»Teilrechtsfähigkeit« von Personenvereinigungen: Zur Notwendigkeit einer Balance zwischen richterlicher Rechtsfortbildung und geschriebenem Recht [1 ed.] 9783428531370, 9783428131372

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 397

„Teilrechtsfähigkeit“ von Personenvereinigungen Zur Notwendigkeit einer Balance zwischen richterlicher Rechtsfortbildung und geschriebenem Recht

Von Madeleine Tolani

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

MADELEINE TOLANI

„Teilrechtsfähigkeit“ von Personenvereinigungen

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 397

„Teilrechtsfähigkeit“ von Personenvereinigungen Zur Notwendigkeit einer Balance zwischen richterlicher Rechtsfortbildung und geschriebenem Recht

Von Madeleine Tolani

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Ernst-Moritz-Arndt-Universität Greifswald hat diese Arbeit im Jahre 2008 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2009 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-13137-2 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinem hoch verehrten Doktorvater Herrn Prof. Dr. jur. Hans-Georg Knothe gewidmet

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2008 von der Rechtsund Staatswissenschaftlichen Fakultät der Ernst Moritz Arndt Universität in Greifswald als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Schrifttum konnten bis Juli 2008 berücksichtigt werden. Herzlich möchte ich mich bei meinem hoch geschätzten Doktorvater, Herrn Prof. Dr. jur. Hans-Georg Knothe, für die Anregung des Themas, die intensive Betreuung mit vielen wertvollen Gesprächen und Hinweisen, die ständige Unterstützung, die zügige Erstellung des Erstgutachtens und die Förderung bedanken. Sehr dankbar bin ich Herrn Prof. Dr. jur. Eberhard Meincke, Rechtsanwalt der Kanzlei White and Case in Hamburg und Honorarprofessor der Ernst Moritz Arndt Universität Greifswald, für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens und die stete Ansprechbarkeit. Auch meinem sehr verehrten Universitätsprofessor Herrn Prof. Dr. jur. lic. phil. Erk Volkmar Heyen gilt an dieser Stelle mein großer Dank für den überaus ertragreichen gedanklichen Austausch. Der Erfolg dieser Dissertation wäre nicht ohne die alltägliche Unterstützung meiner Großeltern Ursula Ay und Dr. sc. phil. Erwin Ay sowie meiner Mutter Karla Ay möglich gewesen. Euch gebührt mein Dank. Besonders danke ich meinem Großvater für die wiederholte Durchsicht des Manuskriptes. Schließlich danke ich all meinen Freunden, die mich während der schöpferischen Phase mit Ermunterung, Teilnahme und Respekt begleitet haben. Während des Schreibens an meiner Doktorarbeit dachte ich oft an meinen Vater Herrn Dr. med. Kanchan Tolani. Die vorliegende Arbeit wurde mit dem Promotionspreis der Ernst Moritz Arndt Universität Greifswald, gestiftet von der Gesellschaft von Freunden und Förderern der Ernst Moritz Arndt Universität Greifswald e.V., ausgezeichnet. Für die Aufnahme dieser Dissertation in die Reihe „Schriften zum Bürgerlichen Recht“ danke ich dem Verlag Duncker & Humblot. Die Promotion wurde von der Landesgraduiertenförderung des Bundeslandes Mecklenburg-Vorpommern durch ein Stipendium gefördert, das mir eine zügige Erstellung der Arbeit ermöglicht hat. Greifswald im Juli 2009

Madeleine Tolani

Inhaltsübersicht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

Teil 1 Grundlagen

28

A. Rechtsfähigkeit, „Teilrechtsfähigkeit“ und Personenvereinigungen . . . . . I. Rechtsfähigkeit und „Teilrechtsfähigkeit“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Natürliche Personen, juristische Personen, Gesamthandsgemeinschaften und Bruchteilsgemeinschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28 28 33

B. Rechtsfähigkeit und richterliche Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Rechtsprechung zur GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Rechtsprechung zur WE-Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55 55 60

C. Abschlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

Teil 2 Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit im Wege richterlicher Rechtsfortbildung A. Richterliche Rechtsfortbildung im Allgemeinen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Arten richterlicher Rechtsfortbildung als Fortsetzung der Auslegung . . . II. Voraussetzungen einer „Lücke“ im Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Voraussetzungen einer „gesetzesübersteigernden Rechtsfortbildung“ und Kennzeichen einer „geglückten“ Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . .

69 69 69 70 72

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR und der WE-Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 I. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 II. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der WE-Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 C. Stellungnahme zur „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR und der WE-Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

10

Inhaltsübersicht Teil 3 Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen und der ungeborenen Leibesfrucht

174

A. Die I. II. III.

„Teilrechtsfähigkeit“ des nicht rechtsfähigen Vereins. . . . . . . . . . . . . . . Einordnung der Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zwingende Gründe für eine Rechtsfortbildung „contra legem“ . . . . . . . . . Abschlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

174 177 194 195

B. Die I. II. III. IV.

„Teilrechtsfähigkeit“ der Erbengemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einordnung der Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Das Bedürfnis des Rechtsverkehrs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsdogmatische Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abschlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

196 196 199 219 220

C. Die I. II. III.

„Teilrechtsfähigkeit“ der ehelichen Gütergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . Einordnung der Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Das Bedürfnis des Rechtsverkehrs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abschlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

220 222 224 235

D. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der Vorgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Argumente für eine „Teilrechtsfähigkeit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Nivellierung von Unterschieden zwischen Vorgesellschaft und juristischer Person – Grenze der richterlichen Rechtsfortbildung . . . . . . . III. Rechtsdogmatische Bedenken: Publizität von Vorgesellschaften . . . . . . . . IV. Abschlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

236 237

E. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der ungeborenen Leibesfrucht. . . . . . . . . . . . . . . . I. Einordnung der Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtfertigung der Rechtsfortbildung mit Rücksicht auf ein rechtsethisches Prinzip. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Abschlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

249 251 252 255 256 260 269

Zusammenfassung und abschließende Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Teil 1 Grundlagen A. Rechtsfähigkeit, „Teilrechtsfähigkeit“ und Personenvereinigungen . . . . . I. Rechtsfähigkeit und „Teilrechtsfähigkeit“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. „Teilrechtsfähigkeit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Termini und Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kritik am Terminus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Natürliche Personen, juristische Personen, Gesamthandsgemeinschaften und Bruchteilsgemeinschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die juristische Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wesen, Erscheinungsformen und Entstehung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Körperschaft als Strukturtypus und Rechtsfortbildung bezüglich des nicht rechtsfähigen Vereins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rechtsnatur vor Eintragung bzw. Konzession und Rechtsfortbildung zu den „Vorgesellschaften“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Gesamthandsgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wesen und Erscheinungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) „Vielheitstheorie“ versus „Gruppenlehre“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) „Vielheitstheorie“/„traditionelles Verständnis“ . . . . . . . . . . . . . bb) „Gruppenlehre“/„deutsch-rechtliche“ Gesamthandslehre . . . . cc) Rechtsfähigkeit der Gesamthand nach der überwiegenden Auffassung im Schrifttum und nach der Rechtsprechung . . . dd) Anhaltspunkte im Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) § 14 BGB, § 11 InsO, § 7 MarkenG. . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Identitätsumwandlung nach dem Umwandlungsgesetz . . (3) Partnerschaftsgesellschaft und Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Bruchteilsgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. „Teilrechtsfähige“ Gesamthandsgemeinschaften als juristische Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28 28 28 28 29 29 31 32 33 33 34 36 39 41 43 43 44 44 46 48 50 50 51 52 52 53

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Inhaltsverzeichnis

B. Rechtsfähigkeit und richterliche Rechtsfortbildung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Rechtsprechung zur GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einzelne Fähigkeiten der GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Persönliche Haftung der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Grundsatzurteil zur „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR . . . . . . . . . . . . . 4. Folgeentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Rechtsprechung zur WE-Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Meinungsstand vor dem Beschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Beschluss zur „Teilrechtsfähigkeit“ der WE-Gemeinschaft . . . . . a) Aussagen zur „Teilrechtsfähigkeit“ der WE-Gemeinschaft. . . . . . . b) Einordnung der WE-Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Haftungsverfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Folgeentscheidungen, insbesondere zur Insolvenzfähigkeit der WE-Gemeinschaft, und die Reform des WEG . . . . . . . . . . . . . . . . .

55 55 55 56 57 59 60 60 62 63 64 65

C. Abschlussbetrachtung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Teil 2 Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit im Wege richterlicher Rechtsfortbildung A. Richterliche Rechtsfortbildung im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Arten richterlicher Rechtsfortbildung als Fortsetzung der Auslegung. . . . II. Voraussetzungen einer „Lücke“ im Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Voraussetzungen einer „gesetzesübersteigernden Rechtsfortbildung“ und Kennzeichen einer „geglückten“ Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR und der WE-Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einordnung der Rechtsfortbildung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Wortlaut von §§ 705 ff. BGB und § 736 ZPO. . . . . . . . . . . . . . b) Die Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bewertung unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien . . . . . d) Die Bedeutung jüngerer Gesetzesänderungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Bedeutung von § 14 II BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Bedeutung von § 14 II BGB für § 124 I HGB . . . . . (2) Die Bedeutung von § 14 II BGB für die GbR. . . . . . . . . . bb) Umwandlungen und UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) „Identität“ i. S. d. UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) „Rechtsträger“ i. S. d. UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ziel des UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) § 11 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) § 7 MarkenG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69 69 69 70 72 73 73 73 73 76 77 79 80 80 83 84 84 86 87 88 90

Inhaltsverzeichnis

13

ee) Die Reform des Handelsrechts von 1998 . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Die Anerkennung neuer Gesellschaftsformen – PartG und EWIV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Abschließende Einordnung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) „gesetzesübersteigernde Rechtsfortbildung“ . . . . . . . . . . . . . . . bb) „praeter legem“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Bedürfnis des Rechtsverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Probleme im Rahmen von Rechtsgeschäften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die vertragliche Haftung der Gesellschafter und ihre Beschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der Gesellschafterwechsel und die Haftung des Beigetretenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesetzliche Schuldverhältnisse und die persönliche Haftung der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Haftung bei Bereicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Haftung bei Delikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Beteiligungsmöglichkeiten an anderen Gesellschaften . . . . . . . . . . aa) Die Beteiligung an Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Beteiligung an einer GbR. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Beteiligung an einer oHG und KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Beteiligung an Körperschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Prozessuale Vorteile der Parteifähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bezeichnung als Partei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) „Gesamthandsschuldklage“ und „Gesamtschuldklage“ . . . . . . cc) Divergenzen zum materiellen Recht und Hilfskonstruktionen der Streitgenossenschaftslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsdogmatische Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Missachtung der Vielgestaltigkeit und Bedenken gegen die Abgrenzung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Publizitätsdefizit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Aufgabe des einheitlichen Gesamthandsbegriffes. . . . . . . . . . . . . . . d) Nivellierung von Unterschieden zwischen GbR und oHG . . . . . . . e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Abschlussbetrachtung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der WE-Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das WEG von 1951 und das WEG von 2007 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das WEG von 1951 und der Beschluss des BGH vom 2.6.2005 b) Das WEG von 2007. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Vorteile der „Teilrechtsfähigkeit“ für den Rechtsverkehr gegenüber der bisherigen Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Unabhängigkeit des Verbandes von seinen Mitgliedern . . . . . aa) Die Zuordnung des Verwaltungsvermögens. . . . . . . . . . . . . . . .

90 90 92 92 93 96 97 98 100 103 103 103 106 106 106 106 109 111 111 113 114 115 118 118 120 123 125 128 128 129 130 130 133 134 134 134

14

Inhaltsverzeichnis bb) Die Bindung des Sonderrechtsnachfolgers an bestehende Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Gesetzliche Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Durchsetzung von Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die prozessualen Vorteile der Parteifähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Unabhängigkeit von dem aktuellen Mitgliederbestand . . bb) Die Bezeichnung der Partei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die Notwendigkeit einer Klage gegen die Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Bedenken gegen das neue Regelungskonzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Handlungsfähigkeit des Verbandes durch den Verwalter und durch die Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Haftungskonzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Zusammenhang von persönlicher Haftung und „Teilrechtsfähigkeit“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die anteilige Außenhaftung gemäß § 10 VIII WEG n. F. . . . . c) Die Rechtsfähigkeit für einen Teilbereich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Insolvenzfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Zusammenhang von Rechtsfähigkeit und Insolvenzfähigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der Sinn eines Insolvenzverfahrens über das Verwaltungsvermögen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Bedenken gegen ein Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Die Publizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Publizität aufgrund des Grundbuches . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Grundbuchfähigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Das sog. Zentralgrundbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Abschlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

136 138 139 140 140 142 143 144 145 145 148 148 152 154 158 158 160 163 164 165 165 168 169 169

C. Stellungnahme zur „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR und der WE-Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

Teil 3 Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen und der ungeborenen Leibesfrucht A. Die „Teilrechtsfähigkeit“ des nicht rechtsfähigen Vereins. . . . . . . . . . . . . . . I. Einordnung der Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. „Gesetzesübersteigernde Rechtsfortbildung“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Wortlaut von §§ 54, 705 ff. BGB und § 735 ZPO . . . . . . . . . . b) Die Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

174 174 177 177 177 179

Inhaltsverzeichnis c) Die Bewertung unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. „Contra legem“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) § 50 II ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Systematik von §§ 21 ff. BGB und § 54 BGB . . . . . . . . . . . . . c) Die Weitergeltung von § 54 S. 1 BGB, § 50 II ZPO und die Bewertung der gesetzgeberischen Motive . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wegfall der staatspolitischen Zielsetzung. . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Fortgeltung der rechtspolitischen Zielsetzung . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zwingende Gründe für eine Rechtsfortbildung „contra legem“ . . . . . . . . III. Abschlussbetrachtung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der Erbengemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einordnung der Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Wortlaut von §§ 2032 I, 2033 I, 2039, 2058 BGB und § 747 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Bewertung unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Bedürfnis des Rechtsverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Probleme im Rahmen von Rechtsgeschäften, insbesondere Verpflichtung und Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Vertretung der Erbengemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Kontinuität von Dauerschuldverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesetzliche Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Haftung bei Bereicherung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Haftung bei Delikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beteiligungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Beteiligung an einer Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Lösung nach der Sondererbfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Haftung gemäß § 130 HGB i. V. m. § 128 HGB . . . . . . . cc) Das Wesen von Personengesellschaften und die Handlungsfähigkeit der Erbengemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Mangelnde Publizität der Erbengemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . ee) Nachlasszugehörigkeit der Gesellschaftsbeteiligung . . . . . . . . ff) Die Wertung des § 139 I HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Beteiligung an einer Körperschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Parteifähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsdogmatische Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

180 181 183 183 186 188 188 189 193 194 195 196 196 197 197 198 199 200 200 201 202 203 203 204 205 206 206 207 208 210 212 213 214 216 218 219

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Inhaltsverzeichnis 1. Publizitätsdefizit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 2. Aufgabe des einheitlichen Gesamthandsbegriffes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 IV. Abschlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220

C. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der ehelichen Gütergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . I. Einordnung der Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Wortlaut von §§ 1416 ff. BGB und § 740 II ZPO . . . . . . . . . . . . . 2. Die Bewertung unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien. . . . . 3. Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Bedürfnis des Rechtsverkehrs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Probleme im Rahmen von Rechtsgeschäften, insbesondere Verpflichtung und Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Vertretung der ehelichen Gütergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Kontinuität. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesetzliche Schuldverhältnisse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beteiligungsmöglichkeiten und Unternehmensträgerschaft . . . . . . . . . . a) Die Beteiligung an einer Personengesellschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) § 1417 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Handlungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Haftung und Publizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Beteiligung an einer Körperschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Parteifähigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Abschlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

220 222 222 223 223 224

D. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der Vorgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Argumente für eine „Teilrechtsfähigkeit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausgangspunkt: Vorhandensein einer „Lücke“ im Gesetz. . . . . . . . . . . a) § 54 S. 2 BGB, § 11 II GmbHG, §§ 41 I S. 2 AktG und § 21 BGB, § 11 I GmbHG, § 41 I S. 1 AktG, § 13 I GenG . . . . . b) §§ 36 II, 36 a AktG, § 7 II S. 1 GmbHG und § 36 I AktG, § 59 I BGB, § 7 I GmbHG, § 11 I GenG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anerkennung der Rechtsträgerschaft als Rechtsergänzung . . . . . . . 2. Methodischer Ansatz: Vorgesellschaften als Vorstufe der juristischen Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsverkehrsbedürfnis – Eigenständige Teilnahme am Rechtsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Nivellierung von Unterschieden zwischen Vorgesellschaft und juristischer Person – Grenze der richterlichen Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . III. Rechtsdogmatische Bedenken: Publizität von Vorgesellschaften . . . . . . . . IV. Abschlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

236 237 237

225 226 226 227 228 229 229 230 231 231 233 234 235

237 238 239 241 245 249 251 252

E. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der ungeborenen Leibesfrucht. . . . . . . . . . . . . . . . 255 I. Einordnung der Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256

Inhaltsverzeichnis 1. Die einschlägigen Einzelvorschriften, insbesondere: §§ 1923 II, 2108 BGB i. V. m. §§ 1923 II, 2178, 2176, 1912 I S. 1, 1912 II, 1615 o I, 1774 S. 2, 844 II S. 2, 1594 IV, 331 II, 328 BGB, § 10 II StVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Bewertung unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien und anhand der wissenschaftlichen Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtfertigung der Rechtsfortbildung mit Rücksicht auf ein rechtsethisches Prinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Bedürfnis nach „Teilrechtsfähigkeit“ im Hinblick auf den deliktsrechtlichen Schutz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Besonderheit: Der Embryo „in vitro“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Bedürfnis nach „Teilrechtsfähigkeit“ im Hinblick auf den vermögensmäßigen Schutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Abschlussbetrachtung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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256 259 260 260 261 266 268 269

Zusammenfassung und abschließende Stellungnahme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298

Abkürzungsverzeichnis a. A. a. a. O. ABGB ABl. L AcP a. F. AG AGB-Gesetz AktG ALR Art. Aufl. BAG BayObLG BB Bd. Bearb. bearb. begr. Beschl. BFH BGB BGB-E BGBl. BGH BGHZ BR BSG BT BVerfG BVerfGE BVerwG bzw. ca. c.i.c. DB

anderer Ansicht am angegebenen Ort Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch von Österreich Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Archiv für die civilistische Praxis alte Fassung Amtsgericht, Aktiengesellschaft Gesetz zur Regelung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Aktiengesetz Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten Artikel Auflage Bundesarbeitsgericht Bayerisches Oberlandesgericht Der Betriebsberater Band Bearbeitung bearbeitet begründet Beschluss Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Entwurf zum Bürgerlichen Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bundesrat Bundessozialgericht Bundestag Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht beziehungsweise circa culpa in contrahendo Der Betrieb

Abkürzungsverzeichnis ders. d.h. DNotZ DRiZ DStR DVBl DWE ebda e. G. Einf. v. Einl. erg. erw. e. V. EWG EWiR EWIV f. ff. FamRZ FGPrax Fn. GBO GbR GBV GenG GmbHG GmbHR HGB h. L. h. M. Hrsg. hrsg. i. d. R. InsO i. S. d. i. S. v. i. V. m. JA JurA Jura

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derselbe das heißt Deutsche Notarzeitschrift Deutsche Richterzeitung Deutsches Steuerrecht Deutsche Verwaltungsblatt Der Wohnungseigentümer ebenda eingetragene Genossenschaft Einführung von, vor Einleitung ergänzt erweitert eingetragener Verein Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung folgende fortfolgende Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Fußnote Grundbuchordnung Gesellschaft bürgerlichen Rechts Allgemeine Verfügung über die Errichtung und Führung des Grundbuches (Grundbuchverfügung) Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Handelsgesetzbuch herrschende Lehre herrschende Meinung Herausgeber herausgegeben in der Regel Insolvenzordnung im Sinne des/der im Sinne von in Verbindung mit Juristische Blätter Juristische Analysen juristische Ausbildung

20 JuS JZ KG KGaA LG LMK MarkenG MDR MittBayNot Nachdr. neubearb. Neudr. n. F. NJW NJW-RR NotBZ NZA NZG NZI NZM o. g. OLG PartG PartGG pfV PiG RG RGZ Rn. Rpfleger Rspr. RVGreport s. S. SB sog. StGB str. u. a. UmwG unveränd.

Abkürzungsverzeichnis Juristische Schulung Juristenzeitung Kammergericht, Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Landgericht Kommentierte BGH-Rechtsprechung Lindenmaier-Möhring Markengesetz Monatsschrift für Deutsches Recht Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins Nachdruck neubearbeitet Neudruck neue Fassung Neue Juristische Wochenzeitschrift NJW-Rechtsprechungsreport Zeitschrift für die notarielle Beurkundungspraxis Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Neue Zeitschrift für Mietrecht oben genannt Oberlandesgericht Partnerschaftsgesellschaft Partnerschaftsgesellschaftsgesetz positive Forderungsverletzung Partner im Gespräch, Schriftenreihe, hrsg. vom evangelischen Siedlungswerk in Deutschland e. V. Reichsgericht Amtliche Sammlung der RG-Rechtsprechung in Zivilsachen Randnummer Der Deutsche Rechtspfleger Rechtsprechung Zeitschrift zur Reform des Gebührenrechts siehe Seite Sonderbeilage so genannt Strafgesetzbuch streitig unter anderem Umwandlungsgesetz unverändert

Abkürzungsverzeichnis urspr. Urt. u. U. VAG

21

ursprünglich Urteil unter Umständen Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen verb. verbessert VG Verwaltungsgericht vgl. vergleiche VO Verordnung VwGO Verwaltungsgerichtsordnung WEG Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht WE-Gemeinschaft Wohnungseigentümergemeinschaft wesentl. wesentlich WM Wertpapiermitteilungen WuM Wohnungswirtschaft und Mietrecht z. B. zum Beispiel ZEV Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge ZfIR Zeitschrift für Immobilienrecht ZGB Zivilgesetzbuch der Schweiz ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht ZinsO Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht ZIP Zeitschrift für Wirtschaftrecht zit. zitiert ZMR Zeitschrift für Miet- und Raumrecht ZPO Zivilprozessordnung ZWE Zeitschrift für Wohnungseigentum

Einleitung Der Beschluss des V. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes zur „Teilrechtsfähigkeit“ der Wohnungseigentümergemeinschaft (WE-Gemeinschaft)1 vom 2.6.2005 und die hierdurch bewirkte erstmalige gesetzliche Fixierung des Instituts „Teilrechtsfähigkeit“ im Rahmen der Novellierung des Gesetzes über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz, WEG) mit Wirkung zum 1.7.20072, geben Anlass zur Untersuchung tief greifender Änderungen in der Systematik des deutschen Zivilrechts. Dem genannten Beschluss ging der Aufsehen erregende Schritt des BGH im Jahre 2001 voraus, die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) für rechts- und parteifähig zu erklären.3 Die Entscheidungen zur GbR und zur WE-Gemeinschaft sowie die genannte Regelung im neuen WEG werden bis heute diskutiert und teilweise mit Skepsis betrachtet. In der Rechtsprechung des BGH wird eine „Rechtsund Parteifähigkeitseuphorie“ gesehen4, und es wird befürchtet, dass sich diese wie ein Dominoeffekt auf weitere Personenvereinigungen auswirken könnte.5 Die Ausstrahlung der Rechtsfortbildung auf andere Organisationen ist seit dem Jahre 2007 Realität, denn die höchstrichterliche Rechtsprechung hat den nicht rechtsfähigen Verein als Konsequenz ihrer GbR-Rechtsprechung für aktiv parteifähig erklärt.6 Der BGH hat mit seinem Kurswechsel in der Grundsatzentscheidung zur GbR, aufbauend auf den dogmatischen Vorarbeiten Flumes7 aus den siebziger Jahren, eine neue Kategorie geschaffen, indem er in Abkehr von einem jahrzehntelang herrschenden individualistischen Verständnis der §§ 705 ff. BGB trotz eheblicher Divergenzen zum geltenden Recht die Gesellschafter als eine rechtsfähige „Gruppe“ anerkennt. 1

BGH, Beschl. vom 2.6.2005, BGHZ 163, S. 154 ff. = NJW 2005, S. 2061 ff. § 10 VI WEG regelt seit dem 1.7.2007 die „Teilrechtsfähigkeit“ der WE-Gemeinschaft. Vgl. Artikel 1 des Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 26.3.2007, BGBl. 2007, Teil 1 Nr. 11, S. 370 ff. 3 BGH, Urt. vom 29.1.2001, BGHZ 146, S. 341 ff. = NJW 2001, S. 1056 ff. 4 Leipold, in: Festschrift für Canaris, Band II, S. 221 ff. (221). 5 Vgl. dazu Bork, ZIP 2005, S. 1205 ff. (1205). 6 BGH, Urt. vom 2.7.2007, NJW 2008, S. 69 ff. 7 Flume, ZHR 136/137, S. 177 ff.; ders., Die Personengesellschaft. 2

24

Einleitung

Die Entscheidung zur WE-Gemeinschaft verwendet erstmals den Terminus „Teilrechtsfähigkeit“ und stellt ein eindeutiges Bekenntnis der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu einer zweiten Art von Rechtsfähigkeit dar. Der BGH sieht, wie Fabricius schon 1963 postulierte, in der Rechtsfähigkeit eine rechtstechnische Kategorie, die keiner ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung bedarf, sondern durch Gesetzesauslegung ermittelt werden kann.8 Obwohl die genannten Personenvereinigungen keine juristischen Personen sind, werden sie zu einem von den Gesellschaftern bzw. Wohnungseigentümern zu unterscheidenden Rechtssubjekt erhoben, deren Rechtsfähigkeit jedoch nur partiell gegeben sein soll: Die GbR soll rechts- und parteifähig sein, soweit sie durch ihre Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet. Die WE-Gemeinschaft wurde für rechtsfähig erklärt, soweit sie bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums am Rechtsverkehr teilnimmt. Im Ergebnis ist der Rechtsfähigkeitsdualismus, nach dem allein natürliche und juristische Personen rechtsfähig sind, im deutschen Zivilrecht obsolet geworden. Die Annahme der „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR und der WE-Gemeinschaft hat aufgrund der Teilnahme dieser Gemeinschaften am Rechtsverkehr eine immense praktische Relevanz. Das Institut Rechtsfähigkeit wird von der höchstrichterlichen Rechtsprechung als Modell zur Lösung wesentlicher praktischer Rechtsprobleme materieller und prozessualer Art herangezogen. Inwieweit diese Rechtsfortbildung zulässig und geglückt ist bzw. wie die neue gesetzliche Konzeption einer „teilrechtsfähigen“ WE-Gemeinschaft bewertet werden kann, ist die zentrale Problemstellung dieser Arbeit. Dabei wird – nach generellen Überlegungen zur Methode der richterlichen Rechtsfortbildung – untersucht, welche Art der richterlichen Rechtsfortbildung bei den genannten Grundsatzentscheidungen jeweils gegeben ist. Denn die Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Fortbildung des Rechts sind von dieser Zuordnung abhängig. In diesem Zusammenhang ist die sog. „gesetzesimmanente richterliche Rechtsfortbildung“, die als bloße Rechtsergänzung eine sog. „Lücke“ im Gesetz voraussetzt, von der „gesetzesübersteigernden Rechtsfortbildung“, die über den Plan des Gesetzes hinausgeht, abzugrenzen. Ferner ist zu entscheiden, ob die Fortbildung des Rechts als „praeter“ oder „contra“ legem einzuordnen ist.9 Zur Beantwortung der Frage, welche Art der richterlichen Rechtsfortbildung bei den Entscheidungen des BGH vom 20.1.2001 und vom 2.6.2005 jeweils gegeben ist, werden der Wortlaut, die Systematik und die Entstehungsgeschichte des Gesetzes näher beleuchtet. In diesem Kontext erfolgt 8 9

BGH, Bechl. vom 2.6.2005, NJW 2005, S. 2061 ff. (2064). Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 366 ff.

Einleitung

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im Hinblick auf die GbR eine Analyse des § 14 II BGB, weil diese Vorschrift mit der „rechtsfähigen Personengesellschaft“ einen wichtigen Anhaltspunkt für die Anerkennung einer Rechtsfähigkeit neben den natürlichen und juristischen Personen bietet. Daneben wird auch auf die Bedeutung von § 124 I HGB für die Personenhandelsgesellschaften einzugehen sein. Im Rahmen der Frage nach der Zulässigkeit der Fortbildung des Rechts, wird das Bedürfnis des Rechtsverkehrs als möglicher anerkannter Rechtfertigungsgrund näher untersucht. An dieser Stelle wird die alte Rechtslage der neuen gegenübergestellt und anhand ausgewählter Probleme geprüft, ob das Institut „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR und WE-Gemeinschaft einen erheblichen Gewinn bringt, insbesondere, ob die Anerkennung einer „Teilrechtsfähigkeit“ zur Teilnahme der WE-Gemeinschaft und GbR am Rechtsverkehr notwendig ist. Die Praxisrelevanz einer „Teilrechtsfähigkeit“ sowohl für das materielle als auch das prozessuale Recht wird sich dabei insbesondere für den Fall eines Wechsels von Gesellschaftern bzw. Wohnungseigentümern zeigen. Ferner soll die Frage beantwortet werden, ob rechtsdogmatische Erwägungen einer richterlichen Fortbildung des Rechts entgegenstehen oder ob sich die neue Kategorie von Rechtsfähigkeit „bruchlos“ in das gesetzliche System des Privatrechts einfügen lässt. Letzterer Aspekt gilt als ein wesentliches Kennzeichen einer „geglückten“ richterlichen Rechtsfortbildung.10 In diesem Kontext wird auf die von der Rechtsordnung vorgegebenen Bedingungszusammenhänge zwischen Rechtsfähigkeit und Publizität, Rechtsfähigkeit und Haftung sowie Rechtsfähigkeit und Insolvenzfähigkeit ausführlich eingegangen und die Notwendigkeit der Einhaltung dieser Grundsätze dargelegt. Neben der GbR und WE-Gemeinschaft konzentriert sich die Arbeit auf den nicht rechtsfähigen Verein, die Erbengemeinschaft, die eheliche Gütergemeinschaft und die Vorgesellschaften, deren mögliche „Teilrechtsfähigkeit“ nach dem dargestellten Muster untersucht wird. In einem Exkurs soll schließlich aufgrund einer gewissen Parallelität zu den Vorgesellschaften auf die ungeborene Leibesfrucht (nasciturus) eingegangen werden. Die Problematik einer „Teilrechtsfähigkeit“ der vorgeburtlichen Leibesfrucht ist – auch wenn es sich dabei nicht um eine Personenvereinigung handelt – für diese Arbeit deshalb interessant, weil vor dem Hintergund der aktuellen Thematik ihrer Menschenwürde im Zusammenhang etwa mit der Stammzellenforschung eine Auseinandersetzung mit dem für eine richterliche Rechtsfortbildung anerkannten Rechtfertigungsgrund des rechtsethischen Prinzips notwendig ist. Hierbei werden das Verhältnis von zivilrechtlicher Rechts10

Larenz, Kennzeichen geglückter richterlicher Rechtsfortbildungen, S. 7.

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Einleitung

fähigkeit und naturwissenschaftlicher Erkenntnis des vorgeburtlichen Lebens sowie die Auswirkungen des Verfassungsrechts auf das Institut Rechtsfähigkeit näher beleuchtet. Insgesamt liegt das Ziel dieser Arbeit darin, als Untersuchung des Gesamtkomplexes „teilrechtsfähige“ Organisationen anhand der für richterliche Rechtsfortbildung geltenden Anforderungen einen kritischen Beitrag zur Diskussion des Institutes „Teilrechtsfähigkeit“ zu leisten und dabei insbesondere die Gefahren, die mit der These von der „Teilrechtsfähigkeit“ aller Gesamthandsgemeinschaften verbunden sind, aufzuzeigen. Die vorliegende Arbeit gliedert sich entsprechend dem genannten Anliegen neben der Einleitung und einer Zusammenfassung mit einer abschließenden Stellungnahme in drei Teile. Der erste Teil enthält grundsätzliche Ausführungen zum Institut Rechtsfähigkeit und „Teilrechtsfähigkeit“. In diesem Zusammenhang wird auf die Kategorien juristische Person und Gesamthand näher eingegangen. Im Rahmen der Betrachtung der juristischen Person wird die Rechtsfortbildung bezüglich des nicht rechtsfähigen Vereins und der Vorgesellschaften dargestellt. Hinsichtlich der Gesamthand wird der Paradigmenwechsel von der traditionellen Theorie hin zu der sog. „Gruppenlehre“ behandelt, weil letztere die Grundlage für den Wandel in der Rechtsprechung bezüglich der GbR bildet. In einem zweiten Schritt wird der gegenwärtige Stand der Rechtsprechung zu GbR und WE-Gemeinschaft vermittelt, wobei die Grundsatzentscheidungen des BGH skizziert werden. Im zweiten Teil erfolgt eine kritische Auseinandersetzung mit der Erweiterung der Rechtsfähigkeit über juristische Personen hinaus. Hier wird auf die Methode der richterlichen Rechtsfortbildung eingegangen und es werden die Arten sowie die Voraussetzungen einer zulässigen und „geglückten“ richterlichen Rechtsfortbildung dargestellt. Auf dieser Basis wird anschließend die Frage beantwortet, ob eine die „Teilrechtsfähigkeit“ der (Außen-) GbR bejahende Rechtsprechung den für eine richterliche Rechtsfortbildung geltenden Anforderungen genügt. Entscheidendes Untersuchungskriterium ist dabei das Bedürfnis des Rechtsverkehrs nach einer „teilrechtsfähigen“ GbR. Ferner erfolgt eine Auseinandersetzung mit möglichen rechtsdogmatischen Bedenken, wozu insbesondere die fehlende Publizität der GbR gehört. Im Hinblick auf die WE-Gemeinschaft steht die neue gesetzliche Regelung im Fokus der Betrachtung, da diese die Grundlage der „Teilrechtsfähigkeit“ bildet. Auf den Beschluss des BGH vom 2.6.2005 wird nur kurz eingegangen. Wie im Kontext der GbR sollen die Vorteile der „Teilrechtsfähigkeit“ für den Rechtsverkehr gegenüber der alten Rechtslage überprüft

Einleitung

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werden. Außerdem werden mögliche Bedenken gegen das neue Regelungskonzept diskutiert, wobei eine Auseinandersetzung mit der teilweise scharfen Kritik seitens der Lehre an der „teilrechtsfähigen“ WE-Gemeinschaft erfolgt. Schwerpunkte bilden die Thematik der Haftung, der Insolvenzfähigkeit und der Publizität. Schließlich enthält der zweite Teil eine eigene Stellungnahme zur „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR und WE-Gemeinschaft. Im dritten Teil der Arbeit wird erörtert, ob sich das Institut „Teilrechtsfähigkeit“ im Hinblick auf andere Organisationen und die Leibesfrucht etabliert. Um den Rahmen der vorliegenden Arbeit zu wahren, soll hier anhand der Kriterien einer zulässigen und „geglückten“ richterlichen Rechtsfortbildung allein auf die wesentlichen Aspekte eingegangen werden. Untersucht werden die drei weiteren Gesamthandsgemeinschaften nicht rechtsfähiger Verein, Erbengemeinschaft und Gütergemeinschaft sowie die Vorgesellschaften und der nasciturus, weil auch ihre „Teilrechtsfähigkeit“ Gegenstand der wissenschaftlichen Diskussion ist.

Teil 1

Grundlagen A. Rechtsfähigkeit, „Teilrechtsfähigkeit“ und Personenvereinigungen „Rechtsfähigkeit“ und „Teilrechtsfähigkeit“ sind die zentralen Termini dieser Untersuchung. Von entscheidender Bedeutung sind ferner die organisationsrechtlichen Grundbegriffe natürliche Person, juristische Person und Gesamthand. Diese Institute unterlagen einem Wandel in Wissenschaft und Rechtsprechung, der im Folgenden dargestellt wird.

I. Rechtsfähigkeit und „Teilrechtsfähigkeit“ 1. Rechtsfähigkeit Unter Rechtsfähigkeit wird ganz überwiegend die Fähigkeit verstanden, Träger von Rechten und Adressat von Pflichten, oder allgemeiner formuliert, Zurechnungsendpunkt von Rechtsbeziehungen zu sein.1 Mit der Rechtsfähigkeit eines Subjektes korrespondiert seine Parteifähigkeit, indem § 50 I ZPO anordnet, dass parteifähig ist, wer rechtsfähig ist. Parteifähigkeit ist die Fähigkeit, in einem Rechtsstreit Partei zu sein.2 Die Rechtsfähigkeit ist nach dem Bürgerlichen Recht die wichtigste Eigenschaft einer Person und war ursprünglich stets mit ihr verknüpft: Nach § 1 BGB sind grundsätzlich natürliche Personen rechtsfähig. Daneben haben bestimmte Personenvereinigungen und Vermögensmassen die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein. Nach traditioneller Auffassung ist dies nur dann der Fall, wenn es sich um eine juristische Person handelt, deren Entstehung eine Eintragung in ein öffentliches Register („System der Normativbestimmungen“) bzw. eine staatliche Verleihung oder Genehmigung bzw. Anerkennung („Konzessionssystem“) voraussetzt.3 1 Habermann/Weick, in: Staudinger Kommentar, Vor § 1, Rn. 1; Larenz/Wolf, § 5 Rn. 2; Pawlowski, S. 48 f.; eine andere Definition wird von Fabricius vertreten, der die Fähigkeit zu zurechenbarem Verhalten als entscheidendes Kriterium der Rechtsfähigkeit ansieht, vgl. Fabricius, S. 44. 2 Putzo, in: Thomas/Putzo, ZPO, § 50, Rn. 1.

A. Rechtsfähigkeit, „Teilrechtsfähigkeit“ und Personenvereinigungen

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Damit existierten rechtsfähige Personengemeinschaften – die juristischen Personen – und nicht rechtsfähige Personengemeinschaften. Eine gewisse Besonderheit bestand für die im Handelsregister einzutragenden Personenhandelsgesellschaften, die nach § 124 I HGB die Fähigkeiten haben, im Handelsverkehr unter ihrer Firma Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen, Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken zu erwerben, vor Gericht zu klagen und verklagt zu werden. Der Inhalt dieser Regelung wird unterschiedlich beurteilt. Nach der herkömmlichen Auffassung sollten die Fähigkeiten nach § 124 I HGB die Personenhandelsgesellschaften nur verkehrstauglicher und nicht rechtsfähig machen.4 Die §§ 105 ff. HGB sollten nur den Gesellschaftern Rechte und Pflichten zuschreiben und § 124 HGB sollte lediglich die Bedeutung haben, dass die Gesamtheit der Gesellschafter, unter einem gemeinschaftlichen Namen (vgl. § 17 I HGB) zusammengefasst, für den Rechtsverkehr „beweglicher“ ist.5 Umschrieben wird dies teilweise mit dem Terminus „Handelsnamensfähigkeit“.6 2. „Teilrechtsfähigkeit“ a) Verständnis Die Lehre wurde durch das Institut „Teilrechtsfähigkeit“ ergänzt. Weil die Personenhandelsgesellschaften unter einem Gesamtnamen handeln, wurden sie auf Grundlage von § 124 I HGB (i. V. m. § 161 II HGB) überwiegend als „teilrechtsfähig“ angesehen.7 Nach der modernen Auffassung ist diese „Teilrechtsfähigkeit“ nicht auf § 124 I HGB, sondern auf die Einordnung als Gesamthand zurückzuführen, bei der Träger der Rechte und Pflichten die „Gruppe“ der „gesamthänderisch verbundenen Mitglieder“ 3 Heinrichs, in: Palandt, Einf. v. § 21, Rn. 6 f.; in ein öffentliches Register werden folgende juristische Personen eingetragen: der Idealverein gemäß § 21 BGB (Eintragung in das Vereinsregister), die Aktiengesellschaft gemäß §§ 1 I, 41 I S. 1 AktG (Eintragung in das Handelsregister), die Kommanditgesellschaft auf Aktien gemäß § 278 III AktG (Eintragung in das Handelsregister), die Gesellschaft mit beschränkter Haftung gemäß §§ 11 I, § 13 I GmbHG (Eintragung in das Handelsregister), die eingetragene Genossenschaft gemäß §§ 13, 17 I GenG (Eintragung in das Genossenschaftsregister). Einer Konzession bzw. Anerkennung bedürfen: der wirtschaftliche Verein gemäß § 22 BGB, der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit gemäß § 15 VAG, die Stiftung des Zivilrechts gemäß § 80 I BGB. 4 Beuthien, NJW 2005, S. 855 ff. (856); Schöpflin, S. 108 f.; Kraft/Kreutz, S. 177. 5 Düringer/Hachenburg, HGB, § 105 Rn. 3, 13; § 124 Rn. 1; Würdinger, S. 105; vgl. Buchner, AcP 169 (1964), S. 483 ff. (487); vgl. Berndt/Boin, NJW 1998, S. 2854 ff. (2855). 6 Schöpflin, S. 111. 7 Beuthien, NJW 2005, S. 855 ff. (856).

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Teil 1: Grundlagen

sein soll.8 Die Existenz dieser Form von Rechtsfähigkeit werde an dem Unterschied zwischen § 124 I HGB und § 1 AktG deutlich. Die Rechtsfähigkeit nach § 1 AktG ist dadurch gekennzeichnet, dass eine neue, eigenständige Rechtsperson entsteht. § 124 I HGB hingegen setzt ein solches Rechtssubjekt nicht ins Leben.9 Träger der Rechte und Pflichten bleiben nach § 124 HGB die „gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter“, weil kein eigenständiger Anknüpfungspunkt für Rechte und Pflichten zwischen dem Gesellschaftsvermögen und den Mitgliedern liegt.10 Wegbereiter für die Anerkennung einer zweiten Kategorie von Rechtsfähigkeit ist Fabricius mit seiner Habilitationsschrift „Relativität der Rechtsfähigkeit“ (1963). Ausgehend von der Überlegung, dass es neben dem allgemeinen, alle Rechtsfähigkeiten umfassenden Begriff der Rechtsfähigkeit „konkrete“ oder „besondere“ einzelne Rechtsfähigkeiten der Subjekte gibt, stellt Fabricius die „relative Rechtsfähigkeit“ der „Vollrechtsfähigkeit“ gegenüber.11 Nach seiner Auffassung sind natürliche und juristische Personen vollrechtsfähig, also „generell“ in die Rechtsordnung hineingestellt. Dies bedeute, dass sämtliche Rechtssätze auf das Zuordnungsobjekt bezogen werden müssen. Bei der relativen Rechtsfähigkeit hingegen sei das Zuordnungsobjekt nicht „generell“, sondern nur in eine oder mehrere einzelne Normen oder in ein Teilgebiet der Rechtsordnung hineingestellt.12 Für eine Organisation habe dies zur Folge, dass sie teilweise als rechtliche Einheit auftreten könne. Ob ein Rechtssubjekt rechtsfähig ist, müsse induktiv durch Auslegung der Rechtsordnung ermittelt werden. Subjekten, die gesetzlich nicht explizit für rechtsfähig erklärt werden, könne auf diesem Wege „Teilrechtsfähigkeit“ zuerkannt werden. Eine etwaige körperschaftliche Struktur einer Organisation habe für die Frage ihrer „Teilrechtsfähigkeit“ keine Bedeutung. Fabricius kommt zu dem Schluss, dass der nasciturus und gewisse „Sozialgebilde“, zu denen er auch die Gesamthands- und Bruchteilsgemeinschaften zählt, „teilrechtsfähig“ sind.13 Damit verwendet er den Begriff allgemein für alle Rechtsgemeinschaften, die nicht den Status einer juristischen Person haben. So weitgehend wird das Institut „Teilrechtsfähigkeit“ von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung nicht verwendet. Auf Grundlage des Geset8 Flume, ZHR 136/137, S. 177 ff.; ders., Die Personengesellschaft, S. 54 ff.; Hopt, in: Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, § 124, Rn. 1; vgl. BGH, Urt. vom 29.1.2001, BGHZ 146, S. 341 ff. = NJW 2001, S. 1056 ff. A. I. 4. der Entscheidungsgründe. 9 Vgl. Pfeifer, NZG 2001, S. 296 ff. (297). 10 Hopt, in: Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, § 124, Rn. 1; Kübler/Assmann, § 7 I, S. 70. 11 Fabricius. 12 Ebda, S. 60 f. 13 Ebda, S. 117 ff.

A. Rechtsfähigkeit, „Teilrechtsfähigkeit“ und Personenvereinigungen

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zes wird z. B. dem nasciturus, der offenen Handelsgesellschaft (oHG) und der Kommanditgesellschaft (KG), der Partnerschaft und Europäischen Wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV) „Teilrechtsfähigkeit“ zuerkannt, weil § 1923 II BGB, § 124 I HGB (i. V. m. § 161 II HGB), § 7 II PartGG i. V. m. § 124 I HGB und § 3 I EWIV-AG14 diesen Rechtsträgern bestimmte Rechte und Pflichten zuschreiben. Ihre „Teilrechtsfähigkeit“ sei damit „schlicht kraft Gesetzes“ gegeben.15 Wie schon in der Einleitung erwähnt, ist das Institut „Teilrechtsfähigkeit“ auch ohne positiv-rechtliche Anordnung, im Wege höchstrichterlicher Rechtsfortbildung, zunächst unter Verzicht auf eine terminologische Festlegung auf die Vorgesellschaften, die Außen-GbR und schließlich auf die WE-Gemeinschaft übertragen worden.16 Der BGH sieht heute ebenso wie Fabricius die Rechtsfähigkeit als rechtstechnische Kategorie, die keiner ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung bedarf, sondern durch Gesetzesauslegung ermittelt werden kann.17 Dies hat der BGH in seinem Beschluss zur WE-Gemeinschaft unter Verwendung des Terminus „Teilrechtsfähigkeit“ klargestellt. Die Entscheidungen zur GbR und zur WEGemeinschaft werden an späterer Stelle18 ausführlich dargestellt. b) Termini und Inhalt Anstelle des Begriffes „Teilrechtsfähigkeit“ werden zahlreiche andere Bezeichnungen verwendet. Beispiele sind folgende: „relative Rechtsfähigkeit“19, „(Teil-)Rechtsfähigkeit“20, beschränkte rechtliche Selbständigkeit21, Rechtsfähigkeit in begrenztem Umfang.22 Entgegengesetzt werden: besondere Rechtsfähigkeit und allgemeine, beschränkte und unbeschränkte23, teilweise Rechtsfähigkeit und gleiche, rechtselementare und typisierte24; Rechtsfähigkeit im weiteren Sinne und Rechtsfähigkeit im engeren Sinne.25 14 Gesetz zur Ausführung der EWG-Verordnung über die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung. 15 Hadding, in: Festschrift für Kraft, S. 137 ff. (141); ders., in: Festgabe Zivilrechtslehrer 1934/1935, S. 147 ff. (152). 16 Zur GbR: BGH, Urt. vom 29.1.2001, in: NJW 2001, S. 1056 ff.; zur WE-Gemeinschaft: BGH, Beschl. vom 2.6.2005, in: NJW 2005, S. 2061 ff.; auf die Vorgesellschaften wird später eingegangen. 17 BGH, Beschl. vom 2.6.2005, in: NJW 2005, S. 2061 ff. (2064). 18 S. 34 ff. und S. 39 ff. 19 Fabricius. 20 Ulmer, AcP 198 (1998), S. 113 ff. (133). 21 Medicus, S. 427 ff. 22 Bamberger, in: Bamberger/Roth, § 1, Rn. 7. 23 Enneccerus-Nipperdey, § 84 II 3, S. 482. 24 Fabricius, S. 49 ff. 25 Pawlowski, S. 55.

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Teil 1: Grundlagen

All diese Begriffe sollen bedeuten, dass einzelne Rechtsträger nur bestimmte Rechte und Pflichten haben können. Eine umfassende und uneingeschränkte Rechtsfähigkeit soll ihnen nicht zustehen, weil sie mangels Eintragung oder staatlicher Verleihung bzw. Genehmigung keine Rechtspersönlichkeit besitzen. Erst durch diese Vorgänge kann ein Rechtsträger als juristische Person „als solcher“, d.h. als einzelne Person, Träger von Rechten und Pflichten sein. Die das Wesen der juristischen Person umschreibende Formulierung „als solche“ war bereits im § 13 I GmbHG von 1898 und in dem das Aktienrecht umfassenden Handelsgesetzbuch von 1897 enthalten. § 200 I S. 1 HGB a. F. regelte wie der heute geltende § 41 I S. 1 AktG, dass die Aktiengesellschaft vor ihrer Eintragung in das Handelsregister „als solche“ nicht besteht.26 Während § 1 AktG von 1937 zunächst auf die „Aktiengesellschaft als solche“ abstellte27, formuliert § 1 AktG von 1965 ohne inhaltliche Änderung, dass die Aktiengesellschaft eine „Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit“ ist. Auch das Insolvenzrecht verwendet den Terminus „Rechtspersönlichkeit“, indem § 11 II Nr. 1 InsO die Legaldefinition einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit gibt. Genau in diesem Punkt – der Rechtspersönlichkeit – liegt der Unterschied zwischen den juristischen Personen und den sonstigen, als „teilrechtsfähig“ bezeichneten Gemeinschaften. Die Rechtspersönlichkeit ist das Wesensmerkmal der juristischen Person. „Teilrechtsfähigkeit“ kann damit auch definiert werden als „Rechtsfähigkeit ohne Rechtspersönlichkeit“. Der Begriff soll diesen Strukturunterschied in „verkürzter Ausdrucksweise“28 darstellen, worin sein wesentlicher Wert gesehen wird. Der auf die Person bezogene Terminus Rechtsfähigkeit habe umfassenden Charakter und könne nicht die Fälle erfassen, in denen einer Vereinigung nur bestimmte Rechte und Pflichten zuerkannt werden.29 c) Kritik am Terminus Die mit dem Terminus „Teilrechtsfähigkeit“ verbundene Relativierung wird von einigen Autoren aufgegeben. Es handele sich um einen „verwirrenden“ Grundbegriff oder um eine „unklare Vokabel“30, auf die das deut26 Das Aktienrecht war bis 1937 Bestandteil des Handelsgesetzbuches (§§ 178 ff. HGB a. F.), vgl. Reichsgesetzblatt von 1897, S. 257 ff. (263 f.). 27 Die Änderung erfolgte 1937 durch das Aktienrechtsreformgesetz; vgl. Wertenbruch, S. 10 f. 28 Ulmer, in: Münchener Kommentar, § 705 Rn. 131. 29 Pawlowski, Rn. 109. 30 Huber, in: Festschrift für Lutter, S. 107 ff. (S. 115).

A. Rechtsfähigkeit, „Teilrechtsfähigkeit“ und Personenvereinigungen

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sche Zivilrecht besser verzichten sollte. Stattdessen könnte man im Einklang mit dem Gesetz einfach von „Rechtsfähigkeit“ sprechen.31 Die Kritiker halten es für unmöglich, zu zeigen, welcher Teil den betreffenden Gemeinschaften zur vollen Rechtsfähigkeit fehle.32 Ferner wird argumentiert, dass auch eine juristische Person nicht fähig sei, alle Rechte und Pflichten zu tragen. Insbesondere sei die juristische Person als Zweckschöpfung des Rechts nicht ehe- und testierfähig. Auch gelten nach Artikel 19 III des Grundgesetzes die Grundrechte nur für inländische juristische Personen, „soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.“ Ferner kann als Insolvenzverwalter gemäß § 56 I InsO nur eine natürliche Person eingesetzt werden. Die Rechtsfähigkeit juristischer Personen sei damit ebenfalls fragmentarisch.33 Eine „Auffächerung der Rechtsfähigkeit“ in verschiedene mögliche Rechtspositionen belaste zudem die Rechtsfähigkeit mit unnötigen Einzelproblemen, welche jeweils ihren spezifischen Platz haben.34

II. Natürliche Personen, juristische Personen, Gesamthandsgemeinschaften und Bruchteilsgemeinschaften Für die Zuordnung von Vermögen an mehrere Personen gibt es im deutschen Zivilrecht drei Möglichkeiten: Die Personen bilden eine juristische Person, eine Gesamthands- oder eine Bruchteilsgemeinschaft („schlichte Rechtsgemeinschaft“). 1. Die juristische Person Die juristische Person ist als solche Zuordnungsobjekt. Das BGB behandelt sie gemeinsam mit der natürlichen Person im ersten und zweiten Titel des ersten Abschnitts „Personen“. Aus dieser Systematik ist erkennbar, dass der Gesetzgeber beide als Personen im Rechtssinne ansieht und das Personenrecht als Einheit konzipiert hat.35 Eine Definition der juristischen Person enthält das BGB nicht. 31 Gegen den Terminus: z. B. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 V 1.; Huber, in: Festschrift für Lutter, S. 107 ff. (110 ff.); Mülbert, AcP 199 (1999), S. 38 ff. (66); Seibert, JZ 1996, S. 785 (785); Ulmer, ZIP 2001, S. 585 ff. (599). 32 Huber, in: Festschrift für Lutter, S. 107 ff. (112). 33 Larenz/Wolf, § 9 Rn. 17. 34 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 213; vgl. Leipold, in: Festschrift für Canaris, Band II, S. 221 ff. (226). 35 Raiser, AcP 199 (1999), S. 104 ff. (115).

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Teil 1: Grundlagen

a) Wesen, Erscheinungsformen und Entstehung Im 19. Jahrhundert war das Wesen der juristischen Person Gegenstand eines Theorienstreits, der jedoch mit Inkrafttreten des BGB an Bedeutung verlor.36 Es wurden in dieser Debatte zwei im Ansatz grundlegend verschiedene Konzepte vertreten: Der Romanist Savigny ging von einem philosophisch geprägten Personengriff aus und sah in der Tradition des römischen Rechts allein natürliche Personen als rechtsfähig an. Überindividuelle soziale Einheiten könnten nur dann rechtsfähig sein, wenn sie durch das objektive Recht den natürlichen Personen gleichgestellt würden, wobei die Gleichstellung allein die Vermögensfähigkeit des Menschen fingiere.37 Die Anerkennung des Status juristische Person sei damit Gegenstand des positiven Rechts, in welchem die Publizität des Subjektes maßgeblich sein müsse. Juristische Personen wurden von dieser Theorie als „künstliche, durch bloße Fiktion des Gesetzgebers angenommene Subjekte“ mit fiktiver Persönlichkeit definiert („Fiktionstheorie“).38 Demgegenüber wurde im Wege eines soziologischen Ansatzes vor allem von Beseler und von Gierke die gesellschaftliche Realität der juristischen Personen betont. Sie sei nicht fingiert, sondern „real“, aber keine Einzel-, sondern Kollektivperson. Die juristische Person wurde als „sozialer Organismus“, als „überindividuelles Lebewesen“ angesehen, die im Recht wie eine natürliche Person zu behandeln wäre, sofern sie im gesellschaftlichen Leben als handelnde Einheiten auftritt und wahrgenommen wird. Die juristische Person sei nach dieser germanistischen Theorie im Gegensatz zur Auffassung von Savigny fähig, alle Rechte und Pflichten zu haben. Körperliche Werkzeuge dieser realen Person seien ihre Organe. Dadurch sei die juristische Person selbst willens- und handlungsfähig.39 („Realitätstheorie“; „Theorie der realen Verbandspersönlichkeit“; „Genossenschaftstheorie“).40 36

Vgl. Raiser, AcP 199 (1999), S. 104 ff. (116 f.). Daher ist ihre Rechtsfähigkeit im Wesentlichen auf die Vermögensfähigkeit beschränkt. 38 Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. 2, § 85, S. 236, 239; vgl. Raiser, AcP 199 (1999), S. 104 ff. (111 f.); vgl. Wieacker, in: Festschrift für Huber, S. 339 ff. (361 ff.). 39 von Gierke, Deutsches Privatrecht I, § 59 II 4. 40 Vgl. Beseler, S. 350 ff.; von Gierke, Deutsches Privatrecht I, § 59; Raiser, AcP 199 (1999), S. 104 ff. (112); vgl. Wiedemann, S. 193 ff.; Wieacker, in: Festschrift für Huber, S. 339 ff. (366 f.). Diese Theorie wandte sich vor allem gegen das Konzessionssystem der „Fiktionstheorie“, weil dies sich nicht mit dem Ideal eines eigenverantwortlichen Bürgersinns vereinbaren ließ. 37

A. Rechtsfähigkeit, „Teilrechtsfähigkeit“ und Personenvereinigungen

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Heute werden die Theorien nach verbreiteter Auffassung als für das Verständnis der Rechtsperson und zur Lösung konkreter Probleme „nicht sehr reichhaltig“ betrachtet.41 Die aktuelle herrschende Meinung definiert die juristische Person unter Verzicht auf ethische und sozialphilosophische Bezüge wie folgt: Es handelt sich um zweckgebundene Organisationen, welche die Rechtsordnung als Rechtssubjekte anerkennt, indem sie ihnen durch Gesetz Rechtsfähigkeit verleiht.42 Ausführlicher kann definiert werden, dass es sich „um eine durch einen rechtlichen Akt geschaffene, auf Dauer angelegte Personenvereinigung oder Organisation“ handelt, „die als von der Summe der jeweiligen Mitglieder und Sachwalter-(Organe) unterschiedene Einheit selbst Rechte und Pflichten haben kann, durch ihr zurechenbare Handlungen ihrer Organe Rechte erwerben, Verbindlichkeiten eingehen und dadurch als selbständiges Rechtssubjekt am Rechtsverkehr teilnehmen kann.“43 Daneben werden auch andere Ansätze verfolgt. Beispielsweise geht John von einer Strukturanalyse der Rechtspersonen aus. Die drei Elemente Handlungsorganisation, Haftungsverband und Identitätsausstattung seien für eine handlungs- und rechtsfähige Einheit kennzeichnend. Die Personifikation sei Mittel zur rechtsorganisatorischen Verselbständigung, die unterschiedlich graduiert sein kann. Eine Rechtsperson sei nur bei einer „Einzigartigkeit des Haftungsverbandes“ gegeben, weil dieser zu einem hohen Grad von Verselbständigung führt.44 Die Erscheinungsformen der juristischen Personen des Privatrechts sind teils im BGB, teils in Sondergesetzen geregelt, wobei die vom Gesetz zur Verfügung gestellten Arten abschließend sind („Typenzwang“).45 Für den rechtsfähigen Verein als Grundform der juristischen Person gelten §§ 21 ff. BGB, für die Stiftung ist § 80 BGB maßgeblich. Andere Formen, wie die Aktiengesellschaft, die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die Kommanditgesellschaft auf Aktien, die eingetragene Genossenschaft und der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit sind außerhalb des BGB fixiert. Auf die einzelnen Merkmale dieser Formen soll hier nicht eingegangen werden. Festzuhalten bleibt, dass die verschiedenen Arten sehr unterschiedlich gestaltet sind. Eine einheitliche Organisationsform der juristischen Person gibt es nicht.46 41 Wiedemann, S. 191. Demgegenüber werden ihre Leistungen von Teilen des Schrifttums herausgearbeitet und teilweise wird gefordert, dass sich die Theorien als nebeneinander stehend gegenseitig ergänzen sollten. Auf diese Ansicht wird später eingegangen. 42 Reuter, in: Münchener Kommentar, vor § 21, Rn. 2; Larenz/Wolf, S. 147. 43 Larenz/Wolf, S. 133. 44 John, S. 72 ff., 90 ff. 45 Larenz/Wolf, S. 148. 46 Vgl. Weick, in: Staudinger, Einl. zu §§ 21 ff. Rn. 11 und 16.

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Teil 1: Grundlagen

Gemeinsam ist jedoch allen juristischen Personen, dass das deutsche Recht, wie auch die Rechtsordnung in anderen Staaten47, im Interesse der Sicherheit des Rechtsverkehrs die Publizität als wesentliche Voraussetzung fordert. Erst bei Erfüllung der gesetzlichen Entstehungsvoraussetzungen einer Eintragung in staatliche Register, d.h. in das Vereinsregister (§ 21 BGB), in das Handelsregister (§ 41 AktG, § 278 III AktG, § 11 GmbHG) oder Genossenschaftsregister (§§ 13, 17 I GenG) bzw. einer staatlichen Verleihung oder Anerkennung (§ 22 BGB, § 80 I BGB, § 15 VAG), ist die juristische Person des Zivilrechts rechtsfähig und mit Rechtspersönlichkeit ausgestattet. Die durch die Eintragung bzw. Verleihung bewirkte Publizität der juristischen Person ersetzt gewissermaßen die Körperlichkeit der natürlichen Person, so dass die Rechtspersönlichkeit der Organisation für den Rechtsverkehr erkennbar wird.48 Die Rechtsfähigkeit der juristischen Person ist umfassend. Damit kann sie grundsätzlich dieselben Rechte und Pflichten haben wie eine natürliche Person. Dass ihr Materien wie das Familienrecht und Erbrecht nicht offen stehen, ist selbstverständlich und spricht nicht gegen ihre umfassende Rechtsfähigkeit. Den Vertretern der bereits erwähnten These, dass auch die Rechtsfähigkeit juristischer Person beschränkt ist, ist entgegenzuhalten, dass auch natürliche Personen nicht alle denkbaren Rechtspositionen einnehmen können. Sie können beispielsweise nicht als Versicherer auftreten und sind auch nicht vökerrechtsfähig.49 b) Körperschaft als Strukturtypus und Rechtsfortbildung bezüglich des nicht rechtsfähigen Vereins Das Kennzeichen einer Überindividualität wird auch als körperschaftliche Struktur bezeichnet und bedeutet, dass die Gemeinschaft gegenüber ihren Mitgliedern verselbständigt50 und damit von einem Wechsel der Mitglieder unabhängig ist51, also auf Fluktuation angelegt ist.52 Der Begriff Körperschaft, den das BGB allein im Zusammenhang mit dem öffentlichen Recht im § 89 BGB verwendet, ist als Gegenbegriff zur Personengesellschaft zu verstehen, weil beide Termini die Organisationsstruktur betreffen.53 47 Die Publizität der juristischen Person ist z. B. in Frankreich, Belgien und Spanien Voraussetzung. Weitere Beispiele und Nachweise bei Schöpflin, S. 87 Fn. 37. 48 Vgl. Schöpflin, S. 90. 49 Medicus, S. 428 f., Rn. 1099; Bork, Allgemeiner Teil, S. 80, Rn. 191. 50 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 22 I 2, S. 656. 51 Weick, in: Staudinger, Einl. zu §§ 21 ff., Rn. 8. 52 Hadding, in: Festgabe Zivilrechtslehrer 1934/1935, S. 147 ff., 167; ders., in: Festschrift für Kraft, S. 137 ff. (143) mit Hinweis auf § 1 I GenG: „Gesellschaften von nicht geschlossener Mitgliederzahl“.

A. Rechtsfähigkeit, „Teilrechtsfähigkeit“ und Personenvereinigungen

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Die Körperschaft, deren Grundmodell der Verein nach dem BGB ist54, besteht in der Regel aus einer größeren Zahl von Mitgliedern. Zwischen den einzelnen Mitgliedern und der Körperschaft, die eigene Rechtspersönlichkeit hat, ist strikt zu trennen („Trennungsprinzip“). Folge der rechtlichen Verselbständigung ist zugleich, dass die Körperschaft eines höheren Grades an Organisation bedarf: Sie benötigt einen Namen, unter dem sie im Rechtsverkehr auftritt, einen Organisationsakt (Satzung), der ihr Funktionieren regelt, und bestimmte Organe, die für sie handeln. Diese brauchen nicht Mitglieder der Körperschaft zu sein, vgl. § 6 III S. 1 GmbHG („Fremdorganschaft“/„Drittorganschaft“). Die Willensbildung erfolgt grundsätzlich nach dem Mehrheitsprinzip.55 Dagegen ist eine Personengesellschaft typischerweise auf eine kleinere Zahl von Mitgliedern angelegt und in ihrer Existenz von diesen abhängig. Sie hat keine körperschaftliche Verfassung, damit keinen besonderen Namen, keine besonderen Organisationsvorschriften und keine besonderen Organe. Das Tätigwerden für die Gesellschaft ist Aufgabe der Gesellschafter („Selbstorganschaft“). Die Willensbildung erfolgt grundsätzlich nach dem Einstimmigkeitsprinzip.56 Teilweise wird die körperschaftliche Struktur nicht als notwendiges Wesensmerkmal einer juristischen Person angesehen.57 Die Vertreter dieser Ansicht argumentieren insbesondere mit der GmbH, die sie entgegen der überwiegenden Auffassung nicht den Körperschaften zuordnen. Die GmbH sei keine Körperschaft, weil sie nicht auf einen Mitgliederwechsel mit einem freien Austritt der Gesellschafter angelegt sei.58 Auf diese Auffassung, die zu einer Neudefinition der juristischen Person gelangt, wird an späterer Stelle59 eingegangen. Unumstritten bilden die Stiftung i. S. v. § 80 BGB und der nicht rechtsfähige Verein nach § 54 BGB Ausnahmen von der Regel, dass juristische Personen körperschaftlich organisiert sind. Die Stiftung i. S. v. § 80 BGB 53 Hadding, in: Festgabe Zivilrechtslehrer 1934/1935, S. 147 ff., 166 ff.; Schöpflin, S. 12. 54 Vgl. Schöpflin, S. 14. 55 Kübler/Assmann, § 3 II S. 24. 56 Kübler/Assmann, § 3 I, S. 23. 57 Vgl. Hadding, in: Festschrift für Kraft, S. 137 ff. (143 f.). Hadding betont, dass mit der Form der juristischen Person keine Strukturelemente verbunden sind. Sein Verständnis der juristischen Person wird an späterer Stelle dargestellt; vgl. auch Zöllner, in: Festschrift für Kraft, S. 701 ff. (709). 58 Hadding, in: Festgabe Zivilrechtslehrer 1934/1935, S. 147 ff. (168 f.): Argumentiert wird u. a. mit § 15 III GmbHG. Mit der Voraussetzung einer notariellen Beurkundung für die Abtretung von Geschäftsanteilen werde der Mitgliederwechsel erheblich eingeschränkt. Auch enthalte das GmbHG kein Kündigungs- oder Austrittsrecht. Weiter Ausführungen zu dieser Ansicht folgen unter II 4. 59 Vgl. Teil 1 A. II. 4.

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ist zwar juristische Person, hat aber mangels Mitgliedern keine körperschaftliche Struktur. Der Verein i. S. v. § 54 BGB ist körperschaftlich strukturiert60, ohne den Status einer juristischen Person zu haben. Jedoch basiert letztere Besonderheit auf einer Intention des historischen Gesetzgebers, die seit langem überholt ist: Mit der Unterwerfung unter das Gesellschaftsrecht gemäß § 54 S. 1 BGB und der damit verbundenen Schlechterstellung sollten insbesondere politische Parteien und Gewerkschaften zu einer Eintragung zwecks Erlangung der Rechtsfähigkeit veranlasst werden. Der eingetragene Verein wurde zugleich einer strengen behördlichen Kontrolle gemäß § § 43 III, 61 II, 72, 79 BGB a. F. unterworfen.61 Die bewusste Vorenthaltung des Status einer juristischen Person trotz körperschaftlicher Struktur war mithin als Sanktion gedacht und nicht sachlich motiviert.62 Mit Aufhebung bzw. Veränderung der genannten Vorschriften ist dieser Zweck entfallen und wäre auch nicht mit Art. 9 GG vereinbar. Die Rechtsprechung des BGH hat die Verweisung auf das Gesellschaftsrecht immer weiter eingeschränkt und den nicht rechtsfähigen Idealverein im Wege der Rechtsfortbildung dahingehend umgebildet, dass auf ihn grundsätzlich das Recht des rechtsfähigen Vereins anwendbar ist, mit Ausnahme der Vorschriften, die eine Rechtsfähigkeit voraussetzen.63 Der BGH begründet seine Gesetzeskorrekturen damit, dass der nicht rechtsfähige Verein eine körperschaftliche Organisation habe und sich insoweit grundlegend von der Gesellschaft unterscheide.64 Damit gelten insbesondere die Organisationsvorschriften des rechtsfähigen Vereins gemäß §§ 25 ff. BGB.65 Auch wurde das Vereinsvermögen dem Verband als solchem zugeordnet, wobei dies unter Beibehaltung der Zuordnung des Vermögens an die Mitglieder „zur gesamten Hand“ erfolgte.66 Die Rechtsfortbildung erstreckte sich auch auf das Außenverhältnis, indem den Gewerkschaften zunächst eine partielle Parteifähigkeit dahingehend zuerkannt wurde, dass sich diese im Zivilprozess gegen rechtswidrige Beeinträchtigungen durch Private oder rivalisierende Verbände wehren 60

Heinrichs, in: Palandt, § 54, Rn. 1. Die Eintragung sozialpolitischer und religiöser Vereine war von einer Erlaubnis abhängig, § 61 II BGB a. F.; nach § 43 III BGB a. F. konnte die Verwaltungsbehörde Vereine, die einen politischen, sozialpolitischen oder religiösen Zweck verfolgten, die Rechtsfähigkeit entziehen; ferner waren alle Vereine verpflichtet, eine komplette Mitgliederliste einzureichen, §§ 72, 79 BGB a. F.; vgl. Kübler/Assmann, § 11 I S. 133; BGH, Urt. vom 11.7.1968, BGHZ 50, S. 325 ff. (328). 62 Vgl. Wieacker, in: Festschrift für Huber, S. 339 ff. (343); Kraft/Kreutz, S. 308. 63 Kraft/Kreutz, S. 309; Wieacker, in: Festschrift für Huber, S. 339 (377 f.). 64 BGH, Urt. vom 27.2.1954, BGHZ 13, S. 5 ff. (11). 65 Vgl. Heinrichs, in: Palandt, § 54 Rn. 6; Kraft/Kreutz, S. 309. 66 BGH, Urt. vom 6.10.1964, BGHZ 42, S. 210 ff. (216); BGH, Urt. vom 11.7.1968, BGHZ 50, S. 325 ff. (329). 61

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konnten.67 Die Anerkennung der allgemeinen aktiven Parteifähigkeit der Gewerkschaften im Jahre 1968 – entgegen dem zuvor aus § 50 II ZPO gezogenen Umkehrschluss – erfolgte ohne Bejahung ihrer Rechtsfähigkeit. Es wurde betont, dass die Frage der Parteifähigkeit unabhängig von der Rechtsfähigkeit bejaht werden könne. Argumentiert wurde insbesondere mit den zahlreichen Aufgaben, die den Gewerkschaften vom Staat übertragen worden sind.68 Alle anderen Vereine waren von dieser Rechtsfortbildung ausgenommen und wurden als nicht parteifähig angesehen. Aufgrund des Urteils zur GbR vom 29.1.2001 stellt sich die Beurteilung der Rechts- und Parteifähigkeit des nicht rechtsfähigen Vereins anders dar, weil § 54 S. 1 BGB auf die §§ 705 ff. BGB verweist. Eine „Teilrechtsfähigkeit“ und eine in diesem Umfang bestehende Parteifähigkeit aller nicht rechtsfähigen Vereine ist als Konsequenz der Rechtsfortbildung zur „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR in der Literatur zunehmend anerkannt worden. Der nicht rechtsfähige Verein sei nun in gleichem Maße wie die GbR, d.h. soweit er durch Teilnahme am Rechtsverkehr Rechte und Pflichten erwirbt, rechts- und parteifähig.69 Nach der Rechtsfortbildung unterinstanzlicher Gerichte ist der nicht eingetragene Verein rechtsfähig und parteifähig70, wobei dies in einem amtsgerichtlichen Urteil an die Voraussetzung geknüpft wird, dass der nicht eingetragene Verein „nach außen hin aktiv wirtschaftlich tätig“ wird.71 In der jüngsten Rechtsprechung des II. Zivilsenates des BGH wird nun die aktive Parteifähigkeit aller nicht rechtsfähigen Vereine anerkannt.72 c) Haftung Das für Körperschaften geltende Trennungsprinzip zeigt sich vor allem darin, dass die einzelnen Mitglieder grundsätzlich nicht mit ihrem persönlichen Vermögen für die Verbindlichkeiten der Körperschaft haften. Zurechnungsendpunkt ist allein die juristische Person.73 67

BGH, Urt. vom 6.10.1964, BGHZ 42, S. 210 ff. (215 f.). BGH, Urt. vom 11.7.1968, BGHZ 50, S. 325 ff. (327, 333). 69 Heinrichs, in: Palandt, § 54, Rn. 2, 10; K. Schmidt, in: NJW 2001, S. 993 ff. (1002 f.); Jauernig, NJW 2001, S. 2231 f. (2232); Weick, in: Staudinger, § 54, Rn. 14 d; Grunewald, Gesellschaftsrecht, 2. B Rn. 17, S. 227; für eine Rechtsfähigkeit schon vor der Rechtsprechung zur GbR: Fabricius, S. 207. 70 AG Witzenhausen, Urt. vom 27.8.2002, NJW-RR 2003, S. 614 ff.; KG, Beschl. vom 14.4.2003, MDR 2003, S. 1197. 71 AG Witzenhausen, Urt. vom 27.8.2002, NJW-RR 2003, S. 614 ff. (615). 72 BGH, Urt. vom 2.7.2007, NJW 2008, S. 69 ff. (74). 73 Zwar wird teilweise auch die Ansicht vertreten, dass ein Haftungsausschluss der Mitglieder eines rechtsfähigen Verbandes keine notwendige Konsequenz des 68

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Das Äquivalent der Haftungsfreistellung, die aufgrund der Publizität der juristischen Person gerechtfertigt ist, bildet das Vermögen der Körperschaft als besondere Haftungseinheit. Zur Sicherung dieser Haftungsgrundlage gelten für die Kapitalgesellschaften als besondere Form der Körperschaft strenge Regelungen bezüglich der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung: Sowohl das Aktiengesetz als auch das GmbH-Gesetz gewährleisten, dass das Grundkapital (§ 6 AktG) bzw. Stammkapital (§ 5 I GmbHG) während der Gründung aufgebracht (vgl. §§ 29, 36 II, 66 AktG, §§ 7 II, 19 I, II GmbHG) und später nicht durch unzulässige Ausschüttungen an die Gesellschafter zurückgeleitet wird (Verbot der Einlagenrückgewähr, vgl. § 57 I AktG, §§ 30 I, 31 GmbHG).74 Damit ist einerseits eine gesicherte Haftungsgrundlage im Interesse der Gläubiger vorhanden (Garantiekapital), andererseits sind die Schuldner durch den grundsätzlichen Ausschluss ihrer Haftung geschützt, vgl. § 1 I S. 2 AktG, § 13 II GmbHG. Bei der eG wird die Sicherheit der Gläubiger durch eine besondere wirtschaftliche Gründungsprüfung vor Eintragung (§§ 11 II Nr. 4, 11 a II GenG) und einer Geschäftsführungsprüfung (§§ 53, 54 GenG) gewährleistet. Bei der Notwendigkeit der Existenz von Sicherungsvorschriften gibt es Ausnahmen. Für den eingetragenen Verein nach § 21 BGB ist eine Beschränkung der Haftung auf das Vereinsvermögen anerkannt, obwohl für diesen keine Kapitalaufbringungs- und Erhaltungsvorschriften gelten. Hier besteht aber die Besonderheit, dass es sich um einen Idealverein handelt, der keinen wirtschaftlichen Zweck verfolgt. Der Haftungsbeschränkung stehen keine Bedenken entgegen, weil in dem Bereich nicht wirtschaftlicher Betätigung Gläubigerinteressen von untergeordneter Bedeutung sind.75 Wirtschaftliche Vereine nach § 22 BGB erhalten regelmäßig keine Sonderkonzessionen zur Eintragung in das Vereinsregister, weil für wirtschaftliche Organisationen die Kapitalgesellschaften mit den dargestellten Sicherungsregelungen vorgesehen sind.76 Es gilt somit Folgendes: Die Beschränkung der Haftung auf die juristische Person ist Konsequenz ihrer Verselbständigung. Eine Haftungsfreistellung der Mitglieder setzt aber voraus, dass die Gläubiger ausreichend geschützt werden. Dies geschieht im Bereich der Kapitalgesellschaften durch Rechtsinstituts ist und es daher juristische Personen mit zusätzlich haftenden Mitgliedern geben könne. Jedoch ist dies im deutschen Zivilrecht untypisch, es gibt mit der KGaA und ihrem persönlich haftenden Gesellschafter (§ 278 AktG) nur einen Ausnahmefall, vgl. Wiedemann, 3 I § 4, S. 202 f. 74 Vgl. Kübler/Assmann, § 3 IV 1, S. 26, § 14 I 2, S. 157 ff., § 18 II 2, S. 268 ff. 75 Vgl. Fabricius, S. 88 ff. 76 BGH, Urt. vom 29.9.1982, BGHZ 85, S. 84 ff. (88 f.); Habermeier, in: Staudinger Eckpfeiler des Zivilrechts, S. 711 ff. (738 f., Fn. 147).

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die Schutzmechanismen der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung. Eine Haftungsbegrenzung ohne diese Vorkehrungen kommt nur ausnahmsweise in Betracht, insbesondere, wenn Gläubigerinteressen nicht gefährdet sein können. Das Trennungsprinzip kann durchbrochen werden, indem bei Vorliegen besonderer Umstände ein Gläubiger die hinter der Körperschaft stehenden natürlichen Personen direkt in Anspruch nehmen kann („Haftungsdurchgriff“/„Durchgriffshaftung“). Dies Vorgehen ist nur unter engen Voraussetzungen zulässig, nämlich dann, wenn die Mitglieder die Trennung ihrer Vermögen vom Vermögen der juristischen Person missbräuchlich ausnutzen, um die Gläubiger zu benachteiligen und um dabei eigene Vorteile zu ziehen.77 Eine wichtige Vorschrift im Rahmen der Haftung ist § 31 BGB, wonach der Verein selbst haftet. Diese Regelung ist notwendig, weil die juristische Person nach außen allein durch natürliche Personen handelt, selbst aber als Zurechnungsobjekt auftritt. Als Konsequenz muss ihr das schuldhafte Handeln der Organe als eigenes zugerechnet werden. § 31 BGB ist damit Ausdruck der „Organtheorie“ und gilt über seinen Wortlaut hinaus nicht bloß im Vereinsrecht, sondern für alle juristischen Personen und auch für die Personengesellschaften.78 d) Rechtsnatur vor Eintragung bzw. Konzession und Rechtsfortbildung zu den „Vorgesellschaften“ Sofern die Organisation noch nicht eingetragen oder konzessioniert ist, jedoch schon satzungsmäßig errichtet wurde, spricht man von einer „Vorvereinigung“, „Vorgesellschaft“, „errichteten Gesellschaft“, „Gründungsgesellschaft“79 oder „werdenden juristischen Person“80. Ihre Rechtsnatur ist problematisch („Rätsel Vorgesellschaft“81). Denn einerseits ist sie noch keine juristische Person: § 41 I S. 1 AktG und § 11 I GmbHG formulieren, dass die AG bzw. GmbH vor Eintragung in das Handelsregister „als solche“ nicht bestehen82, andererseits spricht ihre aufgrund des Gesellschaftsvertrages bereits gegebene körperschaftliche Struktur gegen eine Einordnung als 77 Rechtsgrundlagen der Durchgriffshaftung sind entweder § 826 BGB im Falle vorsätzlichen sittenwidrigen Missbrauchs in Schädigungsabsicht oder § 242 BGB i. V. m. der Lehre vom institutionellen Rechtsmissbrauch, vgl. dazu Larenz/Wolf, S. 152 f. 78 Heinrichs, in: Palandt, § 31 Rn. 1. 79 Vgl. Eckardt, in: Geßler Aktiengesetz, § 41 Rn. 11. 80 Rittner. 81 So Wiedemann, JurA 1970, S. 439 ff.

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Personengesellschaft. Überwiegend werden die Vorgesellschaften daher als „Gesamthandsgemeinschaften eigener Art“ qualifiziert. Die Rechtsprechung des BGH bezeichnet die Gründerorganisationen als „Rechtsgebilde eigener Art“, als „auf die künftige juristische Person hin angelegte Rechtsgebilde“ und als „Entwicklungsstufe bei der Entstehung“ der rechtsfähigen Gemeinschaft mit bereits gebildetem Gesamthandsvermögen.83 Weil die gesetzlichen Regelungen für diese nur lückenhaft84 sind, haben die Literatur und die Rechtsprechung im Wege der Rechtsfortbildung ein „Regelungsgeflecht“ entwickelt.85 Die Vorgesellschaften werden demnach bereits nach denjenigen gesetzlichen oder vertraglichen Bestimmungen behandelt, die auch für die spätere juristische Person vorgesehen sind. Unanwendbar sind aber die Regelungen, die eindeutig eine Eintragung bzw. Konzession voraussetzen. Es gilt gewissermaßen ein „Sonderrecht“.86 Die Organisationen sui generis werden in der Wissenschaft als „teilrechtsfähig“ qualifiziert87, weil sie, ohne den Status der juristischen Person zu haben, in bestimmten Beziehungen Rechtsträger sein können. Sie sind insbesondere aktiv- und passiv parteifähig, grundbuchfähig, insolvenzfähig, können unter ihrem eigenen Namen bereits Eigentum erwerben und Bankkonten unterhalten.88 Der für das Gesellschaftsrecht zuständige II. Zivilsenat des BGH bezeichnet die Vorgesellschaften auch nach seinem GbR82 Ähnlich § 13 GenG: „Vor der Eintragung in das Genossenschaftsregister ihres Sitzes hat die Genossenschaft die Rechte einer eingetragenen Genossenschaft nicht.“ 83 Die Rechtsnatur der Vorgesellschaften war lange Zeit umstritten: Sie wurden vom RG als GbR (Vgl. RG, Urt. vom 20.3.1904, RGZ 58, S. 55 ff., 56), von Oberlandesgerichten als oHG (OLG Hamburg, Urt. vom 25.3.1952, JZ 1952, S. 436; BayObLG, Beschl. vom 28.9.1978, WM 1979, S. 317) eingestuft. Zur heutigen Rspr.: Bzgl. der Vor-GmbH: „Rechtsgebilde eigener Art“, BGH, Urt. vom 24.10.1968, BGHZ 51, S. 30 ff. (32); bzgl. der Vor-Genossenschaft: „werdende Genossenschaft“, BGH, Urt. vom 23.4.1956, BGHZ 20, S. 281 ff. (285 ff.); bzgl. der Vor-GmbH: „Auf die künftige juristische Person hin angelegte Rechtsgebilde“, „Bildung von Gesamthandsvermögen in der Hand einer Vorgesellschaft“, BGH, Urt. vom 9.3.1981, BGHZ 80, S. 129 ff. (132, 135); Palandt, § 54, Rn. 3. 84 Der Gesetzgeber regelt nur die Handelndenhaftung, vgl.: § 54 S. 2 BGB, § 11 II GmbHG, § 41 I S. 2 AktG. 85 Vgl. Schmid-Leithoff, in: Rowedder GmbHG Kommentar, § 11, Rn. 11; Gummert, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Gesellschaft mit beschränkter Haftung, § 16, Rn. 4. Das Grundsatzurteil des BGH vom 9.3.1981 bzgl. der VorGmbH, BGHZ 80, S. 129 ff. = NJW 1981, S, 1373 ff., gilt als „Meilenstein“ dieser Rechtsfortbildung. 86 BGH, Urt. vom 24.10.1968, BGHZ 51, S. 30 ff. (32); vgl. Hüffer, Aktiengesetz, § 41 Rn. 4. 87 So die h. M., vgl. Gummert, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Gesellschaft mit beschränkter Haftung, § 16, Rn. 5; Büttner, S. 130. 88 Hoffmann-Becking, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Aktiengesellschaft, § 3, Rn. 30.

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Urteil nicht explizit als „teilrechtsfähig“, konstatiert aber Folgendes: Die Rechtsfähigkeit von Vorgesellschaften entspreche zwar nicht den in das Handelsregister eingetragenen Kapitalgesellschaften, jedoch hätten sie ebenso wie die Personengesellschaften die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein. Ihnen komme insoweit gegenüber ihren Gesellschaftern rechtlich „Eigenständigkeit“ zu.89 2. Die Gesamthandsgemeinschaft a) Wesen und Erscheinungsformen Den Gegensatz zur juristischen Person bildet die Gesamthand. Zwar hat auch sie ein für die Verfolgung eines gemeinsamen Zweckes gebundenes Sondervermögen, jedoch fehlt ihr die Personifikation. Dieser Strukturunterschied steht in Relation zu dem Zweck, der bei der Gesamthand individueller, bei der juristischen Person hingegen überindividueller Art ist.90 Bezüglich einer Rechtsfähigkeit der Gesamthandsgemeinschaften existiert keine gesetzliche Regelung. Gesamthandsgemeinschaften sind dadurch gekennzeichnet, dass ihr einheitliches Sondervermögen besonders gesichert ist, indem eine eigenmächtige Verfügung der Gesamthänder über den Anteil an den einzelnen zum Gemeinschaftsvermögen gehörenden Gegenständen gesetzlich ausgeschlossen ist, vgl. §§ 719 I BGB, 1419 I, 2033 II BGB. Der Ausschluss der Verfügungsbefugnis stellt den entscheidenden Unterschied zur Bruchteilsgemeinschaft dar, bei der gemäß § 747 S. 1 BGB jeder über seinen Anteil frei verfügen kann. Für folgende Gemeinschaften gilt das Prinzip der Gesamthand: Für die Personengesellschaften, deren Grundtyp die GbR ist, §§ 705 ff. BGB; Sonderformen sind die im Handelsregister einzutragenden Personengesellschaften des Handelsrechts offene Handelsgesellschaft und Kommanditgesellschaft (oHG und KG; „Personengesellschaften des Handelsrechts“), §§ 124 I, 161 II HGB. Die Partnerschaftsgesellschaft (PartG), § 1 I PartGG, die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV; EWIV-VO, EWIVAG91) und die Partenreederei, § 489 I HGB sind ebenfalls besondere Formen der GbR. Das Prinzip der Gesamthand gilt ferner für den nicht rechts89

BGH, Urt. vom 21.10.2002, GmbHR 2003, S. 39 ff. (40). Vgl. Wieacker, in: Festschrift für Huber, S. 339 ff. (354). 91 EWIV-VO: EWG-Verordnung Nr. 2137/85 des Rates vom 25.7.1985 über die Schaffung einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV) – Abl. L 199, S. 1; EWIV-AG: Gesetz zur Ausführung der EWG-Verordnung über die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung vom 14.4.1988, BGBl I, S. 514. 90

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fähigen Verein, § 54 BGB; die eheliche Gütergemeinschaft, §§ 1415 ff. BGB; die Erbengemeinschaft, §§ 2032 ff. BGB und die Miturhebergemeinschaft, § 8 II S. 1 UrhG. Auf diese Gemeinschaften, für die das „Prinzip des numerus clausus“ gilt, vgl. § 137 S. 1 BGB, soll an dieser Stelle noch nicht näher eingegangen werden. Festzuhalten bleibt, dass zwischen ihnen erhebliche strukturelle und funktionale Unterschiede bestehen.92 b) „Vielheitstheorie“ versus „Gruppenlehre“ Die Einordnung der Gesamthand wird kontrovers diskutiert und gehört zu den umstrittensten Fragen der Gesellschaftsrechtsdogmatik. Im Folgenden werden die „Vielheitsheorie“ und die „Einheitslehre“ dargestellt. Erstere begreift die Gesamthand als eine „Vielheit“ der Mitglieder, letztere sieht in ihr einen rechtsfähigen Personenverband („Gruppe“), also eine Einheit. Kennzeichnend für die Beschreibung der Rechtsnatur der Gesamthand von beiden Lehren ist die Verwendung der Formel „Gesellschafter“ bzw. „Gesamthänder“ „in ihrer Verbundenheit“. Aufgrund dieser Gemeinsamkeit werden beide Theorien auch als „Verbundenheitslehre“ zusammengefasst.93 Vorliegend werden beide Lehren jedoch gegenüber gestellt, weil sie sich in ihrem Verständnis der Gesamthand als „Vielheit“ bzw. rechtsfähige „Einheit“ grundlegend unterscheiden. Zu beachten ist, dass dieser Einheits- bzw. Vielheitsgedanke innerhalb der Theorien unterschiedlich ausgeprägt ist.94 aa) „Vielheitstheorie“/„traditionelles Verständnis“ Traditionell wird der Gesamthand keine Rechtsfähigkeit zuerkannt, weil in den Gesamthändern eine „Vielheit“ gesehen wird. Dieses Verständnis von der Gesamthand – bezeichnet als „traditionelle Lehre“ oder auch als „Vielheitstheorie“ – war bis in die Mitte der 80er Jahre vorherrschend und wird auch noch heute von einem nicht unerheblichen Teil in der gesellschaftsrechtlichen Literatur vertreten.95 92

Ulmer, in: Münchener Kommentar, § 705, Rn. 290 ff. So Weber-Grellet, AcP 182 (1982), S. 316 ff. (317). 94 Ebda. 95 Vertreter sind u. a.: von Tuhr, §§ 3, 20 (bezeichnet die Gesamthand als Rechtsverhältnis zwischen den Gesamhändern in Bezug auf das Vermögen); in jüngerer Zeit: Schulze-Osterloh, (unter Verzicht auf das Verbundenheitsskriterium, S. 131 f.); Wieacker, in: Festschrift für Huber 1973, S. 339 ff. (353 ff.); Weber-Grellet, AcP 182 (1982), S. 316 ff. (324 f.); Zöllner, in: Festschrift für Gernhuber, S. 563 ff. (566 ff.); ders., in: Festschrift für Claussen, S. 423 ff. (431); Bork, Allgemeiner Teil, Rn. 195; Heil, NZG 2001, S. 300 ff.; Michalski, NZG 2000, S. 355 ff. (356); 93

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Teilweise, insbesondere von einigen älteren Vertretern dieser Lehre, wird das Prinzip der Gesamthand dabei auf ein reines Vermögensprinzip reduziert. Mehrere Personen sollen ein Sondervermögen bilden können, wobei im Gegensatz zur Bruchteilsgemeinschaft über die Beteiligung an den einzelnen Gegenständen gemäß § 719 I BGB, § 1419 I BGB, § 2033 II BGB, nicht verfügt werden kann.96 Dieses rein objektive Verständnis der Gesamthand definiert die Gesamthand als ein Sondervermögen, das als Antithese zur juristischen Person keine Einheit bildet. Die Gesamthandsgemeinschaft ist damit die Mehrheit eines Subjektes an einem Objekt und gehört systematisch in das Vermögensrecht. Daher wird die Lehre von der „Vielheit“ der Gesamthand auch als „Sondervermögenstheorie“ bezeichnet. Entscheidend ist aber, dass es nach dieser Theorie nur eine „Vielheit“ der Gesamthänder gibt, die allein hinsichtlich des einheitlichen Gesamthandsvermögens miteinander verbunden sind. Rechtsfähig sind damit allein die einzelnen Gesamthänder selbst als Individuen. Eine darüber hinausgehende rechtsfähige Einheit existiert nicht. Viele Vertreter dieser Lehre gehen davon aus, dass Bezugspunkt von Rechten und Pflichten die Mitglieder in ihrer „gesamthänderischen Verbundenheit“ sind.97 Einige Anhänger der „Vielheitstheorie“ erkennen für die GbR an, dass diese mehr ist als die Summe ihrer Gesellschafter und es sich bei ihr um mehr als ein zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes gewidmetes Sondervermögen handelt. In der GbR wird eine gewisse organisationsrechtliche Verselbständigung gesehen. Teilweise wird sogar eine Einheit der Gesamthand hergestellt, indem die einzelnen Rechtsfähigkeiten der jeweiligen Mitglieder als eine Art „Bündel“ zusammengefasst werden und dies mit dem Terminus „Rechtsverkehrsfähigkeit“ der GbR beschrieben wird.98 Diese individualistische Lehre kann sich insbesondere auf den Wortlaut des BGB stützen. § 714 und § 718 BGB befassen sich mit der Vertretung bzw. dem Vermögen der „Gesellschafter“ und nicht der „Gesellschaft“. § 719 I BGB, der regelt, dass der einzelne Gesellschafter einen „Anteil“ Kraft/Kreutz, S. 104 f.; Beuthien, in: Festgabe Zivilrechtslehrer 1934/1935, S. 39 ff.; Beuthien/Ernst, ZHR 156 (1992), S. 227 ff.; Schöpflin, S. 83 ff. 96 Weber-Grellet, AcP 182 (1982), S. 316 ff.: Die Gesamthand wird im Wesentlichen nur als Rechtsprinzip angesehen, für das der Ausschluss der Sonderverfügung zwecks Erhaltung des Sondervermögens kennzeichend ist, S. 334; Schulze-Osterloh verzichtet auf die Verbundenheit der Mitglieder und hält Gesamthands- und Bruchteilsgemeinschaft für gleichartig. Der Unterschied liege nur darin, dass bei der Gesamthand mehrere Gegenstände zugeordnet werden, S. 131. 97 So z. B. Bork, Allgemeiner Teil, Rn. 195; Beuthien/Ernst, ZHR 156 (1992), S. 227 ff. (233). 98 Beuthien, in: Festgabe Zivilrechtslehrer 1934/1935, S. 39 ff. (55); Schöpflin, S. 99 ff., 313 ff.

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am Gesellschaftsvermögen hat, wäre überflüssig, wenn das Eigentum der rechtsfähigen Gesellschaft zustünde, weil dann lediglich ein Anteil des Gesellschafters an der Gesellschaft bestünde.99 Herangezogen werden des Weiteren der Wortlaut von § 733 BGB, § 736 ZPO und § 54 BGB. In systematischer Hinsicht wird auf § 124 HGB verwiesen. Diese Vorschrift wird mit ihrer ausdrücklichen Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit der oHG als Sonderregelung mit Geltung allein für die oHG und über § 161 II HGB für die KG eingestuft. Im Umkehrschluss aus ihr wird die fehlende Rechtsund Parteifähigkeit anderer Gesamthandsgemeinschaften gefolgert, weil § 124 I HGB nur dann einen Sinn ergebe, wenn Gesamthandsgemeinschaften normalerweise nicht rechtsfähig sind, so dass für die Handelsgesellschaften eine Ausnahme geregelt werden musste.100 Daneben wird auch – wie schon erwähnt – in § 124 I HGB eine Spezialregelung dahingehend gesehen, dass die Personenhandelsgesellschaften nicht rechtsfähig, sondern lediglich durch ihre „Handelsnamensfähigkeit“ den Bedürfnissen des Handelsverkehrs angepasst seien.101 bb) „Gruppenlehre“/„deutsch-rechtliche“ Gesamthandslehre Das Gegenkonzept zu dieser Lehre stammt aus den 70er Jahren von Flume, der mit seinem Aufsatz „Gesellschaft und Gesamthand“102 den Streit um das Wesen der Gesamthand auslöste. Flume knüpfte an das Verständnis von Otto von Gierke an, welcher als Vertreter der „deutsch-rechtlichen“ Gesamthandslehre bereits 1895 im „Deutschen Privatrecht I“ die Gesamthand als „kollektive Einheit“ mit Rechtsfähigkeit bezeichnete und sie dem Personenrecht zuordnete.103 Neben der „kollektiven“ Einheit stellte von Gierke u. a. auf die „Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit“, auf die „Personeneinheit“104 und „vereinigte Gruppe“105 ab. Die Gesamthandsgemeinschaft sei „als solche“ rechtsfähig und parteifähig, 99

Vgl. Bork, in: 100 Jahre BGB – 100 Jahre Staudinger, S. 183. Bork, Allgemeiner Teil, S. 82, Rn. 195; ders., in: Staudinger 100 Jahre BGB – 100 Jahre Staudinger, S. 181 ff. (183 f.); Michalski, NZG 2000, S. 355 ff. (355); Zöllner, in: Festschrift für Kraft, S. 701 ff. (702). 101 Schöpflin, S. 108 f.; Kraft/Kreutz, S. 177; gegen eine „Rechtsfähigkeit“ auch: Weber-Grellet, AcP 182 (1982), S. 316 ff. (328 f.): § 124 HGB verleihe der oHG keine Rechtsfähigkeit, sondern nur „Rechtssubjektivität“. 102 Flume, ZHR 136/137, S. 177 ff.; Flume konzentriert seine Untersuchung auf die Gesellschaft, die als „Urform“ der Gesamthand paradigmatisch für die Gesamthand an sich sei (S. 179). 103 von Gierke, Deutsches Privatrecht I, S. 663 ff. 104 Ebda S. 664, 676. 105 von Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 343. 100

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aber keine von den Gesellschaftern zu unterscheidende juristische Person. Die Rechte und Pflichten stünden einer Gemeinschaft verbundener Personen ungeteilt zu.106 Auch Flume erhebt die Bedeutung des Gesamthandsprinzips weit über ein bloßes Sondervermögen, indem er in abstrahierenden Formulierungen die Gesamthänder als eine von den Mitgliedern der Gesamthand zu unterscheidenden „Gruppe“ bezeichnet, die als solche Trägerin des Gesamthandsvermögens ist („Gruppenlehre“/„Einheitstheorie“).107 Von dieser Lehre wird die Gesamthand, d.h. die „Gruppe“ und nicht das einzelne Mitglied, als Beziehungspunkt der Rechtsverhältnisse angesehen. Rechtssubjekt seien die „Mitglieder der Gruppe in ihrer Verbundenheit“. Der Begriff „Gruppe“ soll nach Auffassung Flumes die Eigenschaft der Gesamthand als Rechtssubjekt besser ausdrücken, als ein Abstellen auf die „Gesamthänder in ihrer Verbundenheit“.108 Führende Vertreter der neuen Lehre betonen die Einheit der Gesamthand noch stärker, indem sie unter Verzicht auf die „Verbundenheitsformel“ davon ausgehen, dass die GbR „als solche“ rechtsfähig ist, womit sich ihre Rechtsfähigkeit nicht von der einer juristischen Person unterscheide.109 Demgegenüber sieht Flume in der Qualifizierung der Gesamthand als „Gruppe der in ihr vereinigten Personen“ den entscheidenden Unterschied zur juristischen Person, bei der „die Organisation als solche, als Person verabsolutiert“ werde.110 Die „Gruppe“ soll mithin eine Art Mittelstellung zwischen natürlicher und juristischer Person einnehmen. Sie bilde wie die juristische Person eine Wirkungseinheit, ohne wie diese vollständig gegenüber ihren Mitgliedern verselbständigt zu sein. Hinsichtlich der Rechtszuständigkeit stünden sich die juristische Person und die Gesamthandsgemeinschaft grundsätzlich gleich.111 Weil die Gesamthand aber keine Person, sondern nur „Personengruppe“ ist, bei der von der Rechtsordnung vorgegeben wird, dass ihr Rechtsbeziehungen zugeordnet werden können, könne man die Gesamthand als „teilrechtsfähig“ ansehen. Der Terminus „Rechtsfähigkeit“ hingegen sei nach dem deutschen Zivilrecht auf die Person bezogen und habe umfassenden Charakter. In Bezug auf natürliche Personen ist die Rechtsfähigkeit grundsätzlich unbeschränkt, für die juristische Person gelte zunächst der gleiche 106 107 108 109 110 111

von Gierke, Deutsches Privatrecht I, S. 678 ff. Flume, ZHR 136/137, S. 177 ff. Flume, Die Personengesellschaft, S. 56 f. K. Schmidt, NJW 2001, S. 993 ff. (997, 1003). Flume, Die Personengesellschaft, S. 89 f. Flume, Die Personengesellschaft, S. 93.

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Teil 1: Grundlagen

Inhalt, mit der Einschränkung, dass ihr die Rechtsbeziehungen, die allein dem Menschen eigen sind, nicht offen stehen.112 Die Argumente der „traditionellen“ Lehre werden von Flume folgendermaßen entkräftet: § 124 HGB enthalte eine Sonderregelung nur hinsichtlich des Gebrauches der Firma und dokumentiere im Übrigen allein das Gesamthandsprinzip als solches, so dass jede Gesamthandsgruppe Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen könne.113 Die Vorschrift des § 719 I BGB besage nichts über die Existenz von „Anteilen“ der Gesellschafter an dem Gesellschaftsvermögen und an den dazu gehörenden Gegenständen als „Ausfluss“ ihrer Mitgliedschaft, sondern beinhalte allein ein Verfügungsverbot.114 Jeder Gesamthänder habe das Recht der Mitgliedschaft, jedoch unmittelbar keinen Anteil am Gesamthandsvermögen oder einzelnen Gegenständen und damit keinen unmittelbaren Kontakt zum Gesamthandsvermögen, das allein der „Gruppe“ zugewiesen ist. Die Gesellschafter seien damit nicht einzeln, sondern nur als „Gruppe“ Inhaber des Gesellschaftsvermögens.115 Gegen den Wortlaut des BGB wird im Wesentlichen mit der Entstehungsgeschichte argumentiert. Das Gesamthandsprinzip wurde für die Gesellschaft erst im zweiten Entwurf eingeführt und löste die ursprüngliche Konzeption des ersten Entwurfes als ausschließlich schuldrechtliches Rechtsverhältnis im Sinne der römisch-rechtlichen societas mit Bruchteilseigentum ab. Die Vorschriften § 714 BGB und § 718 BGB werden daher als „römisch-rechtliche Relikte“ bezeichnet, denen keine Aussagekraft bezüglich der Rechtsnatur der Gesamthand zukommen könne.116 cc) Rechtsfähigkeit der Gesamthand nach der überwiegenden Auffassung im Schrifttum und nach der Rechtsprechung Die „Gruppenlehre“, die im Schrifttum zunehmend Anerkennung fand117, hat den Weg für die Diskussion über die Rechtsfähigkeit der Gesamthand bereitet. 112

Flume, Die Personengesellschaft, S. 90 f.; ders., ZHR 136/137, S. 177 ff.

(192). 113

Flume, ZHR 136/137, S. 177 ff. (194); Flume, Die Personengesellschaft, S. 69 f. 114 Flume, ZHR 136/137, S. 177 ff. (195 ff.). 115 Flume, Die Personengesellschaft, S. 73 ff., 119, 351. Flume vertritt die Ansicht, dass eine Zuweisung des Vermögens zur Gesellschaft eine anteilige Berechtigung der Gesamthänder zwingend ausschließe. 116 Flume, Die Personengesellschaft, S. 74. 117 Vertreter sind z. B.: Ulmer, in: Münchener Kommentar, § 750 Rn. 130 ff.; ders., AcP 198 (1998), S. 113 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 III, S. 203 ff.;

A. Rechtsfähigkeit, „Teilrechtsfähigkeit“ und Personenvereinigungen

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Die „Teilrechtsfähigkeit“ der Außen-GbR sowie all ihrer Erscheinungsformen („Personengesellschaften“) sind heute von der herrschenden Lehre und der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt. Das Schrifttum bejaht zudem überwiegend die „Teilrechtsfähigkeit“ des nicht rechtsfähigen Vereins.118 Die Anerkennung der „Teilrechtsfähigkeit“ der WE-Gemeinschaft wird von der Rechtsprechung nicht auf die Einordnung als Gesamthand gestützt.119 Die genannten Personengemeinschaften können trotz fehlender eigener Rechtspersönlichkeit am Rechtsverkehr teilnehmen und Rechte und Pflichten für die Gesamthand begründen.120 Dies wird teilweise auch für die Erbengemeinschaft121 und die eheliche Gütergemeinschaft122 vertreten, jedoch von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung123 abgelehnt. Der BGH hat bezüglich der Erbengemeinschaft ausgeführt, dass die Grundsätze zur Rechtsfähigkeit der GbR und WEGemeinschaft nicht auf die Erbengemeinschaft übertragbar sind. Die Rechtsstellung der Erbengemeinschaft sei nicht mit der Rechtsstellung der WE-Gemeinschaft vergleichbar, insbesondere, weil sie anders als die WE-Gemeinschaft nicht zur dauerhaften Teilnahme am Rechtsverkehr geeignet und bestimmt, und nicht auf Dauer, sondern auf Auseinandersetzung anlegt sei. Ferner verfüge sie nicht über eigene Organe. Die Erbengemeinschaft wird von der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht als eigenständiges Rechtssubjekt, sondern als „geamthänderisch verbundene Personenmehrheit, der mit dem Nachlass ein Sondervermögen zugeordnet ist“, angesehen.124 Die Beschränkung der Anerkennung der Rechtsfähigkeit auf die GbR und ihrer Formen durch die herrschende Lehre und Rechtsprechung führt zu einem gesellschaftsrechtlich besonderen Verständnis von der Gesamthand. Damit ergibt sich ein gespaltenes Bild dieses Prinzips und ein Widerspruch zwischen verschiedenen Rechtsgebieten.125 Dieses Ergebnis lässt sich nur dadurch vermeiden, dass entweder alle Gesamthandsgemeinschaften für rechts- bzw. „teilrechtsfähig“ erklärt werden oder keine. Beide LöHuber, in: Festschrift für Lutter, S. 107 ff.; mit differenzierter Ansicht: Wiedemann, WM 1994, SB Nr. 4, S. 3 ff.; Mülbert, AcP 199 (1999), S. 38 ff.; Grunewald, Gesellschaftsrecht, Rn. 97 ff. 118 Vgl. dazu Teil 1 A. II. 1. b). 119 Dazu Teil 1 B. II. 2. 120 Vgl. Ulmer, in: Münchener Kommentar, § 705, Rn. 130. 121 Grunewald, AcP 197 (1997), S. 305 ff.; Fabricius, S. 145 ff. 122 Fabricius, S. 153 ff. 123 BGH, Urt. vom 11.9.2002, NJW 2002, S. 3389; Ulmer, AcP 198 (1998), S. 113 ff.; Bork, in: Staudinger 100 Jahre BGB – 100 Jahre Staudinger, S. 181 ff. 124 BGH, Beschl. vom 17.10.2006, NJW 2006, S. 695 f. = ZIP 2006, S. 2125 f. 125 Vgl. Beuthien, in: Festgabe Zivilrechtslehrer 1934/1935, S. 39 ff. (55).

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Teil 1: Grundlagen

sungen werden in der Wissenschaft vertreten126, weil die Zerstörung der Einheit des Vermögensrechts als problematisch angesehen wird. In dieser Arbeit wird darauf noch ausführlich eingegangen. dd) Anhaltspunkte im Gesetz Anstöße für die Anerkennung der „Teilrechtsfähigkeit“ von Personengesellschaften sind indes nicht nur von der Wissenschaft, sondern auch – teilweise mit europarechtlichem Hintergrund127 – von dem Gesetzgeber ausgegangen. Entscheidend sind hierbei Änderungen des BGB, der Insolvenzordnung, des Markenrechts sowie des Umwandlungsgesetzes. Auch wird in der Anerkennung neuer Gesellschaftsformen wie der Partnerschaftsgesellschaft und der Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung der gesetzgeberische Wille für den Wandel des Verständnisses von der Rechtsfähigkeit gesehen. (1) § 14 BGB, § 11 InsO, § 7 MarkenG Gestützt wird die Anerkennung „teilrechtsfähiger“ Gesamthandsgemeinschaften und ihre Mittelstellung zwischen natürlicher und juristischer Person u. a. auf das gesetzliche Regelungsmuster einer Dreiteilung im § 14 BGB, § 11 InsO und § 7 MarkenG. § 14 BGB wurde im Jahre 2000 durch das eine EU-Richtlinie umsetzende Fernabsatzgesetz128 eingeführt und übernimmt im Absatz 2 die „Definition“ der „rechtsfähigen Personengesellschaft“ aus § 1059 a II BGB a. F. Die Legaldefinition wurde 1996 in den § 1059 a II BGB eingefügt.129 126 Für eine Ausdehnung der Rechtsfähigkeit: Grunewald, Die Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft, AcP 197 (1997), S. 305 ff.; Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit; für eine Ablehnung der Rechtsfähigkeit der Gesamthand: u. a. Beuthien, in: Festgabe Zivilrechtslehrer 1934/1935, S. 39 ff., der jedoch für die oHG und KG eine Einordnung als juristische Person vorschlägt und die GbR als „rechtsverkehrsfähig“ ansieht (S. 54 f.); Bork, Allgemeiner Teil, S. 82, Rn. 195; WeberGrellet, AcP 182 (1982), S. 316 ff. (324 f.); Zöllner, in: Festschrift für Gernhuber, S. 563 ff. (566 ff.). 127 § 14 BGB ist durch das Fernabsatzgesetz in Kraft getreten, welches seinerseits die EU-Richtlinie über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz umsetzt, ABl. L 144 vom 4.6.1997, S. 19 (geändert durch Richtlinie 2002/65/EG). Die EWIV als eine originäre europäische Gesellschaftsform beruht auf der EWG-Verordnung Nr. 2137/85 des Rates vom 25.7.1985 über die Schaffung einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV) – Abl. L 199, S. 1. 128 Das Fernabsatzgesetz ist am 30.6.2000 in Kraft getreten, BGBl. I, S. 897 ff.

A. Rechtsfähigkeit, „Teilrechtsfähigkeit“ und Personenvereinigungen

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Der neue Begriff der „rechtsfähigen Personengesellschaft“ wurde schließlich in §§ 1059 e, 1061 S. 2, 1098 III und in § 1092 III BGB aufgenommen. Heute findet sich eine „Legaldefinition“ im Allgemeinen Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, mit dem pleonastischen Inhalt, dass eine rechtsfähige Personengesellschaft eben eine solche ist, und ohne Aussage darüber, welche Personengesellschaften eigentlich rechtsfähig sind. Auf einer Dreiteilung in natürliche, juristische Personen und rechtsfähige Personengesellschaften basiert auch § 11 InsO, indem seit 1999 bezüglich der Insolvenzfähigkeit von natürlichen und juristischen Personen einerseits (§ 11 I InsO) und von „Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit“ (§ 11 II InsO) unterschieden wird.130 § 7 MarkenG131 differenziert in drei Ziffern zwischen natürlichen Personen, juristischen Personen und „Personengesellschaften, sofern sie mit der Fähigkeit ausgestattet sind, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen“. (2) Identitätsumwandlung nach dem Umwandlungsgesetz Materielle Aussagen zur „Teilrechtsfähigkeit“ von Personengesellschaften werden auch aus der Änderung des Umwandlungsgesetzes gefolgert.132 Der Mechanismus des Formwechsels von Gesamthandsgemeinschaften zu juristischen Personen und umgekehrt wurde 1994 folgendermaßen geändert: § 191 UmwG lässt einen Wechsel zwischen juristischen Personen und Gesamthandsgemeinschaften zu; § 202 I Nr. 1 UmwG ordnet als Wirkung der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister an, dass der formwechselnde Rechtsträger fortbesteht („identitätswahrender Formwechsel“).133 Das UmwG von 1969 sah hingegen eine Umwandlung nur durch Auflösung des alten und Gründung eines neuen Rechtsträgers unter Einzelübertragung aller Vermögensgegenstände vor („übertragende Umwandlung“). Die neue Identitätsvorstellung von „altem“ und „neuem“ Rechtsträger impliziert, dass das Vermögen derselben Person vorher und nachher zusteht. Dieses Verständnis der Änderung der Vermögenszuordnung ist leichter nachvollzieh129

Abs. 2 wurde durch das „Gesetz zur Änderung des Rechts der beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten“ vom 17.7.1996 in den § 1059 BGB eingefügt, BGBl. I, S. 990. 130 § 11 II Nr. 1 wurde durch das Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes, des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes und anderer Gesetzes vom 22.7.1998 mit Wirkung zum 1.1.1999 geändert, BGBl. I, S. 1878. 131 „Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen“ (Markengesetz) vom 25.10.1994, BGBl. I, S. 3082. 132 Umwandlungsgesetz vom 28.10.1994, BGBl I, S. 3210 ff. (seit 1.1.1995 in Kraft). 133 Timm, NJW 1995, S. 3209 ff.

