Föderale Privatrundfunkaufsicht im demokratischen Verfassungsstaat: Verwaltungs- und verfassungsrechtliche Analyse der Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK) [1 ed.] 9783428523184, 9783428123186

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1072

Föderale Privatrundfunkaufsicht im demokratischen Verfassungsstaat Verwaltungs- und verfassungsrechtliche Analyse der Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK)

Von

Dietrich Westphal

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

DIETRICH WESTPHAL

Föderale Privatrundfunkaufsicht im demokratischen Verfassungsstaat

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1072

Föderale Privatrundfunkaufsicht im demokratischen Verfassungsstaat Verwaltungs- und verfassungsrechtliche Analyse der Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK)

Von Dietrich Westphal

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Gedruckt mit Unterstützung der Peters-Beer-Stiftung im Stifterverband für die Deutsche Wissenschaft

Die Juristische Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München hat diese Arbeit im Wintersemester 2005/2006 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

D 19 Alle Rechte vorbehalten # 2007 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-12318-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen viel zu früh verstorbenen Großeltern Sieglinde und Erwin Gruber

Vorwort Diese Arbeit wurde von der Juristischen Fakultät der Ludwig-MaximiliansUniversität München im Wintersemester 2005/2006 als Dissertation angenommen. Nach Abschluss des Manuskripts Ende 2004 bis Sommer 2006 veröffentlichte Rechtsprechung, Beschlusspraxis, Literatur und Presse wurde für die Veröffentlichung bestmöglich nachgetragen. Als ich im Frühjahr 2000 in der Bibliothek des Bundesverfassungsgerichts meine Forschungen aufnahm, befand sich die seinerzeit noch junge Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK) bereits in heftigen Auseinandersetzungen mit manchen Landesmedienanstalten und Ministerpräsidenten; nicht wenige forderten ihre Abschaffung. Gestalt und Bestand der KEK – und damit der Mittelpunkt dieser Arbeit – schien zum damaligen Zeitpunkt alles andere als gesichert, jede Änderung des Rundfunkstaatsvertrags konnte zu erheblichen Eingriffen oder gar zu ihrer Abschaffung führen. Herr RiBVerfG Prof. Udo Di Fabio hat sich dennoch auf dieses unsichere Projekt eingelassen. Für das dabei gezeigte Vertrauen und seinen Zuspruch danke ich ihm ebenso herzlich wie für die verständnisvolle Begleitung der Arbeit und die wertvollen Hinweise in seinem Gutachten. Die vorstehend angedeuteten Auseinandersetzungen um die KEK verlaufen bis zum heutigen Tage in Wellenbewegungen und haben die KEK bis heute – 10 Jahre nach ihrem Entstehen – nie wirklich zur Ruhe kommen lassen. Von der breiten Öffentlichkeit wurde das allerdings solange kaum wahrgenommen, als die KEK keine medienkonzentrationsrechtlich bedeutsame Fusion bzw. Beteiligungsveränderung ablehnte. Das änderte sich jedoch schlagartig im Jahre 2005, als die KEK die geplante Übernahme der ProSiebenSat.1 Media AG durch die Axel Springer AG zu prüfen hatte. Spätestens seit ihrem negativen Votum vom 10. Januar 2006 ist die KEK nun als eine eigenständig und bundesweit agierende Expertenkommission bekannt. Wie sich im Laufe meiner Recherchen bald herausstellte, fehlte es an einer breiter angelegten rechtlichen Aufarbeitung der organisatorisch höchst ungewöhnlich ausgestalteten KEK. Auch wurde die über den Bereich des Medienrechts hinausgreifende Bedeutung der KEK immer deutlicher. Denn die KEK ist Ausdruck der fortschreitenden Delegation hoheitlicher Aufgabenerledigung auf Expertengremien und der damit einhergehenden Verantwortungsreduktion der Verwaltung und der Parlamente. So verwundert es nicht, dass Vielfaltssicherung und KEK auf der Schnittstelle vielfältiger einfach- und verfassungsrechtli-

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Vorwort

cher Problemkreise liegen. Hier setzt die vorliegende Arbeit an und erarbeitet Lösungsansätze, welche sowohl die praktische Handhabung des föderal organisierten Medienkonzentrationsrechts erleichtern als auch übergreifende Rechtsprobleme insbesondere des Verwaltungsorganisations- und des Verfassungsrechts weiterer Klärung zuführen sollen. Wissenschaftliche Schriften werden in aller Regel nicht alleine geschaffen, zumal wenn es überwiegend um die Beackerung juristischen Neulands geht. Auch diese Arbeit verdankt ihre Existenz einem sozialen Netzwerk, das Inspiration, Unterstützung, Rat, Ermutigung und konstruktive Kritik lieferte: Großen Dank schulde ich Oliver Lepsius, auf dessen Anregung die Befassung mit der Vielfaltssicherung im Allgemeinen und der KEK im Besonderen zurück geht, Christoph Möllers, der mich in Heidelberg in vielfältiger Weise unterstützte, Felix Hofmeir, der das gesamte Manuskript mit großem Einsatz nicht nur Korrektur las, sondern auch mit mannigfachen konstruktiven Anregungen versah, Volker Röben, der als Zimmernachbar am Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht in Heidelberg (MPI) die Arbeit in vielfacher Hinsicht beförderte, und Marieangela Atripaldi, die mich in der Endphase der Ausarbeitung außerordentlich unterstützte. Herzlich danken möchte ich an dieser Stelle auch Anne von Aaken, Daniel Krausnick, Petra Minnerop, Michael Rötting, Kai Schaffelhuber, Stefan Schulz, Achim Seidel, Christian Waldhoff, Christian Walter und Ferdinand Wollenschläger für hilfreichen Rat und wertvolle Verbesserungsvorschläge. Mein aufrichtiger Dank für Diskussionsbereitschaft und Hinweise in der ersten, Münchner Phase der Entstehung dieser Arbeit gebührt den Herren Professoren Dieter Dörr, Peter Lerche, Wolf-Dieter Ring, Walter Rudolf und Hartmut Maurer. Den Herren Professoren Rupert Stettner und Matthias Jestaedt danke ich für die Möglichkeit, Manuskripte vorab einzusehen. Von zentraler Bedeutung für die Fertigstellung der Arbeit in einer zweiten, Heidelberger Phase und in einer deutlich veränderten Gestalt erwies sich sodann das durch Herrn Prof. Armin v. Bogdandy maßgeblich geprägte Umfeld meiner Referententätigkeit am Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht. Hierzu zählt vor allem der Mitarbeitergesprächskreis, in dem ich Konzept und Thesen der Arbeit erproben und dabei hilfreiche Anregungen erfahren durfte. Dafür sei den beteiligten Mitarbeitern und vor allem Herrn Prof. v. Bogdandy nachdrücklich gedankt. Daneben hat die Arbeit vom nahezu unerschöpflichen Fundus der Institutsbibliothek und von der Hilfe durch die ausgesprochen fähigen und hilfsbereiten Institutsmitarbeiter außerordentlich profitiert. Auch hierfür darf ich allen Beteiligten besonders danken. Für ihre Bereitschaft zur Diskussion rechtlicher Probleme und für wertvolle Hinweise herzlich gedankt sei schließlich Frau Karen Sokoll und den Herren Professoren Ernst-Wolfgang Böckenförde und Peter M. Huber sowie den Herren

Vorwort

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Ernst Thomas Emde und Bernd Malzanini. Prof. Huber danke ich daneben sehr für sein Zweitgutachten, welches mir half, manches zu verbessern. Für finanzielle Unterstützung gilt mein Dank dem Freistaat Bayern (Promotionsstipendium), dem DAAD (Forschungsstipendium) und meiner Großmutter Irmgard Westphal. Das Promotionsstipendium des Freistaats Bayern verhalf mir auch zu zwei höchst hilfreichen Recherche-Aufenthalten in der Geschäftsstelle der KEK. Das Forschungsstipendium des DAAD ermöglichte vertiefende Studien zu europarechtlichen Fragen in Oxford, wo insbesondere das von Herrn Damian Tambini geleitete Institute of Socio-Legal Studies mit dem angeschlossenen Programme for Comparative Media Law and Policy reichhaltiges Material bereit hielt. Der Peters-Beer-Stiftung im Stifterverband für die Deutsche Wissenschaft danke ich für die Gewährung einer außerordentlich großzügigen Druckkostenbeihilfe. Dem Bundesministerium des Innern gilt mein Dank für die Begutachtung der Arbeit, aufgrund derer das besondere Interesse des Bundes an der Veröffentlichung der Dissertation bejaht wurde. Schließlich gebührt der Studienstiftung des Deutschen Volkes und Herrn Rechtsanwalt Prof. Johannes Kreile Dank für die 1994 gewährte Chance, im Rahmen eines Praktikumprogramms das Rundfunkrecht kennenzulernen. Ohne das dadurch entfachte Interesse für diese Querschnittsmaterie par excellence wäre das vorliegende Werk schwerlich geschrieben worden. Bonn, im Sommer 2006

Dietrich Westphal

Inhaltsübersicht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Erster Teil Historische, verfassungsrechtliche und europarechtliche Rahmenaspekte der KEK 1. Abschnitt: Die föderale Organisationsstruktur der Privatrundfunkaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Die Genese der dezentralen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten . . . . B. Die föderale Privatrundfunkaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Organisatorische Parallelen und Unterschiede zwischen Rundfunkanstalten und Landesmedienanstalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abschnitt: Die KEK als Antwort auf Herausforderungen der föderalen Organisationsstrukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Komplexität, Unitarisierung und Kompetenzbehauptungen . . . . . . . . . . . . . B. Die KEK: Eine neue, hybride Kontrollinstitution für die Medienaufsicht C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Abschnitt: Vielfaltssicherung durch medienspezifische Konzentrationskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 A. Der grundrechtsgebotene Schutz der Meinungsvielfalt im privaten Rundfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 B. Organisatorische Konkretisierung des Vielfaltssicherungsgebots durch die KEK; Fragen der Aufgabenträgerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 4. Abschnitt: Vielfaltssicherung in Europa: Regulierungsbestrebungen, Kompetenzfragen und Kooperationsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Ansätze einer europäischen Medienregulierung zum Zwecke der Vielfaltssicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Keine Verbandskompetenz der EU im Bereich medienspezifischer Vielfaltssicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Stärkung der Vielfaltssicherung durch Kooperationen nationaler Medienaufsichtsbehörden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsübersicht Zweiter Teil Die Rechtsstruktur der KEK

1. Abschnitt: Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Zusammensetzung: Unabhängige und weisungsfreie Sachverständige . . . . B. Verwaltungstechnische Ausgestaltung und Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . C. Die Geschäftsordnung und die Geschäftsstelle der KEK . . . . . . . . . . . . . . . D. Grundsätzliche Verfahrensregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Beschlussfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Grundsätzliche Bindungswirkung der Beschlüsse der KEK . . . . . . . . . . . . . 2. Abschnitt: Zuständigkeiten, Handlungsformen, Verfahren und informatorische Instrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Auf einzelne Unternehmer bzw. Veranstalter bezogene Kontrollzuständigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Verfahrens- und veranstalterunabhängige Zuständigkeiten . . . . . . . . . . . . . . C. Das besondere Verfahren nach § 37 Abs. 1 und 3 RStV . . . . . . . . . . . . . . . D. Informatorische Instrumente der KEK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Abschnitt: Organisationsrechtliche Stellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Vorüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Verwaltungsorganisationsrechtliche Klassifizierung der KEK . . . . . . . . . . . C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

140 141 141 143 144 146 146 147 148 149 210 258 265 286 289 290 294 360

4. Abschnitt: Das Verhältnis zur KDLM und zu den Landesmedienanstalten im Übrigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Die Rolle der Konferenz der Direktoren der Landesmedienanstalten (KDLM) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Verbleibende Rolle der Landesmedienanstalten im Bereich der Konzentrationskontrolle im bundesweiten Fernsehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. Abschnitt: Rechtsschutz, Aufsicht und Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Aufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsübersicht

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Dritter Teil Verfassungsrechtliche Bindungen

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1. Abschnitt: Vereinbarkeit des Besetzungsverfahrens mit dem Gebot der Staatsferne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Begriffliche Klarstellung: Staatsferne statt Staatsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . B. Dogmatische Herleitung des Gebotes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Inhalt und Funktion des Staatsfernegebots sowie seine Anwendbarkeit auf die KEK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Das Verfahren der personellen Besetzung der KEK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Rechtspolitischer Exkurs: Alternative Besetzungsmodelle . . . . . . . . . . . . . .

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2. Abschnitt: Vereinbarkeit der personellen Zusammensetzung mit dem Grundsatz der Pluralität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Thematische und begriffliche Klärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Dogmatische Herleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Verhältnis des Pluralitätsgrundsatzes zum Staatsfernegebot . . . . . . . . . . . . . D. Reichweite des Grundsatzes der Pluralität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

468 468 472 474 478 494

3. Abschnitt: Vereinbarkeit mit dem Verfassungsgebot demokratischer Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Problemkontext, Fragestellung und Vorgehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Zulässigkeit nach Art. 20 Abs. 2, 28 Abs. 1 S. 1 GG in klassischer Lesart? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Neuere Modelle demokratischer Verwaltungslegitimation . . . . . . . . . . . . . . D. Eigenes Modell grundrechtlich-funktionaler Legitimation . . . . . . . . . . . . . . E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Abschnitt: Bundesstaatsrechtliche Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Begriffliche Vorklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Organisationskompetenz der Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Grenzen institutioneller Länderkooperationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Zusammenfassende Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erster Teil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zweiter Teil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Dritter Teil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 615 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 659

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Erster Teil Historische, verfassungsrechtliche und europarechtliche Rahmenaspekte der KEK

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1. Abschnitt Die föderale Organisationsstruktur der Privatrundfunkaufsicht

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A. Die Genese der dezentralen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten . . . . . . .

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B. Die föderale Privatrundfunkaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der begriffliche Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rundfunkaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Externe Kontrolle privater Rundfunktätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Konzentrationskontrolle als wesentliche Aufgabe moderner Privatrundfunkaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Privatrundfunkaufsicht durch externe und dezentrale Landesmedienanstalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Organisatorische Parallelen und Unterschiede zwischen Rundfunkanstalten und Landesmedienanstalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Abschnitt Die KEK als Antwort auf Herausforderungen der föderalen Organisationsstrukturen A. Komplexität, Unitarisierung und Kompetenzbehauptungen . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Regulierungserschwerende Komplexität des privaten Rundfunks . . . . . . . II. Vielfältige Unitarisierungsfaktoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Kompetenzbehauptungen der Landesmedienanstalten und der Länder . . . 1. Institutionelle Kooperationen der Landesmedienanstalten . . . . . . . . . . 2. Staatsvertragliche Autorisierung der länderübergreifenden Kooperation der Landesmedienanstalten in Gestalt gemeinsamer Stellen . . . .

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Inhaltsverzeichnis 3. Reform durch die Länder: Gründung der KEK zur Bewältigung von Ineffizienzen der Konzentrationskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Die KEK: Eine neue, hybride Kontrollinstitution für die Medienaufsicht . . . . I. Wesentliche Strukturelemente der KEK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zentralisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Hybridisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Professionalisierung durch Expertentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Instrumentalisierung als Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriffliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kommissionen im Rundfunkwesen: von der KEF zur KEK . . . . . c) Kommission als Organ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Externalisierung der Konzentrationskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Disziplinierung der KEK durch die „Revisionsinstanz“ KDLM . . . . II. Modellwirkungen für die weitere Modernisierung der Aufsicht über private Medien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fortschreitende Unitarisierung der Medienaufsicht durch die Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen KJM und KEK . . . . . a) Gemeinsamkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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84 85 88 88 88

3. Abschnitt Vielfaltssicherung durch medienspezifische Konzentrationskontrolle A. Der grundrechtsgebotene Schutz der Meinungsvielfalt im privaten Rundfunk I. Dogmatischer Ausgangspunkt: Rundfunkfreiheit als dienende Freiheit . . 1. Begriff und Bedeutung der „dienenden“ Rundfunkfreiheit . . . . . . . . . a) Interpretation des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kritik des Schrifttums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesamtkonzeptionelle Folge: Das Erfordernis einer „positiven Ordnung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rekonstruktion weiterer Elemente des Konzepts der dienenden Rundfunkfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Öffentliche Aufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schutzpflichten des Staates für die Rundfunkfreiheit . . . . . . . . . . . II. Zwischenergebnis: Pflicht der Länder zur Verhinderung vorherrschender Meinungsmacht durch Konzentrationskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92 92 93 94 94 96 98 103 104 104 107 110

Inhaltsverzeichnis

17

III. Die Kontrolle von Meinungs- statt Wirtschaftsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Argumentation des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Streit um das Verhältnis von Medien- und Kartellrecht in Literatur und Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Weiterhin bestehende Kontrollnotwendigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

111 111 112 113 116

B. Organisatorische Konkretisierung des Vielfaltssicherungsgebots durch die KEK; Fragen der Aufgabenträgerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

4. Abschnitt Vielfaltssicherung in Europa: Regulierungsbestrebungen, Kompetenzfragen und Kooperationsansätze

122

A. Ansätze einer europäischen Medienregulierung zum Zwecke der Vielfaltssicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 B. Keine Verbandskompetenz der EU im Bereich medienspezifischer Vielfaltssicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Denkbare Kompetenznormen de lege lata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Art. II-71 Abs. 2 VVE: Kompetenz de constitutione ferenda? . . . . . . . . . . 1. Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entstehungsgeschichtliche Argumente sowie Positionen aus Schrifttum und Politik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Stärkung der Vielfaltssicherung durch Kooperationen nationaler Medienaufsichtsbehörden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bisherige Kooperationsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Formen der Zusammenarbeit nach der EG-Fernsehrichtlinie und der Europaratskonvention zum grenzüberschreitenden Fernsehen . . . . . . . 2. European Platform of Regulatory Authorities (EPRA) . . . . . . . . . . . . II. Vorschlag: Inklusion der KEK in das transnationale Kooperationsgremium EPRA als Vorstufe eines Kontrollnetzwerkes . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

126 127 129 129 130 132 134 134 134 135 137

D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138

18

Inhaltsverzeichnis Zweiter Teil Die Rechtsstruktur der KEK

140

1. Abschnitt Grundlagen

141

A. Zusammensetzung: Unabhängige und weisungsfreie Sachverständige . . . . . . . . 141 B. Verwaltungstechnische Ausgestaltung und Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 C. Die Geschäftsordnung und die Geschäftsstelle der KEK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 D. Grundsätzliche Verfahrensregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 E. Beschlussfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 F.

Grundsätzliche Bindungswirkung der Beschlüsse der KEK . . . . . . . . . . . . . . . . 147

2. Abschnitt Zuständigkeiten, Handlungsformen, Verfahren und informatorische Instrumente A. Auf einzelne Unternehmer bzw. Veranstalter bezogene Kontrollzuständigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Prüfzuständigkeiten unter Anwendung von § 26 Abs. 1 und 2 RStV . . . . 1. Zulassungen und Zulassungsänderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Regelkonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Problemkonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zulassungsverlängerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zulassung anderer Konzernunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Veränderungen von Beteiligungsverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Maßnahmen nach § 26 Abs. 4 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Exkurs: Keine weiteren Prüfzuständigkeiten „in anderen Fällen“ nach § 37 Abs. 3 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Modus der Entscheidungsfindung und Handlungsform . . . . . . . . . . . . 6. Verfahrensrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bestimmung der Zuschaueranteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Derzeitige Rechtslage: Die verfestigte Übergangslösung nach § 34 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zugrundelegung vorhandener Daten über Zuschaueranteile . . . . . b) Art der Zuschaueranteile und maßgeblicher Erhebungszeitraum . c) Vorläufigkeit der getroffenen Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Handlungsform und Modus der Entscheidungsfindung . . . . . . . . .

148

149 150 150 150 152 153 155 156 158 159 161 166 166 168 168 169 170 171

Inhaltsverzeichnis e) Besteht ein Verfahrensrecht der KEK zur Datenerhebung gegenüber privaten Veranstaltern? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Problematischer Wortlaut sowie uneindeutige amtliche Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Grundsatzregelung in § 36 Abs. 1 Satz 3 i.V. m. § 22 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Auskunftsschreiben der KEK in der Verfahrenspraxis . . . . . . 2. Intendierte Rechtslage: § 36 Abs. 1 Satz 4 i.V. m. § 27 RStV . . . . . . a) Voraussetzung: Entscheidung über Auftragsvergabe durch die KEK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vergaberechtliche Notwendigkeit einer vorherigen Ausschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kompetenzkonflikte in der Ausschreibungspraxis . . . . . . . . . . cc) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Exkurs: Rechtliche Problematik der Zurückstellung der Auftragsvergabe auf unbestimmte Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zweistufiges Verfahren der konzentrationsspezifischen Bestimmung der Zuschaueranteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Handlungsform und Modus der Entscheidungsfindung . . . . . . . . . 3. Die Bedeutung der Zuschaueranteile für den Umfang der Prüfkompetenzen der KEK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bedeutung der Bonusregelungen des § 26 Abs. 2 Satz 3 RStV für die Kontrolltätigkeit der KEK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Berücksichtigung anderer meinungsmachtrelevanter Gesichtspunkte neben den Zuschaueranteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Pluralismussichernde Mitwirkung bei Auswahl und Zulassung von Fensterprogrammveranstaltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fensterprogrammarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auswahl und Zulassung von Fensterprogrammveranstaltern . . . . . . . . 3. Mitwirkung der KEK anlässlich der Herstellung des Benehmens mit der zuständigen Landesmedienanstalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Dreistufiges Auswahlverfahren durch die zuständige Landesmedienanstalt (§ 31 RStV) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fragen der Mitwirkung der KEK, insbesondere die Herstellung des Benehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zeitpunkt der ersten Unterrichtung der KEK . . . . . . . . . . . . . . bb) Mitwirkung durch Herstellung des Benehmens . . . . . . . . . . . . 4. Modus der Entscheidungsfindung und Handlungsform . . . . . . . . . . . . IV. Mitwirkung im Hinblick auf Maßnahmen zur Beseitigung vorherrschender Meinungsmacht eines Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kooperation von KEK und Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorschlag von Beseitigungsmaßnahmen durch die KEK . . . . . . . . b) Konsensorientierte Erörterung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19 171 171 173 173 174 175 175 176 177 179 180 181 182 183 183 189 190 191 192 193 194 194 196 199 200 200 200 201

20

Inhaltsverzeichnis

V.

c) Vereinbarung bestimmter Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verfahrensrechtliche Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorbereitung des Widerrufs von Programmzulassungen . . . . . . . . . . . a) Feststellung fehlender Einigung oder nicht fristgerechter Durchführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auswahl zu widerrufender Zulassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Modus der Entscheidungsfindung und Handlungsformen . . . . . . . . . . Widerrufsvorbereitende Feststellungen im Übrigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bei fehlender Einräumung von Sendezeit für unabhängige Dritte . . . 2. Nach rechtswidrigem Vollzug von Veränderungen der Beteiligungsverhältnisse oder sonstiger Einflüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bei Nichterfüllung der Mitwirkungspflicht nach § 27 Abs. 3 Satz 2 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Modus der Entscheidungsfindung und Handlungsform . . . . . . . . . . . .

B. Verfahrens- und veranstalterunabhängige Zuständigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Kontrolle durch Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kontinuierliche Bestimmung der Zuschaueranteile als Voraussetzung von Konzentrationsberichten und Programmlisten . . . . . . . . . . . 2. Erstellung von Konzentrationsberichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kompetenzinhalt und praktische Durchführung . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zulässige Reichweite des Konzentrationsberichts . . . . . . . . . . . . . . aa) Problembeispiel „Oschmann“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Relevanz des § 39 Satz 1 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) § 26 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 RStV . . . . . . . . . . . . . (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fragen im Zusammenhang mit der Informationsbeschaffung . . . . aa) Keine selbständig ausübbaren Informationsbeschaffungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Wortlaut des § 26 Abs. 6 RStV sowie der §§ 27 Abs. 3, 21 Abs. 5, 22 Abs. 5 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Anwendbarkeit des § 36 Abs. 1 Satz 3 RStV auf § 26 Abs. 6 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einschätzungsspielraum der KEK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zwischenbilanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Handlungsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Erstellung von Programmlisten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kompetenzinhalt und praktische Durchführung . . . . . . . . . . . . . . . . b) Handlungsform und Modus der Verabschiedung . . . . . . . . . . . . . . . c) Verfahren: Keine selbständig ausübbaren Informationsbeschaffungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

202 204 205 205 206 206 207 207 208 209 210 210 211 212 212 212 215 215 217 217 218 220 221 221 222 223 225 226 226 227 227 229 229

Inhaltsverzeichnis

II.

4. Rechtspolitischer Reformbedarf? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Konkretisierung durch Normsetzung: Erlass von Richtlinien . . . . . . . . . . . 1. Kompetenzinhalt und Regelungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die rechtliche Problematik von Richtlinien i. S. v. § 29 Satz 5 RStV a) Denkbare herkömmliche Handlungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Satzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verwaltungsvorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ermessensrichtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Norminterpretierende Verwaltungsvorschriften . . . . . . . . . (3) Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften . . . . . . . . b) Die Richtlinie der KEK als ausgeübte Beurteilungsermächtigung und Rechtsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Begründungs- und Publikationspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Publikationsinstanzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ermächtigung oder Verpflichtung zum Richtlinienerlass . . . . . . . . f) Verfassungsmäßigkeit von Richtlinien der KEK im Übrigen . . . . 3. Zwischenbilanz und Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21 230 231 231 234 234 236 237 239 239 239 245 249 251 254 256 257

C. Das besondere Verfahren nach § 37 Abs. 1 und 3 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 I. Das besondere Verfahren bei der Zulassung privater Veranstalter nach § 37 Abs. 1 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 II. Das besondere Verfahren „in anderen Fällen“ nach § 37 Abs. 3 i.V. m. Abs. 1 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 D. Informatorische Instrumente der KEK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Jahresberichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Struktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Funktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Handlungsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Modus der Entscheidungsfindung und Veröffentlichung . . . . . . . . . . . II. Mitteilungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gegenstand und Struktur der ersten Mitteilung der KEK . . . . . . . . . . 2. Funktionen und Betroffene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Funktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Betroffene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Handlungsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beispiele für Verwaltungshandeln in Gestalt von Mitteilungen . . b) Nähere dogmatische Einordnung in das System der Handlungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Exkurs: Die Mitteilung der KEK als Anwendungsfall der Europäisierung schlichten Verwaltungshandelns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

265 265 265 266 267 268 270 271 271 272 272 274 274 274 276 279

22

Inhaltsverzeichnis 5. Rechtswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Rechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorbehalt des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Veröffentlichung und Modus der Entscheidungsfindung . . . . . . . . . . .

282 284 284 285 286

E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286

3. Abschnitt Organisationsrechtliche Stellung

289

A. Vorüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 I. Medienaufsicht und Verwaltungsorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 II. Keine Relevanz des organisationsrechtlichen Unikats Artikel 111a Bayerische Verfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 B. Verwaltungsorganisationsrechtliche Klassifizierung der KEK . . . . . . . . . . . . . . . I. Tradierte organisationsrechtliche Kategorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Organ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Organkonstruktion des § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV . . . . . . . . . . b) Der verwaltungsorganisationsrechtliche Organbegriff . . . . . . . . . . c) Friktionen des verwaltungsorganisationsrechtlichen Organbegriffs mit der Organkonstruktion des RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Im Kontext der verfahrensbezogenen Kontrollzuständigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Im Kontext der Bestimmung der Zuschaueranteile . . . . . . . . . cc) Im Kontext der verfahrens- und veranstalterunabhängigen Zuständigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Exkurs 1: Kein Tätigwerden der KEK im Wege der Organleihe . . e) Exkurs 2: Die KEK ist kein Leihorgan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Zwischenbilanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Behörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Behandlung als Behörde in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der verwaltungsorganisationsrechtliche Behördenbegriff . . . . . . . c) Anwendung auf die KEK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Amt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Stelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Körperschaft und Anstalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Verwaltungseinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Institution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Verwaltungseinrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Gemeinsame Ländereinrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

294 295 295 295 296 297 299 301 304 305 307 309 309 309 310 311 313 313 314 317 318 319 324

Inhaltsverzeichnis

23

a) Koordinationsgremium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gemeinsame Behörde der Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gemeinsamer Verwaltungsträger der Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Zwischenbilanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kein numerus clausus der Organisationsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zentrale Länderkommission: Ein neue, funktional verselbständigte Organisationsform auf Länderebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kollegialverwaltung in Gestalt einer Experten-Kommission . . . . . . . . a) Definition des Kollegiums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Differenzierungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zentral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Funktional verselbständigt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Gründe für Verselbständigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Formen der Verselbständigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Neue Organisationsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

327 328 333 337 340 342 342 342 343 348 352 352 354 358

C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360

4. Abschnitt Das Verhältnis zur KDLM und zu den Landesmedienanstalten im Übrigen A. Die Rolle der Konferenz der Direktoren der Landesmedienanstalten (KDLM) I. Organisatorische Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zusammensetzung und Stellung der Mitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorsitz, Koordinierungsstelle, Beschlussfassung und Finanzierung . . II. Zuständigkeiten, Verfahren und Handlungsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zuständigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausgangspunkt: § 36 Abs. 1 Sätze 1 und 2 RStV . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsdogmatische Bedeutung der Formulierung „nach Maßgabe des § 37 Abs. 2“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bestimmung der Kompetenzen unter Berücksichtigung des § 37 Abs. 2, ggf. i.V. m. Abs. 3 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Formelle und materielle Grenzen der Entscheidungsmacht der KDLM: 37 Abs. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Tätigwerden der KDLM anstelle der KEK? . . . . . . . . . . . . . . . (1) § 37 Abs. 2 RStV: verfahrensbeendender Beschluss der KEK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Keine Ausnahmen vom Wortlaut des § 37 Abs. 2 RStV (3) Keine analoge Anwendung von § 37 Abs. 2 RStV . . . . .

361 363 363 363 365 368 368 368 369 372 374 374 375 376 377

24

Inhaltsverzeichnis (4) Exkurs: Keine Notkompetenz von Exekutivorganen nach Landesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Keine Anrufungs- und inhaltlichen Beschlusserlasskompetenzen außerhalb von aktuellen Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Discovery Channel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Geplante Fusion Springer/ProSiebenSat.1 . . . . . . . . . . . . . (a) Zulässigkeit von (Fortsetzungs-)Feststellungsanträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Inhaltliche Äußerung nach Verfahrensbeendigung . . cc) Kein beliebiges inhaltliches Abweichen von Beschlüssen der KEK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zwischenbilanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Handlungsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verfahrensrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Organisationsrechtliche Klassifizierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Organ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Organkonstruktion des § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV . . . . . . . . . . b) Unvereinbarkeit mit dem verwaltungsorganisationsrechtlichen Organbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Exkurs: Kein Fall der Organleihe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gemeinsame Einrichtung der Länder? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gemeinschaftseinrichtung der Landesmedienanstalten in Gestalt einer nichtständigen Konferenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. Verbleibende Rolle der Landesmedienanstalten im Bereich der Konzentrationskontrolle im bundesweiten Fernsehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Erlass von gemeinsamen Drittsendezeitrichtlinien nach § 33 RStV . . . . . 1. Gesetzessystematischer Kontext und Bedeutung für die KEK . . . . . . 2. Bindungswirkung und Rechtscharakter von Drittsendezeitrichtlinien II. Gemeinsame Feststellungskompetenz der Landesmedienanstalten nach § 36 Abs. 2 Satz 2 RStV n. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzessystematische Bedeutung der Neufassung des § 36 Abs. 2 Satz 2 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kompetenzrechtliche Bewertung der Verschiebung einer Beurteilungskompetenz zu Lasten der KEK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Rechtsauffassung der KEK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die amtliche Begründung zu § 36 Abs. 2 Satz 2 RStV n. F. . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

380 381 381 383 384 385 386 390 391 392 392 393 393 393 395 395 396 397 398 398 399 402 402 403 404 405 405

C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409

Inhaltsverzeichnis

25

5. Abschnitt Rechtsschutz, Aufsicht und Haftung A. Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Fehlen einer expliziten Regelung im Rundfunkstaatsvertrag . . . . . . . . . . . II. Kein Rechtsschutz Dritter unmittelbar gegen Handlungen der KEK . . . . . 1. Intern bindende Kontrollentscheidungen der KEK . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsschutzmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gerichtliche Kontrolldichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Außenwirksame Richtlinien der KEK nach § 29 Satz 5 RStV . . . . . . a) Inzidente Überprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kein Rechtsschutz unmittelbar gegen die Richtlinie der KEK . . . 3. Schlichtes Verwaltungshandeln der KEK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Streitigkeiten innerhalb der Privatrundfunkaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zulassungs- und ähnliche Verfahren: Die Relevanz des § 37 Abs. 2 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Positionen in der rundfunkrechtlichen Literatur . . . . . . . . . . . . . . . b) Eigene Stellungnahme: Grundsätzliche prozessuale Ausschlusswirkung des § 37 Abs. 2 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verwaltungsgerichtliche Durchsetzung von Verfahrensrechten der KEK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verwaltungsgerichtliche Durchsetzung der Entscheidungszuständigkeit der KEK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sonstige rundfunkstaatsvertraglich vorgesehene Verfahrenskonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kein Rechtsschutz der KEK gegen Entscheidungen der Landesmedienanstalten nach § 35 Abs. 8 Satz 1 und § 27 Abs. 2 Satz 1 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtswidrige Beschlüsse der KDLM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Konzentrationsberichte, Programmlisten und Richtlinien . . . . . . . 4. Kein Rechtsschutz der Landesmedienanstalten gegen das informatorische Instrument der Mitteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Aufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Keine Fachaufsicht über die KEK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsaufsicht über die Tätigkeit der KEK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Divergierende Ansichten im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

411 411 412 413 413 413 415 418 418 419 420 421 421 422 423 424 425 426 429 431

431 432 432 433 434 435 435 436 437 439

26

Inhaltsverzeichnis III. Einschaltung der Rechtsaufsicht durch die KEK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444

C. Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Keine Haftung der KEK gegenüber der zuständigen Landesmedienanstalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Keine Haftung der Mitglieder der KEK gegenüber der zuständigen Landesmedienanstalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Keine speziellen Haftungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendbarkeit des Haftungsinstituts der positiven Vertragsverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Stefan Hepachs Konzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Christian Bambergers Konzeption unter Rückgriff auf BVerwGE 101, 51 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Exkurs: Ausschlusswirkung des § 37 Abs. 4 RStV? . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

444 445 446 446 446 446 447 448 450 450

Dritter Teil Verfassungsrechtliche Bindungen

451

1. Abschnitt Vereinbarkeit des Besetzungsverfahrens mit dem Gebot der Staatsferne

451

A. Begriffliche Klarstellung: Staatsferne statt Staatsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 452 B. Dogmatische Herleitung des Gebotes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455 C. Inhalt und Funktion des Staatsfernegebots sowie seine Anwendbarkeit auf die KEK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456 D. Das I. II. III.

Verfahren der personellen Besetzung der KEK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Würdigung der amtlichen Begründung zu § 35 RÄStV 1996 . . . . . . . . . . Weitere Argumente aus der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Übertragbare Schlüsse aus dem Gebührenurteil? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Diskussionsstand in Bezug auf die KEF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Keine Anwendung auf die KEK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

458 458 460 462 463 464

E. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465 F.

Rechtspolitischer Exkurs: Alternative Besetzungsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466

Inhaltsverzeichnis

27

2. Abschnitt Vereinbarkeit der personellen Zusammensetzung mit dem Grundsatz der Pluralität

468

A. Thematische und begriffliche Klärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468 B. Dogmatische Herleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 472 C. Verhältnis des Pluralitätsgrundsatzes zum Staatsfernegebot . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Pluralität als Unterfall von Staatsferne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Pluralität als eigenständiger Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unterscheidung nach Regelungsgegenständen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Querschnittsproblem der Inkompatibilitätsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . .

474 474 475 476 476 478

D. Reichweite des Grundsatzes der Pluralität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Argumente für die Pflicht zur pluralen Zusammensetzung von Kontrollgremien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Argumente gegen den Verfassungszwang zur pluralen Gremienzusammensetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Das Urteil des Sächsischen Verfassungsgerichtshofs vom 10. Juli 1997 . . . IV. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Niedersachsen-Urteil vom 4. November 1986 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beschluss des ersten Senats vom 24. März 1987 (Landesmediengesetz Baden-Württemberg) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Beschluss der ersten Kammer des ersten Senats vom 30. November 1989 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. WDR-Urteil vom 5. Februar 1991 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Rundfunkgebühren-Urteil vom 22. Februar 1994 . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Differenzierung zwischen Kontrollgremien der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und solchen der Privatrundfunkaufsicht . . 2. Relevanz des Kriteriums der effektiven Aufgabenerfüllung . . . . . . . .

478 479 480 482 482 483 484 484 485 486 488 488 489 489 490

E. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 494

3. Abschnitt Vereinbarkeit mit dem Verfassungsgebot demokratischer Legitimation

494

A. Problemkontext, Fragestellung und Vorgehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495 I. Problemkontext und Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495 II. Vorgehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497

28

Inhaltsverzeichnis

B. Zulässigkeit nach Art. 20 Abs. 2, 28 Abs. 1 S. 1 GG in klassischer Lesart? . . I. Dogmatische Herleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Legitimationssubjekt: Das „Volk“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Legitimationsobjekt: Die Ausübung von „Staatsgewalt“ . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bedarf die staatsferne Verwaltung von vornherein keiner demokratischen Legitimation? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Handeln die KEK-Sachverständigen als „Privatpersonen“? . . . . . . . . . 3. Setzt die Ausübung von „Staatsgewalt“ Außenwirkung voraus? . . . . a) Rechtsverbindliches Handeln mit Entscheidungscharakter maßgebend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Außenwirkung also nicht zwingend erforderlich . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Legitimationsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Funktionelle und institutionelle Legitimationsform . . . . . . . . . . . . . . . 2. Organisatorisch-personelle Legitimationsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die maßgeblichen Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Derzeitiges Verfahren der Bestellung der Experten . . . . . . . . . . . . c) Alternativmodell eines strikt staatsfernen Besetzungsverfahrens . . aa) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis zur organisatorisch-personellen Legitimationsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sachlich-inhaltliche Legitimationsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesetzesbindung, Art. 20 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Demokratische Verantwortlichkeit durch Weisungsabhängigkeit . c) Rechtfertigung von Weisungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Fallgruppen und Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anwendung auf die KEK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenbilanz zur sachlich-inhaltlichen Legitimation . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnisse zu den Legitimationsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Kein insgesamt hinreichendes Legitimationsniveau im Falle eines strikt staatsfern ausgestalteten Besetzungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Ergebnisse und Prüfungskonsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Neuere Modelle demokratischer Verwaltungslegitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorüberlegungen, Kritik an der herrschenden Meinung und Begriffsklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorüberlegungen zur Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gemeinsamer Ausgangspunkt der Kritik an der herrschenden Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Begriffsklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

498 498 499 499 500 502 504 505 506 507 507 508 508 508 510 511 511 513 514 514 515 515 516 517 518 520 520 521 522 523 523 523 524 525

Inhaltsverzeichnis

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a) Verwaltungstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Etablierte Verwaltungstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Innovativer Verwaltungstypus der funktionalen Expertenverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Legitimationstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verwaltungslegitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Autonome Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verhältnis zu Art. 20 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grundlagen des Verwaltungstypus der funktionalen Selbstverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Selbstverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begriffsanalytische Eckpunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anwendung auf Verwaltungseinheiten des Rundfunkwesens cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Funktionalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begriffsanalytische Eckpunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anwendung auf Verwaltungseinheiten des Rundfunkwesens . c) Zwischenbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kategorien autonomer Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aus Grundrechtspositionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aus bloßer sachlicher Betroffenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anwendung auf Verwaltungseinheiten des Rundfunkwesens . . . . 4. Zwischenergebnis zur autonomen Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Kollektive personelle Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Modellskizze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendung auf die KEK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Keine Begründung demokratischer Legitimation der Verwaltung über die Aufgabenadäquanz ihrer Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Konzeptioneller Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendung auf die KEK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fehlende dogmatische Überzeugungskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Ergebnis zu den neueren Modellen demokratischer Verwaltungslegitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

525 526

D. Eigenes Modell grundrechtlich-funktionaler Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Fragestellung und weiteres Vorgehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Systematisierende Inbezugsetzung zum Selbstbestimmungsgedanken als Kern des Demokratieprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bisherige Konzeptionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Klassische Konzeption: Repräsentative Selbstbestimmung . . . . . .

526 528 529 530 530 532 533 533 535 539 542 542 545 546 548 548 548 550 552 552 553 554 555 555 556 557 557 559 560 560 560 561 561 561

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Inhaltsverzeichnis b) Modell der autonomen Legitimation: Direkte Selbstbestimmung c) Konzept kollektiver personeller Legitimation: Repräsentative und direkte Selbstbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Exkurs: Fehlende Selbstbestimmungsrelevanz im Ansatz zur Begründung von Legitimation aufgrund aufgabenadäquater Verwaltungstätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Neuer Ansatz: Gewährleistete Selbstbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verdeutlichung am Beispiel der KEK als Kern hoheitlicher Vielfaltssicherung im Privatrundfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Hoheitliche Gewährleistungstätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Dadurch ermöglichte Selbstbestimmung der Bürger . . . . . . . . . . . . . . . 3. Deshalb Legitimationsrelevanz im Sinne des Demokratieprinzips . . . IV. Denkbare Einwände gegen das Konzept grundrechtlich-funktionaler Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verzicht auf klassische Legitimationsmodi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entfernt sich der Ansatz zu stark von Art. 20 Abs. 2 GG? . . . . . . . . a) Insgesamt hinreichende Anbindung an die Anforderungen des Art. 20 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Strikte Trennung der Legitimationsquellen nicht überzeugend durchzuhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Unzulässige Materialisierung des Demokratieprinzips? . . . . . . . . . . . . V. Verhältnis grundrechtlich-funktionaler Legitimation zur funktionalen Expertenverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Ergebnis zum Modell grundrechtlich-funktionaler Legitimation . . . . . . . .

562 563

564 565 566 566 566 567 568 568 571 571 574 577 578 580

E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 581

4. Abschnitt Bundesstaatsrechtliche Zulässigkeit A. Begriffliche Vorklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Verhältnis von Bundesstaatsprinzip und Föderalismus . . . . . . . . . . . . . II. Die KEK als Ausprägung des kooperativen Rundfunkföderalismus . . . . . 1. Kooperativer Föderalismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kooperativer Rundfunkföderalismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

582 582 583 585 587 589

B. Organisationskompetenz der Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 591 I. Allgemeine Gesetzgebungskompetenz der Länder im Rundfunkbereich . . 592 II. Insbesondere: Länderkompetenz zur Schaffung gemeinsamer Einrichtungen mit bundesweiter Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 593 C. Grenzen institutioneller Länderkooperationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 596 I. Einzelne Bestimmungen des Grundgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 596

Inhaltsverzeichnis II.

Aus dem Bundesstaatsprinzip folgende Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unverfügbarkeit der Länderkompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verbot der Selbstpreisgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verbot der Schaffung einer so genannten „dritten Ebene“ . . . . . . . . . .

31 597 598 600 602

D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 605 Zusammenfassende Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 607 Erster Teil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 607 Zweiter Teil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 608 Dritter Teil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 612 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 615 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 659

Abkürzungsverzeichnis AfP AK AöR Art. BayBgm BayVBl. BK BLM BVerfG DOK DÖV DVBl. DZWir EG EGMR EMRK EU EuGH EuGRZ EuR EuZW FG FKVO FS FTD FuR GEZ HStR HVerfR JöR Jura JuS JZ KDLM

Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht Alternativkommentar zum Grundgesetz, 2. Aufl. 1989 Archiv des öffentlichen Rechts Artikel Bayerischer Bürgermeister (Zeitschrift) Bayerische Verwaltungsblätter Bonner Kommentar zum Grundgesetz Bayerische Landeszentrale für neue Medien Bundesverfassungsgericht Zeitschrift „Die Ortskrankenkasse“ Die Öffentliche Verwaltung Deutsches Verwaltungsblatt Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht Europäische Gemeinschaften; Europäische Gemeinschaft (nach dem EGV) Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Europäische Menschenrechtskonvention Europäische Union Europäischer Gerichtshof Europäische Grundrechte Zeitschrift Europarecht (Zeitschrift) Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Festgabe Fusionskontrollverordnung Festschrift Financial Times Deutschland Rundfunk und Fernsehen (Zeitschrift) Gebühreneinzugszentrale Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1987 ff. Benda/Maihofer/Vogel, Handbuch des Verfassungsrechts, 2. Aufl. 1994 Jahrbuch des öffentlichen Rechts Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristenzeitung Konferenz der Direktoren der Landesmedienanstalten

Abkürzungsverzeichnis KEF KEK KJ KJM K&R KritV MDR MMR MP NDR NJW NuR NVwZ NWVBl. NZA RÄStV RBB RStV SächsVBl. SWR VVDStRL WDR WissR WiVerw WuW ZaöRV ZEuS ZfP ZfRSoz ZRP ZUM ZVS

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Kommission zur Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich Kritische Justiz Kommission für Jugendmedienschutz Kommunikation und Recht Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Mitteldeutscher Rundfunk Multimedia und Recht Media Perspektiven Norddeutscher Rundfunk Neue Juristische Wochenschrift Natur und Recht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Nordrhein-westfälische Verwaltungsblätter Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Rundfunkänderungsstaatsvertrag Rundfunk Berlin-Brandenburg Rundfunkstaatsvertrag Sächsische Verwaltungsblätter Südwestrundfunk Veröffentlichung der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Westdeutscher Rundfunk Wissenschaftsrecht Wirtschaft und Verwaltung Wirtschaft und Wettbewerb Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht Zeitschrift für europarechtliche Studien Zeitschrift für Politik Zeitschrift für Rechtssoziologie Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen

Im Übrigen wird verwiesen auf Kirchner, Hildebert: Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 5. Aufl. 2003, Berlin.

Einleitung 1. Im Jahre 1996 schufen die Länder die Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK) und übertrugen ihr die Verantwortung, Fragestellungen der Sicherung von Meinungsvielfalt im Zusammenhang mit der bundesweiten Veranstaltung von Fernsehprogrammen abschließend zu beurteilen. Mit dieser Expertenkommission kam Bewegung in die Struktur der föderalen Privatrundfunkaufsicht. Die KEK wurde mit erheblichen Kompetenzen auf dem Sektor der Konzentrationskontrolle ausgestattet und trat so als eigenständiger Akteur neben die bislang bestehenden fünfzehn Landesmedienanstalten. Für die bundesweit tätigen Rundfunkunternehmen bedeutete dies den Verlust bekannter Genehmigungsabläufe und die Notwendigkeit, sich auf eine neue Aufsichtsinstanz und deren Kompetenzen wie auch Entscheidungsverhalten einzustellen. Eine derart massive Umgestaltung des Systems der medienspezifischen Konzentrationskontrolle kann nicht ohne rechtliche Reibungen erfolgen. Diese Reibungen betreffen vor allem das Verhältnis zwischen der KEK und den Landesmedienanstalten, sie sind aber auch von rechtspraktischer Relevanz für die aufsichtsunterworfenen Rundfunkunternehmen. Beides ist jüngst im Zusammenhang mit der geplanten Übernahme der ProSiebenSat.1 Media AG durch die Axel Springer AG auch für eine breite Öffentlichkeit deutlich geworden. Zwar ist über einzelne mit der KEK zusammenhängende Rechtsprobleme bereits geschrieben worden, eine Untersuchung, die die Rechtsstruktur der KEK und die mit ihrer organisatorischen Ausgestaltung verbundenen verfassungsrechtlichen Fragen umfassend aufarbeitet, fehlt aber bislang. Von großer Bedeutung für die Praxis ist insbesondere die noch nicht geleistete systematische und vollständige Klärung der Frage, welche Kompetenzen der KEK im Einzelnen zustehen. Gewissheit über Art und Umfang der Kompetenzen der KEK ist jedoch unabdingbare Voraussetzung dafür, die KEK verwaltungsorganisationsrechtlich zu durchdringen und angemessen abzubilden. Diese Untersuchung bezweckt primär die umfassende rechtliche Analyse der KEK. Dabei ist der im Rundfunkrecht allgegenwärtigen Versuchung zu widerstehen, vorschnell Rechtsfragen durch den Rekurs auf Sonderdogmatiken zu lösen oder gar neue zu entwickeln. Vielmehr sollte der Anspruch darin liegen, die rundfunkrechtlichen Probleme möglichst nah an die tradierten Grundkategorien des Verfassungs- und Verwaltungsrechts heranzuführen. Ziel der Arbeit ist es daher, mit den Mitteln der Rechtsdogmatik die praktische Handhabung des Me-

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Einleitung

dienkonzentrationsrechts zu erleichtern und so zum Abbau derzeit bestehender Rechtsunsicherheiten beizutragen. 2. Die Arbeit versucht eine rechtliche Vermessung der KEK in drei Schritten; sie ist daher in drei Teile gegliedert. Der Erste Teil erarbeitet die historischen, verfassungsrechtlichen und europarechtlichen Rahmenaspekte der KEK. Er legt die notwendigen Grundlagen, auf denen die nachfolgenden Überlegungen aufbauen können. Der Zweite Teil untersucht die KEK aus dem Blickwinkel des einfachen Rechts und klärt damit ihre rechtliche Struktur. Im Vordergrund stehen die systematische Analyse der Kompetenzen der KEK, die verwaltungsorganisationsrechtliche Klassifizierung sowie die Klärung des Verhältnisses der KEK zur Konferenz der Direktoren der Landesmedienanstalten (KDLM) und den Landesmedienanstalten. Hierbei werden auch Rechtsschutz-, Aufsichts- und Haftungsfragen erörtert. Der Dritte und letzte Teil wählt die Perspektive des Verfassungsrechts. Dazu werden als Maßstäbe das Staatsfernegebot, der Pluralitätsgrundsatz, das Demokratie- und das Bundesstaatsprinzip herangezogen. Anhand des Staatsfernegebots wird untersucht, ob das in den Händen der Ministerpräsidenten liegende Verfahren zur Besetzung der KEK verfassungskonform ist. Der personelle Zuschnitt der KEK wird anhand des rundfunkverfassungsrechtlichen Pluralitätsgrundsatzes beurteilt. Schließlich wird überprüft, ob die Organisation der KEK den Anforderungen des Demokratie- und denjenigen des Bundesstaatsprinzips entspricht. Am Schluss werden die Ergebnisse der Arbeit in Thesen zusammengefasst.

Erster Teil

Historische, verfassungsrechtliche und europarechtliche Rahmenaspekte der KEK Die KEK ist ein wichtiger neuer Baustein der föderalen und freiheitssichernden Privatrundfunkaufsicht. Das Erfordernis eines föderativ verfassten und freiheitssichernden Rundfunkwesens hat eine lange, auf den Beginn der Bundesrepublik Deutschland zurückweisende Geschichte; die Frage, wie ein freier öffentlicher Rundfunk zu organisieren ist, stellte sich bereits den Alliierten1. Demgegenüber erwuchs erst mit der zu Beginn der 80er Jahre einsetzenden Möglichkeit, privaten Rundfunk zu veranstalten, das zwingende Bedürfnis, bundesstaatsrechtliche (Art. 70 GG) und grundrechtliche (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) Vorgaben der Verfassung auch im Hinblick auf Fragen hoheitlicher Vielfaltssicherung organisatorisch umzusetzen2. Die einführende Analyse folgt diesen Entwicklungssträngen. Zunächst werden die Verbindungslinien zwischen der föderativen Struktur des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und der ländergetragenen Aufsichtsinstitution KEK herausgearbeitet. Sodann ist aufzuzeigen, wie die Länder mit der KEK auf neue Herausforderungen der föderalen Organisationsstrukturen reagieren. In einem dritten Schritt wird das grundrechtsdogmatische Konzept beleuchtet, aus dem sich das Gebot der Vielfaltssicherung durch medienspezifische Konzentrationskontrolle ergibt. Föderalismus und Rundfunkfreiheit bilden also die wesentlichen Koordinaten des vorliegend einschlägigen verfassungsrechtlichen Rahmens. Dieser Rahmen unterliegt europarechtlichen Einwirkungen, deren Relevanz für die KEK in einem vierten Schritt zu klären ist.

1 Hierzu eingehend Bausch, Rundfunk in Deutschland, Bd. 3, 13 ff. Knapper A. Hesse, Rundfunkrecht, 3. Aufl., 1. Kap. Rn. 24–33; Gersdorf, Grundzüge des Rundfunkrechts, Rn. 26–29. 2 Zu den medienpolitischen, technischen und rechtlichen Aspekten der Einführung privaten Rundfunks Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner I, 6. EL Januar 2001, Entstehungsgeschichte Rn. 7–81; knapper Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, A. Rn. 76–77.

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1. Teil: Rahmenaspekte der KEK

1. Abschnitt

Die föderale Organisationsstruktur der Privatrundfunkaufsicht Die organisatorische Ausbildung der Privatrundfunkaufsicht erfolgte in mehreren Schritten. Mit Blick auf die Konzentrationskontrolle im bundesweiten privaten Fernsehen lassen sich im Wesentlichen zwei Etappen unterscheiden: Aufbauend auf dem System des öffentlich-rechtlichen Rundfunks3, das durch die grundsätzlich landeseigenen4 Rundfunkanstalten geprägt ist, wurde in den 80er Jahren das ebenfalls die Eigenständigkeit der Länder betonende System der Landesmedienanstalten geschaffen5. Die Länder sahen sich jedoch gut ein Jahrzehnt später zu einer grundlegenden Reform der zersplitterten Organisationsstruktur aufgefordert. Die im Jahre 1996 gewählte Lösung bestand darin, eine organisatorisch weitgehend eigenständige und länderübergreifend zuständige zentrale Kontrollinstitution zu schaffen, die KEK6. Die tieferen Gründe für die zergliederte Struktur der Privatrundfunkaufsicht heutigen Zuschnitts, welche immer wieder Auslöser von Debatten um die Schaffung zentraler Organisationseinheiten ist, liegen in der überkommenen föderalen Struktur des öffentlichrechtlichen Rundfunks7.

3 Zur „Übertragung des öffentlich-rechtlichen Integrationsrundfunks auf die Regulierung des privaten Rundfunks“ Vesting, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Einf. Rn. 8 ff. 4 Mehrländeranstalten stellen heutzutage der NDR (Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Schleswig-Holstein), der SWR (Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz), der MDR (Sachsen, Sachsen-Anhalt, Thüringen) und der RBB (Berlin, Brandenburg) dar. Dazu und zu älteren, mittlerweile aufgelösten Länderanstalten sogleich. 5 Vgl. Bumke, Öffentliche Aufgabe, 1 ff., insb. 6 ff. Diese Organisationseinheiten werden in den zugrunde liegenden Landesgesetzen zwar nicht terminologisch einheitlich bezeichnet (vgl. etwa die nordrhein-westfälische Landesanstalt für Rundfunk [LfR], nunmehr Landesanstalt für Medien [LfM] und die Bayerische Landeszentrale für Neue Medien [BLM]). Jedoch hat sich der Begriff „Landesmedienanstalt“ als Oberbegriff durchgesetzt, vgl. Baars, Kooperation und Kommunikation, 23; Bumke, Öffentliche Aufgabe; Fehling, Konkurrentenklage, 18 mit Fn. 9; A. Hesse, Rundfunkrecht, 5. Kap. Rn. 14 (mit einem Überblick über die Namen sämtlicher Landesmedienanstalten); Wagner, Landesmedienanstalten. 6 Zur Entstehungsgeschichte des Dritten Rundfunkänderungsstaatsvertrages Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner I, 6. EL Januar 2001, Entstehungsgeschichte Rn. 109 ff., zu den Gründen für das neue System der Konzentrationskontrolle unten 2. Abschnitt. 7 Zur Abhängigkeit des dualen Rundfunksystems insgesamt vom Modell des öffentlich-rechtlichen Integrationsrundfunks Vesting, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Einf. Rn. 1–3.

1. Abschn.: Die föderale Organisationsstruktur der Privatrundfunkaufsicht

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A. Die Genese der dezentralen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Die uns heute in ihrer föderalen Auffächerung vor der Folie des Grundgesetzes als selbstverständlich erscheinende Struktur des öffentlich-rechtlichen Rundfunks nahm ihren Ausgangspunkt in der – allerdings noch grundgesetzlosen – Besatzungszeit nach dem Ende des zweiten Weltkrieges. In den Jahren 1948 und 1949 wurden in den drei westlichen Besatzungszonen länderbezogene Rundfunkanstalten wie der Bayerische und der Hessische Rundfunk gegründet8, andererseits auch – einem eher „zentralen Konzept“9 folgend – länderüberspannende Organisationseinheiten wie der „Nordwestdeutsche Rundfunk“ (NWDR)10 und der „Südwestdeutsche Rundfunk“ bzw. „Südwestfunk“ (SWF)11. Obgleich die insgesamt sechs Rundfunkanstalten in Bezug auf ihre Reichweiten und Größen sehr unterschiedlich ausfielen, besaßen sie doch eine im Grundsatz einheitliche Struktur gemäß dem Motto „Der Rundfunk gehört niemand“12: Gesellschaftlich plural zusammengesetzte Rundfunkräte dienten der Kontrolle über den Rundfunk, Programmgrundsätze der Unparteilichkeit und Objektivität und die Zuweisung von Finanzmitteln aus dem Rundfunkgebühreneinkommen sollten die finanzielle Unabhängigkeit sichern13. Wichtigstes Ziel war es, jeglichen staatlichen Einfluss auf den Rundfunk auszuschalten14. Der von den westlichen Besatzungsmächten etablierten, auf den Schutz des Rundfunks vor staatlicher Lenkung und privater Einflussnahme zielenden Orga8 Dieses dezentrale Konzept betrifft die amerikanische Besatzungszone, in der sich noch Radio Bremen und der Süddeutsche Rundfunk finden. Näher Bausch, Rundfunk in Deutschland, Bd. 3, 65 ff.; Gersdorf, Gründzüge des Rundfunkrechts, Rn. 29; Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, A Rn. 39. 9 Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, A Rn. 41. 10 Der NWDR betraf die britische Besatzungszone und damit das Gebiet der heutigen Länder Hamburg, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein. Vorbild war die BBC. Einzelheiten bei Bausch, Rundfunk in Deutschland, Bd. 3, 46 ff. 11 Der SWF betraf die französische Besatzungszone (mit Ausnahme des Saarlandes) und damit das Gebiet der (damaligen) Länder Baden, Württemberg-Baden und Rheinland-Pfalz. Dazu Bausch, Rundfunk in Deutschland, Bd. 3, 134 ff.; Rundfunkanstalten A. Hesse, Rundfunkrecht, 1. Kap. Rn. 32; Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, A Rn. 41 f. 12 Zitiert nach A. Hesse, Rundfunkrecht, 1. Kap. Rn. 31. 13 A. Hesse, Rundfunkrecht, 1. Kap. Rn. 27–33. 14 Besonders prägnant brachte dies ein Befehl des amerikanischen Militärgouverneurs Lucius D. Clay vom 21. November 1947 zum Ausdruck (sub 1.): „Es ist die grundlegende Politik der US-Militärregierung, daß die Kontrolle über die Mittel der öffentlichen Meinung, wie Presse und Rundfunk, verteilt und von der Beherrschung durch die Regierung freigehalten werden müssen“ (abgedruckt bei Bausch, Rundfunk in Deutschland, Bd. 3, 34). Siehe auch Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, 23.

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1. Teil: Rahmenaspekte der KEK

nisationsstruktur folgten die nach Inkrafttreten des Grundgesetzes von den Ländern isoliert oder im Wege der Kooperation erlassenen Rundfunkgesetze bzw. (Staats-)Verträge15. Allerdings sicherten sich die neu gewählten Landesregierungen durch Erhöhung der Zahl der Rundfunkanstalten einen wachsenden staatlichen Einfluss16. Beispielsweise wurde die Mehrländeranstalt Nordwestdeutscher Rundfunk infolge von Auseinandersetzungen der beteiligten Landesregierungen in den Jahren 1954 und 1955 in den Westdeutschen Rundfunk (WDR) und den Norddeutschen Rundfunk (NDR) geteilt17. So fiel es der nordrhein-westfälischen Landesregierung bei nunmehr nur noch einer Landesanstalt innerhalb ihrer Landesgrenzen leichter, politischen Einfluss gerade auch im Wege der Gesetzgebung auszuüben18. Zudem stellte sich bald heraus, dass den Landes- und Länderrundfunkanstalten nicht nur ähnliche Organisationsstrukturen gemeinsam waren, sondern auch vergleichbare Probleme im Bereich von Technik, Recht, Finanzen und Repräsentation des Rundfunks auf nationaler wie auch internationaler Ebene. Dies rief nach überregionaler Kooperation der Rundfunkanstalten, mit deren Verwirklichung 1950 durch Gründung der „Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Deutschlands“ (ARD) als losem Zusammenschluss ohne eigene Rechtspersönlichkeit19, 1953 durch Etablierung des ARD-Gemeinschaftsprogramms20 und 1954 durch Schaffung des Finanzausgleichs21 begonnen wurde. So bildeten sich im Verhältnis der Länder zunehmend bundesstaatliche Strukturen heraus22. Die nähere Ausbildung des Verhältnisses zwischen Bund und Ländern war dagegen eine vornehmlich kompetenzrechtliche Angelegenheit23. Artikel 73 Nr. 7 des neuen Grundgesetzes erforderte wegen der dort normierten Bundeskompetenz für das Post- und Fernmeldewesen eine Abgrenzung von den nicht

15 Eine nicht unwesentliche Rolle spielten die alliierten Vorbehaltsrechte, die bis 1955 galten, vgl. Bausch, Rundfunk in Deutschland, Bd. 3, 160; A. Hesse, Rundfunkrecht, 1. Kap. Rn. 35. 16 Bausch, Rundfunk in Deutschland, Bd. 3, 161–163; A. Hesse, Rundfunkrecht, 1. Kap. Rn. 36. Allgemeiner dazu, dass der Rundfunk „von Beginn an in ein politisches Kräftefeld höchst heterogener Interessen und Akteure eingebunden war“, HoffmannRiem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, 25. 17 Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, A Rn. 48 m.w. N. 18 A. Hesse, Rundfunkrecht, 1. Kap. Rn. 36, 43. 19 A. Hesse, Rundfunkrecht, 1. Kap. Rn. 39. Instruktiv zur Gründungsgeschichte Herrmann, Rundfunkrecht, § 4 Rn. 34; Einzelheiten zur ARD bei Bausch, Rundfunk in Deutschland, Bd. 3, 239 ff. 20 Der zugrunde liegende, am 12. Juni 1953 von den sechs Intendanten aller Rundfunkanstalten unterzeichnete Fernsehvertrag ist abgedruckt bei Bausch, Rundfunk in Deutschland, Bd. 3, 274. 21 Hierzu Bausch, Rundfunk in Deutschland, Bd. 3, 287–297. 22 A. Hesse, Rundfunkrecht, 1. Kap. Rn. 38. 23 Vgl. Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, A. Rn. 49–50.

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explizit normierten Länderkompetenzen im Bereich des Rundfunks. Die Notwendigkeit einer solchen Kompetenzabgrenzung zeigte sich, als die von Konrad Adenauer geführte Bundesregierung unter expliziter Bezugnahme auf die Rundfunkpolitik in der Weimarer Republik versuchte, mit Hilfe der Funkhoheit eine Bundeskompetenz im Rundfunk zu begründen24. Adenauer wollte durch ein Bundesrundfunkgesetz eine Art Bundesrundfunkanstalt in Form der „Deutschland Fernsehen GmbH“ etablieren25. Dagegen wehrten sich die Länder – unter Berufung auf ihre ausschließliche Kompetenz zur Gesetzgebung im Rundfunksektor26 – und riefen das BVerfG an27. Das BVerfG traf daraufhin in seinem Urteil (sog. Fernsehurteil, auch „Magna Charta des Rundfunks“ genannt28) grundlegende Aussagen zur rundfunkspezifischen Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern29. Zudem zeigte es die Anforderungen an die Organisation des Rundfunks in Deutschland unter dem Aspekt der Vielfaltssicherung und dem der Staatsferne auf30. Nunmehr war höchstrichterlich klargestellt, dass nach dem Grundgesetz der Grundsatz gilt: Rundfunk ist Ländersache. Daher konnte das von Adenauer beabsichtigte zweite bundesweite Rundfunkprogramm nur durch Staatsvertrag aller Länder geschaffen und so das „ARD-Monopol“31

24 A. Hesse, Rundfunkrecht, 1. Kap. Rn. 47; Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, A. Rn. 58. Zu vorgängigen Bemühungen um eine Bund-Länder-Zusammenarbeit Bausch, Rundfunk in Deutschland, Bd. 3, 370 ff. 25 BT-Ds. III/1434. Näher zu Entstehungsgeschichte und Inhalt des Entwurfes eines Gesetzes über den Rundfunk vom 30. September 1959 Bausch, Rundfunk in Deutschland, Bd. 3, 394 ff.; Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, A. Rn. 60 ff. 26 Zu Inhalt und entscheidender Rolle, die ein von Theodor Maunz im März 1953 für die Länder erstelltes „Rechtsgutachten über die Frage der Vereinbarkeit des Gesetzesentwurfs über die Wahrnehmung gemeinsamer Aufgaben auf dem Gebiet des Rundfunks mit dem Grundgesetz“ bei den Auseinandersetzungen zwischen Bund und Ländern gespielt hat, instruktiv Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, A Rn. 56. Das Rechtsgutachten ist abgedruckt in Zehner, Günter (Hrsg.), Der Fernsehstreit vor dem Bundesverfassungsgericht. Eine Dokumentation des Prozeßmaterials, Bd. 1 (Schriftsätze und Rechtsgutachten), Karlsruhe 1964, 281 ff. Im Wesentlichen vertrat Maunz die Aufassung, dass der Rundfunk nur durch Landesgesetze oder durch Staatsverträge zwischen den Ländern geregelt werden könne. 27 Zur Vorgeschichte dieses bedeutenden Rechtsstreits Bausch, Rundfunk in Deutschland, Bd. 3, 430 ff.; Herrmann, Rundfunkrecht, § 4 Rn. 47 ff.; Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, A Rn. 60 ff. 28 Gersdorf, Grundzüge des Rundfunkrechts, Rn. 34; A. Hesse, Rundfunkrecht, 1. Kap. Rn. 52. Enger Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, A Rn. 69: „Magna Charta des öffentlich-rechtlichen Rundfunks“. 29 BVerfGE 12, 205. 30 BVerfGE 12, 205, 259 ff. Instruktiv zum Fernsehurteil etwa Gersdorf, Grundzüge des Rundfunkrechts, Rn. 34; Herrmann, Rundfunkrecht, § 4 Rn. 47 ff. m.w. N.; A. Hesse, Rundfunkrecht, 1. Kap. Rn. 52 ff.; Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, A Rn. 69 f. 31 Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, A Rn. 71.

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1. Teil: Rahmenaspekte der KEK

gebrochen werden. Dementsprechend wurde das „Zweite Deutsche Fernsehen“ (ZDF) im Jahre 1961 von den Ländern durch Staatsvertrag errichtet32. Festzuhalten bleibt, dass bereits in der anfänglichen Struktur des öffentlichrechtlichen Rundfunks zwei Elemente erkennbar sind, die in einem Spannungsverhältnis stehen: föderale Zergliederung von Zuständigkeiten sowie dezentrale Organisationseinheiten einerseits und länderübergreifende, vereinheitlichende vertragliche wie institutionelle Kooperationen andererseits. Diese Grundkonstanten haben auch die Organisationsstruktur der erst deutlich später entstehenden Privatrundfunkaufsicht bestimmt.

B. Die föderale Privatrundfunkaufsicht Während beim öffentlich-rechtlichen Rundfunk Programmveranstaltung wie auch programmaufsichtliche Kontrolle grundsätzlich durch dieselben Organisationseinheiten, die Rundfunkanstalten, bewerkstelligt werden, ist im Bereich des privaten Rundfunks die verfassungsrechtlich geschützte Kernaufgabe, Rundfunksendungen zu veranstalten, ausgegliedert33. Denn nicht die als organisatorische Schaltstellen34 bzw. Aufsichtsinstanzen agierenden Landesmedienanstalten, sondern die privaten Rundfunkveranstalter gestalten das Programm, „machen“ also Rundfunk35. Um die mit der Veranstaltung von Rundfunk durch Private zusammenhängenden Rechtsfragen soll es in dieser Arbeit allerdings nicht gehen. Von der Zulässigkeit des Mitte der 80er Jahre eingeführten privaten Rundfunks wird ebenso ausgegangen wie davon, dass eine arbeitsteilig organisierte Aufgabenverantwortung von Privatpersonen und Landesmedienanstalten im beschriebenen Sinne grundgesetzkonform ist. Vielmehr ist hier der Frage nachzugehen, in welcher Form sich die beschriebenen Aspekte des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in der Organisation der Privatrundfunkaufsicht spiegeln. Dazu werden zunächst die Termini „Rundfunkaufsicht“, „externe Kontrolle“ und „Konzentrationskontrolle“ erörtert, bevor näher auf die Organisation der Privatrundfunkaufsicht in Form der Landesmedienanstalten nach dem Vorbild der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten einzugehen ist.

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Der ZDF-Staatsvertrag vom 5. Juni 1961 ist abgedruckt in GVBl. NRW 1961,

269. 33 Bumke, Öffentliche Aufgabe, 8; Grimm, epd medien Nr. 41 vom 27.05.2006, 5, 11. 34 Bumke, Öffentliche Aufgabe, 8. 35 Bumke, Öffentliche Aufgabe, 8.

1. Abschn.: Die föderale Organisationsstruktur der Privatrundfunkaufsicht

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I. Der begriffliche Rahmen 1. Rundfunkaufsicht Die KEK ist Bestandteil der „Organisation der Medienaufsicht“36. Der in diesem Kontext ebenfalls verwendete Terminus „Rundfunkaufsicht“ wird auch auf den privaten Rundfunk bezogen37. Im Bereich des öffentlich-rechtlichen Rundfunks ist enger von „Rechtsaufsicht“ die Rede38, weil eine Aufsicht in Programm- und Konzentrationsfragen nicht existiert39. Der Zusammenhang zwischen den Termini Medien- bzw. Rundfunkaufsicht und dem privaten Rundfunk versteht sich allerdings nicht von selbst40. Denn unter Aufsicht wird im öffentlichen Recht meist die staatliche Überwachung verselbständigter Träger von Staatsgewalt (Staatsaufsicht) oder privater Grundrechtsträger (Wirtschaftsaufsicht) verstanden41. Hiernach könnte die Überwachung privater Rundfunkunternehmen als Wirtschaftsaufsicht gekennzeichnet werden42. Wie leicht der Terminus Aufsicht mit dem Staat als beaufsichtigende43 Instanz assoziiert wird, lässt sich auch anhand der rundfunkrechtlichen 36

Vgl. die Überschrift des 3. Unterabschnitts des Rundfunkstaatsvertrags. Siehe nur Schuler-Harms, Rundfunkaufsicht im Bundesstaat. 38 Vgl. beispielsweise §§ 23a, 24 BayRG, § 37 NDR-StV sowie § 31 ZDF-StV. § 54 WDR-Gesetz setzt auch begrifflich „Aufsicht“ (so die Abschnittsüberschrift) mit „Rechtsaufsicht“ (so die Benennung des einzigen Paragraphen des Abschnitts) gleich. 39 Näher hierzu unten zweiter Teil, 5. Abschnitt B. II. In einschlägigen Publikationen wird gleichwohl von „Rundfunkaufsicht“ gesprochen, allerdings bezogen auf die (ehrenamtlichen) Rundfunkgremien des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, z. B. Bericht in epd medien, Nr. 34/35 vom 06.05.2006, 13. Zur jüngsten Stärkung dieser Gremien im Bereich der ARD vgl. Änderung der ARD-Satzung, dokumentiert in epd medien Nr. 95 vom 03.12.2005, 20 f. 40 Zur Problematik instruktiv Lerche, in: FS Henrich, 467 ff. 41 Ehlers, Ziele der Wirtschaftsaufsicht, 3. Näher zur Begriffsdogmatik Badura, Wirtschaftsverfassung und Wirtschaftsverwaltung, 2. Aufl., Rn. 171 ff.; Berendes, Staatsaufsicht, 24 ff.; Klein, Die Wirtschaftsaufsicht, 1 ff., insb. 20 ff.; Kahl, Die Staatsaufsicht. Entstehung, Wandel und Neubestimmung unter besonderer Berücksichtigung der Aufsicht über die Gemeinden, 347 ff.; Weingarten, Staatliche Wirtschaftsaufsicht in Deutschland, 6 ff. Im Einzelnen ist hier vieles streitig. Zur Frage, ob zumindest im wirtschaftlichen Bereich (d.h. auch bei der Überwachung privater Rundfunkveranstalter) der Aufsichtsbegriff wegen seiner dogmengeschichtlichen Herkunft zu meiden und stattdessen besser von Wirtschaftsüberwachung zu sprechen ist, einerseits – bejahend – Gröschner, Das Überwachungsrechtsverhältnis, 46, andererseits – verneinend – Ehlers, ebd. Zum Problem, ob die Aufsicht über Private zur „Staatsaufsicht“ zu zählen ist, Vahrenhold, Die Stellung der Privatfunkaufsicht im System staatlicher Aufsicht, 6 ff. m.w. N. Auch der Begriff der „Regulierungsverwaltung“ wird bislang auf „staatliche Steuerung von Wirtschaftssubjekten“ bezogen, vgl. Storr, DVBl. 2006, 1017, 1019. 42 Im Falle der Privatrundfunkaufsicht handelt es sich um eine Wirtschaftsaufsicht über Private als sog. Objekte der Aufsicht, denn nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG ist dem Staat die Veranstaltung von Rundfunk untersagt (näher unten 3. Teil 1. Abschnitt). Im Übrigen handelt es sich bei der Wirtschaftsaufsicht allerdings um eine 37

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Judikatur des BVerfG nachvollziehen. So sprach das BVerfG noch im Jahre 1981 von dem verfassungsrechtlichen Erfordernis der Normierung einer „begrenzten Staatsaufsicht“44, wenn der Gesetzgeber privaten Rundfunk regelt. Indessen ist diese Formulierung in den folgenden Rundfunk-Entscheidungen nicht mehr zu finden. Vielmehr distanzierte sich das BVerfG, wenn auch nur in seiner Entscheidung zum Niedersächsischen Landesrundfunkgesetz, indirekt von seiner eigenen Begrifflichkeit und betonte den Charakter der Staatsferne der Kontrolle privater Veranstalter45. Damit konform geht die herrschende und zustimmungswürdige Auffassung des Schrifttums. Hiernach meint Rundfunkaufsicht die Überwachung privater Rundfunkunternehmen durch die Landesmedienanstalten, die nicht als Teil der Staatsverwaltung einzuordnen sind46. Gleichzeitig handelt es sich aber um eine staatsferne Form öffentlicher Verwaltung „unter staatlicher Verantwortung“, weil die (Privat-)Rundfunkaufsicht durch die Länder errichtet ist und ihrerseits staatlicher Aufsicht nicht schlechthin entzogen ist47. Dieses Verständnis von Rundfunkaufsicht wird hier zugrundegelegt. Von ihm geht auch der RStV aus, wie sich insbesondere Diktion und Inhalt des § 35 („Aufsicht im Rahmen der Sicherung der Meinungsvielfalt“) entnehmen lassen. § 35 RStV regelt die Konzentrationsaufsicht48 einschließlich der Bildung der KEK. „Jedermannsaufsicht“, weil auch staatliche Wirtschaftssubjekte der Wirtschaftsaufsicht unterfallen können, vgl. Ehlers, Ziele der Wirtschaftsaufsicht, 6. 43 Nach der klassischen Definition von Triepel, Die Reichsaufsicht, 111, ist Beaufsichtigen ein Hinsehen zu dem besonderen Zwecke, das Objekt der Beobachtung mit irgendeinem Richtmaß in Übereinstimmung zu bringen oder zu erhalten. 44 BVerfGE 57, 295, 326, wohl in Anlehnung an BVerfGE 12, 205, 262 („Staatsaufsicht ähnlich etwa der Banken- oder Versicherungsaufsicht“). 45 BVerfGE 73, 118, 164 f.: „Das Niedersächsische Landesrundfunkgesetz unterwirft die Programme privater Veranstalter keiner Aufsicht des Staates. Es weist die Aufgabe der Kontrolle vielmehr einer dem Staat gegenüber rechtlich verselbständigten, von ihm unabhängigen Organisationseinheit zu.“ Dies verkennt Vahrenhold, Privatfunkaufsicht, 60, wenn er unter Berufung auf das FRAG-Urteil, BVerfGE 57, 295, allgemein postuliert, dass das Bundesverfassungsgericht eine „staatliche Aufsicht bei privaten Veranstaltern zwingend“ vorschreibe. 46 Bumke, Öffentliche Aufgabe, insb. 143 ff.; Bremer/Esser/Hoffmann, Der Rundfunk, 48, 63; Geppert, Europäischer Rundfunkraum, 86, 90; Gersdorf, Staatsfreiheit, 189; Herkströter, ZUM 1991, 555; Hoffmann-Riem, Personalrecht der Rundfunkaufsicht, 117; ders., Finanzierung und Finanzkontrolle, 45–47, 59, 73; Rüggeberg, in: FG Ule, 109, 118 f., 126; Gersdorf, Gründzüge des Rundfunkrechts, Rn. 373; A. Hesse, Rundfunkrecht, 3. Aufl., 5. Kap. Rn. 15 a. E. Dagegen ordnen die Landesmedienanstalten – jedenfalls im Ergebnis – der Staatsverwaltung zu Breuer, VVDStRL 44 (1986), 211, 240 f.; W. Schmidt, MP 1986, 162, 169; ders., Rundfunkgebühr, 70; Wagner, Landesmedienanstalten, 87. Eingehend zu dieser Problematik Bumke, Öffentliche Aufgabe, 17 ff. 47 Lerche, FS Henrich, 467 f. Näher insbesondere zur beschränkten Rechtsaufsicht über die KEK unten 2. Teil, 5. Abschnitt B. II. 48 Der andere, auf die Lizenzerteilung bezogene Aufsichtsbereich betrifft die „Aufsicht in sonstigen Angelegenheiten“, vgl. § 38 RStV; diesen Aufsichtssektor hatte das

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2. Externe Kontrolle privater Rundfunktätigkeit Rundfunkaufsicht über private Medienunternehmen lässt sich mit dem BVerfG auch als „externe Kontrolle“ bezeichnen49. Von dieser Formulierung erfasst werden die Überwachung der Einhaltung der Programmgrundsätze, die Gewährleistung des Jugendschutzes und die Vielfaltssicherung50. Das BVerfG hat in dem vorgenannten Niedersachsen-Urteil verdeutlicht, dass es einen weiten Kontrollbegriff zugrunde legt. Unter Kontrolle versteht es Organisation und Verfahren zum Schutz der für die freiheitliche Demokratie konstitutiven Meinungsvielfalt als materiellem Regelungsziel51. Extern ist diese Kontrolle, wenn sie durch vom Staat unabhängige Gremien52, Organe53, Organisationseinheiten54 oder Ausschüsse55 stattfindet. Eine Zuständigkeit staatlicher Behörden auch nur zur Erteilung der Rundfunklizenz ist nach Auffassung des BVerfG mit dem „Grundsatz der Staatsfreiheit des Rundfunks“56 unvereinbar. Danach lässt sich die vom BVerfG geforderte Kontrolle privaten Rundfunks als externe, d.h. BVerfG bereits im FRAG-Urteil, BVerfGE 57, 295, 325 f., mit seinen Aussagen beispielsweise zu den gesetzgeberischen Leitgrundsätzen für den „Inhalt des Gesamtprogramms“ und zum „Jugendschutz“ im Blick. Obgleich § 37 RStV in seiner Überschrift den Eindruck erweckt, als handele es sich bei der Zulassung nicht um einen von der Aufsicht erfassten Verfahrensabschnitt, m. a. W. als setze die Aufsicht erst später ein („Verfahren bei der Zulassung und Aufsicht“), dürfte es sich hier um eine Ungenauigkeit des Gesetzgebers handeln. Denn schon aus systematischen Gründen muss vom Gegenteil ausgegangen werden. § 35 Abs. 1 Satz 1 RStV bezieht die in der Überschrift bezeichnete „Aufsicht“ ausdrücklich auf die Verfahrensabschnitte „vor und nach der Zulassung“. 49 BVerfGE 73, 118, 164, 166, 159, 161. Allerdings gebraucht das BVerfG den Ausdruck „externe Kontrolle“ auch im Bereich des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, und zwar bei der Frage nach der Form der Kontrolle der Höhe der Rundfunkgebühr, BVerfGE 90, 60, 102 f. („Da bei der Rundfunkgebühr das Korrektiv des Marktpreises ausfällt, ist vielmehr eine externe Kontrolle im Interesse der mit der Gebühr belasteten Teilnehmer erforderlich“). Dass die Überwachung privater Rundfunktätigkeit durch externe Kontrollmechanismen keine deutsche Besonderheit darstellt, verdeutlicht Holznagel, Rundfunkrecht in Europa, 240. 50 BVerfGE 73, 118, 166, mit Verweis auf die entsprechenden Vorschriften des Niedersächsischen Landesrundfunkgesetzes, die es zuvor ausführlich referiert hatte (128). s. auch 161. 51 Vgl. die Formulierung in BVerfGE 73, 118, 164: „soll die . . . Ausgewogenheit organisatorisch und verfahrensrechtlich durch eine externe Kontrolle gesichert werden . . .“. 52 Zunächst erscheint das Adjektiv „extern“ noch in Klammern, BVerfGE 73, 118, 159: „Für die Kontrolle durch die zur Sicherung der Vielfalt geschaffenen (externen) Gremien“. 53 BVerfGE 73, 118, 161: „Einhaltung durch ein externes, vom Staat unabhängiges . . . Organ“. 54 BVerfGE 73, 118, 164 f. 55 BVerfGE 73, 118, 166: „Das gilt auch für die externe Kontrolle durch den Landesrundfunkausschuß“. 56 BVerfGE 73, 118, 182.

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staatsferne hoheitliche Kontrolle bezeichnen57 und erweisen sich die Termini (Rundfunk-)Aufsicht und (Rundfunk-)Kontrolle als gleichbedeutend. II. Die Konzentrationskontrolle als wesentliche Aufgabe moderner Privatrundfunkaufsicht Eine Form der externen Rundfunkaufsicht stellt die Konzentrationskontrolle dar. Sie ist ein wesentliches Element moderner Privatrundfunkaufsicht58. Indem die Länder externe Aufsichtsinstitutionen für diese Form von Privatrundfunkkontrolle schaffen, werden sie dem zentralen verfassungsrechtlichen Gebot hoheitlicher Vielfaltssicherung (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) gerecht59. Gleichzeitig legitimiert dieses Verfassungsgebot die Tätigkeit der privatrundfunkaufsichtlichen Instanzen gegenüber den betroffenen Privatpersonen60. Den Begriff der Konzentrationskontrolle verwenden das BVerfG61, Fachgerichte62 sowie die Literatur63. Der Terminus Konzentration hat seinen Ursprung im Kartellrecht (§§ 44 Abs. 1 Satz 1, 47 Abs. 1 Satz 1 GWB: „Unternehmenskonzentration“)64. Dort bezieht er sich auf die den wirtschaftlichen Wettbewerb beschränkenden Zusammenschlüsse von Unternehmen (Fusionskontrolle als Zusammenschlusskontrolle, §§ 35 bis 43 GWB)65. Als sich die Einführung privaten Rundfunks abzeichnete, hat das BVerfG den Konzentrationsbegriff auch für den Rundfunk57 Die KEK, Konzentrationsbericht 2000, 48, spricht wie das Bundesverwaltungsgericht, BVerwGE 108, 108, 118, von einer „staatsfernen externen Kontrolle“. 58 Zur steigenden Bedeutung der vorbeugenden Konzentrationskontrolle in der Rundfunkregulierung hoffnungsvoll Stern, in: ders. (Hrsg.), Staatsrecht, Bd. IV/1, S. 1729 f. 59 Vgl. BVerfGE 57, 295, 322, 326 f.; 73, 118, 172 ff., 182; 95, 163, 172. 60 Dieser Gesichtspunkt ist auch von Relevanz dafür, dass das BVerfG grundrechtsdogmatisch zwischen der Pressefreiheit und der Rundfunkfreiheit unterscheidet; hierzu näher unten 3. Abschnitt A. I. 61 Das BVerfG führte diesen Begriff in seinem DSF-Beschluss ein, BVerfGE 95, 163, 172. 62 Beispielsweise VG Berlin, Beschluss vom 25.08.1998, Az: VG 27 A 233.98, 15 des Umdrucks: „Notwendigkeit präventiver Konzentrationskontrolle“. 63 Vgl. etwa Bohl, Konzentrationskontrolle in den elektronischen Medien; Müller, Konzentrationskontrolle zur Sicherung der Informationsfreiheit, insb. 133 ff.; Ossyra, Konzentrationskontrolle über private Rundfunkveranstalter; Wulff, Rundfunkkonzentration, 20 („rundfunkrechtliche Konzentrationskontrolle“). 64 Vgl. Dörr, Verfahrensrecht, 341; Wulff, Rundfunkkonzentration, 25 ff. m.w. N. 65 Insoweit lässt sich mit Schellenberg, Rundfunk-Konzentrationsbekämpfung, 66, also auch von einer „kartellrechtlichen Konzentrationsbekämpfung“ sprechen. Das ist dann allerdings in dieser Allgemeinheit unzutreffend, weil das Kartellrecht grundsätzlich nur an die Konzentration aufgrund von Fusionen anknüpft, nicht aber an die aufgrund von internen Wachstums. Folglich sind die Begriffe „Zusammenschlusskontrolle“ und „Fusionskontrolle“ vorzugswürdig.

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sektor fruchtbar gemacht. In seinem dritten Rundfunkurteil aus dem Jahre 1981 weist das BVerfG warnend auf die „Möglichkeiten einer Konzentration von Meinungsmacht“ und die Gefahr des Missbrauchs zum Zwecke einseitiger Einflussnahme auf die öffentliche Meinung hin66. Der Gesetzgeber habe Vorkehrungen zu treffen, die verhindern, dass der Rundfunk nicht „einer oder einzelnen gesellschaftlichen Gruppen ausgeliefert“ und so dem „freien Spiel der Kräfte“ überlassen werde67. Das BVerfG verharrt allerdings nicht bei der zunächst wirtschaftsrechtlich anmutenden Wortwahl („Konzentration“), sondern führt sie auch terminologisch näher an Art. 5 Abs. 1 GG heran: Die Gefahr der „Konzentration von Meinungsmacht“ bestehe dann, so das Gericht, wenn „Meinungsträger, die sich im Besitz von Sendefrequenzen und Finanzmitteln befinden, an der öffentlichen Meinungsbildung vorherrschend mitwirken“68. Vor diesem Hintergrund erklärt sich, dass das Gericht seitdem von „vorherrschender Meinungsmacht“69, „Meinungsmacht im Rundfunk“70 und von „multimedialer Meinungsmacht“71 statt von „Konzentration von Meinungsmacht“ spricht72. Noch genauer wird die Terminologie im Niedersachsen-Urteil aus dem Jahre 1986. Hier nutzt das BVerfG den Begriff der Konzentration, um konkrete Lebenssachverhalte73 in Bezug zu setzen zum abstrakten Tatbestandsmerkmal der vorherrschenden Meinungsmacht74. Unter Anknüpfung an das dritte Rundfunkurteil betont es, dass „Tendenzen zur Konzentration rechtzeitig und so wirksam wie möglich entgegenzutreten ist“, zumal Fehlentwicklungen gerade im Bereich 66 BVerfGE 57, 295, 323 (Hervorhebungen hinzugefügt); seine Warnung unterstrich das Gericht durch expliziten Bezug auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 39, 159, 167) und des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs (VerfGH 30, 78, 97). 67 BVerfGE 57, 295, 322 f. unter Bezugnahme auf BVerfGE 12, 205, 262; 31, 314, 325 f. Siehe auch BVerfGE 90, 60, 88. 68 BVerfGE 57, 295, 323. 69 Vgl. BVerfGE 73, 118, 164, 172, 173, 174, 175; 95, 163, 172; 97, 228, 258, 267 (Hervorhebung hinzugefügt). 70 BVerfGE 73, 118, 174. 71 BVerfGE 73, 118, 176 bzw. 177 („vorherrschender multimedialer Meinungsmacht“). Allerdings ist zu beachten, dass das BVerfG den Begriff Multimedia in diesem Zusammenhang nur auf die Kombination von Presse und Rundfunk (vgl. 175– 177) bezieht und nicht etwa den Multimedia-Begriff meinen konnte, von dem wir heute in Zeiten des Internets, der Digitalisierung und der Telekommunikation ausgehen. Zum Terminus Multimedia siehe beispielsweise Fechner, Medienrecht, Rn. 763 ff. 72 Allerdings spricht das BVerfG in der DSF-Entscheidung an einer Stelle auch von „konzentrierter Meinungsmacht“, BVerfG 93, 163, 172. 73 Etwa die Vereinigung vieler Rundfunkprogramme in den Händen eines Unternehmers oder Zusammenschlüsse von Rundfunkveranstaltern, BVerfGE 73, 118, 173. 74 Vgl. BVerfGE 73, 118, 173. Treffend kennzeichnet Wulff, Rundfunkkonzentration, 89, Medienkonzentration als den konkreten Lebenssachverhalt zum abstrakten Tatbestandsmerkmal vorherrschender Meinungsmacht.

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des Privatrundfunks schwer rückgängig zu machen sind75. Die Verhinderung bereits des Entstehens vorherrschender Meinungsmacht sei wesentlich für Erhaltung und Sicherung von Meinungsvielfalt und entspreche den Vorgaben der Rundfunkfreiheit76. Vielfalt meint hier allerdings nicht mehr „gleichgewichtige“77 Vielfalt im öffentlichen-rechtlichen sowie im privaten Rundfunk. Vielmehr sei für den privaten Rundfunk fortan nur ein „Grundstandard gleichgewichtiger Vielfalt“ zu fordern78. Diese „Lockerung der Regelungsdichte“79 stellt das BVerfG jedoch unter den Vorbehalt, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk die so genannte Grundversorgung weiterhin gewährleistet bzw. gewährleisten kann80. Dahinter steht die Überlegung, dass das duale Rundfunksystem insgesamt Meinungsvielfalt zu leisten in der Lage ist, wenn der öffentlich-rechtliche Rundfunk die nicht auf Information und Bildung beschränkte Grundversorgung sicherstellt und im Privatrundfunksektor jedenfalls vorherrschende Meinungsmacht wirksam, d.h. insbesondere vorbeugend, verhindert wird81. Leitziel der Vielfaltssicherung ist damit „nicht mehr die Gewährleistung umfassender Meinungsvielfalt, sondern nur noch die Abwendung vorherrschender Meinungsmacht“82. Die Mechanismen zur Bekämpfung vorherrschender Meinungsmacht im Rundfunk bezeichnete das BVerfG schließlich in der DSF-Entscheidung aus dem Jahre 1997 allgemein und explizit als „Konzentrationskontrolle“83. Hieraus folgt, dass das Gericht unter Konzentrationskontrolle vielfaltssichernde materielle, organisatorische und verfahrensrechtliche Regelungen versteht; das entspricht seiner bisherigen Rechtsprechung, auch wenn diese noch nicht den Begriff der Konzentrationskontrolle verwendete84. An die dargestellte Terminologie des Bundesverfassungsgerichts knüpft der RStV an. Der Terminus vorherrschende Meinungsmacht fungiert als abstraktes Tatbestandsmerkmal und wird als Gefährdung für die Meinungsvielfalt grundrechtlich eingeordnet (§ 26 Abs. 1 RStV). Der Begriff der Konzentration betrifft den konkreten Lebenssachverhalt, welcher erfüllt sein muss, damit vor75 BVerfGE 73, 118, 160 und 173, unter Bezugnahme auf BVerfGE 57, 295, 323; gleichsinnig später auch BVerfGE 95, 160, 172. 76 BVerfGE 73, 118, 172; noch deutlicher BVerfGE 95, 163, 172. 77 Diese forderte noch BVerfGE 57, 295, 320, 324. 78 BVerfGE 73, 118, 159 f. Monographisch zum Vielfaltsbegriff mit einem Überblick über rechtliche Vielfaltsgebote im positiven Recht Leisner-Egensperger, Vielfalt – ein Begriff des öffentlichen Rechts, 46–105. 79 Kübler, NJW 1987, 2961, 2965. 80 BVerfGE 73, 118, 158 f. 81 Vgl. BVerfGE 73, 118, 158 ff., 171. 82 Kübler, NJW 1987, 2961, 2965. 83 BVerfGE 90, 160, 172. 84 Vgl. BVerfGE 57, 295, 320; 73, 118, 160, 163.

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herrschende Meinungsmacht bejaht werden kann. Als Chiffre für Konzentration gebraucht der RStV in § 26 Abs. 2 zwar vornehmlich die einem Unternehmen zurechenbaren85 Zuschaueranteile im bundesweiten Fernsehen86. Den Konzentrationsbegriff selbst verwendet der RStV aber an anderer Stelle ausdrücklich: in § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 RStV wird – durch die Wahl des Namens der KEK – zum Ausdruck gebracht, dass die Kontrolle von Konzentration im gesamten Medienbereich gemeint ist87. Damit erfasst der rundfunkstaatsvertragliche Konzentrationsbegriff nicht nur horizontale und vertikale Verflechtungen innerhalb des Mediums Rundfunk, sondern auch diagonale, d.h. multimediale Vermachtungstendenzen (sog. Cross-Media-Ownership)88. In zeitlicher Hinsicht lassen sich die präventive und die nachträgliche Konzentrationsbekämpfung im Rundfunk unterscheiden. In ständiger Rechtspre85 § 28 Abs. 1 Satz 2 RStV verwendet hier den aus § 15 Aktiengesetz bekannten Begriff des verbundenen Unternehmens. Zur Verwendung von Begriffen und Konstruktionen, die aus dem Wirtschaftsrechts stammen, durch den RStV instruktiv Lerche, FS Henrich, 403, 412 f. 86 Dazu im Einzelnen unten 2. Teil 2. Abschnitt A. Konzentrationskontrolle ist damit letztlich eher formal ausgerichtet, weil es auf den Betreiber des Mediums und die ihm technisch zurechenbaren Zuschaueranteile ankommt, während die inhaltliche Konvergenz von unterschiedlichen Meinungsträgern einer Regelung entzogen ist. Eine Überprüfung von Meinungsinhalten als solchen ist weder vom BVerfG gefordert noch vom RStV vorgesehen; vielmehr trennt der RStV bewusst zwischen Programmrecht und Konzentrationsrecht (vgl. Vesting, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Einf. Rn. 9). Diesem Modell von Konzentrationskontrolle dürfte die Überlegung zugrundeliegen, dass sich die „Konvergenz in der Sache“ nicht verhindern lässt. Zuletzt hat sich allerdings – ausgelöst vor allem durch die Kontroverse um Springer/ProSiebenSat.1 – die Kritik daran verstärkt, Meinungsmacht nach Zuschaueranteilen zu bewerten. Beispielsweise plädierte kürzlich Thaenert dafür, ein crossmediales Medienwirkungsmodell zu entwickeln, Bericht in epd medien Nr. 36 vom 10.05.2006, 9. 87 Die begriffliche Inbezugsetzung von Medien und Konzentration durch § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 RStV entspricht – gesetzessystematisch korrekt – auch der Stoßrichtung des § 26 Abs. 2 Satz 2 RStV, nach der für die Beurteilung vorherrschender Meinungsmacht von Rundfunkunternehmen auch deren marktbeherrschende Stellung auf einem medienrelevanten Markt von Bedeutung sein kann. Umfassend spricht daher der erste Konzentrationsbericht der KEK von „medienspezifischer Konzentrationskontrolle im Rundfunk“ (KEK, Konzentrationsbericht 2000, 47). Jenen Umstand hat wohl auch Wulff, Rundfunkkonzentration, 28, im Auge, wenn er unter „Rundfunkkonzentration als Teilaspekt von Medienkonzentration“ die „Verflechtungenen“ versteht, „bei denen vor einer fusionsartigen Verbindung zumindest ein Unternehmen im Rundfunkbereich tätig war, so dass das durch die Fusion neu entstandene Unternehmen nunmehr jedenfalls auch auf dem Rundfunkgebiet tätig ist“. Gleichwohl ist an dieser Definition zu kritisieren, dass sie allein auf die Fusion abstellt und dadurch den gerade rundfunkkonzentrationsrechtlich bedeutsamen Fall des internen Wachstums ausblendet. Vgl. dazu KEK, Konzentrationsbericht 2000, 51. 88 Eingehend zur begrifflichen Unterscheidung der Konzentrationstypen Wulff, Rundfunkkonzentration, 29 ff. bzw. 34 f. bzw. 38 f. Zu den bereichsspezifischen Ursachen von Konzentrationen P. Mailänder, Konzentrationskontrolle, 165 ff.; zusammenfassend KEK, Konzentrationsbericht 2000, 42 ff. Zur diagonalen Konzentration im Rundfunk instruktiv KEK, Konzentrationsbericht 2000, 311 ff.; ausführlich Bender, Cross-Media-Ownership, 1997.

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1. Teil: Rahmenaspekte der KEK

chung hat das BVerfG die „Notwendigkeit einer präventiven Konzentrationskontrolle“89 betont90. Dementsprechend stellt sie auch der RStV in den Vordergrund. Wie noch im Einzelnen zu zeigen sein wird, ist die KEK vor allem für konzentrationsrechtliche Prüfungen bereits im Stadium des Zulassungsverfahrens sowie des Verfahrens der Genehmigung von Beteiligungsveränderungen zuständig91. Demgegenüber spielt die nachträgliche Konzentrationskontrolle nur eine untergeordnete Rolle92. III. Privatrundfunkaufsicht durch externe und dezentrale Landesmedienanstalten Bis zur Gründung der KEK lag die Privatrundfunkaufsicht einschließlich der Konzentrationskontrolle allein in den Händen der Landesmedienanstalten93. Die Landesmedienanstalten wurden von den Ländern als Reaktion auf die Einführung des privaten Rundfunks geschaffen94; sie fungierten als neue Steuerungsinstanzen95. Gleichzeitig bildeten sie die Antwort der Länder auf die Vorgabe des BVerfG, den privaten Rundfunk externen Kontrollinstitutionen zu unterstellen96. Entsprechend der föderativen, auf Dezentralisierung gerichteten Zuständigkeitsverteilung im Rundfunkbereich verfügt grundsätzlich jedes Land über eine Landesmedienanstalt. Insofern handelt es sich bei den Landesmedienanstalten um dezentrale Aufsichtsinstitutionen. Im Vordergrund der Debatten, die den Prozess der Herausbildung der Privatrundfunkaufsicht begleiteten, stand zunächst die Frage, welche Voraussetzungen private Unternehmer zu erfüllen hatten, um Rundfunk zu veranstalten und welche Rolle die Landesmedienanstalten dabei spielen sollten. Man war sich zwar im Grundsatz über die Erlaubnispflichtigkeit der Veranstaltung privaten Rundfunks einig (sog. Lizenz- bzw. Zulassungsmodell)97, nicht aber darüber, wie die 89

BVerfGE 95, 163, 172. Siehe in der Sache so schon BVerfGE 57, 295, 323; 73, 118, 160. 91 Hierzu im Einzelnen unten 2. Teil 2. Abschnitt A. 92 Zu den Regelungen des § 26 Abs. 4 RStV näher unten 2. Teil 2. Abschnitt A. IV. 93 Zur öffentlich-rechtlichen „Anstalt für Kabelkommunikation“ (Ludwigsburg) als erster Vorläuferin der Landesmedienanstalten heutigen Zuschnitts Müller, Konzentrationskontrolle, 172 m.w. N. 94 Die damit einhergehende Konstitutierung der sog. dualen Rundfunkordnung war das „Ergebnis einer durchaus umstrittenen Marktöffnung“, instruktiv Bumke, Öffentliche Aufgabe, 1 m.w. N., 2 ff. 95 Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, 36. 96 Zu den Ländern als Adressaten dieser verfassungsrechtlichen Ausgestaltungspflicht beispielsweise BVerfGE 12, 205, 262 f.; 57, 295, 319; im Hinblick auf die Verhinderung der Entstehung vorherrschender Meinungsmacht deutlich BVerfGE 57, 295, 323, 326. 97 Vgl. Bumke, Öffentliche Aufgabe, 9. 90

1. Abschn.: Die föderale Organisationsstruktur der Privatrundfunkaufsicht

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Landesmedienanstalten statusrechtlich zu qualifizieren sind und auf welchen Wegen die verfassungsrechtliche Forderung nach pluraler Gremienzusammensetzung umgesetzt werden kann98. Zunehmend stellte sich für die Landesmedienanstalten allerdings auch die Frage, wie sie bei der Zulassung und weiteren Beaufsichtigung privater Rundfunkveranstalter länderübergreifend kooperieren sollten. Grund dafür war, dass nach dem Start des Ludwigshafener Kabelpilotprojektes am 1. Januar 198499 – oft als „Urknall“100 des privaten Rundfunks bezeichnet – jedes Bundesland mit dem Erlass von Landesmediengesetzen eigene Wege gegangen war101. Eine bundesweit verbindliche Koordination fehlte, was dem Ländergrenzen überschreitenden Charakter des Rundfunks und damit auch den Aktivitäten der Rundfunkunternehmer zuwiderlief. Es bedurfte zahlreicher, oft kontroverser Treffen der Ministerpräsidenten102 und weiterer grundlegender Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts103, bis schließlich der „Staatsvertrag zur Neuordnung des Rundfunkwesens“104 im April 1987 unterzeichnet werden konnte105. Zwar war damit ein erster Schritt hin zu einer länderübergreifenden Vereinheitlichung der Bedingungen für die Veranstaltung von Rundfunk in der Bundesrepublik Deutschland getan. Diese Vereinheitlichung – soweit für den privaten Rundfunk relevant – beschränkte sich aber auf Mindestanforderungen bei Jugendschutz, Werbung, Vielfaltssicherung und bei den Programmgrundsätzen. 98 Eingehend Bumke, Öffentliche Aufgabe, 9 ff. (Rechtsstellung), und 118 ff. (Pluralitätsgebot), zum bayerischen Sondermodell auf Grund Art. 111a BV vgl. dies., ebd., 11 ff. 99 Hierzu und zu den anderen Kabelpilotprojekten in München, Dortmund sowie Berlin Herrmann, Rundfunkrecht, § 4 Rn. 94. 100 Müller, Konzentrationskontrolle, 172 mit Fn. 821. 101 Als erstes Bundesland erließ Niedersachsen sein Landesrundfunkgesetz (23.05.1984), gefolgt von Bayern (Medienerprobungs- und -entwicklungsgesetz v. 22.11.1984) und Schleswig-Holstein (Landesrundfunkgesetz v. 27.11.1984) sowie dem Saarland (Landesrundfunkgesetz v. 28.11.1984). Detaillierte Angaben zu den ersten Mediengesetzen der Länder bei Bumke, Öffentliche Aufgabe, 6 ff. Zu den Ursachen und Begleitumständen dieser Entwicklung Herrmann, Rundfunkrecht, § 4 Rn. 95 ff. Nur die Landesverfassungen der Freistaaten Bayern und Sachsen sowie die Brandenburgs enthalten Regelungen über die Veranstaltung von Rundfunk, Herrmann, ebd., § 3 Rn. 35 m.w. N. 102 Eingehend zur Vorgeschichte und zum Scheitern des Staatsvertrags über die Neuordnung des Rundfunkwesens am 19.12.1984, bei dem es insb. um die Verteilung der Satellitenkanäle gehen sollte, Kreile, Kompetenz und Kooperativer Föderalismus, 84 ff., 93 ff. 103 BVerfGE 73, 118 – Niedersachsen; 74, 297 – Baden-Württemberg. 104 In Kraft getreten zum 01.12.1987 (Art. 16 Abs. 3 1 RStV 1987). Abgedruckt bei Hartstein/Ring/Kreile, RStV, 1. Aufl., 1 ff. 105 Ausführlich zur Entstehungsgeschichte Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 2. Aufl., Entstehungsgeschichte Rn. 40 ff. Knappe Zusammenfassungen des Inhalts bei Gersdorf, Grundzüge des Rundfunkrechts, Rn. 46; Herrmann, Rundfunkrecht, § 4 Rn. 109.

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1. Teil: Rahmenaspekte der KEK

Insbesondere änderte sich nichts an dem Umstand, dass den dezentralen, auf das Territorium ihrer Sitzländer bezogenen Landesmedienanstalten Rundfunkunternehmen gegenüberstanden, deren Aktivitäten auf das gesamte Bundesgebiet bezogen waren. Die Ursachen für diese Beharrungskräfte dezentraler Strukturen im Bereich der Privatrundfunkaufsicht liegen nicht zuletzt darin, dass die dezentral angeordneten öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten eine beträchtliche organisatorische Vorbildwirkung entfalteten.

C. Organisatorische Parallelen und Unterschiede zwischen Rundfunkanstalten und Landesmedienanstalten Trotz der föderalen Sonderwege, die die Länder mit ihren separaten Rundfunkgesetzen weiterhin gingen, und trotz der Eigenarten des zu beaufsichtigenden privaten Rundfunks weisen die neu geschaffenen Landesmedienanstalten untereinander wie auch im Verhältnis zu den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten erhebliche organisatorische Parallelen auf: Sämtliche Landesmedienanstalten sind – wie die Rundfunkanstalten – juristische Personen des öffentlichen Rechts106 und mit dem Recht zur Selbstverwaltung ausgestattet107. Sie folgen – bis auf wenige Ausnahmen108 – in ihrem binnenorganisatorischen Aufbau dem Muster der pluralistisch verwalteten öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten109. Dies zeigt sich vor allem daran, dass die Hauptgremien der meisten Landesmedienanstalten mit den Vertretern der gesellschaftlichen Gruppierungen wie auch der Parteien besetzt sind110. Die organisatorischen Parallelen von öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und Landesmedienanstalten haben bislang in der Literatur bei weitem nicht die Aufmerksamkeit gefunden, die ihnen gebührt111. Sie dürften zumindest zwei 106

Bumke, Öffentliche Aufgabe, 9. Hierzu Einzelheiten unten 3. Teil 3. Abschnitt C. II. 2. a). 108 Einzelheiten zu den Landesmedienanstalten, die das Ratsmodell umgesetzt haben, unten 3. Teil 2. Abschnitt A. 109 Bumke, Öffentliche Aufgabe, 8; Vesting, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Einf. Rn. 10. 110 Vgl. Vesting, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Einf. Rn. 10. Zur pluralistischen Besetzung der meisten Hauptgremien Näheres unten 3. Teil 2. Abschnitt. 111 Siehe Wagner, Landesmedienanstalten, 20, der meint, dass die Landesmedienanstalten „im deutschen Rundfunkrecht ihrer Art und Funktion nach ohne Vorbild“ seien. Auch Baars, Kooperation und Kommunikation, und Schuler-Harms, Rundfunkaufsicht im Bundesstaat, 31 ff., enthalten keine Reflektion über diese organisatorischen Parallelen zwischen dem System der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und dem der privatrundfunkbezogenen Landesmedienanstalten. Ausführungen hierzu dagegen bei Bumke, Öffentliche Aufgabe, 8 ff.; Vesting, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, 107

1. Abschn.: Die föderale Organisationsstruktur der Privatrundfunkaufsicht

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Ursachen haben112. Erstens gelten die „verfassungsrechtlichen Organisationsdirektiven des Artikels 5 Abs. 1 Satz 2 GG“113 für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten wie auch die Landesmedienanstalten grundsätzlich gleichermaßen. Zweitens diente der Rekurs der Länder auf bekannte Organisationsstrukturen bei der Abfassung der neuen Landesgesetze für den Privatrundfunk jedenfalls zunächst der „pragmatisch-praktischen Bewältigung der kommunikationstechnischen Lebenswirklichkeit“114. Gleichwohl sind auch signifikante organisatorische Unterschiede festzuhalten. Zunächst ist die externe Position der Landesmedienanstalten im Verhältnis zu den privaten Rundfunkveranstaltern zu nennen115. Ulrike Bumke hat diese Position dahingehend beschrieben, dass die „rundfunkrechtliche Dachorganisation“ Landesmedienanstalt „als externe Instanz über dem privaten Rundfunkmarkt eines jeden Bundeslandes thront“116. Diese Form der Rundfunkorganisation – verbunden mit einem Zulassungs- und Programmreglement – soll eine außenplurale Vielfaltsstruktur hervorbringen; im Gegensatz dazu wird der öffentlichrechtliche Rundfunk intern durch seine Rundfunkräte kontrolliert, die aufgrund

Einf. Rn. 10. Siehe auch A. Hesse, Rundfunkrecht, 5. Kap. Rn. 13, 15; Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, D Rn. 10. 112 Bumke, Öffentliche Aufgabe, 10, spricht allerdings weitergehend von zumindest partiellen Parallelen im Hinblick auf die „Rechtsstellung“ der Landesmedienanstalten und die der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. Hier geht es demgegenüber nur um eine Betrachtung „organisatorischer und funktionaler“ Ähnlichkeiten. Wie weit diese Ähnlichkeiten auch auf die umfassende „Rechtsstellung“ jener Organisationseinheiten zu übertragen sind, kann daher dahinstehen. 113 Bumke, Öffentliche Aufgabe, 10. 114 Bumke, Öffentliche Aufgabe, 10. 115 Die Terminologie zur Bezeichnung dieser Organisationseinheiten ist in den entsprechenden Landesgesetzen nicht einheitlich, näher oben Fn. 5. 116 Bumke, Öffentliche Aufgabe, 8. Die zitierte Aussage ist allerdings nicht vollständig zutreffend, wie sich Ausführungen Bumkes an anderer Stelle (ebd., 6 mit Fn. 35 a. E.) entnehmen lässt. Denn mit der Medienanstalt Berlin-Brandenburg (MABB) existiert seit längerem eine Landesmedienanstalt, die für die Territorien zweier Länder zuständig ist. Neu hinzukommen wird wohl die „Medienanstalt Nord“ in Norderstedt, die aus einem Zusammenschluss von Hamburgischer Anstalt für neue Medien (HAM) und Unabhängiger Landesanstalt für Rundfunk und neue Medien Schleswig-Holstein (ULR) zunächst zum 01.01.2007 entstehen sollte (vgl. etwa Berichte in epd medien Nr. 93 vom 26.11.2005, 8–10); nunmehr ist die Fusion allerdings erst zum 01.03.2007 anvisiert (Bericht in epd medien Nr. 18 vom 21.06.2006, 14). Lilienthal, epd medien Nr. 93 vom 26.11.2005, 3 ff., sieht in dem Vorhaben ein modellhaftes „Aufbruchsignal“. Der niedersächsische Ministerpräsident Wulff plädiert in diesem Zusammenhang für weitere regionale Zusammenschlüsse von Landesmedienanstalten auf freiwilliger Basis, vgl. Bericht in epd medien Nr. 89 vom 12.11.2005, 10. Auch Otto fordert zumindest weitere Fusionen von Medienanstalten (Funkkorrespondenz 9/2006, 17), würde aber eine Regulierung von Telekommunikation und Medien unter einem Dach nach dem Vorbild der britischen Ofcom favorisieren (Redebeitrag auf den Medientagen München 2005, vgl. Pressemitteilung der Medientage München vom 28.10.2005 zum Panel 2.6).

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1. Teil: Rahmenaspekte der KEK

ihrer Zusammensetzung binnenplurale Vielfalt gewährleisten117. Ein weiterer Unterschied zwischen Landesmedienanstalten und Rundfunkanstalten besteht darin, dass „die Aufgaben der Kontrollgremien und die Strukturen der jeweiligen Kontrollverhältnisse wesensverschieden“ sind118. Dies liegt daran, dass die Landesmedienanstalten als lediglich extern kontrollierende Aufsichtsinstitutionen daran gehindert sind, Programmgestaltungsaufgaben wahrzunehmen. Anders als den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten fehlt ihnen mithin der Einfluss auf Entscheidungen und Maßnahmen der Rundfunkveranstalter119.

D. Zusammenfassung Die Wurzeln der KEK als neuem Baustein föderaler Privatrundfunkaufsicht liegen in der Struktur des öffentlich-rechtlichen Rundfunks. Die Struktur des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zeichnet sich einerseits durch eine föderale Zergliederung von Zuständigkeiten und dezentrale Organisationseinheiten aus, andererseits aber auch durch länderübergreifende, vereinheitlichende Kooperationen. Dies kennzeichnet auch das System der Privatrundfunkaufsicht, das aus den externen und dezentralen Landesmedienanstalten besteht und auf der Grundlage einer länderübergreifenden rechtlichen Vereinheitlichung durch Rundfunkstaatsverträge operiert. Zudem bestehen beträchtliche organisatorische Parallelen zwischen den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und den Landesmedienanstalten (Rechtsform, Selbstverwaltungsrecht, grundsätzlich pluralistische Gremienzusammensetzung). Dagegen unterscheiden sich Rundfunkanstalten und Landesmedienanstalten insofern, als sich die Funktion der Landesmedienanstalten im Wesentlichen auf die externe Aufsicht über die privaten Rundfunkveranstalter beschränkt, während die Rundfunkanstalten selbst Rundfunk veranstalten und sich intern kontrollieren. Aufgrund des verfassungsrechtlichen Gebots der Vielfaltssicherung ist die Konzentrationskontrolle wesentlicher Bestandteil der Funktion der Landesmedienanstalten, eine externe und damit staatsferne Aufsicht über die privaten Rundfunkunternehmer auszuüben. Konzentrationskontrolle meint die möglichst präventive Bekämpfung vorherrschender Meinungsmacht, sie wird durch materielle, verfahrensrechtliche und organisatorische Regelungen bewerkstelligt. Die

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Wagner, Landesmedienanstalten, 26. Wagner, Landesmedienanstalten, 27. 119 Vgl. Bumke, Öffentliche Aufgabe, 10; Wagner, Landesmedienanstalten, 27. Die des Weiteren bestehenden Unterschiede zwischen den Landesmedienanstalten und den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten hat Bumke, ebd., 10 ff., detailliert herausgearbeitet. Zur abweichenden Konstruktion des Art. 111a Bayerische Verfassung und dem daraus resultierenden organisationsrechtlichen Unikat der BLM näher unten 2. Teil 3. Abschnitt A. II. 118

2. Abschn.: KEK und föderale Organisationsstrukturen

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KEK basiert auf solchen verfahrensrechtlichen und organisatorischen Regelungen. Ihr haben die Länder die Anwendung des materiellen Medienkonzentrationsrechts anvertraut. 2. Abschnitt

Die KEK als Antwort auf Herausforderungen der föderalen Organisationsstrukturen Die organisatorischen Unterschiede zwischen den Landesmedienanstalten und den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sind des Weiteren auf den Umstand zurückzuführen, dass der private Rundfunksektor den Einflüssen des technischen Fortschritts und den wirtschaftlichen Expansionen stärker ausgesetzt ist. Während technische Konvergenz und ökonomische Globalisierung etwa medienkonzentrationsrechtliche, zugangsspezifische und jugendschutzrelevante Gefahren neuen Ausmaßes hervorrufen und die Länder zu immer schnellerem Handeln zwingen, unterliegt der Bereich des öffentlich-rechtlichen Rundfunks vergleichsweise behutsamen Adaptionserfordernissen. Die fortschreitende Zunahme der Komplexität des privaten Rundfunks und vielfältige Unitarisierungstendenzen fordern die Organisationsstrukturen der Landesmedienanstalten heraus. Darauf ist im Folgenden näher einzugehen. Dabei werden die beschriebenen großräumigen Entwicklungen in Beziehung gesetzt zu den aus bundesstaatsrechtlicher Sicht besonders wichtigen Versuchen der Länder, ihre landesbezogene und damit kleinräumige Rundfunkkompetenz zu verteidigen („Föderalismus unter Spannung“120). In der Struktur der KEK spiegeln sich beide Aspekte des Regulierungsgeschehens wider. Denn die KEK dient sowohl der bundesweiten institutionellen und prozeduralen Vereinheitlichung des Medienkonzentrationsrechts als auch der Bewahrung der Kompetenzen jedes einzelnen Bundeslandes, repräsentiert durch seine jeweilige Landesmedienanstalt. Ähnliches lässt sich für den Bereich des Jugendschutzes auch im Hinblick auf die Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) feststellen, bei deren organisatorischer Ausgestaltung die KEK in wesentlichen Punkten Pate stand.

120 Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, 30. Grundsätzliche Kritik an „staatlicher Medienregulierung bisherigen Stils“ bei Stammler, Funkkorrespondenz 20/2006, 10, 16, und an dem „überholten föderalen Regulierungsmodell“ Deutschlands von Suter, zitiert nach Funkkorrespondenz 15–16/2006, 21.

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1. Teil: Rahmenaspekte der KEK

A. Komplexität, Unitarisierung und Kompetenzbehauptungen I. Regulierungserschwerende Komplexität des privaten Rundfunks Es existieren wenige Gegenstände moderner hoheitlicher Regulierung, die derart komplexe Eigenschaften aufweisen wie der private Rundfunk. Zu berücksichtigen sind bei seiner Regulierung nicht nur die verfassungsrechtlichen Rahmendeterminanten Rundfunkfreiheit und Föderalismus sowie europarechtliche Vorgaben, sondern ebenso vielfältige außerrechtliche Faktoren121. Erschwert wird die hoheitliche Regulierung beispielsweise durch dynamische Entwicklungen auf den Gebieten der Technik122, Wirtschaft123, Gesellschaft124 und Politik125, welche einen erheblichen Veränderungsdruck auf die betroffenen Rechtssysteme entfalten. Zusehends wird deutlich, dass sich staatliches Recht, Wirtschaft und Kultur in einer immer vielfältiger und komplizierter werdenden Beziehung zueinander befinden126. Ein sichtbares Resultat dieser Entwicklungen ist die Deregulierung und Liberalisierung in nationalen wie auch internationalen Rechtsordnungen127. Was den Rundfunk allgemein und den privaten Rundfunk im Besonderen angeht, ist zum einen auf das grenzüberschreitende Satellitenfernsehen hinzuweisen; von ihm gehen starke Liberalisierungsimpulse vor allem in technischer, aber auch in rechtlicher Hinsicht aus128. Zum anderen spielt der 121 Ebenso Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, 23, der betont, dass das Recht der dualen Rundfunkordnung „in seiner engen Verzahnung und Wechselwirkung mit der tatsächlichen Entwicklung des Rundfunkbereichs“ betrachtet werden muss. 122 Satellitenfernsehen, Digitalisierung, Konvergenz. Zur bedeutenden Rolle des Satellitenrundfunks näher Kreile, Kompetenz und kooperativer Föderalismus im Bereich des Kabel- und Satellitenrundfunks; Hartstein/Ring/Kreile, RStV, 77 ff. 123 Fusionen von Medienunternehmen auf nationaler wie internationaler Ebene, Dynamik der Märkte. Instruktiv zur sich wandelnden „Einfluss-Architektur von Staat und Wirtschaft“ Mosdorf, Internationale Politik, 2005, 69 ff. 124 Forderungen nach Repräsentation und Mitsprache. 125 Privater Rundfunk als Standortfaktor und Einfallstor für politischen Einfluss. Dazu eingehend Mayer, Medienrecht im Kontext standortrelevanter Faktoren. 126 Vgl. Di Fabio, Produktharmonisierung, 1. In Bezug auf die Medien siehe Schwarze/Hesse, Vorwort, in: dies. (Hrsg.), Rundfunk und Fernsehen im digitalen Zeitalter, 7. 127 Dazu etwa Barth, ZEuS 2000, 273; C. Koenig (Hrsg.), Liberalisierung der Telekommunikationsordnungen; Kokott, RIW 2000, 401; Molitor, Deregulierung in Europa; S. Schmidt, Liberalisierung in Europa; J.-P. Schneider, Liberalisierung der Stromwirtschaft durch regulative Marktorganisation; Stober (Hrsg.), Deregulierung im Wirtschafts- und Umweltrecht. 128 Vgl. Bullinger, AfP 1985, 1; ders., AfP 1985, 257; KEK, Konzentrationsbericht 2000, 29; siehe auch Kreile, Kompetenz und kooperativer Föderalismus, 48 ff., zu diversen Satellitenabkommen zwischen Deutschland und Frankreich aus der Pionierzeit

2. Abschn.: KEK und föderale Organisationsstrukturen

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Paradigmenwechsel von einem Verständnis des Rundfunks als kultureller Veranstaltung hin zu einer Klassifizierung als Ware und Dienstleistung eine große Rolle129. Hierbei trägt das Europäische Gemeinschaftsrecht eine erhebliche Verantwortung, denn es besetzt in Form von Gesetzgebung und Rechtsprechung seit dem Grünbuch der EG-Kommission „Fernsehen ohne Grenzen“ aus dem Jahre 1984 immer mehr Bereiche der Medien130. Vor allem aber beurteilt der Europäische Gerichtshof Fragen der Rundfunkregulierung hauptsächlich unter dem Vorzeichen der Dienstleistungsfreiheit131. Kommission und Europäischer Gerichtshof verfolgen also anders als das BVerfG ein auf Liberalisierung und Deregulierung zielendes „Marktmodell“132. Diese Entwicklungen haben die Fusionsaktivitäten der international tätigen Wirtschaftsunternehmen auf den dynamischen Rundfunk- bzw. Medienmärkten133 erheblich befördert. Hinzu kommen sowohl Vernetzungs- und Integrationstendenzen in der globalen Medien- und Telekommunikationswirtschaft insgesamt134 als auch technische Konvergenz und Digitalisierung135. All dies führt des Satellitenfernsehens. Zu weiteren Aspekten der zunehmenden Verrechtlichung und damit verbundenen „Verkomplizierung des Lebensbereichs Rundfunk“ siehe Bumke, ZfRSoz 1997, 160, 169. 129 Mahrenholz (Ltg.), Bericht zur Lage des Fernsehens, 1994, 16. Siehe auch Stammler, epd/kifu Nr. 65 vom 21.08.1996, 5 („Wer spricht heute noch vom Rundfunk als Kulturgut? . . . Solche Vorstellungen . . . stoßen heute bei den medienpolitischen Akteuren – je nach Standpunkt – weithin nur noch auf zynisches oder resigniertes Lächeln. Medien gelten als das Zugpferd des boomenden Informationssektors unserer Wirtschaft, der Schlüsseltechnologie des anbrechenden 21. Jahrhunderts. Um im globalen Wettbewerb der großen Medienkonzerne mithalten zu können, ist nicht mehr die Sicherung von Meinungsvielfalt oder von kulturellen Qualitätsansprüchen, sondern nackte wirtschaftliche Standortpolitik gefragt“). 130 Vgl. Schwarze/A. Hesse, in: dies. (Hrsg.), Rundfunk und Fernsehen im digitalen Zeitalter, 7; Schwarze, ebd., 87 ff. 131 Näher zur unionsrechtlichen Klassifizierung von Rundfunk als Dienstleistung unten 4. Abschnitt B.; dort auch zur Relevanz des Art. 10 Abs. 1 EMRK und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR), nach der Art. 10 Abs. 1 EMRK ein subjektives (Unternehmer-)Recht auf die Veranstaltung von Rundfunk enthält. 132 Stock, Medienfreiheit in der EU-Grundrechtscharta, 21. 133 Das BVerfG spricht bereits in seinem Urteil vom 04.11.1986 von der „Entstehung eines übernationalen Rundfunkmarktes“, BVerfGE 73, 118 (156), und des „sich entwickelnden und an Bedeutung gewinnenden europäischen Rundfunkmarktes“, BVerfGE 73, 118 (158). 134 In diesen Kontext gehört die Verschmelzung von Internet und Radio durch das sog. Webradio. Zu aktuellen Problemen globaler Medienregulierung Ridder, epd medien Nr. 97 vom 10.12.2005, 3; zum Einfluss des Welthandelsrechts auf die audiovisuelle Industrie Oeter, AfP 2005, 6; zur ökonomischen Globalisierung als ,Bedrohung‘ der Vielfalt von Kultur und Medien Bleicher-Nagelsmann, Funkkorrespondenz 34/ 2005, 10. 135 Instruktiv etwa KEK, Konzentrationsbericht 2000, 46 f. m.w. N., sowie die kontroversen Beiträge in Roßnagel (Hrsg.), Neuordnung des Medienrechts. Zum Zusam-

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nicht zuletzt dazu, dass sich Medienkonzentration – als ein Hauptproblem des privaten Rundfunks – internationalisiert136. Diese Internationalisierung von Medienkonzentration verstärkt den schon ohnehin vorhanden hohen Komplexitätsgrad des Medienkonzentrationsrechts, welches aufgrund seiner Eigenschaft als Querschnittsmaterie ohne erhebliches rechtliches, wirtschaftliches und technisches Know-how nicht effektiv zu regulieren ist137. Die Länder sind sich dessen bewusst. Daher setzen sie darauf, dass mit der KEK ein Sachverständigengremium zur Bewältigung der Komplexität des Medienkonzentrationsrechts am besten in der Lage ist138. Gleichzeitig sollen durch die KEK komplexitätsgerechte, interdisziplinäre Lösungen möglich sein, weshalb § 35 Abs. 3 Satz 1 RStV fordert, dass die Mitglieder der KEK auch über wirtschaftsrechtlichen Sachverstand verfügen139. II. Vielfältige Unitarisierungsfaktoren Die vorbeschriebenen, komplexitätssteigernden Faktoren wirken zu einem beträchtlichen Teil auch als „unitarische Tendenzen im modernen Bundesstaat“140. menhang von fortschreitender Konzentration und Konvergenz der Medien v. Danwitz, ZUM 2002, 769 ff. 136 KEK, Konzentrationsbericht 2000, 28, 71; vgl. auch Clausen-Muradian, Konzentrationstendenzen und Wettbewerb im Bereich des privaten kommerziellen Rundfunks und die Rechtsprobleme staatlicher Rundfunkaufsicht, 1998, 206 ff. Bereits 1993 war das Thema „Konzentration und Verflechtung – Rundfunk und Printmedien in Europa“ Gegenstand von Beiträgen zu den 3. Saarbrückener Medientagen, vgl. die gleichnamige Dokumentation von Bohr (Hrsg.), 1993, insb. die Seiten 25 ff. und 59 ff. Holznagel, epd medien Nr. 98 vom 09.12.2000, 8, 9, weist darauf hin, dass diese Form von „Globalisierungstendenzen im Mediensektor“ dazu führten, „dass die herkömmlichen Aufsichtsinstrumente ihre Steuerungskraft“ verlören. Grundsätzlich Ruffert, Die Globalisierung als Herausforderung an das Öffentliche Recht. Die 2005 von der UNESCO verabschiedete Konvention zum Schutze kultureller Vielfalt erfasst auch die Medien und den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, vgl. Bericht in epd medien Nr. 86 vom 02.11.2005, 22; näher zur Problematik Metze-Mangold, epd medien Nr. 77 vom 01.10.2005, 6 ff. 137 Auch das Rundfunkrecht als solches stellt eine Querschnittsdiziplin dar, vgl. Bethge, Besprechung von Herrmann, Rundfunkrecht, ZUM 1995, 506. 138 Zur Professionalisierung der Konzentrationskontrolle vermittels der KEK unten 2. Abschnitt B. I. 3. 139 Des Weiteren hat die KEK in der Besetzung ihrer Geschäftsstelle erheblichen Wert auf Interdisziplinarität gelegt. Zu ihrem Personal gehören nicht nur juristisch, sondern auch wirtschafts- und kommunikationswissenschaftlich geschulte Mitarbeiter, vgl. die unter http://www.kek-online.de/cgi-bin/esc/geschaeft.html (12.11.2004) abrufbaren Angaben. 140 Lerche, Aktuelle föderalistische Verfassungsfragen, 12. Ähnlich Hesse, Der unitarische Bundesstaat, in: ders., Ausgewählte Schriften, herausgegeben von P. Häberle und A. Hollerbach, 116, 128 („Unitarisierende Tendenzen im Bundesstaat der Gegenwart“); Rudolf, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 105 Rn. 15 („im modernen Verwaltungsstaat angelegte Tendenz zur Unitarisierung“). Eine knappe Zusammenfas-

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Bevor weitere Unitarisierungsfaktoren dargestellt werden, ist darauf hinzuweisen, dass hier nicht auf die Unitarisierung als allgemeines Problem des deutschen Föderalismus grundgesetzlicher Prägung vertiefend eingegangen werden soll141. Im Wesentlichen geht es auch nicht um bundesverantwortete Felder der Unitarisierung142, sondern um Bereiche, die wie der Rundfunk, die (Hoch-) Schulpolitik sowie das Polizei- und Sicherheitsrecht in die Verantwortung der Länder fallen143. Was Unitarisierung begrifflich meint und wie eine Abgrenzung von dem Begriff des Unitarismus vorzunehmen ist, harrt bislang einer Klärung. Mitunter werden beide Begriffe synonym verwendet144; selten werden sie definiert145. Hendrick Hoppenstedt vertritt die Auffassung, Unitarisierung stehe für die „verstärkte Vereinheitlichung der Organisation eines Staates“. Diese begriffliche Einengung auf die Staatsorganisation greift jedoch zu kurz; die „Unitarisierung im Sinne von Angleichung in der Sache“146 kann sie nicht erfassen. Josef Isensung der historischen Ursachen liefert Moersch, Leistungsfähigkeit und Grenzen des Subsidiaritätsprinzips, 145. Monographisch zum Zusammenhang von Bundesstaatlichkeit und Gleichheit Boysen, Gleichheit im Bundesstaat. 141 Grundlegend nach wie vor K. Hesse, Der unitarische Bundesstaat. Des Weiteren siehe Achterberg, VVDStRL 38 (1980), 55, 89 ff.; Deuerlein, Föderalismus, 264 ff.; Hempel, Der demokratische Bundesstaat; Hoppenstedt, Die bundesstaatliche Ordnung des Grundgesetzes zwischen Unitarismus und Föderalismus, 61 ff.; Isensee, in: ders./ Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 98 Rn. 4; Kimminich, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 26 Rn. 49 ff.; Lehmbruch, Parteienwettbewerb im Bundesstaat, 91 ff.; ders., Der unitarische Bundesstaat in Deutschland, Politische Vierteljahresschrift 42 (2001), Sonderheft 32/2001, 53 ff.; Starck, Unitarisierung des Rechts im Bundesstaat, FS BayVerfGH 1997, 229. 142 Dazu etwa K. Hesse, Der unitarische Bundesstaat, 128 ff.; Starck, Unitarisierung des Rechts im Bundesstaat, FS BayVerfGH 1997, 229–232. 143 Diese Differenzierung findet sich bei Starck, Unitarisierung des Rechts im Bundesstaat, FS BayVerfGH 1997, 229 ff. 144 K. Hesse, Der unitarische Bundesstaat, 145; Hoppenstedt, Die bundesstaatliche Ordnung des Grundgesetzes zwischen Unitarismus und Föderalismus, insb. 62; Kimminich, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 26 Rn. 49 ff. Dagegen vermeiden den Begriff des Unitarismus Starck, Unitarisierung des Rechts im Bundesstaat, FS BayVerfGH 1997, 229 ff.; Stern, Staatsrecht I, 2. Aufl., 748 ff. 145 Definition bei Hoppenstedt, Die bundesstaatliche Ordnung des Grundgesetzes zwischen Unitarismus und Föderalismus, 62 (Unitarisierung); Laufer/Münch, Das föderative System der Bundesrepublik Deutschland, 17; Kimminich, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 26 Rn. 49 (Unitarismus); Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 98 Rn. 4 (Unitarismus). Dagegen finden sich keine Begriffsbestimmungen bei Bryde, Verfassungsreform der Länder unter bundesverfassungsrechtlichem Unitarisierungsdruck, FS 50 Jahre Verfassung des Landes Hessen, 433 (aber Unterscheidung von „freiwilliger“ und „gesteuerter“ Unitarisierung, 436); K. Hesse, Der unitarische Bundesstaat, 128 ff.; Starck, Unitarisierung des Rechts im Bundesstaat, FS BayVerfGH 1997, 229 ff. (spricht stattdessen synonymisch von „Vereinheitlichung des Rechts“, 232); Stern, Staatsrecht I, 2. Aufl., 748 ff.; Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 35. 146 Stern, Staatsrecht I, 2. Aufl., 751.

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see bezeichnet mit dem Wort Unitarismus das „Prinzip zentral organisierter, geschlossener, monolithischer Staatlichkeit“ und grenzt es von seinem Gegenpol, dem Föderalismus, ab147. Zu Recht macht Isensee damit deutlich, dass der Terminus Unitarismus ein abstraktes Prinzip der Staatsorganisation kennzeichnet. Das bezweckt der Unitarisierungsbegriff indessen nicht. Ihm fehlt der Prinzipiencharakter. Er ist ein Sammelbegriff und also solcher in der Lage, rechtlich relevante sachliche Vereinheitlichungsvorgänge auch außerhalb der Staatsorganisation zu erfassen148. Tatsache ist, dass die politische Wirklichkeit aufgrund der Mobilität der Bevölkerung und ihrer Kommunikationsmöglichkeiten von gesellschaftlicher Unitarisierung geprägt ist149. Dem entspricht ein unitarisches Lebensgefühl der Bevölkerung150. Hinzu tritt die sozialstaatliche Unitarisierung151, welche auf der Einheitlichkeit und Gleichmäßigkeit der Lebensverhältnisse, die der Sozialstaat verlangt, beruht152. Diese Unitarisierungsform steht in enger Verbindung zum Grundsatz der Einheitlichkeit153 bzw. Gleichwertigkeit154 der Lebensverhältnisse im Bundesgebiet (Art. 72 GG)155. Daneben existieren grundrechtsbedingte unitarische Züge des modernen Bundesstaates156. Hierbei agieren die Grund147

Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 98 Rn. 4. So dürfte die Verwendung des Unitarisierungsbegriffs zu verstehen sein bei K. Hesse, Der unitarische Bundesstaat, 128 ff.; ders., Grundzüge des Verfassungsrechts, 20. Aufl., Rn. 221; Starck, Unitarisierung des Rechts im Bundesstaat, FS BayVerfGH 1997, 229 ff.; ähnlich Hoppenstedt, Die bundesstaatliche Ordnung des Grundgesetzes zwischen Unitarismus und Föderalismus, 61 (wenn auch unter Vermengung von Unitarisierung und Unitarismus). Dagegen meint Kisker, Das Bundesverfassungsgericht als Hüter der bundesstaatlichen Ordnung, 72, es bedürfe primär sozial- und politikwissenschaftlicher Untersuchungen um festzustellen, inwieweit Unitarisierung tatsächlich vorliegt. Rechtswissenschaftliche Untersuchungen zur Lage des Föderalismus gingen „häufig unreflektiert“ von dem „Vorhandensein jenes unwiderstehlichen Trends in Richtung auf den unitarischen Staat“ aus. 149 Vgl. K. Hesse, Der unitarische Bundesstaat, 145; Lerche, Aktuelle föderalistische Verfassungsfragen, 12; Kisker, Das Bundesverfassungsgericht als Hüter der bundesstaatlichen Ordnung, 72; Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 35. 150 Selmer, VVDStRL 52 (1993), 10, 20. Frowein, Deutscher Föderalismus der Gegenwart, 14, merkt an, dass die Toleranzschwelle zum Ertragen von Ungleichheiten in Deutschland deutlich niedriger ist als etwa in der Schweiz. 151 Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 98 Rn. 251; vgl. auch dens., AöR 115 (1990), 248, 255 ff.; Stern, Staatsrecht I, 2. Aufl., 750 f. 152 K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, 20. Aufl., Rn. 220. Des Weiteren Lerche, Aktuelle föderalistische Verfassungsfragen, 12; Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 40; Zacher, FS Scharf, 121 f. 153 So die Formulierung von Art. 72 Abs. 2 Nr. 3 GG alte Fassung, welche allerdings noch in Artikel 106 Abs. 3 Satz 4 Nr. 2 GG, der von der Wahrung der „Einheitlichkeit der Lebensverhältnisse im Bundesgebiet“ spricht, erhalten ist. 154 So Art. 72 Abs. 2 GG in der aktuellen Fassung. 155 Vgl. Stern, Staatsrecht I, 2. Aufl., 750. Eingehend Moersch, Leistungsfähigkeit und Grenzen des Subsidiaritätsprinzips, 156 ff. 156 Lerche, FS Berber, 301. 148

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rechte als Medium der Unitarisierung157, was sich im Zuge der allgemeinen Verrechtlichung noch verstärkt158. Die grundrechtsbedingte Unitarisierungsform tritt oft im Verbund mit der unitarisierenden Wirkung des Bundesverfassungsrechts159 etwa in den Bereichen des Hochschul- und Schulrechts160 sowie des Rundfunkrechts auf, wenn und soweit das BVerfG, obgleich Organ des Zentralstaats, diese Materien der ausschließlichen Länderkompetenzen durch seine Rechtsprechung „schleichend“ unitarisiert161. Zudem wirkt die Selbstkoordination bzw. Kooperation der Länder untereinander unitarisierend162, so dass die Zusammenarbeit der Länder als eine „besondere Form der Unitarisierung“163 bezeichnet werden kann164. Weiterhin kommt es zu Unitarisierungseffekten

157 Oeter, Integration und Subsidiarität im deutschen Bundesstaatsrecht, 426. Zur unitarisierenden Wirkung der Grundrechte siehe auch Moersch, Leistungsfähigkeit und Grenzen des Subsidiaritätsprinzips, 152 ff.; Starck, Unitarisierung des Rechts im Bundesstaat, FS BayVerfGH 1997, 229, 235 ff.; Stern, Staatsrecht I, 2. Aufl., 750 f.; Zimmermann, Kanadische Verfassungsinstitutionen im Wandel: Unitarisierung durch Grundrechtsschutz, 52 ff., 173, 179 ff. 158 Vgl. Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 40. 159 Benda, Probleme des Föderalismus, 81. 160 Art. 12 Abs. 1 i.V. m. Art. 3 Abs. 1 GG. Hierzu H. H. Rupp, Art. 3 GG als Maßstab verfassungsgerichtlicher Gesetzeskontrolle, Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Bd. II, 364, 384, der mit Blick auf die numerus-clausus-Entscheidung vom 18. Juli 1972 (BVerfGE 33, 303) feststellt, dass das BVerfG „neuerdings dem Gleichheitssatz einen mehr unitarischen Zug zu geben“ scheine. 161 Bethge, Rundfunkfreiheit in Bayern, 23 (zur Rechtsprechung des BVerfG als dem „entscheidenden Zentralisierungsfaktor“ im Rundfunkbereich). Bryde, Verfassungsreform der Länder unter bundesverfassungsrechtlichem Unitarisierungsdruck, FS 50 Hess. Verf., 433, 437, spricht von einer gesteuerten Unitarisierung durch das BVerfG; ähnlich Benda, in: Probleme des Föderalismus, 71, 81; Moersch, Leistungsfähigkeit und Grenzen des Subdiaritätsprinzips, 149. Die kompetenzrechtliche Problematik dieser Rechtsprechung betont zu Recht Starck, Unitarisierung des Rechts im Bundesstaat, FS BayVerfGH 1997, 229, 235: „Gegen einfaches Bundesrecht können sich die Länder vor dem Bundesverfassungsgericht mit dem Argument zur Wehr setzen, der Bund habe die Grenzen seiner Gesetzgebungskompetenz überschritten. Grundrechte und deren Auslegung durch das Bundesverfassungsgericht haben dagegen am Vorrang der Verfassung teil und überschreiten wegen Art. 1 Abs. 3 GG schon logisch nicht die Bundeskompetenz“. 162 K. Hesse, Aspekte des kooperativen Föderalismus, 151; ders., Der unitarische Bundesstaat, 17 f.; Hahn/Hölscher, Föderalisierung der Bundesrepublik Deutschland, in: Esterbauer/Héraud/Pernthaler (Hrsg.), Föderalismus als Mittel permanenter Konfliktregelung,115, 120: „Kooperation mit unitarisierendem Effekt“; Starck, Unitarisierung des Rechts im Bundesstaat, FS BayVerfGH 1997, 229, 232 ff. 163 Stern, Staatsrecht I, 2. Aufl., 756. Ähnlich Bethge, in: BLM (Hrsg.), BLM-Symposion Medienrecht 1998, 19, 22 f. Siehe auch H.-J. Vogel, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), HdBVR, 2. Aufl., § 22 Rn. 129. 164 Die Defizite der Zwischenländerkooperationen am Beispiel der Verhandlungen über den 3. RÄStV 1996 referiert knapp Schuler-Harms, in: Haratsch/Kugelmann/ Repkewitz (Hrsg.), Herausforderungen an das Recht der Informationsgesellschaft, 97, 102 f. m.w. N.

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über die Aktivitäten des in seiner Bedeutung enorm gestiegenen Bundesrates165. Schließlich ist eine politische Unitarisierung über die Parteien zu verzeichnen166, weil sich Letztere als bestimmende Faktoren der politischen Ordnung – bis auf die charakteristische Ausnahme der bayerischen CSU – auf Bundesebene konstituiert haben167. An dieser Stelle bleibt systematisierend festzuhalten, dass die überregionalen Unitarisierungsvorgänge zum einen die Bereiche Gesellschaft, Wirtschaft, Technik, zum anderen die Sphäre des Rechtlichen – Sozialstaatsprinzip, Bundesratkompetenzen, oberste Rechtsprechung, rechtliche Länderkooperation – betreffen. Wie die zwei Hälften eines sich schließenden „Schraubstocks Unitarisierung“ setzen beide Gruppen von Vereinheitlichungstendenzen die Länder sowie andere föderale Akteure in ihren Kompetenzbereichen unter enormen Anpassungsdruck. III. Kompetenzbehauptungen der Landesmedienanstalten und der Länder Wie bereits angedeutet, ist auch der Bereich des Medien- und insbesondere Rundfunkrechts in den „Sog der Unitarisierung“168 geraten. Das hängt vor allem mit der weitgehenden Unitarisierung der Materie durch das BVerfG zusammen169. Allerdings hat das Gericht damit nicht nur der bundesweiten, unmittelbaren Geltung der kommunikativen Grundrechte entsprochen, sondern auch auf die technischen Besonderheiten der Funkwellen, die keine Landesgrenzen kennen170, reagiert. Hinzu kommen die bereits erläuterten Entwicklungen auf dem Gebiet der Medienkonzentration, die die Komplexität der Regulierungsmaterie erheblich gesteigert haben. All diese Anpassungsimpulse lösten für die beteiligten Akteure auch signifikante organisatorische Reformzwänge aus. Darauf reagierten die Länder – über die Gründung der Landesmedienanstalten hinaus – 165 Siehe K. Hesse, Der unitarische Bundesstaat, 135 ff., unter expliziter Bezugnahme auf R. Smend. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, Staatsrechtliche Abhandlungen, 269 f., hatte im Hinblick auf die bundesstaatliche Ordnung der Weimarer Republik festgestellt, dass angesichts der „starken sachlichen Unitarisierung des Reichs“ für die Länder die Beteiligung an der Reichsgewalt als „Ersatz für die ihnen selbst verlorengegangene Staatsgewalt“ wichtiger geworden sei. Zur weitreichenden und seit Beginn des Grundgesetzes massiv vorangetriebenen Mitbestimmung der Länder durch den Bundesrat Gramm, ZRP 2000, 282, 283; ders., AöR 124 (1999), 212, 215; Hoppenstedt, Die bundesstaatliche Ordnung des Grundgesetzes zwischen Unitarismus und Föderalismus, 48 ff., 115 ff., 190 ff. 166 Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 98 Rn. 254. 167 K. Hesse, Grundzüge, 20. Aufl., Rn. 220. 168 Isensee, Der Bundesstaat, 738. 169 Bethge, Rundfunkfreiheit in Bayern, 23. 170 Siehe schon BVerfGE 12, 205, 251.

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allerdings zunächst nicht selbst, sondern dies taten die Landesmedienanstalten (dazu 1.). Erst allmählich reagierten die Länder – anfangs eher defensiv, den status quo sanktionierend (2.), schließlich aber vergleichsweise offensiv, Neues wagend (3.). 1. Institutionelle Kooperationen der Landesmedienanstalten In der ersten Phase wurden die Landesmedienanstalten gleichsam stellvertretend für ihre insofern gesetzgeberisch untätigen Sitzländer aktiv. Im Jahre 1987 institutionalisierten sie mit der Direktorenkonferenz der Landesmedienanstalten (DLM)171 eine zwar länderübergreifende, gleichwohl noch wenig organisatorisch verfestigte und vor allem nicht mit verbindlichen Entscheidungskompetenzen ausgestattete „anstaltsexterne Organisation“ ihrer Kooperation172. Immerhin fungierte die DLM bald auch als Plattform für die Einigung aller Landesmedienanstalten auf den – vom RStV 1987 vorgesehenen – Erlass gemeinsamer, d.h. bundesweit einheitlicher Richtlinien173. Seit Februar 1989 existiert zudem die Konferenz der Gremienvorsitzenden174.

171 Die Schaffung der DLM geschah durch sämtliche Landesmedienanstalten gemeinsam, und zwar noch vor Inkrafttreten des 1. RStV; letzteres erfolgte gemäß Art. 16 Abs. 3 RStV 1987 zum 01.12.1987 (Bumke, Öffentliche Aufgabe, 328 f.). Am 22. Mai 1987 gab sich die DLM eine Geschäftsordnung (DLMGO, nach § 12 am 22.05.1987 in Kraft getreten, abgedruckt in DLM Jahrbuch 1988, 613) und setzte sich damit als permanente Einrichtung der Landesmedienanstalten ein, was Bumke, Öffentliche Aufgabe, 329, zwar als „eigenmächtig“ kritisiert, wegen der fehlenden unmittelbaren Verbindlichkeit der Beschlüsse und Entscheidungen der DLM aber als „weniger“ schwerwiegend einschätzt. Zu weiteren Einzelheiten Bumke, Öffentliche Aufgabe, 329 f. (unter Eingehen auf andere rechtliche Zweifelsfragen); Schuler-Harms, Rundfunkaufsicht im Bundesstaat, 49 ff. Zur Vorläuferin der DLM, der sog. „Konferenz der Direktoren der Landesanstalten für Rundfunk und neue Medien“, die informellen Charakter trug, Schuler-Harms, ebd., 47 f. m.w. N. 172 Bumke, Öffentliche Aufgabe, 326. 173 Es handelte sich um gemeinsame Richtlinien zur Durchführung der Werberegelungen nach Art. 7 Abs. 8 RStV 1987. Weiterführende Einzelheiten bei SchulerHarms, Rundfunkaufsicht im Bundesstaat, 76 ff. Im Jahre 1987 hat die DLM bereits Jugendschutzrichtlinien ausgearbeitet, ohne gesetzlich dazu verpflichtet gewesen zu sein, Bumke, Öffentliche Aufgabe, 327 f. mit Fn. 251; Hochstein, Direktorenkonferenz der Landesmedienanstalten, in: Fischer (Hrsg.), Medienverbände in Deutschland, 89, 95. 174 Näher Schuler-Harms, Rundfunkaufsicht im Bundesstaat, 57 ff., die die am 10. Februar konstitutierte „Konferenz der Gremienvorsitzenden“ als „Gegengewicht zur Direktorenkonferenz“ versteht (57). Die ALM (zu ihr sogleich) beschreibt die Gremienvorsitzenden-Konferenz folgendermaßen: „Die Gremienvorsitzendenkonferenz besteht aus den Vorsitzenden der Beschlussgremien der Mitgliedsanstalten. In der Gremienvorsitzendenkonferenz werden Angelegenheiten beraten, die in der Medienpolitik und für die Zusammenarbeit der Landesmedienanstalten von Bedeutung sind. Den Vorsitz übernimmt der Gremienvorsitzende der geschäftsführenden Anstalt“ (abrufbar unter http://www.alm.de/index2.htm sub „Die ALM“, „Organisation“ – 13.11.2004).

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Ende 1989 beschloss die DLM sodann eine „vorläufige Regelung gemeinsamer Verfahrensgrundsätze der Landesmedienanstalten“175, womit die Zusammenarbeit der Landesmedienanstalten eine zusätzliche Konsolidierung erfuhr176. Die Hauptinnovation der neuen Verfahrensgrundsätze bildeten die sog. „Gemeinsamen Stellen“ für die Bereiche Werbung und Jugendschutz177. Die Gemeinsamen Stellen der Landesmedienanstalten ersetzten die bis dato tätigen Arbeitskreise. Ihr Status wurde dadurch aufgewertet, dass sie aus einer Geschäftsführung und einem Arbeitskreis gebildet wurden178. Einzurichten waren sie allerdings bei einer Landesmedienanstalt179; organisationsrechtlich kam es also zu keiner Verselbständigung. Dementsprechend waren auch keine verbindlichen Beschlusskompetenzen vorgesehen. Schon die Präambel der Verfahrensgrundsätze betont, dass „auch im Rahmen der hier sachlich gebotenen Zusammenarbeit die Unabhängigkeit und Eigenverantwortung der Landesmedienanstalten grundsätzlich gewahrt“ bleiben muss. 1993 setzten die Landesmedienanstalten den Ausbau ihrer Kooperationsstrukturen fort, indem sie die „Grundsätze für die Zusammenarbeit der Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten in der Bundesrepublik Deutschland“ beschlossen180. Durch § 1 dieser Grundsätze schufen sie die nicht rechtsfähige „Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten“ (ALM)181; damit entstand eine weitere länderübergreifende Kooperationsplattform als organisatorische Dachkonstruktion. Denn unter dem Dach der ALM versammeln sich fortan die DLM, die Konferenz der Gremienvorsitzenden und die sog. Gesamtkonferenz182. Nach § 4 Abs. 1 der Grundsätze obliegen die Geschäftsführung und 175

Abgedruckt bei Schuler-Harms, Rundfunkaufsicht im Bundesstaat, 269–271. Bumke, Öffentliche Aufgabe, 332; Schuler-Harms, Rundfunkaufsicht im Bundesstaat, 59. Aus diesen Verfahrensgrundsätzen ist das heute geltende „ALM-Statut“ vom 20. Januar 2004 hervorgegangen (nähere Informationen und der Text sind abrufbar unter http://www.alm.de/index2.htm sub „Die ALM“ und „Aufgaben“ – 13.11.2004). 177 Präambel, 3. Absatz. Näheres bei Bumke, Öffentliche Aufgabe, 332 ff.; SchulerHarms, Rundfunkaufsicht im Bundesstaat, 59 ff. Die Geschäfts- sowie die Verfahrensordnung – jeweils vom 24. August 1990 – der gemeinsamen Stelle Jugendschutz sind abgedruckt bei Schuler-Harms, Rundfunkaufsicht im Bundesstaat, 276–279. 178 Verfahrensgrundsätze vom 1./3. April 1987, sub II. 2 (abgedruckt bei SchulerHarms, Rundfunkaufsicht im Bundesstaat, 269 ff.). Weiterführend Bumke, Öffentliche Aufgabe, 332 f.; Schuler-Harms, Rundfunkaufsicht im Bundesstaat, 60 f. 179 Verfahrensgrundsätze vom 1./3. April 1987, sub II. 2. (abgedruckt bei SchulerHarms, Rundfunkaufsicht im Bundesstaat, 269 ff.). 180 Beschluss der Landesmedienanstalten vom 27. November 1993. Abgedruckt bei Schuler-Harms, Rundfunkaufsicht im Bundesstaat, 265–269. Einzelheiten bei ders., ebd., 70 ff. 181 Vom Fehlen der Rechtspersönlichkeit der ALM geht auch Schuler-Harms, Rundfunkaufsicht im Bundesstaat, 203, aus. 182 § 6 Abs. 1 lit. a)–c) der Grundsätze. Die Gesamtkonferenz besteht aus der Direktorenkonferenz und der Gremienvorsitzenden-Konferenz. Im Rahmen der Gesamtkonferenz wird über Angelegenheiten beschlossen, die für das duale Rundfunksystem 176

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Vertretung der ALM einer dazu gewählten Landesmedienanstalt. In den Gremien der ALM sind Mehrheitsbeschlüsse möglich183. Viel spricht dafür, dass den Beschlüssen der Gremien die unmittelbare Rechtsverbindlichkeit abgeht, es sich also stets um bloße Empfehlungen handelt184. 2. Staatsvertragliche Autorisierung der länderübergreifenden Kooperation der Landesmedienanstalten in Gestalt gemeinsamer Stellen Die praxisbezogenen Kooperationsaktivitäten der Landesmedienanstalten blieben nicht ohne Wirkung auf die Länder, welche – auch angestoßen durch die Wiedervereinigung – über einen zweiten RStV berieten. Da sich der private Rundfunk, insbesondere in Form des bundesweiten Fernsehens, weiter ausbreitete und damit unternehmerische Verflechtungen zunahmen, wurde auch die Frage nach einer effektiven Organisationsstruktur der Konzentrationsaufsicht erörtert; dabei bezog man die Landesmedienanstalten sowie das Bundeskartellamt ein185. Bereits Ende der 80er Jahre kursierten Überlegungen, eine bundeseinheitliche Aufsichtsstelle einzurichten, die insbesondere für die Zulassung bundesweit tätiger Rundfunkveranstalter zuständig sein sollte186. Diese Überlegungen fanden jedoch nicht Eingang in den „Staatsvertrag über den Rundfunk im vereinten Deutschland“ vom 31. August 1991“ (RStV von grundsätzlicher medienpolitischer Bedeutung sind. Hierzu gehören vor allem Fragen der Programmentwicklung des privaten Rundfunks. Im Übrigen ist eine Angelegenheit dann zu behandeln, wenn mindestens vier Mitgliedsanstalten dies beantragen. Für die Dauer von jeweils zwei Jahren beauftragt die Gesamtkonferenz eine Landesmedienanstalt mit der Geschäftsführung der Arbeitsgemeinschaft. Vgl. auch die unter http://www.alm.de/index2.htm (12.11.2004) abrufbaren Informationen zur Organisation und Aufgaben der ALM und ihrer Gremien. 183 Vgl. § 5 der Grundsätze. 184 Im Hinblick auf die Feststellung des Fehlens von Meinungsvielfalt nach § 20 Abs. 3 RStV 1991 geht allerdings Schuler-Harms, Rundfunkaufsicht im Bundesstaat, 195 f., von einer Umsetzungsverpflichtung der Landesmedienanstalten aus. In Bezug auf die Richtlinien der Landesmedienanstalten nach § 31 RStV 1991 suggeriert Schuler-Harms’ Systematik und Abschnittsüberschrift b) (ebd., 188, 193), dass sie den „Außenbezug“ von „Vereinbarungen“ der ALM problematisiert. Im Fließtext auf den Seiten 193 und 194 erörtert Schuler-Harms dann aber lediglich die rechtliche Bindungswirkung der von den einzelnen Landesmedienanstalten gesondert erlassenen Richtlinien und hält deren Außenbezug für Private über die Konstruktion als ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften (Verwaltungspraxis i.V. m. Art. 3 Abs. 1 GG) für möglich. 185 Vgl. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 2. Aufl., Entstehungsgeschichte Rn. 102. 186 Siehe Funk-Korrespondenz Nr. 36 vom 08.09.1989, 5 f.; Schuler-Harms, Rundfunkaufsicht im Bundesstaat, 66. Haeckel, Vorwort, in: DLM, Jahrbuch 1989/1990, 9, 12, räumt die Notwendigkeit der „Vergemeinschaftung auch von Aufsichtsrechten“ ein.

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1991)187. Der Staatsvertrag beschränkte sich darauf, in Anknüpfung an die bis dato existierenden Kooperationsstrukturen der Landesmedienanstalten die Bildung gemeinsamer Stellen zu fordern (§ 30 Abs. 2 Satz 2). Zweck der gemeinsamen Stellen war danach die gegenseitige Abstimmung der zuständigen Landesmedienanstalten mit dem Ziel einer ländereinheitlichen Verfahrensweise, und zwar in Bezug auf die Kontrolle aller Bestimmung des RStV, die für die privaten Veranstalter Geltung entfalteten (§ 30 Abs. 2 Sätze 1 und 2 i.V. m. Abs. 1 Satz 1). Dies schloss die Vorbereitung von Einzelfallentscheidungen sowie die Zulassungskontrolle ausdrücklich mit ein (§ 30 Abs. 2 Satz 2, Abs. 1 Satz 1). Mit diesen Regelungen bestätigte der zweite RStV die praxisgenerierten Kooperationsstrukturen der Landesmedienanstalten188. Eine weitere Verfestigung dieser Organisationsstrukturen sah der RStV nicht vor, vor allem räumte er den gemeinsamen Stellen keine für alle Landesmedienanstalten verbindliche Beschlusskompetenzen ein (§ 30 Abs. 2 Satz 2 RStV: „Vorbereitung“). Es blieb also beim System der dezentralen Zuständigkeit für die Aufsicht über den privaten Rundfunk189. Während bei Inkrafttreten des zweiten RStV zum 1. Januar 1992 bereits gemeinsame Stellen in den Bereichen Werbung und Jugendschutz existierten, fehlte es an einer gemeinsamen Stelle für die Koordination der Vielfaltssicherung im bundesweiten Rundfunk190. Fragen der Konzentrationskontrolle wurden in der Aufsichtspraxis jedoch immer wichtiger, wie sich insbesondere im Zusammenhang mit der Zulassung von RTL 2 und n-tv sowie der Transformation von TELE 5 in den Sportkanal DSF zeigte191. Deshalb beschlossen die Konferenzen der Direktoren und der Gremienvorsitzenden am 27. November 1993 die Errichtung der „Gemeinsamen Stelle Vielfaltssicherung“, und zwar unter ausdrücklicher Berufung auf § 30 Abs. 2 RStV 1991192. Anders als die anderen 187 Nebst Begründung abgedruckt bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 2. Aufl., 1 ff. Die zur Transformation des RStV erforderlichen Zustimmungsgesetze bzw. einfachen Parlamentsbeschlüsse der Länder sind nachgewiesen bei Bumke, Öffentliche Aufgabe, 328 mit Fn. 255, und dokumentiert bei Hartstein/Ring/Kreile/ Dörr/Stettner, ebd., 79–117. Zum historischen Kontext und zur Genese des RStV 1991 Stock, RuF 1992, 189, 190 ff. 188 Bumke, Öffentliche Aufgabe, 333; Schuler-Harms, Rundfunkaufsicht im Bundesstaat, 66. 189 Schuler-Harms, Rundfunkaufsicht im Bundesstaat, 66. 190 Nach Schuler-Harms, Rundfunkaufsicht im Bundesstaat, 68 f., war die Koordinierung der Überprüfung bundeweiter Rundfunkveranstalter zunächst weitgehend der DLM und deren Arbeitskreis Rechts- und Grundsatzangelegenheiten überantwortet, bevor die DLM im Herbst 1992 eine ad-hoc-Arbeitsgruppe Konzentrationsprüfung einrichtete. Seit Mitte 1993 wurde diese Arbeitsgruppe als Arbeitskreis der DLM fortgeführt. 191 Näher Schuler-Harms, Rundfunkaufsicht im Bundesstaat, 69. Siehe auch Bumke, Öffentliche Aufgabe, 408, mit der Aussage, die Tätigkeit der Landesmedienanstalten hätten sich „in den ersten Jahren seit ihrer Errichtung . . . schwerpunktmäßig auf die präventive Kontrolle durch Zulassung“ konzentriert.

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gemeinsamen Stellen sollte die gemeinsame Stelle Vielfaltssicherung bereits im Zulassungsverfahren tätig werden. Kein Unterschied bestand jedoch im Hinblick auf die Reichweite ihrer Beschlüsse. Ziffer 4 des zitierten Beschlusses beschränkte die gemeinsame Stelle Vielfaltssicherung auf „Beschlussempfehlungen“, die von der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt bei ihren „Zulassungs- und Aufsichtsentscheidungen“ lediglich zu berücksichtigten waren. 3. Reform durch die Länder: Gründung der KEK zur Bewältigung von Ineffizienzen der Konzentrationskontrolle Es wurde jedoch zunehmend deutlich, dass sowohl die bisherigen materiellen Mechanismen zur Konzentrationsbekämpfung als auch die gemeinsame Stelle Vielfaltssicherung nicht in der Lage waren, den Effektivitätsgrad der Konzentrationskontrolle insgesamt derart zu steigern, dass nach Überzeugung der Länder auch im verfassungsrechtlichen Sinne von einer hinreichenden Verhütung vorherrschender Meinungsmacht gesprochen werden konnte. Dies hatte im Einzelnen folgende Gründe: a) Der erste RStV aus dem Jahre 1987 enthielt in Art. 8 materielle konzentrationsrechtliche Regelungen, deren Kern das Verbot mehrfacher Programmträgerschaft bildete193. Die damit begonnene Umsetzung der bundesverfassungsgerichtlichen Vorgaben zur Verhinderung vorherrschender Meinungsmacht wurde durch den RStV 1991 vertiefend fortgesetzt. Insofern von Bedeutung waren vor allem bestimmte materiell-rechtliche Aussagen im Niedersachsen-Urteil des BVerfG. Dort hatte das Gericht festgestellt, dass vorherrschende Meinungsmacht entstehen könnte, „wenn ein und derselbe Veranstalter mehrere im Geltungsbereich eines Rundfunkgesetzes empfangbare Programme anbietet oder wenn ein Zusammenschluss privater Anbieter stattfindet“194. Das erscheine allerdings vermeidbar, „wenn es sich bei einem alleinigen Veranstalter um eine Anbietergemeinschaft handelt, in der durch Vertrag oder Satzung ein vorherrschender Einfluss eines Gesellschafters auf das Programm ausgeschlossen ist“195. § 21 RStV 1991 goss diese Überlegung in einfaches Gesetzesrecht. Als konzentrationsverhindernd oder -mindernd erwies sich die Regelung in der Rechtspraxis allerdings nicht. Vielmehr hat sie die Tendenz zu unternehmerischen Konzentrationen im privaten Rundfunk in Richtung auf Gemeinschaftsunternehmen und Senderfamilien verstärkt196. 192 Der Beschluss ist abgedruckt bei Schuler-Harms, Rundfunkaufsicht im Bundesstaat, 291–293. Einzelheiten zu Organisation und Aufgaben der gemeinsamen Stelle Vielfaltssicherung ebd., 69 f. 193 Dazu Hartstein/Ring/Kreile, RStV, 1. Aufl., Art. 8 Rn. 20 ff.; Wagner, RuF 1990, 165, 173. 194 BVerfGE 73, 118, 172. 195 BVerfGE 73, 118, 174 f.

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b) Hinzu kam die wachsende Erkenntnis, dass eine effektive Konzentrationskontrolle nicht nur das Vorhandensein wirksamer materieller, sondern auch effektiver organisatorischer und verfahrensrechtlicher Regelungen voraussetzt197. Letztere hatte man bislang aber auf dem Gebiet der Konzentrationskontrolle nicht gesondert gesetzlich vorgesehen198, sondern darauf vertraut, dass die Landesmedienanstalten zur Durchsetzung der materiellen Vorgaben ohne Weiteres gewillt und in der Lage sein würden. Die Vielfaltskontrolle durch die Landesmedienanstalten erwies sich jedoch als wenig wirksam199. Denn die einschlägigen Aktivitäten der Landesmedienanstalten wiesen darauf hin, dass sie ihre Zuständigkeit zur Lizenzerteilung für die Durchsetzung wirtschaftspolitischer Standortinteressen ihrer Sitzländer gebrauchten, was sachgerechte Entscheidungsfindungsprozesse verhinderte200. Daran vermochte die länderübergreifende 196 KEK, Konzentrationsbericht 2000, 53 f., mit der Auffassung, dass die Einschätzungen des BVerfG, BVerfGE 73, 118, 174 f., aus gesellschaftsrechtlichen und ökonomischen Gründen verfehlt gewesen seien. 197 Vgl. bereits Dörr, Verfahrensrecht, 427 sub 5.: „Dem prozeduralen Grundrechtsschutz kommt gerade bei der Konzentrationskontrolle eine besondere Bedeutung zu. Der Gesetzgeber ist gehalten, die Sicherung der Meinungsvielfalt durch Verfahrensregelungen zu gewährleisten“. Es mag verwundern, dass sich Dörr in Titelwahl und Inhalt seines Gutachtens derart auf den Verfahrensaspekt konzentriert. Dies liegt jedoch am Gutachtenauftrag, der insbesondere am Fehlen spezieller Ermittlungs- und Beweiserhebungsbefugnisse (429 sub 15.) im RStV 1991 und in den Landesmediengesetzen ansetzt. Dass Dörr gleichwohl auch die Wichtigkeit organisatorischer Effektivitätssteigerungen im Auge hat, zeigt sich an seinen organisationsrechtlichen Änderungsvorschlägen (ebd., 431 sub. 11). 198 Daher die Kritik Dörrs, Verfahrensrecht, 430 sub. 18, an der unzureichende Umsetzung der Rspr. des BVerfG durch die Bundesländer „bei der Normierung der verfahrensrechtlichen Regelungen im Rundfunktstaatsvertrag und den Landesmediengesetzen“. 199 Ebenso Mahrenholz (Ltg.), Bericht zur Lage des Fernsehens, 8. Siehe auch die amtliche Begründung zu § 35 RStV 1996, 1. Absatz. 200 Amtliche Begründung zu § 35 RStV 1996, 1. Absatz. Bumke, ZfRSoz 1997, 160, 169, spricht von einem allseits konstatierten „Befund defizitärer Konzentrationskontrolle“; Schellenberg, Rundfunk-Konzentrationsbekämpfung, 54, beklagt „Defizite der alten Regelung“; Rossen-Stadtfeld, ZUM 2000, 36, 42, die erhebliche Behinderung der Konzentrationskontrolle durch „Standortegoismen“; Holznagel, epd Nr. 98 vom 09.12.2000, 8, 9, die teilweise Praxisuntauglichkeit der „bestehenden Behördenstrukturen“; Stock, Konzentrationskontrolle, 29, die „bisherigen föderativen und sonstigen Dysfunktionalitäten der Rundfunkaufsicht“, Hege, AfP 1995, 537, 538, den Umstand, dass der „Ehrgeiz jedes Landes und jeder Landesmedienanstalt“ sich primär darauf richte, „bundesweite Veranstalter zuzulassen, nicht auf eine Stärkung regionaler Kräfte“, daher habe „die rundfunkspezifische Vielfaltssicherung versagt“; ders., proMedia Berlin + Brandenburg 04/98, 8, 9, übt zudem Kritik daran, dass die Landesmedienanstalten „Standortpolitik und Konzentrationskontrolle vermischt“ hätten; Dörr, Verfahrensrecht, 346, weist auf die „Gefahr“ hin, dass „Standortgesichtspunkte Einfluß auf die Zulassungsentscheidungen gewinnen“. Kritisch auch Hess, AfP 1997, 680, 681. Selbstkritisch HAM, Rechenschaftsbericht 1996, 26. Zynisch Stammler, epd/kifu Nr. 65 vom 21.08.1996, 5, der meint, dass im globalen Wettbewerb nicht mehr die Sicherung von Meinungsvielfalt, sondern nur noch die „nackte Standortpolitik“ gefragt sei. Diese Problemlage spiegelt auch der Titel des EMR-Expertengesprächs vom 11.

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Zusammenarbeit der Landesmedienanstalten in Form der Gemeinsamen Stelle Vielfaltssicherung nichts zu ändern; auch diese Kooperationsform war von den vorbeschriebenen Reibungsverlusten geprägt201. Vor diesem Hintergrund war der Kritik daran, dass die überregional sendende private Fernsehveranstalter nur einer regionalen Aufsicht durch die jeweilige Landesmedienanstalt unterliegen202, nur noch wenig entgegenzusetzen. Die vorbeschriebenen, strukturell bedingten Schwierigkeiten, gepaart mit Problemen der Auslegung des einfachen Gesetzesrechts, manifestierten sich in besonders exemplarischer Weise in dem Verfahren um die Zulassung des Deutschen Sportfernsehens (DSF). Hierbei erwies sich die Gemeinsame Stelle Vielfaltssicherung als nicht in der Lage, den Streit zwischen den involvierten Landesmedienanstalten zu schlichten. Es kam sogar zu einem offenen Konflikt zwischen der Direktorenkonferenz der Landesmedienanstalten (DLM) und der Bayerischen Landeszentrale für neue Medien (BLM), weil sich Letztere über das negative konzentrationsrechtliche Votum der Direktorenkonferenz hinwegsetzte und DSF zuließ203. c) Nicht zuletzt auf Grund dieser Erfahrungen einigten sich die Ministerpräsidenten der Länder auf eine grundlegende Reform der rundfunkspezifischen Konzentrationskontrolle204, deren herausragende organisationsrechtliche205 und 12. Mai 1993 „Fusionskontrolle in der Sackgasse“ wider, vgl. EMR-Expertengespräch 1993, insb. 2 ff. 201 Vgl. Schellenberg, Rundfunk-Konzentrationsbekämpfung, 54. Stock, Konzentrationskontrolle, 12, spricht von einem „Muddling through à la DLM“; Kübler, MP 1999, 379, 381, konzediert der gemeinsamen Stelle Vielfaltssicherung zwar, „seriöse Arbeit“ geleistet zu haben, weist aber gleichzeitig auf die „Grenzen der Kooperationsbereitschaft“ im Fall DSF hin. 202 Ladeur, K&R 2000, 171. 203 Die Frage der Rechtmäßigkeit der Zulassungsentscheidung der Bayerischen Landeszentrale für neue Medien (BLM) wurde mangels Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerden der MABB nicht vom BVerfG (BVerfGE 95, 163, 170 f.), sondern vom BVerwG entschieden (ZUM 1998, 170). Zu dem Verwaltungsprozess und den flankierenden Verfassungsprozessen auf bayerischer Landes- und dann auf Bundesebene vgl. Bumke, ZUM 1998, 121; Gersdorf, in: Haratsch/Kugelmann/Repkewitz (Hrsg.), Herausforderungen an das Recht der Informationsgesellschaft, 163 f.; Stock, RuF 1997, 141, 170 f.; Renck-Laufke, ZUM 1998, 615, 617, die annimmt, dass sich „einmal mehr der Markt gegen das Recht behauptet“ habe. 204 Das „kleine Wunder“ von Bad Neuenahr, Scheithauer, Frankfurter Rundschau vom 16.10.1995, 9. 205 Materiellrechtlich kam es durch § 26 RStV 1996 zu einem Kurswechsel, indem das neue Zuschaueranteilsmodell, dem der Grundsatz der Veranstalterfreiheit zugrunde liegt, das Modell der Programmzahlbegrenzung des § 21 RStV 1991 ersetzte. Dazu KEK, Konzentrationsbericht 2000, 54 f.; Kübler, Konzentrationskontrolle, in: Die Landesmedienanstalten (Hrsg.), Die Sicherung der Meinungsvielfalt, 287; Clausen-Muradian, ZUM 1996, 934, 938 ff., 942 ff.; Dörr, MP 1996, 621, 625 ff. Kritisch Stock, Konzentrationskontrolle, 13 („Es überwiegt eine konzentrationsfreundlich, konzentrationsfördernde Tendenz“), 18 („man schickt sich an, die Konzentrationskontrolle fak-

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Neuerung die KEK206 darstellt. Gleichzeitig gaben die Länder damit eine Stellungnahme zu den Diskussionen um die Neuordnung und Effektivierung der Medienaufsicht insgesamt ab. Diese Debatte ist seitdem allerdings nicht verstummt. In ihrem Verlauf wurden unterschiedliche Konstruktionen der BundLänder-Zusammenarbeit vorgeschlagen207, konvergierende Aufsichtsstrukturen gefordert208 oder gar die Bundesebene ins Spiel gebracht209. Dabei wird nicht selten der Föderalismus als Ursache für einen gesellschaftlichen Reformstau210 oder jedenfalls als ein Faktor abnehmender politischer Gestaltungsmacht angesehen211. Die Länder sind auf jene grundsätzlichen Forderungen und die damit teilweise verbundenen Vorschläge, das Grundgesetz entsprechend zu verändern212, jedoch bislang nicht eingegangen213.

B. Die KEK: Eine neue, hybride Kontrollinstitution für die Medienaufsicht Im Folgenden ist herauszuarbeiten, warum die Länder mit der KEK neue Wege abseits der hergebrachten Kooperationsstrukturen der Landesmedienantisch auszusetzen und erst einmal zu beenden“). Näheres zum Zuschaueranteilsmodell, soweit für die Kompetenzen der KEK relevant, unten 2. Teil 2. Abschnitt A. I., II. 206 Zur KDLM sogleich unten B. I. 6. 207 Siehe die instruktive, auch graphisch aufbereitete Darstellung bei HoffmannRiem/Schulz/Held, Konvergenz und Regulierung, 193 ff. 208 Eine wettbewerbliche „Regulierung unter einem Dach“ auf Grund der „Konvergenz der Kommunikationsdienste und -netze“ mahnt an Gounalakis, K&R 1999, 541, 544 ff. 209 Vesting, K&R 2000, 161, 170, meint, dass „zumindest eine stärkere Konzentration zentraler Aufgaben auf Bundeseben erfolgen“ müsste, wenn man nicht schon auf Grund eines vorzugswürdigen Pespektivenwechsels das System der Landesmedienanstalten in der jetzigen Form aufzugeben bereit sei. Stammler, epd/kifu Nr. 65 vom 21.08.1996, 5, 7; ders, epd medien Nr. 62 vom 12.08.1998, 3, 6, plädiert für eine nationale bzw. ganzheitliche Kommunikationspolitik in Form eines Kommunikationsrates als „Abstimmungsinstrument“ auch in Fragen der Konzentrationskontrolle. 210 Vgl. Gramm, AöR 124 (1999), 212, 213 m.w. N. 211 Gramm, ZRP 2000, 282, 283 f. 212 Zu entsprechenden Vorschlägen Hoffmann-Riem/Schulz/Held, Konvergenz und Regulierung, 166 f. 213 Gleichwohl werden in jüngerer Zeit Überlegungen angestellt, das Aufsichtssystem zumindest partiell zu verändern. Näher zu den neueren Überlegungen der von den Länderchefs eingesetzten Arbeitsgruppe „Bündelung von Medienzuständigkeiten“ (Nachweise bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner I, 11. EL September 2002, Entstehungsgeschichte Rn. 196 ff.), das von ihr sog. Grundmodell „Zentraler Kommissionen bei den Landesmedienanstalten“ über das Medienkonzentrationsrecht (KEK) hinaus auch auf die Bereiche „Inhalteaufsicht (einschließlich Werbung, Jugendschutz und Programmaufsicht)“ und „Digitaler Zugang“ zu erstrecken, unten 2. Teil, 3. Abschnitt B. I. 10. Jedenfalls für den Jugendschutz wurden diese Überlegungen mit Gründung der Kommission für den Jugendmedienschutz (KJM) inzwischen umgesetzt. Zur KJM sogleich sub II.

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stalten beschreiten. Dabei werden die zentralen Elemente der KEK vorgestellt. Zu ihnen gehören Zentralisierung, Hybridisierung, Professionalisierung, Instrumentalisierung als „Kommission“, Externalisierung sowie Disziplinierung durch die „Revisionsinstanz“ KDLM (I.). Einige der vorgenannten Elemente der KEK haben bereits als Vorbild für die weitere Reform der Organisation der Medienaufsicht durch die Länder im Bereich des Jugendschutzes gedient (II.). I. Wesentliche Strukturelemente der KEK 1. Zentralisierung Mit der Gründung der KEK im Jahre 1997 gelang eine konzentrationsspezifische institutionelle „Zentralisierung der Aufsicht“214, die die vormalige regionalisierte Konzentrationsaufsicht durch fünfzehn Landesmedienanstalten ersetzte215. Maßgebliches Ziel für diese organisatorische Zentralisierung war, eine standortresistente „Vielfaltshüterin“216 zu schaffen, um dem aus der Verfassungsaufgabe der Vielfaltssicherung erwachsenden Bedürfnis nach einheitlichem Vorgehen Rechnung zu tragen217. Die Anwendung divergierender Maßstäbe durch die Landesmedienanstalten sollte dadurch ebenso ausgeschlossen werden wie sonstige sachwidrige Einflüsse auf die Entscheidung der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt218. Die dem zugrunde liegende, mühsam errungene politische Einigung der Bundesländer trägt Kompromisscharakter219, was sich in der organisationsrechtlichen Ausgestaltung der KEK widerspiegelt220. Man war sich zwar einig gewe214 Holznagel, epd medien Nr. 98 vom 09.12.2000, 8, 9. Ring in: BLM (Hrsg.), Symposion Medienrecht 1998, Begrüßung, 5, 11, spricht davon, dass die Vielfaltskontrolle bei der KEK „zentralisiert“ wurde; Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, 40, sieht eine „noch stärkere institutionelle Zentralisierung“. 215 A.A. Sporn, Die Ländermedienanstalt, 88. 216 Stock, in: ders./Röper/Holznagel (Hrsg.), Medienmarkt und Meinungsmacht, 62. 217 Vgl. Bohl, Konzentrationskontrolle, 70; Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, D Rn. 51. Bumke, ZUM 1998, 121, 128, meint, Streitigkeiten zwischen den Landesmedienanstalten sollen durch „Zwischenschaltung der KEK neutralisiert werden“. 218 Amtliche Begründung zu § 35 RStV 1996. Instruktiv ist die Darstellung von „Arbeit, Aufgaben und Perspektiven der KEK“ von Jochimsen, Medienspiegel vom 08.12.1997, Nr. 49, Beilage. Siehe auch Hess, AfP 1997, 777 ff. 219 Stoiber, Rede auf den Medientagen München 1998 („unvermeidbarer Kompromiß“), zitiert nach Knothe, Instiututionen, 39; Hege, proMedia Berlin + Brandenburg 04/98, 8, 10 („Kompromiß der Länder“); Stock, Konzentrationskontrolle, 29, 45 mit Fn. 65 („kompromißhaften Design“). Andere sprechen von einer „Notlösung“, Meier, Financial Times Deutschland vom 16.08.2000, 5. 220 Im Einzelnen zur organisationsrechtlichen Struktur der KEK unten 2. Teil 3. Abschnitt.

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sen, dass Reformen vonnöten waren. Dies hatte nicht zuletzt der 1994 vom Saarbrücker Institut für Europäisches Medienrecht (EMR) im Auftrag der Landesmedienanstalten vorgelegte „Bericht über die Entwicklung der Meinungsvielfalt und der Konzentration im privaten Rundfunk“ verdeutlicht221. Aber bis zuletzt bestanden erhebliche Meinungsdivergenzen über deren Ausmaß. Die Bandbreite der vorgeschlagenen Lösungen reichte vom sog. „Führerscheinmodell“ über die Einrichtung einer rechtsfähigen gemeinsamen Landesmedienanstalt222 oder „Körperschaft der Landesmedienanstalten“223 bis hin zur Schaffung einer rechtlich eigenständigen Kommission zur Konzentrationskontrolle224. Nach dem sog. „Führerscheinmodell“ sollte für bundesweit verbindliche Zulassungs- und sonstige Aufsichtsmaßnahmen ausschließlich die Landesmedienanstalt zuständig sein, die Adressat des entsprechenden Zulassungsantrages sein würde bzw. kraft vorheriger Lizenzerteilung bereits zuständig geworden war225. Danach hätte sich organisationsrechtlich nichts verändert und die jeweils zuständige Landesmedienanstalt noch mehr Einfluss erhalten226. Dagegen hätten die anderen Modelle zu einschneidenden institutionellen Veränderungen im Organisationsgefüge der Konzentrationsaufsicht geführt. Insbesondere wäre einer rechtlich selbstständigen Kontrollinstanz die Befugnis zugekommen, konzentrationsspezifische Verwaltungsakte gegenüber den Medienunternehmen zu erlas-

221 In: Die Landesmedienanstalten (Hrsg.), Die Sicherung der Meinungsvielfalt, Berlin 1995, 127 ff. 222 So ein Memorandum aus der Hessischen Staatskanzlei mit dem Plan für die „Errichtung einer gemeinsamen Medienanstalt der Länder für Vollzug des für den den privaten Satellitenrundfunk geltenden Rechts“, vgl. Funk-Korrespondenz Nr. 43 vom 28.10.1994, 33 ff. Das weitergehende Konzept einer von ihm sog. „Ländermedienanstalt“, die alle bisherigen Aufsichtsinstitutionen ersetzt, erörtert und vertritt Sporn, Die Ländermedienanstalt, insb. 101 ff., 188 f. Zur Problematik auch Kreile, Kompetenz und kooperativer Föderalismus, 289 ff.; Schuler-Harms, Rundfunkaufsicht im Bundesstaat, 237; Tabbara, ZUM 1996, 378; Paulweber, AfP 1999, 439, 443 ff. Kritisch zu derartigen Vorschlägen – aus Sicht der Landesmedienanstalten – Hochstein, DLM, in: Fischer (Hrsg.), Medienverbände in Deutschland, 89, 96, was angesichts der mit diesem Modell verbundenen Gefahren für die Existenz der Landesmedieanstalten sehr verständlich ist. 223 Dieser Vorschlag der SPD-regierten Bundesländer zielte auf eine zentrale Zulassungs- und Aufsichtsinstanz, die verbindlich für alle Bundesländer entscheiden könnte. Neben der Behandlung konzentrationsrechtlicher Fragen durch eine „Kammer für Medienkonzentration“ analog zum Bundeskartellamt sollte ein „Medienrat“ für die Begutachtung von Programminhalten und deren gesellschaftlichen Auswirkungen zuständig sein, vgl. epd/kifu Nr. 19 vom 11.03.1995, 8 f. Die Parallele zum späteren Vorschlag eines „Kommunikationsrates“ (näher Stammler, Projekt Kommunikationsrat) ist deutlich erkennbar. Ausführlich zum Modell eines Kommunikationsrates auch Sporn, Die Ländermedienanstalt, 98 ff. m.w. N. 224 Vgl. Knothe, Institutionen, 64 ff. m.w. N. auch zu anderen Modellen, sowie kritisch Kuch, ZUM 1997, 12, 13. 225 Knothe, Institutionen, 64–67; Kuch, ZUM 1997, 12, 13. 226 Knothe, Institutionen, 65 f.

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sen, und zwar vollständig am Apparat der Landesmedienanstalten vorbei227 – ein Szenario, das Widerspruch hervorrief228. Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass der schließlich gefundene rundfunkpolitische „Kompromiss KEK“ nur eine „kleine Reform“229 der Konzentrationsaufsicht darstellt. Aber immerhin gelang mit ihr zum ersten Mal eine organisatorische Zentralisierung und damit Vereinheitlichung. 2. Hybridisierung Die institutionelle Zentralisierung der Konzentrationsaufsicht durch die KEK führte zu folgenden Besonderheiten, die der KEK einen hybriden, d.h. zwitterhaften Charakter verleihen230. In organisatorisch-struktureller Hinsicht ist folgender Umstand von Bedeutung: Einerseits wurde die KEK den Landesmedienanstalten kraft ihrer Kompetenzen, personellen Unabhängigkeit und räumlichen Verortung institutionell wie eine eigenständige Behörde entrückt231. Andererseits bindet sie der RStV seinem Wortlaut nach als „Organ“ in das Gefüge der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt ein; der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt wird mit der KDLM zudem unter gewissen Voraussetzungen eine Art „Revisionsinstanz“ zur Verfügung gestellt (dazu sub 6.). Damit erscheint die KEK jedenfalls auf den ersten Blick zwischen der Behördenform, wie sie die Landesmedienanstalten besitzen, und einem als bloßes Werkzeug tätigen Organ angesiedelt zu sein. Zudem ist die KEK gewissermaßen zwischen Landes- und Bundesebene verortet, weil sie, obgleich der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt formalgesetzlich 227 Für diese Lösung spricht sich der Leiter des Referats für Medienpolitik, Medienrecht und Medienwirtschaft in der Staatskanzlei des Landes Schleswig-Holstein, aus, der deren Vorteil in der „Konsequenz der Loslösung von den Standortbemühungen“ sieht und beklagt, dass den Ländern der Mut gefehlt habe, Knothe, Institutionen, 69 f. So bereits ders., ZUM 1997, 6, 11. 228 Dagegen z. B. der Leiter des Rundfunkreferats der Bayerischen Staatskanzlei, Kuch, ZUM 1997, 12, 13, mit dem Argument, dass „rechtlich selbständige Einrichtungen . . . bekanntlich in aller Regel die Eigenschaft (haben), sich dynamisch zu entwickeln und immer weiter anzuwachsen“. Bohl, Konzentrationskontrolle, 70, hält dieser Lösung entgegen, dass sie „die ohnehin schon überdimensionierten Aufsichtsgremien um ein weiteres vermehrt“ hätte. 229 Stock, Konzentrationskontrolle, 28. 230 Das Adjektiv „hybrid“ wird im rechtlichen Kontext zur Kennzeichnung sehr unterschiedlicher Dinge verwendet. Engel, Die Verwaltung 34 (2001), 1, 16, spricht beispielsweise von hybriden Insitutionen zwischen Markt und Staat. Das Wirtschaftsrecht kennt die hybride Finanzierung zwischen Eigen- und Fremdkapital. Lepsius, Verwaltungsrecht unter dem Common Law, 105 f., 139 f., 172–174, arbeitet für das US-amerikanische Recht unter besonderer Berücksichtigung des Gewaltenteilungsgrundsatzes heraus, dass die Behördenstruktur einiger Agencies hybride Züge aufweist. 231 Zur verwaltungsorganisationsrechtlichen Klassifizierung der KEK im Einzelnen unten 2. Teil 3. Abschnitt.

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zugeordnet, wie eine Institution des Bundes über eine bundesweite Zuständigkeit für die Konzentrationskontrolle verfügt232. In kompetenzrechtlicher Hinsicht fällt Folgendes auf: Zu den Zuständigkeiten der KEK gehört sowohl die Tätigkeit der bloßen Rechtsanwendung in konkreten Prüfungsfällen233 als auch diejenige rechtsverbindlicher Normsetzung234. Die Kompetenz zur Normsetzung steht im Rundfunkwesen aber in der Regel nur rechtsfähigen Organisationseinheiten wie den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sowie den Landesmedienanstalten zu. Auch im Hinblick auf ihre Kompetenzausstattung ist die KEK damit einer rechtlich verselbständigten Organisationseinheit deutlich angenähert. 3. Professionalisierung durch Expertentum Ein weiteres Anliegen der Länder bestand darin, die Konzentrationskontrolle als einen verfassungsrechtlich und standortpolitisch besonders sensiblen Bereich stärker zu professionalisieren235. Dazu machten sie die KEK zu einem kleinen Gremium unabhängiger Experten (§ 35 Abs. 3 RStV). Die Sachverständigen der KEK ersetzen das bislang mit der Konzentrationskontrolle beauftragte Personal der Landesmedienanstalten, denen man die rein sachbezogene Erfüllung der rundfunkspezifischen Konzentrationsbekämpfung aus den geschilderten Gründen nicht mehr zutraute. Die KEK dient so als politikferner Sachlichkeitsgarant236. Die Schaffung kleinproportionierter Expertengremien ist Ausdruck eines aktuellen Trends, Funktionen – meist der Exekutive – auf Gremien auszulagern sowie durch deren personelle Besetzung externe Sachverständigenkompetenz237 einzubeziehen238. So wird externer Sachverstand für die an sich dem herkömmlichen Verwaltungspersonal obliegende Problemlösung fruchtbar gemacht239. 232 Zur bundesstaatsrechtlichen Problematik der sog. dritten Ebene unten 3. Teil 4. Abschnitt C. II. 3. 233 Im Einzelnen zu diesen Prüfzuständigkeiten unten 2. Teil 2. Abschnitt A. 234 Erlass von Richtlinien nach § 29 Satz 5 RStV. Zu ihrem Charakter als Rechtsnorm unten 2. Teil 2. Abschnitt B. II. 2. b). 235 Neft, ZUM 1999, 97; Sporn, Die Ländermedienanstalt, 87 („Professionalisierung der Konzentrationskontrolle“); Stock, Konzentrationskontrolle, 28, 31. Hege, AfP 1995, 537, 541, forderte bereits vor der Reform der Konzentrationskontrolle „einen deutlichen Schub an Professionalisierung“ in der Rundfunkaufsicht. 236 Bumke, ZfRSoz 1997, 160, 168. Das Ziel der Entpolitisierung ist weiterhin bedeutsam und spricht damit für die KEK. Dies zeigt sich etwa daran, dass nach Auffassung der Gesamtkonferenz der Landesmedienanstalten die Anstalten „nicht allein Zulassungs- und Aufsichtsgremien“ seien, sondern vielmehr „heute als medienpolitische Akteure fungieren“ (Pressemitteilung 4/2005 vom 09.03.2005, Hervorhebung hier). 237 Zum Begriff des Sachverständigen eingehend Seidel, Privater Sachverstand, 7 ff. 238 Kritisch zu den Gefahren der „Expertokratie“ Klein, Gesetzgebung ohne Parlament?, 12 f. Für ein „Sachverständigengesetz“ plädiert Scholz, ZG 2000, 221. Vierhaus, NVwZ 1993, 36, stellt die Frage, ob mittlerweile externer Sachverstand die

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Schon in der Bezeichnung als Kommission zur „Ermittlung“ der Konzentration im Medienbereich zeigt sich, dass die „Delegation von Sachverhaltsermittlung“240 auf die KEK gewollt ist. Eine solche Verlagerung von Ermittlungsaufgaben auf Experten entspricht der Beobachtung, dass eine hochtechnisierte und ökonomisierte Lebenswelt – zumal im Medienbereich – von Gesetzgeber und Verwaltung zunehmend komplexe Entscheidungen241 erfordert, deren wesentliche Grundlage oft außerrechtliche Standards empirisch-wissenschaftlicher bzw. technischer Herkunft sind242. Vergleichbare Ermittlungsaufgaben obliegen auch der KEK. Im Hinblick auf die Feststellung vorherrschender Meinungsmacht243 zu nennen sind etwa die empirische Ermittlung des Zuschaueranteils i. S. v. § 26 Abs. 2 Satz 1 RStV, die Beurteilung der Frage, ob ein Unternehmen „auf einem medienrelevanten verwandten Markt eine marktbeherrschende Stellung hat“ (§ 26 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 RStV) und die nach § 26 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 RStV vorzunehmende Gesamtbeurteilung244. Hierdurch kommt dem Expertengremium KEK die „Definitionsmacht“ und damit eine Schlüsselstellung zu245. Die Einbeziehung „kenntnisreicher Spezialisten“246 mit erheblichen Entscheidungskompetenzen erzeugt zwar eine neutralisierende und damit konfliktentschärfende Wirkung. Im Rundfunkwesen wirft sie aber wegen des VerfassungsPosition einer vierten Gewalt einnimmt. Zum Expertum als einem selbstreferentiell agierenden System M. Metzger, Das Expertentum in der modernen Industriegesellschaft, 73 ff. 239 Grundsätzlich zur Einschaltung privater Akteure, wenn es dem Gesetzgeber um die „Gemeinwohlausrichtung als Organisationsstruktur“ geht, Di Fabio, VVDStRL 56 (1997), 235, 245 ff. Di Fabio erwähnt als typischen Beispielsfall den „durch den Rundfunkstaatsvertrag vorgesehenen Bericht über Medienverflechtung und Konzentration, der von einem unabhängigen Institut erstellt werden soll“ (ebd., 249 mit Fn. 48). 240 So die Formulierung von Koch, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 56 (1997), 307 (Hervorhebung hier), im Zusammenhang mit dem Problem der Verfahrensprivatisierung. 241 Zum Beispiel im Hinblick auf die Schaffung entsprechend komplexer materiellrechtlicher Regelungen und organisationsrechtlicher Institutionen. Zu „komplexen Verwaltungsentscheidungen“ Di Fabio, VerwArch 81 (1990), 193, 194. 242 Seidel, Privater Sachverstand, 1 m.w. N. insb. zum Komplexitätsproblem. 243 § 26 Abs. 1 RStV. 244 Hieran zeigt sich, dass die Länder wie auch das BVerfG versuchen, den zunehmenden Komplexitätsanforderungen dadurch Herr zu werden, dass sie unbestimmte Rechtsbegriffe verwenden; vgl. auch Seidel, privater Sachverstand, 1 m.w. N. 245 Stock, Konzentrationskontrolle, 36, 10. Das lässt sich auch an der bisherigen Entscheidungspraxis der KEK ablesen, die nicht selten von Definitionsstreitigkeiten geprägt war, wofür der Streit um die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der „geringfügigen Unterschreitung des Zuschaueranteils“ in § 26 Abs. 2 Satz 2 RStV 1996 ein besonders prägnantes Beispiel ist; vgl. KEK, Konzentrationsbericht 2000, 57 f. m.w. N.; Hain, MMR 2000, 537. 246 Formulierung von Quaritsch, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 56 (1997), 302, der treffend auf das damit zusammenhängende Grundproblem hinweist, dass die „enorme Ausweitung der staatlichen Verantwortung“ nicht begleitet ist von einer „mitgewachsenen Kompetenz in der Sache selbst“.

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1. Teil: Rahmenaspekte der KEK

grundsatzes der Pluralität die weitere schwierige Frage auf, ob bei der Konzentrationskontrolle auf eine gesellschaftliche Repräsentation und Partizipation in entsprechend großdimensionierten Gremien überhaupt verzichtet werden kann247. Das haben die Länder sektorspezifisch bejaht, indem sie sich mit der KEK für das kleindimensionierte expertengetragene „Ratsmodell“ und damit gegen das pluralitätssichernde sog. „Versammlungsmodell“ entschieden248. Ob dieses Vorgehen der Länder den Vorgaben des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG entspricht, ist im Rahmen der verfassungsrechtlichen Analyse der KEK zu klären249. 4. Instrumentalisierung als Kommission Daneben stellt die Schaffung der KEK als „Kommission“ einen weiteren wichtigen Aspekt des geschilderten Trends dar, Expertengremien zur Behandlung regulatorisch diffiziler Fragen einzurichten. Das „Kommissionen-Wesen“ prosperiert nicht nur in Deutschland250, wo kaum Wochen vergehen bis zur nächsten Nachricht von der Kreation einer neuen Kommission251. Kommissionen werden oft zur Entschärfung politischer Konflikte von nicht selten besonderer gesellschaftspolitischer Bedeutung252 geschaffen; in diesen Fällen sollen sie

247 Grundsätzliche Ausführungen in Bezug auf die Organisationsstruktur der Landesmedienanstalten bei Bumke, Öffentliche Aufgabe, 126 ff., 291 ff. Die Problematik verdeutlicht Hege, AfP 1995, 537, 540, mit dem Hinweis, dass „Großgremien“ wie die Landesmedienanstalten sich „als Einfallstore“ für parteipolitische Einflussnahmen erweisen. 248 Weiterführend Knothe, Institutionen, 186 ff., der sich für das Ratsmodell ausspricht; dafür auch Hege, AfP 1995, 537, 541. Bedenken äußern Dörr, MP 1996, 623, 624; Schuster, Meinungsvielfalt, 294 f. Zweifel am Ratsmodell bei A. Hesse, Rundfunkrecht, 1. Aufl., 170 f., im Hinblick auf eine ausreichende Wahrung der Staatsfreiheit. 249 Unten 3. Teil 2. Abschnitt. 250 Als ein weiteres Beispiel sei Österreich herausgegriffen und folgende, sehr unterschiedlich ausgestaltete Kommissionen genannt: Medienkommission, Infrastrukturkommission und Wettbewerbskommission (allesamt geschaffen zur Erfüllung der Aufgaben der Kommunikationsbehörde „Komm-Austria“, Nachweise in epd medien Nr. 14 vom 21.02.2001, 24 ff.); Telekom-Control-Kommission (TKK) nach § 116 Telekommunikationsgesetz (Öster. BGBl. I Nr. 70/2003). 251 Nachweise zu diversen Ethik-Kommissionen bei Albers, KritV 2003, 419 ff.; Gramm, WissR 32 (1999), 209 ff.; Taupitz, JZ 2003, 815 ff. Zur Bund-Länder-Kommission für Bildungsplanung und Forschungsförderung etwa Sodan, Kollegiale Funktionsträger als Verfassungsproblem, 101 ff.; zur Hochschulrechtskommission der Westdeutschen Rektorenkonferenz Kimminich, WissR 21 (1988), 121 ff; zur Ständigen Vertragskommission der Länder Bücker/Köster, JuS 2005, 976. Zu Kommissionen im Bereich der Gentechnik Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 128 ff., zu Expertenkommissionen der Bundesregierungen 1998–2005 instruktiv Siefken, ZParl 2006, 559, insb. 561 (Tabelle 1). Zur Monopolkommission (§§ 44–47 GWB) vgl. Möschel, Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, Rn. 1081. Diese Aufzählung hat lediglich beispielhaften Charakter.

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die Konsensfindung erleichtern253. Die Gründung von Kommissionen erfolgt ad-hoc254 oder auf gesetzlicher Grundlage255 meist durch die Exekutive256, mitunter auch durch die Legislative257. Dieser Unterschied hat Folgen für den Grad ihrer rechtlichen Institutionalisierung. Der hoheitlich veranlasste Einsatz von Kommissionen als politische oder juristische „Allzweckwaffen“ auf nationaler Ebene hat mit der KEK auch die Konzentrationskontrolle erreicht. Hier geht es allerdings nicht um politische Konsens-, sondern um hoheitliche Entscheidungsfindung258. Im Folgenden wird zunächst der Terminus „Kommission“ näher beleuchtet259. Zudem soll die Kommission zur Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (KEF) dargestellt werden, handelt es sich bei der KEF – der ersten, mit nennenswerten Befugnissen ausgestattete Kommission im Rundfunkwesen – doch um ein Vorbild für die KEK. Schließlich wird ein einführender Blick auf den Umstand geworfen, dass der RStV mit der KEK eine Kommission als „Organ“ bezeichnet. a) Begriffliches Mit dem Terminus „Kommission“ werden herkömmlicherweise diverse „Gremien“, „Ausschüsse“, „Organe“ u. ä. bezeichnet, die von offizieller Seite 252 Herausragendes Beispiel ist die vom Bundeskanzler eingesetzte Kommission „Moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt“ (sog. Hartz-Kommission, näheres bei Bayreuther, NZA 2004, Sonderbeilage 1, 3–12). Des Weiteren sind die Zuwanderungskommission der Bundesregierung unter der Leitung von Rita Süssmuth sowie die Rürup-Kommission zu nennen. Dagegen dient die Einsetzung des neuen Nationalen Normenkontrollrats dem Ziel der Bürokratiekostenermittlung und -reduzierung, vgl. insbesondere § 4 Gesetzentwurf, Drs. 16/1406. 253 Kritisch zur damit häufig einhergehenden „Auswanderung aus den Verfassungsinstitutionen“ v. Blumenthal, Aus Politik und Zeitgeschichte, B 43/2003, 9 ff. 254 Hierzu gehört die Hartz-Kommission. 255 Das Parteiengesetz schreibt in § 18 Abs. 7 die Berufung einer unabhängigen Kommission zur Parteienfinanzierung durch den Bundespräsidenten in seinem ersten Amtsjahr vor. 256 Zum Einsatz von Kommissionen in der Verwaltung vgl. z. B. Di Fabio, Verwaltungs-Archiv 81 (1990), 193 ff. (Zulassungs- und Aufbereitungskommissionen im arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahren); ders., Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 128 ff. 257 Zu nennen sind hier insbesondere die nach § 56 GeschOBT eingerichteten Enquete-Kommissionen des Bundestages; dazu C. Metzger, Die Enquete-Kommissionen des Deutschen Bundestages. 258 Ähnliches gilt beispielsweise für die Zentrale Kommission für die biologische Sicherheit nach § 4 GenTG, deren Prüfungs- und Bewertungstätigkeit nach § 5 GenTG faktische Entscheidungsrechte mit sich bringt, Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 131. 259 Hier geht es nicht um ein Verständnis von Begriff im Sinne von Rechtsbegriff, der theoretisch fundiert wäre, vgl. Möllers, Verwaltungs-Archiv 93 (2002), 22, 34 ff.

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1. Teil: Rahmenaspekte der KEK

mit bestimmten Aufgaben betraut sind260. Wie die Praxis zeigt, können diese Aufgaben unterschiedlichster Natur sein und verschiedene Felder etwa von Politik, Wirtschaft, Gesellschaft und Technik betreffen261. Damit ist eine gewisse Beliebigkeit in der Verwendung des Terminus Kommission zu konstatieren, soweit er zur Kennzeichnung von Gremien im weitesten Sinne dient. Zu einem Rechtsbegriff des nationalen Rechts hat er sich daher insofern nicht entwickelt, sondern verbleibt – bislang – auf der deskriptiven Ebene262; anderes gilt für die handelsvertragsrechtliche Kommission – verstanden als Kommissionsvertrag nach §§ 383 ff. HGB – sowie für die Kommission der Europäischen Union263. Von dieser terminologischen Beliebigkeit haben sich die Länder im Bereich des Rundfunkwesens bislang nicht anstecken lassen. Die Verwendung des Terminus Kommission beschränkt sich auf die KEF und die KEK; jüngst kam die Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) hinzu. Wie im Folgenden zunächst unter Beschränkung auf die KEF und die KEK zu zeigen sein wird264, bezeichnet der Terminus in einigen wichtigen Punkten vergleichbare Gremien. b) Kommissionen im Rundfunkwesen: von der KEF zur KEK aa) Die KEF ist die erste „Kommission“ im Rundfunkwesen, die von den Ländern eingesetzt wurde265. In ihrer ursprünglichen Form wurde sie bereits im 260 Vgl. Brockhaus Enzyklopädie, 12. Band KIR – LAG und zweiter Nachtrag, 19. Aufl., 205 („allg.: mit einer bestimmten Aufgabe offiziell betrautes Gremium, Ausschuß . . .“); Meyers Enzyklopädisches Lexikon, Band 14: Ko – Les, 90 („zu einem bestimmten Zweck [z. B. einer Prüfung] gebildeter Ausschuß“. In der ehemaligen DDR wurde der Terminus Kommission meist spezifischer verwendet, vgl. Meyers Neues Lexikon, Band 7, 2. Aufl., 654 („gesellschaftliches, staatliches oder betriebliches Leitungs- oder Beratungsorgan, das sich aus mehreren Mitgliedern zusammensetzt und seine Entscheidungen [Beschlüsse, Empfehlungen usw.] mit Stimmenmehrheit faßt. Die Tätigkeit von K. fördert kollektive und deshalb vielseitig fundierte und mit Autorität ausgestattete Maßnahmen. Verbreitetste Form der K.stätigkeit sind die rund 62000 ständigen und zeitweiligen K. der örtlichen Volksvertretungen“). 261 Dazu die vorgenannten Beispiele. 262 Daran ändert – zum einen – auch § 4 Abs. 1 Satz GenTG nichts. Zwar enthält er eine Legaldefinition der „Kommission“, bezeichnet hiermit aber nur die „Zentrale Kommission für die Biologische Sicherheit“. Der Terminus Kommission findet sich – zum anderen – zwar auch in § 56 GeschOBT. Schon mit dem Beiwort „Enquete“ erfolgt aber auch hier eine sektorspezifische Einschränkung. Im Übrigen weist die rechtswissenschaftliche Dogmatik bislang keine Ansätze, die als Grundlage für die Herausbildung eines Rechtsbegriffs mit sektorübergreifendem definitorischen Anspruch taugten. 263 Daher finden sich zum Stichwort Kommission in den deutschen Rechtslexika auch nur Ausführungen zur Kommission im Sinne der §§ 383 HGB sowie zur Europäischen Kommission, vgl. Tilch (Hrsg.), Deutsches Rechtslexikon, Bd. 2, G–Q, 2. Aufl., 700–702; Köbler, Juristisches Wörterbuch, 10. Aufl., 278 i.V. m. 153. 264 Zur KJM näher sogleich sub II.

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Februar 1975 durch Beschluss der Ministerpräsidenten geschaffen266. Die KEF sollte das Verfahren zur Ermittlung des Finanzbedarfs der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten objektivieren, kam allerdings nahezu 20 Jahre lang nicht über die Rolle eines bloßen „Hilfsinstruments der Ministerpräsidentenkonferenz“267 mit Beratungsfunktion hinaus268. Neben unabhängigen Sachverständigen, Wirtschaftswissenschaftlern, Wirtschaftsprüfern, Rechtsanwälten, Universitätsprofessoren, gehörten ihr auch leitende Beamte der Rechnungshöfe und der Staatskanzleien an269. Der Umstand, dass damit unter anderem Angehörige des Staatsdienstes in der KEF vertreten waren, widersprach jedoch dem rundfunkrechtlichen Gebot der Staats- und Politikferne270. Zudem fehlte es an gesetzlichen Sicherungen von Zusammensetzung, Aufgaben und Verfahren der KEF271. Vornehmlich aus diesen Gründen forderte das BVerfG in seinem Gebührenurteil vom 22. Februar 1994 ein neues „Verfahren der Gebührenfestsetzung“272 und somit auch eine neue Form des zuständigen Sachverständigengremiums273. Gemäß den vergleichsweise detaillierten Vorgaben des Rundfunkgebührenurteils schufen die Länder durch den Dritten Rundfunkänderungsstaatsvertrag 1996 (3. RÄStV) i.V. m. dem Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag (RFinStV) nähere materiellrechtliche und verfahrensrechtliche Bindungen für die Gebüh265 Auf Vorarbeiten bei der Ausarbeitung eines Mediengesetzes für die damalige DDR beschränkt war die „Mediengesetzkommission“ vor, die sich sechs Wochen nach Öffnung der Mauer am 9. November 1989 konstitutierte. Zu ihr näher Kleinwächter, MP 1990, 133; Kull, AfP 1990, 81. Die „Kommission für den Ausbau des technischen Kommunikationssystems“ (KtK) wurde im Februar 1974 von der Bundesregierung eingesetzt, um Vorschläge für einen wirtschaftlich vernünftigen und gesellschaftlich wünschenswerten Ausbau des Telekommunikationssystems der Bundesrepublik Deutschland ausarbeiten zu lassen. Näher zur KtK und ihrem Bericht vom Januar 1976 Herrmann, Rundfunkrecht, § 4 Rn. 78 f. 266 Beschluss vom 20. Februar 1975. Hervorgegangen ist die KEF aus der seit Februar 1973 zur Vorbereitung der zweiten Gebührenerhöhung von den Regierungschefs der Länder eingesetzte „Arbeitsgruppe Rundfunkgebühr“, deren Mitglieder Vertreter der Staatskanzleien und Rechnungshöfe der Bundesländer waren. Zu weiteren historischen Details vgl. BVerfGE 90, 60, 62 ff. 267 BVerfGE 90, 60, 98. 268 Der Beschluss der Ministerpräsidenten vom 20. Februar 1975 ist, soweit er die Aufgaben der KEF statuiert, abgedruckt in BVerfGE 90, 60, 63. Danach hatte die KEF den Finanzbedarf der Rundfunkanstalten „fortlaufend zu ermitteln“, den Ministerpräsidenten alle zwei Jahre einen Tätigkeitsbericht zu erstatten, aus „gegebenem Anlaß“ Prüfungsberichte vorzulegen sowie „in Sonderfällen“ Gutachten für Ministerpräsidenten zu erstellen. 269 Vgl. Fünfgeld, in: v. Graevenitz/Köcher/Rüthers (Hrsg.), Vierte Gewalt?, 127, 135. 270 Vgl. BVerfGE 90, 60, 103. 271 BVerfGE 90, 60, 100. 272 BVerfGE 90, 60, 96. 273 BVerfGE 90, 60, 94 ff., insb. 103. Näher zur Problematik der Gebührenfestsetzung insgesamt A. Hesse, Rundfunkrecht, 3. Aufl., 4. Kap. Rn. 128 ff.

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renfestsetzung und damit auch eine „neue KEF“274. Zugrunde liegt seit 1975 der fundamentale Gedanke, „sachverständig zusammengesetzte“275 fachliche Kompetenz in einer Kommission zu bündeln und für möglichst politikfreie Sachentscheidungen im Bereich des öffentlich-rechtlichen Rundfunks nutzbar zu machen276. Diese Überlegung ist, wie gezeigt, auch für die zeitgleiche Schaffung der KEK durch den 3. RÄStV 1996 maßgeblich gewesen. Damit sind die Parallelen zwischen KEF und KEK allerdings noch nicht erschöpfend aufgezählt. KEF und KEK gleichen sich auch darin, dass ihnen die (Voll-)Rechtsfähigkeit fehlt277, dass ihre sachverständigen Mitglieder von den Ministerpräsidenten ernannt werden278 und sie gleichwohl über eine vergleichsweise stark ausgebaute Unabhängigkeit verfügen279. Angesichts der aufgezeigten Parallelen ist zu vermuten, dass die KEK im Grundsatz auch nach den Erfahrungen mit der ursprünglichen KEF und gemäß den Vorgaben des Gebührenurteils modelliert wurde280. Das mag man als erstes Indiz dafür werten, dass in der Rundfunkordnung insgesamt ein Modell sachverständiger Kommissionen existiert, welches zur Klärung und grundsätzlich bindenden Beurteilung fachlicher Fragen durch unabhängige Sachverständige eingesetzt wird. bb) Andererseits bestehen nicht unerhebliche Unterschiede zwischen der KEF und der KEK. So ist die KEF gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 RFinStV „berechtigt, von den Rundfunkanstalten Auskünfte einzuholen“, während der KEK dies im Verhältnis zu den Unternehmen verwehrt ist (§ 36 Abs. 1 Satz 3, §§ 21 f. RStV)281. Weiterhin hat eine in Prüfverfahren ergangene Entscheidung der KEK 274 Überblicksartig zur gesetzlichen Neuregelung A. Hesse, Rundfunkrecht, 3. Aufl., 4. Kap. Rn. 138 ff.; instruktiv zum darin enthaltenen dreistufigen Verfahren der Festsetzung der Rundfunkgebühr Gersdorf, Grundzüge des Rundfunkrechts, 154. 275 BVerfGE 90, 60, 103. 276 Vgl. auch den Wortlaut von § 3 Abs. 1 1 RFinStV: „fachlich zu überprüfen und zu ermitteln“ (Hervorhebung hinzugefügt). Kürzlich haben die Länderchefs sieben Sachverständige neu in die 16-köpfige KEF berufen, näher Bericht in epd medien Nr. 49 vom 24.06.2006, 7 f., sowie in Funkkorrespondenz 22/2006, 13. 277 Näher unten 2. Teil 3. Abschnitt B. III. 3. 278 Einzelheiten zur gesetzlichen Regelung des § 35 Abs. 3 Satz 2 RStV unten 2. Teil 1. Abschnitt A., zur verfassungsrechtlichen Problematik der Ernennung durch die Ministerpräsidenten eingehend unten 3. Teil 1. Abschnitt. 279 Vgl. § 35 Abs. 6 Satz 1 RStV. Näheres in Bezug auf die KEK unten 2. Teil 1. Abschnitt A. 280 Ebenso Knothe, ZUM 1997, 6, 8; Stock, Konzentrationskontrolle, 31. 281 Zu weiteren signifikanten Kompetenzen der KEF vgl. § 1 Abs. 2 1 RFinStV (Vorgabe der Form der Bedarfsanmeldungen), § 3 Abs. 2 2 RFinStV (Schätzungsbefugnis bei Nichtvorlage notwendiger Zahlenangaben) und § 3 Abs. 5 2 RFinStV (eigenständige Veröffentlichung ihres zweijährigen Berichts). Näher A. Hesse, Rundfunkrecht, 3. Aufl., 4. Kap. Rn. 144.

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nach § 37 Abs. 1 Satz 5 und 6 RStV unmittelbare Bindungswirkung für die zuständige Landesmedienanstalt282, während die Länderparlamente laut § 7 Abs. 2 RFinStV vom „Gebührenvorschlag“ der KEF – nach Erörterung mit den Rundfunkanstalten unter Einbeziehung der KEF – abweichen können, soweit sie diese Abweichung „begründen“283. c) Kommission als Organ Eine weitere Besonderheit der rundfunkstaatsvertraglichen Regelung liegt darin, dass nach dem Wortlaut des § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV eine Kommission als „Organ“ die konzentrationsrechtlichen Aufgaben der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt erfüllt284. Damit soll die KEK besonders „anstalts- und vollzugsnah“285 ausgestaltet werden. Für eine weitere Vertiefung des Organbegriffs über diese Ausführungen hinaus ist an dieser Stelle noch kein Raum286. Insoweit muss der Hinweis genügen, dass die KEK so in die Sphären des Verwaltungsorganisationsrechts gehoben werden soll. Denn während der Organbegriff einen (verwaltungsorganisations-)rechtlich etablierten Begriff darstellt, ist der Terminus Kommission – wie soeben gesehen – im Wesentlichen deskriptiver Natur.

282 Vorbehaltlich einer weiteren Entscheidung der KDLM, § 37 Abs. 2 RStV. Im Einzelnen dazu unten 2. Teil 4. Abschnitt A. II. 1. 283 Allerdings ist fraglich, ob diese Gesetzesfassung des § 7 Abs. 2 Satz 3 RFinStV den Anforderungen entspricht, die sich aus dem Gebührenurteil ergeben. Denn das BVerfG stellt darin expliciter restriktive materielle Voraussetzungen für ein solches Abweichen auf. Dafür kommen nach dem BVerfG „nur Gründe in Betracht, die vor der Rundfunkfreiheit Bestand haben. Programmliche und medienpolitische Zwecke scheiden . . . in diesem Zusammenhang aus. Im wesentlichen werden sich die Abweichungsgründe in Gesichtspunkten des Informationszugangs und der angemessenen Belastung der Rundfunkteilnehmer erschöpfen“, BVerfGE 90, 60, 103 f. Angesichts dieser Vorgaben weist A. Hesse, Rundfunkrecht, 3. Aufl., 4. Kap. Rn. 141, zutreffend darauf hin, dass die Länder durch das Gebührenurteil insofern einer Bindung an das Votum der KEF unterliegen, die weiter geht als es der Wortlaut des § 7 Abs. 2 RFinStV impliziert. Nimmt man diese Passage des Gebührenurteils ernst, so drängt sich die Verfassungswidrigkeit des Gebührenfestsetzungsverfahrens im Jahre 2004 auf, weil die Länder im Ergebnis ihre vom Votum der KEF erheblich abweichende Gebührenentscheidung mit strukturellen, also medienpolitischen Argumenten gerechtfertigt haben. Von einer glasklaren Missachtung des glasklaren Rechts spricht Ossenbühl mit Blick auf die Auseinandersetzung um die Verbindung einer Strukturreform des öffentlichrechtlichen Rundfunks mit dem Gebührenverfahren im Jahre 2004 (zitiert nach epd medien Nr. 19 vom 13.03.2004, 17). Fehlenden Rechtsschutz der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten beklagen Rainer Conrad, Dieter Dörr und Fritz Ossenbühl, vgl. Meldung epd medien Nr. 19 vom 13.03.2004, 16 f. 284 Darin liegt aber gleichzeitig auch die vorbeschriebene Schwäche der KEK in Bezug auf ihre Handlungsmöglichkeiten im Außenverhältnis. 285 Stock, Konzentrationskontrolle, 67 mit Fn. 142. 286 Eingehend dazu unten 2. Teil 3. Abschnitt B. I. 1.

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5. Externalisierung der Konzentrationskontrolle Tritt man bei der Betrachtung der Merkmale der KEK nunmehr einen Schritt zurück und betrachtet ihre Positionierung im System der Privatrundfunkaufsicht insgesamt, so erscheint die Forderung des BVerfG nach „externer Kontrolle“ des Privatrundfunks287 in einem neuen Licht. Denn bei der KEK handelt es sich um eine externe Kontrollinstanz im doppelten Sinne: Zum einen wirkt sie – nach dem Gesetzeswortlaut – fallbezogen als „Organ“ der ihrerseits extern konzipierten, jeweils zuständigen Landesmedienanstalt. Zum anderen ist die KEK von dieser und den übrigen Landesmedienanstalten räumlich (eigene Geschäftsstelle und separater Sitz in Potsdam) und personell (eigene, unabhängige Mitglieder und Mitarbeiter) abgeschirmt288. Im ersten Fall handelt es sich um eine nur fallweise, da von der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt abgeleitete Externalisierung der Entscheidungskompetenzen, im zweiten Fall um eine eigenständige Form der räumlichen und personellen Externalisierung im Verhältnis zu allen Landesmedienanstalten. Dass dies kompliziert erscheint, ist vor allem der Formulierung des § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV geschuldet, der die KEK nur als Organ der „jeweils zuständigen Landesmedienanstalt“ ausweist, nicht etwa als gemeinsames Organ aller Landesmedienanstalten289. Andererseits bestehen Zuständigkeiten der KEK, etwa der Erlass von Richtlinien nach § 29 Satz 5 RStV, bei deren Ausübung die KEK schon begriffsnotwendig kein „Organ der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt“ sein kann. Auf diese Merkwürdigkeit der unterschiedlichen „Gestalten“ der KEK ist im Rahmen der verwaltungsorganisationsrechtlichen Analyse noch vertiefend einzugehen290. Auch hier zeigt sich wieder ihre hybride Natur. Schließlich haben die Länder mit der KEK eine Externalisierung der Konzentrationskontrolle in dem Sinne erreicht, dass Diskussionen und Kritik in Richtung KEK kanalisiert wird und gleichzeitig eine Verantwortungsverlagerung weg von den – nach dem Wortlaut des § 35 Abs. 1 RStV an sich zuständigen – Landesmedienanstalten eintritt291. Dies bedeutet, dass die jeweilige Landesme287

BVerfGE 73, 118, 128, 166. Näheres zur Sitzbestimmung, sachlichen und personellen Ausstattung sowie Organisation der Geschäftsstelle der KEK auf der Grundlage von § 35 Abs. 8 Satz 6 RStV unten 2. Teil 1. Abschnitt B. und C. 289 Dieser Vorschlag wurde diskutiert, vgl. Knothe, Institutionen, 70 f. 290 Siehe 2. Teil 3. Abschnitt B. 291 Dies ist vor dem tatsächlichen Hintergrund zu sehen, dass die KEK in der öffentlichen Wahrnehmung oft wie ein institutionelles aliud im Verhältnis zu den Landesmedienanstalten wahrgenommen wird, vgl. etwa Meier, FTD vom 16. August 2000, 5. Teilweise vermitteln die Landesmedienanstalten selbst diesen Eindruck wie im Falle der über http://www.alm.de/index2.htm (30.05.2004) abrufbaren Informationen der ALM über die KEK. 288

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dienanstalt im Falle einer nachteiligen Entscheidung zu ihrer Entlastung gegenüber einem Rundfunkveranstalter auf die KEK verweisen kann292. Damit besteht jedenfalls faktisch die Gefahr, dass der „organisatorische Verantwortungszusammenhang“293 verdunkelt wird. Dieser Gefahr wirkt auch nicht der Umstand entgegen, dass die Länder der KEK eine Art „Revisionsinstanz“ zur Seite stellten, nämlich die Konferenz der Direktoren der Landesmedienanstalten (KDLM). 6. Disziplinierung der KEK durch die „Revisionsinstanz“ KDLM Es entsprach keineswegs der übereinstimmenden Absicht der Länder, die Konzentrationskontrolle vollständig aus der Hand der Landesmedienanstalten zu geben. Daher schufen sie mit der Konferenz der Direktoren der Landesmedienanstalten (KDLM) eine weitere, länderübergreifende Instanz294. Seitdem ist den Landesmedienanstalten nur noch über die KDLM und nur auf Anrufung durch die in concreto zuständige Landesmedienanstalt eine interföderale Kooperation bei der Entscheidungsfindung möglich295. Diese interföderale Kooperation der Landesmedienanstalt ist aber auf eine „begleitende Supervision“296 der Arbeit und ggf. eine Revision297 der Entscheidungen der KEK mit Dreiviertelmehrheit beschränkt (§ 36 Abs. 1 Satz 1 i.V. m. § 37 Abs. 2 RStV)298. So wird den Landesmedienanstalten auch institutionell noch ein gewisser Einfluss auf die KEK gesichert299. 292 So Bumke, ZfRSoz 1997, 160, 169, die die Einrichtung der KEK als eine „Ersatzhandlung“ und damit als ein Produkt „symbolischer Politik“ bewertet. Auch Stock, in: ders./Röper/Holznagel (Hrsg.), Medienmarkt, 76, weist auf die Möglichkeit hin, dass die KEK „nur Feigenblatt-Charakter“ haben könnte, möchte aber nicht ausschließen, dass sie sich „als energischer und geschickter Regulierer“ betätigen wird. 293 Bumke, ZfRSoz 1997, 160, 169. 294 Im Einzelnen zur KDLM unten 2. Teil, 4. Abschnitt A. 295 Vgl. Bumke, ZUM 1998, 121, 128. 296 Stock, Konzentrationskontrolle, 37, der hier allerdings wohl nicht die nur anläßlich einer konkreten Anrufung gem. § 37 Abs. RStV konstituierte KDLM, sondern die DLM meint. 297 Die Bezeichnung „Revisionsinstanz“ prägte Clausen-Muradian, Konzentrationstendenzen, 172; dies., ZUM 1996, 934, 942. 298 Neft, ZUM 1999, 97, 102, nennt dies ein „anstaltsinternes Kontrollverfahren“, was zumindest ungenau ist: Das Verfahren nach § 37 Abs. 2 RStV macht gerade deutlich, dass die KEK im vorbeschriebenen Sinne gleichzeitig anstaltsinterne und anstaltsexterne Instanz ist. Sie steht nicht nur der bzw. den im konkreten Fall zuständigen Landesmedienanstalt(en) gegenüber, sondern allen in der KDLM repräsentierten Landesmedienanstalten. Deshalb wäre allenfalls die Bezeichnung „anstalteninternes Kontrollverfahren“ sachlich zulässig, wenn auch nicht – wie angedeutet – vollständig zutreffend. Schellenberg, Rundfunk-Konzentrationsbekämpfung, 55, trifft den Charakter des Verfahrens nach § 37 Abs. 2 RStV keineswegs, wenn er es als „Schlichtungsverfahren“ bezeichnet. Es geht hier vielmehr um eine letztinstanzliche Kontroll- bzw. Revisionstätigkeit der KDLM im Hinblick auf Entscheidungen der KEK.