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Teil 1: Grundlagen

bar, wenn man zugrunde legt, dass auch eine Personengesellschaft ein selbständiger Vermögensträger mit Rechtsfähigkeit ist. Die Verwandlung einer Person in eine andere ist näher liegend, als die Verwandlung mehrerer Rechtssubjekte in ein Rechtssubjekt oder umgekehrt.134 (3) Partnerschaftsgesellschaft und Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung Die Anerkennung rechtsfähiger Gesamthandsgemeinschaften soll ferner an der gesetzlich geregelten Rechtsfähigkeit der PartG und der EWIV deutlich werden. Seit 1995 besteht für den Zusammenschluss von Freiberuflern die Möglichkeit, hierfür die Rechtsform der Partnerschaft zu wählen. Diese Gesamthandsgemeinschaft ist gemäß § 7 II PartGG i. V. m. § 124 I HGB ab Registereintragung rechtsfähig und wird gemäß § 1 IV PartGG subsidiär dem Recht der GbR unterstellt. Indem die PartG als Unterfall der GbR angesehen wird, werden zudem aus den genannten Regelungen Rückschlüsse auch auf deren Rechtsfähigkeit gezogen.135 Der EWIV wird gemäß Art. 1 II EWIV-VO Rechtsfähigkeit zuerkannt, wobei ihre dogmatische Einordnung nach Art. 1 III EWIV-VO den nationalen Gesetzgebern überlassen bleibt. Dies wurde im EWIV-AG dahingehend konkretisiert, dass die EWIV nicht juristische Person ist, sondern wie die oHG zu behandeln ist, vgl. § 1 EWIV-AG.136 3. Die Bruchteilsgemeinschaft Bei der Bruchteilsgemeinschaft nach §§ 741 ff. BGB handelt sich im Gegensatz zu den genannten Gemeinschaften nicht um eine Zweckgemeinschaft, weil die Personen allein durch das gemeinsame „Haben“ eines Rechts oder einer Sache (Miteigentum, §§ 1008 ff. BGB) verbunden sind. Das Recht an einem Gegenstand wird dabei in ideelle Bruchteile aufgespalten. Ein Sondervermögen wird nicht gebildet, einen über das „Haben“ hinausgehenden Zweck gibt es nicht.137 Die Bruchteilsgemeinschaft ist kein organisierter Verband, sondern bloße Interessen- oder Zufallgemeinschaft 134 Vgl. Zöllner, in: Festschrift für Gernhuber, S. 563 ff. (564 ff.); ders., in: Festschrift für Claussen, S. 423 ff. (429 ff.). 135 Timm, NJW 1995, S. 3209 ff. (3213). 136 Timm zieht aus den Regelungen zur EWIV Rückschlüsse auf die Rechtsfähigkeit der GbR. NJW 1995, S. 3212 f. 137 Bork, Allgemeiner Teil, Rn. 193.

A. Rechtsfähigkeit, „Teilrechtsfähigkeit“ und Personenvereinigungen

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mit minimalen Nutzungs- und Verwaltungsvorschriften, bei der die Verbindung der Mitberechtigten lediglich eine Begleiterscheinung einer Zuordnung eines Rechts oder einer Sache an mehrere ist.138 Die Bruchteilgemeinschaft ist nach der überwiegenden Auffassung nicht rechtsfähig.139 Mithin werden die juristische Person und die Gesamthandsgemeinschaft durch den gemeinsamen Zweck zu rechtlich verfassten Personenverbindungen mit einem zur Zweckverfolgung erforderlichen Sondervermögen gemacht.140 Sie sind daher die beiden Grundfiguren für Vereinigungen mehrerer Personen zu einem gemeinsamen Zweck.141 4. „Teilrechtsfähige“ Gesamthandsgemeinschaften als juristische Personen Die herrschende Auffassung in der Literatur und die Rechtsprechung halten an der Differenzierung zwischen juristischen Personen und „teilrechtsfähigen“ Gesamthandsgemeinschaften trotz des gemeinsamen Merkmals „Rechtsfähigkeit“ fest. Dies führt zu einer Loslösung der Rechtsfähigkeit von der Person. Indes versuchen einige Autoren, die Verbindung von Rechtsfähigkeit und Person wiederherzustellen, indem sie „teilrechtsfähige“ Gesamthandsgemeinschaften als juristische Personen begreifen. Aufgrund einer Neudefinition der juristischen Person erfasse diese alle rechtsfähigen Verbandsformen wie insbesondere die Personenhandelsgesellschaften und rechtsfähige Zivilgesellschaften. Die Gesamthand hätte nur noch für nicht rechtsfähige Gemeinschaften Bedeutung.142 Ein solches Neuverständnis fordern Raiser, Timm, Hadding und Bergmann.143 Die juristischen Personen werden als „im sozialen Leben als eigenständige Einheiten auftretende handlungsfähige Verbände und Organisationen, welche das geltende Recht gleich natürlichen Personen als prinzipiell uneingeschränkt rechtsfähig anerkennt“144, gekennzeichnet. Für die rechtliche Einteilung der Personenverbände soll allein das Kriterium Rechtsfähigkeit 138 Vgl. Larenz, Schuldrecht II, S. 156; Wieacker, in: Festschrift für Huber, S. 339 ff. (349); vgl. OLG München, Urt. vom 25.8.1971, NJW 1972, 542 f. 139 Anders Fabricius, S. 143 ff. 140 Wieacker, in: Festschrift für Huber, S. 339 ff. (349, 351). 141 Vgl. Raiser, AcP 194 (1994), S. 495 ff. (495). 142 Vgl. Raiser, AcP 194 (1994), S. 495 ff. (504, 511). 143 Raiser, AcP 199 (1999), S. 105 ff.; ders., AcP 194 (1994), S. 495 ff.; Hadding, ZGR 2001, S. 712 ff.; ders., in: Festschrift für Kraft, S. 137 ff. (145 f.); Timm, NJW 1995, S. 3209 ff.; Bergmann, in: juris PK-BGB, § 705, Rn. 45; ders., S. 51 ff. 144 Raiser, AcP 199 (1999), S. 105 ff. (137).

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Teil 1: Grundlagen

gelten.145 Der gesellschaftsrechtliche Dualismus von rechtsfähiger juristischer Person und rechtsfähiger Gesamthandsgesellschaft wird als überlebt angesehen, weil ein für die juristische Person typisches zusätzliches Strukturmerkmal nicht ersichtlich sei. Der Unterschied liege insbesondere nicht in der Organisationsstruktur, weil sich auch eine Gesamthand körperschaftlich verfassen lasse und umgekehrt auch die juristische Person personalistisch organisiert sein könne.146 Des Weiteren mangele es dem heutigen formalen Verständnis von der juristischen Person und Gesamthand an einem Bezug zur gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Realität.147 Auch wird mit dem neuen Umwandlungsgesetz argumentiert.148 Betont wird daneben, dass das vorgeschlagene komplexe Verständnis der juristischen Person dem System des romanischen Rechtskreises entspreche, in welchem unter Verzicht auf die Rechtsfigur der Gesamthand alle rechtsfähigen Personengemeinschaften als juristische Personen („personnes morales“) qualifiziert werden.149 Eine derartige Neudefinition der juristischen Person wurde bisher von der Rechtsprechung nicht in Erwägung gezogen und hat sich auch in der Wissenschaft (noch) nicht durchgesetzt.

145

Vgl. Raiser, AcP 194 (1994), S. 495 ff. (510 f.). Bergmann, in: juris PK-BGB, § 705, Rn. 45. Als Beispiele werden die Publikumsgesellschaften und die personalistische GmbH genannt. Auch das Prinzip der Fremdorganschaft sei nicht notwendig auf die juristische Person beschränkt, was an der KGaA deutlich werde. Hingegen seien die EWIV und Partenreederei fremdorganschaftlich verfasst. Ferner gebe es Gesamthandsgesellschaften, bei denen kein Gesellschafter persönlich haftet, z. B. der Ideal-Verein und die Ideal-Gesellschaft. 147 Raiser, AcP 199 (1999), S. 105 ff. (113 ff.). 148 Vgl. Timm, NJW 1995, S. 3209 ff. 149 Beispielsweise erlangt in Frankreich die société civile – diese entspricht der deutschen GbR – gemäß Art. 1842 I Code civile mit Eintragung in das Handels- und Gesellschaftsregister eigene Rechtspersönlichkeit (personnalité morale = Rechtsfähigkeit einer Personengruppe) und wird damit zur juristischen Person (personne morale). Von den personnes morales gibt es verschiedenste Formen, die jeweils ihren eigenen, speziellen Regeln (z. B. bzgl. der Haftung) unterliegen und damit die personnalité morale konkretisieren. Der Terminus personnalité morale meint damit nur rechtliche Verselbständigung, ohne eine Aussage zu Verbandsorganisation und Haftung zu treffen. Der Begriff ist damit viel flexibler als die juristische Person des deutschen Zivilrechts. Vgl. dazu Tat, S. 79 ff.; Raiser verweist auf die Rechtsentwicklung in Frankreich, AcP 199 (1999), S. 104 ff. (115). Auch Beuthien weist auf das französische Gesellschaftsrecht hin, vgl. Beuthien, in: Festgabe Zivilrechtslehrer 1934/1935, S. 39 ff. (S. 53); Wiedemann, WM 1994, SB Nr. 4, S. 3 ff. (4); zum französischen, italienischen, österreichischen und schweizerischen Recht vgl. Flume, Die Personengesellschaft, S. 91 ff.; vgl. auch: Ulmer, in: Münchener Kommentar, § 705, Rn. 307. 146

B. Rechtsfähigkeit und richterliche Rechtsfortbildung

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B. Rechtsfähigkeit und richterliche Rechtsfortbildung Die Neuheit in der dargestellten Entwicklung liegt darin, dass der BGH das Institut Rechtsfähigkeit bzw. „Teilrechtsfähigkeit“ im Wege richterlicher Rechtsfortbildung auf die GbR und die WE-Gemeinschaft ausgedehnt hat, ohne dass hierfür eine gesetzliche Grundlage existiert. Die GbR wurde durch den II. Zivilsenat mit dem Urteil vom 29.1.2001 für rechts- und parteifähig erklärt, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet. Der Beschluss des V. Zivilsenates vom 2.6.2005 erklärt die WE-Gemeinschaft für rechtsfähig, soweit sie bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums am Rechtsverkehr teilnimmt.

I. Die Rechtsprechung zur GbR Die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR in der Judikatur vollzog sich unter Einfluss des Wandels im Schrifttum schrittweise. Diese Entwicklung betrifft lediglich die Außen-GbR und nicht die Innengesellschaft. Die folgenden Ausführungen gelten mithin allein für die Außen-GbR, die hier als GbR bezeichnet wird. 1. Einzelne Fähigkeiten der GbR Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat zunächst einzelne Fähigkeiten der GbR anerkannt. Sie wurde als Vertragspartnerin angesehen.150 Während schon das Reichsgericht davon ausging, dass eine GbR Gesellschafterin einer anderen GbR sein kann, indem die Mitglieder der einen GbR „als gesellschafterlich verbundene Personeneinheit“ Mitglieder der anderen Gesellschaft werden, mit der Folge, dass ihnen die gesellschaftlichen Rechte in dieser „gesamthänderischen Verbundenheit“ zustehen151, hat der II. Zivilsenat des BGH weitere Beteiligungsmöglichkeiten bejaht. Hierzu zählt ihre Fähigkeit, sich als Gründerin und spätere Gesellschafterin an einer GmbH zu beteiligen, wobei die Irrelevanz ihrer Partei- und Rechtsfähigkeit für diese Frage explizit betont wird.152 Wichtig ist, dass der Senat dabei nicht auf die Fähigkeit der GbR als solcher, sondern auf die Verbindung mehrerer Personen abstellte.153 1991 wurde die Fähigkeit der Mitgliedschaft an einer 150

BGH, Urt. vom 8.11.1978, BGHZ 72, S. 267 ff. (271). RG, Urt. vom 3.5.1931, RGZ 136, S. 236 ff. (241); BGH, Urt. vom 2.10.1997, ZIP 1997, S. 2120 ff. 152 BGH, Beschl. vom 3.11.1980, NJW 1981, S. 682 ff. (683). 153 Vgl. BGH, Beschl. vom 3.11.1980, BGHZ 78, S. 311 ff. (313) = NJW 1981, S. 682 ff. (683). 151

56

Teil 1: Grundlagen

eG bejaht154, verbunden mit der Feststellung, dass die Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter als Teilnehmerin am Rechtsverkehr grundsätzlich jede Rechtsposition einnehmen kann, soweit nicht besondere rechtliche Gesichtspunkte entgegenstünden. Dieser Satz wird in den folgenden Entscheidungen immer wieder zur Grundlage gemacht. Anerkannt wurde ferner die Fähigkeit der GbR, Gründerin und Gesellschafterin einer AG zu sein.155 1997 sprach sich der XI. Zivilsenat für die Scheckfähigkeit der GbR aus,156 und 2001 wurde die Wechselfähigkeit der GbR bejaht.157 2. Persönliche Haftung der Gesellschafter Ein grundlegendes Urteil auf dem Weg zur Anerkennung der rechtsfähigen GbR betrifft die geänderte Rechtsauffassung des BGH zur persönlichen Haftung der GbR-Gesellschafter aus dem Jahre 1999.158 Das Urteil beschäftigt sich mit der Zulässigkeit der einseitigen Haftungsbeschränkung der Gesellschafter für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten durch einen entsprechenden Namenszusatz. Der BGH verneint diese Möglichkeit unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung und führt die grundsätzlich unbeschränkbare, gesetzliche persönliche Haftung der Gesellschafter ein. Darin liegt eine starke Annäherung an § 128 HGB und an die neue Gesamthandslehre, weil allein diese wegen ihrer Anerkennung eines selbständigen Rechtsträgers von einem gesetzlichen und akzessorischen Charakter der Haftung ausgehen kann.159 Der BGH erwähnt jedoch den § 128 HGB nicht und enthält sich auch in diesem Urteil einer Stellungnahme zu den Gesamthandstheorien und zur Rechtsfähigkeit der GbR. Der II. Zivilsenat wendet sich von der über mehr als zwei Jahrzehnte lang vertretenen „Doppelverpflichtungslehre“ ab, welche die persönliche Haftung der Gesellschafter an das Vertretungshandeln knüpft. Nach dieser Lehre ist die rechtsgeschäftliche Vertretung der Gesellschaft dahingehend auszulegen, dass sowohl das Gesellschaftsvermögen als auch das Privatvermögen der Gesellschafter vertreten werden.160 Die Haftung ist damit eine 154

BGH, Beschl. vom 4.11.1991, BGHZ 116, S. 86 ff. = NJW 1992, S. 499 ff. BGH, Urt. vom 13.4.1992, BGHZ 118, S. 83 ff. (99). 156 BGH, Urt. vom 15.7.1997, NJW 1997, S. 2754 ff. (2755). 157 BGH, Urt. vom 29.1.2001, BGHZ 146, S. 341 ff. = NJW 2001, S. 1056 ff. (1061). 158 BGH, Urt. vom 27.9.1999, in: NJW 1999, S. 3483 ff. 159 Vgl. Flume, Die Personengesellschaft, S. 286 ff. 160 Habersack, JuS 1993, S. 1 ff. (2 f.); Ulmer, in: Münchener Kommentar, § 714, Rn. 24 ff. 155

B. Rechtsfähigkeit und richterliche Rechtsfortbildung

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gesamtschuldnerische als Folge einer gemeinsamen Verpflichtung. Die Rechtsprechung hielt zunächst auf Grundlage dieser Konstruktion eine einseitige Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen für zulässig, indem im Rahmen des Verpflichtungsaktes dem Vertragspartner eine fehlende Vertretungsmacht in Bezug auf eine persönliche Verpflichtung deutlich gemacht werden konnte. Möglich sollte dies beispielsweise durch den Namenszusatz „mbH“ sein. Der BGH vermeidet geschickt ein Theorienbekenntnis und führt aus, dass eine einseitige Haftungsbeschränkung sowohl auf Grundlage des traditionellen Gesamthandsverständnisses als auch auf Grundlage der Lehre Flumes dogmatisch nicht begründbar sei. Des Weiteren weist der Senat darauf hin, dass die Akzeptanz einer einseitigen Haftungsbeschränkung der GbR letztlich eine neue Gesellschaftsform schaffen würde. Spezielle Haftungsbeschränkungsmöglichkeiten seien nach dem geltenden Recht stets nur unter besonderen Voraussetzungen und Auflagen gestattet, welche im Interesse des Rechtsverkehrs keinesfalls unterlaufen werden dürften.161 3. Das Grundsatzurteil zur „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR Der eindeutige Umschwung mit dem Urteil vom 29.1.2001162, das die akzessorische Haftung und die Rechts- und Parteifähigkeit der GbR höchstrichterlich anerkennt, soweit die GbR durch ihre Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet. In den Entscheidungsgründen wird dies mit „nach außen bestehender beschränkter Rechtssubjektivität“ erfasst.163 Neben der Rechtsfähigkeit einer Gemeinschaft „als solcher“ wird damit die Rechtsfähigkeit der „Gruppe“ von „gesamthänderisch verbundenen“ Mitgliedern anerkannt.164 Ferner wird die Parteifähigkeit im Umfang der Rechtsfähigkeit bejaht und in Fortsetzung des Urteils von 1999 zur Gesellschafterhaftung gemäß § 128 HGB übergegangen.165 Ausgangspunkt in den Urteilsgründen ist erneut die Feststellung, dass die GbR als Gesamthandsgesellschaft ihrer Gesellschafter im Rechtsverkehr grundsätzlich jede Rechtsposition einnehmen kann. Unter Hinweis auf § 14 161

BGH, Urt. vom 27.9.1999, BGHZ 142, S. 315 ff. = NJW 1999, S. 3483 ff. (3485). 162 BGH, Urt. vom 29.1.2001, BGHZ 146, S. 341 ff. = NJW 2001, S. 1056 ff. 163 A. I. 2. der Entscheidungsgründe. 164 A. I. 2. und 4. der Entscheidungsgründe. 165 In dem zu entscheidenden Fall war eine bauwirtschaftliche Arbeitsgemeinschaft in der Form einer GbR als Akzeptantin eines Wechsels aufgetreten. Das Berufungsurteil, das die Klage gegen die GbR wegen mangelnder Parteifähigkeit als unzulässig abgewiesen hatte, wurde insoweit aufgehoben.

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Teil 1: Grundlagen

II BGB wird sie für rechtsfähig erklärt, ohne juristische Person zu sein. Das Urteil fußt neben der Entstehungsgeschichte des BGB vor allem auf Praktikabilitätserwägungen. Der BGH führt aus, die zweite Kommission habe das Gesamthandsprinzip für die GbR in Abänderung des ersten Entwurfes, in dem die Gesellschaft nach römisch-rechtlichem Vorbild als schuldrechtliches Rechtsverhältnis ohne besonderes Gesellschaftsvermögen konzipiert war, eingeführt, ohne die daraus resultierenden Folgen im Einzelnen zu normieren. Diese historische Betrachtung benutzt der BGH unter Bezugnahme auf die Habilitationsschrift von Wertenbruch166 dazu, sich über den gegen eine Rechtsfähigkeit sprechenden Wortlaut von § 714 BGB und § 736 ZPO hinwegzusetzen. Die Vorschrift des § 714 BGB sei wegen ihrer Herkunft aus dem ersten Entwurf als Argument wenig geeignet und § 736 ZPO erfordere weder nach seinem Wortlaut noch aufgrund seines Zwecks oder der Entstehungsgeschichte ein Urteil gegen jeden einzelnen Gesellschafter. Die Vorschrift wird dahingehend interpretiert, dass ein gegen die Gesamtheit der gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter ergangener Titel ein Titel gegen alle Gesellschafter sei.167 Praktische Vorteile einer Rechtsfähigkeit werden in der Unabhängigkeit der GbR von einem Mitgliederwechsel gesehen, was insbesondere im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen Vertragsneuabschlüsse vermeidet und zu einer Begründungsmöglichkeit der Haftung eines neuen Gesellschafters für Altverbindlichkeiten führt. Die praktische Überlegenheit liege ferner in der Fähigkeit, Umwandlungen der GbR in eine andere Rechtsform bzw. umgekehrt und die identitätswahrende Umwandlung nach dem neuen Umwandlungsrecht zu erklären. Auch biete das Modell einer parteifähigen GbR als Konsequenz ihrer Rechtsfähigkeit Vorteile für das Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren. Der BGH sieht Schwächen des bisher heranzuziehenden 166

Wertenbruch, S. 34 ff., S. 122 ff. Der Entstehungsgeschichte wird entnommen, dass § 736 ZPO nicht die Parteifähigkeit ausschließen, sondern ein Vorgehen von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen verhindern will. Der BGH führt Folgendes aus: Nach dem ersten Entwurf zum BGB war die Verfügung eines Gesellschafters über seinen Anteil nicht dinglich, sondern nur schuldrechtlich ausgeschlossen. Dies hatte zur Folge, dass Privatgläubiger einzelner Gesellschafter auf deren Anteil in der Zwangsvollstreckung hätten zugreifen können. Als sich schließlich die zweite Kommission dazu entschloss, das Gesamthandsprinzip zu normieren, hat man in einer Vorschrift die isolierte Verfügung eines Gesellschafters über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen sowie die Vollstreckung von Privatgläubigern eines Gesellschafters in das Gesellschaftsvermögen ausgeschlossen. Die erste Aussage entspricht dem heutigen § 719 I BGB, letztere dem § 736 ZPO. Damit sei § 736 ZPO Ausdruck der gesamthänderischen Vermögensbindung und das vollstreckungsrechtliche Gegenstück zum § 719 I BGB. 167

B. Rechtsfähigkeit und richterliche Rechtsfortbildung

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Modells der notwendigen Streitgenossenschaft nach § 62 I ZPO in der Eigenständigkeit der Prozessrechtsverhältnisse, die zu erheblichen Divergenzen zur materiell-rechtlichen Vertretungs- und Verfügungsbefugnis führe. Ferner bestünden Schwierigkeiten bei größeren Gesellschaften, einem häufigen Mitgliederwechsel oder dann, wenn über eine Mitgliedschaft Unklarheit besteht. Schließlich geht der BGH davon aus, dass der Umstand der fehlenden Registerpublizität für die Anerkennung der Parteifähigkeit unerheblich sei. Für den Passivprozess empfiehlt der Senat dem Kläger, zur Sicherheit zusätzlich immer auch die Gesellschafter zu verklagen.168 Kritisiert wird vom BGH die von der traditionellen Lehre entworfene Konstruktion einer „einheitlichen Verpflichtung mit doppelter Wirkung“, weil sie die Grenzen zwischen Schuld und Haftung verwische. Des Weiteren stützt sich der BGH auf § 11 II Nr. 1 InsO, § 14 II BGB und auf die Rechtsfähigkeit der oHG, KG und der Vorgesellschaften von Kapitalgesellschaften. 4. Folgeentscheidungen Das Grundsatzurteil wurde fortgesetzt. Noch 2001 wurde die Fähigkeit, Kommanditistin einer KG zu sein, bejaht.169 Die fehlende Publizität stehe dem nicht entgegen. Dem Erfordernis, dass der Gesellschafterbestand einer Personenhandelsgesellschaft aus dem Handelsregister zur Sicherheit des Rechtsverkehrs ersichtlich sein muss (§§ 106 II,§ 161 I, III HGB), könne dadurch Rechnung getragen werden, dass die Vorschriften nicht nur auf die GbR, sondern auch auf die Gesellschafter entsprechend anzuwenden seien, sodass neben der als Kommanditistin eingetragenen GbR „als solcher“ auch die ihr angehörenden einzelnen Gesellschafter zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden sind.170 Auch bezüglich der Haftung ergingen weitere Entscheidungen, welche die GbR zunehmend der oHG annäherten. Zunächst wurde das Modell einer akzessorischen Haftung bestätigt, wobei der BGH Ausnahmen von dem 1999 168 Dies sei insbesondere dann ratsam, wenn nicht sicher sei, ob eine wirkliche Außengesellschaft mit Gesamthandsvermögen existiert. Der Kläger riskiere durch dieses Vorgehen nur teilweise Klageabweisung, nämlich gegen die Gesellschaft. Ihm bliebe der Titel gegen die gesamtschuldnerisch haftenden Gesellschafter. 169 BGH, Beschl. vom 16.7.2001, BGHZ 148, S. 291 ff. 170 Inzwischen hat der Gesetzgeber mit der Einführung des neuen § 162 I S. 2 HGB reagiert. Danach sind im Falle einer Kommanditistenstellung einer GbR alle Gesellschafter und spätere Änderungen im Gesellschafterbestand zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.

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Teil 1: Grundlagen

aufgestellten Grundsatz, dass ein Ausschluss der persönlichen Haftung nur durch Individualvereinbarung getroffen werden kann, festlegte.171 Die Zurechnung eines zu Schadensersatz verpflichtenden Handelns eines GbR-Gesellschafters entsprechend § 31 BGB wurde anerkannt.172 Während der BGH früher damit argumentierte, dass § 31 BGB auf die GbR nicht anwendbar sei, weil sie zu wenig körperschaftlich organisiert sei und man daher die handelnden Gesellschafter nicht als „Organe“ bezeichnen könne173, geht der Senat nun davon aus, dass diese Ansicht wegen der Anerkennung der „Rechtssubjektivität“ der GbR überholt sei. Der Gleichlauf der Haftungsverfassung mit der oHG wurde schließlich fortgeführt, indem die persönliche Haftung eines neu eintretenden Gesellschafters für Altverbindlichkeiten analog § 130 HGB bejaht wurde174, weil sie sowohl dem Wesen der Personengesellschaft als auch der Akzessorietät der Haftung entspreche. Betont wird, dass die persönliche Haftung der Gesellschafter die alleinige Grundlage für die Wertschätzung und Kreditwürdigkeit der Gesellschaft und das notwendige Gegenstück zum Fehlen von Kapitalerhaltungsregeln darstellt.

II. Die Rechtsprechung zur WE-Gemeinschaft 1. Der Meinungsstand vor dem Beschluss Unmittelbar nach dem Grundsatzurteil zur GbR begann im Schrifttum die Diskussion, ob die für die GbR entwickelten Rechtsgrundsätze auf die WEGemeinschaft übertragen werden könnten. Dies wurde entgegen der früher herrschenden Lehre unter expliziter Bezugnahme auf das Urteil zur GbR verstärkt bejaht.175 171 BGH, Urt. vom 21.1.2002, BGHZ 150, S. 1 ff. = NJW 2002, S. 1642 ff.; die Ausnahmen wurden für Immobilienfonds in der Rechtsform der GbR aufgestellt. Wegen der Eigenart derartiger Fonds als reine Kapitalanlage könne die persönliche Haftung der Anlagegesellschafter auch durch formularmäßge Vereinbarungen eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. Eine persönliche Haftung für das gesamte Investitionsvolumen sei dem einzelnen Anleger weder zumutbar noch könne sie vernünftigerweise vom Rechtsverkehr erwartet werden. 172 BGH, Urt. vom 24.2.2003, BGHZ 154, S. 88 ff. 173 BGH, Urt. vom 30.6.1966, BGHZ 45, S. 311 ff. (312). 174 BGH, Urt. vom 7.4.2003, BGHZ 154, S. 370 ff. = NJW 2003, S. 1803 ff.; BGH, Urt. vom 12.12.2005, NJW 2006, S. 765 ff. 175 Nach der Entscheidung zur GbR bejahte insbesondere Raiser die „Teilrechtsfähigkeit“ der WEG, Raiser, ZWE 2001, S. 173 ff.; dieser Auffassung folgten u. a.: Bub, PiG 63, S. 1 ff.; Derleder, PiG 63, S. 29 ff.; Pauly, WuM 2002, S. 531 ff.; Schwörer, NZM 2002, S. 421 ff.; es erschienen folgende Dissertationen, in welchen die Frage der Rechtsfähigkeit positiv beantwortet wurde: Maroldt, Die Rechtsfolgen einer Rechtsfähigkeit der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer; Renner, Die Wohnungseigentümergemeinschaft im Rechtsverkehr.

B. Rechtsfähigkeit und richterliche Rechtsfortbildung

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Bezüglich der rechtsdogmatischen Einordnung der WE-Gemeinschaft herrschte ein breit gefächertes Meinungsspektrum, das von einer „besonders ausgestalteten Bruchteilsgemeinschaft“176 bis zu einer „dinglichen Gesellschaft“177 oder einer „Rechtsfigur sui generis“178 reichte. Die herrschende Lehre und die Rechtsprechung gingen von einer Bruchteilsgemeinschaft sowohl bezüglich des Wohnungseigentums als auch des Verwaltungsvermögens aus und verneinten als Konsequenz dieser Einordnung die Rechtsfähigkeit der Gemeinschaft.179 In der Wissenschaft wurden daneben verschiedene Varianten einer Gesamthandsgemeinschaft vertreten.180 Ein verbandsrechtliches Verständnis liegt u. a. den Untersuchungen von Bärmann und Junker zugrunde. Bärmann sah bereits in den 80er Jahren in der WE-Gemeinschaft eine Rechtsfigur sui generis, die aufgrund ihrer körperschaftsähnlichen Verfassung dem Vereinsrecht angenähert sein sollte. Die WE-Gemeinschaft bestehe aus den beiden dinglichen Komponenten Sondereigentum und Miteigentum und aus dem mitgliedschaftlichen Element der Teilhabe an der Gemeinschaft. Sie habe eine „quasi-körperschaftliche relative Rechtsfähigkeit“. Die Diskussion um die Rechtsfähigkeit wurde von Junker fortgeführt, der Parallelen zum Recht der oHG zog und die WE-Gemeinschaft als eine „dingliche Gesellschaft“ qualifizierte. In der Rechtsprechung äußerten sich zunächst das BayObLG181 und das LG Hamburg182 zu der Wirkung des GbR-Urteils. Beide Gerichte gingen 176 So Weinauer, in: Weitnauer, WEG, § 1, Rn. 19. Die besondere Ausgestaltung wird in der Unauflöslichkeit der Gemeinschaft (§ 11 WEG), in der Ausstattung mit handlungsfähigen Organen (Verwalter, Wohnungseigentümerversammlung, Verwaltungsbeirat, §§ 20 ff. WEG) und in der geordneten Wirtschaftsführung (§ 28 WEG) gesehen. Die WEG ist nicht rechtsfähig und nicht parteifähig. 177 So Junker. 178 So Bärmann, Die Wohnungseigentümergemeinschaft als rechtliches Zuordnungsproblem; ders., NJW 1989, S. 1057; ders., Die Wohnungseigentümergemeinschaft. 179 In der Lehre insbesondere: Weitnauer, in Weitnauer, WEG, § 1, Rn. 19; Rapp, in Staudinger, WEG, Einl., Rn. 23; Storck; aus der Rechtsprechung: BGH, Beschl. vom 17.1.1968, BGHZ 49, S. 250 ff. (251, 254); BGH, Beschl. vom 3.4.1968, BGHZ 50, S. 56 ff. (60). 180 So Schulze-Osterloh, S. 154 ff.: Gesamthänderische Bindung des gemeinschaftlichen Eigentums am Grundstück und des Verwaltungvermögens, nicht jedoch des Sondereigentums (156 f.); Merle: gesamthänderische Bindung des allein des Verwaltungsvermögens. Ähnlich wie bei Bärmann wird von einer „Mitgliedschaft“ des Wohnungseigentümers gesprochen und Parallelen zu körperschaftlich organisierten Verbänden gezogen; Renner: Es bestehe eine „doppelte Rechtsnatur, bezüglich des Miteigentums sei eine besonders ausgestaltete Bruchteilsgemeinschaft gegeben, das Verwaltungsvermögen sei gesamthänderisch gebunden, Qualifizierung der WE-Gemeinschaft als „Gesamthandsgemeinschaft eigener Art“, S. 38 ff.; Maroldt, S. 44 f. 181 BayObLG, Beschl. vom 26.7.2001, ZMR 2002, S. 136 ff. 182 LG Hamburg, Beschl. vom 17.4.2001, ZMR 2001, S. 856 ff.

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Teil 1: Grundlagen

davon aus, dass die Entscheidung zur GbR keinen Einfluss auf die WE-Gemeinschaft habe. Abgestellt wurde darauf, dass die geänderte Rechtsprechung des BGH u. a. auf dem Verständnis der GbR als „Gruppe“ beruhe. Sie könne auf die WE-Gemeinschaft nicht übertragen werden, weil diese mangels freiwilligen Zusammenschlusses keine Gesellschaft sei.183 In der Rechtsprechung wurden aber wegen der Schwierigkeiten, die beim Auftreten der nicht rechts- und parteifähigen WE-Gemeinschaft im Rechtsverkehr, insbesondere im gerichtlichen Verfahren, entstanden, schon früh Hilfskonstruktionen geschaffen. Hierzu gehören die Zulassung einer Kurzbezeichnung („Wohnungseigentümergemeinschaft XY-Straße“) anstelle einer Aufführung aller Wohnungseigentümer in der Klageschrift bzw. im Urteil184, die Anerkennung einer gewillkürten Prozessstandschaft des Verwalters im Aktivprozess185 und die Möglichkeit einer Zustellung an den Verwalter186. 2. Der Beschluss zur „Teilrechtsfähigkeit“ der WE-Gemeinschaft Der Beschluss des BGH vom 2.6.2005 bejaht eine partielle Rechtsfähigkeit der WE-Gemeinschaft, sieht diese als „rechtsfähigen Verband sui generis“ an und verneint eine gesamtschuldnerische Außenhaftung der Wohnungseigentümer. In den Gründen wird – anders als im GbR-Urteil – der Terminus „Teilrechtsfähigkeit“ verwendet.187 183

Ebda. Eine fehlende Parteifähigkeit bedeutet, dass die Wohnungseigentümer im Aktiv- und im Passivprozess Partei sind. Dabei galt im Aktivprozess, dass Wohnungseigentümer gemäß § 62 I ZPO als notwendige Streitgenossen auftraten, weil sie ihren Anspruch aus materiell-rechtlichen Gründen nur gemeinschaftlich geltend machen konnten. In Passivprozessen hatte der Gläubiger wegen der gesamtschuldnerischen Haftung die Wahl, ob er einen, mehrere oder alle Wohnungseigentümer verklagt. Wenn die Wohnungseigentümer einen Anspruch nur gemeinschaftlich erfüllen konnten, galt auch im Passivprozess § 62 I ZPO. Um dem Erfordernis des § 253 II Nr. 1 ZPO und des § 313 I Nr. 1 ZPO gerecht zu werden, müssten demnach – trotz ihrer regelmäßigen Vertretung durch den Verwalter gemäß § 27 II Nr. 5 WEG – alle Wohnungseigentümer in der Klageschrift bzw. im Urteil namentlich bezeichnet werden. Weil dies bei größeren Gemeinschaften sehr problematisch sein kann, wurde die Kurzbezeichnung „Wohnungseigentümergemeinschaft X-Straße“ zugelassen, sofern eine Liste vorgelegt wird, aus der sich die aktuellen Wohnungseigentümer ergeben. BGH, Urt. vom 12.5.1977, NJW 1977, S. 1686 f. 185 BGH, Beschl. vom 21.4.1988, BGHZ 104, S. 197 ff. (199). 186 BGH, Urt. vom 25.9.1980, NJW 1981, S. 282 ff. 187 Der V. Senat bejahte die „Teilrechtsfähigkeit“ in der Entscheidung eines internen Rechtsstreits der WE-Gemeinschaft im „Olympiadorf München“, obwohl sie an dieser Stelle nicht entscheidungserheblich war. Diesem internen Rechtsstreit lag ein Rechtsstreit im Außenverhältnis zugrunde, der vom II. Zivilsenat im Jahre 2004 ent184

B. Rechtsfähigkeit und richterliche Rechtsfortbildung

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a) Aussagen zur „Teilrechtsfähigkeit“ der WE-Gemeinschaft Ausgehend von der Feststellung, dass das WEG keine ausdrückliche Regelung zur Rechtsfähigkeit der WE-Gemeinschaft enthalte, diese aber auch nicht ausschließe, konstatiert der BGH, dass der Wortlaut und die Systematik des WEG einer „Teilrechtsfähigkeit“ nicht entgegenstünden. § 10 I S. 1 WEG enthalte lediglich eine Subsidiaritätsregelung.188 Wie bei der GbR könne aus dem Fehlen gesetzlichen Vorgaben zur Rechtsfähigkeit kein Ausschluss derselben gefolgert werden. Hinsichtlich der Kombination von Sonder- und Bruchteilseigentum wird angenommen, dass die Ausgestaltung als echtes Eigentum allein die sachenrechtliche Seite und nicht die korporative Ausgestaltung der WE-Gemeinschaft im Rechtsverkehr betreffe. Die Begründung der „Teilrechtsfähigkeit“ der WE-Gemeinschaft wird maßgeblich auf ihre körperschaftlich organisierte Struktur, die Entstehungsgeschichte, den Regelungszusammenhang der §§ 27, 28 WEG und auf Praktikabilitätserwägungen gestützt. Gemeinsamkeiten mit anderen körperschaftlich verfassten Personengemeinschaften bestünden aufgrund der eigenen Satzung gemäß § 10 I S. 2 WEG, der Möglichkeit der Entscheidung durch Mehrheitsbeschluss gemäß § 25 I WEG, der detaillierten Regelungen zur Beschlussfassung §§ 24, 25 WEG, der Organe (Eigentümerversammlung, Verwalter, fakultativer Verwaltungsbeirat) und der Unauflöslichkeit nach § 11 WEG. Der Verwalter wird als ein nach § 26 I S. 4 WEG „unabdingbares Organ“ der Gemeinschaft qualifiziert. In der Möglichkeit der Fremdorganschaft läge eine weitere Annäherung an die juristische Person. Nach den Gesetzesmaterialien sollte der Verwalter nicht gesetzlicher Vertreter der Wohnungseigentümer werden, weil dies gemäß § 427 BGB zu schieden wurde, BGH, Urt. vom 9.2.2004, ZfIR 2004, S. 594 ff. Es ging im Wesentlichen um eine Zahlungsklage gegen die WEG aus einem 1976 abgeschlossenen Vertrag. Der BGH vertrat die Rechtsauffassung, dass Vertragspartner die Wohnungseigentümer in der Zusammensetzung von 1976 seien. Eine Klage gegen die Wohnungseigentümer in der Zusammensetzung im Jahre 2002 habe nur dann Erfolg, wenn eine Personenidentität 1976 und 2002 bestehe oder, wenn ein neuer Wohnungseigentümer als Sonderrechtsnachfolger ausdrücklich oder konkludent die vertraglichen Verpflichtungen eines nach 1976 ausgeschiedenen Wohnungseigentümers übernommen habe. Überhaupt nicht eingegangen wurde vom Senat auf sein Urteil von 2001 und eine mögliche Rechtsfähigkeit der Gemeinschaft, die hier Bedeutung gehabt hätte, weil bei ihrer Bejahung ein Mitgliederwechsel zwischen 1976 und 2002 unerheblich gewesen wäre. Vgl. dazu Rapp, ZfIR 2004, S. 596 f. (597); ders., MittBayNot 2005, S. 449 ff. (450). 188 Dies führe dazu, dass eine ergänzende Anwendbarkeit der Regelungen zur Bruchteilsgemeinschaft einer Teilrechtsfähigkeit nicht entgegenstehen, wenn sich diese schon aus dem WEG selbst ergebe.

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Teil 1: Grundlagen

einer gesamtschuldnerischen Haftung führe.189 Die Tatsache, dass der Verwalter keine umfassende gesetzliche Vertretungsbefugnis hat, vgl. § 27 I, II WEG, aber alle Zahlungen bewirken müsse und, dass der Gesetzgeber die persönliche Haftung als unzumutbar angesehen habe, impliziere eine rechtliche Verselbständigung des Verwaltungsvermögens. Der BGH beruft sich ferner auf das über eine Miteigentümergemeinschaft hinausgehende Regelungskonzept des Finanz- und Rechnungswesens gemäß §§ 27, 28 WEG. Schließlich wird die „Teilrechtsfähigkeit“ wie im Urteil zur GbR mit umfassenden praktischen Erwägungen begründet. Als aus der Anerkennung eines rechtsfähigen Vermögensträgers resultierender Vorteil wird maßgeblich die Unabhängigkeit vom aktuellen Mitgliederbestand gesehen, was sich sowohl im materiellen als auch im prozessualen Recht von Bedeutung ist. Die Rechtsinhaberschaft wäre durch einen Eigentümerwechsel nicht tangiert und eine Haftung des ausgeschiedenen Wohnungseigentümers für Leistungen, die ihm nicht mehr zugute kommen, würde vermieden.190 Im Prozess ist eine Partei- und Beteiligtenfähigkeit der Gemeinschaft bezüglich der das Verwaltungsvermögen betreffenden Forderungen gegeben. Ferner wäre die Durchsetzung von Beitragsforderungen gegen säumige Wohnungseigentümer leichter, weil die WE-Gemeinschaft als Gläubigerin einer Zwangshypothek in das Grundbuch eintragen werden kann. b) Einordnung der WE-Gemeinschaft Der Senat qualifiziert die WE-Gemeinschaft wie Bärmann als einen „rechtsfähigen Verband sui generis“, „eine Personenmehrheit, die durch das Gesetz zu einer Organisation zusammengefasst ist.“ Der Unterschied zur GbR sei der fehlende gemeinsame Zweck, das Nichtvorhandensein eines ausgehandelten Vertrages, die Unauflöslichkeit, die Möglichkeit von Mehrheitsbeschlüssen, die Selbständigkeit des Finanzwesens und das Prinzip der Fremdorganschaft. Die WE-Gemeinschaft weise Merkmale verschiedener Verbandstypen auf. Die Nähe zum Verein bestehe aufgrund der Gemeinschaftsordnung mit satzungsähnlichem Charakter. Parallelen zur Genossenschaft bestünden aufgrund der personalistischen Struktur und die Willensbildung entspreche dem Recht der Kapitalgesellschaften. 189

BT-Drucksache 1/252, S. 31 f. Der BGH beschäftigt sich mit den bisher vertretenen Konstruktionen einer vertragsrechtlichen und einer gesetzlichen Auswechselung des Schuldners nach § 10 IV WEG analog. Eine vorab mit dem Gläubiger vereinbarte befreiende Schuldübernahme als vertragliche Konstruktion hält der BGH für eine Fiktion. Auch die Lösung nach § 10 IV WEG wird verworfen. Eine Übernahme von Verpflichtungen durch Sondernachfolger sei im Veräußerungsfall schwer feststellbar. Damit sieht der BGH allein in der „Teilrechtsfähigkeit“ der Gemeinschaft eine schlüssige Erklärung. 190

B. Rechtsfähigkeit und richterliche Rechtsfortbildung

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c) Die Haftungsverfassung Anders als bei der GbR wird das rechtsfähige Subjekt nicht als Anknüpfungspunkt einer akzessorischen gesamtschuldnerischen Haftung gesehen, sondern das Modell einer teilschuldnerischen Innenhaftung favorisiert. Aus der Teilrechtsfähigkeit folge, dass in der Regel der Verband Vertragspartner werde, und nicht, dass die Mitglieder gesamtschuldnerisch haften. Ihre Haftung sei auf das Verwaltungsvermögen beschränkt und ein gesamtschuldnerisches Einstehen kommt nur in Betracht, wenn sich die Wohnungseigentümer neben dem Verband verpflichtet haben. Dies ergebe sich daraus, dass eine persönliche Haftung stets auf einer Übernahme oder einer Anordnung des Gesetzgebers beruhe und an eine persönliche, individuell begründete Schuld anknüpfe. Eine gesetzliche Haftungsanordnung fehle im WEG und ergibt sich auch nicht aus anderen Regelungen bzw. Grundsätzen wie beispielsweise §§ 124, 128, 130 HGB. Der BGH sieht einen ausreichenden Schutz der Gläubiger in der – u. U. nur im Wege der Pfändung bestehenden – Zugriffsmöglichkeit auf das Verwaltungsvermögen. Falls ein für die Entstehung von Ansprüchen der Gemeinschaft gegen die einzelnen Wohnungseigentümer erforderlicher Beschluss nicht gefasst wurde, könne der Gläubiger zunächst auf den Anspruch des Verbandes auf ordnungsgemäße Verwaltung Zugriff zu nehmen. Dieser Anspruch gemäß § 21 IV WEG umfasst die pfändbaren Ansprüche der WE-Gemeinschaft gegen jeden einzelnen Wohnungseigentümer auf Mitwirkung an einem Beschluss. Bei der Verwertung der Ansprüche könne der Gläubiger auf den Beschluss hinwirken, mit der Folge, dass die pfändbaren Zahlungsansprüche zur Entstehung gelangen. Im Falle einer schuldhaften Verletzung der Pflicht zur Beschlussfassung besteht die Pfändungsmöglichkeit des Schadensersatzanspruches des Verbandes gegen die Mitglieder aus § 280 BGB. Der Gefahr, dass sich die Mitglieder „hinter dem Verband verstecken“ könne durch die entsprechende Anwendung der Grundsätze zur Durchgriffshaftung begegnet werden. 3. Folgeentscheidungen, insbesondere zur Insolvenzfähigkeit der WE-Gemeinschaft, und die Reform des WEG Nach der Grundsatzentscheidung des BGH mussten sich die unterinstanzlichen Gerichte mit den aus der „Teilrechtsfähigkeit“ resultierenden Problemen auseinandersetzen.191 Kontroverse Entscheidungen ergingen vor allem 191

Es ergingen z. B. folgende Entscheidungen: Das OLG Düsseldorf sah die Berichtigung des Rubrums von den einzelnen Wohnungseigentümern auf den rechtsfähigen Verband hin und nicht den Parteiwechsel als einschlägiges Vorgehen an,

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Teil 1: Grundlagen

bezüglich der Frage der Insolvenzfähigkeit der Gemeinschaft. Bejaht wurde eine solche mit einer analogen Anwendung von § 11 I S. 1 InsO192 oder wegen der Strukturähnlichkeit der WE-Gemeinschaft mit dem rechtsfähigen Verein nach §§ 21 ff. BGB.193 In den eine Insolvenzfähigkeit ablehnenden Entscheidungen194 wird im Wesentlichen damit argumentiert, dass die Voraussetzungen einer analogen Anwendung des § 11 InsO nicht gegeben seien, weil das Gesetz nicht planwidrig lückenhaft sei. Der Gesetzgeber hätte die Möglichkeit einer positiven Anordnung der Insolvenzfähigkeit der WEGemeinschaft gehabt. Daneben fehle ein praktisches Bedürfnis für ein Insolvenzverfahren über eine WE-Gemeinschaft.195 Schließlich hat der Gesetzgeber das WEG mit Wirkung zum 1.7.2007 novelliert und in diesem Rahmen die „Teilrechtsfähigkeit“ der WE-Gemeinschaft im § 10 VI S. 1 angeordnet. Danach kann die WE-Gemeinschaft im Rahmen der gesamten Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums gegenüber Dritten selbst Rechte erwerben und Pflichten eingehen. Daneben wurden eine anteilige Außenhaftung der Wohnungseigentümer (§ 10 VIII WEG n. F.) sowie der Ausschluss der Insolvenzfähigkeit (§ 11 III WEG

wenn entsprechend der alten Rechtsprechung die einzelnen Wohnungseigentümer verklagt worden sind, Urt. vom 29.11.2005, NZM 2006, S. 182 f.; bezüglich der Verfahrensgebühr sah das OLG Köln die „alte“ erhöhte Gebühr als erstattungsfähig an, sofern die Klage vor dem Grundsatzbeschluss erhoben worden ist, Beschl. vom 15.8.2005, NZM 2006, S. 184 ff. Das OLG München erstreckte die „Teilrechtsfähigkeit“ auf die werdende WE-Gemeinschaft, Beschl. vom 1.8.2006, RVGreport 2006, S. 386 f. 192 AG Mönchengladbach, Beschl. vom 24.2.2006, NJW 2006, S. 1071 f. 193 Fischer, NZI 2005, S. 586 ff. 194 AG Dresden, Beschl. vom 12.1.2006, NJW 2006, S. 1071; LG Dresden, Beschl. vom 15.5.2006, ZIP 2006, S. 1210 ff. 195 Die Kammer macht folgende Ausführungen: Ein Insolvenzverfahren bewirke wegen der Unauflöslichkeit der WE-Gemeinschaft erhebliche Folgeprobleme und führe zu abwegigen Ergebnissen. Das Insolvenzverfahren würde aufgrund der Unauflöslichkeit „ewig“ dauern, d.h. bis zur vollständigen Befriedigung aller Masseverbindlichkeiten und Insolvenzforderungen laufen. Die Gläubigerbefriedigung wäre im Wege der Einzelzwangsvollstreckung vorteilhafter zu erreichen, weil der Gläubiger – wenn es zur Zwangsversteigerung kommt – ebenfalls auf Wohngeldzahlungen, die das Verwaltungsvermögen bilden, Zugriff nehmen kann. Eine vollständige Befriedigung wäre im Wege der Einzelzwangsvollstreckung früher zu erwarten, weil nicht vorab die Kosten eines Insolvenzverfahrens zu tilgen wären. Ferner vertritt das Gericht die Auffassung, dass es zu unzähligen Insolvenzverfahren käme. Denn der Verwalter habe weiterhin die laufende Verwaltung der fortbestehenden WE-Gemeinschaft zu führen, ohne dass hierfür liquide Mittel zur Verfügung stünden, weil das vorhandene Verwaltungsvermögen und laufende Wohngeldzahlungen in die Insolvenzmasse fließen würden. Die Verwaltungskosten würden daher zu einer erneuten Zahlungsunfähigkeit der WE-Gemeinschaft führen.

C. Abschlussbetrachtung

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n. F.) festgelegt. Auf diese Gesetzesänderung soll aber erst im zweiten Teil der Arbeit genauer eingegangen werden.

C. Abschlussbetrachtung Das Verständnis des Instituts Rechtsfähigkeit hat sich gewandelt. Nach der ursprünglichen Dogmatik waren allein natürliche und juristische Personen fähig, Träger von Rechten und Pflichten zu sein. Mit diesem Dogma wurde gebrochen. Die Monopolisierung der Rechtsfähigkeit auf die Personen im Rechtssinne wurde zunächst von großen Teilen des Schrifttums aufgegeben. Die Erscheinung der Rechtsfähigkeit ohne Rechtspersönlichkeit wird zumeist (noch) als „Teilrechtsfähigkeit“ bezeichnet. Eine solche Art von Rechtsfähigkeit wird u. a. für den nasciturus, die oHG und die KG aus dem Gesetz abgeleitet. Die höchstrichterliche Rechtsprechung tendiert dazu, erhebliche Veränderungen im Bereich der Personengemeinschaften rechtsfortbildend gegen den eindeutigen Wortlaut des Gesetzes herbeizuführen. Auf diesem Wege wurde der Handlungsspielraum des nicht rechtsfähigen Vereins, der Vorgesellschaften, der GbR und der WE-Gemeinschaft erheblich erweitert. Die dargestellten Entscheidungen zur GbR und WE-Gemeinschaft nehmen eine besondere Stellung ein, weil sie das Institut „Teilrechtsfähigkeit“ auf diese Organisationen erstrecken und ihm Geltung in der Rechtspraxis verleihen. Im Urteil zur „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR wurde der dargestellte Paradigmenwechsel in der Gesamthandsdogmatik vom II. Zivilsenat des BGH nach vorausgehenden Teilschritten zur Grundlage gemacht, indem die Rechtsfähigkeit der „Gruppe“ der Gesamthänder anerkannt wurde. Hinzu kam eine Argumentation des BGH mit praktischen Vorteilen materieller und prozessualer Art. Insgesamt haben sich die Rechtsprechung und die Lehre mit der dargestellten Entwicklung weitgehend vom ursprünglichen Konzept des BGB entfernt und die GbR sehr stark der oHG angenähert.196 Innerhalb der GbR ergibt sich eine Spaltung, weil die dargestellte Entwicklung allein die Außen-GbR und nicht reine Innengesellschaften betrifft. Ebenso ist die Einheitlichkeit der Gesamthand nicht mehr existent. Als eine weitere Konsequenz des Urteils wird über § 54 S. 1 BGB die Anerkennung der „Teilrechtsfähigkeit“ und Parteifähigkeit des nicht rechtsfähigen Vereins im gleichen Umfang wie bei der GbR gesehen, was zu dem paradoxen Ergebnis eines „teilrechtsfähigen“ nicht rechtsfähigen Vereins 196

Kübler/Assmann, § 6 III, S. 52.

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Teil 1: Grundlagen

führt. Als Folge des GbR-Urteils wird daneben die rechtliche Eigenständigkeit der Vorgesellschaften anerkannt. Die Bejahung der „Teilrechtsfähigkeit“ der WE-Gemeinschaft erfolgte ohne Rückgriff auf die Gesamthandslehre, weil diese Gemeinschaft vom BGH in Anlehnung an die Rechtsauffassung Bärmanns als „rechtsfähiger Verband sui generis“ eingeordnet wurde. Eine mögliche gesamthänderische Bindung des Verwaltungsvermögens als Anknüpfungspunkt für eine „Teilrechtsfähigkeit“ der „Gruppe der gesamthänderisch verbundenen Wohnungseigentümer“ zieht der BGH nicht in Betracht. Diese Entscheidung, die erstmals den Terminus „Teilrechtsfähigkeit“ verwendet, möchte der veränderten Rechtsprechung zur GbR Rechnung tragen und weist mit ihr insoweit Gemeinsamkeiten auf, als auch hier ergebnisorientiert maßgeblich auf praktische Erwägungen abgestellt wird. Zu diesen praktischen Erwägungen beider Entscheidungen gehört im materiellen Recht insbesondere der Vorteil der Rechtsfähigkeit, dass ein Wechsel der Gesellschafter bzw. Wohnungseigentümer keinen Einfluss auf bestehende Verträge hat. In prozessualer Hinsicht betont der BGH die Vorzüge einer Parteifähigkeit gegenüber dem Modell der notwendigen Streitgenossenschaft. Daneben wird im Beschluss zur „Teilrechtsfähigkeit“ der WE-Gemeinschaft ähnlich wie bei den Vorgesellschaften mit der körperschaftlichen Struktur argumentiert. Nicht nur in der Wissenschaft und Rechtsprechung, sondern auch im Gesetz hat sich mit der Aufnahme der „rechtsfähigen Personengesellschaft“ ein entsprechender Wandel vollzogen. Insbesondere aus §§ 14 II, 1059 a II BGB und § 11 II Nr. 1 InsO wird gefolgert, dass es neben den juristischen Personen weitere rechtsfähige bzw. „teilrechtsfähige“ Personenvereinigungen geben muss. Im neuen WEG wird erstmals eine beschränkte Rechtsfähigkeit gesetzlich verankert. Mithin kann festgehalten werden: Die frühere dualistische Systematik von natürlicher Person und juristischer Person und eine Kongruenz von Rechtsfähigkeit und Rechtspersönlichkeit gibt es nicht mehr. Für die Beurteilung der Rechtsfähigkeit soll nicht mehr die Eigenschaft der natürlichen oder juristischen Person ausschlaggebend sein.197 Vielmehr ist methodisch im Wege der Gesetzesauslegung oder Rechtsfortbildung anhand bestimmter Kriterien zu ermitteln, ob die „Teilrechtsfähigkeit“ einer Gemeinschaft als Rechtswirkung gegeben ist. Damit gibt es nicht mehr zwei Arten von Rechtsträgern, sondern drei, weil das bisherige System durch die Kategorie „teilrechtsfähige“ Personenvereinigung ergänzt worden ist. Abzuwarten bleibt, wie weit die Rechtsprechung den Kreis dieser Gemeinschaften erweitern wird. 197

Hadding, in: Festschrift für Kraft, S. 137 ff. (139).

Teil 2

Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit im Wege richterlicher Rechtsfortbildung A. Richterliche Rechtsfortbildung im Allgemeinen I. Arten richterlicher Rechtsfortbildung als Fortsetzung der Auslegung Der BGH bedient sich in den dargestellten Entscheidungen der Methode der richterlichen Rechtsfortbildung. Die Rechtsfortbildung ist eine Fortsetzung der Auslegung des Gesetzes, also eine andere Stufe desselben gedanklichen Verfahrens. Die Grenzen zwischen beiden sind fließend.1 Wenn der BGH bezüglich der WE-Gemeinschaft davon ausgeht, dass er die Rechtsfähigkeit als rechtstechnische Kategorie durch Gesetzesauslegung ermittelt2, dann ist ihm nicht bewusst, dass er die Grenzen der Methode der Auslegung überschreitet. Unter Auslegen versteht man ein vermittelndes Tun, durch das sich der Auslegende den Sinn eines Textes erschließt. Er will das Recht nur erkennen, wie es ist, und wie es für jedermann erkennbar ist, und ihm dabei nichts hinzufügen.3 Kriterien der Auslegung sind der Wortsinn, der Bedeutungszusammenhang des Gesetzes, die Regelungsabsicht und die Zwecke und Normvorstellungen des historischen Gesetzgebers.4 Demgegenüber zählen praktische Erwägungen, wie sie der BGH trifft, nicht zu den zulässigen Mitteln der Auslegung. Dass die Gerichte zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben schöpferisch über den Wortlaut des Gesetzes hinausgehen dürfen, ist anerkannt. Die Rechtsprechung wendet das Gesetz nicht nur an, sondern bildet es fort. Während es sich bei Vorhandensein einer „Lücke“ um eine schlichte Rechtsergänzung „praeter legem“ und damit um eine „gesetzesimmanente Rechtsfortbildung“ handelt, wird bei einer Berichtigung des Gesetzes von einer „geset1 Larenz, Methodenlehre, S. 320; ders., Kennzeichen geglückter richterlicher Rechtsfortbildungen, S. 1; ders., in: Festschrift für Henkel, S. 31 ff. (32); Wieacker, Gesetz und Richterkunst, S. 6 ff. 2 III 5 e. der Gründe; vgl. dazu auch Bork, ZIP 2005, S. 1205 ff. (1208 f.). 3 Larenz, Methodenlehre, S. 312. 4 Larenz, Methodenlehre, S. 320 ff.

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

zesübersteigernden Rechtsfortbildung“ gesprochen.5 Hier werden „praeter legem“ oder „contra legem“ neue Rechtsgedanken in das Gesetz aufgenommen und teilweise sogar neue Rechtsinstitute geschaffen, womit der eigentliche Plan des Gesetzes verändert wird.6 Der Zweck des Gesetzes erfordert in den Fällen einer „gesetzesübersteigernden Rechtsfortbildung“, die an besondere Voraussetzungen gebunden ist, eine solche Fortbildung des Rechts nicht bzw. steht dieser teilweise sogar entgegen.7 Es liegt in diesem Fall keine „Lücke“ des zu ergänzenden Gesetzes vor, sondern eine „Lücke“ oder ein Widerspruch in der gesamten Rechtsordnung.8

II. Voraussetzungen einer „Lücke“ im Gesetz In den Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR und der WEGemeinschaft konstatiert der BGH zwar, dass das Gesetz keine abschließenden Regelungen zur Rechtsfähigkeit dieser Organisationen enthalte, diese aber auch nicht ausschließe.9 Indes ist zweifelhaft, ob diesbezüglich eine „Lücke“ im BGB bzw. im WEG vorliegt. Denn eine solche ist nicht schon bei einem Fehlen einer Regelung zu bejahen. Vielmehr besteht stets die Möglichkeit, dass der Gesetzgeber bewusst auf eine Regelung verzichtet hat. Eine „Lücke“ ist demnach nur dann gegeben, wenn das Gesetz für einen bestimmten Bereich eine vollständige Lösung anstrebt und diese fehlt, so dass das Gesetz ergänzungsbedürftig ist. Entscheidend sind der Standpunkt des Gesetzes selbst, die zugrunde liegende Regelungsabsicht, der Zweck und der gesetzgeberische Plan.10 Die Gesetzeslücke ist dann gegeben, wenn das Gesetz eine solche Regelung nicht enthält, die nach seiner eigenen Teleologie erwartet werden muss.11 Die „Lücke“ im Gesetz als Voraussetzung einer „gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung“ kann damit definiert werden als eine „planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes“.12 Nicht vorhanden ist sie, wenn die betreffende Materie bewusst nicht geregelt wurde.13 Mithin ist eine Wertung erforderlich, die sich am telos des Gesetzes orientiert. 5

Vgl. Engisch, S. 177; Larenz/Wolf, Rn. 67 ff. Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 413 f. 7 Larenz/Wolf, Rn. 71. 8 Larenz, Kennzeichen geglückter richterlicher Rechtsfortbildungen, S. 3. 9 Bzgl. der GbR: A. I. 1. der Entscheidungsgründe; bzgl. der WE-Gemeinschaft: III. 4. der Gründe. 10 Larenz, Methodenlehre, S. 370 ff. 11 Larenz, Kennzeichen geglückter richterlicher Rechtsfortbildungen, S. 2. 12 Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 16. 13 Larenz, Methodenlehre, S. 370 ff. 6

A. Richterliche Rechtsfortbildung im Allgemeinen

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Bezüglich einer Rechtsfähigkeit der GbR und der WE-Gemeinschaft sind das BGB und das WEG von 1951 unvollständig, weil sie keine Anordnung der Rechts- bzw. „Teilrechtsfähigkeit“ enthalten. Zweifelhaft ist, ob diese Unvollständigkeit auch planwidrig ist oder ob der Gesetzgeber bewusst keine Regelung der „Teilrechtsfähigkeit“ getroffen hat. Dies muss im Rahmen einer ausführlichen Analyse untersucht werden, wobei zu beachten ist, dass die Frage, ob die Nichtanordnung der „Teilrechtsfähigkeit“ bewusst oder unbewusst erfolgte, so nicht beantwortet werden kann. Bei der Erforschung des gesetzgeberischen Willens ist Vorsicht geboten, wenn sich bestimmte grundlegende Vorstellungen geändert haben. Maßgeblich sind die Normvorstellungen des historischen Gesetzgebers vor dem Hintergrund der damaligen Lehre und Rechtsprechung und die vom damaligen Gesetzgeber vorgefundene Normsituation.14 Im Rahmen der historischen Auslegung muss vorliegend berücksichtigt werden, dass der Gesetzgeber eine Rechtsfähigkeit von Organisationen zwischen natürlichen und juristischen Personen noch nicht kannte, weil diese erst zu einem späteren Zeitpunkt von der Wissenschaft diskutiert wurde.15 Der Gesetzesverfasser der Jahre 1874 – 1896 bzw. 1949 – 1951 war von der Vorstellung geleitet, dass allein natürliche und juristische Person aufgrund eindeutiger gesetzlicher Regelungen rechtsfähig sind. Er hätte daher nur eine Ausgestaltung der GbR und WE-Gemeinschaft als juristische Person oder zumindest eine dem § 124 I HGB ähnliche Regelung treffen können. Letztere Vorschrift wurde – wie bereits erörtert – ebenfalls noch nicht als Anordnung einer „Teilrechtsfähigkeit“ begriffen. Eine dementsprechende Ausgestaltung wurde unterlassen und die Möglichkeit nicht einmal diskutiert. Dies spricht dafür, dass der Gesetzgeber die Regelung der Materie Rechtsfähigkeit – so wie er sie kannte – bewusst unterlassen hat. Vorliegend geht es aber um eines neues Institut, dessen Nichtregelung dem Gesetzgeber nicht bewusst sein konnte. Ein gesetzgeberischer Wille bezüglich der Frage „Teilrechtsfähigkeit“ ist mithin nicht nachweisbar. Allerdings war dem Gesetzgeber die Ausgestaltung der GbR und WE-Gemeinschaft durchaus bewusst. Es kann daher gezeigt werden, ob der Gesetzgeber die GbR bzw. die WE-Gemeinschaft in die Nähe der rechtsfähigen Personenverbände stellte und von einer gewissen Verselbständigung ausging. Dies könnte als Anknüpfungspunkt für die Schaffung einer „teilrechtsfähigen“ Einheit für den Rechtsverkehr zu bewerten sein. Die historische Auslegung der Gesetztexte, Beratungsprotokolle und Begründungen in diesem Sinne unter Beachtung des damaligen Verständnisses von Rechtsfähigkeit sollte zulässig sein. 14 15

Larenz, Methodenlehre, S. 330. Vgl. dazu Rapp, MittBayNot 2005, S. 449 ff. (453).

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

III. Voraussetzungen einer „gesetzesübersteigernden Rechtsfortbildung“ und Kennzeichen einer „geglückten“ Rechtsfortbildung Eine „gesetzesübersteigernde Rechtsfortbildung“ wird überwiegend als zulässig erachtet.16 Sie tritt im Allgemeinen neben das Gesetz („praeter legem“). Eine Entscheidung „contra legem“ liegt hingegen vor, wenn bestehende Gesetze verdrängt werden und gesagt werden kann, dass der Gesetzgeber die neu geschaffene Regelung hat ausschließen wollen. Dabei wird das Gesetz sowohl gegen seinen Wortlaut als auch gegen seine Intention verdrängt oder korrigiert.17 Grundsätzlich ist der Richter jedoch zu einer Entscheidung „contra legem“ nicht befugt. Teilweise wird aber anerkannt, dass sie ausnahmsweise gerechtfertigt ist, sofern besondere, im Sinnganzen der Rechtsordnung gelegene Gründe gegeben sind.18 Keinesfalls darf eine „gesetzesübersteigernde Rechtsfortbildung“ den allgemeinen Prinzipien der Rechtsordnung und der verfassungsmäßigen Wertordnung widersprechen, vielmehr wird sie erst durch diese Übereinstimmung gerechtfertigt. Es handelt sich gewissermaßen um eine Fortbildung des Rechts „extra legem“, jedoch „intra ius“, für die es besonderer Gründe bedarf. Zu den zulässigen Erwägungen zählt neben der „Natur der Sache“ und einem rechtsethischen Prinzip bzw. Verfassungsprinzip insbesondere ein „unabweisbares Bedürfnis des Rechtsverkehrs“.19 Als „geglückt“ kann eine Rechtsfortbildung über den Plan des Gesetzes hinaus insbesondere dann bezeichnet werden, wenn sie sich bruchlos in das Ganze der Rechtsordnung einfügen lässt, nicht zu widersprüchlichen Konstruktionen führt und die innere Übereinstimmung der Rechtsordnung bewahrt.20

16

Vgl. hierzu Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 413 ff.; anders Canaris, der eine Rechtsfortbildung nur bei Vorhandensein einer „Lücke“ für zulässig erachtet. Bei Fehlen einer solchen handele es sich um eine unzulässige Rechtsfortbildung „contra legem“. Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Abschnitt; Larenz nennt folgende Beispiele einer gesetzesübersteigernden Rechtsfortbildung aufgrund eines Rechtsverkehrbedürfnisses: Sicherungsübereignung, Einziehungsermächtigung und Anwartschaftsrecht, Larenz, Methodenlehre, S. 414. 17 Larenz/Wolf, Rn. 71: Als Beispiel wird die weitgehende Nichtanwendung von § 54 BGB im Vereinsrecht genannt; Larenz, Methodenlehre, S. 414; ders., Kennzeichen geglückter richterlicher Rechtsfortbildungen, S. 4. 18 Larenz, Methodenlehre, S. 428. 19 Larenz, Methodenlehre, S. 413 ff. 20 Larenz, Kennzeichen geglückter richterlicher Rechtsfortbildungen, S. 7 f., 13 f.

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“

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B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR und der WE-Gemeinschaft Im Folgenden wird die richterliche Rechtsfortbildung zur „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR und WE-Gemeinschaft anhand der dargestellten Kriterien konkret betrachtet und es wird gezeigt, welche Art von Rechtsfortbildung jeweils vorliegt.

I. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR 1. Einordnung der Rechtsfortbildung Zu untersuchen ist, ob die §§ 705 ff. nach ihrem Zweck eine Regelung der „Teilrechtsfähigkeit“ erwarten lassen und ob der Gesetzgeber die Schaffung einer rechtsfähigen Einheit unbewusst unterlassen hat. Dann läge eine „Lücke“ im Gesetz vor, die mit einer „gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung“ geschlossen werden durfte. Ist dies nicht der Fall, dann kommt nur eine „gesetzesübersteigernde Rechtsfortbildung“ in Betracht und es stellt sich die Frage, ob diese „praeter legem“ oder sogar „contra legem“ erfolgte. a) Der Wortlaut von §§ 705 ff. BGB und § 736 ZPO Der Wortlaut zahlreicher Vorschriften des BGB und Regelungen der ZPO spricht bekanntermaßen für die individualistische Theorie, die damit ein gewichtiges Argument auf ihrer Seite hat. Der BGH befasst sich in seiner Entscheidung bezüglich der Vorschriften zur Gesellschaft allein mit § 714 BGB. In prozessualer Hinsicht beschäftigt er sich ausführlich mit § 736 ZPO zur Begründung der Parteifähigkeit, obwohl diese notwendige Folge der Rechtsfähigkeit ist.21 Der Wortlaut des BGB geht davon aus, dass die Vermögensrechte den einzelnen Gesellschaftern und nicht der Gesellschaft zugeordnet werden. Nach § 705 BGB verpflichten sich die Gesellschafter gegenseitig zur Förderung des Gesellschaftszwecks. Es bestehen mithin anders als bei einer juristischen Person zwischen den Gesellschaftern untereinander Rechtsbeziehungen. Das Gesellschaftsvermögen wird gemäß § 718 BGB als gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschafter und nicht der Gesellschaft angesehen. Dementsprechend betrifft § 706 II BGB das gemeinschaftliche 21

Vgl. Derleder, BB 2001, S. 2485 ff. (2487).

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

Eigentum der Gesellschafter. § 719 I BGB besagt, dass jeder Gesellschafter einen Anteil an dem Gesellschaftsvermögen und nicht an der Gesellschaft hat. Nach § 733 BGB sind die gemeinschaftlichen Schulden – und nicht die Schulden der Gesellschaft – aus dem Gesellschaftsvermögen zu berichtigen. Bezüglich der rechtsgeschäftlichen Vertretung heißt es in §§ 714, 715 BGB, dass die „anderen Gesellschafter“ vertreten werden. Dass dadurch nur der eine Teil der „Doppelverpflichtung“ normiert werden sollte und der andere Teil – die Verpflichtung der Gesellschaft selbst – ungeregelt blieb, ist fern liegend, insbesondere, weil die Vertretung der Gesellschaft als wichtigere Aussage zu werten wäre.22 Die „Gruppenlehre“, die teilweise selbst eine Abweichung ihrer These vom Wortlaut des Gesetzes zugibt23, geht dennoch überwiegend von ihrer Vereinbarkeit mit den genannten Vorschriften aus, indem sie als die „Gesellschafter“ (§ 718 BGB) bzw. die „anderen Gesellschafter“ (§ 714 BGB) die „Gesellschafter in ihrer Verbundenheit“, d.h. als eine „von den einzelnen Mitgliedern zu unterscheidende Personengruppe“ interpretiert.24 Dass die „Gesellschafter in ihrer Verbundenheit“ gemeint sind, entspricht der traditionellen Lehre, welche in der Gesellschaft durchaus mehr als ein bloßes Sondervermögen sieht und die Gesellschafter selbst in einer bestimmten Form als Rechtsträger bezeichnet.25 Insoweit wird der Gegensatz zwischen beiden Theorien abgeschwächt, weil auch von der neuen Lehre eine gewisse „Vielheit“ der Gesamthand anerkannt wird.26 Bezüglich der weiter gehenden Annahme einer rechtsfähigen „Personengruppe“ hingegen enthält das Gesetz an keiner Stelle einen Hinweis auf ein derartiges Verständnis. Vielmehr wurde gerade nicht formuliert, dass die Gesellschaft Bezugspunkt der Zuordnung ist.27 Flume meint zudem, dass der Wortlaut des § 718 BGB wegen seiner Entstehungsgeschichte nicht aussagekräftig sei. Er sieht in den Formulierungen „gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschafter“ und „Gesellschaftsvermögen“ einen Widerspruch, den er mit den Wandlungen vom ersten zum zweiten Entwurf erklärt.28 Dem ist entgegenzuhalten, dass § 718 BGB eine 22

Zöllner, in: Festschrift für Kraft, S. 701 ff. (702). Ulmer, AcP 198 (1998), S. 113 ff. (115 f.); K. Schmidt, NJW 2001, S. 993 ff. (996 f.): Dieser geht davon aus, dass der Wortlaut des BGB für das traditionelle Gesamthandsverständnis spricht. 24 Ulmer, in: Münchener Kommentar, § 718, Rn. 2; zustimmend: Wertenbruch, S. 169. 25 Vgl. Bork, Allgemeiner Teil, Rn. 195; vgl. Beuthien/Ernst, ZHR 156 (1992), S. 227 ff. (229). 26 Vgl. Schöpflin, S. 97. 27 Vgl. Heil, NZG 2001, S. 300 ff. (302). 28 Flume, Die Personengesellschaft, S. 74. 23

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“

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Definition des Gesellschaftsvermögens enthält und daher gerade nicht widersprüchlich ist.29 Auch steht die Auffassung Flumes, dass § 719 I BGB nichts über die Existenz von „Anteilen“ der Gesellschafter an dem Gesellschaftsvermögen, sondern allein ein Verfügungsverbot enthalte30, nicht im Einklang mit dem Wortlaut dieser Vorschrift, der die „Individualität“ des Anteils und damit die Beteiligung jedes einzelnen Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen wie im § 738 I S. 1 BGB noch dadurch hervorhebt, dass der Gesellschafter nicht über „seinen“ Anteil am Gesellschaftsvermögen verfügen darf. Das neue Verständnis steht ferner nicht mit den Vorschriften zum nicht rechtsfähigen Verein im Einklang, der im Falle einer Übertragung der „Teilrechtsfähigkeit“ auf ihn gemäß § 54 S. 1 BGB „automatisch“ ohne Eintragung als rechtsfähig anzusehen wäre. Das widersprüchliche Ergebnis eines „nicht rechtsfähigen rechtsfähigen Vereins“ könnte die Bedeutung der §§ 21 f. BGB entleeren, weil sowohl Idealvereine als auch Wirtschaftsvereine ihre Rechtsfähigkeit schon aufgrund von § 54 S. 1 BGB erhalten würden. Die §§ 21 f. BGB behielten ihren Inhalt allerdings dann, wenn man aufgrund einer Differenzierung von Rechtsfähigkeit mit und ohne Rechtspersönlichkeit davon ausgeht, dass die Eintragung und Konzession Rechtspersönlichkeit für die Vereine nach §§ 21 f. BGB bewirken.31 Auch wenn der Verein nach § 54 S. 1 BGB als „Verein ohne Rechtspersönlichkeit“32 definiert werden würde, bliebe er jedoch ein „nicht rechtsfähiger rechtsfähiger Verein.“ Fraglich wäre dann, ob § 50 II ZPO obsolet wäre, weil sich seine aktive und passive Parteifähigkeit eigentlich bereits aus § 50 I ZPO ergeben würde. Auf diese Problematik wird im Rahmen der Untersuchung des nicht rechtsfähigen Vereins im dritten Teil der Arbeit näher eingegangen. Eine ausführlichere Gesetzesanalyse enthält die Entscheidung des BGH allein bezüglich § 736 ZPO. Jedoch ist eine Interpretation des § 736 ZPO dahin gehend, dass ein „Titel gegen die Gesellschafter“ ein Titel „gegen die Gesellschaft“ ist, angesichts der Wortwahl im § 735 ZPO und § 124 II HGB bedenklich. Bei der Auslegung prozessualer Vorschriften ist zu beachten, dass das Verfahrensrecht in seinen Grundstrukturen besonders auf Formalisierung und Rechtssicherheit angewiesen ist. Das Recht der Zwangsvollstreckung ist dabei besonders formstreng und ist daher streng auszulegen.33 § 736 ZPO betrifft mit dem Titel eine elementare Voraussetzung des Eingriffes in die Sphäre des Schuldners. Ob der Gesetzgeber ge29 30 31 32 33

Vgl. Heil, NZG 2001, S. 300 ff. (302). Flume, ZHR 136/137, 1972/1973, S. 177 ff. (195 ff.). So aber Huber, in: Festschrift für Lutter, S. 107 ff. (110). Ebda. Prütting, ZIP 1997, S. 1725 ff. (1729); Heil, NZG 2001, S. 300 ff. (302).

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

rade an dieser Stelle ungenau formuliert hat, ist sehr zweifelhaft. Vielmehr hat er nicht geregelt, dass alternativ auch ein „Titel“ gegen die Gesellschaft ausreiche. Dass dem Gesetzesverfasser diese Möglichkeit durchaus bewusst war, zeigt der unmittelbar vorausgehende § 735 ZPO. Der Aussage des BGH, dass § 736 ZPO die Parteifähigkeit nicht ausschließen soll, steht die Begründung zur Novelle der CPO, durch welche § 670 b (der heutige § 736 ZPO) in das Gesetz eingefügt wurde, nicht entgegen. Danach kann zwar die Gesellschaft „als solche“ nicht verklagt werden. Dies wird dem § 124 II HGB entgegengesetzt, der mit der größeren Selbständigkeit des Gesellschaftsvermögens einer oHG begründet wird.34 Hier ist aber, wie der BGH und Wertenbruch zu Recht meinen, entscheidend, dass der Gesetzesverfasser mit der Formulierung „als solche“ die juristische Person umschrieb.35 Wie an anderer Stelle schon erwähnt, ist die damalige Ansicht des Gesetzgebers maßgeblich. Er war von der Vorstellung geleitet, dass sofern keine Person im Rechtssinne („als solche“) gegeben ist, auch keine Rechts- und Parteifähigkeit vorliegen könnten. Ausnahmen hiervon regelte er explizit, was auch an § 50 II ZPO erkennbar wird. Der Gesetzesverfasser hat sich demnach nur gegen eine Rechts- und Parteifähigkeit wie sie einer Person zustünde, ausgesprochen. Gegen die Interpretation des BGH sprechen jedoch die Ausführungen der Kommission zum Wesen der Gesamthand. Dort wird ausdrücklich gesagt, dass in das Gesellschaftsvermögen nur aufgrund eines Titels gegen alle Gesellschafter vollstreckt werden kann. Andere Möglichkeiten wurden nicht erörtert.36 Dies spricht dafür, dass § 736 ZPO einen Titel gegen jeden Gesellschafter verlangt, genauso wie § 747 ZPO unstreitig zur Zwangsvollstreckung in einen ungeteilten Nachlass ein Titel gegen alle Erben, und § 740 II ZPO zur Vollstreckung in das Gesamtgut bei gemeinschaftlicher Verwaltung durch die Ehegatten einen Titel gegen beide erfordern. b) Die Systematik Systematische Ausführungen fehlen in der BGH-Entscheidung, obwohl zwei systematische Argumente gegen eine Rechtsfähigkeit der GbR sprechen. Zunächst spricht die Stellung der Vorschriften über die Gesellschaft, §§ 705 ff. BGB, neben den Regelungen zur Bruchteilsgemeinschaft, §§ 741 ff. BGB, dafür, dass es sich bei der Gesamthand primär um ein Vermögensprinzip handelt, das wie die Bruchteilsgemeinschaft die Zuordnung 34 35 36

Hahn/Mugdan, Band 8, S. 138 f. Vgl. II. 3. b) der Entscheidungsgründe; Wertenbruch, S. 131 ff. Mugdan, Band 2, S. 990.

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“

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von Mehrpersoneneigentum und nicht von Einzeleigentum beinhaltet.37 Der systematische Standort direkt vor der nicht rechtsfähigen Bruchteilsgemeinschaft impliziert zudem, dass die Gesellschaft ebenfalls nicht rechtsfähig ist. Des Weiteren überzeugt der Umkehrschluss aus § 124 HGB auf die fehlende Rechtsfähigkeit der GbR, wie ihn die traditionelle Lehre vollzieht. Dabei wird § 124 HGB zu Recht als Sonderreglung begriffen.38 Zwar kann man nicht behaupten, dass § 124 HGB überflüssig wäre, wenn die oHG bzw. KG aufgrund der Verweisung des § 105 III HGB auf die GbR rechtsfähig wäre.39 § 124 HGB könnte nämlich seine Bedeutung in Bezug auf den Gebrauch der Firma behalten. Letzteres wird von Flume vertreten, der meint, es handele sich bei § 124 HGB nur um die Dokumentation des Gesamthandsprinzips schlechthin.40 Jedoch dürfte entscheidend sein, dass die Ansicht Flumes nicht zu dem Charakter des HGB als Sonderprivatrecht der Kaufleute und Personenhandelsgesellschaften, vgl. §§ 1, 105 HGB, passt. Wäre § 124 HGB allgemeingültig, dann müsste er im BGB stehen.41 § 124 HGB hat damit handelsrechtlichen Sondercharakter und gilt nicht für die GbR. c) Bewertung unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien Insgesamt ergibt sich der Eindruck, dass die Gesetzesmaterialien bei den Vertretern der „Gruppenlehre“ dazu benutzt werden, den eindeutigen Wortlaut in ihrem Interesse zu interpretieren. Am deutlichsten wird dies an der Vorschrift § 736 ZPO. Dieser freie Umgang mit dem Gesetzestext wird daher zutreffend als „unbegrenzte Auslegung“42 kritisiert. Der zweiten Kommission werden von der „Gruppenlehre“ zahlreiche Widersprüche und Ungenauigkeiten unterstellt. Entscheidende Passagen aus den Gesetzesmaterialien werden dabei vernachlässigt. Eine Argumentation mit der Entstehungsgeschichte des BGB, wie sie vor allem bei Wertenbruch zu finden ist, verkennt, dass letztlich der objektivierte Wille des Gesetzgebers entscheidend ist.43 Die hohe Bedeutung des Wortlautes des Gesetzes sollte insbesondere im Interesse der Rechtsklarheit und Verlässlichkeit anerkannt 37

Vgl. Beuthien/Ernst, ZHR 156 (1992), S. 227 ff. (232); Schöpflin, S. 96. Bork, Allgemeiner Teil, S. 82, Rn. 195, Michalski, NZG 2000, S. 355 ff. (355); Zöllner, in: Festschrift für Kraft, S. 701 ff. (702); vgl. Teil 1 A. II. 2. b) aa). 39 So aber Schöpflin, S. 98. 40 Flume, ZHR 136/137, 1972/1973, S. 177 ff. (194); Flume, Die Personengesellschaft, S. 69 f.; siehe Teil 1 II. 2. b) bb). 41 Heil, NZG 2001, S. 300 ff. (302). 42 So Zöllner, in: Festschrift für Kraft, S. 701 ff. (703). 43 Heil, NZG 2001, S. 300 ff. (303). 38

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

werden. Dies wird in dem Urteil des II. Zivilsenates, das sich mit entscheidenden Vorschriften des BGB nicht auseinandersetzt und daher insgesamt zu knapp begründet ist, verkannt. Im Einzelnen sollten folgende Überlegungen entscheidend sein: Gewiss regelt das Gesetz in den §§ 705 ff. BGB nicht nur ein Sonderzweckvermögen, sondern spricht von einer aus den Gesellschaftern bestehenden Gesellschaft, die als ein organisierter Personenzusammenschluss begriffen wird. Jedoch wird im Rahmen der Vorschriften zur Gesellschaft und auch sonst an keiner anderen Stelle im BGB der Terminus „Gruppe“ verwendet. Dass die GbR nicht nur Mehrpersoneneigentum ist, sondern eine gewisse Organisation aufweist, wird auch von der traditionellen Lehre nicht bestritten, die als Bezugspunkt der Rechte und Pflichten die „gesamthänderisch verbundenen Mitglieder“ ansieht.44 Eine Vereinfachung dieser Lehre dahingehend, dass diese die Gesamthand nur als ein Vermögensprinzip begreift, dient den Vertretern von der Einheit der Gesamthand dazu, die individualistische Lehre besser widerlegen zu können45, entspricht ihr allerdings nicht. Hinsichtlich der Entstehungsgeschichte des BGB sind die von der neuen Lehre herangezogenen Fakten richtig, sollten aber nicht „überinterpretiert“ und unvollständig wiedergegeben werden. Gewiss war die Gesellschaft im ersten Entwurf anders als im zweiten ausgestaltet. Zahlreiche Vorschriften basieren auf diesem römisch-rechtlich geprägten ersten Entwurf. Jedoch wäre es dem Gesetzesverfasser möglich gewesen, die einschlägigen Vorschriften, wenn sie doch so unpassend sind, zumindest nachträglich zu ändern. Die Wortwahl und die Systematik des Gesetzes sind, wie gezeigt wurde, sehr ausdifferenziert. Richtig ist, dass in der gesetzgeberischen Diskussion ein großes Meinungsspektrum bezüglich der Ausgestaltung der Gesellschaft gab. Der Aussagewert von Auffassungen einzelner Kommissionsmitglieder während des Diskussionsprozesses ist aber gering, wenn es darum geht, den endgültigen Gesetzestext zu bewerten. Daher erscheint beispielsweise der Hinweis auf die Meinung von Planck, der die Parteifähigkeit von § 736 ZPO für unberührt hielt, als wenig aussagekräftig.46 Die in Kraft getretenen Normen verdienten nach dem Gesetzgeber sachlich den Vorzug.47 Streitfragen bezüglich der Rechtsverhältnisse „an den 44 Vgl. Bork, Allgemeiner Teil, Rn. 195; Beuthien/Ernst, ZHR 156 (1992), S. 227 ff. (229); Zöllner, in: Festschrift für Kraft, S. 701 ff. (709). 45 Beuthien/Ernst, ZHR 156 (1992), S. 227 ff. (229). 46 Wertenbruch verweist auf die Meinung Plancks, Wertenbruch, S. 123. 47 Mugdan, Band 2, S. 990.

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“

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einzelnen Vermögensstücken“ wurden explizit offen gelassen.48 Keinesfalls darf aber dem Gesetzgeber ein generelles Offenlassen von allen Fragen der Gesamthand unterstellt werden.49 Bei der Auslegung sollte zudem beachtet werden, dass der historische Gesetzgeber davon ausging, mit der Gesamthand ein „klares, auch dem Nichtjuristen verständliches und den deutschen Anschauungen entsprechendes Prinzip“ gewonnen zu haben.50 Diese ausdrückliche Vorgabe des Gesetzgebers, die vom BGH in seinem Urteil an keiner Stelle zitiert wird, kann jedoch nicht als erfüllt angesehen werden, wenn man eine Ansicht, die dem Wortlaut und der Systematik widerspricht, mit komplexen Überlegungen begründen muss.51 Als Legitimation für diese komplizierten Überlegungen wird immer wieder, auch vom II. Zivilsenat, betont, dass der Gesetzesverfasser über das Wesen der gesamten Hand im Unklaren gewesen sei und eine Stellungnahme dazu vermeiden wollte. Es wird jedoch nicht erwähnt, dass es sich dabei um die abschließende Bemerkung der Kommission bezüglich des Verhältnisses der Gesamthänder zu den einzelnen „Vermögensstücken“ und einen etwaigen Anteil daran handelt und sich diese Ausführungen daher allein hierauf beziehen können.52 d) Die Bedeutung jüngerer Gesetzesänderungen Indes fragt sich, ob die „Teilrechtsfähigkeit“ aus jüngeren Gesetzesänderungen abgeleitet werden kann. In der Rechtsprechung wird aus der Einführung der § 14 II BGB, § 11 II Nr. 1 InsO und § 7 Nr. 3 MarkenG der Schluss auf eine Änderung der Rechtsauffassung des aktuellen im Gegensatz zum historischen Gesetzgeber gezogen.53 In der Tat bilden vor allem die neuen Termini „rechtsfähige Personengesellschaft“ (§ 14 II BGB) und die „Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit“ (§ 11 I Nr. 1 InsO) interessante Ansatzpunkte. Entscheidend sollte sein, ob es sich bei diesen Einzelaspekten um bewusste Entscheidungen des Gesetzgebers handelt, die in ihrer Gesamtschau zu einem neuen Konzept und der neuen Kategorie von Rechtsfähigkeit führen oder ob eine derartige Änderung nicht bezweckt wurde.

48 49 50 51 52 53

Ebda. Heil, in: NZG 2001, S. 300 ff. (303). Mugdan, Band 2, S. 991. Heil, NZG 2001, S. 300 ff. (303). Mugdan, Band 2, S. 990; vgl. auch Heil, NZG 2001, S. 300 ff. (303). Vgl. AG Witzenhausen, Urt. vom 27.8.2002, NJW-RR 2003, S. 614 ff. (615).

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

aa) Die Bedeutung von § 14 II BGB Der BGH hat die Anerkennung der Rechtsfähigkeit u. a. auf § 14 II BGB gestützt. Im Schrifttum wird seit dem BGH-Urteil davon ausgegangen, dass die GbR von § 14 II BGB erfasst wird.54 Es fragt sich, welche Bedeutung diese Vorschrift für die „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR haben kann. Nach der Legaldefinition des § 14 II BGB ist eine rechtsfähige Personengesellschaft eine Personengesellschaft, die mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen. Diskutiert wird, ob das Gesetz damit wirklich Rechtsfähigkeit meint, mit der Folge, dass die Rechtsfähigkeit nicht mehr an die Person gebunden ist, oder ob allein die Fähigkeiten nach § 124 I HGB gemeint sind55, welche teilweise nicht als „echte“ Rechtsfähigkeit angesehen werden.56 § 14 II BGB sagt nicht, welche Personengesellschaften rechtsfähig sind. Dies bleibt eine Auslegungsfrage. Der Wortlaut der Vorschrift ist problematisch und wird im Schrifttum – auch von Vertretern der Gruppenlehre – zu Recht wegen seines tautologischen Inhalts kritisiert.57 (1) Die Bedeutung von § 14 II BGB für § 124 I HGB Die Wortlautauslegung führt im Zusammenhang mit § 124 I HGB – zunächst unabhängig von dessen Einordnung – dazu, dass jedenfalls die oHG, die KG (i. V. m. § 161 II HGB), die Partnerschaftsgesellschaft (i. V. m. § 7 II PartGG) und die EWIV (i. V. m. § 1EWIV-AG) von § 14 II BGB erfasst sind. Denn die Formulierung „Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen“ entspricht dem § 124 I HGB. § 14 II meint damit die Fähigkeiten nach § 124 I HGB. Indem in § 14 II HGB eindeutig von „Rechtsfähigkeit“ gesprochen wird, wird der gesetzgeberische Wille deutlich, dass die Fähigkeiten nach § 124 I HGB nicht als bloße „Handelsnamensfähigkeit“ aufzufassen sind, sondern, dass die gesetzlich verselbständigten Personengesellschaften als rechtsfähig anzusehen sind. Rechtsfähigkeit soll demnach auch vorliegen können, ohne dass eine juristische Person gegeben sein muss. Die genannte Definition von Rechtsfähigkeit erfordert kein eigenständiges Rechtssubjekt. Denkbar ist daher, dass verbundene natürliche Personen ohne Zwischenschaltung eines eigenständigen Zurechnungssubjektes Rechte und Pflichten haben können, 54

Habermann, in: Staudinger Kommentar, § 14, Rn. 61. Medicus, Rn. 1099. 56 Schöpflin, S. 110 ff. 57 Pfeifer, NZG 2001, S. 296 ff. (296, 299); Heil, NZG 2001, S. 300 ff. (303); Flume, ZIP 2000, S. 1427 ff. (1428). 55

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“

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weil sie auf Grundlage des Gesetzes verselbständigt sind. Die Annahme einer „Handelsnamensfähigkeit“ oder „Rechtsverkehrsfähigkeit“ erhält zwar den Dualismus von rechtsfähiger natürlicher und rechtsfähiger juristischer Person. Sie widerspricht aber dem Wortlaut des § 14 II BGB und ist insoweit bedenklich, als damit ein zusätzlicher, dem BGB und HGB unbekannter Terminus eingeführt wird. Die Annahme, der Gesetzgeber verwende den Terminus „rechtsfähig“ ohne ihn wirklich zu meinen, ginge zu weit. Zu beachten ist natürlich, dass § 14 BGB EU-Recht umsetzt. Die zugrunde liegende Fernabsatzrichtlinie spricht im Rahmen der Definition des Lieferers (Art. 2 Nr. 3 der Richtlinie) bzw. des Anbieters (Art. 2 c der Änderungsrichtlinie) aber nur von der natürlichen und juristischen Person.58 Daher kann nicht gesagt werden, die Formulierung „rechtsfähige Personengesellschaft“ sei aufgrund einer schlichten Übernahme aus dem Gemeinschaftsrecht für die Auslegung des deutschen Zivilrechts wenig aussagekräftig. Der Gesetzgeber hat vielmehr schon zuvor von einer „rechtsfähigen“ Personengesellschaft gesprochen (§ 1059 a II BGB) und hätte bei der Einfügung in den Allgemeinen Teil durchaus von der Formulierung „rechtsfähig“ absehen können. Die Verselbständigung nach § 124 HGB führt mithin zu einer „Rechtsfähigkeit“ und füllt den § 14 II BGB mit Leben. Die „rechtsfähige Personengesellschaft“ sollte dabei als eine „gesetzlich verselbständigte Personengesellschaft“ begriffen werden.59 An der Formulierung „rechtsfähige Personengesellschaft“ ist ersichtlich, dass der Gesetzgeber eine zweite Kategorie von Rechtsfähigkeit aufgrund gesetzlicher Regelungen anerkennt und Rechtsfähigkeit nicht mit Rechtspersönlichkeit gleichsetzt. Rechtspersönlichkeit ist dabei parallel zu den Synonymen Rechtsperson und Rechtssubjekt gleichbedeutend mit der Rechtssubjektivität.60 Insoweit ist das Urteil des BGH ungenau, weil es die Rechtsfähigkeit der GbR einerseits als Rechtsfähigkeit einer „Gruppe“ der gesamthänderisch verbundenen Mitglieder61 begreift, andererseits von einer „Rechtssubjektivität“ bzw. „beschränkten Rechtssubjektivität“ der GbR62 spricht. Wenn der BGH die GbR nicht als juristische Person ansieht und der „Gruppenlehre“ folgt, dann existiert keine eigenständige Rechtssubjektivität der GbR. Die Individualität der Gesellschafter tritt nicht hinter die von ihnen gegründete Organisation zurück und die Gesellschafter bleiben wie die Gesellschafter einer oHG und KG an „ihrer“ Gesellschaft „näher 58 EU-Richtlinie über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz umsetzt, ABl. L 144 vom 4.6.1997, S. 19 (Geändert durch Richtlinie 2002/ 65/EG). 59 Vgl. auch Seibert, JZ 1996, S. 785. 60 Vgl. Timm, NJW 1995, S. 3209 ff. (3210); vgl. Pfeifer, NZG 2001, S. 296 ff. (297). 61 A. I. 4. der Entscheidungsgründe. 62 A. II. 1. und A. I. 2. der Entscheidungsgründe.

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

dran.“63 Das Urteil enthält damit auch Ungenauigkeiten bezüglich der Ausführungen zur oHG, der vom BGH aufgrund von § 124 I HGB Rechtssubjektivität zugeschrieben wird.64 Es besteht ein klarer Unterschied zwischen der eigenen Rechtssubjektivität (Rechtspersönlichkeit) einer juristischen Person und einer „Rechtsfähigkeit“ i. S. v. § 124 I HGB, bei der kein eigenständiges, von den Gesellschaftern zu unterscheidendes Rechtssubjekt existiert. Dies hat der Gesetzgeber mit § 14 II BGB zum Ausdruck gebracht. Die Abgrenzung sollte auch terminologisch Beachtung finden. Dass sich § 14 II BGB eindeutig auf die § 124 HGB bezieht und damit für die oHG, KG, Partnerschaftsgesellschaft und EWIV gilt, ergibt sich auch aus folgender Überlegung: Der 1996 in das Sachenrecht eingefügte § 1059 a II BGB hatte den identischen Inhalt. § 1059 a II BGB a. F. sollte nach der Gesetzesbegründung des Bundesrates klarstellen, dass die Vorschrift des § 1059 a auch auf die oHG, KG und auf die Partnerschaftsgesellschaft entsprechend anwendbar ist. Dazu wurde der Begriff der rechtsfähigen Personengesellschaft in den § 1059 a BGB eingefügt und definiert. Eine ausdrückliche Aufnahme der oHG und KG in den Gesetzestext erschien dem Gesetzgeber nicht geboten.65 Gewiss ist nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber mit § 1059 a II BGB die Vermögenszuordnung der genannten Gemeinschaften ändern wollte.66 Dies ist auch nicht Voraussetzung für die Annahme von Rechtsfähigkeit, wenn man davon ausgeht, dass diese ausnahmsweise auch dann vorliegt, wenn einzelne Mitglieder „in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit“ Zuordnungssubjekte bleiben und kein davon losgelöster Zurechnungsendpunkt existiert.67 Denn auch § 124 I HGB will die einheitliche Grundstruktur der Personenhandelsgesellschaften nicht ändern, sondern die Rechtsnatur als Gesamthandsgemeinschaften beibehalten. Der Verbund der Gesamthänder wird durch § 124 I HGB lediglich im Außenverhältnis als eine gefestigte Organisation behandelt, welche mit der gemeinschaftlichen Firma bezeichnet wird. Rechtssubjekt bleiben jedoch die „gesamthänderisch verbundenen“ Gesellschafter.68 Auf diese Weise wird eine rechtstechnische Verselbständigung erreicht, die wegen § 14 II BGB als Rechtsfähigkeit bezeichnet werden sollte. Die Legaldefinition wurde im Jahre 2000 aus § 1059 a herausgenommen und in den Allgemeinen Teil überführt. Der Annahme einer Rechtsfähigkeit 63

Vgl. Pfeifer, NZG 2001, S. 296 ff. (297). A. I. 2. c) der Entscheidungsgründe. 65 Vgl. BT-Drucksache 13/3604, S. 7 f.; Habermann, in: Staudinger Kommentar, § 14 Rn. 59. 66 So Schöpflin, S. 111. 67 Vgl. Pfeifer, NZG 2001, S. 296 ff. (297). 68 Vgl. Kübler/Assmann, S. 80. 64

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der Personenhandelsgesellschaften steht angesichts der Eintragung in das Handelsregister auch bezüglich der Publizität keine Bedenken entgegen. § 124 I HGB ist damit als Ausnahmevorschrift von dem Grundsatz, dass nur natürliche und juristische Personen rechtsfähig sind, zu bewerten. (2) Die Bedeutung von § 14 II BGB für die GbR Zweifelhaft ist hingegen, ob § 14 II BGB eine Aussage bezüglich der GbR enthält. Von dem identischen § 1059 a II BGB a. F. war die GbR jedenfalls nicht erfasst.69 Systematisch könnte für eine umfassende Bedeutung des § 14 II BGB sprechen, dass dieser, anders als sein Vorläufer § 1059 a II BGB, im Allgemeinen Teil steht. Im Allgemeinen Teil des BGB werden die allgemein gültigen Normen nach pandektistischem Vorbild gewissermaßen „vor die Klammer“ gezogen.70 Allerdings kann in der Stellung im Allgemeinen Teil keine generelle Aussage zur Rechtsfähigkeit aller Personengesellschaften gesehen werden. Entscheidend ist, dass für die GbR keine dem § 124 I HGB entsprechende Vorschrift, auf die sich der § 14 II BGB beziehen könnte, existiert. Der Überführung des § 1059 a II BGB in den Allgemeinen Teil kann keine Bedeutung im Sinne einer allgemeinen Anordnung von Rechtsfähigkeit beigemessen werden, weil sie nur eine notwendige Folgeänderung war, die aufgrund der Empfehlung des Rechtsausschusses bei der Beratung des Fernabsatzgesetzes vorgenommen wurde.71 Der ursprünglich geplante Standort der Definitionen von Verbraucher und Unternehmer war nicht der Allgemeine Teil, sondern der das Widerrufsrecht betreffende § 361 a III BGB a. F.72 Definitionen des Verbrauchers und Unternehmers waren bereits in den Vorschriften der §§ 24 S. 1 Nr. 1, 24 a S. 1 des AGB-Gesetzes a. F. enthalten. Es wurde daher die Möglichkeit in Betracht gezogen, im neuen § 361 a BGB (a. F.) auf diese Normen zu verweisen. In der Integration in den § 361 a BGB mittels eines eigenständigen Absatzes (III) sah man jedoch den Vorteil, dass in einzelnen Verbraucherschutzgesetzen nicht auf andere Gesetze verwiesen werden musste, sondern, dass die zentralen Begriffe „Verbraucher“ und „Unternehmer“ vereinheitlicht in das BGB integriert wurden.73 Der Rechtsausschuss ging dann davon aus, dass das BGB solche Begriffe im Allgemeinen Teil definiere. Als 69

Bassenge, in: Palandt 58. Auflage, § 1059 a, Rn. 1. Vgl. Habermann, in: Staudinger Kommentar, § 14, Rn. 60. 71 BT-Drucksache 14/3195, S. 32; Wertenbruch, DB 2001, S. 419 ff. (420). 72 BT-Drucksache 14/2658, S. 47 f. 73 BT-Drucksache 14/2658, S. 47 f.; BT-Drucksache 14/3195, S. 32; Fuchs, ZIP 2000, S. 1273 ff. (1282). 70

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Folgeänderung sei es erforderlich, die Definition der rechtsfähigen Personengesellschaft aus dem bisherigen Standort § 1059 a II BGB herauszunehmen und in die Definition des Unternehmers zu integrieren.74 Der Sinn und Zweck der §§ 13, 14 BGB liegt demnach darin, die zentralen Begriffe „Verbraucher“ und „Unternehmer“ in das BGB aufzunehmen. Nicht jedoch sollte mit der Definition des Unternehmers eine Anordnung der Rechtsfähigkeit von allen Personengesellschaften herbeigeführt werden. Vielmehr steht aufgrund des Wortlautes und der Entstehungsgeschichte fest, dass § 124 I HGB Bezugspunkt der Vorschrift ist. Es kann ausgeschlossen werden, dass der Gesetzgeber mit § 14 II BGB eine bewusste Entscheidung zugunsten der Rechtsfähigkeit der GbR getroffen hat, was auch im Hinblick auf die fehlende Publizität der GbR angemessen erscheint. Die historische Auslegung ergibt, dass die GbR nicht von § 14 II BGB erfasst ist. bb) Umwandlungen und UmwG Aus der Zulässigkeit der Umwandlung einer GbR in andere Rechtsformen bzw. umgekehrt folgt keine Rechtsfähigkeit der GbR. Außerhalb des Umwandlungsgesetzes spielt dabei die mögliche Umwandlung einer GbR in eine oHG nach dem HGB eine Rolle. Diesbezüglich erweist sich die Aussage des BGH, es würden sich die Eigentumsverhältnisse an den zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenständen ändern, als unzutreffend. § 105 III HGB verweist auf die §§ 718, 719 BGB, mit der Folge, dass die Gesellschafter Inhaber des Sondervermögens sind und es weder bei der GbR noch bei der oHG Einzeleigentum gibt. Das Eigentum steht den Gesellschaftern in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit zu.75 Bezüglich von Umwandlungen nach dem UmwG können dessen Neuregelungen keine Aussagen zur Rechtsfähigkeit der GbR entnommen werden. In diesem Zusammenhang ist die Interpretation der Termini „Rechtsträger“ und „Identität“ im Sinne einer gesetzgeberischen Entscheidung für die Rechtsfähigkeit aller Personengesellschaften nicht haltbar. (1) „Identität“ i. S. d. UmwG Das Gesetz selbst spricht nicht von einer „Identität“, sondern davon, dass der formwechselnde Rechtsträger weiter besteht, § 202 I Nr. 1 UmwG. Demgegenüber sagt die Gesetzesbegründung zu dieser Vorschrift, dass bei 74 75

BT-Drucksache 14/3195, S. 32. Beuthien/Ernst, ZHR 156 (1992), S. 227 ff. (233); Schöpflin, S. 109.

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einem Formwechsel die „Identität“ des Rechtsträgers erhalten bleibt.76 Bezüglich § 190 I UmwG heißt es, dass an dem Formwechsel nur ein einziger Rechtsträger beteiligt ist und in einen Rechtsträger einer anderen Rechtsform umgewandelt wird. Die Formulierung der Vorschrift soll den identitätswahrenden Charakter des Formwechsels betonen.77 Auch an anderen Stellen in den Materialien wird von einer „Identität“ wirtschaftlicher und rechtlicher Art ausgegangen78, was im Rahmen einer Umwandlung einer Personengesellschaft in eine juristische Person und umgekehrt nahe legt, dass beide als selbständiger Rechtsträger auf einer Stufe stehen. Diese Annahme wird dadurch bestärkt, dass der Vermögensbestand des Rechtsträgers vor und nach dem Formwechsel gleich bleiben soll. Das Vermögen des Rechtsträgers soll nicht aufgeteilt werden, sondern es soll dem Unternehmensträger, dessen rechtliche Organisation sich ändert, vor und nach der Umwandlung dasselbe Vermögen zugeordnet werden. Daher müsse der wirtschaftlichen Identität auch die rechtliche Identität entsprechen.79 Fraglich ist aber, ob auch die Annahme einer nicht rechtsfähigen GbR als Zielgesellschaft gemäß § 191 II Nr. 1 UmwG dieser Identitätsvorstellung entsprechen könnte. Bei einer Übertragung des Vermögens von einer juristischen Person auf die Gesamthand GbR findet keine Aufteilung statt, weil auch das Gesamthandsvermögen trotz der „Vielheit“ seines Trägers als einheitliches Sondervermögen begriffen wird. Im Gegensatz zur Bruchteilsgemeinschaft wird das Recht nicht geteilt, sondern im Ganzen der Gemeinschaft zugeordnet. Die „Vielheit“ der Mitglieder ist an einem einheitlichen Sondervermögen, das als Ganzes zugeordnet wird, gemeinschaftlich berechtigt.80 Es ändert sich damit bei einem Formwechsel von einer juristischen Person in eine Gesamthandsgemeinschaft allein die Organisation des Unternehmensträgers, was nach der Gesetzesbegründung anerkannt wird. Dass mit der Umwandlung verschiedener Rechtsträger Veränderungen bezüglich der Vermögens- und Haftungsstruktur bei der Umwandlung verbunden sind, liegt auf der Hand. Wenn beispielsweise eine AG gemäß §§ 226 UmwG, 191 I Nr. 2 UmwG in eine KG, § 191 II Nr. 2 UmwG, umgewandelt wird, dann bedeutet dies keinesfalls, dass eine AG und eine KG „identisch“ sind. Die Annahme, dass eine identitätswahrende Umwandlung anstelle einer Universalsukzession dazu führt, dass die Vermögens- und Haftungsordnungen der GbR und ihrer Sonderformen übereinstimmen und dass 76 77 78 79 80

BT-Drucksache 12/6699, S. 144. BT-Drucksache 12/6699, S. 137. BT-Drucksache 12/6699, S. 136. BT-Drucksache 12/6699, S. 136. Vgl. Bork, Allgemeiner Teil, Rn. 194.