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1. Teil: Rahmenaspekte der KEK

Nach dem Wortlaut von § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 i.V. m. Satz 2 RStV ist die KDLM ebenso wie die KEK als ein der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt dienendes „Organ“ konstruiert300. Jedoch unterscheidet sich die Zusammensetzung der KDLM von der der KEK, weil sie sich aus den jeweiligen gesetzlichen Vertretern aller Landesmedienanstalten zusammensetzt (§ 37 Abs. 4 RStV). Die KDLM verfügt damit nicht über ein aus organisationsexternen Experten zusammengesetztes Personal. Die Hoffnung, dass Konflikte zwischen den Landesmedienanstalten durch die Existenz von KEK und KDLM verhindert werden, hat sich bislang grundsätzlich erfüllt. Allerdings hat das Zusammentreffen von standortunabhängigem Sachverständigentum in Gestalt der KEK und von – durch die Anrufung der KDLM artikulierten – Standortinteressen der betroffenen Landesmedienanstalt bereits neue Konflikte entstehen lassen, zuletzt im besonders öffentlichkeitswirksamen Fall ProSiebenSat.1 – Springer301. Dadurch sind nicht unerhebliche Fragen nach der Reichweite der Kompetenzen der KEK wie auch der KDLM aufgeworfen worden. Insgesamt steht dabei die KEK im Vordergrund. Ihr kommt die „zentrale Funktion im Rahmen der Sicherung der Meinungsvielfalt“ zu302, während die KDLM als „letzte Kontroll-Bastion der Landesmedienanstalten“ im Rahmen der bundesweiten Konzentrationskontrolle fungiert.

II. Modellwirkungen für die weitere Modernisierung der Aufsicht über private Medien Obgleich die KEK nach § 39 Satz 1 i.V. m. § 35 RStV nur für den Bereich der Vielfaltssicherung im bundesweiten privaten Fernsehen geschaffen worden ist, konnte im Vergleich zur KEF aufgezeigt werden, dass der hinter beiden Kommissionen stehende Gedanke „fachlich-sachverständiger und externer Kontrolle“ im gesamten Bereich des Rundfunkwesens Anwendung zu finden vermag. Die KEK hat ihre ersten Amtsperioden „überlebt“, und zwar allen in den Anfangsjahren geäußerten Unkenrufen zum Trotz303. Bemerkenswert ist ein weiterer Umstand: Die KEK ist von den Ländern nicht nur beibehalten wor-

299 Dies veranlasst Knothe, Institutionen, 210, zu der Kritik, dass „gerade die als Kontrolleure fungieren, die von der KEK in ihrem Bestreben nach Standortentscheidungen gebremst werden sollten“. 300 Vgl. Ring, Diskussionsbeitrag, in: BLM (Hrsg.), Symposion Medienrecht 1998, 75: „dies ist etwas schwer nachzuvollziehen in der Konstruktion, aber es ist genau die gleiche Grundkonstruktion wie bei der KEK“. 301 Insbesondere zum Verfahren Discovery Channel, aber auch zur causa ProSiebenSat.1 – Springer, näher unten 2. Teil 4. Abschnitt. 302 Bohl, Konzentrationskontrolle, 67. 303 Statt vieler Meier, FTD vom 16. August 2000, 5.

2. Abschn.: KEK und föderale Organisationsstrukturen

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den304, sondern stand in wichtigen Punkten sogar Pate für die neue Kommission für Jugendmedienschutz (KJM). Das der KEK inhärente Kommissionsmodell ist auf die KJM übertragen worden. So ist die KEK von einem „Auslaufmodell“ zu einem Modell für die Reform der Medienaufsicht geworden305. 1. Fortschreitende Unitarisierung der Medienaufsicht durch die Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) Die KJM ist durch den Jugendmedienschutz-Staatsvertrag (JMStV)306 der Länder gegründet worden. Mit ihr haben die Länder Organisation und Verfahren der Programmaufsicht im Bereich des Jugendschutzes vereinheitlicht307. Das führte zu einer weiteren Verstärkung der – durch die konzentrationsspezifischen Regelungen des 3. RÄStV bereits erheblich vorangetriebenen – „Unitarisierung der Medienaufsicht“308. Der JMStV wie auch die Zuständigkeiten der KJM umgreifen den Jugendschutz in Rundfunk und Telemedien. Der Begriff „Telemedien“ fasst zusammen, was als „Mediendienste“ einerseits (Mediendienstestaatsvertrag der Länder – MStV) und „Teledienste“ (Teledienstegesetz des Bundes – TDG309) andererseits bezeichnet worden ist (vgl. § 3 Abs. 2 Nr. 1 JMStV)310. Die Erstreckung des Länderstaatsvertrages auf den vormals bundesrechtlich geregelten Bereich 304 Zu der problematischen Einschränkung ihrer Prüfungsbefugnis im Zusammenhang mit den Regionalfenstern, § 36 Abs. 2 Satz 2 RStV i. d. F. des 7. RÄStV, näher unten 2. Teil, 4. Abschnitt B. II. 305 Ähnlich Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, Jugendmedienschutz-Staatsvertrag, RStV Kommentar Ordner III, 13. AL April 2003, § 14 Rn. 1; siehe auch Stächele: „Die KEK hat hier (scil. vorbeugende Verhinderung vorherrschender Meinungsmacht) in den vergangenen Jahren ohne Zweifel gute und solide Arbeit geleistet“ (Interview, promedia 11/2005, 4). 306 Der JMStV ist seit dem 1. April 2003 in Kraft (§ 28). Er ist abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, Jugendmedienschutz-Staatsvertrag, RStV Kommentar Ordner III, 13. AL April 2003, C 1.1. 307 Siehe die §§ 14 ff. JMStV. 308 Ladeur, ZUM 2002, 859, 866. Ein Beispiel für materiell-rechtliche Unitarisierung durch den JMStV findet sich in § 4, der normiert, welche Angebote in den erfassten Medien unzulässig sind. Näher zu einer weiteren Innovation des JMStV, der stärkeren rechtlichen Einbindung von Einrichtungen der Freiwilligen Selbstkontrolle in die Jugendschutzkontrolle (sog. regulierte Selbstregulierung), Kreile/Diesbach, ZUM 2002, 849. Kreile und Diesbach sehen darin gar einen „Paradigmenwechsel im Jugendmedienschutz“ (ebd., 852); auf Grund des nachfolgenden, auf die „Co-Regulierung“ abstellenden Satzteils wird allerdings nicht ganz klar, ob nach ihrer Meinung auch die Schaffung der KJM Element dieses „Paradigmenwechsels“ ist. Zu dem durch den JMStV vollzogenen deutlichen Übergangs zur sog. regulierten Selbstregulierung des Weiteren Ladeur, ZUM 2002, 859, 866 f.; Palzer, ZUM 2002, 875, 884 ff. 309 TDG vom 22. Juli 1997, BGBl. I, 1870. 310 Mit dem Begriff Telemedien sollen die schwierigen Differenzierungen überflüssig gemacht werden, epd medien Nr. 72 vom 14.09.2002 (Redakt. Erläuterungen zum

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1. Teil: Rahmenaspekte der KEK

der Teledienste war möglich geworden, nachdem sich Bund und Länder im Rahmen der Reform des Jugendschutzes über eine klarere Aufteilung der Kompetenzen geeinigt hatten311 – ein bisher eher seltener Vorgang von großem bundesstaatsrechtlichem Interesse. Der Bund hat nämlich seine auf Grund Art. 73 Ziff. 7 GG erlassenen Regelungen für den Jugendschutz in Telemedien zurückgenommen, sodass die Länder den wieder eröffneten Spielraum für eine einheitliche Jugendschutzregelung aller elektronischen Medien unter Einbeziehung sowohl des Rundfunks als auch des Online-Bereichs (Telemedien, d.h. Teledienste und Mediendienste) nutzen können312. Dies haben die Länder mit Abschluss des JMStV getan313. Organisation, Zuständigkeiten und Verfahren der KJM sind in den §§ 14 ff. JMStV geregelt. Gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 JMStV „dient“ die KJM „der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt als Organ bei der Erfüllung ihrer Aufgaben“. Die KJM besteht aus 12 „Sachverständigen“, die aus dem Kreis der Direktoren der Landesmedienanstalten und von den für Jugendschutz zuständigen JMStV), 2. Zukünftig sollen u. a. der MStV und das TDG im Telemediengesetz (TMG) aufgehen, BR-Drs. 556/06. 311 Vgl. epd medien Nr. 72 vom 14.09.2002 (Redaktionelle Erläuterungen zur Dokumentation des JMStV), 2. 312 So ausdrücklich eine Vereinbarung zwischen Bund und Ländern, die in der amtlichen Begründung zum JMStV enthalten ist (abgedruckt bei Hartstein/Ring/Kreile/ Dörr/Stettner, Jugendmedienschutz-Staatsvertrag, RStV, Kommentar, Ordner III, 13. AL April 2003, C 1.3). Die im Fließtext bereits teilweise wiedergegebene Passage zur Neujustierung der Gesetzgebungszuständigkeiten von Bund und Ländern im Bereich des Jugendschutzes lautet folgendermaßen: „Grundlage hierfür sind die Eckwerte zum Jugendschutz, die von der Konferenz der Regierungschefs der Länder am 8. März 2002 verabschiedet wurden und auf deren Grundlage Einvernehmen mit dem Bund über die Reform der Medienordnung im Bereich des Jugendschutzes erzielt wurde. Danach hat der Bund seine Regelungen für den Jugendschutz in Telemedien zurückgenommen, sodass die Länder den wieder eröffneten Spielraum für eine einheitliche Jugendschutzregelung aller elektronischen Medien unter Einbeziehung sowohl des Rundfunks als auch des Online-Bereichs (Telemedien, d.h. Teledienste und Mediendienste) nutzen können. Damit ist ein erster Schritt zu der insgesamt vorgesehenen und mit dem Bund verabredeten Neuordnung der Kompetenzen zwischen Bund und Ländern im Medienbereich getan.“ § 1 JMStV bringt diese Vereinheitlichungsabsicht ebenfalls zum Ausdruck, indem er als Zweck des Staatsvertrages die Schaffung eines einheitlichen Schutzes der Kinder und Jugendlichen vor entwicklungs- oder erziehungsbeeinträchtigenden Angeboten in elektronischen Informations- und Kommunikationsmedien bezeichnet. Nach wie vor streitig ist, ob darin eine Neuordnung der Kompetenzen, d.h. ein Kompetenzzuwachs für die Länder liegt (so die Sicht der Länder), oder ob der Bund tatäschlich nur auf die Wahrnehmung seiner Regelungsbefugnis für den Bereich Telemedien verzichtet hat (für Letzteres Liesching, ZUM 2002, 868, 875). 313 Auf die sich hier stellenden grundsätzlichen Fragen nach der Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen und insbesondere danach, ob der Jugendschutz im Bereich des Rundfunks und der Informations- sowie Kommunikationsdienste originär in die Zuständigkeit der Länder fällt oder auch insoweit der Bund gesetzgebungskompetent ist, kann hier nicht eingegangen werden. Zu diesen Fragen Liesching, ZUM 2002, 868, 875; Ory, ZUM 1986, 123, 126 ff.; Reinwald, ZUM 2002, 119 ff.

2. Abschn.: KEK und föderale Organisationsstrukturen

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obersten Landes- sowie obersten Bundesbehörden stammen, § 14 Abs. 3 JMStV. Ihr Zuständigkeitsbereich umfasst nach § 16 JMStV „die abschließende Beurteilung von Angeboten nach diesem Staatsvertrag“, was allgemeine Überwachungstätigkeiten wie auch konkrete Maßnahmen meint (Nr. 1–8). In den aufsichtlichen Vollzug des Jugendschutzes ist die KJM ebenfalls eingeschaltet (§§ 20, 21 JMStV); insofern besitzt sie gar direkte Auskunftsrechte gegenüber Anbietern von Telemedien (§ 21 JMStV). Die KJM wird gemäß § 17 Abs. 1 RStV grundsätzlich von Amts wegen tätig und soll mit der in den §§ 17 ff. Jugendschutzgesetz (JSchG)314 geregelten Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien zusammenarbeiten sowie einen regelmäßigen Informationsaustausch pflegen, § 17 Abs. 2 JMStV i.Vm. § 21 Abs. 9 JSchG315. Ihre Entscheidungen bzw. Stellungnahmen haben in bestimmten Fällen direkte Auswirkungen auf die Anwendbarkeit von Bestimmungen des bundesrechtlichen JSchG (§ 18 Abs. 6 und 7) oder sind maßgeblich in Verfahren der Bundesprüfstelle zu berücksichtigen (§ 21 Abs. 6 JSchG)316. Soweit Telemedien betroffen sind, wird die KJM von der ihr organisatorisch verbundenen gemeinsamen Stelle Jugendschutz aller Länder, „Jugendschutz.net“, maßgeblich unterstützt, § 18 JMStV317. Gemäß § 16 Satz 2 Nr. 2 JMStV obliegt der KJM die Aufgabe, eine „Einrichtung als Einrichtung der Freiwilligen Selbstkontrolle“ im Sinne des JMStV anzuerkennen, wenn die in § 19 Absatz 3 JMStV aufgeführte Voraussetzungen erfüllt sind318. Der Anerkennungsbeschluss erfolgt durch die KJM, wird vom JMStV aber als Entscheidung der zuständigen Landesmedienanstalt „durch die KJM“ konstruiert (§ 19 Abs. 4).

314

BGBl I 2002, 2730. Zum neuen JSchG Liesching, NJW 2002, 3281. Die frühere Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Schriften heisst fortan Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien, §§ 17 ff. JSchG. Sie wird gem. § 21 Abs. 1 JSchG „in der Regel auf Antrag tätig“. Antragsberechtigt ist nach § 21 Abs. 2 JSchG auch die „zentrale Aufsichtsstelle der Länder für den Jugendmedienschutz“, womit die KJM gemeint ist (da der Bund das JSchG deutlich früher erlassen hat als die Länder den JMStV, hatte man bei Abfassung des Gesetzes noch keine definitive Kenntnis vom endgültigen Namen dieser Stelle). Das JSchG nimmt auf die KJM mittels jener Titulierung im Übrigen noch an weiteren Stellen Bezug, §§ 18 Abs. 6; 21 Abs. 6; 21 Abs. 9. 316 Die in diesen Bestimmungen erreichte gegenseitige Bezugnahme, Verschränkung und ggf. sogar Bindung ist in der Tat bemerkenswert, werden hier doch Landes- und Bundesebene auf das Engste verkoppelt. 317 Das Statut über jugendschutz.net ist abgedruckt bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/ Stettner, Jugendmedienschutz-Staatsvertrag, RStV, Kommentar, Ordner III, 13. AL April 2003, § 18 Rn. 13. 318 Bis Ende 2004 hat die KJM die Freiwillige Selbstkontrolle Fernsehen e. V. (FSF) und die Freiwillige Selbstkontrolle Multimedia-Diensteanbieter e. V. (FSM) als Einrichtungen im Sinne von § 19 Abs. 3 JMStV anerkannt. Die Anerkennungsbeschlüsse sind nicht veröffentlicht, deren Existenz und wesentlicher Inhalt ergeben sich aber aus Pressemitteilungen der KJM vom 24.06.2003 (FSF) und vom 25.11.2005 (FSM). 315

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1. Teil: Rahmenaspekte der KEK

2. Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen KJM und KEK a) Gemeinsamkeiten Vergleicht man die Strukturmerkmale der KEK mit denjenigen der KJM, so fallen deutliche Parallelen auf. Das beginnt mit den Gründungsmotiven. „Ziel der Errichtung der KJM“ ist nach der amtlichen Begründung zu § 14 JMStV wie bei der KEK319 die Überwindung der „Zersplitterung von Aufsichtsstrukturen“320. In beiden Fällen haben die „Gemeinsamen Stellen“ den Defiziten der Aufsichtsstruktur nicht zufriedenstellend abhelfen können. Die Formulierungen des § 14 Abs. 1 und 2 JMStV, wonach die „zuständige Landesmedienanstalt“ die jugendschutzrechtlichen Bestimmungen „überprüft“ und sich dabei der KJM „als Organ bei der Erfüllung ihrer Aufgaben“ bedient, entspricht § 35 Abs. 1 und 2 Nr. 1 RStV nahezu wortwörtlich. Eine vollständige wörtliche Übertragung der für die KEK geltenden Bestimmungen in § 37 Abs. 1 Satz 5 und 6 RStV auf die Konstruktion der KJM findet sich in § 17 Abs. 1 Satz 5 und 6 JMStV. Diese Normen sehen vor, dass die Beschlüsse der KJM „gegenüber den anderen Organen der zuständigen Landesmedienanstalt bindend“ und „deren Entscheidungen zu Grunde zu legen“ sind. Angesichts dessen ist festzustellen, dass insofern das Verhältnis zwischen KJM und Landesmedienanstalten der Regelung des Verhältnisses von KEK und Landesmedienanstalten nachgebildet ist321. Zu bemerken ist noch, dass der Sitz der Geschäftsstellen von KEK und KJM jeweils durch Beschluss der Ministerpräsidenten bestimmt wird (§ 14 Abs. 10 JMStV einerseits, § 35 Abs. 8 Satz 6 RStV andererseits). b) Unterschiede Allerdings kann dieser Befund nicht darüber hinwegtäuschen, dass auch erhebliche organisatorische Unterschiede zwischen KEK und KJM bestehen. Diese Unterschiede vermitteln teilweise den Eindruck, dass die Länder mit der KJM über die KEK hinausgehen, andererseits bleibt die Konstruktion der KJM jedoch hinter derjenigen der KEK zurück. Verfahrensrechtlich gestärkt ist die KJM insoweit, als ihr nach § 21 Abs. 1 JMStV eigene, im Außenverhältnis zu den Anbietern von Telemedien unmittelbar wirksame Auskunftsansprüche zustehen; die KEK ist demgegenüber gemäß 319 Amtl. Begründung zu § 35 RStV 1996, 1. Absatz, abgedruckt bei Hartstein/ Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 35. 320 Kreile/Diesbach, ZUM 2002, 849, 852, sprechen zutreffend davon, dass „der JMStV eine gewisse Zentralisierung des Jugendschutzes durchführt“. 321 Ebenso Kreile/Diesbach, ZUM 2002, 849, 852; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/ Stettner, Jugendmedienschutz-Staatsvertrag, RStV, Kommentar, Ordner III, 13. AL April 2003, § 14 Rn. 1.

2. Abschn.: KEK und föderale Organisationsstrukturen

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§ 36 Abs. 1 Satz 3 i.V. m. den §§ 21 und 22 RStV auf das Tätigwerden der zuständigen Landesmedienanstalt beschränkt322. Auch wurde der KJM keine der KDLM vergleichbare, zu ihrer Kontrolle fähige „Revisionsinstanz“ zur Seite gestellt. Die Entscheidungen der KJM „binden“ die Organe der zuständigen Landesmedienanstalt also endgültig (§ 17 Abs. 2 JMStV). Auf der anderen Seite wird die für den Vollzug des Jugendschutzes zentrale Fähigkeit der KJM, aufsichtsrechtliche „Maßnahmen“ gegenüber Rundfunkveranstaltern zu treffen, die ihrer Ansicht nach Bestimmungen des JMStV verletzt haben, durch die in § 20 Abs. 3 MStV statuierte grundsätzlich vorrangige Beurteilungsmacht einer eingeschalteten Einrichtung der freiwilligen Selbstkontrolle gebremst323. Weist nämlich der betroffene Rundfunkveranstalter nach, dass er die beanstandete Sendung vor ihrer Ausstrahlung einer derartigen Selbstkontrolleinrichtung vorgelegt und deren Vorgaben beachtet hat, kann die KJM nur dann tätig werden, wenn die Selbstkontrolleinrichtung bei ihrer Prüfung die „rechtlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums“ überschritten hat (§ 20 Abs. 3 Satz 1 JMStV). Eine vergleichbare „Vorschaltsperre“ kennt die KEK demgegenüber bei Ausübung ihrer Prüfungstätigkeiten nicht324. Schließlich differieren die Benennungsmodalitäten. Die Mitglieder der KJM werden anders als die der KEK nicht von den Ministerpräsidenten ernannt, sondern von den Landesmedienanstalten sowie den für den Jugendschutz zuständigen obersten Landes- und Bundesbehörden entsandt (§ 14 Abs. 3 RStV). Die unmittelbare personale Einbindung von Direktoren der Landesmedienanstalten und von Landes- wie auch Bundesbeamten statt von nicht aus diesen Institutionen stammenden Sachverständigen erklärt, warum es keiner der KDLM vergleichbaren Revisionsinstanz bedarf – man entscheidet ohnehin selbst. Aus diesen Gründen kann von einer distanzvermittelnden „doppelten Externalisierung“, wie sie oben in Bezug auf die KEK konstatiert werden konnte, bei der KJM nicht die Rede sein. Das auf die KJM übertragene sachverständige Kommissionsmodell der KEK erscheint insofern als bloße Hülle, der die Substanz eines tatsächlich abgeschirmten Sachverständigentums fehlt. Demzufolge ist im Falle 322

Näheres dazu unten 2. Teil 2. Abschnitt A. I. 6., II. 1. e). Hierin liegt die wesentliche Innovation des JMStV in Bezug auf die sog. regulierte Selbstregulierung. Ob, und wenn ja inwieweit die KJM die Entscheidung der Selbstkontrolleinrichtungen überprüfen und revidieren darf, gehörte zu den umstrittensten Fragen im Verlaufe der Verhandlungen über den JMStV, vgl. Hartstein/Ring/ Kreile/Dörr/Stettner, Jugendmedienschutz-Staatsvertrag, RStV, Kommentar, Ordner III, 13. AL April 2003, Entstehungsgeschichte insb. Rn. 20 ff. Zur auch verfassungsrechtlichen Frage, ob die Länder Privilegierungen von Rundfunkveranstaltern gemäß § 20 Abs. 3 Satz 1 RStV bei sog. vorlagefähigen und vorgelegten Sendungen normieren durften, dies., ebd., § 20 Rn. 19 ff. Zu „Defizite(n) bei der Regulierung der Selbstregulierung“ im Zusammenhang mit der KJM Ullrich, MMR 2005, 743 ff. 324 Zu denken ist hier insbesondere an Maßnahmen der KEK nach § 26 Abs. 4 RStV. Zu diesen Maßnahmen im Einzelnen unten 2. Teil, 2. Abschnitt A. IV. 323

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1. Teil: Rahmenaspekte der KEK

der KJM ein wesentliches Strukturelement der KEK nicht erfüllt: der Einbezug von Experten, die aufgrund ihrer organisationsexternen Herkunft Gewähr dafür bieten, dass allein ihre fachlichen Fähigkeiten für die unabhängige Aufsichtstätigkeit entscheidend sind. Gleichwohl wäre es zu kurz gegriffen, diesen Unterschied zur Grundlage eines Werturteils zu machen. Ein solches Werturteil würde dem mit der KJM verfolgten, auf den Jugendschutz ausgerichteten Aufsichtsmodell nicht gerecht. Auch wenn § 14 Abs. 3 JMStV die KJM-Mitglieder (ebenso wie § 35 Abs. 3 RStV die KEK-Mitglieder) als „Sachverständige“ bezeichnet und § 14 Abs. 6 JMStV ihnen (ebenso wie § 35 Abs. 6 RStV den KEK-Experten) explizit Weisungsunabhängigkeit zuspricht – ein „unabhängiger Sachverstand“ im Sinne des (auf die möglichst effektive Vielfaltssicherung bezogenen) KEK-Modells war nicht gewollt. Vielmehr soll die vorbeschriebene personelle Zusammensetzung lediglich „hinreichenden Sachverstand der KJM in sämtlichen ihr zugewiesenen Aufgabenfeldern“ gewährleisten, wie die amtliche Begründung zu § 14 Abs. 3 JMStV ausdrücklich feststellt325. Es handelt sich aus Sicht der Landesmedienanstalten also nicht um organisationsexternes Expertenwissen, sondern um die institutionelle Bündelung von im Bereich des Jugendschutzes auf Länder- und Bundesebene sowie in den Landesmedienanstalten bereits vorhandenem Fachwissen. Eine „fachliche Dezentralisierung der Aufsicht“ verfolgten die Länder mit der KJM nach alledem nicht326. Dieser Befund erklärt sich auch vor dem Hintergrund der betroffenen unterschiedlichen Aufsichtsbereiche, in denen die KEK einerseits und die KJM andererseits tätig sind. Fragen der Medienkonzentration sind in beträchtlichem Ausmaße auch solche von Standortpolitik. Ihre Regulierung erfordert daher Aufsichtsstrukturen, die gegen standortpolitische Erwägungen möglichst immun sind. Dieser Erkenntnis wird der mit der KEK beschrittene Weg gerecht, auf externen Sachverstand und einen externen Sitz der Geschäftsstelle zu setzen. Demgegenüber sind standortresistente Strukturen im Bereich des Jugendschutzes bei Weitem nicht von vergleichbarer Relevanz. Daher ist es auch verständlich und grundsätzlich sachgerecht, wenn sich die Länder im Bereich des Jugendschutzes mit der zentralen Bündelung von vorhandenem, organisationsinternem Fachverstand in der KJM begnügen. Zudem berühren Fragen des Jugendschutzes nicht derart komplexe, Elemente von Technik, Wirtschaft und Recht verbindende Problemstellungen, wie sie medienkonzentrationsrechtliche 325 Abgedruckt bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, Jugendmedienschutz-Staatsvertrag, RStV, Kommentar, Ordner III, 13. AL April 2003, § 14. 326 Anders Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, Jugendmedienschutz-Staatsvertrag, RStV, Kommentar, Ordner III, 13. AL April 2003, § 14 Rn. 1, die mit Blick auf die KEK meinen, das „föderale Konzept dezentraler Aufsichtsinstitutionen aus dem Bereich des privaten Rundfunks“ sei „auch in den Jugendmedienschutz“ übernommen worden.

2. Abschn.: KEK und föderale Organisationsstrukturen

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Prozesse aufwerfen. Vielmehr stellen sich im Bereich des Jugendschutzes im Wesentlichen (Rechts-)Fragen, deren Lösung sich zumindest auch nach den in der Gesellschaft herrschenden Auffassungen zu richten hat. Solche Fragen betreffen beispielsweise das zulässige Maß von Gewalt und Brutalität, die Definition von verbotener Pornographie und insbesondere die Bestimmung dessen, was „geeignet“ ist, „die Entwicklung von Kindern oder Jugendlichen zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu beeinträchtigen“ (§ 5 JMStV). Dafür erscheinen die Spitzen der meist pluralistisch besetzten Landesmedienanstalten und die Jugendschutzexperten von Bund und Ländern geeignet. Deshalb ist es prinzipiell nicht zu beanstanden, dass die Länder auf das Personal von jugendschutzerfahrenen Institutionen rekurrieren und nicht organisationsexterne Experten einschalten. Allerdings ist zu betonen, dass die vorstehenden Erwägungen einer vollständigen Übertragung des Expertenmodells der KEK auf die KJM, d.h. der Besetzung der KJM mit organisationsexternen Sachverständigen, nicht zwingend entgegensteht. Die Entscheidung für die eine oder andere Lösung ist letztlich eine medienpolitische. Den Ländern kommt bei der Ausgestaltung der Rundfunkordnung ein weites Gestaltungsermessen zu327. Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass die KEK nur ein Grundmodell für die Modellierung der KJM darstellt.

C. Zusammenfassung Mit der KEK reagieren die Länder auf erhebliche Komplexitätsschübe und vielfältige Unitarisierungstendenzen. Gleichzeitig behaupten sich die Länder so gegenüber Forderungen, die Konzentrationskontrolle auf das Bundeskartellamt zu übertragen328. In der Sache zentralisieren die Länder zwar die Konzentrationsaufsicht im bundesweiten Fernsehen, formaljuristisch wahren sie jedoch die Länderkompetenzen. Auch aus diesem Grund steht die KEK für ein neuartiges Organisationsmodell mit „hybridem“ Charakter, welches sowohl herkömmliche Elemente dezentraler Privatrundfunkaufsicht als auch zentralisierende Elemente in sich vereint. Im Ergebnis wird mit der KEK eine „neue Qualität der Regulierung“329 erreicht. War während der ersten Jahre der KEK noch zu befürchten, dass sie die erste Amtszeit nicht überstehen würde, so ist heute zu konstatieren, dass sie die Erwartungen übertroffen hat. Denn ihr Modellansatz dient mittlerweile als Vorbild für andere Neuerungen der Privatrundfunkaufsicht (Beispiel 327 BVerfGE 12, 205, 262; 57, 295, 321 f.; 83, 238, 296, 315 f., 324; 87, 181, 198; 90, 60, 94; 97, 228, 267. 328 Hierzu unten 3. Abschnitt A. III. 329 Neupert, in: König/Benz (Hrsg.), Privatisierung und staatliche Regulierung, 371, 382.

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1. Teil: Rahmenaspekte der KEK

KJM). Viele Anzeichen deuten nunmehr darauf hin, dass dort, wo sich für die Landesmedienanstalten aufgrund der neueren technischen und wirtschaftlichen Entwicklungen eine starke Notwendigkeit länderübergreifender Kooperation ergibt, der Trend zur Schaffung zentral entscheidender Expertenkommissionen anhalten wird330. 3. Abschnitt

Vielfaltssicherung durch medienspezifische Konzentrationskontrolle Für Entstehung und nähere Ausgestaltung der KEK ist das verfassungsrechtliche Gebot einer effektiven Vielfaltssicherung von entscheidender Bedeutung. Das Vielfaltssicherungsgebot steht auch im Zentrum der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts zu Fragen der grundgesetzkonformen Ausgestaltung der Privatrundfunkaufsicht insgesamt. Diese Judikatur beruht im Wesentlichen auf Interpretation und Fortentwicklung der in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG verbürgten Rundfunkfreiheit. Während im bisherigen Verlaufe des ersten Teils – neben der historischen Entwicklung – vornehmlich die bundesstaatsrechtliche Komponente der Privatrundfunkaufsicht im Allgemeinen und der KEK im Besonderen im Vordergrund standen, wird daher im Folgenden das aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gewonnene Verfassungsgebot einer wirksamen Konzentrationskontrolle näher beleuchtet. Es bildet den maßgeblichen grundrechtlichen Rahmen des mit der KEK verwirklichten Organisations- und Verfahrensmodells.

A. Der grundrechtsgebotene Schutz der Meinungsvielfalt im privaten Rundfunk Im Hinblick auf die bundesverfassungsgerichtliche Herleitung der Notwendigkeit einer Konzentrationskontrolle331 aus der Grundrechtsnorm des Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 GG stellen sich im Wesentlichen folgende Fragen: Wie ist dogmatisch zu erklären, dass das BVerfG unter Berufung auf dieses Grundrecht die Verpflichtung der zuständigen Länder festschreibt, ein System der vielfaltssichernden Konzentrationskontrolle für den Privatrundfunk zu installieren, das für die privaten Rundfunkveranstalter belastend wirken kann, obwohl

330 Darauf deuten vor allem die bisherigen Ergebnisse der Arbeitsgruppe der Länder „Bündelung von Medienzuständigkeiten“ hin (eingehend dazu mit Abdruck des Berichts der Arbeitsgruppe aus dem Jahre 2001 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner I, 11. EL September 2002). Dies wird unten 2. Teil 3. Abschnitt B. I. 10. näher beleuchtet. 331 BVerfGE 95, 163, 172.

3. Abschn.: Vielfaltssicherung durch Konzentrationskontrolle

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Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG doch prinzipiell als individuelles „staatsgerichtetes Abwehrrecht“332 zu verstehen ist? Und warum hat das Gericht den Bereich des privaten Rundfunks nicht – wie das ebenfalls durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG grundrechtlich geschützte Pressewesen – allein der Dynamik und den Selbstregelungskräften des „freien Marktes“ und damit der kartellrechtlichen Wettbewerbskontrolle überlassen? Im Ergebnis betreffen diese Fragen das grundrechtsdogmatische Fundament, auf dem die KEK ruht. I. Dogmatischer Ausgangspunkt: Rundfunkfreiheit als dienende Freiheit Die hervorgehobene Stellung der „Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk“ im Grundgesetz333 entspricht der eminenten gesellschaftlich-politischen und mittlerweile auch wirtschaftlichen Bedeutung des Rundfunks. So verwundert es kaum, dass das BVerfG seit Anfang der 60er Jahre in zunehmendem Maße mit rundfunkrechtlichen Fragestellungen allgemeinen Interesses befasst worden ist und gleich zu Beginn die Signifikanz des Rundfunks als unentbehrliches Massenkommunikationsmittel334 betonte. Das Gericht hat die ihm eröffneten Möglichkeiten zur Auslegung des Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 GG derart intensiv genutzt, dass die Analyse jeglicher Art rundfunkrechtlicher Regulierung – etwa bis in Details der KEF hinein335 – die einschlägigen Aussagen dieser Grundrechtsdogmatik beachten muss336. Will man die zugrunde liegende rundfunkrechtliche Konzeption des Gerichts und die darauf aufbauenden Gedankenschritte verstehen, welche zu dem hier in Frage stehenden Gebot der Konzentrationskontrolle führen, so ist vor allem ihr grundrechtsdogmatischer Dreh- und Angelpunkt in den Blick zu nehmen: die Feststellung des „dienenden“ Charakters der Rundfunkfreiheit. Was das BVerfG darunter versteht und vor allem, warum es zu dieser in der Literatur heftig umstrittenen Charakterisierung gelangt, ist nunmehr herauszuarbeiten.

332

BVerfGE 90, 60, 88. Den Rundfunk erwähnen – von den Mitgliedstaaten der EU – neben der deutschen die griechische Verfassung (Art. 15 Abs. 2), die irische Verfassung (Art. 40 Abs. 6 lit. a), die niederländische Verfassung (Art. 7 Abs. 2) und die portugiesische Verfassung (Art. 38 Abs. 5 und 7), Stand 1. Juni 2000. Näher Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 360 ff. 334 BVerfGE 12, 205, 261. 335 Zur KEF oben 2. Abschnitt B. I. 4. b). 336 Vgl. nur Badura, Begrüßung, in: ders./Scholz, Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebung. Symposion aus Anlass des 70. Geburtstages von Peter Lerche, 3 („Rundfunkfreiheit, die in den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts mittlerweile eine Art ausgearbeitetes Bundesrundfunkverfassungsrecht zustande gebracht hat“). 333

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1. Teil: Rahmenaspekte der KEK

1. Begriff und Bedeutung der „dienenden“ Rundfunkfreiheit a) Interpretation des Bundesverfassungsgerichts Die Bedeutung und damit die Natur337 der Rundfunkfreiheit erschließt das BVerfG in bewusster Überschreitung des Wortlauts von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG („Berichterstattung“) aus den Besonderheiten des Rundfunkwesens338. Das Rundfunkwesen sei dadurch geprägt, dass der Rundfunk mehr sei als nur „Medium der öffentlichen Meinungsbildung“, nämlich ein „eminenter Faktor der öffentlichen Meinungsbildung“339. Dem Rundfunk komme eine fundamentale Bedeutung für das gesamte öffentliche, politische und verfassungsrechtliche Leben zu340 und sei somit „Sache der Allgemeinheit“341. Deshalb enthalte Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG mehr als nur das individuelle Grundrecht des Bürgers gegen den Staat342, nämlich auch die Verbürgung einer institutionellen Freiheit343, zu deren Verwirklichung und Aufrechterhaltung „besondere Vorkehrungen“ notwendig seien344. Zwar verwendet das BVerfG das Begriffspaar der „institutionellen Freiheit“ ab der dritten Rundfunkentscheidung nicht mehr. An seine Stelle tritt aber die vergleichbare Charakterisierung der Rundfunkfreiheit als eine der Freiheit der Meinungsbildung in ihren subjektiv- und objektivrechtlichen Elementen dienende Freiheit345. In beiden Fällen wird die Rundfunkfreiheit in „dienenden“ Bezug gesetzt zu der in Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG verankerten individuellen Meinungsäußerungsfreiheit einerseits sowie zu dem – von sämtlichen Kommunikationsfreiheiten des Art. 5 Abs. 1 GG in Bezug genommenen – verfassungsrechtlich geschützten und die Allgemeinheit betreffenden öffentlichen Prozess freier Meinungsbildung346 andererseits. Da der Rundfunk somit maßgeblich an der Herstellung der für ihn selbst notwendigen Öffentlichkeit mitwirkt, steht Art. 5 Abs. 1

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BVerfGE 31, 314, 328. BVerfGE 31, 314, 325 f. 339 BVerfGE 12, 205, 260. Dem Rundfunk wird damit eine „meinungsherstellende Funktion“ zugeschrieben, Vesting, Prozedurales Rundfunkrecht, 227 f. 340 BVerfGE 12, 205, 259. 341 BVerfGE 31, 314, 327. 342 BVerfGE 12, 205, 259. Konkreter BVerfGE 57, 295, 320: „abwehrende Bedeutung“. 343 BVerfGE 12, 205, 261, 264; 31, 314, 326. 344 BVerfGE 31, 314, 326. 345 BVerfGE 57, 295, 320; 59, 231, 257; 74, 297, 323; 83, 238, 295 f.; 87, 181, 197. 346 BVerfGE 57, 295, 320 mit Bezug auf BVerfGE 12, 205, 260. 338

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Satz 2 GG nicht nur im Dienste der Meinungsfreiheit als objektivem Prinzip der Gesamtrechtsordnung347, sondern auch im Dienste der Demokratie348. Anders als die in Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG wurzelnde subjektive Freiheit individueller Kommunikation zielt Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG folglich vor allem auf den „grundrechtlichen Schutz“ der für das demokratische Gemeinwesen objektiv notwendigen „Vermittlungsfunktion“349 des Rundfunks350. Dieser maßgeblich auf einer demokratisch-funktionalen Interpretation beruhende Stellenwert lässt die Rundfunkfreiheit insoweit aus dem übrigen grundrechtlichen Gewährleistungsgefüge heraustreten351. Dies bringt das BVerfG mit seinen Ausführungen zum Unterschied zwischen der Rundfunkfreiheit und den „anderen Freiheitsrechten des Grundgesetzes“ im Hessen-3-Beschluss explizit zum Ausdruck352. So hat das Gericht die nach dem Normtext bloße „Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk“ zu einer allgemeinen, vornehmlich an überindividuellen Zielen orientierten Gewährleistung der Rundfunkfreiheit im Sinne eines „Funktionsgrundrechtes“353 fortentwickelt. Die bis in die jüngere Rechtsprechung hinein verwendete Formulierung vom „dienenden“ Charakter der Rundfunkfreiheit zeugt davon354. Dabei stellt das BVerfG weder die gleichzeitig vorhandene subjektiv-abwehrrechtliche Komponente der Rundfunkfreiheit in Abrede355 noch leugnet es Zusammenhänge zwischen den Jedermanngrundrech347

BVerfGE 57, 295, 319. In den Worten des BVerfG ist das Ziel der Rundfunkfreiheit, Meinungsvielfalt zu gewährleisten und zu sichern, für die „freiheitliche Demokratie konstitutiv“, BVerfGE 57, 295, 323. Des Weiteren BVerfGE 12, 205, 260 ff.; 35, 202, 222; 73, 118, 157 f., 160, 172 ff.; 83, 238, 296; 90, 60, 87; 95, 163, 172. Dazu Dreier, Jura 1994, 505, 507. 349 BVerfGE 83, 238, 296; 90, 60, 87. 350 Vgl. Vesting, Prozedurales Rundfunkrecht, 228. 351 Thierfelder, Zugangsfragen digitaler Fernsehverbreitung, 10. 352 BVerfGE 87, 181, 197: „Im Unterschied zu anderen Freiheitsrechten des Grundgesetzes handelt es sich bei der Rundfunkfreiheit allerdings nicht um ein Grundrecht, das seinem Träger zum Zwecke der Persönlichkeitsentfaltung oder Interessenverfolgung eingeräumt ist. Die Rundfunkfreiheit ist vielmehr eine dienende Freiheit“. 353 Stock, Medienfreiheit als Funktionsgrundrecht, insb. 333 f. Zum Ganzen Flitsch, Die Funktionalisierung der Kommunikationsgrundrechte. 354 BVerfGE 57, 295, 320; 59, 23, 257; 74, 297, 323; 83, 238, 295 f.; 87, 181, 197; 95, 220, 236; in BVerfGE 97, 228, 267 klingt dieser Charakter in der Formulierung „im Dienste der Meinungsbildung“ deutlich an; denselben Zweck erfüllt die Formulierung „sowohl objektivrechtlich als auch subjektivrechtlich im Dienste der Grundrechtssicherung“, BVerfGE 97, 298, 314. 355 BVerfGE 12, 205, 259 f.; 57, 295, 319, 320; 87, 181, 197 f.; 90, 60, 87, 88 f., 91 f.; 95, 220, 234; 97, 228, 268; 97, 298, 310. Näher zur erstmaligen expliziten Erstreckung der Aussage, die Rundfunkfreiheit sei in ihrem Kern Programmfreiheit, auch auf die privaten Rundfunkveranstalter (BVerfGE 97, 298, 310, so nun auch BayVerfGH, Entscheidung vom 30.05.2005, BayVBl. 2005, 689), Westphal, MMR 1998, 198, 200. Monographisch zur abwehrrechtlichen Funktion der Grundrechte zuletzt Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte. 348

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1. Teil: Rahmenaspekte der KEK

ten des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und der Pressefreiheit einerseits und der Rundfunkfreiheit andererseits356. Im Ergebnis überlagert allerdings das objektiv-rechtliche Element das individual-rechtliche Element in erheblicher Weise357. b) Kritik des Schrifttums Diese in theoretischer wie praktischer Hinsicht – etwa in Bezug auf Fragen der Grundrechtsträgerschaft358 – folgenreiche Interpretation der Rundfunkfreiheit hat erhebliche Kritik im rechtswissenschaftlichen Schrifttum erfahren. Aus grundgesetzlicher Sicht wird kritisiert, dass die Bejahung der „dienenden“ Natur der Rundfunkfreiheit zur kategorischen Verneinung eines originären Anspruchs auf Zulassung zur privaten Veranstaltung von Rundfunk führe359. Dafür könne sich das BVerfG auf den Wortlaut des Grundgesetzes, die Verfassungssystematik, die Entstehungsgeschichte und die besondere Wirkungsweise des Rundfunks nicht berufen360. Das Verständnis einer Freiheit als „dienend“361 356 BVerfGE 12, 205, 260 f.; 57, 295, 319–312; 90, 60, 88 f.; 97, 228, 266 ff. Weiterführend Dörr, Verwaltungs-Archiv 92 (2001), 149, 154; Hoffmann-Riem, in: Benda/ Maihofer/Vogel (Hrsg.), HVerfR, 2. Aufl., § 7 Rn. 22 ff.; Stock, Medienfreiheit als Funktionsgrundrecht, 331; Vesting, Prozedurales Rundfunkrecht, 228 ff. 357 BVerfGE 57, 295, 319 ff.; 73, 118, 152 f., 158 ff.; 90, 60, 87 ff. Vgl. Jarass, in: ders./Pieroth, GG, 7. Aufl., Art. 5 Rn. 40; nach Dörr, Verwaltungs-Archiv 92 (2001), 149, 153, steht das „Rundfunkrecht ganz im Zeichen eines institututionellen Grundrechtsverständnisses“; ders., MP 1996, 621, 622. Allgemein zu objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalten Dreier, Jura 1994, 505, 509 ff. 358 Vgl. nur BVerfGE 97, 298, 310 ff. Hinweise auf diesen Zusammenhang zwischen der „Eigenart der Rundfunkfreiheit als einer dienenden Freiheit“ und Fragen der „Grundrechtsinhaberschaft“ bei Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, 3. Aufl., Art. 5 Rn. 106. 359 Für eine aus Art. 5 Abs. 1 2 GG folgende Rundfunkgründungs- und -veranstaltungsfreiheit Barth, Die Rundfunkunternehmerfreiheit, 6 ff.; Degenhart, in: BK zum Grundgesetz, Ordner II, Stand September 2004, Art. 5 Rn. 709; Herrmann, Fernsehen und Hörfunk, § 56; Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Bd. I, Stand Dezember 1989, Art. 5 I, II Rn. 236; Jarass, in: ders./Pieroth (Hrsg.), GG, 7. Aufl., Art. 5 Rn. 40 (allerdings mit Einschränkungen, insb. in Rn. 44 f.); zurückhaltender noch ders., Gutachten 56. DJT, 1986, Rn. 37 f.; H. H. Klein, Die Rundfunkfreiheit, 32 f. und 45; Scheuner, Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit, 22 ff.; ders., AfP 1977, 376, 371 mit Fn. 40; Schmitt Glaeser, Kabelkommunikation und Verfassung, 143 ff.; Wendt, in: v. Münch/ Kunig, Grundgesetz, Bd. 1, 4. Aufl., Art. 5 Rn. 50. 360 Eingehend Hain, Rundfunkfreiheit und Rundfunkordnung, 30 ff., der die Konzeption des BVerfG widerlegen zu können meint; ebenso Müller, Konzentrationskontrolle, 70 ff., insb. 82 ff. Siehe auch Degenhart, BK, Bd. II, Stand September 2004, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 644; P. M. Huber, Das bayerische Rundfunkmodell im Lichte seiner verfassungs- und unionsrechtlichen Rahmenbedingungen, Manuskript, 16 f. Langenfeld, WiVerw 2003, 134, 149, ist der Auffassung, das „in erster Linie objektivrechtliche Verständnis der Rundfunkfreiheit“ des BVerfG lasse sich vor dem Hintergrund des bevorstehenden Wegfalls der Knappheitssituation infolge der Digitalisierung im Kabelnetz nicht mehr halten. 361 Zur Problematik „dienender“ Freiheitsgewährleistungen Burmeister, in: ders. (Hrsg.), FS Stern, 835; H. H. Rupp, JZ 2001, 271. Grundlegende Kritik an der „Son-

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sei abzulehnen, denn alle Freiheitsgrundrechte wurzelten in personaler Freiheit und seien der Privatnützigkeit gewidmet362. Geboten sei also nicht eine objektiv-rechtliche363, sondern vielmehr eine vornehmlich individual-grundrechtliche Sicht364. Zwar wird eine institutionelle Komponente der Rundfunkfreiheit nicht geleugnet, doch kommt ihr nach dieser Ansicht lediglich eine komplementäre Sicherungsfunktion zu365. Aus europarechtlicher Sicht wird eingewandt, dass die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gar die Abschaffung des Privatrundfunks zulasse366. Das aber stelle sie außerhalb der gemeineuropäischen Rechtsentwicklung und

derdogmatik“ des BVerfG wegen der „Implementierung einer freiheitsfremden Zielvorgabe in den Gewährleistungsgehalt des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG“ übt Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, 164. 362 So allgemein H. H. Rupp, JZ 2001, 271, 277. Speziell im Hinblick auf die Rundfunkfreiheit Schoch, VVDStRL 57 (1998), 158, 193 f. („Die Indienststellung privater Rundfunkveranstalter in ein Konzept diskursiver Meinungsbildung zur Pflege der demokratischen Ordnung grenzt weithin ,ans Groteske‘“); ihm folgend P. M. Huber, Das bayerische Rundfunkmodell im Lichte seiner verfassungs- und unionsrechtlichen Rahmenbedingungen, Manuskript, 19. 363 Vgl. die Kritik von Bremer/Esser/Hoffmann, Der Rundfunk, 41 ff.; Breuer, in: Starck (Hrsg.), Erledigung von Verwaltungsaufgaben, 15, 83; Kloepfer, in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.), HStR II, § 35 Rn. 68; Oppermann, JZ 1981, 721, 726; Müller, Konzentrationskontrolle, 82 ff.; Pestalozza, NJW 1981, 2158, 2160 f.; Scheuner, Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit, 20; Scholz, JZ 1981, 561, 566, 568; Starck, in: Mestmäcker (Hrsg.), Kommunikation ohne Monopole II, 291, 295 ff.; ders., in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Bd. 1, 4. Aufl., Art. 5 Rn. 106; ders., NJW 1992, 3257, 3261 f. Zur Problematik auch Brugger, Rundfunkfreiheit und Verfassungsinterpretation; H. H. Klein, Die Rundfunkfreiheit, 47 ff.; Stock, Zur Theorie des Koordinationsrundfunks, 34 ff.; Schmitt Glaeser, Kabelkommunikation und Verfassung, 153 ff.; Stern, DVBl. 1982, 1109, 1115 ff. 364 Nach Auffassung der Anhänger der individuell-grundrechtlichen Sichtweise steht Art. 5 Abs. 2 mit Art. 5 Abs. 1 1 GG auf gleicher Stufe und wird so zum Unterfall des individualrechtlich verstandenen Art. 5 Abs. 1 1 GG (Rundfunkfreiheit als Individualgrundrecht), vgl. Barth, Rundfunkunternehmerfreiheit, 6 f.; Bullinger, Kommunikationsfreiheit im Strukturwandel der Telekommunikation, 68 ff.; ders., AöR 108 (1983), 161, 188 ff.; H. H. Klein, Rundfunkfreiheit, 32, 41 ff.; Kull, AfP 1981, 378 ff.; Müller, Konzentrationskontrolle, 93 ff.; Pestalozza, NJW 1981, 2158 ff.; Scheuner, Rundfunkfreiheit, 22 ff.; Scheuner, AfP 1977, 367, 371 Fn. 40; Schmitt Glaeser, Kabelkommunikation; ders., DVBl. 1987, 14 ff.; ders., AöR 112 (1987), 236 ff.; Schoch, VVDStRL 57 (1998), 158, 194 („Rundfunkveranstalterfreiheit“); P. Selmer, Bestandsund Entwicklungsgarantien für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, 44 ff.; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), GG, Bd. 1, 4. Aufl., Art. 5 Rn. 106; Stern, DVBl. 1982, 1109 ff. Zurückhaltender in der Bewertung des BVerfG, grundrechtsdogmatisch aber dezidiert kritisch Degenhart, BK, Bd. II, Stand September 2004, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 643 ff. 365 Scholz, JuS 1974, 299, 303 f.; ders., Pressefreiheit und Arbeitsverfassung, 87 ff.; H. H. Klein, Die Rundfunkfreiheit, 48 ff.; Müller, Konzentrationskontrolle, 94; Schmitt Glaeser, Kabelkommunikation, 153. 366 P. M. Huber, Das bayerische Rundfunkmodell im Lichte seiner verfassungs- und unionsrechtlichen Rahmenbedingungen, Manuskript, 17.

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1. Teil: Rahmenaspekte der KEK

ignoriere die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte367. c) Eigene Stellungnahme Der Rundfunkrechtsdogmatik des Bundesverfassungsgerichts ist grundsätzlich zuzustimmen368. Das ihr zugrunde liegende Konzept einer primär „dienenden“ Rundfunkfreiheit erscheint als durchaus angemessen, um den Besonderheiten und der herausgehobenen Bedeutung der Rundfunkfreiheit im demokratischen Verfassungsstaat grundrechtsdogmatisch gerecht zu werden369. Bürger und Hoheitsgewalt stehen sich im Rundfunksektor gerade nicht idealtypisch gegenüber, so dass ein simpler Rückzug auf ein abwehrrechtliches Verständnis ausreichte. Grundrechtliche Freiheit ist hier nicht zwingend gleichzusetzen mit der Abwesenheit von hoheitlichem Zwang in der Erwartung, dass sich eben daraus der gerechte Interessenausgleich ergibt370. Vielmehr kann diese Erwartung trü367 P. M. Huber, Das bayerische Rundfunkmodell im Lichte seiner verfassungs- und unionsrechtlichen Rahmenbedingungen, Manuskript, 17 ff. („Auslaufmodell“, 19). Siehe auch Degenhart, in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Ordner II, Stand September 2004, Art. 5 Rn. 648 ff. (Rn. 656: „die Freiheiten des EGV sind nicht ,dienend‘“); Schoch, VVDStRL 57 (1998), 158, 193 („europarechtlich nicht zu halten“); Trute, VVDStRL 57 (1998), 216, 241 f. Eingehend zu europarechtlichen Fragen eines öffentlich-rechtlichen Monopols Engel, Privater Rundfunk vor der Europäischen Menschenrechtskonvention, 35 ff. 368 Gleichsinnig Badura, Verfassungsrechtliche Bindungen der Rundfunkgesetzgebung, 23 ff.; Bethge, Rundfunkfreiheit und privater Rundfunk, 24 ff.; ders., JöR 35 (1986), 103, 110; ders., ZUM 1991, 337, 344; ders., in: Sachs (Hrsg.), GG, 3. Aufl., Art. 5 Rn. 93, 95, 102, 106, 110; Böckenförde/Wieland, AfP 1982, 77, 78 ff.; Clemens, Umbach/Clemens (Hrsg.), Grundgesetz, Bd. I, Art. 5 Rn. 93; Dörr, Verw-Archiv 92 (2001), 149, 153 ff.; ders., ZweR 2004, 159, 163 ff.; Grimm, RuF 1987, 25, 27; Hoffmann-Riem, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), HVerfR, 2. Aufl., § 7 Rn. 32, 34 ff.; W. Schmidt, Die Rundfunkgewährleistung, 82 ff.; ders., ZRP 1980, 132, 133 ff.; Goerlich/Radeck, ZUM 1989, 53, 61; Kübler, NJW 1987, 2961 ff., Lerche, Presse und privater Rundfunk, 19; Ossenbühl, DÖV 1977, 381, 383 ff. Zwar neigt Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Bd. I, 2. Aufl., Art. 5 Rn. 107, dazu, ein subjektives Recht auf Zugang zum Rundfunk für private Veranstalter anzunehmen, beharrt letztlich aber auf den „weithin berechtigten Bedenken gegen die Rundfunkfreiheit als Individualgrundrecht“. 369 Kischel, in: Hohloch (Hrsg.), Rundfunkfreiheit und Rundfunkmonopol, 75, 80– 82; Hoffmann-Riem, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), HVerfR, 2. Aufl., § 7 Rn. 28. In ganz Europa ist der „Stellenwert der Medien für die Gesellschaft und die Demokratie“ enorm, so der Bericht der Hochrangigen Gruppe für Audiovisuelle Politik unter dem Vorsitz vom Mitglied der EU-Kommission Marcelino Oreja, abgedruckt in epd medien Nr. 91 vom 21.11.1998, 2 ff., 7; gleichsinnig EGMR, Informationsverein Lentia, EuGRZ 1994, 549, Rn. 38. Der Bericht weist des Weiteren darauf hin, dass deshalb ein „ausgewogenes Verhältnis zwischen dem Wirken der Kräfte des freien Marktes und der Wahrung des allgemeinen öffentlichen Interesses“ erforderlich sei, was die Errichtung von Aufsichtsbehörden nahe lege, ebd., 23. 370 Grimm, Interview, epd medien Nr. 65 vom 21.08.1999, 4.

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gen371 und deswegen auch dem Staat die Gewährleistung der Bedingungen gleicher Freiheit aller Bürger zu überantworten sein372. Rundfunkfreiheit ist daher ein „Organisationsproblem“373. Diese Feststellung fügt sich ein in einen allgemeineren Trend der Grundrechte im Zeitalter moderner industrieller Massengesellschaften, dessen Beobachtung Hans-Heinrich Rupp zu der oft zitierten374 und an Peter Häberle375 anknüpfenden Bemerkung veranlasste, dass die „Sicherung und Bewahrung menschlicher Freiheit . . . immer mehr zu einem Organisationsproblem“ werde376. Der Staat habe „um der grundrechtlichen Forderung willen, Freiheit für alle zu sichern, für eine Organisation der Freiheit und für Vorkehrungen Sorge zu tragen . . ., dass die Freiheit des einen nicht zur Vermachtung des anderen ausufert“377. Dieses Vermachtungsproblem ist im Bereich des Rundfunks allgemein und im privaten Rundfunksektor im Besonderen evident378 und rechtfertigt es, private Rundfunkveranstaltertätigkeiten von einer vielfalts- und damit bürgerorientierten Lizenzerteilung abhängig zu machen. Hierin liegt – grundrechtsdogmatisch gesprochen – auch die Rechtfertigung für Schaffung und Aufsichtstätigkeit der KEK. Andererseits folgt aus dem Vorstehenden nicht etwa die Negation genuin individualrechtlicher Gehalte der Rundfunkfreiheit379. Die Rundfunkfreiheit ist im Kern Programmfreiheit der Kommunikatoren380. Nur obliegt es aus den genannten Gründen dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber, die individual- und die objektiv-rechtlichen Gehalte der Rundfunkfreiheit zum Zwecke ihrer Siche371 Zu den von der Medienforschung empirisch nachgewiesenen Gefahren des Einsatzes „kommunikativer Macht“ und den „Chancen sozialer Machtsteigerung“ Hoffmann-Riem, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), HVerfR, 2. Aufl., § 7 Rn. 28 ff. 372 Grimm, Interview, epd medien Nr. 65 vom 21.08.1999, 4. Ähnlich Haverkate, Verfassungslehre, 228. 373 Starck, Rundfunkfreiheit als Organisationsproblem; auf ihn Bezug nehmend Hoffmann-Riem, Rundfunkfreiheit durch Rundfunkorganisation, 18 f.; Bumke, Öffentliche Aufgabe, 86–94 (mit weiterführenden Analysen zum Zusammenhang von „Organisation und Freiheit“). 374 Zum Beispiel Hoffmann-Riem, FS Ipsen, 385, 386. 375 Die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, 2. Aufl.; Grundrechte im Leistungsstaat, VVDStRL 30 (1972), 86 ff. 376 Vom Wandel der Grundrechte, AöR 101 (1976), 161, 164. 377 H. H. Rupp, AöR 101 (1976), 161, 165. Ein einheitliches, auf individualrechtliche Freiheitsverbürgungen beschränktes Grundrechtssystem existiert nicht. Näher zur grundrechtsdogmatischen Entwicklung, in deren Verlauf der von Scheuner postulierte Leitgedanke „der interpretativ herzustellenden Einheit und Harmonie der Verfassung“ (Scheuner, Pressefreiheit, VVDStRL 22 [1965], 1, 53) zunehmend realitätsferner geworden ist, eindrücklich Burmeister, Festschrift Stern, 835 ff. 378 Siehe bereits oben 1. Abschnitt B. 379 Anders P. M. Huber, Das bayerische Rundfunkmodell im Lichte seiner verfassungs- und unionsrechtlichen Rahmenbedingungen, Manuskript, 17. 380 Siehe nur BVerfGE 97, 298, 310.

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rung381 auszutarieren; deshalb handelt es sich um keine „natürliche“ Freiheit382. Da der Gesetzgeber über eine großzügige Ausgestaltungs- und Regelungsbefugnis verfügt383, kann er – bei entsprechendem Anlass – der objektiv-institutionellen Komponente mehr Gewicht beimessen als der individualrechtlichen. Insoweit ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass der objektiv-rechtliche Schutz um der kommunikativen Entfaltung der Bürger willen erfolgt und insofern den subjektiven Freiheitsschutz verstärkt384 bzw. ermöglicht. Im Übrigen kommt Rundfunkveranstaltern Grundrechtsschutz grundsätzlich auch aus anderen Quellen, etwa aus der Berufs- und Unternehmerfreiheit, zu385. Das hier skizzierte Verständnis von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GG lässt sich schließlich mit den europarechtlichen Rahmenbedingungen durchaus in Konkordanz bringen386. Es trifft zwar zu, dass die Konzeption der Rundfunkfreiheit nach Art. 10 EMRK in der Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte und die Konzeption des Europäischen Gerichtshofs mit einer Sonderstellung des Rundfunks nach dem Vorbild der vornehmlich objektivinstitutionellen Sicht des Bundesverfassungsgerichts schwerlich harmoniert387. Art. 10 Abs. 1 EMRK birgt ein subjektives Recht auf Veranstaltung von Rundfunk388. Unionsrechtlich ist ebenfalls von einer – marktorientierten389 – Rund381 Prägnant BVerfGE 97, 289, 314, nach der die Rundfunkfreiheit „sowohl objektivrechtlich als auch subjektivrechtlich im Dienste der Grundrechtssicherung“ steht. 382 Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, 3. Aufl., Art. 5 Rn. 95; Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Bd. I, 2. Aufl., Art. 5 Rn. 107. 383 BVerfGE 12, 205, 262; 57, 295, 321 f.; 83, 238, 296, 315 f., 324; 87, 181, 198; 90, 60, 94; 97, 228, 267. Aus der Literatur statt vieler Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Bd. I, 2. Aufl., Art. 5 Rn. 107. 384 Hoffmann-Riem, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), HVerfR, 2. Aufl., § 7 Rn. 32. 385 Einen guten Überblick zum „Grundrechtsschutz wirtschaftlicher Tätigkeit“ bietet Badura, Wirtschaftsverfassung und Wirtschaftsverwaltung, 2. Aufl., Rn. 26 ff. 386 Näher Degenhart, BK, Bd. II, Stand September 2004, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 653, 657. Überblick zu den europäischen Entwicklungen im Rundfunkbereich bei Dörr, in: Hans-Bredow-Institut (Hrsg.), Internationales Handbuch Medien, 37–74; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner I, 2. EL April 2000, B 4. 387 Degenhart, BK, Bd. II, Stand September 2004, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 653, 656. So auch P. M. Huber, Das bayerische Rundfunkmodell im Lichte seiner verfassungs- und unionsrechtlichen Rahmenbedingungen, Manuskript, 17–19, mit Ausführungen zur rechtlichen Relevanz von Art. 10 EMRK für im innerstaatlichen Bereich trotz Art. 59 Abs. 2 GG. 388 EGMR, Urteil vom 28. März 1990 – Groppera Radio AG/Schweiz, Serie A Nr. 173 = EuGRZ 1990, 225, Rn. 55; Urteil vom 28. Oktober 1993 – Informationsverein Lentia u. a./Österreich, Serie A Nr. 276 = EuGRZ 1994, 549, Rn. 27; Urteil vom 5. November 2002 – Demuth/Schweiz –, EuGRZ 2003, 488, Rn. 30; Degenhart, BK, Bd. II, Stand September 2004, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 648; Determann, Kommunikationsfreiheit im Internet, 361; Schoch, VVDStRL 57 (1998), 158, 195 („Rundfunkveranstalterfreiheit“). Zu Einzelheiten von Art. 10 EMRK Frowein/Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., 383 ff.; Di Fabio, AfP 1998, 564, 568 ff.; Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, 267 ff.; Kühling, Kommunikationsfreiheit, 129 ff.

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funkveranstalterfreiheit auszugehen: einerseits vor allem auf der Basis von Art. 49 EG in Form einer Grundfreiheit 390, andererseits über Art. 6 Abs. 2 EU i.V. m. Art. 10 Abs. 1 EMRK in Gestalt eines Grundrechts391. Jedoch kann die im Interesse der Meinungsvielfalt geschaffene duale Rundfunkordnung auch gegenüber den Anforderungen des Art. 10 EMRK gerechtfertigt werden (vgl. Art. 10 Abs. 1 Satz 3 EMRK)392; insbesondere fordert Art. 5 389 Näher Stock, Medienfreiheit in der EU-Grundrechtscharta, 30 ff.; plastisch Neumann, Funkkorrespondenz 9/2006, 14, 15: „Als Kulturgut ist der Rundfunk allein in nationaler Obhut – als Wirtschaftsgut Teil des europäischen Binnenmarktes“. Kritisch zur Betrachtung des Rundfunks durch die EU „fast ausschließlich unter wirtschaftlichen Aspekten“ Günther Oettinger und Edmund Stoiber, die eine Berücksichtigung seiner „Kernfunktion als Medium und Faktor der demokratischen Willens- und Meinungsbildung“ anmahnen, zitiert nach Funkkorrespondenz 4/2006, 10. Demgegenüber warnt Oeter, AfP 2005, 6, 12, die EG vor einem „fundamentalistischen Beharren auf dem reinen Kulturgutcharakter des Rundfunk- bzw. konkret Fernsehbereiches“. 390 Std. Rspr., grundlegend Rs. 155/73, – Sacchi, Slg. 1974, 409, Rn. 6; bestätigend und vertiefend etwa Rs. 352/85 – Bond van Adverteerders u. a./Niederlande, Slg. 1988, 2085, Rn. 14 ff. Vgl. aus der umfangreichen Literatur beispielsweise Degenhart, BK, Bd. II, Stand September 2004, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 654 ff.; Hartstein/Ring/ Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner I, 2. EL April 2000, B 4, Rn. 9; P. M. Huber, Das bayerische Rundfunkmodell im Lichte seiner verfassungs- und unionsrechtlichen Rahmenbedingungen, Manuskript, 20 f.; Kühling, EuGRZ 1997, 296, 300 ff.; Marko, Rundfunkveranstaltung und Rundfunkempfang, 177 ff.; Schwarze, ZUM 2000, 779, 781 ff. Zur Freiheit des Warenverkehrs im Medienbereich Schwarze, ebd., 785 f. m.w. N. 391 Rs. C-288/89 – Stichting Collectieve Antennevoorziening Gouda u. a. gegen Commissariaat voor de Media, Slg. 1991, I-4007, Rn. 23; EuGH, Rs. C-353/89 – Kommission/Niederlande, Slg. 1991, I-4069, Rn. 30. Aus dem Schrifttum Degenhart, BK, Bd. II, Stand September 2004, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 656; Determann, Kommunikationsfreiheit im Internet, 360 ff.; Dörr, AfP 2003, 202, 208 f.; Schoch, VVDStRL 57 (1998), 158, 194 f.; Stock, Medienfreiheit in der EU-Grundrechtscharta, 51. 392 Degenhart, BK, Bd. II, Stand September 2004, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 653. Schon in Sunday Times (GH 30, 40 ff. = EuGRZ 1979, 386, 390, Rn. 65) bezeichnete der EGMR die in Art. 10 EMRK verbriefte Meinungsfreiheit (und damit auch die Rundfunkfreiheit) als Grundpfeiler einer demokratischen Gesellschaft. Ähnlich hebt der EGMR die fundamentale politische Bedeutung des audiovisuellen Mediums Rundfunk für eine demokratische Gesellschaft in Informationsverein Lentia, EuGRZ 1994, 549, Rn. 38, hervor. Vergleichbare, wenn auch nicht stets auf den Rundfunk bezogene Aussagen finden sich in Observer and Guardian/United Kingdom, Urteil vom 26. November 1991, Serie A Nr. 216, 29–30, Rn. 59; Jersild/Denmark, Urteil vom 23. September 1994, Serie A Nr. 298, 23, Rn. 31 („importance of audiovisual media for a democratic society“); Piermont/France, Entscheidung vom 27.04.1995, Yearbook of the European Convention on Human Rights 1995, 255, Rn. 76 (Bezug auf die fundamentale Bedeutung der Meinungsfreiheit für eine demokratische Gesellschaft und die damit verbundene Notwendigkeit von Pluralismus); Fressoz u. Roire/Frankreich, Urteil vom 21.01.1999, NJW 1999, 1315, 1316 (Interesse der demokratischen Gesellschaft an der Pressefreiheit); Janowski/Polen, Urteil vom 21.01.1999, NJW 1999, 1318, 1320 (Meinungsfreiheit sowie die essentielle Bedeutung u. a. des Pluralismus für eine demokratische Gesellschaft); Bladet Tromso//Norwegen, Urteil vom 20.05.1999, NJW 1999, 1015, 1016 (Interesse der demokratischen Gesellschaft daran, dass die

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1. Teil: Rahmenaspekte der KEK

Abs. 1 Satz 2 GG keineswegs ein öffentlich-rechtliches Rundfunkmonopol393, zumal in der Auslegung durch das BVerfG. Hinzu kommt, dass die einzelfallbezogene394 Rechtsprechung des EGMR von Verfassungs wegen keineswegs schematisch zu berücksichtigen ist395. Vielmehr haben die staatlichen Organe deren Auswirkungen auf die nationale Rechtsordnung einzubeziehen, und zwar insbesondere dann, wenn ausbalancierte Teilsysteme des innerstaatlichen Rechts betroffen sind396. Im Hinblick auf das deutsche Rundfunk(-verfassungs-)recht spricht einiges dafür, ein solches Teilsystem anzunehmen. Zudem räumt auch die Rechtsprechung des EuGH den Mitgliedstaaten die Möglichkeit ein, kulturstaatliche397 Regelungen zur Gewährleistung eines pluralistischen Medienwesens und vor allem einer vielfältigen Rundfunkordnung vorzusehen398. Selbst wenn man die Landesmedienanstalten und die KEK als Teil der „Staatsverwaltung“ im unionsrechtlichen Sinne klassifizierte und damit deren aufsichtliche Kontrolltätigkeiten den Grundfreiheiten sowie Grundrechten unterstellte, folgte daraus also nicht ihre Unvereinbarkeit mit Europarecht.

Presse ihre Rolle als Wachhund wahrnimmt). Zur Presse- und Rundfunkfreiheit als Grundpfeiler einer demokratischen Gesellschaft näher Holoubek, AfP 2003, 193, 193 f. Zur Rechtsprechung des EGMR im Hinblick auf nationale Pluralismussicherung siehe Frey, Fernsehen und audiovisueller Pluralismus, 54 ff.; Kühling, Kommunikationsfreiheit, 363 ff.; Smith, Broadcasting Law and Fundamental Rights; Westphal, European Business Law Review 13 (2002), 459, 470 f. 393 Degenhart, BK, Bd. II, Stand September 2004, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 653. 394 Zum Unterschied zwischen der Bindungswirkung nach § 31 Abs. 1 BVerfGG und derjenigen nach Art. 46 Abs. 1 EMRK (res iudicata) BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 14. Oktober 2004 – 2 BvR 1481/04, Rn. 39. 395 BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 14. Oktober 2004 – 2 BvR 1481/ 04, Rn. 47 ff., insb. Rn. 50. 396 BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 14. Oktober 2004 – 2 BvR 1481/ 04, Rn. 57 f. 397 Degenhart, BK, Bd. II, Stand September 2004, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 661. Von Zielen der „Kulturpolitik“ spricht der EuGH, Rs. C-353/89 – Kommission/Niederlande, Slg. 1991, I-4069, Rn. 30 f.; Rs. C-148/91 – Veronica Omroep Organisatie gegen Commissariaat voor de Media, Slg. 1993, I-487, Rn. 10. Weiterführend Frey, Fernsehen und audiovisueller Pluralismus im Binnenmarkt der EG, 85 ff. 398 EuGH, Rs. C-353/89 – Kommission/Niederlande, Slg. 1991, I-4069, Rn. 30 ff.; Rs. C-288/89 – Stichting Collectieve Antennevoorziening Gouda u. a. gegen Commissariaat voor de Media, Slg. 1991, I-4007, Rn. 23 ff.; Rs. C-148/91 – Veronica Omroep Organisatie gegen Commissariaat voor de Media, Slg. 1993, I-487, Rn. 10 ff.; Rs. C368/95 – Familiapress, Slg. 1997, I-3689, Rn. 18 ff. Aus der Literatur Brühann, ZUM 1993, 600, 601; Degenhart, BK, Bd. II, Stand September 2004, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 657; Dörr, NJW 1995, 2263, 2265; ders., NJW 1997, 1341, 1342 f.; ders., AfP 2003, 202, 204; Frey, Fernsehen und audiovisueller Pluralismus, 71 ff.; Westphal, European Business Law Review 13 (2002), 459, 468 f. Zu Fragen der Vielfaltssicherung auf Unionsrechtsebene näher unten 4. Abschnitt A. und B.

3. Abschn.: Vielfaltssicherung durch Konzentrationskontrolle

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2. Gesamtkonzeptionelle Folge: Das Erfordernis einer „positiven Ordnung“ Aus der dienenden Natur der Rundfunkfreiheit leitet das Bundesverfassungsgericht die Verpflichtung ab, eine über die „lediglich negatorische Gestaltung“ hinausgehende „positive Ordnung“ im Wege der formellen Gesetzgebung zu schaffen, „welche sicherstellt, dass die Vielfalt der bestehenden Meinungen im Rundfunk in möglichster Breite und Vollständigkeit Ausdruck findet“ 399. Diese Formulierung findet sich zwar erst im sog. dritten Rundfunkurteil400 und einigen darauf folgenden anderen Rundfunkurteilen401. Sie geht aber zurück auf eine Feststellung des Gerichts im ersten Rundfunkurteil, wonach Art. 5 Abs. 1 GG Gesetze fordert, durch die die „Veranstalter von Rundfunkdarbietungen so organisiert werden, daß alle in Betracht kommenden Kräfte in ihren Organen Einfluss haben und im Gesamtprogramm zu Wort kommen können“402. Adressaten der von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG ausgehenden Forderung nach Errichtung der positiven Ordnung durch „materielle, organisatorische und Verfahrensregelungen“403 sind die Länderparlamente. Denn das „zur Gewährleistung der Rundfunkfreiheit Wesentliche muß das Parlament selbst bestimmen“404. Da der „verfassungsrechtliche Rundfunkauftrag nicht zwischen öffentlich-rechtlich und privat“ differenziert, gelten die „Gründe, die nach einer ,positiven Ordnung‘ verlangen“, für das gesamte Rundfunkwesen, nicht etwa nur für den Bereich des öffentlich-rechtlichen Rundfunks405. Warum die Verfassung den Landesparlamenten gerade im Bereich der Rundfunkfreiheit gebietet, eine über die „lediglich negatorische Gestaltung“406 hinausgehende „positive Ordnung“ im Wege der formellen Gesetzgebung zu errichten, klingt zwar in dem mitgeteilten materiellem Ziel der positiven Ordnung, die Meinungsvielfalt im Rundfunk zu sichern, mit. Dieses allgemeine Ziel der Gewährleistung von Meinungsvielfalt gilt aber auch für andere kommunikative Grundrechte wie die Pressefreiheit, ohne dass es im Pressewesen eine derart weitreichende „positive“ gesetzgeberische Gestaltung erforderlich machen würde. Das Verfassungsgebot positiver Ausgestaltung der Rundfunkordnung wurzelt vielmehr, wie soeben gesehen, in der bundesverfassungsgerichtlichen Grundrechtsdogmatik zu Art. 5 Abs. 1 Satz 2 selbst. In der Tat liegt im vor399 400 401 402 403 404 405 406

BVerfGE 57, 295, 320. BVerfGE 57, 295. Etwa BVerfGE 73, 118, 152 f. BVerfGE 12, 205, 262 f. (Hervorhebung hinzugefügt). BVerfGE 57, 295, 320; 73, 118, 160. BVerfGE 57, 295, 321. Grimm, epd medien Nr. 65 vom 21.08.1999, 5. BVerfGE 57, 295, 320.

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1. Teil: Rahmenaspekte der KEK

nehmlich objektiv-rechtlichen, demokratisch-funktionalen407 Verständnis der Rundfunkfreiheit als „dienender Freiheit“ der Schlüssel zum Verständnis jenes allgemeinen Gebotes zur Errichtung einer positiven Ordnung des Rundfunks in all ihren Erscheinungsformen. Die medienspezifische Konzentrationskontrolle gehört deshalb zur positiven Ordnung408. 3. Rekonstruktion weiterer Elemente des Konzepts der dienenden Rundfunkfreiheit Damit sind allerdings noch nicht sämtliche Elemente erfasst, die das vorbeschriebene besondere Grundrechtsverständnis mitsamt seinen Implikationen für den Gesetzgeber (positive Ausgestaltungsvorgabe) betreffen. Bei näherer Betrachtung der Judikatur des BVerfG und der einschlägigen Literatur kommen zwei weitere Elemente zum Vorschein, die eine Rolle bei der Herausbildung bzw. Stützung der zusammenhängenden Konzepte „dienende Rundfunkfreiheit“ und „positive Ordnung“ gespielt haben. Zum einen geht es um das Verständnis des Rundfunks als einer öffentlichen Aufgabe, zum anderen um die Perzeption des Staates als „Garant“ der Rundfunkfreiheit, dem die Erfüllung rundfunkspezifischer Schutzpflichten obliegt. a) Öffentliche Aufgabe Bereits im Fernsehurteil stellte das BVerfG fest, dass die „Veranstaltung von Rundfunksendungen nach der deutschen Rechtsentwicklung eine öffentliche Aufgabe“ sei409; der Rundfunk stehe in Deutschland „in öffentlicher Verantwortung“410. Befasse sich der Staat in irgendeiner Form mit dem Rundfunk, so werde die öffentliche Aufgabe zu einer „staatlichen Aufgabe“411 bzw. nehme der Staat damit eine „Aufgabe der öffentlichen Verwaltung wahr“412. Auf diese Passagen nimmt das BVerfG in späteren Entscheidungen – mit Blick auf die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten – teilweise Bezug413. Hinzu kamen 407 Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, 3. Aufl., Art. 5 Rn. 94. Kritisch H. H. Rupp, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 28 Rn. 36 mit Fn. 94. 408 Gleichsinnig KEK, Konzentrationsbericht 2000, 15, 47. 409 BVerfGE 12, 205, 243. 410 BVerfGE 12, 205, 246. Dazu Lerche, Landesbericht, 23 ff. 411 BVerfGE 12, 205, 243. 412 BVerfGE 12, 205, 246. Schon in BVerfGE 7, 90, 104, heißt es, die „den Rundfunkanstalten obliegenden Aufgaben“ gehörten „zum Bereich der öffentlichen Verwaltung“. 413 Explizit BVerfGE 31, 314, 329 („Aufgabe der öffentlichen Verwaltung“). Implizit BVerfGE 47, 198, 225 („Die Rundfunkanstalten stehen in öffentlicher Verantwortung“ und nehmen „Aufgaben öffentlicher Verwaltung“ wahr), durch Bezugnahme auf BVerfGE 31, 314, 329.

3. Abschn.: Vielfaltssicherung durch Konzentrationskontrolle

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kleine terminologische Abweichungen („öffentlich-rechtliche Aufgabe“)414 sowie die Wendung, der Rundfunk sei „Sache der Allgemeinheit“415. Zwar hat das BVerfG diese missverständnisträchtige416 Terminologie mittlerweile aufgegeben417, ganz verstummt ist sie in der Rechtsprechung anderer Gerichte aber nicht418. Auch im rundfunkrechtlichen Schrifttum ist die genannte Begrifflichkeit weiterhin zu finden und entfaltet beträchtliche argumentative Kraft419. So argumentiert Herbert Bethge unter Berufung auf die vorzitierte Rechtsprechung und ohne zwischen dem öffentlich-rechtlichen und dem privaten Sektor zu unterscheiden, der Rundfunk erfülle eine „öffentliche Aufgabe“, ihm eigne „öffentliche Verantwortung“ und er nehme „integrierende Funktionen für das Staatsganze wahr“; zumindest in Teilen sei er „Sache der Allgemeinheit“420. Vor allem aber stellt Bethge einen Zusammenhang her zwischen der postulierten „öffentlichen Aufgabe“ des Rundfunks und der dienenden Natur des Rundfunks421. Auf diese Weise macht Bethge das Diktum von der öffentlichen Aufgabe des Rundfunks zu einem Argument, das grundrechtsdogmatisch operationalisiert werden kann für prinzipiell alle rundfunkrechtlichen Fragen einschließlich solcher, die private Rundfunkveranstalter betreffen. Ähnliches gelingt Ulrike Bumke, wenn auch auf anderem Wege. Mit ihrer These, die Landesmedienanstalten nähmen eine „öffentliche Aufgabe“ wahr, weil sie im „Bereich des Öffentlichen“ tätig werden422, unterstellt sie diesen 414

BVerfGE 31, 314, 330: „öffentlich-rechtliche Aufgabe“. BVerfGE 31, 314, 327; wenige Absätze später ist von der „besonderen Natur des Rundfunks als einer der Allgemeinheit verpflichteten Veranstaltung“ die Rede (ebd., 328). 416 Vgl. Bumke, Öffentliche Aufgabe, 58 f. Leibholz, in: FS für W. Geiger, 9, 11, sieht den entscheidenden Unterschied nicht zwischen öffentlicher und öffentlich-rechtlicher, sondern zwischen der öffentlichen und öffentlich-rechtlichen Aufgabe auf der einen Seite und der staatlichen Aufgabe auf der anderen. Ossenbühl, Rundfunk zwischen Staat und Gesellschaft, 35, hält die Begrifflichkeit öffentlichrechtliche Aufgabe für „zumindest unglücklich gewählt“. 417 Ähnlich allerdings noch BVerfG, Beschluss vom 9.7.1993 – 1 BvR 748/93, NVwZ-RR 1993, 550, 551. 418 Vgl. BayVGH, BayVBl. 1991, 689, 690. 419 Vgl. beispielsweise die Auseinandersetzung um die Frage, ob Werbung als Programmbestandteil durch Art. 5 Abs. 1 GG geschützt sei, weil es sich um eine öffentlich-rechtliche Aufgabe handele, Bachof, Verbot des Werbefernsehens durch Bundesgesetz?, 11 ff.; Bethge, MP 1983, 690 ff.; Leisner, Werbefernsehen und öffentliches Recht, 22 ff., 124 ff.; Lerche, Rechtsprobleme des Werbefernsehens, 18 ff. Zusammenfassend Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 2. Aufl., § 6 Rn. 11. 420 Bethge, in: Sachs, GG, 3. Aufl., Art. 5 Rn. 92 unter Bezugnahme auf BVerfGE 47, 198, 225. 421 „Von daher erschließt sich auch die für die Rundfunkfreiheit typische dienende Funktion“, Bethge, in: Sachs, GG, 3. Aufl., Art. 5 Rn. 92 a. E. 422 Das postuliert bereits der Haupttitel ihrer Dissertation („Die öffentliche Aufgabe der Landesmedienanstalten“), dort insb. 68 ff., zusammenfassend 484 ff. 415

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1. Teil: Rahmenaspekte der KEK

privatrundfunkaufsichtlichen Akteuren von vornherein eine positiv konnotierte Aufgabenstruktur. Zwar rekurriert Bumke zur Erhärtung ihrer These nicht ausdrücklich auf die zitierte Begrifflichkeit des Bundesverfassungsgerichts, sondern entfaltet ihr Konzept vom „Bereich des Öffentlichen als Konstruktion zur Erfassung des Schnittbereichs ,zwischen‘ Staat und Gesellschaft“423 in Auseinandersetzung mit der Literatur424. Auch liegt ihr Hauptaugenmerk darauf, die Figur des Öffentlichen für die organisationsrechtliche Problematik und Zuordnung der Landesmedienanstalten im Wege der „Skalierung“ fruchtbar zu machen425. Doch nimmt Bumke mit ihrer allgemein gehaltenen, soeben zitierten Schlussfolgerung in Kauf, dass auch in grundrechtsdogmatischen Diskursen ihre These zur Rechtfertigung der Privatrundfunkaufsicht insgesamt genutzt wird, ermöglicht die These doch die Inbezugsetzung von dienender Funktion des Rundfunks für die öffentliche Meinungsbildung, öffentlicher Aufgabe der Landesmedienanstalten und Gemeinwohlausrichtung. Der Begriff der öffentlichen Aufgabe ist allerdings in mehrfacher Hinsicht problematisch. Erstens lässt er sich nicht abschließend bestimmen426. Wie andere Gemeinwohlkategorien verfügt er über einen heuristischen Wert, um die Leerstelle anzugeben, die jenseits politischer Konflikte als Ziel des politischen Systems zu unterstellen ist427. Daher kann der Begriff nicht festgeschrieben werden – ihm fehlt die notwendige Entwicklungsperspektive, über die dagegen der Staatsaufgabenbegriff verfügt, der auf das änderbare Recht bezogen und dadurch formalisiert sowie dynamisiert wird428. Zweitens machen weder das BVerfG noch Bethge und Bumke hinreichend klar, was aus dem Begriff der öffentlichen Aufgabe im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG und insbesondere im Hinblick auf Private grundrechtsdogmatisch im Einzelnen folgt429. An-

423

Bumke, Öffentliche Aufgabe, 68. Bumke, Öffentliche Aufgabe, 56 ff. 425 Bumke, Öffentliche Aufgabe, 71 ff. 426 Brohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, 156; Di Fabio, JZ 1999, 585, 586 f.; Flitsch, Die Funktionalisierung der Kommunikationsgrundrechte, 169; Martens, Öffentlich als Rechtsbegriff, 20 ff.; Möllers, Staat als Argument, 319; Möstl, Grundrechtsbindung öffentlicher Wirtschaftstätigkeit, 80 f., 108 ff. Anders jedoch Bumke, Öffentliche Aufgabe, 56 ff.; Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, 477 ff.; Ossenbühl, Rundfunk zwischen Staat und Gesellschaft, 36 f. 427 Möllers, Staat als Argument, 319, mit dem Hinweis darauf, dass es sich – in der Sprache der Systemtheorie – um eine „Kontingenzformel“ des politischen Systems handelt (Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, 218 f.). 428 Möllers, Staat als Argument, 319. 429 Siehe Bethge, in: Sachs (Hrsg.), GG, 3. Aufl., Art. 5 Rn. 92. Bumke, Öffentliche Aufgabe, 96, konzediert zwar, dass eine öffentliche Aufgabe nicht „automatisch“ Rechtfertigung sei, grundrechtliche Freiheiten einzuschränken. Gleichzeitig findet sich aber auch die Behauptung, mit der Kategorie der öffentlichen Aufgabe werde „in erster Linie eine spezifisch öffentliche, d.h. rechtliche Verantwortung und damit verknüpft auch Kontrolle“ normiert. In diesem Sinne meine die „These von der öffentli424

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gesichts der Unbestimmtheit des Begriffs verwundert dies nicht. Konkrete rechtliche Konsequenzen können aus ihm allein – anders als beim Begriff der Staatsaufgabe (Grundrechtsgeltung) – nicht gezogen werden430. Insbesondere ergeben sich aus dem Begriff der öffentlichen Aufgabe daher keine Verpflichtungen Privater zu gemeinwohlorientiertem Handeln431 oder zumindest dazu, gemeinwohlorientierte hoheitliche Maßnahmen – wie sie hoheitliche Akte der Konzentrationskontrolle in jeglicher Form darstellen – zu dulden. Aus diesen Gründen sollte auf den Begriff der öffentlichen Aufgabe als – im engeren, juristischen Sinne – grundrechtsdogmatisch relevantes Argument verzichtet werden. b) Schutzpflichten des Staates für die Rundfunkfreiheit Neben der öffentlichen Aufgabe des Rundfunks ist ein weiterer Gedanke in Rechtsprechung und Literatur erkennbar, der die dogmatischen Figuren „dienende Rundfunkfreiheit“ und „positive Ordnung“ stützen soll. Es handelt sich um den Schutzpflichtgedanken. Zwar hat das BVerfG bislang den Schutzpflichtbegriff nicht ausdrücklich im rundfunkrechtlichen Kontext verwendet. Es hat aber im Rundfunkgebührenurteil unter expliziter Anknüpfung an Art. 5 Abs. 2 Satz 2 GG und die daraus folgende Verpflichtung des Gesetzgebers zur Schaffung einer vielfaltssichernden positiven Ordnung festgestellt, dass der „Staat damit als Garant einer umfassend zu verstehenden Rundfunkfreiheit“ unverzichtbar sei432. Was das Gericht hier unter Garant versteht, führt es jedoch nicht näher aus. In einem Beschluss der ersten Kammer des ersten Senats ist von einer „Garantenpflicht des Landes“ Bremen die Rede, die die Sicherung von Existenz und Lebensfähigkeit der Landesrundfunkanstalt betrifft433. Eine weitere Vertiefung erfährt der Garantenbegriff auch hier nicht. In beiden Entscheidungen weist die Bezeichnung des Staates als Garant allerdings darauf hin, dass die rechtliche Verpflichtung des Staates zum Schutz des Grundrechts der Rundfunkfreiheit gemeint ist. Damit stellt sich die Frage, ob diese Garantenstellung des Staates nur ein Synonym für die ohnehin aus dem dienenden Charakter der Rundfunkfreiheit folgende allgemeine Pflicht der Länder zur positiven Ausgestaltung des Rundfunkwesens dar-

chen Aufgabe des Rundfunks rechtliche Verantwortung der der Rundfunkfreiheit verpflichteten Handlungsträger“. 430 Möllers, Staat als Argument, 319 f. 431 Möllers, Staat als Argument, 319 f. 432 BVerfGE 90, 60, 88. Ähnlich Grimm, epd medien Nr. 41 vom 27.05.2006, 5, 8: „Der Staat erfüllt hier eine Garantenpflicht für das, was Artikel 5 des Grundgesetzes anstrebt“. 433 Kammerbeschluss vom 15. Januar 1999, Az: BvR 1956/98, Rn. 16, abgedruckt in EuGRZ 1999, 161–165.

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1. Teil: Rahmenaspekte der KEK

stellt, oder ob damit eine grundrechtliche Schutzpflicht bezeichnet werden kann, die konkrete Schutzpflichten oder gar subjektive Schutzansprüche auslöst. Die Entwicklung grundrechtlich begründeter Schutzpflichten geht maßgeblich auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in den letzten drei Jahrzehnten zurück434. Diese Rechtsprechung führt zu einer „Umkehrung der Verlaufsrichtung des Grundrechtsschutzes vom Unterlassungs- zum Handlungsgebot“435. Neben die Funktion des Grundrechts als Abwehrrecht tritt die Funktion als Schutzpflicht436. Das BVerfG hat grundrechtliche Schutzpflichten etwa im Hinblick auf den Schutz des ungeborenen Lebens437, den Schutz vor terroristischen Gefahren438 und vor risikorelevanten Anlagen439 sowie den Schutz deutscher Staatsangehöriger gegenüber fremden Staaten440 entwickelt441. In diesen Fällen geht es „typischerweise um Fallgruppen, in denen ein privater Dritter einen Risiko- oder Gefahrentatbestand gegenüber einer aus Art. 2 Abs. 2 GG geschützten Rechtsposition eines anderen Grundrechtsträger setzt und der Staat zum Ausgleich beider konträrer Positionen zu intervenieren hat“442. Mit seiner Intervention wird der Staat einer konkreten Schutzpflicht oder einem subjektiven Schutzanspruch gerecht, welche sich aus den Grundrechten – verstanden als objektive Wertordnung – ergeben443. Nach den vorstehenden Kriterien ist nicht davon auszugehen, dass die bundesverfassungsrechtliche Judikatur zur Garantenstellung des Staates für die Rundfunkfreiheit mit dem Konzept grundrechtlicher Schutzpflichten in Einklang gebracht und damit erklärt werden kann. Zwar folgt die Handlungsverpflichtung der Länder aus dem objektiv-rechtlichen Gehalt des Art. 5 Abs. 1 434 Umfassend Szczekalla, Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten, 92– 239. Geraffte Darstellung bei Seidel, Privater Sachverstand und staatliche Garantenstellung, 76–81. 435 Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 45. 436 Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR V, § 111 Rn. 12 („Doppelfunktion des Grundrechts“). 437 BVerfGE 39, 1, 41 ff.; 88, 203, 251 ff. 438 BVerfGE 46, 160, 164 f. 439 BVerfGE 49, 89, 140 ff.; 53, 30, 57 ff.; 56, 54, 73 ff.; 77, 170, 214 f., 229 f.; 77, 381, 402; 79, 174, 201 f.; BVerfG NJW 1998, 3264, 3265. 440 BVerfGE 55, 349, 364 ff. 441 Die Literatur zu grundrechtlichen Schutzpflichten ist umfangreich, vgl. statt vieler die instruktiven Analysen bei Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 43 ff.; Seidel, Privater Sachverstand und staatliche Garantenstellung, 75 ff., jeweils m.w. N. Zur theoretischen Grundlegung etwa Cremer, Freiheitsgrundrechte. 442 Seidel, Privater Sachverstand und staatliche Garantenstellung, 76 f. 443 Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 44 f. Zur grundsätzlichen Unabhängigkeit der staatlichen Schutzverpflichtung für die Grundrechte von der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung P. M. Huber, Grundrechtsschutz durch Organisation und Verfahren als Kompetenzproblem in der Gewaltenteilung und im Bundesstaat, 301 ff.

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Satz 2 GG und kommt zumindest auch privaten Rundfunkveranstaltern zugute, da sie vor Vermachtung geschützt werden. Doch handelt es sich um eine auf das Rundfunkwesen insgesamt bezogene, gleichsam abstrakte „Schutzpflicht“, die sich also nicht auf konkrete Gefährdungen privater Grundrechtsträger bezieht, und der weder konkrete Schutzpflichten noch subjektive Schutzansprüche korrespondieren444. Aus diesen Gründen kann auch denjenigen Autoren nicht gefolgt werden, die den Schutzpflichtbegriff im Kontext des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG instrumentalisieren445. So plädiert Joachim Burmeister dafür, den „Gedanken der grundrechtlichen Schutzpflichten gegen den Gebrauch der privaten Rundfunkveranstaltungsfreiheit zu bemühen“446. Matthias Knothe meint, die Ausgestaltungspflicht des Staates sei „Folge der Schutzpflicht des Staates aus der objektiv-rechtlichen Seite der Rundfunkfreiheit“447. Allerdings begründen weder Burmeister noch Knothe ihr Plädoyer näher, vor allem erfolgt keine Auseinandersetzung mit der – zu anderen Normen des Grundgesetzes ergangenen – Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Dieter Grimm führt aus, die „staatliche Schutzpflicht für gesellschaftlich bedrohte Freiheit“ sei die „verfassungsrechtliche Antwort darauf“ sei, dass die „großen Freiheitsgefahren derzeit bei uns eher von gesellschaftlichen Strukturveränderungen und Großtendenzen und weniger von staatlicher Gängelung“448 ausgingen. Auch das sei „bei der Gestaltung des Rundfunksystems zu bedenken“449. Die Ausführungen Grimms sind jedoch zu allgemein gehalten, um eine befriedigende Antwort auf die grundrechtsdogmatische, Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG betreffende Ausgangsfrage zu geben450. 444

Anders Grimm, Die Zukunft der Verfassung, 234. Burmeister, FS Stern, 835, 863 f.; Knothe, Institutionen, 114. Siehe auch Langenfeld, WiVw 2003, 134, 149, die „Gefährdungen für das Grundrecht der Rundfunkfreiheit von den privaten Kabelnetzbetreibern“ ausgehen sieht und folgende Feststellung trifft: „Grundrechtlich lässt sich eine derartige Konstellation, in der der grundrechtlich geschützten Informationsfreiheit Gefahr von privaten Dritten droht, nur über die Begründung einer staatlichen Schutzpflicht in den Griff bekommen“ (Hervorhebung hinzugefügt). Ob Langenfeld damit eine Schutzpflicht für die Rundfunkfreiheit meint oder – wie es die Formulierung vermuten lässt – nur die grundrechtsdogmatisch eigenständige Informationsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG, wird allerdings nicht klar. Zur Frage, ob aus verfassungsrechtlicher Sicht weiterhin die Notwendigkeit einer medienspezifischen Konzentrationskontrolle besteht unten sub IV. 446 Burmeister, FS Stern, 835, 864. 447 Knothe, Institutionen, 114. 448 Grimm, Interview, in: epd medien Nr. 65 vom 21.08.1999, 3, 10 f. (Hervorhebungen hinzugefügt). 449 Grimm, Interview, in: epd medien Nr. 65 vom 21.08.1999, 3, 11. 450 Haverkate, Verfassungslehre, spricht von einem „Schutzanspruch des einzelnen auf ein offenes Kommunikationswesen“ (227) und bezieht solche „Schutzansprüche im Kommunikationsbereich“ ausdrücklich auf die Rundfunkfreiheit (228). Auch postuliert er in diesem Zusammenhang eine „Pflicht des staatlichen Gesetzgebers“, „nötige Maßnahmen gegen Marktübermacht“ (229) zu treffen. Hierin klingt zwar die Figur 445

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1. Teil: Rahmenaspekte der KEK

Nach alledem erweist sich der Schutzpflichtbegriff im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG als wenig gewinnbringend und kaum tragfähig. Er sollte deshalb nicht zur Kennzeichnung des Umstandes gebraucht werden, dass die Länder zur vielfaltssichernden Ausgestaltung der Rundfunkordnung kraft objektivrechtlicher Gehalte der Rundfunkfreiheit verpflichtet sind. Diesen grundrechtsdogmatischen Begründungsschritt leistet die Figur der dienenden Rundfunkfreiheit auch ohne dieses klangvolle Zusatzargument. II. Zwischenergebnis: Pflicht der Länder zur Verhinderung vorherrschender Meinungsmacht durch Konzentrationskontrolle Auf die grundrechtsdogmatische Figur der dienenden Rundfunkfreiheit und das damit zusammenhängende Konzept der positiven Ordnung gründet das BVerfG die verfassungsrechtliche Verpflichtung der Länder, das Entstehen vorherrschender Meinungsmacht durch medienspezifische Konzentrationskontrolle möglichst vorbeugend zu verhüten451. Dementsprechend sind die dazu von den Ländern erlassenen materiellen, organisatorischen und verfahrensrechtlichen Regelungen Bestandteil der positiven Ordnung. Konzentrationskontrolle stellt sich somit als Umsetzung der allgemeinen, aus dem objektiv-rechtlichen Gehalt des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG folgenden Aufgabe dar, die Meinungsvielfalt zu sichern452.

der rundrechtlichen Schutzpflichten entfernt an, jedoch ergibt das zuletzt genannte Zitat, dass es um die bereits aus der dienenden Funktion der Rundfunkfreiheit folgende generelle Pflicht des Staates zur vielfaltssichernden Ausgestaltung der Rundfunkordnung geht. Die Wendung „Schutzanspruch des einzelnen“ kann damit nicht im Sinne der Dogmatik zu den grundrechtlichen Schutzpflichten verstanden werden. 451 Besonders deutlich BVerfG, Beschluss vom 9.7.1993 im DSF-Verfahren (§ 32 BVerfGG), NVwZ-RR 1993, 550 f. Das Gericht entwickelt hier innerhalb weniger aufeinander folgender Sätze aus dem „dienenden Charakter dieses Grundrechts“ die Forderung nach „Schaffung einer positiven Ordnung, die Meinungsvielfalt gewährleistet“. Die positive, vielfaltssichernde Ordnung wird in Bezug gesetzt zu der „Gefahr, die der freien Meinungsbildung durch die Konzentration von Meinungsmacht droht“, weshalb der „Rundfunk (nicht) dem freien Spiel der Kräfte zu überlassen“ und der „Gesetzgeber deshalb verfassungsrechtlich verpflichtet“ ist, „Vorkehrungen zu treffen, welche geeignet sind, einer solchen Entwicklung entgegenzuwirken“. Unmittelbar darauf stellt das Gericht den Bezug zur „Konzentrationskontrolle“ in der bereits zitierten Weise her, so dass deutlich wird, dass die Konzentrationskontrolle zu den vom „dienenden Charakter“ des Grundrechts geforderten vielfaltssichernden „Vorkehrungen“ gehört. 452 In seinem Beschluss vom 26.10.2005 (1 BvR 396/98) zum Teilnehmerentgelt nach dem Bayerischen Mediengesetz spricht der erste Senat von einem „Auftrag des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zur Gewährleistung einer vielfältigen Rundfunkordnung“ (Rn. 66) „durch Aufsicht“ (Rn. 69 m.w. N.). Zum Beschluss Cornils, DVBl. 2006, 789.

3. Abschn.: Vielfaltssicherung durch Konzentrationskontrolle

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III. Die Kontrolle von Meinungs- statt Wirtschaftsmacht Die Verpflichtung zur rundfunkspezifischen Konzentrationsverhütung zielt auf die Kontrolle von Meinungs-, nicht von Wirtschaftsmacht. Zwar ist nicht von der Hand zu weisen, dass hinter Meinungsmacht häufig auch Wirtschaftsmacht steht. Doch geht es Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG alleine um die Sicherung von Meinungsvielfalt. Daher kann die Verhinderung vorherrschender Meinungsmacht im Privatrundfunk nicht wirtschaftsrechtlichen Kontrollmechanismen überlassen werden. 1. Argumentation des Bundesverfassungsgerichts Das BVerfG begründete die Notwendigkeit medienspezifischer Vielfaltssicherung zur Realisierung der Rundfunkfreiheit zunächst (auch) mit der „Sondersituation im Bereich des Rundfunkwesens“453, insbesondere im Vergleich mit der Presse454. Im Bereich des Rundfunks sei, so judizierte das Gericht noch 1961 und 1971, „jedenfalls vorerst sowohl aus technischen Gründen als auch wegen der hohen finanziellen Anforderungen, die der Rundfunkbetrieb mit sich bringt, eine dem Pressewesen entsprechende Vielfalt von miteinander konkurrierenden Darbietungen nicht möglich“455. Etwa zehn Jahre später zeichnete sich ab, dass die – vor allem auf der damaligen „Knappheit der Sendefrequenzen“456 beruhende – Sondersituation mit Aufkommen des privaten Rundfunks entfallen könnte. Angesichts dessen stellte das BVerfG klar, dies ändere nichts „am Erfordernis gesetzlicher Vorkehrungen zur Gewährleistung der Freiheit des Rundfunks“457. Denn es könne nicht mit hinreichender Sicherheit erwartet werden, dass das Programmangebot in seiner Gesamtheit kraft der Eigengesetzlichkeit des Wettbewerbs den Anforderungen der Rundfunkfreiheit entsprechen werde458. Während bei der Presse die geschichtliche Entwicklung zu einem gewissen Gleichgewicht geführt habe, so dass es bis heute zur Sicherstellung umfassender Information und Meinungsbildung durch die Presse grundsätzlich genügen mag, Bestehendes zu gewährleisten, könne von einem solchen Zustand auf dem Gebiet des privaten Rundfunks zumindest vorerst nicht ausgegangen werden459.

453 454 455 456 457 458 459

BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE

12, 31, 31, 57, 57, 57, 57,

205, 314, 314, 295, 295, 295, 295,

261 (Hervorhebung hinzugefügt). 326. 326, nahezu gleichlautend BVerfGE 12, 205, 261. 322. 323. 322. 323.

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1. Teil: Rahmenaspekte der KEK

Auch der Umstand, dass die Wahrnehmung des klassischen Auftrags des Rundfunks460 und der „Grundversorgung“461 durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk erfolge, könne es „nicht rechtfertigen, für den privaten Rundfunk auf rechtliche Sicherungen der Rundfunkfreiheit ganz zu verzichten und die Entwicklung im Wege der Deregulierung den Kräften des Marktes anzuvertrauen“462. Dies sei umso weniger der Fall, „als mit einem echten ,Markt‘ auf absehbare Zeit nicht gerechnet werden kann“463. Die wettbewerbsrechtliche Fusionskontrolle biete zwar einen zulässigen, nicht aber einen hinreichenden Schutz gegen vorherrschende Meinungsmacht im Rundfunk464. Daneben und darüber hinaus gebiete die Verfassung jedoch eine rundfunkspezifische Konzentrationskontrolle zum Schutze der Rundfunkfreiheit465. 2. Streit um das Verhältnis von Medien- und Kartellrecht in Literatur und Praxis Der Argumentation des BVerfG widerspricht eine Ansicht, die fordert, den Rundfunk analog der Presse in den freien Markt zu entlassen und so den Auffangnetzen der „negatorischen“ Wettbewerbs- und Kartellkontrolle auszusetzen; das reiche nicht nur aus, sondern habe auch positive Folgen für die Meinungsvielfalt466. Andere Stimmen beharren darauf, dass das „Tableau der allgemein für den Wirtschaftsbereich bereitstehenden nationalen und supranationalen Vorschriften“ nicht ausreicht, um die gebotene Meinungsvielfalt zu sichern467. Diskutiert wird auch, ob die medienspezifische Konzentrationskontrolle dem Bun-

460 BVerfGE 73, 118, 158, Beitrag zur „Meinungs- und politischen Willensbildung“. Vgl. auch BVerfGE 97, 228, 257. 461 BVerfGE 73, 118, 157, inhaltlich umfassendes Programmangebot für die gesamte Bevölkerung, das nicht in gleicher Weise wie private Programme auf hohe Einschaltquoten angewiesen ist. Siehe auch BVerfGE 90, 60, 90. 462 BVerfGE 73, 118, 158, unter Rekurs auf BVerfGE 57, 295, 323. Dass „Marktprozesse“ allein nicht ausreichen, um vielfältige Programmangebote zu gewährleisten, betonte zuletzt das BVerfG, Beschluss vom 26.10.2005 (1 BvR 396/98), Rn. 63 f., in Bezug auf lokalen und regionalen Rundfunk. 463 BVerfGE 73, 118, 158. 464 BVerfGE 73, 118, 174–176. 465 BVerfGE 73,118, 174–176. Grundsätzlichere Ausführungen bei BVerfGE 57, 295, 320 ff.; 73, 118, 160; 95, 163, 172 f.; 97, 228, 258, 266 f. 466 So dezidiert der Wissenschaftliche Beirat beim Bundesministerium für Wissenschaft und Technologie, „Offene Medienordnung“, MedienDialog Nr. 11/99, Absatz 53; zustimmend Doetz, Medienspiegel Nr. 7 vom 14. Februar 2000, Beilage; ablehnend Kübler, ZRP 2000, 131 ff. Grundsätzlich eine medienspezifischer Konzentrationskontrolle – zumal durch die KEK – ablehnend die Monopolkommission, 16. Hauptgutachten, Rn. 793 f. 467 Lerche, FS Henrich, 403, 404; ähnlich Grimm, epd medien Nr. 41 vom 27.05. 2006, 5, 10.