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alle Personengesellschaften rechtsfähige Rechtssubjekte sind81, erscheint daher zu weitgehend. Zu klären bleibt, was unter einer „Identiät“ i. S. d. Umwandlungsrechts zu verstehen ist. § 202 I Nr. 1 UmwG kann nur als eine „automatische Überleitung“ des Vermögens auf den neuen Rechtsträger angesehen werden. Eine „Identität“ des alten mit dem neuen Rechträger ist damit nur insoweit gegeben, als eine Übertragung der Schuld durch besondere Übertragungsakte nicht stattfindet, ein Liquidationsverfahren nicht durchgeführt zu werden braucht und es keines Gründungsaktes hinsichtlich der neuen Gesellschaft bedarf.82 Dazu ordnet § 202 I Nr. 1 UmwG an, dass der formwechselnde Rechtsträger weiter besteht. § 202 UmwG sagt nicht, wie der Zuständigkeitswechsel in concreto zu erfolgen hat. Darauf soll hier nicht im Einzelnen eingegangen werden. Dass sich aber über einen bloßen „Kleiderwechsel“ hinausgehende Veränderungen bei der Umwandlung vollziehen wird z. B. an § 204 UmwG i. V. m. § 22 UmwG und an § 197 S. 1 UmwG deutlich, wodurch die Gläubiger einen Anspruch auf Sicherheitsleistung erhalten, bzw. angeordnet wird, dass die Gründungsvorschriften bezüglich der Zielgesellschaft beachtet werden müssen.83 Von einer „Identität“ der konkreten Person kann mithin kaum gesprochen werden. Zutreffend erscheint es daher, die „Identiät“ in dem o. g. Sinne oder sogar als eine „Identitätsfiktion“ zu interpretieren. Diese stellt sicher, dass die Rechtsbeziehungen des „alten“ Unternehmens dem „neuen“ verbleiben.84 (2) „Rechtsträger“ i. S. d. UmwG Des Weiteren darf der Terminus „Rechtsträger“ (§§ 191 II, 202 I Nr. 1 UmwG) nicht mit „Rechtssubjektivität“ gleichgesetzt werden.85 Das Gesetz enthält keine Definition des „Rechtsträgers“. Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass das UmwG für eine juristische Einheit, welche an einem Umwandlungsprozess teilnimmt, den Terminus „Rechtsträger“ verwendet. Hierzu zählen gemäß §§ 191 I Nr. 1, 191 II Nr. 1, Nr. 2 UmwG auch die Personenhandelsgesellschaften und die GbR. Der Gesetzgeber wollte mit der Einführung des neuen Begriffes „Rechtsträger“ keine Anerkennung der Rechtssubjektivität der oHG, KG und der GbR herbeiführen. Es sollten 81

So Mülbert, AcP 199 (1999), S. 39 ff. (62 ff.). Vgl. Zöllner, in: Festschrift für Claussen, S. 423 ff. (427, 430, 438); ders., in: Festschrift für Gernhuber, S. 563 ff. (565). 83 Vgl. Zöllner, in: Festschrift für Claussen, S. 423 ff. (427 ff.); ders., in: Festschrift für Gernhuber, S. 563 ff. (565). 84 Hennrichs, ZIP 1995, S. 794 ff. (795 ff.). 85 So aber z. B. Timm, NJW 1995, S. 3209 ff. (3210 f.). 82

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“

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allein die verschiedenen Arten der Umwandlung von Unternehmensträgern geregelt werden. Rechtsträger soll daher gleichbedeutend mit dem Begriff „Unternehmensträger“ sein. Ursprünglich sollte auch der Terminus „Unternehmen“ benutzt werden. Der Gesetzgeber entschied sich jedoch für den Begriff „Rechtsträger“, weil es bei einer Umwandlung unerheblich ist, ob ein Rechtsträger ein Unternehmen im betriebswirtschaftlichen oder rechtlichen Sinne betreibt. Entscheidend sollte sein, ob eine „juristische“ Einheit, also ein Rechtsträger, beteiligt ist. Ein solcher muss aber nicht ein selbständiges Rechtssubjekt sein, sondern kann auch aus den „gesamthänderisch verbundenen Gesellschaftern“ bestehen.86 Zu keinem anderen Ergebnis gelangt man im Wege einer Definition des „Rechtsträgers“ als „Zuordnungssubjekt der Rechtsverhältnisse“. Zuordnungssubjekt von Rechten und Pflichten kann nur der Träger des Unternehmens sein.87 Ob dieser eine Einheit oder Vielheit ist, bleibt allerdings Sache des einschlägigen Rechts. (3) Ziel des UmwG Das eigentliche Ziel des UmwG liegt darin, den Wechsel des Rechtsträgers von Vermögen und Vermögensteilen möglichst einfach, d.h. ohne Unanspruchnahme von Einzelübertragungsakten, zu ermöglichen. Dazu werden die zulässigen Ausgangs- und Zielrechtsformen mit dem Terminus „Rechtsträger“ zusammengefasst.88 Das Unternehmen soll dabei als Handlungseinheit in seiner wirtschaftlichen und rechtlichen Kontinuität erhalten bleiben und lediglich seine rechtlichen Strukturen ändern.89 § 202 I Nr. 1 UmwG wirkt dabei nicht auf das jeweils geltende Recht der Zielgesellschaft ein. Für diese gilt das einschlägige „neue“ Recht. Dies wird insbesondere an § 202 I Nr. 2 S. 1 UmwG deutlich, der anordnet, dass die Anteilsinhaber an dem Rechtsträger nach den für die neue Rechtsform geltenden Vorschriften beteiligt sind. Die Formulierung von Zöllner, es handele sich um einen „Sprung aus dem Normensystem der Ausgangsgesellschaft in das Normensystem des Zielgesellschaft“90, umschreibt den Vorgang des Formwechsels in prägnanter Weise. Dies würde für eine GbR als Zielrechtsform bedeuten, dass die §§ 705 ff. BGB zur Geltung kämen. Bei einer Auslegung dieser Vorschriften kommt man, wie gezeigt, zu dem Resultat, dass die Gesellschafter als „Vielheit“ Eigentümer des Vermögens sind. Das UmwG kann 86 87 88 89 90

BT-Drucksache 12/6699, S. 71; Berndt/Boin, NJW 1998, S. 2854 ff. (2857). Vgl. K. Schmidt, Handelsrecht, S. 78 f.; Timm, NJW 1995, S. 3209 ff. (3211 f.). Berndt/Boin, NJW 1998, S. 2854 ff. (2857). Heinrichs, ZIP 1995, S. 794 ff. (796). Zöllner, in: Festschrift für Claussen, S. 423 ff. (432).

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

keine Änderung diesbezüglich herbeiführen.91 Daher ist die Annahme, der Gesetzgeber entscheide „eine Kernfrage des Personengesellschaftsrechts auf einem Nebenschauplatz“92 methodisch verfehlt. Aus der geänderten Technik des Formwechsels im UmwG sollten keine Schlüsse auf die Rechtsfähigkeit oder auf die Rechtssubjektivität von Personenvereinigungen gezogen werden. Verwandelbarkeit bedeutet nicht Verwandtschaft. Vielmehr sollte das Ziel einer erleichterten Verwandelbarkeit als gesetzgeberische Anerkennung einer Vielfalt von Organisationsformen mit bzw. ohne Rechtsfähigkeit angesehen werden.93 cc) § 11 InsO Der II. Zivilsenat meint, dass die Insolvenzfähigkeit der GbR gemäß § 11 II Nr. 1 InsO für ihre Rechtsfähigkeit spricht.94 Während nach der alten Vergleichsordnung gemäß §§ 108 ff. und der Konkursordnung gemäß §§ 207 ff. nur rechtsfähige Gesellschaften als konkursfähig angesehen wurden und die Nichtaufnahme der GbR als Indiz für deren fehlende Rechtsfähigkeit gedeutet wurde95, hat der Gesetzgeber 1999 die Insolvenzfähigkeit der „Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit“ anerkannt. Hierzu zählt auch die GbR. Dies könnte durchaus als ein Zeichen für die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR gewertet werden, zumal die Möglichkeit einer Gesellschaftsinsolvenz neben einer Gesellschafterinsolvenz eine gewisse Verselbständigung impliziert. Bei einer solchen Argumentation müssten aber auch die Erbengemeinschaft und die eheliche Gütergemeinschaft rechtsfähig sein, weil der Nachlass und das Gesamtgut nach § 11 II Nr. 2 InsO insolvenzfähig sind. Ausgangspunkt der Überlegungen ist der Grund und der Sinn eines Insolvenzverfahrens. Der Hintergrund ist der wirtschaftliche Zusammenbruch des Schuldners, der alle Gläubiger gleichermaßen trifft. Die Gläubiger werden im Insolvenzverfahren in einer Gemeinschaft zusammengefasst und gleichmäßig befriedigt, vgl. § 1 S. 1 InsO.96 Die Insolvenzfähigkeit als formelle Voraussetzung der Insolvenzeröffnung ist die Fähigkeit, Gemeinschuldner des Verfahrens zu sein.97 Sie ist damit vergleichbar mit der Par91

Cordes, JZ 1998, S. 545 ff. (549). So Mülbert, AcP 199 (1999), S. 39 ff. (64). 93 Zöllner, in: Festschrift für Claussen, S. 423 ff. (432, 434). 94 A. I. 2. d) der Entscheidungsgründe. 95 Berndt/Boin, NJW 1998, S. 2854 ff. (2856). 96 Keller, Insolvenzrecht, Rn. 1 ff. 97 Vgl. Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 6. 17; Prütting, ZIP 1997, S. 1725 ff. (1729). 92

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“

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teifähigkeit im gerichtlichen Verfahren. Dadurch und aufgrund der Tatsache, dass das Insolvenzverfahren gemäß § 11 I S. 1 InsO über das Vermögen jeder natürlichen und juristischen Person eröffnet werden kann, wird ein Zusammenhang zwischen der Rechtsfähigkeit und Insolvenzfähigkeit deutlich. Es erscheint daher auf den ersten Blick nicht verkehrt, einen dogmatischen Zusammenhang zwischen der Insolvenzfähigkeit der GbR und ihrer Rechtsfähigkeit zu sehen. Es fragt sich, ob diese Annahme dem gesetzgeberischen Willen entspricht. Die Aufnahme der GbR in den Kreis insolvenzfähiger Gemeinschaften begründete der Gesetzgeber mit dem praktischen Bedürfnis, das sich daraus ergebe, dass auch Gesellschaften des bürgerlichen Rechts nicht selten als Träger eines Unternehmens am Geschäftsverkehr teilnehmen. Sie sollen daher im Grundsatz den gleichen insolvenzrechtlichen Regeln unterliegen wie offene Handelsgesellschaften. Auch bei Gesellschaften bürgerlichen Rechts sei das Gesellschaftsvermögen bestimmten Gläubigern, unter Ausschluss anderer Gläubiger der Gesellschafter, haftungsrechtlich zugewiesen.98 Entscheidend ist aber, dass der Gesetzgeber davon ausging, dass Schuldner i. S. d. InsO neben den natürlichen und juristischen Personen auch der nicht rechtsfähige Verein und die in § 11 II InsO bezeichneten Gesellschaften und Sondervermögen sein können, ohne dass dadurch deren Rechtsnatur präjudiziert würde.99 Ferner heißt es, dass mit der Möglichkeit eines Insolvenzverfahrens über das Gesellschaftsvermögen einer GbR nicht automatisch deren passive Parteifähigkeit verbunden sei. An dem nicht rechtsfähigen Verein werde deutlich, dass allein die Möglichkeit der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nicht die Parteifähigkeit bedinge. Erforderlich dafür bleibe eine ausdrückliche Anordnung, vgl. § 50 II ZPO, was für die GbR bisher bewusst nicht vorgeschlagen worden sei.100 Daraus ergibt sich, dass der Gesetzgeber mit der Aufnahme der GbR in § 11 InsO keine Rechtsfähigkeit, welche die umfassende Parteifähigkeit nach sich ziehen würde, anordnen wollte. Eine Gleichstellung mit der oHG erfolgt allein auf dem Gebiet der Insolvenz. Nichts anderes kann sich aus der Bezeichnung „Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit“ ergeben, wodurch die einschlägigen Gesellschaften zutreffend zusammengefasst werden. Sie sagt nichts zur Problematik der Rechtsfähigkeit und sollte daher als eine Zurückhaltung des Gesetzgebers in Bezug auf ein Eingreifen in Grundstrukturen der Zivilrechtsdogmatik bewertet werden.101

98

BT-Drucksache 12/2443, S. 112 f.; BT-Drucksache 12/7302, S. 156. BT-Drucksache 12/2443, S. 113. 100 BT-Drucksache 12/7302, S. 156. 101 Vgl. Prütting, ZIP 1997, S. 1725 ff. (1733). 99

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

dd) § 7 MarkenG Auch im § 7 Nr. 3 MarkenG wird wie in § 14 II BGB nicht gesagt, welche Personengesellschaften erfasst sind. Ebenfalls lehnt sich seine Formulierung erkennbar an § 124 HGB an.102 Dementsprechend sollen nach der Gesetzesbegründung insbesondere die oHG, KG und die Partnerschaft erfasst sein. Bezüglich der GbR wird festgestelt, dass diese als solche nicht Inhaber von Marken sein kann, sondern nur die einzelnen Gesellschafter zusammen.103 Aus § 7 Nr. 3 MarkG lässt sich daher keine Rechtsfähigkeit der GbR folgern. ee) Die Reform des Handelsrechts von 1998 Seit 1998 ist mit der Einfügung des § 105 II HGB und der Neufassung des § 2 HGB durch das Handelsreformgesetz104 der Zugang für Gesellschaften bürgerlichen Rechts zur Rechtsform der oHG und KG erleichtert, indem allen Personengesellschaften, die ein Gewerbe betreiben und denen, die lediglich ein eigenes Vermögen verwalten, der Weg in die oHG und in die KG durch eine Eintragung in das Handelsregister eröffnet wird. Damit haben nun auch die sog. Kleingewerbebetreibenden oder Vermögensverwaltende die Möglichkeit, sich als Handelspersonengesellschaft zu organisieren. In diesem erleichterten Übergang sollten indes keine zunehmenden Verknüpfungen zwischen der GbR und den Personenhandelsgesellschaften und ein mittelbares Zeichen für eine Subjektsqualität der GbR gesehen werden.105 Vielmehr hat sich der Gesetzgeber durch die Ausweitung des Kreises der Handelspersonengesellschaften gegen eine Verselbständigung der GbR entschieden.106 Dies ergibt sich aus der Gesetzesbegründung, in der die GbR als Unternehmensträger wegen ihrer fehlenden Rechts- und Parteifähigkeit als unzureichend angesehen wird.107 ff) Die Anerkennung neuer Gesellschaftsformen – PartG und EWIV Das PartGG gibt seit 1995 Freiberuflern mit der Organisationsform Partnerschaftsgesellschaft die Möglichkeit einer festeren gesellschaftlichen 102 103 104 105 106 107

Vgl. Seibert, JZ 1996, S. 785 (785). BT-Drucksache 12/6581, S. 69. BGBl. I, 1998, S. 1474 ff. So aber Tat, S. 68. Vgl. Kraft/Kreutz, Gesellschaftsrecht, S. 106. BT-Drucksache 13/8444, S. 39.

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“

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Struktur.108 Einerseits wird die PartG wegen des Verweises in § 1 IV PartGG auf das Recht der GbR als Sonderform der GbR angesehen. Weil die PartG nach § 7 II PartGG i. V. m. § 124 HGB rechtsfähig ist, wird angenommen, dass die übergeordnete GbR gleichfalls rechtsfähig sei.109 Andererseits wird die Eigenständigkeit der PartG betont und die Ansicht vertreten, dass die Rechtsfähigkeit der PartG gemäß § 7 II PartGG i. V. m. § 124 I HGB keine Wirkung auf die GbR haben könne.110 Hier sollten dieselben Überlegungen wie bei der Erweiterung der Rechtsform der Handelspersonengesellschaften durch die Handelsrechtsreform vom 1998 entscheidend sein. Der Gesetzgeber hat die PartG u. a. wegen der fehlenden Rechtsfähigkeit der GbR eingeführt. In der Begründung zum PartGG wird kritisiert, dass die GbR eine rechtlich zu wenig verfestigte und dauerhafte Innenstruktur besitzt und nicht vollwertig rechtsfähig und nicht voll namensfähig ist. Die GbR könne im Prozess aktiv und passiv nur durch die Benennung aller Gesellschafter auftreten.111 Dass der Gesetzgeber hier von „nicht vollwertig rechtsfähig“ spricht, sollte nicht im Sinne einer „Teilrechtsfähigkeit“ interpretiert werden, sondern als eine missglückte Formulierung bewertet werden. Dies ergibt sich daraus, dass in der Rechtsfähigkeit der PartG ein wesentlicher Unterschied zur GbR gesehen wurde.112 Ferner ist der Verweis auf die GbR nach § 1 IV PartGG mit § 105 III HGB vergleichbar. Die oHG und PartGG sind beide Sonderformen der GbR und bauen auf dieser auf. Aufgrund von spezifischen Erfordernissen, insbesondere einer Registereintragung, bestehen aber eindeutige Unterschiede zur GbR. Überzeugender ist es mithin, die PartG wie die oHG als eine eigenständige Gesellschaftsform anzusehen, mit der Konsequenz, dass die Rechtsfähigkeit der PartG gemäß § 7 II PartGG i. V. m. § 124 I HGB keine Wirkung auf die Rechtsnatur der GbR haben kann.113 Ebenfalls zu weit gehen Rückschlüsse aus den Vorschriften zur EWIV auf die Rechtsfähigkeit der GbR. Richtig ist, dass u. U. auch Organisationen, die nach dem deutschen Zivilrecht eigentlich eine GbR sind, wie eine oHG behandelt werden, weil § 1 EWIV-AG generell das Recht der oHG für anwendbar erklärt. Bestimmten Erscheinungsformen der GbR wird daher Rechtsfähigkeit entsprechend § 124 I HGB zuerkannt.114 Mit der Wahl der oHG-Rechts hat der deutsche Gesetzgeber seinen nach der EWIV-VO 108 109 110 111 112 113 114

Cordes, JZ 1998, S. 545 ff. (550). Timm, NJW 1995, S. 3209 ff. (3213). Berndt/Boin, NJW 1998, S. 2854 ff. (2857 f.). BT-Drucksache 12/6152, S. 7. Vgl. dazu Berndt/Boin, NJW 1998, S. 2854 ff. (2858). Berndt/Boin, NJW 1998, S. 2854 ff. (2857 f.). So Timm, NJW 1995, S. 3209 ff. (3213).

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

vorgegebenen Spielraum genutzt und mit der Konzeption der europäischen Gesellschaftsform als oHG eine gefestigte Gesellschaft mit einem Recht, das den Bedürfnissen einer wirtschaftlichen Betätigung entspricht, gewählt. Regelungsgegenstand ist der übernationale Zusammenschluss EWIV, für den passende nationale Vorschriften gewählt werden mussten. Daraus dürften keine Folgerungen für die deutsche Gesellschaftsrechtsdogmatik abzuleiten sein. e) Abschließende Einordnung Die Rechtsfähigkeit der GbR widerspricht mithin dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes und lässt sich auch nicht mit den Gesetzesmaterialien überzeugend begründen. Versuche, die „Gruppenlehre“ mit dem Wortlaut zu vereinbaren, erscheinen „überkonstruiert“. Die neue Lehre steht in einer eindeutigen Diskrepanz zu den §§ 705 ff. BGB, denen ein individualistisches Verständnis zugrunde liegt. Angesichts jüngerer Gesetzesänderungen erscheint die Annahme der rechtsfähigen GbR gesetzesverträglicher, weil sich der Eindruck ergibt, dass sie sich in ein neues gesetzgeberisches Konzept einfügen lässt. Allerdings ergibt vor allem die historische Auslegung der einschlägigen Vorschriften, dass sich ihnen eine Rechtsfähigkeit der GbR nicht entnehmen lässt. In Bezug auf die Handelsrechtsreform von 1998 und die Einführung der PartG kann sogar nachgewiesen werden, dass der Gesetzesverfasser eine nicht rechtsfähige GbR zugrunde legte. aa) „gesetzesübersteigernde Rechtsfortbildung“ Zur Beantwortung der eingangs gestellten Frage, ob es sich um eine „gesetzesimmanente“ oder „gesetzesübersteigernde“ Rechtsfortbildung handelt, ist entscheidend, dass das telos der §§ 705 ff. BGB darin liegt, eine besonders organisierte Form von Mehrpersoneneigentum zu schaffen. Zwar wird die GbR insbesondere aufgrund von Regelungen zur Geschäftsführung (§§ 709 ff. BGB) und Vertretung (§ 714 ff. BGB) in die Nähe rechtsfähiger Personengesellschaften gerückt. In den Gesetzesmaterialien wird dazu ausgeführt, dass die Gesamthand ein gewisses persönliches Verhältnis zwischen den Gesellschaftern mit sich bringe, weil man nur gemeinschaftlich handeln könne.115 Jedoch heben sich die Personenhandelsgesellschaften in den Vorschriften zur Geschäftsführung und Vertretung durch eine andere Ausgestaltung zwecks besserer Handlungsfähigkeit im Geschäftsverkehr und durch den § 124 HGB eindeutig von der GbR ab. Die systematische Stellung vor der schlichten Rechtsgemeinschaft spricht dafür, den Schwerpunkt der GbR 115

Mugdan, Band 2, S. 989 ff. (990).

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“

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in der Zuordnung von Mehrpersoneneigentum zu sehen, wenn auch eine Organisation im Gegensatz zur Bruchteilsgemeinschaft vorhanden ist. Die historische Auslegung bestätigt dieses Ergebnis. Von der zweiten Kommission wurde diskutiert, ob an den einzelnen Vermögensstücken Quoteneigentum besteht oder nicht. Eine eventuelle Rechtsfähigkeit der GbR wurde hingegen nicht thematisiert. Stattdessen wurden die Gesellschafter ausdrücklich als „Mehrheit“ von Personen bezeichnet116, und es sollte die bruchteilsmäßige Berechtigung nach dem ersten Entwurf beseitigt werden. Eine Ausgestaltung eines Mehrpersoneneigentums lässt aber eine Anordnung der Rechtsfähigkeit nicht unbedingt erwarten. Der Gesetzgeber hat auch bewusst auf eine Verselbständigung der GbR als Einheit verzichtet. Damit muss das Vorhandensein einer „Lücke“ nach dem telos und dem Willen des Gesetzgebers verneint werden. Die rechtsfähige GbR kann nicht aus dem Gesetz gefolgert werden. Es wird mithin in dieser Arbeit davon ausgegangen, dass es sich bei der Rechtsprechung zur „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR um eine „gesetzesübersteigernde Rechtsfortbildung“ handelt.117 Die Schaffung eines „teilrechtsfähigen“ Verbandes orientiert sich in diesen Fällen nicht an dem grundsätzlichen Zweck der Vorschriften über die Gesellschaft, der darin liegt, eine besonders organisierte Form für Mehrpersoneneigentum zu schaffen, sondern an dem darüber hinausgehenden Rechtsgedanken einer Vereinfachung des Rechtsverkehrs. bb) „praeter legem“ Es bleibt die Fragestellung, ob diese Rechtsfortbildung „praeter legem“ oder „contra legem“ erfolgte. Die Annahme einer Rechtsfortbildung „contra legem“ liegt angesichts der Diskrepanz der neuen Lehre zum Wortlaut des Gesetzes nahe. Für diese Auffassung müsste der Nachweis erbracht werden, dass bestehenden Vorschriften derogiert würde und dass der Gesetzgeber die „Teilrechtsfähigkeit“ mit Sicherheit ausschließen wollte. In den Gesetzesmaterialien findet sich keine Aussage zur Frage eines Ausschlusses der Rechtsfähigkeit. Der gesetzgeberische Wille ist, wie bereits ausgeführt wurde, schwer nachweisbar, weil dem Gesetzesverfasser der Typus einer Rechtsfähigkeit ohne Vorliegen einer Rechtsperson nicht bekannt war. Es handelt sich um eine Neuheit in der Rechtsentwicklung. Insoweit können Parallelen zu den von der Rechtsprechung geschaffenen neuen Rechtsinstituten Sicherungsübereignung, Einziehungsermächtigung und Anwartschaftsrecht gezogen werden. Die Rechtsfortbildung zu diesen Instituten wird als eine „gesetzesübersteigernde Rechtsfortbildung praeter 116 117

Mugdan, Band 2, S. 989 ff. (990 f.). So auch Bork, Rn. 195.

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

legem“ eingeordnet, weil man aufgrund ihrer Neuheit nicht sagen kann, dass der Gesetzgeber sie ausschließen wollte. Andererseits kann ihre Zulassung nicht aus dem Gesetz gefolgert werden und die Teleologie des Gesetzes spricht eher gegen sie.118 Nachgewiesen wurde bisher, dass der Wortlaut des BGB auf dem Standpunkt der „Vielheitslehre“ steht und eine Rechtsfähigkeit in dem Gesetzgebungsverfahren nicht thematisiert wurde. Darin muss aber keine negative Entscheidung des Gesetzgebers liegen. Denn die Annahme einer kollektiven Einheit im Sinne einer rechtsfähigen Gruppe kann gewissermaßen als eine eingeschobene zusätzliche Ebene verstanden werden, die neben den individualistischen Wortlaut des Gesetzes tritt. Problematisch wäre diese These allein im Hinblick auf § 54 S. 1 BGB i. V. m. § 50 II ZPO und § 736 ZPO. Wie dargestellt, kann die Annahme der Rechtsfähigkeit der GbR wegen § 54 S. 1 BGB Konsequenzen für den nicht rechtsfähigen Verein haben. Es wird behauptet, dass § 50 II ZPO bei einer Rechts- und Parteifähigkeit des nicht rechtsfähigen Vereins gegenstandslos wäre.119 Zu beachten ist aber, dass es vorliegend um die Problematik geht, ob bei der Rechtsfortbildung bezüglich der „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR Vorschriften außer Kraft gesetzt werden. Dies erfolgt allerdings in Bezug auf § 50 II ZPO nur unter der Prämisse, dass die Rechtsprechung zur GbR auf den nicht rechtsfähigen Verein übertragen wird. Das erscheint zwar wegen § 54 S. 1 BGB zwingend120, sollte aber besser als gesonderte Frage behandelt werden. Der BGH hat daher in seinem Urteil vom 29.1.2001 zutreffend keine Aussage hierzu gemacht und erst in einer weiteren Entscheidung die aktive Parteifähigkeit des nicht rechtsfähigen Vereins entgegen § 50 II ZPO anerkannt.121 In den bereits genannten unterinstanzlichen Entscheidungen122 wurde die Frage der Übertragbarkeit auch als eine eigenständige Rechtsfortbildung betrachtet und dementsprechend besonders begründet. Dem § 50 II ZPO verbleibt nach diesen Entscheidungen eine klarstellende Bedeutung.123 Demgegenüber halten Teile der Literatur, welche die Rechtsfortbildung zur GbR anerkennen, sogar an der Bedeutung des § 50 II ZPO fest. Eine aktive Parteifähigkeit des nicht rechtsfähigen Vereins sei abzulehnen solange der 118

Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 414. K. Schmidt, NJW 2001, S. 993 ff. (1003). 120 So auch K. Schmidt, NJW 2001, S. 993 ff. (1003); Jauernig, NJW 2001, S. 2231 f. (2232). 121 BGH, Urt. vom 2.7.2007, NJW 2008, S. 69 ff. (74). 122 AG Witzenhausen, Urt. vom 27.8.2002, NJW-RR 2003, S. 614 ff.; KG, Beschl. vom 14.4.2003, MDR 2003, S. 1197; vgl. Teil 1 A. II 1 b). 123 So AG Witzenhausen, Urt. vom 27.8.2002, NJW-RR 2003, S. 614 ff. (615). 119

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“

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§ 50 II ZPO nicht geändert werde.124 § 50 II ZPO wird daher nicht zwingend durch die „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR derogiert. Von einer Aufrechterhaltung des § 736 ZPO kann indes nur ausgegangen werden, wenn man wie der II. Zivilsenat, annimmt, dass die Vorschrift dem Gläubiger neben der Möglichkeit, mit einem Titel gegen die Gesellschaft in das Gesellschaftsvermögen zu vollstrecken, die Alternative gibt, dies mit einem Titel gegen alle einzelnen Gesellschafter aus ihrer persönlichen Mithaftung zu tun.125 Diese Ansicht ist aus den genannten Gründen, insbesondere wegen der systematischen Beziehung zu § 735 ZPO126, bedenklich. Die dargestellte Interpretation ist aber vertretbar und führt dazu, dass § 736 ZPO in Kraft bliebe.127 Die Zwangsvollstreckung mit einem einzigen Titel gegen alle Gesellschafter bzw. mit verschiedenen, auf demselben Rechtsgrund beruhenden Titeln gegen alle Gesellschafter bleibt nach dem Verständnis des BGH zulässig128 und eröffnet im Gegensatz zum Titel gegen die Gesellschaft auch die Möglichkeit einer Vollstreckung in das Privatvermögen der Gesellschafter, wozu insbesondere der Gesellschaftsanteil, § 859 I ZPO, gehört.129 Damit behält § 736 ZPO Geltung und normiert einen entscheidenden Unterschied zur Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen einer oHG bzw. KG, wofür nach § 124 II HGB stets ein Titel gegen die Gesellschaft erforderlich ist. Ein Titel gegen alle Gesellschafter genügt hier nicht. Dass auch § 124 HGB Bedeutung behielte, wurde bereits gezeigt. Darüber hinaus wird im Schrifttum vereinzelt die Auffassung vertreten, dass die Annahme einer Parteifähigkeit der GbR auch die §§ 50 I ZPO und § 47 GBO außer Kraft setzen würde. Es wird behauptet, dass damit ähnlich wie in der Rechtsprechung zur Parteifähigkeit der Gewerkschaften eine Entscheidung „contra legem“ vorläge. § 50 I ZPO würde derogiert, weil diese Vorschrift allein denjenigen Rechtsträgern, die unbeschränkt rechtsfähig sind, also natürlichen und juristischen Personen, Parteifähigkeit zuerkenne. 124

Putzo, in: Thomas/Putzo, ZPO 25. Aufl., § 50, Rn. 8. Vgl. A. II. 3. c) der Entscheidungsgründe. 126 Vgl. S. 51 f. 127 Gegen diese Ansicht und damit für eine Bewertung „contra legem“: Rosenberg, §§ 19 I 1, S. 313 f., § 19 I 1, S. 315; gegen eine Weitergeltung von § 736 ZPO mit dem früher geltenden Inhalt auch Leipold, in: Festschrift für Canaris, Band II, S. 221 ff. (239). 128 Dementsprechend wurde ein Titel gegen alle Gesellschafter zur Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen auch nach dem Grundsatzurteil des BGH für ausreichend erachtet. OLG Schleswig, Beschl. vom 20.12.2005, Rpfleger 2006, S. 261 f. (261 f.); bestätigend auch BGH, Beschl. vom 16.7.2004, NJW 2004, S. 3632 ff. (3634) und BGH, Urt. vom 17.10.2006, NZG 2007, S. 140 ff. (141) wonach ein Titel gegen alle Gesellschafter als Gesamtschuldner ausreicht und § 736 ZPO seine Bedeutung behält. 129 Vgl. Putzo, in: Thomas/Putzo, ZPO, § 736, Rn. 2 ff. 125

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

Soweit eine Parteifähigkeit darüber hinaus besteht, sei sie in verstreuten einzelnen Normen, wie z. B. § 50 II ZPO, § 124 I HGB, § 3 PartG, § 10 ArbGG, geregelt. Daran werde deutlich, dass sich § 50 I ZPO ausschließlich auf natürliche und juristische Person beziehe.130 Diese Auffassung beruht auf einer Fehlinterpretation des § 50 I ZPO und trennt die Parteifähigkeit unzulässigerweise von der Rechtsfähigkeit. Die genannten Sonderreglungen zeigen nur, dass aufgrund einer Anordnung auch solche Vereinigungen, die keine Rechtsfähigkeit genießen, parteifähig sein können und damit eine Trennung der beiden Institute möglich ist. So wurde ursprünglich in dem § 124 I HGB keine Rechtsfähigkeit gesehen. Auch Gewerkschaften, Arbeitgebervereinigungen und politischen Parteien fehlt bei einer Einordnung als nicht eingetragene Vereine die Rechtsfähigkeit, sofern man die Rechtfortbildung außer Betracht lässt. Es sollte aber nicht aus § 50 I ZPO gefolgert werden, dass allein natürliche und juristische Personen parteifähig sind. Die Vorschrift enthält vielmehr den allgemeinen Grundsatz, dass die Parteifähigkeit Rechtsfolge der Rechtsfähigkeit ist. Ist keine Rechtsfähigkeit gegeben, dann bedarf es einer Anordnung der Parteifähigkeit. Mit anderen Worten kann man sagen, es gibt Parteifähigkeit ohne Rechtsfähigkeit aber keine Rechtsfähigkeit und Parteifähigkeit. Wird der GbR Rechtsfähigkeit zuerkannt, dann ergibt sich ihre Parteifähigkeit aus § 50 I ZPO. Dadurch wird keine Vorschrift außer Kraft gesetzt. Ebenfalls verliert § 47 Alt. 2 GBO, wonach die einzelnen Gesamthänder in das Grundbuch einzutragen sind, keine Geltung, wenn man aufgrund einer Differenzierung von materieller und formeller Grundbuchfähigkeit annimmt, dass die Rechtsfähigkeit mit der Folge einer materiell-rechtlichen Berechtigung der Gesellschaft selbst keine Änderungen in Bezug auf das Grundbuchrecht herbeiführt. Ob dies vertretbar ist, wird an späterer Stelle entschieden. Die Entscheidung des II. Zivilsenates vom 29.1.2001 führt mithin nicht zu einem Außerkrafttreten von Normen und ist damit eine „gesetzesübersteigernde Rechtsfortbildung praeter legem.“ 2. Das Bedürfnis des Rechtsverkehrs Die „gesetzesübersteigernde Rechtsfortbildung praeter legem“ wird bei einem unabweisbaren Bedürfnis des Rechtsverkehrs als zulässig erachtet. Der BGH geht wie bereits erörtert davon aus, dass mit der „Teilrechtsfähigkeit“ Erleichterungen für das Auftreten der GbR im Rechtsverkehr verbunden sind. Es fragt sich, ob ein zwingendes praktisches Bedürfnis für die „Teil130

Prütting, ZIP 1997, S. 1725 ff. (1728).

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“

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rechtsfähigkeit“ der GbR wirklich besteht oder ob eine nicht rechtsfähige GbR ebenso am Rechtsverkehr teilnehmen kann. Dies ist anhand einer Gegenüberstellung der früheren und der nun geltenden Rechtslage zu ermitteln. Gegenstand dieses Vergleiches sind die zentralen Probleme der vertraglichen Haftung der Gesellschafter und die Möglichkeiten ihrer Beschränkung, der Gesellschafterwechsel und die persönliche Haftung des Beigetretenen, die Problematik der gesetzlichen Schuldverhältnisse und der persönlichen Haftung der Gesellschafter für diesen Bereich, die Beteiligungsmöglichkeiten der GbR an anderen Gesellschaften und die prozessualen Vorteile einer Parteifähigkeit gegenüber der notwendigen Streitgenossenschaft. a) Probleme im Rahmen von Rechtsgeschäften Die Anerkennung einer „teilrechtsfähigen“ Einheit führt dazu, dass die Gesellschaft als solche Inhaberin bzw. Schuldnerin von Ansprüchen ist. Die Gesellschaft kann als selbständiges Rechtssubjekt Rechtsgeschäfte tätigen und wird hieraus als Vertragspartei unabhängig von ihrem Gesellschafterbestand berechtigt und verpflichtet. Demgegenüber sind nach dem traditionellen Verständnis die einzelnen Gesellschafter „in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit“ Vertragspartner. Sie werden als Gesamtschuldner gemäß §§ 421, 427 BGB verpflichtet und haften wie bei jeder Gesamtschuld unmittelbar und unbeschränkt. Vertreten werden dementsprechend in Übereinstimmung mit § 714 BGB nur die anderen Gesellschafter, weil allein diese Träger der Rechte und Pflichten sind. Problematisch ist, dass in einigen Fällen wegen § 719 BGB Verbindlichkeiten nicht von einem Gesamtschuldner allein erfüllt werden können und die Leistung nur von allen gemeinsam erbracht werden kann. Ein Beispiel hierfür wäre die Übereignung eines im Gesellschaftseigentum stehenden Gegenstandes. Hierfür wird der Begriff „Gesamthandsschuld“ (Gesellschaftsschuld) verwendet, womit gemeinschaftliche Schulden der Gesellschafter gemeint sind, deren Besonderheit darin liegt, dass das Gesellschaftsvermögen als Haftungsmasse dient.131 Diese notwendige Differenzierung „Gesamtschuld“ und „Gesamthandsschuld“ wird vom BGH als Schwachpunkt der traditionellen Lehre angesehen. Nach der neuen Lehre wird hingegen zunächst die GbR als solche vertreten. Eine vertragliche Verpflichtung ist keine „Gesamtschuld“, sondern eine „Gesamthandsschuld“, also eine Verpflichtung der Gesellschaft als solcher.132 131 132

Vgl. Kraft/Kreutz, S. 144 ff. Vgl. Cordes, JZ 1998, S. 545 ff. (548).

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

aa) Die vertragliche Haftung der Gesellschafter und ihre Beschränkung Für die „Einheitslehre“ stellt sich das Folgeproblem, wie eine persönliche Haftung der Gesellschafter zu begründen ist.133 Darin liegt eine Schwäche der neuen Lehre, weil mit der „Teilrechtsfähigkeit“ allein die Gesamthand als solche vertreten und verpflichtet wird, wodurch die sog. Gesamthandsansprüche bzw. Gesamthandsschulden begründet werden. Die unstreitig gegebene persönliche Haftung der Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen bedarf mithin einer besonders konstruierten Begründung, entweder anhand der „Doppelverpflichtung“ oder mithilfe der „Akzessorietätslehre“.134 Mit diesem Problem wird die individualistische Theorie nicht konfrontiert, weil nur die Gesellschafter verpflichtet und berechtigt werden. Sie haften gesamtschuldnerisch sowohl mit dem Gesellschaftsvermögen als auch mit ihrem Privatvermögen, so dass von einer „einheitlichen Schuld mit doppeltem Haftungsobjekt“ bzw. einer „einheitlichen Verpflichtung mit doppelter Wirkung“135, aber nicht von einer „Doppelverpflichtung“ gesprochen werden kann.136 Die Auffassung des BGH, dass dadurch die Grenzen zwischen Schuld und Haftung verwischt würden137, ist unzutreffend, weil die Gesellschafter gesamtschuldnerisch persönlich haften. Sie schulden die volle Leistung, jeder haftet mit seinem gesamten Vermögen, das sich aus seinem Anteil am Gesamthandsvermögen und dem sonstigen Vermögen zusammensetzt.138 Unter konsequenter Anwendung dieser Lehre sind Haftungsbeschränkungen auf das Gesellschaftsvermögen, wie der BGH in seinem Urteil vom 27.9.1999 zutreffend ausführt, nicht möglich.139 Auf Basis der traditionellen Auffassung ist die Haftung mit dem doppelten Haftungsobjekt Gesellschaftsvermögen und Gesellschaftervermögen die Rechtsfolge einer einzigen Verpflichtung. Eine einseitige Haftungsbeschränkung in dem Sinne, dass dem Gläubiger allein das Gesellschaftsvermögen zur Verfügung steht, bedeutet 133

Vgl. Kraft/Kreutz, S. 141. Vgl. Habersack, JuS 1993, S. 1 ff. (2). 135 Zöllner, in: Festschrift für Gernhuber, S. 563 ff. (572 f.). 136 Vgl. Teil 1 B. I. 2. 137 A. 2. a) der Entscheidungsgründe. 138 Heil, NZG 2001, S. 300 ff. (304). 139 Dies ist innerhalb der traditionellen Lehre umstritten. Teilweise wird angenommen, dass die Haftungsbeschränkung durch Beschränkung der Vertretungsmacht möglich ist. Vgl. Kraft/Kreutz, S. 148; vgl. Canaris, ZGR 2004, S. 69 ff. (87 f.): Canaris meint, dass die Begrenzung der Kompetenz eines Stellvertreters Konsequenz der zulässigen vereinbarten Haftungsbeschränkung auf bestimmte Vermögensmassen ist. 134

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“

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demnach eine echte Beschränkung des Haftungsumfanges. Dies wäre jedoch mit der gesamtschuldnerischen Haftung, nach der jeder Gesamtschuldner mit seinem ganzen Vermögen haftet und mit der Wirkung einer Stellvertretung, die sich nur auf Personen und nicht auf bestimmte Vermögensmassen bezieht, unvereinbar.140 Die Beschränkung der Haftung ließe sich nur aufgrund einer Vereinbarung erreichen. Damit zeigt sich, dass der BGH vor seinem Urteil aus dem Jahre 1999 die traditionelle Lehre nicht konsequent vertrat. Während nach einigen Urteilen die Gesellschafter „unmittelbar als Gesamtschuldner“ für die Verbindlichkeiten der GbR haften sollten141 und bei einem Handeln des vertretungsberechtigten Geschäftsführers im Namen der Gesellschaft allein eine (und keine doppelte) Verpflichtung der Gesellschafter selbst entstehen sollte142, wurde in anderen Entscheidungen eine Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen im Wege der Beschränkung der Vertretungsmacht in einer nach außen hin erkennbaren Weise zugelassen.143 Der BGH schien daher von einer wirklichen Doppelverpflichtung auszugehen und die Grenzen zwischen der „Vielheitslehre“ und der „Einheitslehre“ selbst zu verwischen. Die Lehre von der „einheitlichen Verpflichtung mit doppelter Wirkung“ und die „Doppelverpflichtungslehre“ stehen sich sowohl im äußeren Erscheinungsbild als auch in der verpflichtenden Wirkung sehr nahe144, müssen aber voneinander getrennt werden, weil ihnen ein unterschiedlicher Ansatzpunkt und unterschiedliche Rechtsfolgen zugrunde liegen. Nach der Doppelverpflichtungslehre gibt es kein doppeltes Haftungsobjekt, sondern eine doppelte Verpflichtung von zwei Rechtssubjekten, womit eine Haftungsbeschränkung in der Vertretungsmacht möglich ist, mit der Folge, dass dann keine Ansprüche gegen die Gesellschafter zur Entstehung gelangen.145 Das Urteil des II. Zivilsenates vom 27.9.1999 sollte daher nicht als Bekenntnis zur neuen Lehre gewertet werden, sondern insoweit als bedeutend eingestuft werden, als ihm mit der Feststellung, dass eine einheitliche Verpflichtung nicht auf der Rechtsfolgenseite gespalten werden könne, eine richtige Erkenntnis des traditionellen Gesamthandsverständnisses zugrunde liegt. Die Entscheidung ist damit keineswegs ein Meilenstein auf dem Weg einer Anerkennung der „Teilrechtsfähigkeit“.146 Dass es Aus140 Vgl. Aderhold, JA 1980, S. 136 ff. (141); a. A. Canaris, ZGR 2004, S. 69 ff. (87 f.). 141 BGH, Urt. vom 8.11.1978, BGHZ 72, S. 267 ff. (271). 142 BGH, Urt. vom 14.2.1957, BGHZ 23, S. 307 ff. (313). 143 BGH, Urt. vom 12.3.1990, ZIP 1990, S. 715 ff. (716). 144 Hueck, Gesellschaftsrecht, § 8 II 3 b bb; Zöllner, in: Festschrift für Gernhuber, S. 563 ff. (573). 145 Cordes, JZ 1998, S. 545 ff. (549). 146 In diesem Sinne aber: Altmeppen, NJW 2004, S. 1563 f.: Der BGH habe die dogmatische Entwicklung der Gesamthand in überzeugender Weise abgeschlossen.

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druck eines Festhaltens an traditionellen Strukturen ist, wird insbesondere daran deutlich, dass der BGH in eine Neuentwicklung des Gesellschaftsrechts eingreift, indem die neue Gesellschaftsform „GbRmbH“ für unzulässig erklärt wird. An dieser Stelle wird der Zusammenhang zwischen fehlender persönlicher Haftung und Kapitalsicherung im Interesse der Gläubiger und der Informationsmöglichkeit dieser durch die Registerpublizität zutreffend herangezogen.147 Nach alledem kann festgehalten werden, dass nach der traditionellen Lehre eine Begründung der persönlichen Haftung einfacher zu erklären ist. Sie kommt ferner automatisch zu einer Unzulässigkeit einer einseitigen Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen, was im Hinblick auf die Interessen der Gläubiger notwendig ist. Demgegenüber schafft sich die neue Lehre weitere Schwierigkeiten, weil sie die persönliche Haftung der Gesellschafter erst begründen muss. Die vom BGH favorisierte Lösung über eine Akzessorietät nach §§ 128 f. HGB führt zwar im Gegensatz zur „Doppelverpflichtungslehre“ auch zu der Unzulässigkeit einseitiger Haftungsbeschränkungen, weil es sich um eine gesetzliche akzessorische Haftung handelt. Auch könnte in den §§ 705 ff. BGB eine für die Analogie erforderliche Gesetzeslücke im Hinblick auf das Haftungssystem gesehen werden. Allerdings ist zu bedenken, dass ein unterschiedslos strenges, auf den Handelsverkehr angelegtes Haftungssystem aus einem Sonderprivatrecht in das allgemeine Zivilrecht auf eine sehr vielfältig in Erscheinung tretende Gesellschaftsform übertragen wird.148 bb) Der Gesellschafterwechsel und die Haftung des Beigetretenen In der Unabhängigkeit der „teilrechtsfähigen“ GbR von ihrem Mitgliederbestand liegt ein zentraler Vorteil der neuen Lehre. Dies spielt vor allem im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen eine Rolle und führt zu dem erheblichen Vorteil, dass diese von einem Wechsel nicht tangiert werden. Der BGH meint, dass Dauerschuldverhältnisse auf Basis der traditionellen Lehre bei jedem Wechsel eines Gesellschafters neu abgeschlossen werden müssten.149 Dies würde – wenn es zuträfe – in der Tat eine erhebliche Beeinträchtigung für die Handlungsfähigkeit der GbR im Rechtsverkehr bedeuten. Ausgangspunkt ist, dass das Ausscheiden und Eintreten eines Gesellschafters die Identität der Gesellschaft nicht berührt, weil § 738 I S. 1 BGB für den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters die sog. Anwachsung 147

B I. 4. der Entscheidungsgründe. Vgl. zu dieser Erwägung auch: BGH, Urt. vom 30.4.1979, in: BGHZ 74, S. 240 ff. (243). 149 A. I. 2. b) der Entscheidungsgründe. 148

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des Anteils am Gesellschaftsvermögen an die übrigen Gesellschafter festlegt. Nach der Vermögenstheorie führt dies bezüglich jedes einzelnen Gegenstandes aus dem Gesellschaftsvermögen zu einer dinglichen Wirkung. Aus einem Umkehrschluss aus § 738 I S. 1 BGB lässt sich folgern, dass der Eintritt eines Gesellschafters zu einer sog. Abwachsung von Rechten der Altgesellschafter führt.150 Ein Neuabschluss von Verträgen ließe sich nach der „Vielheitslehre“ vermeiden, wenn man auf Grundlage der Dogmatik von An- und Abwachsung davon ausgeht, dass der neue Gesellschafter in einer Art Gesamtrechtsnachfolge in alle bestehenden Rechts- und Vertragspositionen hineinwachse. Dadurch würde der neue Gesellschafter die Vertragsstellung des alten erwerben und mit dem Gesellschaftsvermögen für Altschulden haften.151 Dieser Lösungsvorschlag von Zöllner ist gewiss im Hinblick auf die Zwangsvollstreckung in das Gesamthandsvermögen ergebnisorientiert152 und konstruktiv nicht voll befriedigend. Er bietet jedoch eine sachlich richtige und vertretbare Erklärung.153 Ebenfalls akzeptabel erscheint die Lösung der früheren Rechtsprechung anhand einer stillschweigenden Einbeziehung in den Vertrag oder eines konkludenten Vertragsbeitrittes154, mit der Folge, dass der neue Gesellschafter im Falle eines audrücklichen Ausschlusses einer Einbeziehung bzw. eines Vertragsbeitrittes nicht haftet. Mithin ist auch die „Vielheitstheorie“ in der Lage, Vertragsneuabschlüsse zu vermeiden. Ferner gelangen beide Theorien zu dem Ergebnis, dass ein Gesellschafter grundsätzlich für die vor seinem Eintritt entstandenen Verbindlichkeiten mit seinem Anteil am Gesellschaftsvermögen haftet. Davon zu trennen ist die Problematik, ob der neue Gesellschafter auch mit seinem Privatvermögen beispielsweise für rückständige Verbindlichkeiten einzustehen hat. Hier werden von den Theorien unterschiedliche Ergebnisse erzielt. Die traditionelle Lehre verneint eine persönliche Haftung für Altverbindlichkeiten. Sie geht davon aus, dass der neue Gesellschafter nur in solche Verpflichtungen aus Dauerschuldverhältnissen voll hineinwachse, die nach seinem Eintritt entstehen.155 Eine Haftung für Altverbindlichkeiten mit dem 150

Cordes, JZ 1998, S. 545 ff. (547). Zöllner, in: Festschrift für Kraft, S. 701 ff. (715 f.). 152 Die Haftung des neuen Gesellschafters mit seinem Anteil am Gesellschaftsvermögen muss wegen § 736 ZPO bejaht werden. Ansonsten wäre die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen blockiert. Vgl. Zöllner, in: Festschrift für Gernhuber, S. 563 ff. (575). 153 Vgl. Heil, NZG 2001, S. 300 ff. (304). 154 Zur Einbeziehung eines neuen Sozius in ein bestehendes Mandatsverhältnis: BGH, Urt. vom 17.10.1989, NJW 1990, S. 827 ff. (829); BGH, Urt. vom 5.11.1993, BGHZ 124, S. 47 ff. (49 f.). 155 Zöllner, in: Festschrift für Kraft, S. 701 ff. (716). 151

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Privatvermögen wurde dementsprechend nach der früheren Rechtsprechung abgelehnt und nur bei einer nachträglichen Schuldübernahme bejaht.156 Auf Grundlage der „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR wird eine persönliche Haftung des Eintretenden für Altschulden mit seinem Privatvermögen mit § 130 HGB analog begründet.157 Dies ist die zutreffende Konsequenz der Akzessorietät und scheint im Hinblick auf den Gläubigerschutz und die fehlende Kapitalsicherung bei der GbR angebracht zu sein. Die neue Lehre könnte damit in diesem Punkt einen Vorteil für den Rechtsverkehr bieten. Indes fragt sich, ob ein Altgläubiger den Schutz der Mithaftung eines neuen Gesellschafters wirklich verdient. Zu bedenken ist, dass er aufgrund einer Verpflichtung geleistet hat, die er nur im Vertrauen auf die Leistungsfähigkeit der bisherigen Gesellschafter übernommen hat.158 Seinem Schutz wird durch die zeitlich begrenzte Nachhaftung des Altgläubigers gemäß § 736 II BGB i. V. m. § 160 HGB Rechnung getragen. Des Weiteren ist die Schutzwürdigkeit des Rechtsverkehrs bei den verschiedenen Formen der GbR sehr unterschiedlich, weshalb damit nicht pauschal argumentiert werden sollte.159 Im Falle eines risikoreichen Geschäfts, insbesondere im Rahmen eines Darlehensvertrages, könnte der Gläubiger auf die Möglichkeit einer Schuldübernahme durch den neuen Gesellschafter gemäß §§ 414, 415 BGB verwiesen werden. Daher ist sehr fraglich, ob eine generelle Haftung für Altverbindlichkeiten, für die im Übrigen die bereits geäußerten Bedenken wegen einer Analogie aus dem Handelsrecht gelten, das richtige Konzept für die GbR ist. Dass generalisierende Haftungsmaßstäbe angesichts der Unterschiedlichkeit der Formen der GbR für diese unpassend sind, hat der BGH selbst erkannt, indem er für bestimmte Formen der GbR korrigierende Einschränkungen von seiner ursprünglichen Auffassung einer unbegrenzten Geltung der §§ 128 ff. HGB vornehmen musste. In seiner Entscheidung bezüglich der Bauherrengemeinschaften und der geschlossenen Immobilienfonds wurde wegen der Eigenart dieser Gemeinschaften eine anteilige persönliche Haftung bzw. entgegen der Entscheidung aus dem Jahre 1999 die Zulässigkeit einer Haftungsbeschränkung im Gesellschaftsvertrag anerkannt.160 Hier wurde u. a. mit den Aspekten der Zumutbarkeit einer unbeschränkten Haftung und den Erwartungen des Rechtsverkehrs argumentiert, womit deutlich wird, dass sachgerechte Ergebnisse bezüglich der Haftung nur anhand einer Abwägung verschiedener Interessen zu erzielen sind.

156 157 158 159 160

BGH, Urt. vom 30.4.1979, BGHZ 74, S. 240 ff. (242 f.). BGH, Urt. vom 7.4.2003, NJW 2003, S. 1803 ff. BGH Urt. vom 30.4.1979, BGHZ 74, S. 240 ff. (243 f.). Vgl. dazu BGH Urt. vom 30.4.1979, BGHZ 74, S. 240 ff. (244). BGH, Urt. vom 21.1.2002, NJW 2002, S. 1642 ff.

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“ 103

b) Gesetzliche Schuldverhältnisse und die persönliche Haftung der Gesellschafter aa) Haftung bei Bereicherung Für den Fall einer Bereicherung gelangen beide Lehren zu einer persönlichen Haftung. Nach der herkömmlichen Lehre führt die selbstschuldnerische Stellung als Mitträger eines nicht teilrechtsfähigen Vermögens zu einer Gesellschafterhaftung. Damit schulden im Falle einer Bereicherung des Gesamthandsvermögens alle Gesellschafter die Herausgabe, auch wenn ihr Privatvermögen nicht bereichert ist. Ist der Bereicherungsgegenstand noch im Gesellschaftsvermögen vorhanden, dann kann haften die Gesellschafter nur mit diesem. Die persönliche Haftung ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus §§ 421 ff. BGB, jedoch daraus, dass allein die einzelnen Gesellschafter und nicht die Gesellschaft Haftungssubjekte und damit Empfänger einer Bereicherung sind. Dies gilt auch für den Wertersatz gemäß § 818 II BGB, den alle schulden. Auf eine Unterscheidung zwischen den einzelnen Kondiktionen kommt es nicht an. Im Rahmen des Verschuldens der Unmöglichkeit der Herausgabe gilt § 278 BGB, womit die Gesellschafter gegenseitig Erfüllungsgehilfen sind und für das Verschulden der anderen einzustehen haben. Im Rahmen von § 819 BGB erfolgt eine Wissenszurechnung nach § 166 I BGB.161 Demgegenüber wird auf der Basis einer „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR diese selbst Schuldnerin der Bereicherung. Nach der vom BGH favorisierten Akzessorietätslehre gelangt aber auch diese Auffassung zu einer persönlichen Haftung der Gesellschafter.162 bb) Haftung bei Delikt Wesentliche Unterschiede ergeben sich im Rahmen einer deliktischen Haftung. Während die persönliche Haftung des deliktisch handelnden Gesellschafters unmittelbar aus den §§ 823 ff. BGB folgt, stellt sich die entscheidende Frage, ob daneben die Gesellschaft selbst oder – nach der individualistischen Lehre – die Gesellschafter für das Delikt dieses anderen Gesellschafters haften. Hier divergieren die Auffassungen. 161 Zöllner, in: Festschrift für Gernhuber, S. 563 ff. (573 f.); Canaris, ZGR 2004, S. 69 ff. (107 f.): Canaris zieht zur Begründung der Haftung die §§ 421 ff. BGB heran. 162 Anders stellte sich die Lage nur bei Anwendung der Doppelverpflichtungslehre dar, nach der es für eine Haftung der Gesellschafter eines besonderen Verpflichtungsgrundes bedurfte. Vgl. Ulmer, AcP 198 (1998), S. 113 ff. (143 f.).

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

Eine Anwendung von § 831 BGB scheidet mangels Weisungsbindung zwischen den Gesellschaftern aus.163 Bei einer Anerkennung der „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR wird die deliktische Haftung der Gesellschaft selbst über § 31 BGB analog zugerechnet. Bezüglich der Gesellschafter gilt dann nach der überwiegenden Ansicht innerhalb der neuen Lehre auch bei Deliktsschulden § 128 HGB analog.164 Die entsprechende Anwendung von § 31 BGB ist möglich, weil die GbR als eigenständiges Rechtssubjekt anerkannt wird. Die gesellschaftsrechtliche Geschäftsführung und Vertretung können demgemäß als organschaftlich qualifiziert werden.165 Ulmer meint hierzu, die Außengesellschaft sei eine den juristischen Personen vergleichbare, (teil-)rechtsfähige Wirkungseinheit, auf die der Rechtsgedanke des § 31 BGB voll zuträfe.166 Auch der BGH sieht, wie bereits dargestellt, diese Verbindung von Rechtsfähigkeit und körperschaftlicher Organisation.167 Demgegenüber kann sich die traditionelle Lehre nicht auf diese Argumentation stützen. Ob eine persönliche Haftung für das Delikt eines anderen in Betracht kommt, ist innerhalb dieser Lehre umstritten. Dies wird teilweise im Wege eines Umkehrschlusses aus § 831 I S. 1 BGB verneint. § 831 I S. 1 BGB schreibe eine Haftung für ein deliktisches Verhalten eines anderen tatbestandlich nur bei Verrichtungsgehilfen vor und dies auch nur für den Fall eines eigenen Verschuldens. Nach der Wertung der Rechtsordnung setze eine Deliktshaftung grundsätzlich eine eigene personale Verantwortung voraus. Dies werde auch an § 278 BGB deutlich, wonach eine Haftung für fremdes Verhalten, die von einem eigenen Verschulden unabhängig ist, nur innerhalb eines bestehenden Schuldverhältnisses in Betracht komme.168 Von einigen Autoren der individualistischen Lehre wird hingegen eine Zurechnung über § 31 BGB als zulässig erachtet, wobei die Haftung der anderen Gesellschafter auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt wird.169 Die entsprechende Anwendbarkeit von § 31 BGB auch ohne Rechtsfähigkeit der GbR wird damit begründet, dass diese Vorschrift nicht von einer Zuerkennung der Rechtsfähigkeit oder von einer Vergleichbarkeit mit der juris163

BGH, Urt. vom 30.6.1966, BGHZ 45, S. 311 ff. (312 f.). Vgl. Ulmer, ZIP 2001, S. 585 ff. (597); a. A. Altmeppen, der sich als Vertreter der neuen Lehre grundsätzlich gegen eine deliktische Haftung der übrigen Gesellschafter nach § 128 HGB analog wendet. Eine Haftung sei nur dann geboten, wenn das Gesellschaftsvermögen nach Begehung des Deliktes zu Lasten der Gläubiger verkürzt wurde. Altmeppen, NJW 2003, S. 1553 ff. (1554 ff.). 165 Kraft/Kreutz, S. 149. 166 Ulmer, AcP 198 (1998), S. 113 ff. (144). 167 Vgl. Teil 1 B. I. 4. 168 Vgl. Canaris, ZGR 2004, S. 69 ff. (109). 169 Hueck, § 9 IV 3 b; anders Zöllner, der eine unbeschränkte Haftung der Gesellschafter annimmt. Vgl. Zöllner, in: Festschrift für Gernhuber, S. 563 ff. (575). 164

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“ 105

tischen Person abhängig sei. Entscheidend sei vielmehr, ob eine echte Organisation mit einer Verfassung im Sinne einer Zuständigkeitsordnung vorhanden ist.170 Dies ist gewiss maßgeblich. Jedoch darf die Rechtsfähigkeit dabei nicht ausgeblendet werden. Die dargestellte Ansicht fußt auf der im ersten Teil dieser Arbeit skizzierten Vorstellung, dass die körperschaftliche Organisation nicht als Wesensmerkmal der juristischen Person anzusehen sei. Da die Rechtsordnung aber eine Verknüpfung von der körperschaftlichen Organisation und der Qualifizierung einer Organisation als eine rechtsfähige juristische Person herstellt, sollte § 31 BGB als eine auf eigenständige rechtsfähige Organisationen zielende Vorschrift verstanden werden und nicht in dem genannten Sinn reduziert werden. § 31 BGB als Ausdruck der Organtheorie regelt die Haftung des rechtsfähigen Vereins für seine Organe. Die Rechtsfähigkeit ist sein wesentliches Kennzeichen, womit Ulmer zu Recht annimmt, dass die Begründung der entsprechenden Anwendbarkeit von § 31 BGB vom Ausgangspunkt einer „teilrechtsfähigen“ GbR her leichter ist. Es ergibt sich nämlich aufgrund des gemeinsamen Merkmals eines eigenständigen rechtsfähigen Subjektes eine Vergleichbarkeit als Voraussetzung einer Analogie. Demgegenüber müsste die traditionelle Lehre den Regelungsgehalt der Vorschrift dahingehend erweitern, dass auch die im Interesse eines Sondervermögens vorgenommene deliktische Tätigkeit ausreichend ist und sich als Rechtsfolge der Analogie die Haftung der Träger des Gesellschaftsvermögens ergibt. Die Annahme einer rechtsfähigen GbR führt mithin zu einem Begründungsvorteil für die entsprechende Anwendung von § 31 BGB.171 Jedoch fehlt auch hier eine differenzierende Betrachtung dahingehend, dass nicht alle Gesellschaften bürgerlichen Rechts, auch wen sie alle rechtsfähig sind, eine gleich stark ausgeprägte Organisation aufweisen. Des Weiteren stellt sich bezüglich des Argumentes des Gläubigerschutzes die Frage, ob ein solcher mittels drei Zugriffsobjekten – der Haftung des Deliktstäters, der Gesellschaft und der anderen Gesellschafter – wirklich notwendig ist, weswegen auch innerhalb der neuen Lehre zumindest die uneingeschränkte Anwendbarkeit des § 128 HGB teilweise abgelehnt wird.172 Der zentrale Ausgangspunkt sollte die Erkenntnis sein, dass das Deliktsopfer den normalen deliktsrechtlichen Schutz mit der Haftung des Deliktstäters unstreitig erhält. Die Analogie zu § 31 BGB führt zu einer erheblichen Erweiterung seiner Sicherung.173 Damit scheint auch eine Rechtslage bei einem Verzicht auf eine Analogie zu § 31 BGB erträglich. Diese Erwägungen unterlässt der BGH in seiner Entscheidung vom 24.2.2003.174 170 171 172 173 174

Zöllner, in: Festschrift für Kraft, S. 701 ff. (713). Ulmer, AcP 198 (1998), S. 113 ff. (144). Vgl. Altmeppen, NJW 2003, S. 1553 ff. (1554 ff.). Vgl. Canaris, ZGR 2004, S. 69 ff. (111). BGH, Urt. vom 24.2.2003, BGHZ 154, S. 88 ff.

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

c) Beteiligungsmöglichkeiten an anderen Gesellschaften Die Begründung einer Beteiligung der GbR an anderen Gesellschaften wird durch die Annahme einer „Teilrechtsfähigkeit“ vereinfacht175, weil die GbR als solche Mitglied der Obereinheit wird. Jedoch besteht diese Möglichkeit auch für die nicht rechtsfähige GbR, wenn man davon ausgeht, dass mehrere als GbR zusammengeschlossene Personen eine Mitgliedschaft erwerben können. In beiden Fällen wird nur eine Beteiligung erlangt. Dementsprechend zeigte sich der BGH in seinen Entscheidungen hinsichtlich der Beteiligungsfähigkeit der GbR zunächst zurückhaltend und ging auf den Theorienstreit nicht näher ein. Im Einzelnen ist zwischen der Beteiligung an Personengesellschaften und an Körperschaften zu differenzieren. aa) Die Beteiligung an Personengesellschaften (1) Beteiligung an einer GbR Die Fähigkeit einer GbR, sich an einer anderen GbR zu beteiligen, ist auch ohne Anerkennung ihrer Rechtsfähigkeit gegeben und war dementsprechend auch vor dem Urteil vom 29.1.2001 höchstrichterlich anerkannt.176 Es wurde dabei auf die „gesellschafterlich verbundene Personenmehrheit abgestellt.“177 Auf Basis der neuen Lehre hingegen wäre, wie dargelegt, die GbR selbst Untereinheit der anderen GbR. Insgesamt bedarf es aber in diesem Punkt nicht der „Gruppenlehre“. (2) Beteiligung an einer oHG und KG Demgegenüber bestehen Uneinigkeiten im Rahmen der Beteiligung an einer oHG und KG. Gegen diese Beteiligung an Personenhandelsgesellschaften wurden vor allem zwei Aspekte vorgebracht. Zum einen die fehlende Rechtsfähigkeit, zum anderen die Möglichkeit eines einseitigen Haftungsausschlusses in Bezug auf die persönliche Haftung.178 Beide Punkte wären nach der „Gruppenlehre“ und der akzessorischen Haftung überwunden. Davon abgesehen, 175

Vgl. Zöllner, in: Festschrift für Kraft, S. 701 ff. (717). BGH, Urt. vom 2.10.1997, ZIP 1997, S. 2120 ff. (2121); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 59 I 1 b), S. 1727, § 45 I 2 a), S. 1311. 177 RG, Urt. vom 4.5.1932, RGZ 136, S. 236 ff. (240 f.). 178 Vgl. Gummert, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 1, § 17, Rn. 38. 176

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“ 107

dass, wie nachgewiesen wurde, eine einseitige Haftungsbeschränkung auch auf Grundlage der „einheitlichen Verpflichtung mit doppelter Wirkung“ nicht in Betracht käme179, und daher die „Teilrechtsfähigkeit“ aus diesem Grunde keine Vorzüge für eine Beteiligung bietet, spricht auch im Falle der Rechtsfähigkeit die Problematik der fehlenden Publizität gegen eine Beteiligung an einer Personenhandelsgesellschaft, was selbst von Flume betont wird.180 Die Registerpublizität besteht für Organisationen zu einen bezüglich des Mitgliederbestandes zwecks Einschätzung der Bonität, damit sich Dritte über die personelle Zusammensetzung informieren können. Des Weiteren werden aber auch die Vertretungsverhältnisse offen gelegt.181 Die fehlende Transparenz hinsichtlich der genannten Punkte ist ein nach wie vor bestehendes Hindernis für eine Beteiligung einer GbR an einer oHG und jedenfalls als Komplementärin einer KG, weshalb eine solche Beteiligung nach beiden Lehren ausscheidet. Denn ein oHG-Gesellschafter und ein Komplementär sind gemäß § 125 I HGB (i. V. m. § 161 II HGB) zur Vertretung der Gesellschaft befugt und haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft unbeschränkt persönlich. Im Falle der Beteiligung der GbR als Gesellschafterin einer oHG oder als Komplementärin einer KG würde die Vertretung der Gesellschaft von den Vertretungsverhältnissen der GbR abhängig sein. Die GbR wird gemäß §§ 714, 709 BGB durch alle Gesellschafter gemeinsam vertreten, sofern keine abweichende Regelung im Gesellschaftsvertrag gegeben ist. Eine solche Regelung unterliegt indes keiner Publizität, womit ein Gläubiger über die Vertretung der oHG bzw. KG im Ungewissen wäre, obwohl das Gesetz gemäß §§ 106 II Nr. 4, 107 HGB vorgibt, dass die Vertretungsverhältnisse bei Personenhandelsgesellschaften aus dem Handelsregister erkennbar sein müssen. Die Vertretung der GbR ist keine eintragungspflichtige Tatsache und solche Tatsachen sind vom Gesetz enumerativ geregelt. Die Aufnahme der Vertretungsbefugnisse einer GbR in das Handelsregister mittels einer Analogie zu §§ 106 II Nr. 4, 107 HGB wäre daher die einzige Möglichkeit, eine Beteiligungsfähigkeit der GbR als oHG-Gesellschafterin oder als Komplementärin herbeizuführen.182 Eine solche Erweiterung eintragungspflichtiger Tatsachen stößt indes auf methodische Bedenken, weil in das Handelsregister aufzunehmende Umstände vom Gesetzgeber abschließend geregelt wurden und weil es sich bei dem Handelsrecht um nicht analogiefähiges Sonderrecht handelt. Zwar hat der 179

Vgl. Teil 2 B. 2. a) aa). Flume, Die Personengesellschaft, § 4 IV, S. 63 f. 181 Vgl. LG Berlin, Beschl. vom 8.4.2003, ZIP 2003, S. 1201 ff. (1201). 182 A. A. LG Berlin, Beschl. vom 8.4.2003, ZIP 2003, S. 1201 ff. (1201); vgl. auch Gummert, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, § 17, Rn. 40. 180

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

BGH eine Analogie hinsichtlich der Eintragung des Gesellschafterbestandes anerkannt, dies ist jedoch mittlerweile gesetzlich verankert worden, § 162 I S. 2 HGB. Diese Vorschrift spricht ferner auch gegen eine Erweiterung der Beteiligungsmöglichkeiten, da sie allein den Fall einer Stellung der GbR als Kommanditistin regelt. Ein weiterer, gegen die Beteiligung sprechender Aspekt betrifft die Handlungsorganisation. Denn die GbR ist mit der Gesamtvertretung gemäß §§ 709, 714 BGB im Gegensatz zu den Handelsgesellschaften mit der Einzelvertretung, § 125 HGB, eine eher schwerfällige Organisation. Im Rahmen einer Beteiligung als vertretungsberechtigte Gesellschafterin einer oHG oder KG wäre das gemeinschaftliche Handeln gemäß §§ 709, 714 BGB, das Handeln der Obereinheit, § 125 HGB, womit die für den Handelsverkehr ungeeignete Handlungsverfassung der GbR auf das Außenverhältnis der Handelsgesellschaft übertragen würde und ein Widerspruch zum handelsrechtlichen Grundsatz der Einzelvertretung entstünde.183 Die Frage der Kommanditistenfähigkeit ist deshalb anders zu beurteilen, weil ein Kommanditist gemäß § 170 HGB anders als ein Komplementär nicht zur Vertretung der Gesellschaft befugt ist und gemäß § 161 I HGB auch nicht persönlich haftet. Der BGH hat die Kommanditistenfähigkeit der GbR bejaht, jedoch inkonsequenterweise das Erfordernis einer Eintragung aller einzelnen Gesellschafter unter ständiger Aktualisierung aufgestellt184, obwohl doch materiell-rechtlich gesehen eine von den Mitgliedern unabhängige „teilrechtsfähige“ Einheit existieren soll. Unter Zugrundelegung des Grundsatzes, dass das formelle Recht das materielle Recht widerspiegelt, müsste eigentlich – entgegen der Ansicht des BGH und des Wortlautes des § 162 I S. 2 HGB – auch nach der neuen Lehre nicht die rechtsfähige GbR selbst Mitglied werden, sondern eben nur ihre einzelnen Mitglieder. Aus der Entscheidung des BGH wird jedenfalls deutlich, dass die Verselbständigung dort an ihre Grenzen stößt, wo es um die Transparenz des Rechtsverkehrs und eine mögliche Gläubigergefährdung geht. Im Ergebnis könnte man damit in Übereinstimmung beider Ansichten von einer Fähigkeit der GbR, sich als Kommanditistin zu beteiligen, ausgehen. Dies entspricht dem Gesetz, das gemäß § 162 I S. 2 HGB die Beteiligung der GbR vorsieht und die Offenlegung des Gesellschafterbestandes der GbR verlangt. Damit ist die Analogie zu § 106 II HGB gesetzlich anerkannt. Auf die „Teilrechtsfähigkeit“ kommt es indes überhaupt nicht an. Unterschiede der Theorien ergeben sich lediglich im Hinblick auf das „wie“ 183 Vgl. Flume, Die Personengesellschaft, § 4 IV, S. 63 f.; vgl. Bergmann, ZIP 2003, S. 2231 ff. (2234). 184 BGH, Beschl. vom 16.7.2001, BGHZ 148, S. 291 ff.

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“ 109

der Beteiligung. Nach der traditionellen Lehre wären die Gesellschafter in ihrer „gesamthänderischen Verbundenheit“ Mitglieder der KG, nach der neuen Lehre eben die „teilrechtsfähige“ GbR, wobei nach beiden Ansichten alle Gesellschafter im Handelsregister aufzuführen sind. Damit ist die „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR im Hinblick auf ihre Beteiligungsfähigkeit an anderen Personengesellschaften insgesamt nicht entscheidend. bb) Die Beteiligung an Körperschaften Hinsichtlich der Beteiligung der GbR an Körperschaften kommt es ebenfalls nicht auf die Problematik der „Teilrechtsfähigkeit“ an. Die jeweiligen Entscheidungen in diesem Bereich können keinesfalls als Sieg der neuen Lehre bewertet werden. In seinem Beschluss zur Frage der Mitgliedschaft einer GbR in einer GmbH aus dem Jahre 1980 stellte der BGH ausdrücklich fest, dass es nicht darum gehe, dass die GbR wie ein von seinen Mitgliedern abgesonderter selbständiger Rechtsträger Gesellschafterin einer GmbH werden soll. Die Frage sei vielmehr, ob mehrere Personen, die sich zu einer GbR verbunden haben, bei der Gründung einer GmbH gemeinsam eine Stammeinlage übernehmen können, mit der Folge, dass der Geschäftsanteil Gesamthandsvermögen wird. Auf die Partei- und Rechtsfähigkeit komme es nicht an.185 Der Senat geht damit von einem individuellen Verständnis aus. Dies wird insbesondere daran deutlich, dass er sich auf § 18 GmbHG stützt, der von der Mitberechtigung mehrerer an einem Geschäftsanteil ausgeht. Ferner nimmt der BGH eine der traditionellen Lehre entsprechende unbeschränkte gesamtschuldnerische Haftung der GbR-Mitglieder gemäß § 427 BGB an.186 Auch sollte die im Rahmen der Beteiligung an einer eG getroffene knappe Feststellung, dass die GbR grundsätzlich jede Rechtsposition einnehmen könne187, entgegen einer verbreiteten Auffassung, nicht im Sinne der Anerkennung der Rechtsfähigkeit interpretiert werden, weil auch hier gerade nicht beantwortet wird, in welcher Form die Gesellschaft agiert.188 185

BGH, Beschl. vom 3.11.1980, NJW 1981, S. 682 ff. (683). BGH, Beschl. vom 3.11.1980, NJW 1981, S. 682 ff. (683); BGH, Urt. vom 13.4.1992, BGHZ 118, S. 83 ff. (100). 187 BGH, Beschl. vom 4.11.1991, BGHZ 116, S. 86 ff. = NJW 1992, S. 499 ff. (500). 188 Anders Ulmer, der meint, dass der BGH die GbR als solche als Mitglied der Genossenschaft ansieht. Vgl. Ulmer, AcP 198 (1998), S. 113 ff. (148); Günther meint, dass der BGH mit der Feststellung die Tür zur Entwicklung der Außen-GbR als selbständigem Rechtsträger weit geöffnet habe. Günther, EWiR 1998, S. 59 f. (60). 186

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

Während der Beitritt als solcher den beiden Theorien keine Schwierigkeiten bereitet, ergeben sich Unterschiede in den Rechtsfolgen. Dazu zählen die Fragen, wer bestimmte Mitgliedschaftsvoraussetzungen erfüllen muss, wer eingetragen wird, wem die aus der Mitgliedschaft erwachsenden Rechte und Pflichten zustehen und wie sich ein Ausscheiden und ein Eintritt von Gesellschaftern der GbR auswirken. Sachgerechte Ergebnisse lassen sich jedoch auf Grundlage beider Theorien erzielen. Der Unterschied liegt allein darin, dass die Rechtsfolgen zum einen den Verband GbR als solchen und zum anderen die einzelnen Mitglieder treffen. Rechte und Pflichten stehen nach der „Einheitslehre“ der GbR, nach der traditionellen Lehre den Gesellschaftern in ihrer „gesamthänderischen Verbundenheit“ zu. Bezüglich der Mitgliedschaftsvoraussetzungen gilt das gleiche. Nach der „Vielheitstheorie“ werden die einzelnen Gesellschafter mit einem klarstellenden Zusatz, dass sie eine GbR bilden, eingetragen, nach der Einheitstheorie verhält es sich mangels Publizität der GbR genauso. Nach der „Gruppenlehre“ berührt der Austritt einzelner Gesellschafter aus der GbR die Mitgliedschaft nicht, da nur die GbR als solche Mitglied ist und der Austritt eines Gesellschafters ihre Identität nicht tangiert. Zu dem gleichen Ergebnis gelangt man auf Basis des individuellen Verständnisses, weil die gemeinsame Mitgliedschaft Teil des Gesamthandsvermögens ist. Mit seinem Austritt verliert der GbR-Gesellschafter die Mitberechtigung am Gesamthandsvermögen und scheidet somit zwangsläufig aus der Obereinheit aus. Die gesamthänderisch gebundene Mitgliedschaft wächst den übrigen Gesellschaftern gemäß § 738 BGB an und bleibt somit auch nach dem Ausscheiden des Gesellschafters erhalten. Unproblematisch in Bezug auf die Haftung ist, dass der Gesellschafter ohne Eintragung seines Austrittes ausscheidet, weil die gesamschuldnerische Haftung des Ausgeschiedenen für Altschulden gemäß § 736 II BGB i. V. m. § 160 I HGB für die Zeit von fünf Jahren bestehen bleibt. Bei einem Eintritt wächst dem neuen GbR-Gesellschafter gemäß § 738 BGB die Mitberechtigung am Gesamthandsvermögen und damit auch an der Mitgliedschaft an. Hier divergieren nun die Auffassungen bezüglich einer Haftung des neuen Gesellschafters für Altschulden mit seinem Privatvermögen, was bereits dargestellt wurde. Die Ausführungen bezüglich der Haftung gelten auch im Falle eines Gesellschafterwechsels, der sich im Wege der Rechtsnachfolge unter Zustimmung der übrigen GbR-Gesellschafter vollzieht. Problematisch ist allein der Austausch aller GbR-Gesellschafter, der als Übertragung der gesamten Mitgliedschaft an der Obereinheit verstanden werden könnte. Eine Lösung bietet hier allein die „Einheitslehre“, weil auf ihrer Grundlage die Gesellschaft von den einzelnen Gesellschaftern unabhängig ist und damit selbst von einem Wechsel aller Gesellschafter nicht berührt wird. Danach läge auch keine Übertragung der Mitgliedschaft an der Obereinheit vor. Inwieweit die

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Übertragung aller Anteile der GbR aufgrund ihrer Formlosigkeit bedenklich ist, weil sie nicht sofort erkennbar wird und spezifische Formvorschriften für die Übertragung von Geschäftsanteilen der jeweiligen Obereinheit umgeht, sollte für die einzelnen Gesellschaften gesondert betrachtet werden.189 d) Prozessuale Vorteile der Parteifähigkeit Indes fragt sich, ob ein prozessrechtliches Verkehrsbedürfnis für die Rechtsfortbildung des BGH besteht. Die „teilrechtsfähige“ GbR ist im Erkenntnisverfahren als solche Partei des Rechtsstreits. Demgegenüber stellt sich die Situation nach der traditionellen Lehre folgendermaßen dar: Im Aktivprozess muss die Klage zur Verfolgung von Ansprüchen der Gesellschaft von allen Gesellschaftern auf Leistung an das Gesamthandsvermögen erhoben werden („Gesamthandsklage“). Die Gesellschafter sind notwendige Streitgenossen gemäß § 62 I Alt. 2 ZPO. Darin liegt ihre einzige Verbindung. Eine Vertretung durch den geschäftsführenden Gesellschafter ist zulässig. Im Passivprozess gibt es abhängig vom Klageziel zwei Möglichkeiten. Zur Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen muss der Gläubiger alle Gesellschafter zusammen verklagen („Gesamthandschuldklage“), wobei umstritten ist, ob die Gesellschafter auch hier notwendige Streitgenossen sind. Daneben kann der Gläubiger die Gesellschafter als Träger ihres Privatvermögens in Anspruch nehmen („Gesamtschuldklage“).190 Dieses Konzept führt zu einigen Schwierigkeiten. aa) Bezeichnung als Partei Es wird von allen Gesellschaftern bzw. gegen alle Gesellschafter geklagt. Mithin sind die Gesellschafter selbst Prozessparteien. Daher müssen auch alle in der Klageschrift bzw. im Urteilsrubrum so aufgeführt werden, §§ 253 II Nr. 1, 313 I Nr. 1 ZPO, dass eine ordnungsgemäße Zustellung möglich ist. Demgegenüber wird eine Aufzählung aller Gesellschafter bei Annahme der Parteifähigkeit entbehrlich. Als ausreichend i. S. v. § 253 II Nr. 1, 313 I Nr. 1 ZPO wird die Angabe des im Rechtsverkehr geführten Namens mit dem Zusatz „GbR, vertreten durch . . .“ anerkannt.191 Auch wurde im Urteil 189

Vgl. Beuthien/Ernst, ZHR 156 (1992), S. 227 ff. (236 ff.). Hüffer, in: Festschrift für Stimpel, S. 165 ff. (167 f.); Wiedemann, WM-SB 1994, S. 3 ff. (9). 191 Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 ff. (326); K. Schmidt, NJW 2001, S. 993 ff. (1000). 190

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

zur „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR die Bezeichnung „ARGE Weißes Ross“ vom BGH nicht beanstandet. Damit erscheint die Parteifähigkeit gerade bei großen Gesellschaften, bei denen der Gläubiger die Namen aller Gesellschafter häufig nicht kennt, als eine praktikable und klägerfreundliche Lösung. Jedoch stößt sie gerade im Hinblick auf die Sicherheit des Rechtsverkehrs auf erhebliche Bedenken. Verklagt wird eine Organisation unter einem Namen, für den es keinerlei mit der handelsrechtlichen Firma (§§ 17 ff. HGB) vergleichbare gesetzliche Regelung gibt, die keinen Sitz hat und registermäßig nirgends erfasst ist. Die GbR kann nach materiellem Recht zwar einen Namen führen, entscheidend ist aber, ob dieser Name für den Zweck der Parteibezeichnung im Prozess ausreicht. Für die Firma im Handelsrecht sind in § 18 HGB die Anforderungen der Kennzeichnungseignung, Unterscheidungskraft und das Irreführungsverbot normiert.192 Für die GbR existiert ein solches Regelwerk aber nicht. Wie soll daher ein Gläubiger eine GbR mit einem Fantasienamen ohne Kenntnis der Vertretungsverhältnisse als solche verklagen? Er hat keine Möglichkeit einer Registereinsicht. Er müsste zunächst Auskunftsklage erheben, was sicherlich keine Erleichterung für ihn bedeutet. Gewiss muss auch bei Ablehnung der Parteifähigkeit eine umfangreiche Kenntnis des Gläubigers vorhanden sein, die er sich unter Umständen erst verschaffen muss. Jedoch sollte überlegt werden, was für den Rechtsverkehr günstiger ist: eine zunehmende Verselbständigung einer nirgends erfassten GbR oder die engere Einbindung der viel „greifbareren“ Gesellschafter.193 Eine für den Rechtsverkehr zumutbare Lösung wäre allein der vom Schrifttum empfohlene Zusatz „bestehend aus den Gesellschaftern . . .“194, womit letztlich wieder alle Gesellschafter namentlich benannt werden müssten und die beabsichtigte Erleichterung ad absurdum geführt wird. Des Weiteren ist zu bedenken, dass dem Kläger bei Annahme der Parteifähigkeit die Einschätzung zugemutet wird, ob überhaupt eine Außen-GbR mit Gesamthandsvermögen existiert und verklagt werden kann. Hierüber besteht oft Unsicherheit. Dem Gläubiger wird mithin das Risiko einer Klageabweisung mit der Folge der Kostenlast aufgebürdet, wenn er allein die GbR verklagt. Diese Schwierigkeit erkennt schließlich der BGH selbst und empfiehlt, neben der Gesellschaft stets die – möglicherweise unbekannten (!) – Gesellschafter zu verklagen.195 Dieses Vorgehen verursacht bei einer teilweisen Klageabweisung ebenfalls Kosten, die der Kläger zu tragen hat. Daher sollte der Kläger strategisch besser allein die Gesellschafter verkla192 193 194 195

Vgl. Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, § 17, Rn. 1. Heil, NZG 2001, S. 300 ff. (305). Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 ff. (326). A. II. 4. der Entscheidungsgründe; vgl. Heil, NZG 2001, S. 300 ff. (305).

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gen. Wenn er damit erfolgreich ist, so kann er sowohl gegen die Gesellschafter als auch gemäß § 736 ZPO in ein Gesellschaftsvermögen vollstrecken, falls sich herausstellt, dass es sich um eine mit Gesamthandsvermögen ausgestattete Außengesellschaft handelt. Daher werden die Kläger auch nach der neuen Rechtslage oftmals die gegen alle Gesellschafter gerichtete Klage bevorzugen.196 bb) „Gesamthandsschuldklage“ und „Gesamtschuldklage“ Die Differenzierung im Passivprozess zwischen der „Gesamthandsschuldklage“ und der „Gesamtschuldklage“ könnte für den Kläger kompliziert sein. Es existieren zwei bezüglich Streitgegenstand und Rechtskraft unterschiedliche Klagen. Diese strenge Teilung sollte in der Praxis jedoch kaum Probleme bereiten, weil im Falle der Verurteilung der Gesellschafter als Gesamtschuldner nach § 736 ZPO eine ausreichende Grundlage auch für die Zwangsvollstreckung in ein eventuell vorhandenes Gesamthandsvermögen gegeben ist. Daher wurde vom Kläger auch nicht verlangt, dass er seinen Klageantrag erkennbar differenziert stellte. Falls der Gläubiger allein eine Verurteilung der Gesellschafter als Gesamtschuldner beantragte, wurde darin auch ein stillschweigend gestellter Gesamthandsschuldantrag gesehen. Diesem gab das Gericht unter teilweiser Klageabweisung statt. Eine reine „Gesamthandsschuldklage“ lag jedoch vor, wenn der Klageantrag nur auf Leistung aus dem Gesellschaftsvermögen zielte, insbesondere wenn die persönliche Haftung durch eine Individualabrede ausgeschlossen wurde. Umgekehrt war eine „Gesamtschuldklage“ gegeben, wenn eine Privatschuld der Gesellschafter Klagegegenstand war. Allerdings führt auch die Annahme einer Parteifähigkeit zu zwei Klagen. Weil im Gesellschaftsprozess nicht über mögliche persönliche Einwendungen der Gesellschafter gegen die Gesellschaftsschuld entschieden wird, kann ein Titel gegen eine GbR ebenso wenig wie ein Titel gegen eine Personenhandelsgesellschaft (vgl. § 129 IV HGB) in das Privatvermögen einzelner Gesellschafter vollstreckt werden. Neben der GbR als solcher müssen damit parallel oder nachfolgend die Gesellschafter als einfache Streitgenossen verklagt werden, wobei die Entscheidung aus dem Gesellschaftsprozess bezüglich der Gesellschaftsschuld Bindungswirkung entfaltet.197

196

K. Schmidt, NJW 2001, S. 993 ff. (1000). Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 ff. (329); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1810 ff. 197

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

cc) Divergenzen zum materiellen Recht und Hilfskonstruktionen der Streitgenossenschaftslösung Berechtigt sind die beiden Einwände des Senates, dass die notwendige Streitgenossenschaft zum einen zu einem Widerspruch mit den materiellrechtlichen Regelungen der GbR führt, und zum anderen mit erheblichen Schwierigkeiten insbesondere bei besonders großen Gesellschaften oder im Falle eines Neueintrittes oder Gesellschafterwechsels während des Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren konfrontiert wird. Probleme entstehen ferner, wenn sich die GbR während des Erkenntnisverfahrens oder nach Erlass des Titels in eine Personenhandelsgesellschaft umwandelt. Der Fall, dass die GbR für eine oHG oder KG gehalten und entsprechend verklagt wird, sollte angesichts der Informationsmöglichkeit im Handelsregister kaum vorkommen bzw. wäre dem Gläubiger vorwerfbar. Für den Fall von Veränderungen im Mitgliederbestand musste sich die frühere Rechtsprechung verschiedener Hilfskonstruktionen bedienen. Hierzu zählten die Rubrumsberichtigung, wenn Gesellschafter erst später in die Klage miteinbezogen worden sind, weil der Kläger die Gesellschafter noch nicht kannte oder Unsicherheit über die Mitgliedschaft bestand.198 Für den Aktivprozess war lediglich erforderlich, dass die Klage von den Gesellschaftern erhoben werden musste, die „nach pflichtgemäßem Ermessen“ des Geschäftsführers Mitglied der Gesellschaft waren.199 Im Falle eines Neueintrittes und Mitgliederwechsels waren im Erkenntnisverfahren die Regelungen über den gesetzliche Parteiwechsel nach §§ 239, 241, 246 ZPO entsprechend heranzuziehen. Damit war der Prozess auf Antrag nach § 246 ZPO analog bis zur Aufnahme des Verfahrens durch den neuen Gesellschafter zu unterbrechen. Bei einem ersatzlosen Ausscheiden konnten die verbleibenden Gesellschafter den Rechtsstreit gemäß § 265 II ZPO fortsetzen.200 Im Schrifttum wurde für den Fall eines Mitgliederwechsels und der formwechselnden Umwandlung eine Lösung über eine Änderung der Parteibezeichnung nach § 264 ZPO vorgeschlagen.201 Veränderungen nach Erlass des Titels wurde mittels § 727 ZPO Rechnung getragen.202 Eine solche Titelumschreibung bedeutete jedoch, dass der Gläubiger die Veränderung durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachweisen musste. All diese Konstruktionen führen auf einem umständlichen Weg dazu, dass 198 BGH, Urt. vom 12.3.1990, NJW-RR 1990, S. 867 f. (867); BGH, Beschl. vom 10.10.1996, NJW 1997, S. 1236 f. (1236). 199 Vgl. OLG Hamburg, 18.10.1916, LZ 1917, S. 78 f. (78). 200 Bezüglich des nicht rechtsfähigen Vereins: RG, Urt. vom 13.12.1911, RGZ 78, S. 101 ff. (105). 201 Ulmer, in: Münchener Kommentar, § 718, Rn. 50 ff. 202 Vgl. Hüffer, in: Festschrift für Stimpel, S. 165 ff. (174).

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“ 115

der Prozess von Veränderungen auf Seiten der Gesellschafter unberührt bleiben soll. Dieses Ergebnis lässt sich jedoch mittels Annahme der Parteifähigkeit ohne mühsame Analogien erreichen. Insbesondere wäre der Gesellschafterwechsel während des Prozesses der bzw. gegen die GbR kein Parteiwechsel. Eine Auswirkung hätte das Ausscheiden eines Gesellschafters nur dann, wenn er vertretungsberechtigt war oder wenn die Parteibezeichnung der GbR aus den Namen der Gesellschafter bestand. Im letzten Fall müsste wie auch bei einem Rechtsformwechsel lediglich das Rubrum berichtigt werden. Die Rechtslage bei einer streitigen Mitgliedschaft ist ebenfalls unproblematisch, weil die Parteistellung der GbR von der Mitgliedschaft eines einzelnen Gesellschafters unabhängig ist. Ferner ist es für den Gläubiger sehr vorteilhaft, dass Veränderungen nach Erlass des Titels keine Titelumschreibung erforderlich machen und damit die Zwangsvollstreckung nicht mehr behindern.203 Das Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren wären damit erheblich vereinfacht. Billiger wird der Prozess aber nur dann, wenn allein die GbR beteiligt ist. Ferner könnte gegen eine notwendige Streitgenossenschaft sprechen, dass diese zu einer relativ lockeren Verbindung der Gesellschafter im Prozess führt. Im Grundsatz gilt, dass gemäß § 63 ZPO jeder seinen eigenen Prozess führt. Die Verbindung liegt allein in der Einheitlichkeit der Urteils und in der Zurechnung des Verhandelns bei Säumnis, § 62 I ZPO. Die Uneinheitlichkeit des Prozesses wegen der Eigenständigkeit der einzelnen Prozessrechtsverhältnisse führt zu einem Widerspruch mit dem materiellen Recht, weil nach dem Konzept der §§ 705 ff. BGB die Geschäftsführung gemäß § 709 I BGB allen Gesellschaftern gemeinsam obliegt. Das gleiche gilt für die Vertretungsmacht, vgl. § 714 BGB. Ein wesentlicher Unterschied ergibt sich dann, wenn abweichend vom Gesetz beispielsweise nur ein Gesellschafter geschäftsführungsberechtigt ist. Dann können alle Gesellschafter wirksame Prozesshandlungen vornehmen, obwohl materiell-rechtlich nur einer wirksame Erklärungen abgeben kann. Bei einer Parteifähigkeit sind hingegen nur die Prozesshandlungen wirksam, die den Vertretungsregeln entsprechen, womit in jedem Fall eine Übereinstimmung von materiellem und prozessualem Recht gewährleistet ist. e) Zwischenergebnis Es kann mithin festgestellt werden, dass die „Teilrechtsfähigkeit“ einige Erleichterungen vor allem für den Prozess bewirkt. Der aus der Parteifähigkeit resultierende entscheidende Vorteil liegt darin, dass zwischenzeitliche 203

Vgl. Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 ff. (327 ff.).

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

Veränderungen sowohl das Erkenntnis- als auch das Vollstreckungsverfahren unberührt lassen, weil die Gesellschaft als solche, unabhängig von ihrem Mitgliederbestand, am Prozessrechtsverhältnis beteiligt ist. Diffizile Hilfskonstruktionen, die unter Umständen sogar zu einem Aussetzen des Verfahrens und damit zu einer Verzögerung der Rechtsdurchsetzung führten, werden vermieden, womit dem Beschleunigungsgebot im gerichtlichen Verfahren aus Art. 2 I GG i. V. m. Art. 20 III GG204 Rechnung getragen wird. Ein weiterer Vorteil für das Erkenntnisverfahren im Gesellschaftsprozess sollte darin gesehen werden, dass allein auf Grundlage der Parteifähigkeit der GbR die nicht vertretungsberechtigten Gesellschafter als Zeugen vernommen werden dürfen205, und damit der Zeugnispflicht nach §§ 380 – 382 und §§ 391 – 393 ZPO unterworfen werden. Aus der nun überflüssigen Differenzierung zwischen „Gesamthandsschulklage“ und „Gesamtschuldklage“ sollte indes keine Vereinfachung gesehen werden. Denn es wird bei einem zweigleisigen Vorgehen des Gläubigers wie bei der oHG zwei voneinander zu unterscheidende Prozesse, die verschieden ausfallen können, geben. Die Verkürzung in der Parteibezeichnung ist wegen der fehlenden Registrierung der GbR äußerst problematisch und nicht immer mit Vorteilen verbunden. Die Parteifähigkeit der GbR nützt dem Gläubiger nichts mehr, wenn die GbR ihren Fantasienamen und ihre Adresse ändert und die Identität der Gesellschafter nicht durch eine Einsicht in ein Register ermittelbar ist.206 Im materiellen Recht resultieren die Vorteile der neuen Lehre ebenfalls maßgeblich aus der Schaffung einer von den Mitgliedern unabhängigen Wirkungseinheit. Dadurch können die Problematik eines Gesellschafterwechsels bei einem Dauerschuldverhältnis und der Austausch aller Gesellschafter bei einer Beteiligung der GbR an einer anderen Organisation unkompliziert bewältigt werden. Eindeutige Unterschiede ergeben sich im Rahmen der Rechtsgeschäfte für die persönliche Haftung für Altverbindlichkeiten und im Rahmen der deliktischen Haftung in der entsprechenden Anwendung der Vorschrift des § 31 BGB. Ob diese beiden Punkte zu einer Überlegenheit der neuen Lehre führen, ist, wie gezeigt wurde, zweifelhaft. Hier sollte gefragt werden, ob die Haftung eines neu eintretenden Gesellschafters mit seinem Vermögen für Altverbindlichkeiten und die Haftung für fremdes deliktisches Verhalten wirklich notwendig sind. Eine solche differenzierende Betrachtung ist indessen auf Grundlage der neuen Lehre kaum möglich, weil die Ergebnisse von Einzelfragen präjudiziert werden.207 Darin liegt ihre „Schwäche“. 204 205 206 207

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

Putzo, in: Thomas/Putzo, ZPO, Einleitung I, Rn. 28. Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 ff. (326). Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 ff. (329). Schöpflin, S. 85.

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“ 117

Für den Bereich der Rechtsgeschäfte lässt sich feststellen, dass die Konstruktion der traditionellen Lehre im Einklang mit § 714 BGB steht und komplizierte Überlegungen zur Begründung der persönlichen Haftung vermeidet. Das vom BGH herangezogene Modell der akzessorischen Gesellschafterhaftung bietet zwar den Vorteil, dass für die GbR sichere Haftungsstrukturen gelten, stößt aber auf die genannten Bedenken, dass das Haftungsmodell aus einem Sonderrecht stammt. Ferner sollte bedacht werden, dass sich die Gesellschafter einer GbR anders als die einer oHG diesem strengen Haftungsregime nicht durch eine Umwandlung in eine KG entziehen können. Zusammenfassend kann Folgendes festgestellt werden: Auch eine nicht rechtsfähige GbR ist im Rechtsverkehr handlungsfähig. Die gesamthänderisch verbundenen Mitglieder können Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen. Die herkömmliche Lehre bietet sachgerechte Lösungsvorschläge und ist in dem zentralen Punkt der Begründung der persönlichen Haftung überlegen.208 Die Vorzüge der neuen Lehre sind nicht so erheblich, wie es ihre Vertreter zumeist behaupten. Die Untersuchung anhand ausgewählter Problemkreise ergibt, dass der einzige Vorteil der neuen Lehre in der Unabhängigkeit der GbR von ihren Mitgliedern liegt. Hieraus resultieren zum einen Vorteile für den Prozess, weil das Verfahren bei Annahme der Parteifähigkeit von einem Wechsel der Gesellschafter unberührt bleibt. Zum anderen ergeben sich aus der Unabhängigkeit Vorteile hinsichtlich der Kontinuität im materiellen Recht. Die Problematik eines Gesellschafterwechsels bei einem Dauerschuldverhältnis wird aber auch von der herkömmlichen Lehre, wenn auch weniger elegant, vertretbar bewältigt. Ein Rechtsverkehrsbedürfnis könnte damit auf die Verbesserungen für den Prozess gestützt werden. Ob es sich dabei jedoch um ein „unabweisbares“ Bedürfnis des Rechtsverkehrs handelt, ist angesichts der Tatsache, dass die Rechtsprechung über 100 Jahre lang mit der nicht parteifähigen GbR zurecht kam, zweifelhaft. Ferner bleibt zu beachten, dass es für die Gesellschafter einer GbR verschiedene Rechtsformalternativen gibt, falls die Möglichkeiten des BGB nicht ausreichen. Insbesondere steht den unternehmenstragenden Gesellschaften nach § 105 II HGB der Weg in die oHG und KG offen, was die Anwendbarkeit des § 124 HGB zur Folge hätte. Dadurch wird das Bedürfnis nach einer „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR deutlich abgeschwächt.209

208

Vgl. Zöllner, in: Festschrift für Kraft, S. 701 ff. (718). Vgl. Zöllner, in: Festschrift für Kraft, S. 701 ff. (710); vgl. Hattenhauer, S. 45; Schöpflin, S. 114; Kraft/Kreutz, S. 105. 209

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

3. Rechtsdogmatische Bedenken Bejaht man ein entsprechendes Verkehrsbedürfnis, stellt sich die abschließende Frage, ob diese Rechtsfortbildung als „geglückt“ angesehen werden kann. Als Voraussetzung hierfür wurde die Wahrung der inneren Übereinstimmung der Rechtsordnung genannt. a) Missachtung der Vielgestaltigkeit und Bedenken gegen die Abgrenzung Es gibt eine Vielzahl von Realtypen der GbR, deren organisatorische Verfestigung unterschiedlich stark ausgeprägt ist. Nicht alle Gesellschaften bürgerlichen Rechts treten als geschlossene Einheiten im Rechtsverkehr auf. Als mögliche Gegenpole können die Innengemeinschaften ohne Gesamthandsvermögen und ohne Handlungsorganisation und die unternehmenstragenden Gesellschaften genannt werden.210 Auf diese Heterogenität ist das BGB angelegt, indem die Flexibilität der gesetzlichen Regelungen eine sehr unterschiedliche Ausgestaltung der GbR ermöglicht.211 Die Unterschiede können dabei die Größe, den Personenkreis, die Organisation, den Zweck, die ideelle und wirtschaftliche Bedeutung der Gesellschaft betreffen.212 Der BGH bezeichnet die GbR nur als „nach außen rechtsfähig“ und erfasst damit all diejenigen Gesellschaften, die aufgrund ihrer Teilnahme am Rechtsverkehr als „Außengesellschaft“ bezeichnet werden können. Daher werden sowohl die sog. unternehmenstragenden Gesellschaften als auch die bloßen „Besitzgesellschaften“ mit „Teilrechtsfähigkeit“ ausgestattet, obwohl das Urteil des II. Zivilsenates mit der bauwirtschaftlichen Arbeitsgemeinschaft („ARGE“) eine „höherstufige“, unter einem eigenen Namen – ARGE „Weißes Ross“ – auftretende und organisierte GbR betrifft.213 Dies könnte darauf hindeuten, dass der BGH stillschweigend von zusätzlichen Anforderungen ausging. Von der Literatur wurden diesbezüglich aufbauend auf die von Uwe John begründete Lehre von der Personifikation der Personenverbände214 die Kriterien einer eigenen Identitätsausstattung, konkretisiert durch Name und Sitz, einer Handlungsorganisation und eines Haftungssubstrates vorgeschlagen.215 Der BGH stellt solche weiteren An210

Hüffer, in: Festschrift für Stimpel, S. 165 ff. (178 f.). Vgl. Sprau, in: Palandt, § 705, Rn. 36. 212 BGH, Urt. vom 30.4.1979, BGHZ 74, S. 240 ff. (243). 213 Vgl. Bub, in: PiG Band 63, S. 1 ff. (8); Ulmer, ZIP 2001, S. 585 ff. (592). 214 John, Die organisierte Rechtsperson. 215 Ulmer, AcP 198 (1998), S. 113 ff. (118); ders., ZIP 2001, S. 585 ff. (593 f.); Wiedemann, WM 1994, SB, S. 3 ff. (4); vgl. John, S. 150 ff. 211

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“ 119

forderungen aber nicht auf. Insbesondere geht eine Deutung des Satzteiles „durch Teilnahme am Rechtsverkehr“ als Hinweis auf eine „höherstufige“ Verbindung216 zu weit, weil gerade nicht formuliert wird, dass dieses Handeln unter einem eigenen Namen und durch eigene Organe zu erfolgen hat. Dass aber auf zusätzliche Anforderungen nicht verzichtet werden sollte, zeigt sich für das materielle Recht beispielsweise an den sog. Gelegenheitsgesellschaften (z. B. Tippgemeinschaften, Fahrgemeinschaften), bei denen die Mitglieder nicht planmäßig und zielgerichtet, sondern ohne erkennbare Organisation nach außen in Erscheinung treten. In derartigen Fällen wäre es völlig unangemessen, entgegen den Erwartungen des Rechtsverkehrs von einer rechtsfähigen Wirkungseinheit auszugehen.217 Keinesfalls darf im Prozessrecht auf andere Abgrenzungskriterien verzichtet werden. Ob dies angesichts der fehlenden formalisierten selbständigen Identitätsausstattung – es gibt weder einen offiziellen zivilrechtlichen Namen einer GbR, noch einen Sitz218 – überhaupt möglich ist, ist zweifelhaft. Sehr bedenklich wäre jede weitere Differenzierung auch im Hinblick auf die formalisierte Zwangsvollstreckung.219 Der unscharfe Begriff „Außengesellschaft“ als Bedingung für die „Teilrechtsfähigkeit“ bietet jedenfalls keine Abgrenzung für das Verfahrensrecht, in dem entscheidend ist, ob sich die Gesellschaft als Prozesssubjekt hinreichend individualisieren lässt.220 Der Terminus „Außengesellschaft“ ist damit als Voraussetzung für eine eventuelle „Teilrechtsfähigkeit“ ungenügend. Der BGH verkennt die Eigenart der Gesellschaftsform GbR, die darin liegt, dass sie für eine Reihe von sehr unterschiedlichen Personenverbindungen zur Verfügung steht. Es wird deutlich, dass der BGH mit der „Rechtsfähigkeit nach außen“ sehr vorsichtig, ohne sich konkret festzulegen, entschieden hat. Er meint aber nur Selbstverständliches, nämlich, dass eine bloße Innengesellschaft nicht in unmittelbare Rechtsbeziehungen mit Dritten tritt. Die neue Begrifflichkeit kann mithin nichts leisten. Vielmehr kann sie zu der irrtümlichen Annahme einer Spaltung der Rechtsfähigkeit führen, in dem Sinne, dass der Personenzusammenschluss GbR nach innen, also beispielsweise gegenüber den einzelnen Gesellschaftern, nicht rechtsfähig ist, sondern nur nach außen.221 In Verbindung mit der unzulässigen Gleichsetzung der „Rechtsfähigkeit nach außen“ mit der „Rechtssubjektivität“ zeigt sich 216

In diese Richtung geht aber Ulmer, ZIP 2001, S. 585 ff. (592). Vgl. Ulmer, in: Münchener Kommentar, § 705, Rn. 306; ders., ZIP 2001, S. 585 ff. (592 f.). 218 John, S. 159. 219 Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 ff. (328). 220 Hüffer, in: Festschrift für Stimpel, S. 165 ff. (179); vgl. John, S. 159; vgl. Ulmer, in: Münchener Kommentar, § 705, Rn. 306. 221 Vgl. Beuthien, NJW 2005, S. 855 (856). 217

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

die Gefährlichkeit der neuen, unzureichend überlegten Wortwahl für die Begriffe der Person und der Rechtsfähigkeit. b) Publizitätsdefizit Mangels Registerpublizität ist für Dritte nicht erkennbar, aus welchen Gesellschaftern die GbR besteht und welche Vertretungsverhältnisse gelten. Die fehlende Informationsmöglichkeit des Rechtsverkehrs spricht erheblich gegen die „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR, was auch von den führenden Vertretern der neuen Lehre erkannt wird. Dementsprechend wird von ihnen auch nach dem Urteil von 2001 die Einführung eines Gesellschaftsregisters gefordert.222 Der II. Zivilsenat befasst sich in seiner Entscheidung nur unzureichend mit dieser bedeutsamen Problematik. Auf die Aufgaben der Publizität im Interesse der Sicherheit des Rechtsverkehrs wurde bereits im Rahmen der Erörterung der juristischen Person eingegangen, für die der Gesetzgeber eine Eintragung in ein staatliches Register bzw. eine staatliche Verleihung oder Anerkennung verlangt. Demgemäß begründete die zweite Kommission das Normativsystem für den Idealverein u. a. damit, dass im Interesse der Verkehrssicherheit das Entstehen der Rechtsfähigkeit einer juristischen Person an einen offenkundigen Akt gebunden werden müsse.223 Der Sinn der auf diese Weise geschaffenen Publizität liegt in Übereinstimmung mit den Ausführungen von Savigny darin, dass die juristische Person ohne Verlust an Rechtssicherheit der natürlichen Person gleich gestellt werden kann und wie diese als solche erkennbar ist. Savigny ging davon aus, dass der Rechtsverkehr die Rechtspersönlichkeit von Organisationen anders als die der natürlichen Person nicht erkennen könne, weil sie nicht die „die natürliche Beglaubigung“ dafür hätten, dass sie eigene Rechtsträger seien. Diese könne zur Vorbeugung von Rechtsunsicherheit und Missbrauch allein durch den Staat herbeigeführt werden.224 Neben den juristischen Personen sind aber auch die Personenhandelsgesellschaften aufgrund ihrer Eintragung im Handelsregister publik, womit deutlich wird, dass die Publizität keinesfalls die Rechtspersönlichkeit einer Organisation bewirkt.225 Es lässt sich damit kein Zusammenhang zwischen Publizität und Rechtspersönlichkeit herstellen. Allerdings kann festgehalten werden, dass eine Organisation nach der Rechtsordnung nur dann rechtsfähig sein soll, wenn dies durch ihre Publizität abgesichert ist. 222 Z. B. Ulmer, ZIP 2001, S. 585 ff. (594); K. Schmidt, NJW 2001, S. 993 ff. (1002); Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 ff. (329). 223 Mugdan, Band 1, S. 601 ff. (602). 224 Savigny, S. 2, 277 f.; vgl. Schöpflin, S. 89 f. 225 Vgl. Schöpflin, S. 90.

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“ 121

Die Gefahren, die aus der fehlenden registermäßigen Erfassung der GbR resultieren, wurden im Rahmen der Parteifähigkeit angedeutet. Der Rechtsverkehr hat es seit 2001 mit einer nicht fassbaren Einheit zu tun, während er davor nur mit den einzelnen natürlichen Personen, wenn auch in einer organisierten Form, konfrontiert war. Neben den Bedenken hinsichtlich der Parteifähigkeit führt die fehlende Registrierung zu dem Problem der Grundbuchfähigkeit, die eigentlich als Folge einer Rechtsfähigkeit anzusehen ist. Der BGH hat die Schwierigkeiten einer Grundbuchfähigkeit der GbR aufgrund des im Grundbuchrecht geltenden Bestimmtheitsgrundsatzes erkannt und es bis heute nicht gewagt, der GbR als solcher die Fähigkeit einer Eintragung in das Grundbuch zuzuschreiben.226 Dieses Ergebnis wird auch durch das Gesetz selbst in § 15 III GBV bestätigt. Wegen der fehlenden Grundbuchfähigkeit soll es insbesondere nicht möglich sein, dass für eine GbR unter ihrem Namen eine Zwangshypothek in das Grundbuch eingetragen wird.227 Diese Ansicht führt zu der Widersprüchlichkeit, dass die rechts- und parteifähige GbR, die einen Titel erwirkt hat, diesen in Immobilien des Schuldners nicht selbst vollstrecken kann, obwohl der BGH in seinem Urteil betont, dass die Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit Vereinfachungen sowohl im Erkenntnis- als auch im Vollstreckungsverfahren mit sich bringt und vor allem für die Zwangsvollstreckung vorteilhaft sein soll.228 Das Grundbuch hat die Aufgabe, die Rechtsverhältnisse an Immobilien in einer die Rechtssicherheit gewährleistenden Weise bestimmt und eindeutig darzustellen und die Rechte richtig und vollständig nachzuweisen. Für die Bezeichnung der Berechtigten resultiert daraus der Grundsatz der Klarheit und Eindeutigkeit der Grundbucheintragung, der u. a. durch § 47 GBO abgesichert wird.229 Daher werden entsprechend der prägnanten Formel „keine Publizität des Objekts ohne Publizität des Subjekts“230 ge226 Die Grundbuchfähigkeit der GbR wurde durch Beschluss vom 4.12.2008 auch vom BGH bejaht, BGH, Beschl. vom 4.12.2008, NJW 2009, S. 594 ff. Diese Entscheidung, welche der vorliegenden Arbeit nicht mehr zugrunde gelegt werden konnte (Stand der Arbeit ist Juli 2008) widerlegt jedoch nicht die in dieser Dissertation geäußerte ablehnende Haltung gegenüber einer „teilrechtsfähigen“ (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Zur Rechtsprechung vor dem genannten Beschluss: BGH, Urt. vom 25.9.2006, ZIP 2006, S. 2128 ff.; ablehnend auch: BayObLG, Beschl. vom 31.10.2002, NJW 2003, S. 70 ff. und OLG Celle, Beschl. vom 13.3.2006, NJW 2006, S. 2194 f.; die Grundbuchfähigkeit bejahend: OLG Stuttgart, Beschl. vom 9.1.2007, ZIP 2007, S. 419 ff. und jetzt BGH, Beschl. vom 4.12.2008, NJW 2009, S. 594 ff. 227 BayObLG, Beschl. vom 8.9.2004, NJW-RR 2005, S. 43. 228 Vgl. hierzu Leipold, in: Festschrift für Canaris, Band II, S. 221 ff. (233). 229 Demharter, GBO, Einl. Rn. 1, § 47, Rn. 1; BGH, Beschl. vom 9.7.1980, NJW 1081, S. 176 f. (177).

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

mäß § 47 2. Alt. GBO nach wie vor alle Gesellschafter mit dem Zusatz „in Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ in das Grundbuch eingetragen, was der materiell-rechtlichen Rechtsinhaberschaft der GbR selbst nicht entgegenstehen soll.231 Es ist aber zweifelhaft, ob diese Differenzierung zwischen formeller und materieller Grundbuchfähigkeit sinnvoll und zulässig ist oder ob sie nicht zu einer Belastung der Rechtssicherheit im Grundstücksverkehr führt. Es sollte davon ausgegangen werden, dass bei Annahme einer rechts- bzw. „teilrechtsfähigen“ Einheit nicht „mehrere gemeinschaftlich“ (§ 47 GBO) in das Grundbuch eingetragen werden können, sondern eben nur diese Einheit. Ferner erscheint die Annahme, dass mit der Eintragung aller Gesellschafter „in Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ die rechtsfähige Gruppe selbst eingetragen werde232, sehr gekünstelt.233 Das formelle Recht sollte vielmehr als Widerspiegelung des materiellen Rechts begriffen werden. Trägt man unter Befolgung des Bestimmtheitsgrundsatzes alle Gesellschafter in das Grundbuch ein, dann gibt man zu erkennen, dass in einem Gleichlauf von formellem und materiellem Recht die einzelnen Gesellschafter Grundstücke und Rechte an diesen erwerben und darüber hinaus keine rechtsfähige Einheit existiert. Die genannten Bedenken werden ferner im Rahmen der Beteiligung der GbR an anderen Gesellschaften bestätigt. Indem der BGH bei einer Beteiligung einer GbR an einer KG als Kommanditistin die Eintragung aller einzelnen Gesellschafter in das Handelsregister verlangt234, beschränkt er in inkonsequenter Weise selbst die Reichweite seiner eigenen Entscheidung, die dazu führen müsste, dass allein die beteiligte rechtsfähige Organisation eingetragen wird. Aufgrund der fehlenden Transparenz der Vertretungsverhältnisse ist, wie gezeigt, die Materie einer Beteiligung als Gesellschafterin einer oHG bzw. als Komplementärin einer KG sehr problematisch. Aufgrund der dargestellten Einschränkungen wegen der fehlenden Publizität der GbR wird der Begriff „Teilrechtsfähigkeit“ für den Rechtsverkehr inhaltlich zunehmend unbestimmter. Dies widerspricht den Interessen des Rechtsverkehrs, deren Sicherheit durch die Publizität gewahrt werden soll. Die im Schrifttum teilweise vertretene Auffassung, dass mögliche zusätz230

Bei den natürlichen Personen folge die „Publizität“ aus ihrer Körperlichkeit und wesensmäßigen Einmaligkeit. So K. Schmidt, ZIP 1998, S. 2 ff. (7); ders., NJW 2001, S. 993 ff. (1002). 231 BGH, Urt. vom 25.9.2006, ZIP 2006, S. 2128 ff.; BGH, Beschl. vom 6.4.2006, ZIP 2006, S. 1318; Gummert, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 1, S. 337 f., § 17, Rn. 33 f. 232 Vgl. Flume, Die Personengesellschaft, S. 70. 233 Heil, NZG 2001, S. 300 ff. (305). 234 BGH, Beschl. vom 16.7.2001, BGHZ 148, S. 291 ff.

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“ 123

liche Kriterien einer Identitätsausstattung, einer Handlungsorganisation und eines Haftungsverbandes die fehlende Publizität kompensieren könnten235, kann schon deshalb nicht überzeugen, weil die GbR – wie es John selbst in seiner Lehre nachgewiesen hat – über keine formalisierte Identitätsausstattung verfügt.236 Zudem ist der Publizität durch eine Registereintragung bzw. staatliche Konzessionierung gegenüber diesen drei Elementen eine eigenständige, deutlich weitergehende Funktion beizumessen, ansonsten könnte problemlos auch bei den juristischen Personen und den Handelspersonengesellschaften auf einen entsprechenden zeitlichen und finanziellen Aufwand verzichtet werden. Ferner sollte daran gedacht werden, dass die Publizität dem Schutz der Gesellschafter selbst dient. Dies wurde vom IX. Zivilsenat erkannt, der in seiner Entscheidung bezüglich der Geltung von § 28 I S. 1 HGB237 auf die für GbR-Gesellschafter nicht bestehende Möglichkeit, einer abweichenden Haftungsvereinbarung durch Eintragung in das Handelsregister gemäß § 28 II HGB Geltung zu verleihen, hinwies. Das System des BGB zeigt mithin, dass die Publizität als Mittel der Sicherung des Rechtsverkehrs eingesetzt wird und dementsprechend jede vom Gesetz mit Rechtsfähigkeit ausgestattete Organisation publik ist. Mit diesem Grundsatz bricht der BGH. Eine „Heilung“ durch die Einführung eines Gesellschaftsregisters wäre insoweit bedenklich, als damit das Bedürfnis des Rechtsverkehrs nach einfach zu gründenden Rechtsformen missachtet würde.238 c) Aufgabe des einheitlichen Gesamthandsbegriffes Die neue Rechtsauffassung führt, wie im ersten Teil dieser Arbeit angedeutet wurde, zu einer Spaltung des Gesamthandsprinzips und zu einem Widerspruch innerhalb des BGB zwischen den Rechtsgebieten Erbrecht, Familienrecht und Gesellschaftsrecht, weil nach der überwiegenden Auffassung allein der Gesamthand im Gesellschaftsrecht eine herausgehobene Stellung als selbständige Wirkungseinheit zugeschrieben wird. 235 So Ulmer, ZIP 2001, S. 585 ff. (594); Ulmer/Steffek, NJW 2002, S. 330 ff. (332 f.). 236 John, S. 159. 237 BGH, Urt. vom 22.1.2004, BGHZ 157, S. 361 ff. Die persönliche Haftung eines neuen Sozius für Altverbindlichkeiten des bisherigen Einzelanwaltes entsprechend § 28 I S. 1 i. V. m. § 128 S. 1 HGB wurde hier verneint. § 128 I HGB stelle auf Verbindlichkeiten der „Gesellschaft“ ab; § 28 I S. 1 HGB setze den Eintritt in das Geschäft eines „Einzelkaufmanns“ voraus. Der BGH stellt darauf ab, dass bei einer Beauftragung eines Einzelanwalts in der Sicht des Rechtsverkehrs allein der Einzelanwalt mit dem Mandat betraut wird. 238 Vgl. Schöpflin, S. 105.

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Obschon die einzelnen Gesamthandsgemeinschaften sehr unterschiedlich gestaltet sind, lässt sich anhand verschiedener Normen ein einheitliches Gesamtkonzept ermitteln. Die zweite Kommission ist dementsprechend in der Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches von „leitenden Rechtssätzen“ der Gesamthand ausgegangen.239 Die wesentliche Gemeinsamkeit liegt darin, dass die Gesamthand für den historischen Verfasser des BGB eine dogmatische Rechtsfigur für den Fall war, dass ein einheitliches Sondervermögen dinglich gebunden werden sollte.240 Daher findet sich ein Gleichlauf von Vorschriften des BGB und von solchen außerhalb des BGB. §§ 718 I, 1416 I, 2032 BGB gehen von dem gemeinschaftlichen Vermögen (Gesellschaftsvermögen, Gesamtgut, Nachlass) aus. Die zentralen Vorschriften § 719 I BGB und § 1419 I BGB statuieren wortgleich ein Verfügungsverbot des Gesellschafters bzw. des Ehegatten über den Anteil am Gesamthandsvermögen und an den einzelnen dazu gehörenden Gegenständen. Demgegenüber ist es dem Miterben nach § 2033 I S. 1 BGB gestattet, über seinen Anteil am Nachlass zu verfügen, wobei die Verfügung über seinen Anteil an den einzelnen Nachlassgegenständen nach § 2033 II BGB ausgeschlossen ist. Damit kann als Gemeinsamkeit festgehalten werden, dass kein Gesamthänder Verfügungsgewalt über seinen Anteil an den einzelnen Gegenständen hat. Die dingliche Berechtigung der Gesamthänder beschränkt sich in allen drei Fällen auf den Anteil an der Gesamthand. Verfügungen über die einzelnen Vermögensgegenstände verlangen entweder das Zusammenwirken aller Gesamthänder (vgl. § 2040 I BGB) oder das Tätigwerden der für sie handelnden Vertreter (vgl. §§ 714, 1422 BGB).241 Außerhalb des BGB gibt es Übereinstimmungen im Vollstreckungsrecht, in dem nach §§ 736, 740 II, 747 ZPO ein Titel gegen alle Gesamthänder erforderlich ist. In der Grundbuchordnung differenziert § 47 GBO hinsichtlich der Eintragung zwischen der Bruchteils- und Gesamthandsgemeinschaft, weil der Gesetzgeber darin eine Unterschiedlichkeit der Gestaltung sah.242 Eine Differenzierung zwischen den einzelnen Gesamthandsgemeinschaften enthält die Vorschrift hingegen nicht.243 Das Gesamthandsvermögen ist mithin als eine besondere vermögensrechtliche Kategorie anzusehen. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR führt zu einem Einschnitt in das Vermögensrecht, sofern die Rechtsprechung die Erben- und Gütergemeinschaft nicht ebenso für „teilrechtsfähig“ erklärt. Im Gesellschaftsrecht soll das Gesamthandsvermögen das Einzeleigentum einer rechtsfähigen Wir239 Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches, S. 131; vgl. Jaschke, S. 18 ff. 240 Vgl. Bork, in: 100 Jahre BGB – 100 Jahre Staudinger, S. 181 ff. (186). 241 Ulmer, in: Münchener Kommentar, § 705, Rn. 290. 242 Denkschrift zur Grundbuchordnung, in: Hahn/Mugdan, Band 5, S. 167 f. 243 Vgl. Jaschke, S. 18.

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kungseinheit, im Erb- und Familienrecht soll es hingegen ein gemeinschaftliches Eigentum mehrerer Personen meinen, womit der Begriff des Gesamthandsvermögens doppeldeutig wird.244 Das besondere gesellschaftsrechtliche Gesamthandsverständnis ist daher mit dem gesetzlichen Konzept nicht in Einklang zu bringen. d) Nivellierung von Unterschieden zwischen GbR und oHG Die Rechtsfortbildung hinsichtlich der GbR ebnet die Unterschiede zur oHG ein. Zum einen sind nun beide rechtsfähig, so dass sich die Gesellschafter einer GbR nicht mehr aufgrund einer fehlenden Rechtsfähigkeit veranlasst sehen, u. U. eine andere geeignete Gesellschaftsform wie beispielsweise die oHG zu wählen.245 In diesem Zusammenhang gilt jedoch, dass sich eine GbR gemäß §§ 1, 105 I HGB ipso iure in eine oHG umwandelt, wenn das Unternehmen einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 1 II HGB). Zum anderen führt die Übertragung der §§ 128 ff. HGB dazu, dass das Haftungsrecht der Personengesellschaften nach den Maßstäben des Handelsrechts vereinheitlich wird. Karsten Schmidt beschreibt die Entwicklung damit, dass der BGH „aus der BGB-Außengesellschaft eine kleine Schwester der oHG gemacht“ hat.246 Das neue Haftungsmodell führt aber zu einem Systembruch. Die Haftung nach den §§ 128 ff. HGB ist mit der Problematik der Rechtsfähigkeit eng verbunden, so dass sich auch aus ihr Einwände gegen die Bejahung der „Teilrechtsfähigkeit“ herleiten lassen.247 Die Bejahung der „Teilrechtsfähigkeit“ führt schließlich erst zu einem besonderen Begründungsbedarf und zur Notwendigkeit der Heranzierung der §§ 128 ff. HGB. Die herkömmliche Lösung nach § 427 BGB fällt mit der Anerkennung einer rechtsfähigen Einheit weg, womit eine „Lücke“ im Gesetz entsteht, die zuvor – wie den früheren Entscheidungen des BGH entnommen werden kann248 – fehlte und nun mittels Analogie geschlossen werden muss. Es handelt sich demnach genau betrachtet um zwei Fortbildungen des Rechts. Diese sind jedoch miteinander verflochten. Genauso wie der § 128 HGB den § 124 HGB er244 Beuthien/Ernst, ZHR 156 (1992), S. 227 ff. (235); Beuthien, in: Festgabe Zivilrechtslehrer 1934/1935, S. 39 ff. (56). 245 Schöpflin, S. 114 f., 116. 246 K. Schmidt, JZ 2003, S. 585 ff. (587); ders., NJW 2003, S. 1897 ff. (1904). 247 Vgl. auch Heil, NZG 2001, S. 300 ff. (304); vgl. Zöllner, in: Festschrift für Kraft, S. 701 ff.; ders., in: Festschrift für Gernhuber, S. 563 ff.; anders aber: Canaris, in: ZGR 2004, S. 69 ff. (82 f.). 248 BGH, Urt. vom 30.4.1979, BGHZ 74, S. 240 ff. (242 f.); BGH, Urt. vom 10.2.1992, NJW 1992, S. 1615 ff. (1617); BGH, Urt. vom 18.5.1998, NJW 1998, S. 2904 f. (2904 f.); vgl. auch Heil, NZG 2001, S. 300 ff. (304).

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

gänzt und eine Trennung zwischen beiden nicht denkbar ist, sollte hier parallel keine getrennte Betrachtung oder Ausblendung der Haftungsfrage erfolgen. Die Rechtsfortbildung zu § 128 HGB mit dem Mittel der Analogie bildet eine „organische“ Ergänzung zur „Rechtsfortbildung“ bezüglich der „Teilrechtsfähigkeit“, womit § 128 HGB als Korrelat zur „Teilrechtsfähigkeit“ anzusehen ist. Dies hat auch der BGH erkannt, der davon ausgeht, dass die Frage der Gesellschafterhaftung „in Konsequenz der Anerkennung der beschränkten Rechtsfähigkeit der GbR im Sinne einer akzessorischen Haftung der Gesellschafter“ zu entscheiden ist.249 Es wird damit hier davon ausgegangen, dass die Gründe, die gegen dieses Haftungsmodell sprechen, auch auf die „Teilrechtsfähigkeit“ durchschlagen und deren Anerkennung erschweren können, weil die erste Rechtsfortbildung nicht ohne die zweite, welche die Haftung der Gesellschafter überhaupt erst herbeiführt, existieren kann. Hier sprechen rechtsdogmatische Gründe gegen eine Übertragung des Haftungssystems, was demzufolge auch gegen die „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR spricht. Die Rechtsprechung stülpt einer vielgestaltigen Gesellschaftsform ein strenges, auf kaufmännische Verhältnisse zugeschnittenes Haftungsregime über. Die Strenge der Haftung im Handelsrecht wurde bereits vom Gesetzgeber im Jahre 1900 hervorgehoben, der die Gesellschaftsform des Handelsrechts gemäß § 4 II a. F. HGB gerade deswegen nicht den Kleingewerbebetreibenden zugänglich machen wollte.250 Die Analogie der §§ 128 ff. HGB ist dogmatisch nicht haltbar. Die Voraussetzung einer Analogie, dass zwei Sachverhalte infolge ihrer Ähnlichkeit gleich zu bewerten sind, ist schon deshalb offenkundig nicht gegeben, weil die oHG auf den Handelsverkehr ausgerichtet ist und damit im Interesse der Beschleunigung der Handlungsfähigkeit im Geschäftsverkehr einem Sonderrecht unterliegt. Damit wird gerade nicht Gleichartiges gleich behandelt.251 Die Situation der Gesellschafter ist eine vollkommen verschiedene, was vom BGH nicht beachtet wird. Die Gesellschafter einer GbR verfügen anders als die einer oHG zumeist über keine besondere Geschäftserfahrung und haben daher keine Vorstellung von dem Risiko einer strengen Garantiehaftung des Handelsrechts, das für sie nach dem Wortlaut des Gesetzes überhaupt nicht anwendbar ist.252 Die Rechtsfolgen sind gerade wegen der Übertragung von § 130 HGB als eine der strengsten Vorschrift des Außenrechts immens. Der neue GbR-Gesellschafter müsste demnach auch für völlig unerkennbare Alt249

B. der Entscheidungsgründe; vgl. Canaris, ZGR 2004, S. 69 ff. (82 ff.). Denkschrift zu dem Entwurf eines Handelgesetzbuchs und eines Einführungsgesetzes, S. 14; vgl. Canaris, ZGR 2004, S. 69 ff. (78 f.). 251 Zur Analogie vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 381 ff. 252 Canaris, ZGR 2004, S. 69 ff. (113). 250

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“ 127

schulden einstehen.253 Verschiedene Einzelfragen wurden bereits diskutiert und es wurde gezeigt, dass im Gegensatz zur früheren Rechtsprechung auf Grundlage des neuen Haftungssystems für die GbR keine differenzierten, adäquaten Rechtsfolgen anhand einer Interessenabwägung mehr möglich sind. Während der BGH auf sachgerechte und verhältnismäßige Lösungen in seiner alten Rechtsprechung großen Wert legte254 und selbst betonte, dass die unterschiedslose Strenge der handelsrechtlichen Haftungsbestimmungen auf die Vielgestaltigkeit der Erscheinungsformen der GbR nicht passt255, geraten diese Aspekte in seinen jüngsten Entscheidungen vollkommen in Vergessenheit. Obwohl die akzessorische Gesellschafterhaftung gewisse Vorteile mit sich bringt, insbesondere zu einfachen und klaren Lösungen kommt, ist es weder möglich noch sachgerecht, das Haftungsrecht der GbR dem des Handelrechts zu unterwerfen.256 Einfachheit bedeutet eben nicht immer Geeignetheit und Fortschrittlichkeit. Dass der Gesetzgeber eine Gleichbehandlung von GbR und oHG nicht beabsichtigt hat, sondern ihnen jeweils eine eigenständige Position zuerkannt hat, zeigt neben dem Wortlaut der §§ 705 ff. BGB auch die Handelrechtsreform von 1998, in der eine Annäherung der beiden Gesellschaftsformen nicht stattfand, sondern im Gegenteil der Zugang zur oHG mit der Option nach § 105 II HGB weiter geöffnet wurde.257 Die Übertragung des handelsrechtlichen Sonderrechts stellt einen erheblichen Systembruch dar, für den es keinen Anlass gibt. Die Analogie der §§ 128 HGB lässt sich auch nicht damit rechtfertigen, dass lediglich allgemeine Rechtsgedanken in das BGB transferiert werden. Dass insbesondere der Kompensationsgedanke die ratio des § 128 HGB ist und der Abstraktion zugänglich ist, müsste erst begründet werden und ist zweifelhaft. Hiergegen spricht vor allem der Grundsatz, dass die Haftung der oHGGesellschafter streng ist, während die Haftung der GbR-Gesellschafter weniger streng ist.258 Die Überformung des Rechts der GbR durch das Handelsrecht der Personengesellschaften muss damit als unzulässige Parallelisierung angesehen werden.

253

Vgl. Canaris, ZGR 2004, S. 69 ff. (115). Eine umfassende Interessenabwägung fand beispielsweise in der Entscheidung zur Einbeziehung eines neuen Sozius in eine bestehende Mandatbeziehung statt. BGH, Urt. vom 5.11.1993, BGHZ 124, S. 47 ff. 255 BGH, Urt. vom 30.4.1979, BGHZ 74, S. 240 ff. (243); BGH, Urt. vom 10.2.1992, NJW 1992, S. 1615 ff. (1617); BGH, Urt. vom 18.5.1998, NJW 1998, S. 2904 f. (2904 f.). 256 Vgl. BGH, Urt. vom 30.4.1979, BGHZ 74, S. 240 ff. (242). 257 Pfeifer, NZG 2001, S. 296 ff. (298). 258 Canaris, ZGR 2004, S. 69 ff. (112). 254

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

e) Zwischenergebnis Die Ausführungen haben eine Reihe von Systembrüchen aufgedeckt. Dass sich die „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR dem System des Zivilrechts widersetzt, zeigt sich insbesondere an der fehlenden Publizität und an der Übertragung von Handelsrecht auf die GbR. Die Übereinstimmung der Rechtsordnung, die von grundlegenden Gemeinsamkeiten der Gesamthandsgemeinschaften und von einer Erkennbarkeit rechtsfähiger Organisationen ausgeht, das Handelsrecht als nicht analogiefähiges Sonderrecht ansieht und die Eigenständigkeit der Personenhandelsgesellschaften anerkennt, ist durch die Einführung einer „teilrechtsfähigen“ GbR nicht mehr gewahrt. Damit kann keinesfalls von einer „geglückten“ richterlichen Rechtsfortbildung gesprochen werden. 4. Abschlussbetrachtung Abschließend kann festgehalten werden, dass an einer Verselbständigung der GbR nicht zu zweifeln ist. Dies wird auch von der traditionellen Lehre anerkannt, die in der GbR einen Zusammenschluss von Personen zu einer Organisation sieht.259 Die GbR ist auch nach der „Vielheitstheorie“ fähig, am Rechtsverkehr teilzunehmen. Die Gesellschafter agieren dabei gemeinsam und sind organisatorisch verbunden. Auf den hierfür verwendeten Terminus „Rechtsverkehrsfähigkeit“260 soll vorliegend verzichtet werden. Die Unterschiede zwischen den Lehren sind im Ansatz zunächst gering, weil beide auf die „Gesellschafter in ihrer Verbundenheit“ abstellen. Der Gegensatz entsteht erst im Rahmen der Frage, wie weit die Emanzipation der Gesellschaft von ihren Gesellschaftern gehen kann. Können die verbundenen Gesellschafter eine „teilrechtsfähige“ Wirkungseinheit im Rechtsverkehr bilden? Diese Frage muss nach der vorliegenden Betrachtung verneint werden. Eine solche Einheit der GbR kann zwar im Wege einer „gesetzesübersteigernden Rechtsfortbildung praeter legem“ ermittelt werden. Sie kann auch aufgrund von Erleichterungen für den Rechtsverkehr, insbesondere prozessualer Art, gerechtfertigt sein. Die Untersuchung hat aber ergeben, dass die Rechtsfortbildung auf erhebliche rechtsdogmatische Bedenken stößt. Der Rechtsverkehr wird mit enormen Unsicherheiten belastet, die vor allem aus der unsicheren Abgrenzung Innen- und Außengesellschaft und der fehlenden Publizität der GbR resultieren. Die Ausführungen zur Publizi259

Vgl. z. B. Hueck, in: Festschrift für Zöllner, S. 275 ff. (278, 288). So Beuthien, in: Festgabe Zivilrechtslehrer 1934/1935, S. 39 ff. (55); Schöpflin, S. 99 ff., 313 ff. 260

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“ 129

tät haben gezeigt, dass der Begriff Rechtsfähigkeit unpassend ist, wenn keine Rechtssicherheit durch eine Eintragung in ein Register oder eine staatliche Konzessionierung besteht.261 Der praktische Vorteil einer geringfügigen Erleichterung des Rechtsverkehrs darf nicht zu Lasten seiner Sicherheit und der Rechtsdogmatik gehen. Rechtsdogmatische Folgerungen für die GbR können, wie gezeigt wurde, auch nicht aus den jüngsten Gesetzesänderungen abgeleitet werden. Insbesondere wurde nachgewiesen, dass § 14 II BGB mit der „rechtsfähigen Personengesellschaft“ keine Bedeutung für die GbR haben kann, sondern nur auf die Personenhandelsgesellschaften anzuwenden ist. Dies hat zur Folge, dass die Verselbständigung nach § 124 HGB eindeutig als Anordnung der Rechtsfähigkeit begriffen werden muss. Damit kann schon hier festgestellt werden, dass es eine zweite Kategorie von Rechtsfähigkeit gibt und sich diese durch das Fehlen Rechtspersönlichkeit bzw. Rechtssubjektivität von der Rechtsfähigkeit juristischer Personen unterscheidet. Gewiss verleiten die gesetzlichen Änderungen des BGB, der Insolvenzordnung und des Umwandlungsgesetzes dazu, die GbR in den Kreis rechtsfähiger Organisationen aufzunehmen und den § 14 II BGB auch auf sie zu erstrecken. Die Entwicklung einer Aufweichung traditioneller Kategorien ist ferner schon in der gesetzlichen Konzeption als solcher angelegt, nach der die Gesamthand zwischen den echten Rechtssubjekten und den Bruchteilsgemeinschaften steht.262 Eine Analyse der Gesetzesänderungen hat jedoch ergeben, dass eine Neugestaltung der GbR im Sinne der Schaffung einer rechtsfähigen Organisation von dem Gesetzgeber keinesfalls beabsichtigt war. Auf Grundlage einer Auseinandersetzung mit den genannten Vorschriften hätte der II. Zivilsenat einer „Teilrechtsfähigkeit“ – ähnlich wie er 1999 in eine Neuordnung des Gesellschaftsrechts eingriff – entgegenwirken müssen, um die dargestellten Systembrüche abzuwehren. Stattdessen hat er sich der neuen gesetzesfernen Linie angeschlossen und räumt der GbR innerhalb der Gesamthandsgemeinschaften eine im Gesetz so nicht vorgesehene Sonderstellung ein. Diese aus praktischen Erwägungen vorgenommene Rechtsfortbildung ist eindeutig nicht „geglückt“.

II. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der WE-Gemeinschaft Für die WE-Gemeinschaft stellt sich die Beurteilung der „Teilrechtsfähigkeit“ aufgrund des Eingreifens des Gesetzgebers mit Wirkung zum 1.7.2007 insoweit anders als bei der GbR dar, als – ähnlich wie im österreichischen 261 262

Vgl. Schöpflin, S. 105. Vgl. Prütting, ZIP 1997, S. 1725 ff. (1726).

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

WEG263 – in § 10 VI S. 1 WEG die Fähigkeit der Gemeinschaft, im Rahmen der gesamten Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums gegenüber Dritten und Wohnungseigentümern Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen, geregelt wurde.264 Dieses neue Regelungskonzept ist Gegenstand der vorliegenden Betrachtung. Nach der Gesetzesbegründung soll es sich bei § 10 VI S. 1 WEG um „Teilrechtsfähigkeit“ handeln.265 Die positiv-rechtliche Anordnung ist grundsätzlich im Sinne der Rechtssicherheit begrüßenswert. Es stellt sich jedoch die Frage, mit welcher neuen „teilrechtsfähigen“ Gemeinschaft der Rechtsverkehr konfrontiert wird. War es notwendig und sinnvoll, eine gesetzliche Regelung von Rechtsfähigkeit für einen Teilbereich zu schaffen? Es soll insbesondere gezeigt werden, welche Vorteile gegenüber der bisherigen Rechtslage, d.h. vor dem Beschluss des BGH vom 2.6.2005, für die WE-Gemeinschaft entstehen. Ferner erfolgt eine Auseinandersetzung mit rechtsdogmatischen Bedenken gegen eine „Teilrechtsfähigkeit“ der Gemeinschaft. In diesem Zusammenhang wird untersucht, ob die neue Regelung Rechtssicherheit schafft und ob das rechtsfähige Subjekt hinreichend handlungsfähig ist. Daneben werden das neue gesetzliche Haftungssystem mit einer anteiligen Außenhaftung der Wohnungseigentümer (§ 10 VIII S. 1 WEG n. F.) und der Ausschluss der Insolvenzfähigkeit (§ 11 III n. F.) näher betrachtet, weil diese Aspekte in einem engen Zusammenhang mit der Rechtsfähigkeit stehen. In vielen der genannten Punkte werden sich Parallelen zur GbR ergeben. 1. Das WEG von 1951 und das WEG von 2007 a) Das WEG von 1951 und der Beschluss des BGH vom 2.6.2005 Zunächst sollen das WEG von 1951 und der auf dieser Grundlage ergangene Beschluss des BGH betrachtet werden, bevor die neue Konzeption einer „teilrechtsfähigen“ WE-Gemeinschaft als Reaktion des Gesetzgebers auf die Rechtsfortbildung des BGH266 bewertet wird. 263

§ 18 I S. 1 des Bundesgesetzes über das Wohnungseigentum, in: BGBl. für die Republik Österreich vom 26.04.2002, Teil 1, S. 579 ff: „Die Eigentümergemeinschaft kann in Angelegenheiten der Verwaltung der Liegenschaft Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen sowie klagen und verklagt werden.“ 264 Artikel 1 des Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 26.3.2007, BGBl. 2007, Teil 1 Nr. 11, S. 370 ff. 265 Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung – Drucksache 16/887 – Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze, BT-Drucksache 16/3843, S. 46.

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“ 131

Der Wortlaut des WEG von 1951 sprach gegen eine Verselbständigung der Gemeinschaft, weil – wie bei der GbR – allein die einzelnen Mitglieder, und nicht ein davon zu trennendes Subjekt, Bezugspunkt der Rechtsbeziehungen waren. Das Gesetz enthielt ausschließlich individuelle Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer und knüpfte an keiner Stelle an die Gemeinschaft an. Aus der Überschrift des zweiten Abschnitts „Gemeinschaft der Wohnungseigentümer“ ergab sich nicht anderes267, weil auch die Vorschriften zur nicht rechtsfähigen Bruchteilsgemeinschaft die Überschrift „Gemeinschaft“ tragen.268 Gegen eine Rechtsfähigkeit der Gemeinschaft sprachen insbesondere §§ 10 I S. 1, 14 Nr. 1, 18 I, 16 II, 43 I Nr. 1 WEG. In systematischer Hinsicht war der Verweis nach § 10 I S. 1 WEG auf die Bruchteilsgemeinschaft gemäß §§ 741 ff. BGB ein Argument gegen eine „Teilrechtsfähigkeit“ der WE-Gemeinschaft.269 Im Rahmen der Entstehungsgeschichte des Gesetzes wurde ebenso wie bei der GbR eine Rechtsfähigkeit der Gemeinschaft nicht thematisiert. Gegenstand der Erwägungen waren vergleichbar mit der gesetzgeberischen Diskussion zur GbR allein Alternativen der Zuordnungsmöglichkeit des Eigentums wie insbesondere das Stockwerkeigentum und eine besondere Ausgestaltung als Miteigentümergemeinschaft. Ziel war es, dass sich das neue Gesetz in das System des Bürgerlichen Rechts einfügen lassen sollte. Dementsprechend wurden letztlich die im BGB geregelten Formen des Alleinund des Bruchteileigentums kombiniert, wobei das Miteigentum (Bruchteilseigentum) in den Vordergrund gestellt wurde. Die Wohnungseigentümer sollten nach der Intention des Gesetzgebers „nicht individualistisch nebeneinander stehen, sondern in einer rechtlichen Gemeinschaft eng miteinander verbunden“ sein.270 Die Ausgestaltung dieser Gemeinschaft erfolgte dabei – entgegen der Ansicht des BGH – nicht nach dem Vorbild rechtsfähiger 266 In das bereits laufende Gesetzgebungsverfahren wurde die Frage der „Teilrechtsfähigkeit“ auf den Beschluss des BGH vom 2.6.2005 hin eingebracht, indem der Bundesrat am 8.7.2005 der Bundesregierung eine Prüfbitte stellte. Vgl. BRDrucksache 397/1/05. In der Gesetzesbegründung zum Entwurf der Bundesregierung heißt es schließlich, dass aufgrund des Beschlusses des BGH vom 2. Juni 2005 ein erheblicher Klärungsbedarf für die Rechtspraxis bestünde und das laufende Gesetzgebungsverfahren die Möglichkeit einer raschen Klärung biete. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der Gemeinschaft wurde daher im Anschluss an den BGH-Beschluss normiert. Gesetzesentwurf des Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes vom 9.3.2006, BT-Drucksache 16/887, S. 56, 60. 267 So aber Raiser, ZWE 2001, S. 173 ff. (177). 268 Ott, ZMR 2002, S. 97 ff. (98). 269 Ott, ZMR 2002, S. 97 ff. (98). 270 Begründung zu dem Entwurf eines Gesetzes über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht, BR-Drucksache 75/51, in: Bärmann/Pick/Merle, Kommentar Wohnungseigentumsgesetz, Anhang I, 1. Teil, S. 1606 ff.

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

Verbände. Nach dem Regelungskonzept des WEG von 1951 bestanden zu solchen erhebliche Unterschiede, insbesondere wurde die WE-Gemeinschaft nicht mit einer zureichenden Handlungsorganisation und mit einem gesicherten Haftungsobjekt ausgestattet. Denn der Verwalter war keinesfalls Organ der WE-Gemeinschaft, insbesondere war er nach § 27 II WEG a. F. nicht zur gerichtlichen Vertretung befugt, und das Verwaltungsvermögen war in seinem Bestand nicht geschützt. Im Unterschied zu allen anderen zivilrechtlichen rechtsfähigen Verbänden271 wird eine WE-Gemeinschaft nicht rechtsgeschäftlich begründet und auch nicht durch eine Satzung bzw. einen Gesellschaftsvertrag verfasst.272 Denn für eine WE-Gemeinschaft ist die Feststellung einer Satzung nicht konstitutiv. Die Gemeinschaft entsteht durch den Abschluss eines Vertrages nach §§ 3, 4 WEG oder durch eine einseitige Teilung nach § 8 WEG und durch die Eintragung der Mitglieder in das Grundbuch. Die WE-Gemeinschaft basiert daher nicht auf einer rechtsgeschäftlichen Grundlage, sondern auf gesetzlichen Vorschriften, die das Rechtsverhältnis der Wohnungseigentümer untereinander und die Verwaltung regeln, §§ 10 ff., 20 ff. WEG. Die Gemeinschaftsordnung nach § 10 I S. 2 WEG ist demgegenüber fakultativ und nicht wie beispielsweise eine Vereinssatzung nach § 25 BGB konstitutiv. Auch wenn es sich tatsächlich so verhält, dass die Mehrheit aller WE-Gemeinschaften über eine Gemeinschaftsordnung mit in das Grundbuch eingetragenen Vereinbarungen verfügt (§§ 10 II, 5 IV WEG), so entspricht dies nicht dem im Gesetz vorgesehenen Grundtypus.273 Nach diesen Ausführungen ergeben sich Bedenken gegen das induktive Vorgehen des BGH zur Ermittlung der „Teilrechtsfähigkeit“ der WE-Gemeinschaft, weil es hierfür keine zureichenden Grundlagen bei der WE-Gemeinschaft gibt. Insgesamt entsteht hinsichtlich des WEG a. F. nicht der Eindruck einer „planwidrigen Unvollständigkeit“ und seiner Ergänzungsbedürftigkeit bezüglich der „Teilrechtsfähigkeit“. Diese war nicht zwingend aus dem Gesetz zu folgern und nach seiner Teleologie – Schaffung einer neuen Eigentumsform – nicht unbedingt zu erwarten. Mithin handelt es sich bei dem Beschluss des BGH ebenso wie bei der GbR mangels „Lücke“ im WEG274 um eine „gesetzesübersteigernde“ Rechtsfortbildung. Auch hier orientiert 271

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 7 I 1. Bork, ZIP 2005, S. 1205 ff. (1206 ff.); Rapp, MittBayNot 2005, S. 449 ff. (451 ff.). 273 Bork, ZIP 2005, S. 1205 ff. (1206 f.); Rapp, MittBayNot 2005, S. 449 ff. (451). 274 Vgl. auch Rapp, MittBayNot 2005, S. 449 ff. (453): „Es kann mit guten Gründen bezweifelt werden, ob überhaupt eine Lücke im Gesetz vorliegt . . .“; a. A. Maroldt, ZWE 2004, S. 42 ff. (43); Raiser, ZWE 2001, S. 173 ff. (173). 272

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“ 133

sich die Schaffung einer „teilrechtsfähigen“ Gemeinschaft nicht an dem Zweck, eine besonders organisierte Form für eine Eigentumszuordnung zu schaffen, sondern an dem darüber hinausgehenden Rechtsgedanken der Vereinfachung des Auftretens der Gemeinschaft im Rechtsverkehr. Diese Rechtsfortbildung sollte ebenfalls als „praeter legem“ eingeordnet werden, weil nicht ersichtlich ist, dass sie zu einem Außerkrafttreten von Vorschriften führt und ferner nicht gesagt werden kann, dass der Gesetzgeber die „Teilrechtsfähigkeit“ mit Sicherheit ausschließen wollte. Hier kann auf die Ausführungen zur GbR zurückgegriffen werden275, weil auch hinsichtlich der WE-Gemeinschaft aufgrund der Neuheit der Rechtsfähigkeit ohne Rechtspersönlichkeit Vorsicht bei der Ermittlung des gesetzgeberischen Willens geboten ist. Die individualistische Richtung des Wortlautes des WEG a. F. und die fehlende Thematisierung der Rechtsfähigkeit im Gesetzgebungsverfahren sollten nicht als eindeutige Ablehnung der Rechtsfähigkeit gewertet werden. Die Annahme einer rechtsfähigen Einheit der WEGemeinschaft kann wie eine „teilrechtsfähige“ GbR neben den Wortlaut des Gesetzes treten, womit es sich um eine Rechtsfortbildung „praeter legem“ handelt. b) Das WEG von 2007 Mit der Novelle zum WEG verfolgt der Gesetzgeber das Ziel, das Wohnungseigentumsrecht praktikabler zu gestalten.276 Nach seiner Konzeption geht das neue WEG ebenfalls von einem individuellen Verständnis aus und ergänzt dieses durch die „teilrechtsfähige“ Gemeinschaft. Dies wird aus dem neuen Absatz I der grundlegenden Vorschrift § 10 WEG deutlich, die grundsätzlich die Wohnungseigentümer als Inhaber der Rechte und Pflichten ansieht. Auch § 27 WEG enthält zunächst Vertretungsvorschriften hinsichtlich der Wohnungseigentümer und erst im Absatz III hinsichtlich der Gemeinschaft. Die Anordnung der „Teilrechtsfähigkeit“ in § 10 VI S. 1 WEG als Fähigkeit der WE-Gemeinschaft, Rechte zu erwerben und Pflichten einzugehen, lehnt sich in der Formulierung an § 14 II BGB und § 124 I HGB an. Der Satzteil „gegenüber Dritten und Wohnungseigentümern“ zeigt, dass die Rechtsfähigkeit sowohl das Außenverhältnis als auch das Innenverhältnis der Gemeinschaft zu den Wohnungseigentümern umfasst. Das Wort „selbst“ soll die eigenständige Stellung der WE-Gemeinschaft gegenüber ihren Mitgliedern verdeutlichen. Inhaltlich bezieht sich die Rechtsfähigkeit 275

Teil 2 B. I. 1. e) bb). Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung – Drucksache 16/887 – Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze, BT-Drucksache 16/3843, S. 46. 276

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

auf Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen „im Rahmen der gesamten Verwaltung“, womit die gesamte Geschäftsführung zugunsten der Wohnungseigentümer bezüglich des gemeinschaftlichen Eigentums gemeint ist.277 Weitere im Zusammenhang mit der Rechtsfähigkeit stehende Regelungen sind § 10 VI S. 4 WEG, der im Sinne der Sicherung der Identitätsausstattung eine zwingende Regelung der Bezeichnung enthält, und § 10 VI S. 5 WEG mit der Anordnung der Parteifähigkeit. § 10 VII WEG bringt insoweit eine Erleichterung, als das Verwaltungsvermögen jetzt klar der Gemeinschaft selbst zugeordnet wird. Eine anteilige Außenhaftung der Wohnungseigentümer wird in § 10 VIII WEG normiert und § 11 III WEG n. F. schließt das Insolvenzverfahren über die Gemeinschaft aus. Der neue § 27 III WEG regelt, inwieweit der Verwalter Vertretungsmacht zur Abgabe von Willenserklärungen und zur Vornahme von Rechtshandlungen für die Gemeinschaft hat. 2. Die Vorteile der „Teilrechtsfähigkeit“ für den Rechtsverkehr gegenüber der bisherigen Rechtslage Sowohl der BGH als auch der Gesetzgeber sehen in der Anordnung der „Teilrechtsfähigkeit“ ein Modell zur Vereinfachung der Rechtslage für die WE-Gemeinschaft.278 Wie bei der GbR stellt sich die Frage, inwieweit die „Teilrechtsfähigkeit“ praktische Vorteile für das Handeln der WE-Gemeinschaft im Rechtsverkehr bewirkt und ob daher ein entsprechendes Bedürfnis des Rechtsverkehrs nach Rechtsfähigkeit für einen Teilbereich bejaht werden kann. Hierbei ist auf die Unabhängigkeit des Verbandes von seinen Mitgliedern, die Durchsetzung von Forderungen und auf die prozessuale Situation näher einzugehen. a) Die Unabhängigkeit des Verbandes von seinen Mitgliedern aa) Die Zuordnung des Verwaltungsvermögens Die neue Rechtslage ordnet das Verwaltungsvermögen, das einerseits aus den im Wege der Verwaltungsrechtsgeschäfte erworbenen Sachen (z. B. das Heizöl im Tank) und Forderungen gegen Dritte (z. B. Ansprüche gegen eine 277 Vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes vom 9.3.2006, BT-Drucksache 16/887, S. 60; Pick, WEG Kommentar, § 10, Rn. 38. 278 Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung – Drucksache 16/887 – Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze, BT-Drucksache 16/3843, S. 46.

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Bank aus einer Kontoverbindung) und andererseits aus den Ansprüchen der WE-Gemeinschaft gegen die einzelnen Wohnungseigentümer („Sozialansprüche“ insbesondere gerichtet auf Zahlung von Beitragsvorschüssen gemäß § 28 WEG und auf Zahlung von Sonderumlagen) besteht279, eindeutig der Gemeinschaft zu. Dies ergibt sich bereits aus der „Teilrechtsfähigkeit“ selbst, weil die Gemeinschaft Inhaberin des Verwaltungsvermögens wird. Insoweit kommt § 10 VII S. 1 WEG n. F. lediglich klarstellende Bedeutung zu. Damit erübrigt sich der Meinungsstreit hinsichtlich der Zuordnung des Verwaltungsvermögens, in dem die Ansichten von einem gemeinschaftlichen Eigentum i. S. v. § 1 V WEG, einer Bruchteilsgemeinschaft an jedem einzelnen Gegenstand gemäß §§ 741 ff. BGB oder einer gesamthänderischen Bindung vertreten wurden.280 Auch entfällt die Problematik, wie das Verwaltungsvermögen nach einem Eigentümerwechsel auf einen Sonderrechtsnachfolger übergeleitet wird. Die überwiegende Ansicht, die von einer Bruchteilsgemeinschaft ausging, hatte zur Folge, dass über einzelne Gegenstände des Verwaltungsvermögens gemäß § 747 S. 1 BGB frei verfügt werden konnte und dass die Bruchteile pfändbar waren. Ein automatischer Übergang auf neue Wohnungseigentümer kam demnach mit Ausnahme derjenigen Gegenstände des Verwaltungsvermögens, die gemäß § 97 BGB Zubehör darstellen und nach §§ 311 c, 926 BGB vom Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft erfasst werden, nicht in Betracht. Daher wurde u. a. vertreten, dass der Kaufvertrag gemäß § 157 BGB i. d. R. dahingehend auszulegen sei, dass der Anteil an den Vermögensgegenständen mitveräußert werde.281 Diese Lösung versagte jedoch bei einem gesetzlichen Erwerb von Wohnungseigentum in der Zwangsversteigerung. Nach einer anderen Ansicht, die allein das Sondereigentum und das Miteigentum als Bruchteilseigentum einordnete und dem Verwaltungsvermögen eine eigenständige rechtliche Existenz in Form einer gesamthänderischen Bindung zuschrieb, wurde der Gesamthandsanteil als subjektiv-dingliches Recht qualifiziert, das kraft Gesetzes nach § 96 BGB analog auf den neuen Wohnungseigentümer übergehen sollte.282 Hingegen ist Eigentümer des Verwaltungsvermögens jetzt allein der Verband, in den der einzelne Wohnungseigentümer über seine Mitgliedschaft 279 Vgl. Maroldt, S. 15 f.; Bork, ZInsO 2005, S. 1067 ff. (1068); nach § 10 VII S. 2 WEG n. F. sollen zusätzlich auch die im Rahmen der gesamten Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums entstandenen Verbindlichkeiten zum Verwaltungsvermögen gehören. 280 Vgl. Teil 1 B. II. 1. 281 OLG Düsseldorf, Urt. vom 20.4.1994, NJW-RR 1994, S. 1038 f. (1038); Rapp, in: Staudinger Kommentar BGB, Band 1, Einl zum WEG, Rn. 39 f. 282 Merle, S. 101 ff., 109 f.

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

integriert ist. Dem Veräußerer steht damit kein übertragungsfähiger Anteil am Verwaltungsvermögen mehr zu. Das Verwaltungsvermögen verbleibt im Falle eines Eigentümerwechsels bei dem Verband und der Sonderrechtsnachfolger hat unabhängig davon, ob er das Wohnungseigentum rechtsgeschäftlich oder gesetzlich in der Zwangsversteigerung erwirbt, an diesem aufgrund seiner Mitgliedschaft teil.283 Damit ermöglicht die „Teilrechtsfähigkeit“ eine klare Zuordnung des Verwaltungsvermögens, die zu einer festen Verbindung mit den beiden dinglichen Komponenten Miteigentum und Sondereigentum führt. Isolierte Verfügungen über Anteile an den Gegenständen des Verwaltungsvermögens sowie Pfändungen eines Anteiles durch Gläubiger werden auf diese Weise verhindert. Die notwendige Verbindung mit dem Wohnungseigentum und Zweckerhaltung des Verwaltungsvermögens wurde indes aber auch nach der bisherigen Rechtslage durch vertretbare Lösungen wie mittels einer Einordnung als gemeinschaftliches Eigentum gemäß § 1 V WEG oder durch eine dingliche Verknüpfung gemäß § 96 BGB erzielt. Zu denken ist ferner daran, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Reform des WEG die von ihm auch in Erwägung gezogene Möglichkeit284 hatte, den Übergang des Anteils am Verwaltungsvermögen entsprechend den Vorschlägen des Schrifttums285 positiv-rechtlich anzuordnen, womit diesbezüglich Rechtsklarheit bestanden hätte. bb) Die Bindung des Sonderrechtsnachfolgers an bestehende Verträge Vor der Bejahung der „Teilrechtsfähigkeit“ der Gemeinschaft wurden aus den Verwaltungsrechtsgeschäften immer die einzelnen Wohnungseigentümer als Personenmehrheit unter ihrer Sammelbezeichnung gemäß § 432 BGB berechtigt286 und gemäß §§ 421, 427 BGB verpflichtet.287 Im Rahmen des Vertragsabschlusses handelten die Wohnungseigentümer i. d. R. durch den Verwalter, der die erforderlichen Willenserklärungen abgab und gemäß § 27 283

Vgl. Hügel, DNotZ 2005, S. 753 ff. (758 f.); Bub, ZWE 2007, S. 15 ff. (17 f.); vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes vom 9.3.2006, BT-Drucksache 16/887, S. 63. 284 Die Bundesregierung hat im Gesetzgebungsverfahren auch geprüft, ob eine bloße Regelung eines gesetzlichen Übergangs des Verwaltungsvermögens bei der Übertragung von Wohnungseigentum zweckmäßiger als eine Anordnung von Teilrechtsfähigkeit gewesen wäre. BT-Drucksache, 16/887, S. 56. 285 Armbrüster, DNotZ 2003, S. 493 ff. (511 f.). 286 Vgl. Wolf, in: Soergel BGB Kommentar, § 432, Rn. 3. 287 Pick, in: Pick WEG Kommentar, § 16, Rn. 140.

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“ 137

II Nr. 3 WEG a. F. entgegennahm. Wurde ein Verwalter nicht bestellt, so konnte die WE-Gemeinschaft durch die Wohnungseigentümer handeln oder einen Dritten zum Vertragsabschluss bevollmächtigen.288 Vertragspartei waren indes stets diejenigen Wohnungseigentümer, die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Mitglieder der WE-Gemeinschaft waren.289 Damit stellte sich die Frage, ob und wie ein neuer Wohnungseigentümer an bereits abgeschlossene Verträge gebunden war. Für die Einbeziehung eines neuen Eigentümers in Dauerschuldverhältnisse wurden unterschiedliche rechtliche Konstruktionen bemüht. Nach einer Variante der rechtsgeschäftlichen Lösung wurde der Vertrag nach der Verkehrssitte gemäß § 157 BGB so ausgelegt, dass bei einem Handeln der Wohnungseigentümer unter einer Kollektivbezeichnung der Gläubiger der Auswechselung des Schuldners von vornherein zustimmt. Dies sei möglich, weil entgegen dem Wortlaut von § 415 BGB, der die Wirksamkeit einer zwischen dem Schuldner und dem Dritten vereinbarte Schuldübernahme von einer Genehmigung des Gläubigers abhängig macht, auch eine Einwilligung desselben ausreiche. Im Falle der Veräußerung des Wohnungseigentums scheide der alte Wohnungseigentümer aus dem Vertragsverhältnis aus und der Nachfolger trete mit schuldbefreiender Wirkung zugunsten des Veräußerers in den Vertrag ein.290 Nach einer anderen Lösungsvariante sollten einzelne Forderungen im Rahmen der Dauerschuldverhältnisse regelmäßig aufschiebend bedingt sein und erst durch den Ablauf eines jeweiligen Abrechnungszeitraumes entstehen, so dass derjenige Schuldner war, der im Zeitpunkt des Bedingungseintrittes Wohnungseigentümer war.291 Nach der wohnungseigentumsrechtlichen Konstruktion wurde auf § 10 III, IV WEG analog abgestellt, weil der Sonderrechtsnachfolger im Zeitpunkt seines Eintritts ein Eigentümer sei, der nicht an der Beschlussfassung mitgewirkt habe, oder einem solchen zumindest gleich stehe.292 Hingegen ergibt sich unter Zugrundelegung der „Teilrechtsfähigkeit“ der WE-Gemeinschaft, dass diese selbst Vertragspartei wird. Sie allein als „teilrechtsfähige“ Gemeinschaft, und nicht mehr die einzelnen Wohnungseigentümer als Personenmehrheit, wird an dem Vertragsverhältnis beteiligt, indem die Handlungen des Verwalters (§ 27 III S. 1 WEG n. F.) oder der Wohnungseigentümer (§ 27 III S. 2 WEG n. F.) der Gemeinschaft selbst zugerechnet werden. Das Problem, wie ein neuer Eigentümer an bestehende 288

Vgl. Maroldt, S. 29. Rapp, in: Staudinger Kommentar BGB, Band 1, Einl zum WEG, Rn. 49 ff. 290 Rapp, in: Staudinger Kommentar BGB, Band 1, Einl zum WEG, Rn. 54. 291 Vgl. Bork, in: Staudinger Kommentar, § 163, Rn. 2. 292 Zur Bindung zumindest an den Verwaltervertrag: BayObLG, Beschl. vom 6.10.1986, NJW-RR 1987, S. 80 f.; OLG Hamm, Beschl. vom 23.5.2000, NJW-RR 2000, S. 1611 ff. (1613); Merle, S. 102 ff. 289

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

Verträge der WE-Gemeinschaft mit Dritten gebunden ist, stellt sich nach der neuen Rechtslage nicht, und die Frage, ob und wie der Veräußerer und der Erwerber für eine Verpflichtung einzustehen haben, ist eine Thematik der Haftungsverfassung.293 Damit ergibt sich mit der Unabhängigkeit des Verbandes von seinen Mitgliedern – wie bei der GbR – eine erhebliche Vereinfachung. Dies gilt insbesondere für Dauerschuldverhältnisse (z. B. Wartungs-, Versorgungs-, Dienst- und Mietverträge), die gerade bei WE-Gemeinschaften notwendigerweise abgeschlossen werden. cc) Gesetzliche Schuldverhältnisse Ferner gilt die Unabhängigkeit vom Mitgliederbestand nicht nur für rechtsgeschäftlich, sondern auch für gesetzlich begründete Verbindlichkeiten, soweit diese von der „Teilrechtsfähigkeit“ erfasst werden.294 Daher würde im Rahmen der deliktischen Haftung keine Schuldnermehrheit der Wohnungseigentümer mit der Anwendbarkeit von § 840 BGB295 mehr gegeben sein, sondern es würde die „teilrechtsfähige“ WE-Gemeinschaft haften. In diesem Zusammenhang müsste danach gefragt werden, ob Handlungen natürlicher Personen der WE-Gemeinschaft zugerechnet werden können. Vom Standpunkt einer „teilrechtsfähigen“ WE-Gemeinschaft als Einheit im Rechtsverkehr fällt es wie bei einer „teilrechtsfähigen“ GbR296 leichter, eine Zurechnung des zum Schadensersatz führenden Handelns durch den Verwalter nach § 31 BGB analog an die WE-Gemeinschaft zu bejahen. Denn § 31 BGB erfordert – wie bereits nachgewiesen wurde – eine eigenständige rechtsfähige Organisation.297 Schädigt also ein Verwalter Dritte bei der Verwaltungstätigkeit (etwa im Zusammenhang mit einem Vertragsabschluss), so wird dies der Gemeinschaft im Rahmen einer Haftung gemäß § 823 BGB nach § 31 BGB analog zugerechnet.298 Für Bereicherungsansprüche würde im Rahmen der „Teilrechtsfähigkeit“ ebenfalls gelten, dass die WE-Gemeinschaft wie eine „teilrechtsfähige“ GbR selbst Gläubigerin bzw. Schuldnerin ist. Demgegenüber können bei einer Verneinung von „Teilrechtsfähigkeit“ allein die einzelnen Wohnungseigentü293

Vgl. Maroldt, S. 36. Dazu ausführlicher Teil 2 B. II. 3. c. 295 Rapp, in: Staudinger Kommentar, WEG, Einl., Rn. 51; Merle, Pick WEG Kommentar, § 16, Rn. 145 f. 296 Vgl. Teil 2 B. I. 2. bb). 297 Ebda. 298 Für die Analogie schon nach alter Rechtslage: Merle, in: Pick WEG Kommentar, § 27, Rn. 232; ob sich die Einstandspflicht aus § 31 BGB analog oder § 278 BGB analog ergibt, wurde vom OLG München offen gelassen, Beschl. vom 24.10.2005, NJW 2006, S. 1293 ff. (1294). 294

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“ 139

mer, und nicht die Gemeinschaft, Empfänger einer Bereicherung sein. Haftungssubjekte sind mithin allein die Wohnungseigentümer. Damit kann jeder Wohnungseigentümer nur das herausgeben, was er selbst erlangt hat. Bei einem Wechsel der Mitglieder von WE-Gemeinschaften wurde für gesetzliche Ansprüche nach bisheriger Rechtslage eine Weiterhaftung des ausgeschiedenen Eigentümers für diejenigen Ansprüche angenommen, die vor seinem Ausscheiden begründet worden sind. Eine Haftung des neuen Eigentümers wurde überwiegend verneint.299 Damit war die frühere Rechtslage für einen Gläubiger auch hinsichtlich gesetzlicher Ansprüche schwierig, weil es auf den konkreten Mitgliederbestand im Zeitpunkt der Begründung des Schuldverhältnisses ankam und er insbesondere im Rahmen von Bereicherungsansprüchen mehrere u. U. sogar verschiedene Ansprüche, und nicht lediglich einen einheitlichen gegen die Gemeinschaft, verfolgen musste. Daher kann im Rahmen der gesetzlichen Ansprüche von einer Vereinfachung aufgrund der neuen Rechtslage ausgegangen werden. b) Die Durchsetzung von Forderungen Während es nach der bisherigen Rechtslage umstritten war, ob der einzelne Wohnungseigentümer zur Durchsetzung einer gemeinschaftlichen Forderung befugt war und es hiefür nach der überwiegenden Ansicht wegen § 21 I WEG einer Ermächtigung der Gemeinschaft durch einen Beschluss bedurfte, ist bei Anerkennung der „Teilrechtsfähigkeit“ die Gemeinschaft selbst Inhaberin der Forderungen. Daher kann auch nur diese ihre Ansprüche gegen Dritte bzw. Wohnungseigentümer (Sozialansprüche) geltend machen, wofür ebenfalls ein entsprechender Beschluss erforderlich ist.300 Hinsichtlich der Durchsetzung von Forderungen gegen einzelne Wohnungseigentümer ergeben sich Vereinfachungen. Zunächst bestand früher das Problem, dass Gläubiger von Beitragsansprüchen nach überwiegender Auffassung die übrigen Wohnungseigentümer nach Bruchteilen waren. Dabei waren für jede einzelne Fälligkeit diejenigen Personen auszuweisen, die im Zeitpunkt der Fälligkeit Wohnungseigentümer waren.301 Darauf kommt es bei einem Abstellen auf die Gemeinschaft selbst nicht mehr an, weil allein diese Gläubigerin der Beitragsansprüche ist. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der Gemeinschaft müsste konsequenterweise ihre Grundbuchfähigkeit zur Folge haben, weil allein die „teilrechtsfähige“ Gemeinschaft Inhaberin der dinglichen Rechtspositionen ist. Bejaht man 299 300 301

Vgl. Maroldt, S. 61. Vgl. Maroldt, S. 41 f. Wolfsteiner, in: Festschrift für Wenzel, S. 59 ff. (63).

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

die Grundbuchfähigkeit unter Ausblendung der Problematik der Publizität, die jedoch – wie an späterer Stelle erörtert werden soll – erheblich gegen eine Grundbuchfähigkeit der WE-Gemeinschaft spricht302, ergeben sich Erleichterungen insbesondere hinsichtlich der dinglichen Sicherung von Beitragsansprüchen. Damit würde die Stellung der Gemeinschaft im Falle der Zahlungsunfähigkeit eines Wohnungseigentümers verbessert werden. Zahlungsansprüche könnten dann bereits bei der Begründung des einzelnen Wohnungseigentums beispielsweise durch die Bestellung einer Grundschuld zugunsten der WE-Gemeinschaft gesichert werden.303 Des Weiteren bestünde die Möglichkeit der Eintragung einer Zwangshypothek in das Grundbuch. Dabei würde dann auf die Gemeinschaft selbst abgestellt, womit sich die nach § 15 I GBV erforderliche Angabe aller Wohnungseigentümer erübrigt.304 c) Die prozessualen Vorteile der Parteifähigkeit Für den Prozess ergeben sich ähnliche Vereinfachungen wie bei der GbR. Während nach der früheren Rechtslage im Aktivprozess alle Wohnungseigentümer gemäß § 62 I ZPO wie Gesellschafter als notwendige Streitgenossen auftraten bzw. im Passivprozess der Gläubiger wegen der gesamtschuldnerischen Haftung die Wahl hatte, ob er einen oder mehrere Eigentümer verklagte305, kann nun gemäß § 10 VI S. 5 WEG n. F. die parteifähige WE-Gemeinschaft (§ 50 I ZPO) hinsichtlich der das Verwaltungsvermögen betreffenden Forderungen selbst Klägerin und Beklagte sein. aa) Die Unabhängigkeit von dem aktuellen Mitgliederbestand Die Hilfskonstruktion der früheren Rechtsprechung, nach der durch die Zulassung einer Kurzbezeichnung auf eine Aufzählung aller Wohnungseigentümer im Rubrum verzichtet werden durfte, ist nun entbehrlich. Nach dieser Rechtsprechung entsprach die Kurzbezeichnung „Wohnungseigentümergemeinschaft XY-Straße“ den Erfordernissen von § 253 II Nr. 1 ZPO und war dahingehend auszulegen, dass hiermit die einzelnen, sich aus einer beizufügenden Eigentümerliste entnehmbaren Mitglieder gemeint 302

Dazu ausführlicher Teil 2 B. II. 3. e) bb). Rapp, MittBayNot 2005, S. 449 ff. (459). 304 Vgl. III 6. b und 7. der Gründe. 305 Wenn die Wohnungseigentümer einen Anspruch nur gemeinschaftlich erfüllen konnten, galt auch im Passivprozess § 62 I ZPO. Ferner hatte der Gläubiger Klage gegen alle Wohnungseigentümer zu erheben, um in das Verwaltungsvermögen zu vollstrecken. 303

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“ 141

sind.306 Dadurch war zwar die Bezeichnung im Rubrum vereinfacht. Die Auslegung anhand der Eigentümerliste bedeutete aber, dass auf den Mitgliederbestand in concreto abgestellt wurde. Damit war es gerade bei großen Gemeinschaften für den Aktivprozess empfehlenswert, den Verwalter als Prozessstandschafter einzuschalten.307 Für den Passivprozess bestand das Problem, wie sich ein Wechsel der Wohnungseigentümer während des Prozesses auswirkte. Wie bereits gezeigt wurde, bestand ein materiell-rechtlicher Anspruch grundsätzlich nur gegen diejenigen Wohnungseigentümer, die im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses Mitglieder der Gemeinschaft waren308 und gemäß § 427 BGB gesamtschuldnerisch hafteten. Daher konnte ein Gläubiger grundsätzlich nur diese Wohnungseigentümer verklagen, womit die Klage gegen die Wohnungseigentümer oder in der Kurzbezeichnung gegen die „Wohnungseigentümergemeinschaft XY-Straße“ gerichtet werden musste, mit Ausnahme der seit Vertragsabschluss neu eingetretenen Wohnungseigentümer, und daneben gegen die inzwischen ausgeschiedenen Wohnungseigentümer. Dies verlangte von einem Gläubiger höchste Sorgfalt bei der Erstellung der Eigentümerliste und hinsichtlich des Zeitpunktes.309 Demgegenüber war eine Klage unabhängig von einem Wechsel des Eigentümerbestandes nur auf Grundlage einer konstruierten Einbeziehung neuer Wohnungseigentümer möglich.310 Für das Rechtsmittelverfahren bestand die weitere Problematik, dass eine nicht rechtsfähige und nicht parteifähige WE-Gemeinschaft auch nicht rechtsmittelbefugt ist. Rechtsmittelführer wären alle Streitgenossen, die eindeutig zu bezeichnen sind. Dennoch wurde der nicht parteifähigen WE-Gemeinschaft die Rechtsmittelbefugnis zugesprochen und es wurde für zulässig erachtet, im Berufungsverfahren die Liste der Wohnungseigentümer nachzureichen.311 Ferner galt die Zulässigkeit der Kurzbezeichnung „Wohnungseigentümergemeinschaft XY-Straße“ nicht hinsichtlich der Schuldnerseite im Vollstreckungsverfahren, womit wegen § 750 I S. 1 ZPO alle Wohnungseigentümer 306 BGH, Urt. vom 12.5.1977, NJW 1977, S. 1686 f.; weitere Hilfskonstruktionen waren die Zulassung der gewillkürten Prozessstandschaft für den Verwalter, BGH, Beschl. vom 21.4.1988, BGHZ 104, S. 197 ff., und die Zustellungsmöglichkeit an den Verwalter, BGH, Urt. vom 25.9.1980, NJW 1981, S. 282 ff. 307 Das für eine gewillkürte Prozessstandschaft erforderliche schutzwürdige Interesse wurde aus der Verpflichtung des Verwalters zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung gefolgert. BGH, Beschl. vom 21.4.1988, BGHZ 104, S. 197 ff. (199). 308 Vgl. Teil 2 B. II. 2. a) bb). 309 Derleder, PiG 63, S. 29 ff. (41). 310 Vgl. Teil 2 B. II. 2. a) bb). 311 BGH, Beschl. vom 13.7.1993, NJW 1993, 2943 f.

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

namentlich im Titel aufgeführt werden mussten,312 und dieser bei einem Eigentümerwechsel nach Rechtshängigkeit gemäß § 727 ZPO analog umgeschrieben werden musste. Ein großer Vorteil der Parteifähigkeit sollte mithin darin gesehen werden, dass es auf den aktuellen Mitgliederbestand der Gemeinschaft jetzt nicht mehr ankommt. Das Erkenntnisverfahren wird somit von einem Eigentümerwechsel nicht mehr berührt. Gleiches gilt für die Zwangsvollstreckung, weil ein Titel gegen bzw. für die Gemeinschaft gemäß § 750 I S. 1 ZPO ausreichend sein wird. bb) Die Bezeichnung der Partei Im Hinblick auf die Parteibezeichnung ergibt sich für die WE-Gemeinschaft der bedeutende Unterschied zur GbR, dass der Gesetzgeber im Sinne der Sicherheit des Rechtsverkehrs eine zwingende Regelung der Bezeichnung der WE-Gemeinschaft gemäß § 10 VI S. 4 WEG n. F. geschaffen hat, in der die Angabe des Grundstückes erforderlich ist. Damit bestehen an der Identitätsausstattung313 keine Zweifel mehr, weil neben dem Sitz (Lokalisierung durch das Grundstück) jede WE-Gemeinschaft über einen gesetzlich vorgeschriebenen Namen verfügt („Wohnungseigentümergemeinschaft XYStraße“). Insoweit besteht für den Gläubiger einer WE-Gemeinschaft anders als für denjenigen einer GbR314 keine Gefahr der Konfrontation mit Fantasienamen. Dennoch ergibt sich auch für die WE-Gemeinschaft das Problem, dass diese selbst wie die GbR nicht registermäßig erfasst ist. Eine Publizität kann sich nur daraus ergeben, dass die Mitglieder der Gemeinschaft gemäß § 7 I WEG in den Wohnungsgrundbüchern einzutragen sind. Mitglied der WE-Gemeinschaft kann damit nur sein, wer als Wohnungseigentümer im Grundbuch eingetragen ist. Daher kann die personelle Zusammensetzung der WE-Gemeinschaft aus dem Grundbuch ermittelt werden. Jedoch ist die Gemeinschaft selbst einschließlich ihrer Vertretungsverhältnisse nicht im Grundbuch erfasst.315 Gerade die Angabe der Vertretungsverhältnisse ist ein wesentlicher Bestandteil der Publizität einer Organisation, weil hiermit die Handlungsorganisation offen gelegt wird. Dass die Vertretung der WE-Gemeinschaft durch den Verwalter gesetzlich gemäß § 27 WEG geregelt ist, 312

Vgl. BayObLG, Beschl. vom 23.1.1986, NJW-RR 1986, S. 564 f. (564). Vgl. zur Identitätsausstattung: John, S. 92 ff. 314 Vgl. Teil 2 B. I. 2. d) aa). 315 Teilweise wird angenommen, dass sich eine Publizität der WE-Gemeinschaft direkt aus dem Grundbuch ergibt. So z. B. Bärmann, DNotZ 1985, S. 395 ff. (396 ff.); Maroldt, S. 98 ff. 313

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“ 143

hilft nicht über die fehlenden Angaben bezüglich des Verwalters in einem Register hinweg316, weil nirgends offen festgehalten wird, wer denn überhaupt der Verwalter der betreffenden WE-Gemeinschaft ist. Auch bei einer AktG oder einer GmbH ist gesetzlich vorgeschrieben, dass diese gemäß § 78 AktG bzw. § 35 GmbHG von dem Vorstand bzw. Geschäftsführer gerichtlich vertreten werden. Dennoch sind im Handelsregister die Vorstandsmitglieder (§ 39 I S. 1 AktG) bzw. die Geschäftsführer (§ 8 I Nr. 2 GmbHG) namentlich anzugeben. Im Rahmen der Klageschrift müssen die gesetzlichen Vertreter einer rechtsfähigen Organisation genau, d.h. namentlich, bezeichnet werden. Damit steht der Kläger bei der WE-Gemeinschaft vor der Schwierigkeit, wen er in der Klageschrift als Vertreter der Gemeinschaft bezeichnet. Weil diesbezüglich keine Möglichkeit einer Registereinsicht besteht, müsste er – wie ein Kläger gegen eine GbR – auf eine Auskunftsklage verwiesen werden. Sofern ein Verwalter nicht existiert, besteht nach der neuen Rechtslage gemäß § 27 III S. 2 WEG grundsätzlich Gesamtvertretung, was für den Kläger bedeutet, dass er alle Wohnungseigentümer als gesetzliche Vertreter in der Klageschrift bezeichnen muss, womit letztlich gegenüber der alten Rechtslage keine Vereinfachung bewirkt wird. cc) Die Notwendigkeit einer Klage gegen die Wohnungseigentümer Darüber hinaus ist auch nach Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit eine Klage gegen alle Wohnungseigentümer notwendig, wenn zu erwarten ist, dass das Verwaltungsvermögen nicht zur Befriedigung des Gläubigers ausreicht. In diesem Fall muss gesondert geklagt werden, weil im Prozess gegen die WE-Gemeinschaft wie bei der GbR und bei den Personenhandelsgesellschaften nicht über eventuelle persönliche Einwendungen der Wohnungseigentümer entschieden wird317, vgl. § 10 VIII S. 2 WEG n. F. Weil das Verwaltungsvermögen der Gemeinschaft gesetzlich nicht gesichert ist und der Gläubiger auch keinerlei Kenntnis über dessen vorhandene Höhe hat, muss ihm empfohlen werden, stets neben der Gemeinschaft wegen der nur anteiligen Außenhaftung (§ 10 VIII S. 1 WEG n. F.) alle Wohnungseigentümer zu verklagen. Dies kann bei größeren Gemeinschaften eine Vielzahl von Prozessen bedeuten und bringt keine Erleichterung gegenüber der alten Rechtslage, nach der ein Kläger wegen der gesamtschuldnerischen Haftung gegen einen einzelnen Wohnungseigentümer vorgehen konnte bzw. zur Vollstreckung in das Verwaltungsvermögen alle Wohnungseigentümer verklagen musste.318 316 317 318

Anders vgl. Maroldt, S. 99. Vgl. Teil 2 B. I. 2. d) bb). Vgl. zur bisherigen Rechtslage im Prozess: Renner, S. 152 ff.

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

d) Zwischenergebnis Es kann wie bei der GbR festgehalten werden, dass wesentliche praktische Vorteile der „Teilrechtsfähigkeit“ aus der Unabhängigkeit der Gemeinschaft von ihren Mitgliedern resultieren. Veränderungen im Mitgliederbestand lassen in materieller Hinsicht sowohl vertragliche als auch gesetzliche Schuldverhältnisse, in prozessualer Hinsicht sowohl das Erkenntnis-, als auch das Vollstreckungsverfahren unberührt. Insbesondere wird nun der Widerspruch, dass eine Kurzbezeichnung im Erkenntnisverfahren und teilweise im Vollstreckungsverfahren319 zulässig ist, obwohl die einzelnen Wohnungseigentümer Partei sind, vermieden. Auf Sonderkonstruktionen wie insbesondere die Beifügung einer Eigentümerliste und die Anerkennung einer gewillkürten Prozessstandschaft des Verwalters kann nun verzichtet werden, womit dem Grundsatz der Prozessökonomie Rechnung getragen wird. Ebenso wie bei der GbR sollte auch die allein aufgrund der Parteifähigkeit der WE-Gemeinschaft mögliche Zeugenvernehmung von nicht vertretungsberechtigten Wohnungseigentümern und ihre Unterwerfung unter die Zeugnispflicht gemäß §§ 380 – 382 ZPO und §§ 391 – 393 ZPO als Vorteil für die Rechtspraxis angesehen werden. Dennoch wird es auch im Rahmen von Klagen gegen die WE-Gemeinschaft nach wie vor dabei bleiben, dass neben der Gemeinschaft die einzelnen Wohnungseigentümer verklagt werden, weil allein dieses Vorgehen einen Zugriff auf das Privatvermögen ermöglicht. Wie bei der GbR kann es für den Kläger aufgrund der fehlenden Möglichkeit einer Registereinsicht auch Schwierigkeiten im Rahmen der Parteibezeichnung geben. Im materiellen Recht liegt eine wesentliche Vereinfachung ebenfalls in der Unabhängigkeit der Organisation von ihren Mitgliedern. Hier werden auf Grundlage der „Teilrechtsfähigkeit“ komplizierte rechtliche Konstruktionen zur Bewältigung der Zuordnung des Verwaltungsvermögens und zur Bindung neuer Eigentümer an bestehende Vertragsverhältnisse entbehrlich, was der V. Zivilsenat zutreffend hervorhebt.320 Dennoch sollte beachtet werden, dass nach der alten Rechtslage nur die juristische Begründung diffizil war. Das Ergebnis – die Einbindung des Rechtsnachfolgers in Verträge bzw. eine Beteiligung am Verwaltungsvermögen – war das gleiche und wurde mit vertretbaren juristischen Konstruktionen erzielt.

319 Die Kurzbezeichnung war in der Zwangsvollstreckung nur hinsichtlich der Gläubigerstellung anerkannt. Merle, in: Pick WEG Kommentar, § 45, Rn. 137. 320 III. 6. a) der Gründe.

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3. Die Bedenken gegen das neue Regelungskonzept Bejaht man damit insgesamt ein entsprechendes Bedürfnis des Rechtsverkehrs nach einer „Teilrechtsfähigkeit“ der WE-Gemeinschaft, stellt sich die Frage, ob das neue gesetzliche Regelungskonzept auf rechtsdogmatische Bedenken stößt. a) Die Handlungsfähigkeit des Verbandes durch den Verwalter und durch die Wohnungseigentümer Zunächst soll untersucht werden, ob das mit „Teilrechtsfähigkeit“ ausgestattete Rechtssubjekt WE-Gemeinschaft hinreichend handlungsfähig ist, was eine notwendige Voraussetzung für sein Auftreten im Rechtsverkehr ist. Die Handlungsfähigkeit der WE-Gemeinschaft wurde mit dem neuen WEG verbessert, ist aber dennoch in einigen Punkten unzureichend. Denn die „organschaftliche“ Vertretung durch den Verwalter gemäß § 27 III S. 1 WEG bzw. durch die Wohnungseigentümer gemäß § 27 III S. 2 WEG bleibt hinter sonstigen, von der Rechtsordnung als rechtsfähig anerkannten Rechtssubjekten zurück. Zunächst existiert nach dem neuen WEG wie nach der alten Rechtslage keine Pflicht zur Bestellung eines Verwalters, womit eine WE-Gemeinschaft auch dauerhaft ohne Verwalter existieren kann. Gesetzlich geregelt ist lediglich, dass die Bestellung eines Verwalters weder durch Beschluss noch durch Vereinbarung ausgeschlossen werden kann, § 20 II WEG. Demgegenüber müssen alle rechtsfähigen Organisationen ein Geschäftsführungsorgan haben (vgl. § 26 I S. 1 BGB, § 23 III Nr. 6 AktG, § 30 IV AktG, § 76 I AktG, § 6 GmbHG, § 9 GenG). Damit ist die Aussage des BGH, dass der Verwalter „unabdingbar“ ist, unzutreffend. Im Vergleich zu „echten“ Organen rechtsfähiger Verbände, deren Kennzeichen eine umfassende Handlungsbefugnis nach außen ist321, muss gesagt werden, dass der Gesetzgeber keine derartige Kompetenznorm für den Verwalter geschaffen hat. Es heißt etwa nicht, der Verwalter „vertrete“ die WE-Gemeinschaft gerichtlich und außergerichtlich (vgl. § 26 II S. 1 BGB, § 78 I AktG, § 35 I GmbHG). Stattdessen bleiben seine Aufgaben und Befugnisse nach wie vor enumerativ geregelt. Damit zeigt sich auch, dass von einer Nähe der WE-Gemeinschaft zur Körperschaft als Ansatzpunkt für die „Teilrechtsfähigkeit“ nicht gesprochen werden kann, weil Körperschaftlichkeit neben der Existenz einer Satzung vor allem durch das Vorhandensein von Organen gekennzeichnet ist.322 321 322

Hügel, DNotZ 2005, S. 753 ff. (764). Vgl. Teil 1 A. II. 1. b).

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

Der Umfang der Vertretungsmacht im Hinblick auf die Gemeinschaft ist nun eindeutig definiert. In einem eigenständigen Absatz III des § 27 WEG sind die Fallgruppen einer gesetzlichen Vertretungsmacht des Verwalters geregelt. Damit wird die aufgrund der „Teilrechtsfähigkeit“ bewirkte Doppelstellung als Vertreter der Wohnungseigentümer einerseits (Absatz II) und als Vertreter der Gemeinschaft andererseits (Absatz III S. 1) verdeutlicht.323 Die Stellung des Verwalters wurde erweitert, indem er nun im Passivprozess sowohl hinsichtlich der einzelnen Wohnungseigentümer als auch hinsichtlich der Gemeinschaft nach § 27 II Nr. 1, III S. 1 Nr. 1 WEG zustellungsbevollmächtigt ist und zur Vertretung im Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren befugt ist, § 27 II Nr. 1, III S. 1 Nr. 2 WEG n. F. Damit ist die gemäß § 10 VI S. 5 WEG n. F. parteifähige WE-Gemeinschaft nun auch prozessfähig, womit ein großes Defizit der alten Rechtslage behoben wird. Problematisch ist jedoch, dass nach dem Wortlaut des Gesetzes, der in § 27 II, III WEG von der Formulierung in § 27 I WEG („berechtigt und verpflichtet“) abweicht, der Verwalter nicht verpflichtet ist, von seiner Vertretungsmacht Gebrauch zu machen und den Prozess für die Wohnungseigentümer bzw. die WE-Gemeinschaft zu führen.324 Ferner wurde die Befugnis des Verwalters geregelt, mit einem Rechtsanwalt eine Streitwertvereinbarung zu treffen, § 27 II Nr. 6 WEG. Die Vertretungsmacht des Verwalters zur Beauftragung eines Rechtsanwaltes lässt sich dem Wortlaut der Regelungen des § 27 II Nr. 4 WEG und des § 27 III S. 1 Nr. 6 WEG nur mittelbar entnehmen.325 Ferner ist der Verwalter zur Vornahme der laufenden (§ 27 III S. 1 Nr. 3 WEG i. V. m. § 27 I Nr. 2 WEG) und dringlichen (§ 27 III S. 1 Nr. 4 WEG i. V. m. § 27 I Nr. 3 WEG) Maßnahmen der Verwaltung befugt.326 Damit kann der Verwalter nun sowohl Verträge über erforderliche Instandsetzungs- und Instandhaltungsmaßnahmen für die „teilrechtsfähige“ WE-Gemeinschaft ohne einen vorherigen Beschluss der Gemeinschaft schließen als auch in dringenden Fällen sonstige zur Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums notwendige Verträge abschließen. Hingegen besteht ohne einen vorherigen Beschluss der Wohnungseigentümer keine Vertretungsmacht für Verträge über nicht dringende, außerordentliche Maßnahmen.327 Eine über die gesetzlichen Befugnisse hinausgehende Vertretungsmacht für die WE-Gemeinschaft kann nach § 27 III Nr. 7 WEG 323 Gesetzesentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes vom 9.3.2006, BT-Drucksache 16/887, S. 69. 324 Vgl. Merle, ZWE 2006, S. 365 ff. (367). 325 Köhler, NotBZ 2007, S. 113 ff. (118). 326 Gesetzesentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes vom 9.3.2006, BT-Drucksache 16/887, S. 71. 327 Merle, ZWE 2006, S. 365 ff. (368).

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“ 147

von den Wohnungseigentümern mit Stimmenmehrheit erteilt werden, womit die Wohnungseigentümer selbst in der Lage sind, eine umfassende Handlungsfähigkeit der Gemeinschaft herzustellen. Durch die subsidiäre Gesamtvertretungsmacht der Wohnungseigentümer gemäß § 27 III S. 2 WEG soll nun die Handlungsfähigkeit der Gemeinschaft für den Fall abgesichert werden, dass kein Verwalter existiert. Dies ist vor allem für die Prozessfähigkeit von entscheidender Bedeutung. Fehlt ein Verwalter, dann wäre eine gegen eine WE-Gemeinschaft gerichtete Klage wegen mangelnder Prozessfähigkeit unzulässig, obwohl der Kläger den Mangel nicht erkennen und beseitigen kann.328 Nach der neuen Rechtslage, welche die gerichtliche Bestellung eines Notverwalters (§ 26 III WEG a. F.) nicht mehr vorsieht, wird die Gemeinschaft dann, wenn es keinen Verwalter gibt oder dieser zur Vertretung nicht berechtigt ist, grundsätzlich von allen Wohnungseigentümern vertreten, womit der Kläger – wie zuvor – alle Wohnungseigentümer in der Klageschrift bezeichnen muss. Die einzelnen Wohnungseigentümer lassen sich dabei dem Grundbuch entnehmen. Insgesamt ist jedoch zweifelhaft, ob die Rechtsverfolgung für den Gläubiger tatsächlich vereinfacht wird, wenn er auf alle Mitglieder der Gemeinschaft zurückgreifen muss. Der einzige Unterschied liegt daher darin, dass die Angabe aller Eigentümer nicht hinsichtlich der Parteistellung, sondern hinsichtlich der Vertretung erfolgt, sofern keine Einzelvertretung beschlossen ist, vgl. § 27 III S. 3 WEG, womit sich die Problematik der Aufzählung aller Mitglieder letztlich nur auf eine andere Ebene verlagert. Die grundsätzliche Gesamtvertretung liegt aber im Interesse der Wohnungseigentümer, weil sie „Alleingänge“ verhindert und eine Abstimmung untereinander erforderlich macht. Sie geht allerdings auch zu Lasten der Handlungsfähigkeit, weil sie zügige Entscheidungen verhindert. Daher wäre punktuell eine Einzelvertretung im Sinne der Beschleunigung des Rechtsverkehrs erforderlich. In diesem Zusammenhang fehlt insbesondere eine gesetzliche Anordnung der Einzelvertretung u. a. für den Empfang von Willenserklärungen wie es z. B. in § 125 II S. 3 HGB, § 35 II S. 3 GmbHG, § 78 II S. 2 AktG der Fall ist. Damit wäre die Abgabe einer Willenserklärung an einen Wohnungseigentümer nur auf Grundlage eines allgemeinen, aus den genannten Spezialregelungen abzuleitenden Rechtsgrundsatzes möglich.329 Allerdings besteht in dem sehr wichtigen Fall der Zustellung im Prozess nach § 170 III ZPO ausdrücklich die Möglichkeit, dass diese an nur einen Wohnungseigentümer erfolgt. 328 Gesetzesentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes vom 9.3.2006, BT-Drucksache 16/887, S. 72; vgl. Bork, ZIP 2005, S. 1205 ff. (1207). 329 Vgl. Medicus, Rn. 934; vgl. Merle, ZWE 2006, S. 365 ff. (370).

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

Die Handlungsfähigkeit der WE-Gemeinschaft wurde mithin rechtlich gestärkt. Vor allem ist nun ihre Prozessfähigkeit als unverzichtbare Prozessvoraussetzung gegeben, wodurch die Parteifähigkeit der WE-Gemeinschaft überhaupt erst Bedeutung erhält. Ob die Regelung hinsichtlich der Vertretung durch alle Eigentümer ausreichend ist und den Wegfall des Notverwalters hinreichend kompensieren kann, muss bezweifelt werden.330 Insgesamt sollte beachtet werden, dass die Ausweitung der Verwalterbefugnisse zwar im Sinne der Handlungsfähigkeit einer „teilrechtsfähigen“ WE-Gemeinschaft liegt, aber andererseits auch mit Nachteilen verbunden sein kann. Eine Erweiterung des Kompetenzkataloges des Verwalters bedeutet für die Wohnungseigentümer eine Beschränkung ihrer Einflussmöglichkeiten im Außenverhältnis. Für den Verwalter selbst ist mit einer Stärkung auch eine Vergrößerung des Haftungsrisikos verbunden, weil ihm, sofern er ohne Ermächtigung seitens der Wohnungseigentümer handelt (insbesondere gemäß § 27 III S. 1 Nr. 3 WEG), eher ein pflichtwidriges Verhalten vorgeworfen werden kann.331 Daraus ergibt sich, dass die gesetzliche Aufwertung der Handlungsfähigkeit der WE-Gemeinschaft als ambivalent bewertet werden muss. b) Das Haftungskonzept aa) Der Zusammenhang von persönlicher Haftung und „Teilrechtsfähigkeit“ Bei Anerkennung eines „teilrechtsfähigen“ Verbandes ist dieser selbst Schuldner rechtsgeschäftlicher und gesetzlicher Verbindlichkeiten. Während nach der bisherigen Rechtslage Wohnungseigentümer und Gesellschafter direkt verpflichtet wurden (§ 427 BGB), führt die Anerkennung der „Teilrechtsfähigkeit“ zu einem Begründungserfordernis hinsichtlich der persönlichen Haftung neben der rechtsfähigen Einheit. Das neue WEG enthält hierfür eine explizite Anordnung gemäß § 10 VIII WEG, wonach eine teilschuldnerische Außenhaftung der Wohnungseigentümer beschränkt auf ihren jeweiligen Anteil am Gemeinschaftseigentum gilt. Die positiv-rechtliche Anerkennung einer persönlichen Haftung der Wohnungseigentümer neben der Gemeinschaft ist im Grundsatz richtig und notwendig, insbesondere verhindert sie unzulässige Analogien aus dem Handelsrecht (§§ 128 ff. HGB) wie sie bei der GbR vorgenommen werden und entspricht der zutreffenden Aussage des BGH, dass eine Haftung der Über330 331

Vgl. auch Gottschalg, NZM 2007, S. 194 ff. (199). Armbrüster, ZWE 2006, S. 53 ff. (54).

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“ 149

nahme oder einer ausdrücklichen Anordnung bedarf.332 Gerade, wenn Dritte im Rechtsverkehr nur mit der Organisation selbst konfrontiert werden, und diese allein als Rechtsträgerin auftritt, muss im Sinne der Rechtssicherheit eine gesetzliche bzw. vertragliche Grundlage hinsichtlich der Haftung der dahinter stehenden Personen bestehen. Ein Rückgriff auf allgemeine Rechtsgedanken wie beispielsweise demjenigen, dass im Falle einer Rechtsfähigkeit ohne Rechtspersönlichkeit die Absonderung des Verbandes von den dahinter stehenden Mitgliedern weniger ausgeprägt ist333 und diese im Sinne des Gläubigerschutzes gesamtschuldnerisch persönlich haften müssen, kann nicht als ausreichend angesehen werden. Die Frage, ob neben dem Verband auch die Wohnungseigentümer für Gemeinschaftsverbindlichkeiten persönlich haften, ist insofern eng mit der Problematik der „Teilrechtsfähigkeit“ verknüpft, als nach den Gesichtspunkten des Gläubigerschutzes eine rechtsfähige Einheit nur dann als ausschließliches Haftungsobjekt im Rechtsverkehr anerkannt ist, wenn es eine ausreichende Sicherung ihrer Haftungsmasse gibt. Damit besteht entgegen der Ansicht des BGH im Beschluss zur WE-Gemeinschaft334 ein Zusammenhang zwischen „Teilrechtsfähigkeit“ und persönlicher Haftung. Weil der Erhalt des Verwaltungsvermögens der WE-Gemeinschaft nicht ausreichend gewährleistet ist – insbesondere haben §§ 16 II, 28 WEG, die eine bedarfsorientierte Vermögensbildung vorschreiben, allein im Innenverhältnis der Wohnungseigentümer Bedeutung335 – muss eine „Teilrechtsfähigkeit“ der WE-Gemeinschaft eine persönliche Haftung der Mitglieder nach sich ziehen. Aus der Sicht eines Gläubigers ist es auch nicht gerechtfertigt, dass die Gesellschafter einer GbR unbeschränkt persönlich haften, Wohnungseigentümer hingegen nicht. Es kann kein Rechtssubjekt am Rechtsverkehr teilnehmen, das über kein gesetzliches Mindestkapital verfügt, für dessen Aufbringung und Erhaltung gesetzliche Vorschriften bestehen und bei dem dieses Defizit nicht durch eine unbeschränkte Haftung der Mitglieder kompensiert wird. Eine Rechtfertigung einer fehlenden persönlichen Haftung aufgrund einer Vergleichbarkeit mit dem eingetragenen Verein nach § 21 BGB ist auch nicht gegeben, weil dieser Idealverein anders als eine WEGemeinschaft keinen wirtschaftlichen Zweck verfolgt.336 Bei dem Betrieb einer Wohnungseigentumsanlage handelt es sich um einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb337, der auf seine Kreditwürdigkeit im Rechtverkehr angewiesen ist. 332 333 334 335 336

III. 9. a) der Gründe. Vgl. Häublein, ZIP 2005, S. 1720 ff. (1723). III. 9. a) der Gründe. Maroldt, ZWE 2004, S. 42 ff. (46). Vgl. Teil 1 A. II. 1. c).

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

Eine Kompensation für das fehlende Mindestkapital liegt ferner nicht in der Möglichkeit der Forderungspfändung hinsichtlich der Beitragsansprüche der WE-Gemeinschaft gegenüber ihren Mitgliedern im Falle der Nichtzahlung der WE-Gemeinschaft. Diese Pfändung ist einem Gläubiger angesichts des Aufwandes und wahrscheinlicher Schwierigkeiten kaum zumutbar. Die Wohnungseigentümer haften im Innenverhältnis gemäß § 16 II WEG nur anteilig für die Kosten, womit ein Gläubiger bei einer großen WE-Gemeinschaft u. U. hunderte von Ansprüchen auf Zahlung von Beitragsvorschüssen und Sonderumlagen pfänden muss, während er nach der bisherigen Rechtslage einen einzelnen Wohnungseigentümer in voller Höhe in Anspruch nehmen konnte. Der Aufwand des Gläubigers ist damit umso höher, je größer die WE-Gemeinschaft ist. Falls die Wohnungseigentümer nicht freiwillig zahlen, müssen diese Ansprüche tituliert und gegebenenfalls sogar vollstreckt werden. Der Pfändungszugriff kann vollkommen ins Leere gehen, wenn derartige Ansprüche mangels Beschlusses noch gar nicht entstanden sind. Wie soll ein Gläubiger, der keinen Einblick in die Interna einer WEGemeinschaft hat, herausfinden, ob ein entsprechender Beschluss gefasst worden ist? Eine Pfändung der Ansprüche der WE-Gemeinschaft auf Beschlussfassung bedeutet, dass zunächst die Gemeinschaft verklagt werden muss, die Mitwirkungsansprüche gepfändet werden müssen, diese Ansprüche gegen die Mehrheit der Wohnungseigentümer gerichtlich geltend gemacht und schließlich gemäß § 888 ZPO (auf Einberufung einer Eigentümerversammlung) oder nach § 894 ZPO (auf Zustandekommen eines entsprechenden Beschlusses) vollstreckt werden müssen, bis die pfändbaren Zahlungsansprüche überhaupt erst zur Entstehung gelangen. Diesen Zahlungsansprüchen kann ein Wohnungseigentümer alle Einreden und Einwendungen entgegensetzen, die er gegenüber der WE-Gemeinschaft erheben kann. Im Rahmen einer möglichen Pfändung eines Schadensersatzanspruches der WE-Gemeinschaft gegenüber ihren Mitgliedern nach §§ 280 I, III, 281 BGB besteht zudem die Gefahr, dass einzelne Wohnungseigentümer ein fehlendes Verschulden behaupten.338 Das erforderliche Verschulden wird angesichts des Zusammenwirkens vieler im Rahmen der Beschlussfassung schwer nachweisbar sein.339 Eine persönliche Haftung der Wohnungseigentümer neben der „teilrechtsfähigen“ Einheit erscheint mithin unerlässlich. Sie kann auch nicht aufgrund von sozialen Aspekten im Sinne eines Schutzes der Wohnungseigentümer deshalb abgelehnt werden, weil Wohnungseigentümern kein hohes, u. U. 337

Rapp, MittBayNot 2005, S. 449 ff. (456); K. Schmidt, AcP 1982, S. 1 ff. (17). Bork, ZIP 2005, S. 1205 ff. (1208); Rapp, MittBayNot 2005, S. 449 ff. (456 f.); Lüke, ZfIR 2005, S. 516 ff. (518 f.). 339 Derleder/Fauser, ZWE 2007, S. 1 ff. (1). 338

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“ 151

existenzbedrohendes Risiko wie den Gesellschaftern einer GbR zugemutet werden kann, zumal sie nur durch die Tatsache des Zusammenlebens in einer Wohnanlage zu einer Gemeinschaft verbunden sind.340 Zunächst ist zu beachten, dass die Belastung der einzelnen Wohnungseigentümer aufgrund der Freistellungsansprüche und des Gesamtschuldnerausgleiches gemäß § 426 I S. 1 BGB so hoch nicht ist.341 Auch haften Wohnungseigentümer nach der neuen Rechtslage weiterhin als Gesamtschuldner, wenn sie als Miteigentümer z. B. Entsorgungs- und Straßenreinigungsgebühren schulden, weil die zugrunde liegenden Regelungen auf die Position der Wohnungseigentümer als Miteigentümer abstellen.342 Einem eventuellen Risiko der gesamtschuldnerischen Haftung ließe sich vergleichbar mit den von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen zur Haftung bei den Bauherrengemeinschaften343 und den geschlossenen Immobilienfonds344 durch Ausnahmeregelungen für nach Art und Umfang außergewöhnliche Geschäfte begegnen.345 Schließlich sollte entscheidend sein, dass auch WE-Gemeinschaften am Rechtsverkehr teilnehmen und dabei wirtschaftliche Entscheidungen treffen. Für deren Erfüllung (auch hoher Beträge) kann der Rechtsverkehr – genauso wie von jedem anderen Schuldner auch – eine Sicherheit, also ein persönliches Einstehen, erwarten, zumal die Bewirtschaftung des Gemeinschaftseigentums den Wohnungseigentümern selbst unmittelbar zugute kommt. Diesen ökonomischen Gesichtspunkten widmet sich der BGH in seinem Beschluss nicht.346 Jedoch werden diese Aspekte vom Gesetzgeber in der Begründung zur Novelle des WEG aufgegriffen, in der es heißt, dass das vom BGH entschiedene Haftungsmodell die Kreditfähigkeit der Gemeinschaft schwächt und den Schutz ihrer Gläubiger zu stark einschränkt.347 340 Vgl. Abramenko, ZMR 2005, S. 585 ff. (586); vgl. Derleder/Fauser, ZWE 2007, S. 1 ff. (1). 341 Vgl. Armbrüster, ZMR 2006, S. 653 ff. (655). 342 KG, Urt. vom 6.4.2006, ZMR 2006, S. 636 f. 343 BGH, Urt. vom 18.6.1979, BGHZ 75, S. 26 ff. (30 ff.). 344 BGH, Urt. vom 21.1.2002, BGHZ 150, S. 1 ff. (5), siehe Fn. 181. 345 Vgl. auch Armbrüster, ZMR 2006, S. 653 ff. (655); ders., ZWE 2006, S. 53 ff. (57). 346 Ebda. 347 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung – Drucksache 16/887 – Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze, BT-Drucksache 16/3843, S. 48; Gesetzesentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes vom 9.3.2006, BT-Drucksache 16/887, S. 57.

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

bb) Die anteilige Außenhaftung gemäß § 10 VIII WEG n. F. Die gesetzlich vorgesehene anteilige Außenhaftung gemäß § 10 VIII WEG soll für die WE-Gemeinschaft eine Kompromisslösung bilden: Einerseits werden die Wohnungseigentümer nicht durch eine gesamtschuldnerische Haftung finanziell überfordert, andererseits bleibt den Gläubigern ein Zugriff auf die Ansprüche des Verbandes gegen die Wohnungseigentümer erspart, womit sich ihre Rechtsstellung gegenüber dem vom BGH vorgesehenen reinen Innenhaftungsmodell verbessert.348 Das neue Haftungsmodell kann indes nach den getroffenen Feststellungen nicht voll befriedigen. Es führt nicht zu einer unbegrenzten Kreditwürdigkeit der WE-Gemeinschaft wie sie bei der bis 2005 anerkannten gesamtschuldnerischen Haftung vorhanden war.349 Ein Gläubiger muss bei einer großen WE-Gemeinschaft mit zahlreichen, jeweils nur zu einem geringen Anteil beteiligten Wohnungseigentümern, eine Vielzahl von Ansprüchen mit einzeln anzugebenden Beträgen durchsetzen350, um – unter der Voraussetzung der Leistungsfähigkeit jedes Eigentümers – eine Gesamtbefriedigung zu erlangen. Ist ein Wohnungseigentümer nicht zahlungsfähig, dann bleibt dem Gläubiger nur der mühsame Weg der Forderungspfändung. Hierzu zählen die Möglichkeiten nach den Grundsätzen des BGH zur Innenhaftung bzw. die Pfändung des Anspruches des Verbandes auf die Nachschussleistung durch die solventen Eigentümer.351 Die vom BGH angenommene gesamtschuldnerische Haftung für einen Schadensersatzanspruch des Verbandes gegen die Wohnungseigentümer aus §§ 280 I, 281 BGB wegen nicht ordnungsgemäßer Verwaltung und eine daraus resultierende einfachere Zugriffsmöglichkeit für Gläubiger im Wege der Pfändung, wird diesen nun gemäß § 10 VIII S. 4 WEG versperrt352, indem im Sinne eines Gleichlaufes von Außenund Innenhaftung353 die Teilschuld auch für das Innenverhältnis angeordnet wird. Damit wird die Gläubigerposition eindeutig geschwächt.354 Zweifelhaft ist zudem, ob eine nur anteilige Außenhaftung ein genügender Anreiz dafür ist, die Gemeinschaft mit ausreichenden finanziellen Mitteln 348

Vgl. Derleder/Fauser, in: ZWE 2007, S. 1 ff. (4). Vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 9.3.2006, BTDrucksache 16/887, S. 65. 350 Vgl. Bub, NZM 2006, S. 841 (845). 351 Vgl. Derleder/Fauser, ZWE 2007, S. 1 ff. (10 ff.). 352 Vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 9.3.2006, BTDrucksache 16/887, S. 66. 353 Ebda; Pick, WEG Kommentar, § 10, Rn. 51. 354 Vgl. Abramenko, ZMR 2006, S. 496 ff. (497). 349

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“ 153

auszustatten.355 Vielmehr sollte davon ausgegangen werden, dass allein eine gesamtschuldnerische Außenhaftung dazu motiviert, unverzügliche Maßnahmen gegen zahlungsunwillige oder zahlungsunfähige Wohnungseigentümer zu treffen.356 Zu denken ist auch an den vom II. Zivilsenat im Interesse des Schutzes des Rechtsverkehrs aufgestellten Grundsatz, dass „derjenige, der als Einzelperson oder in Gemeinschaft mit anderen Geschäfte betreibt, für die daraus entstehenden Verpflichtungen mit seinem gesamten Vermögen haftet, solange sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt oder mit dem Vertragspartner eine Haftungsbeschränkung vereinbart wird.“357 In diesem Zusammenhang wies der BGH auch auf die gesetzlich vorgesehene Kompensation der fehlenden persönlichen Haftung mittels Vorschriften zur Kapitalsicherung hin. Das neue WEG enthält solche Vorschriften trotz der Abweichung von dem genannten allgemeinen Rechtsgedanken nicht. Damit kann festgehalten werden, dass das neue Haftungskonzept dem Prinzip, dass von einer grundsätzlichen vollen persönlichen Haftung der nur bei einer ausreichend gesicherten Haftungsmasse abgesehen werden kann, widerspricht. Die „teilrechtsfähige“ WE-Gemeinschaft ohne eine volle persönliche Haftung der Mitglieder ist nicht hinnehmbar. Diese persönliche Haftung der Wohnungseigentümer hätte in einer mit § 128 S. 1 HGB vergleichbaren Regelung bzw. im Wege einer Befugnis des Verwalters zur persönlichen Verpflichtung des einzelnen i. S.e. „Verpflichtung mit doppelter Wirkung“358 verbunden mit Schutzvorschriften zugunsten der Wohnungseigentümer bei außergewöhnlichen Geschäften mit dem Inhalt einer Teilschuld als Ausnahme der gesamtschuldnerischen Haftung geregelt werden müssen. Demgegenüber führt die Schaffung eines zusätzlichen überindividuellen Rechtsträgers nach der gesetzlichen Konzeption sowohl zu Nachteilen für die Gläubiger, denen die natürlichen Schuldner genommen werden, als auch zu Verschlechterungen der eigenen Handlungsfähigkeit, da die Kreditwürdigkeit der Gemeinschaft verringert ist. Damit wird den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs keinesfalls Rechnung getragen und es zeigt sich, dass die herkömmliche Lösung, die das notwendige Ergebnis einer gesamtschuldnerischen Haftung der Wohnungseigentümer auf direktem Wege er355 Vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 9.3.2006, BTDrucksache 16/887, S. 66. 356 Armbrüster, ZWE 2006, S. 53 ff. (57). 357 BGH, Urt. vom 27.9.1999, BGHZ 142, S. 315 ff. (322); vgl. auch Armbrüster, ZMR 2006, S. 653 ff. (655). 358 Vgl. auch Rapp, der eine Ausweitung der Vertretungsbefugnis des Verwalters über die rechtsfähige WE-Gemeinschaft hinaus auf die einzelnen Wohnungseigentümer in der Gemeinschaftsordnung vorschlägt. Rapp, MittBayNot 2005, S. 449 ff. (458).

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

zielt und dabei den Schuldnerschutzgesichtspunkten aufgrund von Ausnahmen, insbesondere für sog. Aufbauschulden359, Rechnung trägt, dem neuen Haftungsmodell überlegen ist. Hier wird die Parallele zur GbR deutlich, bei welcher der Vorteil der „traditionellen“ Lehre aufgrund ihrer problemlosen Begründung einer persönlichen Gesellschafterhaftung mit dem Privatvermögen gezeigt werden konnte.360 c) Die Rechtsfähigkeit für einen Teilbereich Die „Teilrechtsfähigkeit“ der WE-Gemeinschaft erstreckt sich gemäß § 10 VI S. 1 WEG n. F. auf die „gesamte Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums.“ Die Eigenständigkeit der WE-Gemeinschaft im Rechtsverkehr bezieht sich nur auf diesen Bereich, was zur Folge hat, dass der Rechtsverkehr, dem ein und dieselbe Organisation gegenüber tritt, mit der Aufgabe der Abgrenzung eines rechtsfähigen Teils von einem nicht rechtsfähigen Teil belastet wird. In welchen Angelegenheiten tritt die Gemeinschaft auf und in welchen die einzelnen Eigentümer? Wer ist Inhaber bzw. Gegner eines Anspruches und wer ist im Prozess aktiv- oder passivlegitimiert? Wann ist der Verwalter gesetzlicher Vertreter der einzelnen Wohnungseigentümer (§ 27 II WEG n. F.), wann vertritt er die „teilrechtsfähige“ Gemeinschaft (§ 27 III WEG n. F.)? Eine einfache Abgrenzung in dem Sinne, dass die „Teilrechtsfähigkeit“ sich nur nach außen bezieht, kommt nicht in Betracht, weil auch im Innenverhältnis gegenüber den Eigentümern die Gemeinschaft zuständig sein kann („gegenüber Dritten und Wohnungseigentümern“). Dies ist insbesondere bei der Verfolgung von gemeinschaftlichen Beitragsansprüchen gegen einzelne Wohnungseigentümer der Fall.361 Auch soll sich nach der Gesetzesbegründung und Rechtsprechung die „Teilrechtsfähigkeit“ nicht nur auf rechtsgeschäftliches Handeln beziehen, wie es die Terminologie „Verwaltung“ nahe legen könnte. Die Begrifflichkeit „gesamte Verwaltung“ soll nach der Gesetzesbegründung klarstellen, dass nicht nur die „Verwaltung“ nach dem dritten Abschnitt des ersten Teils des WEG in den Bereich der „Teilrechtsfähigkeit“ einbezogen ist, sondern die gesamte Geschäftsführung zugunsten der Wohnungseigentümer bezüglich des gemeinschaftlichen Eigentums. Daher sind alle Rechtsgeschäfte und allgemein auch Rechtshandlungen gemeint, bei denen es um die Verwaltung der im Gemeinschaftseigentum stehenden Teile der Wohnanlage (Gebrauchsregelungen einge359

BGH, Urt. vom 29.9.1959, NJW 1959, S. 2160 ff. (2161 f.); Pick WEG Kommentar, § 2, Rn. 15; § 3, Rn. 92; § 16, Rn. 142. 360 Vgl. Teil 2 B. I. 2. a). 361 III. 12. der Gründe.

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“ 155

schlossen) oder um die verwaltungsmäßige Umsetzung einer beschlossenen Entziehung von Wohnungseigentum geht. Mithin soll es auf die Eigentumsverhältnisse nicht ankommen.362 Nach der Gesetzesbegründung sollen auf Grundlage der dargestellten Zuordnung insbesondere auch Schadensersatzansprüche wegen Beschädigung des gemeinschaftlichen Eigentums der Gemeinschaft zustehen.363 Umgekehrt soll sich der Schadensersatzanspruch eines Wohnungseigentümers wegen Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht gegen die WE-Gemeinschaft als Verband richten.364 Diese Rechtsauffassung ist jedoch ungenau, weil aufgrund des weiten Verständnisses von „Verwaltung“ die vom BGH und auch von der Bundesregierung betonte Differenzierung zwischen den sachenrechtlichen und korporativen Elementen365 missachtet wird. Zwar zählen die Ausgestaltung und die Veränderung des Gemeinschaftseigentums grundsätzlich zur „Verwaltung“ des gemeinschaftlichen Eigentums. Dies betrifft aber nur solche Maßnahmen, die sich auf die ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung beziehen, vgl. §§ 21 III, V Nr. 2, 22 I S. 1 WEG.366 Die sachenrechtlichen und korporativen Elemente dürfen auch nicht aufgrund einer Einheitlichkeit der Lebenssachverhalte367 bzw. aufgrund eines optischen Gesamteindrucks der ganzen Wohnanlage, dessen Gestaltung Bestandteil der Verwaltung sei368, miteinander vermengt werden. Denn auch im Falle der „Teilrechtsfähigkeit“ bleibt der Miteigentumsanteil am gemeinschaftlichen Eigentum gemäß § 1 V WEG wie das Sondereigentum den einzelnen Wohnungseigentümern zugeordnet.369 An der sachenrechtlichen Zuordnung ergeben sich mithin keine Veränderungen. Weder das Sondereigentum noch das Gemeinschaftseigentum partizipieren an der „Teilrechtsfähigkeit.“ Insgesamt sollte als Zuordnungskriterium daher auf die Eigentumsverhältnisse abgestellt werden. Damit müssten all diejenigen Ansprüche, die sich aus 362

Vgl. Wenzel, NZM 2006, S. 321 ff. (322). Gesetzesentwurf der Bundesregierung Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 9.3.2006, BT-Drucksache 16/887, S. 60. 364 OLG München, Beschl. vom 24.10.2005, NJW 2006, S. 1293 ff. (1294). 365 III. 4. c) der Gründe; vgl. Gegenäußerung der Bundesregierung, Gesetzesentwurf der Bundesregierung Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 9.3.2006, BT-Drucksache 16/887, S. 57. 366 Demharter, NZM 2006, S. 81 ff. (82). 367 Vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 9.3.2006, BTDrucksache 16/887, S. 60. 368 Vgl. OLG München im Zusammenhang mit dem Anspruch auf Beseitigung einer Antenne, OLG München, Beschl. vom 17.11.2005, NZM 2006, S. 106 ff. (107). 369 Maroldt, ZWE 2004, S. 42 ff. (43). 363

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

dem Eigentum der Wohnungseigentümer ableiten, diesen selbst zustehen, womit der Gemeinschaft keine Rechte und Pflichten zugeordnet werden können, die das Gemeinschaftseigentum betreffen.370 Zu beachten ist auch, dass die „Verwaltung“ und der „Gebrauch“ sowohl begrifflich als auch gesetzessystematisch voneinander getrennt sind. Der Ausdruck „gesamte Verwaltung“ meint nach dem allgemeinen Verständnis nicht den „Gebrauch.“ Die Maßnahmen der Verwaltung entscheiden vielmehr über die Voraussetzungen und den Umfang des Gebrauchs. Sie dienen dem gemeinschaftlichen Interesse, während der Gebrauch dem Interesse der einzelnen Wohnungseigentümer dient.371 Das WEG geht von einer Differenzierung beider Termini aus, indem der „Gebrauch“ des gemeinschaftlichen Eigentums im zweiten Abschnitt des ersten Teils des WEG geregelt wird (insbesondere in § 13 WEG bis § 15 WEG) und sich der dritte Abschnitt der ersten Teils (vor allem §§ 20, 21 WEG) mit der „Verwaltung“ befasst.372 Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche (§§ 1004, 908, 910 BGB) sind daher bei dieser konsequenten Trennung auf Grundlage der Eigentumsverhältnisse nicht der Gemeinschaft, sondern weiterhin den einzelnen Wohnungseigentümern zuzuordnen, weil diese die sachenrechtliche Rechtsstellung der Wohnungseigentümer als Bruchteilseigentümer gemäß § 741 BGB betreffen.373 Geht es dabei um die Abwehr von Störungen innerhalb einer WE-Gemeinschaft, steht der Anspruch den einzelnen Wohnungseigentümern, mit Ausnahme des für die Störung verantwortlichen Eigentümers zu.374 Auch trifft eine aus dem Grundeigentum resultierende Haftung die Wohnungseigentümer selbst. Daher ist der Schadensersatzanspruch z. B. aus § 823 I BGB im Falle einer Verletzung des Gemeinschaftseigentums nicht der Gemeinschaft, sondern denjenigen Wohnungseigentümer zuzuordnen, die im Zeitpunkt der Rechtsgutverletzung Eigentümer waren.375 Ferner sind die Wohnungseigentümer bei der Anfechtung ihrer Beschlüsse Verfahrensgegner.376 Schließlich sind auch bei der Entziehung des Wohnungseigen370

Demharter, NZM 2006, S. 81 ff. (82); a. A. Wenzel, NZM 2006, S. 321 ff.

(322). 371

Merle, in: Pick WEG Kommentar, § 20, Rn. 7. Vgl. Demharter, NZM 2006, S. 81 ff. (82). 373 Elzer, ZMR 2005, S. 683 f. (683 f.); Abramenko, ZMR 2005, S. 585 ff. (586); Demharter, NZM 2006, S. 81 ff. (82); vgl. dazu die folgenden divergierenden Entscheidungen: OLG München, Beschl. vom 27.7.2005, NZM 2005, S. 672 f.; OLG München, Beschl. vom 17.11.2005, NZM 2006, S. 106. 374 So im Ergebnis zutreffend das OLG München, Beschl. vom 27.7.2005, NZM 2005, S. 672 f. (672), allerdings mit der Begründung, dass die Abwehr von Störungen innerhalb der Gemeinschaft nicht den Rechtsverkehr des Verbands betreffe (673). 375 Häublein, ZMR 2005, S. 557 ff. (558); Maroldt, S. 39. 376 III. 12. der Gründe. 372

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tums nach §§ 18, 19 WEG die einzelnen Wohnungseigentümer Anspruchsinhaber, weil dieses Verfahren in keinem Zusammenhang mit dem Verwaltungsvermögen steht.377 Schadensersatzansprüche könnten damit nur dann dem Verband zustehen, wenn ein Bezug zur Verwaltung vorliegt. So müsste die WE-Gemeinschaft beispielsweise aufgrund der Zurechnung nach § 31 BGB analog dann haften, wenn der Verwalter im Rahmen eines Vertragsabschlusses Dritte schädigt.378 Eindeutig dem Bereich der „Teilrechtsfähigkeit“ zuzuordnen sind neben den Beitragsforderungen der Gemeinschaft379 alle Ansprüche Dritter und der Gemeinschaft aus Verträgen, welche die Instandhaltung und Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums betreffen, womit in diesen Fällen unzweifelhaft die WE-Gemeinschaft richtige Anspruchsinhaberin bzw. Anspruchsgegnerin ist.380 Ferner sollten Bereicherungsansprüche sowohl aus Leistungskondiktion gemäß § 812 I S. 1 Alt. 1 BGB als auch aus Nichtleistungskondiktion gemäß § 812 I S. 1 Alt. 2 BGB der Gemeinschaft zustehen, sofern ein Bezug zum Verwaltungsvermögen gegeben ist. Daher ist die WE-Gemeinschaft beispielsweise dann selbst Gläubigerin bzw. Schuldnerin, wenn auf Grundlage eines nichtigen Vertrages rechtsgrundlos geleistet wurde oder wenn auf sonstige Weise in das Verwaltungsvermögen eingegriffen worden ist. Für die Praxis führt die Annahme der „Teilrechtsfähigkeit“ damit künftig zu einer bisher nicht vorhandenen, die Rechtssicherheit belastenden Komplikation. Während nach der alten Rechtslage sowohl in allen internen Streitigkeiten als auch nach außen im Verhältnis zu Dritten die einzelnen Wohnungseigentümer Anspruchsinhaber bzw. Anspruchsgegner waren, wird es nun notwendig sein, die das Gemeinschaftseigentum betreffenden und die der Verwaltung zuzuordnenden Bereiche voneinander zu trennen, obwohl diese in einer engen Verbindung zueinander stehen.381 Diese Spaltung einheitlicher Lebenssachverhalte ist für einen juristischen Laien nur schwer nachvollziehbar und verwirrend. Aufgrund der nun erforderlichen Differenzierung, die auch zu einer Doppelstellung des Verwalters führt (§§ 27 II, III WEG n. F.), müssen sich Wohnungseigentümer und Dritte Gedanken darüber machen, wer Anspruchs- und Verfahrensgegner ist. Denn die „teilrechtsfähige“ Gemeinschaft tritt nicht einfach an die Stelle der Wohnungseigentümer. Dies gilt nur dann, wenn Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit der Verwaltung 377 378 379 380 381

(585).