3. Abschn.: Vielfaltssicherung durch Konzentrationskontrolle

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deskartellamt überantwortet werden könnte bzw. werden sollte468. Im Kern geht es bei dieser Diskussion um das Verhältnis von Medien- bzw. Rundfunkrecht einerseits und Wettbewerbs- bzw. Kartellrecht andererseits; sie wird weiterhin sehr intensiv geführt469. Ein Ende ist nicht absehbar, zu erheblich sind gerade auch die Interessen der (Medien-)Wirtschaft an einer Vorrangstellung des Wirtschaftsrechts470. 3. Eigene Stellungnahme Aus verfassungsrechtlicher Sicht entscheidend ist der Vergleich der unterschiedlichen Leitbilder von Medien- bzw. Rundfunkrecht einerseits und Wettbewerbs- bzw. Kartellrecht andererseits. Der Vergleich der Leitbilder ist Grundlage für die Antwort auf die Kernfrage, ob das Wirtschaftsrecht in der Lage ist, denjenigen Zustand zu erreichen, der dem Leitbild des Rundfunkrechts entspricht471. Zentrales rundfunkverfassungsrechtliches Leitbild ist der publizistische Wettbewerb472 als „nichtökonomische Wertvorgabe“473. Denn Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG schützt den Prozess freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung auf dem Meinungsmarkt. Auf dem Meinungsmarkt konkurrieren unterschiedliche Anschauungen und Wertungen um die Akzeptanz des zu erreichenden Einzelnen, was keine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt474. Demgemäß meint Schutz des Meinungsmarktes die Gewährleistung von Meinungs- und damit publizistischer Vielfalt475. Deshalb begrenzen und bekämpfen die vielfaltssichernden Regelungen vorherrschende publizistische, d.h. Meinungsmacht476. 468 Insbesondere Knothe/Lebens, AfP 2000, 125 ff.; Müller, Konzentrationskontrolle, 272 ff. Dazu bereits Greiffenberg, in: Mestmäcker (Hrsg.), Offene Rundfunkordnung, 311, 326 ff. 469 Die wesentlichen Gesichtspunkte der aktuellen Diskussion in Praxis wie Rechtswissenschaft finden sich in Die Landesmedienanstalten (Hrsg.), Konzentrationskontrolle im Rundfunk und wettbewerbliche Fusionskontrolle, Berlin 2001. Siehe des Weiteren Bethge, Landesrundfunkordnung und Bundeskartellrecht; Brenner, ZUM 1998, 877, 878 ff.; Engels, ZUM 1996, 44, 46 ff.; A. Hesse, Rundfunkrecht, 3. Aufl., 5. Kap. Rn. 91 ff.; Hoffmann-Riem, Rundfunkrecht neben Wirtschaftsrecht; ders. (Hrsg.), Rundfunk im Wettbewerbsrecht; Immenga u. a. (Hrsg.), Medienvielfalt durch Wettbewerb?; Jarass, Kartellrecht und Landesrundfunkrecht; Knothe/Lebens, AfP 2000, 125, 129 ff.; Kübler, MP 1999, 379, 383 f.; ders., ZRP 2000, 131, 132 f.; Lerche, FS Henrich, 403, 404 f.; Müller, Konzentrationskontrolle, 271 ff. 470 Exemplarisch die Ausführungen von Niewiarra, ZUM 1993, 2, 5. 471 Henle, in: Die Landesmedienanstalten (Hrsg.), Konzentrationskontrolle im Rundfunk und wettbewerbliche Fusionskontrolle, 59, 60. 472 Näher Wulff, Rundfunkkonzentration, 99 f. 473 Henle, in: Die Landesmedienanstalten (Hrsg.), Konzentrationskontrolle im Rundfunk und wettbewerbliche Fusionskontrolle, 59, 62. 474 Müller, Konzentrationskontrolle, 274 f., 284. 475 BVerfGE 12, 205, 260; 57, 295, 320. 476 Zum Gebrauch dieses Terminus in der Rspr. des BverfG, vor allem BVerfGE 73, 118, 172 ff. insb. 174, siehe bereits oben 1. Abschnitt B. II.

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1. Teil: Rahmenaspekte der KEK

Dagegen hat das Kartellrecht im wirtschaftlichen Wettbewerb477 sein Leitbild. Dieses Leitbild beruht auf dem „Ordnungs- und Funktionsprinzip des Marktes“478. Auf dem ökonomischen Markt verfolgen diverse Anbieter von wirtschaftlich irgendwie wertvollen Gütern Ziele, welche ein Anbieter nur zu Lasten eines oder mehrerer Konkurrenten erreichen kann479. Der Schutz dieses Marktes bezweckt, dass der über Angebot und Nachfrage gesteuerte, als Kaufund Verkaufsakt organisierte Austauschprozess480 möglichst reibungslos, d.h. unverzerrt, erfolgt. Beschränkt und bekämpft wird damit die beherrschende Marktmacht von Marktteilnehmern, weil sie den Wettbewerb zu stark verzerrt481. Als Schutzobjekte von Medienrecht einerseits und Kartellrecht andererseits stehen sich damit Meinungsfreiheit und Marktfreiheit gegenüber. Wie gesehen, unterscheiden sich diese Leitbilder in ihren Zielen und Aufgaben grundlegend. Daraus resultieren die erheblichen Unterschiede zwischen Rundfunk- und Kartellrecht482. Angesichts dessen ist nicht anzunehmen, dass das Wirtschaftsrecht in der Lage wäre, einen den Leitbildern des Rundfunkrechts gemäßen Zustand zu erreichen. Diese Schlussfolgerung schließt gegenseitige Bedingtheiten von Medien- und Kartellrecht nicht aus, zumal wirtschaftliche Macht Basis von Meinungsmacht sein kann und oft ist483 und Wettbewerb eine notwendige, aber allein noch keine hinreichende Voraussetzung für die Vielfaltssicherung darstellt484. Insbesondere scheidet die Anwendbarkeit kartellrechtlicher Regelungen auf Sachverhalte medialer Konzentration nicht von vornherein aus485, wie erst jüngst das Beispiel der geplanten Übernahme der ProSiebenSat.1 Media AG durch die Axel Springer AG deutlich gemacht hat486. In praktischer Hinsicht ist im Hinblick auf die dargestellten, unterschiedlichen Leitbilder der zwei Rechtssektoren entscheidend, dass ihnen im positiven Recht zum Ausdruck gelangende diffe477

Zu den Definitionsschwierigkeiten etwa Wulff, Rundfunkkonzentration, 100 f. Henle, in: Die Landesmedienanstalten (Hrsg.), Konzentrationskontrolle im Rundfunk und wettbewerbliche Fusionskontrolle, 59, 60. 479 Mailänder, Konzentrationskontrolle, 142; Müller, Konzentrationskontrolle, 274. 480 Hoffmann-Riem, Rundfunkrecht neben Wirtschaftsrecht, 23. 481 Vgl. beispielsweise Engels, ZUM 1996, 44, 46. 482 Henle, in: Die Landesmedienanstalten (Hrsg.), Konzentrationskontrolle im Rundfunk und wettbewerbliche Fusionskontrolle, 59, 62. 483 Ebenso ist nicht zu verkennen, dass das Kartellrecht die Rundfunkfreiheit und damit Meinungsvielfalt ebenfalls zu fördern imstande ist, zutreffend Jarass, in: Jarass/ Pieroth, GG, 7. Aufl., Art. 5 Rn. 46. 484 Treffend Thaenert, in: ALM/DLM, Pressemitteilung 14/2005 vom 08.08.2005. 485 Dazu eingehend Müller, Konzentrationskontrolle, 287–311; Wulff, Rundfunkkonzentration, 101–136. 486 Grimm, epd medien Nr. 41 vom 27.05.2006, 5, 10, nennt diesen Fall als Beleg dafür, dass sich die „Doppelkontrolle . . . durchaus bewährt“ habe. 478

3. Abschn.: Vielfaltssicherung durch Konzentrationskontrolle

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rente Kontrollmaßstäbe entsprechen. Während das Medienrecht die Kontrolle am Maßstab des außerökonomischen Kriteriums der Meinungsmacht vornimmt – derzeit operationalisiert durch die quantitativ messbare Größe des einem Unternehmen zurechenbaren Zuschaueranteils487 –, stellt das Wirtschaftsrecht auf die nach ökonomischen, d.h. geldwerten Maßstäben zu bestimmende Marktmacht ab488. Eine praktisch sehr bedeutsame Folge dieser unterschiedlichen Leitbilder und Kontrollmaßstäbe betrifft das sog. interne Wachstum von Unternehmen489. Da nach dem GWB internes Wachstum grundsätzlich nicht kontrolliert wird490, kann es, falls es ein meinungsrelevantes Ausmaß annimmt, nur mit Hilfe des Rundfunkrechts aufgegriffen und begrenzt werden. Dies ist – jedenfalls aus Sicht des Rundfunkverfassungsrechts – ein weiteres Argument für die Notwendigkeit einer medienspezifischen Konzentrationskontrolle491. Des Weiteren ist zu beachten, dass es bei der Unterscheidung von Medienund Kartellrecht auch um die Frage der Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Ländern geht492. Das System der verfassungsrechtlichen Kompetenznormen verlangt eine genaue Abgrenzung (Art. 70 ff., insb. Art. 70 Abs. 2 GG); ihm sind Doppelzuständigkeiten, auf deren Grundlage Bund und Länder denselben Gegenstand regeln könnten, fremd493. Nach der grundgesetzlichen Kompetenz487 Näher zur entsprechenden Regelung des § 26 Abs. 2 RStV unten 2. Teil, 2. Abschnitt A. II. 3. Ausnahmsweise knüpft der RStV an das Wettbewerbsrecht an, und zwar in § 26 Abs. 2 Satz 2, der auf die „marktbeherrschende Stellung“ auf einem „medienrelevanten verwandten Markt“ Bezug nimmt, deren Vorliegen sich nach allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Regeln, d.h. insbesondere nach § 19 GWB richtet (näher Trute, in: Hahn/Vesting [Hrsg.], Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 47 ff.). 488 Vgl. § 36 Abs. 1 GWB, durch den das Wettbewerbsrecht an die „markbeherrschende Stellung“ anknüpft; § 38 Abs. 3 GWB legt fest, dass jene ökonomischen Kriterien in Geld oder geldwerten Vorteilen bestehen müssen. 489 Ein Beispiel stellt die Ausdehnung eines Printmedienunternehmens in den Bereich der elektronischen Medien, insbesondere des Rundfunks dar, vgl. BVerfGE 73, 118, 175 a. E. 490 Gemäß § 19 Abs. 1 GWB ist nur die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung verboten. 491 Dagegen wird eingewendet, dass dies mit dem dem GWB zugrunde liegenden „Verständnis von dynamischen Wettbewerb“ nicht vereinbar sei. Zudem komme es zu starken Eingriffen in die internen Entscheidungen des betreffenden Unternehmens, so Paetow, Diskussionsbeitrag, in: Die Landesmedienanstalten (Hrsg.), Konzentrationskontrolle im Rundfunk und wettbewerbsrechtliche Fusionskontrolle, 27. Zu den europarechtlichen Implikationen durch die Anwendung der europäischen Fusionskontrolle im Bereich der elektronischen Medien unter besonderer Berücksichtigung von Art. 21 Abs. 3 FKVO vgl. Kleemann, in: Die Landesmedienanstalten (Hrsg.), Konzentrationskontrolle im Rundfunk und wettbewerbsrechtliche Fusionskontrolle, 39 ff. 492 Näher beispielsweise Hoffmann-Riem, Rundfunkrecht neben Wirtschaftsrecht, 65 ff.; Müller, Konzentrationskontrolle, 277 ff. 493 BVerfGE 36, 193, 202 f.; 61, 149, 204; Bernhardt/Sacksofsky, in: BK, Bd. 5, Stand März 1998, Art. 31 Rn. 24; Müller, Konzentrationskontrolle, 278; Stern, Staatsrecht I, 2. Aufl., 676 f.; Maunz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Bd. V, Stand Oktober 1984, Art. 74 Rn. 9. Anders Bothe, in: AK, GG, Bd. 2, 2. Aufl., Art. 70 Rn. 22–24;

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1. Teil: Rahmenaspekte der KEK

ordnung unterfällt das Kartellrecht der Bundeskompetenz (Art. 74 Nr. 16 GG), das Rundfunkrecht dagegen der Länderkompetenz (Art. 70 Abs. 1 GG). Das Kartellrecht bekämpft Wirtschaftsmacht, das Rundfunkrecht publizistische Meinungsmacht. Nach alledem bleibt festzuhalten, dass das verfassungsrechtlich indizierte medienrechtliche Kontrollverständnis an aktiver, meinungsbildungsrelevanter Vielfaltssicherung ausgerichtet ist, während sich die eher passive, bloß negatorische kartellrechtliche Wettbewerbskontrolle auf Missbrauchsverhinderung ausschließlich in Bezug auf marktbeherrschende Stellungen beschränkt. Demnach kann der in der ausschließlichen Gesetzgebungszuständigkeit der Länder stehende Rundfunk nicht allein wirtschaftsrechtlicher Regulierung überantwortet werden494. Daraus folgt auch, dass eine rundfunkspezifische Konzentrationskontrolle durch das Bundeskartellamt de constitutione lata ausscheidet495. Folglich müssen allein die Länder eine medienspezifische, auch präventiv wirksame Konzentrationskontrolle gewährleisten496. IV. Weiterhin bestehende Kontrollnotwendigkeit Allerdings wird vertreten, dass aufgrund der Digitalisierungsprozesse im Rundfunkwesen die ursprüngliche Notwendigkeit rundfunkspezifischer Regulierung inzwischen entfallen sei, das Wirtschaftsrecht reiche auch im Hinblick auf die Vielfaltssicherung fortan aus497. Die Frage, ob im Bereich des Rundfunks wirtschaftliche und technische Entwicklungen Maßnahmen medienspezifischer Vielfaltssicherung überflüssig werden lassen, hat das BVerfG bereits mehrfach beschäftigt. Im Gebührenurteil aus dem Jahre 1994 stellte es klar, dass nicht davon ausgegangen werden könne, die Gefahren für die Rundfunkfreiheit seien aufgrund tatsächlicher Veränderungen Brohm, DÖV 1983, 525, 528; Degenhart, Staatsorganisationsrecht, 20. Aufl., Rn. 132; Dreier, in: ders. (Hrsg.), GG, Bd. 2, Art. 31 Rn. 61; Lerche, JZ 1972, 468, 471; Pestalozza, DÖV 1972, 181, 189 f.; Wolfrum, DÖV 1982, 674, 676. 494 Ergebnisgleich und mit weiteren Argumenten Müller, Konzentrationskontrolle, 285 f.; Wulff, Rundfunkkonzentration, 126 ff. 495 Im Ergebnis ebenso Knothe/Lebens, AfP 2000, 125, 129 f. 496 Das schließt einen weiteren Ausbau der Abstimmung insbesondere mit dem Bundeskartellamt, aber auch mit der Bundesnetzagentur (dazu PM 24/2005 der ALM/ DLM vom 21.12.2005), nicht aus; diese Form der kompetenzwahrenden Verzahnung von Kontrollinstitutionen wird vor allem wegen der fortschreitenden Konvergenz im Medienbereich immer wichtiger. 497 Engel, in: Hoffmann-Riem/Vesting (Hrsg.), Perspektiven der Informationsgesellschaft, 155, 160 ff., und Schoch, VVDStRL 57 (1998), 158, 192 ff., argumentieren, dass unter anderem aufgrund der Digitalisierungsprozesse im Rundfunkwesen die Notwendigkeit rundfunkspezifischer Regulierung entfalle, das Wirtschaftsrecht reiche auch im Hinblick auf die Vielfaltssicherung fortan aus. Daran anschließend Langenfeld, WiVerw 2003, 134, 148 f.

3. Abschn.: Vielfaltssicherung durch Konzentrationskontrolle

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inzwischen gesunken; vielmehr hätten sie sich mit Konstituierung des dualen Systems erhöht498. Diese Aussage ist so allgemein gehalten, dass sie auch das Problem betrifft, ob die hoheitliche Sicherung der Vielfalt im privaten Rundfunk noch erforderlich ist. Die Möglichkeit, zur Frage der Bedeutung neuerer Entwicklungen für das Recht der Vielfaltssicherung explizit Stellung zu nehmen, ergab sich für das BVerfG dann im Jahre 1997. Im DSF-Beschluss traf das Gericht – im Anschluss an die Betonung der „Notwendigkeit einer präventiven Konzentrationskontrolle“499 – folgende Feststellung: „Es ist auch nicht ersichtlich, dass das Gebot der Vielfaltssicherung durch neuere Entwicklungen an Gewicht verlieren könnte. Vielmehr machen die im Vergleich zu den Printmedien fortgeschrittene und weiter fortschreitende horizontale Verflechtung auf dem Fernsehmarkt . . ., die vertikale Verflechtung von Rundfunkveranstaltern mit Produktionsfirmen, Inhabern von Film- und Sportübertragungsrechten und Eigentümern von (Programm-)Zeitschriften sowie die Privatisierung der Übertragungswege eine Berücksichtigung nach wie vor dringlich. Das gilt um so mehr, als sich einmal eingetretene Fehlentwicklungen wegen des dadurch entstehenden, auch politisch einsetzbaren Einflusses nur schwer rückgängig machen lassen.“500

In diesen Aussagen des Bundesverfassungsgerichts finden sich mehrere Bezugnahmen auf Kernelemente seiner bisherigen Rechtsprechung zu Fragen der Rundfunkfreiheit. Das Gericht rechtfertigt weiterhin seine – dem Wortlaut des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG501 an sich widerstrebende – regulatorische Sonderbehandlung des Rundfunkwesens gegenüber der Presse502. Daneben bekräftigt es das seit dem dritten Rundfunkurteil bekannte Argument der im Rundfunkwesen besonders hohen „Gefahr vollendeter Tatsachen“503. Beides festigt die Konstanz und Konsistenz der bundesverfassungsgerichtlichen Judikatur zum Vielfaltssicherungsgebot. Die Argumente des Bundesverfassungsgerichts überzeugen. Die neuen wirtschaftlichen und technischen Entwicklungen bringen eine weitgefächerte, „fortschreitende Medienkonzentration im Zeichen der Konvergenz“504 mit sich. Zu nennen sind hier vor allem die Konzentrationsanreize durch die digitale Datenkompression, das Internet mit seiner Potenz zur interaktiven Kommunikation 498 BVerfGE 90, 60, 101. Ähnlich schon BVerfGE 57, 295, 322, wo das Gericht konstatiert, dass vielfaltssichernde Vorkehrungen auch dann notwendig blieben, wenn die „Sondersituation des Rundfunks im Zuge der modernen Entwicklung entfällt“. Grundlegend zur „Sondersituation im Bereich des Rundfunkwesens“ BVerfGE 12, 205, 261. 499 BVerfGE 95, 163, 172. 500 BVerfGE 95, 163, 173. 501 Parallelität von „Pressefreiheit“ und „Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk“. 502 Dazu bereits BVerfGE 12, 205, 261; 57, 295, 232. 503 BVerfGE 57, 295, 323; 73, 118, 173. 504 So der Titel des ersten Konzentrationsberichts der KEK aus dem Jahre 2000.

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sowie die neuen Verbindungsmöglichkeiten zwischen Rundfunk und Telekommunikation505. All dies führt zu „neuen Schnittstellen zwischen den bisher getrennten Bereichen der Medien und Medieninhalte, der Telekommunikation und der Informationstechniken“, die sich vor allem international tätige Medienunternehmen durch Fusionen und damit zu erzielende Synergien nutzbar machen wollen506. Andauernde Privatisierungen der leitungsgebundenen Übertragungswege machen ihre neuen Inhaber zu Gatekeepern, was erhebliche Gefährdungen für die Meinungsvielfalt auch im Rundfunk auslöst507 und deshalb die Länder bereits zur Normierung des § 53 RStV veranlasst hat508. Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten: die Notwendigkeit wirksamer509 vielfaltssichernder Regulierung hat sich durch jüngere technische wie auch wirtschaftliche Entwicklungen nicht etwa vermindert510, sondern im Gegenteil erhöht.

B. Organisatorische Konkretisierung des Vielfaltssicherungsgebots durch die KEK; Fragen der Aufgabenträgerschaft Vor dem nunmehr ausgebreiteten historischen sowie grundrechtsdogmatischen Hintergrund können die spezifisch am Gebot der Vielfaltssicherung ausgerichteten verfassungsrechtlichen Wurzeln der von den Ländern geschaffenen KEK verdeutlicht werden. Dies geschieht im Wege einer kursorischen Untersuchung der einschlägigen Regelungen des Rundfunkstaatsvertrages. Diese Regelungen gießen die „vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Grundsätze im Rahmen des wegen der mangelnden Ausformulierung in der Verfassung auferlegten Ausgestaltungsauftrags konkretisierend in einfaches Gesetzesrecht“, um eine Kongruenz von Verfassung und einfachem Gesetzesrecht zu erreichen511. Die §§ 25 ff. RStV dienen der normativen Konkretisierung der verfassungsrechtlichen Anforderungen in materieller wie auch verfahrens- und organisationsrechtlicher Hinsicht im Bereich der „Sicherung der Meinungsvielfalt“512. 505

Vgl. KEK, Konzentrationsbericht 2000, 46. KEK, Konzentrationsbericht 2000, 46 f. 507 KEK, Konzentrationsbericht 2000, 47; eingehend Thierfelder, Zugangsfragen digitaler Fernsehverbreitung. 508 Dazu Schulz, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 53 RStV. 509 BVerfG, NVwZ-RR 1993, 550, 551. 510 Diese Auffassung wird auch auf unionaler Ebene geteilt, siehe KOM (2003) 270 endg. vom 21.05.2003 – Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, 26 Rn. 74: „Jetzt, da zehn Jahre vergangen sind, stellt der Schutz des Medienpluralismus in Anbetracht der fortschreitenden Konzentration des Mediensektors und der zunehmenden Verbreitung der elektronischen Medien weiterhin ein wichtiges Thema dar“. 511 Renck-Laufke, ZUM 2000, 105, 106. 512 Dazu auch Renck-Laufke, ZUM 2000, 105, 106. 506

3. Abschn.: Vielfaltssicherung durch Konzentrationskontrolle

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Als materielles Gebot ist die aus der bundesverfassungsgerichtlichen Judikatur übernommene Formulierung von der Verhinderung „vorherrschender Meinungsmacht“ festgeschrieben (§ 26 Abs. 1 und 2 RStV). Als zentrale externe Organisationseinheit der „Aufsicht im Rahmen der Sicherung der Meinungsvielfalt“ sieht der RStV die KEK vor (§ 35 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 RStV). Denn die KEK besitzt die Kompetenz zur prinzipiell „abschließenden Beurteilung von Fragestellungen der Sicherung von Meinungsvielfalt“ (§ 36 Abs. 1 Satz 1 RStV) sowie zum Erlass von Beschlüssen, welche die ausführenden Organe der zuständigen Landesmedienanstalten binden (§ 37 Abs. 1 Satz 5 RStV). Daher ist die der KEK eingeräumte Stellung wesentlich für die organisatorische Konkretisierung der verfassungsrechtlichen Vorgaben für eine wirksame Vielfaltssicherung. Zudem wird die KEK bereits im Lizenzierungsverfahren als dem „Kernstück der Organisation des privaten Rundfunks“513 tätig (§ 35 Abs. 2 i.V. m. Abs. 1 RStV) und entspricht so der verfassungsgebotenen „Notwendigkeit einer präventiven Konzentrationskontrolle“514. Aus diesen Gründen kann die KEK als Teil der vielfaltssichernden Konzentrationskontrolle zur Verhinderung vorherrschender Meinungsmacht bezeichnet werden515 und gehört deshalb zur „positiven Ordnung“516. Die KEK selbst scheint diese verfassungsrechtliche Dimension ihrer Herkunft nicht zu implizieren, wenn sie in ihrem Konzentrationsbericht aus dem Jahre 2000 festhält, dass ihr die „unabhängige und selbständige Konzentrationskontrolle“ aufgegeben sei. Denn aus dem Kontext dieser Aussage ergibt sich, dass sie den RStV und damit die Länder als „Auftraggeber“ meint, nicht die Verfassung selbst517. Andererseits hat die KEK wiederholt auf den Umstand hingewie513

Holgersson, Fernsehen ohne Kontrolle?, 16 f. m.w. N. BVerfGE 95, 163, 172. 515 Der ehemalige Direktor der Hamburgischen Anstalt für neue Medien (HAM), Helmut Haeckel, soll gesagt haben, die gesamte Einrichtung der KEK sei Ausfluss aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG in der Interpretation durch das Bundesverfassungsgericht, so Bornemann/Lörz (Hrsg.), Bayerisches Mediengesetz, Band I, Stand 1998, Art. 27 Rn. 125. Nach Bornemann/Lörz (Hrsg.), ebd., hat Haeckel sogar davon gesprochen, dass die Einrichtung der KEK „unmittelbar“ Ausfluss von Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG sei. Diese Behauptung eines direkten Kausalzusammenhanges zwischen der Grundrechtsnorm und der KEK erscheint allerdings etwas gewagt, liegt es doch grundsätzlich im Organisationsermessen der Länder, wie sie wirksam arbeitende Aufsichtsinstitutionen schaffen. Zudem fehlt es im Fall der KEK an bundesverfassungsgerichtlicher Judikatur, die jene These so stützen könnte, wie sie für die KEF aufgrund des Gebührenurteils jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint. 516 Darauf weist die KEK hin, wenn sie ausführt, dass die „Konzentrationskontrolle, wie sie gegenwärtig im RStV 1997 für bundesweit empfangbare Fernsehprogramme geregelt ist, . . . zu der verfassungsrechtlich gebotenen ,positiven‘ Ordnung des Rundfunks“ gehöre, Konzentrationsbericht 2000, 47. Siehe aber auch die sogleich zitierte Aussage der KEK im selben Konzentrationsbericht. 517 KEK, Konzentrationsbericht 2000, 355. Der „Sinn des RStV“ wird im darauffolgenden Satz erwähnt, im Übrigen bezieht sich der betreffende Abschnitt des Konzen514

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1. Teil: Rahmenaspekte der KEK

sen, dass für ihre Arbeit letztlich das „verfassungsrechtliche Gebot der Sicherung der Meinungsvielfalt“ in der Auslegung durch das BVerfG maßgebend, der RStV also verfassungskonform auszulegen sei518. Und in der Literatur ist die Ansicht geäußert worden, dass die KEK unter Ausschöpfung von Wertungsspielräumen eine originäre Aufgabe der Vielfaltssicherung erfülle519. Damit ist allerdings noch nichts dargetan zu der Frage, wer jene Aufgabe der Konzentrationskontrolle zu erfüllen hat, mithin Aufgabenträger ist. Da im grundgesetzlichen Rechtssstaat keine verfassungsbezogene Aufgabe ohne korrelierende Kompetenzen denkbar ist, müssten sich aus der Verfassung dahingehende Hinweise entnehmen lassen. Das Grundgesetz kennt als Aufgabenträger nur den Bund – der mangels Kompetenz zur Rundfunkgesetzgebung ausscheidet – und die Länder, nicht etwa Landesmedienanstalten oder gar die KEK. Daraus folgt, dass Träger der verfassungsrechtlichen Aufgabe der medienspezifischen Konzentrationskontrolle die Länder sind. Hieran ändert sich aus Sicht des Verfassungsrechts nicht etwa dadurch etwas, dass die einfachgesetzliche Zuständigkeit zur tatsächlichen, konkreten Wahrnehmung dieser Aufgabe nunmehr bei der KEK liegt. Deshalb kann die KEK nur in einem weiten, nicht rechtsdogmatischen Sinne als „Träger“ dieser Aufgabe angesehen werden, dem einzelnen Polizisten bzw. der Polizei als „Träger“ der verfassungsrechtlichen Aufgabe der polizeilichen Sicherheitsgewährleistung vergleichbar. Das heißt, dass Länderinstitutionen, die zur Wahrnehmung von den Ländern obliegenden verfassungsrechtliche Aufgaben existieren, aus der Perspektive des Verfassungsrechts nicht deren Träger darstellen, es sei denn, das Grundgesetz nennt eine solche Institution in Bezug auf derartige Aufgaben ausdrücklich. Demzufolge handelt es sich vorliegend bei der Konzentrationskontrolle um eine verfassungsrechtliche Aufgabe. Sie ist aber der KEK nicht als Träger zuzuordnen. Solange und soweit die KEK zur Sicherung der Meinungsvielfalt im Wege der Konzentrationskontrolle tätig wird, nimmt sie diese Aufgabe gleichsam für die Länder als Aufgabenträger wahr.

trationsberichts auf die einfachgesetzlichen Regelungen des RStV. Eindeutig nunmehr die Formulierung eines vom KEK-Vorsitzenden Mailänder im Namen aller Mitglieder der KEK unterzeichneten Briefes an den Ministerpräsidenten Beck stellvertretend für alle deutschen Ministerpräsidenten, datiert auf den 19.05.2003: „. . . die uns von Ihnen anvertraute Sicherung der Meinungsvielfalt“, abgedruckt in epd medien Nr. 40 vom 24.05.2003, 34 (Hervorhebungen hinzugefügt). 518 Vgl. KEK, Konzentrationsbericht, 56, sowie die Schlußbemerkungen des Vorsitzenden der KEK Mailänder bei der Vorstellung des 5. Jahresberichts der KEK am 13.08.2002, einsehbar unter: http://www.kek-online.de/cgi-bin/resi/i-presse/181.print (02.07.2003). 519 Haeckel, zitiert nach Bornemann/Kraus/Lörz (Hrsg.), Bayerisches Mediengesetz, Band I, Stand 1998, Art. 27 Rn. 125.

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C. Zusammenfassung Das aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG abgeleitete Verfassungsgebot einer wirksamen Medienkonzentrationskontrolle bildet den maßgeblichen grundrechtlichen Rahmen für die KEK. Es ist ein Vielfaltssicherungsgebot, welches auf dem primär objektiv-rechtlichen Verständnis der Rundfunkfreiheit als dienender Freiheit basiert und die Länder zur Gesetzgebung verpflichtet. Danach steht der Rundfunk im Dienste von Meinungsfreiheit und Demokratie und fungiert so als ein vornehmlich an überindividuellen Zielen orientiertes Funktionsgrundrecht. Die teilweise harsche Kritik des Schrifttums am Konzept der dienenden Rundfunkfreiheit ist zurückzuweisen. Im Rundfunkwesen reicht ein simpler Rückzug auf ein abwehrrechtliches Verständnis der Rundfunkfreiheit nicht aus, weil sich hier Bürger und Hoheitsgewalt nicht idealtypisch gegenüberstehen. Rundfunkfreiheit ist vielmehr ein Organisationsproblem. Die Gewährleistung der Bedingungen gleicher Freiheit aller am Kommunikationsprozess beteiligten Bürger durch Schaffung einer positiven vielfaltssichernden Ordnung steht damit zwar im Vordergrund, führt aber nicht zur Verneinung der individualrechtlichen Gehalte der Rundfunkfreiheit als Programmfreiheit. Auf ein Verständnis des Rundfunks als öffentlicher Aufgabe sollte in diesem Zusammenhang dagegen nicht rekurriert werden, zu unbestimmt ist dieser Begriff. Ebenso wenig trägt das Schutzpflichtkonzept, da es auf konkrete Gefährdungen privater Grundrechtsträger ausgerichtet ist und damit nicht auf das Rundfunkwesen insgesamt bezogen werden kann. Die aus der dienenden Rundfunkfreiheit folgende Pflicht der Länder, vorherrschende Meinungsmacht durch Konzentrationskontrolle zu verhindern, kann nicht durch das Wettbewerbs- und Kartellrecht abgelöst werden. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG fordert die Kontrolle von Meinungs-, nicht von Wirtschaftsmacht. Zentrales rundfunkverfassungsrechtliches Leitbild ist der publizistische Wettbewerb, d.h. der Prozess freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung auf dem Meinungsmarkt. Davon zu unterscheiden ist der wirtschaftliche Wettbewerb als Schutzgut des Wettbewerbs- und Kartellrechts. Für diese Unterscheidung sprechen auch kompetenzrechtliche Erwägungen (Art. 70 Abs. 1 GG, Art. 74 Nr. 16 GG). Im Übrigen haben die modernen technischen und wirtschaftlichen Entwicklungen nicht etwa dazu geführt, dass die ursprüngliche Notwendigkeit rundfunkspezifischer Regulierung inzwischen entfallen wäre. Vielmehr befördern diese Entwicklungen das Fortschreiten der Medienkonzentration und verlangen weiterhin hoheitliches Handeln zum Schutze der Medienvielfalt. Die KEK stellt die organisatorische Konkretisierung des Vielfaltssicherungsgebots dar. Anhand der §§ 25 ff. RStV ließ sich aufzeigen, wie die Länder ihrer Vielfaltssicherungspflicht durch materielle, verfahrensrechtliche und organisatorische Regelungen nachkommen. Die Länder sind Träger der verfassungsrechtlichen Aufgabe der medienspezifischen Konzentrationskontrolle, die sie durch die KEK wahrnehmen.

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1. Teil: Rahmenaspekte der KEK

4. Abschnitt

Vielfaltssicherung in Europa: Regulierungsbestrebungen, Kompetenzfragen und Kooperationsansätze Die Sicherung von Medienvielfalt (engl.: „media pluralism“, „media diversity“520) spielt auch auf der Ebene der Europäischen Union eine Rolle. Aufgrund politischer Initiativen des Europäischen Parlaments stellt sich immer wieder die politische Frage, ob die europäische Union regulierend zum Zwecke der Vielfaltssicherung tätig werden soll. Das zwingt zur Klärung der europarechtlichen Frage, ob die Union über eine entsprechende Kompetenz verfügt521. Diese Frage ist nach wie vor umstritten522. Ungeachtet dessen gab es in der jüngeren Vergangenheit durchaus Bestrebungen von Parlament und Kommission, eine genuin europäische, pluralismussichernde Gesetzgebung auf den Weg zu bringen (dazu unter A.)523. Dass es bislang bei einem Grünbuch zur Medienkonzentration blieb, ist zumindest auch kompetenzrechtlichen Bedenken der Kommission geschuldet – zu Recht. Der Europäischen Union fehlt die insoweit erforderliche 520 Eingehend zur Verwendung dieser Begriffe in der Praxis, zu ihrer gegenseitigen Abgrenzung und ihrer näheren Bedeutung Westphal, European Business Law Review 13 (2002), 459, 467–480. Vorzugswürdig ist eine systematische Begriffsbestimmung, die die deskriptive und die normative Dimension des Terminus „media pluralism“ unterscheidet und damit auch eine befriedigende Abgrenzung zum Begriff „diversity“ ermöglicht, ders., ebd., 476 ff. Siehe auch die Herausarbeitung eines Pluralismus-Konzepts durch die Kommission in ihrem Grünbuch „Pluralismus und Medienkonzentration im Binnenmarkt – Bewertung der Notwendigkeit einer Gemeinschaftsaktion“, KOM (1992) 480 endg., 14–18. In die richtige Richtung weist folgende Beschreibung von „Medienpluralismus“ durch die Kommission: „Dabei geht es um den Schutz der freien Meinungsäußerung und die Widerspiegelung des für eine demokratische Gesellschaft charakteristischen Spektrums an Auffassungen und Meinungen in den Medien“, KOM (2003) 270 endg. vom 21.05.2003 – Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, 26 Rn. 73. Zur Funktion des Pluralismusbegriffs siehe Schwartz, AfP 1993, 409, 419. 521 Treffend zum europarechtlichen Grundproblem, medienspezifische Sachverhalte (kompetenz-)rechtlich zuzuordnen, Schwarze, AfP 2003, 209, 217: „Wegen ihrer Vielschichtigkeit und Mehrdimensionalität im Spannungsfeld von Politik, Wirtschaft und Kultur ist es ersichtlich nicht einfach, den Medien einen klaren Standort im europäischen Rechts- und Verfassungssystem zuzuweisen“. 522 Vgl. die Hinweise zur Aktualität der Problematik durch Wolf-Dieter Ring, Begrüßungsrede auf dem 6. BLM-Symposion Medienrecht vom 21. November 2003, Tagungsbericht, Dobmeier, ZUM 2004, 644. Siehe auch Schwarze, ZUM 2000, 779, 798 ff. („Die Reichweite der Kompetenzen der Europäischen Gemeinschaft im Bereich der Medienpolitik – nach wie vor Gegenstand von Diskussionen“, 798). 523 Ausführlich zum Ganzen Westphal, European Business Law Review 13 (2002), 459, 461–467. Zu „EG-Initiativen zur Konzentrationskontrolle im europäischen Mediensektor“ bis 1994 siehe auch Kleinsteuber/Rossmann, Europa als Kommunikationsraum, 108 ff. Zur „Regelungstätigkeit der EG im Bereich der Medienpolitik“ allgemein Schwarze, ZUM 2000, 779, 793 f.

4. Abschn.: Vielfaltssicherung in Europa

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Verbandskompetenz (dazu unter B.). Stattdessen finden sich in der Praxis Ansätze europaweiter Kooperationen nationaler Medienaufsichtsbehörden, allerdings bislang noch ohne Beteiligung der KEK. Diese Kooperationen sind kompetenzrechtlich unbedenklich und aufgrund der grenzüberschreitenden Natur der Regulierungsmaterie zu begrüßen. Allerdings sollte die KEK in die entstehenden transnationalen Kontrollnetzwerke eingebunden werden (dazu unter C.).

A. Ansätze einer europäischen Medienregulierung zum Zwecke der Vielfaltssicherung Angetrieben durch das Europäische Parlament, verfasste die Kommission im Jahre 1990 eine Mitteilung zur audiovisuellen Politik, die einräumte, dass das Problem der Medienvielfalt nicht alleine mit den Mitteln des Wettbewerbsrechts zu lösen sei524. Trotz des anhaltenden Drucks der Europarlamentarier525 verweigerte sich die Kommission in ihrem 1992 veröffentlichten Grünbuch „Pluralismus und Medienkonzentration im Binnenmarkt – Bewertung der Notwendigkeit einer Gemeinschaftsaktion“ gleichwohl einer auch medienspezifischen Regulierungsstrategie526. Dies sei „an erster Stelle eine Aufgabe der Mitgliedstaaten“527. Aus Sicht der europäischen Gemeinschaft bedürfe es allerdings einer Harmonisierung der disparaten mitgliedstaatlichen Regelungen zur Medienkonzentration, weil letztere einer Verwirklichung des Binnenmarktes entgegen stünden528. Eindeutig für ein Tätigwerden der Gemeinschaft wollte sich die Kom-

524 KOM (1990) 78 endg., insb. sub 2.2.3; Näher Westphal, European Business Law Review 13 (2002), 459, 463 m.w. N. Siehe auch Stock, Medienfreiheit in der EUGrundrechtscharta, 27. 525 Siehe Entschließung des Europäischen Parlaments zur Konzentration im Medienbereich vom 15. Februar 1990, ABl. Nr. C. 68, 137 ff.; Entschließung über die Medienkonzentration und den Meinungspluralismus des Europäischen Parlaments vom 16. September 1992, ABl. Nr. C 284, 44 ff. Letztere Entschließung basiert auf dem Bericht des Ausschusses für Kultur, Jugend, Bildung und Medien über Medienkonzentration und Medienvielfalt vom 27. April 1992, Dok. A3-0153/92/Korr. PE 152.265 endg. 526 KOM (1992) 480 endg. vom 23.12.1992. Hierzu Brühann, ZUM 1993, 600 ff.; Gruber, Medienpolitik der EG, 188 ff.; Ress/Bröhmer, Europäische Gemeinschaft und Medienvielfalt, 15 ff.; Schellenberg, DZWir 1994, 410; Schwartz, AfP 1993, 409 ff.; v. Wallenberg, WuW 1993, 910 ff. 527 KOM (1992) 480 endg., 7. Gleichsinnig KOM (2003) 270 endg. vom 21.05. 2003 – Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, 26 Rn. 74: „Zunächst ist anzumerken, dass der Schutz des Pluralismus in den Medien in erster Linie in den Zuständigkeitsbereich der Mitgliedstaaten fällt“. 528 KOM (1992) 480 endg., 102, 104. Zu den relevanten regulatorischen Erwägungen Westphal, European Business Law Review 13 (2002), 459, 463 f. m.w. N. Die Stellungnahmen des Wirtschafts- und Sozialausschusses des Europäischen Parlaments sowie des Europäischen Parlaments selbst fielen positiv aus, EG-ABl. Nr. C 304 vom 10.11.1993 bzw. EG-Abl. Nr. C 44 vom 14.02.1994.

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1. Teil: Rahmenaspekte der KEK

mission jedoch nicht aussprechen529. Ähnlich zurückhaltend argumentierte die Kommission in einer Mitteilung aus dem Jahre 1994530, obgleich das Europäische Parlament zwischenzeitlich mit Nachdruck für gemeinschaftliche Rechtsetzungsbemühungen votiert hatte531. In den folgenden Konsultationsprozessen532 deuteten die Verlautbarungen der Kommission zwar darauf hin, dass es ihr auch um den Schutz von Medienpluralismus ginge533. Die erste – interne – Version eines Vorschlags für eine Richtlinie zur Medienvielfalt („Draft Directive on Media Pluralism“534) von Kommissar Mario Monti535, die dem Kollegium im Herbst 1996 zuging, fußte jedoch allein auf binnenmarktzentrierten Erwägungen536. Die sich daran anschließenden internen Diskussionen, in denen auch eine medienspezifische Regulierungsoption vertreten wurde537, führten im März 1997 zu einer vertraulichen Wiedervorlage des Richtlinienentwurfs mit dem nunmehr geänderten Titel „Proposal for a European Parliament and Council Directive on Media Ownership in the Internal Market“538. Der neue Name war Programm. Er sig529 Die Kommission führte mehrere Optionen auf, von der Untätigkeit der Gemeinschaft bis zu jener Option, die den Erlass einer harmonisierenden Anti-Konzentrationsrichtlinie sowie die Einrichtung eines beratenden unabhängigen Ausschusses aus Vertretern der innerstaatlichen Privatrundfunkaufsicht vorsah, KOM (1992) 480 endg. 114–120. 530 KOM (1994) 353 endg. vom 05.10.1994, Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament: Reaktionen auf den Konsultationsprozess zum Grünbuch ,Pluralismus und Medienkonzentration im Binnenmarkt – Bewertung der Notwendigkeit einer Gemeinschaftsaktion‘, insb. 44 ff. („Schlussfolgerungen“) und 54 ff. („Zusammenfassung“). 531 Entschließung vom 20.01.1994, ABl. 1994 Nr. C 44, 17. 532 Näher Stock, Medienfreiheit in der EU-Grundrechtscharta, 28 mit Fn. 64. 533 Vgl. Westphal, European Business Law Review 13 (2002), 459, 465 m.w. N. 534 So die Übersetzung von Ress/Bröhmer, Europäische Gemeinschaft und Medienvielfalt, 13. Dort weitere Nachweise zur Problematik. 535 Siehe Meldung in AfP 1997, 615: „EU-Kommissare stellen Konzentrationsrichtlinie in Frage“. 536 Vgl. Ress/Bröhmer, Europäische Gemeinschaft und Medienvielfalt, 13; Westphal, European Business Law Review 13 (2002), 459, 465. Siehe auch Stock, Medienfreiheit in der EU-Grundrechtscharta, 28 mit Fn. 63, der allerdings nur von einem Richtlinienentwurf spricht und davon ausgeht, das er von der für den Binnenmarkt zuständigen Generaldirektion erstellt wurde. Zutreffend erwähnt Schwarze, ZUM 2000, 779, 798 f., dagegen zwei inoffizielle Richtlinienvorschläge. Näher zum Richtlinienentwurf bzw. zu den Richtlinien-Entwürfen (zum zweiten Entwurf sogleich) Ress/ Bröhmer, ebd., 20 ff.; Gruber, Medienpolitik der EG, 186 ff.; Uwer, Medienkonzentration und Pluralismussicherung, 45 ff. 537 Vom für Kultur zuständige Kommissar Oreja (DG X), vgl. Harcourt/Radaelli, European Journal of Political Research 35 (1999), 107, 114. Eine eingehende Analyse der politischen Konflikte innerhalb der Generaldirektorate der Kommission findet sich bei Harcourt, Journal of Common Market Studies 36 (1998), 369, 376 ff. 538 Näheres zu diesem nicht veröffentlichten Entwurf zum „Medieneigentum im Binnenmarkt“ bei Ress/Bröhmer, Europäische Gemeinschaft und Medienvielfalt, 13,

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nalisierte deutlich, dass wirtschaftsrechtliche und industriepolitische Überlegungen, nicht aber Vielfaltserwägungen, für die Kommission entscheidend waren539. Das kam auch darin zum Ausdruck, dass der Richtlinienvorschlag auf Art. 75, 66, 100a EG a. F. gestützt wurde540. Letztlich wurde der Richtlinienentwurf allerdings nicht verabschiedet541. Neben zwei Kommissaren sprach sich vor allem Kommissionspräsident Jacques Santer dagegen aus. Die Ursachen für diesen Rückzug liegen in der intensiven Lobbyarbeit betroffener Wirtschaftskreise sowie in – insbesondere deutschen – Zweifeln daran, dass der Richtlinienvorschlag mit der vertikalen Kompetenzverteilung zwischen Mitgliedstaaten und Union vereinbar ist542. Zwar sind seit 1997 keine vergleichbaren Regulierungsbestrebungen der Kommission zu verzeichnen, auch wenn in anderen Zusammenhängen die Problematik durchaus Erwähnung findet543. Doch fordert das Europäische Parlament nach wie vor die Kommission auf, die Möglichkeit und Notwendigkeit medienspezifischer Rechtsetzung zu prüfen und eine solche gegebenenfalls zu initiieren544. 20 ff. Siehe des Weiteren Westphal, European Business Law Review 13 (2002), 459, 466. 539 Näher Westphal, European Business Law Review 13 (2002), 459, 466. 540 Schwarze, ZUM 2000, 779, 799. 541 Vgl. das Schreiben des damaligen Bundesjustizministers Schmidt-Jortzig an den Bund Deutscher Zeitungsverleger, abgedruckt in epd medien Nr. 43 vom 6. Juni 1998, 15. 542 Vgl. Meldung in AfP 1997, 615: „EU-Kommissare stellen Konzentrationsrichtlinie in Frage“; Westphal, European Business Law Review 13 (2002), 459, 466 f. m.w. N. 543 Siehe KOM (2003) 270 endg. vom 21.05.2003 – Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, 26 Rn. 74: „Jetzt, da zehn Jahre (scil. seit dem Grünbuch über „Pluralismus und Medienkonzentration im Binnenmarkt“ vom 23.12.1992, d. Verf.) vergangen sind, stellt der Schutz des Medienpluralismus in Anbetracht der fortschreitenden Konzentration des Mediensektors und der zunehmenden Verbreitung der elektronischen Medien weiterhin ein wichtiges Thema dar“. Im Anschluss stellte die Kommission u. a. folgende Frage zur Diskussion: „Sollte die Möglichkeit konkreter Maßnahmen zum Schutz des Pluralismus auf Gemeinschaftsebene noch einmal überdacht werden? Welche Maßnahmen kämen in Frage?“ (ebd., Rn. 75). 544 Vgl. zuletzt „European Parliament resolution on media concentration“ vom 20. November 2002, P5_TA-PROV(2002)0554, unter ausdrücklicher Bezugnahme auf Art. 11 Abs. 2 Grundrechtecharta und die EMRK (C.) mit folgenden, hier besonders relevanten Aussagen: “whereas the principle of the free flow of information, opinions and ideas, as well as media pluralism, is an indispensable basis for any policy in the media field” (B.); “Calls on the Commission and the Member States to safeguard media pluralism and to ensure that the media in all Member States are free and diversified” (H. 1.); “Calls on the Commission to draw up an updated Green Paper by the end of 2003 . . .” (H. 3.); “Calls on the Commission to complete the examination within this parliamentary term of the political, economic and legal implications of a European-level regulatory framework, or other regulatory options, such as a directive, to safeguard freedom of expression and pluralism in the media and to preserve and encourage cultural diversity and to ensure fair competition in the advertising market”

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B. Keine Verbandskompetenz der EU im Bereich medienspezifischer Vielfaltssicherung Dass eine unionale Verbandskompetenz zur Regulierung der wirtschaftlichen Rundfunktätigkeiten besteht, ist mittlerweile kaum noch streitig545. Dass diese Zuständigkeit auch die Befugnis beinhaltet, materielles Medienkonzentrationsrecht zu schaffen, ist damit allerdings noch nicht gesagt546. Diese Frage hat auch Konsequenzen für das Organisations- und Verfahrensrecht. Denn soweit der Union eine materielle Regelungskompetenz zukäme, wäre sie grundsätzlich auch zur Schaffung von Organisations- und Verfahrensnormen befugt, die zur Umsetzung des materiellen Medienkonzentrationsechts notwendig sind547. Das schlösse die Möglichkeit der Gründung einer insofern zuständigen europäischen Aufsichtsinstitution (Bsp.: „Europäischer Medienrat“548) mit ein. Nach dem (H. 5.). Siehe auch die Initiativstellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses zu „Pluralismus und Medienkonzentration“ vom 29.03.2000, TEN/018, der „Leitlinien“ fordert, welche „das Wettbewerbsrecht ergänzen, indem sie den Schwerpunkt auf die soziale Dimension und die kulturelle Vielfalt der Medien legen“ (ebd., 8). Im Übrigen bezeichnet die Parlamentarische Versammlung des Europarats in ihrer Empfehlung vom 28.01.2003 Medienkonzentration ebenfalls als „nach wie vor ernsthaftes Problem“, fordert allerdings – entsprechend ihres Mandats – alleine die (Vertrags-) Staaten dazu auf, Maßnahmen zur Bekämpfung des Problems zu ergreifen (Recommendation 1589 (2003), “Freedom of expression in the media in Europe”). 545 Siehe bereits oben 3. Abschnitt A. I. 1, zuletzt so noch ausdrücklich für die Europäische Kommission Reding, epd medien Nr. 82 vom 19.10.2006, 9, 11 („Medienpolitik in Europa grundsätzlich eine nationale Zuständigkeit“, die Kommission könne „hierfür nur allgemeine Rahmenbedingungen schaffen“); „Maßnahmen zur aktiven Förderung der Medienvielfalt“ werden gleichwohl in einem Themenpapier der Kommission beschrieben, abgedruckt in: Funkkorrespondenz 31/2005, 25, 26 f. Auch das BVerfG hat die wirtschaftsregulatorische Verbandskompetenz der EU im BundLänder-Streit um die Zustimmung der Bundesregierung zur Fernsehrichtlinie bestätigt, BVerfGE 92, 203, 241. Vgl. des Weiteren Degenhart, BK, Bd. II, Stand September 2004, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 659 ff.; Dörr, AfP 2003, 202, 202 ff. Kritisch noch Ossenbühl, Rundfunk zwischen nationalem Verfassungsrecht und europäischem Gemeinschaftsrecht, insb. 62, These 1. 546 Dazu ausführlich Westphal, European Business Law Review 13 (2002), 459, 480–487. 547 Grundsätzlich zur Organisationsgewalt der EU Streinz, in: ders. (Hrsg.), EGV/ EUV, Art. 7 EGV Rn. 24 ff. 548 Siehe die Forderung des Europäischen Parlaments in seiner Entschließung vom 16. September 1992 zur Medienkonzentration und Meinungsvielfalt, ABl. Nr. C 284/ 44 vom 02.11.1992, 29: „fordert die Kommission auf, einen unabhängigen Europäischen Medienrat einzurichten, dem mit Unterstützung durch die für die Medien zuständigen nationalen Gremien folgende Aufgaben und Kompetenzen übertragen werden: . . . Beobachtung . . ., Gewährleistung der vollständigen Transparenz bei Unternehmensverflechtungen . . ., Vorschläge an die Kommission bezüglich eventueller Entflechtungsmaßnahmen . . .“. Näher Dörr, ZUM 1993, 10, 14 f. Der Forderung des Parlaments entspricht zumindest die von der Kommission in ihrem Grünbuch „Pluralismus und Medienkonzentration im Binnenmarkt“ aufgeführte Option, einen beratenden „unabhängigen Ausschuß“, besetzt mit „unabhängigen Stellen eines jeden Mit-

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Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung (Art. 5 Abs. 1 EG) müsste die Europäische Union über eine entsprechende Verbandskompetenz verfügen. I. Denkbare Kompetenznormen de lege lata Das publizistische Regulierungsziel Medienvielfalt betrifft nicht primär die wirtschaftliche, sondern vornehmlich549 die kulturelle und gesellschaftspolitische Seite des Rundfunks550. Deshalb stellen weder die Artikel 49 ff. EG noch die Art. 81 f. EG taugliche Kompetenzgrundlagen dar551. Sie können nur dazu genutzt werden, den Wettbewerb und damit die „wirtschaftliche Vielfalt“ zu gewährleisten552. Eine auf Art. 95 Abs. 1 EG gestützte Richtlinie mit dem Ziel, die disparaten nationalen Anti-Konzentrationsregelungen zu harmonisieren, kann zwar grundsätzlich mit der Erwägung gerechtfertigt werden, sie befördere primär das Funktionieren des Binnenmarktes553. Im Ergebnis steht einer solchen Richtlinie aber das in Art. 5 Abs. 2 EG verankerte Subsidiaritätsprinzip entgegen, weil sie in die kulturstaatliche Regulierungsdomäne, zu der das medienspezifischen Konzentrationsrecht gehört, einbräche554. Des Weiteren verhilft auch nicht Art. 151 EG der Europäischen Union zu einer derartigen Regelungszuständigkeit. Art. 151 EG in der Fassung des Vertrags von Maastricht räumt der Union zwar erstmalig Komptenzen auch im Kulturbereich ein555. Diese begliedstaates“, einzurichten, KOM (92) 480 endg. vom 23.12.1992, 112–119. Dies begrüßt Geppert, Europäischer Rundfunkraum und nationale Rundfunkaufsicht, 131, 134 ff., insb. 138 ff. Das Europäische Parlament bekräftigte in einer Entschließung zum soeben genannten Grünbuch der Kommission seine Forderung nach der baldigen Einrichtung einer europäischen Aufsichtsinstitution, wenn auch nunmehr mit Rücksicht auf die Kommission als „unabhängiger Ausschuß“ bezeichnet, Entschließung vom 20. Januar 1994, ABl. Nr. C 44, 177, 178 sub 1. Zu den (meist skeptischen) Reaktionen Eberle, AfP 1993, 422, 425 ff.; A. Hesse, JZ 1993, 545 ff.; Wagner, AfP 1992, 1 ff. 549 Zur notwendigen Differenzierung nach Schwerpunkten Degenhart, BK, Bd. II, Stand September 2004, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 661; Dörr, AfP 2003, 202, 204. 550 Degenhart, BK, Bd. II, Stand September 2004, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 660 f.; Schwarze, ZUM 2000, 779, 799; Stock, NWVBl. 1994, 321, 326; Westphal, European Business Law Review 13 (2002), 459, 476 ff., 484 ff. Zur kulturellen Seite des Rundfunks siehe die Ausführungen der bayerischen Staatsregierung in BVerfGE 92, 203, 219. 551 Näher und mit weiteren Nachweisen Westphal, European Business Law Review 13 (2002), 459, 481–483. 552 Siehe Dörr, AfP 2003, 202, 209. 553 Vgl. Westphal, European Business Law Review 13 (2002), 459, 484. 554 Siehe die weiteren Ausführungen und Nachweise von Westphal, European Business Law Review 13 (2002), 459, 483–485. Unklar Bär, Freiheit und Pluralität der Medien nach der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 47–49. 555 Zu Art. 151 EG und seiner Bedeutung für die europäische Medienpolitik Dörr, AfP 2003, 202, 205 f.; Schwarze, ZUM 2000, 779, 794 ff. Zum Eindringen der EG bzw. EU in den Bereich der Kultur Behrens, Kultur in der Europäischen Union,

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1. Teil: Rahmenaspekte der KEK

schränken sich jedoch auf bloße Förderungs- bzw. Unterstützungsmaßnahmen (vgl. Art. 151 Abs. 1 bis 3 EG)556. Weitgehende Interventionen mit Harmonisierungscharakter sind nach Art. 151 Abs. 4 Spiegelstrich 1 EG ausdrücklich ausgeschlossen557. Im Übrigen scheidet auch Art. 308 EG als Grundlage unionaler Vielfaltssicherungsmaßnahmen aus558. Weder in Art. 2 EG noch in den Artikeln 3 und 4 EG wird – direkt oder indirekt – die Sicherung von Medienvielfalt als „Ziel“ der Gemeinschaft angegeben. Mangels ökonomischer Zielsetzung erfolgt Vielfaltssicherung auch nicht „im Rahmen des gemeinsamen Marktes“, wie es nach Art. 308 EG möglich wäre559. Die vorgenannten Erwägungen sind, wie eingangs aufgezeigt, nicht allein auf das materielle, sondern auch auf das formelle Anti-Konzentrationsrecht zu beziehen. Der daraus folgende Befund, dass der Europäischen Union jedenfalls de lege lata die Kompetenz zu Maßnahmen publizistischer Vielfaltssicherung fehlt560, schließt deshalb auch die Schaffung einer entsprechenden europäischen Kontrollinstitution – etwa in Gestalt eines Europäischen Medienrates – aus561. 13 ff.; Niedobitek, Kultur und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 188 ff.; Ress, Kultur und Europäischer Binnenmarkt, 17 ff. 556 Soweit der audiovisuelle Bereich als Bereich künstlerischen Schaffens betroffen ist, beschränkt sich die unionale Kompetenz auf die „Software“, Sparr, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 1. Aufl., Art. 151 EGV Rn. 51. Die „Institution Rundfunk“ ist daher kein zulässiges Förderobjekt, Fechner, in: v. d. Groeben/Schwarze, Bd. 3, 6. Aufl., Art. 151 EG Rn. 27. 557 Westphal, European Business Law Review 13 (2002), 459, 482; ergebnisgleich Stern, in: Tettinger/Stern (Hrsg.), Kölner Gemeinschaftskommentar zur Europäischen Grundrechte-Charta, Art. 11 Rn. 33, 35. Dörr, AfP 2003, 202, 209, spricht von einer „kompetenzbegrenzenden Funktion“ des Art. 151 EG. Grundsätzlich zur Kompetenzproblematik Schmahl, Die Kulturkompetenz der Europäischen Gemeinschaft. 558 Anderer Ansicht ist der Rechtsausschuss (committee on legal affairs) des Europaparlaments, vgl. Goldberg/Prosser/Verhulst, EC Media Law and Policy, 14. 559 Im Ergebnis ebenso Westphal, European Business Law Review 13 (2002), 459, 485. 560 Ebenso jüngst die Kommission, KOM (2003) 270 endg. vom 21.05.2003 – Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, 26 Rn. 74: „Derzeit enthält das abgeleitete Gemeinschaftsrecht keine Bestimmungen zum unmittelbaren Schutz des Medienpluralismus“; Schwarze, ZUM 2000, 779, 799 f. („Fehlen spezifisch medienrechtlicher Kompetenznormen“). Zur europarechtlichen Kompetenzfrage Dörr, MP 1996, 87 ff.; Frey, Fernsehen und audiovisueller Pluralismus im Binnenmarkt der EG, 220 ff.; Krausnick, Das deutsche Rundfunksystem unter dem Einfluss des Europarechts, 233 ff.; Mailänder, Konzentrationskontrolle zur Sicherung von Meinungsvielfalt im privaten Rundfunk, 321 ff.; Schellenberg, Rundfunk-Konzentrationsbekämpfung zur Sicherung des Pluralismus im Rechtsvergleich, 236 f.; Ress/Bröhmer, Europäische Gemeinschaft und Medienvielfalt, 26 ff.; Uwer, Medienkonzentration und Pluralismussicherung, 449 ff.; Zurückhaltend im Hinblick auf die Annahme kommunikationsspezifischer Schutzpflichten insbesondere zur Pluralismussicherung Kühling, Kommunikationsfreiheit, 371 f. Demgegenüber votieren etwa folgende Autoren für unionale Kompetenzen auf dem Gebiet der Medienpolitik: Bär, Freiheit und Pluralität der Medien nach der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 111; Frey, Fernsehen und audiovisueller Pluralismus im Binnenmarkt der EG, 220 ff., insb. 239

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II. Art. II-71 Abs. 2 VVE: Kompetenz de constitutione ferenda? 1. Fragestellung Nach Art. II-71 Abs. 2 des Vertrags über eine Verfassung für Europa (VVE)562 werden die Freiheit der Medien und ihre Pluralität geachtet. Art. II71 Abs. 2 VVE übernimmt unverändert die Formulierung des Art. 11 Abs. 2 Grundrechtecharta563, welche sich auch im Verfassungsvertragsentwurf des zweiten unionalen Verfassungskonvents findet (Art. II-11 Abs. 2564). Der Vertrag über eine Verfassung für Europa ist von der Brüsseler Regierungskonferenz am 6. August 2004 verabschiedet und in den Ratifizierungsprozess überführt worden. Damit stellt sich de constitutione ferenda die Frage, ob mit Inkrafttreten von Art. II-71 Abs. 2 VVE der Europäischen Union eine (neue) Kompetenz zukommt, Maßnahmen zum Zwecke medienspezifischer Vielfaltssicherung zu treffen565. Die Antwort hängt entscheidend davon ab, was unter der Formulierung zu verstehen ist, die Pluralität der Medien werde „geachtet“ (franz.: „sont respectés“; engl.: “shall be respected”). Sind die Mitgliedstaaten, ist die Europäische Union oder sind alle Akteure des Mehrebenensystems Adressat(en) dieses Achtungsgebots? Und folgt daraus, falls die Union gemeint ist, eine Art Ausgestaltungsverpflichtung bzw. -kompetenz analog der bundesverfassungsgerichtlichen Interpretation der Rundfunkfreiheit? Diese Fragestellung ist bislang im Hinblick auf Art. 11 Abs. 2 Grundrechtecharta diskutiert worden566. Daher wird im Folgenden zwar Art. 11 Abs. 2 Grundrechtecharta zitiert, die Argumente und Ergebnisse sind aber auch auf Art. II-71 Abs. 2 VVE zu beziehen.

(allerdings Beschränkung auf Medienvielfaltssicherung im Sinne von Außenpluralismus), 246; Holznagel, Rundfunkrecht in Europa, 357 („akuter Handlungsbedarf“). 561 Eingehend und fundstellenreich zu den Überlegungen von EG bzw. EU und der Rechtswissenschaft zu einer „europäischen Aufsicht über den Rundfunk“ Sporn, Die Ländermedienanstalt, 157 ff. 562 „Vertrag über eine Verfassung für Europa“ vom 29. Oktober 2004 in der Fassung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung vom 17. Dezember 2004, Drucksache 983/04 des Bundesrates. 563 Charta der Grundrechte der Europäischen Union, am 7. Dezember 2000 anlässlich des Gipfels der Staats- und Regierungschefs in Nizza verkündet. Ihr Text sowie die Erläuterungen des Präsidiums des Konvents sind abgedruckt in EuGRZ 2000, 559 ff. Zur „Freiheit und Pluralität der Medien im Europäischen Gemeinschaftsrecht vor dem Vertrag von Nizza“ ausführlich Bär, Freiheit und Pluralität der Medien nach der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 37 ff. 564 Entwurf Vertrag über eine Verfassung für Europa, Stand 18. Juli 2003. 565 Zur vertikalen Kompetenzordnung im Entwurf des Verfassungsvertrags v. Bogdandy/Bast/Westphal, integration 26 (2003), 414 ff. 566 Knappe Behandlung der Problematik bei Westphal, European Business Law Review 13 (2002), 459, 485 f.

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2. Entstehungsgeschichtliche Argumente sowie Positionen aus Schrifttum und Politik Ausweislich der entstehungsgeschichtlichen Materialien hat das Präsidium des Grundrechtekonvents den für Art. 11 Abs. 2 vorgesehenen Ausdruck „gewährleistet“ (franz.: „garantis“; engl.: “guaranteed”) quasi in letzter Minute durch „geachtet“ ersetzt567. Hiermit sollte – erstens – klargestellt werden, dass Art. 11 Abs. 2 Grundrechtecharta abwehrrechtliche Wirkung gegenüber der Union entfalte und deshalb für diese keineswegs kompetenzbegründende Wirkung im Sinne eines Ausgestaltungsauftrages, einer Garantiefunktion oder einer Schutzpflicht habe. Daraus folgt nach Ansicht der Initiatoren des nunmehr geltenden Wortlauts – zweitens – die Klarstellung, dass die Gewährleistung von Medienfreiheit und Medienpluralität weiterhin den Mitgliedstaaten obliegt und nicht der Union568. Insbesondere in den Reihen der deutschen Länder war die Befürchtung groß, dass sich andernfalls über Art. 11 Abs. 2 Grundrechtecharta neue Zuständigkeiten der EU „einschleichen“ könnten569. Dieser restriktiven Interpretation wird teilweise widersprochen. So vertritt etwa Ruth Hieronymi die Aufassung, Art. 11 Abs. 2 Grundrechtecharta enthalte „für die Europäische Union ein(en) Auftrag“ im Hinblick auf den „Pluralismus 567 Eingehend zur Entstehungsgeschichte von Art. 11 Abs. 2 Grundrechtecharta Barriaga, Die Entstehungsgeschichte der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 89 f.; Stock, K&R 2001, 289, 297 ff. Zur Änderung des Wortlauts von Art. 11 Abs. 2 Grundrechtecharta von „gewährleistet“ zu „geachtet“ detailliert Bär, Freiheit und Pluralität der Medien nach der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 158 ff.; Stock, ebd., 300 (mit Nachweisen zu den offiziellen Fundstellen der einschlägigen Dokumente des zweiten Verfassungskonvents); Schwarze, AfP 2003, 209, 210 f. Nach Stock, ebd., 300 mit Fn. 106 a. E., ders., EuR 2002, 566, 575 f., hatte sich allerdings u. a. Jürgen Meyer in der Sitzung des zweiten Verfassungskonvents vom 26. September 2000 gegen die Änderung ausgesprochen; zu einer Abstimmung kam es allerdings nicht. 568 Vgl. die Entschließung BR-Drs. 666/00 (Beschluss), zitiert nach Stock, EuR 2002, 566, 575 mit Fn. 44. Siehe auch Stern, in: Tettinger/Stern (Hrsg.), Kölner Gemeinschaftskommentar zur Europäischen Grundrechte-Charta, Art. 11 Rn. 35, m.w. N. 569 So der damalige Thüringer Europaminister Jürgen Gnauck am 1. Dezember 2000 im Bundestag, Plenarprotokoll 14/124, 11918. Kritisch dagegen Sabine Leutheusser-Schnarrenberger, ebd., 11912, die wie die FDP-Fraktion in den Ausschussberatungen (BT-Drucksache 14/4584, 8) bemängelte, dass mit der Änderung des Wortlauts das Schutzniveau der Grundrechtecharta weiter abgesenkt werde. Gnauck machte ebenfalls am 1. Dezember 2000 in einer Sitzung des Bundesrats des Weiteren klar, dass diese Änderung eines der wichtigsten Anliegen der Länder gewesen sei, 757. Sitzung, Plenarprotokol, 557. Zur Sicht der Länder Knöll, NJW 2000, 1845 ff., der die Versuche der Länder, den eigenen kompetenziellen Besitzstand zu wahren, näher beleuchtet und Aufschluss gibt über ihre Furcht, durch die EU-Grundrechtscharta kodifizierte Grundrechte könnten Kompetenzen an sich ziehen (ebd., 1847). Siehe auch Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2. Aufl., Art. 51 Rn. 37: „Befürchtung einer ,kompetenzansaugenden Wirkung‘ der Charta à la longue“.

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in den Medien“570. Dieser Auftrag müsse allerdings nicht ausschließlich auf europäischer Ebene erfüllt werden, zumal insoweit auch der Subsidiaritätsgrundsatz zu beachten sei571. Die Grundrechtecharta stelle so jedenfalls die Weichen, um „angemessene Instrumente der Pluralismussicherung und Konzentrationskontrolle auf nationaler und europäischer Ebene zu entwickeln, zu koordinieren und gegebenenfalls zu harmonisieren“572. In eine vergleichbare Richtung weist die Aussage Norbert Bernsdorffs, Art. 11 Abs. 2 Grundrechtecharta sei „als Instrument zur Sicherung der Meinungsvielfalt ausgestaltet“573. Das dort niedergelegte Prinzip der Pluralität sei für die Medien von grundlegender Bedeutung, weil es auch „Elemente einer institutionellen Sicherung“ enthalte574. Insgesamt überwiegen jedoch diejenigen Stimmen in Praxis und Rechtswissenschaft, die Art. 11 Abs. 2 Grundrechtecharta keinen kompetenzrechtlich bedeutsamen Ausgestaltungsauftrag zugunsten der Union entnehmen575. Sie stüt-

570 Diskussionsbeiträge, in: Institut für Europäisches Medienrecht (Hrsg.), Nizza, die Grundrechte-Charta und ihre Bedeutung für die Medien in Europa, 57 f., 59 f. In diese Richtung auch A. Hesse, Diskussionsbeitrag, in: Institut für Europäisches Medienrecht (Hrsg.), ebd., 48 f. Über Art. 52 Abs. 3 und Art. 53 Grundrechtecharta in Verbindung mit Art. 10 EMRK kommt Gast, in: Institut für Europäisches Medienrecht (Hrsg.), ebd., 77, 78–80, zu dem Schluss, dass der Terminus “respected” nicht zwingend schwächere Schutzwirkungen entfaltet als das Wort “guaranteed”. Zurückhaltender Grabenwarter, DVBl. 2001, 1, 5. Weitere Nachweise zur Diskussion bei Stock, EuR 2002, 566, 578 f. 571 Hieronymi, Diskussionsbeiträge, in: Institut für Europäisches Medienrecht (Hrsg.), Nizza, die Grundrechte-Charta und ihre Bedeutung für die Medien in Europa, 57 f., 59 f. 572 Hieronymi, in: Institut für Europäisches Medienrecht (Hrsg.), Nizza, die Grundrechte-Charta und ihre Bedeutung für die Medien in Europa, 53, 55. 573 Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2. Aufl., Rn. 18, siehe aber auch die Klarstellung in Rn. 19, wonach die „Sicherung der Pluralität als Aufgabe im nationalen Bereich“ verbleibe. 574 Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2. Aufl., Art. 11 Rn. 18. Pache, EuR 2001, 475, 480, meint, in Art. 11 Grundrechtecharta werde die „Pluralität der Medien und damit der öffentlich-rechtliche Rundfunk in den Mitgliedstaaten anerkannt“. Dörr, Europäische Medienpolitik vor dem Hintergrund des EU-Verfassungsvertrages, Manuskript, 9, sieht in Art. 11 Abs. 2 Grundrechtecharta die Meinungs- und Informationsvielfalt als einen „objektiven Wert“ verankert, es wird allerdings nicht klar, ob die Norm deshalb auch kompetenzrechtliche Bedeutung besitzt. 575 Vgl. Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2. Aufl., Art. 11 Rn. 19; Dörr/Zorn, NJW 2001, 2837, 2842; Dörr, Europäische Medienpolitik vor dem Hintergrund des EU-Verfassungsvertrages, Manuskript, 9; Stern, in: Tettinger/Stern (Hrsg.), Kölner Gemeinschaftskommentar zur Europäischen Grundrechte-Charta, Art. 11 Rn. 33, 35; Stock, EuR 2002, 566, 579; Stock, in: Hagen (Hrsg.), Europäische Union und mediale Öffentlichkeit, 77, 94; Stock, K&R 2001, 289, 301 f.; Streinz, in: ders. (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 11 GRCharta Rn. 15. Unklar Bär, Freiheit und Pluralität der Medien nach der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 315 mit These 92.

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zen sich dabei vornehmlich auf die Genese der Norm576 sowie auf die vertikale Kompetenzverteilung zwischen Union und Mitgliedstaaten577. 3. Eigene Stellungnahme Die letztgenannte Auffassung ist vorzugswürdig. Im Fall von Art. 11 Abs. 2 Grundrechtecharta ist das entstehungsgeschichtliche Argument von außerordentlicher Relevanz578. Dieses Argument lässt sich in grammatikalischer und systematischer Hinsicht weiter abstützen. Das Verbum „achten“ konnotiert ein bloß passives Verhalten, während „gewährleisten“ auch eine Verpflichtung zur Aktion impliziert579. Daneben liefert Art. 51 Abs. 2 Grundrechtecharta bzw. Art. II-111 Abs. 2 VVE580 ein systematisches Argument von außerordentlichem Gewicht581; vorbereitet und verstärkt wird diese „Kompetenzschutzklausel“ zudem durch Art. 51 Abs. 1 Grundrechtecharta bzw. Art. 111 Abs. 1 VVE582. Nach Art. 51 Abs. 2 Grundrechtecharta begründet die Charta weder neue Zuständigkeiten noch neue Aufgaben für die Europäische Union. Eine Kompetenz der Union zur medienspezifischen Vielfaltssicherung wäre aber eine solche neue Zuständigkeit, da sie dem geltenden Unionsrecht nicht entnommen werden kann583. Selbst wenn Art. 11 Abs. 2 Grundrechtecharta die Meinungs- und Informationsvielfalt zu einem „objektiven Wert“ des unionalen Verfassungsrechts erhöbe584, folgte daraus also keine eigenständige Kompetenz. Im Übrigen bestimmt Art. 51 Abs. 1 Sätze 1 und 2 Grundrechtecharta (Art. II-111 Abs. 1 Sätze 1 und 2 VVE), dass die Mitgliedstaaten an Rechte und Freiheiten der Grundrechtecharta nur im Rahmen der Durchführung des EU-Rechts gebunden sein sollen, nicht (mehr) bei der Einschränkung von Grundfreiheiten585. Dies bringt eine vergleichsweise restriktive Stellungnahme der Grundrechtecharta 576

Etwa Dörr/Zorn, NJW 2001, 2837, 2842; Stock, EuR 2002, 566, 579. So wohl Streinz, in: ders. (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 11 GR-Charta Rn. 15. 578 So auch Schwarze, AfP 2003, 209, 211; Stock, EuR 2002, 566, 579. 579 Ebenso Stock, K&R 2001, 289, 301. 580 Zu den „redaktionellen Änderungen“ Bär, Freiheit und Pluralität der Medien nach der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 283 f. 581 Das betonen auch Bär, Freiheit und Pluralität der Medien nach der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 282; Schwarze, AfP 2003, 209, 211; Selmer, EuR, Beiheft 3, 2002, 29, 37; Stern, in: Tettinger/Stern (Hrsg.), Kölner Gemeinschaftskommentar zur Europäischen Grundrechte-Charta, Art. 11 Rn. 35; Stock, K&R 2001, 289, 301. 582 Näher Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2. Aufl., Art. 51 Rn. 22, 37. 583 Siehe oben sub I. 584 So Dörr, Europäische Medienpolitik vor dem Hintergrund des EU-Verfassungsvertrages, Manuskript, 9. 585 Weiterführend Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2. Aufl., Art. 51 Rn. 24. 577

4. Abschn.: Vielfaltssicherung in Europa

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zum Verhältnis von nationalen Grundrechtsstandards und unionsrechtlichen Anforderungen zum Ausdruck. Schließlich scheint eine solche Kompetenz auch weder dem Telos der Norm – wie er ausweislich der Entstehungsgeschichte zu verstehen ist – noch der vertikalen Kompetenzordnung insgesamt zu entsprechen. Gemäß Art. 11 Abs. 2 Grundrechtecharta soll diese Form der Konzentrationskontrolle durch die Mitgliedstaaten erfüllt werden, weil die kulturelle und gesellschaftspolitische Seite des Rundfunks in ihren Zuständigkeitsbereich fällt586. Zwar ist einzuräumen, dass mediale Konzentration wegen der wirtschaftlichen Europäisierung und Globalisierung ein grenzüberschreitendes Problem darstellt und deshalb ihre zentrale Regulierung von Brüssel aus durchaus denkbar ist587. Nach wie vor spricht aber die kulturelle Dimension dieser Problematik, d.h. der Erhalt von Meinungs- und Informationsvielfalt, wegen der weiterhin bestehenden sprachlichen und kulturellen Barrieren für eine Regulierungskompetenz der Mitgliedstaaten; sie bzw. ihre Gliedstaaten weisen die größere Sachnähe auf. Das bringen auch Art. 21 Abs. 4 Fusionskontroll-Verordnung588 sowie Art. 151 Abs. 4 EG zum Ausdruck. Zu bedenken ist im Übrigen, dass Entscheidungen auf dem Sektor des unionalen Wettbewerbs- und Beihilfenrechts materiell gesehen Verfassungsqualität besitzen589. Gegen die damit einhergehenden Gestaltungsansprüche der Kommission als Wettbewerbsbehörde können seitens der Mitgliedstaaten auch Verfassungsgrundsätze wie die Gewaltenteilung in Stellung gebracht werden590. Nach alledem bleibt festzuhalten: Die Europäische Union muss sich auf medienrelevante marktorientierte Teilkompetenzen beschränken; materielle wie organisationsrechtliche Mechanismen medienspezifischer Vielfaltssicherung auf supranationaler Ebene scheiden folglich de lege lata wie auch de constitutione ferenda aus591.

586 Vgl. Degenhart, BK, Bd. II, Stand September 2004, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 661. 587 Vgl. Stock, K&R 2001, 289, 301 f. 588 Näher Westphal, European Business Law Review 13 (2002), 459, 483. Eingehend zu Art. 21 Abs. 3 Fusionskontroll-VO (a. F.) Ablasser, Medienmarkt und Fusionskontrolle, 96 ff. 589 Schwarze, ZUM 2000, 779, 799. 590 Schwarze, ZUM 2000, 779, 799 f. 591 Ebenso Ress/Bröhmer, Europäische Gemeinschaft und Medienvielfalt, 88 ff.; Schwarze, AfP 2003, 209, 211. So wohl auch Dörr, AfP 2003, 202, 204.

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1. Teil: Rahmenaspekte der KEK

C. Stärkung der Vielfaltssicherung durch Kooperationen nationaler Medienaufsichtsbehörden I. Bisherige Kooperationsansätze Dem Ausschluss unionaler Rechtsakte und Aufsichtsinstanzen im Bereich der Medienkonzentrationskontrolle stehen zunehmende Kooperationen nationaler Medienaufsichtsbehörden gegenüber, an denen die KEK bislang noch nicht partizipiert. Zu unterscheiden ist die Zusammenarbeit nach den Vorgaben der EGFernsehrichtlinie592 und dem Europäischen Übereinkommen über das grenzüberschreitende Fernsehen (Europaratskonvention)593 einerseits von der freiwilligen Zusammenarbeit andererseits. 1. Formen der Zusammenarbeit nach der EG-Fernsehrichtlinie und der Europaratskonvention zum grenzüberschreitenden Fernsehen Kooperationen nach der EG-Fernsehrichtlinie und der Europaratskonvention bezwecken deren möglichst wirksame Implementierung, beispielsweise durch Informationsbereitstellung594, gegenseitige Hilfeleistung595, Überwachung der Umsetzung596 sowie Konsultationen über praktische Umsetzungsprobleme597. Als organisatorische Plattform der Zusammenarbeit sieht die Fernsehrichtlinie einen „Kontaktausschuss“ vor, welcher sich aus Vertretern der zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten zusammensetzt598. Nach der Europaratskonvention besteht ein „Ständiger Ausschuss“, dem die Delegierten der Vertragsparteien

592 Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit vom 3. Oktober 1989, ABl. EG Nr. L 298 vom 17. Oktober 1989, 23 ff., i. d. F. der Berichtigung gemäß ABl. EG Nr. L 331 vom 16. November 1989, 51. 593 Europäisches Übereinkommen über das grenzüberschreitende Fernsehen vom 5. Mai 1989, European Treaty Series 1989, Nr. 132. In deutscher Fassung abgedruckt bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner I, B 4, Rn. 61. 594 Art. 6 Abs. 2 Europaratskonvention: Bereitstellung von Informationen über Rundfunkveranstalter. Näher Ring, Medienrecht, Loseblattsammlung, Stand September 1999, Bd. III, E-1.2, Nr. 111; Sporn, Die Ländermedienanstalt, 154. 595 Art. 19 Abs. 2 Europaratskonvention, dazu Ring, Medienrecht, Loseblattsammlung, Stand September 1999, Bd. III, E-1.2, Nr. 233–238; Sporn, Die Ländermedienanstalt, 154. 596 Art. 21 Europaratskonvention, hierzu Ring, Medienrecht, Loseblattsammlung, Stand September 1999, Bd. III, E-1.2, Nr. 239–250; Sporn, Die Ländermedienanstalt, 155. 597 Art. 23a Abs. 2 EG-Fernsehrichtlinie. 598 Art. 23a Abs. 1 EG-Fernsehrichtlinie.

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angehören599. Da sich diese beiden Kooperationsgremien nur auf die Fernsehrichtlinie beziehungsweise die Europaratskonvention beziehen, die mangels weitergehender Kompetenzen lediglich Teilbereich des Fernsehens regulieren, handelt es sich weder um Aufsichtsgremien noch um eine Vorstufe zu solchen600. 2. European Platform of Regulatory Authorities (EPRA) Aus eigener Initiative haben die nationalen Medienaufsichtsbehörden im April 1995 die „European Platform of Regulatory Authorities“ (EPRA) geschaffen601. Nach Angaben der EPRA hat sich die Notwendigkeit zu einer solchen Kooperation durch die Phänomene der Globalisierung und der Konvergenz erheblich verstärkt602. Gemäß Art. 1 Abs. 1 des EPRA-Statuts ist die EPRA eine unabhängige Plattform der Regulierungsbehörden603 mit folgenden Hauptfunktionen: informale Diskussion und Meinungsaustausch in Medienfragen; Informationsaustausch über gemeinsame Fragen nationaler wie europäischer Medienregulierung; Diskussion von Fragen der Interpretation und Anwendung medienrechtlicher Regulierungsvorgaben mit dem Ziel, praktische Lösungen zu finden604. Ausdrücklich untersagt Art. 1 Abs. 2 des EPRA-Statuts die Abgabe gemeinsamer Erklärungen und die Verfolgung nationaler Ziele. Mitglied der EPRA können nationale Regulierungsbehörden werden, zu deren Funktionen rundfunkrechtliche Lizenzierungen, die Normgebung, die Programmaufsicht, der Erlass von Sanktionen 599

Art. 20 Abs. 1 Europaratskonvention. Näher Sporn, Die Ländermedienanstalt,

155. 600

Gleichsinnig Sporn, Die Ländermedienanstalt, 155. Präambel des Statutes in der Fassung vom 3./4. Juni 2004, abrufbar unter http:// www.epra.org/content/english/index2.html (22.11.2004), sub “about the epra”. 602 Vgl. die unter http://www.epra.org/content/english/index2.html (22.11.2004) abrufbaren Information, sub “General information”. Ähnlich Dörr/Kopp/Closs, Die Rechtsstellung der Landesmedienanstalten in grenzüberschreitenden Angelegenheiten, in: Die Landesmedienanstalten (Hrsg.), 22 ff.; Geppert, Europäischer Rundfunkraum und nationale Rundfunkaufsicht, 134 ff.; Erfahrungsbericht der Landesmedienanstalten zur Sicherung der Veranstalter- und Beteiligungsvielfalt im bundesweit verbreiteten Rundfunk (DLM), abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 2. Aufl. 1995, § 21 Rn. 12; Sporn, Die Ländermedienanstalt, 156 f. 603 “independent platform of regulatory authorities”. 604 “a forum for informal discussion and exchange of views between regulatory authorities in the field of the media; a forum for exchange of information about common issues of national and European media regulation; a forum for discussion of practical solutions to legal problems regarding the interpretation and application of media regulation”. Die einsehbaren Tagungsberichte geben Aufschluss über die Bandbreite der behandelten Themen, die etwa Fragen des Jugendschutzes, der Konvergenz, der Regulierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, der EG-Fernsehrichtlinie und der Medienkonzentration betreffen, abrufbar unter http://www.epra.org/content/english/ index2.html (22.11.2004), sub “press information”. 601

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1. Teil: Rahmenaspekte der KEK

oder die Ausübung quasi-judikativer Befugnisse gehören (Art. 2 Abs. 1 EPRAStatut)605. Die Zahl der Mitglieder, die aus demselben Land stammen, ist auf drei beschränkt (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 EPRA-Statut). Die EPRA verfügt über einen geschäftsführenden Vorstand (Art. 3 EPRA-Statut) und ein Sekretariat (Art. 7 EPRA-Statut)606. Ihre Finanzierung erfolgt gemäß Art. 2 Abs. 3 EPRAStatut durch die Mitglieder, die sich in der Regel zwei Mal pro Jahr zu einer Konferenz treffen (Art. 6 EPRA-Statut). Deutsches Mitglied ist die Direktorenkonferenz der Landesmedienanstalten607. Insgesamt hat die EPRA 49 Mitglieder aus 39 Ländern608. Hinzu kommen Beobachter, die die Europäische Kommission und der Europarat entsenden können (Art. 4 Abs. 3 EPRA-Statut). Die EPRA ist also von EU und Europarat institutionell eigenständig. Die EPRA betont, sie verstehe sich nicht als eine Vorstufe zu einer „europäischen Superregulierungsbehörde“, sondern als eine „praktische Anwendung des Subsidiaritätsprinzips“609. Stefan Sporn interpretiert dies dahingehend, dass „auf der Ebene eines gemeinsamen Gremiums diskutiert wird, aber die Beschlüsse auf nationaler Ebene umgesetzt werden“610. Wie Sporn zu der Annahme gelangt, dass derartige Beschlüsse existieren, bleibt jedoch unerfindlich, weil Art. 1 Abs. 2 EPRA-Statut diese gerade ausschließt. Dem entspricht auch die Praxis; den Tagungsberichten lassen sich keine Hinweise auf Beschlüsse der EPRA entnehmen611. Die EPRA ist ein reines Diskussionsforum im Sinne des Art. 1 Abs. 1 EPRA-Statut, welches der Internationalisierung von Verwaltungsbeziehungen entspringt und als informales Behördennetzwerk vertypt werden

605 “The members of the EPRA are drawn from European regulatory authorities which have at least one of the following functions: licensing radio and/or television services; making rules; monitoring of programmes (TV and/or radio); imposition of sanctions; quasi-judicial power”. 606 Das Sekretariat ist derzeit noch beim Europäischen Medieninstitut in Düsseldorf lokalisiert. Wegen dessen bevorstehender Kündigung werden Alternativen sondiert, vgl. den Bericht über das 20. Treffen der EPRA-Mitglieder in Istanbul vom 14. bis zum 15. Oktober 2004, abrufbar unter http://www.epra.org/content/english/index2. html (22.11.2004), sub “press information”. 607 Vgl. die Mitgliederliste, abrufbar unter http://www.epra.org/content/english/in dex2.html (22.11.2004), sub “about the epra”. 608 Siehe die unter http://www.epra.org/content/english/index2.html (22.11.2004), sub “about the epra”, abrufbaren Informationen; zu den Mitgliedern gehören auch Regulierungsbehörden von der Isle of Man sowie die “Temporary Media Commission of Kosovo”, die Serbien und Montenegro zugerechnet wird. 609 So der ehemalige EPRA-Vorsitzende Lindberg, zitiert nach Sporn, Die Ländermedienanstalt, 156. 610 Sporn, Die Ländermedienanstalt, 156. 611 Abrufbar unter http://www.epra.org/content/english/index2.html (22.11.2004), sub “press information”. Das “Statement on the Independence of Broadcasting Regulators” vom 9. Mai 2003 (abrufbar unter http://www.epra.org/content/english/press/ papers/Statement_amended_signed_en.doc, 10.12.2004) ist keine Deklaration der EPRA selbst, sondern lediglich von bestimmten Mitgliedern unterzeichnet.

4. Abschn.: Vielfaltssicherung in Europa

137

kann612. Sporn ist allerdings in der Aussage beizupflichten, die ständig wachsende Mitgliederzahl lasse „erkennen, welcher Bedarf bei den Aufsichtsbehörden besteht, sich grenzüberschreitend über Probleme des Rundfunks und der elektronischen Medien auszutauschen“613. Auch trifft es zu, dass die EPRA einen „Ansatz für eine Zusammenarbeit der Aufsichtsbehörden“614 darstellt, aber auch nicht mehr. Nur im weitesten Sinne lässt sich demzufolge von einer „DLM auf Europaebene“ sprechen615. II. Vorschlag: Inklusion der KEK in das transnationale Kooperationsgremium EPRA als Vorstufe eines Kontrollnetzwerkes Die medienspezifische Konzentrationskontrolle ist eine Regulierungsmaterie, die – wie gesehen616 – internationalen Einflüssen wirtschaftlicher, technischer und rechtlicher Natur in besonders starkem Maße unterliegt. Der europäischen Dimension des Problems der Medienkonzentration ist sich auch die EPRA bewusst, wie die mehrmalige Erörterung medienkonzentrationsrechtlicher Fragen auf den Zusammenkünften der EPRA beweist617. Die zentrale Aufsichtsinstanz zur Regulierung dieser Materie in Deutschland ist die KEK. Bislang ist sie aber, anders als etwa die „Norwegian Media Ownership Authority“, weder Mitglied der EPRA noch je in deren Tagungen involviert gewesen618. Das sollte von Seiten der Landesmedienanstalten und ihrer Dachorganisation DLM überdacht werden. Denn nach dem RStV ist die KEK für die abschließende Beurteilung von Fragestellungen der Sicherung von Meinungsvielfalt im Zusammenhang mit der bundesweiten Veranstaltung von Fernsehprogrammen zuständig (§ 36 Abs. 1 Satz 1), was die Lizenzierungsentscheidungen der nach außen handelnden zuständigen Landesmedienanstalt grundsätzlich vorbestimmt (§ 37 Abs. 1 Sätze 5 und 6 RStV). Diese Kompetenz entspricht der Anforderung von Art. 2 Abs. 1 Alt. 1 EPRA-Statut an seine Mitglieder, Funktionen der 612 Zu diesem und anderen Typen internationalisierter Verwaltungsbeziehungen Schmidt-Aßmann, Der Staat, i. E., Manuskriptseite 3 ff. (8). 613 Sporn, Die Ländermedienanstalt, 156 f. 614 Sporn, Die Ländermedienanstalt, 157. 615 Die Hoffnung darauf brachte Stock, NWVBl. 1994, 321, 326, noch vor Gründung der EPRA zum Ausdruck. 616 Vgl. vor allem oben 2. Abschnitt A. I. und II. 617 Etwa 16. Tagung der EPRA vom 24./25. Oktober 2002; 11. Tagung der EPRA vom 25./26. Mai 2000, siehe die fraglichen, unter http://www.epra.org/content/eng lish/index2.html (22.11.2004), sub “press information”, abrufbaren Tagungsberichte. 618 Seit Frühsommer 2005 ist allerdings die DLM durch Gernot Schumann im Vorstand der EPRA vertreten aufgrund einer entsprechenden Wahl der EPRA-Vollversammlung während ihrer 21. Sitzung am 12./12. Mai 2005, ALM/DLM-Pressemitteilung 6/2005.

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1. Teil: Rahmenaspekte der KEK

Lizenzierung von Radio- oder Fernsehdienstleistungen auszuüben. Zudem besitzt die KEK nach § 29 Satz 5 RStV die Kompetenz zum Erlass einer verbindlichen Richtlinie, die Rechtsnormcharakter aufweist619. Damit wird sie einer anderen, alternativ aufgeführten Anforderung der EPRA an ihre Mitglieder gerecht, nämlich der Ausübung von Normsetzungsfunktionen im weiteren Sinne (Art. 2 Abs. 1 Alt. 5 EPRA-Statut: „making rules“). Aus diesen Gründen steht einer Mitgliedschaft der KEK in der EPRA nichts entgegen. Aufgrund des internationalen Abstimmungsbedarfs wäre eine Mitgliedschaft der KEK in der EPRA auch zu begrüßen. Zudem könnte die KEK dadurch institutionalisiert auf Sachverstand aus anderen Ländern zurückgreifen und die Diskussionen in der EPRA durch ihre Kompetenz entscheidend befruchten. Zumindest aber sollte die DLM die Teilnahme der KEK an denjenigen Tagungen der EPRA veranlassen, auf denen auch medienkonzentrationsrechtliche Fragen behandelt werden. Eine solche Möglichkeit zur Mitwirkung an bestimmten Tagungen der EPRA sieht Art. 4 Abs. 1 EPRA-Statut ausdrücklich vor für den Fall, dass die Geschäftsführung der EPRA die Teilnahme einer Regulierungsinstanz an einer bestimmten Zusammenkunft für sinnvoll erachtet.

D. Zusammenfassung An Regelungsaktivitäten der Europäischen Union, die auf medienspezifische Vielfaltssicherung zielen, mangelt es zwar nicht, insbesondere wird das Europäische Parlament nicht müde, auf die Gefahren der Medienkonzentration hinzuweisen. Über den Entwurf einer Richtlinie zur Medienvielfalt aus dem Jahre 1996 reichen die legislativen Bestrebungen der Europäischen Union aber bislang nicht hinaus. Aus europarechtlicher Sicht verdient diese gesetzgeberische Zurückhaltung Zustimmung, denn die Union verfügt im Bereich publizistischer Vielfaltssicherung über keine Verbandskompetenz. Weder sieht das geltende Primärrecht entsprechende Zuständigkeiten vor, noch ergibt sich aus Art. II-71 Abs. 2 des Vertrags über eine Verfassung für Europa eine Kompetenz de constitutione ferenda. So ist die Europäische Union im Medienbereich weiterhin auf ihre marktorientierten Teilkompetenzen beschränkt. Allerdings ist eine Stärkung der Vielfaltssicherung auch durch freiwillige Kooperationen nationaler Medienaufsichtsbehörden möglich, die neben den bereits länger etablierten Formen der Zusammenarbeit nach der EG-Fernsehrichtlinie und der Europaratskonvention zum grenzüberschreitenden Fernsehen existieren. Mit der “European Platform of Regulatory Authorities” (EPRA) haben sich die nationalen Medienaufsichtsbehörden im Jahre 1995 eine Plattform geschaffen, die den Informations-austausch und die Diskussion grenzüberschreitender Aufsichtsfragen ermöglicht. Die Notwendigkeit einer solchen informalen Koopera619

Im Einzelnen dazu unten 2. Teil 2. Abschnitt B. II. 2. b).

4. Abschn.: Vielfaltssicherung in Europa

139

tion ist im Bereich der Medienkonzentrationsbekämpfung evident, handelt es sich doch um eine Regulierungsmaterie, die internationalen Einflüssen besonders stark ausgesetzt ist. Vor diesem Hintergrund sollten die Landesmedienanstalten darauf hinwirken, die KEK in das transnationale Kooperationsgremium EPRA einzubinden und so den besonderen Sachverstand der KEK auch auf europäischer Ebene nutzbar machen. Kompetenzrechtlichen Bedenken begegnet dies nicht, weil die EPRA keine Vorstufe zu einer europäischen Regulierungsbehörde darstellt, sondern lediglich den Subsidiaritätsgedanken praktisch umsetzt.

Zweiter Teil

Die Rechtsstruktur der KEK Die Rechtsstruktur der KEK bestimmt sich im Wesentlichen nach den Vorgaben der §§ 35 bis 39 RStV1, welche die „Organisation der Medienaufsicht“2 betreffen. Die §§ 35 bis 39 RStV legen insbesondere die Aufgaben3 der Landesmedienanstalten und die Zuständigkeiten4 von KEK sowie KDLM fest, gestalten KEK und KDLM organisatorisch aus und regeln Einzelheiten des Verfahrens bei der Zulassung und Aufsicht. Daneben weisen die §§ 26 bis 34 RStV5 der KEK näher präzisierte Zuständigkeiten6 zu. 1 RStV vom 31. August 1991, geändert durch § 25 Abs. 1 des Jugendmedienschutz-Staatsvertrages vom 10. bis 27. September 2002, in der Fassung des Achten Staatsvertrages zur Änderung rundfunkrechtlicher Staatsverträge (Achter Rundfunkänderungsstaatsvertrag), in Kraft seit 1. April 2005. Abgedruckt in Media Perspektiven, Dokumentation I/2005, 2 ff. 2 Teil folgender Überschrift des RStV: „3. Unterabschnitt Organisation der Medienaufsicht, Finanzierung besonderer Aufgaben“. Dieser Unterabschnitt befindet sich im „III. Abschnitt Vorschriften für den privaten Rundfunk“. 3 So die Diktion des RStV in § 35 Abs. 2 i.V. m. Abs. 1. Der dabei verwendete Aufgabenbegriff ist weit und dürfte auf § 1 Abs. 4 VwVfG zurückgehen. Es muss sich also um eine Angelegenheit der öffentlichen Verwaltung handeln. 4 Vgl. die Formulierung des RStV in § 36 Abs. 1 Sätze 1 und 2; vgl. i.ü. die Überschrift („Zuständigkeit“) und amtliche Begründung zu § 36 RStV in der Fassung des 3. RfÄStV. Von dieser (Organ-)Zuständigkeit zu unterscheiden ist die Verbandszuständigkeit des Verwaltungsträgers, siehe Erichsen, in: ders./Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., §§ 11 bis 32, § 15 Rn. 6; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 21 Rn. 45. Zum Problem der Bestimmung des Verwaltungsträgers der KEK siehe unten 3. Abschnitt B. I. 5 Dieser Normenkomplex umfasst den „2. Unterabschnitt Sicherung der Meinungsvielfalt“ des III. Abschnitts („Vorschriften für den privaten Rundfunk“). In § 26 RStV ist das materielle Recht der Konzentrationskontrolle geregelt. 6 Im Folgenden meint Zuständigkeit immer auch Kompetenz und umgekehrt (ebenso Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 36 RStV Rn. 1 ff.; auf die vielfache synomyme Verwendung dieser beiden Begriffe weisen auch Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 69 Rn. 24 Fn. 83, und Hans J. Wolff, Verwaltungsrecht II, 3. Aufl., § 72 I c) 1., hin). Kompetenz ist die ältere, aus dem Lateinischen stammende Bezeichnung für Zuständigkeit, Tilch, Deutsches Rechts-Lexikon, Band 2 G–Q, 2. Aufl., Stichwort „Kompetenz“, 712. Näher zum Kompetenzbegriff Stettner, Grundfragen einer Kompetenzlehre, 31 ff., und zu möglichen Unterschieden H. J. Wolff, Verwaltungsrecht II, 3. Aufl., § 72 I c) 1. Der Sprachgebrauch der KEK ist uneinheitlich: Während sie im Konzentrationsbericht 2003 von den „Kompetenzen der KEK“ spricht, 368, gebraucht sie an anderer Stelle den Terminus „Zuständigkeit“, 366, 369. Im RStV findet sich in Bezug auf die KEK lediglich der Terminus Zustän-

1. Abschn.: Grundlagen

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Im Folgenden geht es um die systematische Bestandsaufnahme dieses sektoralen Verwaltungsrechts, welches durch die Schaffung von KEK wie auch KDLM ein besonderes institutionelles Gepräge erhalten hat. Nach einer Vergewisserung über die Grundlagen der KEK widmet sich die Untersuchung den Zuständigkeiten, Handlungsformen, Verfahrensregelungen und informatorischen Instrumenten. Die Ergebnisse dieser Analyse lassen sich sodann im Rahmen der organisationsrechtlichen Rekonstruktion der KEK fruchtbar machen. Vor diesem Hintergrund kann zudem das Verhältnis der KEK zur KDLM und zu den Landesmedienanstalten geklärt werden. Schließlich sind Fragen des Rechtsschutzes, der Aufsicht sowie der Haftung zu erörtern. 1. Abschnitt

Grundlagen A. Zusammensetzung: Unabhängige und weisungsfreie Sachverständige Gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 RStV setzt sich die KEK aus sechs Sachverständigen des Rundfunk- und Wirtschaftsrechts zusammen, von denen drei die Befähigung zum Richteramt haben müssen. Die (Wieder-)Berufung ihrer Mitglieder sowie zweier Ersatzmitglieder erfolgt einvernehmlich durch die Ministerpräsidenten der Länder für die Dauer von fünf Jahren7 bzw. für den Rest der Amtsdigkeit, Überschrift zu § 36 RStV sowie § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV. Soweit dies von Belang ist, kann in concreto jeweils bestimmt werden, um welche Art der Zuständigkeit es sich handelt. In der Regel dürfte es sich bei einer Zuständigkeitsvorschrift um die Regelung der sachlichen sowie der instanziellen Zuständigkeit handeln. Abzulehnen ist demgegenüber der Terminus „Aufgabe“, den die KEK mitunter gebraucht (KEK, Konzentrationsbericht 2000, 358; dies., Konzentrationsbericht 2003, 13, im Hinblick auf § 26 Abs. 6 RStV; so auch Dörr, MP 1998, 54, bezüglich § 27 RStV). Dieser Terminus ist verwaltungsrechtlich nicht mit dem der (gesetzlichen) Zuständigkeit gleichzusetzen, vgl. auch § 1 Abs. 4 VwVfG. Daher wird er von der KEK auch vornehmlich dann verwendet, wenn es um eine allgemeinere Form von Zuständigkeit geht (KEK, Konzentrationsbericht 2003, 42: „Sicherung der Meinungsvielfalt als Pflichtaufgabe der Landesgesetzgeber“; dies., Konzentrationsbericht 2000, 351: „konzentrationsrechtliche Aufgabe der KEK“). 7 Die Erstberufung durch die Ministerpräsidenten der Länder erfolgte mit mehrmonatiger Verspätung am 4. April 1997, vgl. zur Chronologie auch KEK, Erster Jahresbericht, Berichtszeitraum 15. Mai 1997 bis 30. Juni 1998, 5. Ernannt waren Reimut Jochimsen, Ernst-Joachim Mestmäcker, Friedrich Kübler, Peter Lerche, Hans-Dieter Lübbert und K. Peter Mailänder als Mitglieder, Adolf Eiber und Martha Renck-Laufke als Ersatzmitglieder. Nach dem Tod von Reimut Jochimsen am 25. November 1999 wurde nicht etwa eines der beiden Ersatzmitglieder, sondern Dieter Dörr auf Grund eines Beschlusses der Ministerpräsidenten vom 28. Februar 2000 neues Mitglied der KEK (vgl. § 35 Abs. 4 RStV). Die erste Amtsperiode der KEK endete mit Ablauf des 31. März 2002. Danach kam es zu einem „Generationenwechsel bei der KEK“, Meldung epd medien Nr. 19 vom 13.03.2002, 11: An die Stelle von Ernst-Joachim

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

dauer im Falle des Ausscheidens, § 35 Abs. 3 Satz 2 bzw. § 35 Abs. 4 RStV8. Die Verträge mit den ernannten Sachverständigen schließt demgegenüber das Vorsitzland der Rundfunkkommission9, § 35 Abs. 7 Satz 2 RStV. Die Kommission soll möglichst politik- und staatsfern besetzt sein10 und es sollen dysfunktionale personale Verquickungen verhindert werden11. Eine umfangreiche Inkompatibiltätsregelung zur Sicherung der Unabhängigkeit enthält § 35 Abs. 3 Satz 3 RStV. Danach sind beispielsweise Mitglieder der Verfassungsorgane des Bundes und der Länder, Gremienmitglieder und Bedienstete von Landesrundfunkanstalten der ARD und des ZDF sowie der Landesmedienanstalten und der privaten Rundfunkveranstalter von der Mitgliedschaft ausgeschlossen. § 35 Abs. 5 Satz 1 RStV sichert die persönliche Unabhängigkeit der KEK-Mitglieder, indem er ihnen Weisungsfreiheit einräumt. Diese Weisungsfreiheit bezieht sich auf sämtliche Tätigkeiten zur Erfüllung der Aufgaben der KEK nach dem RStV. Der erheblichen Bedeutung der Tätigkeiten der KEK für die betroffenen, sich im wirtschaftlichen Wettbewerb miteinander befindlichen Unternehmen versucht § 35 Abs. 6 Satz 2 RStV gerecht zu werden. Die dort statuierte Erstreckung der „Verschwiegenheitspflicht nach § 24 RStV“12 auf die Mitglieder der KEK besagt, dass sie die ihnen im Rahmen von Prüfungsverfahren anvertrauten Angaben über persönliche und sachliche Verhältnisse sowie Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse auch gegenüber anderen Organen der Landesmedienanstalten nicht offenbaren dürfen. Die ehrenamtlich13 tätigen Sachverständigen der KEK, also Mitglieder und Ersatzmitglieder, erhalten gem. § 35 Abs. 7 Satz 1 RStV für Mestmäcker, Friedrich Kübler und Peter Lerche beriefen die Ministerpräsidenten Insa Sjurts, Peter M. Huber sowie Michael Rath-Glawatz. Neues Ersatzmitglied wurde Christoph Wagner. In der konstituierenden Sitzung der zweiten Amtsperiode am 15. April 2002 wurde K. Peter Mailänder zum neuen Vorsitzenden der KEK gewählt und Dieter Dörr zu dessen Stellvertreter (näher: Meldung epd medien Nr. 30 vom 20.04.2002, 21). Am 11.10.2004 wurde Dörr zum Vorsitzenden und Sjurts zu seiner Stellvertreterin gewählt. 8 Da § 36 Abs. 3 Satz 2 RStV in der Fassung des 3. Rundfunkänderungsstaatsvertrages vom 26.08/11.09.1996, 3. RÄStV, BayGVBl. 1996, 480, seinem Wortlaut nach die „nicht nur vorübergehende Verhinderung eines Mitglieds“ regelt und dies Zweifel hervorruft, was im Falle des endgültigen Ausscheidens eines Mitglieds der KEK insb. durch Tod zu gelten habe, fügte der Gesetzgeber durch den 5. RfÄndStV vom 06.07./ 07.08.2000, BayGVBl. 2000, 887, einen neuen Absatz ein, § 35 Abs. 4 RStV. 9 Das ist die Kommission der Rundfunkreferenten der Länder. 10 Vgl. amtliche Begründung zu § 35 RStV 1996. Zu diesem Problemkomplex eingehend unten 3. Teil 1. Abschnitt. 11 Näher bereits oben 1. Teil 2. Abschnitt B. I. 3. 12 Vertraulichkeitspflichten treffen nach dieser Norm die Landesmedienanstalten, ihre Organe, ihre Bediensteten oder von ihnen beauftragte Dritte. Die Geschäftsordnung der KEK in der Fassung der 3. Änderung vom 19. Februar 2002 (GO KEK) erstreckt die Pflicht zur Verschwiegenheit über § 35 Abs. 6 Satz 2 RStV hinaus auch auf Dritte, soweit sie „an Sitzungen der KEK teilnehmen“, § 8 Abs. 2.

1. Abschn.: Grundlagen

143

ihre Tätigkeit eine angemessene Vergütung und Ersatz ihrer notwendigen Auslagen.

B. Verwaltungstechnische Ausgestaltung und Finanzierung Nach dem Wortlaut von § 35 Abs. 8 Satz 1 RStV müssten an sich die fünfzehn Landesmedienanstalten – unmittelbar – der KEK die notwendigen personellen und sachlichen Mittel zur Verfügung stellen. Maßgebend für die nähere Ausgestaltung der vertraglichen Beziehungen sowie die Zuteilung der zum Tätigwerden erforderlichen personalen und sachlichen Mittel ist die von den Landesmedienanstalten aufgrund § 35 Abs. 8 Satz 5 RStV abgeschlossene Verwaltungsvereinbarung (VV) vom 8. September 199814. Sie regelt in den §§ 1 und 2 die Einrichtung einer „Buchführenden Stelle der Landesmedienanstalten“ und macht so die verwaltungstechnische Abwicklung der schwierigen Konstruktion des § 35 Abs. 8 Satz 1 RStV erst praktikabel. Auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 2 VV hat die Direktorenkonferenz der Landesmedienanstalten (DLM)15 durch mehrheitlichen16 Beschluss vom 16. Dezember 1997 die Bremische Landesmedienanstalt erstmalig zur sog. „Buchführenden Stelle“ bestimmt17. Die Bremische Landesmedienanstalt leitet daher den von der KEK nach § 35 Abs. 8 Satz 2 RStV aufzustellenden Wirtschaftsplan an die DLM weiter, welche sodann per Mehrheitsbeschluss über die endgültige Höhe des Haushalts der KEK entscheidet (§ 3 Abs. 5 VV). Zudem fungiert die Buchführende Stelle als Zahlungsstelle, indem sie die von den Landesmedienanstalten für die KEK bestimmten Zahlungen18 aus dem Anteil der 13 Neben § 35 RStV finden die §§ 81–87 VwVfG ergänzend Anwendung, SchulerHarms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 13. Näher zur Sachverständigeneigenschaft oben 1. Teil 2. Abschnitt B. 3. 14 Abgedruckt bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 35 Rn. 15. 15 Anders Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 20, die hier von der KDLM spricht. Das entspricht allerdings nicht dem Wortlaut von § 2 Abs. 1 Satz 1 sowie § 10 Abs. 1 Satz 2 der VV. DLM und KDLM sind rechtlich nicht identisch. Dazu näher unten 4. Abschnitt A. I. 16 § 1 Abs. 1 Satz 2 der VV fordert eine qualifizierte Mehrheit. 17 Die wiederholte Bestimmung der Bremischen Landesmedienanstalt zur Buchführenden Stelle für drei Haushaltsjahre erfolgte mit den Beschlüssen der Direktorenkonferenz der Landesmedienanstalten vom 10./11. März 1997, Beschlussnummer 119/97, 1997–2000, vom 18./19. September 2000, Beschlussnummer 30/00, 2001–2003, sowie vom 17. November 2003, Beschlussnummer 34/03, 2004–2007. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 der VV ist die wiederholte Bestimmung zulässig. 18 Die jeweiligen finanziellen Anteile der Landesmedienanstalten bestimmt der Finanzierungsschlüssel, welcher von der ALM gemäß § 5 Abs. 2 b Satz 2 der Grundsätze für die Zusammenarbeit der Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten in der Bundesrepublik Deutschland (ALM) in der Fassung 27. November 1993, abge-

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

Landesmedienanstalten nach § 10 Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag19 entgegennimmt und an die KEK weiterleitet (§§ 4, 5 VV)20. Daneben ist die Buchführende Stelle an der näheren Organisation der Geschäftsstelle der KEK entscheidend beteiligt. So schließt sie im eigenen Namen und auf Rechnung der Landesmedienanstalten die Arbeitsverträge mit dem Personal der Geschäftsstelle der KEK und stellt mit ihrem gesetzlichen Vertreter auch den Dienstvorgesetzten (§ 7 Abs. 1 und 3 i.V. m. § 2 Abs. 2). Weiterhin werden nach § 8 VV die Mietverhältnisse in Bezug auf die Geschäftsstelle der KEK von der Buchführenden Bremischen Landesmedienanstalt abgeschlossen21.