Abramenko, ZMR 2005, S. 585 ff. (585). Vgl. zur Haftung auch Teil 2 B. II. 3. b) bb). III. 12. der Gründe. Vgl. Abramenko, ZMR 2005, S. 585 ff. (585). Armbrüster, ZWE 2005, S. 369 ff. (374); Abramenko, ZMR 2005, S. 585 ff.

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

des gemeinschaftlichen Eigentums betroffen sind.382 Damit verbleibt anders als bei der GbR ein bedeutender nicht rechtsfähiger Teilbereich, in dem die verschiedenen Rechtspositionen den Wohnungseigentümern zustehen. Dies führt dazu, dass sich die Rechtslage für Dritte noch schwieriger als bei der GbR darstellt, bei der sich ein Gläubiger „lediglich“ Klarheit darüber verschaffen muss, ob es sich um eine „Außen“-GbR handelt.383 d) Die Insolvenzfähigkeit aa) Der Zusammenhang von Rechtsfähigkeit und Insolvenzfähigkeit Das neue WEG schließt gemäß § 11 III ein Insolvenzverfahren über das Verwaltungsvermögen der Gemeinschaft aus. Damit setzt der Gesetzgeber das Konzept der „Teilrechtsfähigkeit“ unter Verkennung des Zusammenhanges von Rechtsfähigkeit und Insolvenzfähigkeit nur halbherzig um. Die Konsequenz der Bejahung von Rechtsfähigkeit einer Organisation wäre nämlich ihre Insolvenzfähigkeit. Denn das rechtsfähige Subjekt kann als Träger von Rechten und Pflichten Verbindlichkeiten und Vermögen haben.384 Jedoch gilt dieser Zusammenhang nicht umgekehrt, wie im Kontext der GbR gezeigt werden konnte.385 Aus § 11 I S. 1 InsO ergibt sich die zwingende Verbindung der Rechtsfähigkeit mit Rechtspersönlichkeit und der Insolvenzfähigkeit. § 11 II Nr. 1 InsO zeigt, dass darüber hinaus sowohl alle rechtsfähigen Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit, als auch die nicht mit Rechtspersönlichkeit ausgestattete und nicht rechtsfähige GbR insolvenzfähig sind. § 11 II Nr. 2 InsO betrifft nicht rechtsfähige Sondervermögen. Die GbR, der Nachlass und das Gesamtgut sind in der Vorschrift deshalb aufgeführt, weil es sich dabei zwar nicht um rechtsfähige Subjekte, jedoch um Sondervermögen handelt, für die ein Partikularinsolvenzverfahren zulässig sein soll.386 Ihre Rechtsnatur wird durch die Vorschrift nicht präjudiziert.387 Die Rechtsfähigkeit umfasst damit die Insolvenzfähigkeit, nicht aber die Insolvenzfähigkeit die Rechtsfähigkeit.388 382

Abramenko, ZMR 2005, S. 585 ff. (585). Vgl. Teil 2 B. I. 3. a). 384 Vgl. Bork, ZInsO 2005, S. 1067 ff. (1070). 385 Vgl. Teil 2 B. I. 1. d) cc). 386 Bork, EWiR § 11 InsO 1/06, S. 117 f. (118). 387 BT-Drucksache 12/2443, S. 113. 388 Vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 9.3.2006, BTDrucksache 16/887, S. 67; zu dem Zusammenhang von Rechtsfähigkeit und Insolvenzfähigkeit auch: Bork, Einführung in das Insolvenzrecht, Rn. 28; ders., ZIP 383

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“ 159

Diese Verknüpfung von Rechtsfähigkeit und Insolvenzfähigkeit wird auch nicht durch § 12 InsO widerlegt, der ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Bundes, der Länder und bestimmter Körperschaften des öffentlichen Rechts trotz deren Rechtsfähigkeit ausschließt.389 Die Vorschrift bestätigt vielmehr den Schluss von der Rechtsfähigkeit auf die Insolvenzfähigkeit. Es ist zwar richtig, dass die fehlende Insolvenzfähigkeit des Staates ein überkommener Rechtsgrundsatz ist und § 12 InsO damit eigentlich nur Selbstverständliches formuliert.390 Dennoch hat der Gesetzgeber hierfür eine eigenständige Regelung getroffen, die aufgrund der Systematik als Ausnahmeregelung verstanden werden muss und nur bei einem Verständnis der Insolvenzfähigkeit als Folge von Rechtsfähigkeit Sinn macht.391 Hinsichtlich einer Insolvenzfähigkeit der WE-Gemeinschaft kann festgehalten werden, dass diese nicht in der Ausnahmevorschrift § 12 InsO als insolvenzunfähiger Sonderfall erwähnt wird. Dass die WE-Gemeinschaft auch nicht im Katalog des § 11 III InsO als Insolvenzsubjekt genannt wird, sollte nicht gegen ihre Insolvenzfähigkeit sprechen.392 Im Zeitpunkt des Erlasses der Insolvenzordnung im Jahre 1994 ging der Gesetzgeber nicht von der „Teilrechtsfähigkeit“ der WE-Gemeinschaft aus. Diese wurde wie bei der GbR erst später bejaht. Der Gesetzgeber konnte damit die Frage, ob die WE-Gemeinschaft als Insolvenzschuldnerin in Betracht kommt, nur vor dem Hintergrund ihrer fehlenden Rechts- und Parteifähigkeit beantworten. Man sollte daher aus der fehlenden Aufnahme der WE-Gemeinschaft im § 11 InsO nicht folgern, dass ein erst später für rechtsfähig erklärtes Rechtssubjekt, dessen Rechtsfähigkeit bzw. „Teilrechtsfähigkeit“ vom damaligen Gesetzgeber nicht anerkannt war, nicht insolvenzfähig sein kann. Aus der Tatsache, dass § 11 InsO die WE-Gemeinschaft nicht enthält, kann lediglich entnommen werden, dass der Gesetzgeber von 1994 bzw. 1999 keinen Grund für die Durchführung eines Insolvenzverfahrens über das Verwaltungsvermögen sah. Diese Entscheidung des Gesetzgebers kann aufgrund der Zuordnung des Verwaltungsvermögens an die rechtsfähige Organisation seit dem 2.6.2005 keine Bedeutung für die Argumentation mehr haben.393 2005, S. 1205 ff. (1209); ders., EWiR § 11 InsO 1/06, S. 117 f.; ders., ZInsO 2005, S. 1067 ff. (1070); Fischer, NZI 2005, S. 586 ff. (587); Köster/Sankol, EWiR § 11 InsO 2/06, S. 465 f. (466). 389 So aber die Argumentation des AG Dresden, Beschl. vom 12.1.2006, NJW 2006, S. 1071 (1071); gegen den Zusammenhang von Rechtsfähigkeit und Insolvenzfähigkeit auch: Häublein, in: ZIP 2005, S. 1720 ff. (1727 f.); Armbrüster, ZWE 2005, S. 369 ff. (383). 390 Lehmann-Richter, ZMR 2006, S. 321 f. (321); Hirte, in: Uhlenbruck InsO, § 12 Rn. 3. 391 Bork, EWiR § 11 InsO 1/06, S. 117 f. (118). 392 Vgl. AG Dresden, Beschl. vom 12.1.2006, NJW 2006, S. 1071 (1071). 393 Nissen, ZMR 2006, S. 563 ff. (564).

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Der Zusammenhang von Rechtsfähigkeit und Insolvenzfähigkeit spricht damit dafür, dass über das Verwaltungsvermögen neben dem Einzelvollstreckungsverfahren auch ein Gesamtvollstreckungsverfahren möglich sein muss. Dementsprechend sah der Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 9.3.2006 im § 11 III S. 1 WEG auch die Zulässigkeit eines Insolvenzverfahrens über das Verwaltungsvermögen vor, wobei dies in Übereinstimmung mit § 11 I WEG nicht zur Auflösung der Gemeinschaft führen sollte.394 bb) Der Sinn eines Insolvenzverfahrens über das Verwaltungsvermögen In dem Zusammenhang mit der geplanten Anordnung der Insolvenzfähigkeit in dem Gesetzesentwurf wurden die Interessen des Wirtschaftsverkehrs an einem Insolvenzverfahren und Gläubigerschutzgesichtspunkte zutreffend hervorgehoben, denen ein geordnetes, zu einer gleichmäßigen Befriedigung führendes Gesamtvollstreckungsverfahren dient.395 Auch bei WE-Gemeinschaften würde sich die Durchführung eines Insolvenzverfahrens als sinnvoll erweisen. Es besteht ein Interesse an einer gleichmäßigen und geordneten Gläubigerbefriedigung, wenn das Verwaltungsvermögen hierfür nicht ausreicht.396 Als Eröffnungsgrund des Verfahrens gemäß § 16 InsO käme jedenfalls Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO in Betracht, die gemäß § 17 II S. 1 InsO vorliegt, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. In Abgrenzung der dauerhaften Zahlungsunfähigkeit zur bloß vorübergehenden Zahlungsstockung wird auf einen Zeitraum von zwei bis drei Wochen abgestellt, in dem der Schuldner in der Lage sein muss, die Liquiditätslücke zu schließen.397 Dem Tatbestand der Zahlungsunfähigkeit steht nicht entgegen, 394 § 11 III sollte folgendermaßen lauten: „Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Verwaltungs-vermögen der Gemeinschaft führt nicht zu deren Auflösung. Die Schlussverteilung in dem Insolvenzverfahren erfolgt, sobald die Verwertung der Insolvenzmasse einschließlich der in den ersten drei Monaten nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens fälligen Beitragsvorschüsse und Sonderumlagen beendet ist. § 93 der Insolvenzordnung ist entsprechend anzuwenden“. Gesetzesentwurf der Bundesregierung Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 9.3.2006, BT-Drucksache 16/887, S. 58, 67. Die Regelung hätte besser nicht spezialgesetzlich, sondern durch eine Aufnahme der WE-Gemeinschaft in § 11 InsO erfolgen sollen, weil sich aus dieser Vorschrift ergibt, wer insolvenzfähig ist. Vgl. auch Drasdo, NZI 2006, S. 209 ff. (210). 395 Vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 9.3.2006, BTDrucksache 16/887, S. 67. 396 Fischer, NZI 2005, S. 586 ff. (587). 397 BGH, Urt. vom 24.5.2005, ZIP 2005, S. 1426 ff. (1428).

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“ 161

dass sich die WE-Gemeinschaft bei ihren Mitgliedern ständig neu finanzieren könnte.398 Denn bei einer WE-Gemeinschaft wird eine Zahlungsunfähigkeit in der Regel darauf zurückzuführen sein, dass einzelne Wohnungseigentümer insolvent sind und daher das Wohngeld nicht zahlen. In einem solchen Falle wäre es äußerst unwahrscheinlich, dass die Ausfallhaftung der übrigen Mitglieder aufgrund von Sonderumlagen, die auch dann beschlossen werden können, wenn bereits gezahlte Vorschüsse wegen der Insolvenz von Wohnungseigentümern nicht ausreichen, oder sogar die Erwerberhaftung von Sonderrechtsnachfolgern, innerhalb eines Zeitraumes von drei Wochen erfolgreich geltend gemacht werden können, um eine Liquidität wiederherzustellen.399 Ob zusätzlich auch auf die Überschuldung nach § 19 InsO als Eröffnungsgrund für ein Insolvenzverfahren zurückgegriffen werden könnte, erscheint zweifelhaft. Eine direkte Anwendbarkeit der Vorschrift müsste daran scheitern, dass die Annahme von „Teilrechtsfähigkeit“ nicht zu einer juristischen Person führt, § 19 I InsO, und eine WE-Gemeinschaft keine Gesellschaft i. S. v. § 19 III InsO ist. Eine Analogie kommt dann in Betracht, wenn der Überschuldungstatbestand als Korrelat der fehlenden unbeschränkten Haftung natürlicher Personen eingeordnet wird400 und wenn die quotale Haftung der Wohnungseigentümer – wie in der vorliegenden Arbeit – als unzureichend bewertet wird.401 Bei einer Bejahung der Insolvenzfähigkeit der WE-Gemeinschaft müsste ferner geregelt werden, ob den Verwalter des Wohnungseigentums die Pflicht trifft, im Fall der Zahlungsunfähigkeit einen Insolvenzantrag zu stellen. Dies wäre – wie das Eingreifen des Überschuldungstatbestandes gemäß § 19 InsO – davon abhängig, ob aufgrund einer unbeschränkten Haftung natürlicher Personen ein ausreichender Gläubigerschutz existiert und daher auf die Antragspflicht verzichtet werden kann. Sofern man also nur eine quotale Haftung der Wohnungseigentümer bejaht und dies nicht als einen ausreichenden Gläubigerschutz bewertet, müsste als Korrelat zu der beschränkten Haftung eine Antragspflicht formuliert werden402, wie sie nach der gesetzlichen Konzeption bei juristischen Personen und solchen Personenhandelsgesellschaften besteht, bei denen keine Person persönlich haftender Gesellschafter ist, vgl. § 42 II BGB, § 99 GenG, § 92 II AktG, § 64 398

Vgl. Hartmann, S. 131; vgl. Abramenko, ZMR 2005, S. 585 ff. (590). Bork, ZInsO 2005, S. 1067 ff. (1068, 1073). 400 Vgl. Hahn/Mugdan, Band 4, S. 390; Müller, in: Jaeger, InsO, § 19, Rn. 6. 401 Vgl. Teil 2 B. II. 3. b). 402 Anders § 11 IV WEG-Entwurf, nach dem eine Antragspflicht des Verwalters verneint wurde, Gesetzesentwurf der Bundesregierung Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 9.3.2006, BTDrucksache 16/887, S. 58, 67. 399

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GmbHG, §§ 130 a, 177 a HGB. Nimmt man hingegen – wie vorliegend – eine volle gesamtschuldnerische Haftung der Wohnungseigentümer an, kann auf eine Antragspflicht des Verwalters und auf den Eröffnungsgrund der Überschuldung gemäß § 19 InsO verzichtet werden. Bestandteil der Insolvenzmasse wäre allein das Verwaltungsvermögen. Ziel des Insolvenzverfahrens ist es, bei einem unzureichenden Vermögen das bestmögliche Ergebnis für die Gläubiger zu erreichen und diese dabei gleich zu behandeln, § 1 InsO. Ohne ein Insolvenzverfahren über WE-Gemeinschaften würde der „schnellere“ Gläubiger möglicherweise zu Lasten der anderen vollständig befriedigt. Auch wäre die Bestellung eines Insolvenzverwalters für die Gläubiger vorteilhaft, da dieser die Insolvenzmasse verwerten könnte und die Durchsetzung von Forderungen der WE-Gemeinschaft gegen die Wohnungseigentümer übernehmen würde. Ferner könnte das Gericht vorläufige Sicherungsmaßnahmen i. S. v. § 21 InsO anordnen und auch einen vorläufigen Insolvenzverwalter einsetzen, der das Verwaltungsvermögen vor Schädigungen durch einen unfähigen Insolvenzverwalter bewahrt.403 Schließlich kann ein praktisches Bedürfnis für ein Insolvenzverfahren nicht deswegen verneint werden, weil das Verfahren wegen des Refinanzierungssystems regelmäßig zu einer vollständigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger führen würde und deshalb kein Vorteil gegenüber der Einzelzwangsvollstreckung entstünde.404 Zunächst wurde bereits darauf hingewiesen, dass die Insolvenz der Gemeinschaft zumeist mit einer Illiquidität von Wohnungseigentümern verbunden ist. In diesem Fall würde es schwierig sein, neue solvente Eigentümer zu finden und die Möglichkeit der Refinanzierung wäre erheblich erschwert. Ein Insolvenzverfahren kann aber durchaus auch zu einer vollständigen Befriedigung der Gläubiger führen. Dies wird insbesondere an den Vorschriften §§ 199, 212 InsO deutlich, wonach ein verbleibender Überschuss dem Insolvenzgläubiger herauszugeben ist bzw. das Insolvenzverfahren bei Wegfall des Eröffnungsgrundes auf Antrag des Schuldners einzustellen ist. In einem solchen Fall der vollen Erfüllung 403 Gesetzesentwurf der Bundesregierung Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 9.3.2006, BT-Drucksache 16/887, S. 67 f.; aufgrund der Gefahren, die aus der Tätigkeit eines unfähigen bzw. unprofessionellen Verwalters resultieren, wurde im Gesetzgebungsverfahren vorgeschlagen, die Bestellung eines Zwangsverwalters im Falle einer nicht gesicherten ordnungsgemäßen Verwaltung gesetzlich (im Kontext der Anordnung der Insolvenzunfähigkeit) zu regeln. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung – Drucksache 16/887 – Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze, BT-Drucksache 16/3843, S. 33 f. 404 So aber das LG Dresden, Beschl. vom 15.5.2006, ZIP 2006, S. 1210 ff. (1211 f.).

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aller Forderungen hätte ein Insolvenzverfahren seinen Zweck der Gläubigerbefriedigung optimal erfüllt. Die Notwendigkeit des Insolvenzverfahrens zeigt sich aber gerade in der dargestellten typischen Situation, in der neben der Gemeinschaft auch die Wohnungseigentümer insolvent sind. In diesem Fall kann eine vollständige Befriedigung aller Gläubiger nicht erwartet werden und ein Gesamtvollstreckungsverfahren wäre der Einzelvollstreckung zur Vermeidung eines Gläubigerwettlaufes vorzuziehen.405 cc) Bedenken gegen ein Insolvenzverfahren Indes könnte ein Insolvenzverfahren über eine WE-Gemeinschaft auch zu Schwierigkeiten führen. Mit der Eröffnung des Verfahrens gäbe es den im Interesse der Gläubiger und zu Lasten der Wohnungseigentümer handelnden Insolvenzverwalter und daneben weiterhin den Wohnungseigentumsverwalter. Die Tätigkeiten beider würden sich teilweise überschneiden. Auf den Insolvenzverwalter müssten die Kompetenzen hinsichtlich des Verwaltungsvermögens übergehen, obwohl der Verwalter des Wohnungseigentums weiterhin für die Aufrechterhaltung der Anlage zuständig wäre. Letzterem würde weiterhin die Verwaltungskompetenz zustehen, weil diese auf dem Sonder- und Gemeinschaftseigentum beruht, das anders als das Verwaltungsvermögen nicht zur Insolvenzmasse gehört. Im Interesse der laufenden Verwaltung sollten daher die Befugnisse des Insolvenzverwalters von denen des Verwalters der Gemeinschaft abgegrenzt werden. Bei den im Rahmen der Verwaltung notwendigen Entscheidungen (wie z. B. der Abschluss von Kauf- oder Werkverträgen) müsste eine Abstimmung zwischen beiden erfolgen, in dem Sinne, dass der Vertragsabschluss durch den Verwalter der Zustimmung des Insolvenzverwalters bedarf, weil allein diesem die Verfügungsbefugnis hinsichtlich des Verwaltungsvermögens zukäme, § 80 I InsO.406 Dass sich bei einem Insolvenzverfahren über WE-Gemeinschaften wegen ihrer Unauflöslichkeit gemäß § 11 I WEG der Grundsatz der Auflösung 405

Nissen, ZMR 2006, S. 563 ff. (564). Vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 9.03.2006, BTDrucksache 16/887, S. 68. Die Schwierigkeiten, die aus den überschneidenden Tätigkeiten des Insolvenzverwalters und des Wohnungseigentumsverwalters resultieren, waren ein Grund für die Ablehnung der Insolvenzfähigkeit durch den Rechtsausschuss. Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung – Drucksache 16/887 – Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze, BT-Drucksache 16/3843, S. 48. 406

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durch Insolvenz (vgl. § 42 I S. 1 BGB, § 728 I S. 1 BGB, § 131 I Nr. 3 HGB, § 262 I Nr. 3 AktG, § 60 I Nr. 4 GmbHG) nicht durchführen ließe, wäre kein Hinderungsgrund für das Verfahren, weil es – wie der Gesetzesentwurf vorsah – als ein zeitlich begrenztes Verfahren ohne Auflösung gestaltet werden könnte.407 Diese zeitliche Begrenzung wäre erforderlich, weil aufgrund der monatlichen Beitragsvorschüsse der Wohnungseigentümer und der Zahlung von Sonderumlagen immer neue Masse anfällt, die gemäß § 35 InsO zur Insolvenzmasse gehören würde.408 Dennoch wird an der Notwendigkeit solcher spezialgesetzlicher Ausnahmeregelungen deutlich, dass das Insolvenzverfahren nach der InsO nicht wirklich für WE-Gemeinschaften, deren Wohnungen und Eigentümer es auch nach einer Insolvenz der Gemeinschaft weiterhin gibt409, passt. Insbesondere kann die weitere Aufgabe des Insolvenzrechts, illiquide Rechtssubjekte im Interesse der Marktbereinigung aus dem Wirtschaftsverkehr auszuschließen410, nicht erfüllt werden.411 Zudem würde sich das Insolvenzverfahren allein auf das Verwaltungsvermögen beziehen, obwohl dieses untrennbar mit dem gemeinschaftlichen Eigentum am Grundstück verknüpft ist.412 Damit wird zumindest insolvenzrechtlich die einheitliche Organisation WE-Gemeinschaft gespalten.413 dd) Zwischenergebnis Die Bejahung der „Teilrechtsfähigkeit“ führt mithin zu folgendem Widerspruch: Einerseits würde die Annahme der Insolvenzfähigkeit der WE-Gemeinschaft mit der Weiterexistenz der Gemeinschaft und der Zusammenarbeit zweier Verwalter zur Schaffung von Sonderregelungen führen, die dem geltenden Insolvenzrecht fremd sind. Andererseits hätte als rechtliche Konsequenz der „Teilrechtsfähigkeit“ eine Anordnung der Insolvenzfähigkeit erfolgen müssen. Wenn dies aufgrund des Aufwandes, der Kosten eines solchen Verfahrens und eventueller Schwierigkeiten durch den Rechtsaus407

Gesetzesentwurf der Bundesregierung Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 9.3.2006, BT-Drucksache 16/887, S. 58. 408 Vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 9.3.2006, BTDrucksache 16/887, S. 69. 409 Vgl. Bork, ZIP 2005, S. 1205 ff. (1209, Fn. 27). 410 Vgl. Keller, Rn. 6. 411 Vgl. Lüke, ZfIR 2005, S. 516 ff. (520); Häublein, ZIP 2005, S. 1720 ff. (1727); vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 9.3 .2006, BTDrucksache 16/887, S. 67. 412 Vgl. Renner, S. 185. 413 Vgl. Drasdo, NZI 2006, S. 209 ff. (210).

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schuss abgelehnt wird414, dann wird mittels einer bedenklichen Argumentation auf der Rechtsfolgenseite die Tragweite des Institutes Rechtsfähigkeit verkannt. Die Rechtsfähigkeit als Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, führt zu einer Selbständigkeit im Rechtsverkehr, die damit zwingend die selbständige Stellung im Verfahren umfasst. Damit folgt aus ihr die Parteifähigkeit und die Insolvenzfähigkeit des Rechtssubjektes. Eine Aufspaltung dieses Zusammenhanges zeigt indes, dass sich die Rechtsprechung bzw. Gesetzgebung unzureichend mit den Folgen der Bejahung von „Teilrechtsfähigkeit“ befasst hat. Insgesamt führt die neue Rechtslage mit dem Ausschluss der Insolvenzfähigkeit nicht nur zu einem Bruch mit dem allgemeinen Rechtsgedanken, nach dem die Rechtsfähigkeit die Insolvenzfähigkeit zur Folge hat415, sondern darüber hinaus zu einer weiteren Einschränkung der Gläubigerinteressen. Den Gläubigern von WE-Gemeinschaften ist nun weder ein uneingeschränkter Zugriff auf die natürlichen Schuldner möglich, noch kommen ihnen die Vorteile eines Insolvenzverfahrens zugute. e) Die Publizität Im Rahmen der Ausführungen zur GbR wurde gezeigt, dass Rechtsfähigkeit die Publizität des im Rechtsverkehr handelnden Subjekts voraussetzt. Publizität wurde als Mittel zur Sicherung des Rechtsverkehrs gekennzeichnet.416 aa) Die Publizität aufgrund des Grundbuches Für die WE-Gemeinschaft ergibt sich gegenüber der GbR zunächst der wesentliche Unterschied, dass das Grundbuch die personelle Zusammensetzung der Gemeinschaft offen legt. Dritten steht mit dem Grundbuch eine Informationsmöglichkeit hinsichtlich der einzelnen Wohnungseigentümer zur Verfügung, weil das gemeinschaftliche Eigentum am Grundstück gemäß § 7 I WEG in Form der Miteigentumsanteile von Amts wegen in Grundbuchblättern der einzelnen Wohnungseigentümer im Grundbuch eingetragen wird. Auf jedem Grundbuchblatt (Wohnungsgrundbuch) sind gemäß § 7 I S. 2 WEG das dazugehörige Sondereigentum und die Einräumung der ande414

Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung – Drucksache 16/887 – Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze, BT-Drucksache 16/3843, S. 48. 415 Vgl. Köster/Sankol, EWiR § 11 InsO 2/06, S. 465 f. (466). 416 Vgl. Teil 2 B. I. 3. b).

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ren Sondereigentumsrechte als Beschränkung des Miteigentumsanteils einzutragen. Nach § 3 I c) WGV417 müssen dabei auch die Grundbuchblätter der übrigen Miteigentumsanteile angegeben werden.418 Damit existiert für jedes einzelne Wohnungseigentum ein gesondertes Grundbuchblatt, das auch die übrigen Wohnungseigentümer offen legt. Ein Dritter kann daher anhand eines Wohnungsgrundbuches auch alle anderen Wohnungsgrundbücher für ein Grundstück ermitteln419, womit der personelle Bestand der WE-Gemeinschaft publik ist. Demgegenüber sind die Vertretungsverhältnisse nicht publik, da der Verwalter selbst in kein öffentliches Register eingetragen wird. Die Angabe der Vertretungsverhältnisse ist jedoch ein wesentlicher Bestandteil der Publizität. Diese Information ist für Dritte – wie bereits gezeigt wurde – gerade im Rahmen der Klageerhebung von Bedeutung. Daher müssen die Organe juristischer Personen gemäß § 15 HGB in das Handelsregister bzw. in das Vereinsregister gemäß § 68 BGB eingetragen werden420 (vgl. § 39 I AktG, § 10 I GmbHG, § 64 BGB). Nach § 106 II Nr. 4 HGB gilt auch für die rechtsfähigen Personengesellschaften, dass die Anmeldung zur Eintragung die Vertretungsmacht der Gesellschafter zu enthalten hat. Ferner hat auch die Eintragung einer Partnerschaftsgesellschaft in das Partnerschaftsregister gemäß § 5 I PartGG die Vertretungsmacht der Partner zu enthalten. Gemäß § 32 GBO wird der Nachweis dieser Vertretungsbefugnis dem Grundbuchamt gegenüber durch ein Zeugnis des Registergerichts erbracht. Ein öffentliches Register gibt es aber für den Verwalter einer WE-Gemeinschaft nicht, insbesondere ist er auch nach der WEG-Novelle nicht in das Grundbuch einzutragen. Wie ist es daher für einen Dritten erkennbar, ob die betreffende WE-Gemeinschaft über einen Verwalter verfügt, dem eine Klageschrift zugestellt werden könnte und der als Vertreter der Gemeinschaft bezeichnet werden kann? Für die Verwaltereigenschaft besteht kein gesicherter Nachweis, insbesondere hat auch die Form nach § 26 III WEG nicht die Wirkung einer registerrechtlichen Publizität, was sich bereits daraus ergibt, dass der Nachweis nur bei Bedarf zu erbringen ist.421 Es bleibt dem Verwalter selbst damit nur die Möglichkeit, sich nach § 27 VI WEG eine Vollmachts- und Ermächtigungsurkunde von den Wohnungseigentümern ausstellen zu lassen. Über die fehlende Publizität der Vertretungsverhältnisse hilft, wie bereits gezeigt wurde, auch nicht hinweg, dass hinsichtlich 417 Wohnungsgrundbuchverfügung in der Bekanntmachung vom 24.1.1995, BGBl I, S. 134. 418 Bärmann, DNotZ 1985, S. 395 (396); Maroldt, S. 98; Weitnauer, WEG Kommentar, § 7, Rn. 34. 419 Maroldt, S. 98. 420 Vgl. hierzu auch Rapp, MittBayNot 2005, S. 449 ff. (452). 421 Ebda.

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“ 167

der Kompetenzen des Verwalters gemäß § 27 WEG eine gesetzliche Regelung besteht. § 27 WEG verschafft nur Klarheit über den Umfang der Vertretungsverhältnisse. Trotz dieser Vorschrift muss sich der Rechtsverkehr Gewissheit über die Person des Verwalters beschaffen422, wozu kein Register zur Verfügung steht.423 Insgesamt kann von einer Publizität, die dem Transparenzinteresse des Rechtsverkehrs an einer unkomplizierten Information über eine rechtsfähige Organisation gerecht wird, bei der WE-Gemeinschaft nicht gesprochen werden. Zwar lässt sich anders als bei der GbR die Zusammensetzung von WEGemeinschaften dem Grundbuch entnehmen, womit im Gegensatz zu den Gesellschaften bürgerlichen Rechts ein Teilaspekt der Publizität bejaht werden kann. Wie bei der GbR besteht jedoch keine Publizität der Vertretungsverhältnisse. Zu beachten ist auch, dass die Art der Publizität, die das Grundbuch bewirkt, nicht derjenigen, die das Handelsregister (§§ 8 ff. HGB), das Partnerschaftsregister (§ 5 II PartGG) und das Vereinsregister (§§ 55 ff. BGB) bieten, entspricht. Zum einen wird hinsichtlich des gemeinschaftlichen Eigentums nicht die Gemeinschaft selbst eingetragen. Dies ist wäre auch unzulässig, weil das gemeinschaftliche Eigentum nicht der Gemeinschaft zusteht, sondern im Miteigentum der einzelnen Wohnungseigentümer verbleibt.424 Aufgrund der Vielzahl der Wohnungsgrundbücher wird der Aufwand der Ermittlung der konkreten Zusammensetzung einer WE-Gemeinschaft dem außen stehenden Dritten auferlegt. Zum anderen ist zu bedenken, dass das Grundbuch für die Publizität des Objektes (Grundstück) sorgen soll. Wie bereits gezeigt, hat es die Aufgabe, an einem Grundstück bestehende Rechtsverhältnisse eindeutig klarzustellen.425 Hinsichtlich des Subjektes erbringt das Zeugnis des Registergerichts den für das Grundbuchamt notwendigen Beweis für das Bestehen einer Organisation und darüber hinaus für ihre Vertretungsverhältnisse, vgl. § 32 GBO.426 Aufgrund dieser gesetzlich vorgeschriebenen Bedeutung der Registergerichte mit ihrer Aufgabe, dem Grundbuchamt Beweise hinsichtlich des Zuordnungssubjektes zu verschaffen, ist es zweifelhaft, ob dem Grundbuch selbst die Aufgabe einer zureichenden Informationsquelle für den Rechtsverkehr hinsichtlich des Zuordnungssubjektes (Rechtsträger) zugeschrieben werden kann. Es sollte vielmehr davon ausgegangen werden, dass das Grundbuchamt keine registerrechtlichen Funktionen für die WE-Gemein422 423 424 425 426

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

Timm/Schöne, in: BeckOK BGB, § 705, Rn. 142. Teil 2 B. II. 2. c) bb). Bub, ZWE 2007, S. 15 ff. (18); Maroldt, S. 101. Teil 2 B. II. 3. b). BayObLG, Beschl. vom 31.10.2002, NJW 2003, S. 70 ff. (71).

168

Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

schaft hat.427 Dieses Ergebnis wird auch dadurch bestätigt, dass die formelle Publizität des Grundbuches nur über § 12 GBO gewährleistet ist. Danach bedarf es eines berechtigten Interesses, um Einsicht in das Grundbuch zu nehmen. Demgegenüber besteht dieses Erfordernis hinsichtlich des Handelsregisters, Partnerschaftsregisters und des Vereinsregisters, die gemäß § 9 I HGB, § 5 II PartGG i. V. m. § 9 I HGB, § 79 I S. 1 BGB jedermann frei zugänglich sind, nicht. Von einer Publizität wie sie bei den juristischen Personen und Personenhandelsgesellschaften besteht, kann bei der WE-Gemeinschaft mithin nicht gesprochen werden. bb) Die Grundbuchfähigkeit Damit wird klar, dass auch die Grundbuchfähigkeit der WE-Gemeinschaft hinsichtlich der Eintragung von Grundeigentum bzw. sonstiger dinglicher Rechtspositionen, die Bestandteil des Verwaltungsvermögens sind, nicht vorschnell bejaht werden sollte. Der V. Zivilsenat hat in seiner Entscheidung zur „Teilrechtsfähigkeit“ der WE-Gemeinschaft die Grundbuchfähigkeit im Zusammenhang mit der Eintragung einer Zwangshypothek angenommen428, ohne sich näher mit der Frage der Publizität und der Problematik, dass die grundbuchverfahrensrechtlichen Vorschriften eine Eintragung von WE-Gemeinschaften überhaupt nicht vorsehen (vgl. § 15 GBV), auseinanderzusetzen. Die Grundbuchfähigkeit als Folge der Rechtsfähigkeit ist, wie bei der GbR gezeigt wurde, von einer Registerpublizität, die den Nachweis des Bestehens der Organisation und die jeweiligen Vertretungsverhältnisse umfasst, abhängig. Sie ist mithin eine Rechtsposition, die Publizität verlangt und ist deshalb Folge der Rechtsfähigkeit, weil diese nach der gesetzlichen Konzeption stets nur bei einer Publizität des rechtsfähigen Subjekts gegeben ist. Demgegenüber entsteht im Rahmen der „teilrechtsfähigen“ Organisationen GbR und WE-Gemeinschaft der Widerspruch, dass einerseits die Gemeinschaft als Inhaberin dinglicher Rechte (z. B. an einem Grundstück eines Dritten) selbst eingetragen werden müsste, weil das formelle Recht die materielle Rechtslage einer „teilrechtsfähigen“ Einheit widerspiegelt.429 Andererseits ist die Eintragung der GbR und der WE-Gemeinschaft aufgrund ihrer nicht vorhandenen bzw. nur unvollkommenen Publizität problematisch. Die Grundbuchfähigkeit der WE-Gemeinschaft sollte damit abgelehnt werden.

427

So auch Demharter, Rpfleger 2007, S. 121 ff. (125); Lüke, in: Weitnauer Kommentar WEG, § 26, Rn. 45; a. A. Maroldt, S. 98; Renner, S. 172. 428 III. 7. der Gründe. 429 Vgl. Teil 2 B. II. 3. b).

B. Die konkrete Betrachtung der Entscheidungen zur „Teilrechtsfähigkeit“ 169

cc) Das sog. Zentralgrundbuch Aufgrund der genannten Defizite wird vergleichbar mit der Forderung eines Gesellschaftsregisters für die GbR430 auch hinsichtlich der WE-Gemeinschaft die Anlage einer umfassenden Datensammlung diskutiert. Das sog. Zentralgrundbuch, das als zusätzliches Grundbuchblatt neben den Wohnungsgrundbüchern eingerichtet werden soll, enthielte alle hinsichtlich des Grundstückes relevanten Eintragungen und eine Verweisung auf alle Wohnungsgrundbücher, die für die WE-Gemeinschaft angelegt sind. Damit wäre dann der Mitgliederbestand einer WE-Gemeinschaft unkompliziert feststellbar. Auch wird von Teilen der Literatur vorgeschlagen, dass das Zentralgrundbuch alle Angaben bezüglich des Verwalters, d.h. seinen Sitz, die Dauer der Bestellung sowie deren Grundlage, enthalten soll. Damit wären die Vertretungsverhältnisse und die Person des Verwalters publik und stünden gemäß § 892 BGB unter dem Schutz des öffentlichen Glaubens.431 Hierbei sollte allerdings überlegt werden, ob die Eintragungspflicht hinsichtlich des Verwalters nicht zu einem zu hohen Aufwand im Falle eines häufigen Verwalterwechsels führt und damit letztlich auch die Bestellungsund Abberufungsmöglichkeit nach § 26 WEG einschränken könnte. Zu bedenken ist ferner, dass die dargestellte Erweiterung den genannten Aufgaben des Grundbuches klar widersprechen würde und mit einem Eingriff in das Grundbuchrecht verbunden wäre.432 4. Abschlussbetrachtung Für die WE-Gemeinschaft kann zusammenfassend festgehalten werden, dass eine „teilrechtsfähige“ Einheit wie bei der GbR im Wege einer „gesetzesübersteigernden Rechtsfortbildung praeter legem“ ermittelt werden kann. Auch sind mit der Annahme der „Teilrechtsfähigkeit“ Erleichterungen für den Rechtsverkehr verbunden, die vor allem aus der Unabhängigkeit des Verbandes von seinen Mitgliedern resultieren. Insbesondere im Prozess werden Sonderkonstruktionen wie die Anerkennung einer Kurzbezeichnung unter Vorlage einer aktuellen Eigentümerliste, die Prozessstandschaft des Verwalters und die Umschreibung des Titels vermieden. Ähnlich wie im Rahmen der Untersuchung zur GbR konnten indes gewichtige Bedenken gegen eine „Teilrechtsfähigkeit“ der WE-Gemeinschaft 430

Ebda. Schneider, DWE 2003, S. 12 ff. (12 ff.); ders., ZWE 2003, S. 339 ff.; Drasdo, ZWE 2003, S. 170 ff. (171); Armbrüster, DNotZ 2003, S. 493 ff. (514). 432 Vgl. auch Demharter, Rpfleger 2007, S. 121 ff., der die Einführung eines Zentralgrundbuches für nicht gerechtfertigt hält. 431

170

Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

aufgezeigt werden. Zwar gibt es eine gesicherte Identitätsausstattung des Rechtssubjektes WE-Gemeinschaft (§ 10 VI S. 4 WEG n. F.) und eine gegenüber der bisherigen Rechtslage gestärkte Handlungsfähigkeit (§ 27 II, III WEG n. F.). Letzterer Aspekt ist jedoch – wie gezeigt – auch mit Nachteilen für die Gemeinschaft verbunden. Erhebliche Bedenken ergeben sich hinsichtlich des Haftungskonzeptes gemäß § 10 VIII S. 1 WEG n. F., das dem Gläubigerschutz unzureichend Rechnung trägt. Die fehlende Anerkennung der Insolvenzfähigkeit gemäß § 11 III WEG n. F. wurde als inkonsequent bewertet. Vor allem aber sollte die nun erforderliche Abgrenzung des rechtsfähigen von einem nicht rechtsfähigen Bereich als problematisch angesehen werden, weil hierdurch eine erhebliche Belastung der Rechtssicherheit herbeigeführt wird. Aufgrund eines weiterhin verbleibenden nicht rechtsfähigen und damit auch nicht parteifähigen Bereiches hinsichtlich solcher Ansprüche, die aus dem gemeinschaftlichen Eigentum resultieren, kommen die dargestellten Vereinfachungen, die sich aus einer Unabhängigkeit der Einheit WE-Gemeinschaft ergeben, für einen weiten Teil des Rechtslebens nicht zum Tragen. Rechtssicherheit wird wie bei der GbR auch nicht durch ein Register herbeigeführt, weil ein solches für WE-Gemeinschaften (noch) nicht existiert und das Grundbuch selbst keinen gleichwertigen Ersatz hierfür bieten kann. Zwar ist die Rechtslage angesichts der Eintragung der Wohnungseigentümer im Grundbuch weniger kritisch als bei der GbR. Allerdings handelt es sich bei der Offenlegung der personellen Zusammensetzung einer Organisation nur um einen Teilaspekt, der nicht zu einer Publizität, wie sie ansonsten bei allen von der Rechtsordnung als rechtsfähig anerkannten Organisationen gegeben ist, führt. Aufgrund der unvollkommenen Publizität der WE-Gemeinschaften muss auch ihre Grundbuchfähigkeit verneint werden, womit das Argument des BGH, die „Teilrechtsfähigkeit“ führe aufgrund der Eintragungsmöglichkeit von Sicherungsmitteln im Grundbuch zu einer leichteren Forderungsdurchsetzung und zu einer Grundbuchentlastung433, nicht greift. Insgesamt sollte – wie bereits im Rahmen der Ausführungen zur GbR gezeigt wurde – gelten, dass der praktische Vorteil einer Erleichterung des Rechtsverkehrs nicht die Rechtssicherheit einschränken und der Rechtsdogmatik widersprechen darf. Mithin kann die aufgrund von praktischen Erwägungen vorgenommene Änderung des WEG für den Bereich der Anordnung der „Teilrechtsfähigkeit“ und der damit verbundenen Regelungen ebenfalls nicht als „geglückt“ bezeichnet werden.

433

III. 7. der Gründe.

C. Stellungnahme zur „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR

171

C. Stellungnahme zur „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR und der WE-Gemeinschaft Die Untersuchung der „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR und der WE-Gemeinschaft ergibt, dass sich diese vom ursprünglichen Konzept des Gesetzgebers weit entfernt, auf zahlreiche Bedenken stößt und für den Rechtsverkehr inakzeptabel ist. Hinsichtlich der GbR ist die richterliche Rechtsfortbildung des BGH als nicht „geglückt“ bewertet worden. Bezüglich der WE-Gemeinschaft ist zwar das schnelle Tätigwerden des Gesetzgebers im Interesse der Rechtssicherheit, die das geschriebene Recht bewirkt, positiv zu bewerten. Dennoch kann diese Umsetzung, in die eine dogmatische Aufarbeitung seitens der Wissenschaft nicht einfließen konnte434, ebenfalls nicht als „geglückt“ bezeichnet werden. Der Gesetzgeber hätte daher seine sich aus der WEGReform ergebende Chance besser dahingehend nutzen sollen, bezüglich strittiger Fragen, welche zuvor mittels Sonderkonstruktionen außerhalb des Gesetzes gelöst wurden, konkrete Regelungen zu schaffen. Im Übrigen hätte im Sinne der Rechtssicherheit die Rechtslage vor dem Beschluss des BGH vom 2.6.2005 wiederhergestellt werden können.435 Das Argument der „Praktikabilität“, das sowohl in den Entscheidungen des BGH als auch in der Gesetzesbegründung zum WEG ausschlaggebend für die Annahme der „Teilrechtsfähigkeit“ ist, bedeutet eine Beantwortung von entscheidenden Fragen der Zivilrechtsdogmatik auf der Rechtsfolgenseite. Dieses Vorgehen ist kritisch zu beurteilen. Zwar erscheint das Bedürfnis nach Rechtsfähigkeit für WE-Gemeinschaften angesichts fehlender Rechtsformalternativen größer als bei der GbR, auch ist der Terminus „Teilrechtsfähigkeit“ an sich passend, weil im Gegensatz zur GbR ein konkreter, gegenständlich beschränkter „Teil“, nämlich die Verwaltung, des gemeinschaftlichen Eigentums erfasst ist, womit die Rechtsfähigkeit „bereichsmäßig“ beschränkt wird. Dennoch gilt für die WEGemeinschaft wie für die GbR, dass beide als nicht rechtsfähige Subjekte über 50 bzw. 100 Jahre lang gleichermaßen im Rechtsverkehr handlungsfähig waren, weil die erwünschten Rechtsfolgen wie insbesondere die Einbindung neuer Gesellschafter bzw. Wohnungseigentümer in bestehende Ver434

Bub, NZM 2006, S. 841 ff. (842); ders., ZWE 2007, S. 15 ff. (20). Vgl. die Erwägung im Regierungsentwurf zur Vermeidung von Rechtsunsicherheiten den Rechtszustand vor dem BGH-Beschluss wiederherzustellen, womit die Frage der „Teilrechtsfähigkeit“ weiterhin Rechtsprechung und Wissenschaft überlassen gewesen wäre. BT-Drucksache 16/887, S. 56; vgl. Pick, WEG Kommentar, § 10, Rn. 1. 435

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Teil 2: Bewertung der Erweiterung der Rechtsfähigkeit

tragsverhältnisse mittels vertretbarer rechtlicher Konstruktionen erzielt wurden. Die neue rechtliche Situation führt demgegenüber maßgeblich aufgrund der Unabhängigkeit der Einheit gegenüber den Gesellschaftern bzw. Wohnungseigentümern zu Vereinfachungen. Dieser Aspekt kommt für beide Organisationen im materiellen Recht vor allem hinsichtlich der Dauerschuldverhältnisse und in prozessualer Hinsicht sowohl im Erkenntnisals auch im Vollstreckungsverfahren zur Geltung, weil ein Wechsel von Gesellschaftern und Wohnungseigentümern die Rechtslage unberührt lässt. Andererseits konnte gezeigt werden, dass auf Grundlage der Rechtsfähigkeit auch Komplikationen bewirkt werden. Insbesondere ist unter Zugrundelegung von „Teilrechtsfähigkeit“ eine gesonderte Begründung der persönlichen Haftung von GbR-Gesellschaftern und Wohnungseigentümern erforderlich, was für die GbR im Wege einer unzulässigen Analogie, für die WE-Gemeinschaft mittels einer unzureichenden Regelung des Gesetzgebers gelöst wird. Auch konnte in prozessualer Hinsicht festgestellt werden, dass künftig weiterhin Klagen gegen die Gesellschafter bzw. die Wohnungseigentümer notwendig sein werden. Es kann mithin insgesamt nicht gesagt werden, dass die Vorteile der „Teilrechtsfähigkeit“ so erheblich sind, dass Einschnitte in die Zivilrechtssystematik gerechtfertigt sein können. Sowohl gegen die „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR als auch der WE-Gemeinschaft wurden im Rahmen der vorliegenden Untersuchung erhebliche Bedenken aufgezeigt, wobei für beide Organisationen festgehalten werden kann, dass die Anerkennung von „Teilrechtsfähigkeit“ vor allem im Hinblick auf die fehlende Publizität der GbR und der WE-Gemeinschaft nicht tragbar ist. Darüber hinaus führt die neue Rechtslage zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit, weil die Gläubiger einschätzen künftig müssen, ob die Voraussetzungen von „Teilrechtsfähigkeit“ erfüllt sind, d.h. ob eine AußenGbR vorliegt bzw. ob die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums einer WE-Gemeinschaft betroffen ist. Die rechtliche Konsequenz der richterlichen Rechtsfortbildung bzw. der Gesetzesänderung des WEG liegt in der Aufspaltung von Zusammenhängen, welche von der Zivilrechtsordnung zwingend vorgegeben werden. Wie gezeigt, folgt aus der Rechtsfähigkeit eines Rechtssubjektes seine Insolvenzfähigkeit. Diese Verbindung wird mit dem neuen WEG maßgeblich aufgrund von Folgeschwierigkeiten, die sich aus einer Insolvenz für eine WE-Gemeinschaft ergeben können, durchbrochen. Ferner wurde dargestellt, dass unter Zugrundelegung von Rechtsfähigkeit konsequenterweise auch die Grundbuchfähigkeit bejaht werden müsste. Dies ist sowohl für die GbR als auch für die WE-Gemeinschaft wegen der mangelnden Registerpublizität nicht möglich. Der entscheidende Zusammenhang besteht indes in der Rechtsfähigkeit und der Publizität eines Rechtssubjektes. Wie dargestellt

C. Stellungnahme zur „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR

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wurde, sind weder die GbR noch die WE-Gemeinschaft publik, was als maßgebliches Argument gegen ihre Rechtsfähigkeit anzusehen ist. Daraus wird ersichtlich, dass der Begriff Rechtsfähigkeit umfassend und unteilbar ist. Er verlangt Publizität und beinhaltet eben auch die verfahrensrechtlichen Aspekte der Grundbuchfähigkeit und der Insolvenzfähigkeit. Diese „Teilfähigkeiten“ gehören zwingend zu dem Institut Rechtsfähigkeit und dürfen nicht ausgeklammert werden. Sofern jedoch Bedenken gegen die Realisierung dieser einzelnen Fähigkeiten bestehen, sollte schon im Ansatz auf die Annahme von Rechtsfähigkeit bzw. „Teilrechtsfähigkeit“ verzichtet werden, damit rechtsdogmatische Inkonsequenzen und Systembrüche vermieden werden.

Teil 3

Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen und der ungeborenen Leibesfrucht Im folgenden Abschnitt wird untersucht, ob sich das Institut „Teilrechtsfähigkeit“ im Hinblick auf weitere Personenvereinigungen sowie für die vorgeburtliche Leibesfrucht (nasciturus) etabliert. Der diesbezügliche Meinungsstand im Schrifttum und in der Rechtsprechung wurde bereits im ersten Teil der Arbeit skizziert.1 Diskutiert wird die „Teilrechtsfähigkeit“ des nicht rechtsfähigen Vereins gemäß § 54 BGB, der ehelichen Gütergemeinschaft gemäß §§ 1415 ff. BGB und der Erbengemeinschaft gemäß §§ 2032 ff. BGB, bei denen aufgrund ihrer gemeinsamen Rechtsnatur als Gesamthandsgemeinschaften (§ 54 S. 1 i. V. m. § 719 I BGB, § 1419 I BGB, § 2033 II BGB) Gemeinsamkeiten mit der GbR bestehen. Neben den genannten Personenvereinigungen soll auch für die Vorgesellschaften und für den nasciturus geprüft werden, ob diese als „teilrechtsfähig“ angesehen werden können.

A. Die „Teilrechtsfähigkeit“ des nicht rechtsfähigen Vereins Seit dem Urteil des BGH zur „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR vom 29.1.2001 stellt sich die Frage der „Teilrechtsfähigkeit“ des „nicht rechtsfähigen Vereins“, weil auf diesen gemäß § 54 S. 1 BGB das Recht der GbR, also insbesondere auch §§ 718, 719 BGB, Anwendung findet. Wie im ersten Teil der Arbeit dargestellt wurde, ist die Rechtsfähigkeit des nicht rechtsfähigen Vereins in der Wissenschaft als notwendige Konsequenz der Judikatur zur GbR zunehmend anerkannt worden. Dieser Ansicht haben sich zunächst unterinstanzliche Gerichte angeschlossen.2 Der BGH geht in seiner jüngsten Rechtsprechung als Schlussfolgerung seines Urteils zur GbR vom 29.01.2001 von der aktiven Parteifähigkeit des nicht rechtsfähigen Ver1

Vgl. Teil 1 A. I. 2. b); Teil 1 A. II. 1. d); Teil 1 A. 2. b) cc). AG Witzenhausen, Urt. vom 27.08.2002, NJW-RR 2003, S. 614 ff. (615); vgl. Teil 1 A. II. 1. b), Fn. 81. 2

A. Die „Teilrechtsfähigkeit“ des nicht rechtsfähigen Vereins

175

eins i. S. v. § 50 I ZPO aus3, wobei offen bleibt, welche Konsequenzen hieraus für das materielle Recht entstehen. Folgt man der These von der „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR, dann müsste der „nicht rechtsfähige“ Verein aufgrund der Verweisung des § 54 S. 1 BGB „automatisch“ „teilrechtsfähig“ und damit parteifähig sein. Denn § 54 S. 1 BGB enthält eine sog. dynamische Verweisung. Bei einer dynamischen Verweisung wird auf die Norm in ihrer jeweiligen Fassung verwiesen.4 Anders als bei der statischen Verweisung, die sich auf die Vorschrift in ihrer im Zeitpunkt der Verabschiedung geltenden Fassung bezieht, werden bei den dynamischen Verweisungen spätere Änderungen des Inhalts der Vorschriften, auf die verwiesen wird, anerkannt. Daher wird der Inhalt der Verweisungsnorm ohne eine diesbezügliche Klarstellung des Gesetzgebers dann modifiziert, wenn sich die in Bezug genommene Vorschrift verändert.5 Im Zweifel ist von einer dynamischen Verweisung auszugehen.6 Für die Annahme einer dynamischen Verweisung spricht hier auch Folgendes: Der historische Gesetzgeber hat für den nicht rechtsfähigen Verein deshalb das Recht der Gesellschaft für anwendbar erklärt, weil sich eine andere Rechtsform nicht finden ließ.7 Die zweite Kommission wollte mittels der Verweisung dem nicht rechtsfähigen Verein schlechthin einen gesetzlichen Regelungskomplex geben. Es spricht nichts dafür, dass sie dabei Änderungen im gesetzlichen Normenkomplex der GbR nicht für möglich hielt.8 Zu beachten ist ferner, dass § 54 S. 1 BGB eine Binnenverweisung darstellt, weil sie allein innerhalb des BGB Geltung beansprucht. Derartige Binnenverweisungen sind i. d. R. dynamischer Natur.9 Daher verweist § 54 S. 1 BGB auf die §§ 705 ff. BGB mit deren jeweiligem Inhalt. Das bedeutet, dass diejenige Auslegung, die für die Vorschriften zur GbR maßgeblich sind, auch für den nicht rechtsfähigen Verein gelten muss.10 Damit müsste konsequenterweise auch die Lehre von der teilrechtsfähigen „Gruppe“ – sofern man diese für die GbR anerkennt – auf den nicht rechtsfähigen Verein erstreckt werden. Dann wäre aber konsequenterweise auch eine Aufgabe der Rechtsprechung, wonach eine persönliche Haftung der Mitglieder eines nicht rechtsfähigen Idealvereins aus3

BGH, Urt. vom 2.07.2007, NJW 2008, S. 69 ff. (74); vgl. Teil 1 A. II. 1. b), Fn. 82. 4 Schmalz, Rn. 107. 5 Klindt, DVBl 1998, S. 373 ff. (374). 6 Schmalz, Rn. 107. 7 Mugdan, Band 1, S. 640 f. 8 Schöpflin, S. 78. 9 Klindt, DVBl 1998, S. 373 ff. (374). 10 So auch Schöpflin, S. 78 f.

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

scheidet11, in Erwägung zu ziehen, weil nach den für die GbR aufgestellten Grundsätzen persönlich und unbeschränkt gehaftet wird. Eine Ablehnung der „Teilrechtsfähigkeit“ für den „nicht rechtsfähigen Verein“ käme indes nur dann in Betracht, wenn es vorrangige Vorschriften im Rahmen des Rechts des nicht rechtsfähigen Vereins gibt, die der Annahme einer „Teilrechtsfähigkeit“ zwingend entgegenstehen und damit die Verweisung des § 54 S. 1 BGB in ihrem Umfang begrenzen. In diesem Zusammenhang wird im Folgenden näher auf § 50 II ZPO einzugehen sein, wonach der nicht rechtsfähige Verein für lediglich passiv parteifähig erklärt wird. Aufgrund dieser Vorschrift gehen, wie bereits dargelegt, Teile der Literatur auch nach der Rechtsprechung zur GbR weiterhin von der fehlenden aktiven Parteifähigkeit der nicht rechtsfähigen Vereins aus.12 Für die „Teilrechtsfähigkeit“ des „nicht rechtsfähigen Vereins“ könnten aber zum einen seine körperschaftlichen Organisationsstrukturen sprechen, die insbesondere der GbR und, wie nachgewiesen wurde, auch der WE-Gemeinschaft fehlen. Denn der nicht rechtsfähige Verein hat Organe wie die Mitgliederversammlung und den Vorstand. Insoweit steht er den rechtsfähigen juristischen Personen also bedeutend näher. Des Weiteren besteht ein höheres sachliches Bedürfnis des Rechtsverkehrs nach einer Rechtsfähigkeit und Parteifähigkeit des nicht rechtsfähigen Vereins als bei der GbR, weil dieser von vornherein auf eine größere Mitgliederzahl und üblicherweise auch auf einen wechselnden Mitgliederbestand ausgelegt ist, was bei Massenorganisationen mit tausenden Vereinsmitgliedern beispielsweise zu Problemen bei der Parteibezeichnung und bei einem Wechsel im Mitgliederbestand nach Klageerhebung führt. Damit unterscheidet sich der nicht rechtsfähige Verein erheblich von der – jedenfalls nach der gesetzlichen Konzeption – auf eine kleine Mitgliederzahl hin angelegten und auf einem persönlichen Vertrauen basierenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Dementsprechend wurde auch in den Protokollen im Rahmen der Begründung des Verweises auf die Gesellschaft (§§ 57 a, 659 a BGB des Entwurfes der ersten Lesung) davon ausgegangen, dass das Recht der Gesellschaft die „nicht passende Rechtsform“ sei und allein die juristische Person dem Wesen des nicht rechtsfähigen Vereins und den daraus begründeten Bedürfnissen gerecht werde.13 Daher könnte man vertreten, dass die „Teilrechtsfähigkeit“ erst recht für den nicht rechtsfähigen Verein gelten müsse und demnach Element des für diesen bereits geltenden Sonderrechts sei. Nachfolgend wird diese These 11 12 13

Seit RG, Urt. vom 16.3.1906, RGZ 63, S. 62 ff. Putzo, in: Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 50, Rn. 8. Mugdan, Band 1, S. 640.

A. Die „Teilrechtsfähigkeit“ des nicht rechtsfähigen Vereins

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von der „Teilrechtsfähigkeit“ eines „nicht rechtsfähigen Vereins“ näher untersucht, und es wird gezeigt, dass eine dahingehende Rechtsfortbildung trotz des Wegfalls der für den § 54 S. 1 BGB maßgebenden politischen Intention des historischen Gesetzgebers gegen geltendes Recht verstoßen würde.

I. Einordnung der Rechtsfortbildung Wie bei der GbR und der WE-Gemeinschaft ist zunächst festzustellen, ob die Anerkennung der „Teilrechtsfähigkeit“ des „nicht rechtsfähigen Vereins“ im Wege der „gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung“ oder als „gesetzesübersteigernde Rechtsfortbildung“ möglich wäre. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der richterlichen Fortbildung des Rechts werden schließlich davon bestimmt, ob sie „praeter legem“ oder sogar „contra legem“ erfolgen würde.14 1. „Gesetzesübersteigernde Rechtsfortbildung“ Hinsichtlich der Rechtsfähigkeit des nicht rechtsfähigen Vereins erscheint das BGB nicht ergänzungsbedürftig bzw. lückenhaft. Die Annahme von „Teilrechtsfähigkeit“ wäre keine bloße Rechtsergänzung, womit die Voraussetzungen einer „gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung“ nicht gegeben sind.15 a) Der Wortlaut von §§ 54, 705 ff. BGB und § 735 ZPO Zunächst spricht der eindeutige Wortlaut des § 54 BGB („nicht rechtsfähige Vereine“; „Vereine, die nicht rechtsfähig sind“) gegen eine Rechtsfähigkeit, womit der Wille des historischen Gesetzgebers, allein die konzessionierten und eingetragenen Vereine als rechtsfähig anzuerkennen16, dokumentiert wird. Terminologisch dürfte daher bei Anerkennung einer „Teilrechtsfähigkeit“ nicht mehr von einem „nicht rechtsfähigen Verein“ gesprochen werden, sondern es müsste passender von einem „nicht eingetragenen Verein“ ausgegangen werden17, um das Paradoxon des „rechtsfähigen nicht rechtsfähigen Vereins“ oder des „teilrechtsfähigen nicht rechtsfähigen Vereins“ zu vermeiden. Dieser vom Schrifttum vorgeschlagenen Modifizie14

Vgl. hierzu Teil 2 A. Vgl. hierzu Teil 2 A. II. 16 Mugdan, Band 1, S. 640. 17 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 25 II 1, S. 736 f.; Hadding, in: Soergel, BGB Kommentar, § 54 Rn. 1. 15

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

rung wird jedoch auch in dem Entwurf des Bundesjustizministeriums vom 25.8.2004 zur Änderung des Vereinsrechts, der – trotz einer Neufassung von § 54 BGB mit dem Inhalt einer Verweisung auf §§ 21 ff. BGB – weiterhin den Terminus „nichtrechtsfähiger Verein“ verwendet, nicht entsprochen.18 Zwar wurde dieser, seitens der Wissenschaft und Praxis vielfältig kritisierte19 Referentenentwurf in seiner Fassung vom 25.8.2004 bis jetzt nicht in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht, dennoch könnte die Beibehaltung des Wortlautes „nichtrechtsfähiger Verein“ als ein Indiz für ein Absehen von der Anerkennung der Rechtsfähigkeit gewertet werden. Denn eine Interpretation von § 54 BGB dahingehend, dass „nichtrechtsfähig“ sich nur auf die juristische Person bezieht, und dass es nach § 54 BGB möglich sein soll, Rechtsfähigkeit auf anderem Wege als durch Eintragung oder Konzession zu erlangen20, erscheint zu gekünstelt. Ferner ergeben sich aus dem Wortlaut der §§ 705 ff. BGB, die gemäß § 54 S. 1 BGB auf den nicht rechtsfähigen Verein Anwendung finden, keine Anhaltspunkte für die Existenz einer rechtsfähigen Einheit. Die einschlägigen Vorschriften zur gesellschaftsrechtlichen Gesamthand stehen vielmehr, wie im Rahmen der Ausführungen zur GbR gezeigt wurde, eindeutig auf dem Standpunkt der „Vielheitslehre.“21 Ein Ansatzpunkt für die Verselbständigung des nicht rechtsfähigen Vereins könnte sich indes aus § 735 ZPO ergeben, weil dieser abweichend von dem für die GbR geltenden § 736 ZPO zur Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Vereins ein gegen diesen ergangenes Urteil genügen lässt. Dies könnte unter Zugrundelegung einer Identität von Vollstreckungsschuldner und materiellem Rechtsinhaber für eine Rechtsfähigkeit des nicht rechtsfähigen Vereins sprechen. Allerdings wollte der Gesetzgeber mit § 735 ZPO keine Aussage zur Rechts- und Parteifähigkeit des nicht rechtsfähigen Vereins treffen. Nach der Begründung der Novelle zur CPO hinsichtlich § 670 a CPO (der heutige § 735 ZPO) und hinsichtlich § 49 a CPO (der heutige § 50 ZPO) sollte den Gläubigern eines nicht rechtsfähigen Vereins parallel 18 Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Vereinsrechts, S. 25, Quelle: http:// www.jura.uni-duesseldorf.de/dozenten/noack/Texte/Normen/VereinsRRefE.pdf (Zugriff am 27.5.2008); anstelle der bisherigen Fassung von § 54 S. 1 BGB soll Folgendes gelten: „Die Vorschriften der §§ 21 bis 53 finden auf nichtrechtsfähige Vereine entsprechende Anwendung, soweit sie nicht die Rechtsfähigkeit oder Registereintragung des Vereins voraussetzen.“ 19 Z. B. Hadding, ZGR 2006, S. 137 ff.; Stellungnahme des Deutschen Notarvereins vom 8.11.2004, unter: http:/www.dnotv.de/pdf/Vereinsrecht.pdf. (Zugriff am 13.5.2008). 20 So Hadding, ZGR 2006, S. 137 ff. (142, 144). 21 Dieses Argument entfiele gewiss bei einer Änderung des § 54 S. 1 BGB im Sinne einer Verweisung auf das Recht des rechtsfähigen Vereins, wie sie im „Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Vereinsrechts“ (S. 25 f.) vorgeschlagen wird.

A. Die „Teilrechtsfähigkeit“ des nicht rechtsfähigen Vereins

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zu der Regelung des § 50 II ZPO lediglich ein einfaches Vorgehen im Vollstreckungsverfahren ermöglicht werden, indem die Beschaffung eines vollstreckbaren Titels gegen jedes einzelne Vereinsmitglied entbehrlich gemacht wurde.22 Damit wird die Zwangsvollstreckung in das gesamthänderisch gebundene Sondervermögen eines nicht rechtsfähigen Vereins weder durch hohe Mitgliederzahlen noch durch einen häufigen Mitgliederwechsel erschwert.23 Aus § 735 ZPO sollten demnach keine Rückschlüsse auf eine Rechtsfähigkeit des nicht rechtsfähigen Vereins gezogen werden. b) Die Systematik Aus der Gesetzessystematik ergeben sich ebenfalls keine Anhaltspunkte für eine Rechtsfähigkeit des nicht rechtsfähigen Vereins. Die systematische Stellung des § 54 BGB im Allgemeinen Teil des BGB, Abschnitt 1. (Personen), Titel 2. (Juristische Personen), Untertitel 1. (Vereine) in einer räumlichen Trennung zu den §§ 705 ff. BGB im Buch 2., Abschnitt 8. (Einzelne Schuldverhältnisse), Titel 16. (Gesellschaft), zeigt, dass es sich bei dem nicht rechtsfähigen Verein und der Gesellschaft um zwei verschiedene Arten von Personenvereinigungen handelt.24 Die zweite Kommission ging davon aus, dass die nicht rechtsfähigen Vereine „Vereine und nicht Gesellschaften seien.“25 Die Stellung des nicht rechtsfähigen Vereins mit den rechtsfähigen Vereinen gemäß §§ 21, 22 BGB in einem gemeinsamen Untertitel „Vereine“ unter dem gemeinsamen Titel „Juristische Personen“ spricht aber nicht für eine Rechtsfähigkeit des Vereins nach § 54 BGB. Denn die Vorschrift über den nicht rechtsfähigen Verein sollte ihren Standort ursprünglich als § 676 BGB im Gesellschaftsrecht haben. Durch das Vorziehen in den Allgemeinen Teil während des Gesetzgebungsverfahrens26 wurde lediglich verdeutlicht, dass der nicht rechtsfähige Verein eine Körperschaft ist27, worin der Unterschied zur GbR zu sehen ist. Der nicht rechtsfähige Verein steht jedoch getrennt von den rechtsfähigen Vereinen nach §§ 21, 22 BGB, was seine Sonderstellung innerhalb der Vereine zeigt. 22 Vgl. Begründung zur Novelle zur CPO hinsichtlich § 49 a CPO (jetzt § 50 ZPO) und hinsichtlich § 670 a CPO (jetzt § 735 ZPO), in: Hahn/Mugdan, Band 8, S. 84, 138. 23 Schöpflin, S. 382. 24 Schöpflin, S. 239. 25 Mugdan, Band 1, S. 642. 26 Vgl. Schöpflin, S. 235, Fn. 120: Die Redaktionskommission hat die Vorschrift im revidierten Entwurf der 2. Lesung in den Allgemeinen Teil vorgezogen. § 51 des Entwurfes eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich – Zweite Lesung, 1895 (sog. Bundesratsvorlage). 27 Vgl. Schöpflin, S. 239.

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

Die gemeinsame Überschrift „Juristische Personen“ kann insoweit nur als Ungenauigkeit des Gesetzgebers angesehen werden, weil § 54 BGB nach seinem Wortlaut und – wie noch gezeigt werden soll – nach seiner historischen Auslegung eine nicht rechtsfähige Personenvereinigung regelt.28 Die Systematik des Vereinsrechts nach §§ 21 ff. BGB einerseits und nach § 54 BGB andererseits spricht damit nicht für eine Rechtsfähigkeit des Vereins nach § 54 BGB, sondern eher gegen diese. Dementsprechend wurde in den Gesetzesmaterialien von einem nicht rechtsfähigen Verein mit korporativer Verfassung ausgegangen.29 c) Die Bewertung unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien Die Materie „Rechtsfähigkeit“ – wie sie der Gesetzgeber des BGB kannte – wurde für Vereine i. S. v. § 54 BGB bewusst ausgeschlossen. Dies ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien, die für die Ablehnung der Rechtsfähigkeit Gründe sowohl politischer als auch rechtspolitischer Art nennen. Die politische Intention der zweiten Kommission wird dabei zumeist in den Vordergrund gestellt. Der Gesetzgeber verfolgte, wie im ersten Teil dieser Arbeit dargestellt wurde, das Ziel, Vereine einer staatlichen Kontrolle zu unterwerfen („politische Bedenken“30), indem die Existenzbedingungen für nicht rechtsfähige Vereine so erschwert wurden, dass diese eine Eintragung zwecks Erlangung von Rechtsfähigkeit anstrebten. Instrumente der staatlichen Überwachung waren u. a. das Widerspruchsrecht der Verwaltung gemäß § 61 II BGB a. F. bei politischen, sozialpolitischen oder religiösen Vereinen, und das Recht der Verwaltung, eingetragenen Vereinen die Rechtsfähigkeit wieder zu entziehen, § 43 III BGB a. F. („verschleiertes Konzessionssystem“).31 Vereine, die nicht unter dieser staatlichen Kontrolle standen, weil sie keine Eintragung in das Vereinsregister beantragten, oder bei denen der Eintragungsantrag aufgrund eines Einspruches der Verwaltung abgelehnt wurde bzw. die Rechtsfähigkeit entzogen worden ist, unterstanden dem „unpassenden“ Recht der GbR, womit ihre Rechtslage unpraktikabel und unattraktiv ausgestaltet war, was insbesondere an einer persönlichen Haftung der Mitglieder deutlich wird. Diese politische Intention zielte auf den nicht rechtsfähigen Idealverein.32 28 29 30 31 32

Schöpflin, S. 238. Mugdan, Band 1, S. 642. Mugdan, Band 1, S. 640. Vgl. Teil 1 II. 1. b), Fn. 71. Vgl. Flume, ZHR 148 (1984), S. 503 ff. (521).

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Das politische Ziel war indes nicht das einzige Motiv des Gesetzgebers. Denn es sollte in rechtspolitischer Hinsicht durch die Publizität des Vereinsregisters vor allem Klarheit für den Rechtsverkehr bewirkt werden. Mittels der Unterstellung der übrigen Vereine unter das Recht der GbR wollte man möglichst viele Vereine zur Registereintragung veranlassen.33 Der Gesetzgeber hat es abgelehnt, dass ein nicht eingetragener Verein, wenn er korporativ angelegt sei und juristische Person sein wolle, ohne weiteres Persönlichkeit erlange.34 Ein System der freien Körperschaftsbildung, bei dem die Rechtsfähigkeit ohne staatliche Kontrolle erlangt werden kann35, sollte daher verhindert werden. In den Protokollen wird dies unter „wirtschaftlichen Bedenken“ und „praktischen Unzuträglichkeiten“ zusammengefasst. Die zweite Kommission hat es abgelehnt, „jedem erlaubten Verein mit korporativer Verfassung als solchem die juristische Persönlichkeit beizulegen.“ Vielmehr sollte sich die Einsicht in die „Notwendigkeit der Registrierung . . . immer mehr“ durchsetzen.36 d) Zwischenergebnis Die Rechtsfähigkeit des nicht rechtsfähigen Vereins ergibt sich mithin nicht aus dem Gesetz. Die Analyse der Protokolle der zweiten Kommission ergeben vielmehr, dass der historische Gesetzgeber ganz bewusst auf eine Anordnung von Rechtsfähigkeit in der ihm bekannten Form verzichtet hat. Außer dem rechtsfähigen eingetragenen und dem rechtsfähigen konzessionierten Verein sollte kein weiterer Typus eines rechtsfähigen Vereins anerkannt werden.37 Der Gesetzgeber hat die Möglichkeit der Rechtsfähigkeit gesehen, sie aber gezielt ausgeschlossen. Damit erscheint das Gesetz hinsichtlich der Rechtsfähigkeit des nicht rechtsfähigen Vereins nicht „planwidrig unvollständig“, d.h. nicht lückenhaft.38 Zwar wurde im zweiten Teil dieser Arbeit gezeigt, dass der gesetzgeberische Wille hinsichtlich der „Teilrechtsfähigkeit“ wegen der erst späteren „Entdeckung“ dieses Instituts nicht direkt nachweisbar ist.39 Jedoch kann festgehalten werden, dass der Gesetzgeber des BGB für den nicht rechtsfähigen Verein bewusst ein anderes Konzept als für den rechtsfähigen wählte, indem er ihn als Gesamthand und 33

Weick, in: Staudinger Kommentar Buch 1, § 54, Rn. 2. Mugdan, Band 1, S. 400. 35 Vgl. Mummenhoff, S. 15. 36 Mugdan, Band 1, S. 640. 37 Mugdan, Band 1, S. 640 ff.; vgl. Schöpflin, S. 234 ff. 38 Vgl. zum Begriff der „Lücke“ im Gesetz: Engisch, S. 137 f.; Larenz, in: Festschrift für Henkel, S. 31 ff. (40); vgl. Teil 2 A. II. 39 Vgl. Teil 2 A. II. 34

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nicht als juristische Person ausgestaltet hat, um ihm eine Selbständigkeit im Rechtsverkehr vorzuenthalten. An der Konzeption als Gesamthand waren zwar nach dem Entwurf des Justizministeriums vom 25.8.2004 Änderungen geplant, die eine Annäherung des nicht rechtsfähigen Vereins an den rechtsfähigen bewirken sollten. Die nach § 54 S. 1 BGB-E geplante Anwendbarkeit der §§ 21 ff. BGB auf den nicht rechtsfähigen Verein wird aber so nicht beibehalten. Zudem sollte sie sich ausweislich des Entwurfes nur auf solche Vorschriften beziehen, die keine Rechtsfähigkeit oder Registereintragung voraussetzen.40 Dies zeigt, dass keine Gleichstellung beider Vereinsarten geplant war und dass die aus der Registereintragung resultierende Rechtsfähigkeit – die Formulierung „oder“ war insoweit ungenau, als die beiden Termini Rechtsfähigkeit und Registereintragung keine gleichrangigen Alternativen darstellen41 – auch in Zukunft Kriterium der Abgrenzung sein sollte. Wäre der nicht rechtsfähige Verein rechtsfähig, dann dürfte das Gesetz keinen Ausschluss der Anwendbarkeit von Vorschriften, die Rechtsfähigkeit verlangen, vorsehen. Aus der im Jahre 2004 geplanten Neuregelung könnte daher der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber unter Kenntnis der weitgehenden Anerkennung der „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR diese nicht auf den nicht rechtsfähigen Verein übertragen möchte. Ansonsten hätte es im § 54 S. 1 BGB „Rechtspersönlichkeit“ lauten müssen.42 Ferner sollten aus der geplanten Anerkennung einer aktiven Parteifähigkeit im Wege der Änderung von § 50 II ZPO keine Rückschlüsse auf die Rechtsfähigkeit gezogen werden, etwa in dem Sinne, dass die Bejahung der Parteifähigkeit die prozessuale Ergänzung der zunehmenden Anerkennung der Rechtsfähigkeit des nicht rechtsfähigen Vereins darstellt.43 Denn die Trennung der Institute Rechtsfähigkeit und Parteifähigkeit dahingehend, dass Parteifähigkeit auch isoliert gegeben sein kann, ist nach der Rechtsordnung möglich und aufgrund der im Regierungsentwurf von 2004 vorgesehenen Aufrechterhaltung des Wortlautes „nichtrechtsfähiger Verein“ im § 54 BGB-E und der Beibehaltung einer (wenn auch veränderten) Sonderregelung im § 50 II ZPO anstelle einer ersatzlosen Streichung dieses Absatzes auch wahrscheinlich. Demgegenüber präjudiziert die Rechtsfähigkeit die Parteifähigkeit. Der nicht umkehrbare Grundsatz, dass es Parteifähigkeit ohne Rechtsfähigkeit gibt, wurde im zweiten Teil der vorliegenden Arbeit dargestellt.44 Ferner sei darauf hingewiesen, dass nach dem Gesetzesentwurf keine Streichung 40 41 42 43 44

Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Vereinsrechts, S. 25 f. Hadding, ZGR 2006, S. 137 ff. (144). Vgl. Beuthien, NZG 2005, S. 493 f. (493). So aber Terner, Rpfleger 2005, S. 296 ff. (302). Vgl. Teil 2 B. I. e) bb).

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des § 735 ZPO geplant war, obwohl diese Regelung bei Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit überflüssig wäre. Damit liegt sowohl aufgrund des derzeit gültigen als auch auf Grundlage des im Jahre 2004 geplanten Wortlautes des Gesetzes sowie nach der gesetzgeberischen Absicht keine „Lücke“ im Gesetz vor. Ein „teilrechtsfähiger“ nicht rechtsfähiger Verein lässt sich ebenso wenig wie eine „teilrechtsfähige“ GbR aus dem Gesetz folgern. Damit wird vorliegend davon ausgegangen, dass eine die „Teilrechtsfähigkeit“ des nicht rechtsfähigen Vereins bejahende Rechtsfortbildung als „gesetzesübersteigernd“ gekennzeichnet werden müsste. 2. „Contra legem“ Damit stellt sich die Frage, ob die Annahme von „Teilrechtsfähigkeit“ für den Verein nach § 54 BGB eine Entscheidung „praeter legem“ oder sogar „contra legem“ wäre. a) § 50 II ZPO Eine gesetzesübersteigernde Rechtsfortbildung „contra legem“, die vor allem durch die Derogation bestehender Vorschriften gekennzeichnet ist45, liegt insbesondere angesichts der derzeit noch geltenden Vorschrift § 50 II ZPO, nach der zum Schutz der Vereinsgläubiger dem nicht rechtsfähigen Verein im Zivilprozess lediglich die passive Parteifähigkeit zusteht, sehr nahe. Denn mit einer „Teilrechtsfähigkeit“ wäre gemäß § 50 I ZPO als zwingende Konsequenz46 eine generelle aktive Parteifähigkeit verbunden, mit der Folge, dass die Ausnahmevorschrift des § 50 II ZPO gegenstandslos wäre.47 Dementsprechend haben der VI. und der V. Zivilsenat in ihren Entscheidungen hinsichtlich der Bezirksverwaltungen der Deutschen Postgewerkschaft48 und hinsichtlich einer Siedlergemeinschaft49 die aktive Parteifähigkeit dieser nicht rechtsfähigen Vereine abgelehnt, mit der zutreffenden Begründung, dass die gesetzliche Regelung mit der Versagung der aktiven 45 Vgl. zu den Voraussetzungen der Rechtsfortbildung „praeter legem“ und „contra legem“ Teil 2 A. 46 Vgl. Teil 2 B. I. e) bb). 47 So u. a. Weick, in: Staudinger Kommentar Buch 1, § 54, Rn. 14; K. Schmidt, NJW 2001, S. 993 ff. (1003). 48 BGH, Urt. vom 21.3.1972, MDR 1972, S. 859. 49 BGH, Urt. vom 6.10.1989, BGHZ 109, S. 15 ff.

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Parteifähigkeit klar und eindeutig sei.50 Diese Rechtsauffassung wurde auch vom BAG vertreten, das eine Rechtsfortbildung hinsichtlich der Anerkennung der Parteifähigkeit nicht rechtsfähiger Idealvereine über § 10 ArbGG hinaus abgelehnt hat.51 Nach bisheriger Ansicht des BGH könne gegen den klaren Wortlaut von § 50 II ZPO nur bei Bestehen eines unabweisbaren Bedürfnisses entschieden werden.52 Ein solches wurde – wie im ersten Teil der Arbeit dargestellt53 – für den Bereich der Gewerkschaften in zwei grundlegenden Entscheidungen des BGH aufgrund ihrer Sonderstellung als Träger zahlreicher öffentlicher Funktionen und der Koalitionsfreiheit gemäß Art. 9 III GG angenommen.54 Die Rechtsfortbildung hinsichtlich der Gewerkschaften führt damit zu einer Außerkraftsetzung von § 50 II ZPO und wird dementsprechend auch als „contra legem“ qualifiziert55 und als „hart an der Grenze des Zulässigen“ bewertet.56 Die Begründung des Verstoßes gegen den Wortlaut des Gesetzes im Hinblick auf die Gewerkschaften wird jedoch vor dem Hintergrund des Grundrechtes auf Koalitionsfreiheit gemäß Art. 9 III GG überwiegend als ausreichend angesehen, um die Abweichung von § 50 II ZPO zu rechtfertigen.57 Hingegen ist die Anerkennung einer allgemeinen Parteifähigkeit aller nicht rechtsfähigen Vereine, wie es der neuesten höchstrichterlichen Rechtsprechung entspricht58, ein klarer Verstoß gegen die lex lata.59 Der zweite Zivilsenat des BGH hat in seinem Urteil vom 2.7.200760 eindeutig gegen geltendes Recht entschieden. Es hätte bei den Ausnahmen nach § 3 PartG für Parteien und ihre Gebietsverbände und nach der Rechtsprechung zu den Gewerkschaften (vgl. § 10 ArbGG für das arbeitsgerichtliche Verfahren) und dem daraus resultierenden doppelten Recht des nicht rechtsfähigen Vereins hinsichtlich der Parteifähigkeit61 bleiben müssen. Anders wäre die 50

BGH, Urt. vom 6.10.1989, BGHZ 109, S. 15 ff. (18). BAG, Beschl. vom 29.11.1989, NZA 1990, S. 615 ff.; die Parteifähigkeit ablehnend auch LG Marburg, Urt. vom 10.2.1999, DStR 2000, S. 171. 52 BGH, Urt. vom 21.3.1972, MDR 1972, S. 859 (859). 53 Vgl. Teil 1 A. II. 1. b). 54 BGH, Urt. vom 6.10.1964, BGHZ 42, S. 210 ff.; BGH, Urt. vom 11.7.1968, BGHZ 50, S. 325 ff. 55 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 428; ders., NJW 1965, S. 1 ff. (6). 56 Larenz, Methodenlehre, S. 428. 57 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 428; ders., NJW 1965, S. 1 ff. (6); Bork, in: Stein/Jonas Kommentar ZPO, § 50, Rn. 20. 58 BGH, Urt. vom 2.7.2007, NJW 2008, S. 69 ff. (74). 59 Flume, ZHR 148 (1984), S. 503 ff. (511). 60 BGH, Urt. vom 2.7.2007, NJW 2008, S. 69 ff. (74). 61 Vgl. Diesselhorst, in: Rechtsdogmatik und praktische Vernunft, S. 258 ff. (275). 51

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Rechtslage nach der geplanten Novellierung des Vereinsrechts, auf die sich der BGH beruft.62 Denn hiernach sollte durch eine Änderung des § 50 II ZPO dem nicht rechtsfähigen Verein eine aktive Parteifähigkeit zugesprochen werden.63 Wie jedoch erwähnt, soll dieser Referentenentwurf so nicht in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht werden, und vorliegend muss die derzeit gültige Rechtslage zugrunde gelegt werden, nach der § 50 II ZPO in Kraft ist. Neben dem eindeutigen Wortlaut der ZPO ergibt sich die fehlende aktive Parteifähigkeit im Zivilprozess auch im Wege eines argumentum e contrario aus anderen Gesetzen, nach denen nicht rechtsfähige Vereine parteifähig bzw. beteiligtenfähig sind (z. B. § 10 ArbGG, § 3 PartG, § 61 Nr. 2 VwGO, § 58 II FGO). Weil z. B. gemäß § 46 II S. 1 ArbGG, § 173 VwGO und § 155 FGO die ZPO ergänzend gilt, wäre in diesen Verfahrensordnungen eine Regelung der Parteifähigkeit überflüssig, wenn sich diese bereits aus der ZPO ergäbe.64 Dass eine aktive Parteifähigkeit der nicht rechtsfähigen Vereine nach der Intention des historischen Gesetzgebers ausgeschlossen werden sollte, ergibt sich auch eindeutig aus dem Bericht der VI. Kommission des Reichstags über die Novelle zur CPO (1898), in der die „halbe“ bzw. „einseitige“ Parteifähigkeit der „vollen“ gegenübergestellt wurde, wobei letztere diskutiert, aber abgelehnt worden ist.65 Dass sich die Rechtsauffassung des aktuellen Gesetzgebers hinsichtlich der fehlenden aktiven Parteifähigkeit nicht rechtsfähiger Vereine im Gegensatz zum historischen Gesetzgeber geändert haben soll, ist angesichts der gesetzgeberischen Möglichkeiten zur Novellierung des § 50 II ZPO innerhalb der letzten ZPO-Reformen unwahrscheinlich.66 So hat der Gesetzgeber sowohl nach der Rechtsprechung hinsichtlich der Gewerkschaften aus den Jahren 1964 und 1968 die ZPO mehrfach geändert, ohne für alle anderen nicht rechtsfähigen Vereine die aktive Parteifähigkeit vorzusehen.67 Des Weiteren wurde § 50 ZPO im Rahmen der ZPO-Reform von 200168 nicht novelliert, obwohl dem Gesetzgeber das Urteil des II. Zivilsenates hinsichtlich der Rechts- und Parteifähigkeit der GbR vom 62

BGH, Urt. vom 2.7.2007, NJW 2008, S. 69 ff. (74). Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Vereinsrechts, S. 33. 64 Vgl. Schöpflin, S. 372. 65 Bericht der VI. Kommission des Reichstages zum Entwurf eines Gesetzes betreffend Änderungen der CPO (1898), in: Hahn/Mugdan, Band 8, S. 285 f. 66 Vgl. BGH, Urt. vom 6.10.1989, BGHZ 109, S. 15 ff. (18); a. A. AG Witzenhausen, Urt. vom 27.8.2002, NJW-RR 2003, S. 614 ff. (615); KG, Beschl. vom 14.4.2003, MDR 2003, S. 1197 (1197). 67 Vgl. BGH, Urt. vom 6.10.1989, BGHZ 109, S. 15 ff. (18). 68 Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27.7.2001, in: BGBl. I, S. 1887 ff., 3138 ff. 63

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

29.1.2001 und das „neue“ Institut „Teilrechtsfähigkeit“ bekannt waren. Aus dem Verzicht des Gesetzgebers zu einer Änderung von § 50 II ZPO lässt sich folgern, dass er § 50 II ZPO weiterhin anerkennt.69 Die Annahme von „Teilrechtsfähigkeit“ würde § 50 II ZPO mithin außer Kraft setzen70, womit eine Rechtsfortbildung „contra legem“ vorläge. b) Die Systematik von §§ 21 ff. BGB und § 54 BGB Darüber hinaus würde die Anerkennung der „Teilrechtsfähigkeit“ einen Eingriff in die Systematik des Vereinsrechts nach §§ 21 ff. BGB einerseits und § 54 BGB andererseits darstellen. Die Vorschriften §§ 21 ff. BGB behielten nur dann ihre eigenständige Bedeutung, wenn man annimmt, dass allein die Eintragung bzw. Konzessionierung Rechtpersönlichkeit bewirken würde. Dann wäre der Verein i. S. v. §§ 21, 22 BGB „rechtsfähiger Verein mit eigener Rechtspersönlichkeit“ und der Verein nach § 54 BGB wäre ein „rechtsfähiger Verein ohne eigene Rechtspersönlichkeit.“71 Unterschiede zwischen diesen beiden Vereinsarten blieben vor allem in der Vermögenszuordnung bestehen, weil einem Verein nach § 54 BGB das Vereinsvermögen nicht als solchem zustünde. Inhaber des Vermögens wären entsprechend §§ 718, 719 BGB weiterhin die Vereinsmitglieder in ihrer „gesamthänderischen Verbundenheit“, weil der nicht rechtsfähige Verein aufgrund der Verweisung des § 54 S. 1 BGB nicht zur juristischen Person würde, sondern „teilrechtsfähige“ Gesamthandsgemeinschaft bliebe. Auf Grundlage der Anerkennung der Rechtsträgerschaft der Gesamthand („Gruppenlehre“) wären die Rechtsverhältnisse zwar auf die Mitglieder bezogen, allerdings nicht auf die einzelnen Mitglieder, sondern auf die Mitglieder als „Gruppe.“ Es handelt sich nach Ansicht Flumes bei dem nicht rechtsfähigen Verein anders als bei dem rechtsfähigen nicht um eine „Wirkungseinheit“ (juristische Person), sondern um eine „Wirkungsgemeinschaft.“72 Indes bleibt die Fragestellung, warum sich eine solche „Wirkungsgemeinschaft“, die nach § 54 S. 1 BGB kraft ihrer Organisation als Gesamthandsgemeinschaft per se rechtsfähig wäre, noch um eine Eintragung bemühen sollte. Der nicht rechtsfähige Verein erhielte Rechtsfähigkeit schon durch Bildung eines Gesamthandsvermögens, und nicht erst durch Eintragung 69

So auch Schöpflin, S. 372. So auch Bork, Allgemeiner Teil, § 5 II, Rn. 221; ders., in: Stein/Jonas, Kommentar ZPO, § 50, Rn. 29 ff. 71 Huber, in: Festschrift für Lutter, S. 107 ff. (110); vgl. Teil 2 B I. 1. a). 72 Flume, ZHR 148 (1984), S. 503 ff. (504 f., 521). 70

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bzw. staatliche Verleihung.73 Der maßgebliche Anreiz für die Wahl der Rechtsform nach §§ 21, 22 BGB könnte daher entfallen, insbesondere wenn man an dem Ausschluss der persönlichen Haftung bei Idealvereinen74 festhalten sollte, womit der aufgrund der Publizität bewirkte Schutz der Organisation selbst an Bedeutung verliert. Der „teilrechtsfähige“ nicht rechtsfähige Verein wäre als „Gruppe“ Inhaber aller materiellen Rechtspositionen, verbunden mit einer Kontinuität der Dauerschuldverhältnisse. Eine Motivation könnte der aus der Publizität resultierende Vorteil der Grundbuchfähigkeit sein, sofern man davon ausgeht, dass diese allein dem registermäßig erfassten eingetragenen Verein bzw. dem konzessionierten Verein zugute kommt und bloß „teilrechtsfähigen“ Subjekten abgesprochen werden müsste. Würde man die Grundbuchfähigkeit unter Missachtung des Grundsatzes, dass das formelle Recht das materielle widerspiegelt, dem nicht rechtsfähigen Verein, wie der „teilrechtsfähigen“ GbR75, trotz seiner materiellen Rechtsinhaberschaft, versagen, würde es bei einer Anwendung von § 47 GBO bleiben, wonach bei der Eintragung des Gesamthandseigentums alle Mitglieder mit einem das Rechtsverhältnis klarstellenden Zusatz („als Mitglieder des nicht rechtsfähigen Vereins XY“) einzutragen sind.76 Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass bei Annahme von „Teilrechtsfähigkeit“ die Registereintragung bzw. Konzessionierung von Vereinen erheblich an Bedeutung verlieren würde. Dennoch bleiben nach dem Modell der „Teilrechtsfähigkeit“ gewisse Unterschiede zwischen dem nach §§ 21 ff. BGB rechtsfähigen und dem gemäß § 54 BGB nicht rechtsfähigen Verein erhalten, weil letzterem keine „Rechtspersönlichkeit“ zukäme und er daher nicht „als solcher“ Rechtsinhaber wäre. Rechtspersönlichkeit wäre weiterhin allein durch Eintragung oder Konzession zu erreichen, worin die Relevanz der §§ 21 ff. BGB gesehen werden müsste. Von einer absoluten, schrankenlosen Gleichstellung beider Vereinstypen und einer Beseitigung der Gesetzessystematik durch Entleerung der §§ 21 ff. BGB könnte mithin nicht gesprochen werden. §§ 21, 22 BGB wären bei einer Anerkennung von „Teilrechtsfähigkeit“ mithin nicht vollkommen sinnlos. Damit ist die Derogation von § 50 II ZPO das maßgebliche Argument dafür, dass eine Anerkennung von „Teilrechtsfähigkeit“ im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung „contra legem“ wäre.

73 74 75 76

Vgl. Huber, in: Festschrift für Lutter, S. 107 ff. (109). Seit RG, Urt. vom 16.3.1906, RGZ 63, S. 62 ff. Vgl. Teil 2 B. I. 3. b). K. Schmidt, NJW 1984, S. 2249 ff. (2250 f.).

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

c) Die Weitergeltung von § 54 S. 1 BGB, § 50 II ZPO und die Bewertung der gesetzgeberischen Motive Es fragt sich, ob der Verweis des § 54 S. 1 BGB auf das Gesellschaftsrecht und die Versagung der aktiven Parteifähigkeit angesichts der dargestellten Benachteiligungsabsicht des Gesetzgebers, der durch die unpraktikablen Regelungen „Druck“ auf die nicht rechtsfähigen Verein ausüben wollte, heute noch anzuerkennen sind. aa) Wegfall der staatspolitischen Zielsetzung Das ursprünglich angestrebte staatspolitische („vereinspolizeiliche“) Ziel des Gesetzgebers ist in der Zwischenzeit zweifellos längst überholt. Dementsprechend wurde bereits durch das Vereinsgesetz von 1908 die gemäß §§ 72 BGB a. F. bestehende Pflicht zur Vorlage eines Verzeichnisses der Vereinsmitglieder dahingehend modifiziert, dass lediglich eine Bescheinigung über die Zahl der Mitglieder einzureichen ist.77 Später wurden aufgrund des Grundrechtes auf Vereinigungsfreiheit gemäß Art. 124 II i. V. m. Art. 137 der Weimarer Reichsverfassung und auf Grundlage von Art. 9 und Art. 140 des Grundgesetzes weitere vereinsaufsichtsrechtliche Vorschriften, die auf eine politische, sozialpolitische oder religiöse Zwecksetzung abstellten, verändert bzw. aufgehoben. Insbesondere wurde § 43 III BGB a. F., wonach ein Entzug von Rechtsfähigkeit zulässig war, gestrichen, und das Widerspruchsrecht der Verwaltung nach § 61 II BGB abgeschwächt.78 Damit sind letztlich alle Hürden für eine Registereintragung und Behinderungen im Rahmen der Betätigung von Vereinen weggefallen. Darüber hinaus wurde, beginnend mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts im Wege eines Rechtsfortbildungsprozesses, die Verweisung des § 54 S. 1 BGB auf die §§ 705 ff. BGB zunehmend eingeschränkt, indem Vorschriften des Rechts der GbR (mit Ausnahme derjenigen, die eine Rechtsfähigkeit verlangen) korrigierend ausgelegt wurden und im Ergebnis nur noch in modifizierter Weise angewandt werden („Sonderrecht des nicht rechtsfähigen Vereins“).79 So entspricht es insbeson77

§ 22 des Vereinsgesetzes vom 19.4.1908, in: RGBl, S. 151 ff. (156). Die Vorschriften wurden schon 1918 durch die WRV beseitigt, jedoch 1933 wieder in Kraft gesetzt, Vgl. Hadding, in: Soergel, BGB Kommentar Band 1, Vor § 21, Rn. 78, § 61, Rn. 1. Schließlich wurde § 43 III BGB durch Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Wiederherstellung der Gesetzeseinheit auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts vom 5.3.1953 aufgehoben und durch Nr. 3 wurde § 61 II BGB modifiziert, BGBl, S. 33 ff. (33). § 61 BGB wurde letztlich durch Art. 11 Nr. 1 des Justizmitteilungsgesetzes und des Gesetzes zur Änderung kostenrechtlicher Vorschriften und anderer Gesetze vom 18.6.1997 ganz aufgehoben, BGBl I, S. 1430 ff. (1436). 79 Vgl. Flume, ZHR 148 (1984), S. 503 ff. (521); K. Schmidt, Verbandszweck und Rechtsfähigkeit im Vereinsrecht, S. 49. 78

A. Die „Teilrechtsfähigkeit“ des nicht rechtsfähigen Vereins

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dere der ständigen Rechtsprechung, dass eine persönliche Haftung der Mitglieder eines nicht rechtsfähigen Idealvereins ausscheidet.80 Denn es trägt der „Natur der Sache“ Rechnung, nämlich der körperschaftlichen Struktur des nicht rechtsfähigen Vereins, von der strikten Anwendung der §§ 705 ff. BGB abzuweichen. Seit Geltung des Grundgesetzes wird mit einer verfassungskonformen Auslegung argumentiert, weil das politische Motiv des historischen Gesetzgebers mit dem Grundrecht auf Vereinigungsfreiheit gemäß Art. 9 GG unvereinbar ist. Damit stellt sich die Frage, ob auch die Rechtsund Parteifähigkeit Teil des vereinsrechtlichen Sonderrechts sein müssten. Hinsichtlich der aktiven Parteifähigkeit der Gewerkschaften hat der BGH auf das Verfassungsgebot der Koalitionsfreiheit gemäß Art. 9 III GG abgestellt und dabei bewusst unentschieden gelassen, ob die volle Parteifähigkeit für alle nicht rechtsfähigen Vereine oder zumindest für solche mit sehr großer Mitgliederzahl zu bejahen sei.81 Aufgrund dieser Stellungnahme wurde vom Schrifttum verstärkt eine aktive Parteifähigkeit aller nicht rechtsfähigen Vereine gefordert, weil der nicht rechtsfähige Verein ansonsten wegen Verstoßes gegen Art. 9 GG verfassungswidrig benachteiligt werde.82 Ferner wird dahingehend argumentiert, dass ein Sonderrecht der Gewerkschaften nicht überzeugen könne und die Ausdehnung der aktiven Parteifähigkeit auf alle anderen nicht rechtsfähigen Vereine die „einzig praktische und klare Lösung“ sei.83 Indes ist die Regelung des § 50 II ZPO bereits im Gesetzgebungsverfahren kritisiert worden, und es wurde beantragt, auch nicht rechtsfähigen Vereinen die „volle“ Parteifähigkeit zuzusprechen. Denn die „halbe Parteifähigkeit“ sei ein „privilegium odiosum“, dass zu schweren Missständen führen würde. Ferner wurde in der Wissenschaft schon 1902 von Gierke eine Rechtsverweigerung darin gesehen, dass nach § 50 II ZPO Mitglieder den Verein verklagen könnten, während der Verein Forderungen gegen seine eigenen Mitglieder (z. B. Beitragsforderungen) allein im Wege einer Klage aller übrigen Mitglieder geltend machen könnte.84 Insgesamt ist zweifelhaft, ob die gespaltene Parteifähigkeit gemäß § 50 II ZPO heute überhaupt noch Berechtigung findet. bb) Fortgeltung der rechtspolitischen Zielsetzung Wie bereits dargestellt wurde, war die politische Zielsetzung nicht der alleinige Grund für eine Differenzierung zwischen rechtsfähigen und nicht 80 81 82 83 84

Seit RG, Urt. vom 16.3.1906, RGZ 63, S. 62 ff. BGH, Urt. vom 11.7.1968, BGHZ 50, S. 325 ff. (335). Vgl. Reuter, in: Münchener Kommentar BGB, § 54, Rn. 20 f. Weick, in: Staudinger Kommentar BGB, § 54, Rn. 20. von Gierke, Vereine ohne Rechtsfähigkeit nach dem neuen Rechte, S. 45.

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

rechtsfähigen Vereinen und für die Anknüpfung von Rechtsfähigkeit die Registereintragung bzw. Konzession. Während die mit § 54 S. 1 BGB verfolgte aufsichtspolitische Zielsetzung des historischen Gesetzgebers heute insgesamt überholt ist, bleiben die „wirtschaftlichen Bedenken“ und die „praktischen Unzuträglichkeiten“85, womit die mangelnde Publizität des nicht rechtsfähigen Vereins gemeint ist. Ein Teilaspekt der gesetzgeberischen Erwägungen bleibt mithin auch heute noch bestehen86, weil die dargestellte rechtspolitische Zielsetzung, durch ein Vereinsregister Klarheit für den Rechtsverkehr zu schaffen und Anreize für den Erwerb von Rechtsfähigkeit zu normieren, durchaus legitim ist und im Interesse der Sicherheit des Rechtsverkehrs anerkannt werden sollte.87 Der von der Kommission aufgestellte Grundsatz, „der Gesetzgeber dürfe es nicht zulassen, dass die nicht rechtsfähigen Vereine sich unter Umgehung all dieser im öffentlichen Interesse getroffenen Kautelen im wesentlichen die gleiche Rechtsstellung verschaffen wie die rechtsfähigen Vereine“88, ist damit angebracht. Der Gesetzgeber hat es insbesondere vor dem Hintergrund der Publizität und der Rechtssicherheit abgelehnt, dass ein Verein, wenn er korporativ angelegt sei und juristische Person sein wolle, mit seiner Begründung „ohne Weiteres die Persönlichkeit“ erlange. Denn hierdurch würde ausweislich der Motive zum Allgemeinen Teil die „misslichste Rechtsunsicherheit“ entstehen, weil „jede mit dem Mangel äußerlicher Erkennbarkeit verbundene Ungewissheit“ den Verkehr schädige.89 Die Eintragung in ein Register bzw. die Konzessionierung sollten „als natürliche Beglaubigung“90 für die Erlangung von Rechtsfähigkeit, die zum damaligen Zeitpunkt kongruent mit Rechtspersönlichkeit war, entscheidende Voraussetzung sein. Die den Protokollen und Motiven entnehmbare Wertentscheidung des historischen Gesetzgebers, Vereine nur im Falle ihrer Evidenz als rechtsfähig anzuerkennen, muss respektiert werden. Dabei sollte auch an den Aspekt gedacht werden, dass eine registermäßige Dokumentation einer Vereinigung nicht nur dem Transparenzinteresse des Rechtsverkehrs dient, sondern daneben auch Vorzüge für die Vereinsmitglieder, für den im Namen des Vereins Handelnden und für den Verein selbst bietet, vor allem weil die Vertretungsverhältnisse offen gelegt werden und weil eine Sicherheit hinsichtlich der eigenen Haftung (im Rahmen eines wirtschaftlichen Vereins) hergestellt wird. Damit ist der Aussage Flumes, 85

Mugdan, Band 1, S. 640. So auch die Argumentation des BAG, Beschl. vom 29.11.1989, NZA 1990, S. 615 ff. (616). 87 Vgl. Schöpflin, V.; Flume, ZHR 148 (1984), S. 503 ff. (508). 88 Mugdan, Band 1, S. 640; vgl. auch K. Schmidt, NJW 1984, S. 2249 ff. (2250). 89 Mugdan, Band 1, S. 400. 90 Savigny, S. 278. 86

A. Die „Teilrechtsfähigkeit“ des nicht rechtsfähigen Vereins

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dass sich der Zwang zur Eintragung letztlich als „heilsamer Zwang“ erweist91, zuzustimmen. Entsprechend der Bedeutung der Publizität wird in der Stellungnahme des Deutschen Notarvereins vom 8.11.2004 zu der dargestellten geplanten Änderung des Vereinsrecht diskutiert, ob nicht mit anderen Gründen das ursprünglich intendierte Recht anstelle einer weitgehenden Angleichung von rechtsfähigem und nicht rechtsfähigem Verein beibehalten werden müsste und, ob nicht weiterhin Anreize zur Erlangung von Rechtsfähigkeit bestehen sollten. Zwar wird in dieser Stellungnahme aufgrund der Rechtsprechung zur „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR eine Änderung der Terminologie im Sinne eines „nicht eingetragenen Vereins“ anstelle des „nicht rechtsfähigen Vereins“ befürwortet92, womit deutlich wird, dass von einem „teilrechtsfähigen“ nicht eingetragenen Verein ausgegangen wird. Dennoch warnt der Deutsche Notarverein vor einer zu starken Annäherung von „eingetragenem“ und „nicht eingetragenem Verein“, wobei die Bedeutung der Registereintragung für den Rechtsverkehr und dessen Bedürfnis nach Klarheit hervorgehoben wird.93 Einer solchen Angleichung kann jedoch am besten dadurch entgegengewirkt werden, indem von einer „Teilrechtsfähigkeit“ des „nicht rechtsfähigen Vereins“ abgesehen wird. Dann bestünde ein besonderer Anreiz zur Registereintragung. Insgesamt bestehen heute aufgrund der Außerkraftsetzung der diskriminierenden Vorschriften auch keine Hindernisse für soziale, politische und religiöse Vereine mehr, sich in der Rechtsform des e. V. zu organisieren. Die für eine Registereintragung bestehenden Voraussetzungen stellen, abgesehen von den hierfür anfallenden Gebühren, keine Behinderung für eine Vereinsgründung und Tätigkeit dar.94 Es ist heute für jeden Verein ohne Gefahr der politischen Verfolgung durch den Staat möglich, die Eintragung in das Vereinsregister zu beantragen, um die Anwendbarkeit der §§ 21 ff. BGB herbeizuführen95, um „als solcher“ im Rechtsverkehr aufzutreten, dabei Inhaber von Rechtspositionen zu sein, und um in den Genuss der aktiven Parteifähigkeit nach § 50 I ZPO zu kommen. Dass es heute sogar für Gewerkschaften unproblematisch ist, die Rechtsform des eingetragenen 91

Flume, ZHR 148 (1984), S. 503 ff. (508). Stellungnahme des Deutschen Notarvereins zum Referentenentwurf zum Gesetz zur Änderung des Vereinsrechts vom 8.11.2004, S. 6, 8, unter: http://www. dnotv.de/pdf/Vereinsrecht.pdf. (Zugriff am 13.5.2008) 93 Stellungnahme des Deutschen Notarvereins zum Referentenentwurf zum Gesetz zur Änderung des Vereinsrechts vom 8.11.2004, S. 8, unter: http://www.dnotv. de/pdf/Vereinsrecht.pdf. (Zugriff am 13.5.2008). 94 BAG, Beschl. vom 29.11.1989, NZA 1990, S. 615 ff. (617); Flume, ZHR 148 (1984), S. 503 ff. (508). 95 Schöpflin, S. 373. 92

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

Vereins zu wählen, lässt sich am Beispiel der Dienstleitungsgewerkschaft ver.di belegen.96 Wer seine Organisation hingegen nicht in das Vereinsregister eintragen lassen möchte, muss die nachteiligen Folgen hinnehmen und auf Vorzüge, insbesondere auf eine Haftungsbeschränkung und eine fehlende aktive Parteifähigkeit verzichten.97 Diese Nachteile sind damit Folge einer mittlerweile bestehenden freien Rechtsformwahl98 und bedeuten keinen verfassungswidrige Beeinträchtigung, wie es vom ersten Senat des BVerfG im Rahmen eines Nichtannahmebeschlusses bestätigt worden ist. Danach führt die Ablehnung der aktiven Parteifähigkeit nicht rechtsfähiger Vereine nicht zu einem Verstoß gegen das Gebot des effektiven Rechtsschutzes, nach dem der Zugang zu einem Gericht nicht in unzumutbarer Weise erschwert werden darf, und die unterschiedliche Behandlung nicht rechtsfähiger Verein einerseits und eingetragener Vereine andererseits finde ihre Rechtfertigung in unterschiedlichen gesetzlichen Regelungen, die von Verfassung wegen nicht zu beanstanden seien.99 Ein Verstoß gegen Art. 9 I GG, wonach alle Deutschen das Recht haben, Vereine und Gesellschaften zu bilden, kann in § 54 S. 1 BGB und § 50 II ZPO nicht gesehen werden.100 Denn Art. 9 I GG beinhaltet zwar eine Gründungs-, Bestandsund Tätigkeitsgewähr und verpflichtet den Gesetzgeber insbesondere dazu, eine Vielfalt von Rechtsformen zur Verfügung zu stellen, damit jede Vereinigung im Hinblick auf ihre Funktionsfähigkeit eine angemessene und zumutbare Rechtsform finden kann.101 Jedoch gibt Art. 9 I GG kein Grundrecht auf Zuerkennung von Rechtsfähigkeit einer Vereinigung oder auf Bereitstellung einer bestimmten Rechtsform.102 Aus Art. 9 I GG kann damit nicht das Recht auf einen von staatlichen Vorgaben freien Zugang zu einer besonderen Rechtsform hergeleitet werden.103 Denn Art. 9 I GG schützt die Vereinigungsfreiheit nicht schrankenlos. Die Vereinigungsfreiheit ist vielmehr auf eine einfachgesetzliche Ausgestaltung angewiesen, wodurch Zusammenschlüsse insbesondere in die allgemeine Rechtsordnung einfügt werden und die Sicherheit des Rechtsverkehrs gewährleistet 96

Schöpflin, S. 373. Vgl. Stellungnahme des Deutschen Notarvereins zum Referentenentwurf zum Gesetz zur Änderung des Vereinsrechts vom 8.11.2004, S. 6, unter: http://www. dnotv.de/pdf/Vereinsrecht.pdf. (Zugriff am 13.5.2008). 98 Schöpflin, S. 373. 99 BVerfG, Beschl. vom 8.3.1990, Az: 1 BvR 267/90, Quelle: juris online. 100 Vgl. zu Art. 9 GG Schöpflin, S. 117 ff. 101 BVerfG, Urt. vom 1.3.1979, BVerfGE 50, S. 290 ff. (354 f.); BVerfG, Beschl. vom 19.1.2001, DB 2001, S. 473 ff. (474). 102 BVerfG, Beschl. vom 18.10.1961, BVerfGE 13, S. 174 ff. (175); vgl. BVerwG, Urt. vom 24.4.1979, NJW 1979, S. 2261 ff. (2264); Beuthien, WM 1995, S. 1788 ff. (1794 f.). 103 Vgl. Beuthien, WM 1995, S. 1788 ff. (1795). 97

A. Die „Teilrechtsfähigkeit“ des nicht rechtsfähigen Vereins

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wird.104 Damit darf der Gesetzgeber auf Grundlage seiner organisationsrechtlichen Regelungskompetenz im Rahmen des gesetzgeberischen Ermessens auch die sachlichen Voraussetzungen der Rechtsfähigkeit von Vereinigungen regeln.105 Art. 9 GG befreit also nicht davon, diese vom Gesetzgeber aufgestellten Voraussetzungen für Rechtsfähigkeit zu erfüllen.106 Denn eine verfassungsnotwenige Rechtsfähigkeit gibt es nicht.107 d) Zwischenergebnis Damit sind § 54 BGB und § 50 II ZPO als Teil des gesetzgeberischen Konzepts für Vereine ohne Rechtsfähigkeit verfassungskonform und bindend. Die Vorschriften beeinträchtigen die Vereinigungsfreiheit nicht, sondern gestalten diese aus.108 Sie haben durch die Entwicklung in Rechtsprechung und Gesetzgebung nicht ihren Sinn verloren. Denn die im Interesse der Rechtssicherheit getroffene gesetzgeberische Entscheidung, zwischen rechtsfähigen und nicht rechtsfähigen Vereinen zu differenzieren, Idealvereinen Rechtsfähigkeit nur im Falle der Registereintragung zu gewähren und nur rechtsfähige Verein als aktiv parteifähig anzusehen, ist geblieben.109 Die Annahme von „Teilrechtsfähigkeit“ setzt § 50 II ZPO außer Kraft. Damit besteht auch bei Akzeptanz der Rechtsfortbildung zur GbR ein Hindernis für die Ausweitung der „Teilrechtsfähigkeit“ auf den „nicht rechtsfähigen Verein“, weil die Vorschrift des § 50 II ZPO als vorrangiges Recht angesehen werden muss, das den Umfang der Verweisung des § 54 S. 1 BGB im Ergebnis einschränkt. Die Lösung Flumes, den nicht rechtsfähigen Verein als „Wirkungseinheit“ anzusehen, ihm aber wegen § 50 II ZPO die aktive Parteifähigkeit abzusprechen110, ist deshalb nicht vertretbar, weil mit der Rechtsfähigkeit stets die volle Parteifähigkeit korrespondiert. Mit der Anerkennung der „Teilrechtsfähigkeit“ wäre daher auch die Zubilligung der Parteifähigkeit des „nicht rechtsfähigen Vereins“ verbunden. Die Anerkennung der Parteifähigkeit im Wege der Fortbildung des Rechts ist indes wegen § 50 II ZPO als „contra legem“ zu qualifizieren. 104 BVerfG, Urt. vom 1.3.1979, BVerfGE 50, S. 290 ff. (354 f.); BVerfG, Beschl. vom 19.1.2001, DB 2001, S. 473 ff. (474). 105 BVerwG, Urt. vom 24.4.1979, NJW 1979, S. 2261 ff. (2264); vgl. Scholz, in: Maunz/Dürig, Kommentar GG, Art. 9, Rn. 78. 106 Schöpflin, S. 119. 107 Vgl. BVerwG, Urt. vom 24.4.1979, NJW 1979, S. 2261 ff. (2264). 108 Vgl. Beuthien hinsichtlich §§ 54, 54 a II, 55 I S. 1 GenG, WM 1995, S. 1788 ff. (1795). 109 Vgl. BAG, Beschl. vom 29.11.1989, NZA 1990, S. 615 ff. (617). 110 Flume, ZHR 148 (1984), S. 503 ff. (510 ff.).