C. Die Geschäftsordnung und die Geschäftsstelle der KEK Mit Beschluss vom 16. Juni 1997 hat sich die KEK – einen Monat nach ihrer konstituierenden Sitzung vom 15. Mai 199722 – eine Geschäftsordnung (GO KEK) gegeben23. Zur Effektivierung der Arbeitsabläufe sieht die GO KEK – in Ergänzung der rundfunkstaatsvertraglichen Regelung – die Wahl eines Vorsitzenden der KEK durch die Sachverständigen und den Posten eines Leiters der Geschäftsstelle vor. Der Vorsitzende der KEK hat gem. § 1 Abs. 3 GO KEK die Aufgabe, die KEK gegenüber Dritten zu vertreten und für sie „nach außen hin Stellung“ zu nehmen24. Nach § 35 Abs. 8 Satz 6 RStV haben die Ministerpräsidenten durch einstimmigen Beschluss den Sitz der Geschäftsstelle der KEK zu bestimmen25. Die druckt bei Schuler-Harms, Rundfunkaufsicht im Bundesstaat, 265 ff., festgelegt worden ist, § 4 Abs. 1 Satz 1 der VV. 19 Hierauf verweist § 35 Abs. 8 Satz 3 RStV. § 40 Abs. 1 Nr. 1 RStV dürfte nicht einschlägig sein. Davon gehen wohl auch Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 38 Rn. 14, § 40 Rn. 29, aus. Anders dagegen Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 20. 20 Im Jahre 2003 betrugen die Ausgaben der KEK, finanziert aus dem Anteil der Landesmedienanstalten an den Einnahmen aus der Rundfunkgebühr, 767.089,58 A. Im Jahre 1998 hatte die KEK demgegenüber Ausgaben in Höhe von 574.043,27 A. 21 Zu weiteren Einzelheiten, etwa zum Vollzug des Wirtschaftsplanes der KEK, § 5 Verwaltungsvereinbarung. 22 KEK, Erster Jahresbericht, 1998, 5. 23 Die derzeit geltende Geschäftsordnung in der Fassung der vierten Änderung vom 11. Januar 2005 ist abrufbar über www.kek-online.de (Rechtsgrundlagen). 24 Diese Tätigkeit des Vorsitzenden der KEK ist nicht ohne Relevanz, wie insbesondere bei Konflikten der KEK mit Landesmedienanstalten sowie Politikern deutlich wird. Vgl. etwa Meldung in epd medien Nr. 65 vom 21.08.2004, 13 f., unter Bezugnahme auf Äußerungen des (ehemaligen) Vorsitzenden der KEK K. Peter Mailänder. 25 Die Chefs der Länderregierungen bestimmten am 18.12.1996 Potsdam als Sitz der KEK. Nach Sitzbestimmung und Mitglieder-Ernennung kam es zur konstituierenden Sitzung der KEK am 15.05.1997 im Schloß Cecilienhof, Potsdam. Dabei wählten

1. Abschn.: Grundlagen

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Geschäftsstelle koordiniert die Arbeit der Mitglieder der Kommission, übernimmt die Vor- und Nachbereitung der regelmäßigen Sitzungen und Treffen mit anderen Institutionen. Sie fungiert als Anlaufstelle für Landesmedienanstalten, Programmveranstalter, Presse und Dritte. Schriftstücke an die KEK sind an die Geschäftsstelle zu richten26. Der Leiter der Geschäftsstelle27 führt die laufenden Geschäfte der KEK im Einvernehmen mit dem Vorsitzenden, an dessen Weisungen er gebunden ist, § 10 Abs. 5 GO KEK. Er kann gem. § 10 Abs. 6 GO KEK ausgabenwirksame Geschäfte bis zur Höhe von 5.000 EURO tätigen, höhere Ausgaben bis 25.000 EURO bedürfen der Zustimmung des Vorsitzenden, darüber hinaus der Zustimmung der KEK. Etwaige Geschäfte und sonstige Angelegenheiten, die von grundsätzlicher Bedeutung sind, muss der Leiter der Geschäftsstelle der KEK in jedem Fall zur Entscheidung vorlegen, § 10 Abs. 5 Satz 2 GO KEK. Schließlich nimmt der Leiter der Geschäftsstelle gemäß § 2 Abs. 5 Satz 1 GO KEK in der Regel an den Sitzungen der KEK teil. Die Geschäftsordnung gibt jedoch keine Auskunft darüber, ob er auch an der Beratung und Entscheidung von Einzelfällen teilnehmen darf28. Berücksichtigt man, dass gemäß § 2 Abs. 4 GO KEK sogar die Ersatzmitglieder davon ausdrücklich ausgeschlossen sind, so ist an sich davon auszugehen, dass auch dem Geschäftsstellenleiter eine Teilnahme verwehrt ist. Dem entspricht aber nicht die Praxis. Für eine Teilnahme des Leiters der Geschäftsstelle an Sitzungen, in denen Einzelfälle beraten und entschieden werden, lassen sich allerdings gute Gründe anführen. Dem Leiter der Geschäftsstelle obliegen mannigfache Aufgaben in Bezug auf solche Sitzungen (insbesondere Organisation und Vorbereitung der Sitzungen, Ausfertigung und Kommunikation der Beschlüsse), deren Erfüllung ihm ohne Kenntnis der Sitzungsinhalte kaum möglich wäre. Darüber, welche Personen als „Mitarbeiter der Geschäftsstelle“ (§ 2 Abs. 5 Satz 2 GO KEK) eingestellt werden, entscheidet die KEK gem. § 10 Abs. 3 GO KEK selbst, nicht etwa die Buchführende Stelle der Landesmedienanstalten29. Dasselbe gilt für die Organisation der Geschäftsstelle im Einzelnen, insbesondere im Hinblick auf deren konkrete Aufgaben und sachliche Ausstattung. die Sachverständigen Reimut Jochimsen zu ihrem ersten Vorsitzenden und Ernst-Joachim Mestmäcker zu seinem Stellvertreter. Nach dem Tod von Reimut Jochimsen am 25.11.1999 einigten sich die Experten am 14.12.1999 auf Ernst-Joachim Mestmäcker als dessen Nachfolger. 26 Vgl. die Angaben der KEK, abrufbar unter http://www.kek-online.de/cgi-bin/ esc/geschaeft.html, 06.11.2004. 27 Der von der KEK ernannte Jurist Bernd Malzanini trat seinen Dienst als Leiter der Geschäftsstelle am 1. Dezember 1997 an. 28 Vgl. zu dieser Unterscheidung § 2 Abs. 4 GO KEK. 29 Neben dem Leiter der Geschäftsstelle Bernd Malzanini sind dies zwei juristische Referenten (Constanze Barz, Michael Petri), eine wirtschaftswissenschaftliche Referentin (Kerstin Kopf), eine Person mit Assistenzaufgaben (Kerstin Behrendt) sowie eine für das Sekretariat verantwortliche Mitarbeiterin (Doreen Schöttle), http://www.kekonline.de/cgi-bin/esc/geschaeft.html.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

D. Grundsätzliche Verfahrensregeln Das Handeln der KEK richtet sich – vorbehaltlich besonderer Regelungen des RStV – nach dem für die jeweils zuständige Landesmedienanstalt einschlägigen Verwaltungsverfahrensrecht. Da ein förmliches Verfahren im Sinne der §§ 63 ff. VwVfG nicht explizit vorgesehen ist, greift der Grundsatz der Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens (vgl. § 10 VwVfG)30. Entscheidungen der KEK können daher auch ohne vorhergehende mündliche Verhandlung ergehen31. Verfahrensrechtliche Regeln für die Entscheidungsprozesse ergeben sich aufgrund der ehrenamtlichen Tätigkeit der KEK-Mitglieder dem Grundsatz nach aus den §§ 88 bis 93 VwVfG in Verbindung mit der Geschäftsordnung der KEK (GO KEK)32.

E. Beschlussfassung Die Modalitäten der Beschlussfassung regeln vornehmlich der RStV sowie die Geschäftsordnung der KEK. Für Zulassungsverfahren sieht § 37 Abs. 1 Satz 2 RStV vor, dass die KEK ihre Beschlüsse mit der Mehrheit ihrer gesetzlichen Mitglieder fasst, also mit mindestens vier von sechs Mitgliedern; das gilt nach § 37 Abs. 3 RStV auch für bestimmte andere Fälle33. Diese Regelung erweitert § 5 Abs. 1 Satz 1 GO KEK auf sämtliche Konstellationen der Beschlussfassung. Laut § 5 Abs. 1 Satz 2 GO KEK ist die KEK „beschlußfähig, wenn vier Mitglieder der KEK anwesend sind“. Allerdings können die Beschlüsse auf Vorschlag des Vorsitzenden auch in einem „schriftlichen Umlaufverfahren getroffen werden, wenn nicht ein Mitglied widerspricht“, § 5 Abs. 1 Satz 3 GO KEK34. Ist ein Mitglied der KEK nicht nur vorübergehend verhindert (§ 35 Abs. 3 Satz 2 RStV), so stellt die KEK dies fest und bestimmt das Ersatzmitglied, welches an die Stelle des verhinderten Mitglieds tritt, § 3 Abs. 1 Sätze 1 und 2 GO KEK. Die vorübergehende Verhinderung kann auf der Befangenheit

30 Es gilt die Regelung des § 10 VwVfG, soweit keine landesrechtliche Umsetzung erfolgt ist. Daneben ist eine dynamische Verweisung denkbar. Ansonsten gelten die entsprechenden Regelungen in den jeweiligen Landes-Verwaltungsverfahrensgesetzen; für Bayern vgl. Art. 10 BayVwVfG. Sehr knapp hierzu KEK, Konzentrationsbericht 2000, 359. 31 Umkehrschluss aus den §§ 63, 67 VwVfG, vgl. KEK, Konzentrationsbericht 2000, 359. 32 KEK, Konzentrationsbericht 2000, 359. 33 Zur umstrittenen und schwierigen Auslegung des § 37 Abs. 3 RStV siehe unten C. II. 34 In der Praxis wird diese Bestimmung bei Krankheit eines Mitglieds nicht angewendet, es sei denn das Mitglied stimmt telefonisch zu.

1. Abschn.: Grundlagen

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eines Mitglieds wegen einer vorangegangenen Tätigkeit beruhen (§ 21 VwVfG, § 7 Abs. 1 GO KEK)35. Über die Besorgnis der Befangenheit und den verfahrensbezogenen Ausschluss hat sodann die KEK zu entscheiden (§ 7 Abs. 2 GO KEK)36. Nach § 37 Abs. 1 Satz 3 RStV sind die Beschlüsse der KEK jedenfalls in Zulassungsverfahren und gemäß § 37 Abs. 3 RStV auch in anderen Konstellationen37 zu begründen. Hierauf dürfte § 4 Satz 1 GO KEK38 Bezug nehmen, dem im Umkehrschluss zu entnehmen ist, dass es auch Fälle geben kann, in denen die rundfunkstaatsvertragliche Begründungspflicht nicht greift39. Aussagen zum notwendigen Inhalt der Begründung macht § 37 Abs. 1 Satz 4 RStV, der nach § 37 Abs. 3 RStV entsprechende Anwendung finden kann. Danach sind in der Begründung „die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen“.

F. Grundsätzliche Bindungswirkung der Beschlüsse der KEK In den von § 37 Abs. 1 Satz 5 RStV und § 37 Abs. 3 RStV bezeichneten Fällen sind die Beschlüsse der KEK „gegenüber den anderen Organen der zuständigen Landesmedienanstalt bindend“ und folglich nach § 37 Abs. 1 Satz 6 RStV „deren Entscheidungen zugrunde zu legen“40. Nur die KDLM kann mit der Mehrheit von drei Vierteln ihrer gesetzlichen Mitglieder von diesen Entscheidungen der KEK abweichen, wenn sie vorher binnen eines Monats nach Beschlussfassung durch die KEK von der zuständigen Landesmedienanstalt zu

35 Insoweit kann man systematisierend die Befangenheitserklärung eines Mitglieds der KEK (dies war regelmäßig der Fall, so Konzentrationsbericht 2000, 359) von dem Befangenheitsantrag Außenstehender (dies geschah einmal, der Antrag wurde jedoch abgelehnt, so Konzentrationsbericht 2000, 359) unterscheiden. Seitdem hat es keine Befangenheitsanträge Außenstehender gegeben. 36 Bislang wurde jeder Befangenheitserklärung stattgegeben (vgl. für die Jahre 1997–2000 KEK, Konzentrationsbericht 2000, 359; auch in den Jahren 2001–2003 ist es zu keiner Ablehnung von Befangenheitserklärungen gekommen). 37 Dazu näher unten C. II. 38 § 4 Satz 1 GO KEK: „Sind die Beschlüsse der KEK zu begründen, so kann sie eines ihrer Mitglieder zum Berichterstatter bestellen und mit der Erstellung eines Beschlussvorschlages beauftragen“. 39 Die KEK hat bislang nur in wenigen Fällen von der Begründung ihrer Beschlüsse abgesehen, vgl. Az. KEK 015-1 bis 7 (ausländische Werbefenster), Az. KEK 017 und 018 (Drittsendezeiten); nach Auskunft der Geschäftsstelle der KEK erfolgten die Begründungen aber jeweils im Anschreiben an die Landesmedienanstalt(en). Monographisch zur Begründung jüngst Kischel, Die Begründung. 40 Darauf dürfte § 35 Abs. 1 Satz 2 RStV Bezug nehmen.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

diesem Zweck angerufen worden ist und innerhalb von drei Monaten nach Anrufung entschieden hat, § 37 Abs. 2 Satz 1 bis 4 RStV41. 2. Abschnitt

Zuständigkeiten, Handlungsformen, Verfahren und informatorische Instrumente Normativer Ausgangspunkt für die Zuweisung einzelner Kompetenzen an die KEK ist § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV. Hiernach ist die KEK primär42 zuständig, Fragestellungen der Sicherung von Meinungsvielfalt im Zusammenhang mit der bundesweiten Veranstaltung von Fernsehprogrammen abschließend zu beurteilen. Was den räumlichen Anwendungsbereich angeht, entspricht die Norm den Vorgaben des § 39 Satz 1 RStV43. Es handelt sich bei § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV i.V. m. § 39 Satz 1 RStV einerseits um eine Art Generalvoraussetzung für die Zuständigkeit der KEK. Andererseits ist § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV zu weit gefasst, um alleine operationabel zu sein44. Das liegt vor allem daran, dass die Wörter „Fragestellungen“ und „Zusammenhang“ beträchtliche interpretatorische Spielräume eröffnen. Jede der im Folgenden zu analysierenden einzelnen Zuständigkeiten lässt sich daher auf § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV zurückführen45. Einerseits handelt es sich um die Gruppe der rechtlich und praktisch im Vordergrund stehenden, gesetzlich normierten Kontrollzuständigkeiten der KEK gegenüber Privaten. Andererseits existieren Zuständigkeiten, die sich weder auf bestimmte Kontrollverfahren noch auf einzelne Unternehmen bzw. Veranstalter beziehen. Im Zusammenhang mit jeder dieser Zuständigkeit wird des Weiteren geklärt, in welcher Handlungsform die KEK jeweils tätig wird. Schließlich spielen die besonderen Verfahrensregeln des § 37 RStV bei bestimmten Zuständigkeiten eine Rolle und sind auch die informatorischen Instrumente der KEK zu erörtern.

41 Im Einzelnen zu den Voraussetzungen von § 37 Abs. 2 RStV und § 37 Abs. 3 RStV sowie zu der damit berührten Frage nach dem Verhältnis von KEK und KDLM unten 4. Abschnitt A. II. 1. 42 Vorbehaltlich des Eingreifens der KDLM nach § 37 Abs. 2 RStV. 43 Zu § 39 Satz 1 RStV auch unten 4. Abschnitt C. II. 2. c). 44 Die KEK spricht von ihrer „Wahrnehmungszuständigkeit“, zitiert aber etwas unpräzise § 36 RStV insgesamt (KEK, Konzentrationsbericht 2000, 352). Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 36 RStV Rn. 3, sieht hiermit den „Umfang der Zuständigkeit“ von KEK und „– i.V. m. § 37 Abs. 2 – der KDLM“ festgelegt. 45 Ähnlich Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 36 RStV Rn. 3: „allgemeine Regel für die speziellen Kompetenzzuweisungen der §§ 26 ff.“.

2. Abschn.: Zuständigkeiten, Handlungsformen, Verfahren

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A. Auf einzelne Unternehmer bzw. Veranstalter bezogene Kontrollzuständigkeiten Zu den alleinigen Kontrollkompetenzen der Landesmedienanstalten46 gehörte vor Schaffung der KEK auch die präventive und die repressive Konzentrationskontrolle47. Zwar halten an dieser Aufgabenzuordnung der RÄndStV 1996 und die ihm folgenden Änderungsstaatsverträge im Grundsatz fest: „Die zuständige Landesmedienanstalt überprüft vor und nach der Zulassung die Einhaltung der für die privaten Veranstalter geltenden Bestimmungen zur Sicherung der Meinungsvielfalt nach diesem Staatsvertrag“ (§ 35 Abs. 1 Satz 1 RStV). Für die Erfüllung dieser Überwachungsaufgaben in unternehmens- bzw. veranstalterbezogenen48 Verfahren ist jedoch primär49 die KEK als Organ der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt vorgesehen (§ 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 sowie Satz 2 RStV). Soweit die KEK intern bindende Kontrollbeschlüsse erlässt50, „trifft“ die zuständige Landesmedienanstalt die „jeweiligen Entscheidungen“51, d.h. erlässt den Verwaltungsakt gegenüber den betroffenen Rundfunkunternehmen im Außenverhältnis. Die Beschlüsse der KEK sind hier unselbständiger Bestandteil eines mehrstufigen Verwaltungsverfahren52, innerhalb dessen die KEK auf der ersten Stufe „für die zuständige Landesmedienanstalt“ tätig wird53. Welche Kontrollkompetenzen der KEK im Einzelnen gesetzlich zugewiesen sind, lässt sich mangels einer systematischen Anlage des Rundfunkstaatsvertrages nicht auf einen Blick ersehen. Die Analyse des verschränkten und verschachtelten Normengeflechts der §§ 26 bis 37 RStV fördert fünf Kategorien von unternehmensbezogenen Kontrollzuständigkeiten der KEK zu Tage: Die praktisch deutlich im Vordergrund54 stehende erste Kategorie betrifft die Fälle, 46 Hier und im Folgenden steht der Terminus „Landesmedienanstalt“, „BLM“ usw. vereinfachend für das in concreto zuständige Gremium bzw. den gesetzlichen Vertreter der jeweiligen Landesmedienanstalt. 47 Hierzu eingehend Bumke, Öffentliche Aufgabe, 348 ff. und dabei insb. 365 ff. und 386 ff. 48 Die Terminologie des RStV ist uneinheitlich: Die §§ 26 Abs. 1, 26 Abs. 5 Satz 2, 28 sowie 36 Abs. 1 Satz 4 RStV beziehen sich auf Unternehmen, während die §§ 26 Abs. 5 Sätze 1 bis 3, 27 Abs. 3, 29, 31 Abs. 1 RStV alleine von Veranstaltern bzw. mittelbar i. S. v. § 28 RStV Beteiligten sprechen. Da es nach der zentralen Norm des § 26 Abs. 2 RStV, die sich in § 36 Abs. 1 Satz 4 RStV spiegelt, jedoch auf die Unternehmen ankommt, erscheint die Kategorie der „unternehmensbezogenen Kontrollzuständigen der KEK“ terminologisch und inhaltlich zutreffender. 49 Eine Zuständigkeit der KDLM ist nur sekundär, d.h. vorbehaltlich ihrer ordnungsgemäßen Einschaltung nach § 37 Abs. 2 RStV, vorgesehen (§ 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 RStV). 50 § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV i.V. m. § 37 Abs. 1 Sätze 5 und 6 RStV. 51 § 35 Abs. 1 Satz 2 RStV. 52 Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 13. 53 So die Formulierung der KEK, Konzentrationsbericht 2000, 358.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

in denen die KEK medienkonzentrationsrechtliche Vorgänge wie z. B. Zulassungsanträge unter Anwendung des § 26 Absätze 1 und 2 RStV umfassend prüft (I.). Die Zuständigkeit zur verfahrensbezogenen Bestimmung der einem Unternehmen zurechenbaren Zuschaueranteile55 bildet die zweite Kategorie, die insbesondere mit der ersten Zuständigkeitskategorie eng verknüpft ist (II.). Drittens überprüft die KEK bei Auswahl und Zulassung von Fensterprogrammveranstaltern die Rechtmäßigkeit der intendierten Entscheidungen der zuständigen Landesmedienanstalt (III.). Die KEK ist viertens an Maßnahmen zur Beseitigung der festgestellten vorherrschenden Meinungsmacht eines Unternehmens beteiligt (IV.). Schließlich obliegt es der KEK, Feststellungen zu treffen, an die sich der Widerruf von Zulassungen anschließt (V.). I. Prüfzuständigkeiten unter Anwendung von § 26 Abs. 1 und 2 RStV Gemäß § 36 Abs. 1 Satz 2 Alternativen 1 bis 3 RStV ist primär die KEK56 zuständig für die Prüfung medienkonzentrationsrechtlicher Fragen „bei der Entscheidung über eine Zulassung oder Änderung einer Zulassung“ (Alt. 1), „bei der Bestätigung von Veränderungen von Beteiligungsverhältnissen als unbedenklich“ (Alt. 2)57 und „bei Maßnahmen nach § 26 Abs. 4“ (Alt. 3). Der zentrale materiellrechtliche Prüfungsmaßstab ergibt sich in allen drei Fällen aus § 26 Absätze 1 und 2 RStV in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG: Ziel ist die Verhinderung vorherrschender Meinungsmacht58. 1. Zulassungen und Zulassungsänderungen a) Regelkonstellationen Private Veranstalter benötigen zur Veranstaltung von Rundfunk eine Zulassung nach Landesrecht, § 20 Abs. 1 Satz 1 RStV59. Geht der Zulassungsantrag 54 In KEK, Sechster Jahresbericht (Berichtszeitraum 1. Juli 2002 bis 30. Juni 2003), nimmt dies allein 58 Seiten (10 bis 68) der insgesamt 81 Seiten starken verfahrensbezogenen Berichte ein. 55 So die Formulierung des § 36 Abs. 1 Satz 4 RStV. Zu dessen Ungenauigkeit sogleich sub II. 56 Sowie „nach Maßgabe des § 37 Abs. 2 die KDLM“, § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV. 57 In Verbindung mit § 29 RStV. In der Praxis kommen Beteiligungsveränderungen quantitativ in etwa die gleiche Bedeutung zu wie Zulassungsentscheidungen, KEK, Konzentrationsbericht 2003, 387. Zu Ausnahmen von der Anmeldepflicht der Veranstalter und damit auch zu dem Entfallen einer Prüfung durch die KEK gemäß § 29 Satz 5 RStV unten B. II. 58 Zur großen, nicht zuletzt praktischen Bedeutung der (Bestimmung der) Zuschaueranteile eingehend unten sub II.

2. Abschn.: Zuständigkeiten, Handlungsformen, Verfahren

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eines privaten Veranstalters bei der zuständigen Landesmedienanstalt ein, so prüft diese zunächst, ob schon andere Gründe als solche der Sicherung der Meinungsvielfalt zur Ablehnung führen (§ 37 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 RStV). Die Zuständigkeit der Landesmedienanstalt folgt aus der Bezugnahme des Antrags auf eine der Landesmedienanstalt nach Landesrecht zugeordnete Übertragungskapazität60. Führen nicht schon andere Gründe als solche der Vielfaltssicherung zur Ablehnung des Zulassungsantrags, hat der gesetzliche Vertreter der zuständigen Landesmedienanstalt unverzüglich den Antrag sowie die vorhandenen Unterlagen der KEK zur Beurteilung von Fragestellungen der Sicherung der Meinungsvielfalt vorzulegen (§ 37 Abs. 1 Satz 1 i.V. m. § 36 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 RStV). Unverzüglich meint ohne schuldhaftes Zögern61. Da § 37 Abs. 1 Satz 1 RStV von der Landesmedienanstalt zunächst die Prüfung der bloß landesrechtlichen Zulassungs- oder Ablehnungsgründe verlangt62, ist eine Vorlage durch das zuständige Organ der Landesmedienanstalt erst nach dieser Prüfung nicht nur zulässig, sondern gesetzlich gewollt. Allerdings muss diese Prüfung ohne schuldhaftes Zögern erfolgen ebenso wie die Vorlage an die KEK unmittelbar nach Prüfungsabschluss63. Vorhandene Unterlagen sind alle schriftlich fixierten Angaben und Auskünfte des bzw. der Antragsteller64 einschließlich solcher von Dritten (z. B. Gutachten)65. Auch Aufbereitungen und Ausarbeitungen der zuständigen Landesmedienanstalt können darunter fallen66. Maßgeblich ist jeweils die Relevanz des fraglichen Dokuments für die medienkonzentrationsrechtliche Kontrolle. Es empfiehlt sich, dieses „Relevanzkriterium“ im Hinblick auf das gesetzgeberische Ziel, die Privatrundfunkaufsicht zu effektivieren, weit zu fassen67. 59 Der Terminus „Zulassung“ betrifft jedenfalls Zulassungsverfahren für alle landesrechtlichen Übertragungskapazitäten, Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 2. 60 Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 2. 61 Vgl. die Legaldefinition in § 122 BGB. 62 Beispiele bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 37 Rn. 3. 63 Vgl. auch Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 2. Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 37 RStV Rn. 3, gestehen der zuständigen Landesmedienanstalt „allenfalls einige wenige Tage zur aktenmäßigen Aufbereitung des Vorgangs“ zu. 64 Vgl. § 21 Abs. 1 und 2 sowie § 22 RStV. 65 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 37 Rn. 3. 66 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 37 Rn. 3, mit dem Hinweis auf den Amtsermittlungsgrundsatz. 67 So überzeugend Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 3, mit zutreffendem Hinweis auf den Schutz der Antragsteller durch die nach § 35 Abs. 6 RStV gewährleistete Verschwiegenheitspflichten der Mitglieder der KEK.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

Gleichermaßen ist bei dem Antrag auf „Änderung einer Zulassung“ im Sinne von § 36 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 Unterfall 2 RStV zu verfahren68. Die sich an die Vorlage anschließende Beurteilung von Fragestellungen der Sicherung von Meinungsvielfalt durch die KEK bedeutet eine Prüfung der medienkonzentrationsrechtlichen Zulassungs- bzw. Änderungsfähigkeit gemäß den Vorgaben des § 26 Abs. 1 und 2 RStV. Das antragstellende Unternehmen darf durch die Zulassung bzw. Änderungsgenehmigung keine vorherrschende Meinungsmacht erlangen, § 26 Abs. 1 RStV69. Ist das Ergebnis dieser Prüfung negativ und von der KEK durch Beschluss kundgetan70, so erteilt71 die zuständige Landesmedienanstalt gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 RStV per Verwaltungsakt die Zulassung bzw. erlässt sie eine Änderungsgenehmigung. Hat die KEK dagegen die Erfüllung des Tatbestands einer vorherrschenden Meinungsmacht aufgrund externen bzw. internen Wachstums72 festgestellt und dargelegt, so darf die zuständige Landesmedienanstalt gemäß der Rechtsfolgenbestimmung des § 26 Abs. 3 bzw. Abs. 4 RStV dem Antrag nicht stattgeben73. b) Problemkonstellationen Im Jahre 2003 traten Konflikte zwischen der KEK und zwei Landesmedienanstalten erstmals74 öffentlich in Erscheinung, die im Wesentlichen zwei Fragen betrafen: Sind die Anträge bundesweiter Fernsehveranstalter auf Zulassungsverlängerung der KEK gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 RStV i.V. m. § 36 Abs. 1 Satz 1 und 2 RStV zur medienkonzentrationsrechtlichen Prüfung vorzulegen, und gilt

68 Nach Angaben der Geschäftsstelle der KEK ist dieser Fall in der Praxis bislang noch nicht relevant geworden (03.06.2004). 69 Zur äußerst umstrittenen Frage des Verhältnisses von § 26 Abs. 1 und Abs. 2 RStV näher unten II. 3. 70 § 37 Abs. 1 Sätze 2 bis 6 RStV. 71 Vorbehaltlich eines Eingreifens der KDLM gemäß § 37 Abs. 1 Satz 7 i.V. m. § 37 Abs. 2 RStV. 72 Zu dieser Differenzierung Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 26 Rn. 14 f.; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 26 Rn. 24 f. Kritisch zu dieser Differenzierung im Kontext von § 26 Abs. 4 RStV Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 56. Nach Trute, ebd., regelt zwar § 26 Abs. 3 RStV den Fall externen Wachstums (ders., ebd., Rn. 52 ff.), für § 26 Abs. 4 RStV komme es jedoch nicht darauf an, wodurch die zu beseitigende vorherrschende Meinungsmacht entstanden sei (ders., ebd., Rn. 56). 73 Vgl. instruktiv KEK, Konzentrationsbericht 2003, 50 f. Im Fall des internen Wachstums sind gemäß § 26 Abs. 4 RStV unterschiedliche Maßnahmen zur Beseitigung vorherrschender Meinungsmacht möglich. Zu ihnen näher unten sub IV. 74 Der Konflikt hat mittlerweile zu zwei Rechtsaufsichtsbeschwerden der KEK geführt, vgl. Meldung epd medien Nr. 65 vom 21.08.2004, 13 f. Näher zu Fragen des Schutzes der KEK durch staatliche Rechtsaufsicht unten 5. Abschnitt B. III.

2. Abschn.: Zuständigkeiten, Handlungsformen, Verfahren

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diese Vorlagepflicht auch für Anträge, die auf Erteilung einer Zulassung für eine andere Gesellschaft des Konzerns des bisherigen Zulassungsinhabers gerichtet sind75? aa) Zulassungsverlängerungen Während zwei Landesmedienanstalten die bei Ihnen eingegangenen Verlängerungs- und Erneuerungsanträge umstandslos der KEK zur konzentrationsrechtlichen Beurteilung vorgelegt haben76, unterließen dies in der Vergangenheit andere Landesmedienanstalten77. Unter Hinweis auf landesrechtliche Spezifika der Zulassungsverlängerungen halten sowohl die BLM wie auch die MABB an ihrer Ansicht fest, „Zulassungsverlängerungen seien keine Zulassungen, zudem seien sie medienkonzentrationsrechtlich nicht relevant“78. Die KEK sei lediglich und „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht im Rahmen eines kooperativen Informationsaustausches von dem Erlass der entsprechenden Genehmigungsbescheide“ zu unterrichten, nicht aber „in den eigentlichen Genehmigungsvorgang“ einzubeziehen79. Dem entgegnet die KEK, dass grammatikalische und systematische Gründe dafür sprächen, Zulassungsverlängerungen als von den §§ 20 Abs. 1 Satz 1, 36 Abs. 1 Satz 2 und 37 Abs. 1 RStV erfasst anzusehen und folglich als „Zulassung“ einzustufen80. Auch nach Sinn und Zweck des Zulassungsvorbehalts sowie der rundfunkstaatsvertraglichen Konzeption der Konzentrationskontrolle insgesamt müsse diese Schlussfolgerung gezogen werden81. Folglich seien ihr Anträge auf Zulassungsverlängerung bzw. -erneuerung vor Erteilung des Verlängerungs- oder Genehmigungsbescheides zur medienkonzentrationsrechtlichen Beurteilung vorzulegen. Geschehe dies nicht,

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KEK, Konzentrationsbericht 2003, 367. Es handelt sich um die NLM und die LPR Hessen. Vgl. KEK, Konzentrationsbericht 2003, 366 Fn. 1002; dies., 6. Jahresbericht, 14 ff., 27 ff.; dies., 5. Jahresbericht, 19; dies., 2. Jahresbericht, 29 f. 77 Insoweit handelt es sich um die MABB und die BLM. Vgl. zu den Einzelheiten KEK, Konzentrationsbericht 2003, 366 Fn. 1001 m.w. N.; dies., Mitteilung KEK 01/03 zur Behandlung von Anträgen bundesweiter Fernsehveranstalter auf Zulassungsverlängerung und auf Zulassung anderer Konzernunternehmen, ZUM 2003, 904 ff. m.w. N.; Stettner, ZUM 2003, 891 f. m.w. N. zu den die BLM betreffenden Verfahren. Im Hinblick auf den Konflikt um die MABB vgl. Meldung in epd medien Nr. 50 vom 28.06.2003, 19. 78 So die knappe Zusammenfassung der Argumentation von BLM und MABB durch die KEK, Konzentrationsbericht 2003, 366; dies., ZUM 2003, 904. Ausführlicher Stettner, ZUM 2003, 891 f. 79 Stettner, ZUM 2003, 891, der die Argumentation der BLM zusammenfasst. Zu weiteren Argumenten, welche die Position der von Stettner rechtsgutachterlich beratenen BLM stützen, ders., ZUM 2003, 891, 893 ff. 80 KEK, Konzentrationsbericht 2003, 366 f.; dies., ZUM 2003, 904 ff. 81 KEK, ZUM 2003, 904, 905 ff. 76

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

so seien die dennoch erteilten Bescheide rechtswidrig82. Im Übrigen ergäbe sich „bei anderer Auffassung“ die Vorlagepflicht „aus § 37 Abs. 3 RStV“83. Die Argumentation der KEK ist vorzugswürdig. Sie findet nicht nur in der verwaltungsrechtlichen Dogmatik einen festen Rückhalt, sondern entspricht auch der konzentrationsrechtlichen Ratio des RStV. Der von § 20 Abs. 1 Satz 1 RStV statuierte Zulassungsvorbehalt begründet verwaltungsverfahrensrechtlich ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt84, nicht zuletzt um die verfassungsrechtlich erforderliche Vielfaltssicherung zu gewährleisten85. Antragsteller haben nicht nur die landesrechtlichen, sondern auch die Zulassungsvoraussetzungen nach dem RStV zu erfüllen86. Selbiges gilt auch für die Zulassungsverlängerungen, die als Zweitbescheide87 einzuordnen sind88. Denn weder ist dem RStV insoweit eine abweichende Regelung oder eine Regelungslücke zu entnehmen, noch unterliegen Zweitbescheide einem anderen Normprogramm als die Ausgangsverwaltungsakte89. Nach § 43 Abs. 2 VwVfG90 verliert die befristete Erstzulassung mit dem Fristablauf ihre Wirksamkeit. Zur Verlängerung der Zulassung ist also ein neuer, eigenständiger Verwaltungsakt erforderlich. Dessen Erlass erfordert die Erfüllung aller Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen91, und zwar zum Zeitpunkt des Erlasses. Schlösse man die KEK insoweit von der konzentrationsrechtlichen Beurteilung aus, so wäre die rundfunkstaatsvertraglich intendierte Effektivität der sachverständigen und abschließenden Konzentrationskon82

KEK, ZUM 2003, 904 ff. KEK, Konzentrationsbericht 2003, 367. Darauf geht Stettner, ZUM 2003, 891, sowie ders., ZUM 2003, 910, mit keinem Wort ein. 84 Bumke, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 20 RStV Rn. 32; KEK, ZUM 2003, 904, 905. 85 KEK, ZUM 2003, 904, 905, 907, unter Bezugnahme auf Passagen des Fernsehurteils (BVerfGE 12, 205, 262) sowie des dritten Rundfunkurteils (BVerfGE 57, 295, 326). Hinzuzufügen ist, dass die Vorlageverpflichtung nach § 37 Abs. 1 Satz 1 RStV wegen ihrer engen Verknüpfung mit Zulassungsanträgen an diesem verfassungsrechtlichen Sicherungsgebot partizipiert. Treffend daher die Aussage der KEK, ZUM 2003, 904 f., dass die „Vorlageverpflichtung kein bloßer Formalismus ist, sondern dem aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG folgenden Gebot einer effektiven Medienkonzentrationskontrolle im bundesweiten Fernsehen dient“. 86 Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 20 RStV Rn. 23; Bumke, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 20 RStV Rn. 48; Hartstein/Ring/Kreile/ Dörr/Stettner, RStV, § 20 Rn. 3 ff.; KEK, ZUM 2003, 904, 905. 87 Vgl. KEK, ZUM 2003, 904, 906 m.w. N. insb. in Fn. 17; Renck-Laufka, ZUM 2004, 344, 346; Stettner, ZUM 2003, 891, 899 m.w. N. 88 Eine aufschlussreiche Analyse der Landesmediengesetze findet sich bei Stettner, ZUM 2003, 891, 897 f. Die Verlängerung der Zulassung wird „durchgängig als ein gegenüber der Neuerteilung von Genehmigungen selbständiger Tatbestand angesehen“ (898). 89 Eingehend KEK, ZUM 2003, 904, 905 f.; Renck-Laufke, ZUM 2004, 344, 346. 90 In concreto gilt die § 43 Abs. 2 VwVfG entsprechende landesrechtliche Bestimmung je nach Sitz der zuständigen Landesmedienanstalt. 91 So auch KEK, ZUM 2003, 904, 906. 83

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trolle gemindert. Die Vermeidung vorherrschender Meinungsmacht ist die wichtigste Rechtfertigung des Zulassungsvorbehalts und nach dem RStV vorrangige Aufgabe der KEK. Der RStV fordert daher insbesondere die Abwesenheit vorherrschender Meinungsmacht als persönliche Zulassungsvoraussetzung des Antragstellers (vgl. § 26 Abs. 1 RStV). Die hierfür maßgeblichen Umstände ändern sich zwischen Erstzulassung und Verlängerung wie auch gegenüber eventuellen zwischenzeitlichen Prüfverfahren92. bb) Zulassung anderer Konzernunternehmen Die Problematik der Zulassung weiterer Konzernunternehmen des bisherigen Zulassungsinhabers betrifft die Ausgründung von Tochtergesellschaften, die Verschmelzung von Tochtergesellschaften auf ihre Muttergesellschaften sowie den Wegfall des Rundfunkunternehmens infolge Insolvenz93. Jeweils soll bzw. muss ein neues Rechtssubjekt die Veranstaltung von Rundfunk übernehmen. Da die Zulassung sowohl in sachlicher wie auch in persönlicher Hinsicht eine individuelle Rechtsposition verleiht, ist sie nicht übertragbar94. Somit kommt die Übernahme einer bislang vorhandenen Zulassung eines anderen Rechtssubjekts, 92 KEK, ZUM 2003, 904, 907. Zustimmend Renck-Laufke, ZUM 2004, 344, 346 f. Anderer Ansicht Stettner, ZUM 2003, 891. Die Überschrift seines veröffentlichten Gutachtens ist insoweit angreifbar, als sie in die Fragestellung das Kriterium „bei gleich bleibender Vielfaltsrelevanz“ einbaut. Ob – anders als zum Zeitpunkt der Erstzulassung – nunmehr bei Entscheidungen über den Verlängerungsantrag die „Vielfaltsrelevanz“ gleichgeblieben ist, liegt gerade nicht auf der Hand und muss deshalb von der KEK überprüft werden. Stettner, ebd., 900, 903, wirft der Ansicht der KEK u. a. vor, zu einer „eklatanten Schieflage und damit verbunden“ zu einem „Gleichheitsproblem zwischen Anbietern/Veranstaltern in den Ländern, die am Formalakt einer Genehmigungsverlängerung festhalten und Rundfunkunternehmern, die in Ländern ansässig sind, in denen keine Genehmigungsverlängerung stattfindet oder diese im Wege einer Art von Automatismus bewältigt wird“, zu führen (900). Dieses Gleichheitsproblem ist der bundesstaatsrechtlich bedingten Vielfalt landesrechtlicher Regelungen allerdings strukturell inhärent. Will man das föderale System nicht aufgeben, so hilft nur eine staatsvertragliche Unitarisierung der Zulassungs- bzw. Verlängerungstatbestände. Zu Abweichungen der aufgezeigten verwaltungsrechtlichen Grundsätze berechtigt diese Form von Gleichheitsproblem jedenfalls nicht. In einer unmittelbar nachfolgend abgedruckten „Anmerkung zur ,Mitteilung‘ der KEK“ bekräftigt Stettner, ZUM 2003, 910, 912, seine soeben zitierte, auf das Gleichheitsproblem Bezug nehmende Kritik. Zudem lässt sich Stettner, ebd., 911, zu folgender Fundamentalkritik verleiten: „Die Auffassung der KEK . . ., die Zulassungsverlängerung sei schlicht und einfach eine Neuzulassung, ist schon deshalb unrichtig, weil in jedem Fall bei einer Zulassungsverlängerung Vertrauensschutztatbestände abgewogen werden müssen, wenn sie auch nicht immer zum Zuge kommen werden. Es ist geradezu grotesk, wenn in der Mitteilung der KEK fünfzig Jahre Rechtsstaatsentwicklung unter dem Grundgesetz, die auch die Anerkennung rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes mit sich gebracht haben, einfach ignoriert werden“. 93 Näher zu derartigen Unternehmensvorgängen und zu ihren haftungs- und steuerrechtlichen Gründen KEK, ZUM 2003, 904, 909. Dort finden sich auch mannigfaltige Nachweise zu Beispielen aus der Praxis. Siehe auch Stettner, ZUM 2003, 891, 901.

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auch wenn es innerhalb desselben Konzerns existiert, nicht in Frage. Der neue Rundfunkveranstalter braucht schon deshalb eine neue Zulassung. Ob diese Änderung konzentrationsrechtliche Auswirkungen hat und deshalb die KEK befasst werden muss, ist umstritten. Nach Auffassung der KEK ist ein – auch nur konzerninterner – Wechsel der Rundfunkveranstalters stets medienkonzentrationsrechtlich relevant95. Daher seien auch konzerninterne Veränderungen der Beteiligungsverhältnisse nach § 29 RStV anmeldepflichtig96. Dem ist zu folgen. Die KEK ist nach Sinn und Zweck der rundfunkstaatsvertraglichen Konzentrationskontrolle auch hier gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 RStV zu beteiligen, weil vorrangig sie zu beurteilen hat, ob solche Unternehmensvorgänge konzentrationsrechtliche Relevanz besitzen97. So kann die KEK schon an dieser Stelle eingreifen und damit von vornherein Fehlentwicklungen verhindern, deren nachträgliche Korrektur in ihren Erfolgsaussichten stark gemindert wäre98. Nach alledem ist auch bei einem konzerninternen Wechsel des Rundfunkveranstalters eine Zulassung im Sinne des Rundfunkstaatsvertrages erforderlich und die KEK entsprechend § 37 Abs. 1 Satz 1 RStV vor der Genehmigungsentscheidung zu beteiligen. 2. Veränderungen von Beteiligungsverhältnissen Gemäß § 36 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 RStV in Verbindung mit § 29 Satz 3 RStV ist die KEK zuständig für die Entscheidung, ob eine Veränderung von Beteiligungsverhältnissen für die Erlangung vorherrschender Meinungsmacht erheblich ist99. Es handelt sich nach § 37 Abs. 3 RStV um einen anderen Fall als den der Zulassung eines privaten Veranstalters. Daher gilt gemäß § 37 Abs. 3 RStV die Vorschrift des § 37 Abs. 1 RStV entsprechend100. Die zuständige Landesmedienanstalt hat also auch in diesen Fällen die Anmeldung, die einen Antrag auf Bestätigung als unbedenklich enthält, sowie die vorhandenen Unterlagen der KEK unverzüglich zur abschließenden Beurteilung vorzulegen. Vor diesem Hin94 Vgl. KEK, ZUM 2003, 904, 909 f., insb. Fn. 41 mit zahlreichen Nachweisen auf entsprechende Bestimmungen in diversen Landesmediengesetzen. 95 KEK, ZUM 2003, 904, 910; dies., Konzentrationsbericht 2003, 367, jeweils ohne nähere Begründung. Anderer Auffassung Stettner, ZUM 2003, 891, 901. 96 KEK, ZUM 2003, 904, 910. 97 Das leugnet Stettner, ZUM 2003, 891, 901 sub d) erster Satz, obgleich ein konditionaler Nebensatz auf die Notwendigkeit einer vorgängigen Beurteilung durch die KEK implizit hinweist („keine Tatbestände, die die Zuständigkeit der KEK begründen, wenn davon keine relevanten Auswirkungen für die Vielfalt ausgehen“). Der KEK zustimmend Renck-Laufke, ZUM 2004, 344, 348. 98 Vgl. BVerfGE 96, 163, 172. 99 KEK, Konzentrationsbericht 2000, 69 a. E. 100 Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 37 RStV Rn. 12; SchulerHarms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 13.

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tergrund wird deutlich, dass der Wortlaut des § 29 Satz 3 RStV missverständlich gefasst ist, lässt er doch die KEK unerwähnt und suggeriert bei isolierter Betrachtung eine Kompetenz der zuständigen Landesmedienanstalt zur Entscheidung über die medienkonzentrationsrechtliche (Un-)Erheblichkeit der fraglichen Beteiligungsveränderung101. Auch hier reduziert sich die Rolle der zuständigen Landesmedienanstalt auf den Erlass der nach außen wirkenden Genehmigung gegenüber dem anmeldepflichtigen und antragstellenden Rundfunkveranstalter (vgl. §§ 37 Abs. 3 i.V. m. Abs. 1 Sätze 5 und 6, 35 Abs. 1 Satz 2 RStV). In der Kontrollpraxis der KEK spielt die medienkonzentrationsrechtliche Beurteilung von Veränderungen von Beteiligungsverhälnissen eine ausgesprochen große Rolle102. § 29 Satz 3 RStV macht Vorgaben für die Art und den Umfang der Prüfungstätigkeit der KEK. Medienkonzentrationsrechtlich unbedenklich ist die Veränderung von Beteiligungsverhältnissen nur, wenn unter den veränderten Bedingungen eine Zulassung erteilt werden könnte. Daher hat die KEK eine hypothetische Prüfung der Zulassungsfähigkeit durchzuführen. Der dabei anzuwendende materiell-rechtliche Maßstab ergibt sich aus § 26 Abs. 1 und 2 RStV in Verbindung mit § 28 RStV103. Die Veränderung der Beteiligungsverhältnisse darf nicht zu vorherrschender Meinungsmacht führen. Fehlt es an dieser, trifft die KEK einen entsprechenden Beschluss und die zuständige Landesmedienanstalt bestätigt per Verwaltungsakt die Veränderung als unbedenklich104. Begründet die Veränderung dagegen vorherrschende Meinungsmacht, so kann der angemeldete Erwerb nicht entsprechend § 29 Satz 3 RStV „als unbedenklich bestätigt werden“ und wird der in Frage stehende Antrag durch die zuständige Landesmedienanstalt abgelehnt. Ist die geplante Veränderung gleichwohl vollzogen worden, so schreibt die Rechtsfolgennorm des § 29 Satz 4 RStV den Widerruf der Zulassung nach entsprechender Feststellung durch die KEK vor. Denkbar ist im Übrigen, dass die Beurteilung der hypothetischen Zulassungsfähigkeit entsprechend § 29 Satz 3 RStV zur Feststellung vorherrschender Meinungsmacht im Kontext von § 26 Abs. 3 oder 4 RStV führt, d.h. bereits ohne Berücksichtigung der angezeigten Veränderung. In diesem Falle richtet sich das

101 Die maßgebliche Sequenz des § 29 Satz 3 RStV lautet folgendermaßen: „von der zuständigen Landesmedienanstalt als unbedenklich bestätigt werden“. 102 Siehe die vergleichsweise hohe Zahl von 16 Verfahren (insg. 47), von denen die KEK, 6. Jahresbericht, 36–68, berichtet. 103 Vgl. KEK, Konzentrationsbericht 2000, 70. 104 Etwas missverständlich KEK, Praxisbericht zum Verfahren „Goldstar TV“, Az. KEK 148-1: „Mit Beschluss vom 10.09.2002 hat die KEK die Beteiligungsveränderung nach den Vorschriften des RStV über die Sicherung der Meinungsvielfalt im Fernsehen als unbedenklich bestätigt“ (6. Jahresbericht, 46), siehe auch den Wortlaut des Beschlusses unter http://www.kek-online.de/kek/verfahren/kek148-1goldstartv.pdf (08.06.2004).

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weitere Vorgehen nach den Rechtsfolgenbestimmungen des § 26 Abs. 3 oder 4 RStV. 3. Maßnahmen nach § 26 Abs. 4 RStV Die exemplarische Aufzählung der Zuständigkeiten der KEK in § 36 Abs. 1 Satz 2 RStV enthält als dritte Alternative die „Prüfung solcher Fragen . . . bei Maßnahmen nach § 26 Abs. 4“. Anders als in den zwei vorhergehenden Beispielsfällen ist nicht ohne weiteres ersichtlich, was insoweit Prüfungsgegenstand sowie Prüfungsprogramm sind. In der juristischen Kommentarliteratur kursieren unterschiedliche Interpretationsvarianten. Nach der einen Auffassung handelt es sich schlicht um „die Maßnahmen nach § 26 Abs. 4, also die vielfaltssichernden Maßnahmen“105. Eine weitere Stimme spricht von einer Zuständigkeit der KEK „bei der nachträglichen Prüfung von Beteiligungsverhältnissen nach § 26 Abs. 4“106. Schließlich wird die Ansicht vertreten, es gehe um eine Zuständigkeit für die „Frage, ob ein Unternehmen durch internes Wachstum die Grenzen vorherrschender Meinungsmacht überschritten hat, und für die Erörterung bzw. gegebenenfalls Anordnung bestimmter Maßnahmen mit dem Ziel, vorherrschende Meinungsmacht zu verhindern (§ 26 Abs. 4)“107. Die amtliche Begründung bezieht sich auf die „Prüfung von Fragen der Sicherung der Meinungsvielfalt . . . bei Maßnahmen eines Unternehmens, das mit den ihm zurechenbaren Programmen vorherrschende Meinungsmacht erlangt hat“108. In der praktischen Arbeit der KEK ließen sich zunächst keine Hinweise auf ihr Verständnis von § 36 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 RStV erkennen – weder der erste noch der zweite Konzentrationsbericht nehmen dazu Stellung. Im Beschluss zur geplanten Fusion der Axel Springer AG mit der ProSiebenSat.1 Media AG finden sich nunmehr aber Ausführungen zur Relevanz von § 26 Abs. 4 als Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsprinzips bei der ex ante Prüfung gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 in Verbindung mit § 29 Satz 3109. Auch die erstgenannte Kommentarmeinung und die amtliche Begründung gehen in die richtige Richtung. Die Einleitungssequenz des § 36 Abs. 1 Satz 2 RStV spricht von der „Prüfung solcher Fragen“. Diese Bezugnahme auf den vorhergehenden Satz verdeutlicht, dass es um die Beurteilung von Fragestellungen der Sicherung von Meinungsvielfalt im Zusammenhang mit der bundesweiten Veranstaltung von Fernsehprogrammen geht. § 26 Abs. 4 Sätze 1 bis 3 RStV meinen deshalb allesamt Maßnahmen, welche das betreffende Unternehmen zur Verhinderung des Entstehens bzw. zur 105

Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 36

Rn. 3. 106 107 108 109

Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 36 RStV Rn. 3. Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 36 RStV Rn. 2. Abgedruckt bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 36. KEK 293-1 bis 5, 104 ff.

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Beseitigung vorherrschender Meinungsmacht ergreifen kann. Diese Maßnahmen eines Unternehmens beziehen sich auf Fragestellungen der Sicherung von Meinungsvielfalt. Demzufolge muss das Wort „Maßnahmen“ in § 36 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 RStV als gleichbedeutend mit den „Maßnahmen“ eines Unternehmens in § 26 Abs. 4 Sätze 1 bis 3 RStV verstanden werden. Auf deren medienkonzentrationsrechtliche Beurteilung – unter Anwendung von § 26 Abs. 1 und 2 RStV – bezieht sich folglich die von § 36 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 RStV bezeichnete Zuständigkeit110. Dagegen ergibt sich die Zuständigkeit der KEK für die Prüfung der Frage, ob ein Unternehmen durch internes Wachstum die Grenzen vorherrschender Meinungsmacht überschritten hat, bereits aus § 36 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 oder 2 RStV in Verbindung mit den jeweils einschlägigen Normen111. Eine davon unabhängige Kompetenz der KEK anzunehmen, diese Prüfung aufgrund irgendwie erlangter Hinweise von Amts wegen einzuleiten und vorzunehmen – mit den Rechtsfolgen des § 26 Abs. 4 RStV –112, dürfte die Grenzen des Wortlauts der Vorschrift übersteigen. Stattdessen kann die KEK in solchen Fällen die zuständige Landesmedienanstalt auf informalen Wege vom Sachverhalt in Kenntnis setzen und auf eine sodann erfolgende Anforderung durch die Landesmedienanstalt außerhalb eines bestimmten Zulassungs- oder Beteiligungsänderungsverfahrens prüfen und ggf. feststellen, ob das betreffende Unternehmen aufgrund internen Wachstums vorherrschende Meinungsmacht erlangt hat. Die ausdrückliche Erwähnung der zuständigen Landesmedienanstalt in § 26 Abs. 4 Satz 1 RStV weist darauf hin, dass es ihr obliegt, ex officio aktiv zu werden, nicht aber der KEK. Im Übrigen sieht der RStV an keiner Stelle vor, dass die KEK in Zulassungs- und ähnlichen Verfahren von Amts wegen tätig werden kann (anders nunmehr im Falle der KJM: § 17 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 JMStV). 4. Exkurs: Keine weiteren Prüfzuständigkeiten „in anderen Fällen“ nach § 37 Abs. 3 RStV § 37 Abs. 3 RStV stellt eine weitere Rechtsnorm dar, deren genauer Anwendungsbereich bislang nicht abschließend geklärt ist. Gemäß § 37 Abs. 3 RStV gilt Absatz 1 RStV „entsprechend für die Beurteilung von Fragestellungen der 110 Dies nimmt wohl auch die KEK an, die im Beschluss KEK 293-1 bis 5 (Springer/ProSiebenSat.1) sub V.1.5 die Einrichtung eines Programmbeirats i. S. v. § 26 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 i.V. m. § 32 diskutiert. 111 Dazu oben sub 1. und sub 2. 112 In diese Richtung anscheinend Stettner, ZUM 2003, 891, 901: „. . . § 26 Abs. 4 oder § 29 RStV . . . fordern eine permanente Reaktionsbereitschaft und den Willen, unabhängig von konkreten aufsichtlichen Verfahren zu Gunsten der Einhaltung der Schwellenwerte des § 29 RStV einzuschreiten“. Dagegen Renck-Laufke, ZUM 2004, 344, 346.

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Sicherung von Meinungsvielfalt . . . im Rahmen ihrer Zuständigkeiten in anderen Fällen als dem der Zulassung eines privaten Veranstalters“. An sich handelt es sich um eine Verfahrensvorschrift, auf die an gegebener Stelle näher einzugehen sein wird113. Im rechtswissenschaftlichen Schrifttum finden sich allerdings Passagen, die den Eindruck erwecken, als entfalte zumindest § 37 Abs. 3 RStV auch in kompetenzieller Hinsicht Bedeutung: Eine Stimme aus der Kommentarliteratur hebt – ausschließlich – auf das erste tatbestandliche Merkmal „Fragestellungen der Sicherung von Meinungsvielfalt“ ab und zitiert insoweit die §§ 25 ff. RStV114. Sie folgert daraus die Bezugnahme des § 37 Abs. 3 RStV auf Aufsichtsverfahren nach schriftlicher Anmeldung von Veränderungen der Beteiligungsverhältnisse durch den Veranstalter (§ 29 RStV), bei nicht angemeldeten, aber nachträglich bekannt werdenden Veränderungen der Beteiligungsverhältnisse oder bei Veränderungen der Zuschaueranteile eines Programms, die bei der Ermittlung durch die KEK gemäß § 27 RStV bekannt werden und die den Bestand der Zulassung berühren könnten115. Inwieweit diese drei Fälle auch das zweite tatbestandliche Erfordernis erfüllen, nämlich das Vorhandensein einer Zuständigkeit der KEK, wird nicht erörtert. Allein der Verweis auf § 29 RStV deutet auf eine Kompetenz der KEK (§ 29 Satz 3 RStV) hin. Unerfindlich bleibt, um welche zuständigkeitsbegründenden Normen es in den beiden anderen Fällen gehen soll. Angesichts der Formulierung kann nicht ausgeschlossen werden, dass § 37 Abs. 3 RStV selbst als Zuständigkeitsnorm verstanden wird116. Etwas konkreter wird ein anderer Rundfunkkommentar. Hiernach meint § 37 Abs. 3 RStV „insbesondere die Zuständigkeit der KEK für die Fragen der Erteilung einer Unbedenklichkeitsbestätigung bei Erwerb von Beteiligungen an Fernsehveranstaltern gemäß § 26 Abs. 3, 2. Alt., und die Frage, ob ein Unternehmen durch internes Wachstum die Grenzen vorherrschender Meinungsmacht überschritten hat . . . sowie die Aufgaben der Erörterung bzw. gegebenenfalls Anordnung bestimmter Maßnahmen mit dem Ziel, vorherrschende Meinungsmacht zu verhindern (§ 26 Abs. 4)“117. Die erstgenannte Konstellation betrifft 113

Neben ihrem Inhalt deutet darauf auch die nichtamtliche Überschrift hin. Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 13. 115 Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 13 (Hervorhebung entfernt). 116 In diese Richtung deutet ebenfalls eine andere Textstelle bei Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 36 RStV Rn. 5: „Von Bedeutung ist auch der Umstand, dass die zuständige Landesmedienanstalt in einigen Fällen selbst prüft, ob und inwieweit sie die KEK überhaupt einbezieht (etwa bei der Frage, ob ein Fall des § 37 Abs. 3 vorliegt“ (Hervorhebungen hinzugefügt). Was mit dieser Aussage im Einzelnen gemeint ist, wird nicht näher begründet. Zu beachten ist jedenfalls, dass § 37 Abs. 3 RStV allein von einer Zuständigkeit der KEK oder KDLM spricht, von der zuständigen Landesmedienanstalt ist nicht die Rede. 117 Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 37 RStV Rn. 12. 114

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die Kompetenz der KEK nach § 29 Satz 3 i.V. m. § 36 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 RStV, die drittgenannte Fallstaltung ist kompetenziell eindeutig (§ 26 Abs. 4 RStV) zugeordnet. Aufgrund welcher Norm die KEK allerdings zur Beurteilung der „Frage, ob ein Unternehmen durch internes Wachstum die Grenzen vorherrschender Meinungsmacht überschritten hat“, zuständig ist, wird nicht mitgeteilt118. Ebenso wenig erfährt der Leser, welche Zuständigkeit der KEK § 37 Abs. 3 RStV nach Auffassung der Kommentarmeinung noch im Blick haben könnte; es bleibt bei einer vagen Andeutung („insbesondere“). Auch hier kann der Eindruck entstehen, als sei § 37 Abs. 3 RStV in kompetenzrechtlicher Hinsicht von Bedeutung. Zu § 37 Abs. 3 RStV ist an dieser Stelle folgendes festzuhalten: § 37 Abs. 3 RStV ist nicht geeignet, als Basis für eigenständige Aufsichtskompetenzen der KEK zu dienen. Das folgt bereits aus dem Wortlaut der Norm. Hiernach kann § 37 Absatz 1 RStV für die KEK nur im Rahmen ihrer Zuständigkeit entsprechende Anwendung finden. Insoweit muss eine die KEK berechtigende Norm also bereits außerhalb von § 37 Abs. 3 RStV existieren. § 37 Abs. 3 RStV will lediglich die Verfahrensregelungen der Absätze 1 und 2 ausdehnen, nicht aber selbständige Prüfzuständigkeiten der KEK119 begründen120. 5. Modus der Entscheidungsfindung und Handlungsform a) Das Verwaltungshandeln der KEK in Ausübung der vorgenannten Prüfzuständigkeiten führt entsprechend § 37 Abs. 1 RStV, gegebenenfalls in Verbindung mit § 37 Abs. 3 RStV, jeweils zu „Beschlüssen“ der KEK121. Dies entspricht dem Grundsatz, dass Kollegialorgane durch Beschluss handeln122. Die

118 Der Verweis auf „§ 26 Rn. 12“ geht fehl, dort erörtern Beucher/Leyendecker/ v. Rosenberg, Mediengesetze, die Kriterien für die Ermittlung der markbeherrschenden Stellung eines Unternehmens. 119 Sowie der KDLM nach Maßgabe von § 37 Abs. 2 RStV, dazu näher unten 4. Abschnitt A. II. 1. 120 Insoweit zutreffend daher neben der amtlichen Begründung zu § 37 RStV (1996) auch die Überschrift von Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 37 RStV Rn. 12: „Ausdehnung der Verfahrensregelungen (§ 37 Abs. 3)“, sowie Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 13, erster Satz („erweitert das mehrstufige, förmliche Verfahren der Abs. 1 und 2 auf andere Verfahren . . .“). Ebenso Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 37 Rn. 7 Satz 1 Halbsatz 1, unklar demgegenüber Satz 1 Halbsätze 2 und 3 sowie Satz 2. 121 Vgl. auch die Praxisberichte in KEK, 6. Jahresbericht, 10-68, zum Beispiel zu Az. KEK 154: „Mit Beschluss vom 08.10.2002 stellte die KEK fest, dass der Zulassung keine Gründe der Sicherung der Meinungsvielfalt entgegenstehen“ (dies., ebd., 19). Der Wortlaut der mit „Beschluss“ überschriebenen Entscheidung der KEK findet sich unter http://www.kek-online.de/kek/verfahren/kek154dmf.pdf (08.06.2004). 122 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, 5. Aufl., § 83 Rn. 144.

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genannten Beschlüsse der KEK schließen die – von § 36 Abs. 1 und 2 RStV vorgesehene – erste Stufe des gestuften Verwaltungsverfahrens ab123. Beschlüsse der KEK stellen eine verwaltungsinterne Maßnahme dar124, weil das außenwirksame Handeln in Form von Verwaltungsakten nach § 35 Abs. 1 Satz 2 RStV der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt vorbehalten ist125. Das hindert ihre Qualifizierung als Rechtsakte jedoch nicht. Wegen der grundsätzlichen Bindungswirkung der Beschlüsse der KEK in den Fällen des § 37 Abs. 1 Satz 5, gegebenenfalls in Verbindung mit § 37 Abs. 3 RStV, ist diese Qualifizierung sogar unabweislich. b) Die vorbeschriebenen Prüfungstätigkeiten der KEK sind der Handlungsform des schlichten Verwaltungshandelns126 zuzurechnen. Der Begriff der Handlungsform meint einerseits die Formen, welche nach der traditionellen Dogmatik der Rechtsetzung, andererseits auch diejenigen, die der Rechtsanwendung dienen127. 123 Die KEK, Konzentrationsbericht 2000, 353, spricht von „verfahrensbeendenden Beschlüssen“. 124 Sehr zurückhaltend formuliert die KEK, Konzentrationsbericht 2000, 353: „Charakter von Verwaltungsinterna“. 125 Dieser wird in der Regel als Zulassung oder Genehmigung tituliert. 126 Vgl. beispielsweise Bleckmann, Zur Dogmatik des Allgemeinen Verwaltungsrechts I, 367; Robbers, DÖV 1987, 272 mit zahlreichen Nachweisen in Fn. 1; terminologisch anders Battis, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Heidelberg 1997, 285: „Schlicht-hoheitliches Verwaltungshandeln“, so bereits H. H. Rupp, Formenfreiheit der Verwaltung und Rechtsschutz, in: Bachof/Heigl/Redeker (Hrsg.), FG zum 25jährigen Bestehens des Bundesverwaltungsgerichts, 539, 548: „schlichthoheitliches Verwaltungshandeln“. Andere verwenden den Terminus „Realakt“ und setzen ihn mit schlichtem Verwaltungshandeln gleich, so z. B. Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., § 21 Rn. 292; Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 115, 6 mit Fn. 20; Erichsen, in: ders./Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 30 Rn. 1 („Verwaltungs-Realakt“); Faber, Verwaltungsrecht, 4. Aufl., § 24 III; Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, 3. Aufl., Rn. 477 ff.; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 15 Rn. 1; Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., § 10 Rn. 312 ff.; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Bd. 1, 11. Aufl., § 57; allerdings soll nach Achterberg, ebd., Rn. 292, sowie Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Bd. 1, 10. Aufl., § 57 Rn. 1, § 23 Rn. 40, zwischen schlichtem und schlicht hoheitlichen Verwaltungshandeln unterschieden werden. Wieder anders Bull, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auf., Rn. 513: „schlichtes Verwaltungsgebot“. Das BVerfG tendiert dazu, kategorische Festlegungen zu vermeiden, vgl. BVerfGE 24, 184, 199. 127 v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, 158. Eingehend zum (begrifflichen) Verhältnis von „Rechtsquelle, Handlungs- und Rechtssatzform“ ders., ebd., 156 ff. Instruktiv zu Funktionen und Qualitätsmerkmalen einer („guten“) Handlungsformenlehre Uerpmann, BayVBl. 2000, 705. Siehe auch Di Fabio, DVBl. 1992, 1338, 1345 („Handlungsform des öffentlichen Rechts“), der allerdings mit Handlungsformen nur solche der Verwaltung meint (vgl. Di Fabio, Das System der Handlungsformen aus der Perspektive der Fehlerfolgenlehre, in: Becker-Schwarze/Köck/Kupka/von Schwanenflügel (Hrsg.), Wandel der Handlungsformen im Öffentlichen Recht, 47 ff.; Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 469). In diese Richtung deutete bereits die Formulierung in BVerwGE 72, 300, 317. J. Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht

2. Abschn.: Zuständigkeiten, Handlungsformen, Verfahren

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Die Handlungsform des schlichten Verwaltungshandelns ist noch immer ein „Stiefkind der Dogmatik“128, auch wenn sie in den letzten fünfzehn Jahren zunehmende Aufmerksamkeit, teilweise aber auch Ablehnung129 erfahren hat130. Während beim Verwaltungsakt – gründend auf den Arbeiten Otto Mayers – eine tiefgreifende rechtsdogmatische Durchdringung gelungen ist131, fehlt es im Hinblick auf das schlichte Verwaltungshandeln nach wie vor an übereinstimmenden und rechtsstaatlich ausgeformten, festen132 begrifflich-kategoriellen Strukturen133. Insbesondere wird die rechtsdogmatische von der empirischen Ebene mitunter ebenso wenig scharf unterschieden wie der Handlungstypus vom Aufgabentypus134. So erscheinen Termini wie „Wissenserklärungen“, „Verrichtungen“, „Kommunikations- und Organisationshandlungen sowie Bau und Betrieb öffentlicher Einrichtungen“ nicht selten als dogmatische Unterkategorie schlichten Verwaltungshandelns135, sind aber lediglich typsierende Umschreibungen tatsächlichen Verwaltungshandelns136. Auch die Bestimmung schlichten Verwaltungshandelns nach Verwaltungsaufgaben – etwa im Falle der Öffentlichkeitsarbeit der Regierung137 – ist abzulehnen; bei einem HandlungsBd. 1, 11. Aufl., § 24 Rn. 1, sprechen davon, dass Rechtsquellen auch die „Eigenschaft als unmittelbar anwendbare Handlungsformen“ haben können. Ossenbühl, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 6 Rn. 1 ff., fragt nach den Rechtsquellen, nicht Handlungsformen. 128 Robbers, DÖV 1987, 272. Schmidt-Aßmann, DVBl. 1989, 533, 540 f., spricht vom sog. informalen Verwaltungshandeln und schließt „Absprachen unsicherer Verbindlichkeit“ ein. 129 Battis, Allgemeines Verwaltungsrecht, 285 („recht profillose Auffangkategorie“); Krause, Rechtsformen des Verwaltungshandelns, 11 („Leertiteln der schlichten Verwaltungshandlung“); Ossenbühl, JuS 1979, 681, 685 („rechtlich profillose Auffangkategorie . . ., die sich als ,undefinierbar‘ erweist“). 130 Monographisch Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln; Siems, Der Begriff des schlichten Verwaltungshandelns. 131 O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, in: Binding (Hrsg.), Systematisches Handbuch der deutschen Rechtswissenschaft, 3. Aufl., Bd. 1, 92 ff. 132 Siehe bereits O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, in: Binding (Hrsg.), Systematisches Handbuch der deutschen Rechtswissenschaft, 3. Aufl., Bd. 1, 93: „Im Gegensatz zur vorausgehenden Entwicklungsstufe hat unser Rechtsstaat nicht nur die flutende Masse der Verwaltungstätigkeit eingedämmt durch Gesetz, sondern er läßt auch noch mittendrin fort und fort feste Punkte auftauchen, welche dem Einzelnen Halt gewähren und ihn darüber sicherstellen, wohin es geht“ (Hervorhebung hinzugefügt). 133 Schmidt-Aßmann, DVBl. 1989, 533, 541, sieht das „informale Verwaltungshandeln nicht“ als „eine Gefährdung, sondern Herausforderung der Formenlehre“. 134 Näher Robbers, DÖV 1987, 272–274. 135 Robbers, DÖV 1987, 272 mit ausführlichen und genauen Nachweisen in Fn. 4. Ähnlich die thematisch enger gefasste, weil auf behördliche Informationstätigkeiten bezogene Differenzierung bei Leidinger, DÖV 1993, 925, 926. 136 Heintzen, NuR 1991, 301; Leidinger, DÖV 1993, 925, 926; Gramm, Der Staat 30 (1991), 51, 52 f. 137 Robbers, DÖV 1987, 272, 273 mit eingehenden Belegen insb. in den Fn. 8 und 10.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

komplex, in dem die Exekutive in unterschiedlichen Handlungsformen tätig werden kann, handelt es sich nicht um eine dogmatisch derart abstrakte138 Rechtskategorie, dass den Vorgaben des Art. 20 Abs. 3 GG139 für die Annahme einer eigenständigen Handlungsform Genüge getan wäre140. Orientiert man sich stattdessen an dem abstrakten Rechtsbegriff der „Regelung“, so erscheint eine dogmatische Klassifizierung des schlichten Verwaltungshandelns als eigenständiger Handlungsform neben hergebrachten Handlungstypen wie Verwaltungsakt, öffentlich-rechtlicher Vertrag und Satzung möglich und sinnvoll141. Während die hergebrachten Handlungsformen Regelungen darstellen, geht Erscheinungsformen des schlichten Verwaltungshandelns diese Qualität ab142. Denn schlichtes Verwaltungshandeln ist nicht auf die prinzipiell eigenständige, verbindliche Festlegung einer unmittelbaren Rechtsfolge oder Feststellung eines Rechtszustandes143 gerichtet144. Gleichwohl kann jede Verwaltungshandlung, die der Kategorie schlichten Verwaltungshandelns unterfällt, erst dann dogmatisch griffigen Unterkategorien145 zugeordnet werden, wenn man ihren (Nicht-)Bezug zum Regelungsbegriff näher erhellt146. Demgemäß lassen sich – der Systematisierung Gerhard Robbers folgend – fünf Subkategorien unterscheiden: Erstens die regelungsvorbereitenden, zweitens die regelungsersetzenden, drittens die regelungsvermeidenden, viertens die regelungsausführenden und fünftens die aufgabengeprägten Verwaltungshandlungen ohne Regelungsbezug147. 138 Zu dieser Notwendigkeit, in der Handlungsformenlehre „Begriffe eines hohen Abstraktionsgrades“ zu verwenden und so in „oberen Begriffen“ zu denken eingehend Schmidt-Aßmann, DVBl. 1989, 533, 534, 536 f. 139 Näher Schmidt-Aßmann, DVBl. 1989, 533, 534, 539, 541. 140 Robbers, DÖV 1987, 272, 273. 141 Robbers, DÖV 1987, 272, 274. 142 Statt vieler P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 237. 143 Robbers, DÖV 1987, 272, 274; Meyer/Borgs, VwVfG, 2. Aufl., § 35 Rn. 33. 144 Die meist anzutreffende Formulierung, Realakte bzw. schlichte Verwaltungstätigkeiten seien stattdessen auf die Herbeiführung eines tatsächlichen Erfolgs gerichtet, ist mangels Aussagekraft problematisch: „Kein Akt des Staates kann nur einen tatsächlichen Erfolg herbeiführen, weil der Staat in seinem Handeln wie überhaupt in seiner Existenz stets und begriffsnotwendig im Recht steht. Dem Staat kommt, anders als Privatpersonen, kein natürlicher, sondern stets nur ein rechtlich konstruierter Wille zu“, Robbers, DÖV 1987, 272, 273 f. Dem ist zuzustimmen mit der Maßgabe, dass diese Aussage für jede Art von Hoheitsverwaltung gilt, also auch für die staatsferne Hoheitsverwaltung durch Rundfunk- sowie Landesmedienanstalten einschließlich der KEK. 145 Die Möglichkeit der Bildung von „Formen einer mittleren Ebene“ betonend auch Schmidt-Aßmann, DVBl. 1989, 533, 534, ähnlich 541. 146 Näher zu dieser Funktion der „Regelung als Strukturierungsmerkmal schlichten Verwaltungshandelns“ Robbers, DÖV 1987, 272, 274 ff. Schmidt-Aßmann, DVBl. 1989, 533, 534, hält die „Außenwirkung“ für das „zentrale Bauprinzip“ der Formenlehre.

2. Abschn.: Zuständigkeiten, Handlungsformen, Verfahren

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Die medienkonzentrationsrechtlichen Prüftätigkeiten der KEK im Hinblick auf Zulassungen und Zulassungsänderungen, Veränderungen von Beteiligungsverhältnissen und Maßnahmen nach § 26 Abs. 4 RStV sind – wie § 37 Abs. 1 Sätze 5 und 6 klarstellt – lediglich bindende Grundlage der außenwirksamen Entscheidungen der zuständigen Landesmedienanstalten. Zwar gibt gerade diese Bindungswirkung den Beschlüssen der KEK ein besonderes, scheinbar an die Handlungsform des Verwaltungsaktes heranreichendes Gepräge. Nicht zuletzt erinnert diese Konstellation an den Streit über die Rechtsnatur des kommunalen Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB148. Da diese Mitwirkungshandlung die Baugenehmigungsbehörde rechtlich bindet, wird dem kommunalen Einvernehmen im Schrifttum in bestimmten Fallgestaltungen Verwaltungsaktsqualität zugesprochen149. Das Bundesverwaltungsgericht hat allerdings den Umstand der Bindungswirkung für sekundär erklärt. Für die Frage nach der Verwaltungsaktsqualität komme es entscheidend darauf an, ob die Maßnahme der Gemeinde „unmittelbar rechtlich nach außen wirkt, indem sie selbst die Rechtsbeziehungen zu einem Betroffenen oder hinsichtlich einer Sache regelt“150. Diese Erwägung ist auch vorliegend fruchtbar zu machen, zumal sie fest im geltenden Recht verankert ist (§ 35 Satz 1 VwVfG) und durch Rechtsschutzerwägungen gestützt wird151. Auch wenn die vorerwähnten Prüfbeschlüsse der KEK im Rahmen des rundfunkstaatsvertraglich vorgesehenen, mehrstufigen Verwaltungsverfahrens152 eigenständige und verbindliche medienkonzentrationsrechtliche Entscheidungen im Hinblick auf die beteiligten privaten Rundfunkveranstalter bezwecken – eine eigene und unmittelbare Rechtswirkung gegenüber den außerhalb der Verwaltungssphäre agierenden Rundfunkveranstalter können (und sollen) sie nicht entfalten. Für die im Außenverhältnis verbindliche Festlegung von Rechtsfolgen bedarf es vielmehr – wie gesehen – wegen § 35 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 37 Abs. 1 Satz 6 des Tätigwerdens der zuständigen Landesmedienanstalt(en), gegen welche sich dann auch

147 Robbers, DÖV 1987, 272, 274 ff. Teilweise übereinstimmend J. Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 836–842, soweit er zunächst „Vorbereitungs- und Ausführungshandlungen“ und „Verwaltungssubstituierendes Handeln“ unterscheidet; davon grenzt Ipsen, ebd., Rn. 843–846, aber „Auskünfte, Hinweise, Mitteilungen“ sowie „Maßnahmen in Sonderstatusverhältnissen und öffentlichen Einrichtungen“ ab. 148 Dazu etwa BVerwGE 28, 145 f.; NVwZ 1986, 556; BGHZ 65, 182, 185; aus der Literatur siehe nur Erichsen, in: Erichsen (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Aufl., § 12 Rn. 40; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 9 Rn. 30; Menger, Verwaltungs-Archiv 56 (1965), 177, 186 ff. 149 Erichsen, in: Erichsen (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Aufl., § 12 Rn. 40; Budroweit, Die Mitwirkung der Gemeinde bei baurechtlichen Entscheidungen, 122 ff.; Jäde, ThürVBl. 1997, 219 f. 150 BVerwGE 28, 145 f. 151 BVerwGE 28, 145, 146. 152 Begriffsprägung von Menger, Verwaltungs-Archiv 50 (1959), 387, 397.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

entsprechende Rechtsbehelfe zu richten haben153. Aus all diesen Gründen sind die fraglichen Prüftätigkeiten der KEK – obgleich aufs Engste mit den Endprodukten, d.h. den Verwaltungsakten, verwoben – ihrem objektiven Sinngehalt nach lediglich regelungsvorbereitender Natur und deshalb als schlichtes Verwaltungshandeln zu klassifizieren. 6. Verfahrensrechte Jedenfalls im Rahmen der vorbeschriebenen Prüfzuständigkeiten steht der KEK die Verfahrensherrschaft154 zu. Denn um ihrem Prüfungsauftrag gerecht zu werden, muss sie selbständig und eigenverantwortlich über den Umfang der Sachverhaltsermittlung, die Entscheidungsreife, die Trennung und Verbindung von Verfahren und die Konzentrationsbewertung bestimmen155. Dies bedeutet allerdings nicht, dass die KEK dazu über unmittelbar nach außen wirkende Verfahrensrechte verfügt. Gemäß § 36 Abs. 1 Satz 3 RStV stehen ihr die „Verfahrensrechte nach den §§ 21 und 22“ RStV nur „durch die zuständige Landesmedienanstalt“ zu. Prüfungsnotwendige Ermittlungen und Beweiserhebungen nach § 22 RStV sind der KEK deshalb lediglich durch die verwaltungs- sowie zeitintensive Einschaltung der zuständigen Landesmedienanstalt möglich156. Die aus dieser – aus § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV folgenden – Konstruktion resultierenden zahlreichen praktischen Schwierigkeiten, insb. „Informationslücken“ auf Seiten der KEK, sind von ihr oft und eingehend geschildert wie auch bemängelt worden157. Auch Stimmen aus der rundfunkrechtlichen Kommentarliteratur 158 haben darauf hingewiesen. De lege lata muss jedoch von dieser umständlichen Konstruktion ausgegangen werden159. II. Bestimmung der Zuschaueranteile Die Ausübung der vorgenannten Zuständigkeiten erfordert die fallbezogene Bestimmung der Zuschaueranteile (vgl. § 26 Abs. 2 i.V. m. Abs. 1 RStV). Von der „Bestimmung der Zuschaueranteile“ handelt zunächst und ausführlich § 27 RStV. Auf ihn nimmt sodann § 34 Satz 1 RStV Bezug. Schließlich stellt § 36 153

Zu Rechtsschutzfragen im Einzelnen unten 5. Abschnitt A. KEK, Konzentrationsbericht 2000, 353. 155 KEK, Konzentrationsbericht 2000, 353. 156 Eingehende und plastische Schilderungen finden sich in KEK, Konzentrationsbericht 2000, 354 f. 157 Eingehend KEK, Konzentrationsbericht 2000, 353 ff., mit dringlichem Reformvorschlag (355); bekräftigend Konzentrationsbericht der KEK 2003, 365, 369. Siehe auch dies., 1. Jahresbericht 1997/1998, 39 f.; 5. Jahresbericht 2001/2002, 223. Zuletzt dies., Pressemitteilung 09/04. 158 Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 36 RStV Rn. 5. 159 Zu den grundsätzlichen Verfahrensregeln siehe oben 1. Abschnitt sub D. 154

2. Abschn.: Zuständigkeiten, Handlungsformen, Verfahren

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Abs. 1 Satz 4 RStV ohne weitere Präzisierung fest, dass die KEK die den Unternehmen jeweils zurechenbaren Zuschaueranteile ermittelt. Das Verhältnis dieser Vorschriften zueinander sowie ihre konkrete Bedeutung für die Kompetenzen der KEK ist ohne genauere Analyse weder systematisch noch inhaltlich in den Griff zu bekommen. Hauptfrage ist, inwieweit und wie lange der KEK eine Kompetenz zur „Bestimmung“ bzw. „Ermittlung“ der Zuschaueranteile zukommt. Grund dafür ist nicht zuletzt die Janusköpfigkeit bzw. doppelte Natur der „Bestimmung der Zuschaueranteile“. Nach den Formulierungen des RStV trägt diese Tätigkeit nämlich einerseits fallbezogenen Charakter als Voraussetzung für das Ergreifen von Einzelmaßnahmen, bezieht sich also auf bestimmte Kontrollverfahren160. Andererseits sind Daten über die Zuschaueranteile von Programmen und über die Zurechenbarkeit der Programme zu einzelnen Unternehmen161 unerlässlich für die nicht fallbezogene Erstellung von Konzentrationsberichten162 sowie – eingeschränkt – von Programmlisten163. Insofern erfolgt die Bestimmung der Zuschaueranteile verfahrensunabhängig und wird daher von der KEK – wenn auch unternehmens- bzw. veranstalterbezogen – permanent vorgenommen164. Den Schwerpunkt nach der gesetzlichen Konzeption wie auch in der Praxis165 bilden diejenige Zuschaueranteile, die mit Blick auf bestimmte Unternehmen in konkreten Prüfverfahren von der KEK bestimmt werden und – entsprechend § 26 Abs. 1 RStV166 i.V. m. § 26 Abs. 2 RStV167 – als Grundlage ihrer abschließenden Beurteilung i. S. v. §§ 36 Abs. 1, 37 Absatz 1 bzw. 3 RStV dienen168. Auf die Einzelheiten der Bestimmung dieser Zuschaueranteile sei – in Bezug auf die bislang analysierten Prüfzuständigkeiten der KEK – nun näher eingegangen. Dabei sind gemäß § 34 Satz 1 RStV zwei Konstellationen streng voneinander zu unterscheiden: zum einen die Übergangslösung nach § 34 RStV, 160 Vgl. § 27 Abs. 1 Satz 2 RStV („Für Entscheidungen maßgeblich“), § 34 Satz 1 RStV („Fragestellungen“), § 36 Abs. 1 Satz 4 RStV („jeweils“; systematischer Zusammenhang mit den vorhergehenden Sätzen). 161 Siehe § 26 Abs. 2 Satz 1 RStV. 162 Eingehend zu § 26 Abs. 6 RStV unten B. I. 2. 163 Eingehend zu § 26 Abs. 7 RStV unten B. I. 3. 164 Auf diese Permanenz deuten die Formulierungen in § 27 Abs. 1 Satz 1 RStV („ermitteln“) sowie in § 34 Satz 1 RStV („Bis zur ersten Bestimmung der Zuschaueranteile“) hin (näher unten sub B. I. 1.). Zur entsprechenden Praxis der KEK vgl. ihre Jahresberichte und Konzentrationsberichte. Angemerkt sei allerdings auch, dass der RStV offene Formulierungen enthält, die weder allein auf einen Fallbezug noch ausschließlich auf jene Permanenz hinweist, siehe § 27 Abs. 1 Satz 1 RStV und § 36 Abs. 1 Satz 4 RStV („ermittelt“). 165 Vgl. nur KEK, 6. Jahresbericht, 7, 10–68, 189–192. 166 Hieraus folgt der materielle Maßstab „vorherrschender Meinungsmacht“. 167 An den Zuschaueranteil knüpft die Vermutungsregel an. 168 Zu dieser Funktion der Zuschaueranteile ausführlich Landesmedienanstalten (Hrsg.), Zuschaueranteile als Maßstab vorherrschender Meinungsmacht.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

welche die derzeitige Rechtslage darstellt, zum anderen die von § 27 RStV intendierte Rechtslage. Auf beide nimmt § 36 Abs. 1 Satz 4 RStV Bezug. 1. Derzeitige Rechtslage: Die verfestigte Übergangslösung nach § 34 RStV Die materielle-rechtliche Hauptinnovation des 3. Rundfunkänderungsstaatsvertrages169 stellt das – im Wesentlichen in § 26 Abs. 2 RStV verankerte – Zuschaueranteilsmodell dar170. Die nachfolgende Vorschrift des § 27 RStV hält neue Mechanismen bereit, mittels derer die zur Operationalisierung des Modells notwendigen Zuschaueranteile ermittelt werden können171. Da für die Länder jedoch absehbar war, dass bei Inkrafttreten dieses Rundfunkänderungsstaatsvertrages noch keine nach § 27 RStV ermittelten Daten über Zuschaueranteile vorhanden sein würden, bedurfte es einer Vorschrift, die zumindest für eine Übergangszeit diesem Mangel schnell172 und effektiv abhelfen konnte. Um diese Vorschrift handelt es sich bei der „Übergangsbestimmung“ des § 34 RStV. a) Zugrundelegung vorhandener Daten über Zuschaueranteile Gemäß § 34 Satz 1 RStV sind bis „zur ersten Bestimmung der Zuschaueranteile nach § 27 . . . für die Beurteilung von Fragestellungen der Sicherung der Meinungsvielfalt im Zusammenhang mit der bundesweiten Veranstaltung von Fernsehprogrammen die vorhandenen Daten über Zuschaueranteile zugrunde zu legen“173. § 36 Abs. 1 Satz 4 RStV stellt klar, dass die KEK Adressat jener Vorschrift ist. Demgemäß verwendet die KEK die von der Gesellschaft für Konsumforschung (GfK)174 im Auftrag der Arbeitsgemeinschaft Fernsehforschung 169 Dritter Rundfunkänderungsstaatsvertrag vom 26. August und 11. September 1996, BayGVBl. 1996, 480. 170 Zutreffend insoweit Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 35. Zum historischen Hintergrund Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 27 Rn. 1. Dem Modell liegt die Annahme zugrunde, dass in Deutschland durch die öffentlich-rechtlichen und privaten bundesweiten Programme grundsätzlich eine Außenpluralität gewährleistet sei, vgl. KEK, Konzentrationsbericht 2003, 44. 171 Vgl. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 27 Rn. 2. 172 Siehe Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 34 sub I.: „Dahinter steht die Vorstellung des Gesetzgebers, dass das neue Zuschaueranteilsmodell möglichst schnell in der Praxis greifen sollte, weil es die sehr restriktiven Vielfaltsregelungen des alten Beteiligungsmodells möglichst rasch ablösen sollte“. 173 Insofern geht die amtliche Begründung zu § 34 RStV (1996) von einer Übergangszeit von „auf jeden Fall mehr als 18 Monaten“ nach dem Inkrafttreten des dritten RÄStV aus (abgedruckt bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 34). Der dritte RÄStV trat zum 1. Januar 1997 in Kraft. 174 Näher Trute/Vinke, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 34 RStV Rn. 5.

2. Abschn.: Zuständigkeiten, Handlungsformen, Verfahren

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(AFG)175 erhobenen monatlichen Daten über Zuschaueranteile, soweit diese allgemein zugänglichen Fachveröffentlichungen entnommen werden können. Die der KEK vorliegenden Daten basieren damit auf der Auswertung von Sekundärquellen176. Zu beachten ist, dass die von der AFG/GfK ermittelten177 Daten an sich der Bestimmung der Werbereichweiten178 dienen179, nicht der medienkonzentrationsrechtlichen Beurteilung. Auch daher sieht § 27 Abs. 2 i.V. m. Abs. 1 RStV ein eigenständiges, medienkonzentrationsrechtlich ausgerichtetes Verfahren zur Ermittlung der Daten über Zuschaueranteile vor. b) Art der Zuschaueranteile und maßgeblicher Erhebungszeitraum Auf welche Fernsehprogramme sich die von § 34 Satz 1 RStV genannten „Daten über Zuschaueranteile“ beziehen müssen und welche Dauer der Referenzzeitraum aufzuweisen hat, ergibt sich aus § 27 Abs. 1 RStV. Was die Anwendbarkeit des § 27 Abs. 1 RStV im Kontext von § 34 Satz 1 RStV angeht, so könnte man wegen der pauschalen Formulierung des Beginns der letztgenannten Norm („Bis zur ersten Bestimmung der Zuschaueranteile nach § 27“) zu einer durchweg negativen Antwort gelangen. Wie sich aus der amtlichen Begründung zu § 34 RStV (1996) ergibt180, ist jedoch das neue Ermittlungsverfahren nach § 27 Abs. 2 i.V. m. Abs. 1 RStV gemeint. Zur näheren

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Siehe Trute/Vinke, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 34 RStV Rn. 6. KEK, Konzentrationsbericht 2003, 379; nahezu wortgleich dies., Konzentrationsbericht 2000, 372. Ausführlich zur gesamten Problematik der Bestimmung der Zuschaueranteile einschließlich der Art und Weise der Erhebung der relevanten Daten KEK, Konzentrationsbericht 2000, 368 ff.; speziell zu § 34 RStV KEK, Konzentrationsbericht 2000, 372, sowie dies., Konzentrationsbericht 2003, 379. 177 Der RStV zwingt zu terminologischer Ungenauigkeit, weil er in den §§ 36 Abs. 1 Satz 4 und 27 Abs. 1 Satz 1 von der „Ermittlung“ der Zuschaueranteile durch die KEK spricht. Streng genommen ermittelt im Kontext des § 34 Satz 1 RStV jedoch allein die GfK/AFG sowie, falls § 27 RStV implementiert wird, das dazu beauftragte Unternehmen. Von dieser terminologischen, aber auch inhaltlichen Schwierigkeit zeugt der kurze Beschluss der KEK vom 20. November 2002, welcher in seinem ,Tenor‘ von den „von der GfK/AGF ermittelten und veröffentlichten Daten über die Zuschaueranteile“ spricht und davon den sich daraus ergebenden „Zuschaueranteil von RTL in Höhe von 14,55 %“ unterscheidet, KEK 159-1. 178 Amtliche Begründung zu § 34 RStV (1996); siehe auch Trute/Vinke, in: Hahn/ Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 34 RStV Rn. 12. Diese AFG/GfK-Daten dienen den Fernsehsendern somit zur Kalkulation von Werbepreisen und zur Programmplanung. Zu neueren – positiven – Entwicklungen der AFG/GfK-Fernsehforschung siehe Konzentrationsbericht der KEK 2003, 380 f. 179 Zum „Verfahren der Ermittlung der Zuschaueranteile durch AGF/GfK“ ausführlich Trute/Vinke, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 34 RStV Rn. 8–11. 180 Abgedruckt bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 34. 176

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

Identifizierung der zur medienkonzentrationsrechtlichen Beurteilung zu verwendenden Daten über Zuschaueranteile muss mangels abweichender Sonderbestimmungen auf die insoweit grundlegende Norm des § 27 Abs. 1 RStV abgehoben werden. Nicht zuletzt aus praktischen Gründen wäre § 34 Satz 1 RStV andernfalls nicht operationabel. Zwar spricht § 27 Abs. 1 Satz 1 RStV von den Programmen des bundesweit empfangbaren „Rundfunks“. Nicht zuletzt wegen § 39 Satz 1 RStV kommen allerdings nur bundesweit empfangbare Fernsehprogramme in Frage181. Dazu zählen frei empfangbare und Bezahlfernsehprogramme (§ 2 Abs. 1 Satz 2 RStV)182. Einzubeziehen sind alle deutschsprachigen Programme des öffentlichrechtlichen wie auch des privaten Rundfunks, § 27 Abs. 1 Satz 1 RStV183. Für die Kontrollentscheidungen maßgeblich ist „der bei Einleitung des Verfahrens im Durchschnitt der letzten zwölf Monate erreichte Zuschaueranteil der einzubeziehenden Programme“, § 27 Abs. 1 Satz 2 RStV. c) Vorläufigkeit der getroffenen Maßnahmen Die Vorläufigkeit der Bestimmung der Zuschaueranteile durch die KEK nach § 34 Satz 1 RStV ergibt sich aus dem Wortlaut der Norm („Bis zur ersten Bestimmung der Zuschaueranteile nach § 27“184). Sie kann nicht ohne Folgen bleiben für die auf dieser Grundlage getroffenen Entscheidungen der KEK. Deshalb bestimmt § 34 Satz 3 RStV, dass Maßnahmen aufgrund von Daten nach Satz 1 unverzüglich an die sich aufgrund der ersten Bestimmung der Zuschaueranteile nach § 27 ergebende Sach- und Rechtslage angepasst werden können. Nach der amtlichen Begründung zu § 34 RStV (1996) ist dementsprechend in der Entscheidung durch verwaltungsrechtliche Nebenbestimmungen sicherzustellen, dass die durch die Landesmedienanstalten in diesen Fällen ergehenden Verwaltungsakte nach der ersten Bestimmung der Zuschaueranteile nach dem ordentlichen Verfahren des § 27 abgeändert werden können185.

181 Auch im zentralen § 26 RStV geht es alleine um Fernsehprogramme, wie sich zum einen aus der Terminologie der Vorschrift, zum anderen bereits aus dem Terminus Zuschaueranteile ergibt. 182 Vgl. KEK, Konzentrationsbericht 2000, 369. 183 Näher KEK, Konzentrationsbericht 2000, 369 ff.; Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, RStV § 27 RStV Rn. 4; Trute/Vinke, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 27 RStV Rn. 5 ff. 184 Daneben weist auch § 34 Satz 3 RStV darauf hin: Die Daten im Sinne von § 34 Satz 1 RStV wurden zu anderen Zwecken gewonnen und sind daher nicht passgenau. 185 Zu dem – bislang noch nicht aktuellen – Verfahren nach § 27 sogleich sub 2. Zur Bedeutung des § 34 RStV für das intendierte, neue Verfahren nach § 27 Abs. 2 und 1 RStV Trute/Vinke, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 34 RStV Rn. 3.

2. Abschn.: Zuständigkeiten, Handlungsformen, Verfahren

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d) Handlungsform und Modus der Entscheidungsfindung Entsprechend § 36 Abs. 1 Satz 4 RStV in Verbindung mit den §§ 28 und 26 RStV hat die KEK die AFG/GfK-Daten über Zuschaueranteile denjenigen Unternehmen zuzuordnen, auf die sich das jeweilige Kontrollverfahren bezieht. Aus der Perspektive der Handlungsformenlehre handelt es sich bei derartigen Tätigkeiten um schlichtes Verwaltungshandeln, welche nicht auf einen rechtlichen, sondern auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtet sind186. Das Handeln der KEK ist hier nicht nach außen gerichtet. Den Modus der Entscheidungsfindung betreffen diejenigen Beschlüsse, in denen die KEK die Zurechnungsergebnisse in prüfverfahrensbezogene, rechtliche Formen kleidet. Zum einen kann es sich um Beschlüsse handeln, die allein dazu dienen, das Ergebnis der Ermittlung von Zuschaueranteilen entsprechend der §§ 36 Abs. 1 Satz 4, 34 Satz 1 und § 27 Abs. 1 RStV festzustellen187. Zum anderen können die von § 37 Abs. 1 i.V. m. § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV gemeinten Beschlüsse zwar derartige „Bestimmungen“ inhaltlich enthalten, aufgrund ihres rechtlichen Gehalts und des weitergespannten Inhalts jedoch deutlich darüber hinausgehen insbesondere wegen der ausführlichen rechtlichen Würdigungen. Letzteres ist der Regelfall. e) Besteht ein Verfahrensrecht der KEK zur Datenerhebung gegenüber privaten Veranstaltern? aa) Problematischer Wortlaut sowie uneindeutige amtliche Begründung Nach § 34 Satz 2 RStV sind die Veranstalter „verpflichtet, bei ihnen vorhandene Daten über Zuschaueranteile auf Anforderung der KEK zur Verfügung zu stellen“188. Eine Verletzung dieser Pflicht ist nach § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 14 RStV eine Ordnungswidrigkeit, die gemäß § 49 Abs. 2 RStV mit einer Geldbuße von bis zu 500.000 Euro geahndet werden kann. Mit den in § 34 Satz 2 RStV genannten „Daten“ sind vor allem die der Gesellschaft für Konsumforschung (GfK) gemeint189. Diese dürften sich in der Regel bei den Sendeunter186 Zu dieser Kategorie der Handlungsformen der Verwaltung statt vieler Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 15 Rn. 1 ff., der die „dem Verwaltungsrecht zuzuordnenden Realakte“ als „Verwaltungsrealakte“ bezeichnet (Rn. 4). Näher zur Problematik schlichten Verwaltungshandelns unten D. II. 3. b). 187 Siehe die Beschlüsse der KEK Az. 136-1 sowie KEK Az. 159-1, mit denen die KEK entsprechenden Bitten der zuständigen Landesmedienanstalten im Kontext der Drittfensterprogramme (§ 26 Abs. 5 RStV) nachkam. 188 Hervorhebungen hinzugefügt. 189 Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, RStV § 34 Rn. 1; Harstein/ Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 34 sub II, die den GfK-Daten explizit die Eigen-

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

nehmen befinden, denn diese benötigen sie zur Werbe- und Programmplanung und lassen sie durch die GfK ermitteln190. Sollte die KEK einmal nicht in der Lage sein, die AFG/GfK-Daten über allgemein zugängliche Quellen zu erhalten, so soll § 34 Satz 2 RStV sicherstellen, dass die KEK die Daten dennoch erlangen kann191. Ein Zugriff auf die AGF/GfK-Fernsehforschung selbst dürfte an § 22 Abs. 1 Satz 4 RStV scheitern192. Auf den ersten Blick scheint der Wortlaut von § 34 Satz 2 RStV zu implizieren, dass eine Befugnis der KEK besteht, die Daten über Zuschaueranteile selbst und direkt von den verpflichteten Unternehmen anzufordern. Bei näherer Betrachtung wird jedoch deutlich, dass nach der gewählten Formulierung und ihrem Kontext193 ebenfalls denkbar ist, dass der KEK die Daten lediglich „zur Verfügung zu stellen sind“, die „Anforderung“ also durch ein anderes Organ der zuständigen Landesmedienanstalt zu erfolgen hat. Eindeutig wäre nur die Formulierung „Daten über Zuschaueranteile auf Anforderung durch die KEK derselben zur Verfügung zu stellen“194. Auch die amtliche Begründung hilft hier nicht weiter195. Demzufolge sind weder nach der grammatikalischen noch nach der historischen Auslegungsmethode hinreichend klare Ergebnisse zu erzielen. Die Frage, ob die jeweils zuständige Landesmedienanstalt oder die KEK selbst zur „Anforderung“ berechtigt sind, bleibt offen. In diesen Fällen sprachlicher Mehrdeutigkeit erlangt die systematische Auslegung zur Eingrenzung der semantischen Spielräume gesteigerte Bedeutung.

schaft zusprechen, „zur Beurteilung der Fragestellung der Meinungsvielfalt“ geeignet zu sein. 190 So plausibel Trute/Vinke, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 34 RStV Rn. 12. 191 Trute/Vinke, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 34 RStV Rn. 12. 192 Siehe Trute/Vinke, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 34 RStV Rn. 12. 193 Zur Bedeutung des Kontexts im Falle sprachlicher Mehrdeutigkeit Koch, in: ders. (Hrsg.), Seminar: Die juristische Methode im Staatsrecht, 41 f. Zum Kontext von § 34 Satz 2 RStV sogleich. 194 So anscheinend das Verständnis des geltenden Wortlautes von Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, RStV § 34 Rn. 1: „auf Aufforderung der KEK dieser zur Verfügung zu stellen“ (Hervorhebungen hinzugefügt). Dies., ebd., fügen allerdings etwas kryptisch an, dass § 34 Satz 2 RStV eine „mittels Verwaltungszwang durchsetzbare Anordnung“ nicht darstelle. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Stand November 1998, § 34, lassen nicht eindeutig erkennen, wem sie das Anforderungsrecht zuordnen: „Gemäß Satz 2 sind außerdem die Veranstalter verpflichtet, bei ihnen vorhandene Daten über Zuschaueranteile auf Anforderung der KEK zur Verfügung zu stellen“, denn hiermit wird im Wesentlichen der Gesetzeswortlaut des § 34 Satz 2 RStV wiederholt. In diese Richtung auch Trute/Vinke, in: Hahn-Vesting, Rundfunkrecht, § 34 Rn. 12, die allerdings den Wortlaut nicht näher problematisieren (siehe insb. dies., ebd., letzter Satz). 195 In der amtlichen Begründung zu § 34 RStV 1996 heißt es : „§ 34 verpflichtet deshalb die Veranstalter, der KEK diese Daten zur Verfügung zu stellen.“ (Hervorhebung vom Verf.).

2. Abschn.: Zuständigkeiten, Handlungsformen, Verfahren

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bb) Die Grundsatzregelung in § 36 Abs. 1 Satz 3 i.V. m. § 22 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 RStV Aus systematischer Sicht bestehen Bedenken, die „Anforderung“ durch die KEK selbst und nicht durch die jeweils zuständige Landesmedienanstalt erfolgen zu lassen. Denn die verfahrensrechtlichen Grundregeln weisen den Landesmedienanstalten und nicht der KEK die Befugnis zu, im Außenverhältnis gegenüber den privaten Veranstaltern – mit belastender Wirkung – zu handeln: § 22 Abs. 1 Satz 3 RStV spricht ausschließlich der zuständigen Landesmedienanstalt, genauer: ihrem insoweit befugten Organ, das Recht zu, Auskünfte einzuholen (Nr. 1) sowie Urkunden und Akten beizuziehen (Nr. 3). Die zuständige Landesmedienanstalt kann daher die Daten anfordern. Im Hinblick auf das Zusammenwirken von KEK und zuständiger Landesmedienanstalt in Verfahrensfragen stellt § 36 Abs. 1 Satz 3 RStV klar, dass der KEK die „Verfahrensrechte nach den §§ 21 und 22“ RStV nur „durch“ die zuständige Landesmedienanstalt zustehen. § 36 Abs. 1 Satz 3 RStV zielt also darauf, den Gebrauch der Verfahrensrechte nach den §§ 21 und 22 RStV bei den Landesmedienanstalten zu monopolisieren196. Danach kann die KEK lediglich über Einschaltung der zuständigen Landesmedienanstalt jene Verfahrensrechte ausüben; sie vermag nicht selbständig im Außenverhältnis tätig zu werden197. Unabhängig davon, ob man – de lege ferenda – diese Regelung als sinnvoll und effizient einschätzt oder nicht198, scheint sie die Interpretation des § 34 Satz 2 RStV dahingehend zu stützen, dass kein eigenes Anforderungsrecht der KEK besteht. cc) Auskunftsschreiben der KEK in der Verfahrenspraxis Dieses Ergebnis wird auch durch die Rechtspraxis der KEK gestützt. Die KEK hat bislang keine praktischen Versuche unternommen, § 34 Satz 2 RStV gemäß jener – semantisch möglichen – Lesart zu aktivieren. Selbst in Zeiten

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In diese Richtung auch Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 36 Rn. 3

a. E. 197 Näher bereits oben I. 6. Vgl. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 36 Rn. 3 letzter Satz. Nicht ganz eindeutig Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, § 36 RStV Rn. 5 („faktische Verfahrensmacht der zuständigen Landesmedienanstalt“), die hier rechtspolitisch zu argumentieren scheint. Die Bedeutung von Art. 36 Abs. 1 Satz 3 RStV im Rahmen von § 34 Satz 2 RStV bleibt unerörtert. Demgegenüber weisen Trute/Vinke, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, § 34 RStV Rn. 12 a. E., zwar auf die Auskunfts- und Ermittlungsrechte der KEK nach §§ 21, 22, 36 Abs. 1 Satz 3 RStV hin, stellen aber nicht klar, ob nun der KEK oder der zuständigen Landesmedienanstalt das Recht auf Anforderung der Daten gegenüber den Veranstaltern zusteht. 198 Kritisch Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, § 36 RStV Rn. 5.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

gesteigerter Konfrontationsbereitschaft und tatsächlicher Konflikte zwischen der KEK und den Landesmedienanstalten wurde § 34 Satz 2 RStV nicht einmal ins Spiel gebracht199. In der Regel hat die KEK das an den privaten Rundfunkveranstalter gerichtete Anforderungs- bzw. Auskunftsschreiben erst an die jeweils zuständige Landesmedienanstalt versandt und darauf gewartet, dass es von dieser Landesmedienanstalt an den Veranstalter weitergeleitet wird200; nach Angaben der KEK geschah dies nicht selten erst mit erheblicher Verzögerung. Unmittelbar an den Antragsteller hat die KEK Auskunftsschreiben (parallel) versandt, wenn Absprachen mit der zuständigen Landesmedienanstalt dies vorsahen. Die enge Orientierung der KEK an den Vorgaben des § 36 Abs. 1 Satz 3 RStV in Verbindung mit § 22 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 und 3 RStV kommt hier also deutlich zum Ausdruck. Als Beispiel sei das an die TaurusFilm GmbH & Co. KG gerichtete Auskunftsschreiben erwähnt, das von der Medienanstalt Berlin-Brandenburg (MABB) für die KEK versandt wurde. Die KEK hat es ausdrücklich auf § 36 Abs. 1 Satz 3 i.V. m. §§ 21, 22 RStV gestützt201. 2. Intendierte Rechtslage: § 36 Abs. 1 Satz 4 i.V. m. § 27 RStV § 27 Abs. 1 Satz 1 RStV sieht vor, dass die Landesmedienanstalten „durch die KEK den Zuschaueranteil der jeweiligen Programme“ ermitteln202. Wegen § 36 Abs. 1 Satz 4 RStV i.V. m. § 35 Abs. 1 und 2 RStV scheint dies im Kontext von Prüfverfahren zu bedeuten, dass die KEK verwaltungsintern bindende

199 Zwar kritisiert die KEK ihre „verfahrensrechtliche Mediatisierung“ und das Fehlen „unmittelbar nach außen wirkender Ermittlungsbefugnisse“, auf die Regelung des § 34 Satz 2 RStV geht sie jedoch mit keinem Wort ein (dies., Konzentrationsbericht 2000, 353, 355, 356). Dasselbe gilt für die § 34 RStV betreffenden Passagen des zweiten Konzentrationsberichts (dies., Konzentrationsbericht 2003, 28 f., 379). Stattdessen hat die KEK wiederholt gefordert, ihr „eigene Verfahrensrechte nach den §§ 21, 22 RStV einzuräumen“, so dies., Konzentrationsbericht 2003, 369, unter Bezugnahme auf dies., Konzentrationsbericht 2000, 355. 200 Aufschlussreich die Darstellung des VG Berlin im Beschluss vom 25.08.1998, Taurus, 2 des Umdrucks: „Mit Schreiben vom 25. Juni 1998 übermittelte die KEK dem Direktor der MABB das betreffende Auskunftsersuchen mit der Bitte, es an die genannten Fernsehveranstalter zu versenden“ (Hervorhebungen hier). 201 Der diesbezügliche Teil des Auskunftsersuchens der KEK wird zitiert in: VG Berlin, Beschluss vom 25.08.1998, Taurus, 6 des Umdrucks: „Das Auskunftsersuchen ist gestützt auf § 36 Abs. 1 Satz 3 RStV in Verbindung mit §§ 21, 22 RStV“. Mittlerweile hat die KEK allerdings mit der BLM eine informale Übereinkunft getroffen, nach der die BLM der KEK monatlich diejenigen GfK-Daten zur Verfügung stellt, die sie aufgrund einer Lizenz mit der GfK erhält (Stand November 2004). 202 Zur Dringlichkeit der Einführung des neuen Verfahrens nachdrücklich KEK, Konzentrationsbericht 2003, 30 f., mit Hinweis auf „nach wie vor bestehende Unsicherheiten bei der Ermittlung der Zuschaueranteile“ auf der Basis von § 34 Satz 1 RStV.

2. Abschn.: Zuständigkeiten, Handlungsformen, Verfahren

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Erhebungen vorzunehmen hat, welche von den Landesmedienanstalten durch außenwirksame Entscheidungen gegenüber den Unternehmen umgesetzt werden. § 27 Abs. 2 Satz 1 RStV spricht von der Beauftragung eines privaten Unternehmens zur Ermittlung der Zuschaueranteile. a) Voraussetzung: Entscheidung über Auftragsvergabe durch die KEK Voraussetzung des damit intendierten neuen Verfahrens zur Bestimmung der Zuschaueranteile, das ein privates Unternehmen203 und die KEK einschließt, ist zunächst eine entsprechende Auftragsvergabe. Die Auftragsvergabe erfolgt durch die Landesmedienanstalten, allerdings nach Maßgabe einer Entscheidung der KEK (§ 27 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 RStV). aa) Vergaberechtliche Notwendigkeit einer vorherigen Ausschreibung Der Auftrag zur Ermittlung der Zuschaueranteile hat einen geschätzten Wert von 750.000 Euro204. Die Vergabe eines solchen Dienstleistungsauftrages läge damit jenseits des Schwellenwertes des einschlägigen Kartellvergaberechts205 (vgl. §§ 97 ff. GWB i.V. m. § 2 Nr. 3 Vergabeverordnung206: 200.000 Euro)207. 203 Zur rechtlichen Qualifizierung dieses Messunternehmers als „Verwaltungshelfer“ Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, RStV § 27 Rn. 7. 204 So die Darstellung in epd medien Nr. 5 vom 22.01.2000, 13, 14. 205 Das Kartellvergaberecht setzt die europarechtlichen Vergaberichtlinien um, hier einschlägig ist die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, ABl. 1992 L 209, 1, zuletzt geändert durch Richtlinie 97/52/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 13.10.1997, ABl. 1997 L 328, 1 und Richtlinie 2001/87/EG der Europäischen Kommission vom 13.09.2001, ABl. 2001 L 285. 1. Nach Durchführung eines fast vierjährigen Gesetzgebungsverfahrens kam es zur Verabschiedung eines neuen EU-Legislativpaketes am 31.03.2004, durch das die bisherigen gemeinschaftsrechtlichen Regelungen des Vergaberechts vereinfacht, modernisiert und flexibler gestaltet werden sollen. Das EU-Legislativpaket besteht aus der Richtlinie 2004/18/EG vom 31.03.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, Dienstleistungsaufträge und Bauaufträge (VRL), ABl. 2004 L 134, 114, und der Richtlinie 2004/17/EG vom 31.03.2004 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (SRL), ABl. 2004 L 134, 1. 206 Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung – VgV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Februar 2003, zuletzt geändert durch Art. 272 Achte ZuständigkeitsanpassungsVO vom 25. 11. 2003 (BGBl. I, 2304), (BGBl. I, 170), BGBl. III/FNA 703-5-1. Unterhalb der Schwellenwerte greift das in den Haushaltsordnungen von Bund und Ländern verankerte, rein nationale Vergaberecht (§ 55 BHO, §/Art. 55 BayLHO). 207 Darauf wies bereits Hess, AfP 1997, 680, 683, hin. Näher zu den vergaberechtlichen Aspekten Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, RStV § 27 Rn. 9 m.w. N.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

Deshalb muss bereits im Vorfeld einer Entscheidung der KEK eine Ausschreibung des Auftrags erfolgen. Dies stellte § 27 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 RStV bis zum Inkrafttreten des sechsten Rundfunkänderungsstaatsvertrages deklaratorisch klar208, hat aus dem genannten Grund aber auch nach der gesetzgeberischen Streichung der Ausschreibungsklausel zu gelten209. Damit ist allerdings nicht die Frage geklärt, welche Verwaltungsinstanz(en) für die Durchführung der Ausschreibung im Außenverhältnis zuständig ist bzw. sind210. Angesichts dessen überrascht es nicht, dass sich bei den Vorbereitungen für die Vergabe des Ermittlungsauftrags insoweit Zuständigkeitskonflikte zwischen der KEK und den Landesmedienanstalten ergeben haben. Da die KEK keine Rechtspersönlichkeit besitzt, kann sie kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB sein und ist deshalb auch nicht zur Ausschreibung verpflichtet. bb) Kompetenzkonflikte in der Ausschreibungspraxis Im Jahre 1999 verfasste die KEK zwei Entwürfe des Ausschreibungstextes211 und diskutierte sie mit Vertretern der Landesmedienanstalten212. Nach Einarbeitung der Anregungen der Landesmedienanstalten und Konsultation eines Experten für Vergaberecht verabschiedete die KEK im Dezember 1999 den Ausschreibungstext und sendetete eine so genannte Vorinformation an das Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, in dem die Vorinformation Anfang Januar 2000 publiziert wurde. Sodann schickte die KEK die „Bekanntmachung“ für die Ausschreibung nach Brüssel und setzte die Landesmedienanstalten davon in Kenntnis. Obgleich die Bekanntmachung im Amtsblatt der europäischen Gemeinschaften erschien, wurde die Ausschreibung bald darauf durch einen entsprechenden 208

„Die Vergabe des Auftrags erfolgt . . . aufgrund einer Ausschreibung“. So auch Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 27 RStV Rn. 25 (allerdings ohne nähere Begründung); KEK, 5. Jahresbericht, 222. Insofern unkritisch Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 10. EL August 2002, § 27 Rn. 11 zweiter Absatz. 210 So auch Hess, AfP 1997, 680, 683, und Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 27 Rn. 3; vgl. auch KEK, Konzentrationsbericht 2000, 358 f. 211 Um die Ausschreibung als Grundlage der von ihr zu treffenden Auswahlentscheidung vorzubereiten, hatte die KEK zunächst am 24. November 1998 ein wissenschaftliches Symposium veranstaltet („Zuschaueranteile als Maßstab vorherrschender Meinungsmacht“), vgl. den Bericht von Morhart, epd medien Nr. 93 vom 28.11.1998, 5 ff. Die verfassten Gutachten, gehaltenen Referate und geführten Diskussionen wurden 1999 in der Schriftenreihe der Landesmedienanstalten veröffentlicht, Die Landesmedienanstalten (Hrsg.), Zuschaueranteile als Maßstab vorherrschender Meinungsmacht. 212 Darstellung der folgenden Chronologie und Zitate nach epd medien Nr. 5 vom 22.01.2000, 13, 14. 209

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Hinweis im Amtsblatt gestoppt213. Denn die DLM hatte zwischenzeitlich die KEK aufgefordert, zunächst keine weiteren Schritte zu unternehmen. Die Landesmedienanstalten hätten den Ausschreibungstext vor der Bekanntmachung nicht erhalten. Des Weiteren seien die Landesmedienanstalten, nicht die KEK, für die Ausschreibung zuständig214. Schließlich könne weiterhin das vorhandene Datenmaterial gemäß der Übergangsvorschrift des § 34 RStV verwendet werden215. Daraufhin schien es für einige Zeit so, als sollte das Auschreibungsverfahren – nunmehr durch die Landesmedienanstalten – fortgeführt werden216. Nachdem die Länder der KEK gegenüber zum Ausdruck gebracht hatten, dass man das vorhandene Datenmaterial entsprechend § 34 RStV weiterhin verwenden und damit die Vergabe des Ermittlungsauftrages zurückstellen könne, beschlossen die Landesmedienanstalten auf ihrer Direktorenkonferenz am 26. und 27. Juni 2000 schließlich, die Ausschreibung nicht mehr durchzuführen217. Dem fügte sich die KEK218. cc) Eigene Stellungnahme Zu klären ist, ob die KEK zur – weiterhin – vergaberechtlich notwendigen Vorbereitung und Durchführung der Ausschreibung zuständig ist. Durch den Text des geltenden Staatsvertrages ist dies jedenfalls nicht ausgeschlossen. Die amtliche Begründung zu § 27 RStV (1996) erwähnte die KEK im Zusammenhang mit der Ausschreibung: „Weitere Einzelheiten sind durch die KEK in der Ausschreibung festzulegen“219. Hieraus wird von der einen Auffassung eine Berechtigung der KEK, selbst auszuschreiben, gefolgert220. Die Gegenansicht bestreitet dies. Nach ihr beschränkt sich die Aufgabe der KEK auch insoweit auf 213 Vgl. die Mitteilung „KEK zieht Ausschreibung zurück“, in: epd medien Nr. 7 vom 29.01.2000, 18 f. 214 Siehe epd medien Nr. 5 vom 22.01.2000, 13, 14, und epd medien Nr. 7 vom 29.01.2000, 18, 19. 215 Zitiert nach Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 10. EL August 2002, § 27 Rn. 11. 216 Davon ging der Vorsitzende der KEK, Mestmäcker, zu diesem Zeitpunkt noch aus, epd medien Nr. 7 vom 29.01.2000, 18, 19. 217 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 10. EL August 2002, § 27 Rn. 11; KEK, 3. Jahresbericht, Berichtszeitraum 1. Juli 1999 bis 30. Juni 2000, 89 a. E. 218 KEK, 3. Jahresbericht, Berichtszeitraum 1. Juli 1999 bis 30. Juni 2000, 89. Vgl. aber auch – kritischer zur Zuständigkeitsproblematik – dies., Konzentrationsbericht 2000, 358 f. 219 Abgedruckt bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 10. EL August 2002, § 27. 220 Renck-Laufke, ZUM 2000, 369, 373 a. E.; in diese Richtung auch Konzentrationsbericht der KEK 2000, 358 f.: „Diese Bestimmung (scil. § 27 Abs. 2 RStV [1996], d. Verf.) betrifft nach ihrem eindeutigen Wortlaut aber nur die Auftragserteilung und nicht die Vorbereitung einschließlich der Ausschreibung“.

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die Mitwirkung im Innenverhältnis zu den Landesmedienanstalten221. Die KEK könne allein die inhaltlichen Vorgaben für den Ausschreibungstext erarbeiten222, woran die Landesmedienanstalten allerdings gebunden seien223. Geht man von den zitierten Passagen der amtlichen Begründung aus, so erscheint die zuletzt genannte Ansicht vorzugswürdig. Denn die Aufgabe, Einzelheiten in der Ausschreibung festzulegen, die über das vom Gesetzestext Geregelte hinausgehen, sagt nicht automatisch etwas über die Zuständigkeit aus, die Ausschreibung selbst durchzuführen. Andere, dahingehende Anhaltspunkte fehlen in der amtlichen Begründung224. Vielmehr deutet ein weiterer Satz der amtlichen Begründung225 darauf hin, dass das Expertenwissen der KEK für die inhaltliche Gestaltung des Ausschreibungstextes nutzbar gemacht werden soll. Darin läge gleichzeitig eine Beschränkung auf Vorbereitungsarbeiten. Auch der systematische Kontext spricht gegen die Annahme einer Zuständigkeit der KEK, selbst auszuschreiben. Eine derartige, im Außenverhältnis anzusiedelnde Kompetenz der KEK lässt sich jedenfalls nicht ohne weiteres damit vereinbaren, dass § 27 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 RStV den Landesmedienanstalten ausdrücklich – in Abgrenzung zur KEK – die außenwirksame Befugnis zur Auftragsvergabe zuspricht. Die Auftragsvergabe hat von Rechts wegen aufgrund einer Ausschreibung zu erfolgen. Wegen des engen, jeweils das Außenverhältnis betreffenden Zusammenhanges von Ausschreibung und Vergabe des Auftrags liegt der Schluss nahe, dass die Landesmedienanstalten auch die Ausschreibung vorzunehmen haben. Die Landesmedienanstalten können diese Tätigkeit allerdings an die KEK mit der Maßgabe delegieren, dass die KEK in Stellvertretung der Landesmedienanstalten handelt226.

221 Hess, AfP 1997, 680, 683; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 27 Rn. 3, 6, 9. 222 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 27 Rn. 3. 223 Hess, AfP 1997, 680, 683: „Ausschreibung und Vergabe des Auftrags müssen somit zwar im Einvernehmen mit der KEK erfolgen . . .“; so auch Hartstein/Ring/ Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 27 Rn. 3. 224 Natürlich lässt sich argumentieren, dass wer die Einzelheiten der Ausschreibung festzulegen habe, auch diese selbst durchführt. Jedoch spricht die gerade im Hinblick auf die Zuständigkeiten der KEK einerseits und der Landesmedienanstalten andererseits differenzierte Regelung des Gesetzes eher gegen solche Automatismen; dazu sogleich. 225 „Damit ist gewährleistet, dass jeweils nach dem Stand der Wissenschaft die Durchführung der Erhebung und die Methodik angepasst und verbessert werden kann“. 226 Zu beachten ist allerdings der Vorrang des europarechtlich determinierten Vergaberechts. Es müsste daher geprüft werden, ob die Landesmedienanstalten die Ausschreibung delegieren können und ob dies europarechtliche Grundsätze wahrt.

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dd) Exkurs: Rechtliche Problematik der Zurückstellung der Auftragsvergabe auf unbestimmte Zeit Nach den geltenden §§ 34 und 27 RStV besteht eine Pflicht der Landesmedienanstalten zur Etablierung des medienkonzentrationsrechtlich ausgerichteteten Ermittlungsverfahrens nach § 27 RStV227, d.h. zur Ausschreibung sowie Auftragsvergabe an ein privates Unternehmen entsprechend einer Entscheidung der KEK. Die anders argumentierende amtliche Begründung zu § 27 RStV in der Fassung des sechsten Rundfunkänderungsstaatsvertrages kann daran mangels Normqualität nichts ändern. Die amtliche Begründung überzeugt aber auch inhaltlich nicht. Sie behauptet, dass mit der Streichung der Ausschreibungsklausel „eine entsprechende Flexibilität für die Ermittlung der Zuschaueranteile der KEK nunmehr nicht mehr nur als Übergangsregelung, sondern auf Dauer ermöglicht“ werde228. Falls die Länder mit der Streichung der Ausschreibungsklausel eine Änderung des rechtlichen Charakters von § 34 RStV als Übergangsbestimmung bezweckten, so ist unerfindlich, wie dies rechtlich möglich sein soll. Hätten die Länder § 34 RStV die Eigenschaft einer Übergangslösung nehmen und damit die Landesmedienanstalten von der Pflicht zur absehbaren Einrichtung des Verfahrens nach § 27 RStV befreien wollen, so hätten sie zumindest die Überschrift229 von § 34 RStV sowie dessen Satz 1 modifizieren müssen. Zudem hat die Streichung der Ausschreibungsklausel in § 27 Abs. 2 Satz 1 letzter Halbsatz RStV die rechtliche Notwendigkeit einer vorherigen Ausschreibung auch nicht ändern können. Die Länder sind an das Kartellvergaberecht gebunden. Trotz der Pflicht zur Etablierung des Ermittlungsverfahrens nach § 27 RStV haben die Länder bzw. die Landesmedienanstalten beschlossen, auf Dauer in dem durch § 34 RStV lediglich übergangsweise angeordneten Verfahrensmodus zu verharren230. Das hat auch – zumindest mittelbare – Auswirkungen auf die

227 Zutreffend Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 10. EL August 2002, § 27 Rn. 11. 228 Abgedruckt bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 9. EL Juli 2002, § 27. 229 Andeutung in diese Richtung bei Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 27 RStV Rn. 25 („erstaunlicherweise wird es in § 34 unverändert als solches [scil. Übergangsverfahren, d. Verf.] bezeichnet“, die allerdings zuvor das „zunächst nur für die Übergangszeit geltende Verfahren als dauerhafte Option“ bezeichnet (ebd., Rn. 2 a. E.). 230 Dies bringen Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 27 Rn. 11, zum Ausdruck: „Daraufhin haben (die, der Verf.) Landesmedienanstalten auf ihrer Direktorenkonferenz am 26./27.6.2000 beschlossen, die vorbereitete und zwischen der KEK und der DLM abgestimmte Ausschreibung nicht durchzuführen“. Die KEK, 3. Jahresbericht, Berichtszeitraum 1. Juli 1999 bis 30. Juni 2000, 89 a. E., spricht abwartender von „zurückstellen“.

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gesetzlich zwingend231 vorgesehene Zuständigkeit der KEK zur Auswahlentscheidung nach § 27 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 RStV. Die Entscheidung darüber, welches Unternehmen mit der Ermittlung der Zuschaueranteile zu beauftragen ist, wird der KEK so de facto und auf unabsehbare Zeit genommen. Dies mag aus Sicht der Länder bzw. Landesmedienanstalten zwar zweckmäßig sein, ändert jedoch nichts daran, dass der faktische Kompetenzentzug und der dadurch herbeigeführte Stillstand der Einleitung des Verfahrens nach § 27 RStV gegen den RStV verstoßen232. Vor dem Hintergrund, dass der gesamte § 27 RStV nach den Worten seiner Schöpfer „Regelungen über die Bestimmung der Zuschaueranteile“ enthält, die „die Grundlage der neuen Konzeption zur Sicherung der Meinungsvielfalt im privaten Fernsehen“ darstellen233, verwundert diese von den Ländern zumindest tolerierte Praxis der Landesmedienanstalten. Diese Bewertung hat solange Gültigkeit, wie § 34 RStV nicht durch gesetzgeberische Maßnahmen den Charakter einer „Übergangsbestimmung“ verliert und § 27 RStV weiterhin ein spezifisch medienkonzentrationsrechtlich ausgerichtetes Verfahren zur Ermittlung von Zuschaueranteilen vorsieht. Aus alledem folgt die Notwendigkeit, dass entweder die Landesmedienanstalten ihr Verhalten wieder rundfunkstaatsvertragskonform ausrichten oder die Länder den RStV „an die Praxis anpassen“234. b) Zweistufiges Verfahren der konzentrationsspezifischen Bestimmung der Zuschaueranteile Für den Fall, dass es zum Abschluss des Auftragsvergabeverfahrens nach § 27 Abs. 2 Satz 1 RStV kommt, sieht § 27 Abs. 2 i.V. m. Abs. 1 RStV folgendes zweistufige Verfahren der konzentrationsspezifischen Bestimmung der Zuschaueranteile vor: 231 Im Unterschied zu anderen Zuständigkeiten der KEK, die bislang noch nicht relevant geworden sind und das nach der Konzeption des RStV auch nicht werden müssen, geben die Länder durch die Systematik der §§ 27 und 34 RStV zu erkennen, dass die von § 27 Abs. 2 Satz 1 RStV (inter alia) festgelegte Entscheidungskompetenz der KEK eine Zuständigkeit darstellt, die auf jeden Fall, nämlich nach einer gewissen Übergangszeit, aktiviert werden muss. 232 Vorsichtig in diese Richtung Mestmäcker, Berliner Morgenpost vom 19.08.2000, Interview, 19, der für die KEK davor warnt, „dass dies (scil. die Zurückstellung der Ausschreibung, d. Verf.) unter Umständen die Rechtsgrundlage für die Konzentrationskontrolle gefährdet“. 233 Amtliche Begründung zu § 27 RStV 1996 am Anfang (Hervorhebung hinzugefügt). 234 Dieser Befund ist ein Beleg dafür, wie sehr in Rundfunk- und Medienfragen medienpolitisches Sein und mediengesetzliches Sollen divergieren können mit dem Ergebnis, dass rechtspolitische Vorstellungen unter dem faktischen Druck der Praxis aufgegeben zu werden drohen. Zu diesem Problem „rechtlich relevanter Fakten“ Lerche, Symposion Ring, Manuskript 20 f., mit der Bemerkung, dass „dem Handelnden ein auch verfassungsrechtlich wirksames Plus zuwächst“.

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Auf der ersten Stufe erfolgt entsprechend § 27 Abs. 2 Sätze 1 und 2 i.V. m. Abs. 1 RStV die Ermittlung der Daten über Zuschaueranteile vermittels repräsentativer Erhebungen durch das beauftragte Unternehmen235. Entgegen dem missverständlichen Wortlaut des § 36 Abs. 1 Satz 4 RStV236 „ermittelt“ die KEK insoweit gerade nicht. Auf der Basis der vom Unternehmen gewonnenen Daten hat die KEK sodann auf der zweiten Stufe zu bestimmen, welche Zuschaueranteile den jeweiligen Unternehmen zuzurechnen sind237. Das deutet § 36 Abs. 1 Satz 4 RStV nur teilweise an238. Seine Funktion besteht vor allem darin, klar zu stellen, dass die KEK, soweit sie hier tätig wird, „ausschließlich“239 zuständig ist240. Genauere Kriterien für die zwischengeschaltete Zurechnung der fraglichen Fernsehprogramme241 zu den betroffenen Unternehmen enthält § 28 RStV242. Die in Frage kommenden Programme wie auch den maßgeblichen Referenzzeitraum gibt § 27 Abs. 1 RStV vor. c) Handlungsform und Modus der Entscheidungsfindung Auch die vorbeschriebene Tätigkeit der KEK im Zusammenhang mit der „Bestimmung der Zuschaueranteile“ nach § 36 Abs. 1 Satz 4 RStV in Verbindung mit § 27 Abs. 1 RStV ist ein Fall des schlichten Verwaltungshandelns, weil sie weder auf unmittelbare Außenwirkung gerichtet ist noch diese besitzt. Die rechtsförmliche Feststellung der durch die KEK bestimmten Daten über Zuschaueranteile hat im Beschlusswege zu erfolgen243.

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Zutreffend Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 36 Rn. 4. Den die amtliche Begründung größtenteils wiederholt („daß die KEK die . . . Zuschaueranteile ermittelt“). 237 Vgl. auch Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 36 Rn. 4. 238 Diese Andeutung enthält folgende Sequenz: „den Unternehmen jeweils zurechenbaren Zuschaueranteile“. Durch den Gebrauch des Wortes „ermittelt“ gerät § 36 Abs. 1 Satz 4 RStV gleichwohl – wie soeben beschrieben – in Konflikt mit § 27 Abs. 2 Sätze 1 und 2 RStV. 239 Vgl. auch amtliche Begründung zu § 36 RStV 1996, Absatz 1 letzter Satz: „. . . daß ausschließlich die KEK . . . ermittelt“. 240 Siehe Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, RStV § 36 Rn. 2 a. E. 241 Vgl. § 26 Abs. 2 RStV. 242 Zu § 28 RStV eingehend KEK, Konzentrationsbericht 2003, 382–387. Aus der Praxis siehe die medienkonzentrationsrechtliche Beurteilung des Zulassungsantrags der PREMIERE Medien GmbH & Co. KG für digitale Pay-TV-Programme, KEK 026, 13 f. 243 Insoweit gilt dasselbe wie im Kontext von § 34 RStV, dazu bereits oben sub 1. 236

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

3. Die Bedeutung der Zuschaueranteile für den Umfang der Prüfkompetenzen der KEK Daten über Zuschaueranteile erlangen insbesondere im Kontext von § 26 Abs. 2 RStV für die materiell-rechtliche Beurteilung durch die KEK Bedeutung244. Im Falle der Entscheidung über einen Zulassungsantrag hat die KEK etwa zu prüfen, ob das antragstellende Unternehmen durch die Zulassung „vorherrschende Meinungsmacht nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen“ erlangte, § 26 Abs. 1 RStV. Dies wird gemäß § 26 Abs. 2 Satz 1 RStV dann „vermutet“, wenn die dem „Unternehmen zurechenbaren Programme im Durchschnitt eines Jahres einen Zuschaueranteil von 30 vom Hundert“ erreichen. „Gleiches gilt bei Erreichen eines Zuschaueranteils von 25 vom Hundert, sofern das Unternehmen auf einem medienrelevanten verwandten Markt eine marktbeherrschende Stellung hat oder eine Gesamtbeurteilung seiner Aktivitäten“ einen vergleichbaren Meinungseinfluss ergibt, § 26 Abs. 2 Satz 2 RStV. Der sich nach § 26 Abs. 2 Satz 2 RStV ergebende „tatsächliche“ Zuschaueranteil ist allerdings nicht in jedem Fall ausschlaggebend. Denn die Bonusregelung des § 26 Abs. 2 Satz 3 RStV ermöglicht zunächst den Abzug von zwei Prozentpunkten, „wenn in dem dem Unternehmen zurechenbaren Vollprogramm mit dem höchsten Zuschaueranteil Fensterprogramme gemäß § 25 Abs. 4 aufgenommen sind“245. Stellt das derart handelnde Unternehmen daneben noch zusätzlich Sendezeit für unabhängige Dritte nach § 26 Abs. 5 RStV zur Verfügung, so kommen „weitere drei Prozentpunkte in Abzug“. Das Ergebnis dieser Substraktionsvorgänge ist der nach § 26 Abs. 2 Satz 2 RStV „maßgebliche“ Zuschaueranteil; nur er ist letztlich anzurechnen. Dem unter beide Bonifikationstatbestände fallenden Unternehmen kann also unter Umständen ein tatsächlicher Zuschaueranteil von 30 Prozent zurechenbar, nach der Regelung des § 26 Abs. 2 RStV aber lediglich ein Zuschaueranteil von 25 Prozent anrechenbar sein246. Diese Regelung ist von erheblicher praktischer Relevanz für die beiden größten deutschen Senderfamilien247. Bezüglich der hier zu thematisierenden Kontrollkompetenzen der KEK ergeben sich aus dem eben Erörterten folgende Fragen: Ist die KEK befugt, das Vorliegen der Voraussetzungen der beiden Bonusregelungen nach § 26 Abs. 2 Satz 3 RStV zu überprüfen und festzustellen? Und kann die KEK „vorherrschende Meinungsmacht“ nur aus den Zuschaueranteilen ableiten oder kann sie 244 Daneben spielen die Zuschaueranteile im Rahmen von § 26 Abs. 5 Sätze 1 und 2 RStV eine Rolle. Nur obliegt hier an sich der zuständigen Landesmedienanstalt die Feststellung des Zuschaueranteils (vgl. § 26 Abs. 5 Satz 1 RStV). Nur auf deren Anforderung wird die KEK insoweit tätig. Dazu näher unten V. sub 1. 245 Es handelt sich um Regionalfensterprogramme, siehe § 25 Abs. 4 Satz 1 RStV. 246 Instruktiv KEK, Konzentrationsbericht 2003, 48. 247 Näher KEK, Konzentrationsbericht 2003, 48.

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auch andere meinungsmachtrelevante Gesichtspunkte in ihre Beurteilung mit einbeziehen? a) Bedeutung der Bonusregelungen des § 26 Abs. 2 Satz 3 RStV für die Kontrolltätigkeit der KEK Welcher Zuschaueranteil einem Unternehmen zurechenbar ist, stellt eine Fragestellung der Sicherung von Meinungsvielfalt dar, für deren Beurteilung die KEK zuständig ist (§ 36 Abs. 1 Satz 1 i.V. m. Satz 4 RStV). Diese Beurteilung kann wegen § 26 Abs. 2 RStV sinnvoller Weise nicht erfolgen ohne eine Klärung, welche zurechenbaren Zuschaueranteile danach auch anrechenbar sind. Da hierfür die Bonusregelungen des § 26 Abs. 2 Satz 3 RStV maßgeblichen Einfluss haben, muss die KEK zur Prüfung und Feststellung ihres tatbestandlichen Vorliegens in der Lage sein248. b) Berücksichtigung anderer meinungsmachtrelevanter Gesichtspunkte neben den Zuschaueranteilen Ob für die KEK die Möglichkeit besteht, das Vorliegen vorherrschender Meinungsmacht auch außerhalb der Vermutungstatbestände des § 26 Abs. 2 nach Maßgabe des § 26 Abs. 1 RStV zu bejahen249, ist stark umstritten. Die große Bedeutung250 dieser Streitfrage für die der Konzentrationskontrolle (potentiell) unterworfenen Rundfunkunternehmen und für das kompetentielle Verhältnis zwischen den Landesmedienanstalten bzw. der KDLM auf der einen und der KEK auf der anderen Seite liegt auf der Hand251. Im Rahmen der geplanten Fusion von Springer und ProSiebenSat.1 ist das für jedermann offensichtlich

248 Zutreffend KEK, Konzentrationsbericht 2003, 48. Zur Anerkennung von Bonuspunkten vgl. etwa KEK 291, 12; KEK 293-1 bis 5, 100 m.w. N. zur Beschlusspraxis; KEK 309, 45 f. 249 KEK, Konzentrationsbericht 2003, 48. 250 Wären alleine die Zuschaueranteilsgrenzen maßgeblich, so bräuchten die Unternehmen bei ihren (Beteiligungs-)Strategien nur die ihnen jeweils zurechenbaren Zuschaueranteile zu ermitteln und unter § 26 Abs. 2 RStV zu subsumieren, um – relative – konzentrationsrechtliche Planungssicherheit zu erlangen. Kommt es dagegen für die konzentrationsrechtliche Prüfung der KEK auch auf andere Aspekte wie etwa CrossOwnership-Sachverhalte an, so bestehen aus Sicht der Unternehmen weitaus größere Unsicherheitsfaktoren bei der Planung ihrer Investitionen. So gesehen handelt es sich auch um eine Frage der Rechtssicherheit (Rechtsstaatsprinzip). Zu dieser Problematik vgl. KDLM, Pressemitteilung 02/98 vom 9. November 1998, 4. Instruktiv auch Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 26 RStV Rn. 7 (zu Fragen der Beweislastregelung), Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 26 Rn. 8. 251 Näher Hain, MMR 2000, 537, 538.

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geworden. Die wesentlichen Positionen des Meinungsstreits lassen sich wie folgt zusammenfassen: Die KDLM hat in einem „Grundsatzbeschluß über Auslegungsmaßstäbe für die Medienkonzentrationsprüfung“ vertreten, dass unterhalb der Zuschaueranteilsgrenze des § 26 Abs. 2 RStV (1996)252 vorherrschende Meinungsmacht im Sinne des RStV nicht vorliege mit der Folge, dass andernfalls erforderlich werdende zusätzliche Prüfungen zur Frage einer marktbeherrschenden Stellung beteiligter Unternehmen oder über medienrelevante verwandte Märkte entfallen253. Auch im juristischen Schrifttum finden sich Stimmen, die § 26 Abs. 2 RStV für eine abschließende materiell-rechtliche Vorschrift halten, jedenfalls soweit es um Beurteilungen der KEK zu Lasten eines Unternehmens geht254. Für diese quantitative Sichtweise255 lässt sich anführen, dass die in § 26 Abs. 1 letzter Halbsatz RStV enthaltene Formulierung „nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen“ die Zuschaueranteilsgrenzen des § 26 Abs. 2 RStV als allein entscheidungserhebliche Parameter bei der Beurteilung, ob vorherrschende Meinungsmacht gegeben ist, vorsieht256. Als eine Bekräftigung dieser Auslegung mag man ansehen, dass die Länder die erwähnte Formulierung bislang 252 Zur Rechtslage nach dem 3. RÄStV 1996, der in § 26 Abs. 2 RStV nur eine 30Prozent-Grenze vorsah, die durch Bonifikation auf 28 % gedrückt werden konnte, eingehend KEK, Konzentrationsbericht 2000, 56 ff. 253 Zitiert nach KDLM, Pressemitteilung 02/98 vom 9. November 1998, 4. Der Beschluss ist abgedruckt in ZUM 1998, 1054. 254 Hepach, ZUM 1999, 603, 608 f. ; aus jüngerer Zeit Bornemann, MMR 2006, 275, 277 ff.; ders., ZUM 2006, 200, 202 ff.; Engel, ZUM 2005, 776 ff.; Hepach, ZUM 2005, 935, 936; Möschel, Die erste Seite, K&R 9/2005; Müller, Konzentrationskontrolle, 241; Pfeifer, Vielfaltssicherung im bundesweiten Fernsehen, 60 ff. (hält § 26 Abs. 1 für „gänzlich maßstabslos“ hält, 77); Ring, zitiert nach epd medien Nr. 81 vom 15.10.2005, 14; Säcker, K&R 2006, 49, 53 f. Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass § 26 Abs. 2 Satz 2 RStV in der Fassung des 3. RÄStV aus dem Jahre 1996 noch das Tatbestandsmerkmal der „geringfügigen Unterschreitung“ kannte, was zusätzliche Fragen und Untersuchungen auslöste. Zu diesem Meinungsstreit Bork, K&R 1998, 183, 186; Kreile, Einschaltquoten, in: Institut für Europäisches Medienrecht (Hrsg.), 59 ff, 61; ders./Stumpf, MMR 1998, 192, 193; Kuch, ZUM 1997, 12, 15; Martinek, in: Institut für Europäisches Medienrecht (Hrsg.); Müller, Konzentrationskontrolle, 226 ff.; Neft, ZUM 1998, 458, 462 f. Die KEK legte ihren Rechtsstandpunkt in folgenden Beschlüssen dar: Beschluss vom 05.01.2000, Az. KEK 063, sub III 3.2.1 (Pro Sieben); Beschluss vom 16.05.2000, Az. KEK 046, sub III 3.2.1 (SAT.1). Im Übrigen siehe dies., Konzentrationsbericht 2000, 57 f. Jedoch wurde dieser Meinungsstreit um die Auslegung des Tatbestandsmerkmals der „geringfügigen Unterschreitung“ durch den 6. RÄStV vom 20.12.2001 (BayGVBl. 2002, 229), der die bereits erörterte 25-ProzentZuschaueranteilsgrenze einführte, hinfällig. Daher sei auf ihn nicht weiter eingegangen. 255 Hain, MMR 2000, 537, siehe des Weiteren 538 f. (Hervorhebung hinzugefügt). 256 KDLM, ZUM 1998, 1054, 1057. So auch Thaenert, Praktische Fragen zur Anwendung der konzentrationsrechtlichen Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrages, in: Prütting/Kübler/Kops/Thaenert/Scheuch, Marktmacht und Konzentrationskontrolle auf dem Fernsehmarkt, 97, 100 ff.

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trotz der Vornahme anderer Änderungen nicht korrigiert haben, obgleich die KEK darauf drängte, diese abzuschaffen, um das Verhältnis der beiden Absätze auch im Wortlaut der Vorschrift eindeutig zum Ausdruck zu bringen257. Demgegenüber wird von der KEK und Teilen der juristischen Literatur ein qualitativer Ansatz258 vertreten, demzufolge vorherrschende Meinungsmacht im Sinne von § 26 Abs. 1 RStV auch unabhängig von festgestellten Zuschaueranteilen eintreten könne259. Mit Blick auf die Entstehungsgeschichte des § 26 Abs. 2 RStV wird argumentiert, dass dies der amtlichen Begründung zu § 26 RStV (1996) entspreche260. Dem auf die Formulierung am Ende von § 26 Abs. 1 RStV abstellenden, oben ausgeführten Argument wird entgegnet, dass diese Formulierung eben auf Abs. 2 als Vermutungstatbestand – im Übrigen natürlich auf die §§ 27 ff. RStV – Bezug nehme261. In rechtsdogmatischer Hinsicht entscheidend sei der „Charakter von § 26 Abs. 2 RStV als eines bloßen Vermutungstatbestandes“262. Im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Dimensionen des Begriffs vorherrschender Meinungsmacht wird betont, dass diese Di-

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KEK, Konzentrationsbericht 2003, 45. Hain, MMR 2000, 537 ff. (Hervorhebung hinzugefügt); bekräftigend promedia 11/2005, 10, 12 (Interview). 259 KEK, Konzentrationsbericht 2003, 46; insoweit wortgleich Hartstein/Ring/ Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 26 Rn. 8. Zuletzt etwa KEK 291 (SevenSenses), 11; KEK 293-1 bis 5 (Springer/ProSiebenSat.1), 70 ff. m.w. N.; KEK 309 (n-tv), 46 ff. Siehe auch Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 26 RStV Rn. 7; Hain, MMR 2000, 537, 539 ff.; Kübler, MP 1999, 379, 381 ff.; Lange, Media Perspektiven 11/2005, 546, 555; Prütting, Die Vermutung vorherrschender Meinungsmacht, in: ders./Kübler/Kops/Thaenert/Scheuch, Marktmacht und Konzentrationskontrolle auf dem Fernsehmarkt, 115, 121 ff.; Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 38. In diese Richtung auch Holznagel/Krone, MMR 2005, 666, 673 (insb. letzter Absatz). 260 Aus der Praxis siehe die medienkonzentrationsrechtliche Beurteilung des Zulassungsantrags der PREMIERE Medien GmbH & Co. KG für digitatale Pay-TV-Programme, KEK 026, 20 f.; des Weiteren KEK, Konzentrationsbericht 2000, 55; dies., Konzentrationsbericht 2003, 46), Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 26 RStV Rn. 7; Hain, MMR 2000, 537, 539; Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 38. 261 Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 38, unter Bezugnahme auf Kübler, Die Konzentrationskontrolle im Medienbereich und ihre Kontrolle, in: Prütting/Kübler/Kops/Thaenert/Scheuch, Marktmacht und Konzentrationskontrolle auf dem Fernsehmarkt, 7, 17; siehe bei Kübler, ebd., insbesondere Fn. 57. 262 Zitat Jochimsen, Leserbrief, in: epd medien Nr. 96 vom 09.12.1998, 18, 19. Gleichsinnig Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 26 RStV Rn. 7; Hain, MMR 2000, 537, 539; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 26 Rn. 8; KEK, Az. KEK 026, Beschluß vom 26. Januar 1999, 13 f.; dies., Konzentrationsbericht 2000, 54 ff.; dies., Konzentrationsbericht 2003, 45 f.; dies., 2. Jahresbericht 1998/1999, 69; Kübler, MP 1999, 379, 381; Kuch, ZUM 1997, 12, 13; Martinek, Die Zurechnung von Zuschaueranteilen nach den §§ 25 ff. des Rundfunkstaatsvertrags 1996, 6; Renck-Laufke, ZUM 2000, 105, 107; Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 35 ff., insb. Rn. 36. 258

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

mensionen nicht allein durch einen Vermutungstatbestand auf der Grundlage des Zuschaueranteilmodells ausgeschöpft würden263. Der qualitative Ansatz ist vorzuziehen. Schon das historische Argument ist von einiger Stärke, denn die amtliche Begründung zu § 26 RStV (1996)264 weist auf den Charakter der numerischen Zuschaueranteilsgrenze als bloße „Vermutungsgrenze“ und stellt fest, dass die KEK „auch unterhalb dieser Grenze“ vorherrschende Meinungsmacht festzustellen vermag265. Aus der Perspektive verwaltungsrechtlicher Dogmatik hat die KEK bereits früh zutreffend darauf hingewiesen, dass Vermutungsregeln von dem materiell-rechtlichen Tatbestand zu unterscheiden sind, dessen Nachweis sie erleichtern sollen. Den materiell-rechtlichen Tatbestand können Vermutungsregeln nicht ersetzen266, sondern setzen ihn voraus267. Hiervon zu trennen ist die Bedeutung von Vermutungsregeln in Verwaltungsverfahren wie den hier fraglichen, für welche gemäß § 24 VwVfG268 der Untersuchungsgrundsatz gilt269. Es entspricht einerseits dem besonderen öffentlichen Interesse an der sachlichen Richtigkeit, insbesondere Gesetzmäßigkeit des Handelns der Verwaltung270, dass Vermutungsregeln lediglich von indizieller Bedeutung für die Erfüllung des materiell-rechtlichen Tatbestandes sind und den Rückgriff auf letzteren nicht verhindern. Andernfalls wäre der Verwaltung die umfassende Aufklärung des für ihre Entscheidungen maßgeblichen Sachverhalts genommen.

263 Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 38, unter expliziter Bezugnahme auf Renck-Laufke, ZUM 2000, 105, 107 f. So bereits Jochimsen, Leserbrief, in: epd medien Nr. 96 vom 09.12.1998, 18, 19. Siehe auch Hain, MMR 2000, 537, 539 ff.; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 26 Rn. 8; KEK, Az. KEK 026, Beschluß vom 26. Januar 1999, 20 ff.; dies., Konzentrationsbericht 2003, 46. 264 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 26. 265 Dies traf jüngst zu bei der geplanten Fusion der Axel Springer AG mit der ProSiebenSat.1 Media AG, vgl. KEK 293-1 bis 5, 85. Gegen die in dem vorgenannten Beschluss von der KEK praktizierte, an der „Leitbildfunktion des § 26 Abs. 2“ orientierte Anwendung von § 26 Abs. 1 Bornemann, MMR 2006, 275, 277 ff.; ders., ZUM 2006, 200, 202 ff.; Möschel, Die erste Seite, K&R 9/2005; Ring, zitiert nach epd medien Nr. 81 vom 15.10.2005, 14; Säcker, K&R 2006, 49, 53 f. Eher auf der Linie der KEK Gounalakis/Zagouras, AfP 2006, 93, 103 (offenlassend dagegen dies. in NJW 2006, 1624, 1627); Hain, promedia 4/2006, 11 (Interview). Zu den Hintergründen der geplanten Fusion instruktiv Röper, Media Perspektiven 3/2006, 114 ff. 266 Aus der Praxis siehe die medienkonzentrationsrechtliche Beurteilung des Zulassungsantrags der PREMIERE Medien GmbH & Co. KG für digitale Pay-TV-Programme durch die KEK, Az. KEK 026, Beschluß vom 26. Januar 1999, 20 ff.; dies., Konzentrationsbericht 2000, 55. 267 Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 36. 268 In der Fassung der entsprechenden landesrechtlichen Verwaltungsverfahrensgesetze. 269 KEK, Konzentrationsbericht 2000, 55. 270 Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl., § 24 Rn. 6.

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Andererseits spielt die Problematik materieller Darlegungs- und Beweislast eine wesentliche Rolle in den Fällen, wo die Verwaltung trotz verbleibender Unerweislichkeit von Tatsachen eine Entscheidung zu treffen hat. Insoweit modifizieren Vermutungsregeln die Darlegungs- und Beweislast, ohne die materiell-rechtliche Beurteilung zu präjudizieren271. Die Frage, wer die materielle Darlegungs- und Beweislast trägt, ist eine Frage des materiellen Rechts272. Vorliegend ist ein Rückgriff auf ungeschriebene Beweislastregeln grundsätzlich nicht notwendig, da mit § 26 Abs. 2 RStV eine gesetzliche Beweislastregelung existiert. Ist dessen Vermutungstatbestand durch die Feststellung entsprechender Zuschaueranteile erfüllt, ist also vorherrschende Meinungsmacht zu bejahen, so obliegt nunmehr dem betroffenen Unternehmen, die Vermutung zu widerlegen273. Ist dagegen der Vermutungstatbestand nicht erfüllt, so wirkt sich § 26 Abs. 2 RStV ebenfalls wie eine Beweislastregel aus274. Die Beweislast trifft die KEK, was nur bedeutet, dass ihr die Vermutungsregel nicht den Nachweis des Vorliegens des gesetzlich als „vorherrschende Meinungsmacht“ bezeichneten Sachverhalts erleichtert. Ein Verbot, den Beweis ohne Rekurs auf Zuschaueranteilsmargen zu führen, folgt daraus gerade nicht. Soweit es sich bei den Verfahren nach §§ 20 ff. RStV um Antragsverfahren handelt, erfüllt der Sachverhalt vorherrschende Meinungsmacht die Funktion einer rechtshindernden Ausnahme275. Das stellt auch § 26 Abs. 1 RStV („es sei denn“) klar. Damit kann der grundsätzlich bestehende Anspruch auf Erlass des beantragten Verwaltungsakts nur dann von der KEK verweigert werden, wenn sie das Vorliegen vorherrschender Meinungsmacht nachweist. Dabei hilft ihr die Vermutungsregel des § 26 Abs. 2 RStV, nicht aber zwingt diese Vorschrift dazu, diesen Weg des Nachweises zu gehen. Daraus folgt auch, dass die fragliche Vermutungsregel nicht alleine zugunsten der betroffenen Unternehmen wirkt. Auch unter den Vorzeichen des (Rundfunk-)Verfassungsrechts muss die Schlussfolgerung lauten, dass der von § 26 Abs. 1 RStV verwendete Begriff vorherrschender Meinungsmacht keine vollständige Präjudizierung durch die rein quantitativen Zuschaueranteilsgrenzen des § 26 Abs. 2 RStV erfahren kann. Der Terminus vorherrschende Meinungsmacht ist verfassungsrechtlichen Ursprungs. Die Länder haben ihn der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG entnommen und mit Bedacht in § 26 Abs. 1

271

KEK, Az. KEK 026, Beschluß vom 26. Januar 1999, 20. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 24 Rn. 41. 273 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 24 Rn. 41 a. Näher und auf § 26 Abs. 2 RStV bezogen Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 26 RStV Rn. 7; Dörr, MP 1998, 54; KEK, Az. KEK 026, Beschluß vom 26. Januar 1999, 20. Insoweit zutreffend auch KDLM, Beschluss vom 9. November 1998, ZUM 1998, 1054, 1057. 274 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 24 Rn. 41 a. 275 Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 24 Rn. 46. 272

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

RStV eingepflanzt276. Entsprechend dem Gebot verfassungskonformer Auslegung muss dieser Umstand bei der Auslegung von § 26 Abs. 1 und 2 RStV Berücksichtigung finden. Die verfassungskonforme Auslegung277 ist ein im Laufe der neueren verfassungsrechtlichen Entwicklung entstandenes Interpretationsprinzip. Hiernach ist ein Gesetz so anzuwenden, dass es verfassungskonform ist, d.h. die Wirkung der Verfassung voll durchsetzt, die einmal erlassenen Gesetze aber gleichwohl möglichst schont278. Sie geht der Qualifikation eines Gesetzes als verfassungswidrig vor. Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 GG verlangt, wie bereits gesehen279, die Schaffung einer Konzentrationskontrolle, welche der Entstehung vorherrschender Meinungsmacht vorbeugend entgegenwirkt280. Mit diesem Zweck ist es unvereinbar, bei der Zulassung von neuen Programmen und von Beteiligungsveränderungen ausschließlich auf die schon bisher erreichten Zuschaueranteile abzustellen281. Nicht zuletzt wegen der Dynamik unternehmerischer Prozesse ist die Berücksichtigung auch zu erwartender Entwicklungen notwendig, um die vom BVerfG geforderte Effektivität der Verhinderung vorherrschender Meinungsmacht zu gewährleisten282. Die Wichtigkeit anderer medienkonzentrationsrechtlicher Kriterien neben den Zuschaueranteilen ist im

276 So bereits der Hinweis von Jochimsen, Leserbrief, epd medien Nr. 96 vom 9. Dezember 1998, 18 19, unter Bezugnahme auf BVerfGE 57, 295, 323; 73, 118, 172– 178; 95, 163, 172; BVerfG, ZUM 1998, 140, 151 (Kurzberichterstattung). Zu dem u. a. auf Effektivitätssteigerungen abzielenden gesetzgeberischen Reformen durch den 3. RÄStV vgl. oben 1. Teil 2. Abschnitt A. III. 3. 277 Dazu Bogs, Die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen; Hesse, Grundzüge, 20. Aufl., Rn. 79 ff.; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Kommentar, 6. Aufl., Einl. Rn. 6; Larenz, Methodenlehre, 4. Aufl., 329 ff.; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 1, 3. Aufl., Art. 1 Abs. 3 Rn. 205 ff.; Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 6. Aufl., Rn. 440 ff. Kritisch Bettermann, Die verfassungskonforme Auslegung: Grenzen und Gefahren. 278 Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 1, 3. Aufl., Art. 1 Abs. 3 Rn. 205. 279 Oben Erster Teil 3. Abschnitt. 280 BVerfGE 57, 295, 323; 73, 118, 172 f. 281 KEK, Beschluss vom 26. Januar 1999, Az. KEK 026, 22. 282 In diese Richtung KEK, Beschluss vom 26. Januar 1999, Az. KEK 026, 22; dies., Konzentrationsbericht 2003, 46. Nachdrücklich und grundsätzlich auch Kops, Nationale Konzentrationsschranken und nationale Wettbewerbsfähigkeit von Fernsehveranstaltern, in: Prütting/Kübler/Kops/Thaenert/Scheuch, Marktmacht und Konzentrationskontrolle auf dem Fernsehmarkt, 33, 50 f.; Kübler, in: Prütting/Kübler/Kops/ Thaenert/Scheuch, Marktmacht und Konzentrationskontrolle auf dem Fernsehmarkt, 7, 17, 18 (plastisch: „Der Rang und die Verbindlichkeit dieser verfassungsrechtlichen Vorgaben erlauben es nicht, die Anwendung des Rundfunkstaatsvertrages weitgehend auf die Subsumtion von Anträgen unter die von der GfK ermittelten Zuschaueranteile zu reduzieren; er darf nicht wie eine Bananenzollverordnung behandelt werden“); Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 38. Im Ergebnis ebenso, aber unter eingehender Analyse des verfassungsrechtlichen Gehalts des unbestimmten Rechtsbegriffs der vorherrschenden Meinungsmacht und den Konsequenzen für die Interpretation von § 26 Abs. 1 und 2 RStV, Hain, MMR 2000, 537, 539 ff.

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Übrigen auch in § 26 Abs. 2 Satz 2 RStV angedeutet (Erwähnung des Wortes „Gesamtbeurteilung“). Es bleibt demzufolge festzuhalten, dass der KEK die Kompetenz zukommt, das Vorliegen vorherrschender Meinungsmacht auch außerhalb der Vermutungstatbestände des § 26 Abs. 2 nach Maßgabe des § 26 Abs. 1 RStV zu bejahen283. Die Feststellung und Zurechnung der Zuschaueranteile ist mithin zwar von zentraler, nicht aber allein entscheidender Bedeutung für den Umfang ihrer (Kontroll-)Prüfkompetenzen284. Umgekehrt kann die KEK das Vorliegen vorherrschender Meinungsmacht trotz Überschreitens der Zuschaueranteilsgrenze auch verneinen. III. Pluralismussichernde Mitwirkung bei Auswahl und Zulassung von Fensterprogrammveranstaltern Nach § 36 Abs. 1 RStV ist die KEK für die grundsätzlich abschließende medienkonzentrationsrechtliche Beurteilung von Fragestellungen der Sicherung von Meinungsvielfalt zuständig. Darunter fallen an sich auch Entscheidungen über die Auswahl und Zulassung von Fensterprogrammen nach § 31 RStV. Da diese Norm jedoch Auswahl- und Zulassungskompetenzen der zuständigen Landesmedienanstalt vorsieht, enthält § 36 Abs. 2 Satz 1 RStV eine Klarstellung im Verhältnis zu § 36 Abs. 1 RStV: Soweit es um die „Auswahl und Zulassung von Fensterprogrammenveranstaltern sowie die Aufsicht über das Programm“ geht, kommt dem für die Zulassung zuständigen Organ der zuständigen Landesmedienanstalt die Letztentscheidungskompetenz285 zu. Allerdings ist bei der Auswahl und Zulassung von Fensterprogrammveranstaltern „zuvor das Benehmen mit der KEK herzustellen“, § 36 Abs. 2 Satz 3 RStV. Die Prüfkompetenz der KEK im Rahmen der Benehmensherstellung folgt damit aus § 36 Abs. 2 Satz 3 RStV in Verbindung mit § 36 Abs. 1 RStV. Aus systematischen Gründen betraf dies zunächst nur die Drittfensterprogramme. Seit Inkrafttreten des 8. Rundfunkänderungsstaatsvertrages sind nun auch die Regionalfensterprogramme als 283 Die Regional- und Drittfensterprogramme im Rahmen der Gesamtwürdigung nach § 26 Abs. 1 gemäß § 26 Abs. 2 Satz 3 auch bonifikatorisch zu berücksichtigen, wie es die KEK bereits praktiziert hat (vgl. Az. KEK 293, 291 und 336), begegnet danach keinen durchgreifenden Bedenken. 284 Einzuräumen ist, dass diese Schlussfolgerung der Rechtssicherheit der kontrollunterworfenen Rundfunkveranstalter nicht so zuträglich ist wie ein Ergebnis, das die Prüfungskompetenzen der KEK an feste Zuschaueranteilsgrenzen bände. Jedoch steht der qualitative, bewertende Ansatz – wie gesehen – im Einklang mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben, an die nicht zuletzt der RStV anknüpft, indem er den Begriff der vorherrschenden Meinungsmacht als das letztlich entscheidende Tatbestandsmerkmal in den § 26 Abs. 1 aufgenommen hat. 285 Terminus von Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 36 RStV Rn. 7.

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Instrument der bundesweiten Sicherung von Meinungsvielfalt anerkannt. Daher ist die KEK fortan auch unter diesem Gesichtspunkt zu beteiligen und hat – neben der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt – die Zulassungsanträge aus medienkonzentrationsrechtlicher Sicht zu überprüfen. 1. Fensterprogrammarten Die Verwendung des Terminus „Fensterprogramm“ erfolgt im RStV weder einheitlich noch eindeutig. Der RStV gebraucht den Begriff im III. Abschnitt286 sowohl im Zusammenhang mit den regionalen Fenstern im Sinne von § 25 Abs. 4 RStV287 als auch in Bezug auf die Programme mit „Sendezeit für Dritte“ nach § 31 RStV (Drittfensterprogramme). Zudem unterscheidet § 2 Abs. 2 RStV das „Satellitenfensterprogramm“ vom „Regionalfensterprogramm“. Der entscheidende Unterschied zwischen beiden besteht im Verbreitungsgebiet: Satellitenfensterprogramme meint ein „zeitlich begrenztes Rundfunkprogramm mit bundesweiter Verbreitung im Rahmen eines weiterreichenden Programms (Hauptprogramm)“, Regionalfensterprogramm ein „zeitlich und räumlich begrenztes Rundfunkprogramm mit im Wesentlichen regionalen Inhalten im Rahmen eines Hauptprogramms“, § 2 Abs. 2 Nr. 3 bzw. Nr. 4 RStV. Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass der Terminus „Fensterprogramm“ zumindest als untechnischer288 Oberbegriff für Satellitenfensterprogramme, Regionalfensterprogramme sowie Drittfensterprogramme in Frage kommt289. Auf welche Fensterprogramme sich § 36 Abs. 2 Satz 3 RStV bezieht, ist damit allerdings noch nicht geklärt. Hierzu ist die von § 36 Abs. 2 Satz 3 RStV mit den Worten „Auswahl und Zulassung“ bezeichnete Fallgestaltung näher zu klären.

286

§§ 20 ff. RStV. Siehe auch den zweiten Teil der Überschrift zu § 25 RStV. Vgl. Flechsig, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 31 RStV Rn. 4. 288 Siehe § 2 Abs. 2 RStV, der keine Ober-Kategorie „Fensterprogramme“ bildet und im Übrigen auch Drittfenster unerwähnt lässt. Allerdings enthielt Art. 8 Abs. 5 Satz 2 RStV 1987 eine Legaldefinition des „Fensterprogramms“, an die § 2 Abs. 2 Nr. 3 RStV anknüpft, vgl. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 1. EL April 2000, § 2 Rn. 26. 289 Zur begrifflichen Abgrenzung der Fensterprogramme von Voll- und Spartenprogrammen siehe § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 RStV sowie die eingehenden Erörterungen bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 1. EL April 2000, § 2 Rn. 26 ff. Nach Flechsig, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 31 RStV Rn. 3, zeichnet sich ein „Fensterprogramm“ dadurch aus, „dass es bei bundesweiter Verbreitung zeitlich begrenzt ist und als Regionalfensterprogramm zusätzlich mit im Wesentlichen regionalen Inhalten ausgestattet“ sei (Hervorhebungen entfernt). Das aber umschreibt nur die bundesweit ausgestrahlten Satellitenfensterprogramme sowie die Regionalfensterprogramme, eine eigenständige Definition von „Fensterprogrammen“ ist dies nicht. 287

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2. Auswahl und Zulassung von Fensterprogrammveranstaltern Unter der Geltung des RStV in der Fassung des 7. Rundfunkänderungsstaatsvertrages handelte von der „Auswahl und Zulassung“ eines Fensterprogrammveranstalters nur § 31 Abs. 4 und 6 RStV, der die Drittfensterprogramme betrifft290 [a)]. Seit Inkrafttreten des 8. Rundfunkänderungsstaatsvertrages zum 1. April 2005 sieht nun auch § 25 Abs. 4 eine gesonderte Zulassung – und damit notwendiger Weise auch (vorgelagerte) Auswahl – von Regionalfensterprogrammen vor [b)]. a) Die Regelung des § 31 RStV wird einerseits relevant, soweit ein Veranstalter nach § 26 Abs. 5 RStV zur Einräumung von Sendezeit für Dritte als vielfaltssichernde Maßnahme verpflichtet ist291; diese Konstellation ist in der Praxis bereits mehrfach aufgetreten292. Andererseits kann ein Unternehmen, das zur Beseitigung vorherrschender Meinungsmacht verpflichtet ist, zu diesem Zweck unter anderem Sendezeit für Dritte als vielfaltssichernde Maßnahme einräumen (§§ 26 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3, 30 Nr. 1, 31 RStV)293. Keine Relevanz entfaltet § 31 RStV dagegen im Kontext des § 25 Abs. 4 RStV (Regionalfensterprogramme), denn bei § 25 Abs. 4 RStV geht es nicht um die Auswahl dritter Bewerber, sondern um – vom Hauptveranstalter einzuräumende – Sendezeit. Da bis zum Inkrafttreten des 8. Rundfunkänderungsstaatsvertrages allein § 31 Abs. 4 Satz 4 von Auswahl und Zulassung sprach, war § 36 Abs. 2 Satz 3 RStV aus systematischen Gründen nur auf die Drittfensterprogramme nach § 31 zu beziehen. Das bekräftigte nicht zuletzt die Formulierung des § 36 Abs. 2 Satz 2 RStV in der Fassung des 7. Rundfunkänderungsstaatsvertrages294. Im Übrigen betreffen die nach Landesrecht295 eingerichteten 290 Eingehend zu Fragen im Zusammenhang mit der Regelung der Sendezeit für unabhängige Dritte nach § 31 RStV KEK, Konzentrationsbericht 2000, 363 ff., wo auch auf die verfassungsrechtliche Diskussion um die Drittsendezeitbestimmungen eingegangen wird (366 f.). 291 Skeptisch KEK, Konzentrationsbericht 2003, 49: „Allgemein sollte die Bedeutung dieser Fensterprogrammidee für eine wirksame Vielfaltssicherung nicht überschätzt werden“. 292 Ob die Voraussetzungen des § 26 Abs. 5 Satz 1 oder 2 RStV vorliegen, hängt von dem Zuschaueranteil ab, den der betroffene Veranstalter erreicht (tatsächlicher Zuschaueranteil). Entsprechend dem Wortlaut von § 26 Abs. 5 Satz 1 RStV ist die zuständige Landesmedienanstalt zur Klärung verpflichtet, bedient sich aber der KEK, welche auf Bitte der Landesmedienanstalt den Zuschaueranteil ermittelt und durch gesonderten Beschluss feststellt, vgl. KEK159-1. Allerdings ging es bislang allein um § 26 Abs. 5 Satz 1 RStV, vgl. etwa KEK 136-1, 2. § 26 Abs. 5 Satz 2 RStV in der Fassung des 6. RÄStV ist bislang noch nicht praktisch relevant geworden. Zu dieser rundfunkstaatsvertraglichen Änderung näher KEK, Konzentrationsbericht 2003, 48–50. 293 Diese Fallgestaltung ist bislang noch nicht virulent geworden. Zu den in ihrem Zusammenhang stehenden Kompetenzen der KEK siehe unten sub IV. 1. 294 § 36 Abs. 2 Satz 2 RStV bezieht sich auf § 25 Abs. 4 Satz 1 RStV, der wiederum Regionalfenster betrifft, und schloss damit (vor Inkrafttreten des 8. RÄStV)

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sowie ihrer Genehmigung nach auf das entsprechende Land beschränkten Regionalfenster nicht „bundesweit“296 ausgestrahlte Programme. „Fragestellungen der Sicherung von Meinungsvielfalt im Zusammenhang mit der bundesweiten Veranstaltung von Fernsehprogrammen“297 – für die die KEK zuständig ist (§ 36 Abs. 1 Satz 1 RStV) – standen also nicht unmittelbar im Verfahren der Zulassung und Auswahl der Regionalfensterprogramme in Frage. Gleichwohl erlangten die Regionalfensterprogramme schon nach der alten Rechtslage Bedeutung für die bundesweite Vielfaltssicherung, weil § 26 Abs. 2 Satz 3 Alt. 1 deren Berücksichtigung im Rahmen der Zuschaueranteilsermittlung (Bonifikation) fordert; jedenfalls unter diesem Gesichtspunkt war die KEK also zu beteiligen. Festzuhalten blieb unter der Geltung des RStV in der Fassung des 7. Rundfunkänderungsstaatsvertrages, dass sich die Einbeziehung der KEK in das Verfahren der Auswahl und Zulassung von Fensterprogrammveranstalter nach § 36 Abs. 2 Satz 3 RStV allein auf Drittfensterprogramme, nicht etwa Regionalfensterprogramme, bezog. b) Da § 25 Abs. 4 in der Fassung des 8. Rundfunkänderungsstaatsvertrages zusätzlich eine gesonderte Zulassung von Regionalfensterprogrammen vorschreibt298, muss § 36 Abs. 2 Satz 3 nunmehr dahingehend verstanden werden, dass auch bei der Auswahl und Zulassung von Regionalfensterprogrammveranstaltern zuvor das Benehmen mit der KEK herzustellen ist. Mit der Neufassung des § 25 Abs. 4 haben die Länder nunmehr (weiter) verdeutlicht, dass Regionalfensterprogramme nicht nur die regionale Diversität steigern, sondern auch die Meinungsvielfalt im bundesweiten Fernsehen sichern299. 3. Mitwirkung der KEK anlässlich der Herstellung des Benehmens mit der zuständigen Landesmedienanstalt Im Falle des § 31 Abs. 4 Satz 1 beginnt das Verfahren der Auswahl und Zulassung von Drittfensterprogrammveranstaltern nach einer Erörterung300 mit eine auswahl- und zulassungsspezifische Mitwirkung der KEK – anders als § 36 Abs. 2 Satz 3 RStV – gerade aus. Näher zu der mit § 36 Abs. 2 Satz 2 RStV herbeigeführten systemwidrigen Verteilung der konzentrationsrechtlich relevanten Entscheidungszuständigkeiten unter Geltung des 7. RÄStV unten 4. Abschnitt B. II. 295 Siehe § 25 Abs. 4 Satz 1 RStV. 296 Siehe § 26 Abs. 1 RStV. 297 § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV. 298 Einzelheiten bei Hess, AfP 2004, 519, 522; ders., AfP 2005, 341, 342. 299 Zur Anwendung des § 25 Abs. 4 näher etwa KEK 293 (Sat.1-Regionalfenster), 10 ff. 300 Nach Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 31 Rn. 12, ist die Erörterung „mehr als die Verpflichtung zur Gewährleistung rechtlichen Gehörs nach § 28 VwVfG. Die zuständige Landesmedienanstalt muss sich mit den Sachargumenten des Veranstalters mit dem Ziel einer Einigung dialogisch auseinander setzen“.

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dem zur Einräumung von Drittsendezeiten verpflichteten Hauptprogrammveranstalter damit, dass die zuständige Landesmedienanstalt das fragliche Fensterprogramm zur Zulassung ausschreibt (§ 31 Abs. 4 Satz 1 RStV)301. Daran schließt sich ein kompliziertes, normalerweise dreistufiges Auswahlverfahren an, bei dem die KEK mitzuwirken hat302. Insoweit sind neben den Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrages auch die Bestimmungen der Drittsendezeitenrichtlinie der Landesmedienanstalten nach § 33 Satz 1 RStV von Belang303, soweit diese die KEK binden304. Demgegenüber fehlt es im Fall der nach dem 8. Rundfunkänderungsstaatsvertrag nunmehr notwendigen Auswahl und Zulassung von Regionalfensterprogrammveranstaltern durch die jeweils regional zuständige Landesmedienanstalt an einer mit § 31 Abs. 4 vergleichbaren detaillierten Verfahrensregelung.

a) Dreistufiges Auswahlverfahren durch die zuständige Landesmedienanstalt (§ 31 RStV) Auf der ersten Stufe prüft die zuständige Landesmedienanstalt die fristgerecht eingegangen Anträge auf ihre Vereinbarkeit mit den Bestimmungen dieses Staatsvertrages sowie der sonstigen landesrechtlichen Bestimmungen, § 31 Abs. 4 Satz 2 RStV305. Das materielle Prüfprogramm folgt aus § 31 Abs. 1 bis 3 RStV. Es umfasst vor allem Fragen des Vielfaltsbeitrages durch das Fensterprogramm, um die Dauer des Fensterprogramms und eine insoweit mögliche, aber reichweitenabhängige Anrechenbarkeit von Regionalfensterprogrammen, sowie um die Unabhängigkeit des Fensterprogrammanbieters. Nach Abschluss dieser Prüfung teilt die zuständige Landesmedienanstalt dem Hauptprogrammveranstalter die zulassungsfähigen Anträge mit, § 31 Abs. 4 Satz 2 RStV. Daran schließt sich eine konsensorientierte Erörterung der Bewerbungsanträge an, § 31 Abs. 4 Satz 3 RStV. Gelangt man zu einer Einigung, so bestätigen die zuständigen Gremien der betreffenden Landesmedienanstalt das Erörterungsergebnis306. Darin liegt – auf der zweiten Verfahrensstufe – die Auswahlentschei301 In der Praxis geht es in der Regel um die Ausschreibung bestimmter „Sendezeitschienen“, vgl. KEK, Beschluss vom 11. März 2003, Az. 159-2, 3. 302 KEK, Konzentrationsbericht 2003, 49. So bereits Dörr, MP 1998, 54, 58. Zum Folgenden instruktiv die Sachverhaltsdarstellung in KEK, Az. 159-2, 3 ff. 303 Abgedruckt bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 33 Rn. 3. 304 Näher zur Frage der Bindungswirkung der Drittsendezeitenrichtlinie unten 4. Abschnitt B. I. 2. Mit dieser Frage setzte sich die KEK besonders eingehend in ihrem Beschluss vom 12. November 2002, Az. 136-2, 18 f., auseinander. 305 So die Systematik der KEK, Konzentrationsbericht 2003, 49. 306 Vgl. aus der Praxis die Auswahlempfehlung des Fernsehausschusses der NLM für die Versammlung der NLM und die zustimmende Entscheidung des mitberatenden

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

dung nach § 31 Abs. 4 Satz 3 RStV. Davon zu trennen ist die dritte Stufe307. Hier ist zunächst erforderlich, dass der Hauptprogrammveranstalter mit dem Bewerber eine Vereinbarung zu angemessenen Bedingungen nach § 31 Abs. 5 RStV trifft308. Nur auf dieser Grundlage erteilt die zuständige Landesmedienanstalt dem Fensterprogrammveranstalter die endgültige Zulassung, § 31 Abs. 6 Sätze 1, 2 und 4 RStV. Kommt es dagegen auf der ersten Stufe zu keiner Einigung zwischen zuständiger Landesmedienanstalt und dem Hauptprogrammversanstalter, so kann letzterer aus den zulassungsfähigen Anträgen drei Bewerber aussuchen, § 31 Abs. 4 Satz 4 RStV309. Auf der zweiten Stufe wählt die an diesen Dreiervorschlag gebundene zuständige Landesmedienanstalt sodann „denjenigen Bewerber aus, dessen Programm den größtmöglichen Beitrag zur Vielfalt im Programm des Hauptprogrammveranstalters erwarten lässt“, § 31 Abs. 4 Satz 4 RStV. Liegen nur drei oder weniger Anträge vor, so entscheidet die zuständige Landesmedienanstalt über die Auswahl unmittelbar, ein Vorschlagsrecht des Hauptprogrammveranstalters scheidet hier also aus (§ 31 Abs. 4 Satz 5 RStV). Im Hinblick auf die dritte Stufe gilt das soeben Ausgeführte. b) Fragen der Mitwirkung der KEK, insbesondere die Herstellung des Benehmens Weder in der Praxis noch im Schrifttum besteht Einigkeit darüber, wann und wie die KEK im Laufe der Auswahl- und Zulassungsverfahren zu beteiligen ist. Es empfiehlt sich, insoweit die Frage nach dem Zeitpunkt der ersten Unterrichtung der KEK von der Frage nach dem Umfang ihrer Mitwirkung durch Stellungnahmen zu unterscheiden. aa) Zeitpunkt der ersten Unterrichtung der KEK § 31 Abs. 4 Sätzen 1 und 2 RStV ist nicht zu entnehmen, ob die KEK bereits auf der ersten Verfahrensstufe und unverzüglich von den eingegangenen Bewerbungsanträgen zu unterrichten ist. Nr. 5.3 der Drittsendezeitrichtlinie statuiert

Rechtsausschusses der Versammlung im Verfahren mit dem Aktenzeichen 159-2, Beschluss der KEK vom 11. März 2003, 7 ff. 307 Siehe Beschluss der KEK vom 8. April 2003 im Hinblick auf eine Zulassungsentscheidung, KEK 159-4, insb. 4 f. 308 Näher zum Inhalt dieser Vereinbarung auch unter Einbezug der Drittsendezeitrichtlinie Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 31 Rn. 15. Aus der Praxis siehe die Ausführungen im Beschluss der KEK vom 8. April 2003 im Hinblick auf eine Zulassungsentscheidung, KEK 159-4, 5 ff. 309 Praktische Anwendungsfälle fehlen bislang.

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insoweit zwar eine Unterrichtungspflicht, nennt aber keinen Zeitpunkt für deren Erfüllung. Eine Ansicht im Schrifttum drängt darauf, die KEK in entsprechender Anwendung von § 37 Abs. 1 Satz 1 RStV310 unverzüglich zu beteiligen, d.h. die zulassungsfähigen Anträge „zumindest gleichzeitig mit der Information des Hauptveranstalters (vgl. § 31 Abs. 4 Satz 2) mitzuteilen“311. Dagegen hält eine andere Kommentarmeinung die Einschaltung der KEK „spätestens vor der Auswahlentscheidung“ für ausreichend312. Der letztgenannten Auffassung ist zu widersprechen. Geht man mit der amtlichen Begründung zu § 36 RStV 1996 davon aus, dass die Verpflichtung der zuständigen Landesmedienanstalt zur Beteiligung der KEK nach § 36 Abs. 2 Satz 2 RStV a. F. auf ein „möglichst hohes Maß an Standortunabhängigkeit bei der Entscheidungsfindung“ zielt, so ist eine möglichst frühzeitige Unterrichtung der KEK nur konsequent. Die danach bestehende Pflicht zur unverzüglichen Unterrichtung dürfte eine zusätzliche disziplinierende Wirkung auf die – Standorterwägungen nach aller Erfahrung grundsätzlich zugänglichen – Landesmedienanstalten ausüben. Zudem befördert eine derart frühe Beteiligung der KEK die Verfahrensökonomie. Vor dem Hintergrund des insoweit maßgeblichen Telos der Pluralismussicherung ist nicht ersichtlich, welche schützenswerten Belange der zuständigen Landesmedienanstalt dagegen sprechen könnten. Zwar fehlt im Fall der neuen Konstellation des § 25 Abs. 4 in der Fassung des 8. Rundfunkänderungsstaatsvertrages eine mit § 31 Abs. 4 vergleichbare Regelung. Jedoch müssen die vorstehenden systematischen und teleologischen Überlegungen aufgrund ihres übergreifenden Charakters auch für die Frage nach dem Zeitpunkt der ersten Unterrichtung der KEK in regionalfensterprogrammbezogenen Auswahl- und Zulassungsverfahren gelten, zumal § 36 Abs. 2 Satz 3 RStV insofern nicht (mehr) unterscheidet.

310 § 37 Abs. 1 Satz 1 RStV sieht eine Unterrichtung der KEK im Rahmen von Zulassungs- und ähnlichen Verfahren (§ 37 Abs. 3 RStV) vor. Zu § 37 Abs. 1 sowie Abs. 3 RStV näher unten C. 311 Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 36 RStV Rn. 8, unter Bezugnahme auf Dörr, MP 1998, 54, 58; siehe auch dies., ebd., Rn. 10. Im ihrem ersten Konzentrationsbericht aus dem Jahre 2000 hat die KEK noch dezidiert vertreten, dass sich „die Notwendigkeit, das Benehmen mit ihr herzustellen, auch auf die Feststellung der Zulassungsfähigkeit im Sinne von § 31 Abs. 4 Satz 2 RStV“ erstrecke (364 f.); im zweiten Konzentrationsbericht aus dem Jahre 2003 wird diese Forderung nicht mehr vertreten. Zur Handhabung in der Praxis siehe das Verfahren mit dem Aktenzeichen 159-2, Beschluss der KEK vom 11. März 2003. In diesem Beschluss klärt die KEK nicht endgültig darüber auf, ob ihre erste Unterrichtung zumindest zeitgleich mit der Information des Hauptveranstalters RTL stattfand (vgl. insb. 6 f.). 312 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 36 Rn. 5, und § 31 Rn. 20.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

bb) Mitwirkung durch Herstellung des Benehmens Jedenfalls vor der Auswahlentscheidung und vor der Zulassungsentscheidung hat die zuständige Landesmedienanstalt mit der KEK das Benehmen herzustellen, wie der insoweit eindeutige Gesetzwortlaut zu erkennen gibt (§ 36 Abs. 2 Satz 3 RStV). Dem entspricht auch die Praxis313. Die gewählte Formulierung (Benehmensherstellung) ist jedoch insofern missverständlich, als sie gewöhnlich314 unterschiedene Wortkombinationen miteinander vermengt und so die Art der geforderten Mitwirkungshandlung nicht genau bezeichnet. Das Verbum „herstellen“ wird in rechtlichen Zusammenhängen herkömmlich auf das „Einvernehmen“ bezogen315. „Einvernehmen“ meint, dass die fragliche Entscheidung nur mit Zustimmung der anderen Stelle ergehen kann316. Dagegen spricht man in der Regel von „Sich-ins-Benehmen-setzen“317 oder davon, „im Benehmen“ mit anderen Stellen eine Entscheidung zu treffen, wenn die Stellungnahme der anderen Stelle zwar nicht bindend sein soll318, aber bei der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen ist. Nur letzteres kann § 36 Abs. 2 Satz 3 RStV im Sinn haben. Wie sich schon aus § 36 Abs. 2 Satz 1 RStV ergibt, soll bei Auswahl und Zulassung von Fensterprogrammveranstaltern die behördliche Letztentscheidungskompetenz bei der zuständigen Landesmedienanstalt liegen. Damit vertrüge sich keine Mitentscheidungskompetenz der KEK. Ein solches Verständnis von Benehmensherstellung entspricht aber dem herkömmlichen Verständnis von „Anhörung“. Eine Differenzierung zwischen Benehmensherstellung und Anhörung (so die KEK319) erscheint damit aus rechtsdogmatischer Sicht kaum tragfähig320, weil 313 Vgl. nur das Verfahren mit dem Aktenzeichen 159-2, Beschluss der KEK vom 11. März 2003, im Hinblick auf die Auswahlentscheidung einerseits und den Beschluss der KEK vom 8. April 2003, KEK Az. 159-4, im Hinblick auf eine Zulassungsentscheidung andererseits. 314 Soweit ersichtlich, unterscheidet lediglich Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Auf., § 13 Rn. 45, terminologisch zwischen Benehmen und Anhörung. Was ihre Rechtswirkungen angeht, macht er aber keinen Unterschied. 315 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 36 Rn. 5. 316 Badura, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., §§ 33–39, hier § 37 Rn. 33. 317 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 36 Rn. 5. 318 Vgl. Badura, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 37 Rn. 33, mit dem Beispiel des § 5 Abs. 4 Satz 4 FStrG. 319 KEK 159-5, 4 (Anhörung: „gutachtliche oder interessenwahrende Einflussnahme auf die Entscheidung“; Benehmen: „auch eine begrenzte Einbindung in die Entscheidungsverantwortung“); jüngst etwa KEK 306-3, 11 f. Das OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 6. November 2003, Az. 2 B 11374/04.OVG, Umdruck, 16 f., umschreibt das Benehmenserfordernis zwar mit den Worten „qualifiziertes Anhörungsgebot“, weil die Argumente des Benehmensberechtigten zur Kenntnis zu nehmen und bei der Entscheidungsfindung in Erwägung zu ziehen seien. Doch macht auch das OVG nicht deutlich, worin der Unterschied zum herkömmlichen Anhörungsgebot liegt.

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sie nicht mit der letztlich maßgeblichen Unterscheidung von Bindung und Nichtbindung in Einklang gebracht werden kann. Aus dieser Einordnung des Benehmensbegriffes folgt zunächst, dass die zuständige Landesmedienanstalt erst dann über die Auswahl bzw. Zulassung entscheiden darf, wenn sie die KEK angehört und die KEK ihre Stellungnahme ohne schuldhaftes Zögern abgegeben hat321. Allerdings fehlt der Stellungnahme der KEK jegliche322 Bindungswirkung. Eine Bindungswirkung im rechtlichen Sinne ist nach § 36 Abs. 2 Satz 3 RStV gerade nicht gewollt, im Gegensatz etwa zur grundsätzlichen Bindungswirkung der Beschlüsse der KEK nach § 37 Abs. 1 Satz 5 RStV323. Demzufolge ist die Landesmedienanstalt nicht daran gehindert, eine „aus sachlichen Gründen“324 von der Stellungnahme der KEK abweichende Entscheidung zu treffen. Die Landesmedienanstalt muss sich gleichwohl vorher mit der Auffassung der KEK eingehend auseinandergesetzt und in einer divergierenden Entscheidung ihre sachlichen Gründe substantiiert darlegt haben325. Denn nach der gesetzgeberischen Intention soll die Mitwirkung der KEK ein möglichst hohes Maß an standortunabhängiger Pluralismusförderung gewährleisten. Diese Zielsetzung würde vollständig unterlaufen, sollte die Abweichung von den Stellungnahmen der KEK zur Regel werden. Angesichts der zentralen Rolle der KEK für die Effektivität der Vielfaltssicherung und -förderung im Privatrundfunkfunk muss es umgekehrt Ziel jeder Landesmedienanstalt sein, in ihren Entscheidungen nach § 36 Abs. 2 Satz 1 RStV der Ansicht der Kommission möglichst Rechnung zu tragen. Dadurch können schließlich auch Friktionen zwischen medienkonzentrationsrechtlichen Wertungen der regional jeweils zuständigen Landesmedienanstalten in Verfahren der Zulassung von Fensterprogrammveranstaltern einerseits und der KEK nach § 26 Abs. 2 Satz 3 im Rahmen der Bonuspunktvergabe andererseits vermieden wer320 Anhörung und Benehmen wohl gleichsetzend Badura, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 37 Rn. 33 („beratenden Einfluss“). 321 Zustimmungswürdig KEK, Konzentrationsbericht 2003, 50. 322 Zumindest missverständlich Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 36 RStV Rn. 8, die von einer „abgeschwächten Bindungswirkung der Feststellungen der KEK für die Entscheidung der zuständigen Landesmedienanstalt“ ausgeht. 323 Diese Bindungswirkung erfährt durch die Möglichkeit der Einschaltung der KDLM nach § 37 Abs. 2 RStV eine gewisse Abschwächung. Näher unten 4. Abschnitt A. II. 324 Badura, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 37 Rn. 33. 325 Ähnlich Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 36 RStV Rn. 8, unter Rekurs auf § 39 VwVfG sowie unter Bezugnahme auf Dörr, MP 1998, 54, 58; siehe auch dies., ebd., Rn. 10. Etwas kryptisch dagegen Hartstein/Ring/Kreile/ Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 36 Rn. 5: „Das bedeutet, dass die zuständige Landesmedienanstalt sich gegebenenfalls mit den Bedenken der KEK auseinanderzusetzen hat“ (Hervorhebung hinzugefügt), ebenso dies., ebd., § 31 Rn. 20. Wann dies „gegebenenfalls“ nicht zu geschehen habe, bleibt unerörtert. Beispiel aus der Praxis in KEK 159-2, 13 f.

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den, was nicht zuletzt für die betroffenen Rundfunkveranstalter von Vorteil wäre. Ein solches – in mehrfacher Hinsicht abgestimmtes – Vorgehen ist seit Inkrafttreten des 8. Rundfunkänderungsstaatsvertrages noch dringlicher. Denn die Neufassung des § 25 Abs. 4 bringt eine parallele Prüfzuständigkeit der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt sowie der KEK im Hinblick auf die Einhaltung der Voraussetzungen dieser Norm mit sich326. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt jedoch nicht, worauf sich die Prüfung der KEK zur Vorbereitung ihrer Stellungnahme im Rahmen der Benehmensherstellung erstrecken kann. Diese Frage ist in der Praxis wie auch im Schrifttum nicht abschließend geklärt. Die KEK ist der Ansicht, dass die Herstellung des Benehmens eine umfassende Rechtmäßigkeitsüberprüfung erfordert327. Daher überprüft sie im Hinblick auf die Auswahlentscheidung die Anträge der Bewerber auf ihre Vereinbarkeit mit den Bestimmungen des RStV sowie den sonstigen landesrechtlichen Bestimmungen gem. § 31 Abs. 4 Satz 2 RStV328. Die KEK zählt dazu sowohl den Umfang der Drittsendezeiten wie auch die Zulassungsfähigkeit der Bewerber329. Dementsprechend hat sie beispielsweise die Platzierung der Drittsendezeiten sowie die rechtliche Unabhängigkeit des Fensterprogrammveranstalters vom Hauptveranstalter nach § 31 Abs. 2 bzw. 3 RStV eingehend untersucht330. In einem Verfahren führte diese Prüfung sogar dazu, dass die KEK die Herstellung des Benehmens versagte331. Des Weiteren sah sich die KEK in zwei Fällen mangels einer ausreichenden vorhandenen Datengrundlage veranlasst, die Frage der Mindestreichweite des nach § 31 Abs. 2 Satz 2 RStV anrechenbaren Regionalfensters selbst aufzuklären332. Sie räumt zwar ein, dass diese umfassende Rechtmäßigkeitsprüfung den Spielraum der zuständigen Landesmedienanstalt hinsichtlich der Rechtsfolgen nicht in Frage stelle. Gleichwohl betont die KEK, dass der RStV dies von ihr ebenso verlange, wie er von der zuständigen Landesmedienanstalt fordere, ihre begrenzte Einbindung in die Entscheidungsverantwortung zu gewährleisten333. 326

Aus der Beschlusspraxis siehe etwa KEK 306-1 bis 2 (RTL Nord), 12 ff. KEK, Konzentrationsbericht 2003, 376. 328 KEK 159-2, 14. 329 KEK 159-2, 15. 330 Vgl. KEK 136-2, 15 ff.; KEK 159-2, 19 f. bzw. 20 ff. 331 KEK 136-2, 15 ff. In einem weiteren Verfahren stellte die KEK das Benehmen deshalb nicht her, weil sie die vorgesehene Lizenzdauer von 5 Jahren – mangels eines dafür sprechenden wichtigen Grundes – für unvereinbar mit § 36 Abs. 6 Satz 4 RStV hielt, KEK 136-5, 10 ff. 332 KEK, Konzentrationsbericht 2003, 378. Es geht um die Regionalfenster in den beiden Hauptprogrammen RTL und SAT.1, näher KEK, 6. Jahresbericht 2002/2003, 197–199. 333 KEK, Konzentrationsbericht 2003, 378. 327

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Dagegen stritt die in dem oben genannten Fall von der Nichtherstellung des Benehmens betroffene Landesmedienanstalt der KEK das Recht ab, derartige Prüfungen vorzunehmen. Die KEK überschreite damit ihre Kompetenzen334. In der Kommentarliteratur erntet die Auffassung der KEK sowohl Zustimmung335 wie auch – zumindest teilweise und implizite – Ablehnung336. Der Argumentation der KEK ist sowohl aus einfachgesetzlichen wie auch aus verfassungsrechtlichen Gründen zuzustimmen. Dass die Stellungnahme der KEK bei Auswahl und Zulassung der Fensterprogrammveranstalter keine Bindungswirkung erzeugt, bedeutet nicht, dass ihr Prüfungsradius kleiner sein muss als der der entscheidenden zuständigen Landesmedienanstalt337. Bindungswirkung und Prüfungszuständigkeit sind zu trennen. Auch der Wortlaut des § 36 Abs. 2 Satz 3 RStV fordert nichts anderes. Vielmehr bezieht der Wortlaut die Stellungnahme der KEK ausdrücklich ohne Einschränkung sowohl auf die Auswahl wie auch auf die Zulassungsentscheidung („Bei Auswahl und Zulassung“). Schließlich entspricht es der Ratio des Rundfunkstaatsvertrages kaum, gerade im Kontext der – der vorbeugenden Vielfaltssicherung dienenden – Drittfensterregelung die Kompetenz der zentralen Vielfaltssicherungsinstanz KEK noch weiter zu beschneiden. Diese in § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV verankerte Kompetenz ist bereits durch § 36 Abs. 2 RStV massiv zugunsten der zuständigen Landesmedienanstalt gemindert. Selbst der amtlichen Begründung sind keinerlei Hinweise in jene doppelt restriktive Interpretationsrichtung zu entnehmen. 4. Modus der Entscheidungsfindung und Handlungsform Die nach § 36 Abs. 2 Satz 3 RStV notwendige Stellungnahme der KEK erfolgt durch Beschluss. Denn insoweit ist mangels abweichender Vorgaben auf die Grundregel des § 37 Abs. 1 Sätze 2 bis 4 RStV zurückzugreifen. Die § 37 Abs. 1 Sätze 5 und 6 RStV können dagegen keine Anwendung finden, weil die Benehmensregelung des § 36 Abs. 2 Satz 3 i.V. m. Satz 1 RStV eine Bindungswirkung gerade ausschließt. Die Prüfungstätigkeiten der KEK zur Vorbereitung ihrer Stellungnahmen im Rahmen von § 36 Abs. 2 Satz 3 RStV erfolgt – mangels Regelungs- und Außenwirkung – im Wege schlichten Verwaltungshandelns.

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LPR Rheinland-Pfalz, zitiert nach KEK, Konzentrationsbericht 2003, 376. Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 36 RStV Rn. 8: „umfassende Prüfungskompetenz der KEK“. 336 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 31 Rn. 20 („Die KEK ist hier ebenso wenig zu beteiligen wie bei der Prüfung der Zulassungsfähigkeit der Anträge“). 337 Vgl. etwa die Ausführungen von Badura, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 37 Rn. 33. 335

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IV. Mitwirkung im Hinblick auf Maßnahmen zur Beseitigung vorherrschender Meinungsmacht eines Unternehmens Die KEK wird auch im Hinblick auf Maßnahmen zur Beseitigung festgestellter vorherrschender Meinungsmacht eines Unternehmens tätig (§ 26 Abs. 4 RStV). Der Wortlaut des § 26 Abs. 4 RStV erfordert von der KEK zwar nicht die Feststellung vorherrschender Meinungsmacht. Jedoch setzt die Norm die Entscheidung der KEK, ein Unternehmen habe mit den ihm zurechenbaren Programmen vorherrschende Meinungsmacht erlangt – und zwar unabhängig davon, wodurch sie entstanden ist,338 – tatbestandlich voraus: Erstens geht § 26 Abs. 4 Satz 1 RStV davon aus, dass ein Unternehmen mit den ihm zurechenbaren Programmen vorherrschende Meinungsmacht erlangt hat. Und zweitens obliegt der KEK diese Prüfung und damit auch Feststellung nach § 36 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 26 Abs. 1 und 2 RStV. § 26 Abs. 4 RStV gibt vor allem Auskunft darüber, welche Maßnahmen das Unternehmen ergreifen kann, um den Widerruf der Zulassung eines oder mehrerer ihm zurechenbarer Programme zu vermeiden. Dabei weist der RStV der KEK die Rolle des zentralen Akteurs zu, und zwar sowohl auf einer ersten Stufe der Kooperation mit dem betroffenen Unternehmen als auch auf der gegebenenfalls notwendig werdenden zweiten Stufe, die den Zulassungswiderruf betrifft. 1. Kooperation von KEK und Unternehmen a) Vorschlag von Beseitigungsmaßnahmen durch die KEK Zunächst hat die KEK an das Unternehmen heranzutreten und ihm für die zuständige Landesmedienanstalt339 die in § 26 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bis 3 RStV abschließend aufgeführten alternativen und gleichwertigen340 Maßnahmen vorzuschlagen. Bei diesen Maßnahmen handelt es sich erstens um die Reduktion des Zuschaueranteils bis unter die Grenze des § 26 Abs. 2 Satz 1 RStV, was durch Aufgabe von Beteiligungen an anderen Fernsehveranstaltern (Nr. 1) bewerkstelligt werden kann. Praktisch bedeutet dies, dass der Unternehmer Anteile an ei338

Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 56. § 26 Abs. 4 Satz 1 RStV formuliert umständlich, dass „die zuständige Landesmedienanstalt durch die Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK, § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1) dem Unternehmen“ die Maßnahmen vorschlägt (Hervorhebung hier). Das kann praktisch nur heißen, dass die KEK unmittelbar mit den Unternehmen in Kontakt tritt. Dieser Fall wurde bislang allerdings noch nicht akut. 340 Vgl. amtliche Begründung zu § 26 RStV 1996. 339

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nem Programmveranstalter verkaufen muss, was realistischerweise nur unter Marktpreis und mit Folgen für die „Freiwilligkeit“ der Aufgabe geschehen kann341. Zweitens kann das betroffene Unternehmen seine Marktstellung auf medienrelevanten verwandten Märkten vermindern oder seine auf diesen Märkten zurechenbaren Beteiligungen bis zu dem Punkt aufgeben, an dem vorherrschende Meinungsmacht i. S. v. § 26 Abs. 2 Satz 2 RStV nicht mehr festgestellt werden kann (Nr. 2). Diese Entflechtungsmaßnahme impliziert ähnliche praktische Probleme wie die nach § 26 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 RStV zu treffenden Maßnahmen342. Ein Verstoß gegen die Artikel 12 Abs. 1, 14 sowie 2 Abs. 1 GG liegt darin aber nicht343, da das aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG folgende medienrechtliche Gebot effektiver Vielfaltssicherung strikte und auch ökonomisch spürbare Grenzen zur Verhinderung vorherrschender Meinungsmacht fordert344. Drittens ist die Vornahme vielfaltssichernder Maßnahmen nach den §§ 30 bis 32 RStV bei den dem Unternehmen zurechenbaren Veranstaltern möglich (Nr. 3). So kann wegen des „Versagens des außenpluralen Modells auf binnenplurale Sicherungsmöglichkeiten“ zurückgegriffen werden345. b) Konsensorientierte Erörterung Weiterhin hat die KEK mit dem Unternehmen die in Betracht kommenden Maßnahmen zu erörtern, um eine einvernehmliche Regelung herbeizuführen, § 26 Abs. 4 Satz 2 RStV. In der Praxis dürfte es zu direkten Verhandlungen zwischen der KEK und dem betroffenen Unternehmen kommen, wobei die KEK wohl im Informationsaustausch mit der zuständigen Landesmedienanstalt handelt. Dem Wortlaut von § 26 Abs. 4 Satz 1 und 2 RStV ist nicht zu entnehmen, ob die KEK sämtliche drei Maßnahmen gleichzeitig anzubieten und mit dem Unternehmer insgesamt zu erörtern hat346. Die amtliche Begründung be341 Daher skeptisch Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 26 Rn. 28 („Dass sich Unternehmen darauf freiwillig einlassen werden – noch dazu in offenen Gesprächen mit der KEK – erscheint unrealistisch“); Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 59. 342 Daher skeptisch Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 26 Rn. 29; Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 59. 343 So ohne jede spezifisch verfassungsrechtliche Begründung Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 26 RStV Rn. 15. 344 Nachdrücklich und überzeugend Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 59. 345 Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 62. Trute, ebd., zweifelt an, dass die Einrichtung eines Programmbeirats nach § 32 RStV „angesichts ökonomischer Zwänge“ viel bewirken kann. 346 So aber dezidiert Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 26 Rn. 27. Anderer Ansicht Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 63.

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tont, dass es dem Unternehmen unbenommen bleibe, im Rahmen der Erörterung nach Satz 2 andere Maßnahmen vorzuschlagen, sofern die KEK ihren Vorschlag auf die eine oder die andere der genannten Maßnahmen beschränke347. Das ist ein valider Hinweis darauf, dass die KEK nach dem Gesetzeswortlaut jedenfalls nicht alle drei Maßnahmen gleichzeitig vorzuschlagen hat. Die KEK hat auf Vorschlag und Wunsch des Unternehmens gegebenenfalls alle drei Maßnahmen zu erörtern. Ein Wahlrecht des Unternehmens ist damit allerdings nicht verbunden348. Dagegen geht § 26 Abs. 4 Satz 2 RStV grundsätzlich von einer Wahlmöglichkeit der KEK aus349; allerdings muss die KEK bei ihrer Wahl den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten350. c) Vereinbarung bestimmter Maßnahmen Nimmt die Erörterung nach Auffassung der KEK den bezweckten positiven Verlauf, so trifft an sich die KEK selbst und nicht die zuständige Landesmedienanstalt eine Vereinbarung mit dem Unternehmen; das jedenfalls folgt – prima vista – aus dem Wortlaut des § 26 Abs. 4 Satz 3 RStV („einvernehmlich zwischen dem Unternehmen und der KEK vereinbarten Maßnahmen“). Ein abweichender buchstäblicher Sinn ist nicht feststellbar. Dieser Umstand erstaunt vor dem Hintergrund, dass gemäß § 26 Abs. 4 Satz 1 RStV die „zuständige Landesmedienanstalt durch“ die KEK die genannten Maßnahmen vorschlägt351. Es stellt sich somit die Frage, ob der Wortlaut des § 26 Abs. 2 Satz 3 RStV eine Auslegung erlaubt, nach welcher die KEK die Vereinbarung in Stellvertretung für die zuständige Landesmedienanstalt abschließt352, oder ob es einer wortlauteinschränkenden Reduktion bedarf353. 347 Diese Zielsetzung dürfte Ausfluss aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Erforderlichkeit) sein. 348 Amtliche Begründung zu § 26 RStV 1996; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 26 Rn. 26. 349 Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 63. 350 Hinweise auf die große Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 26 RStV Rn. 15; Hartstein/Ring/ Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 26 Rn. 27. Siehe nun auch KEK 293-1 bis 5 (Springer/ProSiebenSat.1), 104. 351 So auch Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 65. Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 26 RStV Rn. 16, gehen von einer „einvernehmlichen Regelung zwischen der KEK und dem Unternehmen“ aus, ohne die Problematik näher zu erörtern. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 26 Rn. 27, wiederholen lediglich den Gesetzeswortlaut. 352 So Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 65, unter bloßem Verweis auf § 26 Abs. 4 Satz 1 RStV, d.h. ohne nähere methodenrechtliche Problematisierung, wie der eindeutige Wortlaut des § 26 Abs. 4 Satz 3 RStV zu überwinden ist. 353 Zu diesen aus methodischer Sicht zu unterscheidenden Schritten Larenz, Methodenlehre, 4. Aufl., 309. Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 65, trifft insoweit keine Unterscheidung.

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Ein gesetzesgenetisch geführter Nachweis kann nicht erbracht werden. Der amtlichen Begründung354 sind insoweit keinerlei Hinweise zu entnehmen, sie erörtert noch nicht einmal den zitierten Wortlaut des § 26 Abs. 4 Satz 3 RStV. Systematisch betrachtet trifft es zwar zu, dass nach § 26 Abs. 4 Satz 1 RStV die KEK nur für die zuständige Landesmedienanstalt handelt, soweit sie gegenüber dem Unternehmen Vorschläge macht. Mit dieser Regelung harmoniert auch § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV. § 26 Abs. 4 Satz 2 RStV ist offen in beide Richtungen, weil er keine Aussage darüber trifft, zwischen wem die einvernehmliche Regelung getroffen wird und für wen. Allerdings kann die formulierungstechnische Differenz zwischen § 26 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 RStV darauf hinweisen, dass dem Gesetzgeber die Unterscheidung sehr wohl geläufig ist, zumal nicht nur Satz 2, sondern auch die diesem folgenden Sätze 3 und 4 von einem Handeln der KEK als solcher sprechen. Davon, dass die zuständige Landesmedienanstalt „durch“ die KEK erörtert, Vereinbarungen trifft, feststellt oder auswählt, ist dort nirgends die Rede. Da ausschließlich die KEK mit dem betroffenen Unternehmen die Maßnahmen erörtert (Satz 2), ist es nicht sinnwidrig, wenn die KEK selbst mit dem Unternehmen eine konsensuale Vereinbarung trifft. Demzufolge sprechen weder die Gesetzesgenese noch grammatikalische, systematische oder am Wortsinn ausgerichtete Gründe zwingend für eine Interpretation dahingehend, dass die KEK nach § 26 Abs. 4 Satz 3 RStV die Vereinbarung mit dem Unternehmen nur für die zuständige Landesmedienanstalt träfe. Will man „im Bereich des möglichen Wortsinns“355 verbleiben, scheidet diese Normauslegung also aus. Ein solches Auslegungsergebnis ist jedoch im Wege der teleologischen Reduktion356 zu erreichen. Davon spricht man, wenn eine „gesetzliche Regel entgegen ihrem Wortsinn, aber gemäß der immanenten Teleologie des Gesetzes einer Einschränkung bedarf, die im Gesetzestext nicht enthalten ist. Die Ausfüllung einer solchen Lücke geschieht durch die Hinzufügung der sinngemäß ge-

354 Zu derartigen „Nicht-Normtexten“ als Mittel der genetischen Auslegung Müller/ Christensen, Juristische Methodik, Bd. I, 8. Aufl., Rn. 360; Müller/Christensen, ebd., unterscheiden allerdings abweichend von der h. M. die historische von der genetischen Auslegung. 355 Larenz, Methodenlehre, 4. Aufl., 309 (im strafrechtlichen Kontext). Zum „möglichen Wortsinn des Gesetzes“ als der „äußersten Grenze zulässiger richterlicher Interpretation“ im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG vgl. BVerfGE, 73, 206, 235; das Minderheitsvotum der vier dissentierenden Richter sah die Grenzen des Wortlauts als überschritten an, BVerfGE 73, 206, 242. Näher zum Wortsinn- bzw. zur Wortbedeutung aus spezifisch methodendogmatischer Sicht H.-J. Koch, in: ders. (Hrsg.), Die juristische Methode im Staatsrecht, 29 ff. („Die Bedeutung von Bedeutung“); Mittenzwei, Teleologisches Rechtsverständnis, 235 f. Jüngst eingehend zur Bedeutung der Wortlautgrenze wie auch zum Streit um die Wortlautgrenze in der juristischen Methodenlehre Klatt, Theorie der Wortlautgrenze, 19 ff. bzw. 40 ff. 356 Larenz, Methodenlehre, 4. Aufl., 309, siehe näher 377 ff.

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forderten Einschränkung“357. Es handelt sich um eine „Fortsetzung der Auslegung über die Grenze des möglichen Wortsinns hinaus“358. Jedenfalls soweit es darum geht, dass Unternehmen von belastenden Maßnahmen der Konzentrationskontrolle betroffen werden, sieht der RStV, wie die Grundregeln der §§ 35 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 sowie 36 Abs. 1 Satz 3 RStV zeigen, vor, dass die zuständige Landesmedienanstalt Urheber einer solchen Maßnahme ist (vgl. insbes. die Widerrufsbestimmungen in den §§ 26 Abs. 4 Satz 3 und Abs. 5 Satz 3, 27 Abs. 3 Satz 2 und 29 Satz 4 RStV). Nun handelt es sich bei der Vereinbarung im Sinne von § 26 Abs. 4 Satz 3 RStV zwar nicht um eine einseitige belastende Maßnahme, sondern um eine konsensuale Übereinkunft im Hinblick auf die zu treffende(n) Maßnahme(n). Jedoch darf nicht übersehen werden, dass die aufgrund dieser bindenden Vereinbarung getroffenen Maßnahmen für den Unternehmer belastende Wirkungen zeitigen359. Mit der rundfunkstaatsvertraglichen Teleologie und Systematik stünde es nicht im Einklang, wenn die KEK selbständig Partei dieser Vereinbarung wäre: Nach außen wirkende belastende Maßnahmen soll die KEK nicht treffen. Deshalb ist davon auszugehen, dass § 26 Abs. 4 Satz 3 RStV als Ergebnis der angezeigten teleologischen Reduktion folgendermaßen zu verstehen ist: „Kommt keine Einigung zustande oder werden die einvernehmlich zwischen dem Unternehmen und der KEK, handelnd für die zuständige Landesmedienanstalt, vereinbarten Maßnahmen . . .“. Eine hiernach geschlossene Vereinbarung besteht also zwischen dem Unternehmen und der zuständigen Landesmedienanstalt, vertreten durch die KEK360. d) Verfahrensrechtliche Besonderheiten Sowohl die konsensorientierte Erörterung der vorgeschlagenen Maßnahme(n) als auch der Abschluss einer Vereinbarung im Sinne des § 26 Abs. 4 Satz 3 RStV stellen besondere Beteiligungs- und Mitwirkungsformen des betroffenen Unternehmens dar361. Die Auslegung von § 26 Abs. 4 Satz 2 RStV wie auch

357

Larenz, Methodenlehre, 4. Aufl., 377. Larenz, Methodenlehre, 4. Aufl., 377. Eine „einschränkende Interpretation des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO“ nimmt das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 27. Oktober 1970 vor, BVerwGE 36, 179, 181. Siehe auch OVG Münster, in: NJW 1972, 118; BayVGH, in: DÖV 1969, 306. Zur Funktion der Wortlautgrenze Papier, AöR 98 (1973), 528, 562 f. 359 Ähnlich wie der nach § 26 Abs. 4 Satz 3 RStV erfolgende Widerruf einzelner, dem Unternehmen zurechenbarer Programme durch die zuständige Landesmedienanstalt. Hier ist ein Handeln der zuständigen Landesmedienanstalt ausdrücklich vorgesehen. Dazu näher sogleich sub 2. 360 Ergebnisgleich Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 65. 361 Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 26 RStV Rn. 16. 358

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von § 26 Abs. 4 Satz 3 RStV ergibt, dass sie eine abschließende Regelung bezwecken, da sie dem Unternehmen mehr als bloße Anhörungsrechte einräumen. Damit verdrängen §§ 26 Abs. 4 Sätze 2 und 3 RStV den nach § 1 VwVfG in Verbindung mit den einschlägigen landesrechtlichen Regelungen362 subsidiären § 28 VwVfG363. 2. Vorbereitung des Widerrufs von Programmzulassungen a) Feststellung fehlender Einigung oder nicht fristgerechter Durchführung Kommt es zu keiner Vereinbarung zwischen dem Unternehmen und der zuständigen Landesmedienanstalt, vertreten durch die KEK, oder werden die vereinbarten Maßnahmen nicht in angemessener Frist364 durchgeführt, hat die KEK diesen Sachverhalt festzustellen, § 26 Abs. 4 Satz 3 RStV. Dabei sind die Gründe für das Scheitern einer Vereinbarung oder für die Nichtdurchführung der vereinbarten Maßnahme(n) rechtlich irrelevant; der Wortlaut macht insofern keine Vorgaben365. Ebenso eindeutig ist der Normtext im Hinblick auf die rechtliche Wirkung dieser Feststellung für das Handeln der zuständigen Landesmedienanstalt: Nach der Feststellung durch die KEK „sind von der zuständigen Landesmedienanstalt als ultima-ratio-Maßnahme die Zulassungen von so vielen dem Unternehmen zurechenbaren Programmen zu widerrufen, bis keine vorherrschende Meinungsmacht mehr gegeben ist“ (§ 26 Abs. 4 Satz 3 RStV)366.

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Vgl. beispielsweise Art. 1 Abs. 1 BayVwVfG. Beziehungsweise die entsprechenden landesrechtlichen Bestimmungen. Im Ergebnis ebenso Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 26 RStV Rn. 16. Näher zum Verhältnis von § 28 VwVfG zu den spezialgesetzlich geregelten Anhörungsrechten Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl., § 28 Rn. 8a. 364 Die Zeitspanne kann bereits in der Vereinbarung bestimmt werden (Trute, in: Hahn/Vesting [Hrsg.], Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 68), und zwar in Absprache von KEK, handelnd für die zuständige Landesmedienanstalt, und dem beteiligten Unternehmen. Die Angemessenheit der Frist hängt davon ab, innerhalb welchen Zeitraums den Umständen nach von dem betroffenen Unternehmen die Umsetzung der vereinbarten Maßnahme(n) erwartet werden kann, vgl. Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 26 RStV Rn. 16; Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 68. 365 Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 68. 366 Im Ergebnis so auch Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 70. 363

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

b) Auswahl zu widerrufender Zulassungen Wohl in der Annahme, dass der zuständigen Landesmedienanstalt die Kenntnisse fehlen, eine adäquate Entscheidung darüber zu treffen, welche Programme des betroffenen Unternehmens im Einzelnen zu widerrufen sind, sieht § 26 Abs. 4 Satz 4 RStV vor, dass die KEK diese Auswahl trifft, und zwar unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles. Aus dem Zusammenspiel von § 26 Abs. 4 Satz 3 und Satz 4 RStV folgt demgemäß, dass die zuständige Landesmedienanstalt erst nach Feststellung und Auswahlentscheidung durch die KEK unmittelbar gegenüber dem Unternehmen repressiv tätig wird. Zu beachten ist, dass der zuständigen Landesmedienanstalt kein Ermessen zukommt und ihr auch nicht die Prüfung der Verhältnismäßigkeit oder weiterer Voraussetzungen obliegt367. Hat die KEK ihre Feststellung und Auswahl getroffen, so muss die Landesmedienanstalt widerrufen. Des Weiteren ist die KEK insoweit kraft allgemeiner verwaltungs- und verfassungsrechtlicher Prinzipien gehalten, dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz besondere Beachtung zu schenken. Die amtliche Begründung klärt beispielhaft darüber auf, dass „die geringe Höhe der Beteiligung an einem Programm, der Zeitpunkt des Beteiligungserwerbs oder die Beständigkeit des bisherigen Zuschaueranteils“ Indikatoren für die Auswahl des zu widerrufenden Programms sein können368. 3. Modus der Entscheidungsfindung und Handlungsformen Jedenfalls die Feststellung nach § 26 Abs. 4 Satz 3 RStV sowie die Auswahlentscheidung nach § 26 Abs. 4 Satz 4 RStV trifft die KEK im Wege eines Beschlusses. Dieser sollte wegen seiner Bedeutung für die betroffenen Unternehmen veröffentlicht werden. Demgegenüber dürfte es eine von KEK sowie der zuständigen Landesmedienanstalt in concreto zu klärende Frage sein, ob die KEK – für und im Namen der zuständigen Landesmedienanstalt handelnd – den Vorschlag nach § 26 Abs. 4 Satz 1 RStV im Wege eines formlosen Schreibens macht oder in einen rechtsförmlichen Beschluss kleidet. Bei der Einigung im Sinne von § 26 Abs. 4 Satz 3 RStV handelt es sich demgegenüber um eine „öffentlich-rechtliche Vereinbarung“369 zwischen der zuständigen Landesmedienanstalt, vertreten durch die KEK, und dem betroffenen Unternehmen. Aufgrund der enormen rechtlichen Bedeutung dieser Vereinbarung für das Unternehmen sind grundsätzlich die Regeln über den öffentlich-

367

Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 70. Näher Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 26 RStV Rn. 16; Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 69. 369 Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 65. 368

2. Abschn.: Zuständigkeiten, Handlungsformen, Verfahren

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rechtlichen Vertrag (§§ 54 ff. VwVfG bzw. die einschlägigen landesrechtlichen Verwaltungsverfahrensgesetze) anwendbar370. Vorschlag und Erörterung stellen mangels Regelungs- und Außenwirkung schlichtes Verwaltungshandeln der KEK dar. Dasselbe gilt für die im Kontext von § 26 Abs. 4 RStV anfallende Prüfungs- und Beurteilungstätigkeiten. V. Widerrufsvorbereitende Feststellungen im Übrigen 1. Bei fehlender Einräumung von Sendezeit für unabhängige Dritte Eine weitere kontrollbezogene Zuständigkeit erwächst der KEK aus § 26 Abs. 5 Satz 3 RStV. Nach § 26 Abs. 5 Satz 1 RStV ist jeder Veranstalter eines Voll- oder Spartenprogrammes mit Schwerpunkt Information verpflichtet, für jedes Programm mit einem jahresdurchschnittlichen Zuschaueranteil von mindestens 10 von Hundert Sendezeit für unabhängige Dritte nach Maßgabe von § 31 einzuräumen. Diese Verpflichtung trifft gemäß § 26 Abs. 5 Satz 2 RStV unter gewissen Umständen auch Veranstalter, welche einem Unternehmen zurechenbar sind, das einen Zuschaueranteil von 20 vom Hundert erreicht, ohne einen Schwerpunkt Information im vorbeschriebenen Sinne aufweisen zu müssen371. Ausgangspunkt ist jeweils die der zuständigen Landesmedienanstalt obliegende Feststellung des Zuschaueranteils eines Veranstalters eines Programms372. Die Bestimmung der Zuschaueranteile kann hier durch die KEK gemäß § 27 RStV oder nach § 34 Satz 1 i.V. m. § 27 RStV erfolgen373, soweit die zuständige Landesmedienanstalt dies anfordert, denn § 26 Abs. 5 RStV weist der KEK keine eigene Zuständigkeit zur Feststellung der Zuschaueranteile zu. Eine Vermutungsregel wie die des § 26 Abs. 2 RStV spielt hier also keine Rolle374. Hat der Veranstalter nach Mitteilung des von § 26 Abs. 5 Satz 1 oder Satz 2 RStV erfassten Sachverhalts durch die zuständige Landesmedienanstalt die nach § 31 RStV erforderlichen Maßnahmen nicht innerhalb der Frist von 370 So im Ergebnis Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 65. 371 § 26 Abs. 5 Satz 2 RStV ist eine neue Vorschrift, welche durch den 6. RfÄndStV vom 20.12.2001 eingefügt worden ist. Zur Vorgeschichte und der Problematik näher Trute, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 77 f. 372 Zu diesem mitunter kritisierten gesetzlichen Wechsel des Bezugspunktes der Konzentrationskontrolle – im Vergleich zu den Fällen des § 26 Abs. 2 bis 4 RStV, die auf das Unternehmen abstellen – näher Trute, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 72, insbesondere mit Hinweis darauf, dass auch § 25 Abs. 2 RStV einen derartigen programmbezogenen Fokus enthalte. 373 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 26 Rn. 32; Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 74. Zu § 27 RStV siehe eingehend oben II. 2. 374 Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 74.