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

II. Zwingende Gründe für eine Rechtsfortbildung „contra legem“ Eine Rechtsfortbildung „contra legem“ bedarf ganz besonderer, zwingender rechtlicher Gründe, um ausnahmsweise gerechtfertigt zu sein. Es muss ein evidenter, echter Rechtsnotstand vorliegen, damit die Grenze, die sich aus der Funktionsteilung zwischen Gesetzgebung und Rechtsprechung ergibt, nicht überschritten wird.111 Zweckmäßigkeitserwägungen, vor allem dahingehend, dass die Verneinung von Rechtsfähigkeit wegen der körperschaftlichen Struktur nicht rechtsfähiger Verein nicht sachgemäß ist und gerade bei Vereinen mit großer Mitgliederzahl nicht praktikabel ist, reichen für eine Entscheidung gegen das Gesetz, also gegen § 50 II ZPO, keinesfalls aus.112 Vorliegend kommt zwar hinzu, dass ein Teil der Erwägungen des historischen Gesetzgebers weggefallen ist. Dennoch hat ein anderer Aspekt der gesetzgeberischen Wertentscheidung weiterhin Bedeutung, nämlich das Ziel, im Interesse der Transparenz des Rechtsverkehrs einer freien, nicht publiken Körperschaftsbildung entgegenzuwirken. Der Wegfall der dargestellten politischen Intention berechtigt nicht dazu, diese rechtspolitischen Erwägungen zu missachten. Insbesondere gibt es für eine Anerkennung der „Teilrechtsfähigkeit“ im Wege der Rechtsfortbildung keinen Rechtfertigungsgrund aus der Verfassung, weil das Grundrecht auf Vereinigungsfreiheit gemäß Art. 9 I GG keinen Anspruch auf Rechtsfähigkeit gibt. Insoweit besteht ein erheblicher Unterschied zu der Rechtsfortbildung hinsichtlich eines Geldersatzes bei schweren Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes, bei dem sich der BGH seit dem sog. „Herrenreiter-Urteil“ von 1958 über die Vorschrift des § 253 BGB hinwegsetzte. In diesem Fall hat die Rechtsprechung gegen die bewusste Wertung des historischen Gesetzgebers, immaterielle Lebensgüter nicht auf eine Stufe mit Vermögensgütern zu stellen, dem Richter nicht zuviel „Souveränität“ einzuräumen und eine Geldentschädigung nur bei bestimmten Persönlichkeitsgütern (§ 847 BGB a. F., § 253 II BGB n. F.) anzuerkennen113, entschieden. Der BGH konnte sich dabei jedoch auf das von Art. 1 GG und Art. 2 I GG geschützte Recht auf Achtung der Würde und der freien Entfaltung der Persönlichkeit berufen, dessen Schutz nur bei der Möglichkeit einer adäquaten Sanktion der Zivilrechtsordnung zureichend gesichert ist.114 Bezüglich des nicht rechtsfähigen Vereins 111

Vgl. Teil 2 A. III.; zu den Grenzen der „gesetzesübersteigernden Rechtsfortbildung“: Larenz, Methodenlehre, S. 426 ff.; ders., in: Festschrift für Henkel, S. 31 ff. (43). 112 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 428. 113 Vgl. BVerfG, Beschl. vom 14.2.1973, NJW 1973, S. 1221 ff. (1221); vgl. auch Mugdan, Band 2, S. 12.

A. Die „Teilrechtsfähigkeit“ des nicht rechtsfähigen Vereins

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besteht eine solche verfassungsmäßige Rechtfertigung hingegen nicht, und von einem Rechtsnotstand kann ebenfalls nicht gesprochen werden, weil der nicht rechtsfähige Verein – wie gezeigt wurde – ohne Schwierigkeiten Rechtsfähigkeit erlangen kann.115 Darüber hinaus gibt es zumutbare Alternativen zur aktiven Parteifähigkeit wie insbesondere die Möglichkeit, das betreffende Recht einem Dritten (z. B. dem Vorstand) als Treuhänder zu übertragen oder (z. B. durch eine Ermächtigung in der Satzung) einzelne Vorstands- oder Vereinsmitglieder als gewillkürte Prozessstandschafter einzuschalten.116 Mit den Worten Karsten Schmidts kann daher abschließend gesagt werden, dass die Fehler des historischen Gesetzgebers „keinen Freifahrtschein in ein Prinzip der freien Körperschaftsbildung“ geben.117

III. Abschlussbetrachtung Aufgrund der Gesetzes- und Rechtsbindung der rechtsprechenden Gewalt gemäß Art. 20 III GG kann eine „Teilrechtsfähigkeit“, die eine Parteifähigkeit des nicht rechtsfähigen Vereins bedeuten würde, nicht im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung angenommen werden.118 Das Urteil des BGH vom 2.7.2007 ist daher eine unzulässige Entscheidung „contra legem“. Die Anordnung der Rechtsfähigkeit des „nicht rechtsfähigen“ Vereins müsste damit dem Gesetzgeber überlassen bleiben. Ob hierfür jedoch eine Notwendigkeit besteht, ist zweifelhaft, weil der nicht rechtsfähige Verein als Gesamthand wie eine nicht rechtsfähige GbR im Rechtsverkehr handlungsfähig ist. Eine gesetzliche Anerkennung von „Teilrechtsfähigkeit“ des nicht rechtsfähigen Vereins müsste im Interesse des Rechtsverkehrs mit einer Publizität verbunden werden, womit neben dem Vereinsregister ein zweites Register für diejenigen Vereine, die rechtsfähig sind, ohne sich in ein Vereinsregister eintragen zu lassen, erforderlich wäre.119 Durch die Anerkennung eines „teilrechtsfähigen nicht rechtsfähigen Vereins“ würde letztlich eine eigenständige Rechtsform neben den Vereinen nach §§ 21, 22 BGB beseitigt und die Typenvielfalt des BGB geschmälert werden. Dies 114 BGH, Urt. vom 14.2.1958, BGHZ 26, S. 349 ff. (356); BGH, Urt. vom 19.9.1961, BGHZ 35, S. 363 ff. (367 f.); diese Rechtsprechung wurde vom BVerfG als verfassungskonform angesehen, BVerfG, Beschl. vom 14.02.1973, NJW 1973, S. 1221 ff.; gegen ihre Zulässigkeit: Larenz, Methodenlehre, S. 426; ders., in: Archiv für Presserecht, 1973, S. 450 ff. 115 Schöpflin, S. 376. 116 Bork, in: Stein/Jonas, Kommentar zur ZPO, § 50, Rn. 38; Schöpflin, S. 367 ff. 117 K. Schmidt, NJW 1984, S. 2249 (2250). 118 So im Ergebnis auch BGH, Urt. vom 6.10.1989, BGHZ 109, S. 15 ff. (19). 119 Leipold, in: Festschrift für Canaris, Band II, S. 221 ff. (243).

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

wäre vor dem Hintergrund von Art. 9 I GG, der vom Gesetzgeber verlangt, eine Vielfalt von Rechtsformen für Vereinigungen zur Verfügung zu stellen120, bedenklich.

B. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der Erbengemeinschaft Die Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft, § 2032 BGB, wird im Schrifttum nur vereinzelt vertreten.121 Zu den Vertretern der „Teilrechtsfähigkeit“ gehört Flume, der sich zwar nicht explizit zur Erbengemeinschaft äußert, aber, wie dargestellt wurde, die Rechtsfähigkeit aller Gesamthandsgemeinschaften postuliert, weil deren zu einem bestimmten Zweck als Gesellschaft, Erbengemeinschaft, Gütergemeinschaft etc. vereinigten Mitglieder in ihrer Verbundenheit eine rechtsfähige „Gruppe“ bilden.122 Des Weiteren wird die Erbengemeinschaft von Fabricius als „teilrechtsfähig“ qualifiziert.123 Befürworter aus dem jüngeren Schrifttum sind u. a. Barbara Grunewald124 und Karsten Schmidt, wobei letzterer differenzierend allein die unternehmenstragende, fortgesetzte Erbengemeinschaft als rechtsfähig anerkennt.125 Demgegenüber lehnt die höchstrichterliche Rechtsprechung eine Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft ab.126

I. Einordnung der Rechtsfortbildung Die Annahme der „Teilrechtsfähigkeit“ der Erbengemeinschaft käme wie die der GbR allein im Wege einer „gesetzesübersteigernden“ richterlichen Rechtsfortbildung in Betracht. Denn hinsichtlich der Rechtsfähigkeit findet sich keine gesetzliche Lücke. 120

BVerfG, Urt. vom 1.3.1979, BVerfGE 50, S. 290 ff. (354 f.). Die überwiegende Ansicht lehnt eine Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft ab: z. B. Brox, Rn. 447; Larenz/Wolf, § 9, Rn. 74; Dütz, in: Münchener Kommentar, § 2032, Rn. 7, 12; Werner, in: Staudinger Kommentar, § 2032, Rn. 4 ff.; Zöllner, in: Festschrift für Gernhuber, S. 563 ff. (571); Ulmer, AcP 198 (1998), S. 113 ff. (124 ff.); Bork, in: Staudinger Kommentar 100 Jahre BGB – 100 Jahre Staudinger, S. 181 ff.; ders., Allgemeiner Teil, Rn. 195; ders., in: Stein/Jonas, Kommentar ZPO, § 50, Rn. 27. 122 Flume, ZHR 136/137, S. 177 ff. (188 f.). 123 Fabricius, S. 145 ff. 124 Grunewald, AcP 197 (1997), S. 305 ff.; vgl. Jaschke, S. 27 ff.; ein weiterer Befürworter der Rechtsfähigkeit ist Ann, S. 384 ff. 125 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 III 3, S. 208; ders., NJW 1985, S. 2785 ff. (2788 ff.). 126 BGH, Beschl. vom 17.10.2006, NJW 2006, S. 695 f. = ZIP 2006, S. 2125 f. 121

B. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der Erbengemeinschaft

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1. Der Wortlaut von §§ 2032 I, 2033 I, 2039, 2058 BGB und § 747 ZPO Der Wortlaut des Gesetzes spricht gegen eine Verselbständigung der Erbengemeinschaft i. S. v. von Rechtsfähigkeit. Das Gesetz steht vielmehr wie die Vorschriften zur GbR auf dem Standpunkt der „Vielheitslehre“. Wie die §§ 705 ff. BGB an die Gesellschafter und nicht an die Gesellschaft anknüpfen, liegt auch den §§ 2032 ff. BGB ein individualistisches Verständnis zugrunde, indem die Erben und nicht die Erbengemeinschaft Bezugspunkt der Zuordnung sind. Insbesondere steht der Nachlass gemäß § 2032 I BGB (vgl. § 718 I BGB) den Erben und nicht der Erbengemeinschaft zu. Ferner regelt § 2039 BGB, dass eine Nachlassforderung nur durch Leistung des Verpflichteten an alle Miterben gemeinschaftlich erfüllt werden kann. Wäre die Erbengemeinschaft rechtsfähig, müsste wohl auf eine Leistung an diese selbst abgestellt werden. Auch betreffen § 2040 I BGB und § 2058 BGB die Nachlassverbindlichkeiten der Erben und nicht der Erbengemeinschaft. Darüber hinaus spricht die Vorschrift des § 2033 I BGB, nach der ein Miterbe über seinen Anteil am Nachlass frei verfügen kann, gegen eine Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft. Denn bei ihrer Rechtsfähigkeit gäbe es nur Anteile an der Erbengemeinschaft und nicht am Nachlass.127 Neben den genannten Vorschriften des materiellen Rechts spricht auch § 747 ZPO, der zur Zwangsvollstreckung in den Nachlass – wie auch § 736 ZPO hinsichtlich der GbR – ein gegen alle Erben ergangenes Urteil verlangt, gegen eine Rechts- und Parteifähigkeit der Erbengemeinschaft. 2. Die Bewertung unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien Aus den Gesetzesmaterialien gibt sich ebenfalls kein Anhaltspunkt für eine Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft. Der Gesetzgeber vertrat im ersten Entwurf, vergleichbar mit der Konzeption zur GbR, zunächst die als gemeines Recht praktizierte römisch-rechtliche Bruchteilslösung und entschied sich schließlich im zweiten Entwurf für das deutsch-rechtliche Gesamthandsprinzip.128 Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens wurde die Gesamthand der Bruchteilsgemeinschaft gegenübergestellt, was Ausdruck des gesetzgeberi127 Bork, in: Staudinger Kommentar 100 Jahre BGB – 100 Jahre Staudinger, S. 181 ff. (183). 128 Mudgan, Band 5, S. 495 ff.; vgl. auch Hoffmann, Jura 1995, S. 125 f.

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

schen Verständnisses beider Formen als Vermögenszuordnungsprinzipien ist. Hierfür spricht auch, dass in einigen Vorschriften (z. B. §§ 2038 II, 2042 II BGB) im Interesse der Flexibilität auf die Vorschriften der Bruchteilsgemeinschaft verwiesen wird. Gewiss wird die Erbengemeinschaft nicht ausschließlich durch den vermögensrechtlichen Aspekt geprägt, sondern ist „ein persönliches Verhältnis“, das den Einzelnen über seine Mitgliederrechte in eine organisierte Gemeinschaft einbindet.129 Dennoch folgt hieraus keine Rechtsfähigkeit. Primär geht es darum, wie Vermögen zugeordnet wird. Dies wurde von der Kommission ausführlich erörtert, ohne dass dabei die Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft thematisiert wurde. Im Rahmen der Diskussion der Vor- und Nachteile der Bruchteilsgemeinschaft und des Gesamthandsprinzips wurden die Interessen der Nachlassgläubiger hervorgehoben, die insbesondere durch die Haftung einzelner Erben nach dem Bruchteilsprinzip zu stark eingeschränkt würden. Umgekehrt sah die Kommission einen Nachteil der Gesamthand darin, dass Gläubiger gegen alle Miterben gemeinschaftlich vorgehen müssten.130 Diese Ausführung spricht indes gegen die Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft, denn wäre die Gesamthand nach der Vorstellung des Gesetzgebers rechtsfähig, dann bräuchten Gläubiger gerade nicht gegen alle Erben, sondern nur gegen die Gemeinschaft selbst vorzugehen. 3. Zwischenergebnis Die „teilrechtsfähige“ Erbengemeinschaft kann mithin nicht aus dem Gesetz gefolgert werden, womit es bei einer entsprechenden richterlichen Rechtsortbildung um eine „gesetzesübersteigernde“ handeln würde. Diese würde indes „praeter legem“, und nicht „contra legem“ erfolgen, weil wie bei der GbR nicht nachweisbar ist, dass der Gesetzgeber das ihm fremde Institut „Teilrechtsfähigkeit“ mit Sicherheit ausschließen wollte. Von einer Derogation bestehender Vorschriften kann ebenfalls nicht ausgegangen werden, sofern die Auslegung des II. Zivilsenates zur Parallelvorschrift des § 736 ZPO131 auf den beinahe wortlautgleichen § 747 ZPO132 übertragen würde. Dann bestünde auch für Nachlassgläubiger neben einer Vollstreckung auf Grundlage eines Titels gegen alle einzelnen Miterben die 129

Mudgan, Band 5, S. 497. Mudgan, Band 5, S. 495; vgl. auch Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches, S. 402 f. 131 Vgl. zur Problematik bei der GbR Teil 2 B. I. 1. e) bb). 132 Nach der Gesetzesbegründung zu § 670 n CPO (heute § 747 ZPO), soll die Vorschrift dem § 670 b CPO (heute § 736 ZPO) entsprechen, Hahn/Mugdan, Band 8, S. 142. BGH, Beschl. vom 17.10.2006, ZIP 2006, S. 2125 ff. (2126). 130

B. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der Erbengemeinschaft

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Möglichkeit, mit einem Titel gegen die Erbengemeinschaft auf das Nachlassvermögen Zugriff zu nehmen, womit die Vorschrift des § 747 ZPO genauso wie § 736 ZPO ihren Regelungsgehalt behielte und gerade deswegen weiterhin von Bedeutung wäre, da allein der Titel gegen alle Erben einen Vollstreckungszugriff auf das Privatvermögen, und damit gemäß § 859 ZPO auch auf den Anteil am Nachlass, ermöglichen würde. Die „teilrechtsfähige“ Erbengemeinschaft würde mithin wie eine „teilrechtsfähige“ GbR neben den individualistischen Wortlaut des Gesetzes treten. Im Ergebnis wäre eine Fortbildung des Rechts hinsichtlich der „Teilrechtsfähigkeit“ der Erbengemeinschaft damit als „gesetzesübersteigernd“ und als „praeter legem“ einzuordnen.

II. Das Bedürfnis des Rechtsverkehrs Damit muss wie im Kontext der GbR danach gefragt werden, ob ein unabweisbares Bedürfnis des Rechtsverkehrs für die Rechtsfortbildung „praeter legem“ anzunehmen ist, oder ob Miterben in ihrer „gesamthänderischen Verbundenheit“ ebenso am Rechtsverkehr teilnehmen können. In diesem Zusammenhang besteht für die Erbengemeinschaft die Besonderheit, dass sie anders als eine WE-Gemeinschaft und eine GbR typischerweise nicht zur dauerhaften Existenz und Teilnahme am Rechtsverkehr bestimmt ist, sondern eine vorübergehende, auf Liquidation angelegte Gemeinschaft ist, deren Auseinandersetzung gemäß § 2042 I BGB jederzeit verlangt werden kann.133 Sie ist als Verwaltungseinheit, und nicht als werbende Aktionseinheit zu charakterisieren.134 Die Aufrechterhaltung dieser per Zufall entstehenden „Zwangsgemeinschaft“135 ist aber dennoch möglich. Die Erbengemeinschaft nimmt insbesondere dann am Rechtsleben teil, wenn sie ein Handelsgeschäft fortführt136 oder wenn sie z. B. ein Grundstück, das Teil des Gesamthandsvermögens ist, vermietet und dabei beschließt, die Gemeinschaft nicht aufzulösen.137 Diese unternehmenstragen133

BGH, Beschl. vom 17.10.2006, ZIP 2006, S. 2125 ff. (2126); Mugdan, Band 5, S. 497; John, S. 178. 134 John, S. 178. 135 Der „Zwang“ besteht aufgrund des Ausschlagungsrechtes jedes Erben (§§ 1942 ff. BGB) nicht hinsichtlich der Mitgliedschaft selbst, sondern allein in Bezug auf die personelle Zusammensetzung der Gemeinschaft. Vgl. John, Die organisierte Rechtsperson, S. 178, Fn. 1. 136 Nach h. M. kann ein Handelsgeschäft des Erblassers von der Erbengemeinschaft fortgeführt werden. Die Erbengemeinschaft ist damit mögliche Unternehmensträgerin. Vgl. Canaris, Handelsrecht, § 9 I 1, S. 144; Hohensee, S. 30 ff. 137 Fritz, WuM 2007, S. 60 f. (61); ders., NZM 2003, S. 676 ff. (676).

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

den und anderweitig fortgesetzten Erbengemeinschaften werden von den Vertretern der „Teilrechtsfähigkeit“ zugunsten ihrer These aufgeführt.138 Nachfolgend wird untersucht, in welchen Konstellationen ein entsprechendes Rechtsverkehrsbedürfnis für eine „Teilrechtsfähigkeit“ der Erbengemeinschaft bejaht werden könnte. Dabei werden parallel zur Betrachtung der GbR die zentralen Probleme im Rahmen von Rechtsgeschäften, die gesetzlichen Schuldverhältnisse und die persönliche Haftung für diese beiden Bereiche näher betrachtet. Ferner wird auf Beteiligungsmöglichkeiten der Erbengemeinschaft an Gesellschaften und auf die prozessuale Situation eingegangen. 1. Probleme im Rahmen von Rechtsgeschäften, insbesondere Verpflichtung und Haftung Die „teilrechtsfähige“ Erbengemeinschaft wäre bis zur Teilung des Nachlasses selbst Trägerin von Rechten und Pflichten, und damit unabhängig von ihren Mitgliedern Vertragspartei, während dies nach traditioneller Ansicht auf Grundlage der gesamtschuldnerischen Verpflichtung nach §§ 421, 427 BGB die Miterben „in ihrer gesamthänderischen Verbindung“ sind.139 a) Die Vertretung der Erbengemeinschaft Hinsichtlich der Vertretung wird auf § 2038 BGB und § 714 BGB analog abgestellt, womit grundsätzlich eine Gesamtvertretung aller Erben gegeben ist.140 Erklärt man die Erbengemeinschaft für „teilrechtsfähig“, dann wirkt die Vertretung für die Gemeinschaft selbst.141 Lehnt man demgegenüber die „Teilrechtsfähigkeit“ ab, dann werden die einzelnen Mitglieder der Erbengemeinschaft vertreten.142 Neben dieser Gesamtvertretung ist es möglich, Einzelvertretungsmacht im Wege der Bevollmächtigung Dritter oder einzelner Miterben für die Gemeinschaft bzw. für die Miterben zu erteilen. Diese Vollmacht hat gemäß § 2038 II BGB i. V. m. § 746 BGB auch für Einzelrechtsnachfolger wie Erwerber eines Erbteiles Bindungswirkung. Die Vertreter der These von der Rechtsfähigkeit sehen in dieser Regelung ein Argument dafür, dass die Er138

Vgl. Ann, in: MittBayNot 2003, S. 193 ff. (194 ff.); ders., S. 400 f. Vgl. BGH, Urt. vom 11.9.2002, NJW 2002, S. 3389 ff. 140 Brox, Rn. 480 ff.; Dütz, in: Münchener Kommentar, § 2038, Rn. 51; Wolf, in: Soergel Kommentar, § 2038, Rn. 8. 141 Grunewald, AcP 197 (1997), S. 305 ff. (306 f.). 142 Vgl. BGH, Urt. vom 11.9.2002, NJW 2002, S. 3389 ff. 139

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bengemeinschaft und nicht die einzelnen Miterben vertreten werden, weil es ein Einrücken in eine Vollmacht, die der Veräußerer einem Dritten erteilt hat, nicht geben könne.143 Hiergegen lässt sich einwenden, dass die Anordnung der §§ 2038 II BGB i. V. m. § 746 BGB gerade aufgrund der fehlenden Rechtsfähigkeit notwendig ist. Des Weiteren gilt § 746 BGB für die Bruchteilsgemeinschaft, die nach ganz überwiegender Ansicht144 nicht rechtsfähig ist.145 b) Die Kontinuität von Dauerschuldverhältnissen Die „Teilrechtsfähigkeit“ der Erbengemeinschaft bewirkt wie bei der GbR und WE-Gemeinschaft eine Kontinuität im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen mit Dritten (z. B. Mietverträge oder Darlehensverträge), die bei Anerkennung der Rechtsfähigkeit von einem Wechsel von Miterben (z. B. durch Verkauf des Erbanteils oder durch Aufsplitterung durch den Tod von Miterben in weitere Untererbengemeinschaften) unberührt bleiben.146 Hierin könnte durchaus ein entscheidender praktischer Vorteil gesehen werden, wie es der BGH in Bezug auf die GbR und die WE-Gemeinschaft hervorgehoben hat. Hinsichtlich von Nachlassverbindlichkeiten bestehen angesichts der gesetzlich geregelten Haftung des Erwerbers eines Erbteiles gemäß § 2382 BGB i. V. m. §§ 1922, 2385 I BGB für solche Verbindlichkeiten, die vor seiner Mitgliedschaft begründet wurden, keine Probleme, womit der Aspekt der Haftung bei Dauerschuldverhältnissen eine geringere Bedeutung als bei der Beurteilung im Kontext der GbR hat.147 Dennoch stellt sich die Frage, wie ein Erwerber in diejenigen Vertragsbeziehungen eingebunden wird, die von der Erbengemeinschaft nach dem Tod des Erblassers neu begründet werden. Bei einer „Teilrechtsfähigkeit“ wäre der Wechsel unproblematisch, da allein die Gemeinschaft Vertragspartnerin wäre. Jedoch lässt sich das Problem des Wechsels und der Einbeziehung neuer Mitglieder auch auf Basis der traditionellen Lehre lösen. In diesem Zusammenhang kann auf die Vorschläge der Literatur und der Rechtsprechung hinsichtlich von Dauerschuldverhältnissen der GbR zurückgegriffen werden, 143

Grunewald, AcP 197 (1997), S. 305 ff. (309). Für die Rechtsfähigkeit der Bruchteilsgemeinschaft: Fabricius, S. 143 ff. 145 Bork, in: Staudinger Kommentar 100 Jahre BGB – 100 Jahre Staudinger, S. 181 ff. (188 f.). 146 Jäkel, S. 50; vgl. Fritz, NZM 2003, S. 676 ff. (677). 147 Vgl. Jäkel, S. 70. 144

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

wonach ein Mitgliederwechsel durch die Konstruktion eines Hineinwachsens in bestehende Rechtsbeziehungen im Wege einer Art Gesamtrechtsnachfolge bzw. durch eine stillschweigende Einbeziehung oder einen konkludenten Vertragsbeitritt vertretbar bewältigt wird.148 Diese Konstruktionen haben für die im Rechtsverkehr weitaus häufiger auftretende und darauf ausgelegte GbR jahrelang funktioniert, und es ist nicht ersichtlich, warum für eine grundsätzlich auf Auseinandersetzung angelegte Erbengemeinschaft, die mit der Problematik der Dauerschuldverhältnisse in der Regel weniger konfrontiert sein müsste, anders sein sollte. Damit können Vertragsneuabschlüsse auch auf Basis der herkömmlichen Lösung vermieden werden. c) Die Haftung In Bezug auf die Haftung ist zwischen Altverbindlichkeiten des verstorbenen Erblassers (Erblasserschulden) und solchen, die erst nach dessen Tod von der Gemeinschaft neu begründet werden (Eigenschulden der Erben), zu differenzieren. Die Haftung der Miterben bereitet der traditionellen Ansicht keine Schwierigkeiten. Denn die Miterben würden rechtsgeschäftlich im Rahmen ihrer Fortführung für nach dem Tod des Erblassers begründete Neuverbindlichkeiten als Gesamtschuldner gemäß §§ 421, 427 BGB persönlich und unbeschränkt haften, weil es keine Gemeinschaft als Anknüpfungspunkt gibt. Dies gilt auch für die unternehmenstragende Erbengemeinschaft, bei der Vertragspartner in besonderem Maße darauf vertrauen, dass ihnen auch das Privatvermögen haftet. Ausnahmen von dieser Haftung bestehen bei einer vereinbarten Haftungsbeschränkung. Probleme ergeben sich indes dabei, wie ein neues Mitglied der Erbengemeinschaft für eine bereits begründete Neuverbindlichkeit (z. B. aus einem von der Erbengemeinschaft abgeschlossenen Darlehensvertrag) mit seinem Privatvermögen haftet. Hier dürfte eine Haftung allein bei einer nachträglichen Schuldübernahme in Betracht kommen, wie es der ständigen Rechtsprechung für die GbR vor dem Urteil vom 29.1.2001 entspricht.149 Hinsichtlich der Nachlassverbindlichkeiten (Erblasserschulden) gelten §§ 1967 I, 2058 ff. BGB, womit den Gläubigern zwei Haftungsmassen zur Verfügung stehen. Zum einen das Nachlassvermögen, zum anderen das Privatvermögen. Gemäß § 1967 I BGB haften Erben für Nachlassverbindlichkeiten mit dem Nachlass gesamtschuldnerisch. Nach § 2058 BGB haftet da148

Vgl. Teil 2 B. I. 2. a) bb). Vgl. BGH, Urt. vom 30.4.1979, BGHZ 74, S. 240 ff. (242 f.); vgl. Teil 2 B. I. 2. a) bb). 149

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neben jeder mit dem Privatvermögen als Gesamtschuldner, wobei gemäß § 2059 I S. 1 BGB eine Haftungsbeschränkung auf den Nachlass bis zur Teilung möglich ist. Für den Fall, dass eine Miterbengemeinschaft ein handelsrechtliches Unternehmen fortführt, gelten bezüglich der Altverbindlichkeiten des Erblassers zusätzlich § 27 I HGB i. V. m. § 25 HGB.150 Erklärt man die Erbengemeinschaft hingegen für rechtsfähig, dann würde sie bis zur Teilung als selbständiges Rechtssubjekt haften. Es entstünde damit wie bei der GbR und WE-Gemeinschaft eine Begründungsnotwendigkeit hinsichtlich der notwendigen persönlichen Haftung der Miterben neben der „teilrechtsfähigen“ Gruppe, womit eine Schwäche der Rechtsfähigkeitsthese deutlich wird. Die Haftung ergibt sich für Nachlassverbindlichkeiten unproblematisch aus § 2058 BGB, müsste aber für rechtsgeschäftliche Neuverbindlichkeiten erst gefunden werden. In Betracht käme eine analoge Anwendung von § 2058 BGB oder – insbesondere für unternehmenstragende Erbengemeinschaften – von § 128 HGB.151 Beide Lösungen überzeugen jedoch nicht. Gegen eine Anwendung von § 2058 BGB spricht die Einschränkungsmöglichkeit der Haftung nach § 2059 I S. 1 BGB, die im Falle einer fehlenden Kapitalsicherung keinem Vertragspartner zugemutet werden kann. Die Analogie zur akzessorischen handelsrechtlichen Haftung gemäß § 128 HGB, die nach § 130 HGB in der Lage wäre, eine persönliche Haftung neuer Mitglieder für Verbindlichkeiten der Gemeinschaft zu begründen, ist, wie im Rahmen der GbR dargelegt152, aufgrund des Sondercharakters des Handelsrechts problematisch. 2. Gesetzliche Schuldverhältnisse a) Haftung bei Bereicherung Nach der herkömmlichen Auffassung sind die einzelnen Erben, und nicht die Erbengemeinschaft, Haftungssubjekte. Hier gelten die Ausführungen hinsichtlich der GbR, insbesondere schulden alle Erben Wertersatz, und ein Verschulden muss über § 278 BGB zugerechnet werden.153 Auf Grundlage der „Teilrechtsfähigkeit“ der Erbengemeinschaft wäre diese hingegen selbst wie eine „teilrechtsfähige“ GbR Schuldnerin der Bereicherung. Sofern es sich bei der Bereicherung um eine Altverbindlichkeit 150 Bork, in: Staudinger Kommentar 100 Jahre BGB – 100 Jahre Staudinger, S. 181 ff. (189 f.); K. Schmidt, NJW 1985, S. 2785 ff. (2790). 151 So K. Schmidt, NJW 1985, S. 2785 ff. (2790 f.). 152 Vgl. Teil 2 B. II. 2. a); Teil 2 B. II. 3. d). 153 Vgl. Teil 2 B. 2. b) aa).

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des Erblassers handelt, haften die Miterben über § 2058 BGB persönlich. Wenn allerdings eine Bereicherung der fortgesetzten Gemeinschaft vorliegt, müsste auf § 2058 BGB analog oder auf § 128 HGB analog zurückgegriffen werden. Jedenfalls ergeben sich im Ergebnis kaum Unterschiede, weil nach beiden Auffassungen persönlich gehaftet wird. b) Haftung bei Delikt Im Rahmen gesetzlicher Schuldverhältnisse könnte eine Vereinfachung des Rechtsverkehrs aus einer Deliktsfähigkeit der Erbengemeinschaft resultieren. Während die traditionelle Lehre eine solche Fähigkeit für die Erbengemeinschaft ablehnt154, wird auf Basis der „Teilrechtsfähigkeit“ vertreten, dass wegen der entsprechenden Anwendbarkeit von § 31 BGB, die allein auf Grundlage der Rechtsfähigkeit möglich wäre, eine Zurechnung des deliktischen Handelns einzelner Miterben an die „teilrechtsfähige“ Gemeinschaft sowie an die übrigen Miterben gemäß § 2058 BGB analog oder § 128 HGB analog erfolgen könne.155 Damit wäre eine lückenlose Haftung für deliktische Neuverbindlichkeiten gesichert, was im Hinblick auf Gläubigerschutzgesichtspunkte als vorteilhaft angesehen werden könnte. Demgegenüber kommt eine solche Haftung nach der herkömmlichen Auffassung deswegen nicht in Betracht, weil § 31 BGB – wie im Kontext der GbR gezeigt wurde – auf eigenständige, rechtsfähige Organisationen zielt.156 Eine Haftungszurechnung nach § 831 BGB scheidet ebenfalls aus157, weil einzelne Miterben, ebenso wie einzelne Gesellschafter, untereinander nicht weisungsgebunden sind und daher keine Verrichtungsgehilfen im Sinne dieser Vorschrift darstellen. Auch in diesem Punkt zeigt sich damit die Parallele zum Haftungsmodell der GbR, für die der BGH auf Grundlage seines Urteils zur Rechtsfähigkeit im Jahre 2003 eine Analogie zu § 31 BGB annahm und im Ergebnis im Sinne des Gläubigerschutzes sowohl das rechtsfähige Subjekt als auch die übrigen Gesellschafter für Delikte eines Gesellschafters haften lässt.158 154 Weick, in: Staudinger Kommentar, § 31, Rn. 31; Dütz, in: Münchener Kommentar, § 2038, Rn. 52. 155 Vgl. Jäkel, S. 52 f.; vgl. auch Ann, S. 411. 156 A. A. Reuter, der entgegen der h. M. § 31 analog auf die Erbengemeinschaft anwenden will, in: Münchener Kommentar, § 31, Rn. 16; vgl. auch Martinek, S. 130 ff. 157 A. A. John, S. 180. 158 BGH, Urt. vom 24.2.2003, in: BGHZ 154, S. 88 ff.; vgl. Teil 1 B. I. 4.

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Auch hier gelten die im Rahmen der GbR getroffenen kritischen Ausführungen.159 Denn es stellt sich auch vorliegend die Frage, warum eine solche Haftungserweiterung überhaupt angebracht sein sollte. Der normale Schutz des Deliktsopfers wäre schließlich auch bei der Haftung allein des handelnden Mitgliedes der Erbengemeinschaft gegeben. Gewiss kann sich ein Gläubiger einer gesetzlichen Verbindlichkeit seinen Schuldner nicht aussuchen.160 Jedoch lässt sich niemand im Vertrauen darauf, dass weitere natürliche Personen neben dem Handelnden haften, verletzen.161 Daher wäre allenfalls eine Haftung des Nachlasses notwendig, die vereinzelt auch von den Gegnern der Rechtsfähigkeit mittels einer Analogie von § 31 BGB bejaht wird, um dem Bedürfnis nach Haftungszurechnung bei selbständigen Vermögenseinheiten Rechnung zu tragen.162 Indes erscheint im Falle der Ablehnung der Rechtsfähigkeit eine Analogie aus den bereits im Kontext zur GbR gezeigten Gründen problematisch, weil die Rechtsfähigkeit ein gemeinsames Merkmal mit den körperschaftlichen Organisationen bildet und daher überhaupt erst die Voraussetzung einer Analogie schafft.163 Damit sollte bei konsequenter Anwendung der traditionellen Lehre auf eine Analogie zu § 31 BGB schlechthin verzichtet werden, was insgesamt als erträgliche Lösung bewertet werden kann. Die neue Lehre führt daher aufgrund der Problematik der Haftung für unerlaubte Handlungen zu keiner Überlegenheit gegenüber der traditionellen Ansicht. 3. Beteiligungsmöglichkeiten Indes fragt sich, ob sich ein Rechtsverkehrsbedürfnis für die Rechtsfortbildung aus der Thematik der Beteiligung an anderen Gesellschaften ergibt. Die Beteiligung könnte durch die Annahme von „Teilrechtsfähigkeit“ vereinfacht werden, weil die Erbengemeinschaft selbst Mitglied einer weiteren Gesellschaft sein würde. In diesem Zusammenhang ist zwischen der Beteiligung an Personengesellschaften und an Körperschaften zu unterscheiden.

159

Vgl. Teil 2 B. II. 2. b. bb). BGH, Urt. vom 24.2.2003, BGHZ 154, S. 88 ff. (94). 161 Bork, in: Staudinger Kommentar 100 Jahre BGB – 100 Jahre Staudinger, S. 181 ff. (191). 162 Bork, in: Staudinger Kommentar 100 Jahre BGB – 100 Jahre Staudinger, S. 181 ff. (191); vgl. Wolf, AcP 181 (1981), S. 480 ff. (505). 163 Vgl. Teil 2 B. II. 2. b. bb). 160

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a) Die Beteiligung an einer Personengesellschaft Eine bedeutsame Änderung könnte sich im Rahmen der Beteiligung einer Erbengemeinschaft an einer Personengesellschaft ergeben. Denn die Möglichkeit der Beteiligung der Gemeinschaft selbst wird bislang überwiegend verneint.164 Damit stellt sich die Frage, ob das Institut „Teilrechtsfähigkeit“ der Erbengemeinschaft Zugang zur Beteiligung an Personengesellschaften eröffnet und ob die „teilrechtsfähige“ Erbengemeinschaft damit Inhaberin eines Anteiles einer Personengesellschaft sein würde. aa) Die Lösung nach der Sondererbfolge Für den Fall, dass der Gesellschaftsvertrag vorsieht, dass der Gesellschaftsanteil eines Gesellschafters bei seinem Tod auf alle seine Erben übergehen soll (sog. einfache Nachfolgeklausel) und ein Gesellschafter von einer Erbengemeinschaft beerbt wird, kollidieren Erbrecht und Gesellschaftsrecht. Denn gemäß §§ 2032, 2033 BGB steht der ungeteilte Nachlass den Miterben zur gesamten Hand zu. Damit müsste die Erbengemeinschaft eigentlich im Wege der Gesamtrechtnachfolge (Universalsukzession, §§ 1922, 2032 I BGB) Gesellschafterin werden. In diesem Fall wird jedoch ausnahmsweise davon ausgegangen, dass jeder Miterbe persönlich im Wege der Sonderrechtsnachfolge (Singularsukzession) einen Anteil gemäß seiner Erbquote an der Gesellschafterstellung des Erblassers erhält, was letztlich eine Aufspaltung der Mitgliedschaft und Vermehrung der Zahl der Gesellschafter bedeutet. Der Grundsatz der Gesamtrechtsnachfolge wird insoweit durchbrochen. Damit wird nicht die Erbengemeinschaft, sondern jeder Erbe für sich Gesellschafter einer GbR, oHG oder KG, womit den gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen Vorrang vor den erbrechtlichen gegeben wird.165 Begründet wird diese höchstrichterlich anerkannte Lösung der Sondererbfolge einerseits mit dem Wesen von Personengesellschaften als „persönlichkeitsbezogenen Arbeitsgemeinschaften“, die auf den engen persönlichen Beziehungen der Gesellschafter beruhen, und bei denen Rechte und Pflichten nur voll verantwortlichen und selbst handlungsfähigen Personen zugeordnet werden können. Andererseits wird auf die divergierenden Haftungsmodelle nach § 128 HGB und § 2059 I S. 1 BGB abgestellt. Die Möglichkeit der 164 BGH, Urt. vom 22.11.1956, BGHZ 22, S. 186 ff. (192); BGH, Urt. vom 10.2.1977, BGHZ 68, S. 225 ff. (237); Hopt, in: Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, § 105, Rn. 29. 165 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 V 4. a), S. 1339 ff.; Ulmer, in: Münchener Kommentar, Band 5, § 727, Rn. 26; Kübler/Assmann, § 7 VII 3, S. 94; Westermann, JuS 1979, S. 761 ff. (765 ff.).

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Haftungsbeschränkung von Miterben gemäß § 2059 I S. 1 BGB sei mit der unbeschränkten persönlichen Haftung von Gesellschaftern nach § 128 HGB nicht vereinbar.166 Im Rahmen der Beteiligung aller einzelnen Miterben – und nicht der Gemeinschaft – müssten diese gemäß §§ 128, 130 HGB für die Alt- und Neuverbindlichkeiten einstehen, womit den Erwartungen des Rechtsverkehrs Rechnung getragen wird. Von den Befürwortern einer Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft wird die Annahme der Sonderrechtsnachfolge als Systembruch bewertet.167 Gegen das Argument der Haftungsdivergenz wird eingewandt, dass die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung auf den Nachlass gemäß § 2058 I S. 1 BGB Gläubigerunteressen nicht in unzumutbarer Weise benachteiligen kann, weil sie nur hinsichtlich der Verbindlichkeiten des Nachlasses greift und die Erben im Ergebnis mit allem, was der Erblasser hatte, haften würden.168 bb) Die Haftung gemäß § 130 HGB i. V. m. § 128 HGB Diese Ansicht widerspricht indes eindeutig dem § 130 HGB i. V. m. § 128 HGB, nach dem eintretende Gesellschafter voll und gerade nicht beschränkt – wie es nach § 2059 I BGB möglich wäre – für alle Altverbindlichkeiten haften. Zwar ist zweifelhaft, ob die Erbnachfolge einen „Eintritt“ in eine Gesellschaft i. S. v. § 130 HGB darstellt. Die Vorschrift würde jedenfalls nicht direkt anwendbar sein, wenn sie nur den rechtsgeschäftlichen Eintritt von Neugesellschaftern regelt.169 Allerdings kann § 130 HGB seinen Schutzzweck im Hinblick auf den Rechtsverkehr nur dann voll entfalten, wenn sein Grundgedanke auch auf den gesetzlichen Eintritt Anwendung findet. Der Zweck des § 130 HGB liegt nämlich darin, dass im Interesse der Gläubiger jeder Gesellschafter für Altschulden wie für Neuschulden der Gesellschafter haften soll. Altverbindlichkeiten sollen demnach den Neuverbindlichkeiten gleichgestellt werden. Daher kann die Art des Erwerbes keine Bedeutung haben, und „Eintritt“ sollte untechnisch ausgelegt werden.170 Würde man daher auf die Ausnahme der Sondererbfolge verzichten und die Erbengemeinschaft nach allgemeinen erbrechtlichen Grundsätzen mit der Möglichkeit der Haftungsbeschränkung selbst in die Gesellschafterstellung einrücken lassen, dann wäre die Konsequenz eine für 166 BGH, Urt. vom 22.11.1956, BGHZ 22, S. 186 ff. (192); BGH, Urt. vom 10.2.1977, BGHZ 68, S. 225 ff. (237). 167 Jäkel, S. 98; Weipert, ZEV 2002, S. 300 ff. (302). 168 Jäkel, S. 95 f. 169 So das Argument der Vertreter der Rechtsfähigkeit, vgl. Jäkel, S. 97, 101 ff. 170 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 49 IV 2. b), S. 1434; a. A. Jäkel, S. 101 ff.

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den Rechtsverkehr untragbare Abweichung von einer grundlegenden Haftungsvorschrift des Gesellschaftsrechts. Das Argument der Haftungsdivergenz spricht mithin gegen Beteiligung der Erbengemeinschaft als Gesellschafterin einer oHG und als Komplementärin einer KG, da sie in diesem Fall persönlich haften würde, vgl. § 161 I HGB. Ferner haften auch GbR Gesellschafter – sowohl nach der traditionellen Lehre („einheitliche Verpflichtung mit doppelter Wirkung“) als auch nach der „Gruppenlehre“ (Akzessorietätslehre, § 128 HGB analog) persönlich, womit ein Widerspruch zu § 2059 I BGB entstünde. cc) Das Wesen von Personengesellschaften und die Handlungsfähigkeit der Erbengemeinschaft Des Weiteren wird von den Befürwortern einer Rechtsfähigkeit angenommen, dass das Wesen der Erbengemeinschaft als vermögensrechtliche Personenverbindung einer Beteiligungsfähigkeit nicht entgegenstehen könne. Zum einen entspreche eine höchstpersönliche Struktur nicht mehr der Realität heutiger Personengesellschaften, was der Gesetzgeber selbst im Hinblick auf die Streichung des gesetzlichen Auflösungsgrundes des Gesellschaftertodes gemäß § 131 Nr. 4 HGB a. F. im Rahmen der Handelsrechtsreform zum Ausdruck gebracht habe. Zum anderen wird angenommen, dass aufgrund der GbR-Rechtsprechung der Erbengemeinschaft die Eigenschaft einer voll verantwortungsvollen und handlungsfähigen Person nicht mehr abgesprochen werden könne.171 Ferner wird darauf hingewiesen, dass selbst Stiftungen fähig sind, Mitglieder von Personengesellschaften zu sein, obwohl es sich bei ihnen überhaupt nicht um Personenverbindungen, sondern um rechtsfähige Sondervermögen handelt.172 Gewiss haben sich im Bereich der Personengesellschaften Veränderungen vollzogen, die Zweifel an dem Merkmal einer besonderen Personenbezogenheit aufkommen lassen. So beteiligen sich heute oftmals sogar juristische Personen (etwa als GmbH & CO KG) an Personenhandelsgesellschaften. Ein jüngeres Beispiel für die Entwicklung von Personengesellschaften in Richtung Kapitalgesellschaften ist die sog. „Publikums-KG“, deren Kommanditanteile einem anlagesuchenden Publikum öffentlich offeriert werden.173 Zu beachten ist aber, dass die Beteiligung einer größeren Zahl von Gesellschaftern vor allem die KG betrifft, deren Struktur eine solche Entwicklung ermöglicht.174 Es kann daher nicht behauptet werden, die persön171 172 173 174

Jäkel, S. 118 ff. Weipert, in: Festschrift für Bezzenberger, S. 439 (444). Vgl. hierzu Kübler/Assmann, § 8 I 3. b), S. 103. Kübler/Assmann, § 8 I 3., S. 103.

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liche Struktur entspreche heute nicht mehr den Personengesellschaften schlechthin. Vergleichsmaßstab sind nach wie vor die Körperschaften. Im Gegensatz zu diesen sollten Personengesellschaften nach dem ursprünglichen gesetzlichen Konzept mit dem Grundsatz der Selbstorganschaft und dem Prinzip der Einstimmigkeit auf persönliches Vertrauen angelegt sein und waren gerade nicht für Massenorganisationen geeignet. Eine Tendenz, die dieser gesetzgeberischen Absicht zuwiderläuft, ist aber allein im Rahmen der KG erkennbar. Es ist somit nach wie vor berechtigt, Personengesellschaften grundsätzlich als persönlich strukturiert zu charakterisieren. Hinsichtlich der Stiftung gilt, dass diese, anders als die Erbengemeinschaft, von der Rechtsordnung als rechtsfähige Person anerkannt ist, und dass auch gegen ihre Beteiligung an einer KG (Stiftung und Co KG) Bedenken geäußert werden175, auf die hier nicht näher eingegangen werden kann. An der Handlungsfähigkeit der Erbengemeinschaft und ihrer Eignung als Gesellschafterin einer Personengesellschaft muss jedenfalls deshalb gezweifelt werden, weil der Handlungsspielraum der Miterben erheblich beschränkt ist. Aufgrund des Prinzips der grundsätzlich notwendigen Einstimmigkeit gemäß § 2038 I S. 1 BGB im Rahmen der Verwaltung176, die sowohl Geschäftsführung als auch Vertretung umfasst177, sowie des Grundsatzes der gemeinschaftlichen Verfügung über Nachlassgegenstände gemäß § 2040 I BGB, muss die Erbengemeinschaft als eher schwerfällige Vereinigung qualifiziert werden. Sie wird den Erfordernissen des Handelsrechts nach raschen Aktionsmöglichkeiten (vgl. die Vorschriften zur Geschäftsführung und zur Vertretung, §§ 114, 125 HGB) in keiner Weise gerecht. Insoweit besteht eine Gemeinsamkeit mit der GbR, bei der gemäß § 709 I BGB im Grundsatz die Geschäftsführung den Gesellschaftern gemeinschaftlich zugewiesen wird. Diese strukturelle Übereinstimmung spricht aber nicht dafür, der Erbengemeinschaft Rechtsfähigkeit zuzuschreiben178, sondern ist vielmehr ein Argument dafür, sowohl der GbR als auch der Erbengemeinschaft „Teilrechtsfähigkeit“ abzusprechen. Zwar kann eine gewisse Flexibilität im Wege der Bevollmächtigung179 hergestellt werden, dennoch bewirkt eine solche rechtsgeschäftliche, widerrufliche und nicht offen zu legende Lösung mittels einer Vollmacht keine mit den handelsrechtlichen Bestimmungen vergleichbare gesicherte Handlungsorganisation. Auch kann durch Vereinbarung von dem Prinzip der Ein175

Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 7 II 3., S. 180. Bei Maßnahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung genügt gemäß § 2038 II i. V. m. § 745 I BGB die Mehrheit, vgl. § 2038 I BGB. 177 Brox/Walker, Rn. 490. 178 So aber Jäkel, S. 124. 179 Vgl. zur Argumentation mit einer Bevollmächtigung Jäkel, S. 123. 176

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stimmigkeit abgewichen werden, § 2038 II i. V. m. § 745 I BGB. Dennoch handelt es sich dabei nur um Möglichkeiten, durch Abweichung vom gesetzlichen Grundkonzept eine gewisse Geschlossenheit zu erreichen. Ferner sind noch weitere Aspekte, wie die Veräußerlichkeit der Miterbenanteile gemäß § 2033 I BGB und das Recht, Auseinandersetzung zu verlangen, §§ 2042 ff. BGB, inadäquat für Personengesellschaften. Die Erbengemeinschaft ist mithin nicht in der Lage, im Rechtsverkehr als geschlossene Einheit zu agieren.180 dd) Mangelnde Publizität der Erbengemeinschaft Ein weiterer und äußerst wichtiger Grund für die Ungeeignetheit ihrer Beteiligung an einer oHG und an einer KG im Rahmen einer Komplementärstellung sollte ebenfalls wie bei der GbR in der mangelnden Registerpublizität der Erbengemeinschaft in Bezug auf ihre Zusammensetzung und Handlungsorganisation (Gesamtvertretung oder Einzelvertretung?) gesehen werden. Gewiss lässt sich eine Identifizierbarkeit der Erbengemeinschaft mittels eines gemeinschaftlichen Erbscheins gemäß § 2357 I S. 1 BGB realisieren.181 Auch entfaltet der Erbschein neben der Legitimierung der Erben eine Schutzwirkung in Hinblick auf den Rechtsverkehr, indem er gemäß §§ 2365 ff. BGB zugunsten gutgläubiger Dritter wie das Grundbuch eine Vermutung im Hinblick auf Richtigkeit bewirkt.182 Jedoch ist entscheidend, dass dieses Zeugnis nicht konstitutiv ist, weil es vom Nachlassgericht allein auf Antrag ausgestellt wird, § 2353 BGB. Damit kann keinesfalls von einer mit gesetzlich vorgeschriebenen und jedermann einsehbaren Registern vergleichbaren Qualität gesprochen werden. Wichtig ist auch, dass der Erbschein keine Transparenz der Vertretungsverhältnisse der Erbengemeinschaft bewirkt, obwohl im Rahmen einer Beteiligung der Erbengemeinschaft als Gesellschafterin einer oHG oder als Komplementärin einer KG die Vertretung der Gesellschaft von den Vertretungsverhältnissen der Erbengemeinschaft abhängig wäre. Der Erbschein bleibt damit in seinem inhaltlichen Umfang hinter dem Handelsregister (vgl. §§ 106 II Nr. 4, 107 HGB) weit zurück. Ferner taugt eine Argumentation mit den Nachlassakten nicht183, weil diese nicht für den Rechtsverkehr bestimmt sind, und es einem Dritten nicht zugemutet werden sollte, auf Nachfragen beim zuständigen Nachlassgericht 180 181 182 183

Vgl. Westermann, JuS 1979, S. 761 ff. (766). Jäkel, S. 127. Vgl. Brox/Walker, § 35 I, Rn. 612. Ebda.

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verwiesen zu werden. Publizität wird durch öffentliche Register bewirkt, die uneingeschränkt einsehbar sind. Die Dokumentation der Zusammensetzung von Erbengemeinschaften bei Nachlassgerichten kann keine Kompensation für das Publizitätsdefizit darstellen, da sie eine unzumutbare Ermittlungstätigkeit erfordert. Zu denken sei nur an die mögliche Konstellation, dass Wohn- bzw. Standort von Erblasser, Erben und Grundstück divergieren, und der Dritte erst herausfinden muss, welches Nachlassgericht überhaupt zuständig ist.184 Daher ist der Erbengemeinschaft – solange kein Erbengemeinschaftsregister existiert – auf jeden Fall eine Beteiligung als oHG-Gesellschafterin und Komplementärin zu versagen, weil diese Gesellschafterpositionen mit Vertretungsbefugnissen und Haftungskonsequenzen verbunden sind. Eine Aufnahme der Vertretungs- und Haftungssituation der Erbengemeinschaft in das Handelsregister ginge zu weit. Zwar wird eine Dokumentation der Vertretungsverhältnisse im Handelsregister teilweise für die GbR im Rahmen einer Beteiligung als Komplementärin angenommen185, was – wie im Kontext der GbR gezeigt wurde – auf methodische Bedenken stößt.186 Im Rahmen der Erbengemeinschaft kommt jedoch hinzu, dass sich Divergenzen zwischen Gesellschaftsrecht und Erbrecht im Rahmen der Haftung ergeben. Abweichende Haftungsverhältnisse von Gesellschaftern sind aber deswegen nicht eintragungsfähig, weil der Rechtsverkehr auf die gesetzliche Vorgabe der unbeschränkten Haftung nach § 128 HGB vertraut, und sich Dritte daher keinesfalls veranlasst sehen, bezüglich der Haftungssituation Registereinsicht zu nehmen. Im Rahmen einer Beteiligung als Kommanditistin entfallen diese Aspekte, wie im Rahmen der GbR gezeigt wurde. Indes erfordert eine derartige Beteiligung Publizität der Zusammensetzung. Diese Problematik könnte allein mit einer Eintragung aller einzelnen Mitglieder der Erbengemeinschaft mit dem Zusatz „in Erbengemeinschaft“ gelöst werden, so wie es der BGH für die Beteiligung einer GbR an einer KG als Kommanditistin verlangt187 und im § 161 I S. 2 HGB vorgesehen ist. Gegen eine solche Erweiterung wurden im Rahmen der GbR methodische Bedenken geäußert, da eintragungspflichtige Tatsachen abschließend geregelt sind. Die Eintragung aller Miterben bei Beteiligung der Gemeinschaft selbst erschiene aber dennoch vertretbar, sofern keine weiteren Gesichtspunkte gegen die Beteiligung der Erbengemeinschaft an einer KG sprechen.

184 185 186 187

Vgl. Fritz, NZM 2003, S. 676 ff. (677). LG Berlin, Beschl. vom 8.4.2003, ZIP 2003, S. 1201 ff. Vgl. Teil 2 B. II. 2. c) aa) (2). BGH, Beschl. vom 16.7.2001, BGHZ 148, S. 291 ff.

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

ee) Nachlasszugehörigkeit der Gesellschaftsbeteiligung Die Kritiker des Modells der Sonderrechtsnachfolge argumentieren, dass sich allein auf Grundlage eines Einrückens einer rechtsfähigen Erbengemeinschaft in die Gesellschafterstellung die Widersprüchlichkeit vermeiden ließe, dass die geteilten Gesellschaftsanteile trotz der Sonderrechtsnachfolge, die eine Ausgliederung des Gesellschaftsanteiles aus dem Nachlass und eine direkte Überführung in das Privatvermögen bewirken müsste, dennoch zum Nachlass gehören sollen, um den Nachlassgläubigern die Vollstreckung in den Anteil zu ermöglichen.188 Diese Frage ist insbesondere im Rahmen der Testamentsvollstreckung praxisrelevant, da dem Testamentsvollstrecker gemäß § 2205 BGB nur Rechte am Nachlass, nicht aber an aus diesem ausgegliederten Gegenständen, zustehen. Erfolgt die Vererbung einer Mitgliedschaft damit außerhalb des Nachlasses, dann käme eine Testamentsvollstreckung an der Beteiligung nicht in Betracht. In der umstrittenen Zuordnung des Anteils zum Nachlass trotz der Sondererbfolge und der daraus resultierenden Zulässigkeit der Testamentsvollstreckung liegt indes kein Widerspruch. Bei der Vererbung eines Gesellschaftsanteiles im Wege der Sondererbfolge handelt es sich um eine Sonderkonstruktion, um rechtliche Schwierigkeiten, die sich bei der Durchführung der Erbfolge ergeben, sachgerecht zu bewältigen. Der Vorrang des Gesellschaftsrechts vor dem Erbrecht gilt damit allein im Falle der Inkompatibilität beider Rechtsgebiete. Zutreffend ist, dass Kehrseite dieser Sonderrechtsnachfolge die unmittelbare Zuordnung des vererbten Gesellschaftsanteiles zum Privatvermögen ist.189 Der Gesellschaftsanteil wird damit zwar vom gesamthänderisch gebundenen Nachlass der Erbengemeinschaft getrennt. Dennoch ergibt sich aus der Sondererbfolge keine vollumfängliche Absonderung von dem Nachlass, denn schließlich ist Vermögen des Erblassers auch in den Händen eines Alleinerben „Nachlass“. Die Ansicht, dass der Gesellschaftsanteil trotz der Abspaltung vom übrigen Nachlassvermögen weiterhin zum Nachlass gehört, entspricht dem gesetzlichen Konzept, nach dem Nachlassgegenstände trotz einer Auseinandersetzung in der Hand der einzelnen Miterben nach wie vor 188 Die Ansicht war sogar zwischen den Senaten des BGH umstritten: Bejahend der für das Erbrecht zuständige IV a Zivilsenat, BGH, Urt. vom 14.5.1986, BGHZ 98, S. 48 ff. (53 ff.); ablehnend der für das Gesellschaftsrecht zuständige II. Zivilsenat, BGH, Urt. vom 30.4.1984, in: BGHZ 91, S. 132 (135 f.); inzwischen geht die Rechtsprechung einheitlich von der Nachlasszugehörigkeit aus, vgl. II. Zivilsenat, Beschl. vom 3.7.1989, BGHZ 108, S. 187 ff.; vgl. Weipert, in: Festschrift für Bezzenberger, S. 439 ff. (447); vgl. Grunewald, Rn. 150. 189 Vgl. Ulmer, NJW 1984, S. 1496; BGH, Urt. vom 14.5.1986, BGHZ 98, S. 48 ff. (53).

B. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der Erbengemeinschaft

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„Nachlass“ bleiben. Dementsprechend kann es eine Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über einen „Nachlass“ gemäß § 316 II InsO auch nach Teilung geben. Des Weiteren wird die Einbeziehung des Gesellschafteranteiles in den Nachlass dem anerkannten erbrechtlichen Grundsatz gerecht, dass der Erbe bezüglich des Zugriffes der Gläubiger des Erblassers auf dessen Vermögen nicht besser stehen darf, als zuvor der Erblasser. Zur Befriedigung eines Gläubigers muss diesem mithin das von dem Erblasser stammende Vermögen, also auch der Gesellschaftsanteil, zur Verfügung stehen.190 ff) Die Wertung des § 139 I HGB Insgesamt spricht die Wertung des § 139 HGB gegen eine Beteiligung der Erbengemeinschaft an Personengesellschaften. Gemäß § 139 I HGB kann jeder Erbe sein Verbleiben in einer Gesellschaft davon abhängig machen, dass ihm die Stellung eines Kommanditisten eingeräumt wird. Damit wird ein Wahlrecht zwischen einer Haftungsbeschränkung und einem Ausscheiden aus der Gesellschaft normiert. In dieser Vorschrift, die zwar unmittelbar nur für die Erben von oHG-Gesellschaftern und Komplementären (§ 161 II HGB) gilt, wird deutlich, dass im Rahmen einer Beteiligung mehrerer Erben an Personengesellschaften jeder einzelne Erbe für sich Mitglied der Gesellschaft wird. § 139 HGB geht nämlich von einer Mehrheit der Erben aus („mit dessen Erben“) und gibt jedem Erben das Recht, sein Verbleiben in der Gesellschaft von der Einräumung der Stellung eines Kommanditisten abhängig zu machen. Ein solches Recht spricht dafür, dass jeder Erbe Gesellschafter wird, woraus sich für Erbengemeinschaften ergibt, dass die Gesellschafterstellung durch die Sondererbfolge verselbständigt werden muss. Zwar kann eine solche Verselbständigung auch im Wege der Auseinandersetzung bzw. Teilauseinandersetzung der zunächst selbst einrückenden Gemeinschaft erreicht werden. In diesem Zusammenhang wird vertreten, dass das Recht aus § 139 I HGB erst dann zur Entstehung gelangt, wenn zuvor eine Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft erfolgt.191 Hierin läge aber allenfalls ein Argument gegen das Nachfolgen im Wege der Sondererbfolge, nicht gegen die mangelnde Fähigkeit, Mitglied zu sein. Ferner interpretieren andere Vertreter der Rechtsfähigkeit § 139 I HGB dahingehend, dass die Selbständigkeit der Gesellschafter nur Folge des Wahlrechts nach § 139 I HGB ist. Bis zur Ausübung könne die Erbengemeinschaft selbst Mitglied sein, womit der Gemeinschaft das Wahlrecht zu190 BGH, Urt. vom 10.2.1977, BGHZ 68, S. 225 ff. (239 f.); BGH, Urt. vom 14.5.1986, BGHZ 98, S. 48 ff. (53 ff.). 191 Weipert, ZVE 2002, S. 300 ff. (303).

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stünde, als solche dauerhaft Mitglied zu bleiben oder sich auseinanderzusetzen.192 Dieses Verständnis kann nicht überzeugen. Es widerspricht der Wortlauslegung, weil die Terminologie „sein Verbleiben“ darauf hindeutet, dass jeder Erbe für sich schon vor der Antragstellung die Position eines Einzelmitgliedes eingenommen haben muss. Von einer dauerhaften Mitgliedschaft der Gemeinschaft selbst geht das Gesetz indes eindeutig nicht aus, sondern will Erbengemeinschaften allgemein gerade nicht als Mitglieder von Personengesellschaften anerkennen.193 Damit würde die Annahme der Beteiligungsfähigkeit von Erbengemeinschaften an Personengesellschaften, und zwar auch als Kommanditistin, der gesetzlichen Wertung widersprechen, was dazu führt, dass auch bei Annahme der „Teilrechtsfähigkeit“ die Beteiligungsfähigkeit verneint werden müsste. Diese Ausnahme in einem entscheidenden Punkt, die von Befürwortern der Rechtsfähigkeit teilweise sogar selbst eingeräumt wird194, lässt insgesamt auch die Schwäche und Inkonsequenz der Rechtsfähigkeitsthese erkennen. Richtig ist zwar, dass auch rechtsfähige natürliche und juristische Personen nicht Träger aller Rechte sein können.195 Diese können sich aber sowohl an Personengesellschaften als auch an Körperschaften beteiligen. Im Hinblick auf die Beteiligung an Personengesellschaften würde das Institut „Teilrechtsfähigkeit“ mithin keinen Vorteil bewirken, weil auch eine „teilrechtsfähige“ Erbengemeinschaft nicht zur Mitgliedschaft an einer GbR, oHG oder KG befähigt wäre. b) Die Beteiligung an einer Körperschaft Hinsichtlich der Beteiligung einer Erbengemeinschaft an einer GmbH oder AktG sollten sich auch nach traditioneller Auffassung keine Probleme ergeben. Es werden dann eben nur die Miterben „in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit“ beteiligt, die allein Bezugspunkt aller Rechtsfolgen sind. Hingegen wäre auf Basis der „Teilrechtsfähigkeit“ die Erbengemeinschaft selbst Mitglied und Zurechnungsendpunkt. In das Handelsregister könnten zum einen die einzelnen Miterben, mit dem Zusatz, dass sie als 192

Jäkel, S. 156 ff. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 V 4. a), S. 1339 f. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 V 4. a), S. 1339 f.; Bork, in: Staudinger Kommentar 100 Jahre BGB – 100 Jahre Staudinger, S. 181 ff. (192); Geiler, in: Staudinger Kommentar, § 727, Rn. 6; vgl. auch BGH, Urt. vom 10.02.1977, BGHZ 68, S. 225 ff. (237). 194 Vgl. Grunewald, die meint, dass aus der Tatsache, dass die Erbengemeinschaft in dieser Frage kein Rechtsträger ist, nicht auf die fehlende Rechtsfähigkeit geschlossen werden könnte, AcP 197 (1997), S. 305 ff. (312). 195 So das Argument von Grunewald, AcP 197 (1997), S. 305 ff. (312). 193

B. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der Erbengemeinschaft

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Miterbengemeinschaft agieren („in Erbengemeinschaft“), eingetragen werden. Im Falle der Rechtsfähigkeit müsste mangels Publizität das gleiche gelten, womit keine Vereinfachung im Sinne einer Registerentlastung erreicht wäre. In diesem Zusammenhang kann auf die Ausführungen zur GbR verwiesen werden196, weil die Erbengemeinschaft wie diese Gesamthandsgemeinschaft ist und die Mitgliedschaft an anderen Gesellschaften Teil des Gesamthandsvermögens wird. Hinsichtlich des Schutzes des Rechtsverkehrs gilt im Rahmen der Beteiligung an Körperschaften, dass dieser durch die mögliche Haftungsbeschränkung gemäß § 2059 I BGB nicht berührt wird, weil die Mitglieder einer Körperschaft anders als diejenigen einer Personengesellschaft, gerade nicht persönlich haften. Anderes gilt nur im Rahmen der Gründung einer AktG oder GmbH, bei der die Gründer gemäß §§ 46 AktG, 9 a GmbHG als Gesamtschuldner unbeschränkt persönlich haften197, womit wie bei der Beteiligung an Personengesellschaften ein Haftungskonflikt zu § 2059 I BGB entsteht. Diese Problematik ergibt sich indes auch bei Annahme einer Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft. Sie könnte dadurch gelöst werden, dass dem Gesellschaftsrecht ein Vorrang gegenüber dem Erbrecht einräumt wird und §§ 46 AktG, 9a GmbHG als lex specialis angesehen werden.198 Hinsichtlich der persönlichen Haftung für die Einlagenforderung gemäß §§ 18 II GmbHG, 69 II AktG könnte eine Haftung der Miterben ebenfalls durch einen Vorrang des Gesellschaftsrechts vor dem Erbrecht hergestellt werden, falls die persönliche Haftung nach § 2059 I BGB ausgeschlossen ist. Damit gilt, dass Erbengemeinschaften auch ohne Rechtsfähigkeit Beteiligungen an einer GmbH oder AktG erwerben können und als Gründer dieser Gesellschafter in Betracht kommen. Dieses Ergebnis kann auf § 18 III S. 2 GmbHG gestützt werden, der eine Beteiligung mehrerer Erben zugrunde legt.199 Für die hier vertretene Ansicht spricht ferner § 69 I AktG, der von einer Beteiligung mehrerer Berechtigter ausgeht und durch die Verpflichtung, zur Ausübung der Rechte aus der Aktie einen gemeinsamen Vertreter zu bestellen, Erleichterungen für beteiligte Personenzusammenschlüsse vorsieht. 196

Vgl. Teil 2 B. II. 2. c) bb). Vgl. Bork, in: Staudinger Kommentar 100 Jahre BGB – 100 Jahre Staudinger, S. 181 ff. (192). 198 Eine andere Lösungsmöglichkeit vertritt Bork, der eine Analogie zu § 9a IV GmbHG, § 46 V AktG annimmt. Bork, in: Staudinger Kommentar, 100 Jahre BGB – 100 Jahre Staudinger, S. 181 ff. (193). 199 Bork, in: Staudinger Kommentar, 100 Jahre BGB – 100 Jahre Staudinger, S. 181 ff. (192), Fn. 65. 197

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

4. Parteifähigkeit Nach der herkömmlichen Ansicht gibt es für einen Nachlassgläubiger wie für einen Gläubiger einer GbR zwei Möglichkeiten, seine Ansprüche geltend zu machen. Zum einen kann er zwecks Befriedigung aus dem Nachlassvermögen Gesamthandsklage erheben, bei der alle Erben zusammen verklagt werden. Daneben gibt es die Gesamtschuldklage, die dann eingreift, wenn sich das Klageziel auf ein Vorgehen gegen die einzelnen Miterben persönlich richtet, um auf deren Privatvermögen Zugriff zu nehmen. Diese Differenzierung entspricht der Situation der traditionellen Lehre zur GbR200, wobei vorliegend die Besonderheit besteht, dass eine Gesamtschuldklage nur dann Bedeutung hat, wenn die Miterben von einer Haftungsbeschränkung nach § 2059 I BGB abgesehen haben. Damit handelt es sich bei der dargestellten Zweiteilung um kein praxisrelevantes Problem, weil eine persönliche Haftung bis zur Teilung der Gemeinschaft i. d. R. ausgeschlossen sein wird. Eine „teilrechtsfähige“ Erbengemeinschaft wäre gemäß § 50 I ZPO parteifähig, mit der Folge, dass diese selbst Klägerin und Beklagte ist. Ein Gläubiger bräuchte nicht auf die einzelnen, u. U. erst zu ermittelnden Miterben als Streitgenossen zurückzugreifen, es sei denn, er möchte gegen die Erben persönlich vorgehen. Wie im Zusammenhang mit der GbR dargestellt, sind dann auch auf Basis der Gruppenlehre zwei Klagen zu erheben, weil im Prozess gegen eine „teilrechtsfähige“ Gemeinschaft nicht über persönliche Einwendungen einzelner Mitglieder entschieden wird. Diese Entlastung des Klägers im Rahmen einer Klage gegen die Gemeinschaft wird dann als sachgerecht angesehen, wenn es sich um eine ursprüngliche Verbindlichkeit des Erblassers handelt.201 Durch die Parteifähigkeit wäre gesichert, dass Nachlassgläubiger durch den Erbfall nicht benachteiligt werden und ein während des Prozesses eintretender Mitgliederwechsel bliebe irrelevant.202 Zu beachten ist jedoch, dass die Problematik der Erbenermittlung im Passivprozess auch im Falle einer Parteifähigkeit der Erbengemeinschaft nicht entfällt. Denn sie verlagert sich nämlich für den Fall, dass es keine Vertretungsregelung gibt, wie bei einer GbR, bei der es keine Vereinbarung hinsichtlich der Vertretung gibt (vgl. §§ 709 I, 714 BGB), und wie bei einer WE-Gemeinschaft, die ohne Verwalter existiert (vgl. § 27 III S. 2 WEG), auf die Ebene der Prozessfähigkeit, weil wegen der Gesamtvertre200 201 202

Vgl. Teil 2 B. I. 2. d) bb). Grunewald, AcP 197 (1997), S. 305 ff. (313). Jäkel, S. 70.

B. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der Erbengemeinschaft

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tung nach § 2038 BGB alle Erben als Vertreter anzugeben sind.203 Damit kann im Ergebnis kaum von einer Vereinfachung für den Prozess gesprochen werden. Angesichts fehlender gesetzlicher Regelungen bezüglich eines Namens und aufgrund eines fehlenden Sitzes verfügt eine Erbengemeinschaft über keine gesicherte Identitätsausstattung204, womit sich wie bei der GbR die Frage stellt, wie eine Erbengemeinschaft als Partei überhaupt in einer für den Rechtsverkehr zumutbaren Form bezeichnet werden soll. Hierfür kämen allein die Bezeichnungen „Erbengemeinschaft, bestehend aus den Erben . . .“ oder „. . . in Erbengemeinschaft“ in Betracht, womit letztlich keine Erleichterung bewirkt wäre.205 Ausnahmen hiervon ergeben sich bei den unternehmenstragenden Miterbengemeinschaften aus dem Recht der Firma gemäß § 17 II HGB, wonach ein Kaufmann unter seiner Firma klagen und verklagt werden kann. Sind die einzelnen Miterben Kaufmann i. S. v. § 17 HGB, dann können sie insgesamt unter ihrer Firma verklagt werden. Der auf die Firma ausgestellte Titel richtet sich gegen alle Miterben, womit § 747 ZPO Rechnung getragen wird.206 Im Übrigen ist zweifelhaft, ob die Aufzählung aller Miterben im Rubrum nicht zumutbar ist. Denn Erbengemeinschaften sind keine Massenvereinigungen. Auch wird der Kläger zumeist wenigstens einen der Miterben kennen, gegen den er einen Auskunftsanspruch hinsichtlich der übrigen Miterben geltend machen kann.207 Sollten die Miterben allgemein unbekannt sein, dann besteht die Möglichkeit einer Bestellung eines Nachlasspflegers gemäß §§ 1960 f. BGB208, der den Rechtsstreit als gesetzlicher Vertreter der unbekannten Erben führt.209 Für den Aktivprozess gibt es darüber hinaus die gesetzliche Prozessstandschaft gemäß § 2039 BGB, wonach der klagende Erbe Nachlassansprüche allein als Partei geltend machen kann. 203 Vgl. Bork, in: Staudinger Kommentar 100 Jahre BGB – 100 Jahre Staudinger, S. 181 ff. (194). 204 Der Sitz könnte sich allenfalls aus der Belegenheit der Nachlassgegenstände ergeben. Vgl. Ulmer, AcP 198 (1998), S. 113 ff. (128); vgl. zur Identitätsausstattung: John, S. 92 ff., 183 f. 205 Vgl. für die GbR S. 88. 206 Bork, in: Staudinger Kommentar 100 Jahre BGB – 100 Jahre Staudinger, S. 181 ff. (193). 207 Ebda. 208 Ebda. 209 BGH, Urt. vom 26.10.1967, BGHZ 49, S. 1 ff. (4 ff.); BGH, Urt. vom 21.12.1988, NJW 1989, S. 2133 ff. (2134).

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

Des Weiteren gelten auch hier die im Kontext der GbR und der WE-Gemeinschaft dargestellten Bedenken, die sich aus der mangelnden Identifizierbarkeit aufgrund der fehlenden Registerpublizität und der daraus folgenden erheblichen Belastung des Rechtsverkehrs ergeben.210 Maßgebliche Vorteile ergeben sich aber wie im materiellen Recht aus der Unabhängigkeit von den einzelnen Mitgliedern, womit ein Wechsel von Erben während des Erkenntnisverfahrens und nach Erlass des Titels keine Schwierigkeiten bereitet. Hier könnten allerdings die für die GbR herangezogenen Hilfskonstruktionen wie die Analogie zu §§ 239, 241, 246 ZPO und zu § 727 ZPO bemüht werden211, womit die dargestellten Schwierigkeiten vertretbar bewältigt werden können. 5. Zwischenergebnis Ob insgesamt ein „unabweisbares“ Rechtsverkehrsbedürfnis nach einer „Teilrechtsfähigkeit“ von Erbengemeinschaften bejaht werden kann, ist wie bei der GbR zweifelhaft. Für die Erbengemeinschaft tritt gegenüber der GbR noch erschwerend hinzu, dass sie grundsätzlich überhaupt nicht zur dauerhaften Teilnahme am Rechtsverkehr bestimmt ist, sondern auf Auseinandersetzung angelegt ist. Ihr Ziel ist eben die Beendigung, nicht Perpetuierung. Wie gezeigt, gibt es hiervon Ausnahmen. Es konnte aber nachgewiesen werden, dass diese Gemeinschaften mittels Hilfskonstruktionen durchaus am Rechtsverkehr teilnehmen können. Die Vorzüge der „Teilrechtsfähigkeit“ sind insgesamt nicht erheblich. Insbesondere bewirkt die „Teilrechtsfähigkeit“ nicht einmal die Beteiligungsfähigkeit der Erbengemeinschaft an Personengesellschaften. Vorteile ergeben sich wie bei der GbR und WE-Gemeinschaft vor allem aus der Unabhängigkeit der „teilrechtsfähigen“ Einheit von ihren Mitgliedern. Zu beachten ist aber, dass diesen Aspekten auch Nachteile gegenüberstehen, wie insbesondere die Begründungsnotwendigkeit der persönlichen Haftung. Für eine „Teilrechtsfähigkeit“ unternehmenstragender Erbengemeinschaften, die eine dem Gesetz unbekannte Spaltung von Erbengemeinschaften in zwei Kategorien zur Folge hätte, besteht ebenfalls kein erhöhtes Bedürfnis, zumal für diese Gemeinschaften das Handelsrecht selbst, insbesondere durch das Recht der Firma, Erleichterungen bringt. Zudem wäre mit dieser vorgeschlagenen Differenzierung eine Belastung der Rechtssicherheit verbunden, da zunächst geklärt werden müsste, ob überhaupt Unternehmensträgerschaft gegeben ist.212 210 211 212

Vgl. Teil 2 B. I. 2. d) aa); Teil 2 B. II. 2. c) bb). Vgl. Teil 2 B. I. 2. d) cc). Vgl. auch Ann, S. 411.

B. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der Erbengemeinschaft

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III. Rechtsdogmatische Bedenken Zudem begegnet eine „teilrechtsfähige“ Erbengemeinschaft wie eine „teilrechtsfähige“ GbR rechtsdogmatischen Bedenken, womit eine Rechtsfortbildung, sofern man sie aufgrund eines Rechtsverkehrsbedürfnisses als gerechtfertigt ansähe, keinesfalls als „geglückt“ bewertet werden könnte. 1. Publizitätsdefizit In rechtsdogmatischer Hinsicht spricht die mangelnde Registerpublizität, über die – wie nachgewiesen wurde – auch die Nachlassakten und eine eventuell existenter Erbschein nicht hinweghelfen, gegen eine Rechtfortbildung hinsichtlich der „Teilrechtsfähigkeit“ der Erbengemeinschaft. Gegen diesen Einwand kann damit wie bei der GbR und der WE-Gemeinschaft nur die Schaffung eines öffentlichen Registers hinweghelfen. 2. Aufgabe des einheitlichen Gesamthandsbegriffes Das Argument der Einheitlichkeit der Gesamthand dient den Vertretern der Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft als Argument für ihre Rechtsauffassung. Dabei wird betont, dass eine Gleichbehandlung der Erbengemeinschaft mit der GbR in Bezug auf die Rechtsfähigkeit gerade in praktischer Hinsicht deswegen geboten sei, weil der Übergang von einer Erbengemeinschaft zu einer GbR fließend sein könne, und nach traditioneller Ansicht eine Prüfung, ob und gegebenenfalls wann der Rechtsformwechsel stattgefunden hat, erforderlich mache.213 Indes ist zu beachten, dass die GbR anders als die Erbengemeinschaft rechtsgeschäftlich begründet wird, womit als Kriterium der Abgrenzung und als bestimmbarer Entstehungszeitpunkt für die GbR der Abschluss des Gesellschaftsvertrages entscheidend ist. Wenn die Ermittlung dieses Momentes von den Vertretern der rechtsfähigen Erbengemeinschaft als zu vermeidende Komplikation bewertet wird, dann sollte daran gedacht werden, dass diese Problematik überhaupt erst aus der Postulation der „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR und der daraus folgenden Herauslösung dieser aus dem einheitlichen Institut Gesamthand resultiert. Die Einheitlichkeit der dogmatischen Figur der Gesamthand, die im Kontext mit der GbR als der historischen Rechtsauffassung des Gesetzgebers entsprechend nachgewiesen wurde214, sollte als Argument gegen die „Teil213 214

Fritz, NZM 2003, S. 676 ff. (677). Vgl. Teil 2 B. I. 3. c).

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

rechtsfähigkeit“ angesehen werden, da die Rechtsfortbildung hinsichtlich der GbR nicht akzeptiert werden kann. Eine nicht „geglückte“ Fortbildung des Rechts darf auf keinen Fall perpetuiert werden.

IV. Abschlussbetrachtung Die Untersuchung der Erbengemeinschaft zeigt deutliche Parallelen zur GbR, die aus deren gemeinsamer Rechtsnatur als Gesamthandsgemeinschaften resultieren. Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass von einer Ausdehnung der Rechtsfortbildung über die GbR und WE-Gemeinschaft hinaus in Übereinstimmung mit der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung215 abgesehen werden sollte. Zum einen ist die Argumentation mit praktischen Vorzügen der „Teilrechtsfähigkeit“ in Bezug auf eine Gemeinschaft, die nur in bestimmten Konstellationen am Rechtsverkehr teilnimmt, fragwürdig. Zum anderen sind die Vorteile für derartige Erbengemeinschaften gering und ihre Teilnahme am Rechtsverkehr ist auch ohne Rechtsfähigkeit möglich. Entscheidend dürfte aber auch hier sein, dass die „Teilrechtsfähigkeit“ Einschränkungen der Sicherheit des Rechtsverkehrs und Unvereinbarkeiten in Bezug auf die Rechtsdogmatik zur Folge hätte.

C. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der ehelichen Gütergemeinschaft Zu klären bleibt, ob die eheliche Gütergemeinschaft, §§ 1415 ff. BGB, als „teilrechtsfähiges“ Rechtssubjekt begriffen werden könnte, oder ob Träger des Gesamtgutes ausschließlich die Ehegatten „in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit“ sind. Die eher wenig diskutierte Frage, wie weit die Vereinigung des Vermögens zweier Ehegatten geht, wird vom Schrifttum ganz überwiegend dahingehend beantwortet, dass eine „Teilrechtsfähigkeit“ für die eheliche Gütergemeinschaft nicht in Betracht kommt.216 Begründet wird diese dualistische Ansicht insbesondere damit, dass das Gesamtgut (§ 1416 BGB) als Gesamthandsvermögen beider Ehegatten nur deren Sondervermögen sei.217 215

BGH, Beschl. vom 17.10.2006, ZIP 2006, S. 2125 f. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 III 3, S. 200 f.; Ulmer, in: Münchener Kommentar, § 705, Rn. 292; Gaul, in: Soergel Kommentar BGB, § 1416, Rn. 3; Dölle, Familienrecht, Band 1, § 66 III, S. 872, Gernhuber/Coester-Waltjen, § 38 II, Rn. 9 f., S. 432; Coester-Waltjen, Jura 1990, S. 469 ff. (471); Reuter/Kunath, JuS 1977, S. 376 ff.; Mayer, in: BeckOK BGB, § 1416, Rn. 1. 216

C. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der ehelichen Gütergemeinschaft

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Die Rechtsprechung hat sich bisher nur mittelbar mit der Rechtsfähigkeit der Gütergemeinschaft auseinandergesetzt. Der BGH hat festgestellt, dass in Gütergemeinschaft lebende Ehegatten unter sich eine oHG nur durch Begründung von Vorbehaltsgut (§ 1418 BGB) errichten können, womit die Gesellschaftsanteile nicht zum gesamthänderischen Gesamtgut gehören218, sondern Alleineigentum der einzelnen Ehegatten sind. Dies bedeutet, dass eine Gesellschafterstellung einer „teilrechtsfähigen“ Gemeinschaft selbst ausgeschlossen ist. Das BayObLG hat im Jahre 2003 die Eintragung einer ehelichen Gütergemeinschaft als Kommanditistin abgelehnt und dies damit begründet, dass die Entscheidung des BGH zur Kommanditistenfähigkeit der GbR nicht auf die Gütergemeinschaft übertragen werden könne. Denn von ihrer Konzeption her trete letztere nicht nach außen als geschlossene Einheit auf und sei vor allem vermögensrechtlich, und nicht personenrechtlich geprägt.219 Eine andere Ansicht wird von Fabricius vertreten, der davon ausgeht, dass die eheliche Gütergemeinschaft als Zuordnungssubjekt von Berechtigungen und Verpflichtungen rechtsfähig ist und als geschlossene kollektive Einheit am Rechtsverkehr teilnimmt.220 Ein weiterer Vertreter der Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft ist, wie gezeigt, Flume. Teilweise wird sogar von einer „Rechtssubjektivität“ der ehelichen Gütergemeinschaft ausgegangen, wobei auch angenommen wird, dass dies nur auf die gemeinschaftlich verwaltete eheliche Gütergemeinschaft zutrifft.221 Im jüngeren Schrifttum wird vereinzelt eine Übertragung der Rechtsprechung zur GbR auf alle Gesamthandsgemeinschaften gefordert. Sowohl die Erbengemeinschaft als auch die Gütergemeinschaft seien rechtsfähig, weil ihre Mitglieder gesamthänderisch miteinander verbunden sind und weil dieses Gesamthandsvermögen im Gegensatz zu dem frei disponiblen Vermögen jedes Gesamthänders eine rechtliche Sonderbehandlung verlange.222 Im Folgenden wird untersucht, welche Gründe für und gegen eine Annahme der „Teilrechtsfähigkeit“ der ehelichen Gesamthand sprechen.

217 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 III 3, S. 201; Gernhuber/Coester-Waltjen, § 38 II, Rn. 9, S. 432. 218 BGH, Urt. vom 10.7.1975, BGHZ 65, S. 79 ff. 219 BayObLG, Beschl. vom 22.1.2003, ZIP 2003, S. 480 f. 220 Fabricius, S. 152 ff. 221 Schünemann, FamRZ 1976, S. 137 f. (138); Hennecke, S. 100 ff., der Rechtssubjektivität allein für den Fall der gemeinschaftlichen Verwaltung annimmt. 222 Weipert, ZEV 2002, S. 300 ff. (301); vgl. auch Jaschke, S. 48 f.

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

I. Einordnung der Rechtsfortbildung Die „Teilrechtsfähigkeit“ der ehelichen Gütergemeinschaft ließe sich ebenso wie die „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR und Erbengemeinschaft allein „gesetzesübersteigernd“ und „praeter legem“ entwickeln. Denn eine Interpretation der §§ 1415 ff. BGB dahingehend, dass aus ihnen eine Eigenständigkeit der familienrechtlichen Gesamthand gefolgert werden kann, kommt nicht in Betracht. 1. Der Wortlaut von §§ 1416 ff. BGB und § 740 II ZPO Die einschlägigen Vorschriften knüpfen nicht an die eheliche Gemeinschaft selbst an, sondern sehen die Ehegatten selbst als Träger des Gesamtgutes. In terminologischer Hinsicht wird stets vom Gesamtgut gesprochen und nicht von ehelicher Gesamthand.223 So wird das Gesamtgut gemäß § 1416 I S. 1 BGB als gemeinschaftliches Vermögen der Ehegatten, und nicht des Ehepaares, bezeichnet, genauso wie § 2032 I BGB und § 718 I BGB auf die einzelnen Erben bzw. auf die Gesellschafter abstellen. Die Gegenstände des Gesamtgutes stehen nach der gesetzlichen Konzeption jeweils in der Zuständigkeit des Ehemannes oder der Ehefrau224, die das Vermögen nach §§ 1422 ff. BGB selbst verwalten und nicht im Namen einer Gemeinschaft handeln225 („der Ehegatte, der das Gesamtgut verwaltet, . . .“). Auch führen die einzelnen Ehegatten Rechtsstreitigkeiten, „die sich auf das Gesamtgut beziehen“, §§ 1422 S. 1, 1450 I S. 1 BGB, aber keine Streitigkeiten in Bezug auf eine eheliche Gemeinschaft. Gemäß § 1472 I BGB verwalten die Ehegatten das Gesamtgut bis zur Auseinandersetzung gemeinschaftlich, und nicht etwa die Ehegattengemeinschaft. Auch setzen sich nach § 1474 BGB die Ehegatten, und nicht die eheliche Gütergemeinschaft als rechtsfähiges Subjekt, auseinander. Des Weiteren spricht das Gesetz in §§ 1419 I, 1483 I S. 3 BGB von Anteilen am Gesamtgut. Wäre die Gütergemeinschaft rechtsfähig, dann müsste die Existenz solcher Anteile verneint werden, und es gäbe allein Anteile an der Gemeinschaft selbst.226 Auch dürfte das Gesetz nicht von einem zum Gesamtgut gehörenden Recht (§ 1428 BGB) ausgehen, sondern müsste die Rechte der Gemeinschaft selbst zuordnen. Insgesamt weisen die einschlägigen Vorschriften daher wie die §§ 705 ff. BGB und §§ 2032 ff. BGB in eine individualistische Rich223 224 225 226

Dölle, § 66 III, S. 872, Fn. 37. Vgl. Gernhuber/Coester-Waltjen, § 38 II, Rn. 9, S. 432. Vgl. auch Dölle, § 66 III, S. 872. Vgl. auch Hennecke, S. 113.

C. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der ehelichen Gütergemeinschaft

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tung. Dies gilt auch für das Prozessrecht, da § 740 II ZPO einen Titel gegen beide Ehegatten verlangt. 2. Die Bewertung unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien Die Gesetzesmaterialien geben keinen Anhaltspunkt für ein Verständnis der Gütergemeinschaft als rechtsfähiges Subjekt. Die Motive gehen von einem vermögensrechtlichen Verständnis aus. Der Zweck der ehelichen Gütergemeinschaft wird darin gesehen, dass die Vollständigkeit der Lebensgemeinschaft auch in vermögensrechtlicher Beziehung durch eine Vereinigung des Vermögens zum Ausdruck gelangen soll.227 Das vereinigte Vermögen wird dabei „gemeinschaftliches Vermögen beider Gatten“, wobei „beide Gatten . . . Subjekte des Gesamtgutes sind.“228 Der Gesetzgeber ließ sogar die Frage, ob die Gütergemeinschaft ein „deutsch-rechtlich modifiziertes römisches Miteigentum“ oder als ein „selbständiger deutsch-rechtlicher Gemeinschaftsbegriff“ (Gemeinschaft zur gesamten Hand) aufzufassen sei, offen.229 Diese Erwägung, dass eine Qualifizierung als modifiziertes Miteigentum in Betracht kommt, wäre nicht getroffen worden, wenn der Gesetzgeber von einer selbständigen Gemeinschaft ausgegangen wäre. Ferner wird im Rahmen der Charakterisierung des Gesamtgutes von einer Gebundenheit der den Gatten zustehenden Anteile ausgegangen, wobei – wie bei der GbR und Erbengemeinschaft – die Gesamthand von der Bruchteilsgemeinschaft abgegrenzt wird.230 3. Zwischenergebnis Der Gesetzeswortlaut und die Gesetzesmaterialien tendieren mithin nicht zu einer „Teilrechtsfähigkeit“ der ehelichen Gütergemeinschaft, sondern sprechen eher für eine vermögensrechtliche Ansicht. Ein Argument für diese Interpretation liegt auch in der Gegensätzlichkeit von Gütertrennung, bei der die Vermögen beider Ehegatten gesondert sind, und Gütergemeinschaft, bei der die Vermögen zu einem Gesamtgut verschmelzen. Hieran wird deutlich, dass das BGB die beiden Prinzipien als bloße Grundformen des Ehevermögensrechts begreift231, ohne dass dabei eine selbständige Organisation geschaffen werden soll. 227 228 229 230 231

Mugdan, Band 4, S. 179. Mugdan, Band 4, S. 184. Mugdan, Band 4, S. 182 f. Mugdan, Band 4, S. 185. Vgl. Gaul, in: Soergel Kommentar BGB, Vor § 1415, Rn. 1.

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

Auch ergeben sich aus der Änderung der §§ 1415 ff. BGB im Rahmen des Gleichberechtigungsgesetzes232 von 1957 keine Hinweise für eine Rechtsfähigkeit. Zwar argumentieren Vertreter der „Teilrechtsfähigkeit“ damit, dass die eheliche Gütergemeinschaft aufgrund der Gesetzesänderung durch das Gleichberechtigungsgesetz, die eine Verwaltung entweder durch den Ehemann oder die Ehefrau oder durch beide gemeinschaftlich zulässt, § 1421 BGB, weit mehr als zuvor als geschlossene kollektive Einheit am Rechtsverkehr teilnehmen könne, während die Gemeinschaft nach alter Rechtslage, nach der die Ehefrau nur bei einigen wenigen Geschäften in Erscheinung trat, nicht als Verkehrssubjekt ausgestaltet war, sondern als Vermögensgemeinschaft mit monistischer Verwaltungsstruktur.233 Diese Deutung der Beteiligung der Ehefrau an der Verwaltung in Richtung einer „Teilrechtsfähigkeit“ der Gemeinschaft geht indes zu weit. Wie gezeigt, ergeben sich aus dem geltenden Wortlaut keine Anhaltspunkte für eine Verselbständigung der Gemeinschaft. Dem Gesetzgeber ging es allein um die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiet des Bürgerlichen Rechts und nicht um die Schaffung eines „teilrechtsfähigen“ Subjektes. Eine Annahme der „Teilrechtsfähigkeit“ der ehelichen Gütergemeinschaft wäre indes im Wege der „gesetzesübersteigernden“ Rechtsfortbildung möglich. Insbesondere würden hierbei §§ 740 f. ZPO dann ihre Bedeutung behalten, wenn ein Titel gegen die „teilrechtsfähige“ Gemeinschaft als zusätzliche Vollstreckungsgrundlage, die neben einem Titel gegen einen einzelnen verwaltenden Ehegatten (§ 740 I ZPO) und beide Ehepartner (§ 740 II ZPO) in Betracht kommt, verstanden würde. Weil eine Außerkraftsetzung von sonstigen Normen nicht ersichtlich ist, und zudem nicht behauptet werden kann, dass der Gesetzgeber das Institut „Teilrechtsfähigkeit“ ausschließen wollte, dürfte eine Fortbildung des Rechts der ehelichen Gütergemeinschaft hin zu einem rechtsfähigen Subjekt als „praeter legem“ qualifiziert werden.

II. Das Bedürfnis des Rechtsverkehrs Es fragt sich, ob eine Notwendigkeit dafür besteht, die Ehegattengesamthand über eine gemeinsame Vermögensinhaberschaft hinaus als eine eigenständige „teilrechtsfähige“ Einheit zu begreifen. Für eine solche Ansicht könnte sprechen, dass die eheliche Gütergemeinschaft – anders als die Erbengemeinschaft – zur Dauerhaftigkeit tendiert. Die Gütergemeinschaft kann insbesondere auch nach Auflösung der Ehe durch den Tod eines Ehe232 Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts (GleichberechtG), 18.6.1957, in: BGBl I, S. 609 ff. 233 Fabricius, S. 152.

C. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der ehelichen Gütergemeinschaft

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partners weiter bestehen, indem sie mit dem überlebenden Ehegatten und den gemeinschaftlichen Abkömmlingen fortgesetzt wird (fortgesetzte Gütergemeinschaft, §§ 1483 ff. BGB). Ferner könnte ein Argument für die „Teilrechtsfähigkeit“ darin zu sehen sein, dass die eheliche Gütergemeinschaft wie eine GbR vertraglich (§ 1415 BGB) begründet wird. Indes scheint dieses Kriterium im Rahmen der Diskussion der Rechtsfähigkeit nicht entscheidend für die Annahme der „Teilrechtsfähigkeit“ zu sein, da ansonsten im Schrifttum wohl eher die eheliche Gütergemeinschaft als die Erbengemeinschaft als „teilrechtsfähig“ angesehen werden müsste.234 Ferner ist im Hinblick auf das Rechtsfortbildungsbedürfnis zu beachten, dass die Gütergemeinschaft nur die beiden Ehepartner und im Falle der Fortsetzung nach dem Tode eines Ehegatten dessen Abkömmlinge betrifft. Daher dürften solche Argumente, die sich auf eine große Mitgliederzahl und einen Mitgliederwechsel beziehen, vorliegend irrelevant sein. Die eheliche Gütergemeinschaft ist von allen Gesamthandsgemeinschaften am stärksten persönlich geprägt, wobei der Zusammenschluss nach dem gesetzgeberischen Konzept auf Vermögensverwaltung ausgerichtet ist. Ein weitergehender Zweck existiert nicht. Mit einer „Teilrechtsfähigkeit“ wäre indes, wenn auch keine absolute Verselbständigung wie bei den juristischen Personen, eine gewisse Abstraktion der „Gruppe“ gegenüber den Ehegatten verbunden, was mit dem Charakteristikum der persönlichen Verbundenheit nur schwer vereinbar scheint.235 Im Folgenden wird untersucht, ob sich Vorteile aus einer verselbständigten Einheit der Gütergemeinschaft ergeben, die zu einem „zwingenden“ Bedürfnis für eine Rechtsfortbildung der ehelichen Gütergemeinschaft hin zu einem „teilrechtsfähigen“ Subjekt führen. 1. Probleme im Rahmen von Rechtsgeschäften, insbesondere Verpflichtung und Haftung Wie im Kontext der GbR, WE-Gemeinschaft und Erbengemeinschaft dargestellt, wäre eine „teilrechtsfähige“ Gemeinschaft selbst Trägerin von Rechten und Pflichten, während nach geltender Rechtsauffassung die Ehepartner selbst Zuordnungssubjekte sind.

234 Bork, in: Staudinger Kommentar 100 Jahre BGB – 100 Jahre Staudinger, S. 181 ff. (186). 235 Vgl. auch Mayer, in: BeckOK BGB, § 1416, Rn. 1; Apfelbaum, MittBayNot 2006, S. 185 ff. (186).

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

a) Die Vertretung der ehelichen Gütergemeinschaft Bei gemeinschaftlicher Verwaltung gemäß §§ 1450 ff. BGB schließen die Ehegatten Rechtsgeschäfte gemeinsam ab, unbeschadet der Möglichkeit, für einen Ehegatten Vollmacht zu erteilen. Während nach traditioneller Lehre nur die beiden Ehepartner verpflichtet werden, wirkt das Handeln bei Annahme der „Teilrechtsfähigkeit“ für die eheliche Gütergemeinschaft als eigenständiges Rechtssubjekt. Im Rahmen einer Verwaltung des Gesamtgutes durch einen Ehegatten gemäß § 1422 ff. BGB wird grundsätzlich allein der handelnde Partner verpflichtet. Denn der Verwalter ist nicht der Vertreter des anderen Ehegatten. Der nicht verwaltende Partner wird aber im Falle eines Handelns in dessen Namen persönlich verpflichtet, sofern eine Vollmacht oder Genehmigung hierfür erteilt worden ist, §§ 164 ff. BGB.236 Im Falle der „Teilrechtsfähigkeit“ wäre wiederum die Gemeinschaft selbst Verpflichtungssubjekt, wobei das Einstehen für die Verbindlichkeiten eine Frage der Haftung ist. b) Die Haftung Für Verbindlichkeiten existieren auch im Rahmen der ehelichen Gütergemeinschaft prinzipiell zwei Haftungsmassen, zum einen das Gesamtgut und zum anderen das Privatvermögen (Vorbehalts- und Sondergut, §§ 1416 f. BGB) der einzelnen Ehegatten. Die persönliche Verpflichtung neben der Gesamthand ist indes nach dem Gesetz von der Art der Handlungsorganisation abhängig. Eine gesamtschuldnerische persönliche Haftung der Ehegatten nach § 1459 II S. 1 BGB ist i. d. R. im Falle der gemeinschaftlichen Verwaltung vorgesehen (Ausnahme: Verpflichtungsgeschäft ohne Zustimmung des anderen Ehegatten, § 1460 I BGB), womit es keines Rückgriffes auf §§ 421, 427 BGB bedarf. Daneben gibt es Sonderbestimmungen, insbesondere für den Fall der Einzelvertretung, bei der neben dem Gesamtgut grundsätzlich allein der Verwaltende persönlich mit seinem Vorbehalts- und Sondergut, § 1437 II BGB, für Gesamtgutsverbindlichkeiten einzustehen hat. Vereinbarte Haftungsbeschränkungen können zu einer ausschließlichen Haftung des Gesamtguts führen. Auf Grundlage der „Teilrechtsfähigkeit“ würde zunächst die verpflichtete Gütergemeinschaft als selbständiges Rechtssubjekt haften. Da die persönliche Haftung für Rechtsgeschäfte während der Gütergemeinschaft jedoch gesetzlich vorgegeben ist, bedarf es hierfür keiner besonderen Begründung wie etwa einer Analogie zu § 128 HGB. Damit kommen die Theorien an sich zu gleichen Ergebnissen. 236

Brudermüller, in: Palandt, § 1422, Rn. 1.

C. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der ehelichen Gütergemeinschaft

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Unterschiede zwischen den Auffassungen entstehen daher im Ergebnis allein hinsichtlich des Verständnisses der Haftung, weil zum einen eine Verpflichtung mit zweifacher Wirkung besteht (Haftung des bzw. der verwaltenden Ehegatten und des Gesamthandsvermögens), während nach der Lehre der „Teilrechtsfähigkeit“ das Rechtssubjekt Ehegütergemeinschaft selbst verpflichtet wäre und dessen Mitglieder akzessorisch – abhängig von der Verwaltung entweder eine Ehegatte oder beide – haften müssten. c) Die Kontinuität Für das Argument der Kontinuität von bestehenden Rechtsverhältnissen im Falle eines Mitgliederwechsels bleibt bezüglich der ehelichen Gütergemeinschaft i. d. R. kein Raum, da sich die Gemeinschaft grundsätzlich nur auf die beiden Ehegatten bezieht und insbesondere im Falle einer Ehescheidung beendet wird. Vertragspartner sind daher mit denselben Personen konfrontiert. Die Problematik eines Mitgliederwechsels gewinnt indes im Falle einer „fortgesetzten Gütergemeinschaft“ gemäß § 1483 BGB an Bedeutung. Denn bei der Auflösung der Ehe durch den Tod eines Ehegatten wird die Gemeinschaft zwischen dem überlebenden Ehegatten und den gemeinschaftlichen Abkömmlingen bei einer dahingehenden Vereinbarung im Ehevertrag aufrechterhalten, § 1483 BGB. Die eheliche Gesamthand bleibt dann trotz des Todes eines Ehegatten bestehen, indem die Abkömmlinge die rechtliche Stellung des Verstorbenen einnehmen. Dieser Übergang der Gütergemeinschaft zur fortgesetzten Gütergemeinschaft, bei der die Identität der Gesamthand erhalten bleibt237, könnte sich leichter im Wege einer Rechtsfähigkeit der Gütergemeinschaft erklären lassen, da diese als übergeordnete Einheit vom Tod des Ehegatten nicht berührt wäre, sondern identisch weiter bestünde.238 Dies könnte sich auch für einen weiteren Mitgliederwechsel im Falle des Todes eines Abkömmlings und den Eintritt dessen Abkömmlings in die Gesamthand als vorteilhaft erweisen. Die dargestellte Identität kann sich jedoch auch allein auf das gesamthänderische Vermögen beziehen, das dem Überlebenden in seiner Person vereinigt zugeordnet wird. Dieser setzt die Gemeinschaft dann mit den Abkömmlingen fort, ohne dass es dabei einer unabhängigen „teilrechtsfähigen“ Einheit bedürfte. Diese ausschließlich auf das Vermögen bezogene Sichtweise der Identität erscheint in Anbetracht der Funktion der fortgesetzten 237 Gernhuber/Coester-Waltjen, § 39 I 1., Rn. 1, S. 465; Gaul, in: Soergel Kommentar BGB, § 1483, Rn. 2. 238 Vgl. Jaschke, S. 48.

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

Gütergemeinschaft, die in einer Erhaltung des Hausvermögens in ungeteilter Einheit liegt239, vorzugswürdig. Damit hat der durch die „Teilrechtsfähigkeit“ bewirkte Vorteil der Kontinuität von Rechtsverhältnissen für die eheliche Gütergemeinschaft keine Bedeutung. 2. Gesetzliche Schuldverhältnisse Eine Vereinfachung für den Rechtsverkehr könnte im Rahmen gesetzlicher Verbindlichkeiten insbesondere aus einer deliktischen Verantwortlichkeit der ehelichen Gütergemeinschaft resultieren, weil auf Grundlage der „Teilrechtsfähigkeit“ eine Haftung der Gemeinschaft selbst über § 31 BGB analog begründet werden könnte. Die Haftung des Gesamthandsvermögens ist bei der ehelichen Gütergemeinschaft indes bereits durch § 1437 I BGB gesichert, weil dies für Delikte des verwaltenden Ehegatten und des nicht verwaltenden Ehegatten einzustehen hat.240 Denn zu den Gesamtgutsverbindlichkeiten gehören sämtliche Schulden des verwaltenden Ehegatten, unabhängig davon, ob sie vertraglich oder gesetzlich entstehen, darüber hinaus grundsätzlich auch sämtliche Schulden des anderen Ehegatten.241 Entsprechendes gilt im Rahmen der gemeinschaftlichen Verwaltung nach § 1459 I BGB, bei der das Gesamtgut auch für gesetzliche Verbindlichkeiten haftet und daneben eine gesamtschuldnerische Haftung beider Ehegatten gegeben ist, § 1459 II BGB.242 Damit ist neben dem deliktischen Einstehen auch eine Haftung im Falle einer ungerechtfertigten Bereicherung erfasst. Im Hinblick auf deliktische Verbindlichkeiten existiert mithin überhaupt keine haftungsrechtliche Lücke und daher auch kein Bedürfnis nach einer Analogie zu § 31 BGB.243 Der Geschädigte kann auf jeden Fall auf das Gesamtgut Zugriff nehmen und sich an den deliktische Handelnden halten. Hinzu tritt in dem wohl häufiger gegebenen Fall einer gemeinschaftlichen Verwaltung, § 1459 BGB, noch eine Haftung des anderen Ehegatten mit seinem persönlichen Vermögen als Gesamtschuldner. Das Argument, dass allein die „Teilrechtsfähigkeit“ eine umfassende deliktische Haftung und einen ausreichenden Schutz des Deliktsopfers herstellt, greift damit bezüglich der ehelichen Gütergemeinschaft nicht durch.

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Gernhuber/Coester-Waltjen, § 39 I 2., Rn. 2, S. 465. Vgl. John, S. 185. 241 Brudermüller, in: Palandt, § 1437, Rn. 2 f. 242 Vgl. Thiele, in: Staudinger Kommentar, § 1459, Rn. 8; Giesen, § 8 III, S. 179 f. 243 So auch Reuter, in: Münchener Kommentar, § 31, Rn. 16; Martinek, S. 133 f. 240

C. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der ehelichen Gütergemeinschaft

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3. Beteiligungsmöglichkeiten und Unternehmensträgerschaft Fraglich ist, ob sich die eheliche Gütergemeinschaft auf Grundlage der „Teilrechtsfähigkeit“ selbst an bestehenden Gesellschaften beteiligen könnte und als solche Unternehmensträgerin sein kann. Hinsichtlich der Problematik, ob eine eheliche Gütergemeinschaft als Unternehmensträgerin einer Gesellschaft, die nur aus den Ehegatten besteht, in Betracht kommt, wird von der Rechtsprechung vertreten, dass die beiden Gesellschaftsanteile nicht in das Gesamtgut fallen, weil sie als Bestandteil derselben Vermögensmasse vereinigt ihre Selbständigkeit verlieren würden. Die Personengesellschaft müsse aber erlöschen, wenn sämtliche Anteile in dasselbe Gesamthandsvermögen fielen. Eine Gesellschaftsgründung unter zwei Ehegatten soll demnach nur durch Begründung von Sonder- oder Vorbehaltsgut in Betracht kommen, weil die Ehegatten ansonsten nicht Träger von Anteilen sein können.244 Demgegenüber wäre aufgrund der „Teilrechtsfähigkeit“ eine Verschiedenheit von zwei parallelen Rechtssubjekten – Personengesellschaft und eheliche Gütergemeinschaft – gegeben, womit eine eheliche Gütergemeinschaft als Unternehmensgründerin leichter denkbar wäre. Eine Überwindung der Identität der Mitberechtigung der Ehegatten und eine Trennung der Vermögensmassen der ehelichen Gütergemeinschaft von der Gesellschaft ließe sich indes auch dadurch konstruieren, dass die beiden Gesamthandsgemeinschaften aufgrund der Verschiedenheit des Zwecks voneinander getrennt betrachtet werden. Die Unterschiedlichkeit der Zweckrichtung, die bei der Gütergemeinschaft in der gemeinschaftlichen Nutzung der Gegenstände des Gesamtguts245, bei der Personenhandelsgesellschaft in dem Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma (vgl. § 105 I HGB) liegt, wäre für die jeweilige Gesamthänderposition entscheidend. Unter Zugrundelegung dieser Differenzierung bliebe die Selbständigkeit der Gesellschaftsanteile der Ehepartner erhalten246, womit es im Ergebnis keiner „Teilrechtsfähigkeit“ der ehelichen Gütergemeinschaft bedarf. a) Die Beteiligung an einer Personengesellschaft Die Beteiligung der Gütergemeinschaft setzt voraus, dass der Anteil an der Personengesellschaft Gegenstand des Gesamtguts sein kann. In diesem Kontext bestehen deutliche Parallelen zur Erbengemeinschaft. Die überwie244 245 246

Vgl. BGH, Urt. vom 10.7.1975, BGHZ 65, S. 79 ff. (82 ff.). Vgl. zur Bedeutung des Zwecks der Gesamthand: Schulze-Osterloh, S. 174. Vgl. Reuter/Kunath, JuS 1977, S. 376 ff. (378).