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sechs Monaten (§ 26 Abs. 5 Satz 1 RStV) getroffen, so obliegt es der KEK, dies festzustellen, § 26 Abs. 5 Satz 3 RStV. Erst auf Grund dieser – auf Tatsachen bezogenen – Feststellung durch die KEK kann die zuständige Landesmedienanstalt den zwingend375 vorgesehenen Widerruf der Zulassung gegenüber dem Unternehmen aussprechen. 2. Nach rechtswidrigem Vollzug von Veränderungen der Beteiligungsverhältnisse oder sonstiger Einflüsse Nach § 29 Satz 4 RStV hat die zuständige Landesmedienanstalt376 die Zulassung zu widerrufen, falls der fragliche Veranstalter eine geplante und anmeldepflichtige Veränderung von Beteiligungsverhältnissen vollzieht, die nicht nach Satz 3 als unbedenklich bestätig werden kann377. Angesichts des Wortlauts der Norm ist fraglich, ob im Rahmen dieser Sanktionsregelung eine Zuständigkeit der KEK zur widerrufsvorbereitenden Feststellung – analog zur Regelung des § 26 Abs. 5 Satz 3 RStV – besteht. Denn § 29 Satz 4 RStV erwähnt weder die Notwendigkeit einer widerrufsvorbereitenden Feststellung noch die Kompetenz der KEK hierzu. Aus mehreren Gründen empfiehlt sich jedoch, von einer solchen Zuständigkeit der KEK auszugehen378: Zunächst muss man sich den systematischen Zusammenhang der Regelung des § 29 Satz 3 RStV vergegenwärtigen. Wie gesehen379, ist die KEK – obgleich in dieser Norm nicht erwähnt – zur vorgängigen materiellen Prüfung der hypothetischen Zulassungsfähigkeit anhand der §§ 26 bis 28 RStV berufen. Erst auf der Basis des jeweiligen Prüfungsergebnisses können die fraglichen Veränderungen als unbedenklich seitens der zuständigen Landesmedienanstalt bestätigt werden. Darauf baut § 29 Satz 4 RStV ersichtlich auf („die nicht nach Satz 3 . . .“). Demzufolge ist es sinnvoll, die KEK als zentrale Institution der Konzentrationskontrolle (§ 36 Abs. 1 Satz 1 RStV) im Kontext von § 29 Satz 4 RStV ebenso zu involvieren wie im Rahmen von § 29 Satz 3 RStV. Des Weite375

Wortlaut des § 26 Abs. 5 Satz 3: „ist . . . zu widerrufen“. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 29 Rn. 9. 377 Zur Anmeldepflicht näher unten B. II. 1., zur – hypothetischen – Prüfung der Zulässigkeit oben I. 2. Zur „Fragwürdigkeit der bestehenden Regelung“ näher KEK, Konzentrationsbericht 2000, 382 f., Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 29 RStV Rn. 14, mit dem Vorschlag der Rechtsfolge schwebender Unwirksamkeit, weil die derzeitige Regelung die Folgen der fehlenden Unbedenklichkeit nicht ausreichend vorsehe. 378 In der Literatur wird diese Frage, soweit ersichtlich, bislang noch nicht explizit behandelt. Ein etwas kryptischer, nicht näher begründeter Hinweis auf eine derartige Kompetenz der KEK findet sich bei Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 36 RStV Rn. 3 a. E. („Zuständigkeiten der KEK . . . ergeben sich z. B. aus . . . § 29 Satz 3 und 4“). 379 Oben sub I. 2. 376

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ren ist § 29 Satz 4 RStV auch wertungsmäßig mit § 26 Abs. 5 Satz 3 RStV gleichzustellen. In beiden Fällen geht es um die Frage, unter welchen Voraussetzungen die zuständige Landesmedienanstalt die gravierende Maßnahme des Zulassungswiderrufs treffen darf. Es muss jeweils das Bestehen einer materiellrechtlichen Verpflichtung sowie die rein tatsächliche Erfüllung eines bestimmten Sachverhalts vorliegen. Zudem besteht in beiden Konstellationen schon aufgrund des expliziten Wortlauts eine zwingende Verpflichtung der zuständigen Landesmedienanstalt zum Widerruf („ist . . . zu widerrufen“)380. Im Übrigen rechtfertigt der mit dieser Maßnahme verbundene Eingriff die Einschaltung der KEK, weil sie in hohem Maße neutralen Sachverstand gewährleistet. Nach alledem ist auch im Rahmen von § 29 Satz 4 RStV von einer widerrufsvorbereitenden Feststellungskompetenz der KEK auszugehen. 3. Bei Nichterfüllung der Mitwirkungspflicht nach § 27 Abs. 3 Satz 2 RStV Auch § 27 Abs. 3 Satz 2 RStV handelt vom Widerruf einer Zulassung. Der hier geregelte Widerruf sanktioniert die Nichterfüllung von Mitwirkungspflichten, welche einen Rundfunkveranstalter im Hinblick auf die Ermittlung der Zuschaueranteile nach § 27 RStV treffen. Da ohne die Mitwirkung der Veranstalter die gesamte gesetzliche Konzeption der Sicherung von Meinungsvielfalt über ein Zuschaueranteilsmodell in Frage gestellt wäre381, muss eine Verletzung der Mitwirkungspflicht Folgen haben382. Allerdings gibt der Normtext des § 27 Abs. 3 Satz 2 RStV nicht explizit zu erkennen, welche Instanz den Widerruf auszusprechen hat und ob die vorhergehende – gesonderte – Feststellung einer separaten Instanz erforderlich ist. Aus systematischen wie auch teleologischen Erwägungen muss die Widerrufskompetenz bei der zuständigen Landesmedienanstalt liegen383. Nur eine solche Annahme entspricht dem Charakter des Widderufs als außenwirksame Entscheidung, den übrigen Widerrufsregelungen und § 35 Abs. 1 Satz 2 RStV. Entsprechend den bislang untersuchten Konstellationen liegt es nahe, auch im Rahmen von § 27 Abs. 3 RStV die Zuständigkeit der KEK zur vorhergehenden 380 A. A. im Falle des § 29 Satz 4 RStV Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 29 RStV Rn. 15. Dagegen eingehend und zu Recht Trute, in: Hahn/ Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 29 RStV Rn. 13. 381 Amtliche Begründung zu § 27 RStV 1996, abgedruckt bei Hartstein/Ring/ Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 27. 382 Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 27 RStV Rn. 41. 383 So Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 27 RStV Rn. 12 („die Landesmedienanstalt“). Keine klaren Stellungnahmen bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/ Stettner, RStV, § 27 Rn. 9, sowie bei Trute, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, § 27 RStV Rn. 41.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

bindenden Feststellung, dass die Mitwirkungspflicht nach § 27 Abs. 3 Satz 1 RStV verletzt worden ist, zu bejahen384. Immerhin sieht auch der vorhergehende Absatz ein Zusammenspiel von (verwaltungsinterner) Entscheidung durch die KEK sowie (außenwirksamer) Beauftragung durch die Landesmedienanstalten vor, § 27 Abs. 2 Satz 1 RStV. Aufgrund der zentralen Stellung der KEK bei der Umsetzung des intendierten Zuschaueranteilmodells nach § 27 RStV sowie ihrer Sachnähe – sobald dieses neue System der Datenermittlung greift –, erscheint es zudem folgerichtig, die KEK in verbindlicher Weise über die Nichterfüllung der wichtigen Mitwirkungspflichten entscheiden zu lassen. Dies hätte nicht zuletzt entlastende Wirkung für die zuständige Landesmedienanstalt. 4. Modus der Entscheidungsfindung und Handlungsform Widerrufsvorbereitende Feststellungen der KEK ergehen in Beschlussform. Einem solchen Beschluss liegt die Beurteilung von tatsächlichen Sachverhalten zugrunde (§ 26 Abs. 5 Satz 3 RStV, § 29 Satz 4 i.V. m. Satz 3 RStV, § 27 Abs. 3 Satz 2 RStV). Diese Beurteilung erfolgt im Wege schlichten Verwaltungshandelns. Das trifft andererseits aber auch für die im Kontext von § 27 Abs. 3 Satz 2 RStV notwendige Prüfung der vorgelagerten Rechtsfrage zu, ob eine Mitwirkungspflicht des betroffenen Rundfunkveranstalters besteht.

B. Verfahrens- und veranstalterunabhängige Zuständigkeiten Neben den vorbeschriebenen Prüf- und Ermittlungsaufgaben mit fallbezogenem Kontrollcharakter birgt der RStV eine weitere Gruppe von Zuständigkeiten der KEK. Es handelt sich um der KEK alleine obliegende Kompetenzen. Deren Wahrnehmung erfolgt weder verfahrens- noch veranstalter- bzw. unternehmensbezogen. Demgemäß fehlt es auch an der bislang behandelten Zweistufigkeit von verwaltungsinterner Prüfungsentscheidung der KEK und verwaltungsexternem Verwaltungsakt der zuständigen Landesmedienanstalt entsprechend § 35 Abs. 1 Satz 2 RStV. Die rechtswissenschaftliche Literatur deutet nur vereinzelt und zurückhaltend auf das Vorhandensein dieser Zuständigkeitskategorie hin. Sie spricht von einem 384 Das sieht wohl auch Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, § 36 RStV Rn. 3 a. E. („weitere Zuständigkeiten von KEK . . . ergeben sich z. B. aus . . . § 27 Abs. 3 Satz 2“). Dagegen erwähnt Trute, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, § 27 RStV Rn. 40 f., die KEK mit keinem Wort. Auch bei Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 27 RStV Rn. 12, sowie bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 27 Rn. 9, finden sich keine Stellungnahmen.

2. Abschn.: Zuständigkeiten, Handlungsformen, Verfahren

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„Bereich der allgemeinen Tätigkeit der KEK“385 oder davon, dass die KEK „daneben eigenständige Berichtspflichten“ habe386 bzw. „außerhalb des Funktionsbereichs der Zulassungskontrolle . . . keiner juristischen Person zugeordnet“ sei387. Die KEK weist in ihrem ersten Konzentrationsbericht darauf hin, dass ihr „neben der Tätigkeit für die zuständige Landesmedienanstalt . . . eigene Aufgaben zugewiesen“ seien, „die sie unabhängig von einer konkreten Medienkonzentrationskontrolle zu erfüllen“ habe. Es handele sich um „eigenständige“ Tätigkeiten388. Das Adjektiv „eigenständig“ mag in diesem Kontext heuristischen Wert besitzen, bei näherer Betrachtung wird allerdings klar, dass es missverständnisträchtig ist. Denn auch soweit die KEK in veranstalter- bzw. unternehmensbezogenen Kontrollverfahren jeweils zuständig ist, prüft bzw. wirkt sie „eigenständig“. Eine Verwaltungsinstanz, die zur weisungsfreien und unabhängigen, gegebenenfalls gar abschließenden Beurteilung eingesetzt ist, handelt per se selbständig. Andernfalls müssten alle Tätigkeiten innerhalb von Kontrollverfahren „uneigenständige“ Tätigkeiten sein. Das Kriterium der Eigenständigkeit taugt also nicht für eine überzeugende Systematisierung. Klar ist nur, dass die nunmehr zu analysierenden Zuständigkeiten sich – negativ formuliert – dadurch auszeichnen, dass sie nicht auf einzelne Unternehmer bzw. Veranstalter bezogen und nicht innerhalb gestufter Kontrollverfahren auszuüben sind. In diesen Zusammenhang gehören § 26 Abs. 6 RStV (Konzentrationsberichte), § 26 Abs. 7 RStV (Programmlisten) sowie § 29 Satz 5 RStV (Richtlinien). Sie betreffen Tätigkeitsbereiche der KEK, die der – nunmehr in einem weiten Sinne verstandenen – Kontrolle durch Information dienen (I.) oder die Konkretisierung durch Normsetzung betreffen (II.). I. Kontrolle durch Information Mit Kontrolle durch Information ist die Erhöhung von Transparenz auf dem Mediensektor durch Berichts- bzw. Informationstätigkeiten der KEK gemeint. Dabei handelt es sich um ein wesentliches Element des neuen Modells der Konzentrationskontrolle nach dem Dritten RÄStV, das bislang alle Reformdiskussionen und Reformstaatsverträge überstanden hat.

385

Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 36 RStV Rn. 7. Renck-Laufke, ZUM 2000, 369, unter Hinweis auf § 26 Abs. 6 und 7 RStV in Fn. 6. Zur Berichtspflicht als „wichtiges Element der Rationalisierung einer Regulierungspolitik“ Trute, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 81. 387 Hepach, ZUM 1999, 603, 606. Eine derartige kategorielle Unterscheidung findet sich weder bei Trute, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 81–83, noch bei bei dems., in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, § 29 RStV Rn. 15–17. 388 KEK, Konzentrationsbericht 2000, 358. Siehe auch dies., Konzentrationsbericht 2003, 28, 370, 379. 386

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

1. Kontinuierliche Bestimmung der Zuschaueranteile als Voraussetzung von Konzentrationsberichten und Programmlisten Für die Erstellung der Konzentrationsberichte wie auch der Programmlisten389 sind die in Prüfverfahren gewonnenen Daten über Zuschaueranteile zwar von Nutzen. Sie reichen jedoch nicht aus, weshalb parallel dazu die kontinuierliche und umfassende Erhebung der Zuschaueranteile unabhängig von konkreten Kontrollverfahren notwendig ist. Rechtsgrundlage für diese prüfverfahrensunabhängige Bestimmung der Zuschaueranteile ist § 36 Abs. 1 Satz 4 RStV in Verbindung mit § 34 Satz 1 und § 27 Abs. 1 RStV390 beziehungsweise § 36 Abs. 1 Satz 4 RStV in Verbindung mit § 27 RStV391. Dafür spricht, dass die genannten Normen offen formuliert sind und nirgends festhalten, dass Zuschaueranteile nur in konkreten Prüfverfahren erhoben werden dürfen. Diese Form der Bestimmung der Zuschaueranteile ist in der Praxis für die Erstellung der Konzentrationsberichte392 von weitaus größerer Bedeutung als für die Abfassung der Programmlisten393. Letzteres hängt damit zusammen, dass die Programmlisten vor allem auf Konzentrationsentwicklungen im Sinne von Beteiligungsveränderungen abheben. 2. Erstellung von Konzentrationsberichten a) Kompetenzinhalt und praktische Durchführung Gemäß § 26 Abs. 6 Satz 1 RStV hat die KEK einen „Bericht“ über die „Entwicklung der Konzentration und über Maßnahmen zur Sicherung der Meinungsvielfalt im privaten Rundfunk“ unter Berücksichtigung von diversen 389 Allgemeinere Dokumentationen der Zuschaueranteile finden sich auch in den Jahresberichten der KEK, so beispielsweise im zweiten Jahresbericht 1998/1999, 83 ff., und im vierten Jahresbericht 2000/2001, 151 ff. Zum informatorischen Instrument der Jahresberichte unten D. I. 390 Im Einzelnen oben A. II. 1. 391 Im Einzelnen oben A. II. 2. 392 Im Hinblick auf den ersten Konzentrationsbericht der KEK (2000) vgl. die Seiten 111–112, 116 ff. (insb. 128 ff.), 164 ff., 188 sowie 280 ff. Der zweite Konzentrationsbericht der KEK (2003) enthält Informationen zu Zuschaueranteilen insbesondere auf den Seiten 196–198 sowie 215–219. 393 Die Programmliste 2003 nimmt nur auf den Seiten 31 (TF1 sei zuschaueranteilsstärkstes Fernsehprogramm in Frankreich) und 76 (SAT 1 zähle zu den zuschaueranteilsstarken Sendern) Bezug auf Zuschaueranteile. Darin liegt zwar keine „Bestimmung von Zuschaueranteilen“, wohl aber die Verwendung der erhobenen Daten über Zuschaueranteile, um eine derart generalisierende Aussage zu treffen. Siehe auch die Programmliste 2002, 30 (zu TF1), sowie die Programmliste 2001, 28 (zu TF1).

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„Verflechtungen“ nationaler wie internationaler Natur394 zu erstellen. Dabei handelt es sich um eine kontinuierliche Pflichtkompetenz395 der KEK, weil sie den Bericht periodisch alle drei Jahre, gegebenenfalls auch ad hoc auf Anforderung der Länder396, zu erstellen hat. Mangels vorheriger Anforderung stand die Veröffentlichung des ersten Berichts der KEK an sich drei Jahre nach Inkrafttreten des RStV zum 1. Januar 1997, d.h. bis zum 31. Dezember 1999 an397. Nachdem die KEK allerdings erst am 15. Mai 1997 mit ihrer Arbeit begonnen hat, erscheint die Fertigstellung des Konzentrationsberichts im Juli 2000398 sowie dessen Veröffentlichung im November 2000 nicht als gravierend verspätet399. Die Beteiligung der Landesmedienanstalten ist Ausfluss der durch § 26 Abs. 6 Satz 1 RStV getroffenen Regelung. Hiernach haben die Landesmedienanstalten den Bericht der KEK zu „veröffentlichen“, also als Herausgeber zu firmieren400. Auch daher erklärt sich, warum die Vorstellung des Berichts der KEK 394 § 26 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 bis 3 RStV. Dazu überblicksartig Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, RStV § 26 Rn. 19 Absatz 1; im Einzelnen siehe unten sub b). 395 So auch Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, RStV § 26 Rn. 20: „verpflichtenden umfassenden Konzentrationsbericht“. 396 Zu beachten ist, dass sich diese Formulierung auf die Landesmedienanstalten bezieht, d.h. nach der gesetzlichen Konstruktion sind diese Adressat der Aufforderung und nicht die KEK. Die Landesmedienanstalten haben diese Aufforderung sodann quasi als Briefträger an die KEK weiterzuleiten, da sie sich inhaltlich natürlich primär auf die Erstellung des Berichts und nicht alleine auf dessen Veröffentlichung bezieht. 397 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 26 Rn. 32. 398 Vgl. KEK, Konzentrationsbericht 2000, Vorwort, 13. 399 Gemeinsam mit der DLM (zu ihr näher oben 1. Teil 2. Abschnitt A. III.) stellte die KEK ihren ersten Konzentrationsbericht am 28. November 2000 der Öffentlichkeit vor. Vgl. zu den Reaktionen beispielsweise Potsdamer Neueste Nachrichten v. 29.11.2000, 31: „Kirch und Bertelsmann bleiben im Rahmen. Bericht zur Medienkonzentration“; FAZ v. 29.11.2000, 19: „Wettbewerbshüter warnen vor Medienkonzentration“; taz v. 29.11.2000, 15: „Mehr Kanäle, weniger Vielfalt“; Handelsblatt v. 29.11. 2000, 8: „Kirch und RTL dominieren. Medienwächter warnen vor Konzentration“; FR vom 29.11.2000, 23: „Machtlose Kontrolleure. KEK legt Bericht zur Konzentration im Medienbereich vor“. Aus der ausführlicheren juristischen Fachliteratur vgl. Hess, AfP 2001, 38 f. Siehe auch Meldung epd medien Nr. 95 vom 29.11.2000, 10, und Morhart, epd medien Nr. 7 vom 27.01.2001, 6 f., der unter anderem davon spricht, dass die KEK „endlich einmal den großen Bogen geschlagen“ und den Bericht „in einer erfreulich klaren Sprache geschrieben“ habe, gleichwohl aber anmerkt, dass es bei ihren Reformvorschlägen „allzusehr . . . um Verfahrensfragen“ gehe. Am 9. Dezember 2003 stellten DLM sowie KEK durch ihre Vorsitzenden Wolfgang Thaenert und K. Peter Mailänder den zweiten Konzentrationsbericht der KEK vor. Vgl. etwa KEK, Pressemitteilung 13/03, http://www.kek-online.de/cgi-bin/resi/i-presse/244. html (24.04.2004). 400 Vgl. KEK, Konzentrationsbericht 2000, 4: „Herausgeber: Landesmedienanstalten“. Dieser Zusatz konnte dagegen bei der Dokumentation des Symposions der KEK am 24. November 1998 in Potsdam „Zuschaueranteile als Maßstab vorherrschender Meinungsmacht“ mangels gesetzlicher Anordnung fehlen; die Landesmedienanstalten

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von einer gemeinsamen Pressemitteilung der DLM und der KEK und nicht von einer Pressemitteilung der KEK begleitet wurde401. Hintergrund dieser Unterscheidung von Autor (KEK) und Herausgeber (Landesmedienanstalten) dürfte sein, dass die Landesmedienanstalten vor Schaffung der KEK gem. § 21 Abs. 6 RStV 1991402 einen vergleichbaren Bericht zu veröffentlichen hatten, der nach § 21 Abs. 6 Satz 1 RStV 1991 „von einem unabhängigen Institut“ zu erstellen war403. Mit Inkrafttreten des 3. RÄStV 1996 ist die KEK an die Stelle jenes Instituts getreten404. § 26 Abs. 6 RStV 1996 erhielt begnügten sich, diese Dokumentation in ihre Schriftenreihe aufzunehmen. In der Presse wurde die Rolle der Landesmedienanstalten als „Veröffentlicher“ meist nicht wahrgenommen (exemplarisch das Handelsblatt vom 29.11.2000, 8, welches die DLM bzw. deren bei der Berichtsvorstellung tätigen Vorsitzenden Norbert Schneider im Gegensatz zum „KEK-Vorsitzenden Prof. Ernst-Joachim Mestmäcker“ – von den Potsdamer Neuesten Nachrichten, 29.11.2000, 30, als „oberster Konzentrationswächter“ apostrophiert – nicht mit einem Wort erwähnte). Eine Ausnahme stellte der Bericht der FR v. 29.11.2000, 23, dar, in dem die gemeinsame Vorstellung des Berichts zutreffend erwähnt und mit der Bemerkung versehen wurde, dass die DLM und KEK „in Düsseldorf eher zwangsweise gemeinsam am Tisch“ saßen; ebenso differenzierte Meldung in epd medien Nr. 95 vom 29.11.2000, 10. Bemerkenswert ist, dass selbst die BLM in ihrer Pressemitteilung 59/2000 vom 28.11.2000 die DLM ebenfalls unerwähnt ließ: „Am heutigen Dienstag hat die Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK) in Düsseldorf ihren Bericht über den Stand der Konzentration im Medienbereich in Deutschland vorgelegt“, http://www.blm.de/aktuell/presse/002811. html (24.04.2004). 401 Vgl. die Pressemitteilung 14/00 der KEK vom 28.11.2000: „Landesmedienanstalten veröffentlichen Medienkonzentrationsbericht der KEK/Gemeinsame Pressemitteilung der DLM und der KEK“, http://www.kek-online.de/cgi-bin/resi/i-presse/ 97.html (24.04.2004). 402 § 21 Abs. 6 RStV 1991 hat folgenden Wortlaut: „Die Landesmedienanstalten veröffentlichen gemeinsam regelmäßig, spätestens alle drei Jahre, einen von einem unabhängigen Institut zu erstellenden Bericht über die Entwicklung der Meinungsvielfalt und der Konzentration im privaten Rundfunk unter Berücksichtigung von 1. Verflechtungen zwischen Hörfunk und Fernsehen sowie zwischen Rundfunk und Presse, 2. horizontalen Verflechtungen zwischen Rundfunkveranstaltern in verschiedenen Verbreitungsgebieten und 3. internationalen Verflechtungen im Medienbereich. Der Bericht soll auch zur Anwendung der §§ 20 bis 22 und zu erforderlichen Änderungen dieser Bestimmungen sowie zu erforderlichen Regelungen zur Verhinderung multimedialer Meinungsmacht Stellung nehmen. Für den Bericht stellen die Landesmedienanstalten dem beauftragten Institut Informationen über die nach Satz 1 bedeutsamen Sachverhalte zur Verfügung. 403 Ausgewählt wurde das Europäische Medieninstitut Düsseldorf, das den „Bericht über die Entwicklung der Meinungsvielfalt und der Konzentration im privaten Rundfunk gemäß § 21, Abs. 6, Staatsvertrag über den Rundfunk im vereinten Deutschland“ verfasste, wiedergegeben in: Landesmedienanstalten (Hrsg.), Meinungsvielfalt, 127 ff. 404 Gleichwohl hatten die Landesmedienanstalten neben den Institutsbericht ihren eigenen „Erfahrungsbericht“ bzw. „DLM-Konzentrationsbericht“ erstellt und veröffentlicht: Erfahrungsbericht der Landesmedienanstalten zur Sicherung der Veranstalterund Beteiligungsvielfalt im bundesweit verbreiteten Rundfunk (DLM-Konzentrationsbericht), in: Landesmedienanstalten (Hrsg.), Meinungsvielfalt, 9 ff.; als „Erfahrungsbericht der Landesmedienanstalten zur Sicherung der Veranstalter- und Beteiligungs-

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den Landesmedienanstalten somit die Veröffentlichungspflicht und folglich auch die Möglichkeit, auf das Auftreten der KEK in der Öffentlichkeit insoweit Einfluss zu nehmen; die KEK veröffentlicht „ihren“ Konzentrationsbericht daher nicht selbständig, jedenfalls nicht in Buchform405. Gemäß § 26 Abs. 6 Satz 2 RStV soll die KEK in ihrem Konzentrationsbericht „auch zur Anwendung der §§ 26 bis 32 und zu erforderlichen Änderungen dieser Bestimmungen Stellung nehmen“. Dieser Aufforderung ist die KEK in beiden Berichten ausführlich – unter Einschluss von Verfahrensfragen406 – nachgekommen407. b) Zulässige Reichweite des Konzentrationsberichts aa) Problembeispiel „Oschmann“ Nach Veröffentlichung des ersten Konzentrationsberichts wurde der KEK vorgeworfen408, sie habe darin unzulässigerweise Fragen des lokalen bzw. revielfalt im bundesweit verbreiteten Rundfunk (DLM-Konzentrationsbericht)“ ohne Angabe des Verfassers Henle auch abgedruckt in: Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 2. Aufl. 1995,§ 21 Rn. 12. Angesichts der Fassung des § 21 Abs. 6 RStV 1991 und der amtlichen Begründung verwundert es, wenn Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, ebd., aus Satz 2 des § 21 Abs. 6 RStV 1991 folgern, dass die Landesmedienanstalten zur Erstellung eines gesonderten „Erfahrungsberichts“ „verpflichtet“ gewesen seien. Es trifft zwar zu, dass sich § 21 Abs. 6 Satz 3 RStV 1991 nur auf § 21 Abs. 6 Satz 1 RStV 1991 bezieht. Darin liegt aber allenfalls eine Ungenauigkeit des Gesetzgebers, wie sich aus der amtlichen Begründung mit hinreichender Deutlichkeit ergibt. Sie spricht nur von einem „Bericht“, nämlich dem „von einem unabhängigen Institut zu erstellenden“, und stellt klar, dass dieser („er“) und kein anderer Bericht „zur Anwendung der §§ 20, 21, 22 . . . Stellung nehmen“ soll. Mit ihrem letzten, im Hinblick auf die Art der Informationen allgemein gehaltenen Satz („Die Daten zur Erstellung dieses Berichts sind von den Landesmedienanstalten zur Verfügung zu stellen“) erschüttert die Begründung im Übrigen das erwähnte Argument von Hartstein/Ring/ Kreile/Dörr/Stettner, ebd. (die Landesmedienanstalten seien nur verpflichtet, Informationen über nach Satz 1 bedeutsamen Sachverhalte zur Verfügung zu stellen) weiter. Dieser Befund wird schließlich auch durch den Wortlaut des § 21 Abs. 6 Satz 2 RStV 1991 selbst gestützt, denn welchen anderen „Bericht“ als den nach § 21 Abs. 6 Satz 1 RStV 1991 „von einem unabhängigen Institut zu erstellenden“ soll die Formulierung „Der Bericht“ in Satz 2 sonst meinen? 405 Vgl. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 26 Rn. 33. Allerdings kann jeder Interessierte die Konzentrationsberichte der KEK von deren Internetseite abrufen (http://www.kek-online.de/cgi-bin/esc/publikationen.html, 25.11. 2004), was sachgerecht ist. 406 KEK, Konzentrationsbericht 2000, 351 ff.: „1.2 Verfahrensfragen“, vgl. insb. die 355 bis 357; KEK, Konzentrationsbericht 2003, 365 ff., insb. 367 f. 407 KEK, Konzentrationsbericht 2000, 347, 359 ff.; Reformvorschläge hat die KEK nur im Hinblick auf § 31 RStV, 365, und auf § 29 RStV, 383, angebracht. Vgl. zuletzt dies., Konzentrationsbericht 2003, 365–390. 408 Pressemitteilung der BLM 59/2000 vom 28.11.2000: „KEK überschreitet ihre Kompetenzen. BLM-Präsident: „KEK hat keine gesetzliche Aufgabe zur Prüfung

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gionalen bayerischen Hörfunks im Rahmen einer Fallstudie „Die OschmannGruppe“409 zu den „Cross-Media-Ownership-Beziehungen zwischen Hörfunk und Fernsehen“ behandelt. Dort hatte die KEK die unterschiedlichen Beteiligungen dieser Mediengruppe dokumentiert, um „die diagonale Verflechtung von Hörfunk und Fernsehveranstaltern zu charakterisieren“410. Eine derartige regional differenzierte Betrachtung von Konzentrationsproblemen sei erforderlich, weil „die Strukturen des privaten Hörfunks insgesamt durch länderspezifische Regelungen geprägt“ seien411. Kritisiert wurde an dem Vorgehen der KEK insbesondere, dass der KEK nach dem RStV keine Kompetenzen zur Untersuchung von länderspezifischen Hörfunklandschaften zugewiesen sei, solange das untersuchte regionale bzw. lokale Unternehmen mit bundesweiten Fernsehveranstaltern nicht verflochten ist. Da dies bei der Familie Oschmann nicht zutreffe, habe die KEK insoweit keine Prüfungskompetenz besessen412. Die Beteiligung der Oschmann-Gruppe an lokalen Fernsehveranstaltern entspreche gerade nicht den Vorgaben des § 36 Abs. 1 RStV, welcher die KEK ausschließlich zur abschließenden Beurteilung von Fragestellungen der Sicherung von Meinungsvielfalt im Zusammenhang mit der bundesweiten Veranstaltung von Fernsehprogrammen ermächtige. Daher könne das Lokalfernsehen auch nicht unter § 26 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 RStV subsumiert werden413. Schließlich scheide auch ein Rekurs auf § 26 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 RStV aus, weil die amtliche Begründung dies nicht erlaube und im Übrigen § 39 Satz 1 RStV die Zuständigkeit der KEK insoweit beschränke414. Ihren Kritikern hielt die KEK entgegen, dass sie durch ihre Berichterstattung über den bayerischen Hörfunk nur ihre in § 26 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 RStV festgelegte Pflicht erfülle, über horizontale Verflechtungen zwischen Rundfunkver-

regionaler Rundfunkmärkte“, (http://www.blm.de/aktuell/presse/002811.htm, 24.04. 2004). Der Chef der Bayerischen Staatskanzlei Erwin Huber sprach insofern von „Wildern in fremden Gefilden“, lobte den Konzentrationsbericht jedoch gleichwohl als „einen in vielen Bereichen verdienstvollen und informativen Bericht“, zitiert nach Funk-Korrespondenz vom 08.12.2000, 13. Nach einer Meldung des Magazins „Der Spiegel“, Heft 47/2000 vom 20. November 2000, 137, hatte Wolf-Dieter Ring, Präsident der BLM, noch vor der Veröffentlichung des Konzentrationsberichts erklärt, insoweit handele es sich um ein „völlig neues Betätigungsfeld“ der KEK. Vgl. auch Kabel & Satellit vom 11.12.2000, 7. In diese Richtung, allerdings zurückhaltender, auch Hess, AfP 2001, 38, 39. Dagegen wirft Morhart, epd medien Nr. 7 vom 27.01.2001, 6, 7, der BLM vor, „sich besonders stark aufgeplustert“ zu haben. 409 KEK, Konzentrationsbericht 2000, 327 ff. 410 KEK, Konzentrationsbericht 2000, 326 f. 411 KEK, Konzentrationsbericht 2000, 326. 412 BLM-Pressemitteilung 59/2000 vom 28.11.2000, vierter Punkt der „notwendige(n) ergänzende(n) Anmerkungen“. 413 Hess, AfP 2001, 38, 39. 414 Hess, AfP 2001, 38, 39.

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anstaltern in verschiedenen Verbreitungsgebieten zu berichten415. Sie nehme an, dass der Hörfunk zum Rundfunk gehöre und „Bayern ein Verbreitungsgebiet“ sei416. Im Übrigen solle der Konzentrationsbericht der Öffentlichkeit und den Ländern Informationen über die Entwicklung des Rundfunkwesens in Deutschland liefern417. Damit basiert die Argumentation der KEK auf einer bestimmten Interpretation des § 26 Abs. 6 Satz 1, insbesondere Nr. 2 RStV, auf § 36 Abs. 1 RStV und § 39 Satz 1 RStV geht sie nicht ein418. bb) Stellungnahme (1) Relevanz des § 39 Satz 1 RStV Zunächst ist zu prüfen, ob der Erfassung regionaler Hörfunkveranstalter durch den Konzentrationsbericht die Vorschrift des § 39 Satz 1 RStV entgegensteht419. Hiernach gelten die §§ 21 bis 38 RStV „nur für bundesweit verbreitetes Fernsehen“. Damit könnte die Auslegung der Begriffe Rundfunk und Fernsehen im Rahmen des § 26 Abs. 6 RStV derart präjudiziert sein, dass der Konzentrationsbericht auf konzentrationsrelevante Vorgänge im direkten Zusammenhang mit bundesweit verbreitetem Fernsehen beschränkt ist. Aus grammatikalischer sowie gesetzessystematischer Sicht lässt sich dieses Ergebnis vertreten, weil § 39 RStV ausweislich seiner Überschrift den „Anwendungsbereich“ auch des § 26 RStV bestimmt. Für dieses Ergebnis streitet auch der Umstand, dass die Vorgängerregelung des § 22 Abs. 1 Satz 1 RStV 1991 den § 21 Abs. 6 RStV 1991 und damit die Berichtspflicht der Landesmedienanstalten explizit ausklammerte und so einen umfassenden Bericht über „die Entwicklung der Meinungsvielfalt und der Konzentration im privaten Rundfunk“ ermöglichte420. Diese Ausnahme fehlt nunmehr. Demgegenüber spricht für eine restriktivere Lesart des § 39 Satz 1 RStV seine Entstehungsgeschichte und der daraus ableitbare Telos. § 39 Satz 1 RStV erhielt die geschilderte Fassung, um anders als die Vorgängerregelung des § 22 RStV 1991 bundesweit verbreitete Hörfunkprogramme von der Neuregelung der 415 KEK, Pressemitteilung 15/00 vom 05.12.2000 „Die KEK wildert nicht in Bayern“ (http://www.kek-online.de/cgi-bin/resi/i-presse/100.html, 24.04.2004), mit der die KEK auf die Kritik der BLM und des Leiters der Bayerischen Staatskanzlei Erwin Huber reagierte. 416 KEK, Pressemitteilung 15/00 vom 05.12.2000. 417 KEK, Pressemitteilung 15/00 vom 05.12.2000. Diese Aussagen wiederholt der KEK-Vorsitzende Mestmäcker in: Neue Westfälische vom 12.12.2000, 16: „Der Bericht soll die Öffentlichkeit über wichtige Entwicklungen im Rundfunk informieren. Eingriffe in die Befugnisse Bayerns und die seiner Landesmedienanstalt sind damit nicht verbunden“. 418 Kritisch Hess, AfP 2001, 38, 39. 419 So explizit Hess, AfP 2001, 38, 39. 420 Hervorhebungen hinzugefügt.

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Vorschriften über die Meinungsvielfalt auszuschließen421. Mit § 39 Satz 2 RStV wurde die von Schleswig-Holstein während der Verhandlungen zum RÄndStV 1996 erhobene Forderung, strengeres Landesrecht zur Sicherung der Meinungsvielfalt sowohl in materieller als auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht zuzulassen, jedenfalls im Hinblick auf das bundesweit verbreitete Fernsehen zurückgewiesen422. § 39 Satz 3 RStV soll schließlich verhindern, dass die Landesmedienanstalten bei der Vergabe terrestrischer Frequenzen eine neue Prüfung von konzentrationsrechtlichen Vorschriften durchführen423. Damit prägt § 39 RStV insgesamt der Zweck der bundesweiten Vereinheitlichung von Zulassungs- und Aufsichtsentscheidungen im bundesweiten privaten Fernsehen424, nicht aber eine geminderte Transparenzleistung des Konzentrationsberichts. Nach alledem steht § 39 Satz 1 RStV der Erfassung regionaler Hörfunkveranstalter nicht entgegen. Es dürfte daher einem Versehen der Länder geschuldet sein, bei der Formulierung des § 39 Satz 1 RStV den Sonderfall der transparenzschaffenden Berichterstattung nicht ausgenommen oder zumindest in der amtlichen Begründung darauf explizit hingewiesen zu haben. De lege ferenda zu empfehlen ist deshalb eine entsprechende Klarstellung im Gesetz425. (2) § 26 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 RStV § 26 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 RStV schreibt vor, bei der Abfassung des Konzentrationsberichts „Verflechtungen zwischen Fernsehen und medienrelevanten verwandten Märkten“ zu berücksichtigen. Was unter „Fernsehen“ im Einzelnen gemeint ist, macht weder diese Vorschrift noch die amtliche Begründung zu § 26 RStV deutlich. § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV bezieht die Beurteilungszuständigkeit der KEK allerdings ausdrücklich auf bundesweit veranstaltete Fernsehprogramme426, so dass auch im Rahmen von § 26 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 RStV von diesem Verständnis ausgegangen werden kann. Als einen möglichen „medienrelevanten verwandten Markt“ bezeichnet die amtliche Begründung zu § 26 RStV explizit den „Hörfunk“427; sie differenziert aber nicht danach, ob es 421

Vgl. Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, RStV § 39 Rn. 2. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 39 sub. I. 423 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 39 sub. II. 424 Vgl. Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, RStV § 39 Rn. 1 a. E. 425 Hess, AfP 2001, 38, 39, der maßgeblich auf § 39 Satz 1 RStV abstellt, räumt gleichwohl ein, dass unabhängig „von der aufgezeigten Kompetenzproblematik . . . die Fallstudie über die Oschmann-Gruppe jedoch die Notwendigkeit“ verdeutliche, „auch die lokalen Fernseh- und Hörfunkmärkte in die medienkonzentrationsrechtliche Betrachtung mit einzubeziehen“. Damit wird allerdings nicht klar, ob Hess von einer „Notwendigkeit“ de lege lata oder de lege ferenda ausgeht. 426 Insofern zutreffend Hess, AfP 2001, 38, 39. 427 Nach der amtl. Begründung zu § 26 RStV 1996 (abgedruckt bei Hartstein/Ring/ Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 26) „sind Werbung, Hör422

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sich um bundesweiten, regionalen oder lokalen Hörfunk handelt. Da mit der bayerischen Mediengruppe Oschmann ein regionaler Hörfunkveranstalter den „kleinen, aber bundesweit tätigen Fernsehanbieter Kanal 4 in Köln“ zeitweilig finanziell unterstützt hat428, liegt zudem eine Verflechtung von bundesweit verbreitetem Fernsehen und Hörfunk vor. Demnach trägt bereits § 26 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 RStV das Vorgehen der KEK429. Nach § 26 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 RStV muss der Konzentrationsbericht auch auf die „horizontalen Verflechtungen zwischen Rundfunkveranstaltern in verschiedenen Verbreitungsgebieten“ eingehen. Was unter „Verbreitungsgebieten“ zu verstehen ist, lässt sich zwar der amtlichen Begründung nicht entnehmen. Der Sprachgebrauch des RStV in den §§ 26 bis 39 RStV legt aber nahe, zwischen landes- und bundesweiter430 Verbreitung zu unterscheiden und demzufolge beide Verbreitungssphären unter § 26 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 RStV zu subsumieren. Zu klären ist zudem der Begriff „Rundfunkveranstalter“. Denkbar ist, insoweit die Hörfunkveranstalter auszuklammern und alleine § 26 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 RStV zuzuordnen. Dafür könnte sprechen, dass der Hörfunk jedenfalls als „medienrelevanter Markt“ im Sinne der letzteren Vorschrift431 zu verstehen ist. Gleichwohl erscheint diese Argumentation nicht zwingend. Hörfunk ist Rundfunk432. Dass der Hörfunk unter § 26 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 RStV fällt, besagt nicht automatisch, dass er nur unter diese Vorschrift fallen kann. Ein dahingehender Hinweis lässt sich auch nicht der amtlichen Begründung entnehmen. Vielmehr weist sie eher in die umgekehrte Richtung, da sie im Hinblick auf die in § 26 Abs. 6 Satz 1 RStV enthaltenen Konzentrationsformen sehr allgemein angibt, dass der Konzentrationsbericht „die Bereiche des intramediären und des intermediären Wettbewerbs sowie die internationalen Verflechtungen im Medienbereich umfassen“ soll433. Im Übrigen spricht auch der Wortlaut des § 26 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 RStV für dieses Auslegungsergebnis: Hätten die Län-

funk, Presse, Rechte, Produktion und andere medienrelevante verwandte Märkte einzubeziehen“. Diese Erläuterung bezieht sich zwar ausdrücklich nur auf § 26 Abs. 2 Satz 2 RStV, entfaltet wegen der identischen Begrifflichkeit aber auch im Rahmen des § 26 Abs. 6 RStV Geltung. Zutreffend die Auslegung von Beucher/Leyendecker/ v. Rosenberg, Mediengesetze, § 26 RStV Rn. 19. 428 KEK, Konzentrationsbericht 2000, 327 vorletzter Absatz a. E. 429 Die KEK geht in ihrer vorerwähnten Pressemitteilung 15/00 vom 05.12.2000 auf Art. 26 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 RStV allerdings mit keinem Wort ein. 430 Vgl. insbesondere den Wortlaut des § 39 Satz 1RStV: „Die §§ 21 bis 38 gelten nur für bundesweit verbreitetes Fernsehen.“ (Hervorhebung hinzugefügt). 431 So ausdrücklich Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 26 RStV Rn. 19: „Mit Rundfunkveranstaltern im Sinne der Nr. 2 sind lediglich Fernsehveranstalter gemeint“. Ebenso Hess, AfP 2001, 38, 39. 432 BVerfGE 12, 205, 226. 433 Amtliche Begründung zu § 26 RStV 1996, abgedruckt bei Hartstein/Ring/ Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 26.

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der den Hörfunk alleine § 26 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 RStV zuordnen wollen, leuchtet nicht ein, dass sie deutlich zwischen „Fernsehen“ in der Nr. 1 und Rundfunk in der Nr. 2 unterscheiden. Sie hätten ohne weiteres in der Nr. 2 von „Fernsehveranstaltern“ sprechen oder eine abweichende Terminologie wählen können. Auch in der amtlichen Begründung wäre eine Klarstellung möglich gewesen. Unter Zugrundelegung dieses Begriffsverständnisses lassen sich mithin auch Verflechtungen zwischen Hörfunkveranstaltern unterschiedlicher Länder und zwischen Hörfunk- und Fernsehveranstaltern unter § 26 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 RStV subsumieren. Einer länderübergreifenden gegenseitigen Beteiligung von Fernsehveranstaltern untereinander, zwischen bundesweiten und/oder bloß landesweiten Fernseh- oder gar nur Hörfunkveranstaltern bedarf es mithin zur Anwendbarkeit der Vorschrift nicht. Die Beteiligungen der Oschmann-Gruppe außerhalb Bayerns im Bereich des Lokal-TV434 bzw. des landesspezifischen Hörfunks435 lassen sich nach alledem § 26 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 RStV zuordnen. Stützen lässt sich dieses Ergebnis im Übrigen auch auf den Wortlaut des § 26 Abs. 6 Satz 1 RStV. Hiernach soll der Bericht der KEK über die Entwicklung der Konzentration und über Maßnahmen zur Sicherung der Meinungsvielfalt im privaten Rundfunk informieren, also nicht nur auf konzentrationsrechtlich erhebliche Vorgänge im Zusammenhang mit dem bundesweit verbreiteten Fernsehen beschränkt sein436. Eine solche Auslegung entspricht schließlich Sinn und Zweck des Konzentrationsberichts, auf dem Gebiet des privaten Rundfunks signifikante Transparenzgewinne im Hinblick auf konzentrationssensible Beteiligungen zu erzielen437. (3) Zwischenergebnis Der Konzentrationsbericht nach § 26 Abs. 6 RStV kann sich auch auf Verflechtungen zwischen regionalen Rundfunkveranstaltern in unterschiedlichen Verbreitungsgebieten erstrecken. Dies folgt sowohl aus § 26 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 RStV als auch aus § 26 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 RStV; insbesondere erfasst der

434 Zu Beteiligungen der Oschmann-Gruppe auf dem sächsischen Fernsehmarkt vgl. KEK, Konzentrationsbericht 2000, 335, sowie „Der Spiegel“, Heft 47/2000 vom 20.11.2000, 137. 435 Zu den Beteiligungen der Oschmann-Gruppe im sächsischen Hörfunkmarkt vgl. KEK, Konzentrationsbericht 2000, 335. 436 Wohl daher spricht die KEK von „Informationen über die Entwicklung des Rundfunkwesens“ insgesamt, Pressemitteilung 15/00 vom 05.12.2000. 437 Insoweit zu Recht weisen Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 26 Rn. 32, darauf hin, dass § 26 Abs. 6 RStV „die wesentlichen Inhalte“ festlege, jedoch nicht ausschließe, „daß der Bericht auch darüber hinausgehende Informationen“ enthalte. Datenschutzrechtliche Belange müssen natürlich berücksichtigt werden.

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Terminus „Rundfunkveranstalter“ auch Hörfunkveranstalter. § 39 Satz 1 RStV steht dem nicht entgegen. c) Fragen im Zusammenhang mit der Informationsbeschaffung In der Literatur wird die Frage diskutiert, ob „Mitwirkungspflichten der Veranstalter bei der Informationsbeschaffung zur Erfüllung der Pflichten der KEK zur Erstellung des Konzentrationsberichtes“ bestehen438. Zwar ist dieses Problem in der Praxis bislang nicht aufgetreten, weil die KEK etwa zur Erstellung des Konzentrationsberichts 2000 ihre eigene Entscheidungspraxis systematisch ausgewertet und im Übrigen auf ein externes Gutachten sowie eine universitäre Studie zurückgegriffen hat439. Doch lassen sich etwa im Hinblick auf das soeben geschilderte Problem der inhaltlichen Reichweite des Konzentrationsberichts Fallgestaltungen vorstellen440, in denen die KEK an lokale bzw. regionale Rundfunkveranstalter mit der Bitte um Überlassung von Informationen beispielsweise über Beteiligungsverhältnisse, Zuschaueranteile und Reichweiten441 unmittelbar442 herantritt. aa) Keine selbständig ausübbaren Informationsbeschaffungsrechte Gegen ein derartiges Vorgehen der KEK wird eingewandt, dass § 26 Abs. 6 RStV „lediglich eine Aufgabe der KEK“ konstituiere und ihr „gerade keine besonderen Befugnisse zur Durchsetzung dieser ihr übertragenen Aufgabe“ ein-

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Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 26 RStV Rn. 19 Absatz 2. Es handelt sich hierbei um ein Gutachten des FORMATT-Instituts unter der Verantwortung von H. Röper und eine Studie des Instituts für Informations-, Telekommunikation- und Medienrecht (öffentlich-rechtliche Abteilung) der Westfälischen Wilhelms-Universität von B. Holznagel und A. Grünwald, vgl. KEK, Konzentrationsbericht 2000, Vorwort, 13. Auch bei der Erstellung des Konzentrationsberichts 2003 wurden externe Arbeiten verwertet, so vor allem ein Gutachten von H. Röper zu „dem Fernsehen nächstverwandten Hörfunkmarkt“, KEK, Konzentrationsbericht 2003, Vorwort, 13. 440 Vgl. die Andeutungen der BLM in ihrer Pressemitteilung 59/2000 vom 28.11. 2000 (http://www.blm.de/aktuell/presse/002811.htm, 18.06.2001). 441 So hat die BLM in ihrer Pressemitteilung 59/2000 vom 28.11.2000 (http:// www.blm.de/aktuell/presse/002811.htm, 18.06.2001) kritisiert, dass sich die KEK für ihre Darstellung des bayerischen Hörfunks nicht auf „eigene Erkenntnisse“, sondern „lediglich auf Sekundärquellen gestützt“ habe. Sie habe „mit der BLM als der für die privaten Hörfunkangebote in Bayern zuständigen Institution keinen Kontakt aufgenommen“ und dadurch „Fehler im Detail und Verkürzungen bewusst in Kauf genommen“. Damit spricht sich die BLM gegen eventuelle eigene Informationsbeschaffungsrechte der KEK aus. 442 Zur Problematik des § 36 Abs. 1 Satz 3 RStV und der Notwendigkeit des Handelns über die zuständige Landesmedienanstalt siehe oben A. I. 6. 439

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räume443. Daneben fehlten insoweit „auch im übrigen RStV jegliche Befugnisnormen“ zugunsten der KEK444. (1) Wortlaut des § 26 Abs. 6 RStV sowie der §§ 27 Abs. 3, 21 Abs. 5, 22 Abs. 5 RStV Auszugehen ist davon, dass der Wortlaut des § 26 Abs. 6 RStV derartige Befugnisse nicht vorsieht. Von Verpflichtungen der Veranstalter „zur Mitwirkung“ bzw. von „Mitwirkungspflicht(en)“ sprechen dagegen explizit § 27 Abs. 3 Satz 1 bzw. 2 RStV in Bezug auf die Ermittlung der Zuschaueranteile445, § 21 Abs. 5 RStV hinsichtlich beteiligungsspezifischer Auskunfts- und Vorlagepflichten der Lizenzbewerber sowie § 22 Abs. 5 Satz 1 RStV bezüglich sonstiger Auskunftsund Vorlagepflichten446. Demzufolge kennt der RStV durchaus Mitwirkungspflichten der privaten Veranstalter und damit korrespondierende Rechte jedenfalls der Landesmedienanstalten. Einerseits könnte daraus im Wege des Umkehrschlusses gefolgert werden, dass hinsichtlich § 26 Abs. 6 RStV mangels ausdrücklicher Regelung Mitwirkungspflichten kategorisch ausscheiden. Andererseits umfasst die aus § 26 Abs. 6 Satz 1 RStV folgende Aufgabe der KEK, über die Entwicklung der Konzentration im privaten Rundfunk zu berichten, auch die Ermittlung der jeweiligen Zuschaueranteile, um den Grad der Konzentration fest- und darzustellen447. Insoweit ist denkbar, dass § 27 Abs. 3 Satz 1 RStV auch pflichtenbegründende Wirkung im Kontext des § 26 Abs. 6 RStV entfalten und spezifische Informationsbeschaffungsrechte für die KEK448 begründen könnte.

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Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 26 RStV Rn. 19 Absatz 2. Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 26 RStV Rn. 19 Absatz 2, die sich auch gegen Informationsbeschaffungsrechte der Landesmedienanstalten aussprechen. 445 Beziehungsweise impliciter der derzeit stattdessen noch angewendeten § 34 Satz 2 RStV, dazu oben A. II. 1. e). 446 Problematisch ist, ob § 22 RStV lediglich im Anschluss an das Zulassungsverfahren oder in diesem selbst anzuwenden ist. Mit beachtenswerten Argumenten dafür, dass § 21 die speziellere Regelung für das Zulassungsverfahren selbst ist, § 22 RStV damit erst nach erteilter Zulassung anzuwenden ist, Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 22 RStV Rn. 2. 447 Vgl. ausführlich KEK, Konzentrationsbericht 2000, 128 ff., mit folgender Erklärung dieses Umstandes: „Auf der Grundlage des Zuschaueranteilsmodells wird für die Ermittlung des Konzentrationsgrades seit dem In-Kraft-Treten des Dritten Rundfunkänderungsstaatsvertrags nicht mehr auf die kapitalmäßige Beteiligung einzelner Unternehmen an einem Programmveranstalter, sondern auf die publizistische Wirkung durch die Zahl der erreichten Zuschauer abgestellt“. 448 Beziehungsweise für die Landesmedienanstalten. 444

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Allerdings bliebe bei alleinigem Abstellen auf dieses Argument die obige Ausgangsfrage im Hinblick auf Auskünfte über Beteiligungsverhältnisse und Reichweiten unbeantwortet. Deshalb ist von entscheidender Bedeutung, ob der KEK auch im spezifischen Tätigkeitsrahmen von § 26 Abs. 6 RStV die nicht auf die Zuschaueranteilsermittlung bezogenen sonstigen, in § 21 Abs. 1 bis 4 und § 22 Abs. 5 Satz 1 RStV normierten Informationsbeschaffungsrechte zukommen. Zunächst setzt dies voraus, dass § 36 Abs. 1 Satz 3 RStV im Hinblick auf die Erstellung des Konzentrationsberichts anwendbar ist449. Falls dies der Fall ist, muss geklärt werden, ob damit eigene Informationsbeschaffungsrechte der KEK bestehen. (2) Anwendbarkeit des § 36 Abs. 1 Satz 3 RStV auf § 26 Abs. 6 RStV § 36 Abs. 1 Satz 3 RStV bezieht sich seiner systematischen Stellung nach zunächst auf die konkreten Fälle des § 36 Abs. 1 Satz 2 RStV. Die Berichtsaufgabe nach § 26 Abs. 6 RStV fällt nicht darunter. Somit ist § 36 Abs. 1 Satz 3 RStV auf § 26 Abs. 6 RStV nur anwendbar, wenn die allgemeine Zuständigkeitsklausel des § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV auch die Erstellung des Konzentrationsberichts erfasste. Das setzt voraus, dass diese Berichtstätigkeit eine Spielart der abschließenden Beurteilung von Fragestellungen der Sicherung von Meinungsvielfalt ist. Dagegen lässt sich einwenden, dass die Befugnis zur Berichterstattung nicht an die „Zuständigkeit für die Medienaufsicht im Rahmen der Sicherung der Meinungsvielfalt“, die § 36 RStV ausweislich seiner amtlichen Begründung regelt, gekoppelt sein muss. Es spricht jedoch einiges dafür, dass die KEK bei der Erstellung des Konzentrationsberichts eine im Hinblick auf den zu untersuchenden Zeitraum abschließende und darstellungstechnische Beurteilung der Entwicklung der Konzentration im privaten Rundfunk vornimmt: Diese Beurteilung betrifft, wie § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV fordert, Fragestellungen der Sicherung der Meinungsvielfalt; die mit dem Konzentrationsbericht unter anderem geleistete Darstellung der Beteiligungsstrukturen ist eine grundlegende Voraussetzung für die Sicherung der Meinungsvielfalt, auch weil die Beteiligungsverhältnisse an die Zurechnungstatbestände des § 28 RStV anknüpfen. Angesichts dessen lässt sich mit dem Wortlaut des § 36 Abs. 1 Satz 1 und 2 RStV sowie mit der amtlichen Begründung grundsätzlich die Annahme vereinbaren, dass gemäß § 36 Abs. 1 Satz 3 RStV der KEK auch hinsichtlich ihrer Berichtstätigkeit die Verfahrensrechte nach den §§ 21 und 22 RStV zustehen450. Falls jedoch der in § 36 Abs. 1 Satz 3 RStV enthaltene Verweis auf die §§ 21 449

Zu § 36 Abs. 1 Satz 3 RStV eingehend oben A. I. 6. So auch – in Bezug auf den Wortlaut – Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 81. 450

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

und 22 RStV als eine sog. Rechtsgrundverweisung451 zu verstehen wäre, wäre die Anwendung der dort normierten Verfahrensrechte „auf die Ermittlung im Rahmen von Prüfverfahren nach § 21 und § 22 RStV beschränkt“452; ihre Anwendung im Kontext der Berichtspflicht nach § 26 Abs. 6 RStV schiede aus. Diese Ansicht erscheint jedoch aus den folgenden Gründen nicht überzeugend: § 36 Abs 1 Satz 3 RStV beschränkt sich bereits seinem Wortlaut nach nicht auf die Verfahren nach den §§ 21 und 22 RStV, sondern erweitert den Anwendungsbereich der in diesen Vorschriften normierten Verfahrensrechte auf alle von § 36 Abs. 1 RStV erfassten Tätigkeiten, zu denen die KEK bzw. die KDLM dieser Rechte bedürfen. § 36 Abs. 1 Satz 3 RStV spricht gerade nicht von den „Rechten in den Verfahren nach den §§ 21 und 22“453, sondern beschreibend von den „Verfahrensrechten nach den §§ 21 und 22“ – es handelt sich folglich um eine sog. Rechtsfolgenverweisung. Dieses Auslegungsergebnis wird auch von dem Wortlaut der amtlichen Begründung zu § 36 RStV454 gestützt. Die dort gebrauchte Formulierung „Satz 3 der Regelung stellt klar, daß der KEK und der KDLM durch die zuständige Landesmedienanstalt die Auskunftsrechte, Ermittlungsbefugnisse und sonstigen Verfahrensrechte nach den §§ 21 und 22 zustehen“455 lässt sich auf Grund ihrer Fokussierung auf die Rechtsfolgen, d.h. die benannten „Rechte“ und „Befugnisse“, nur schwerlich als Beleg für eine Rechtsgrundverweisung heranziehen. Die Nennung der §§ 21 und 22 RStV scheint alleine dazu zu dienen, die normativen „Fundstellen“ der angeführten Rechte zu benennen. 451 Aus methodischer Sicht handelt es sich um die vor allem im Zivilrecht oft anspruchsentscheidende Frage, ob der fragliche Verweis einen sog. Rechtsgrund- oder einen bloßen Rechtsfolgenverweis darstellt. Ersterer macht die tatbestandliche Erfüllung der Norm erforderlich, auf die verwiesen wird, damit auch deren Rechtsfolge eingreifen kann (ein klassisches Beispiel ist § 951 Abs. 1 Satz 1 BGB, vgl. Bassenge, in: Palandt, BGB, 63. Aufl., § 951 Rn. 2 m.w. N.), zweitere Verweisungsform führt zur direkten Applikation der Rechtsfolge der in Bezug genommenen Norm (Beispiele sind die §§ 557a und 852 Abs. 3 BGB sowie § 48 Abs. 2 Satz 6 VwVfG a. F., vgl. Thomas, in Palandt, BGB, 63. Aufl., Einf. v. § 812 Rn. 17 m.w. N.). Zum Streit, ob § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO eine Rechtsgrund- oder Rechtsfolgenverweisung darstellt, beispielsweise Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, 8. Aufl., Rn. 999. 452 So die KEK, Konzentrationsbericht 2000, 358 (Hervorhebung hinzugefügt), allerdings im Hinblick auf die damit bejahte Frage, ob ihr die Befugnis zukomme, das für die Erstellung von Programmlisten nach § 26 Abs. 7 RStV notwendige „Auskunftsersuchen unmittelbar an die Veranstalterin zu richten“. 453 Dies wäre eine aus methodischer Sicht eindeutige Rechtsgrundverweisung. Wie hoch die Anforderungen jedenfalls der Zivilrechtsgerichtsbarkeit an das Vorliegen dieser Verweisungsform sind, lässt sich daran erkennen, dass die wenigen Normen des BGB, bei denen sie bejaht wurden (vgl. Thomas, in: Palandt, BGB, 63. Aufl., Einf. V. § 812 Rn. 17) insoweit sehr eindeutig formuliert sind. So heißt es etwa in § 951 Abs. 1 Satz 1 BGB: „Wer infolge der Vorschriften der §§ 946 bis 950 einen Rechtsverlust erleidet“, Hervorhebungen hinzugefügt). 454 Abgedruckt bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 36. 455 Hervorhebungen hinzugefügt.

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Stehen der KEK somit auch im Rahmen des § 26 Abs. 6 RStV grundsätzlich die Verfahrensrechte nach den §§ 21 und 22 RStV zu, so kann die Kommission diese jedoch nur „durch die zuständige Landesmedienanstalt“ außenwirksam ausüben, § 36 Abs. 1 Satz 3 RStV456. Insoweit gelten die erarbeiteten Ergebnisse entsprechend457. bb) Einschätzungsspielraum der KEK Ist die KEK demnach zur Informationsbeschaffung – auch im Kontext des § 26 Abs. 6 RStV – auf die zuständige Landesmedienanstalt angewiesen, so folgt daraus nicht ohne weiteres, auf wessen Auffassung es bei der Frage ankommt, ob und an welche Veranstalter ein Informationsersuchen zu veranlassen ist. Die von § 36 Abs. 1 Satz 3 RStV verwendete Formulierung, die Verfahrensrechte nach den §§ 21 und 22 RStV „stehen“ der KEK „zu“, gibt allerdings signifikante Hinweise: Wenn diese Rechte der KEK zustehen, dann muss die KEK auch darüber entscheiden können, wann und wie sie aktiviert bzw. exekutiert werden, zumal dies auch im Hinblick auf die Qualität des jeweiligen Konzentrationsberichts effizienzsteigernde Wirkung haben dürfte. Hiermit verträgt sich ein Einschätzungsspielraum der zuständigen Landesmedienanstalt nicht. Hätten die Länder gewollt, dass die zuständige Landesmedienanstalt der KEK gleichsam in den Arm fallen kann, indem die Landesmedienanstalt selbst über das Ob und den Adressaten des Auskunftsverlangens entscheidet, so hätten sie eine dahin gehende Formulierung458 wählen oder dies zumindest in der amtlichen Begründung klarstellen müssen. Beides haben die Länder unterlassen. 456 Es drängt sich angesichts dieser Gesetzeslage der Eindruck auf, dass Beucher/ Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 26 RStV Rn. 19 Absatz 2, bestimmte Ausführungen von Dörr, in: Landesmedienanstalten (Hrsg.), Meinungsvielfalt, 331 (363), welchen sie wiederholt zitieren, übernommen haben, ohne zu berücksichtigen, dass sich jene Aussagen Dörrs, ebd., zwar auf die weitgehend identische Vorgängerregelung des § 26 Abs. 6 RStV, nämlich § 21 Abs. 6 RStV 1991, beziehen, die erst später durch den dritten Rundfunkänderungsstaatsvertrag 1996 eingeführten Ermittlungsbefugnisse nach den §§ 21, 22 RStV allerdings nicht erfassen konnten. Die zwischenzeitliche Normierung dieser Ermittlungsbefugnisse stellt im Übrigen eine Reaktion auch auf die Forderung von Dörr, ebd., 430 sub. II. 2., dar, im „Rundfunkstaatsvertrag . . . Mitwirkungspflichten zu verankern, die sich auf alle konzentrationsrechtlichen Tatbestände des § 21 RStV beziehen“. Es ist nur schwerlich vorstellbar, dass Dörr auf der Grundlage des RStV 1996 nunmehr das Vorliegen von „Mitwirkungspflichten der Veranstalter bei der Informationsbeschaffung zur Erfüllung der Pflichten aus § 21 Abs. 6 RStV“ (jetzt also § 26 Abs. 6 RStV, d. Verf.) derart pauschal verneinen würde. 457 Oben A. I. 6. 458 Beispiel: „Der KEK und der KDLM stehen durch die zuständige Landesmedienanstalt die Verfahrensrechte nach den §§ 21 und 22 zu, werden aber nach Maßgabe der Auffassung der zuständigen Landesmedienanstalt ausgeübt“.

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cc) Zwischenbilanz Der KEK stehen auch im Rahmen des § 26 Abs. 6 RStV Informationsbeschaffungsrechte im Sinne der §§ 21 und 22 RStV zu. Zwar obliegt es der KEK zu entscheiden, ob und gegenüber welchen Veranstaltern diese Verfahrensrechte zwecks Erstellung des Konzentrationsberichts auszuüben sind. Jedoch bedarf die KEK wegen § 36 Abs. 1 Satz 3 RStV der zuständigen Landesmedienanstalt, um die Rechte im Außenverhältnis zu den zur Mitwirkung verpflichteten privaten Veranstaltern durchzusetzen. d) Handlungsform Die Konzentrationsberichte der KEK sind nicht auf die Herbeiführung eines rechtlichen, sondern auf die eines tatsächlichen Erfolgs – die öffentliche Information über die Konzentration im Medienbereich – gerichtet. Damit sind sie als so genannte Verwaltungsrealakte bzw. als schlichtes Verwaltungshandeln zu klassifizieren459. Wenn in typologischer Hinsicht weiter zwischen Wissenserklärungen und tatsächlichen Verrichtungen unterschieden werden soll460, stellen die Konzentrationsberichte Realakte in Form von Wissenserklärungen dar. Berücksichtigt man allerdings, dass die KEK jedenfalls ihrem zweiten Konzentrationsbericht „neben seiner berichtenden eine warnende Funktion“461 beimisst, so lässt sich weiter fragen, ob Konzentrationsberichte nicht als öffentliche Warnungen einzustufen sind. Trifft das zu, ist zu klären, ob Konzentrationsberichte damit einer eigenständigen Handlungsform zugerechnet werden können462. Die begriffliche Eingrenzung des Terminus der öffentlichen Warnung, insbesondere ihre Abgrenzung gegenüber sonstigem Informationshandeln wie Auskünften, Hinweisen und Empfehlungen ist sehr schwierig463, zumal öffentliche Warnungen in sehr unterschiedlichen Formen erfolgen können464. Bei Warnungen geht es einerseits um den Schutz klar definierter Rechtsgüter wie Leben, Gesundheit oder Eigentum oder der Rechtsordnung insgesamt vor 459 Dazu beispielsweise Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 15 Rn. 1 ff.; Ossenbühl, JuS 1979, 681, 685 f.; Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln. 460 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 15 Rn. 2. 461 KEK, Konzentrationsbericht 2003, 393. 462 Ausführlich zur Frage, ob die öffentliche Warnung eine eigenständige Handlungsform der Verwaltung darstellt Heintzen, Die öffentliche Warnung als Handlungsform der Verwaltung?, in: Becker-Schwarze/Köck/Kupka/von Schwanenflügel (Hrsg.), Wandel der Handlungsformen im Öffentlichen Recht, 169 ff. Aus der umfangreichen Literatur Leidinger, DÖV 1993, 925, 926 f.; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 15 Rn. 11; Ossenbühl, Umweltpflege durch behördliche Warnungen und Empfehlungen, 33 ff. 463 Eingehend Heintzen, in: Becker-Schwarze u. a. (Hrsg.), Wandel der Handlungsformen, 170 ff. 464 Statt vieler Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 15 Rn. 9.

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Gefahren, bei Empfehlungen bloß um den Ausdruck einer Präferenz für eine von mehreren Alternativen465. Die Konzentrationsberichte der KEK sind nicht nur auf die bloße Information der Öffentlichkeit und interessierter Kreise, sondern nach dem Gedanken der Transparenz letztlich auch auf den Schutz der Meinungsvielfalt in den Medien, insbesondere im bundesweiten privaten Fernsehen, gerichtet. Es geht gleichsam um die Abwehr von Gefahren für die Meinungsvielfalt. Daher passt die vorstehende Teildefinition. Darüber hinaus ist aber auch zu sehen, dass öffentliche Warnungen „Maßnahmecharakter“ besitzen, d.h. „final auf einen bestimmten, tatsächlichen Erfolg gerichtet“ sind466. Dies unterscheidet Warnungen etwa von Auskünften, Hinweisen und Gutachten, aber auch von Berichten; letzteren fehlt die „Bewirkungsabsicht“467. Gemessen hieran können Konzentrationsberichte der KEK schwerlich als öffentliche Warnungen eingeordnet werden. Ihnen mangelt es an der Finalität im Hinblick auf einen konkreten Erfolg. Dass Konzentrationsberichte auch – im untechnischen Sinne – der Warnung der Öffentlichkeit vor den Gefahren für die Meinungsvielfalt durch Medienkonzentration dienen, ist insoweit ohne rechtlichen Belang. Demzufolge kommt es auf die Frage, ob Warnungen eine eigene Handlungsform darstellen, hier nicht an. 3. Erstellung von Programmlisten a) Kompetenzinhalt und praktische Durchführung Neben der Abfassung eines Konzentrationsberichts ist die KEK gemäß § 26 Abs. 7 Satz 1 RStV verpflichtet, jährlich eine Programmliste zu erstellen. Die Programmliste hat nach § 26 Abs. 7 Satz 2 RStV alle Fernsehprogramme, ihre Veranstalter und deren Beteiligte im Sinne von § 28 RStV468 zu enthalten. Zwar spricht der Gesetzeswortlaut nur davon, dass die Landesmedienanstalten diese Programmliste „jährlich“ zu veröffentlichen haben, nicht aber von einer jährlichen Erstellung durch die KEK, § 26 Abs. 7 Satz 1 RStV469. Es ist jedoch 465 Heintzen, in: Becker-Schwarze u. a. (Hrsg.), Wandel der Handlungsformen, 175 f.; Gröschner, DVBl. 1990, 619, 620 ff.; Leidinger, DÖV 1993, 925, 926 f. 466 Heintzen, in: Becker-Schwarze u. a. (Hrsg.), Wandel der Handlungsformen, 174 m.w. N. 467 Heintzen, in: Becker-Schwarze u. a. (Hrsg.), Wandel der Handlungsformen, 174. 468 So explizit die amtliche Begründung zu § 26 in der Fassung des 3. RÄndStV, abgedruckt bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 26. 469 Die Regelung verfolgt den Zweck, zusätzlich zu dem grundsätzlich nur alle drei Jahre erscheinenden umfangreichen Konzentrationsbericht eine weniger umfassende Bestandsaufnahme auch in kürzeren Abständen und daher auch mit höherer Aktualität als Grundlage für Markttransparenz herbeizuführen, vgl. Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 26 RStV Rn. 20; auf das Normziel einer Ermöglichung von „Transparenz über die am Markt tätigen Fernsehveranstalter“ weisen Hartstein/Ring/

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davon auszugehen, dass sich das Adverb „jährlich“ sowohl auf die Veröffentlichung wie auch auf die Erstellung der jeweils aktualisierten Programmliste bezieht. In der Praxis haben die Landesmedienanstalten die von der KEK erstellten und „jährlich aktualisierten“470 Programmlisten471 erst seit dem Jahre 2000 über das Internet472 veröffentlicht473. Demzufolge wurden die beiden ersten Programmlisten der KEK aus den Jahren 1998 und 1999 entgegen der Vorgaben des RStV von den Landesmedienanstalten zunächst474 nicht veröffentlicht. Als sich diese Situation am Ende ihres ersten Arbeitsjahres abzeichnete, entschloss sich die KEK, einen Jahresbericht475 zu erarbeiten und im Internet zu verbreiten. Zumindest auf diesem Wege sollten den betroffenen Veranstaltern und der Öffentlichkeit die erstellten Informationen über die im bundesweiten Fernsehen verbreiteten Programme, ihre Veranstalter und deren Beteiligte zugänglich gemacht werden476. Zudem ist die KEK seit dem Jahre 2000 dazu übergegangen, die aktuelle Programmliste über ihre Homepage in vollständiger477 Form zuKreile/Dörr/Stettner, RStV, § 26 Rn. 33, hin. Ebenso Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 36 RStV Rn. 83. 470 So die KEK, Konzentrationsbericht 2003, 68. 471 Programmliste 1998 vom 15. Juli 1998; Programmliste 1999 vom 19. Juli 1999; Programmliste 2000 vom 1. Juli 2000; Programmliste 2001 vom 1. Juli 2001; Programmliste 2002 vom 1. Juli 2002; Programmliste 2003 vom 1. Juli 2003 etc. Die Programmliste berücksichtigt auch Rundfunkveranstalter, die zwar über eine Sendelizenz verfügen, deren Programm aber noch nicht ausgestrahlt wird (vgl. etwa Programmliste 2003, 103–105), sowie ausländische Programme mit deutschen Programmteilen (Eurosport, Programmliste 2000, 23 f., und NBC/Giga TV, 39) und schließlich die Fernseheinkaufskanäle H.O.T. (Programmliste 2000, 28) und QVC (Programmliste 2000, 54). 472 Siehe z. B. die Programmliste vom 1. Juli 2000 unter http://www.alm.de/biblio thek/pl00.doc (27.04.2004). 473 Eine „Veröffentlichung“ kann sowohl in gedruckter Form als auch auf elektronischem Wege über das Internet erfolgen, Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 26 Rn. 32. Nach Auskunft von Peter Widlok, Mitarbeiter des Direktors der Landesanstalt für Rundfunk Nordrhein-Westfalen (LfR) und Vorsitzendem der DLM Norbert Schneider, haben die Landesmedienanstalten über die ALM bzw. DLM die Programmlisten der KEK nicht in gedruckter Form veröffentlicht (Stand Juni 2001). 474 Mittlerweile finden sich alle bisherigen Programmlisten der KEK auf der Homepage der ALM: http://www.alm.de/index2.htm (27.04.2004). 475 Den Jahresbericht bezeichnete der Leiter der Geschäftsstelle der KEK Malzanini als „Notanker“ (Gespräch vom 28.05.2001). 476 KEK, Erster Jahresbericht, Berichtszeitraum 15. Mai 1997 bis 30. Juni 1998, „Anhang“ mit folgenden Angaben: „4.1 Verfahrens- und Sachstandsübersicht zu den von den Landesmedienanstalten der KEK vorgelegten Anträgen“; „4.2 Marktanteile der Fernsehsender in Deutschland“; „4.3 Beteiligungen an in Deutschland lizenziertem, bundesweit empfangbarem privaten Fernsehen“. 477 Nach Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 26 Rn. 32 (zu Abs. 6), liegt eine „Veröffentlichung“ im Sinne des Gesetzes zu Recht nur

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gänglich zu machen. Da hierin ebenfalls eine „Veröffentlichung“ im Sinne des § 26 Abs. 7 Satz 1 RStV liegt478, geht die KEK – formal betrachtet – über die Vorgaben des RStV hinaus. Aus Sicht der betroffenen Rundfunkunternehmen, der Politik wie auch der interessierten Öffentlichkeit ist dies gleichwohl positiv einzuschätzen, stehen so doch auf der Homepage der KEK alle relevanten Informationen zu Fragen der Medienkonzentration zur Verfügung479. De lege ferenda empfiehlt sich daher eine entsprechende Ergänzung des § 26 Abs. 7 RStV. b) Handlungsform und Modus der Verabschiedung An die Programmlisten der KEK knüpfen keinerlei Rechtsfolgen an. Im Unterschied zu den Konzentrationsberichten verfolgen sie keinerlei Warnzwecke. Die rein tatsächliche Information der betroffenen Kreise sowie der interessierten Öffentlichkeit zum Zwecke, Transparenz im Mediensektor zu gewinnen, ist das alleinige Ziel. Daher sind Programmlisten als Erscheinungsform schlichten Verwaltungshandelns zu klassifizieren. Es ist davon auszugehen, dass die KEK als Kollegialorgan auch die Programmlisten im Wege eines Beschlusses verabschiedet.

c) Verfahren: Keine selbständig ausübbaren Informationsbeschaffungsrechte Weitaus größere praktische und rechtliche Probleme bereitet die Regelung des § 26 Abs. 7 RStV in anderer Hinsicht: Ebenso wie § 26 Abs. 6 RStV verschweigt sie, auf welchem Wege bzw. mit welchen Befugnissen sich die KEK die Informationen beschaffen kann, deren sie zur Erstellung einer gesetzeskonformen Programmliste bedarf, soweit diese nicht von der KEK aus allgemein zugänglichen Quellen gewonnen werden können480. Dies hat in der Praxis bedann vor, wenn das gesamte Schriftstück bzw. Werk der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird. Dies trifft hier – wie auch bei der ALM – zu, vgl. etwa http://www.kekonline.de/kek/information/publikation/programmliste.pdf (27.04.2004). 478 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 26 Rn. 32. 479 Neben der aktuellen Programmliste bietet die KEK auch „aktuelle Informationen zu den Inhaber- und Beteiligungsverhältnissen“ an, siehe unter http://www.kekonline.de/cgi-bin/esc/beteiligung.html (27.08.2006). Zudem enthalten die Medienkonzentrationsberichte der KEK zu einem beträchtlichen Teil Elemente der Programmlisten, vgl. KEK, Konzentrationsbericht 2000, insb. 93 f.; dies., Konzentrationsbericht 2003, insb. 68 ff. 480 Vgl. diese „Herkunftsangabe“ beispielsweise auf Seite 2 letzter Absatz der Programmliste vom 1. Juli 2000, abrufbar unter http://www.alm.de/index2.htm (27.04. 2004).

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reits zu Konflikten zwischen der KEK und den beteiligten Landesmedienanstalten geführt, weil letztere der KEK die Kompetenz abgesprochen haben, das für die Abfassung der Programmliste notwendige „Auskunftsersuchen unmittelbar an die betroffene Rundfunkveranstalterin zu richten“481. Mittlerweile haben KEK und Landesmedienanstalten allerdings zu einem kooperativeren modus vivendi gefunden. Dieser ist dadurch gekennzeichnet, dass die KEK in der Regel direkte Anschreiben an die privaten Veranstalter verschickt, der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt davon aber gleichzeitig eine Kopie zukommen lässt482. Nur im Falle der BLM sieht die KEK davon ab und versendet das an den Veranstalter adressierte Anschreiben zunächst an die BLM, die es – anders als früher – unmittelbar, wenn auch umformuliert, weiterleitet. Die Rolle der BLM beschränkt sich damit auf eine formale Funktion, sie wird quasi nur noch als Briefträger der KEK tätig. Aus rechtlicher Sicht ist Folgendes anzumerken: Die Zuständigkeit der KEK, durch selbständig erstellte Programmlisten die Öffentlichkeit zu informieren und dadurch Transparenz auf dem Mediensektor zu schaffen, ist ihrem Sinn und Zweck nach strukturell vergleichbar mit ihrer Zuständigkeit, durch Konzentrationsberichte über vielfaltsrelevante Entwicklungen der Konzentration aufzuklären. Hier wie dort stellt sich die Frage nach Informationsbeschaffungsrechten der KEK, die de lege lata daher gleich beantwortet werden muss. Dies bedeutet, dass der KEK wegen § 36 Abs. 1 Satz 3 RStV auch im Rahmen des § 26 Abs. 7 RStV keine Befugnisse zur Informationserhebung im Außenverhältnis zu den Veranstaltern zukommen. Ihr stehen nur „durch die zuständige Landesmedienanstalt die Verfahrensrechte nach den §§ 21 und 22 zu“483. Ebenso wie bei der Erstellung des Konzentrationsberichts obliegt es jedoch alleine der Einschätzung der KEK, ob, wann und gegenüber welchen Veranstaltern die Auskunftsrechte nach den §§ 21 und 22 RStV aktiviert werden484. 4. Rechtspolitischer Reformbedarf? Ziel der §§ 26 Abs. 6 und 26 Abs. 7 RStV ist, die Vielfaltssicherung zu effektivieren, indem mehr Transparenz auf dem Medienmarkt hergestellt wird. Diese Zielsetzung weiß sich im Einklang mit den – bereits näher erörterten485 –

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So die Darstellung der KEK, Konzentrationsbericht 2000, 358. Dieser direkte Weg der Auskunftserhebung lässt sich der von der KEK in ihrer Programmliste vom 1. Juli 2000, 2 letzter Absatz (abrufbar unter http://www.alm.de/ index2.htm, 27.04.2004), gewählten Formulierung allerdings nicht ohne weiteres entnehmen. 483 Im Einzelnen oben 2. b) cc) (1). 484 Dazu näher oben 2. b) cc) (2). 485 Siehe oben 1. Teil, 3. Abschnitt. 482

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verfassungsrechtlichen Vorgaben aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG. Gerade die in beiden Normbereichen auftretenden Probleme effektiver Informationsgewinnung zeigen jedoch, dass die verfahrensrechtliche Umsetzung jener Zielsetzung an Mängeln leidet. Abhilfe schüfe hier eine Regelung, welche die KEK befähigte, alle Materialien und Informationen, derer sie zur Erstellung des Konzentrationsberichts und der Programmliste bedarf, selbst zu erheben. Insofern ist die geschilderte Argumentation der KEK in Bezug auf § 26 Abs. 7 RStV verständlich und ihr grundsätzliches Petitum für die Einführung „eigenständiger Ermittlungsbefugnisse“486 de lege ferenda auch im Hinblick auf § 26 Abs. 6 RStV überzeugend. Vor allem könnte der mitunter Reibungsverluste bzw. zeitliche Verzögerungen erzeugende Umweg über die zuständige Landesmedienanstalt – rundfunkstaatsvertragskonform – vermieden werden487. Haben sich die Länder einmal entschieden, die Erstellung von Konzentrationsberichten sowie Programmlisten in die Hände sachverständiger und unabhängiger Experten zu legen, so erscheint es inkonsequent, die Experten bei der Entscheidung über die Art und Weise ihrer Aufgabenerfüllung von der Mitwirkung der Landesmedienanstalten abhängen zu lassen. Demzufolge sind die Länder aufgefordert, eine entsprechende Gesetzesänderung in § 26 Abs. 6 und 7 RStV oder in § 36 Abs. 1 Satz 3 RStV vorzunehmen.

II. Konkretisierung durch Normsetzung: Erlass von Richtlinien 1. Kompetenzinhalt und Regelungszweck Eine der Kontrollaufgaben der KEK richtet sich auf die grundsätzlich abschließende Prüfung der Frage, ob eine anmeldepflichtige Veränderung von Beteiligungsverhältnissen von der zuständigen Landesmedienanstalt488 als unbe-

486 KEK, Konzentrationsbericht 2000, 358, siehe auch 355. Ebenso etwa Gericke, Beurteilung vorherrschender Meinungsmacht, 157 f. 487 So die KEK bereits in ihrem ersten Jahresbericht, Berichtszeitraum 15. Mai 1997 bis 30. Juni 1998, 40: „Durch den Umweg der Aktenvorlage über die zuständige Landesmedienanstalt entscheidet diese, welche Unterlagen letztlich zur KEK gelangen. . . . Ein effektives Verfahrensrecht, das den direkten Zugriff der KEK auf prüfungsrelevante Vorgänge und Unterlagen ermöglicht, könnte in vielen Fällen zur Beschleunigung und zum Abschluß der Verfahren und auch zu mehr Rechtssicherheit bei den von den Entscheidungen betroffenen Unternehmen führen.“ (Hervorhebungen hinzugefügt). Zuletzt in Bezug auf konkrete Prüfverfahren kritisch KEK, Pressemitteilung 09/04. 488 Diese ist gem. § 37 Abs. 1 Sätze 5 und 6 i.V. m. § 37 Abs. 3 RStV an das Votum der KEK gebunden. Zu weiteren Fällen der durch § 37 Abs. 3 RStV bezweckten Ausweitung des Anwendungsbereichs der Absätze 1 und 2 außerhalb des Zulassungsverfahrens vgl. Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, RStV § 37 Rn. 12.

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denklich bestätigt werden kann489. Nach § 29 Satz 1 RStV ist prinzipiell jede geplante Veränderung von Beteiligungsverhältnissen oder sonstigen Einflüssen – nicht zuletzt aus Gründen der Transparenz490 – bei der zuständigen Landesmedienanstalt vor ihrem Vollzug schriftlich anzumelden491. Welche Rundfunkveranstalter der bußgeldbewehrten492 Anmeldepflicht unterliegen, ergibt sich aus § 29 Satz 2 i.V. m. § 28 RStV493. Jedoch ermächtigt § 29 Satz 5 RStV die KEK, für „geringfügige“ Beteiligungen an Aktiengesellschaften „durch Richtlinien Ausnahmen“ von dieser Anmeldepflicht vorzusehen. § 29 Satz 5 RStV weist der KEK mithin die Kompetenz zu, den unbestimmten Rechtsbegriff der Geringfügigkeit zu konkretisieren. Eine unter diese Richtlinie fallende Veränderung von Beteiligungsverhältnissen darf ohne weiteres vollzogen werden494, während alle übrigen Veränderungen vor ihrem Vollzug einer medienkonzentrationsrechtlichen Überprüfung unterzogen werden müssen (§ 29 Sätze 3 und 4 i.V. m. § 36 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 und Abs. 1 Satz 1 RStV). Insoweit kann eine Richtlinie im Sinne von § 29 Satz 5 RStV unmittelbare Rechtswirkungen im Außenverhältnis zu den betroffenen Rundfunkveranstaltern entfalten. Die Regelung des § 29 Satz 5 RStV ist eine genuine Innovation des dritten Rundfunkänderungsstaatsvertrages: Während die Sätze 1 bis 4 des § 29 RStV in den Sätzen 1 bis 4 des § 21 Abs. 4 RStV 1991 konkrete Vorbilder finden, fehlte bis zum Jahre 1996 eine derartige Regelung völlig. Bei § 29 Satz 5 RStV handelt es sich also um eine präzedenzlose Vorschrift. Es erstaunt, dass die amtliche Begründung zu § 29 RStV hierauf mit keinem Wort eingeht495. 489 Näher zu § 36 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 RStV i.V. m. Abs. 1 Satz 1 sowie § 26 RStV oben A. I. 2. Ein praktisches Beispiel für diese Prüftätigkeit der KEK sind die familieninternen Veränderungen der Beteiligungsverhältnisse bei der Familie Nixdorf im Hinblick auf ihre Gesamtbeteiligung von 18,6 Prozent an n-tv. Vgl. – kritisch wegen angeblichem „Übereifer“ der KEK – Kabel & Satellit vom 14.05.2001, 37. 490 KEK, Konzentrationsbericht 2003, 388. 491 Zum doppelten Zweck der Meldepflicht instruktiv KEK, Konzentrationsbericht 2000, 69; zu dem praktisch erheblichen Problem, ob die Beteiligungsveränderung vor Erteilung der Unbedenklichkeitsbestätigung vollzogen werden darf, ebd., 381 ff., bzw. dies., Konzentrationsbericht 2003, 389 f. Zum Problem, ob eine Anmeldung unmittelbar bei der KEK den gesetzlichen Erfordernissen gerecht würde, vgl. Hartstein/Ring/ Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 29 Rn. 5. 492 § 49 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 i.V. m. Abs. 2 RStV. 493 Eingehend zum Umfang der Anmeldepflicht KEK, Konzentrationsbericht 2003, 387 ff. Zum Prozedere näher oben sub A. I. 2. 494 Dies ergibt sich im Umkehrschluss aus dem Regelungszusammenhang von § 29 RStV, was Ziffer 3 der Richtlinie der KEK vom 14. Juli 1997 klarstellt („Der Vollzug der von der Anmeldepflicht befreiten geringfügigen Veränderung von Beteiligungsverhältnissen ist ohne Bestätigung der Unbedenklichkeit durch die zuständige Landesmedienanstalt zulässig“). 495 Amtliche Begründung zu § 29 RStV, abgedruckt bei Hartstein/Ring/Kreile/ Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 29: „§ 29 entspricht der bisheri-

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Zweck einer Richtlinie nach § 29 Satz 5 RStV ist, bei medienkonzentrationsrechtlich kaum erheblichen gesellschaftsrechtlichen Veränderungen496 die Erzeugung eines unangemessenen Verwaltungsaufwands sowohl bei den involvierten Aktiengesellschaften497 (durch eine Anmeldepflicht für jede Beteiligungsveränderung) wie auch bei der KEK (durch Prüfung jeglicher Beteiligungsveränderung) zu vermeiden498. Zudem würde eine absolut geltende Anmeldepflicht die „Börsen-Verkehrsfähigkeit von Aktien privater Veranstalter und an ihnen beteiligter Unternehmen“ behindern, wie der zweite Erwägungsgrund der von der KEK am 14. Juli 1997 erlassenen „Richtlinie“ ausführt499. Die Praxisrelevanz der Richtlinie hat zugenommen, weil immer mehr Veranstalter und insbesondere an ihnen beteiligte Unternehmen die Rechtsform der AG besitzen, an der Börse notiert sind und bei ihnen geringfügige Anteilsveränderungen durch Transaktionen an der Börse nicht selten sind. § 29 Satz 5 RStV entzieht sich einer leichtgängigen rechtswissenschaftlichen Durchdringung. Am Begriff der „Richtlinie“ entzünden sich zunächst diffizile Fragen nach ihrer Einordnung in das System der Handlungsformen sowie nach ihrer „Rechtsnormqualität“500. Aufgrund des Fehlens jeglicher Vorgaben zur Publikation einer Richtlinie nach § 29 Satz 5 RStV ist darüber hinaus zu klären, gen Regelung, wonach neben der Zulassungspflicht vor Aufnahme einer Programmtätigkeit auch geplante Veränderungen der Beteiligungsverhältnisse bei der zuständigen Landesmedienanstalt anzumelden sind“. 496 Vgl. den letzten Halbsatz des zweiten Erwägungsgrundes der Richtlinie vom 17. Juli 1997: „. . . und eine Beeinträchtigung der Meinungsvielfalt nicht zu gewärtigen ist“. Mit anderen Worten geht die KEK davon aus, dass in derartigen Konstellationen von einem Risiko vorherrschender Meinungsmacht nicht ausgegangen werden kann. Konkrete Zahlen nennen die Ziffern 1 (z. B. 1.2: „weniger als 5 Prozent des Kapitals oder der Stimmrechte“) und 2 (durch die Veränderungen dürfen z. B. nicht „Beteiligungen von 25 Prozent, 50 Prozent oder 75 Prozent erreicht, überschritten oder unterschritten werden“, 2.1) der Richtlinie der KEK vom 17. Juli 1997. 497 Die KEK, Konzentrationsbericht 2000, 70 und 381, beschränkt § 29 Satz 5 RStV unter Verweis auf den von § 29 Satz 4 RStV verfolgten Zweck auf börsennotierte Gesellschaften und lehnt eine analoge Anwendung auf nichtbörsennotierte Gesellschaften ab. A. A. Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 29 RStV Rn. 6 und 17 a. E. Für eine restriktive Auslegung des § 29 Satz 5 RStV spricht der überragend wichtige Normzweck des § 29 RStV, die Schaffung von Transparenz (zutreffend KEK, Konzentrationsbericht 2003, 388). Vor diesem Hintergrund darf § 29 Satz 5 RStV grundsätzlich nicht über seinen Wortlaut („Aktiengesellschaften“) hinaus ausgedehnt werden. Zu bedenken ist auch, dass bereits die Börsennotierung wegen der Publikationspflichten Transparenz gewährleistet. 498 Vgl. Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 29 RStV Rn. 16; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 29 Rn. 6 und 10, mit instruktiven Hinweisen auf die Handhabung dieser Problematik durch die DLM in Bezug auf den Börsengang von Pro7. 499 Der Richtlinientext vom 14. Juli 1997 ist noch aktuell, vgl. http://www.kekonline.de/kek/information/publikation/richtlinie.pdf (27.08.2006). 500 Diesen Terminus gebraucht das Bundesverfassungsgericht, BVerfGE 80, 257, 265.

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ob sie zu veröffentlichen ist, und wenn ja, durch wen. Das Verb „kann“ wirft zudem die Frage nach dem Bestehen eines Ermessens der KEK zum Erlass der Richtlinien auf. Daneben ist zu untersuchen, ob die Richtlinie der KEK vom 14. Juli 1997 verfassungsgemäß ist. Schließlich ist der Charakter dieser Kompetenz näher zu bestimmen. Diese Problemfelder fristen in der rundfunk- wie auch verwaltungsrechtlichen Literatur bislang ein Schattendasein501, selbst die KEK erörtert nicht die ihr von § 29 Satz 5 RStV zugewiesene Kompetenz – geschweige denn die Rechtsnatur der Richtlinie – in ihrem zweiten Konzentrationsbericht502. Gerichtskundig wurde § 29 Satz 5 RStV bislang noch nicht. Umso mehr ist die Rechtswissenschaft gefordert, die mit § 29 Satz 5 RStV zusammenhängenden Rechtsprobleme dogmatisch befriedigenden Lösungen zuzuführen503. 2. Die rechtliche Problematik von Richtlinien i. S. v. § 29 Satz 5 RStV a) Denkbare herkömmliche Handlungsformen Welchem Bereich hoheitlicher Handlungsformen eine Richtlinie der KEK nach § 29 Satz 5 RStV zuzuordnen ist, liegt nicht auf der Hand. Der Gebrauch des Richtlinienbegriffes in Bezug auf den unbestimmten Rechtsbegriff der Geringfügigkeit mag darauf hindeuten, dass die Länder an eine normative „Handlungsanleitung zum Gesetzesvollzug“504 gedacht haben. Von entscheidender Bedeutung für die Einordnung ist die Deklaration als „Richtlinie“ allerdings nicht. Von den tradierten Handlungsformen kommen im Bereich der Privatrundfunkaufsicht vor allem die Satzung sowie die Verwaltungsvorschrift in Betracht505. 501 Allein Trute, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, § 29 RStV, Rn. 17, äußert sich knapp zur Frage nach der einschlägigen Handlungsform. Dies verdeutlicht, dass „Richtlinien und Verwaltungsverordnungen von rechtswissenschaftlichem Nebel umhüllt“ erscheinen, so Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Bd. 1, 11. Aufl., § 24 Rn. 17. 502 Siehe demgegenüber KEK, Konzentrationsbericht 2000, 358, 381. 503 Die Frage nach der Anwendbarkeit des § 37 Absätze 2 und 3 RStV betrifft das Verhältnis von KEK und KDLM und wird deshalb unten (4. Abschnitt A. II.) geklärt. Zu Fragen des Rechtsschutzes in Bezug auf Richtlinien der KEK nach § 29 Satz 5 RStV siehe unten 5. Abschnitt A. II. 2. 504 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 1, § 24 Rn. 15. 505 Nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint aber auch das Vorliegen eines bloßen „Sachverständigengutachtens von besonderer Qualität“, vgl. OVG Lüneburg vom 19. Januar 1993, LRE 28, 409, Leitsatz 2 Satz 1 im Hinblick auf die sog. „Leitsätze“, welche die Deutsche Lebensmittelbuch-Kommission gemäß § 33 LMBG in der Fassung der Bekanntmachtung vom 9. September 1997 beschlossen hat. Nach Auffassung des OVG Lüneburg, ebd., Leitsatz 2 Satz 2, stellen diese Leitsätze eine „wesentliche Hilfe zur Feststellung einer bereits bestehenden allgemeinen Verkehrsauffassung“ dar. Zu weiteren Regelwerken wie „Bekanntmachungen“ und „Empfehlungen“ im Bereich des Atomrechts Jarass, Das untergesetzliche Regelwerk im Bereich des

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Waren bislang jedoch allein die Landesmedienanstalten und auch nur im einvernehmlichen Zusammenwirken506 zum Erlass von bundesweit geltenden „Satzungen“507 und „Richtlinien“508 ermächtigt509, so könnte nunmehr mit der Atom- und Strahlenschutzrechts“, in: Lukes (Hrsg.), Reformüberlegungen zum Atomrecht, 367, 386 ff. 506 Rechtstechnisch erfolgt dies so, dass jede Landesmedienanstalt „übereinstimmend mit den übrigen Landesmedienanstalten“ das Regelwerk erlässt und diese dann auch jeweils gesondert in den Gesetzes- und Verordnungsblättern des jeweiligen Bundeslandes bekannt gemacht wird, siehe das Beispiel der neuen Satzung zur Gewährleistung des Jugendschutzes in digital verbreiteten privaten Fernsehangeboten (Jugendschutzsatzung – JSS), welche u. a. von der BLM am 18. Dezember 2003 erlassen worden ist und im GVBl 2003, 147, BayRS 2251-16-S aufgeführt wird. 507 Zu Beispielen sogleich, unten sub aa). 508 An „Richtlinien“, die auf einer anderen rundfunkstaatsvertraglichen Grundlage erlassen worden sind, mangelt es nicht: Der geltende RStV spricht sowohl im Bereich des öffentlich-rechtlichen wie auch in dem des privaten Rundfunks von „Richtlinien“, so in § 16a (Richtlinien der in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten sowie des ZDF „zur Durchführung der §§ 7, 8, 15 und 16“), in § 33 („Vorgaben“ bzgl. Drittsendezeiten [§ 31: „Gemeinsame Richtlinie der Landesmedienanstalten über die Sendezeit für unabhängige Dritte nach § 31 RStV (Drittsendezeitrichtlinie) – DSZR“, etwa von der BLM am 16. Dezember 1997 beschlossen, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 33 Rn. 3; mittlerweile hat die DLM verlautbaren lassen, dass sie diese Richtlinie aktualisieren lassen werde, Meldung in: epd medien Nr. 34 vom 05.05.2004, 14 f. a. E.] und Programmbeirat [§ 32: „Gemeinsame Richtlinie der Landesmedienanstalten über die Berufung, Zusammensetzung und Verfahrensweise von Programmbeiräten nach § 32 RStV (Programmbeiratsrichtlinie – PBRL)“, verabschiedet am 16. Dezember 1997, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/ Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 33 Rn. 4]), sowie in § 46 („gemeinsame Richtlinien zur Durchführung der §§ 7, 8, 44, 45, 45a und 45b“; auf dieser Grundlage wurden die sog. „Gemeinsamen Richtlinien der Landesmedienanstalten für die Werbung, zur Durchführung der Trennung von Werbung und Programm und für das Sponsoring im Fernsehen in der Neufassung vom 10.02.2000“ erlassen, abrufbar unter http://www.alm.de/index2.htm, 26.05.2004). Auf der Grundlage von § 46 i.V. m. § 3 Abs. 7 RStV in der Fassung des vierten RÄStV vom 16. Juli bis 31. August 1999 wurden die „Gemeinsamen Richtlinien der Landesmedienanstalten zur Gewährleistung des Jugendschutzes (Jugendschutzrichtlinien)“, Fassung vom 19.09.2000, erlassen. Allerdings enthält der RStV nur in § 3 Abs. 7 RStV eine Ermächtigung für den Richtlinienerlass. Soweit sich diese Richtlinien auf andere Normen beziehen, steht die Frage nach der Kompetenz der Landesmedienanstalten zum Richtlinienerlass im Raum. Letzteres gilt für folgende Regelungskomplexe dieser Jugendschutzrichtlinien: „Grundlagen und Organisation des Jugendschutzes“; „Unzulässige Sendungen“ (§ 3 Abs. 1 RStV); „Zeitgrenzen für Filme und andere Bildträger“ (§ 3 Abs. 2 RStV); „Kennzeichnung von Sendungen“ (§ 3 Abs. 4 RStV); „Programmankündigungen“ (§ 3 Abs. 6). Im Falle von § 3 Abs. 3 RStV („Sendungen mit indiziertem Inhalt“) mag man die Ermächtigung aus dem Wortlaut der Norm folgern („können . . . gestatten“). Des Weiteren bezeichnet die ALM die „Rechtliche(n) Hinweise der DLM zu den Wahlsendezeiten für politische Parteien im bundesweit verbreiteten privaten Rundfunk vom 27. Mai 2002“ sowie die „Anwendungs- und Auslegungsregeln der Landesmedienanstalten zur Durchführung von Ordnungswidrigkeitenverfahren nach dem Rundfunkstaatsvertrag (OWiRL)“ in der überarbeiteten Fassung vom Januar 2001 als „Richtlinien“ (http://www.alm.de/index2.htm, 27.05.2004). Im Übrigen ist auf § 20 Abs. 1 ZDF-Staatsvertrag (abgedruckt in MP, Dokumentation I/2004, 30 ff.) hinzu-

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KEK eine bundesweit zuständige Verwaltungsinstanz als weiterer Akteur hinzugetreten sein. Nicht zuletzt weil das Rundfunkverwaltungsrecht in besonderem Maße von zumindest „terminologischer Uneinheitlichkeit“510 geprägt ist511, bedarf diese Hypothese aber genauerer Betrachtung. Es geht hier um die Bestimmung der Handlungsform, in der die KEK nach § 29 Satz 5 RStV agiert. aa) Satzung Satzungen sind Rechtsvorschriften, welche von in den Staat eingegliederten juristischen Personen des öffentlichen Rechts aufgrund und im Rahmen der ihnen verliehenen Autonomie erlassen werden512. Ihre Funktion besteht darin, diese Selbstverwaltungseinheiten in Stand zu setzen, sich rechtswirksam zu organisieren und ihre Aufgaben auch durch den Erlass abstrakt-genereller Anordnungen effektiv wahrzunehmen513. Die satzungsmäßige Bindung der Mitglieder durch bzw. an die Satzung geht damit einher, die Bindung Externer durch autonome öffentlich-rechtliche Körperschaften kann allerdings nicht von vornherein ausgeschlossen werden514. Demgegenüber hat die hoheitliche Verwaltung keine nach außen – zum Bürger – wirkende autonome Gewalt515. Zwar zeichnet sich die Richtlinie der KEK nach § 29 Satz 5 RStV auch durch ihre unmittelbare Relevanz für das Verhalten der Rundfunkveranstalter

weisen, der es als Aufgabe des Fernsehrats bezeichnet, „für die Sendungen des ZDF Richtlinien aufzustellen“ und deren Einhaltung zu „überwachen“. 509 Zur älteren Rechtslage Bumke, Öffentliche Aufgabe, 414 ff. mit Beispielen und Nachweisen (Stand Mai 1994), sowie Herkströter, ZUM 1992, 395 ff. Zur aktuellen Rechtslage sogleich. 510 Bumke, Öffentliche Aufgabe, 414. Diese Einschätzung gilt nach wie vor. 511 Diese ist sicherlich auch Ausdruck eines dogmatischen Problems im Bereich der Handlungsformen- bzw. Rechtsquellenlehre. Die Vielzahl und Heterogenität der hier vorkommenden Formen hoheitlicher und staatsferner Rundfunkverwaltung findet zum einen ihre Ursache in der „föderalistischen Struktur der Bundesrepublik, in der neben dem Bund die Länder als selbständige Staaten mit eigener Gesetzgebungsgewalt existieren“, zum anderen in der „rechtlichen Verselbständigung“ des Rundfunkbereiches als geschaffener und gleichzeitig gewachsener Lebensbereich mit Hoheitsträgern, die über eigenständige Rechtssetzungsbefugnisse verfügen (auch insoweit treffend Ossenbühl, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 6 Rn. 1, im Hinblick auf die Ursachen der „Vielzahl der Rechtsquellen im Verwaltungsrecht“ – allerdings nur bezogen auf die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, d.h. unter Auslassung der Landesmedienanstalten). 512 Ossenbühl, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., §§ 5–10, 133–227, § 6 Rn. 60. 513 Ossenbühl, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 6 Rn. 62. 514 Zu derartigen Ausnahmefällen Papenfuß, Die personellen Grenzen der Autonomie öffentlich-rechtlicher Körperschaften, 183 ff. 515 Di Fabio, DVBl. 1992, 1338, 1344.

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im Kontext von Anteilsveränderungen aus516. Da die KEK jedoch keine juristische Person des öffentlichen Rechts darstellt, scheidet eine Klassifizierung der Richtlinie als Satzung schon aus diesem Grunde aus517. bb) Verwaltungsvorschrift Der Begriff der Verwaltungsvorschrift518 schillert519. Ihn terminologisch in einer grundsätzlichen Definition einzufangen, erfordert angesichts einer höchst 516

Dazu soeben sub 1. Anders mag sich die Rechtslage im Fall der Landesmedienanstalten darstellen, soweit man diese Anstalten als Selbstverwaltungsträger klassifiziert (zu dem Problem unten 3. Teil, 3. Abschnitt C. II. 2.) und ihnen undifferenziert die Kompetenz zuspricht, für die privaten Rundfunkunternehmer durch Satzung verbindlich Recht zu setzen, obgleich letztere jedenfalls nicht nach herkömmlichen Verständnis „Mitglieder“ der Landesmedienanstalten sind (kritisch auch Bumke, Öffentliche Aufgabe, 416 Fn. 719; A. Hesse, Rundfunkrecht, 1. Aufl., 167; Ladeur, AfP 1989, 717, 720 f.). Gesetzgebung und Praxis des Satzungserlasses im Bereich des privaten Rundfunks stellen sich wie folgt dar: § 53 Abs. 7 RStV ermächtigt die Landesmedienanstalten zum gemeinsamen Erlass von übereinstimmenden „Satzungen“ (sog. „Satzung über die Zugangsfreiheit zu digitalen Diensten gemäß § 53 Abs. 7. Rundfunkstaatsvertrag“ in der „von der DLM am 26. Juni 2000 beschlossenen Fassung“, abrufbar unter http:// www.alm.de/index2.htm, 24.05.2004). Daneben haben die Landesmedienanstalten aufgrund § 3 Abs. 5 Satz 1 RStV (zuletzt in der Fassung des 6. Rundfunkänderungsstaatsvertrages vom 19. Juni 2002, Nds.GVBl. Nr.16/2002, 175, gültig seit dem 1. Juli 2002) eine „Satzung zur Gewährleistung des Jugendschutzes in digital verbreiteten Programmen des privaten Fernsehens vom 19. Mai 2000“ erlassen (abrufbar unter http://www.alm.de/index2.htm, 24.05.2004). Unter bestimmten Voraussetzungen („Vorsperrung“, § 2 Ziff. 1 der Satzung, etc.) gewährt diese Satzung Rundfunkveranstaltern das Recht, von den expliziten gesetzlichen Verbotsbestimmungen des § 3 Absätze 2 und 3 RStV (zuletzt in der Fassung des 6. Rundfunkänderungsstaatsvertrages) abzuweichen. Eine solche Satzung wurde sodann von jeder Landesmedienanstalt auf der Basis einer neuen Rechtsgrundlage (§ 9 Abs. 2 Satz 1 des Staatsvertrags über den Schutz der Menschenwürde und den Jugendschutz in Rundfunk und Telemedien (Jugendmedienschutz-Staatsvertrag – JMStV – vom 10./27. September 2002, GVBl. 2003, 147, BayRS 2251-16-S) in übereinstimmender Form neu erlassen, vgl. zum Beispiel die von der BLM am 18. Dezember 2003 erlassene „Satzung zur Gewährleistung des Jugendschutzes in digital verbreiteten privaten Fernsehangeboten (Jugendschutzsatzung – JSS)“, Bayerischer Staatsanzeiger Nr. 1 vom 2. Januar 2004 (abrufbar unter http://www.blm.de/publik/recht/pdfs/jss_0104.pdf, 24.05.2004). Im Bereich des öffentlich-rechtlichen Rundfunks sind ZDF wie auch öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten zum Erlass von Satzungen ermächtigt (vgl. „Satzung des ZDF“: § 23 Abs. 3 i.V. m. § 20 Abs. 2 ZDF-Staatsvertrag vom 31. August 1991, abgedruckt in MP, Dokumentation I/2004, 30 ff.; „Satzung“ des Hessischen Rundfunks: § 7 Abs. 2 i.V. m. § 8 Gesetz über den Hessischen Rundfunk vom 2. Oktober 1948 [HessGVBl., 123], zuletzt geändert durch Art. 2 Gesetz zur Änderung des Hessischen Privatrundfunkgesetzes u. a. vom 22. Dezember 2000, HessGVBl., 566). 518 Verfassungsrechtliche Erwähnung findet der Terminus „Verwaltungsvorschrift“ in Art. 84 Abs. 2 GG (dazu eingehend Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 84 Rn. 88 ff.), auf der Ebene des einfachen Rechts ist als ein Beispiel unter vielen § 48 BImSchG zu nennen. 519 Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 65 Rn. 4, erblickt eine terminologische Vielfalt. 517

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heterogenen Verwaltungspraxis520 sowie teilweise stark divergierender Typen von Verwaltungsvorschriften521 eine Beschränkung auf die gemeinsamen Kernelemente. Vor diesem Hintergrund sind unter Verwaltungsvorschriften exekutive Regelungen zu verstehen, die im Funktionsbereich der Verwaltung ergehen und dazu dienen, ihre Organisation und ihr Handeln näher, wenngleich noch abstrakt, zu bestimmen522; auszuklammern sind die Rechtsverordnungen523, die sog. Sonderverordnungen524 sowie Einzelweisungen525. Diese Ausgangsdefinition deutet bereits auf zwei Grundkategorien von Verwaltungsvorschriften hin: Zum einen die organisatorischen, zum anderen die verhaltenslenkenden Verwaltungsvorschriften526. Da die Richtlinie nach § 29 Satz 5 RStV nicht die Organisation eines Verwaltungsapparats betrifft, kann es sich nur um eine verhaltenslenkende Verwaltungsvorschrift handeln, die den Gesetzesvollzug dirigiert527. Diese Kategorie birgt – unter anderem – verschiedene Typen von gesetzes-

520 Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 65 Rn. 11, spricht von „heterogenen, rechtlich kaum systematisierbaren Vorschriften“ und führt „einige wichtige Sonderbereiche des Verwaltungsrechts“ auf, zu denen er das Immissionsschutzrecht, das Atomrecht, das Arbeitsschutzrecht sowie das Lebensmittelrecht zählt (§ 65 Rn. 8–11); zum Gentechnikrecht siehe den Beschluss des BVerwG vom 15. April 1999, NVwZ 1999, 1232 ff., mit zust. Anm. Kroh, DVBl. 2000, 102, und Ronellenfitsch, Verwaltungs-Archiv 93 (2002), 439, 449 f. Hinzuzufügen ist in jedem Fall das öffentliche Medienrecht, insbesondere das Rundfunkrecht, wie im weiteren Verlauf der Untersuchung deutlich werden wird. Dieser Bereich des besonderen Verwaltungsrechts wird erstaunlicher Weise von den größeren Abhandlungen zum Problemkomplex Verwaltungsvorschriften vernachlässigt. 521 Grundlegend die Typologie von Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, 250 ff.; siehe auch, etwas geraffter, dens., in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 65 Rn. 14 ff. Eingehend zur Verwaltungsvorschrift als gubernativer „Rechtsetzung jenseits von Gesetz und (Ver-)Ordnung“ v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, 449 ff. 522 Vgl. nur Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, 181; ders., in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 65 Rn. 4 m.w. N. 523 Näher zur Abgrenzung der beiden Handlungsformen mit Blick auf die Voraussetzungen von Art. 80 Abs. 1 GG beispielsweise v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, 468 f. 524 Sonderverordnungen sind Vorschriften der Verwaltung, die innerhalb sog. besonderer Gewaltverhältnisse ergehen. Zu ihnen und ihrem – umstrittenen – Ausscheiden aus der Kategorie der Verwaltungsvorschriften Ossenbühl, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 6 Rn. 58 f. m.w. N. 525 Einzelweisungen von Verwaltungsinstanzen beziehen sich auf individualisierte Sachverhalte. Zu ihrer Abgrenzung von den vom Einzelfall gelösten, abstrakten Verwaltungsvorschriften näher Lerche, Art. 84 GG, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Bd. IV, Stand Januar 1985, Art. 84 Rn. 93. 526 Zu dieser kategoriellen dogmatischen Grundunterscheidung ausführlich Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, 250 ff. Ähnlich auch Lerche, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), GG, Bd. IV, Stand Januar 1985, Art. 84 Rn. 98 ff. 527 Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 65 Rn. 7.