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gende Ansicht geht vor allem wegen der vermögensrechtlichen Struktur beider Gemeinschaften davon aus, dass eine Beteiligung der ehelichen Gütergemeinschaft an einer Personengesellschaft genauso wenig wie eine Beteiligung einer Erbengemeinschaft als Gesellschafter einer Personengesellschaft in Betracht kommt.247 Die Ehegatten werden daher nicht in Gütergemeinschaft Mitglied einer Personengesellschaft, sondern jeder selbst, so dass die Mitgliedschaft bei jedem Ehepartner Sondergut wird.248 aa) § 1417 BGB Gegen die Zugehörigkeit des Gesellschaftsanteiles zum Gesamtgut könnte § 1417 BGB sprechen, der diejenigen Gegenstände, die nicht rechtsgeschäftlich übertragbar sind, dem Sondergut zuweist. Denn es läge ein Widerspruch vor, wenn ein dem Ehemann oder der Ehefrau zustehendes Recht nicht übertragbar ist, jedoch im Falle der rechtsgeschäftlichen Gründung der Gütergemeinschaft in das Gesamtgut und damit in die Zuständigkeit beider Ehegatten fallen würde.249 Ein Übertragungshindernis für Gesellschaftsanteile könnte in § 717 BGB und § 719 I BGB zu sehen sein. Beide Vorschriften finden gemäß §§ 105 III HGB, 161 II HGB auch auf die Personenhandelsgesellschaften Anwendung. Nach § 717 BGB sind solche Ansprüche, die den Gesellschaftern aus dem Gesellschaftsverhältnis gegeneinander zustehen, nicht übertragbar. Gemäß § 719 I BGB kann ein Gesellschafter nicht über seinen Anteil an dem Gesellschaftsvermögen und an dazugehörenden Gegenständen verfügen. Läge in diesen Normen eine Übertragungsverbot, dann wäre ein Anteil an einer GbR, oHG oder KG grundsätzlich dem Sondergut eines Ehegatten zuzuordnen und nicht gesamtgutsfähig.250 Nach heute überwiegender Ansicht sind die genannten Vorschriften indes dahingehend auszulegen, dass allein eine Abspaltung einzelner Ansprüche von der Gesellschafterstellung (§ 717 BGB) und ein Auseinanderfallen der Gesellschafterstellung und dinglichen Mitberechtigung am Gesellschaftsvermögen (§ 719 I BGB) verhindert werden sollen. Damit würden sich die Vorschriften nicht mit einer Übertragung der Mitgliedschaft gemäß §§ 413, 398 BGB befassen.251 Nach einer anderen Ansicht gehören §§ 717, 719 I 247 Vgl. Lutter, AcP 161 (1962), S. 163 ff. (170 ff.); vgl. Hopt, in: Baumbach/ Hopt, Handelsgesetzbuch, § 105, Rn. 29, § 161, Rn. 4; hinsichtlich der Beteiligung als Kommanditistin: BayObLG, Beschl. vom 22.1.2003, ZIP 2003, S. 480 f. 248 Vgl. Weipert, in: Festschrift für Bezzenberger, S. 439 ff. (445). 249 Vgl. Apfelbaum, MittBayNot 2006, S. 185 ff. (186). 250 Vgl. Lutter, AcP 161 (1962), S. 163 ff. (170). 251 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 III 2. a), S. 1322; Kraft/Kreutz, S. 167; Flume, Die Personengesellschaft, § 17 II, S. 349 ff.

C. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der ehelichen Gütergemeinschaft

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BGB zum dispositiven Recht, womit es den Gesellschaftern überlassen wäre, die Mitgliedschaft für übertragbar zu erklären, mit der Folge, dass § 1417 BGB nicht zur Anwendung käme.252 Jedenfalls besteht Einigkeit über das Erfordernis einer Zustimmung (Einwilligung, eventuell schon im Gesellschaftsvertrag, oder Genehmigung) der übrigen Gesellschafter zur Übertragung der Mitgliedschaft.253 Im Ergebnis ist § 1417 BGB kein zwingendes Hindernis für eine Beteiligung einer ehelichen Gütergemeinschaft an einer Personengesellschaft, weil eine rechtsgeschäftliche Übertragung von Gesellschaftsanteilen möglich ist. bb) Die Handlungsfähigkeit Gegen eine Beteiligung der ehelichen Gütergemeinschaft als Untereinheit einer Gesellschaft kann anders als bei der Erbengemeinschaft nicht mit einer Schwerfälligkeit der Organisation (vgl. §§ 2038 I S. 1, 2040 I BGB) argumentiert werden.254 Dies gilt vor allem für die Verwaltung durch einen Ehegatten, aber auch für den Fall einer gemeinschaftlichen Verwaltung. Denn die eheliche Gütergemeinschaft ist, abgesehen von der fortgesetzten Gütergemeinschaft, auf zwei Mitglieder beschränkt255, womit eine im Handelsverkehr notwendige rasche Entscheidungsfindung und ein zügiges Handeln möglich sein sollten. cc) Haftung und Publizität Jedoch sprechen – wie bei der Erbengemeinschaft – die haftungsrechtliche Situation und die fehlende Publizität gegen eine Beteiligungsfähigkeit. Zunächst entstünden auch hier Divergenzen in Bezug auf die Haftung des Familien- und des Gesellschaftsrechts, da – wie dargestellt – die persönliche Haftung beider Ehegatten von einer Reihe von Sonderbestimmungen abhängt und grundsätzlich nicht bei einer Vereinbarung der Einzelverwaltung gegeben ist. Damit wäre eine untragbare Unsicherheit für den Rechtsverkehr gegeben, der auf ein persönliches Einstehen der Gesellschafter, und nicht nur des Gesamthandseigentums, vertraut. Dies gilt sowohl für die Beteiligung an einer GbR, entweder über die „einheitliche Verpflichtung mit doppelter Wirkung“ oder die Analogie zu § 128 HGB, als auch für die Be252 Lutter, AcP 161 (1962), S. 163 ff. (170); a. A. Flume, Die Personengesellschaft, § 17 II, S. 351. 253 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 III 2. b), S. 1323; Kraft/Kreutz, S. 168; vgl. auch Schulze-Osterloh, S. 92; Flume, Die Personengesellschaft, § 17 II, S. 352. 254 Vgl. Teil 3 B. II. 3. a) cc). 255 Vgl. Kanzleiter, DNotZ 2003, S. 422 ff. (425).

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

teiligung an einer oHG oder als Komplementärin einer KG, § 128 HGB (i. V. m. § 161 II HGB). Des Weiteren besteht keine Publizität hinsichtlich der Personen der Ehegatten und hinsichtlich der Handlungsorganisation, was gegen eine Stellung der ehelichen Gütergemeinschaft als oHG-Gesellschafterin oder Komplementärin spricht, da die Gemeinschaft in diesen Konstellationen vertretungsbefugt wäre und haften würde. Zwar existiert für die eheliche Gütergemeinschaft, anders als für die GbR und für die Erbengemeinschaft, gemäß §§ 1558 ff. BGB ein für jedermann einsehbares Güterrechtsregister, in das auch der Ehevertrag und damit die Handlungsorganisation aufgenommen werden können.256 Hinsichtlich dieser Publizität des Güterrechtsregisters ist jedoch entscheidend, dass die Eintragung in das Register nicht zwingend ist, sondern gemäß § 1560 BGB allein auf Antrag erfolgt, womit es in der Entscheidungsmacht der Ehegatten liegt, ob sie sich überhaupt eintragen lassen. Damit kann auch ein frei übertragbarer Anteil eines persönlich haftenden Gesellschafters nicht Teil des Gesamtguts sein. Es bleibt allein die Problematik, ob die „teilrechtsfähige“ Gütergemeinschaft Kommanditistin sein könnte, wie es bezüglich der GbR anerkannt ist. Für die eheliche Gütergemeinschaft wurde diese Fähigkeit, wie eingangs dargestellt, vom BayObLG vor allem aufgrund des Wesens als Vermögensgemeinschaft abgelehnt. Ginge man hingegen von einer „Teilrechtsfähigkeit“ aus, dann würde allein die fehlende Publizität im Hinblick auf die Zusammensetzung der Gütergemeinschaft gegen eine solche Beteiligung sprechen, sofern der Gesellschaftsvertrag eine freie Übertragbarkeit des Kommanditanteiles zulässt. Die Publizität könnte indes – wie bei der GbR (§ 162 I S. 2 HGB) und Erbengemeinschaft – durch die Eintragung beider Ehegatten mit dem Zusatz „in Gütergemeinschaft“ in das Handelsregister behoben werden, und man könnte insoweit von einer Kommanditistenfähigkeit der ehelichen Gütergemeinschaft sprechen, sofern die Kommanditbeteiligung übertragbar und nicht zum Vorbehaltsgut erklärt worden ist. Der entscheidende Unterschied zur Kommanditistenfähigkeit der Erbengemeinschaft liegt in diesem Zusammenhang darin, dass es für die eheliche Gütergemeinschaft eine dem § 139 I HGB entsprechende Vorschrift nicht gibt.257 Im Hinblick auf eine Beteiligung als GbR- und oHG-Gesellschafterin und als Komplementärin einer KG wäre eine Beteiligung der ehelichen Gütergemeinschaft jedenfalls nicht möglich. Dabei ist die Beteiligungsfähig256 Zu den eintragungsfähigen Tatsachen: Brudermüller, in: Palandt, Einf v § 1558, Rn. 3. 257 Vgl. Kanzleiter, DNotZ 2003, S. 422 ff. (425).

C. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der ehelichen Gütergemeinschaft

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keit nicht von der „Teilrechtsfähigkeit“ selbst abhängig, sondern mit übergeordneten Problemen der Haftung und Publizität verbunden, die auch die „Gruppenlehre“ nicht zu lösen vermag. b) Die Beteiligung an einer Körperschaft Schließlich fragt sich, ob die „Teilrechtsfähigkeit“ Vorteile im Hinblick auf eine Beteiligung an Körperschaften bietet. Weil Geschäftsanteile an einer GmbH, § 15 I GmbHG, und Aktien grundsätzlich übertragbar sind, ergibt sich keine Sondergutszuweisung aus § 1417 II BGB, es sei denn, es bestehen rechtsgeschäftliche Einschränkungen der Übertragbarkeit, vgl. § 15 V GmbHG, § 68 II AktG. Damit können Anteile an Körperschaften grundsätzlich in das Gesamtgut fallen, womit sich eine eheliche Gütergemeinschaft an einer Körperschaft beteiligen kann. Im Hinblick auf die Haftung ergeben sich, wie im Rahmen der Erbengemeinschaft gezeigt wurde, keine Schwierigkeiten, da innerhalb von Körperschaften nicht persönlich gehaftet wird. Auf das hinter der Körperschaft stehende Subjekt kommt es dem Rechtsverkehr grundsätzlich nicht an. Anderes gilt im Rahmen der Gründung, vgl. §§ 46 AktG, 9 a GmbHG, womit die eheliche Gütergemeinschaft als Gründerin einer AktG oder GmbH nur im Falle einer gemeinschaftlichen Verwaltung, § 1459 II S. 1 BGB geeignet wäre. Diese ansonsten bestehende Haftungsdivergenz könnte, wie im Rahmen der Erbengemeinschaft gezeigt, durch einen Vorrang des Gesellschaftsrechts gegenüber dem Familienrecht gelöst werden. §§ 46 AktG, 9 a GmbHG wären dann leges speciales.258 In Bezug auf die Haftung für Einlagenforderung müsste man § 18 II GmbH, § 69 II AktG als vorrangig gegenüber § 1437 BGB ansehen, um eine gesamtschuldnerische Haftung beider Ehegatten zu sichern. Gleiches müsste im Rahmen der Ausübungsbefugnis nach § 18 I GmbHG, § 19 I AktG gelten, sofern für die Gütergemeinschaft keine Einzelverwaltung vereinbart ist.259 Die Frage der „Teilrechtsfähigkeit“ ist damit ebenso wie im Rahmen der Beteiligung einer GbR oder Erbengemeinschaft an Körperschaften nicht entscheidend, weil nach traditioneller Lehre die Ehepartner in „ihrer gesamthänderischen Verbundenheit“ Mitglied einer GmbH oder AktG sein könnten. Nach der „Einheitslehre“ wäre dies die „teilrechtsfähige“ eheliche Gütergemeinschaft selbst. In das Handelsregister müssten in beiden Konstellatio258 259

Vgl. Teil 3 B. II. 3. b). Vgl. Apfelbaum, MittBayNot 2006, S. 185 ff. (190).

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

nen die Ehepartner eingetragen werden. Im Übrigen gelten die Ausführungen zur GbR und Erbengemeinschaft, auf die an dieser Stelle verwiesen wird.260 4. Parteifähigkeit Es bleibt die Fragestellung, ob sich ein Bedürfnis des Rechtsverkehrs aus der Parteifähigkeit der ehelichen Gütergemeinschaft herleiten ließe. Die gemäß § 50 I ZPO parteifähige Gütergemeinschaft könnte als solche klagen und verklagt werden, während nach geltender Rechtslage nach der Art der Verwaltung differenziert werden muss: Bei gemeinschaftlicher Verwaltung müssen beide Ehegatten als notwendige Streitgenossen gemäß § 62 ZPO klagen. Im Passivprozess liegt bei einer Gesamthandsklage zwecks Befriedigung aus dem Gesamtgut ebenfalls notwendige Streitgenossenschaft vor, weil hinsichtich des Gesamtgutes nur beide Ehegatten prozessführungsbefugt sind. Eine Zwangsvollstreckung in das Gesamtgut verlangt nach § 740 II ZPO einen Titel gegen beide Ehegatten. Weil die Ehegatten aber nach § 1459 II S. 2 BGB als Gesamtschuldner persönlich für Gesamtgutsverbindlichkeiten haften, können sie auch einzeln auf Leistung verklagt werden (Gesamtschuldklage).261 In der Situation der gemeinschaftlichen Verwaltung wäre für einen Gläubiger mit der Parteifähigkeit die Vereinfachung verbunden, dass er sich nur an die Gemeinschaft selbst halten muss, es sei denn, er möchte gegen die Ehegatten persönlich vorgehen. Ist ein Zugriff auf das Privatvermögen gewollt, dann müssen die Ehegatten auch im Falle der Parteifähigkeit einzeln verklagt werden, womit eine Zweiteilung des Prozesses wie bei der GbR und Erbengemeinschaften nicht entfällt. Bei der auf Dauer angelegten und i. d. R. zweigliedrigen Gütergemeinschaft fallen zudem die Argumente, dass ein Mitgliederwechsel das Erkenntnisverfahren und die Vollstreckung unberührt lässt und dass das Rubrum durch die Parteifähigkeit vereinfacht würde, nicht ins Gewicht. Von einer Erleichterung könnte kaum gesprochen werden, zumal im Falle der gemeinschaftlichen Verwaltung im Rahmen der Vertretung auch bei einer Klage gegen eine parteifähige Gütergemeinschaft auf beide Ehegatten zurückgegriffen werden müsste. Für die Einzelverwaltung gilt ohnehin, dass der verwaltende Ehegatte Prozessstandschaft für die Gesamthand hat, § 1422 S. 1 BGB. Er ist allein Partei und macht ein fremdes Recht geltend, weil das Gesamtgut nicht allein ihm, sondern beiden Ehegatten zusteht.262 Mithin sind Gläubiger im 260 261 262

Vgl. Teil 2 B. II. 2. c) bb); Teil 3 B. II. 3. b). Bork, in: Stein/Jonas, Kommentar ZPO, vor § 50, Rn. 65. Vgl. Bork, in: Stein/Jonas, Kommentar ZPO, vor § 50, Rn. 54.

C. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der ehelichen Gütergemeinschaft

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Falle der Einzelverwaltung i. d. R. nur mit einer Person konfrontiert und können gemäß § 740 I ZPO auch aus einem Titel gegen den verwaltenden Ehepartner in das Gesamtgut vollstrecken. Weil der Prozessstandschafter mit Wirkung für den anderen Ehegatten nur in Bezug auf das Gesamtgut prozessiert263, ist im Falle eines angestrebten Zugriffes auf dessen Vorbehalts- und Sondergut ein gegen diesen gerichteter Titel erforderlich.264 Dies wäre bei der „Teilrechtsfähigkeit“ indes genauso, da im Prozess über eine rechtsfähige Gemeinschaft nicht über persönliche Einwendungen entschieden wird. Insgesamt bewirkt eine Parteifähigkeit keine Vorteile für den Rechtsverkehr. Zu beachten ist auch hier, dass eine eheliche Gütergemeinschaft über keine gesicherte Identitätsausstattung verfügt. Zwar kann an einen eventuell bestehenden gemeinsamen Familiennamen und an einen gemeinsamen Wohnsitz angeknüpft werden. Name und Wohnsitz können indes auch verschieden sein. Es käme damit auch vorliegend allein die Bezeichnung „eheliche Gütergemeinschaft, bestehend aus den Ehegatten . . .“ in Betracht. Ferner wäre eine mangelnde Publizität im Kontext der Parteifähigkeit problematisch, wie im Rahmen der GbR und Erbengemeinschaft ausführlich nachgewiesen wurde.

III. Abschlussbetrachtung Die Ausführungen zeigen, dass es kein Bedürfnis des Rechtsverkehrs nach einer „teilrechtsfähigen“ ehelichen Gütergemeinschaft gibt. Zwar nimmt die eheliche Gütergemeinschaft als auf dauerhaftes Bestehen angelegte Gemeinschaft durchaus am Rechtverkehr teil. Maßgeblich ist jedoch, dass sie grundsätzlich nur aus zwei Mitgliedern besteht. Damit kommen die entscheidenden praktischen Vorzüge des Modells der „Teilrechtsfähigkeit“, die in der Unabhängigkeit der Einheit und der problemlosen Bewältigung von Mitgliederwechseln insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen und im Prozess liegen, gar nicht zum Tragen. Ferner ermöglicht die „Teilrechtsfähigkeit“ keine Beteiligung der ehelichen Gütergemeinschaft an einer oHG oder als Komplementärin einer KG. Im Rahmen der Beteiligung an Körperschaften oder der Fähigkeit, Unternehmensträgerin zu sein, bedarf es keiner Rechtsfortbildung, weil diese Rechtspositionen auch einer nicht rechtsfähigen Gemeinschaft zustehen können. Zudem ergäben sich keinerlei Vereinfachungen im Rahmen der Haftung, insbesondere für deliktische Verbindlichkeiten. Insgesamt wäre eine Fortbildung des Rechts im Sinne einer „Teilrechtsfähigkeit“ der ehelichen Gütergemeinschaft mangels eines Be263 264

Ebda. Vgl. Gerhuber/Coester-Waltjen, § 38 VII 12., S. 448, Rn. 85.

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

dürfnisses des Rechtsverkehrs nicht gerechtfertigt. Im Übrigen gelten auch an dieser Stelle die im Kontext der Erbengemeinschaft geäußerten rechtsdogmatischen Bedenken.

D. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der Vorgesellschaften Wie im ersten Teil dieser Arbeit265 gezeigt wurde, sollen auch die Vorgesellschaften (Vor-Verein, Vor-GmbH, Vor-AG, Vor-Genossenschaft) zu den „teilrechtsfähigen“ Personenvereinigungen gehören. Denn die satzungsmäßig bereits errichteten, aber noch nicht eingetragenen Gesellschaften sind in bestimmten Beziehungen fähig, Träger von Rechten und Pflichten zu sein. Es ist insbesondere anerkannt, dass die Vorgesellschaft Eigentum erwerben266, in das Grundbuch eingetragen werden und ein Konto haben kann.267 Ferner sind Vorgesellschaften im Zivilprozess aktiv268und passiv parteifähig269, verfügen über eine eigene Firma und sind wechsel-, scheck-270 und insolvenzfähig.271 Das Schrifttum geht davon aus, dass die „Teilrechtsfähigkeit“ Konsequenz des Urteils zur GbR vom 29.1.2001 ist.272 Denn von vielen Autoren wird die „Teilrechtsfähigkeit“ auf die Einordnung als Gesamthand gestützt, indem die Vorgesellschaften als „Gesamthandsgesellschaften eigener Art“273 oder als „besondere nichtrechtsfähige Wirtschaftsvereine“ i. S. v. § 54 BGB begriffen werden.274 Rechtsträger sind demzufolge die „Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit.“275 265 266 267

Vgl. Teil 1 A. II. 1. d). BGH, Urt. vom 21.10.2002, GmbHR 2003, S. 39 ff. (40). Hinsichtlich der Vor-GmbH: BGH, Urt. vom 2.5.1966, BGHZ 45, S. 339 ff.

(348). 268

BGH, Urt. vom 28.11.1997, WM 1998, S. 245 ff. (246). BGH, Urt. vom 23.1.1981, BGHZ 79, S. 239 ff. (241). 270 BGH, Beschl. vom 16.3.1992, BGHZ 117, S. 323 ff. (326); BGH, Urt. vom 28.11.1997, WM 1998, S. 245 ff. (246). 271 BGH, Beschl. vom 9.10.2003, NZI 2004, S. 28 (28). 272 Gummert, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 3, § 16, Rn. 5, Fn. 17. 273 Hüffer bezeichnet die Vor-AG als „Gesamthandsgesellschaft eigener Art“, vgl. Hüffer, Aktiengesetz, § 41, Rn. 3; Kübler/Assmann, § 25 II 3 d, S. 381: Einordnung als „rechtsfähige Gesamthandsgemeinschaft“: Gummert, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 3, § 16, Rn. 5: Bezeichnung als Gesamthandsaußengesellschaft. 274 Flume, Die juristische Person, § 5 III 1., S. 156 f.; Beuthien, ZIP 1996, S. 305 ff. (307). 275 Beuthien, ZIP 1996, S. 360 ff. (368). 269

D. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der Vorgesellschaften

237

Nach Auffassung des BGH sind Vorgesellschaften ebenfalls Gesamthandsgemeinschaften eigener Art. Diese sind zwar nicht wie die mit Eintragung in das Handelsregister entstehenden juristischen Personen rechtsfähig, aber dennoch wie die Personengesellschaften fähig, Träger von Rechten und Pflichten zu sein. Argumente der höchstrichterlichen Rechtsprechung für die Annahme einer rechtlichen „Eigenständigkeit“276 sind die bereits bestehende körperschaftliche Struktur des auf die künftige juristische Person hin angelegten Gebildes und die damit verbundene Fähigkeit, nach außen geschlossen aufzutreten.277 Des Weiteren wird auf den Willen der Gründer abgestellt, dem eine Einordnung der werdenden Gemeinschaft als Verein oder GbR nicht gerecht werde. Auch würden die entsprechenden Gesetze sowohl die eingetragenen Gemeinschaften als auch die nicht eingetragenen kennen und Bestimmungen für beide enthalten.278 An anderer Stelle wird die Vorgesellschaft als eine „besonderen Rechtsgrundsätzen unterliegende, gesamtschuldnerische Personenvereinigung“ qualifiziert.279 Im Folgenden soll untersucht werden, ob es berechtigt ist, Vorgesellschaften als „teilrechtsfähig“ zu anzuerkennen.

I. Argumente für eine „Teilrechtsfähigkeit“ 1. Ausgangspunkt: Vorhandensein einer „Lücke“ im Gesetz Es fragt sich, ob es sich bei der Anerkennung einer „Teilrechtsfähigkeit“ von Vorgesellschaften um eine „gesetzesimmanente“ oder „gesetzesübersteigernde“ Rechtsfortbildung handelt. Die jeweiligen Voraussetzungen wurden bereits dargestellt.280 In diesem Zusammenhang kann zunächst festgestellt werden, dass das Recht der Vorgesellschaft äußerst fragmentarisch geregelt ist.281 a) § 54 S. 2 BGB, § 11 II GmbHG, §§ 41 I S. 2 AktG und § 21 BGB, § 11 I GmbHG, § 41 I S. 1 AktG, § 13 I GenG Maßgeblich ist, welche Vorstellung von der Rechtsnatur juristischer Personen vor deren Eintragung dem BGB, dem GmbHG, dem HGB bzw. dem 276

BGH, Urt. vom 21.10.2002, GmbHR 2003, S. 39 ff. BGH, Urt. vom 9.3.1981, NJW 1981, S. 1373 ff. (1374). 278 Bzgl. der Genossenschaft: BGH, Urt. vom 23.4.1956, BGHZ 20, S. 281 ff. (285 f.). 279 BGH, Urt. vom 15.6.1978, BGHZ 72, S. 45 ff. (48 f.). 280 Vgl. Teil 2 A. 281 Vgl. K. Schmidt, in: Scholz, Kommentar GmbHG, § 11, Rn. 2 a). 277

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

AktG und dem GenG zugrundeliegen. Der Gesetzgeber hat sich zur Handelndenhaftung gemäß § 54 S. 2 BGB, § 11 II GmbHG, § 41 I S. 2 AktG geäußert. Mit den Rechtsverhältnissen vor der Eintragung befassten sich § 13 I GmbHG von 1898 (jetzt § 11 I GmbHG), § 200 I S. 1 HGB von 1897 (jetzt § 41 I S. 1 AktG)282 und § 13 GenG von 1889.283 Danach gilt, dass die GmbH bzw. die AktG vor der Eintragung „als solche“ nicht bestehen bzw. dass die Genossenschaft vor Eintragung in das Genossenschaftsregister die Rechte einer e. G. (vgl. § 17 I GenG) nicht hat. § 21 BGB stellt für die Erlangung von Rechtsfähigkeit auf die Eintragung in das Vereinsregister ab. Der historische Gesetzgeber hat sich damit bewusst gegen eine Verselbständigung in dem Maße entschieden, wie sie der künftigen juristischen Person zukommt. Die Vorgesellschaft muss daher anders gestaltet sein. Es könnte sich aus den genannten Vorschriften ableiten lassen, dass zwischen Vorgesellschaft und juristischer Person Strukturunterschiede bestehen müssen und vor Eintragung eine Einheitlichkeit im Sinne einer Rechtsträgerschaft überhaupt nicht in Betracht kommt, weil der dem Eintragungsakt eine Art „Sperrwirkung“284 zukommen müsse. b) §§ 36 II, 36 a AktG, § 7 II S. 1 GmbHG und § 36 I AktG, § 59 I BGB, § 7 I GmbHG, § 11 I GenG Andererseits sprechen §§ 36 II, 36 a AktG und § 7 II S. 1 GmbHG für eine gewisse Eigenständigkeit der Vorgesellschaften. Denn eine Einlagenleistung und Übereignung an die im Werden begriffene Gesellschaft ist nur erklärbar, wenn sie in irgendeiner Weise fähig ist, Träger von Rechten und Pflichten zu sein. Mit der Verpflichtung der Gründer zur Erbringung der Einlage korrespondiert der materiell-rechtliche Anspruch der Gesellschaft auf diese Leistung.285 Daraus ist weitergehend zu folgern, dass die Vorgesellschaft zum Erwerb von Sacheinlagen eigentums- und grundbuchfähig und bei Bareinlagen kontofähig sein muss. Ansonsten könnten Rechte an Grundstücken oder Geldeinlagen nicht als Einlage eingebracht werden.286 Des Weiteren wird die Eintragung durch die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder bzw. Geschäftsführungsmitglieder des Vor-Vereins, der Vor-AG, 282

Vgl. Teil 1 A. 1. 2. b), Fn. 36. Vgl. RGBl 1889, S. 55 ff. (59). 284 Vgl. John, S. 307. 285 Vgl. Kießling, S. 92. 286 BGH, Urt. vom 2.5.1966, BGHZ 45, 338 (347 f.); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 11 IV 2. a), S. 299; ders., in: Scholz, Kommentar GmbHG, § 11, Rn. 28; Kießling, S. 92. 283

D. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der Vorgesellschaften

239

der Vor-GmbH und der Vor-Gen, vgl. § 59 I BGB, § 36 I AktG, § 7 I GmbHG, § 11 I GenG, beantragt.287 Hieran wird deutlich, dass die Vorgesellschaft nach dem Willen des Gesetzes dieselben Organe wie die fertige Gesellschaft hat. Organhandeln ist aber stets als Handeln der Gesellschaft selbst aufzufassen. c) Anerkennung der Rechtsträgerschaft als Rechtsergänzung Eine „Lücke“ liegt, wie gezeigt wurde, dann vor, wenn der Gesetzgeber beabsichtigt hat, eine Frage umfassend zu regeln, die Regelung aber fehlt, womit das Gesetz ergänzungsbedürftig erscheint. Die Anerkennung der Vorgesellschaft als Rechtsträger sollte im Gegensatz zu den bisher behandelten Personenvereinigungen als bloße Rechtsergänzung aufgefasst werden. Denn der Zweck, das Recht der juristischen Person rechtlich zu regeln, erfordert auch eine Gestaltung der Rechtslage vor Eintragung. Der Verzicht hierauf wäre in Bezug auf die Rechtssicherheit sehr problematisch, vergleichbar damit, dass auch für Pflichtverletzungen neben der Unmöglichkeit und dem Verzug eine Regelung, z. B. für die Verletzung einer Schutzpflicht, erwartet werden kann. Diese vor der Schuldrechtsreform bis zum 1.1.2002288 gegebene gesetzliche „Lücke“ wurde bekanntlich mit dem Institut der „positiven Forderungsverletzung“ (pFV) geschlossen. Weil in diesen Fällen eine bestimmte Regelung im Ganzen, und nicht bloß ein einzelner Rechtssatz, unvollständig ist, ist von einer sog. „Regelungslücke“ auszugehen.289 Für die juristische Person vor Eintragung kann festgestellt werden, dass der Gesetzesverfasser auf eine Verselbständigung verzichtet hat. Jedoch lag der Vorstellung des historischen Gesetzgebers eine Verselbständigung, wie sie juristischen Personen zu eigen ist, zugrunde, also eine Verselbständigung mit Rechtspersönlichkeit. Der historische Gesetzgeber wollte allein die Rechtsfähigkeit mit Rechtspersönlichkeit vor Eintragung bzw. Konzessionierung nicht eintreten lassen. Dass die Formulierung „als solche“ die Rechtspersönlichkeit meint, wird an der Fassung von § 1 AktG von 1965 deutlich, wonach die AktG als „Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlich287 Dabei wird nach höchstrichterlicher Rechtsprechung bereits im Namen der juristischen Person gehandelt. BGH, Beschl. vom 24.10.1988, BGHZ 105, S. 324 (327 f.); vgl. auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 11 IV 2. a), S. 299. 288 Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001, BGBl I, S. 3138 ff., in Kraft getreten zum 1.1.2002. 289 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 372 f. Demgegenüber wird das Institut der „culpa in contrahendo“ (c.i.c.) als „gesetzesübersteigernde Rechtsfortbildung praeter legem“ angesehen, die mit Rücksicht auf ein rechtsethisches Prinzip gerechtfertigt sein soll. Vgl. Larenz, S. 422 f.

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

keit“ definiert wurde, während § 1 AktG von 1937 auf die AktG „als solche“ abstellte.290 Hinsichtlich einer Rechtsfähigkeit unterhalb der Rechtspersönlichkeit wurde indes keine Aussage getroffen und auch nicht bewusst auf diese verzichtet, weil der historische Gesetzgeber eine zweite Kategorie von Rechtsfähigkeit, wie bereits dargelegt wurde, überhaupt nicht kannte. Dies wird auch dadurch bestätigt, dass in den Motiven zum Allgemeinen Teil hinsichtlich der Entstehung juristischer Personen von dem „Erwerb der Persönlichkeit“ bzw. der „Erlangung der Rechtspersönlichkeit“ gesprochen wird und die Termini „Persönlichkeit“ und Rechtsfähigkeit“ mit dem gleichen Inhalt verwendet werden.291 Der Gesetzgeber hat nur auf eine Anordnung der Rechtsfähigkeit, so wie sie ihm vertraut war, bewusst verzichtet, aber andererseits auch weitere Vorschriften, die einer Selbständigkeit der Gründungsorganisation entgegenstehen könnten, unterlassen. Insbesondere ist das sog. Vorbelastungsverbot, das einer rechtsgeschäftlichen Betätigung der Gründungsorganisation entgegenstand, nicht direkt gesetzlich fixiert worden.292 Aufgrund der gewandelten Vorstellung von dem Institut Rechtsfähigkeit, die in der Anerkennung von zwei verschiedenen Kategorien von Rechtsfähigkeit liegt, sprechen die genannten Vorschriften aus heutiger Sicht nicht gegen eine Verselbständigung bereits vor Eintragung, sondern bieten einen Ansatzpunkt für die Anerkennung einer gewissen Selbständigkeit. Auf Grundlage der Akzeptanz einer zweiten Kategorie von Rechtsfähigkeit ist eine Interpretation dahingehend möglich, dass die Eintragung Rechtspersönlichkeit bewirkt und schon vorher eine Verselbständigung ohne Rechtspersönlichkeit in Betracht kommt. Der jüngere Gesetzgeber hat sich überdies in einem Regierungsentwurf zum GmbHG (1971/1973) und zum Aktiengesetz (1962) im Rahmen der Gesetzesbegründung hinsichtlich derjenigen Vorschriften, die anordnen, dass die GmbH bzw. AktG vor Eintragung als solche nicht bestehen, dahingehend geäußert, dass er die Rechtsnatur von Vorgesellschaften ganz bewusst nicht festlegen möchte. Eine Klärung wollte er der Rechtswissenschaft und Rechtsprechung überlassen.293 Der Gesetzgeber hat demnach auf die Aufnahme einer Bestimmung der Rechtsnatur und Rechtsstellung von 290

Vgl. Teil 1 A. 1. 2. b), Fn. 37. Mugdan, Band 1, S. 397 ff. 292 Ein solches Verbot könnte allein aus den Grundsätzen der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung gefolgert werden, vgl. §§ 6, 29, 36 II, 57 I, 66 AktG und §§ 5 I, 7 II, 19 I, II, 30 I, 31 GmbHG. 293 Regierungsentwurf eines Aktiengesetzes, BT-Drucks. 4/171 zu § 38 des Entwurfes; Regierungsentwurf eines GmbH-Gesetzes vom 31.01.1972, BT-Drucks. 6/3088 zu § 22; Regierungsentwurf eines GmbH-Gesetzes vom 26.2.1973, BTDrucksache 7/253 zu § 22 des Entwurfes; vgl. auch Referentenentwurf eines Geset291

D. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der Vorgesellschaften

241

Vorgesellschaften nicht deshalb verzichtet, weil es in seinem Plan lag, eine Verselbständigung auszuschließen, sondern weil er gerade Raum für eine Interpretation lassen wollte. Es handelt sich damit um eine dem Gesetzgeber „bewusste Lücke.“294 Die Wissenschaft und Rechtsprechung sind zu einer Lückenausfüllung im Wege einer „gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung“ in Übereinstimmung mit der zugrunde liegenden Regelungsabsicht und der Teleologie des Gesetzes aufgerufen.295 Der Zweck der einschlägigen Gesetze, das Recht der betreffenden juristischen Person zu regeln, erfordert eine Ausfüllung der „Lücke“ hinsichtlich des Rechtszustandes vor Entstehung durch Eintragung bzw. Konzession. 2. Methodischer Ansatz: Vorgesellschaften als Vorstufe der juristischen Person Die gesetzliche „Lücke“ könnte, wie es überwiegend vertreten wird, durch die Qualifizierung von Vorgesellschaften als Gesamthandsgemeinschaften geschlossen werden.296 Aus den §§ 21 f. BGB, § 13 I GmbHG, § 41 I S. 1 AktG, § 17 I GenG wird gefolgert, dass Vorgesellschaften Gesamthandsgemeinschaften sein müssten, weil die juristischen Personen erst mit Eintragung in das Register bzw. staatliche Konzessionierung entstehen und deren Prinzip der Vermögenszuordnung erst ab diesem Zeitpunkt gelten könne. Nach der „Gruppenlehre“ wäre die aus den Vorgesellschaftern bestehende „Gruppe“ Träger von Rechten und Pflichten. Nach der hier vertretenen Ansicht gibt es indes mit Ausnahme von § 124 I HGB keine Anhaltspunkte für eine Verselbständigung der Gesamthand. Dies konnte im Kontext der GbR, Erbengemeinschaft und ehelichen Gütergemeinschaft nachgewiesen werden. Eine weitere Möglichkeit der rechtlichen Erfassung wäre demgegenüber eine Charakterisierung als „sui generis“, so wie es der BGH für die WE-Gemeinschaft angenommen hat, losgelöst von der Rechtsfigur der Gesamthand. zes über die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 1.04.1969, zu § 22 des Entwurfes, S. 160. 294 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 379. 295 Vgl. auch Rittner, der von gesetzlichen „Lücken“ ausgeht, S. 7 ff.; vgl. ferner Büttner, S. 64 ff.; vgl. auch Schmidt-Leithoff, in: Rowedder Kommentar GmbHG, § 11, Rn. 9 f.; vgl. Fabricius, in: Festschrift für Kastner, S. 85 ff. (103 ff.); vgl. auch Kraft/Kreutz, B. 5., S. 42; vgl. zur Lückenausfüllung im Allgemeinen: Larenz, Methodenlehre, S. 370 ff. 296 So die überwiegende Auffassung: BGH, Urt. vom 9.3.1981, BGHZ 80, S. 129 ff. (135); Hüffer, Kommentar AktG, § 41, Rn. 4; Ulmer, in: Hachenburg Kommentar GmbHG, § 11, Rn. 45; Hadding, in: Soergel Kommentar BGB, vor § 21, Rn. 42; Kraft/Kreutz, B. 5. b) bb), S. 45.

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

Im Unterschied zu den bisher behandelten Personenvereinigungen besteht eine maßgebliche Besonderheit der Vorgesellschaften: Vorgesellschaften sind eine unmittelbare Vorstufe der rechtsfähigen juristischen Person. Beide können nicht voneinander getrennt werden. Dieser Aspekt der engen Verbindung wird sowohl von der Rechtsprechung als auch von der Wissenschaft anerkannt, wird aber unterschiedlich stark vertreten. Nach einer Ansicht handelt sich bei der Vorgesellschaft und der fertigen juristischer Person um organisationsrechtlich identische Gebilde, denn der Verbandszweck und die Verbandsstruktur stimmen überein („Identitätsthese“).297 Der Zweck der Vorgesellschaft liegt nach dieser Auffassung mithin nicht bloß in der Herbeiführung der Gründung, sondern von Anfang an in dem von der Satzung bestimmten Zweck.298 Hierfür spricht, dass die Gründungsgesellschaft den Geschäftsbetrieb unumstritten selbst aufnehmen kann. Ferner entspricht die Struktur bereits derjenigen der späteren juristischen Person. Sie ist anders als bei den Personengesellschaften körperschaftlich, weil die Satzung der Gesellschaft und ihre Organe schon existieren. Zur Vertretung und Geschäftsführung der Vorgesellschaft sind die Geschäftsführer bzw. der Vorstand berufen und es gilt bereits der Grundsatz der Fremdorganschaft, vgl. § 6 III S. 1 GmbHG.299 Damit verfügt die Gründerorganisation bereits über eine externe Handlungsorganisation mit dem gleichen Aufbau wie die spätere juristische Person. Ebenfalls ist die interne Handlungsorganisation weitgehend vorhanden und es existiert ein eigener Haftungsverband, unabhängig davon, wie das Vermögen der Vorgesellschaft dogmatisch einzuordnen ist.300 Nach der Eintragung bleibt die Organisation schließlich unverändert erhalten. Die Personen, die als Gründer auftreten, sind auch die künftigen Mitglieder der juristischen Person. Der Vorstand der AG, der e. G., des e. V. bzw. der Geschäftsführer der GmbH führt die Geschäfte weiter. Eine Neubestellung ist nicht erforderlich. Dies gilt auch für die Handlungsorganisation im Übrigen.301 Aufgrund dieser Eigentümlichkeiten ist es schwer möglich, den Rechtszustand von Vorgesellschaften mit einem gesetzlich geregelten Gesellschaftstypus zu erfassen. Sie sollten aufgrund ihrer Körperschaftlichkeit ins297 K. Schmidt, in: Scholz, Kommentar GmbHG, § 11, Rn. 25; ders., in: Hopt/ Wiedemann, Großkommentar AktG, § 41, Rn. 99; ders., Gesellschaftsrecht, § 11 IV 2. b), S. 301; so auch Büttner, S. 127 ff. 298 K. Schmidt, in: Scholz, Kommentar GmbHG, § 11, Rn. 26; a. A. Ulmer, in: Hachenburg Kommentar GmbH, § 11, Rn. 26. 299 Ulmer, in: Hachenburg Kommentar GmbHG, § 11, Rn. 31. 300 John, S. 313 f. 301 Ebda, S. 332 f.; vgl. auch Büttner, S. 129 f.

D. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der Vorgesellschaften

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besondere nicht als Gesamthandsgesellschaften302 (GbR, oHG303 oder „eigener Art“), sondern, wie von Rittner bezeichnet, als „werdende juristische Person“ charakterisiert werden.304 Der Ansatzpunkt sollte gerade darin liegen, dass es sich um einen Entstehungsprozess der juristischen Person handelt.305 Das Vermögen ist damit nicht als Gesamthandsvermögen, sondern als ein vorweggenommenes Vermögen der juristischen Person zu begreifen. Im Übrigen sprechen selbst die Ausführungen des BGH gegen eine Einordnung als Gesamthand. Denn die höchstrichterliche Rechtsprechung stellt fest, dass die Vorgesellschaft als notwendige Vorstufe bereits ein eigenständiges, von den Gründern und Gesellschaftern verschiedenes körperschaftlich strukturiertes Gebilde mit eigenen Rechten und Pflichten ist. Nach Ansicht der BGH ist die Vorgesellschaft als solche, und nicht jeder einzelne Gesellschafter oder eine Gesamtheit der Gesellschafter Träger der Vermögenswerte.306 Eine Gesamthand hingegen ist dadurch gekennzeichnet, dass sie sich gerade nicht von ihren Mitgliedern unterscheidet und daher kein von der Gesamthändern verschiedenes Gebilde ist. Gegen eine Einordnung von Vorgesellschaften als Gesamthandsgemeinschaften, die in der vorliegenden Arbeit mit Ausnahme von § 124 HGB nicht als rechtsfähig oder „teilrechtsfähig“ angesehen werden, spricht außerdem auch das Dogma vom „numerus clausus“ der Gesamthandsgemeinschaften. Dieser Grundsatz lässt sich aus § 137 S. 1 BGB ableiten, wonach eine Beschränkung der Verfügungsmacht hinsichtlich eines veräußerlichen Rechts ausgeschlossen ist. Der Kreis der gesetzlich vorgesehenen Gesamthandsgemeinschaften kann damit nicht beliebig über die vom Gesetzgeber vorgesehenen Fälle durch Rechtsgeschäft erweitert werden.307 Daher kommt eine Gründung einer gesetzlich nicht vorgesehenen Gesamthandsgemeinschaft der Vorgesellschafter durch Gesellschaftsvertrag nicht in Betracht. 302 Gegen die Einordnung als Gesamthand vor allem K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 11 IV 2. b), S. 301. 303 So die frühere Rechtsprechung. RG, Urt. vom 20.4.1904, RGZ 58, S. 55 ff. (56); RG, Urt. vom 17.10.1922, in: RGZ 105, S. 228 ff. (229). Eine oHG sollte bei Betreiben eines Handelsgewerbes gegeben sein. OLG Hamburg, Urt. vom 25.3. 1952, JZ 1952, S. 436 (436); BayObLG, Beschl. vom 28.9.1978, BB 1978, S. 1685 f. (1685 f.). 304 Rittner, S. 331 ff.; vgl. auch Büttner, der die Vorgesellschaft als „werdende, noch unfertige juristische Person“ und als „nichtrechtsfähige Sonderorganisationsform“ bezeichnet; vgl. auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 11 IV 2, S. 298 ff. und § 34 III 3, S. 1016 ff. 305 Rittner, S. 9. 306 BGH, Beschl. vom 16.3.1992, BGHZ 117, S. 323 ff. (326). 307 Hefermehl, in: Soergel Kommentar, § 137, Rn. 4, 7; a. A. Schulze-Osterloh, S. 160.

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

Es handelt sich auch nach der Rechtsprechung bei der Vorgesellschaft um ein vom Gesetz vorgesehenes, notwendiges Entwicklungsstadium, um die juristische Person zur Entstehung zu bringen.308 Karsten Schmidt, ein Vertreter der Ansicht einer Identität von Vorgesellschaft und juristischer Person309, vergleicht dies mit der Entwicklung der Puppe zum Schmetterling310 und Flume bemerkt zutreffend, dass eine Gründungsgesellschaft überhaupt keine Existenz für sich hat, sondern Vorstadium der mit der Eintragung entstehenden juristischen Person ist.311 Die Rechtsnatur der Gründungsgesellschaften kann daher am besten als „sui generis“ erfasst werden, genauso wie die Existenz eines Vertrages „sui generis“ im deutschen Privatrechtssystem anerkannt ist. Eine derartige Schließung der Gesetzeslücke ist auch vor dem Hintergrund des Grundsatzes vom „numerus clausus“ der Handelsgesellschaften unproblematisch, sofern man die Vorgesellschaft „sui generis“ mit Sondervermögen eigener Art bereits als Bestandteil der künftigen juristischen Person begreift. Die Vorgesellschaften entsprechen bis auf die fehlende Registereintragung und damit bis auf die Rechtspersönlichkeit ganz weitgehend den künftigen juristischen Personen. Ihre rechtliche Behandlung, insbesondere die Frage nach einer Rechts- bzw. „Teilrechtsfähigkeit“, kann sich daher allein an der angestrebten juristischen Person orientieren. Die sehr enge Beziehung von Vorgesellschaft und künftiger juristischer Person wird an den anerkannten Vorwirkungen sowohl im Innen- als auch im Außenverhältnis deutlich, die hier nicht in Frage gestellt werden sollen. Für das Innenverhältnis gilt, dass Geschäfte nach denjenigen Regeln geführt werden, die für die juristische Person gelten. Im Außenverhältnis stehen der Gesellschaft bereits umfassende Fähigkeiten, die bereits genannt wurden, zu.312 Dabei ist die Vertretungsmacht der Geschäftsführer bzw. des Vorstandes seit Aufgabe des Vorbelastungsverbotes dann nicht auf die Herbeiführung der Eintragung bzw. auf die Vornahme wirtschaftlich notwendiger Geschäfte beschränkt, wenn die Gründer dem Tätigwerden im Außenverhältnis zugestimmt haben.313 Damit können die Gesellschafter den Umfang ihrer Ge308

BGH, Urt. vom 2.5.1966, BGHZ 45, S. 339 ff. (349). K. Schmidt, in: Scholz, Kommentar GmbHG, § 11, Rn. 25; ders., in: Hopt/ Wiedemann, Großkommentar AktG, § 41, Rn. 99; ders., Gesellschaftsrecht, § 11 IV 2. b), S. 301. 310 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 11 IV 2. b), S. 302. 311 Obwohl er von einer Gesamthandsgemeinschaft ausgeht. Flume, Die juristische Person, § 5 III 1., S. 154. 312 Vgl. auch Kübler/Assmann, § 25 II 3 d), S. 381. 313 Kübler/Assmann, § 25 III 1 a), S. 382; a. A. K. Schmidt, der eine generelle Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht annimmt. In: Scholz, Kommentar GmbHG, § 11, Rn. 63 f. 309

D. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der Vorgesellschaften

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schäftstätigkeit letztlich frei bestimmen. Im Falle der Fortführung eines im Wege der Sachgründung eingebrachten Unternehmens geht die Rechtsprechung sogar von einer umfassenden organschaftlichen Vertretungsmacht aus.314 Hinsichtlich des Übergangs von Rechten, Pflichten sowie des Vermögens der Gründerorganisation gilt, dass es keiner Einzelübertragung durch Abtretung gemäß § 398 BGB, durch Schuldübernahme gemäß § 414 BGB oder durch Übereignung gemäß §§ 929 ff. BGB bedarf, wobei die rechtliche Konstruktion umstritten ist. Als Ergebnis richterlicher Rechtsfortbildung findet der Übergang mit der Registereintragung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die juristische Person statt.315 Auf Grundlage der Identitätsvorstellung wird demgegenüber vertreten, dass die fertige juristische Person die Rechtsverhältnisse unmittelbar fortsetzt. Auf die Konstruktion der Gesamtrechtsnachfolge müsste deshalb verzichtet werden, weil gerade keine Verschiedenheit der Rechtssubjekte gegeben ist.316 Insgesamt wird daher durch die Registrierung kaum eine Zäsur hinsichtlich des Auftretens am Rechtsverkehr einschließlich der Haftungsverhältnisse bewirkt. Es kann vielmehr von einer organisationsrechtlichen Teilidentität und rechtlichen Kontinuität317 von Vorgesellschaft und späterer juristischer Person ausgegangen werden, weil das Recht der juristischen Person auf die Zeit vor der Eintragung weit hinüber greift. Damit kann festgestellt werden, dass Vorgesellschaft und juristische Person wesengleich sind und nicht voneinander getrennt werden können. Es handelt sich bei der Gründungsgesellschaft lediglich um eine rechtliche Erscheinungsform derselben Gesellschaft.318 Der bereits bestehende Verband erhält mit der Eintragung lediglich eine zusätzliche rechtliche Eigenschaft319 – die Rechtspersönlichkeit. 3. Rechtsverkehrsbedürfnis – Eigenständige Teilnahme am Rechtsverkehr Die Schließung der Gesetzeslücke im Wege der Anerkennung einer Selbständigkeit der Vorgesellschaft bietet Vorteile im Hinblick auf die Teil314

BGH, Urt. vom 9.3.1981, BGHZ 80, S. 129 ff. (139). BGH, Urt. vom 9.3.1981, BGHZ 80, S. 129 ff. (137, 140). 316 Vgl. Büttner, S. 133; gegen die Konstruktion der Gesamtrechtsnachfolge auch Flume, Die juristische Person, § 5 III 4., S. 167; Beuthien, in: Genossenschaftsgesetz Kommentar, § 13, Rn. 4. 317 Zum Terminus der Kontinuität vgl. Büttner, S. 130 ff. 318 So schon das RG. RG, Urt. vom 13.2.1934, RGZ 143, S. 368 ff. (372), jedoch unter Qualifizierung der Vorgesellschaft als GbR. 319 Vgl. Büttner, S. 131. 315

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

nahme am Rechtsverkehr. Hierbei steht im Vordergrund, dass die Vorgesellschaft irgendwann zur juristischen Person erstarkt. In dem oftmals sehr langen Zeitraum zwischen satzungsmäßiger Gründung und Eintragung320 tritt die Gesellschaft eigenständig am Rechtsverkehr auf, und nimmt dabei auch solche Rechtsgeschäfte vor, die über die Herbeiführung der Eintragung hinausgehen. Die Vorgesellschaft, insbesondere die Vor-Kapitalgesellschaft, tätigt nicht nur vorbereitende Geschäfte für die juristische Person, sondern kann darüber hinaus auch die Geschäftstätigkeit der künftigen Gesellschaft selbst aufnehmen. Hierbei wird die Vorgesellschaft gegenüber Dritten aktiv. Auch muss sie, wie gezeigt, die Leistungen der Gesellschafter auf die Einlagen entgegennehmen. Handelt es sich um Geldeinlagen, sind Konten einzurichten. Dementsprechend geht § 54 III S. 1 AktG von einer Einzahlung auf ein Konto aus. Werden Sacheinlagen, wie z. B. ein Handelsgeschäft eingebracht, dann müssen diese erhalten werden, insbesondere muss ein Unternehmen fortgeführt werden, vgl. §§ 48 I, 93 I S. 1 AktG, §§ 43 I, II GmbHG. Daher muss die Vorgesellschaft mit Dritten bestehende Rechtsverhältnisse fortführen und weitere neu begründen. Zu den vorzunehmenden Rechtsgeschäften zählen z. B. der Abschluss von Arbeits-, Miet- und Kaufverträgen, das Ausstellen von Schecks und Wechseln. Auch müssen in den eingebrachten Unternehmen Mitgliederversammlungen durchgeführt werden. Dies erfordert von der Vorgesellschaft u. a. die Beauftragung eines Dritten mit der Protokollierung dieser Verhandlungen, vgl. §§ 129 I, 130 I S. 1, AktG, § 53 II S. 1 GmbHG, § 47 I S. 1 GenG.321 Die Vorgesellschaft fungiert aufgrund all dieser Aktivitäten damit als „werbende“ Gesellschaft322, die sogar die Bareinlagen bereits für die Geschäftstätigkeit verwenden darf.323 Der Handlungsspielraum der Vorgesellschaft wurde seitens der Rechtsprechung vor allem durch die Aufgabe des Dogmas vom Vorbelastungsverbot324 ganz erheblich erweitert. Das Vorbelastungsverbot sollte im Interesse der Erhaltung des Stamm- bzw. Grundkapitals auf Grundlage der Ansicht von einem beschränkten Zweck der Gründungsgesellschaften verhindern, dass die juristische Person durch Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft belastet wird.325 Die Möglichkeit rechtsgeschäftlichen Handelns wurde ins320

Vgl. Dregger, S. 14; von Bismarck, S. 20 ff. Kießling, S. 92. 322 Vgl. Schmidt-Leithoff, in: Rowedder GmbHG, § 11, Rn. 5. 323 Vgl. K. Schmidt, in: Scholz Kommentar GmbHG, § 11, Rn. 26. 324 BGH, Urt. vom 9.3.1981, BGHZ 80, S. 129 ff. (135 ff.); BGH, Urt. vom 16.3.1981, BGHZ 80, S. 182 ff. (183); BGH, Urt. vom 27.1.1997, BGHZ 134, S. 333 ff. 325 Vgl. BGH, Urt. vom 16.6.1955, BGHZ 17, S. 385 ff. (391); BGH, Urt. vom 19.2.1970, BGHZ 53, 210 ff. (212). 321

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besondere auf Grundlage von § 41 I S. 2 AktG und § 11 GmbHG eingeschränkt. Man ging davon aus, dass es keine unbeschränkte Vertretungsmacht der Geschäftsführer oder eine Haftungszurechnung nach § 31 BGB gibt.326 Die künftige juristische Person konnte allein durch solche Rechtsgeschäfte wirksam verpflichtet werden, durch welche die Eintragung bewirkt werden sollte. Die aus diesem Grundsatz resultierende Behinderung einer Teilnahme am Rechtsverkehr wurde von der Rechtsprechung schließlich aufgegeben.327 Damit ist nun eine Geschäftstätigkeit vor Eintragung uneingeschränkt möglich. Auf die zuvor auf den Zweck der Eintragung beschränkte organschaftliche Vertretungsmacht wurde verzichtet. Die Gründer können jetzt selbst entscheiden, ob und in welchem Umfang Vorgesellschaft am Rechtsverkehr teilnehmen soll. Dabei ergibt sich der Umfang der Vertretungsmacht der Geschäftsführer oder des Vorstandes aus der Zustimmung der Gründer. Hierdurch wird nach neuerer Rechtsprechung eine unbeschränkte Binnenhaftung der Gesellschafter („Verlustdeckungshaftung“ bzw. „Differenzhaftung“) gegenüber der Kapitalgesellschaft ausgelöst, sofern das Gesellschaftsvermögen im Zeitpunkt der Eintragung hinter dem Nennbetrag des Grund- bzw. Stammkapitals zurückbleibt.328 Die bereits genannten Fähigkeiten von Vorgesellschaften sind in der Wissenschaft und Rechtsprechung im Wege der Rechtsfortbildung anerkannt worden. Die gesicherten Ergebnisse sollen im Folgenden nur kurz dargestellt, aber nicht ausführlich hergeleitet werden. Die Vorteile einer einheitlichen Betrachtung der werdenden juristischen Person liegen sowohl im materiellen, als auch im prozessualen Recht. Die Rechtsfähigkeit umfasst zunächst das gesamte materielle Recht. Nach hier vertretener Ansicht sind Träger der Rechte und Pflichten indes nicht etwa die Mitglieder „in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit“ oder eine „teilrechtsfähige“ „Gruppe“ der Gesamthand, sondern die Gründungsgesellschaft selbst. Schließt die Vorgesellschaft Verträge mit Dritten ab, dann bestehen diese Rechtsverhältnisse als Folge der Anerkennung der Rechtsträgerschaft nicht zwischen dem Dritten und den einzelnen Gründern als Gesamtschuldner (§§ 431, 427 BGB) bzw. Gesamtgläubiger (§ 428 BGB), sondern mit der Vorgesellschaft als Gläubigerin und Schuldnerin selbst. Dieser Aspekt der Kontinuität von Rechtsverhältnissen wird vor allem im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen (Dienstverträge, Arbeitsverträge, Mietverträge) relevant, die nach Erlangung der Rechtspersönlichkeit nicht neu abgeschlossen werden müssen. Ebenso wird das Eigentum nicht Mehrpersoneneigentum, sondern Einzeleigentum der Gesellschaft, das nach 326 327 328

Vgl. K. Schmidt, in: Scholz, Kommentar GmbHG, § 11, Rn. 36. BGH, Urt. vom 9.3.1981, BGHZ 80, S. 129 ff. (135 ff.). BGH, Urt. vom 27.1.1997, NJW 1997, S. 1507 ff. (1507 ff.).

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

der Eintragung der fertigen juristischen Person zusteht. Des Weiteren gibt es nach Aufgabe des Vorbelastungsverbotes keine Schwierigkeiten, die Haftung der juristischen Person für Schulden der Vorgesellschaft zu erklären, wenn es sich nicht um Schulden der Gründer handelt, sondern bereits vor Eintragung die Gesellschaft als verpflichtungsfähig betrachtet wird. Dies gilt auch für gesetzliche Ansprüche. Ferner kann sich die Gesellschaft selbst an anderen Gesellschaften beteiligen329 und einer Anwendbarkeit von § 31 BGB würde nichts entgegenstehen. Wie bereits erwähnt, ist die Vorgesellschaft aktiv und passiv wechselrechts- und scheckfähig. Errichtet sie ein Konto, dann handelt es sich im Rechtssinne um ein Konto der Gesellschaft, und nicht etwa der einzelnen Gesellschafter.330 Im Hinblick auf die Eintragung in das Grundbuch ist anerkannt, dass die Gründungsgesellschaft bereits grundbuchfähig ist.331 Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass hierbei nicht wie bei der GbR oder dem nicht rechtsfähigen Verein ein Zusatz mit den einzelnen Mitgliedern notwendig ist. Es erfolgt damit keine Eintragung nach § 47 GBO. Vielmehr wird die Gesellschaft selbst mit einem später zu beseitigenden Gründungszusatz („in Gründung“) eingetragen.332 Der BGH äußert sich zwar dahingehend nicht unmittelbar, argumentiert aber gegen eine Eintragung nach § 47 GBO damit, dass eine solche eine weitere Auflassung nach Entstehen der Gesellschaft notwendig macht.333 Daran wird erkennbar, dass auch er die Gesellschaft selbst eintragen lassen will. Damit zeigt sich, dass das formelle Recht die materielle Rechtsinhaberschaft der Gesellschaft selbst widerspiegelt. In prozessualer Hinsicht erfolgt im Falle der Parteifähigkeit der Vorgesellschaft die Fortsetzung des Prozesses durch die juristische Person ohne einen Parteiwechsel. Sofern ein Titel gegen Gründungsorganisation existiert, bedarf es keiner Umschreibung auf die juristische Person nach Maßgabe des § 727 ZPO. Auf all diese Aspekte wurden bereits im Rahmen der untersuchten Personenvereinigungen eingegangen. Im Hinblick auf die Vorgesellschaften besteht indes die Besonderheit, dass ein gesetzlich vorgesehener „Übergang“ des Stadiums der gegründeten in das Stadium der eingetragenen Gesellschaft stattfindet, es läuft ein Entwicklungsprozess ab, während die übrigen Personenvereinigungen keine unterschiedlichen Entwicklungsstadien durch329 BGH, Beschl. vom 16.3.1992, BGHZ 117, S. 323 ff. (326); BGH, Urt. vom 9.3.1981, BGHZ 80, S. 129 ff. (132); Reuter, in Münchener Kommentar, §§ 21, 22, Rn. 67; Raiser, S. 284. 330 K. Schmidt, in: Scholz, Kommentar GmbHG, § 11, Rn. 31. 331 BGH, Urt. vom 2.5.1966, BGHZ 45, S. 339 ff. (348 f.). 332 K. Schmidt, in: Scholz, Kommentar GmbHG, § 11, Rn. 33. 333 BGH, Urt. vom 2.5.1966, BGHZ 45, S. 339 ff. (348).

D. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der Vorgesellschaften

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laufen, sondern ein und denselben Rechtszustand, abgesehen von der Möglichkeit der formwechselnden Umwandlung der GbR oder der Eintragung des Vereins, behalten. Die Entwicklung der Vorgesellschaft zur juristischen Person kann auf Grundlage der weitgehenden Gleichstellung beider Stadien problemlos bewältigt werden. Vor allem aber entfällt durch den Verzicht auf eine Einordnung als Gesamthand eine Umwandlung der Gesamthand zur juristischen Person und ein damit verbundener Übertragungsvorgang hinsichtlich aller Rechtspositionen, weil das Prinzip der Vermögenszuordnung von juristischen Personen schon für Vorgesellschaften gilt und Rechtsverhältnisse daher unmittelbar fortgesetzt werden können. Die Beurteilung der Gesellschaft im Gründungsstadium muss damit im Unterschied zur GbR, WE-Gemeinschaft, Erbengemeinschaft, ehelichen Gütergemeinschaft und dem nicht rechtsfähigen Verein im Hinblick auf den Endzustand – das fertige Rechtsgebilde – erfolgen. Für die Anerkennung von Vorgesellschaften als Rechtsträger besteht insgesamt ein eindeutiges Bedürfnis.

II. Nivellierung von Unterschieden zwischen Vorgesellschaft und juristischer Person – Grenze der richterlichen Rechtsfortbildung Eine Lückenausfüllung muss stets mit der dem Gesetz zugrunde liegenden Regelungsabsicht und Teleologie übereinstimmen.334 Nach der Absicht des Gesetzgebers kommt der Registereintragung bzw. Konzession konstitutive Bedeutung zu. Die Konsequenz der Anerkennung einer Rechtsträgerschaft der Vorgesellschaft liegt in einer weitgehenden Behandlung wie die fertige juristische Person. Die vorliegende Ansicht könnte indes die Bedeutung der Registereintragung bzw. Konzession vernachlässigen335, weil der Rechtszustand der Gesellschaft vor und nach Eintragung bzw. Konzession weitgehend angeglichen wird. Die Lückenergänzung könnte aufgrund eines Verstoßes gegen §§ 21, 22 BGB, § 41 I S. 1 AktG, § 11 I GmbHG und § 13 GenG nicht mehr gesetzeskonform sein. In diesem Kontext zeigt sich die Parallele zu der bereits behandelten Frage, ob die Anerkennung der „Teilrechtsfähigkeit“ des nicht rechtsfähigen Vereins einen Verstoß gegen die gesetzliche Systematik von § 21 BGB und § 54 BGB darstellt. Bezüglich der Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, unterscheidet sich die Vorgesellschaft nicht von der juristischen Person. Die 334

Larenz, Methodenlehre, S. 372. Vgl. auch Ulmer, in: Hachenburg Kommentar GmbHG, § 11, Rn. 10; Hüffer, AktienG Kommentar, § 41, Rn. 16 a. 335

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

anerkannten Fähigkeiten wurden im Einzelnen dargestellt. Vorgesellschaften sind demnach umfassend Rechtssubjekte. Die Intensität der Angleichung von Vorgesellschaft und juristischer Person tritt aber ganz besonders hervor, wenn, nach der hier vertretenen Ansicht, bereits die Gesellschaft als individuelle Einheit selbst als Zurechnungsendpunkt angesehen wird. Eine Einordnung als Gesamthand und damit als eine kollektive Zuordnungseinheit würde zwar einen größeren Unterschied zur angestrebten juristischen Person bewirken und einen Wechsel der Rechtszuständigkeit im Zeitpunkt der Eintragung bedeuten. Die Qualifizierung als Gesamthand kommt indes entgegen der überwiegenden Ansicht vorliegend nicht in Betracht. Daher kann anders als im Rahmen von § 124 I HGB nicht auf die verbundenen natürlichen Personen abgestellt werden, die allein im Außenverhältnis als Einheit gefestigt sind. Für die Vorgesellschaften greift die rechtstechnische Verselbständigung demgegenüber in das Innenverhältnis hinein, weil die Gesellschaft bereits körperschaftlich strukturiert ist. Dennoch bestehen auch auf Grundlage einer Anerkennung der Verselbständigung der Vorgesellschaften im Sinne einer Rechtsträgerschaft zur fertigen juristischen Person Unterschiede, womit die Bedeutung der Registereintragung und der Konzession erhalten bliebe. Zu einer vollständigen Kongruenz von Vorgesellschaft und juristischer Person kommt es nicht: Dies wird zum einen im Rahmen der Haftungsverfassung deutlich. Denn die nicht vorhandene Rechtspersönlichkeit bedeutet, wie im Zusammenhang mit § 124 I HGB gezeigt wurde, das Fehlen eines „Schutzmantels“, d.h. die Gesellschafter selbst stehen mehr im Vordergrund, sie sind an einer rechtsfähigen Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit „näher dran“ und damit greifbar. Dieser personale Aspekt zeigt sich für die Vorgesellschaft darin, dass ein persönliches Einstehen im Sinne einer Haftungsgemeinschaft der Gründer in der Phase vor Registereintragung gegeben ist: Die Gründungsgesellschafter einer Kapitalgesellschaft, die einer Aufnahme des Geschäftsbetriebes zugestimmt haben, haften für die dabei begründeten Verbindlichkeiten unbeschränkt in Form einer reinen Innenhaftung (sog. Verlustdeckungshaftung) gegenüber der Vor-Gesellschaft. Zudem besteht die gesetzliche Handelndenhaftung gemäß § 41 I S. 1 AktG, § 11 II GmbHG und § 54 BGB. Insgesamt sind die Mitglieder im Gründungsstadium einer Gesellschaft daher viel enger miteinander rechtlich verbunden als nach Vollendung der juristischen Person.336 Rittner bezeichnet diesen Zustand als eine stärkere „Öffnung“ der „Einheit.“337 Dies wird neben der Haftungskonzeption auch daran deutlich, dass Änderungen im Mitgliederbestand durch die fehlende Übertragbarkeit 336 337

Rittner, S. 335. Rittner, S. 327.

D. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der Vorgesellschaften

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der Geschäftsanteile vor Eintragung verhindert werden338, vgl. § 41 IV S. 1 AktG. Schließlich ist die Vertretungsmacht noch nicht unbeschränkt, sondern an die Zustimmung der Gesellschafter gebunden. Demgegenüber tritt die juristische Person nach ihrer Registereintragung bzw. Konzession als eigenständige einheitliche Rechtspersönlichkeit in den Vordergrund und die dahinter stehenden Personen verlieren an Bedeutung. Die Gründungsgesellschafter haften der juristischen Person gegenüber für Verbindlichkeiten, die vor Eintragung begründet wurden in Gestalt eines Ausgleiches von Fehlbeträgen im Grund- bzw. Stammkapital (Differenzhaftung). Für Verbindlichkeiten, die nach Eintragung begründet worden sind, kommt das Wesen der Rechtspersönlichkeit voll zum Tragen, da eine ausschließliche Haftung der Rechtsperson gegeben ist. In diesem Endzustand kommt auch eine Handelndenhaftung nicht mehr in Betracht. Zudem bleiben all diejenigen Vorschriften, die explizit eine Eintragung oder Konzession der Organisation voraussetzen, für die Vorgesellschaft unanwendbar.

III. Rechtsdogmatische Bedenken: Publizität von Vorgesellschaften In der vorliegenden Arbeit wurde festgestellt, dass eine Organisation nach der Rechtsordnung nur dann rechtsfähig sein soll, wenn dies durch ihre Publizität abgesichert ist. Vorgesellschaften sind indes noch nicht publik, da ihnen ja gerade die Eintragung in das Vereins- bzw. Handelsregister fehlt. Die Vorgesellschaftsgläubiger haben demnach noch keine Möglichkeit, sich in einem Register über die Vorgesellschaft zu informieren. Auf hieraus resultierende mögliche Gefahren wurde im Kontext mit den anderen Personenvereinigungen eingegangen. Es wurde gezeigt, dass Publizität allein durch öffentliche, uneingeschränkt einsehbare Register bewirkt wird. Das Argument der fehlenden Publizität kommt indes nicht voll zum Tragen, wenn man die Eigenart der Vorgesellschaften als bloße Übergangsformen zugrunde legt. Das Stadium der Vorgesellschaft mündet im Gegensatz zu den bisher untersuchten Vereinigungen im Regelfall in ein publikes Rechtssubjekt. Zudem existiert im Gegensatz zur sog. Vorgründungsgesellschaft bereits ein notariell beglaubigter Gründungsvertrag (Satzung), vgl. § 23 AktG, § 3 338 Für die GmbH: Ulmer, in: Hachenburg Kommentar GmbHG, § 11, Rn. 9; a. A. K. Schmidt, in: Scholz, Kommentar GmbHG, § 11, Rn. 41.

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

GmbHG, § 6 GenG, der mindestens die Existenz der Vereinigung unter Angabe aller Gesellschafter dokumentiert. Sofern die Satzung noch keine Bestellung des Geschäftsführers bzw. Vorstandes enthält, erfolgt dies erst durch Beschluss. Dieser Beschluss könnte dann aber im Sinne der Rechtssicherheit seitens eines Notars bestätigt werden. Das Gericht oder z. B. Vertragspartner der Vorgesellschaft können sich die Satzung vorlegen lassen. Ein Anspruch auf Vorlage besteht für den potentiellen Vertragspartner indes nicht, so dass er im Zweifel vom Vertragsabschluss absehen muss, wenn ihm die Vertragsurkunde nicht vorgelegt wird. Die Offenlegung liegt aber im Interesse der Vorgesellschaft, z. B. wenn sie bei einer Bank ein Darlehen beantragt. Daher wird die Vorgesellschaft ihre Satzung auch vorlegen, weil sie ansonsten das Risiko eingeht, dass der Vertragspartner nicht mit ihr kontrahiert. Gerade wegen der Existenz des Gründungsvertrages bei den Grundakten wird insbesondere eine Grundbucheintragung der Vorgesellschaft selbst unter dem künftigen Namen der juristischen Person von der Wissenschaft, die bei den Gesamthandsgemeinschaften alle Mitglieder in das Grundbuch eintragen will, als unproblematisch angesehen.339 Des Weiteren kann die Vorgesellschaft ihre Existenz einschließlich ihrer Vertretungsverhältnisse dadurch belegen, dass sie den Beschluss über die Bestellung des Vorstandes bzw. Geschäftsführers und die Anmeldung zur Eintragung mit einer Bestätigung des Registergerichts oder des Notars einreicht.340 Gewiss entsprechen der Gründungsvertrag bzw. die genannten Bestätigungen keinesfalls der Qualität eines öffentlichen Registers. Es soll aber im Rahmen der Vorgesellschaften, anders als z. B. bei der Erbengemeinschaft und ehelichen Gütergemeinschaft, allein für eine Übergangszeit eine gewisse Sicherheit garantiert sein. Die lediglich für einen Zeitraum nicht vorhandene Registerpublizität kann durch die dargestellten Möglichkeiten jedenfalls teilweise kompensiert werden.

IV. Abschlussbetrachtung In Übereinstimmung mit der überwiegenden Ansicht in Wissenschaft und Rechtsprechung muss den Vorgesellschaften eine Eigenständigkeit im Rechtsverkehr zugestanden werden. Sie sind Träger von Rechten und Pflichten. Maßgeblicher Ansatzpunkt ist nach der vorliegenden Ansicht aber nicht die Gesamthand, sondern die juristische Person, dessen Vorstufe zur Teilnahme am Rechtsverkehr befähigt sein muss. Die rechtliche Ver339 340

Flume, in: ZHR 148 (1984), S. 503 ff. (510). Renner, S. 72.

D. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der Vorgesellschaften

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selbständigung der Vorgesellschaften kann aber nicht nur mit einem Bedürfnis des Rechtsverkehrs und der Struktur begründet werden. Sie wird, jedenfalls zum Teil, bereits vom Gesetz vorausgesetzt, worin ein maßgeblicher Unterschied zu den bisher behandelten Personenvereinigungen zu sehen ist. Die juristische Person vor Eintragung bzw. Konzessionierung kann am besten als „sui generis“ bezeichnet werden, ähnlich wie es der BGH für die WE-Gemeinschaft anerkannt hat. Die Argumente des BGH im Rahmen der Anerkennung der „Teilrechtsfähigkeit“ der WE-Gemeinschaft treffen im Übrigen voll auf die Vorgesellschaften zu. Denn diese verfügen über eine körperschaftliche Struktur, insbesondere über Organe und eine eigene Satzung. Des Weiteren führt die Anerkennung einer Eigenständigkeit zu einer einfachen Lösung praxisrelevanter Rechtsprobleme. Ein Vergleich mit anderen Rechtsgebieten unterstützt diese Ansicht. Wie bei der WE-Gemeinschaft kann dazu auf das Steuerrecht, nach dem Vorgesellschaften schon körperschaftssteuerpflichtig sind341, zurückgegriffen werden. Eine weitgehende Verselbständigung der Vorgesellschaften beruht aber im Wesentlichen auf der Eigentümlicheit als Entwicklungsstadium. Damit ist die Eigenständigkeit nicht Konsequenz des Urteils zur GbR, da sie in keinem Zusammenhang mit der nicht rechtsfähigen Gesamthand steht. Denn die bereits bestehende Körperschaftlichkeit ist mit dem Prinzip der Gesamthand unvereinbar.342 Der methodische Ansatzpunkt ist vielmehr die fertige Gesellschaft. Das der Anerkennung der Rechtsträgerschaft zugrunde liegende Prinzip liegt in der weitgehenden Gleichbehandlung von Gleichartigem. Die Bedeutung des Eintragungsaktes bleibt dabei, wie gezeigt, erhalten, womit die Qualifizierung der Vorgesellschaft als Rechtsträger innerhalb der Grenzen einer Lückenausfüllung erfolgt. Es fragt sich aber, ob die genannte Verselbständigung als „Teilrechtsfähigkeit“ bezeichnet werden kann. In dieser Arbeit wurde gezeigt, dass Personenhandelsgesellschaften rechtsfähig sind, ohne dass sie dabei Rechtspersönlichkeit, d.h. eine von den Mitgliedern abstrahierte Organisation, besitzen. Dies trifft ebenfalls auf die Vorgesellschaften zu. Denn das Gesetz sagt, dass sie vor Eintragung als solche nicht bestehen. Zwar gibt es für Vorgesellschaften keine dem § 124 I HGB entsprechende Regelung. Indes besteht eine enge Verbindung mit der vollendeten Gesellschaft und ein Bedürfnis des Rechtsverkehrs nach Verselbständigung im Sinne von Rechtsfähigkeit, da die Vorbereitung und Aufnahme der Geschäftstätigkeit Aufgabe der Vorgesellschaft ist. 341 342

BFH, Urt. vom 8.11.1989, GmbHR 1990, S. 235 f. (236). Vgl. Büttner, S. 109 ff.

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

Sowohl Personenhandelsgesellschaften als auch Vorgesellschaften unterscheiden sich von der juristischen Person durch das Fehlen von Rechtspersönlichkeit und nicht durch die Quantität von Fähigkeiten, die ihnen zustehen können. Insoweit ist die Feststellung des BGH, dass die Vorgesellschaft ebenso wie die Personengesellschaft die Fähigkeit besitzt, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, zutreffend.343 Während Personenhandelsgesellschaften indes als Verbindung der natürlichen Personen rechtsfähig sind, können Vorgesellschaften mangels gesamthänderischer Bindung nur als individuelle Einheiten mit gewissen personalen Zügen aufgefasst werden. Dem BGH kann damit zugestimmt werden, dass der Vorgesellschaft gegenüber ihren Mitgliedern rechtlich Eigenständigkeit zukommt.344 Für die Gründerorganisationen wäre es dabei gerade deshalb angemessen, von einer „Teilrechtsfähigkeit“ zu sprechen, weil hierdurch verdeutlicht würde, dass ihnen noch ein „Teil“ fehlt – die Eintragung. Es geht also nicht darum, der Vorgesellschaft einen Teil möglicher Rechtspositionen vorzuenthalten, denn im materiellen Recht besteht gerade kein Unterschied zur vollendeten juristischen Person. Vorgesellschaften sind indes trotz vorhandener Einheitlichkeit noch nicht fertige juristische Personen, weil ihnen die Rechtspersönlichkeit fehlt. Im Unterschied zu den Personengesellschaften des Handelsrechts erreichen sie aber den Endzustand der Rechtsperson. Die fertige juristische Person, dessen „Teil“ die Vorgesellschaft bereits ist, bildet den Bezugspunkt. Unter Zugrundelegung dieses Verständnisses ist es auch nicht „verwirrend“345, von einer „Teilrechtsfähigkeit“ der Vorgesellschaften zu sprechen. Es handelt sich in Bezug auf Vorgesellschaften vielmehr um eine anschauliche Bezeichnung. Diese „Teilrechtsfähigkeit“ ist, wie gezeigt, nicht aus der Rechtsnatur der Gesamthand entwickelbar, da die Vorgesellschaft zum einen keine GbR oder oHG ist und weil zum anderen nach der hier vertretenen Auffassung die Gesamthand grundsätzlich nicht rechtsfähig ist (Ausnahme § 124 I HGB). Ansatzpunkt ist neben der gesetzlichen „Lücke“ und dem Bedürfnis des Rechtsverkehrs nach einer Aktivität der Vorgesellschaft vielmehr die Körperschaftlichkeit. Die Vorverlagerung ihrer Struktur und ihrer Fähigkeiten führt zu einer „Teilrechtsfähigkeit“ mit aufschiebend bedingter Rechtspersönlichkeit. Auf diese Weise wird das „Dilemma“346 der bereits vorhandenen Körperschaftlichkeit einerseits und der erst mit Eintragung bestehenden Rechtspersönlichkeit bewältigt.

343 344 345 346

BGH, Urt. vom 21.10.2002, GmbHR 2003, S. 39 ff. (40). Ebda. So aber Grunewald, § 2 F 6 a), Rn. 30, S. 333. Vgl. John, S. 307.

E. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der ungeborenen Leibesfrucht

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E. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der ungeborenen Leibesfrucht Abschließend soll in einem Exkurs auf das sensible Gebiet des werdenden menschlichen Lebens eingegangen werden. Neben der strafrechtlichen Bedeutung im Kontext mit § 218 StGB ist diese Thematik insbesondere aufgrund der rasanten Entwicklung in der Medizin und der Biotechnologie sehr aktuell. Das Lebensrecht und die Menschenwürde in der ersten Phase des Lebens sowie Grenzen und Risiken der Forschung werden in jüngster Zeit besonders im Rahmen der Stammzellenforschung und der Lockerung des Stammzellgesetzes im Sinne einer Änderung der vom deutschen Gesetzgeber gewählten sog. Stichtaglösung heftig diskutiert.347 In diesen Zusammenhang gehört vor allem die Frage der Reichweite der Menschenwürde, die für eine Beschränkung der wissenschaftlichen Möglichkeiten herangezogen wird.348 Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist indes allein die Frage der zivilrechtlichen Behandlung menschlichen Lebens vor der Geburt. Diese Problematik ist vor allem im Hinblick auf Ersatzansprüche relevant, wenn ein Kind infolge einer pränatalen Schädigung, z. B. durch eine Infektion der Mutter oder durch einen Verkehrsunfall, krank geboren wird. Das erzeugte, aber noch nicht geborene menschliche Wesen (nasciturus) wird nach dem deutschen Zivilrecht nicht als rechtsfähig angesehen. Denn die Rechtsfähigkeit des Menschen beginnt gemäß § 1 BGB erst mit Vollendung der Geburt. Von Teilen der Literatur wird der werdende Mensch indes als „teilrechtsfähig“349, „partiell rechtsfähig“350, „beschränkt rechtsfähig“351 oder als „beschränkt teilrechtsfähig“352 bezeichnet. Ernst Wolf vertritt eine rein naturrechtliche Auffassung und geht entgegen § 1 BGB sogar von einer Rechts347 Diesbezüglich kann auf die Debatte im Deutschen Bundestag vom 14.2.2008 und auf die Entscheidung des Bundestages vom 11.4.2008 zur Verschiebung des Stichtages auf den 1.5.2007 hingewiesen werden. 348 Vgl. hierzu: Vitzthum, JZ 1985, S. 201 ff. (207 f.); Benda, NJW 1985, S. 1730 ff. (1732). 349 Fabricius, FamRZ 1963, S. 403 ff. (410). 350 Bork, Allgemeiner Teil, Rn. 157, S. 66; Weick, in: Staudinger Kommentar, § 1, Rn. 15; Heinrichs, in: Palandt, § 1, Rn. 7. 351 Enneccerus/Nipperdey, § 84 II 3, S. 482; Büttner, S. 94 ff.; Deynet, S. 37; Heinrichs, in: Palandt, § 1, Rn. 7; Schmitt, in: Münchener Kommentar, § 1, Rn. 31; Fahse, in: Soergel Kommentar, § 1, Rn. 16. 352 Larenz/Wolf, § 5 II 2. b), Rn. 19; Bamberger, in: Bamberger/Roth, Kommentar BGB, § 1, 7 b).

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

fähigkeit ab dem Zeitpunkt der Zeugung aus.353 Im Rahmen der rechtskonstruktiven Erfassung wird teilweise auch von einer durch die Lebendgeburt aufschiebend bedingten354, teilweise von einer durch den vorgeburtlichen Tod auflösend bedingten Rechtsfähigkeit gesprochen.355 Demgegenüber wird auch eine Bedingtheit „eigener Art“ angenommen.356 Otto von Gierke geht von einem Schwebezustand aus, und meint, es trete ein künftiger bedingter Rechtserwerb ein, der als nicht geschehen gilt, wenn keine Persönlichkeit entsteht.357 Der BGH hat zwar deliktsrechtliche Ansprüche eines geborenen Kindes für den Fall angenommen, dass die Ursache der Schädigung schon vor der Geburt oder der Zeugung gesetzt wurde.358 Hinsichtlich der „Teilrechtsfähigkeit“ oder Rechtsfähigkeit der vorgeburtlichen Leibesfrucht, hat sich der BGH bisher nicht geäußert. In der unterinstanzlichen Rechtsprechung wird vereinzelt von einer vorgeburtlichen „(beschränkten) Rechts- und (beschränkten) Parteifähigkeit“ ausgegangen.359 Im Folgenden wird geprüft, ob dem nasciturus Rechtsfähigkeit bzw. „Teilrechtsfähigkeit“ zukommt.

I. Einordnung der Rechtsfortbildung Die Anerkennung der „Teilrechtsfähigkeit“ des nasciturus wäre nur im Wege einer „gesetzesübersteigernden Rechtfortbildung“ möglich. Denn das Gesetz ist diesbezüglich nicht lückenhaft. 1. Die einschlägigen Einzelvorschriften, insbesondere: §§ 1923 II, 2108 BGB i. V. m. §§ 1923 II, 2178, 2176, 1912 I S. 1, 1912 II, 1615 o I, 1774 S. 2, 844 II S. 2, 1594 IV, 331 II, 328 BGB, § 10 II StVG Die zivilrechtliche Normsituation stellt sich folgendermaßen dar: Einen allgemeinen Rechtssatz hinsichtlich der Rechtslage des nasciturus gibt es 353

Wolf/Naujoks, S. 230 ff. Enneccerus/Nipperdey, § 84 II 3, S. 482, Fn. 10; Fabricius, FamRZ 1963, S. 403 ff. (410). 355 Fabricius, S. 116 f.; ders. anders in: FamRZ 1963, S. 403 ff. (410). 356 So Büttner, S. 95. 357 von Gierke, Deutsches Privatrecht I, S. 357. 358 BGH, Urt. vom 20.12.1952, BGHZ 8, S. 243 ff.; BGH, Urt. vom 11.1.1972, BGHZ 58, S. 48 ff.; BGH, Urt. vom 5.2.1985, BGHZ 93, S. 351 ff. 359 So das OLG Schleswig, Beschl. vom 15.12.1999, NJW 2000, S. 1271 ff. (1272 f.). 354

E. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der ungeborenen Leibesfrucht

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nicht. Insoweit besteht ein Unterschied z. B. zum § 22 des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches Österreichs (ABGB) und zum Art. 31 II des Schweizer Zivilgesetzbuches (ZGB), wonach das erzeugte Kind als geboren angesehen wird bzw. unter dem Vorbehalt für rechtsfähig erklärt wird, dass es lebend geboren wird. Dies ist zurückzuführen auf die Regel des römischen Rechts, wonach eine Leibesfrucht als geboren zu behandeln war, soweit ihr dies zum Vorteil gereichte („nasciturus pro iam nato habetur quotiens de commodo eius quaeritur“).360 Demgegenüber existieren im deutschen Zivilrecht lediglich Einzelvorschriften zum Schutz vermögensrechtlicher Interessen des ungeborenen menschlichen Lebens. Für das Erbrecht gilt die gezeugte Leibesfrucht als vor dem Erbfall geboren, § 1923 II BGB. Damit korrespondiert die Fähigkeit, Nacherbe zu sein, § 2108 BGB i. V. m. § 1923 II BGB. Ferner kann der nasciturus Vermächtnisnehmer sein, §§ 2178, 2176 BGB, sofern er lebend geboren wird. Gemäß § 1912 I S. 1 BGB erhält der nasciturus zur Wahrung seiner künftigen Rechte, soweit diese einer Fürsorge bedürfen, einen Pfleger, und gemäß § 1912 II BGB werden die künftigen Rechte durch die Eltern wahrgenommen, sofern diese bei einem lebenden Kind die elterliche Gewalt ausüben könnten. Damit wird der nasciturus gesetzlich vertreten, § 1915 BGB. Hieraus wird unter Hinweis auf § 1615 o I BGB gefolgert, dass der nasciturus seine Rechte auch schon prozessual verteidigen können müsse. Aus der beschränkten Rechtsfähigkeit folge damit auch eine beschränkte Parteifähigkeit.361 Nach § 1774 S. 2 BGB kann ein Vormund schon vor der Geburt bestellt werden, wenn anzunehmen ist, dass das Kind nach seiner Geburt eines Vormundes bedarf. Die Bestellung wird indes erst mit der Geburt des Kindes wirksam. Ein weiteres Recht folgt aus § 844 II S. 2 BGB, der § 10 II StVG entspricht, und einen Ersatzanspruch im Falle der Tötung des Unterhaltsverpflichteten gewährt, sofern das Ungeborene im Zeitpunkt der Verletzung schon gezeugt war. Außerdem kann der nasciturus Begünstigter eines Vertrages zugunsten Dritter sein, § 331 II BGB. Ferner ist anerkannt, dass der nasciturus in einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter einbezogen sein kann. Die Abstammung eines Kindes kann bereits vor der Geburt anerkannt werden, § 1594 IV BGB. Außerdem ist es möglich, dass der Unterhaltsanspruch eines Kindes schon vor der Geburt im Wege einer einstweiligen Verfügung gesichert wird, § 1615 o I S. 2 BGB. Die genannten Regelungen bilden die Grundlage für die These von der „Teilrechtsfähigkeit“ des nasciturus.362 Denn die „Teilrechtsfähigkeit“ soll 360

Vgl. Kaser, § 64 II 1, Fn. 21. OLG Schleswig, Beschl. vom 15.12.1999, NJW 2000, S. 1271 ff. (1272); Schmitt, in: Münchener Kommentar, § 1, Rn. 33; Bork, in: Stein/Jonas, Kommentar ZPO, § 50, Rn. 5; Putzo, in: Thomas/Putzo, Kommentar ZPO, § 50, Rn. 2. 361

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

nach einer Auffassung im Schrifttum eine gesetzliche Lücke schließen und im Wege einer im Lichte von Art. 1, 2 II GG und Art. 3 GG weit auszudehnenden Analogie der betreffenden Normen hergeleitet werden.363 Ein Verstoß gegen § 1 BGB kommt nicht in Betracht, da diese Norm durch die genannten Spezialvorschriften außer Kraft gesetzt werde364 oder weil diese Vorschrift nur die Vollrechtsfähigkeit meine und daher einer „Teilrechtsfähigkeit“ nicht entgegenstehe.365 Eine solche Lücke kann indes nicht angenommen werden. Das Gesetz ist gerade nicht planwidrig unvollständig, weil es keine Regelung dahingehend anstrebt, dass der nasciturus Inhaber von Rechtspositionen ist. Bei den dargestellten Einzelvorschriften, die aufgrund ihres Ausnahmecharakters im Übrigen grundsätzlich nicht analogiefähig sind366, handelt es sich um rechtstechnische Regeln, die darüber hinweghelfen, dass der nasciturus gerade nicht rechtsfähig ist. Der künftige Rechtserwerb soll nach der Vorstellung des Gesetzgebers nicht an der Tatsache der fehlenden Rechtsfähigkeit scheitern.367 Den Sondervorschriften liegt die Vorstellung von einem künftigen Rechtssubjekt zugrunde, das nach der Geburt bestimmte Rechte, die sich auf die Zeit vor der Geburt zurückführen lassen, geltend machen kann. Es handelt sich daher, anders als bei den Vorgesellschaften, beim nasciturus nicht um gegenwärtige Rechtsverhältnisse. Vielmehr werden erst nach der Geburt Rechtsverhältnisse begründet, die ihre Grundlage in vorgeburtlichen Ereignissen haben. Es erfolgt nach der Geburt eine Reprojektion auf die vorangehende Zeit. Im Falle der Totgeburt sind die Rechtsverhältnisse gegenstandslos.368 Dementsprechend wird der nasciturus in den genannten Vorschriften auch nicht als Mensch bezeichnet. Der Gesetzgeber wählt Formulierungen wie „wer . . . noch nicht lebte, aber bereits erzeugt war.“ Diese Formulierung ist zwar aufgrund des heutigen Verständnisses vom menschlichen Leben, das nicht mehr auf das Erfordernis der Lungenatmung abstellt369, sondern schon 362 Vgl. Bamberger, in: Bamberger/Roth, Kommentar BGB, § 1, 7 b); Bork, Allgemeiner Teil, Rn. 157, S. 66. 363 Bamberger, in: Bamberger/Roth, Kommentar BGB, § 1, 7 b); für eine Analogie durch Erweiterung der Einzelvorschriften aufgrund einer Lücke auch: Weick, in: Staudinger Kommentar, § 1, Rn. 11; Schmitt, in: Münchener Kommentar, § 1, Rn. 31; Gitter, in: Münchener Kommentar, 3. Aufl., § 1, Rn. 26; OLG Schleswig, Beschl. vom 15.12.1999, NJW 2000, S. 1271 ff. (1272); R. Schmidt, JZ 1952, S. 167 ff. (168); Enneccerus/Nipperdey, § 84 II 3., S. 481 f. 364 So Enneccerus/Nipperdey, § 84 II 4., Fn. 10, S. 482. 365 So Fabricius, S. 112. 366 Vgl. auch OLG Hamm, Urt. vom 16.3.1973, VersR 1973, S. 810 f. (811). 367 Vgl. Stoll, in: Festschrift für Nipperdey, Band 1, S. 739 ff. (745, 755 f.). 368 Flume, Die juristische Person, § 5 III 1, S. 155 f. 369 Dies wurde noch 1855 in der Medizin vertreten. Vgl. Ahlfeld, S. 49.

E. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der ungeborenen Leibesfrucht

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vor der Geburt vom Leben ausgeht, kritisierbar. Dennoch handelt es sich bei § 1923 BGB um geltendes Recht, das zeigt, dass vor der Geburt zivilrechtlich noch kein rechtsfähiger Mensch existiert. Außerdem spricht § 1912 I BGB eindeutig von „künftigen Rechten“ des nasciturus. 2. Die Bewertung unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien und anhand der wissenschaftlichen Entwicklung Die Motive gehen explizit davon aus, dass die Leibesfrucht nicht Trägerin von Rechten sein kann. Dem werdenden Menschen sollte aber eine gewisse Berücksichtigung zu Teil werden. Es heißt, dass die privatrechtlichen Interessen des werdenden Menschen am geeignetsten durch besondere Bestimmungen gewahrt werden könnten.370 Auf den gemeinrechtlichen Grundsatz „nasciturus pro iam nato habetur, quoties de commodis eius agitur“ hat der Gesetzgeber des BGB daher bewusst verzichtet.371 Der Gesetzesverfasser wollte das Ungeborene allein vermögensrechtlich unter der Voraussetzung der Lebendgeburt berücksichtigen. Er hatte die Sicherung von Vermögenspositionen vor Augen, und zwar nach den Motiven im Wesentlichen im Bereich des Erbrechts.372 Hierzu schuf der historische Gesetzgeber die dargestellten Sondernormen, wobei davon auszugehen ist, dass er sich auf Grundlage der seit Mitte des 19. Jahrhunderts durchsetzenden Erkenntnis, dass der nasciturus ein selbständiges lebendes Wesen ist373, dessen Schutzbedürftigkeit, über den vermögensmäßigen Bereich hinaus, bewusst war. Zwar waren die Möglichkeiten, vorgeburtliche Schädigungen nachzuweisen, im Zeitpunkt der Schaffung des BGB noch gering und sind erst mit dem wissenschaftlichen Fortschritt gewachsen. Auch hat die Thematik der Eingriffe in die Unversehrtheit des nasciturus erst später, mit den zunehmenden wissenschaftlichen Möglichkeiten, insbesondere im Bereich der Embryonenforschung oder durch Schäden infolge radiologischer Einwirkungen, an Bedeutung gewonnen. Vor allem aber gab es die heute praktizierten Methoden hinsichtlich der künstlichen Befruchtung zur Zeit der Entstehung des BGB noch nicht, und konnten auch noch nicht vorausgesehen werden. Der historische Gesetzgeber dachte beispielsweise nicht daran, dass es nach dem Tod des Vaters zu einer Zeugung durch diesen im Wege einer sog. In-vitro-Fertilisation kommen könnte.374 370 Mugdan, Band 1, S. 372; Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Band I, S. 29. 371 Mugdan, Band 1, S. 372. 372 Ebda. 373 Vgl. zur Entwicklung der Anerkennung des selbständigen menschlichen Lebens: Fabricius, FamRZ 1963, S. 403 ff. (403). 374 Vgl. auch Brox/Walker, § 1 IV 2., Rn. 9.

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

Dennoch ist davon auszugehen, dass dem Gesetzgeber die Möglichkeit schädigender Einwirkungen auf das Ungeborene, z. B. mechanischer Art im Falle eines Unfalles der Mutter oder durch eine Infektion der Mutter, bewusst war. Dies wird vor allem daran deutlich, dass bereits ein strafrechtlicher Schutz ungeborenen Lebens existierte (§ 218 StGB urspr. Fassung). Ferner gab es im angloamerikanischen Rechtsraum schon vor der Jahrhundertwende Entscheidungen hinsichtlich der Haftung für „prenatal injuries“375, die sicherlich auch dem deutschen Gesetzgeber bekannt waren. Trotz dieser Kenntnis hat Gesetzgeber davon abgesehen, Normen für diesen Bereich zu erlassen, womit keine „planwidrige Unvollständigkeit“ des Gesetzes im Hinblick auf den Rechtszustand des nasciturus angenommen werden kann. 3. Zwischenergebnis Insgesamt muss das Vorhandensein einer „Lücke“ verneint werden. Der „teilrechtsfähige“ nasciturus kann nicht aus dem Gesetz hergeleitet werden. Eine dahingehende Rechtsfortbildung würde indes „praeter legem“, und nicht „contra legem“ erfolgen, wenn § 1 BGB, wie die Vorschriften hinsichtlich der Entstehung juristischer Personen (z. B. § 11 GmbHG, § 41 I S. 1 AktG), dahingehend verstanden würde, dass allein die „Vollrechtsfähigkeit“ gemeint ist und die zweite Kategorie der „Teilrechtsfähigkeit“ nicht ausgeschlossen wird. Eine solche Interpretation erscheint deshalb vertretbar, weil der historische Gesetzgeber das Institut der „Teilrechtsfähigkeit“, wie ausführlich dargelegt wurde, noch nicht kannte.

II. Rechtfertigung der Rechtsfortbildung mit Rücksicht auf ein rechtsethisches Prinzip Eine Rechtfertigung der Anerkennung der „Teilrechtsfähigkeit“ des nasciturus im Wege einer „gesetzesübersteigernden Rechtsfortbildung“ „praeter legem“ könnte, anders als in den bisher behandelten Fällen, mit Rücksicht auf ein rechtsethisches Prinzip erfolgen.376 Denn der Schutz menschlichen Lebens, auch vor der Geburt, hat einen von der Verfassung anerkannten hohen ethischen Rang. Das BVerfG hat 1975 im Rahmen einer Entscheidung zur sog. Fristenlösung für den Schwangerschaftsabbruch („erstes Abtreibungsurteil“) entschieden, dass das ungeborene, sich im Mutterleib entwickelnde Leben, 375 376

Vgl. hierzu Stoll, in: Festschrift für Nipperdey, Band 1, S. 739 ff. (739, 741). Vgl. dazu Larenz, Methodenlehre, S. 421 ff.

E. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der ungeborenen Leibesfrucht

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unter dem Schutz der Verfassung steht, weil es sich um ein „selbständiges menschliches Wesen“ handelt.377 1993 wurde im „zweiten Abtreibungsurteil“ dem ungeborenen, sich im Mutterleib befindlichen Leben, Menschenwürde zuerkannt, weil sich dieses Leben nicht erst zum Menschen, sondern als Mensch entwickele. Nach Auffassung des BVerfG müsse eine partielle Grundrechtsfähigkeit des nasciturus angenommen werden.378 Es könnte daher damit argumentiert werden, dass die umfassende Schutzpflicht des Staates hinsichtlich des menschlichen Lebens im Zivilrecht allein durch die Anerkennung der „Teilrechtsfähigkeit“ des nasciturus verwirklicht werden kann. Insoweit könnte eine Parallele zur Konzeption des allgemeinen Persönlichkeitsrechts als „sonstiges Recht“ i. S. v. § 823 I BGB gezogen werden379, da diese „gesetzesübersteigernde Rechtsfortbildung“ des BGH vor dem Hintergrund der Menschenwürde und dem Grundrecht aus Art. 2 GG deshalb erfolgte, weil die Einzelvorschriften des BGB, wie z. B. das Namensrecht gemäß § 12 BGB, als nicht ausreichend angesehen wurden. Neben dieser Konkretisierung von Verfassungsrecht könnte im Hinblick auf die „Teilrechtsfähigkeit“ des nasciturus auch auf den Aspekt der Einheit der Rechtsordnung hingewiesen werden. Denn das Ungeborene wird neben den zivilrechtlichen Sonderbestimmungen von einer Reihe weiterer Vorschriften, z. B. strafrechtlich, vgl. § 218 StGB, § 453 II StPO a. F. und arbeitsrechtlich, vgl. die Vorschriften des Mutterschutzgesetzes, geschützt. Seit 1990 ist in diesem Kontext auch das Embryonenschutzgesetz von Relevanz.380 1. Das Bedürfnis nach „Teilrechtsfähigkeit“ im Hinblick auf den deliktsrechtlichen Schutz Der verfassungsrechtliche Schutzauftrag hinsichtlich des ungeborenen menschlichen Lebens hat vor allem im Rahmen des deliktsrechtlichen Schutzes Bedeutung. Für den Fall einer Schädigung vor der Geburt stellt sich die Frage, ob hierfür eine Haftung aus § 823 I BGB in Betracht kommt. In diesem Zusammenhang bedarf es dann der „Teilrechtsfähigkeit“, wenn diese allein zu einer Schadensersatzpflicht des Dritten führt. 377 BVerfG, Urt. vom 25.2.1975, BVerfGE 39, S. 1 ff. (39) = NJW 1975, S. 573 ff. 378 BVerfG, Urt. vom 28.5.1993, BVerfGE 88, S. 203 ff. (252) = NJW 1993, S. 1751 ff. (1753); a. A. (gegen die Menschenwürde des nasciturus) Dreier, in: Dreier GG Kommentar, Band I, Art. 1 I, Rn. 50. 379 BGH, Urt. vom 25.5.1954, in: BGHZ 13, S. 334 ff. 380 BGBl I 1990, S. 2746.

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

Im Rahmen von § 823 I BGB besteht die Schwierigkeit, dass die Vorschrift die Verletzung „eines anderen“ voraussetzt. Wäre der nasciturus bereits „teilrechtsfähig“, dann wäre er im Zeitpunkt der Schädigungshandlung ein „anderer“ i. S. v. § 823 I BGB und damit verletzungsfähig. Der Haftungstatbestand läge in der Verletzung der Gesundheit des nasciturus, womit der Erfolg der deliktischen Handlung sofort eintreten würde. Die Vertreter der „Teilrechtsfähigkeit“ des nasciturus meinen, es sei allein auf diese Weise möglich, dem ungeborenen Leben Ansprüche aus Gesundheitsschäden oder sonstigen Bereichen zuzuordnen.381 In dem Fehlen der „Teilrechtsfähigkeit“ liegt das Bestehen von Schadensersatzansprüchen.382 § 823 I BGB wird auch ohne Vorverlagerung der Konstruktion eines sog. zeitlichen Distanzdeliktes

indes kein Hindernis für Denn der Anspruch aus Rechtsfähigkeit durch die begründet.

Der BGH ist im sog. Luesfall 1952 davon ausgegangen, dass zwischen deliktischer Handlung und Erfolg ein zeitlicher Abstand liegen kann (zeitliches Distanzdelikt). In dieser Entscheidung ging es um Schadensersatzansprüche eines mit Lues zur Welt gekommenen Kindes, das aufgrund einer vor der Zeugung eintretenden Infektion der Mutter krank geboren wurde.383 Auch wenn der spätere Anspruchsinhaber zum Zeitpunkt der schädigenden Handlung noch nicht als Rechtssubjekt existent war, kann er nach seiner Entstehung als Folge der Schädigungshandlung verletzt sein und klagen. Nicht der Schaden des nasciturus, sondern der Schaden des später geborenen kranken Kindes wird vom BGH als Gegenstand des Anspruches angesehen. Die Körper- und Gesundheitsverletzung soll nach Auffassung des BGH in dem Geborenwerden als kranker Mensch liegen.384 Gegen diese Lösung kann eingewandt werden, dass eine Rechtsgutverletzung i. S. v. § 823 I BGB nur dann gegeben sein kann, wenn zuvor ein unverletzter Zustand bestanden hat.385 Es kann nur derjenige Schadensersatz verlangen, dem einmal unverletzte Rechtsgüter zugestanden haben. Bei einer Schädigung vor Geburt könnte angenommen werden, es könne keine Verletzung der Gesundheit vorliegen, weil das Kind von Anfang an krank gewesen ist. Es hat niemals ein unverletzter Mensch existiert. Dementsprechend hat der BGH in seiner Rechtsprechung vor dem Luesurteil 1951 381

Vgl. Fabricius, FamRZ 1963, S. 403 ff. (409). So auch Larenz/Wolf, § 5 II 3, S. 107, Rn. 23; Fahse, in: Soergel Kommentar BGB, § 1, Rn. 19; Selb, AcP 166 (1966), S. 76 ff. (83 ff.); Medicus, § 63 II 3., S. 411, Rn. 1049. 383 BGH, Urt. vom 20.12.1952, BGHZ 1952, S. 243 ff.; anders hingegen noch: BGH, Urt. vom 14.6.1951, JZ 1951, S. 758. 384 BGH, Urt. vom 20.12.1952, BGHZ 1952, S. 243 ff. (249). 385 R. Schmidt, JZ 1952, S. 167 ff. (167). 382

E. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der ungeborenen Leibesfrucht

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Schadenseratzansprüche aus § 823 I BGB abgelehnt.386 Daher könnte es einer „Teilrechtsfähigkeit“ des nasciturus bedürfen, da er nur so bereits ab Zeugung rechtlich verletzbar wäre. Der für § 823 I BGB erforderliche unverletzte Vorzustand könnte allein durch die „Teilrechtsfähigkeit“ hergestellt werden. Diese Auffassung begegnet Bedenken. Zum einen sind auch Konstellationen denkbar, bei denen niemals ein unverletzter nasciturus existiert hat, weil bereits in der Ei- oder Samenzelle eine Anlagestörung vorhanden war. In diesen Fällen liegt eine Beeinträchtigung schon im Zeitpunkt der Verschmelzung beider Zellen vor.387 Eine Vorverlagerung der Rechtsfähigkeit würde nicht weiter helfen, weil in der Zeitspanne zwischen Zeugung und Geburt keine Schädigung erfolgt.388 Insgesamt ist die Betrachtungsweise, dass bei einer Rechtsfähigkeit erst ab Geburt und Eintritt des Schädigungserfolges in diesem Zeitpunkt nie ein unverletzter Zustand bestanden habe, indes zu formal. Sie trifft zwar im Grundsatz zu, wird aber, wie es der BGH vertritt, den von § 823 I BGB in erster Linie geschützten Lebensgütern und der Tatsache, dass menschliches bereits vor der Geburt existiert, nicht gerecht. Richtig ist, dass in der mangelhaften Herstellung einer Sache keine Eigentumsverletzung liegt.389 Die Entwicklung menschlichen Lebens ist aber nicht mit der Produktion einer Sache vergleichbar. Es handelt sich vielmehr um die Störung organischen Wachstums des Ungeborenen, dessen unverletzter Zustand von der Natur vorgegeben ist. Allein die Sichtweise, dass eine Verletzung der Gesundheit in jeder Störung der natürlichen Entwicklung liegt390, wird dem verfassungsrechtlich vorgegebenen Schutz menschlichen Lebens gerecht. Indes fragt sich, ob die Aufschiebung des Schadenseintrittes auf den Zeitpunkt der Geburt damit vereinbar ist, dass die vorgeburtliche Lebensphase eine Stufe der gesamten Entwicklung des Menschen darstellt und dementsprechend bereits verfassungsrechtlich geschützt wird. Das GG gibt dem nasciturus ein subjektives Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit.391 Die aus Art. 1 I GG und Art. 2 II GG folgende staatliche Pflicht, auch das ungeborene Leben im Zeitraum der Schwangerschaft zu schützen, hat Auswirkungen auf das Privatrecht, weil die Verfassung unmittelbar geltendes Recht darstellt. Verfassungsnormen stehen im Rang vor allen ande386

BGH, Urt. vom 14.6.1951, JZ 1951, S. 758. Vgl. Laufs, NJW 1965, S. 1053 ff. (1057). 388 Vgl. Selb, AcP 166 (1966), S. 76 ff. (109 f.). 389 Vgl. R. Schmidt, JZ 1952, S. 167 ff. (167). 390 BGH, Urt. vom 20.12.1952, BGHZ 8, S. 243 ff. (246 f.); Medicus, § 63 II 3., S. 411, Rn. 1049. 391 Maunz/Dürig, Kommentar GG, Art. 2 II, Rn. 21. 387

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

ren Rechtsnormen.392 Dementsprechend verlangt das BVerfG, dass die Rechtsordnung die rechtlichen Voraussetzungen der Entfaltung des ungeborenen menschlichen Lebens im Sinne eines eigenen Lebensrechtes des nasciturus während der Schwangerschaft der Mutter sicherstellen muss.393 Mit dieser verfassungsrechtlichen Stellung des ungeborenen menschlichen Lebens im Körper der Mutter, könnte eine Konstruktion dahingehend, dass der Erfolg einer Schädigung der Leibesfrucht erst mit der Geburt eintritt, unvereinbar sein. Man könnte argumentieren, dass das vor der Geburt existente menschliche Leben nur dann zureichend geachtet wird, wenn seine Verletzung im Falle einer schädlichen Einwirkung schon vor der Geburt verwirklicht werden kann und nicht allein auf das später geborene Kind abgestellt wird. Eine Schädigung der Gesundheit des nasciturus müsse damit möglich sein394, was seine „Teilrechtsfähigkeit“ erforderlich machen könnte. Zur Lösung dieser Problematik wird eine Differenzierung zwischen einer „Verletzung im natürlichen Sinne“, die schon vor der Geburt möglich ist, und einer Verletzung im rechtlichen Sinne, die erst ab Eintritt der Rechtsfähigkeit in Betracht kommt, vorgeschlagen.395 Ähnlich geht auch Larenz von der Möglichkeit einer „natürlichen Verletzung“ menschlichen Lebens im vorgeburtlichen Stadium aus.396 Diese Verletzbarkeit erkennt indes auch der BGH an, wenn er auf den gesamten Entwicklungsprozess des menschlichen Lebens abstellt, und vorgeburtliche Einwirkungen für zivilrechtlich relevant erklärt. Der BGH geht selbst von einer Verletzung der Leibesfrucht aus und stellt fest, dass werdendes Leben auch haftungsrechtlich als verletzungsfähig behandelt werden müsse.397 Dass im Rahmen des Schadens allein auf das später geborene kranke Kind abgestellt wird, ist Ergebnis der fehlenden Rechtsfähigkeit des nasciturus und bedeutet keine Leugnung der Existenz und Schutzbedürftigkeit vorgeburtlichen Lebens. Die verfassungsrechtliche Aussage zwingt daher zu keiner Vorverlagerung der Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, genauso wie der strafrechtliche Schutz ungeborenen Lebens nicht die Anwendung der §§ 223 ff. StGB verlangt. Die konkrete Umsetzung verfassungsrechtlicher Vorgaben, d.h. die Festlegung der Art und des Umfang des Schutzes, ist Aufgabe des einfachen Gesetzgebers. Das GG gibt den Schutz als Ziel vor, 392

Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 339. BVerfG, Urt. vom 28.5.1993, BVerfGE 88, S. 203 ff. (252 ff.) = NJW 1993, S. 1751 ff. (1753 ff.). 394 Vgl. auch Stoll, in: Festschrift für Nipperdey, Band 1, S. 739 ff. (753). 395 Selb, AcP 166 (1966), S. 76 ff. (81 ff., 105). 396 Larenz/Wolf, § 5 II 3, S. 108, Rn. 23. 397 BGH, Urt. vom 11.1.1972, BGHZ 58, S. 49 ff. (50 ff.). 393

E. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der ungeborenen Leibesfrucht

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nicht aber die Ausgestaltung in concreto.398 Entsprechend der Vorschrift des § 1 BGB wird der zivilrechtliche Anspruch erst ab Geburt erworben. Insoweit handelt es sich also um ein zeitliches Distanzdelikt, das auf einen zeitlichen Abstand zwischen der Schadenszufügung und der Anspruchsentstehung abstellt.399 Dies wird im Übrigen auch von einigen Vertretern der „Teilrechtsfähigkeit“ des nasciturus genauso gesehen. Denn diese gehen davon aus, dass vor der Geburt keine Rechte entstehen, so dass der nasciturus selbst kein Rechtsträger ist. Schadensersatzansprüche entstehen erst ab Geburt des Kindes. Im Ergebnis hat die Anerkennung von „Teilrechtsfähigkeit“ keine besondere Auswirkung400, weil vor der Geburt kein Träger zivilrechtlicher Rechte existiert. Insgesamt kann festgehalten werden, dass die dargestellte zivilrechtliche Situation der Rechtsfähigkeit erst ab Geburt von der naturwissenschaftlichen Sichtweise eines bereits gegeben biologischen Daseins des Menschen unabhängig ist. Unzweifelhaft ist, dass der Mensch schon vor der Geburt als natürliches Lebewesen existiert und, wie gezeigt, geschädigt werden kann. Er wird daher rechtlich, insbesondere strafrechtlich, geschützt, wozu insbesondere die Anerkennung der Möglichkeit seiner Schädigung gehört. Dem verfassungsrechtlich verankerten Schutzauftrag steht § 1 BGB aber nicht entgegen, denn diese Vorschrift meint nur die Rechtsfähigkeit des Menschen und nicht die Existenz als natürliches Lebewesen.401 Es geht vorliegend damit allein um die Frage, ob das menschliche Wesen bereits vor der Geburt unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten als Träger von Rechten und Pflichten angesehen werden sollte. Dies ist, wie gezeigt, nicht notwendig. Die Ansprüche müssen mithin nicht bereits im Zeitpunkt der Schadenszufügung als entstanden behandelt werden.402 Träger des Anspruches ist der lebend geborene Mensch.403 Menschliches Leben kann aber bereits vor der Geburt verletzt werden. Es ist damit für die Gewährung von deliktischen Schadensersatzansprüchen nicht erforderlich, den nasciturus für „teilrechtsfähig“ zu erklären. Der deliktische Schutz ist vielmehr auch ohne „Teilrechtsfähigkeit“ möglich.

398 BVerfG, Urt. vom 28.5.1993, BVerfGE 88, S. 203 ff. (254) = NJW 1993, S. 1751 ff. (1754). 399 So Larenz/Wolf, § 5 II 3, S. 107, Rn. 23. 400 Vgl. Bork, Allgemeiner Teil, 2. Teil, § 4 A. II., S. 66, Rn. 157 f. 401 Vgl. Larenz/Wolf, § 5 II 3, Rn. 23. 402 Vgl. Larenz/Wolf, § 5 II 3, S. 107, Rn. 23. 403 Vgl. auch Mahr, S. 145.

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

2. Besonderheit: Der Embryo „in vitro“ Die bisherigen Ausführungen gelten für das sich im Mutterleib („in vivo“) entwickelnde Leben. Denkbar ist aber auch, dass ein Embryo „in vitro“, bei dem Ei- und Samenzellen außerhalb des weiblichen Körpers verschmelzen, geschädigt wird. Diese Konstellation betrifft die aktuelle, im Zusammenhang mit der Stammzellenforschung diskutierte und umstrittene Frage, ob einem solchen Embryo Menschenwürde zukommt. Die zitierten Entscheidungen des BVerfG betreffen den Schwangerschaftsabbruch und damit allein das Leben im Körper der Mutter, und nicht im Reagenzglas. Es fragt sich, ob der extrakorporale Embryo wie der nasciturus im traditionellen Sinne behandelt werden kann. Dies ist davon abhängig, welcher Position hinsichtlich des Beginns menschlichen Leben gefolgt wird. Man kann für die Qualität als nasciturus auf Zeitpunkt der Verschmelzung von Ei- und Samenzelle404, auf den Zeitpunkt der Einpflanzung405 oder auf die Einnistung der befruchteten Eizelle in der Gebärmutter (Nidation)406 abstellen. Zivilrechtlich wird die Problematik beispielsweise dann relevant, wenn der Vater eines Kindes in dem Zeitraum zwischen der Verschmelzung der Keimzellen in vitro und der Einnistung der Eizelle in der Gebärmutter verstirbt. Denkbar ist auch, dass der Vater bereits vor der Zeugung stirbt. Dann stellt sich z. B. die Frage, ob das Kind gemäß § 1923 II BGB erben kann und im Falle der Tötung nach § 844 II BGB Ersatz des entgangenen Unterhaltes fordern kann.407 Für die Anerkennung des menschlichen Lebens bereits ab Verschmelzung von Ei- und Samenzelle spricht, dass ab diesem Zeitpunkt ein kontinuierlicher Entwicklungsprozess ohne scharf voneinander abgrenzbare Stufen einsetzt.408 Dementsprechend ging bereits das Preußische Allgemeine Landrecht von 1794 davon aus, dass die allgemeinen Rechte der Menschheit auch den noch ungeborenen Kindern schon vor der Zeit ihrer Empfängnis – und nicht erst ab Einnistung in der Gebärmutter – gebühren, vgl. I 1 § 10 ALR. Zwar legen die Vorschriften des BGB eine Existenz des nasciturus im Mutterleib zugrunde, jedoch konnten die Verfasser des BGB die Befruchtung außerhalb des Mutterleibes und die spätere Einpflanzung noch nicht 404

Selb, S. 20 ff.; Weick, in: Staudinger Kommentar BGB, § 1, Rn. 23. Zierl, DRiZ 1986, S. 302 ff. (303). 406 Fahse, in: Soergel Kommentar, § 1, Rn. 27; Heinrichs, in: Palandt Kommentar BGB, § 1, Rn. 8. 407 Vgl. auch Weick, in: Staudinger Kommentar, § 1, Rn. 23. 408 Vitzthum, JZ 1985, S. 201 ff. (208). 405

E. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der ungeborenen Leibesfrucht

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berücksichtigen, weil es derartige Methoden zur Zeit der Entstehung des BGB noch nicht gab. Es wäre unbillig, einem Kind einen Anspruch aus § 1923 II bzw. § 844 II BGB zu versagen, weil der Vater kurz vor der Einpflanzung des Eis gestorben ist, obwohl die künstliche Befruchtung noch zu seinen Lebzeiten statt gefunden hat.409 Ferner wird sogar vertreten, dass der Gleichheitsgrundsatz, Art. 3 I GG, und das Gerechtigkeitsgebot es gebieten, dass selbst ein Kind, dass erst nach dem Tod des Erblassers in vitro gezeugt wird (postmortale Befruchtung), genauso wie die anderen Kinder des Verstorbenen behandelt werden müsse. § 1923 II BGB müsste dann analog gelten, weil die Vorschrift nach ihrem Wortlaut ein im Zeitpunkt des Erbfalles bereits gezeugtes Kind voraussetzt.410 Andererseits muss daran gedacht werden, dass In-vitro-Befruchtungen zwecks Erhöhung der Wahrscheinlichkeit einer Schwangerschaft stets mit parallelen Mehrfachbefruchtungen verbunden sind, so dass überflüssige Embryonen eingefroren oder vernichtet werden müssen. Bei lang eingefrorenen Embryonen entstünde eine erhebliche Unsicherheit, wenn diese nach mehreren Jahren und post mortem implantiert werden und dann ab Geburt Erbansprüche hätten. Insbesondere führt die entsprechende Anwendung des § 1923 II BGB eine erhebliche Rechtsunsicherheit für die erbrechtliche Situation herbei. Die Erbfolge könnte abhängig von der Implantation, Austragung und Geburt geändert werden.411 Zudem entspricht die Anerkennung der Einnistung der Eizelle als entscheidender Zeitpunkt der h. L. in der Medizin und der strafrechtlichen Auffassung412, womit die „Pille danach“ keinen Schwangerschaftabbruch darstellt. Darüber hinaus sollte unter dem Aspekt der Einheitlichkeit der Rechtsordnung auch daran gedacht werden, dass der Fall der postmortalen Befruchtung gemäß §§ 4 I Nr. 3, 1 I Nr. 1 und Nr. 2 des Embryonenschutzgesetzes verboten und strafbar ist. Diese Verbote wirken sich auch im Zivilrecht aus.413 Es gibt damit auch gute 409

Weick, in: Staudinger Kommentar, § 1, Rn. 23; für die Erbfähigkeit bereits ab Befruchtung auch Leipold, in: Münchener Kommentar BGB, § 1923, Rn. 16; ders., in: Festschrift für Kralik, S. 467 ff. (476 f.); Weick, in: Staudinger Kommentar, § 1, Rn. 23; Stein, in: Soergel Kommentar BGB, § 1923, Rn. 6; M. Schmidt, in: jurisPKBGB, § 1923, Rn. 11; Selb, S. 119. 410 Brox/Walker, § 1, IV 2., Rn. 9; Stein, in: Soergel Kommentar BGB, § 1923, Rn. 9; Leipold, in: Münchener Kommentar BGB, § 1923, Rn. 17; M. Schmidt, in: jurisPK-BGB, § 1923, Rn. 12. 411 Fahse, in: Soergel Kommentar BGB, § 1, Rn. 27; für die Ansicht, dass Erbfähigkeit die Implantation vor dem Erbfall voraussetzt auch: Zierl, DRiZ 1986, S. 302 ff. (303). 412 Fahse, in: Soergel Kommentar BGB, § 1, Rn. 27. 413 Vgl. hierzu Deutsch, NJW 1991, S. 721 ff. (723).

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

Gründe dafür, hinsichtlich zivilrechtlicher Ansprüche allein an den bereits in den Mutterleib transferierten und sich dort entwickelnden Embryo anzuknüpfen. Die Frage des Beginns menschlichen Lebens soll aber vorliegend nicht entschieden werden. Zwar hat diese Thematik, wie gezeigt, zivilrechtliche, vor allem erbrechtliche, Relevanz. Indes ist die Problematik für die Frage der „Teilrechtsfähigkeit“ unerheblich, weil die zivilrechtlichen Rechtsfolgen aus einer Schädigung oder vermögensmäßige Rechte ohnehin erst ab Geburt entstehen. Dies entspricht dem Wortlaut der Einzelvorschriften und gilt auch im Rahmen von § 823 I BGB. 3. Das Bedürfnis nach „Teilrechtsfähigkeit“ im Hinblick auf den vermögensmäßigen Schutz Bei den dargestellten Sondervorschriften, die sich mit der vermögensmäßigen Rechtslage des nasciturus befassen (§§ 331 II, 844, 1716, 1912, 1923 II, 1963, 2101 I BGB), handelt es sich, wie gezeigt, nicht um Rechte, die der nasciturus selbst bereits vor der Geburt innehat. Vielmehr werden Rechte des künftigen Menschen, welche diesem erst ab der Geburt zustehen, gesichert, bzw. es werden dritten Personen wegen der Zeugung und Existenz der Leibesfrucht Rechte zuerkannt.414 Die zentrale Vorschrift des § 1923 II BGB bedient sich einer Fiktion, um sein Erbe zu sichern, und § 1912 I BGB spricht von „künftigen Rechten“. Weil der nasciturus nach diesen Vorschriften eben noch kein Träger aktueller Rechte und Pflichten ist, kann er auch noch nicht als „teilrechtsfähig“ bezeichnet werden. Dementsprechend ist das Ungeborene auch noch nicht parteifähig. Andernfalls wäre es zulässig, dass das Ungeborene beispielsweise bereits eine Vaterschaftsfeststellungsklage und eine Klage auf Zahlung des Unterhalts erheben kann, wie es vom OLG Schleswig bejaht worden ist.415 Die schnelle Anspruchsdurchsetzung und -sicherung liegt gewiss im Interesse des Kindes. Zweifelhaft ist jedoch, ob sie im Hinblick auf den staatlichen Schutzauftrag ungeborenen Lebens geboten ist. Jedenfalls wäre der Ausnahmecharakter der genannten Vorschriften aufgehoben. Dies gilt insbesondere für § 1615 o I BGB, wonach ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung im Hinblick auf den Unterhalt für die ersten drei Monate schon vor der Geburt des Kindes gestellt werden kann. Zudem sollte im Falle der Klage auf Vaterschaftsanerkennung beachtet werden, dass eine zuverlässige Feststellung der Vaterschaft ohnehin erst nach Beendigung der Geburt im 414 415

Vgl. BSG, Urt. vom 24.10.1962, NJW 1963, S. 1078 ff. (1079). OLG Schleswig, Beschl. vom 15.12.1999, NJW 2000, S. 1271 ff.

E. Die „Teilrechtsfähigkeit“ der ungeborenen Leibesfrucht

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Wege einer DNA-Analyse des Nabelschnurblutes möglich ist.416 In diesem Zeitpunkt ist das Kind aber bereits rechtsfähig, § 1 BGB. Im Übrigen entstünde ein klarer Widerspruch zu der Aussage in den Motiven, dass die Leibesfrucht gerade nicht Trägerin von Rechten und Pflichten ist. Daher ist auch die Auffassung, die gemäß § 331 II BGB analog einen Schenkungsvertrag anerkennt, bei dem das Schenkungsversprechen auf Seiten des Ungeborenen durch seine Eltern (§ 1912 II BGB) bzw. einen Pfleger (§ 1912 I BGB) angenommen werden kann417, abzulehnen. Der nasciturus kann aufgrund seiner fehlenden Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, noch keine Vertragspartei sein. § 331 II BGB sieht ihn lediglich als Begünstigten an, der seinen Anspruch erst ab Geburt erwirbt.

III. Abschlussbetrachtung Die Schutzbedürftigkeit des nasciturus und der verfassungsrechtliche Schutzauftrag erfordern keine Anerkennung der zivilrechtlichen Rechtsfähigkeit der vorgeburtlichen Leibesfrucht im Wege richterlicher Rechtsfortbildung. Zum einen wird das Ungeborene auch ohne Zuerkennung von „Teilrechtsfähigkeit“ deliktsrechtlich geschützt. Der nasciturus wird als Leben behandelt, das im Falle der Geburt für die Zeit davor Ansprüche herleiten kann. Dieses vorgeburtliche Leben ist auch schon verletzbar, ohne dass es der Anerkennung seiner „Teilrechtsfähigkeit“ bedarf. Es wird nämlich auf einen gesamten Entwicklungsprozess abgestellt, bei dem der nasciturus und das später geborene Kind identisch sind. Der Schädiger leistet im Ergebnis Ersatz für die Verletzung der Gesundheit des Menschen, die auf eine Vorschädigung im embryonalen Zustand zurückzuführen ist. Ihn trifft keine Ersatzpflicht wegen einer Schädigung der Gesundheit des nasciturus, was im Übrigen dazu führen würde, dass ein Schadensersatzanspruch auch dann besteht, wenn die Schädigung im Zeitpunkt der Geburt nicht mehr gegeben ist. Zum anderen besteht ein punktueller Schutz im vermögensrechtlichen Bereich, weil aufgrund von Sondernormen, insbesondere des Erb- und Familienrechts, bestimmte Rechtspositionen für die Zeit nach der Geburt gesichert werden. Die dargestellten Einzelvorschriften bieten keinen Anhaltspunkt für die Herleitung einer vorgeburtlichen „Teilrechtsfähigkeit“. Für einen Verzicht auf „Teilrechtsfähigkeit“ spricht insbesondere auch der Aspekt der Rechtssicherheit, weil gerade noch nicht feststeht, ob die 416 Dies hat das OLG Schleswig selbst ausgeführt, OLG Schleswig, Beschl. vom 15.12.1999, NJW 2000, S. 1271 ff. (1272). 417 Weick, in: Staudinger Kommentar BGB, § 1, Rn. 16.

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Teil 3: Die „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Personenvereinigungen

Leibesfrucht lebend geboren wird. Wird der nasciturus nicht lebend geboren, dann hat nie ein Rechtssubjekt existiert. Dies wird auch von den Vertretern der „Teilrechtsfähigkeit“ eingeräumt418 Die vorliegende Ansicht steht vor allem aber im Einklang mit dem Gesetzeswortlaut, der von „künftigen Ansprüchen“ (§ 1912 I BGB) ausgeht. Es könnte daher allenfalls von einer aufschiebend bedingten „Teilrechtsfähigkeit“ gesprochen werden. Daraus ergäbe sich indes kein Vorteil, weil auch auf ihrer Grundlage lediglich künftige Rechte des nasciturus bestehen. Die einzelnen Rechte entstehen erst im Falle der Lebendgeburt. In diesem Zeitpunkt tritt aber gemäß § 1 BGB schon die Vollrechtsfähigkeit ein. In dem Moment, in dem der nasciturus nach den Vertretern der „Teilrechtsfähigkeit“ Inhaber der Rechte sein soll, ist er damit bereits vollrechtsfähig, und es macht kaum Sinn, ihn für die Zeit vor der Geburt in Bezug auf einen Teilbereich für „teilrechtsfähig“ zu erklären. Indes fragt sich, ob der zivilrechtliche Zustand des nasciturus nicht terminologisch erfasst werden sollte, um zumindest seine Existenz zum Ausdruck zu bringen. Eine Lösung hierfür wäre die Kennzeichnung als aufschiebend bedingt rechtsfähig im Hinblick auf die spätere Vollrechtsfähigkeit, die sich selbstverständlich auch auf den Teilbereich derjenigen Normen, die sich auf die Zeit vor der Geburt beziehen, erstreckt. Dieser Konstruktion steht nicht entgegen, dass auch bedingte Rechte ein Rechtssubjekt voraussetzen.419 Denn der nasciturus ist ein Spezialfall, bei dem alle gesetzlich geregelten Rechte unter der aufschiebenden Bedingung der Lebendgeburt stehen.420 Zur Erfassung der vor der Geburt ansetzenden Rechtspositionen bietet sich eine auf Teilbereiche beschränkte Rückwirkung der Rechtsfähigkeit für den lebend geborenen Menschen421 an, womit lediglich die Aussage der dargestellten Sondernormen abstrahierend zusammengefasst wird. Damit kann Folgendes festgehalten werden: Der nasciturus ist noch kein Träger von Rechten und Pflichten. Er ist aber aufschiebend bedingt rechtsfähig. Die mit der Geburt eintretende Rechtsfähigkeit, § 1 BGB, wirkt teilweise auf die Zeit vor der Geburt zurück. Der Umfang dieser Rückwirkung ergibt sich aus den einschlägigen Sondernormen.

418

Vgl. Fabricius, FamRZ 1963, S. 403 ff. (410). So aber Enneccerus/Nipperdey, § 84 II 3, S. 482, Fn. 10, sofern der nasciturus nicht als Rechtssubjekt bezeichnet wird. 420 Vgl. auch Mahr, S. 150. 421 Mahr, S. 155. 419

Zusammenfassung und abschließende Stellungnahme Die Auffassung vom Institut Rechtsfähigkeit hat sich verändert. Die Anerkennung einer zweiten Kategorie von Rechtsfähigkeit, die sog. „Teilrechtsfähigkeit“, erfolgte zunächst in der Wissenschaft mit der sog. „Gruppenlehre“ und schließlich im Wege richterlicher Rechtsfortbildung durch den BGH. Die Schritte des BGH hinsichtlich der Anordnung der „Teilrechtsfähigkeit“ der (Außen-)GbR und der WE-Gemeinschaft hätten besser überdacht werden müssen. Denn als Resultat der zentralen Problemstellung dieser Arbeit kann festgehalten werden, dass die Entscheidungen des BGH vom 29.1.2001 und vom 2.6.2005 nicht den an eine „geglückte“ Rechtfortbildung durch die Judikatur zu stellenden Erfordernissen genügen. Gegenüber der alten Rechtslage besteht keine größere Klarheit und Rechtssicherheit. Die Anerkennung der „Teilrechtsfähigkeit“ der (Außen-)GbR und der WEGemeinschaft lässt sich jedoch nicht mehr rückgängig machen, zumal die „Teilrechtsfähigkeit“ der WE-Gemeinschaft im § 10 VI S. 1 WEG n. F. mittlerweile sogar gesetzlich verankert worden ist. Zusammenfassend kann Folgendes festgehalten werden: Der BGH hat in seinen Grundsatzentscheidungen zur GbR und WE-Gemeinschaft geschriebenes Recht nicht lediglich präzisiert, sondern ist hiervon, unter Verkennung der hohen Bedeutung des Gesetzeswortlautes im Hinblick auf Rechtsklarheit und Verlässlichkeit, aufgrund praktischer Erwägungen erheblich abgewichen. Das Argument der Praktikabilität ist ausschlaggebend für die Annahme der „Teilrechtsfähigkeit“, womit bedeutende Fragen der Zivilrechtsdogmatik auf der Rechtsfolgenseite entschieden werden. Dieses Vorgehen der Judikatur wurde als „gesetzesübersteigernde Rechtsfortbildung praeter legem“ gekennzeichnet. Denn einerseits lässt sich die für eine „gesetzesimmanente“ Fortbildung des Rechts erforderliche „Lücke“ nicht nachweisen, andererseits ginge eine Bewertung als „contra legem“ trotz erheblicher Divergenzen zum Gesetzeswortlaut zu weit, da zum einen weder eine „teilrechtsfähige“ GbR noch eine „teilrechtsfähige“ WE-Gemeinschaft eine Derogation bestehender Vorschriften bewirkt. Zum anderen lässt sich auch nicht nachweisen, dass der Gesetzesverfasser die „Teilrechtsfähigkeit“ mit Sicherheit ausschließen wollte. Insoweit wurde auf die Neuheit des

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Zusammenfassung und abschließende Stellungnahme

Instituts „Teilrechtsfähigkeit“ in der Rechtsentwicklung hingewiesen und Parallelen mit den von der Rechtsprechung geschaffenen Rechtsinstituten Sicherungsübereignung, Einziehungsermächtigung und Anwartschaftsrecht gezogen. Aufgrund der getroffenen Einordnung der Rechtsfortbildung als „gesetzesübersteigernd“ und „praeter legem“ ist eine Argumentation mit dem anerkannten Rechtfertigungsgrund „Bedürfnis des Rechtsverkehrs“ grundsätzlich möglich. Im Rahmen der Analyse jüngster Gesetzesänderungen konnte die These, dass sich eine „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR aus § 14 II BGB, § 11 II Nr. 1 InsO und § 7 Nr. 3 MarkenG ergibt, widerlegt werden. Die Arbeit gelangt in diesem Zusammenhang insbesondere zu dem wichtigen Ergebnis, dass eine Argumentaion mit dem im Jahre 2000 in das BGB eingefügten § 14 II (§ 1059 a II BGB a. F.) fehlschlägt. Zwar wird an dieser inhaltslosen Legaldefinition der rechtsfähigen Personengesellschaft deutlich, dass es entgegen der ursprünglichen Konzeption des BGB neben den natürlichen und juristischen Personen auch andere rechtsfähige Organisationen gibt, es konnte aber anhand des Wortlautes und insbesondere der Entstehungsgeschichte der Vorschrift nachgewiesen werden, dass sie keine Aussage bezüglich der die GbR enthält. Bezugspunkt des § 14 II BGB sind allein die oHG, KG, Partnerschaftsgesellschaft und die EWIV. Diese sind nach § 124 I HGB rechtsfähig und nicht etwa bloß „teilrechtsfähig“. Rechtsfähigkeit kann demnach auch dann gegeben sein, wenn keine juristische Person vorliegt. Mithin gibt es eine rechtliche Verselbständigung verbundener natürlicher Personen, die ohne Existenz einer zwischengeschalteten eigenständigen Zurechnungseinheit Träger von Rechten und Pflichten sein können. Die rechtsfähige Personengesellschaft i. S. v. § 14 II BGB ist damit eine „gesetzlich verselbständigte Personengesellschaft“, deren rechtstechnische Verselbständigung aber mangels eigener Rechtspersönlichkeit hinter der Emanzipation juristischer Personen zurückbleibt. Die fehlende, von den Mitgliedern zu trennende Rechtssphäre, zeigt sich insbesondere an der persönlichen akzessorischen Haftung der Mitglieder einer Personenhandelsgesellschaft gemäß §§ 128 ff. HGB. Die nicht vorhandene Rechtspersönlichkeit bedeutet das Fehlen eines „Schutzmantels“, d.h. die Gesellschafter selbst stehen mehr im Vordergrund, sie sind an einer rechtsfähigen Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit „näher dran“ und damit greifbar. Insoweit ist es also richtig und sinnvoll, zwischen Rechtsfähigkeit und Rechtspersönlichkeit bzw. Rechtssubjektivität zu unterscheiden. Damit ist der eingangs dargestellte traditionelle Rechtsfähigkeitsdualismus, wonach allein natürliche und juristische Personen rechtsfähig sind, nicht mehr existent. Die Grundsatzentscheidungen zur GbR und WE-Gemeinschaft weisen Parallen auf, obwohl es sich bei der GbR um eine Gesamthandsgemeinschaft, bei der WE-Gemeinschaft hingegen um einen Verband „sui generis“ handelt.

Zusammenfassung und abschließende Stellungnahme

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Im Rahmen der Diskussion eines Bedürfnisses des Rechtsverkehrs nach einer „Teilrechtsfähigkeit“ konnte anhand ausgewählter Problemkreise gezeigt werden, dass der zentrale Vorteil einer „Teilrechtsfähigkeit“ vor allem in der Unabhängigkeit der eigenständigen Wirkungseinheit von ihren Mitgliedern liegt. Dieser Vorzug zeigt sich insbesondere im Falle eines Wechsels von Gesellschaftern bzw. Wohnungseigentümern und wird sowohl im materiellen als auch im prozessualen Recht relevant. Demgegenüber wurde nachgewiesen, dass sich viele Probleme, insbesondere der Mitgliederwechsel, auch auf Basis der fehlenden „Teilrechtsfähigkeit“ mittels verschiedener Hilfskonstruktionen vertretbar bewältigen lassen. Auf diese Weise kam die Rechtsprechung über 100 Jahre lang mit der nicht „teilrechtsfähigen“ GbR und über mehr als 50 Jahre lang mit der WE-Gemeinschaft zurecht. Für die GbR gilt, dass die „Vielheitslehre“ Raum für Interessenabwägungen und Differenzierungen, die gerade im Bereich der Haftung notwendig sind, bietet. Eine solche differenzierende Betrachtungsweise bleibt der „Gruppenlehre“ versperrt, da auf ihrer Grundlage Ergebnisse von Einzelfragen, insbesondere im Zusammenhang mit der Haftung, präjudiziert werden. Zudem wurden Schwachpunkte der neuen Lehre, die z. B. in der Begründungsnotwendigkeit der persönlichen Haftung der Gesellschafter oder Wohnungseigentümer liegen, herausgearbeitet. In diesem Zusammenhang wurde für die GbR das Urteil des II. Zivilsenates vom 27.9.1999, das eine einseitige Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen ausschließt, nicht als Schritt auf dem Wege zur Anerkennung der „Teilrechtsfähigkeit“, sondern als richtige Erkenntnis des traditionellen Gesamthandsverständnisses eingeordnet. In Bezug auf die Konstrukion der persönlichen Haftung bezüglich der GbR wurde die pauschale Übertragung des auf kaufmännische Verhältnisse zugeschnittenen Haftungskonzeptes nach §§ 128 ff. HGB als unzulässige Parallelisierung von GbR und oHG bewertet. Für die WE-Gemeinschaft wurde im Zusammenhang mit der Haftung auf den durch das gesetzliche Haftungskonzept der teilschuldnerischen Außenhaftung der Wohnungseigentümer beschränkt auf den jeweiligen Anteil (§ 10 VIII WEG) bewirkten Bruch mit generellen Zusammenhängen zwischen Haftung und Kapitalsicherung eingegangen. Persönliche Haftung wird de lege lata im Interesse der Sicherheit des Rechtsverkehrs allein durch Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung substituiert. Diesem Grundsatz wird das neue WEG nicht gerecht. Neben dem Kritikpunkt an den neuen Haftungskonzepten wurde herausgearbeitet, dass es auch in Zukunft trotz der parteifähigen GbR und WEGemeinschaft empfehlenswert sein wird, die Gesellschafter bzw. Woh-

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Zusammenfassung und abschließende Stellungnahme

nungseigentümer zu verklagen, da allein auf diesem Wege auf das Privatvermögen zugegriffen werden kann. Insoweit besteht keine Vereinfachung gegenüber der alten Rechtslage. Den durch die „Teilrechtsfähigkeit“ bewirkten geringfügigen Erleichterungen des Rechtsverkehrs stehen indes gewichtige rechtsdogmatische Bedenken gegenüber, womit die Rechtsfortbildung zur GbR und WE-Gemeinschaft und auch das neue gesetzliche Konzept des WEG im Ergebnis als nicht „geglückt“ zu bewerten sind. In diesem Kontext ist das Fehlen der Publizität sowohl für die GbR als auch für die WE-Gemeinschaft ganz besonders relevant, weil dieser Apsekt neben den aufgezeigten Schwierigkeiten im Rahmen der Parteibezeichnung u. a. dazu führt, dass die „Teilrechtsfähigkeit“ im Grundbuchrecht, und bei der GbR auch im Rahmen der Beteiligung an anderen Gesellschaften, an ihre Grenzen stößt. Zwar ist bei WE-Gemeinschaften wegen der Eintragung der Wohnungseigentümer im Grundbuch eine Publizität ansatzweise vorhanden. Sie bezieht sich aber nicht auf die WE-Gemeinschaft selbst einschließlich ihrer Vertretungsverhältnisse, womit ihre Grundbuchfähigkeit entgegen der Auffassung des BGH abzulehnen ist. Der Rechtsverkehr hat es daher seit den Jahren 2001 und 2005 mit nicht fassbaren Einheiten zu tun, obwohl die Rechtsordnung mit dem Erfordernis der Publizität von juristischen Personen und Personenhandelsgesellschaften vorgibt, dass eine Organisation nur dann rechtsfähig sein soll, wenn dies durch ihre Publizität abgesichert ist. Mit diesem im Interesse der Rechtssicherheit bestehenden Grundsatz bricht der BGH. Für die WE-Gemeinschaft resultiert eine erhebliche Belastung des Rechtsverkehrs zudem aus der nun notwendigen Abgrenzung eines rechtsfähigen von einem nicht rechtsfähigen Teil, weil sich die „Teilrechtsfähigkeit“ der WE-Gemeinschaft allein auf die „gesamte Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums“ (§ 10 VI S. 1 WEG) erstreckt und solche Ansprüche, die sich aus dem Eigentum der einzelnen Wohnungseigentümer ergeben, nicht erfasst. Damit müssen letztlich wie bei der GbR außen stehende Gläubiger einschätzen, ob die Voraussetzungen der „Teilrechtsfähigkeit“ gegeben sind. Außerdem missachtet die neue Konzeption der WE-Gemeinschaft mit dem Ausschluss der Insolvenzfähigkeit (§ 11 III WEG) in unzulässiger Weise den von der Rechtsordnung vorgegebenen Konnex von Rechts- und Insolvenzfähigkeit. Wie herausgearbeitet wurde, umfasst die Rechtsfähigkeit eines Subjektes eine umfassende Selbständigkeit im Rechtsverkehr, die auch eine selbständige Stellung im Verfahren beinhaltet. Aus der Rechtsfähigkeit folgt damit neben der Parteifähigkeit auch die Insolvenzfähigkeit. Mit diesem allgemeinen Rechtsgedanken bricht das neue Konzept des WEG.

Zusammenfassung und abschließende Stellungnahme

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Für die GbR kann damit festgehalten werden, dass es entgegen der herrschenden Meinung besser bei der gemeinsamen Vermögensinhaberschaft der Gesamthänder gemäß der traditionellen Gesamthandslehre geblieben wäre. Durch dieses im Einklang mit dem individualistischen Wortlaut der §§ 705 ff. BGB – insbesondere des § 714 BGB und des § 718 BGB – stehene Verständnis wird keinesfalls die Verselbständigung der GbR im Rechtsverkehr im Sinne eines organisierten Zusammenschlusses von Personen bezweifelt. Rechtsträger ist eben nicht die „Gruppe“ der Gesamthänder als solche, sondern die Mitglieder in ihrer „gesamthänderischen Verbundenheit“. Anhand der Untersuchung zur GbR wird damit deutlich, dass sich die Gesamthand in einer organisierten Summe der Gesellschafter, denen ein einheitliches Vermögen zugeordnet ist, erschöpft. Allein auf Grundlage der fehlenden Rechtsfähigkeit der Gesamthand lässt sich der Sondercharakter der handelsrechtlichen Bestimmung des § 124 I HGB erklären, wonach die oHG und die KG (§ 161 II HGB) rechts- und parteifähig sind. Wegen der fehlenden „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR kann im Hinblick auf eine „Teilrechtsfähigkeit“ anderer Gesamthandsgemeinschaften auch nicht mit dem Prinzip der Einheitlichkeit der Gesamthand argumentiert werden, wie es bereits von Teilen der Literatur vorgeschlagen wird. Ansonsten würde sich das falsche Verständnis von der Rechtsfigur der Gesamthand perpetuieren. Einer solchen Entwicklung entgegenzuwirken, ist Anliegen der vorliegenden Arbeit. Bezüglich der neuen Konzeption der WE-Gemeinschaft ergibt die Untersuchung, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Gesetzesnovellierung besser die Rechtslage vor dem Beschluss des 2.6.2005 wiederhergestellt hätte. Angeboten hätte sich, frühere, vor der Entscheidung zur „Teilrechtsfähigkeit“ herangezogene, durchaus vertretbare Konstruktionen, gesetzlich zu fixieren. Ein solches Vorgehen hätte unter Verzicht auf das Institut „Teilrechtsfähigkeit“ Rechtssicherheit schaffen können. Von dem Ergebnis einer fehlenden „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR ausgehend, wurde die „Teilrechtsfähigkeit“ der Erbengemeinschaft (§ 2032 ff. BGB) und ehelichen Gütergemeinschaft (§§ 1415 ff. BGB) im dritten Teil der Arbeit abgelehnt, obwohl sich eine Verselbständigung ebenfalls im Rahmen einer „gesetzesübersteigernden Rechtsfortbildung praeter legem“ herleiten ließe. Insoweit finden sich aufgrund der gemeinsamen Rechtsnatur als Gesamthand entsprechend der gesetzgeberischen Intention, eine dogmatische Rechtsfigur für die dingliche Bindung eines einheitlichen Sondervermögens zu schaffen, im Gesetzeswortlaut (z. B. §§ 718 I, 1416 I, 2032 I BGB und §§ 719 I, 1419 I BGB) und in den Gesetzesmaterialien eindeutige Parallelen zur GbR.

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Zusammenfassung und abschließende Stellungnahme

Für die Erbengemeinschaft wurde herausgearbeitet, dass ein Rechtsverkehrsbedürfnis für eine „Teilrechtsfähigkeit“ der typischerweise auf Liquidation angelegten Gemeinschaft eher zweifelhaft ist. Für den Fall ihrer Fortsetzung, etwa als unternehmenstragende Gemeinschaft, gilt, dass eine Teilnahme am Rechtsverkehr auch durch Hilfskonstruktionen, die sich zum Teil auch bei der GbR jahrelang bewährt haben, ermöglicht wird. Wichtig ist, dass die „Teilrechtsfähigkeit“ wegen der übergeordneten Probleme der Haftung und Publizität nicht einmal in der Lage ist, die Erbengemeinschaft zur Mitgliedschaft an Personengesellschaften zu befähigen. Im Hinblick auf die eheliche Gütergemeinschaft wurde trotz ihrer Tendenz zur Dauerhaftigkeit schon das Bedürfnis des Rechtsverkehrs nach einer die „Teilrechtsfähigkeit“ bejahenden Rechtsfortbildung vor allem wegen ihrer Zusammensetzung aus nur zwei Mitgliedern verneint. Die entscheidenden Vorzüge des Modells der „Teilrechtsfähigkeit“, die in der Emanzipation der Einheit und der einfachen Bewältigung von Mitgliederwechseln, insbesondere im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen und im Prozess zu sehen sind, sind bei der ehelichen Gütergemeinschaft damit nicht von Bedeutung. Außerdem begegnen eine „teilrechtsfähige“ Erbengemeinschaft und eine „teilrechtsfähige“ eheliche Gütergemeinschaft rechtsdogmatischen Bedenken. In diesem Kontext wurde festgestellt, dass der gemeinschaftliche Erbschein gemäß § 2357 I S. 1 BGB bzw. das Güterrechtsregister gemäß §§ 1558 ff. BGB keine ausreichende Publizität bewirken. Publizität wird durch öffentliche Register hergestellt, die uneingeschränkt einsehbar sind. Die vorliegende Arbeit kommt daher in Bezug auf Gesamthandsgemeinschaften zu dem Ergebnis, dass diese nicht rechtsfähig oder „teilrechtsfähig“ sind. Eine Ausnahme besteht allein für die Personenhandelsgesellschaften, die gemäß § 124 I HGB für rechtsfähig erklärt werden. Im Hinblick auf den nicht rechtsfähigen Verein ergibt sich im Unterschied zur GbR, Erbengemeinschaft, ehelichen Gütergemeinschaft und WEGemeinschaft, dass eine Anerkennung der „Teilrechtsfähigkeit“ im Wege der Fortbildung des Rechts nach derzeit gültiger Rechtslage „contra legem“ wäre. Selbst bei Akzeptanz der Rechtfortbildung zur „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR käme eine Anerkennung eines „teilrechtsfähigen nicht rechtsfähigen Vereins“ nicht in Betracht. Insoweit stößt die Rechtsprechung des Zweiten Zivilsenates vom 2.7.2007 zur aktiven Parteifähigkeit nicht rechtsfähiger Vereine an die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, die sich gemäß Art. 20 III GG aus der Gesetzes- und Rechtsbindung ergeben. Denn das geltende Recht erkennt als verfassungskonforme Ausgestaltung der Vereinigungsfreiheit, trotz Wegfalls der ursprünglichen vereinspolizeilichen Intention, immer noch allein die passive Parteifähigkeit nicht rechtsfähiger

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Vereine gemäß § 50 II ZPO an und schließt daher eine aus einer „Teilrechtsfähigkeit“ zwingend folgende aktive Parteifähigkeit aus. Wie gezeigt, lässt sich deshalb auch nicht dahingehend argumentieren, dass die Rechtsprechung zur GbR wegen des dynamischen Verweises des § 54 S. 1 BGB auf die §§ 705 ff. BGB automatisch für den nicht rechtsfähigen Verein gelten müsste. Der Umfang des § 54 S. 1 BGB wird insoweit begrenzt, solange § 50 II ZPO in Kraft bleibt. Besondere, zwingende rechtliche Gründe für eine Entscheidung gegen das Gesetz konnten nicht nachgewiesen werden, womit eine Anordnung der „Teilrechtsfähigkeit“ im Ergebnis allein durch den Gesetzgeber erfolgen kann. Bei der Vorgesellschaft handelt es sich um die einzige hier diskutierte Personenvereinigung, deren rechtliche Eigenständigkeit im Gesetz ansatzweise vorgesehen ist. Dementsprechend kann ihre Rechtsträgerschaft im Gegensatz zu den übrigen, hier besprochenen Organisationen, als bloße Rechtsergänzung aufgefasst werden. Die vorhandene, dem Gesetzgeber bewusste Regelungslücke lässt sich unbedenklich im Wege einer „gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung“ schließen, deren methodischer Ansatzpunkt in der Vorstufe zur fertigen juristischen Person liegt. Für die Anerkennung der „Teilrechtsfähigkeit“ besteht insgesamt auch ein eindeutiges Rechtsverkehrsbedürfnis, weil aufgrund einer weitgehenden Gleichstellung mit der fertigen juristischen Person vor allem Übertragungsvorgänge von Rechtspositionen im Rahmen des gesetzlich vorgesehenen Entwicklungsprozesses entfallen. In rechtsdogmatischer Hinsicht gilt unter Berücksichtigung der Eigenart der Vorgesellschaft als bloßes Übergangsstadium, dass der notariell beglaubigte Gründungsvertrag die lediglich für einen gewissen Zeitraum noch nicht vorhandene Registerpublizität teilweise kompensieren kann. Die Vorgesellschaften werden als Resultat der Analyse ohne Rückgriff auf die „Gruppenlehre“ als „teilrechtsfähig“ qualifiziert. Für den nasciturus gelangt die Arbeit zu dem Ergebnis, dass sein vor dem Hintergrund der Verfassung unzweifelhaft notwendiger Schutz keine Anordnung seiner „Teilrechtsfähigkeit“ erforderlich macht. Zwar wäre eine dahingehende richterliche Rechtsfortbildung als „gesetzesübersteigernde praeter legem“ grundsätzlich möglich. Sie könnte allerdings allein mit Rücksicht auf ein rechtsethisches Prinzip, das in dem Schutz menschlichen Lebens zu sehen ist, erfolgen, vergleichbar mit der Entwicklung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts als „sonstiges Recht“ im Sinne von § 823 BGB im Wege richterlicher Rechtsfortbildung. Der heutigen naturwissenschaftlichen Erkenntnis entspricht, dass es sich bei dem nasciturus bereits um menschliches Leben handelt. Dies führt aber nicht dazu, dass die vorgeburtliche Leibesfrucht auch im Zivilrecht als „teilrechtsfähig“ anerkannt werden muss. Ihr zivilrechtlicher Schutz kann, wie gezeigt, als zulässige Umsetzung verfassungsrechtlicher Vorgaben auch anders, im

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Zusammenfassung und abschließende Stellungnahme

Deliktsrecht insbesondere im Wege des zeitlichen Distanzdeliktes, verwirklicht werden. Indes sollte auch im Zivilrecht zum Ausdruck kommen, dass vorgeburtliches Leben rechtlich relevant ist. Daher wird vorgeschlagen, den nasciturus als aufschiebend bedingt rechtsfähig im Hinblick auf die mit der Geburt einsetzende Vollrechtsfähigkeit (§ 1 BGB) zu bezeichnen. Die ab der Geburt bestehende Rechtsfähigkeit wirkt auf Teilbereiche beschränkt zurück. Insgesamt zeigen die Ausführungen, dass der Begriff Rechtsfähigkeit nicht passt, wenn keine Publizität gegeben ist. Der Terminus „Teilrechtsfähigkeit“ ist nicht konkret und bietet keine Rechtssicherheit. Einerseits soll das betreffende Rechtssubjekt Selbständigkeit im Rechtsverkehr genießen, andererseits stößt dies dort, wo Publizität gefordert wird, an seine Grenzen. Hier zeigen sich die Widersprüche und Ungereimtheiten des neuen Konzeptes sehr deutlich. Materiell-rechtlich soll ein Rechtssubjekt beispielsweise Eigentum haben, anderseits kann es selbst nicht im Grundbuch aufgeführt werden, und es soll bei einer Eintragung nach § 47 GBO verbleiben. Ferner soll eine „teilrechtsfähige“ Einheit existieren, bei der aber im Rahmen einer Beteiligung an einer anderen Gesellschaft alle einzelnen Mitglieder in das Handelsregister einzutragen sind (vgl. § 162 I S. 2 BGB). Zudem kann das „teilrechtsfähige“ Rechtssubjekt einen Titel erstreiten, ihn aber dann nicht durchsetzen, wenn ein Vollstreckungszugriff auf das Grundeigentum des Schuldners eine Eintragung in das Grundbuch erforderlich macht. An diese Grenzen einer notwendigen Transparenz des Rechtsverkehrs und Sicherung der Gläubigerinteressen muss gedacht werden, bevor man ein Rechtssubjekt für „teilrechtsfähig“ erklärt.1 Die dargestellten Einschränkungen im Nachhinein bewirken eine enorme Unsicherheit und der Begriff „Teilrechtsfähigkeit“ wird inhaltlich unbestimmt. Auf weitere Inkonsequenzen, z. B. die Schwierigkeiten, die sich aus der fehlenden Identifizierbarkeit für die Bezeichnung im Prozess ergeben, wurde ausführlich eingegangen. Folgendes sollte bei der künftigen Auseinandersetzung der den hier behandelten Personenvereinigungen beachtet werden: Da die „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR und WE-Gemeinschaft feststeht, bietet sich entsprechend der Forderungen des Schrifttums2 für diese Organisationen allein die Lösung an, dass der Gesetzgeber eine Registerpublizität hinsichtlich der personellen Zusammensetzung und der Vertretungsverhältnisse schafft. Insoweit müsste das Bedürfnis des Rechtsverkehrs nach einfach zu gründenden Rechtsformen dem Erfordernis nach Rechtssicherheit 1

So auch Leipold, in: Festschrift für Canaris, Band II, S. 221 ff. (230). Für die GbR vgl. Teil 2 B I. 3. b), Fn. 222, S. 120; für die WE-Gemeinschaft vgl. Teil 2 B. II. 3 e) ee), Fn. 431, S. 169. 2

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weichen, um den Gefahren, die aus der Konfrontation des Rechtsverkehrs mit „nicht fassbaren“ Einheiten resultieren, entgegenzuwirken. Im Hinblick auf die WE-Gemeinschaft sollten zudem punktuelle Änderungen, vor allem des Haftungskonzeptes und der fehlenden Insolvenzfähigkeit über das Verwaltungsvermögen in Erwägung gezogen werden, um den von der Rechtsordnung vorgegebenen wechselseitigen Bedingungszusammenhängen zwischen Haftung und Kapitalschutz und zwischen Rechts- und Insolvenzfähigkeit gerecht zu werden. Das Insolvenzverfahren kann entsprechend dem Entwurf der Bundesregierung vom 9.3.2006 nur als zeitlich begrenztes Verfahren ohne Auflösung ausgestaltet werden. Die im Hinblick auf die Anordnung der Insolvenzfähigkeit geäußerten Bedenken müssen dabei Beachtung finden, insbesondere sollte das Nebeneinander von Insolvenzverwalter und Wohnungseigentumsverwalter geklärt werden. Auch wenn sich die Lehre von der „Teilrechtsfähigkeit“ im Hinblick auf die GbR und die WE-Gemeinschaft durchgesetzt hat, sollte als gewonnene Erkenntnis dieser Untersuchung von einer Ausdehnung auf andere Gemeinschaften Abstand genommen werden. Dies muss trotz der Eigendynamik des § 54 S. 1 BGB insbesondere wegen § 50 II ZPO auch für den nicht rechtsfähigen Verein gelten. Nach dem derzeitigen Diskussionsstand in der Wissenschaft und nach den einschlägigen Entscheidungen der Rechtsprechung ist nicht zu erwarten, dass sich das Modell der „Teilrechtsfähigkeit“ in Bezug auf die übrigen Gesamthandsgemeinschaften Erbengemeinschaft und eheliche Gütergemeinschaft etabliert. Das Argument der Einheitlichkeit der Gesamthand sollte für eine solche Ausdehnung nicht benutzt werden, weil es wegen der nach dem Gesetz fehlenden „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR gerade für eine gegenteilige Auffassung spricht. Die durch das besondere gesellschaftsrechtliche Gesamthandsverständnis geschaffenen Widersprüche zwischen Gesellschafts-, Erbund Familienrecht und die Doppeldeutigkeit des Begriffes des Gesamthandsvermögens – Einzeleigentum der GbR bzw. Mehrpersoneneigentum der Miterben bzw. Ehegatten – können insoweit nur akzeptiert werden. Abstrahiert von der geführten Diskussion der „Teilrechtsfähigkeit“ verschiedener Personenvereinigungen sowie des nasciturus müssen Inhalt und Bedeutung des Termini „Teilrechtsfähigkeit“ kritisch hinterfragt werden. Soll er eine Begrenzung der Rechtsfähigkeit auf einen Teil der Rechtsverhältnisse meinen, dann ist daran zu denken, dass kein Rechtssubjekt wirklich voll rechtsfähig in dem Sinne ist, dass ihm alle denkbaren Rechtspositionen zustehen können. Beispielsweise können familienrechtliche Beziehungen wie die Ehe nur durch natürliche Personen eingegangen werden. Dennoch sind auch juristische Personen rechtsfähig und nicht nur „teilrechtsfähig“. Denn Rechtsfähigkeit (d.h. Vollrechtsfähigkeit) ist per defini-

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tionem die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, womit schon eine einzelne Fähigkeit genügt. Das Institut „Teilrechtsfähigkeit“ soll zwar eine Begrenzung beinhalten, ist aber im Ergebnis nur abstrakt, weil es nicht einschließt, welche bestimmten einzelnen Rechtspositionen Bezugspunkt sind. Jede natürliche oder juristische Person ist in ihrer Rechtsfähigkeit beschränkt, dies resultiert aber aus der betreffenden Rechtsposition, die spezielle Voraussetzungen aufstellt. Der Begriff „Teilrechtsfähigkeit“ kann eine solche verlässliche Konkretisierung nicht leisten und ist daher im Sinne einer Rechtsfähigkeit in bestimmten Beziehungen nicht sinnvoll. Die Vorstellung, Rechtsfähigkeit mit konkreten Zuordnungsproblemen auf eine Stufe zu stellen, widerspricht der Rechtsordnung, nach der das Institut Rechtsfähigkeit nicht einschränkbar, sondern umfassend und neutral ist.3 „Teilrechtsfähigkeit“ könnte eher als Rechtsfähigkeit ohne Rechtspersönlichkeit verstanden werden und daher den Grad der Verselbständigung einer Organisation umschreiben. Dann müssten aber konsequenterweise auch die Personenhandelsgesellschaften für „teilrechtsfähig“ gehalten werden, weil diese gerade keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzen. Personenhandelsgesellschaften werden aber vom Gesetz gemäß § 14 II BGB zutreffend als rechtsfähig und nicht bloß als „teilrechtsfähig“ angesehen. Es wird in dieser Arbeit die These aufgestellt, dass der Terminus „Teilrechtsfähigkeit“ allein im Hinblick auf die Vorgesellschaften angebracht ist. Im Übrigen sollte auf ihn verzichtet werden, um rechtsdogmatische Inkonsequenzen und Systembrüche zu vermeiden. Vorgesellschaften sind nach hier vertretener Auffassung als „sui generis“ zu qualifizieren und stellen keine Gesamthandsgemeinschaften dar. Hierfür spricht u. a. der Grundsatz des numerus clausus der Gesamthandsgemeinschaften. Daher steht die Anerkennung der „Teilrechtsfähigkeit“ entgegen der überwiegenden Auffassung in keinem Zusammenhang mit der „Gruppenlehre“ und dem Urteil des BGH vom 29.1.2001, sondern fußt auf der Besonderheit der Entwicklung eines bereits körperschaftlich strukturierten Gebildes zu der wesensgleichen voll rechtsfähigen juristischen Person. Weil den Vorgesellschaften nur noch ein „Teil“, nämlich die Rechtspersönlichkeit bewirkende Registereintragung fehlt, und mit der künftigen juristischen Person ein vollwertiger Bezugspunkt gegeben ist, erweist sich der Terminus „Teilrechtsfähigkeit“ an dieser Stelle als sinnvoll und führt zu Vorteilen im Rahmen der eigenständigen Teilnahme der Vorgesellschaft in dem oftmals langen Zeitraum zwischen Gründung und Eintragung. Der wesentliche Unterschied zu den Personenhandelsgesellschaften muss demnach darin ge3

Vgl. auch Leipold, in: Festschrift für Canaris, Band II, S. 221 ff. (226).

Zusammenfassung und abschließende Stellungnahme

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sehen werden, dass Vorgesellschaften den Endzustand der Rechtsperson in der Regel erreichen. Vorgesellschaften sind daher „teilrechtsfähig“ mit aufschiebend bedingter Rechtspersönlichkeit. Abschließend kann als wesentliches Resultat der Untersuchung festgehalten werden, dass auch ein Verzicht auf das Institut „Teilrechtsfähigkeit“ zu sachgerechten Lösungen für die GbR, den nicht rechtsfähigen Verein, die WE-Gemeinschaft, die Erbengemeinschaft, die eheliche Gütergemeinschaft sowie für den nasciturus führt. Richterliche Rechtsfortbildung hat die Aufgabe, das Recht sinnvoll weiterzuentwickeln, sofern hierfür ein wirkliches Bedürfnis besteht. Vor dem Hintergrund der Erkenntnis, dass Einfachheit nicht immer Geeignetheit und Fortschrittlichkeit bedeutet, sollte mit der Methode der Fortbildung des Rechts in der künftigen Entwicklung im Zusammenhang mit der Ausdehnung des Instituts „Teilrechtsfähigkeit“ zurückhaltender umgegangen werden, um die Balance zum geschriebenen Recht zu wahren.

Literaturverzeichnis Abramenko, Andrik: Praktische Auswirkungen der neuen Rechtsprechung zur Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft auf das materielle Wohnungseigentumsrecht, in: ZMR 2005, S. 585 ff. – Die Gläubiger der Wohnungseigentümergemeinschaft und ihr Schutz. Kritische Anmerkung zur „Gegenäußerung der Bundesregierung“, in: ZMR 2006, S. 496 ff. Aderhold, Lutz: Grundstrukturen der Gesamthand, in: JA 1980, S. 136 ff. Ahlfeld, Friedrich: Nasciturus: eine gemeinverständliche Darstellung des Lebens vor der Geburt und der Rechtsstellung des werdenden Menschen für Juristen, Mediziner und gebildete Laien. Leipzig 1906. Altmeppen, Holger: Deliktshaftung in der Personengesellschaft, in: NJW 2003, S. 1553 ff. – Verfassungswidrigkeit der akzessorischen Haftung in der GbR?, in: NJW 2004, S. 1563 ff. Ann, Christoph: Die Erbengemeinschaft. Köln [u. a.] 2001. – Rechtsfähigkeit auch für die Erbengemeinschaft? – zugleich Anmerkung zum Urteil des BGH vom 11.9.2002 – XII ZR 187/00 –, in: MittBayNot 2003, S. 193 ff. Apfelbaum, Sebastian: Gütergemeinschaft und Gesellschaftsrecht, in: MittBayNot 2006, S. 185 ff. Armbrüster, Christian: Auswirkungen der Rechtsfähigkeit der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer auf die Reform des WEG, in: ZWE 2006, S. 53 ff. – Gläubigerschutz bei der Wohnungseigentümergemeinschaft, in: ZMR 2006, S. 653 ff. – Parallelen zwischen Wohnungseigentumsrecht und Gesellschaftsrecht, in: PiG Band 71, Festschrift für Joachim Wenzel zum 65. Geburtstag. Hrsg.: Merle, Werner, Köln 2005, S. 85 ff. – Rechtsfähigkeit und Haftungsverfassung der Wohnungseigentümergemeinschaft, in: ZWE 2005, S. 369 ff. – Überlegungen zur Reform des Wohnungseigentumsrechts, in: DNotZ 2003, S. 493 ff. Armbruster, Jansen: Aktuelle Tendenzen im Personengesellschaftsrecht, in: DStR 1999, S. 1907 ff. Bärmann, Johannes: Zur Theorie des Wohnungseigentumsrechts, in: NJW 1989, S. 1057 ff.

Literaturverzeichnis

283

– Die Wohnungseigentümergemeinschaft als rechtliches Zuordnungsproblem. Heidelberg 1985. – Die Wohnungseigentümergemeinschaft: ein Beitrag zur Lehre von den Personenverbänden. Hamburg 1986. – Zur Grundbuchfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, in: DNotZ 1985, S. 395 ff. Bärmann, Johannes/Pick, Eckhart/Merle, Werner: Wohnungseigentumsgesetz: Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht, Kommentar. 7. völlig neubearb. Aufl. München 1997. (zit.: Bärmann/Pick/Merle, Kommentar Wohnungseigentumsgesetz) Bamberger, Georg/Roth, Herbert: Beckscher Online-Kommentar BGB, München. (zit.: Bearbeiter, in: BeckOK BGB) Bamberger, Heinz Georg: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd. 1. 2. Aufl. München 2007. Baumbach, Adolf/Hopt, Klaus J.: Handelsgesetzbuch. 31., neu bearb. Aufl. München 2003. Benda, Ernst: Humangenetik und Recht, in: NJW 1985, S. 1730 ff. (zit.: Bearbeiter, in: Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch) Bergmann, Andreas: Die BGB-Gesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter in oHG und KG, in: ZIP 2003, S. 2231 ff. – Die fremdorganschaftlich verfasste offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft und BGB-Gesellschaft als Problem des allgemeinen Verbandsrechts. Berlin 2002. Berndt, Joachim/Boin, Kai T.: Zur Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, in: NJW 1998, S. 2854 ff. Beseler, Georg: System des gemein deutschen Privatrechts. Teil 1. Allgemeiner Teil Das allgemeine bürgerliche Recht. 4., vermehrte u. verb. Aufl. 1885. Beuthien, Volker: Genossenschaftsgesetz. 14., neubearb. u. erw. Aufl. München 2004. (zit.: Beuthien, Genossenschaftsgesetz Kommentar) – Künftig alles klar beim nichteingetragenen Verein?, in: NZG 2005, S. 493 f. – Systemfragen des Handelsrechts, in: Festgabe Zivilrechtslehrer 1934/1935, S. 39 ff. – Die Vorgesellschaft im Privatrechtssystem (Teil 1), in: ZIP 1996, S. 305 ff. – Die Vorgesellschaft im Privatrechtssystem (Teil 2), in: ZIP 1996, S. 360 ff. – Die Verfassungsmäßigkeit der Zuordnung jeder eingetragenen Genossenschaft zu einem genossenschaftlichen Prüfungsverband, in: WM 1995, S. 1788 ff. – Zur Begriffsverwirrung im deutschen Gesellschaftsrecht, in: JZ 2003, S. 715 ff. – Zur Grundlagenungewissheit des deutschen Gesellschaftsrechts, in: NJW 2005, S. 855 ff.

284

Literaturverzeichnis

Beuthien, Volker/Ernst, Astrid: Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Mitglied einer eingetragenen Genossenschaft, in: ZHR 156 (1992), S. 227 ff. Bismarck, Wolf-Rüdiger von: Rechtsnatur und Haftungsverhältnisse der GründungsGmbH. 1963. Bork, Reinhard: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches. 2., neubearb. Aufl. Tübingen 2006. (zit.: Bork, Allgemeiner Teil) – Einführung in das Insolvenzrecht. 4. Aufl. Tübingen 2005. (zit.: Bork, Einführung in das Insolvenzrecht) – Insolvenzfähigkeit der Bruchteilsgemeinschaft?, in: ZIP 2001, S. 545 ff. – Die Insolvenz der Wohnungseigentümergemeinschaft, in: ZinsO 2005, S. 1067 ff. – Kurzkommentar, in: EWiR § 11 InsO 1/06, S. 117 f. – Wider die Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft – eine resignierende Polemik, in: ZIP 2005, S. 1205 ff. – Zur Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft, in: 100 Jahre BGB – 100 Jahre Staudinger, Beiträge zum Symposium vom 18.–20. Juni 1998, in München, S. 183 ff. Brox, Hans/Walker, Wolf-Dietrich: Erbrecht. 22., vollständig neubearb. Aufl. Köln [u. a.] 2007. Bub, Wolf-Rüdiger: Die Bindungen des Sonderrechtsnachfolgers an die Zustimmung zu baulichen Veränderungen gem. § 22 Abs. 1 WEG, in: PiG Band 71, Festschrift für Joachim Wenzel zum 65. Geburtstag. Hrsg.: Merle, Werner, Köln, 2005, S. 123 ff. – Die geplante Novellierung des WEG, in: NZM 2006, S. 841 ff. – (Teil-)Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, in: PiG Band 63, Wohnungseigentum Rechtsfähigkeit der Gemeinschaft – Beschlusskompetenz der Eigentümer. Köln 2002, S. 1 ff. – Das Verwaltungsvermögen, in: ZWE 2007, S. 15 ff. Bub, Wolf-Rüdiger/Petersen, Jens: Zur Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, in: NJW 2005, S. 2590 ff. Buchner, Herbert: Zur rechtlichen Struktur der Personengesellschaften, in: AcP 169 (1969), S. 482 ff. Büttner, Hermann: Identität und Kontinuität bei der Gründung juristischer Personen. Bielefeld 1967 Canaris, Claus-Wilhelm: Die Feststellung von Lücken im Gesetz: eine methodologische Studie über Voraussetzungen und Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung praeter legem, 2., überarb. Aufl. Berlin 1983. (zit.: Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz) – Handelsrecht. 24., vollst. neubearb. Aufl. München, 2006. (zit.: Canaris, Handelsrecht) – Die Übertragung des Regelungsmodells der §§ 125–130 HGB auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als unzulässige Rechtsfortbildung contra legem, in: ZGR 2004, S. 69 ff.

Literaturverzeichnis

285

Coester-Waltjen, Dagmar: Gesamthandsgemeinschaften, in: Jura 1990, S. 469 ff. Cordes, Albrecht: Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf dem Weg zur juristischen Person?, in: JZ 1998, S. 545 ff. Dauner-Lieb, Barbara: Ein neues Fundament für die BGB-Gesellschaft, in: DStR 2001, S. 356 ff. Deckert, Wolf-Dietrich: Wohnungseigentum in der Verwalterpraxis – 3. Münchener Fachveranstaltung des vhw Landesverband Bayern am 29./30.11.2001, in: NZM 2002, S. 114 ff. Demharter, Johann: Die Aufgabe der monistischen Struktur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts durch Verleihung der Rechtsfähigkeit, in: BB 2001, S. 2485 ff. – Grundbuchfähigkeit der rechtsfähigen Wohnungseigentümergemeinschaft, in: NZM 2005, S. 601 ff. – Grundbuchordnung: Mit dem Text der Grundbuchverfügung und weitere Vorschriften. 26. Aufl. München 2008. – Die rechtsfähige Wohnungseigentümergemeinschaft – Wer ist verfahrens- und materiell-rechtlich Beteiligter? – Störungsabwehr und Beteiligtenwechsel, in: NZM 2006, S. 381 ff. – Die rechtsfähige Wohnungseigentümergemeinschaft – Wer ist verfahrens- und materiell-rechtlich Berechtigter? – Störungsabwehr und Beteiligtenwechsel, in: NZM 2006, S. 81 ff. – Das Zentralgrundbuch – mehr Licht als Schatten?, in: Rechtspfleger 2007, S. 121 ff. Demharter, Johann/Fauser, Florian: Die Haftungsverfassung der Wohnungseigentümergemeinschaft nach neuem Recht, in: ZWE 2007, S. 1 ff. Denkschrift zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuches und eines Einführungsgesetzes, Drucksache Reichstag 1896. Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches. 6., unveränd. Aufl. Berlin 1898. Derleder, Peter: Die Übertragung von Rechtsgrundsätzen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf die Wohnungseigentümergemeinschaft, in: PiG Band 63, Wohnungseigentum Rechtsfähigkeit der Gemeinschaft – Beschlusskompetenz der Eigentümer, Köln 2002, S. 29 ff. Deutsch, Erwin: Embryonenschutz in Deutschland, in: NJW 1991, S. 721 ff. Deynet, Karl August: Die Rechtsstellung des nasciturus und der noch nicht erzeugten Person im deutschen, französischen, englischen und schottischen bürgerlichen Recht. Frankfurt am Main u. a. 1960. Diesselhorst, Malte: Die Natur der Sache, verfolgt an der Rechtsprechung zum nichtrechtsfähigen Verein, in: Rechtsdogmatik und praktische Vernunft Symposium zum 80. Geburtstag von Franz Wieacker. Hrsg.: Behrends, Okko/Dießelhorst, Malte/Dreier, Ralf, Göttingen, 1990, S. 258 ff.

286

Literaturverzeichnis

Dölle, Hans: Familienrecht: Darstellung des deutschen Familienrechts mit rechtsvergleichenden Hinweisen. Bd. 1. Karlsruhe 1964. Drasdo, Michael: Ablehnung der Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, in: NJW-Spezial 2004, S. 241 ff. – Literaturübersicht zum Wohnungseigentum – Berichtszeitraum Oktober bis Dezember 2005, in: NZM 2006, S. 91 ff. – Das Dilemma ist da – Streit um die Insolvenzfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, in: NZI 2006, S. 209 ff. – Erste Gedanken zur Behandlung des Eintrags des Verwalters in einem Zentralgrundbuch, in: ZWE 2003, S. 170 ff. – Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, in: NJW 2004, S. 1988. Dregger, Alfred: Haftungsverhältnisse bei der Vorgesellschaft: die Rechtswirkungen der für AG, GmbH, Genossenschaft und Verein vorgenommenen Rechtshandlungen. Köln 1951. Dreier, Horst: Grundgesetz: Kommentar Bd. 1, Präambel, Art. 1–19, 2. Aufl. 2004. Düringer, Adalbert: Das Handelsgesetzbuch: vom 10. Mai 1897 (unter Ausschluss des Seerechts) auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuches. 3. Aufl. Mannheim [u. a.] 1929. Elzer, Oliver: Vom Zitter- zum Zwitterbeschluss – oder: Der unvollkommene Raub, in: ZMR 2005, S. 683 f. Engisch, Karl: Einführung in das juristische Denken. 10. Aufl. Stuttgart 2005. Enneccerus, Ludwig/Nipperdey, Hans Carl: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Halbband, 15., neubearb. Aufl., Tübingen 1959. Fabricius, Fritz: Gedanken zur höchstrichterlichen Rechtsprechung betreffend den Nasciturus, in: FamRZ 1963, S. 403 ff. – Relativität der Rechtsfähigkeit. München [u. a.] 1963. – Vorgesellschaften bei der Aktiengesellschaft und Gesellschaft mit beschränkter Haftung: ein Irrweg?. in: Festschrift für Walther Kastner zum 70. Geburtstag. Hrsg.: Loebenstein, Edwin/Mayer, Johann/Frotz, Gerhard/Doraldt, Peter. Wien 1972, S. 85 ff. Familienrecht: begr. von Joachim Gernhuber, fortgeführt von Dagmar CoesterWaltjen, 5., völlig neu bearb. Aufl. München 2006. Fischer, Gero: Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft – Neues Arbeitsfeld für Insolvenzgericht und Verwalter?, in: NZI 2005, S. 586 ff. Flume, Werner: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Erster Teil, Die Personengesellschaft. Berlin u. a. 1977. (zit.: Flume, Die Personengesellschaft) – Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches. Erster Band, Zweiter Teil, Die juristische Person, Berlin [u. a.] 1983. (zit.: Flume, Die juristische Person) – Gesellschaft und Gesamthand, in: ZHR 136/137 (1972/1973), S. 177 ff.

Literaturverzeichnis

287

– Der nichtrechtsfähige Verein, in: ZHR 148 (1984), S. 503 ff. – Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung, in: ZIP 2000, S. 1427 ff. Fritz, Jürgen: Keine Rechts- und Parteifähigkeit der Erbengemeinschaft, in: WuM 2007, S. 60 ff. – Schriftform bei Erbengemeinschaften und BGB-Gesellschaften als Mietvertragspartei, in: NZM 2003, S. 676 ff. Fuchs, Andreas: Das Fernabsatzgesetz im neuen System des Verbraucherschutzrechts, in: ZIP 2000, S. 1273 ff. Gaier, Reinhard: Unterteilung von Wohnungseigentum, in: PiG Band 71, S. 145 ff. Geßler, Jörg H.: Aktiengesetz, Kommentar, Band 1: 1. und 2. Buch, 2003. Gierke, Otto von: Deutsches Privatrecht, 1. Band, Allgemeiner Teil und Personenrecht, unveränd. reprographischer Nachdr. der Ausg. Leipzig 1895, 1999. (zit.: von Gierke, Deutsches Privatrecht I) – Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. Berlin 1887. (zit.: von Gierke, Genossenschaftstheorie) – Vereine ohne Rechtsfähigkeit nach dem neuen Rechte. 2. Aufl. Berlin 1902. (zit.: von Gierke, Vereine ohne Rechtsfähigkeit nach dem neuen Rechte) Giesen, Dieter: Familienrecht. 2., überarb. Aufl. Tübingen 1997. Gottschalg, Wolfgang: Rechtsprechungsübersicht zum Wohnungseigentumsrecht, in: FGPrax 2005, S. 235 ff. – Wesentliche Aspekte der beschlossenen WEG-Novelle, in: NZM 2007, S. 194 ff. Grundgesetz: Kommentar Hrsg.: Horst Dreier. Bd. 1. Präambel, Artikel 1–19. 2. Aufl. Tübingen 2004. (zit.: Dreier, GG Kommentar, Band I) Grunewald, Barbara: Gesellschaftsrecht. 6., vollst. überarb. Aufl. Tübingen 2005. – Die Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft, in: AcP 197 (1997), S. 305 ff. Günther, Walter: Kurzkommentar, in: EWiR 1998, S. 59 f. (60). Habermeier, Stefan: Gesellschaft und Verein, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen Eckpfeiler des Zivilrechts. Berlin 2005, S. 711 ff. Habersack, Mathias: Die Haftungsverfassung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts – Doppelverpflichtung und Akzessorietät, in: JuS 1993, S. 1 ff. Hachenburg: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), Großkommentar. Hrsg.: Ulmer, Peter, 8. neubearb. Aufl., Erster Band Allgemeine Einleitung; §§ 1–34, Berlin [u. a.] 1992. (zit.: Bearbeiter, in: Hachenburg Kommentar GmbHG) Hadding, Walther: Nochmals: Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und persönliches Verpflichtetsein ihrer Gesellschafter, in: Festschrift für Thomas Raiser zum 70. Geburtstag am 20. Februar 2005, S. 129 ff. – Systematik von Strukturelementen deutscher Gesellschaftsformen, in: Festgabe Zivilrechtslehrer 1934/1935. Hrsg.: Hadding, Walther; Berlin [u. a.] 1999, S. 147 ff.

288

Literaturverzeichnis

– Zu einer geplanten Änderung des Vereinsrechts, in: ZGR 2006, S. 137 ff. – Zum Erlangen von Rechtsfähigkeit nach deutschem Zivilrecht, in: Festschrift für Alfons Kraft zum 70. Geburtstag. Hrsg.: Hönn, Günther/Konzen, Horst/Kreutz, Peter, Neuwied u. a. 1998, S. 137 ff. – Zur Rechtsfähigkeit und Parteifähigkeit der (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts sowie zur Haftung ihrer Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten, in: ZGR 2001, S. 712 ff. Häsemeyer, Ludwig: Insolvenzrecht. 4., vollständig überarb. Aufl. Köln [u. a.] 2007. Häublein, Martin: Anmerkung zu BGH, Beschl. vom 2.6.2005 – V ZB 32/05, in: ZMR 2005, S. 547 ff. – Die rechtsfähige Wohnungseigentümergemeinschaft: Auswirkungen auf die persönliche Haftung der Eigentümer und die Insolvenzfähigkeit, in: ZIP 2005, S. 1720 ff. – Die rechtsfähige Wohnungseigentümergemeinschaft – Vorzüge eines Paradigmenwechsels – dargestellt am Beispiel der Haftung für Verwaltungsschulden, in: Festschrift für Joachim Wenzel. S. 175 ff. Hahn, Carl/Mugdan, Benno: Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, – Band 5: Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Neudr. der Ausg. Berlin 1897, Aalen 1983; – Band 8: Materialien zum Gesetz betr. Änderungen der Zivilprozeßordnung, Gerichtsverfassungsgesetz und Strafprozeßordnung, Neudr. der Ausg. Berlin 1898, Aalen 1983. – Band 4: Materialien zur Konkursordnung, Neudr. der Ausg. Berlin 1881, Aalen 1983. (zit.: Hahn/Mugdan, Band) Hartmann, Rainer: Die Wohnungseigentümergemeinschaft als Konzeptionsproblem des Gesetzgebers: eine rechtsvergleichende Untersuchung zum deutschen, französischen, schweizerischen und österreichischen Recht. Münster 2001. Hattenhauer, Hans: Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts. 2. Aufl. München 2000. Heil, Hans-Jürgen: Parteifähigkeit der GbR – der Durchbruch der Gruppenlehre?, in: NZG 2001, S. 300 ff. Hennecke, Bernd: Das Sondervermögen der Gesamthand: Beispiel einer Vermögenszuordnung im Zivil- und Handelsrecht. Berlin 1976. Hennrichs, Joachim: Zum Formwechsel und zur Spaltung nach dem neuen Umwandlungsgesetz, in: ZIP 1995, S. 794 ff. Hoffmann, Uwe: Die geschichtliche Entwicklung der Erbengemeinschaft, in: Jura 1995, S. 125 f. Hohensee, Wolfgang: Die unternehmenstragende Erbengemeinschaft. 1. Aufl., Baden-Baden 1994.

Literaturverzeichnis

289

Hopt, Klaus J./Wiedemann, Herbert: AktienG: Großkommentar, Band 1: Einleitung, §§ 1–53, 4., neubearb. Aufl. Berlin 2004. (zit.: Bearbeiter, in: Hopt/Wiedemann, Großkommentar AktG) Huber, Ulrich: Rechtsfähigkeit, juristische Person und Gesamthand. in: Festschrift für Marcus Lutter zum 70. Geburtstag, Hrsg.: Schneider Uwe H./Hommelhoff, Peter/Schmidt, Karsten/Timm, Wolfram/Grunewald, Barbara/Drygala, Timm; Köln 2000, S. 107 ff. Hueck, Götz: Drei Fragen zur Gesamthandsgesellschaft, in: Festschrift für Wolfgang Zöllner zum 70. Geburtstag. Band 1, Hrsg.: Lieb, Manfred u. a., Köln u. a. 1998, S. 275 ff. – Gesellschaftsrecht. 21., völlig neubearb. Aufl. München 2008. Hüffer, Uwe: Aktiengesetz. 8., neubearb. Aufl. München 2008. – Die Gesamthandsgesellschaft in Prozess, Zwangsvollstreckung und Konkurs, in: Festschrift für Walter Stimpel zum 68. Geburtstag am 29.11.1985. Hrsg.: Lutter, Marcus/Mertens, Hans-Joachim/Ulmer, Peter, Berlin [u. a.] 1985, S. 165 ff. Hügel, Stefan: Die Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft und ihre Folgen für die notarielle Praxis – Zugleich Anmerkung zum Beschl. des BGH v. 2.6.2005 – V ZB 32/051. in: DNotZ 2005, S. 753 ff. Hurst, Werner: Organisationsformen und -möglichkeiten des Raumeigentums in der Fortentwicklung des Gesetzes über das Wohnungseigentum, in: AcP 181, S. 169 ff. Insolvenzordnung: Großkommentar/begr. zur Konkursordnung von Ernst Jaeger. Hrsg. von Wolfram Henckel, Berlin 2004. (zit.: Jaeger, InsO) Jäkel, Heiko: Die Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft und ihre Beteiligungsfähigkeit an Personengesellschaften. Frankfurt am Main 2007. Jaschke, Martin: Gesamthand und Grundbuchrecht. Köln 1991. Jauernig, Othmar: Zur Rechts- und Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, in: NJW 2001, S. 2231 f. John, Uwe: Die organisierte Rechtsperson. 1. Aufl. Berlin 1977. Junker, Michael: Die Gesellschaft nach dem Wohnungseigentumsgesetz: Ein Beitrag zur dogmatischen Einordnung des Wohnungseigentums. München 1993. Juris-Praxiskommentar BGB, Band 5. Erbrecht, Hrsg.: Hau, Wolfgang, 3. Aufl. Saarbrücken 2007. (zit.: Bearbeiter, in: jurisPK-BGB) Kanzleiter, Rainer: Der Kommanditanteil, ein möglicher Bestandteil des Gesamtguts der Gütergemeinschaft!, in: DNotZ 2003, S. 422 ff. Kappus, Andreas: Das „Zittern“ hat ein Ende, in: NZM 2001, S. 1057 f. Kaser, Max: Das Römische Privatrecht, Abschnitt 1: Das altrömische, das vorklassische und das klassische Recht. 2., neubearb. Aufl., München 1971. Keller, Ulrich: Insolvenzrecht. München 2006. Kießling, Erik: Vorgründungs- und Vorgesellschaften. Berlin [u. a.] 1999.

290

Literaturverzeichnis

Klindt, Thomas: Die Zulässigkeit dynamischer Verweisungen auf EG-Recht aus verfassungs- und europarechtlicher Sicht, in: DVBl 1998, S. 373 ff. Köhler, Wilfried J.: Das neue Wohnungseigentumsgesetz – ein Überblick, in: NotBZ 2007, S. 113 ff. Köster, Malte/Sankol, Barry: Kurzkommentar, in: EWiR § 11 InsO 2/06, S. 465 f. Kraft, Alfons/Kreutz, Peter: Gesellschaftsrecht. 11., neubearb. Aufl. Neuwied [u. a.] 2000. Kübler, Friedrich/Assmann, Heinz-Dieter: Gesellschaftsrecht, 6., neubearb. und erw. Aufl. Heidelberg 2006. Larenz, Karl: Kennzeichen geglückter richterlicher Rechtsfortbildungen, Vortrag gehalten vor der Juristischen Studiengesellschaft in Karlsruhe am 19. Oktober 1964. Karlsruhe 1965. (zit.: Larenz, Kennzeichen geglückter richterlicher Rechtsfortbildungen) – Lehrbuch des Schuldrechts. Band 2: Besonderer Teil, 13., völlig neubearb. Aufl. München 1986. (zit.: Larenz, Schuldrecht II) – Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6., neubearb. Aufl. Berlin [u. a.] 1991. (zit.: Larenz, Methodenlehre) – Der Richter als Gesetzgeber?, in: Grundfragen der gesamten Strafrechtswissenschaft: Festschrift für Heinrich Henkel zum 70. Geburtstag am 12. September 1973. Hrsg.: Roxin, Claus, Berlin [u. a.] 1974, S. 31 ff. – Richterliche Rechtsfortbildung als methodisches Problem, in: NJW 1965, S. 1 ff. – Richterliche Konkretisierung verfassungsmäßig gesicherter Rechtsprinzipien und einfaches Gesetz, in: Archiv für Presserecht 1973, S. 450 ff. Larenz, Karl/Wolf, Manfred: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. 9., neubearb. und erw. Aufl., München 2004. Laufs, Adolf: Haftung für Nachkommensschäden nach § 823 BGB, in: NJW 1965, S. 1053 ff. Lehmann-Richter, Arnold: Anmerkung zu AG Dresden, Beschl. vom 12.1.2006 – 531 IN 3653/05, in: ZMR 2006, S. 321 f. Leipold, Dieter: Einige Bemerkungen zur Rechts- und Parteifähigkeit der BGB-Gesellschaft und des nicht eingetragenen Vereins. in: Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag. Band 2, München 2007, S. 221 ff. – Erbrechtliche Aspekte der künstlichen Befruchtung und der künstlichen Verlängerung des Lebens. in: Festschrift für Winfried Kralik zum 65. Geburtstag. Hrsg.: Rechberger, Walter H., Wien 1986, S. 467 ff. Lüke, Wolfgang: Anmerkung, in: ZfIR 2005, S. 516 ff. Lutter, Marcus: Zum Umfang des Sonderguts, in: AcP 161 (1962), S. 163 ff. Mahr, Jürgen Thomas: Der Beginn der Rechtsfähigkeit und die zivilrechtliche Stellung ungeborenen Lebens: eine rechtsvergleichende Betrachtung. Frankfurt am Main [u. a.] 2007, zugleich: Dissertation, Universität Passau, 2006.

Literaturverzeichnis

291

Maroldt, Hendrik: Folgen einer Rechtsfähigkeit der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, in: ZWE 2004, S. 42 ff. – Die Rechtsfolgen einer Rechtsfähigkeit der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer. Theorie und Praxis Beiträge zum gesamten Wohnungsrecht; Band 23. Dissertation Universität Potsdam 2003, Erscheinungsjahr: 2004. Martinek, Michael: Repräsentantenhaftung. Berlin 1979. Maunz, Theodor: Grundgesetz Sonderdruck. Kommentierung der Artikel 1 und 2 Grundgesetz von Günter Dürig, München [ca. 2003]. (zit.: Maunz-Dürig, Kommentar GG) Maunz, Theodor/Dürig, Günter: Grundgesetz: Kommentar. Bd. 2: Art. 6–Art. 16 a, München 1993. (zit.: Bearbeiter, in: Maunz/Dürig, Kommentar GG) Medicus, Dieter: Allgemeiner Teil des BGB. 9., neubearb. Aufl. Heidelberg, 2006. Merle, Werner: Das Wohnungseigentum im System des bürgerlichen Rechts. Berlin, 1979. – Zur Vertretungsmacht des Verwalters nach § 27 RegE-WEG, in: ZWE 2006, S. 365 ff. Michalski, Lutz: Die Haftung für Sozialverpflichtungen in der GbR, in: NZG 2000, S. 355 ff. Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Band I, Allgemeiner Theil, Amtliche Ausg., Berlin [u. a.] 1888. (zit.: Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Band I) Mülbert, Peter O.: Die rechtsfähige Personengesellschaft, in: AcP 199 (1999), S. 38 ff. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Hrsg.: Rebmann, Kurt/ Säcker, Franz Jürgen/Rixecker, Roland – Band 1, Allgemeiner Teil (§§ 1–240), 3. Aufl. München 1993 und 5. Aufl. München 2006 (soweit nicht anders angegeben wird die 5. Aufl. zitiert); – Band 5, Schuldrecht Besonderer Teil III (§§ 705–853), 3. Aufl. München 1997 und 4. Aufl. München 2004 (soweit nicht anders angegeben wird die 4. Aufl. zitiert); – Band 9, Erbrecht (§§ 1922–2385) §§ 27–35 BeurkG, 4. Aufl. München 2004. (zit.: Bearbeiter, in: Münchener Kommentar, Band) Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts: Hrsg.: Rieger, Bodo/Weipert, Lutz; – Band 1: BGB-Gesellschaft, offene Handelsgesellschaft, Partnerschaftsgesellschaft, Partenreederei, EWiV, 2. Aufl. München 2004. – Band 3: Gesellschaft mit beschränkter Haftung. 2., neu bearb. Aufl. München 2003. – Band 4: Aktiengesellschaft. 3., neu bearb. u. erw. Aufl. München 2007. (zit.: Bearbeiter, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band)

292

Literaturverzeichnis

Mugdan, Benno: Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Band 1. Einführungsgesetz und Allgemeiner Teil; Band 2, Recht der Schuldverhältnisse; Neudr. der Ausg. Berlin 1899. Aalen 1979. (zit.: Mugdan, Band) Mummenhoff, Winfried: Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit: die staatliche Mitwirkung bei der Verselbständigung des bürgerlichrechtlichen Vereins. Köln [u. a.] 1979. Nissen, Timm: Anmerkung, in: ZMR 2006, S. 563 ff. Onderka, Hannes: ZEV-Report Gesellschaftsrecht/Unternehmensnachfolge, in: ZEV 2005, S. 409 ff. Ott, Andreas: Zur Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft – Zugleich eine Besprechung der Entscheidungen des BayObLG vom 26.7.2001 und des LG Hamburg vom 17.5.2001, in: ZMR 2002, S. 97 ff. Palandt, Otto: Bürgerliches Gesetzbuch, 67., neubearb. Aufl. München 2008 und 58. Aufl. München 1999 (soweit nicht anders angegeben wird die 67. Aufl. zitiert). (zit.: Bearbeiter, in: Palandt) Pauly, Holger: Zur Frage der Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft und ihre Auswirkungen auf die Praxis, in: WUM 2002, S. 531 ff. Pawlowski, Hans-Martin: Allgemeiner Teil des BGB: Grundlehren des bürgerlichen Rechts, 7., neubearb. Aufl. Heidelberg 2003. Pick, Eckhart: Wohnungseigentumsgesetz, 18., völlig neubearb. Aufl. München 2007. (zit.: Pick, WEG Kommentar) Pfeifer, Karl-Nikolaus: Rechtsfähigkeit und Rechtssubjektivität der Gesamthand – die GbR als oHG?, in: NZG 2001, S. 296 ff. Prütting, Hanns: Ist die Gesellschaft bürgerlichen Rechts insolvenzfähig?, in: ZIP 1997, S. 1725 ff. Raiser, Thomas: Der Begriff der juristischen Person. Eine Neubesinnung, in: AcP 199 (1999), S. 104 ff. – Gesamthand und juristische Person im Licht des neuen Umwandlungsrechts, in: AcP 194 (1994), S. 495 ff. – Recht der Kapitalgesellschaften: ein Handbuch für Praxis und Wissenschaft, 4., neubearb. Aufl. München 2006. – Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, in: ZWE 2001, S. 173 ff. Rapp, Manfred: Anmerkung zu BGH, Urt. vom 9.2.2004 – II ZR 218/01, in: ZfIR 2004, S. 596 f. – Wohnungseigentümergemeinschaft oder Verein der Wohnungseigentümer? – zugleich Besprechung des Beschlusses des BGH vom 2.6.2005, V ZB 32/05, in: MittBayNot 2005, S. 449 ff. Renner, Stefan: Die Wohnungseigentümergemeinschaft im Rechtsverkehr – Eine Untersuchung im Rechtsvergleich mit anderen Personenverbänden. Berlin 2005.

Literaturverzeichnis

293

Reuter, Dieter/Kunath, Norbert: Gütergemeinschaft und Ehegatten-oHG – BGH, NJW 1975, 1774, in: JuS 1977, S. 376 ff. Rittner, Fritz: Die werdende juristische Person. Tübingen 1973. Röll, Ludwig: Das Verwaltungsvermögen der Wohnungseigentümergemeinschaft, in: NJW 1987, S. 1049 ff. Rowedder, Heinz: Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung: Kommentar, 4. Aufl. München 2002. (zit.: Bearbeiter, in: Rowedder GmbHG Kommentar) Sauren, Marcel M.: Auswirkungen der (Teil-)Rechtsfähigkeit für die Praxis, in: PiG Band 63, S. 61 ff. Savigny, Friedrich Karl von: System des heutigen römischen Rechts, Teil 2, 2. Neudr. der Ausg. Berlin 1840, 1981. Schmalz, Dieter: Methodenlehre für das juristische Studium. 4. Aufl., Baden-Baden 1998. Schmidt, Jan-Hendrik: Was Eigentumswohnungen von Schiffen unterscheidet – Überlegungen zur Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, in: NZM 2004 S. 540 ff. Schmidt, Karsten: Die BGB-Außengesellschaft: rechts- und parteifähig, Besprechung des Grundlagenurteils II ZR 331/00 vom 29.1.2001, in: NJW 2001, S. 993 ff. – Die Gesellschafterhaftung bei gescheiterter GmbH-Sachgründung, in: NJW 2000, S. 1521 ff. – Fünf Jahre „neues Handelsrecht“, in: JZ 2003, S. 585 ff. – Gesellschaftsrecht. 4., neubearb. Aufl. Köln [u. a.] 2002. (zit.: K. Schmidt, Gesellschaftsrecht) – Die Erbengemeinschaft nach einem Einzelkaufmann, in: NJW 1985, S. 2785 ff. – Handelsrecht. 6., völlig neubearb. Aufl. Köln [u. a.] 2006. (zit.: K. Schmidt, Handelsrecht) – Die Gesellschafterhaftung bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als gesetzliches Schuldverhältnis, in: NJW 2003, S. 1897 ff. – Die Partei- und Grundbuchfähigkeit nichtrechtsfähiger Vereine, in: NJW 1984, S. 2249 ff. – Personengesellschaft und Grundstücksrecht, in: ZIP 1998, S. 2 ff. – Unternehmerische Tätigkeit in einem Binnenmarkt, in: AcP 1982, S. 1 ff. – Verbandszweck und Rechtsfähigkeit im Vereinsrecht: eine Studie über Erwerb und Verlust der Rechtsfähigkeit nichtwirtschaftlicher und wirtschaftlicher Vereine, Heidelberg 1984. (zit.: K. Schmidt, Verbandszweck und Rechtsfähigkeit) Schmidt, Rudolf: Der Schutz der Leibesfrucht gegen unerlaubte Handlung, in: JZ 1952, S. 167 ff. Schneider, Wolfgang: Überlegungen zur Einführung eines „Zentralgrundbuches“, in: DWE 2003, S. 12 ff.

294

Literaturverzeichnis

– Zur Eintragung des WEG-Verwalters in einem Zentralgrundbuch, in: ZWE 2003, S. 339 ff. Schöpflin, Martin: Der nichtrechtsfähige Verein. Köln [u. a.] 2003. Scholz, Franz: Kommentar zum GmbHG: mit Nebengesetzen und den Anhängen Konzernrecht sowie Umwandlung und Verschmelzung, I. Band, §§ 1–44, 8., neubearb. und wesentlich erg. Aufl., Köln 1993. (zit.: Bearbeiter, in: Scholz, Kommentar GmbHG) Schünemann, Wolfgang B.: Ehegattengesellschaft in Gütergemeinschaft?, in: FamRZ 1976, S. 137 f. Schulze-Osterloh, Joachim: Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung. München 1972. Schwörer, Frank: Parteifähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, in: NZM 2002, S. 421 ff. Seibert, Ulrich: Die rechtsfähige Personengesellschaft, in: JZ 1996, S. 785 ff. Selb, Walter: Rechtsordnung und künstliche Reproduktion des Menschen. Tübingen 1987. – Schädigung des Menschen vor Geburt – ein Problem der Rechtsfähigkeit?, in: AcP 166 (1966), S. 76 ff. Soergel, Hans Theodor: Bürgerliches Gesetzbuch, – Band 1, Allgemeiner Teil 1, §§ 1–103, 13. Aufl. Stuttgart [u. a.], Stand: Frühjahr 2000; – Band 1, Allgemeiner Teil (§§ 1–240) HaustürwiderrufG, 12. Aufl. Stuttgart [u. a.], 1988. – Band 2, Schuldrecht 1 §§ 241–432, Stand: Juli 1990. – Band 7: Familienrecht 1 §§ 1297–1588, 12., neubearb. Aufl. Stand Sommer 1988–1989; – Band 9: Erbrecht, §§ 1922–2385, 12. Aufl. 1992. (zit.: Bearbeiter, in: Soergel Kommentar BGB) Staudinger, J. von: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen; – Buch 1: Allgemeiner Teil §§ 1–14; VerschG (Einleitung zum BGB und Allgemeiner Teil 1), Neubearb. Berlin 2004; – Buch 1: Allgemeiner Teil §§ 21–79 (Allgemeiner Teil 2), Neubearb. Berlin 2005; – Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse §§ 705–740, 13. Bearb. Berlin 2003; – Buch 4: Familienrecht §§ 1363–1563 (Eheliches Güterrecht), Neubearb. Berlin 2004; – Buch 5: Erbrecht §§ 1967–2063; Neubearb. Berlin 2002; – Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht: Einleitung zum WEG; §§ 1–25 WEG, 13. Bearb. Berlin 2005. (zit.: Bearbeiter, in: Staudinger Kommentar)

Literaturverzeichnis

295

Stein/Jonas: Kommentar zur Zivilprozessordnung, Band 2: §§ 41–127 a, 22. Aufl. Tübingen 2004. (zit.: Bearbeiter, in: Stein/Jonas Kommentar ZPO) Stoll, Hans: Zur Deliktshaftung für vorgeburtliche Gesundheitsschäden, in: Festschrift für Hans Carl Nipperdey zum 70. Geburtstag, Band 1, Hrsg.: Dietz, Rolf/ Hübner, Heinz; München 1965, S. 739 ff. Storck, Ulrike: Der Eintritt des Erwerbers von Wohnungseigentum in laufende Verpflichtungen der Gemeinschaft und des Veräußerers. Hamburg 1989. Tat, Sara: Die Rechtssubjektivität und Haftung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Deutschland und in Frankreich, Münster 2003. Terner, Paul: Der „Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Vereinsrechts“, in: Rpfleger 2005, S. 296 ff. Thomas, Heinz/Putzo, Hans: Zivilprozessordnung. 27., neubearb. Aufl. München 2005. (zit.: Bearbeiter, in: Thomas/Putzo, ZPO) Thur, Andreas von: Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Teil 1. Allgemeine Lehren und Personen, Nachdr. der Ausg. Berlin, 1910–1918, Goldbach 1997. Timm, Wolfram: Die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und ihre Haftungsverfassung, in: NJW 1995, S. 3209 ff. Uhlenbruck, Wilhelm: Insolvenzordnung: Kommentar. 12., völlig neubearb. Aufl. München 2003. (zit.: Bearbeiter, in: Uhlenbruck InsO) Ulmer, Peter: Die Gesamthandsgesellschaft – ein noch immer unbekanntes Wesen?, in: AcP 198 (1998), S. 113 ff. – Die höchstrichterlich „enträtselte“ Gesellschaft bürgerlichen Rechts, Zugleich: Besprechung zu BGH ZIP 2001, 330, in: ZIP 2001, S. 585 ff. – Nachlasszugehörigkeit vererbter Personengesellschaftsbeteiligungen?, in: NJW 1984, S. 1496 ff. Ulmer, Peter/Steffek, Felix: Grundbuchfähigkeit einer rechts- und parteifähigen GbR, in: NJW 2002, S. 330 ff. Vitzthum, Wolfgang Graf: Die Menschenwürde als Verfassungsbegriff, in: JZ 1985, S. 201 ff. Weber-Grellet, Heinrich: Die Gesamthand – ein Mysterienspiel?, in: AcP 182 (1982), S. 316 ff. Weipert, Lutz: Die Erbengemeinschaft als Mitglied einer Personengesellschaft, in: ZEV 2002, S. 300 ff. – Die Mitgliedschaft zur gesamten Hand in Personengesellschaften, in: Festschrift für Gerold Bezzenberger zum 70. Geburtstag am 13. März 2000, Hrsg.: Westermann, Harm Peter/Mock, Klaus; Berlin [u. a.] 2000, S. 439 ff. Weitnauer, Hermann: Wohnungseigentumsgesetz: Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht. 9., wesentl. erg. u. erw. Aufl. München, 2005. Kommentar (zit.: Weitnauer, WEG Kommentar)

296

Literaturverzeichnis

Wenzel, Joachim: Die Wohnungseigentümergemeinschaft – ein janusköpfiges Gebilde aus Rechtssubjekt und Miteigentümergemeinschaft?, in: NZM 2006, S. 321 ff. Wertenbruch, Johannes: Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung. Köln 2000. – Die Markenrechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft, in: DB 2001, S. 419 ff. – Die Parteifähigkeit der GbR – die Änderungen für die Gerichts- und Vollstreckungspraxis, in: NJW 2002, S. 324 ff. Westermann, Harm Peter: Erste Folgerungen aus der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft, in: NZG 2001, S. 289 ff. – Die höchstrichterliche Regelung der Erbfolge in Beteiligungen an Personengesellschaften, in: JuS 1979, S. 761 ff. Wieacker, Franz: Gesetz und Richterkunst Zum Problem der außergerichtlichen Rechtsordnung, Vortrag gehalten vor der Juristischen Studiengesellschaft in Karlsruhe am 15. November 1957, Karlsruhe 1958. (zit.: Wieacker, Gesetz und Richterkunst) – Zur Theorie der juristischen Person des Privatrechts, in: Festschrift für Wolfgang Huber zum 60. Geburtstag. Hrsg.: Reuter, Hans-Richard, Gütersloh 2002, S. 339 ff. Wiedemann, Herbert: Gesellschaftsrecht: ein Lehrbuch des Unternehmens- und Verbandsrechts, Bd. 1: Grundlagen, München 1980. – Das Rätsel Vorgesellschaft, in: JurA 1970, S. 439 ff. – Rechtsverhältnisse der BGB-Gesellschaften zu Dritten, in: WM 1994, Sonderbeilage Nr. 4, S. 3 ff. Wolf, Ernst/Naujoks, Hans: Anfang und Ende der Rechtsfähigkeit des Menschen, Frankfurt am Main 1955. Wolf, Manfred: Die Fortführung eines Handelsgeschäfts durch die Erbengemeinschaft, in: AcP 181 (1981), S. 480 ff. Wolfsteiner, Hans: Vollstreckbare Urkunden über Wohngeld, in: Festschrift für Joachim Wenzel zum 65. Geburtstag, Hrsg.: Merle, Werner/Krüger, Wolfgang/ Krämer, Achim/Kreuzer, Heinrich; Köln 2005, S. 59 ff. Würdinger, Hans: Gesellschaften, Teil 1: Recht der Personengesellschaften. Hamburg 1937. Zierl, Gerhard: Zivilrechtliche Aspekte artifizieller Reproduktion, in: DRiZ 1986, S. 302 ff. Zöllner, Wolfgang: Grundsatzüberlegungen zur umfassenden Umstrukturierbarkeit der Gesellschaftsformen nach dem Umwandlungsgesetz, in: Festschrift für Carsten Peter Claussen zum 70. Geburtstag, Hrsg.: Martens, Klaus-Peter/Westermann, Harm Peter/Zöllner, Wolfgang; Köln u. a. 1997, S. 423 ff. (zit.: Zöllner, in: Festschrift für Claussen)

Literaturverzeichnis

297

– Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft – ein Sachverstands- oder Kommunikationsproblem?, in: Festschrift für Alfons Kraft zum 70. Geburtstag, Hrsg.: Hönn, Günther/Konzen, Horst/Peter, Kreutz; Neuwied u. a. 1998, S. 701 ff. (zit.: Zöllner, in: Festschrift für Kraft) – Rechtssubjektivität von Personengesellschaften?, in: Festschrift für Joachim Gernhuber zum 70. Geburtstag, Hrsg.: Lange, Herrmann/Nörr, Knut Wolfgang/ Westermann, Harm Pater; Tübingen 1993, S. 563 ff. (zit.: Zöllner, in: Festschrift für Gernhuber) Zwangsvollstreckungsrecht: begr. von Leo Rosenberg, fortgeführt von Hans Friedhelm Gaul und Eberhard Schilken, 11., völlig neubearb. Aufl., München 1997.

Stichwortverzeichnis Akzessorietätslehre 60, 98 ff., 103, 208 An- und Abwachsung 100 f., 110 Auslegung 69 Außen-GbR – Abgrenzung zur Innen-GbR 118 ff. Bauherrengemeinschaften 102, 151 Bereicherungshaftung – GbR 103 – eheliche Gütergemeinschaft 228 – Erbengemeinschaft 203 f. – WE-Gemeinschaft 138 f. Beteiligtenfähigkeit – GbR 106 ff. – eheliche Gütergemeinschaft 221 ff. – Erbengemeinschaft 206 ff. – Vorgesellschaft 248 Bruchteilsgemeinschaft 43, 45, 52 f., 76 f., 85, 135, 156, 197 f. Dauerschuldverhältnisse 100 ff., 137 f., 201 f., 227 f., 247 Deliktische Verbindlichkeiten – eheliche Gütergemeinschaft 228 – Erbengemeinschaft 204 f. – GbR 103 ff. – WE-Gemeinschaft 138 Doppelverpflichtungslehre 56 f., 74, 98 ff. Drittorganschaft 37 Durchgriffshaftung 41 Eheliche Gütergemeinschaft – als Unternehmensträgerin 229 – als Vertragspartnerin 226 ff.

– Beteiligung an Personengesellschaft 221, 229 ff. – Beteiligung an Körperschaft 233 f. – fortgesetzte Gütergemeinschaft 227 f. – Gesamthandsprinzip 44, 124 – gesetzliche Schuldverhältnisse 228 – Haftung 226 f., 231 – Handlungsfähigkeit 231 – Parteifähigkeit 234 f. – Publizität 232, 276 – „Teilrechtsfähigkeit“ 220 ff., 275 Eingetragene Genossenschaft 35, 40, 64 Einheitstheorie 99 Erbengemeinschaft – als Vertragspartnerin 200 ff. – Beteiligung an Körperschaft 214 f. – Beteiligung an Personengesellschaft 206 ff. – Gesamthandsprinzip 44, 124, 219 f. – Gesetzliche Schuldverhältnisse 203 ff. – Haftung 202 f. – Handlungsfähigkeit 208 ff. – Parteibezeichnung 217 – Parteifähigkeit 216 ff. – Publizität 210 f., 219, 276 – „Teilrechtsfähigkeit“ 49, 196 ff., 275 – unternehmenstragende 196, 218 Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung 31, 43, 52, 80, 82, 90 ff., 272 Fernabsatzgesetz/-richtline 50, 81 Fiktionstheorie 34

Stichwortverzeichnis Firma 48, 82, 112, 217 Fremdorganschaft 37, 63, 64, 242 GbR – als Vertragspartnerin 97 ff. – Beteiligung an Personengesellschaften 106 ff., 122 – Beteiligung an Körperschaften 109 ff. – einzelne Fähigkeiten 55 f. – Gelegenheitsgesellschaft 119 – Gesamthandsprinzip 123 ff. – Gesellschafterwechsel 100 ff. – Grundbuchfähigkeit 121 f., 172 – Haftungssystem 98 ff., 125 ff. – Haftung bei Bereicherung 103 – Haftung bei Delikt 103 ff. – Haftung des Beigetretenen 100 ff. – Parteibezeichnung 111 ff. – Parteifähigkeit 111 ff. – Persönliche Haftung der Gesellschafter 56 f., 98 ff., 117 – Publizität 120 ff., 172 f., 274 – „Teilrechtsfähigkeit“ 73 ff. Genossenschaftstheorie 34 Gesamthandsgemeinschaft 43 ff., 53 ff., 123 ff., 275, 280 Gesamthandsklage 111, 113, 216, 234 Gesamthandsprinzip 47, 48, 58, 77, 123 ff., 198, 221 Gesamthandsschuld 97 Gesamthandsschuldklage 111, 113, 216, 234 Gesamtschuld 97 gesamtschuldnerische Haftung siehe Haftung Gewerkschaften 38 f., 95, 96, 184, 185, 189, 191 f. Grundbuch 64, 120 ff., 165 ff. Grundbuchfähigkeit – GbR 96, 121 f., 172 – nicht rechtsfähiger Verein 186

299

– Vorgesellschaft 248 – WE-Gemeinschaft 168, 172 Gruppe 29, 44, 46 ff. Gruppenlehre 44, 46 ff., 74, 77, 81, 92, 175, 273 Haftung – eheliche Gütergemeinschaft und Ehegatten 226 f., 231 – Erbengemeinschaft und Miterben 202 f. – GbR und GbR-Gesellschafter 97 ff., 125 ff. – juristische Person 39 ff. – nicht rechtsfähiger Verein und Vereinsmitglieder 180, 189 – Vorgesellschaft und Gründungsgesellschafter 250 – WE-Gemeinschaft und Wohnungseigentümer 65, 148 ff., 170 Haftungsdurchgriff 41 Haftungsverband 35, 118, 123, 132 Handelsnamensfähigkeit 29, 46, 80, 81 Handelsrechtsreform 90 Handlungsorganisation 35, 108, 118, 123, 132, 231, 242 Idealverein 38, 40, 75, 120, 149, 175, 180, 184, 187, 189, 193 Identität 51, 58, 84 ff., 100, 110, 116, 178, 227, 229, 242, 244, 245 Identitätsausstattung 35, 118, 123, 134, 142, 170, 217, 235 Immobilienfonds 102, 151 Innengesellschaft 67 Insolvenzfähigkeit – eheliche Gütergemeinschaft 88 – Erbengemeinschaft 88, 213 – GbR 88 ff. – nicht rechtsfähiger Verein 89 – Vorgesellschaft 236 – Wohnungseigentümergemeinschaft 65 f., 158 ff., 172, 279

300

Stichwortverzeichnis

– Juristische Person 24, 26, 28, 30, 32, 33 ff., 47, 51, 52, 53 ff., 58, 63, 67, 71, 76, 80, 81, 83, 85, 96, 104, 120, 176, 178, 179, 180 ff., 208, 214, 237, 239, 241 ff., 246 ff., 249, 251, 253 f., 272, 279, 280 Kapitalerhaltung und Kapitalsicherung 40 f., 273 Kapitalgesellschaft 40, 64 KG 31, 80, 81 f., 86, 90, 208 f., 272 Körperschaft 36 ff., 145 Kommanditgesellschaft auf Aktien 35 Kommanditistenfähigkeit siehe Beteiligtenfähigkeit Markengesetz 51, 79, 90 Menschenwürde 261 Miturhebergemeinschaft 44 Nasciturus – Deliktsrechtlicher Schutz 261 ff. – Embryo „in vitro“ 266 ff. – Menschenwürde 261 – „Parteifähigkeit“ 257 – „Teilrechtsfähigkeit“ 255 ff., 277 f. – vermögensmäßiger Schutz 268 f. Natürliche Person 24, 28, 34, 36, 41, 47, 80, 205, 279 Nicht rechtsfähiger Verein – Gesamthand 181 f., 186 f. – Grundbuchfähigkeit 187 – Haftung 180, 189 – Insolvenzfähigkeit 89 – Parteifähigkeit 94 ff., 182, 183 ff., 188 ff., 276 f. – „Teilrechtsfähigkeit“ 49, 67, 75, 174 ff., 276 – Vereinigungsfreiheit 189 ff., 194 – Zwangsvollstreckung 178 f. oHG 31, 67, 80, 81 f., 84, 86, 90 f., 125 ff., 272 Organtheorie 41, 105

Parteibezeichnung 111 f., 114 f., 116, 142, 144, 176, 274 Parteifähigkeit – Begriff 28 – eheliche Gütergemeinschaft 234 f. – Erbengemeinschaft 216 ff. – GbR 111 ff. – Gewerkschaften 38 f. – nasciturus 257 – nicht rechtsfähiger Verein 75, 94 ff. – Vorgesellschaft 248 – WE-Gemeinschaft 140 ff., 274 – Zusammenhang mit Rechtsfähigkeit 96 Partnerschaftsgesellschaft 31, 43, 52, 80, 82, 90 ff. Partenreederei 43 Personengesellschaft 49, 80 ff., 272 Personenhandelsgesellschaft 29, 43, 77, 229, 254 Personnes morales 54 Pfändung siehe Zwangsvollstreckung Prozessstandschaft 141, 195, 217, 234 f. Publizität – eheliche Gütergemeinschaft 232, 276 – Erbengemeinschaft 210 f., 219, 276 – GbR 107, 120 ff., 172 f., 274 – juristische Person 35 – nicht rechtsfähiger Verein 190, 195 – Vorgesellschaften 251 f. – WE-Gemeinschaft 142 f., 165 ff., 172 f., 274 Realitätstheorie 34 Rechtsethisches Prinzip 72, 260 ff., 277 Rechtsfähigkeit – Begriff 28 f. – relative Rechtsfähigkeit 30 Rechtsfortbildung – contra legem 72, 93, 183 ff., 193 ff., 271, 276

Stichwortverzeichnis – im Allgemeinen 69 f. – gesetzesimmanente 70 f., 239 ff., 271, 277 – gesetzesübersteigernde 72, 92 ff., 132 f., 177, 196 ff., 222 ff., 256 ff., 271 f., 277 – geglückte 72, 118 ff., 271 – Gesetzeslücke 70, 93, 100, 239 ff., 258 ff., 271 f., 277 – praeter legem 72, 93 ff., 198 f., 222 ff., 271 f., 277 Rechtspersönlichkeit 32, 36, 37, 49, 51, 67, 68, 75, 79, 81 ff., 88 f., 120, 129, 133, 149, 158, 182, 186, 187, 190, 239 f., 244, 245, 247, 251, 253 f., 272, 280, 281 Rechtsperson 30, 81 ff. Rechtssubjekt 30, 80, 81 ff. Rechtssubjektivität 86, 129, 272 Rechtsträger 85, 86 f. Rechtsverkehrsbedürfnis – eheliche Gütergemeinschaft 224 ff. – Erbengemeinschaft 199 ff. – GbR 96 ff. – richterliche Rechtsfortbildung 72 – Vorgesellschaft 245 ff. – WE-Gemeinschaft 134 ff. Rechtsverkehrsfähigkeit 45, 81, 128

301

– Erbengemeinschaft 49, 196 ff., 275 – GbR 73 ff. – Nasciturus 255 ff. – Richterliche Rechtsfortbildung 71 – Vorgesellschaften 236 ff. Titelumschreibung 114, 142, 248 Trennungsprinzip 37 Typenzwang 35 Umwandlungsgesetz 51 f., 84 ff. Unternehmer 83 f.

Satzung 37, 63, 64, 132, 145, 195, 236, 242, 246, 251, 252, 253 Selbstorganschaft 37 Societas 48 Sondervermögen 43, 45, 47, 49, 52, 53, 74, 84, 85, 89, 105, 124, 158, 179, 208, 220, 244, 275 Stiftung 35, 37 f., 208 f. Streitgenossenschaft 59, 68, 111, 114 f., 140, 216, 234

Verbandspersönlichkeit 34 Verbraucher 83 f. Verein 35, 40, 64 Vereinigungsfreiheit 39, 184 Verfügungsbefugnis 43, 59, 163 Verfügungsverbot 48, 75, 124 Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit 35 Verwalter 63, 134, 136, 142 f., 145 ff., 154, 166 Verwaltungsvermögen 61, 64, 65, 68, 132, 134 ff., 143, 144, 149, 157, 158, 160, 162 ff., 168, 279 Vielheitstheorie 44 ff., 67, 99, 273 Vorgesellschaft – Beteiligung 248 – Grundbuchfähigkeit 248 – Haftung 250 – Handlungsorganisation 242 – Parteifähigkeit 248 – Publizität 251 f., 277 – Rechtsnatur 41 ff., 241 ff., 250, 280 – „Teilrechtsfähigkeit“ 42, 236 ff., 277 – Vorbelastungsverbot 240, 244, 246 f.

„Teilrechtsfähigkeit“ – Begriff 29 ff. – Eheliche Gütergemeinschaft 220 ff., 275

WE-Gemeinschaft – als Vertragspartei 136 ff. – Durchsetzung von Forderungen 139 f.

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Stichwortverzeichnis

– gesetzliche Schuldverhältnisse 138 f. – Grundbuchfähigkeit 139 f., 168, 170, 172 – Haftungsverfassung 65, 148 ff., 170 – Handlungsfähigkeit 145 ff., 170 – Insolvenzfähigkeit 65 f., 158 ff., 170, 274, 279 – Kurzbezeichnung 140 ff. – Parteibezeichnung 142 f. – Parteifähigkeit 140 ff., 274 – Prozessfähigkeit 147 – Publizität 142 f., 165 ff., 172 f., 274 – Reichweite der „Teilrechtsfähigkeit“ 154 ff.

– „Teilrechtsfähigkeit“ 49, 60 ff., 129 ff. – Verwaltungsvermögen 134 ff., 162 – Wohnungseigentümerwechsel 136 ff. WEG-Novelle 133 f. Wohnungsgrundbuch 165 ff. Zentralgrundbuch 169 Zwangshypothek 64, 140, 168 Zwangsvollstreckung – eheliche Gütergemeinschaft 75, 234 – Erbengemeinschaft 75, 197 ff. – GbR 75 f., 95 – nicht rechtsfähiger Verein 178 f. – WE-Gemeinschaft 150 ff.