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akzessorischen Verwaltungsvorschriften528, insbesondere Ermessensrichtlinien, norminterpretierende und normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die entsprechend § 29 Satz 5 RStV von der KEK zu erlassenden Richtlinien einem dieser drei Typen zugeordnet und damit als eine spezifische Art von Verwaltungsvorschriften eingeordnet werden können. (1) Ermessensrichtlinien Ermessensrichtlinien geben der Verwaltung Entscheidungsmaßstäbe und Entscheidungsmuster für eine sachgemäße Ausübung des Verwaltungsermessens an die Hand529, beziehen sich also auf die Rechtsfolgenseite530. Richtlinien im Sinne von § 29 Satz 5 RStV beziehen sich jedoch auf das nicht näher eingegrenzte Merkmal der Geringfügigkeit, betreffen damit die Tatbestandsseite. (2) Norminterpretierende Verwaltungsvorschriften Norminterpretierende Verwaltungsvorschriften dienen der Klärung von Zweifelsfragen, insbesondere im Hinblick auf den „Sinngehalt des Gesetzes“531. Sie sind gerichtlich voll überprüfbar532. Zwar geht es bei der Bestimmung dessen, was unter einer „geringfügigen Beteiligung an Aktiengesellschaften“ im Sinne von § 29 Satz 5 RStV zu verstehen und damit von der Anmeldepflicht zu befreien ist, auch um Gesetzesauslegung im weitesten Sinne. Jedoch steht hier nicht so sehr der Sinngehalt dieser Regelung im Vordergrund, als vielmehr die quantitative wie auch qualitative nähere Bestimmung der Geringfügigkeit. (3) Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften Zuletzt könnte es sich bei den medienkonzentrationsrechtlichen Richtlinien nach § 29 Satz 5 RStV um so genannte normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften handeln533. Die durch solche Verwaltungsvorschriften geleistete Kon528 Vgl. zur Typologie Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 65 Rn. 18 ff. 529 Eingehend Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, 311 ff. Siehe auch Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 65 Rn. 19; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl., § 40 Rn. 51; Uerpmann, BayVBl. 2000, 705. Zur relevanten Möglichkeit der Selbstbindung der Verwaltung eingehend Scheuing, VVDStRL 40 (1982), 153 ff. 530 Zur Unterscheidung der „Tatbestandsseite (unbestimmter Rechtsbegriff)“ von der „Rechtsfolgenseite (Ermessenseinräumung)“ statt vieler Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 7 Rn. 51. 531 Eingehend Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, 283 ff. (Zitat, 283). 532 Siehe zum Beispiel Jarass, JuS 1999, 105, 109. 533 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem grundlegenden Urteil vom 19. Dezember 1985 zur Figur der normkonkretisierenden Verwaltungsvorschrift und ihrer

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kretisierung ist als ein spezifischer Fall von Gesetzesinterpretation zu begreifen534. Diese Transformationsleistung schließt Typisierungen bzw. Standardisierungen sowie gestalterische Interessenabwägungen, meist zur Bewältigung von Risiken, ein. Ziel ist, bei besonders komplexen Sachverhalten die Rechtsanwendung im Einzelfall gleichmäßig und vorhersehbar zu machen535. Welche materiellen Eigenschaften eine normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift im Einzelnen aufzuweisen hat und welche rechtlichen Konsequenzen sich aus ihrem Vorliegen für rechtstheoretische wie auch rechtsdogmatische Fragestellungen ergeben, ist bislang jedoch weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur abschließend geklärt. Einvernehmen besteht zunächst nur, dass es auf die vom Normgeber gewählte Bezeichnung auch insoweit nicht ankommt. So hat die Rechtsprechung etwa „Allgemeine Berechnungsgrundlagen“536, „Technische Anleitungen“537, „Zuteilungsregeln“538 und eine „Rahmen-Abwasserverwaltungsrechtlichen Bedeutung zwar einerseits in Leitsatz 5 von einer „normkonkretisierenden Richtlinie“ und nicht Verwaltungsvorschrift gesprochen, sie andererseits – an der entscheidenden Stelle des Urteil – jedoch von den „lediglich norminterpretierenden Verwaltungsvorschriften“ abgegrenzt (BVerwGE 72, 300, 320 – Whyl). Daraus kann man schließen, dass das BVerwG auch die „normkonkretisierende Richtlinie“ als Verwaltungsvorschrift begreift. Skeptisch gegenüber dem Wert des Disputes, ob eine Verwaltungsvorschrift als normkonkretisierend im Sinne des Verständnisses des Bundesverwaltungsgerichts angesehen werden kann, ist das OVG Münster, NVwZ 2004, 366; dieser Disput sei „größtenteils eher terminologischer und akademischer Natur“. 534 So auch Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 373 („Spezialfall der Norminterpretation“); angedeutet bei Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 65 Rn. 26. Die Unterscheidungen norminterpretierender und normkonkretisierender Verwaltungsvorschriften ist gleichwohl wegen der an sie zu knüpfenden Konsequenzen (insb. im Hinblick auf Fragen der rechtlichen Bindungswirkung und gerichtlichen Überprüfbarkeit) sinnvoll. Es geht bei dieser Differenzierung von Verwaltungsvorschriften nicht so sehr um den „sachgegenständlichen Inhalt“, sondern um das „Verhältnis, welches die Verwaltungsvorschriften zu dem zu vollziehenden Gesetz, zu dem sie ergangen sind, einnehmen“, Ossenbühl, ebd., Rn. 24. 535 Hill, NVwZ 1989, 401, 403. Zur „Funktion der Normkonkretisierung“ Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 354 ff. 536 BVerwGE 72, 300, 320 (Whyl). Hierzu statt vieler Di Fabio, DVBl. 1992, 1338 ff.; ders., Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 355 ff. Dagegen streitet Jarass, in: Lukes (Hrsg.), Reformüberlegungen zum Atomrecht, 367, 391 f., ders., JuS 1999, 105, 108 Fn. 48, bereits ab, dass diese Leitentscheidung Verwaltungsvorschriften betrifft. 537 Zu bestimmten Regelungen der TA Luft BVerwG, NwVZ 1995, 994 f.; NVwZRR 1996, 498 f.; NVwZ 2000, 440 ff.; VG Stuttgart, Entscheidung vom 14. Oktober 1991, BImSchG-Rspr. § 22 Nr. 60. Zur Nr. 7.4 sowie dem „Regelwerk“ der TA-Lärm 1998 insgesamt OVG Münster, NVwZ 2004, 366 (Leitsatz 1). Zu der hier einschlägigen besonderen Problematik gesetzlicher Verweisungsbegriffe Ossenbühl, in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 65 Rn. 60. 538 VG Köln, MMR 2001, 190 (Leitsatz 2), im Hinblick auf die aufgrund § 43 Abs. 2 TKG erlassenen vorläufigen Zuteilungsregeln über die Zuteilung von Rufnummern für sog. „Shared Cost“-Dienste, „0180-er Nummer“ (ABl. BMPT 1997, 1854) und für entgeltfreie Mehrwertdienste, „0180-er Nummer“ (ABl. BMPT Nt. 17/97 VfG 138).

2. Abschn.: Zuständigkeiten, Handlungsformen, Verfahren

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vorschrift“539 als normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften eingestuft540. Das rechtswissenschaftliche Schrifttum weist auf weitere Beispiele hin541. Rechtsprechung und Literatur lassen sich zudem Hinweise auf die wesentlichen Voraussetzungen und Charakteristika von normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften entnehmen:

539 BVerwGE 107, 338, 340 ff. Diese Rahmen-Abwasserverwaltungsvorschrift wurde auf der Basis von § 7a WHG a. F. erlassen und ist mittlerweile durch eine Rechtsverordnung ersetzt worden. 540 Die Rechtsprechungspraxis enthält des Weiteren manche Entscheidungen, die keine eindeutige Zuordnung der jeweils erörterten Regelwerke zum Typ der normkonkretisierenden Verwaltungsvorschrift vornehmen, obgleich ihre Ausführungen in diese Richtung weisen. So finden sich Andeutungen in diese Richtung etwa in einer Entscheidung des OVG Schleswig (NVwZ 2002, 114) im Hinblick auf „Förderrichtlinien“ (bzgl. Ersatzschulen) für den Fall, dass die Konkretisierung und Ergänzung einer ausfüllungsbedürftigen Gesetzesnorm Aufgabe des Gesetzgebers gewesen wäre, dieser seiner Verpflichtung jedoch nicht nachgekommen ist, und die entsprechenden Verwaltungsvorschriften somit an die Stelle des fehlenden Gesetzes getreten sind. Das VG Berlin, AfP 2001, 437, 438, hat die Hausordnung des deutschen Bundestages als eine „die Ausgestaltung des Hausrechts des Parlamentspräsidenten konkretisierende und damit ermessensbindende Verwaltungsvorschrift“ bezeichnet und so zwei Typen von Verwaltungsvorschriften miteinander vermengt (Hervorhebungen hinzugefügt). Das BVerwG bezeichnet einen Erlass des Bundesministers der Verteidigung im Kontext des Umzugskostenrechts als „normkonkretisierenden Erlass“, zieht sich aber auf die Aussage zurück, dass die Verwaltungsvorschrift „keine Rechtssatzqualität“ zeitige, Entscheidung vom 9. November 2000, Az. B 2/00. Der Bundesfinanzhof spricht Dienstanweisungen des Bundesfinanzministers zwar normkonkretisierenden Charakter zu, schließt aber ihre Außenwirkung aus, Entscheidung des BFH vom 31.8.1993, BFH/NV 1994, 210 (Entscheidungsgründe sub II. 1.). Unklar zur kategoriellen Unterscheidung der Verwaltungsvorschriften ist auch der Beschluss des BVerwG vom 15. Februar 1988, NVwZ 1988, 824 f. Demgegenüber hat die Rechtsprechung teilweise durchaus das Einordnungsproblem erörtert, die Annahme einer normkonkretisierenden Verwaltungsvorschrift aber unzweideutig abgelehnt. So sind nach Auffassung des OVG Lüneburg die „Leitsätze“ nach § 33 Abs. 1 LMBG der Deutschen LebensmittelbuchKommission (§ 34 LMBG) lediglich „Sachverständigengutachten von besonderer Qualität“, d.h. „antizipierte Sachverständigengutachten“, welche eine „wesentliche Hilfe zur Feststellung einer bereits bestehenden allg. Verkehrsauffassung“ darstellten, weil sie „dem Bürger gegenüber nicht rechtsverbindlich“ seien (Entscheidung vom 19. Januar 1993, LRE 28, 409, Entscheidungsgründe sub II. 2.). Nach Ansicht des OVG Berlin weisen die Arzneimittelprüfrichtlinien nach § 26 AMG keine normativen Wirkungen auf, die eine Zuordnung zum Typ der normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften erlaubten; die Rechtswirkungen dieser Richtlinien entsprächen nur denen sog. „antizipierter Sachverständigengutachten“ (Entscheidung vom 25. November 1999, nicht veröffentlicht). 541 Etwa Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 65 Rn. 26 Fn. 44: Grundsätze des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen gem. § 10 Abs. 1, 2 KWG; Grundsätze für die Behandlung von Anzeigen nach § 4 EnWG. Herkströter, ZUM 1992, 395, 397, hält die von den Landesmedienanstalten erlassenen Werberichtlinien für normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften, soweit keine Satzungsbefugnis besteht.

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Voraussetzung für den Erlass einer normkonkretisierenden Verwaltungsvorschrift ist erstens das Vorliegen eines unbestimmten Rechtsbegriffes in der einschlägigen gesetzlichen Vorschrift, so dass ein Konkretisierungsspielraum besteht542. Zweitens müssen sich dem einschlägigen Gesetz hinreichende Anhaltspunkte dafür entnehmen lassen, dass die Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffes der Verwaltung zugewiesen ist543. Die gesetzeskonforme Transformation durch Erlass einer Verwaltungsvorschrift setzt drittens ein hohes Maß an Sachverstand voraus, um die vom Gesetz angegangenen – meist noch ungewissen544 – Risiken regelungstechnisch möglichst effektiv zu bewältigen545. Letzteres geschieht meist in Form einer „konzeptionell vorläufigen Standardisierung“, die das Gesetz erst vollzugsfähig macht546. Viertens erstreckt sich der Geltungsanspruch547 normkonkretisierender Verwaltungsvorschriften – weil er sich auf das Parlamentsgesetz stützen kann548 – über den Binnenbereich der Verwaltung hinaus auf das Außenverhältnis zu den Bürgern; insoweit spricht das Schrifttum mitunter von „Außenwirkung“549. In diesem gesetzlich intendierten unmittelbaren Außenbezug liegt der entscheidende Unterschied zu den herkömmlichen Formen von Verwaltungsvorschriften, welche sich grundsätzlich550 auf den Binnenbereich der Verwaltung beschränken551. Vereinzelt wird schließ-

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Vgl. Di Fabio, DVBl. 1992, 1338, 1340. Jarass, JuS 1999, 105, 109; ders., in: Lukes (Hrsg.), Reformüberlegungen zum Atomrecht, 367, 382. Zu den relevanten Verweisungen auf den Stand von Wissenschaft und Technik grundlegend BVerwGE 72, 300, 316 ff.; Di Fabio, DVBl. 1992, 1338, 1339. Die sog. normative Ermächtigungslehre verlangt weitergehend, dass die Behörde zur abschließenden Beurteilung ausdrücklich ermächtigt sein ist, BVerfGE 61, 82, 111; 88, 40, 56; Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Bd. III, Stand Februar 2003, Art. 19 IV Rn. 184 ff. 544 Das betont Di Fabio, DVBl. 1992, 1338, 1340. 545 Di Fabio, DVBl. 1992, 1338, 1339 ff.; Jarass, JuS 1999, 105, 109. 546 Di Fabio, DVBl. 1992, 1338, 1340. 547 Zur Differenzierung zwischen Geltungsgrund und Geltungsanspruch, der Möglichkeit weiterer Abstufungen sowie ihrer Relevanz für eine den Anforderungen der „Rechtsquellenlehre“ genügende dogmatische Rekonstruktion normkonkretisierender Verwaltungsvorschriften Di Fabio, DVBl. 1992, 1338, 1342 ff.; ders., Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 367 ff. 548 Di Fabio, DVBl. 1992, 1343. 549 So Schmidt-Aßmann, in: Kirchhof/Lehner/Raupach/Rodi (Hrsg.), FS Klaus Vogel zum 70. Geburtstag, 477, 479; Uerpmann, BayVBl. 2000, 705, 706. Jüngst eingehend zur Frage der Außenwirkung von Verwaltungsvorschriften Sauerland, Die Verwaltungsvorschrift im System der Rechtsquellen. 550 Im Falle der Ermessensrichtlinien kann es vermittels Art. 3 Abs. 1 GG zu einer Selbstbindung der Verwaltung kommen, die eine „mittelbare“ Außenwirkung zur Folge hat. Dazu Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24 Rn. 21 ff.; Ossenbühl, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 6 Rn. 48 ff. 551 Siehe Di Fabio, DVBl. 1992, 1338, 1343. Instruktiv zu den „Allgemeinen Verwaltungsvorschriften im herkömmlichen System staatlicher Handlungsformen“ Uerpmann, BayVBl. 2000, 705 f. 543

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lich eine „besondere Qualität des Zustandekommens“ gefordert, die für eine besondere „Richtigkeitsgewähr“ Sorge trägt552. Hieran gemessen begegnet die Einordnung der Richtlinien im Sinne von § 29 Satz 5 RStV in die Kategorie der normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften keinen durchgreifenden Bedenken553. Der in § 29 Satz 5 RStV enthaltene Begriff der Geringfügigkeit ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Auch ermächtigt § 29 Satz 5 RStV die Verwaltungsinstanz KEK ausdrücklich554 zu einer inhaltlichen Konkretisierung jenes Rechtsbegriffes durch Richtlinienerlass555. Diese Konkretisierung ist ohne Einsatz eines erheblichen Maßes an medienund wirtschaftsrechtlicher Expertise nicht zu leisten556. Dieses Sachverstandes 552 Vgl. VG Karlsruhe, Entscheidung vom 2. Februar 2001, Az. 11 K 1246/00, nicht veröffentlicht, Entscheidungsgründe sub B. I. 2.3 e) bb); Jarass, JuS 1999, 105, 109. Überblick bei Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 65 Rn. 66 f. 553 Zurückhaltend bejaht dies Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 29 RStV Rn. 17, allerdings ohne nähere Begründung („Bei der Richtlinie dürfte es sich um eine normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift der KEK handeln“). Die Werberichtlinien der Landesmedienanstalten ordnet Herkströter, ZUM 1992, 395, 397, dem Typus normkonkretisierender Verwaltungsvorschriften zu, soweit die sie erlassende Landesmedienanstalt nicht über eine Satzungskompetenz verfügt; im Hinblick auf die Jugendschutzrichtlinien der Landesmedienanstalten äußert Herkströter, ebd., Fn. 11, allerdings Zweifel, da „in den pluralen Entscheidungsgremien dieser Anstalten gerade kein spezifischer ,Jugendschutzsachverstand‘ organisiert“ sei. Bumke, Öffentliche Aufgabe, 413–417, problematisiert ebenfalls die Rechtsnatur der von den Landesmedienanstalten erlassenen „Richtlinien“ und „Satzungen“, nimmt die Abgrenzung der beiden so bezeichneten Regelungsformen aber nach dem Kriterium des „Verbindlichkeitsanspruchs im Außenverhältnis“ vor, ohne auf die Figur der normkonkretisierenden Verwaltungsvorschrift einzugehen (dies., ebd., 416 f.). Dieses Feld hoheitlicher Regelungen durch die Landesmedienanstalten in Form von Richtlinien und Satzungen harrt weiterhin einer gründlichen rechtsdogmatischen Aufarbeitung. Ansätze finden sich bei Oberländer, ZUM 2001, 487. 554 Zu Fällen von normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften ohne Beurteilungsermächtigung systematisierend Uerpmann, BayVBl. 2000, 705, 707 ff. 555 Es wäre nicht überzeugend, unter Hinweis auf die andernorts gesetzlich niedergelegte „Organeigenschaft“ der KEK (§ 35 Abs. 2 Satz 2 RStV) zu monieren, dass Verwaltungsvorschriften nur von übergeordneten an untergeordnete Behörden ergehen könnten (so die Formulierung in BVerfGE 78, 214, 227; vergleichbar Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24 Rn. 1; Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 65 Rn. 4). Es mag sein, dass dies im Regelfall zutrifft. Anerkannt ist jedoch auch die Spielart sog. intrabehördlicher Verwaltungsvorschriften (Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 65 Rn. 29; Jarass, JuS 1999, 105, spricht von „Intrasubjektiven Verwaltungsvorschriften“, die „innerhalb eines Verwaltungsträgers“ gelten). Diese Form dürfte den Fall einschließen, dass ein Verwaltungsorgan für den eigenen Gebrauch eine Verwaltungsvorschrift erlässt. Im Übrigen betrifft eine in concreto anwendbare Richtlinie der KEK die (im Rahmen des Prüfverfahrens für die Erteilung der Unbedenklichkeitsbestätigung nach § 29 Satz 3 RStV) zuständige Landesmedienanstalt immerhin insoweit, als dass die Landesmedienanstalt dann die fragliche Anteilsveränderung nicht mehr als unbedenklich zu bestätigen hat. Das ergibt sich aus dem Zusammenspiel von § 29 Satz 3 und § 29 Satz 5 RStV. Zur Frage, ob die KEK nach verwaltungsorganisationsrechtlichen Maßstäben als „Organ“ zu klassifizieren ist unten 3. Abschnitt B. I. 1.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

bedarf es zur Beurteilung, ab welcher Größe557 und kontextualen Relevanz558 einer Veränderung von Beteiligungsverhältnissen das Risiko grundrechtsgefährdender Medienkonzentration generell559 ausgeschlossen werden kann, und sich dementsprechend ein hoheitliches Kontrollverfahren erübrigt. Die deshalb in der Richtlinie vom 14. Juli 1997 aufgeführten quantitativen Standards560 machen die von der KEK getroffene Risikoeinschätzung erst vollzugsfähig. Darüber hinaus zielt die Richtlinie der KEK entsprechend ihrem gesetzlich vermittelten Geltungsanspruch561 darauf, die rechtliche Sphäre der Rundfunkveranstalter unmittelbar zu beeinflussen, insbesondere ohne Involvierung der Landesmedienanstalt(en). Wird eine grundsätzlich anmeldepflichtige Anteilsveränderung von der Richtlinie erfasst, so entfällt – zu Gunsten des Rundfunkveranstalters – sowohl die Anmeldepflicht als auch das daran anknüpfende Vollzugsverbot562. Dieser Umstand weist auf eine weitere bemerkenswerte Besonderheit hin: Während normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften in der Regel, d.h. im Bereich des klassischen Risikoverwaltungsverwaltungsrechts563, auf eine Konkretisierung zumindest auch belastend wirkender Rechtsnormen564 gerichtet sind, erzeugen die nach § 29 Satz 5 RStV erlassenen „Richtlinien“ allein positive Rechtswirkungen. Schließlich erfüllt die Regelung des § 29 Satz 5 RStV sogar die Forderung nach prozeduralen Vorkehrungen, welche für eine ausreichende Richtigkeitsgewähr sorgen. Dies gilt jedenfalls insoweit, als gefordert wird, dass „durch Gesetz die Nutzung von Sachverstand in höherem Maße als sonst vorgeschrieben“ werde565. 556 Hierzu – im Kontext von Werberichtlinien der Landesmedienanstalten – Herkströter, ZUM 1992, 395, 397. 557 Ziffer 1.2 der Richtlinie der KEK vom 14. Juli 1997. 558 Vgl. Ziffer 2 der Richtlinie der KEK vom 14. Juli 1997. 559 In der Tat enthält die Richtlinie der KEK vom 14. Juli 1997 keinen unbestimmten Rechtsbegriff bzw. eine Generalklausel, die der Kommission die Möglichkeit einräumen würde, trotz tatbestandlicher Erfüllung numerischen Kriterien der Richtlinie die Befreiung von der Anmeldepflicht zu verweigern. 560 Diese sind grundsätzlich vergleichbar mit den von BVerwGE 72, 300, 320 (Whyl) erwähnten „Rechenmodellen“. 561 Geltungsanspruch meint „Maß und Reichweite der Verbindlichkeit einer Norm“, Di Fabio, DVBl. 1992, 1338, 1342. 562 Dazu bereits oben sub 1. 563 Hierzu Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, insb., 354 ff.; ders., DVBl. 1992, 1338 ff. 564 Die (normkonkretisierende) Verwaltungsvorschrift selbst kann nicht als Eingriffsgrundlage dienen, näher v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, 484, 486. 565 Jarass, JuS 1999, 105, 109. Seine Berufung auf Schmidt-Aßmann, in: Maunz/ Dürig, GG, Art. 19 IV Rn. 207, in Fussnote 59 geht jedoch größtenteils fehl, weil die zitierte Fundstelle sich auf „Regelwerke privater Normungsorganisationen“ (Hervorhebung hinzugefügt) bezieht, also nicht generell für Verwaltungsvorschriften gilt, welche durch die hoheitlich agierende Verwaltung erlassen werden. Des Weiteren fordert Jarass, ebd., Fn. 61, unter Berufung auf eine Entscheidung des OVG Lüneburg aus dem Jahre 1985 (DVBl. 1985, 1323), dass der „Erlaß der Verwaltungsvorschrift im

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b) Die Richtlinie der KEK als ausgeübte Beurteilungsermächtigung und Rechtsnorm Damit ist nunmehr geklärt, dass die fragliche Richtlinie der KEK dem Typus der normkonkretisierenden Verwaltungsvorschrift zuzuordnen ist, wie ihn Rechtsprechung und Lehre zumindest im Grundsätzlichen begreifen. Indessen bliebe so die nähere rechtsdogmatische Begründung dieser Einordnung in das System hoheitlicher Handlungsformen und die Frage nach der Rechtsnormqualität offen. Aus den im Folgenden darzulegenden Gründen empfiehlt sich, eine von der KEK erlassene Richtlinie als normativ „ausgeübte Beurteilungsermächtigung“566 zu konzeptionalisieren. Die dogmatische Rückführung auf die Lehre vom Beurteilungsspielraum ermöglicht einen Erkenntnis- und Rationalitätsgewinn, aufgrund dessen normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften als eigenständige Handlungsform567 verstanden werden können. Dies gilt nicht zuletzt im Verhältnis zu den sog. allgemeinen Verwaltungsvorschriften568 einschließlich der vorerwähnten Ermessensrichtlinien. Im rechtswissenschaftlichen Schrifttum mehren sich die Stimmen, welche für die „Anbindung normkonkretisierender Verwaltungsvorschriften an die Lehre vom Beurteilungsspielraum“569 plädieren570. Auch das Bundesverwaltungsgericht hat in diesem Sinne zu verstehende Andeutungen gemacht. Das Gericht weist grundsätzlich zutreffend darauf hin, dass – entsprechend fachgesetzlicher Vorgaben – die Ausübung des Beurteilungsspielraums von der Einzelentscheidung im jeweiligen Verwaltungsakt in eine abstrakt generalisierende Regelung vorverlagert werde, um so die Einheitlichkeit des Verwaltungshandelns sicherzustellen571. Im Hinblick auf die Richtlinie der KEK ist diese Beobachtung alHinblick auf die politisch-wertenden Gehalte einer Instanz anvertraut wird, die eine ausreichende demokratische Legitimation aufweist“. Zum Problem demokratischer Legitimation der KEK eingehend unten sub 3. Teil 3. Abschnitt. 566 Grundlegend Di Fabio, DVBl. 1992, 1338 ff. 567 Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 464. 568 Insofern nicht eindeutig Uerpmann, BayVBl. 2000, 705. Als allgemeine Verwaltungsvorschriften ordnen Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 16 RStV Rn. 3, die von den Landesrundfunkanstalten sowie vom ZDF auf der Grundlage von § 16 RStV zu erlassenden „Richtlinien“ ein („rein anstaltsinternes Recht, das keinerlei bindende Außenwirkung entfaltet“). 569 Uerpmann, BayVBl. 2000, 705, 706. 570 Di Fabio, DVBl. 1992, 1339 ff.; ders., Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 464 f. An Di Fabio anschließend Jachmann, Die Verwaltung 28 (1995), 17, 22, 30; Uerpmann, BayVBl. 2000, 705, 706 ff. Den „Versuch einer quasi-normativen Aufwertung der Verwaltungsvorschriften . . . über den rechtlichen Hebel eines admistrativen Beurteilungsspielraums“ behandelt bereits Breuer, DVBl. 1978, 28, 34, weist diesen Versuch jedoch zurück. Explizit ablehnend Jarass, JuS 1999, 105, 109 („Konkretisierungs- und Standardisierungsermächtigung“). 571 BVerwGE 107, 338, 341. Dazu klarstellend Uerpmann, BayVBl. 2000, 705, 708.

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lerdings zu ergänzen: Der der KEK nach § 29 Satz 5 RStV zugewiesene Spielraum zur Beurteilung dessen, was unter einer „geringfügigen“ Anteilsveränderung zu verstehen ist, wird von ihr zwar durch Erlass abstrakt-generalisierender „Richtlinien“ ausgeübt. Da es sich hierbei aus Sicht des unter die Regelung fallenden Rundfunkveranstalters allein um einen Befreiungstatbestand handelt572, entfällt jedoch die Notwendigkeit, noch einen Verwaltungsakt zu erlassen, der das Programm der Richtlinie in concreto vollzöge. Das wertet die Zuständigkeit der KEK zum Richtlinienerlass weiter auf. Zudem verdeutlicht diese gesetzliche Konstruktion, welche Ausmaße die „Verschiebung der Legislationslast“573 annehmen kann. Zum einen erfolgt diese Verschiebung nicht mehr allein auf die „wissenschaftlich verstärkte Exekutive“574, sondern im Fall der KEK auch auf ein erheblich wissenschaftlich geprägtes Gremium, das als hoheitliche Verwaltungsinstanz agiert575. Zum anderen können normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften aufgrund des fachgesetzlichen Beurteilungsauftrags gar den Erlass von implementierenden Verwaltungsakten hinfällig werden lassen und entlasten insoweit die Verwaltung bei ihrem administrativen Tagesgeschäft. All dies führt gleichwohl nicht dazu, dass die Grenzen der verfassungsrechtlichen Funktionenverteilung576 zwischen Legislative und Exekutive überschritten würden. Denn sowohl die normkonkretisierende Wirkung der Richtlinie der KEK als auch deren weitreichende Folgen für den inneradministrativen Gesetzesvollzug finden ihre explizite Rechtfertigung in der parlamentsgesetzlichen Beurteilungsermächtigung577 des § 29 Satz 5 RStV. Die gesetzlich vermittelte Außen- sowie die direkte Innenwirkung einer Richtlinie der KEK ist also von den Ländern beabsichtigt. Der KEK kommt damit im Rahmen gesetzgeberischer Direktiven die durch Beurteilung auszuübende Kompetenz zum Gesetzesvollzug durch verbindliche Rechtsetzung zu578. Die Richtlinie der KEK stellt

572

Anders mögen dies Konkurrenten sehen, die sich dagegen wehren wollen. Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 464. 574 So im Hinblick auf von ihm behandelte Bereiche der Risikoverwaltung Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 464. Beispiele für die wissenschaftliche Verstärkung der Verwaltung bei Di Fabio, DVBl. 1992, 1338, 1339 f., insb. Fn. 17. 575 Es handelt sich im Fall der KEK nicht mehr um „in der Behörde organisierten Fachverstand“ (so Herkströter, ZUM 1992, 397, in Bezug auf das Modell der von den Landesmedienanstalten erlassenen Werberichtlinien, Hervorhebung hinzugefügt), sondern um eine sachverständige Verwaltungsinstanz. 576 Krebs, Verwaltungs-Archiv 70 (1979), 259, 268, 269. 577 Der Beurteilungsspielraum ist aus der Perspektive der normativen Ermächtigungslehre als „Beurteilungsermächtigung der Verwaltung“ zu bezeichnen, Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 7 Rn. 62. Zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Beurteilungsermächtigungen Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Bd. III, Stand Februar 2003, Art. 19 IV Rn. 191 ff. 578 Formulierung in Anlehnung an Krebs, Verwaltungs-Archiv 70 (1979), 259, 269. 573

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insofern, stellvertretend für andere normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften, eine „Normzwischenschicht“579 dar. Eine derart beschaffene Rechtsnorm ist „weder staatsunmittelbarer noch mediatisierter (autonomer) Rechtssatz. Sie vereint Elemente beider Normtypen: Konzeptionell und im Innenbereich bleibt sie mediatisierter Rechtssatz, vom Geltungsgrund und im Außenbereich ist sie ausgeübte Beurteilungsermächtigung“580. Die normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift ist daher eine „neue Handlungsform des öffentlichen Rechts, die zwischen Einzelakt innerhalb eines Beurteilungsspielraums und echter staatsunmittelbarer Rechtsnorm steht und stehen will“581. Für die dem gesetzlichen Auftrag und rechtsstaatlichen Grundsätzen entsprechende Normapplikation erscheint sie mittlerweile „praktisch und rechtsstaatlich unentbehrlich“582. Dies gilt für den Bereich des öffentlichen Medienrechts, soweit es die privaten Rundfunkunternehmer tangiert, in besonderem Maße583. Hier sind Handlungsformen vonnöten, die flexible normative Reaktionen auf die weiterhin steigende Komplexität und besondere Dynamik der Materie erlauben584 sowie gleichzeitig ein rechtsstaatlich akzeptables Niveau an Rechtssicherheit gewährleisten585. Das trifft auf normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften in Gestalt der Richtlinien nach § 29 Satz 5 RStV zu, sofern man sie rechtsdogmatisch auf die beschriebene Weise rekonstruiert und diszipliniert586. Aus diesen Gründen ist es nicht vertretbar, Richtlinien im Sinne des § 29 Satz 5 RStV die Qualität von Rechtsnormen abzustreiten587. Aus rechtstheoreti579

Di Fabio, DVBl. 1992, 1338, 1344; ders., Risikoentscheidungen im Rechtsstaat,

464. 580

Di Fabio, DVBl. 1992, 1338, 1345. Di Fabio, DVBl. 1992, 1338, 1345. 582 Di Fabio, DVBl. 1992, 1338, 1344. So auch Jachmann, Die Verwaltung 28 (1995), 17. 583 Insoweit paradigmatisch Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, 5: „Jeder Kenner der Verwaltungspraxis weiß, daß sie (scil. die Verwaltungsvorschriften) den Alltag der Verwaltung oft mehr bestimmen und prägen als förmliche Gesetze“. 584 Überzeugend im Hinblick auf die Werberichtlinien der Landesmedienanstalten Herkströter, ZUM 1992, 395, 396 f. Uerpmann, BayVBl. 2000, 705, 711: „Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften sind vor allem angezeigt, wenn ein Bereich der schnellen wissenschaftlichen und technischen Entwicklung ausgesetzt ist“. 585 Näher zur „besonderen Flexibilität normkonkretisierender Verwaltungsvorschriften“ Uerpmann, BayVBl. 2000, 705, 709 ff., von Uerpmann (ebd., 711) zutreffend als deren besondere „Stärke“ bezeichnet. 586 Zu den praktischen Konsequenzen der hier vorgenommen rechtsdogmatischen Rekonstruktion sogleich sub c). 587 So aber diejenigen, die normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften die Rechtsnormqualität absprechen, vgl. nur Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Bd. IV, Stand Januar 1985, Art. 84 Rn. 102 ff. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 24 Rn. 3, unterscheidet zwischen „Rechtssätzen“ (Verwaltungsvorschriften) und „Rechtsnormen“. Nach BVerfGE 78, 214, 227, sind „allgemeine Verwaltungsvorschriften und sonstige Anweisungen“ jedenfalls „keine Gesetze im Sinne des Art. 20 Abs. 3 581

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scher Perspektive müssen schon die so genannten allgemeinen Verwaltungsvorschriften als Rechtsnormen gewürdigt werden588. Aber auch aus staatsrechtlicher Sicht muss man zur Bejahung ihrer Rechtsnormqualität gelangen589. Als normativ ausgeübte Beurteilungsermächtigung beeinflusst die Richtlinie der KEK die Rechtssphäre des Bürgers. Eine solche Beurteilung reflektierte die Wirklichkeit hoheitlichen Handelns590, ohne dass damit eine Unterscheidung von normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften und Rechtsverordnungen unmöglich gemacht würde591. Diese Unterscheidung ermöglicht der Befund der „abgeschwächten Bindungswirkung“592 bzw. eingeschränkten Normativität593 normkonkretisierender Verwaltungsvorschriften. Die mit der vorstehenden dogmatischen Rekonstruktion einhergehende klare, weil separate Einordnung der normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften in das System hoheitlicher Handlungsformen entspricht nicht zuletzt rechtsstaatlichen Ansprüchen594. Denn durch die Anerkennung einer eigenständigen Handlungsform normkonkretisierender Verwaltungsvorschriften als „normativ betäGG und des Art. 97 Abs. 1 GG“, also kein „materielles Recht“. Ähnlich BVerwGE 52, 193, 197, sowie BVerwGE 58, 45, 49 f. 588 Meyer-Cording, Die Rechtsnormen, 119; Ossenbühl, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 6 Rn. 41; ders., in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 65 Rn. 31, allerdings mit der Warnung, dass damit noch „nichts gewonnen“ sei (Rn. 34). Siehe auch Di Fabio, DVBl. 1992, 1338, 1342 („jeder in der Struktur normative und in der Wirkung Verbindlichkeit beanspruchende Akt staatlicher Gewalt“). 589 Siehe Schmidt-Aßmann, FS für Klaus Vogel, 477, 491; v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, 456. Näher zur traditionellen „Zweiteilung in Innenbereich und Außenbereich“ des „historisch-konventionell verengten Rechtssatzbegriffs des 19. Jahrhunderts“ Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 65 Rn. 31 f. Siehe aber auch Lerche, in: Maunz-Dürig, GG, Bd. IV., Stand Januar 1985, Art. 84 Rn. 95 ff., 102 ff., der sich gegen Ossenbühls Vorwurf verwahrt und als Voraussetzung der Rechtsnormqualität neben der Außenwirkung auch die Eigenschaft „unmittelbarer Außengerichtetheit“ fordert. Zu letzterer Unterscheidung wiederum kritisch Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 65 Rn. 32 Fn. 54. Di Fabio, DVBl. 1992, 1338, 1342 m.w. N., weist darauf hin, dass die „Innen-Außen-Abgrenzung“ erst durch Gerhard Anschütz zu der bis heute nachwirkenden Bedeutung gelangte, während nach dem Begriffsverständnis Paul Labands zumindest unter materiellen Gesetzen auch solche des „Verwaltungsinnenrechts“ verstanden werden konnten. 590 v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, 455, der allerdings enger von der „Wirklichkeit staatlichen Handelns“ spricht. 591 Eingehend Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 344 ff. Schmidt-Aßmann, Fortentwicklung des Rechts im Grenzbereich zwischen Raumordnung und Städtebau, 76, 77, stellt schon frühzeitig fest, dass „die Tiefe der zwischen Rechtsverordnung und Verwaltungsvorschrift bisher angenommenen Zäsur . . . nicht mehr den staatsrechtlichen Verhältnissen“ entspreche; vgl. auch ders., FS für Klaus Vogel, 477, 487, 491 ff. Zu den herkömmlichen Grundsätzen der „Abgrenzung von Rechtsverordnung und Verwaltungsvorschriften“ Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 24 Rn. 37 ff. 592 Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 344. 593 Uerpmann, BayVBl. 2000, 705, 710.

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tigte Beurteilungskompetenz“595 sowie die Anerkennung ihrer Rechtsnormqualität596 wird ein Rationalitätsgewinn erzielt, der ihre Verwendung in der Verwaltungspraxis und ihre Behandlung durch die Gerichte berechenbarer macht sowie Klarheit schafft597. Das dient der rationalen Diziplinierung dieser praktisch ungemein wichtigen Normschicht und befördert damit die Rechtssicherheit in allen betroffenen Verwaltungsbereichen598. c) Begründungs- und Publikationspflicht „Richtlinien“ der KEK nach § 29 Satz 5 RStV sind sowohl zu begründen wie auch zu veröffentlichen, ohne dass davon ihre Geltung abhinge599: aa) Zwar werden Verwaltungsvorschriften nach tradiertem Verständnis wegen ihrer Beschränkung auf den Binnenbereich der Verwaltung „als nicht der Begründungspflicht unterliegend angesehen“600. Dies kann jedoch zumindest für normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften nicht gelten. Da sie einen besonderen außengerichteten normativen Vollzugstyp darstellen, verlangt das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) ihre Begründung601. Andernfalls wäre nicht nur eine gerichtliche Kontrolle hinsichtlich der ausgeübten Beurteilungsermächtigung ausgeschlossen602, sondern auch die Ausübung politischer

594 Näher Di Fabio, DVBl. 1992, 1338, 1341 ff.; ders., Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 364 f., mit der Warnung, die Anforderungen des Rechtsstaatsprinzips an die Regelungsdichte nicht so weit zu konkretisieren, dass „der Gesetzgeber die Anforderungen im Hinblick auf Normbestimmtheit wegen der Komplexität der zu regelnden Sachmaterie objektiv nicht mehr zu erfüllen vermag“, 365. Zu bedeutsamen grundrechtlichen Implikationen v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, 456 f. 595 Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 464. 596 Darin liegt dann auch ihre Anerkennung als „Rechtsquelle“, genauer als „Rechtserkenntnisquelle“ (zu dieser und anderen „Quellen-Kategorien“ Ossenbühl, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 6 Rn. 2 ff. 597 Vgl. Di Fabio, DVBl. 1992, 1338, 1345; ders., Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 364 f. 598 In diese Richtung Di Fabio, DVBl. 1992, 1338, 1344 ff., insbesondere für die Bereiche des „Umwelt-, Anlagen- und Produktüberwachungsrechts“ (1344). Dieselben Erwägungen lassen sich auch für die Sphäre des privaten Rundfunks anstellen, in der die Rundfunkunternehmer auf verlässliche rechtliche Strukturen und Entscheidungsprozesse angewiesen sind. 599 Nach BVerwGE 104, 202, 224, ist die Veröffentlichung keine Wirksamkeitsvoraussetzung einer Verwaltungsvorschriften. Näher, auch rechtsvergleichend, v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, 484 ff. Siehe auch Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, 464; dens., in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 6 Rn. 57. 600 Di Fabio, DVBl. 1992, 1338, 1346 Fn. 75. 601 Di Fabio, DVBl. 1992, 1338, 1346 Fn. 75. Für eine Begründungspflicht plädiert auch Salzwedel, NVwZ 1987, 276, 279. 602 Di Fabio, DVBl. 1992, 1338, 1346.

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Kontrolle verhindert603. Ohne Begründung entspräche eine Norm nicht rechtsstaatlichen Anforderungen, insbesondere führt die Begründung zu einem Gewinn an Rechtsklarheit für den Bürger604. Die von der KEK am 14. Juli 1997 erlassene „Richtlinie“ begegnet insoweit keinen Bedenken, enthält sie doch zwei aussagekräftige Erwägungsgründe. bb) Ob normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften zu veröffentlichen605 sind, oder ob eine Mitteilung an die Betroffenen genügt606, ist nicht abschließend geklärt. Bislang kann der Verwaltungspraxis kein einheitliches Vorgehen, das auf etablierte Rechtsüberzeugungen hinweist, entnommen werden607. Eine allgemeine Pflicht zur Veröffentlichung von Verwaltungsvorschriften lehnt das Bundesverwaltungsgericht zwar ab608. Aus verfassungsrechtlicher wie auch rechtspraktischer Sicht ist von einer Pflicht zur Veröffentlichung normkonkretisierender Verwaltungsvorschriften auszugehen. Erstens erscheint bereits die grundsätzliche609 Veröffentlichung von Verwaltungsvorschriften als ein „rechtsstaatliches Gebot“610, das im Fall der normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften aufgrund ihres Außenbezugs und Rechtsnormcharakters noch vehementer auf Beachtung dringt611. Zweitens verlangen dies sowohl die Rechts603

Hill, NVwZ 1989, 401, 408. Di Fabio, DVBl. 1992, 1338, 1346. 605 Damit ist nicht die Verlautbarung als solche gemeint, sondern die über den Binnenbereich der Verwaltung hinausgehende Publikation. Zur Verlautbarung als „Entstehungsvoraussetzung“ Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, 462, der davon die hier problematisierte Frage nach dem „Wie“ der Verlautbarung unterscheidet. 606 Dazu Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 65 Rn. 69. 607 Insbesondere zur Ministerialpraxis – generell im Hinblick auf Verwaltungsvorschriften – Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, 462 f.; ders., in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 65 Rn. 69. Sowohl BVerwGE 58, 45, 49, als auch BVerwGE 52, 193, haben eine Veröffentlichungspflicht zwar implizit verneint. Aus beiden Judikaten lassen sich aber keine belastbaren Schlüsse ziehen, da sie vor der Whyl-Entscheidung ergangen sind, in der erstmals die Rechtsfigur der normkonkretisierenden Verwaltungsvorschrift anerkannt wurde. 608 BVerwG, NVwZ 1998, 273, 275. Zurückhaltend auch Scheuing, VVDStRL 40 (1982), 153, 159 f. 609 Zur diskutablen Notwendigkeit eng umgrenzter, sachbereichabhängiger Ausnahmen aufgrund des „Effizienzinteresses des Staates“ v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, 486. Diese Ausführungen beziehen sich allerdings vornehmlich auf die Sphäre der gubernativen Rechtsetzung. 610 v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, 484. Ebenso Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, 462; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Bd. 1, 11. Aufl., § 24 Rn. 31. 611 Dies betont auch Wittling, Publikation der Rechtsnormen, 269 f., 299. Hill, NvWZ 1989, 401, 408, hält die Veröffentlichung von normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften „in einer allgemein zugänglichen Form“ im Hinblick auf die „politische Kontrolle, auch durch eine erweiterte Fachöffentlichkeit“, für notwendig. Nunmehr hat sich auch das BVerwG für eine „Pflicht zur Publikation von Verwaltungsvorschriften mit unmittelbarer Außenwirkung“ ausgesprochen, JZ 2005, 892, 894. 604

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schutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG wie auch die Grundrechte612. Gerade im Raum des wirtschaftlichen Lebens613 ist es für die (potentiell) betroffenen614 Rundfunkunternehmer von vitalem Interesse zu wissen, wie sich die Verwaltungspraxis der KEK innerhalb des Gesetzesrahmens einpendelt615. Sie benötigen diese Kenntnisse nicht zuletzt zur effektiven (ggf. gerichtlichen) Verfolgung ihrer Interessen. Auch deshalb erscheint es erforderlich, dass der „Gesetzgeber selbst die Publikation“ ausdrücklich anordnet und so für eine „gewisse Transparenz der Verwaltungsführung“ Sorge trägt616. Dies legen zudem gesetzessystematische Erwägungen nahe: Es ist wenig einsichtig, dass die ausdrückliche Regelung des § 27 Abs. 7 Satz 1 RStV die Veröffentlichung rechtswirkungsloser Programmlisten vorsieht, § 29 RStV dagegen nicht die Veröffentlichung der rechtswirkungserzeugenden „Richtlinien“. Nach diesen Maßstäben ist zu fordern, dass die von der KEK am 14. Juli 1997 erlassene Richtlinie zeitnah veröffentlicht wird. Dem ist die KEK dadurch gerecht geworden, dass sie den Text ihrer Richtlinie vermittels einer Pressemitteilung der Öffentlichkeit zugänglich gemacht hat617. Dagegen haben es die Länder versäumt, die Pflicht zur Veröffentlichung der Richtlinien gesetzlich zu regeln. d) Publikationsinstanzen Damit ist auch nicht klar, welche Verwaltungsinstanz die Veröffentlichungspflicht trifft618. In Betracht kommen insoweit nur die KEK einerseits und die Landesmedienanstalten andererseits. Für die KEK als Veröffentlichungsverpflichtete mag sprechen, dass § 26 Abs. 6 RStV und § 26 Abs. 7 RStV die Landesmedienanstalten und nicht die KEK ausdrücklich zur Veröffentlichung der Konzentrationsberichte und Programmlisten der KEK verpflichten. Darin

612 Näher v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, 485 f. Ebenso im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Bd. 1, § 24 Rn. 31. 613 Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, 464. 614 Nach Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, 464, braucht der von einer Norm Betroffene nicht mit dem ausdrücklich genannten Normadressaten identisch sein. Vielmehr handelt es sich um die Person, die die Norm „angeht“. „Die Publizität ist somit eine Funktion der Normeffektivität.“ 615 Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, 464. 616 Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, 464. 617 Pressemitteilung vom 16. Juli 1997. 618 Die Situation, dass gleichzeitig mehrere Verwaltungsinstanzen für die Publikation von Rechtsnormen in Frage kommen, ist sehr selten und daher atypisch. In der einschlägigen Literatur finden sich hierzu, soweit ersichtlich, kaum Ausführungen, vgl. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, 462 ff.; ders., in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 65 Rn. 69; Wittling, Publikation der Rechtsnormen, 114 ff., insb. 164 ff.

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kann man die bewusste Regelung zweier Ausnahmefälle sehen. Deshalb könnte die Vermutung nahe liegen, dass sich die Länder bezüglich § 29 Satz 5 RStV absichtlich in „beredtes Schweigen“619 gehüllt haben. Auch wenn man von dem Grundsatz ausgeht, dass Dokumente grundsätzlich von derjenigen Verwaltungsinstanz veröffentlicht werden, von der sie stammen620, wäre die KEK zur Publikation ihrer Richtlinien verpflichtet. Andererseits lässt sich argumentieren, dass in den § 26 Abs. 6 RStV und § 26 Abs. 7 RStV eine Grundregel zum Ausdruck kommt, welche auch auf § 29 Satz 5 RStV zu übertragen ist. Danach wären die Landesmedienanstalten zur Publikation der „Richtlinien“ der KEK verpflichtet. Dies setzt allerdings voraus, dass man von einer solchen Gesetzeslücke in § 29 Satz 5 RStV ausgeht621. Von einer Lücke des Gesetzes kann man „nur dann sprechen, wenn dieses für einen bestimmten Bereich eine einigermaßen vollständige Regelung anstrebt“622. Bei Abfassung des RStV in der Fassung des 3. RÄStV 1996 war den Ländern die sorgfältige Einhegung der KEK durch die Landesmedienanstalten ausgesprochen wichtig. Deshalb wurde das Verhältnis von KEK und Landesmedienanstalten durch den Grundsatz des § 35 RStV an exponierter Stelle geregelt. Ausdruck der dabei getroffenen Regelung ist unter anderem, dass die Landesmedienanstalten im Außenverhältnis die – außerhalb konkreter Prüfungsverfahren ergangenen – (Informations)Akte der KEK „veröffentlichen“, siehe § 26 Abs. 6 RStV und § 26 Abs. 7 RStV. Zwar betrifft § 29 Satz 5 RStV demgegenüber rechtswirkungserzeugende Rechtsnormen in Form der „Richtlinien“. Jedoch geht es auch hier um Akte der KEK, die nicht aus konkreten Prüfverfahren „für“ die Landesmedienanstalten resultieren. Diese Akte sind in Dokumenten verkörpert, welche besonders für die betroffenen Rundfunkunternehmer, aber auch für die interessierte Öffentlichkeit und die Politik erhebliche Bedeutung haben. Das ist für die Vergleichbarkeit mit § 26 Abs. 6 und Abs. 7 RStV, jedenfalls soweit es um Fragen der Publikation geht, entscheidend. Im Übrigen sind keine durchgreifenden Gründe erkennbar, die für eine abweichende Beurteilung sprächen. Dafür, dass die § 26 Abs. 6 und § 26 Abs. 7 RStV Ausnahmefälle regeln, fehlt es an Anhaltspunkten. Zudem lässt sich der Normzweck des § 29 Satz 5 RStV nicht für eine Veröffentlichung der „Richt-

619 Zu diesem Fall, der eine „Gesetzeslücke“ ausschließt, Larenz, Methodenlehre, 4. Aufl., 354. 620 Dass die Landesmedienanstalten die „Richtlinie“ der KEK bislang weder in gedruckter Form noch im Internet (http://www.alm.de/index2.htm, 29.05.2004) veröffentlicht haben, könnte man als Ausdruck eines solchen Rechtsverständnisses interpretieren. 621 In diese Richtung KEK, Konzentrationsbericht 2000, 358, allerdings ohne nähere Begründung: „Gleiches wird für die Veröffentlichung von Richtlinien nach § 29 Satz 5 RStV gelten müssen“. 622 Larenz, Methodenlehre, 4. Aufl., 355.

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linien“ nach § 29 Satz 5 RStV durch die KEK selbst ins Felde führen: Der Schutz sowohl der Veranstalter wie auch der KEK vor unangemessenem Verwaltungsaufwand hängt nicht davon ab, dass die KEK selbst ihre „Richtlinien“ veröffentlicht. Nach alledem ist anzunehmen, dass das Fehlen einer Veröffentlichungsregel in § 29 Satz 5 RStV auf einem Redaktionsversehen der Landesgesetzgeber beruht. Bereits de lege lata hat die Veröffentlichung von „Richtlinien“ im Sinne des § 29 Satz 5 RStV daher durch die Landesmedienanstalten zu erfolgen. Dem entspricht allerdings nicht die Praxis. Soweit ersichtlich, haben die Landesmedienanstalten weder einzeln noch über die ALM die von der KEK am 14. Juli 1997 erlassene Richtlinie separat und eigenständig veröffentlicht623. Dagegen hat die KEK diese Richtlinie bereits in ihrer ersten Pressemitteilung vom 16. Juli 1997 der Öffentlichkeit vollständig zugänglich gemacht624. Auch über ihre Homepage ist die Richtlinie erhältlich625, worin ebenfalls eine Veröffentlichung liegt626. Im Übrigen findet sie sich im ersten Konzentrationsbericht der KEK aus dem Jahre 2000627, taucht allerdings im zweiten Konzentrationsbericht aus dem Jahre 2003 nicht mehr auf628. Die Untätigkeit der Landesmedienanstalten wie auch das Vorgehen der KEK mag praktischen Bedürfnissen entsprechen629, als rechtlich hinreichend kann diese Praxis gleichwohl nicht be623 Während sämtliche Programmlisten der KEK online über http://www.alm.de/ index2.htm abrufbar sind (Stand 22.12.2004), ist die Richtlinie der KEK nach § 29 Satz 5 RStV dort nicht aufzufinden. Auch über die Homepages der diversen Landesmedienanstalten ist diese Richtlinie, soweit ersichtlich, nicht erhältlich. 624 Die Pressemitteilung ist abrufbar unter http://www.kek-online.de/cgi-bin/resi/ipresse/60.html (29.05.2004). 625 Abrufbar über www.kek-online.de unter „Rechtsgrundlagen“. 626 So auch Oberländer, ZUM 2001, 487, 496, in Bezug auf die über die Internetseite der ALM zugänglich gemachten Gemeinsamen Richtlinien der Landesmedienanstalten. Näher zum Veröffentlichungsbegriff auch im Hinblick auf online-Publikationen Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 26 Rn. 32. 627 KEK, Konzentrationsbericht 2000, 441. Dass darin keine Veröffentlichung der Richtlinie durch die Landesmedienanstalten liegt, was man annehmen könnte, weil diese als Herausgeber des Konzentrationsberichts firmieren, und letzterer auch die Richtlinie wiedergibt, folgt aus § 26 Abs. 6 RStV: Mit der Herausgabe des Konzentrationsberichts der KEK kommen die Landesmedienanstalten ihrer Veröffentlichungspflicht nach § 26 Abs. 6 RStV nach. Dafür, dass sie damit auch die Richtlinie veröffentlichen wollten, fehlen jegliche Anhaltspunkte. 628 Bei näherer Lektüre des zweiten Konzentrationsberichts fällt zudem auf, dass – anders als noch in im ersten Konzentrationsbericht, 358 – die Zuständigkeit der KEK nach § 29 Satz 5 RStV an keiner Stelle mehr ausdrückliche Erwähnung findet. 629 Nicht zuletzt im Hinblick auf die betroffenen Rundfunkveranstalter ist das Vorgehen der KEK zu begrüßen, solange die Landesmedienanstalten, ggf. durch die ALM, die „Richtlinie“ nicht selbst veröffentlichen, und solange der RStV nicht ein ausschließliches Publikationsrecht der Landesmedienanstalten vorsieht. Auch die einschlägige Kommentarliteratur hat dafür Sorge getragen, dass den betroffenen Kreisen, insbesondere den Unternehmensjuristen und Unternehmensanwälten, der Text der „Richtlinie“ vom 14. Juli 1997 zugänglich ist: Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg,

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zeichnet werden. Aus rechtspolitischer Sicht empfiehlt sich daher im Ergebnis de lege ferenda eine Ergänzung des § 29 RStV in Form eines sechsten Satzes. Dieser Satz sollte Aufschluss darüber geben, ob die Richtlinie durch die Landesmedienanstalten, durch die KEK oder von beiden Seiten zu veröffentlichen ist. e) Ermächtigung oder Verpflichtung zum Richtlinienerlass? Gemäß § 29 Satz 5 RStV „kann“ die KEK die fraglichen Richtlinien „vorsehen“. Danach hat es den Anschein, als stelle § 29 Satz 5 RStV bereits den erstmaligen Richtlinienerlass in das Ermessen der KEK630. Träfe das zu, so handelte es sich grundsätzlich nur um eine Ermächtigung, nicht um eine – aus einem gesetzlichen Auftrag folgende – Verpflichtung der KEK631. Gegen eine solche Auslegung sprechen jedoch insbesondere gesetzessystematische und teleologische Erwägungen; vorzugswürdig erscheint eine wortlauteinschränkende, restriktive Interpretation: Neben § 29 Satz 5 RStV normieren die Bestimmungen des § 26 Abs. 6 RStV sowie des § 26 Abs. 7 RStV Zuständigkeiten der KEK, die das Gesetz ihr alleine zuweist (d.h. nicht zur Erledigung quasi stellvertretend für die jeweils zuständige Landesmedienanstalten). Wie gesehen, verpflichten die §§ 26 Abs. 6 und 7 RStV die KEK zur Abfassung von Konzentrationsberichten und Programmlisten632. Es ist kein vernünftiger Grund ersichtlich, warum dies im Kontext des Richtlinienerlasses anders sein soll. Das käme einem Wertungswiderspruch gleich. Bei Abfassung des dritten Rundfunkänderungsstaatsvertrags waren die Schwierigkeiten hinlänglich bekannt, die sich durch unbegrenzte Anzeigepflichten bei jeder noch so geringen Beteiligungsveränderung ergaben633. Es sprach aus damaliger Sicht wenig dafür, dass diese Schwierigkeiten verschwinden würden und es einer baldigen Regelung der Problematik durch Erlass einer „Richtlinie“ nach § 29 Satz 5 RStV nicht bedürfte634. Mediengesetze, § 29 RStV Rn. 17; Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Anhang zu § 29 RStV; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 29 Rn. 11. 630 Dies bringt die KEK, Konzentrationsbericht 2000, 381, wohl implizit damit zum Ausdruck, dass sie durchweg von einer „Ermächtigung“ spricht und nicht von einer Verpflichtung. Zu einer derartigen Interpretation des Verbums „kann“ im Kontext von Art. 84 Abs. 2 GG Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Bd. IV., Stand Januar 1985, Art. 84 Rn. 91. 631 Vgl. den Beschluss des Zweiten Senats des BVerfG vom 21. Juni 1989, der im Hinblick auf eine „Richtlinie“ zwischen der gesetzlich ausgeprochenen „Ermächtigung“ und dem aus dem Gesetz „gar“ folgenden „Auftrag an die Verwaltung“ zur verbindlichen Normkonkretisierung unterscheidet, BVerfGE 80, 257, 265. 632 Siehe oben I. 2. a) bzw. I. 3. a). 633 Näher Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 29 Rn. 10.

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Berücksichtigt man zudem Sinn und Zweck der Vorschrift, kann ein derartiges Ermessen der KEK schwerlich angenommen werden. Die Unternehmen sollen schließlich vor einem unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand geschützt werden, der sich ergäbe, müssten sie jede noch so kleine medienkonzentrationsrelevante Veränderung ihrer Beteiligungen angeben. Hätte die KEK die Richtlinie nicht oder nicht bald erlassen, so hätte dieser Schutzzweck – zumindest zeitweilig – leerzulaufen gedroht635. Neben diesem Angewiesensein der betroffenen Medienunternehmen auf die Existenz einer Richtlinie im Sinne von § 29 Satz 5 RStV bedarf aber auch die KEK aus arbeitsökonomischen Erwägungen eines solchen Instruments“. Die KEK soll ihre Prüfungskapazitäten schließlich auf die konzentrationserheblichen Beteiligungsveränderungen fokussieren können. Im Ergebnis steht daher jedenfalls der erstmalige Erlass von „Richtlinien“ im Sinne des § 29 Satz 5 RStV entgegen dem Wortlaut der Vorschrift nicht im Ermessen der KEK. Es handelt sich vielmehr um eine Pflicht der KEK, die so bald wie möglich und nötig zu erfüllen ist. Diese Erlasspflicht ergänzt somit die Erlasskompetenz aufgrund der gesetzlich zugewiesenen Beurteilungsermächtigung636. Dem elastischen637 Charakter der „Richtlinie“ als normkonkretisierender Verwaltungsvorschrift entsprechend muss die KEK allerdings flexibel auf neuen Regelungsbedarf reagieren können638, d.h. gegebenenfalls eine neue „Richt634 Dass die KEK die Richtlinie bereits auf ihrer vierten Sitzung vom 14. Juli 1997 beschloss und in ihrer ersten Pressemitteilung vom 16. Juli 1997 der Öffentlichkeit zugänglich machte (abrufbar unter http://www.kek-online.de/cgi-bin/resi/i-presse/ 60.html, 28.04.2004), deutet darauf hin, dass auch die KEK deren Erlass als dringlich ansah. 635 Damit muss die empirische Lage nicht zwingend übereinstimmen. Die KEK stellte noch in ihrem Konzentrationsbericht 2000, 381 (Stand Juli 2000), fest, dass von der Ausnahmeregelung des § 29 Satz 5 RStV bislang kein Gebrauch gemacht worden sei; gleichwohl hatte die KEK in mehreren Beschlüssen die Anwendbarkeit der Ausnahmenorm, z. T. auch im Wege des Analogieschlusses (vgl. Az. KEK 035, KEK 051), zumindest diskutiert (vgl. Az. KEK 021). Seit Abfassung des ersten Konzentrationsberichts hat die KEK jedoch § 29 Satz 5 RStV angewendet (vgl. Az. KEK 082, KEK 138, KEK 160; Az. KEK 091 diskutierte die analoge Anwendung der Norm). Die Beschlüsse sind abrufbar unter http://www.kek-online.de/cgi-bin/resi/v-ent/index. html (28.04.2004). Nach Auskunft der Geschäftsstelle der KEK hat die praktische Bedeutung der Richtlinie in jüngerer Zeit erheblich zugenommen. 636 Di Fabio, DVBl. 1992, 1338, 1339, spricht im Atomrecht von der „Kompetenz und . . . Pflicht der sachverständig beratenen Exekutive zur Risikoabschätzung und Risikostandardisierung“ aufgrund von § 7 Abs. 2 Nr. 3 AtG. 637 Kirchhof, Rechtsquellen und Grundgesetz, in: Starck (Hrsg.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, FG aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, Bd. 2, 50, 90, spricht davon, dass die Bindungswirkung der Verwaltungsvorschrift „elastischer“ sei als die der Rechtsverordnung. 638 Näher zu dieser Charakteristik von Verwaltungsvorschriften v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, 467 f.: Verwaltungsvorschriften bieten „das vielleicht beste Bei-

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linie“ mit veränderter Konkretisierung des Tatbestandsmerkmals „geringfügig“ erlassen. Nur insoweit kann dem Hilfsverb „kann“ in § 29 Satz 5 RStV Bedeutung beigemessen werden. Die für eine Erlasspflicht sprechenden Argumente legen zudem die Annahme einer Pflicht zur Korrektur nahe. Vor diesem Hintergrund bietet es sich – de lege ferenda – an, § 29 Satz 5 RStV des zumindest teilweise missverständlichen Hilfsverbs „kann“ zu entledigen und das Verb „vorsehen“ in die Indikativform zu überführen. f) Verfassungsmäßigkeit von Richtlinien der KEK im Übrigen Dass eine von der KEK gemäß § 29 Satz 5 RStV erlassene Richtlinie als ausgeübte Beurteilungsermächtigung zu der eigenständigen Handlungsform der normkonkretisierenden Verwaltungsvorschrift zu zählen ist und rechtsstaatlichen Anforderungen zu entsprechen vermag, sagt noch nichts aus über ihre Verfassungsgemäßheit im Übrigen. Erörterungswürdig sind noch folgende verfassungsrechtliche Maßstäbe: Verschiedentlich wird im Schrifttum der Gesetzesvorbehalt im Sinne eines durch den Wesentlichkeitsgedanken erfassten Parlamentsvorbehalts als Schranke einer normativ ausgeübten Beurteilungsermächtigung herangezogen639. Eine konsequente Anwendung des so verstandenen Gesetzesvorbehalts liefe jedoch dem „Gebot dynamischen Grundrechtsschutzes“ zuwider und führte zu einer Blockierung der Parlamentsarbeit640. Der Gesetzesvorbehalt will seiner Funktion nach nur den Vorrang des parlamentarischen Gesetzes sicherstellen, nicht aber Normkonkretisierung nur auf die Handlungsformen der Rechtsverordnung und Satzung beschränken641. Der Gesetzgeber autorisiert ja gerade die normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift und übernimmt dadurch Verantwortung. Mit Art. 3 Abs. 1 GG geraten normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften nicht in Konflikt642. Denn eine normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift begründet dank ihrer Rechtsnormqualität den verbindlichen und „konkreten Maßstab für die Anwendung des Gleichheitssatzes beim Vollzug“643, befördert also gerade dessen Einhaltung.

spiel unter den Handlungsformen für eine allgemein beobachtete Entwicklung zu einem ,lernenden Recht‘“. 639 Dazu näher Di Fabio, DVBl. 1992, 1338, 1340 f. m.w. N. 640 Di Fabio, DVBl. 1992, 1338, 1341, 1345. 641 Di Fabio, DVBl. 1992, 1338, 1341, insbesondere auch Fn. 34. 642 Näher zur Relevanz von Art. 3 Abs. 1 GG in Bezug auf normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften Hill, NVwZ 1989, 401, 408. 643 Hill, NVwZ 1989, 401, 408.

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Das BVerfG hat unter Bezug auf die grundlegende Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 1985644 klargestellt, dass eine normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift jedenfalls im Kontext von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG keine grundrechtseinschränkende Wirkung entfalten könne645. Ob die Begründung des Bundesverfassungsgerichts, diesen Verwaltungsvorschriften fehle die für Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG erforderliche Rechtsnormqualität646, trägt, ist nach den obigen Ausführungen zweifelhaft647, kann hier aber dahinstehen. Denn eine den Voraussetzungen des § 29 Satz 5 RStV entsprechende Richtlinie entfaltet keinerlei grundrechtsbeschränkende Wirkungen, sondern bewirkt für den betroffenen Rundfunkveranstalter lediglich die „Rechtswohltat“ einer Freistellung von der grundsätzlichen Anmeldepflicht nach § 29 Satz 2 RStV in Verbindung mit § 28 RStV. Festzuhalten bleibt an dieser Stelle: Weder aus dem Institut des Gesetzesvorbehalts noch aus Grundrechten ergäben sich durchschlagende Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit von „Richtlinien“ nach § 29 Satz 5 RStV. 3. Zwischenbilanz und Konsequenzen Eine nach § 29 Satz 5 RStV von der KEK im Beschlusswege erlassene „Richtlinie“ konkretisiert das nicht näher bestimmte Tatbestandsmerkmal der „Geringfügigkeit“. Sie ist rechtsdogmatisch als ausgeübte Beurteilungsermächtigung zu konzeptionalisieren und der eigenständigen Handlungsform der normkonkretisierenden Verwaltungsvorschrift zuzuordnen. Aufgrund ihrer parlamentsgesetzlich intendierten Außenwirkung stellt sie – auch staatsrechtlich gesehen – eine Rechtsnorm dar. Als Konsequenz hieraus ist die der KEK gemäß § 29 Satz 5 RStV obliegende Zuständigkeit als „Konkretisierung durch Normsetzung“ zu charakterisieren. Die Landesmedienanstalten handelten bislang insoweit rechtswidrig, als sie die Richtlinie der KEK vom 16. Juli 1997 nicht veröffentlicht haben, denn sie sind zu deren Publikation verpflichtet. De lege ferenda sollten die Länder im RStV regeln, wer die Richtlinie nach § 29 Satz 5 RStV zu veröffentlichen hat und dass die KEK zum Erlass der Richtlinie ebenso verpflichtet ist wie – bei gegebenem Anlass – zu deren Korrektur.

644 645 646 647

BVerwGE 72, 300, 320 f. (Whyl). BVerfGE 80, 257, 265. BVerfGE 80, 257, 265. Oben sub b).

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

C. Das besondere Verfahren nach § 37 Abs. 1 und 3 RStV Ist nunmehr verdeutlicht, dass der KEK nach dem RStV mannigfache Kontrollzuständigkeiten sowie die Zuständigkeit zur Normsetzung zukommen, so fragt sich, welche Verfahrensregelungen für deren Ausübung greifen. Wie bereits gesehen, richtet sich das Handeln der KEK grundsätzlich nach dem für die jeweils zuständige Landesmedienanstalt einschlägigen Verfahrensrecht und gilt der Grundsatz der Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens648. Allerdings sieht der RStV mit § 37 Abs. 1 und 3 RStV besondere Verfahrensregeln vor, deren Relevanz in Bezug auf die bereits erörterten Zuständigkeiten der KEK im Folgenden zu prüfen ist. I. Das besondere Verfahren bei der Zulassung privater Veranstalter nach § 37 Abs. 1 RStV § 37 Abs. 1 RStV enthält spezifische Regeln für das von der zuständigen Landesmedienanstalt sowie der KEK einzuhaltende gestufte Verwaltungsverfahren, welches durch den Zulassungsantrag, den Zulassungsänderungsantrag oder den Antrag auf Zulassungsverlängerung eines privaten Veranstalters ausgelöst wird. Die besonderen Verfahrensregeln des § 37 Abs. 1 RStV sind bereits im Zusammenhang mit den Prüfungszuständigkeiten der KEK nach § 36 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 RStV analysiert worden; darauf sei an dieser Stelle verwiesen649. II. Das besondere Verfahren „in anderen Fällen“ nach § 37 Abs. 3 i.V. m. Abs. 1 RStV Näherer Erörterung bedarf noch § 37 Abs. 3 RStV, soweit er die Verfahrensregeln des § 37 Abs. 1 RStV auf andere Konstellationen ausdehnt. Weder von der amtlichen Begründung noch von der Kommentarliteratur ist geklärt, welche Zuständigkeiten der KEK im Einzelnen gemeint sind, wenn § 37 Abs. 3 RStV von „ihrer Zuständigkeit in anderen Fällen als dem der Zulassung eines privaten Veranstalters“ spricht650. Drei grundsätzliche Lösungsoptionen stehen zur 648

Oben 1. Abschnitt D. Siehe oben A. I. 1. a). 650 Entgegen Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 13, kommt der Textsequenz „Beurteilung von Fragestellungen zur Sicherung von Meinungsvielfalt“ demgegenüber keine entscheidende Bedeutung bei der Interpretation von § 37 Abs. 3 RStV zu. Denn diese Formulierung deckt sich mit der allgemeinen Beschreibung der Zuständigkeiten der KEK in § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV und versteht sich daher von selbst. Unter die „kompetenzielle Ausgangs- bzw. Grundnorm“ des § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV lassen sich letztlich alle Zuständigkeiten der KEK subsumieren (näher oben vor A.). Auch aus der Überschrift zu § 37 RStV („Verfahren bei Zu649

2. Abschn.: Zuständigkeiten, Handlungsformen, Verfahren

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Wahl. Bei einem sehr extensiven Verständnis der Bestimmung wären alle übrigen Kompetenzen der KEK betroffen. Eine weniger weite Interpretation stellte auf sämtliche Zuständigkeiten der KEK ab, deren Ausübung es erfordert, Beschlüsse zu fassen. In beiden Fällen käme § 37 Abs. 3 RStV der Charakter einer verfahrensrechtlichen Auffangnorm zu651. Eine dritte, restriktive Auslegung müsste dagegen vornehmlich auf systematische und teleologische Gesichtspunkte zurückgreifen, die begründen, warum nur bestimmte Zuständigkeiten der KEK von § 37 Abs. 3 RStV erfasst sind und weshalb in diesen Fällen die „entsprechende“ Anwendung der – auf Beschlüsse bezogenen – Verfahrensregeln des § 37 Abs. 1 RStV gerechtfertigt erscheint. Rechtsdogmatische Überzeugungskraft besitzt allein die dritte Option, wie die nachfolgende Analyse zeigen wird. 1. Es liegt nahe, die Prüfzuständigkeit der KEK nach § 36 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 i.V. m. § 29 Satz 3 RStV652 unter § 37 Abs. 3 RStV zu subsumieren653. Nicht nur die Systematik des § 36 Abs. 1 Satz 2 RStV verdeutlicht den Zusammenhang von Zulassung einerseits und Veränderung von Beteiligungsverhältnissen andererseits, sondern auch § 29 Satz 3 RStV. Ersteres ist antrags-, zweiteres anmeldepflichtig. In beiden Fällen ist die zuständige Landesmedienanstalt Antrags- bzw. Anmeldeempfänger, erhält also konzentrationsrechtlich relevante Unterlagen. Die „entsprechende“ (§ 37 Abs. 3 RStV) Anwendung der – grundsätzlichen654 – Pflicht zur „unverzüglichen“ Vorlage nach § 37 Abs. 1 Satz 1 RStV auf diese Fallgestaltung ist im Übrigen auch sinnvoll. Denn andernfalls fehlte es an der positivrechtlich abgesicherten Möglichkeit der KEK, die Unterlagen im Rahmen ihrer konzentrationsrechtlichen Prüfung zeitnah zu bearbeiten. Auch die Applikation der sich daran anschließenden Verfahrensschritte des § 37

lassung und Aufsicht“) lassen sich keine näheren Schlüsse ziehen (so wohl impliciter Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 13 Satz 2: „In Betracht kommen Aufsichtsverfahren . . .“). Diese Überschrift ist zum einen nicht amtlich, zum anderen ist der Aufsichtsbegriff derart umgreifend, dass sich im Ergebnis alle Kompetenzen der KEK darunter fassen lassen; bereits nach der Logik der – amtlichen – Überschrift des 3. Unterabschnitts (vor § 35 RStV), die sich auf die §§ 35 bis 40 RStV bezieht, fällt unter „Medienaufsicht“ auch das Zulassungsverfahren. Daher ist die nichtamtliche Überschrift zu § 37 RStV sogar unzutreffend. 651 Jedenfalls in die Richtungen der zweiten Option deuten die Ausführungen von Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 37 RStV Rn. 12, insbesondere in Bezug auf § 26 Abs. 4 RStV, dazu sogleich. 652 Vgl. zur Prüfung der konzentrationsrechtlichen Unbedenklichkeit von Beteiligungsveränderungen im Einzelnen oben A. I. 2. 653 So im Ergebnis auch Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 37 RStV Rn. 12, und Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 13, jeweils ohne nähere Begründung. 654 Vorzulegen ist nicht, wenn „schon andere Gründe als solche der Sicherung der Meinungsvielfalt zur Ablehnung“ des Antrags führen, § 37 Abs. 1 Satz 1 RStV, näher A. I. 1. a).

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

Abs. 1 Sätze 2 bis 6 RStV erscheint sinnvoll, wenn nicht unabdingbar, zumal die KEK jeweils im Beschlusswege entscheidet. 2. Eine weitere, von § 36 Abs. 1 Satz 2 RStV explizit erwähnte Zuständigkeit der KEK betrifft die Prüfung konzentrationsrechtlicher Fragen bei Maßnahmen nach § 26 Abs. 4 RStV. Ob die damit implizierten Kompetenzen655 der KEK unter § 37 Abs. 3 RStV fallen, ist im Schrifttum streitig. Eine Kommentarmeinung nimmt es an656, die andere – teilweise – nicht657. Begründungen sucht man jeweils vergeblich. Für die Einschlägigkeit des § 37 Abs. 3 RStV und damit der beschlussbezogenen Verfahrensregeln des § 37 Abs. 1 RStV jedenfalls in Bezug auf § 26 Abs. 4 Satz 3 RStV sowie § 26 Abs. 4 Satz 4 RStV lässt sich anführen, dass die KEK ihre danach zu treffende „Feststellung“ und „Auswahlentscheidung“ im Wege eines zu veröffentlichenden Beschlusses fasst658. Demgegenüber ist ein solcher Beschluss im Falle des § 26 Abs. 4 Satz 1 RStV (Vorschlag) nicht notwendig, und im Falle des § 26 Abs. 4 Satz 2 RStV (bloße Erörterung) unangebracht. Schließt die KEK für659 die zuständige Landesmedienanstalt eine „Vereinbarung“ mit dem betroffenen Unternehmer ab (§ 26 Abs. 4 Sätze 2 und 3 RStV), so fehlt es schon an einem Beschluss oder zumindest einer beschlussähnlichen Entscheidung der KEK660. Zutreffenderweise ist § 37 Abs. 3 RStV bei keiner der in § 26 Abs. 4 RStV genannten Kompetenzen der KEK zur Anwendung zu bringen661. In den Fällen des § 26 Abs. 4 Sätze 1 und 2 RStV macht die entsprechende Anwendung der förmlichen Verfahrensregeln des § 37 Abs. 1 RStV offensichtlich keinen Sinn. Insbesondere erschiene eine Möglichkeit der zuständigen Landesmedienanstalt zur Korrektur ihres eigenen, „durch“ die KEK übermittelten Vorschlags (§ 26 Abs. 4 Satz 1 RStV) widersinnig. Aber auch in den Fällen des § 26 Abs. 4 655

Zu ihnen im Einzelnen oben A. I. 3. Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 37 RStV Rn. 12. 657 Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 13, spricht sich explizit gegen eine Subsumtion der „Vorschlags- und Erörterungskompetenz des § 26 Abs. 4 Satz 1, 2“ unter § 37 Abs. 3 RStV aus. 658 Vgl. oben A. IV. 3. 659 Siehe oben A. IV. 1. c). 660 Gegen eine Anwendung des § 37 Abs. 3 RStV auch Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 66. 661 So auch Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 13, in Bezug auf § 26 Abs. 4 Sätze 1 und 2 RStV, allerdings ohne Begründung. Eine Stellungnahme zu § 26 Abs. 4 Sätze 3 und 4 RStV fehlt. Anderer Ansicht wohl Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 26 Rn. 27, die § 37 Abs. 3 i.V. m. Abs. 2 RStV auf die „Entscheidung der KEK“ anwenden wollen, allerdings ohne klarzustellen, was sie darunter verstehen: den Vorschlag nach § 26 Abs. 4 Satz 1 RStV, die Feststellung nach § 26 Abs. 4 Satz 3 RStV, die Auswahlentscheidung nach § 26 Abs. 4 Satz 4 RStV oder gar die Vereinbarung nach § 26 Abs. 4 Sätze 2 und 3 RStV, wovon Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 66, ausgeht. 656

2. Abschn.: Zuständigkeiten, Handlungsformen, Verfahren

261

Sätze 3 und 4 RStV fehlt es an der Vergleichbarkeit, die eine analoge Rechtsanwendung stets voraussetzt662. Dies liegt daran, dass § 26 Abs. 4 RStV das Verhältnis von zuständiger Landesmedienanstalt und KEK in verfahrensrechtlicher Hinsicht umfassend und eigenständig normiert. Beispielsweise enthält § 26 Abs. 4 Satz 3 RStV im Vergleich zu § 37 Abs. 1 Sätze 5 und 6 RStV eine Spezialregelung: entsprechend der Feststellung durch die KEK „sind“ von der zuständigen Landesmedienanstalt die Zulassungen zu widerrufen. Auch die Auswahlentscheidung der KEK nach § 26 Abs. 4 RStV bindet die zuständige Landesmedienanstalt bei ihrer Entscheidungsfindung. Diese Bindung beruht auf der Logik der Regelung, insbesondere auf dem systematischen Zusammenhang von „Feststellung“ und „Auswahlentscheidung“, und ist damit unabhängig von einer Anwendbarkeit des § 37 Abs. 1 Sätze 5 und 6 RStV663. Festzuhalten bleibt für das Verhältnis von § 37 Abs. 3 RStV und § 26 Abs. 4 Sätze 1 bis 5 RStV: eine „entsprechende“ Anwendung der Verfahrensregelungen des § 37 Abs. 1 RStV auf die Fälle des Tätigwerdens der KEK nach § 26 Abs. 4 RStV scheitert daran, dass die für eine Analogie notwendige Vergleichbarkeit fehlt. Zudem enthält § 26 Abs. 4 Sätze 3 und 4 RStV in entscheidenden Belangen eigene Verfahrensregelungen und geht deshalb nach dem Grundsatz lex specialis derogat legi generali vor. Da die letztgenannten Normen eine spezifische Ausgestaltung des Verhältnisses von KEK und zuständiger Landesmedienanstalt beinhalten, wäre eine Anwendbarkeit des § 37 Abs. 3 RStV wegen der Folge der Anwendbarkeit auch des Kontrollverfahrens nach § 37 Abs. 2 RStV nicht sinnvoll. 3. Nach §§ 36 Abs. 1 Satz 4, 34 Satz 1, 27 Abs. 1 RStV bzw. nach §§ 36 Abs. 1 Satz 4, 27 RStV ist die KEK zur Bestimmung der Zuschaueranteile zuständig664. In der Regel erfolgt die Bestimmung der Zuschaueranteile im Rahmen eines verfahrensabschließenden Beschlusses zu Zulassungsanträgen oder Anträgen auf die Bestätigung der Unbedenklichkeit von Beteiligungsveränderungen. Es kommt jedoch auch vor, dass die KEK bestimmte Zuschaueranteile durch einen gesonderten Beschluss feststellt665. Ein solcher Beschluss stellt einen bloßen Zwischenschritt dar auf dem Weg zur fallbezogenen Beurteilung einer bestimmten „Fragestellung der Sicherung von Meinungsvielfalt“ i. S. v. § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV. Auf derart unselbständige Beschlüsse kann § 37 Abs. 3 RStV keine Anwendung finden. Insoweit geht es gerade nicht um die Beurteilung einer Fragestellung der Sicherung von Meinungsvielfalt durch die 662 Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., 269 („Forderung der Gerechtigkeit, Gleichartiges gleich zu behandeln“). 663 Zur näheren Begründung oben A. IV. 2. Dagegen nimmt Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 69 a. E., die Anwendbarkeit des § 37 Abs. 3 RStV auf die Auswahlentscheidung der KEK – begründungslos – an. 664 Im Einzelnen oben A. II. 1. und 2. 665 Vgl. etwa KEK 136; KEK 159-1.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

KEK im Rahmen von „Verfahren bei Zulassung und Aufsicht“ (nichtamtliche Überschrift), wie sie § 37 Abs. 3 und 1 RStV im Sinne haben. 4. Die KEK ist in den Fällen der §§ 26 Abs. 5 Satz 3, 27 Abs. 3 Satz 2 sowie 29 Satz 4 i.V. m. Satz 3 RStV zuständig, Feststellungen zu treffen, die den Widerruf von Zulassungen durch die jeweils zuständige Landesmedienanstalt einleiten666. All diese Fälle zeichnen sich dadurch aus, dass die KEK zunächst einen die zuständige Landesmedienanstalt bindenden Beschluss fasst. Nach dem soeben geschilderten ersten667 und zweiten Lösungsansatz müssten auch diese Beschlüsse via § 37 Abs. 3 RStV den Verfahrenskautelen des § 37 Abs. 1 RStV unterworfen werden und einer Korrektur durch die KDLM gemäß § 37 Abs. 2 zugänglich sein. Beides wäre kaum sachgerecht. Der Ausspruch widerrufsvorbereitender Feststellungen durch die KEK in den genannten Konstellation basiert auf einer mehr oder weniger umfangreichen Klärung von Tatsachen. So hat die KEK etwa im Fall des § 26 Abs. 5 Satz 3 RStV lediglich zu klären, ob der fragliche Veranstalter die nach Feststellung und Mitteilung durch die zuständige Landesmedienanstalt erforderlichen Maßnahmen getroffen hat oder nicht. Die materiellrechtliche Prüfung einer „Fragestellung der Sicherung von Meinungsvielfalt“, wie sie der Text des § 37 Abs. 3 RStV – zugegebenermaßen vage – nahelegt668, ist daher nicht erforderlich. Dementsprechend bedarf es keiner Vorlage von Unterlagen im Sinne von § 37 Abs. 1 Satz 1 RStV und auch keiner eingehenden tatsächlichen und rechtlichen Begründung nach § 37 Abs. 1 Satz 4 RStV. Vor allem aber regeln die zitierten Normen die Verbindlichkeit der Entscheidung der KEK bereits selbst; auch die Regelung des § 37 Abs. 1 Sätze 5 und 6 RStV ist daher entbehrlich. Schließlich ist nicht ersichtlich, warum die KDLM gemäß § 37 Abs. 2 i.V. m. Abs. 3 RStV zur Korrektur widerrufsvorbereitender Feststellungen der KEK in der Lage sein soll669. Jedenfalls ist eine solche Feststellungsentscheidung der KEK kein konzentrationsrechtlicher Rechtsakt, wie ihn § 37 Abs. 1 und 2 RStV nach ihrer Logik und Systematik als Kontrollgegenstand im Auge haben670. 5. Gemäß § 27 Abs. 2 Satz 1 RStV obliegt es der KEK zu entscheiden, an welches Unternehmen der Auftrag zur Ermittlung der Zuschaueranteile vergeben wird671. Das insoweit zu beachtende Verfahren ist in § 27 Abs. 2 RStV in 666

Im Einzelnen zu diesen Kompetenzen oben A. V. 1.–3. Oben 2. 668 Auf diese Formulierung stellen entscheidend ab Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 66; Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 13. 669 Näher zu § 37 Abs. 2 RStV als zentraler Norm zur Klärung des Verhältnisses von KEK und KDLM unten 4. Abschnitt A. II. 670 Ausdrücklich anderer Ansicht sind Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 26 Rn. 32, ohne jedoch eine Begründung zu liefern (insoweit trägt auch der Verweis auf die „Rdnr. 26“ nicht). 667

2. Abschn.: Zuständigkeiten, Handlungsformen, Verfahren

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spezifischer Weise ausgestaltet. Eines Rückgriffs auf die Verfahrensregeln des § 37 Abs. 1 RStV über § 37 Abs. 3 RStV bedarf es nicht672. Beispielsweise normiert § 27 Abs. 2 Satz 1 RStV ausdrücklich eine Bindung aller (sic!) Landesmedienanstalten an die Entscheidung der KEK. Zudem zöge die Einschlägigkeit des § 37 Abs. 3 RStV die Anwendbarkeit des § 37 Abs. 2 RStV nach sich. Es ist jedoch unmöglich zu bestimmen, welche Landesmedienanstalt für die Zwecke der Anrufung der KDLM die „zuständige“ Landesmedienanstalt ist, weil nach § 27 Abs. 2 Satz 1 RStV gerade alle Landesmedienanstalten für die Beauftragung zuständig sind. Jedenfalls im Rahmen dieser Entscheidungskompetenz der KEK zeigt sich, wie inadäquat ein Verständnis des § 37 Abs. 3 RStV ist, das im Sinne der ersten wie auch der zweiten Lösungsoption kritiklos sämtliche – Beschlüsse involvierende – Zuständigkeiten der KEK als „Zuständigkeit in anderen Fällen als dem der Zulassung eines privaten Veranstalters“ erfasst. Entscheidend ist vielmehr mit Blick auf System und Logik des § 37 Abs. 1 und 2 RStV, wie spezifisch die jeweilige Zuständigkeitsregelung das Verfahren – im Vergleich zu § 37 Abs. 1 Sätze 1 bis 6 RStV – ausgestaltet und wie genau das Verhältnis von KEK und zuständiger Landesmedienanstalt – gemessen an § 37 Abs. 2 RStV – normiert ist. Zudem hat § 37 Abs. 1 bis 3 RStV Beurteilungsszenarien im Blick, die die materiellrechtliche Prüfung medienkonzentrationsrechtlich erheblicher Sachverhalte betreffen. Das lässt sich zwar nicht ohne weiteres der Formulierung des § 37 Abs. 3 RStV entnehmen („Beurteilung von Fragestellungen der Sicherung von Meinungsvielfalt“); diese ist derart weit gefasst, dass darunter letztlich jegliche Zuständigkeit der KEK subsumiert werden kann. Jedoch folgt dies aus § 37 Abs. 1 Satz 1 RStV („Gründe . . . der Sicherung der Meinungsvielfalt“). Dementsprechend sind die genannten Kriterien sowie Überlegungen maßgeblich bei der Entscheidung darüber zu berücksichtigen, ob die von § 37 Abs. 3 RStV angeordnete entsprechende Geltung der Absätze 1 und 2 des § 37 RStV sinnvoll ist und § 37 Abs. 3 RStV Anwendung findet. 6. Diese Frage ist auch im Fall der Zuständigkeit der KEK zur pluralismussichernden Mitwirkung bei Auswahl und Zulassung von Fensterprogrammveranstaltern (§ 36 Abs. 2 Satz 3 RStV)673 zu verneinen674. Das liegt vor allem daran, dass ein Beschluss, mit dem die KEK das Benehmen verweigert, mangels – 671

Im Einzelnen oben A. II. 2. a). So im Ergebnis auch Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 13 letzter Satz, die die Verfahrensregelung des § 27 Abs. 2 RStV für „abschließend“ hält. 673 Näher oben A. III. 674 Im Ergebnis ebenso Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 13 letzter Satz. Sie hält bereits die Verfahrensregelungen in § 36 Abs. 2 RStV in der Fassung des 6. RÄndStV für „abschließend“. Gleichsinnig dies., in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 36 RStV Rn. 2. 672

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

grundsätzlicher – Bindungswirkung schon kein abweichungsfähiger Beschluss im Sinne von § 37 Abs. 2 RStV ist. Denn § 36 Abs. 2 Satz 2 RStV behält allen Landesmedienanstalten die abschließende Feststellung des Vorliegens der Voraussetzungen des § 25 Abs. 4 Satz 1 RStV vor. 7. Geradezu widersinnig erschiene es, die sich aus den §§ 26 Abs. 6, 26 Abs. 7 sowie § 29 Satz 5 RStV ergebenden Kompetenzen der KEK675 als „Zuständigkeiten in anderen Fällen“ im Sinne des § 37 Abs. 3 RStV anzusehen. Zwar handelt es sich in der Tat um „Zuständigkeiten in anderen Fällen als dem der Zulassung eines privaten Veranstalters“ und involviert die Erfüllung dieser Zuständigkeiten durchaus Beschlussfassungen676. Es geht aber bei Beschlüssen zur Verabschiedung von Konzentrations- und Jahresberichten sowie Richtlinien nicht um Beschlüsse, die auch nur irgendwie mit zulassungsbezogenen – materiellen – Prüfbeschlüssen im Sinne von § 37 Abs. 1 RStV vergleichbar wären677. Auch sollen sie nicht die zuständige Landesmedienanstalt bei ihren außenwirksamen Zulassungsentscheidungen binden, so dass das Kontrollverfahren nach § 37 Abs. 2 RStV Sinn machte. Hieran zeigt sich wiederum, dass der Wortlaut des § 37 Abs. 3 RStV zu weit geraten ist. 8. Im Ergebnis bleibt zu § 37 Abs. 3 RStV – soweit er die KEK betrifft – zweierlei festzuhalten: Erstens sind entgegen dem zu weit gefassten Wortlaut nicht alle – über die Konstellation des § 37 Abs. 1 RStV hinausgehenden – „anderen“ Zuständigkeiten der KEK erfasst, sondern nur die von § 36 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 RStV aufgeführten Fälle. Die entscheidenden und praktikablen Beurteilungskriterien ergeben sich – zweitens – aus der von § 37 Abs. 3 RStV implizierten Frage danach, in welchen Fällen die entsprechende Geltung der Verfahrensregeln des § 37 Abs. 1 und 2 RStV aus systematischer wie auch teleologischer Sicht angebracht ist. Zu prüfen ist danach bei Fragen nach der Anwendbarkeit von § 37 Abs. 3 RStV Folgendes: Die zusätzliche Anwendung des Verfahrens nach § 37 Abs. 1 RStV auf Beschlüsse der KEK muss – im weitesten Sinne – eine Situation betreffen, in der ein Unternehmen Unterlagen vorzulegen hat (Satz 1), eine spezielle Regelung zur Beschlussfassung nicht schon in der Kompetenznorm selbst verankert ist (Satz 2), ausführliche Begründungen des Beschlusses angemessen erscheinen (Sätze 3 und 4), die Bindungswirkung des Beschlusses der KEK für die zuständige Landesmedienanstalt nicht bereits aus der Kompetenznorm folgt (Satz 5) und die zuständige Landesmedienanstalt im zweiten Verfahrensschritt noch eine außenwirksame „Entscheidung“ zu treffen hat (Satz 6). Zuletzt ist 675 Im Einzelnen zu § 26 Abs. 6 RStV oben B. I. 2., zu § 26 Abs. 7 RStV oben B. I. 3. und zu § 29 Satz 5 RStV oben B. II. 676 Dazu oben B. I. 2. c); B. I. 3.; B. II. 3. 677 Eingeräumt sei, dass eine Richtlinie nach § 29 Satz 5 RStV immerhin zur Prüfungsfreistellung führt.

2. Abschn.: Zuständigkeiten, Handlungsformen, Verfahren

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danach zu fragen, ob die Anwendung des Verfahrens nach § 37 Abs. 2 RStV, d.h. eine Korrekturmöglichkeit der KDLM, sachgerecht ist. Sind alle Fragen zu bejahen, so ist § 37 Abs. 3 RStV einschlägig.

D. Informatorische Instrumente der KEK Neben den rundfunkstaatsvertraglich vorgezeichneten Kontrolltätigkeiten und der Normsetzungstätigkeit ist ein zweites Tätigkeitsspektrum der KEK zu verzeichnen. Schon seit längerem hat die KEK so genannte Jahresberichte veröffentlicht. Ende 2003 gab die KEK zudem ein als „Mitteilung“ bezeichnetes Dokument heraus. Die folgende Analyse zeigt, dass diese praxisgenerierten informatorischen Instrumente sowohl der rundfunkstaatsvertraglichen Konzeption wie auch dem verfassungsrechtlichen Gebot einer effektiven Konzentrationskontrolle entsprechen678. I. Jahresberichte 1. Struktur Am 22. Juli 1998 stellte die KEK ihren ersten „Jahresbericht“ für 1997/1998 vor679, seitdem folgten jährlich weitere680. Die Struktur der Jahresberichte ist, von kleineren Verfeinerungen und Erweiterungen abgesehen, im Wesentlichen gleichgeblieben: Nach einer einleitenden, auch rechtlichen Darstellung der KEK681 folgt der zentrale Berichtsteil zu den „Verfahren im Berichtszeitraum“682. Daran schließen sich mitunter Übersichten zu Beteiligungsverhältnissen u. ä. an683, seit dem zweiten Jahresbericht 1998/1999 in jedem Fall die so genannten „weiteren Berichtspunkte“, die sich unter anderem auf einen Konzen-

678 Dagegen fallen „Gutachten“, die von der KEK per Internet zugänglich gemacht werden, nicht in diese Kategorie, da sie nicht durch die KEK erstellt, sondern von ihr in Auftrag gegeben, also fremde Dokumente sind. Diese externen „Gutachten“ sind abrufbar unter http://www.kek-online.de/cgi-bin/esc/publikationen.html (23.06.2004). 679 Vgl. KEK, Pressemitteilung 05/98 vom 22. Juli 1998, abrufbar unter http:// www.kek-online.de/cgi-bin/resi/i-presse/50.html (16.06.2004). 680 Abrufbar unter http://www.kek-online.de/Inhalte/jahresberichte.html. 681 Der zweite und dritte Jahresbericht sprechen vom „gesetzlichen Rahmen der Medienkonzentrationskontrolle“, seit dem vierten Jahresbericht heißt dieser Grundlagenpunkt „Medienkonzentrationskontrolle durch die KEK“. 682 Der erste Jahresbericht 1997/1998 formulierte noch etwas allgemeiner: „Tätigkeit der KEK im Berichtszeitraum“, 5. 683 Vgl. den zweiten Jahresbericht 1998/1999, 85 ff., den dritten Jahresbericht 1999/2000, 97 ff., den vierten Jahresbericht 2000/2001, 67 ff., den fünften Jahresbericht 2001/2002, 173 ff., sowie den sechsten Jahresbericht 2002/2003, 218 ff.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

trationsbericht684 oder neuere rechtsvergleichende Untersuchungen685 beziehen können, sowie eine Dokumentation der Zuschaueranteile686. Schließlich gehen die Jahresberichte der KEK in der Regel – auch Stellung beziehend – auf „Aktuelle Entwicklungen“ ein687, worunter die KEK rundfunkstaatsvertragliche Reformen oder relevante Konzentrationsentwicklungen versteht. 2. Funktionen Jahresberichte sind eine zeitlich differenzierte Erscheinungsform von Tätigkeitsberichten. Wie schon der Titel „Jahresbericht“ und die strukturellen Gewichtungen der Jahresberichte implizieren, besteht die Hauptfunktion dieses informatorischen Instruments in der jährlichen Berichterstattung. Allerdings beschränken sich Jahresberichte der KEK, wie angerissen, nicht auf die bloße Deskription. Ihre Zielsetzung reicht darüber hinaus, der KEK geht es um Information aller interessierten Kreise im weitesten Sinne, d.h. um Aufklärung. Nun muss man insoweit nicht Immanuel Kant bemühen, die Phänomene vor allem gubernativer, aber auch administrativer Öffentlichkeitsarbeit und Öffentlichkeitsaufklärung sind längst in den Fokus der Rechtswissenschaft geraten. Unter Öffentlichkeitsarbeit der Regierung ist sowohl das Recht als auch die Pflicht der Regierung zur Information der Öffentlichkeit über ihre Tätigkeit und ihre politischen Ziele zu verstehen688. Öffentlichkeitsaufklärung kann man davon abweichend als Unterrichtung der Allgemeinheit über Vorgänge außerhalb des nach eigenem politischen Ermessen gestalteten Tätigkeitsbereich der Regierung689 oder der Verwaltung bezeichnen. Zum Beispiel im Rahmen hoheitlicher Gefahrenabwehr durch Verwaltungswarnungen werden diese Formen informatorischen Handelns relevant und mitunter als „Verwaltungsaufgabe“ rechtsdogmatisch eingeordnet690. Jahresberichte der KEK sind sowohl Ausdruck von Öffentlichkeitsarbeit wie auch Öffentlichkeitsaufklärung. Der KEK zielt einerseits darauf, die Öffentlich684

Dritter Jahresbericht 1999/2000, 86, sowie sechster Jahresbericht 2002/2003,

206. 685 Fünfter Jahresbericht 2001/2002, 180 ff., und sechster Jahresbericht 2002/2003, 207 ff. 686 Zweiter Jahresbericht 1998/1999, 83 f., Dritter Jahresbericht 1999/2000, 96, Vierter Jahresbericht 2000/2001, 151–153, Fünfter Jahresbericht 2001/2002, 176–179, Sechster Jahresbericht 2002/2003, 189–192, Siebter Jahresbericht 2003/2004, 190– 193, Achter Jahresbericht 2004/2005, 214–218. Der erste Jahresbericht 1997/1998, Anhang, spricht noch von den Marktanteilen der Fernsehsender in Deutschland (sub 4.2). 687 Vgl. Vierter Jahresbericht 2000/2001, 214 ff., Fünfter Jahresbericht 2001/2002, 213 ff., und Sechster Jahresbericht 2002/2003, 214 ff. 688 Siehe grundlegend Leisner, Öffentlichkeitsarbeit der Regierung, insb. 121 ff. 689 Gröschner, DVBl. 1990, 619, 620. 690 Gröschner, DVBl. 1990, 619, 622 ff.

2. Abschn.: Zuständigkeiten, Handlungsformen, Verfahren

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keit im Hinblick auf ihre Kontrolltätigkeiten und Kontrollergebnisse sowie sonstigen prüfungsbezogenen Erkenntnisse zu informieren. Andererseits will sie jedoch auch für medienkonzentrationsrelevante Gesetzesänderungen und ihre einfachgesetzliche wie verfassungsrechtliche Problematik sensibilisieren sowie über ihre Ansichten aufklären. Diese im weitesten Sinne informatorische Tätigkeit lässt sich grundsätzlich zwar auch mittels eines Konzentrationsberichtes bewerkstelligen. Nur erscheint ein Konzentrationsbericht in der Regel lediglich alle drei Jahre. Diese informatorisch zu bearbeitende Zeitspanne ist in einer derart schnelllebigen Materie wie dem öffentlichen Medienrecht sehr lang. Für eine retrospektive Analyse von Konzentrationsentwicklungen – der Hauptzweck der Konzentrationsberichte – ist das durchaus noch sinnvoll. Um die interessierte Öffentlichkeit einschließlich der bundesweit agierenden Rundfunkunternehmen wirksam über aktuelle Kontrollverfahren wie auch zur gesetzgeberischen Bewältigung anstehende Vorhaben zu informieren und aufzuklären, erscheint dieser Zeitraum jedoch nicht geeignet. Man denke nur an den rasanten Niedergang des Kirch-Imperiums und die daraus resultierenden mannigfachen Beteiligungsveränderungen bzw. Neuzulassungen691 sowie an die seit dem Jahre 1996 deutlich beschleunigte Frequenz der Reformen des RStV692. Zudem haben die Jahresberichte im Hinblick auf die Konzentrationsberichte entlastende Funktion, indem sie eine inhaltliche Fokussierung und Verdichtung der Konzentrationsberichte erlauben. Insofern mag man die Jahresberichte der KEK als „kleine Konzentrationsberichte“ klassifizieren, zumal ihr Umfang mittlerweile mehr als fünfzig Prozent des Umfangs der Konzentrationsberichte beträgt. Wie Konzentrationsberichte dienen Jahresberichte schließlich auch der Kontrolle durch Information, indem sie die Transparenz im Medienbereich erhöhen. 3. Handlungsform Jahresberichte der KEK stellen nichtförmliche693 „Informationsmaßnahmen“694 dar. Sie gehören der auch als „schlichtes Verwaltungshandeln“695 bezeichneten Kategorie von Verwaltungstätigkeit696 an697. 691

Näher KEK, Konzentrationsbericht 2003, 74 ff. Kritisch hierzu KEK, Pressemitteilung 09/04 vom 19. August 2004. 693 Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Rn. 817 ff., spricht meist von nichtförmlichem Verwaltungshandeln statt von schlichten Verwaltungshandeln. 694 Terminus von Di Fabio, JuS 1997, 1. 695 Zur Begrifflichkeit näher oben A. I. 5. 696 Als „Handlung“ kann „jedes der Exekutive zurechenbare Verhalten angesehen werden, das in einem Tun, Dulden oder Unterlassen besteht“, Schmidt-Aßmann, DVBl. 1989, 533. 697 Das Adjektivum „informal“ trifft hier demgegenüber nicht zu. Zwar ist informales bzw. informelles Verwaltungshandeln auch schlichtes Verwaltungshandeln im vorbeschriebenen Sinne (so beispielsweise Schmidt-Aßmann, DVBl. 1989, 533, 540 f.). 692

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

Es liegt auf der Hand, dass ein Jahresbericht der KEK mangels Regelungsbezug weder regelungsvorbereitenden, regelungsersetzenden, regelungsvermeidenden oder regelungsausführenden Charakter aufweist698. Jahresberichte der KEK sind stattdessen als aufgabengeprägte Verwaltungshandlungen ohne Regelungsbezug anzusehen. Ihre nähere dogmatische Erfassung als schlichte Verwaltungstätigkeit in Gestalt einer aufgabengeprägten Verwaltungshandlung ist aber nicht eine Notlösung, sondern adäquate Rekonstruktion. Denn ein Jahresbericht der KEK findet seinen normativ-juristischen Bezugspunkt im RStV. Die §§ 26 ff. RStV weisen primär der KEK die Konzentrationskontrolle zu und legen erhebliches Gewicht auf transparenzschaffende Kommunikationsmaßnahmen699. Da diese Zuweisung, wie gesehen700, Ausdruck eines grundrechtlich verankerten Verfassungsgebots ist, kann informatorisches und damit schlichtes Verwaltungshandeln der KEK letztlich auch als verfassungsfundiert angesehen werden. 4. Rechtlicher Rahmen Schlichtes Verwaltungshandeln muss den rechtlichen Rahmen wahren, dem jegliches Verwaltungshandeln unterliegt. Dazu gehören im Wesentlichen die Zuständigkeitsordnung, das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG), der rechtsstaatlich verbriefte Gesetzesvorbehalt (soweit eine Eingriffswirkung feststellbar ist701), der Grundrechtsschutz sowie die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG702. Hier stellt sich allenfalls die Frage nach der Kompetenz der KEK zur Erstellung und Veröffentlichung von Jahresberichten.

Es wird jedoch meist zur Kennzeichnung von kooperativ geprägten Handlungsweisen der Exekutive verwendet und so als Unterfall schlichten Regierungs- oder Verwaltungshandelns angesehen, vgl. beispielsweise Baldwin, Rules and Government, 291 ff.; v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, 5 Fn. 17; Dreier, Staatswissenschaft und Staatspraxis 1993, 647 ff.; Erichsen, in: ders./Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 32 insb. Rn. 2. Ausführlich Gentzcke, Informales Verwaltungshandeln und Umweltstrafrecht; Kirchhof, in: Isensee/ders. (Hrsg.), HStR III, § 59, insb. Rn. 157 ff.; Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 312 („zwischen Staat und Bürger“). 698 Zu diesen dogmatischen Subkategorien schlichten Verwaltungshandelns näher oben A. I. 1. 5. 699 Ebenso wie die gesetzlich vorgegebenen Konzentrationsberichte und Programmlisten, zu ihnen oben B. I. 2. und 3. 700 Oben 1. Teil, 3. Abschnitt. 701 Vgl. Di Fabio, JuS 1997, 1, 4; P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 240. 702 Zu Fragen der Rechtmäßigkeit von schlichtem Verwaltungshandeln Battis, Allgemeines Verwaltungsrecht, 291 ff.; Di Fabio, JuS 1997, 1, 3 ff.; Leidinger, DÖV 1993, 925, 930 ff. (speziell zu hoheitlichen Warnungen, Empfehlungen und Hinweisen); Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 313 f. Allgemeiner zu Maßstäben des Verwaltungshandelns insgesamt Schmidt-Aßmann, DVBl. 1989, 533, 537.

2. Abschn.: Zuständigkeiten, Handlungsformen, Verfahren

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Um eine Form schlichter Verlautbarung, zu der nach einhelliger Meinung jede Stelle öffentlicher Verwaltung als Annex ihrer jeweiligen Sachkompetenz befugt sein muss703, handelt es sich bei Jahresberichten der KEK zwar nicht704. Jahresberichte weisen einen deutlich höheren Informationsgehalt auf als schlichte Verlautbarungen, zudem können sie aufklärend wirken und in streitigen Fragen Stellung beziehen705. Jedoch besteht auch für derartige informatorische Maßnahmen eine Kompetenz der Verwaltung trotz Fehlens einer expliziten einfachgesetzlichen Kompetenznorm, wenn sich die handelnde Stelle im Rahmen der ihr gesetzlich zugewiesenen Aufgabenstellung bewegt706. Insofern ist die Kompetenz Ausfluss der gesetzlichen Aufgabenzuweisung. Wie soeben gezeigt, gehört die Schaffung von Transparenz auf dem Gebiet des bundesweiten Fernsehens und der verwandten Märkte zu einer allgemeinen, einfachgesetzlich wie auch verfassungsrechtlich fundierten Aufgabe der KEK. Des Weiteren entspricht die Erstellung und Veröffentlichung von Jahres- bzw. Tätigkeitsberichten durch Stellen der öffentlichen Administration dem verfassungsrechtlich begründeten „Publizitätsgebot der Verwaltung“, welches im Demokratie- wie auch im Rechtsstaatsprinzip wurzelt707. „Öffentliche Verwaltung muß sich der Öffentlichkeit mitteilen und darstellen. Dies legitimiert und erfordert Informationen sowohl über die Aufgabenerfüllung als auch solche aus der Aufgabenerfüllung“708. Letzteres führt zurück zur eben erwähnten Sachaufgabe der KEK als Grundlage ihrer hoheitlichen Informationskompetenz. In unserer mediengeprägten Gesellschaft ist für die meisten Verwaltungsstellen die „Verwaltung durch Information“709 unabdingbar710, für die KEK angesichts ihrer Aufgabenstellung erst recht. 703 Di Fabio, JuS 1997, 1, 3, unter Berufung auf Lübbe-Wolff, NJW 1987, 2705; Heintzen, NJW 1990, 1448. 704 Solche schlichten Verlautbarungen stellen aber die Pressemitteilungen der KEK dar. In Zeiten der Informationsgesellschaft ist es notwendig, zur Veröffentlichung von Pressemitteilungen und sonstigen Publikationen auf eine eigene Website zurückgreifen zu können. Die Kompetenz, einen Internetauftritt aufzubauen und zu betreiben, ist daher ebenso Ausfluss der Sachkompetenz öffentlicher Stellen, zumal wenn sie wie die KEK medienrechtliche Aufgaben wahrnehmen. Den Internetauftritt öffentlicher Stellen mag man als eine permanente informatorische Maßnahme, als eine Art Dauer-Verwaltungsrealakt, beschreiben. 705 Siehe oben 2. 706 BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2002 – 1 BvR 558/91 u. 1428/91 (Glykol) = BVerfGE 105, 252, Rn. 49: „Können Aufgaben der Regierung oder der Verwaltung mittels öffentlicher Informationen wahrgenommen werden, liegt in der Aufgabenzuweisung grundsätzlich auch eine Ermächtigung zum Informationshandeln“; Di Fabio, JuS 1997, 1, 3. 707 Lübbe-Wolf, NJW 1987, 2705, 2707, allerdings unter engem Fokus auf Verwaltung in Behördengestalt. 708 Robbers, Gerhard: Behördliche Auskünfte und Warnungen gegenüber der Öffentlichkeit, AfP 1990, 84, 85. 709 Gusy, NJW 2000, 977.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

5. Modus der Entscheidungsfindung und Veröffentlichung Als Kollegialorgan entscheidet die KEK im Beschlusswege. Dem entspricht auch § 37 Abs. 1 Sätze 2, 3 und 4 RStV, der allerdings aufgrund seines systematischen Zusammenhangs nur auf Beschlüsse der KEK in Kontrollverfahren nach § 37 Abs. 1 bzw. 3 RStV zu beziehen ist. Aber auch ohne spezielle gesetzliche Regeln bleibt es bei der eingangs genannten Grundregel für Kollegialorgane. Als wichtige informatorische Maßnahmen müssten daher an sich auch die Jahresberichte der KEK im Beschlusswege verabschiedet werden. Den bisherigen Jahresberichten sowie den entsprechenden Pressemitteilungen lassen sich Hinweise auf derartige Beschlüsse aber nicht entnehmen. Die Mitteilung von Ort und Datum am Ende des Fließtextes eines Jahresberichts reicht insofern als Beleg nicht aus711. Anhand des schriftlichen Dokuments allein kann so der Eindruck entstehen, als seien die Jahresberichte ein Produkt der Geschäftsstelle der KEK, nicht aber eine informatorische Maßnahme der Kommissionsmitglieder selbst. Zur Rechtswidrigkeit der Jahresberichte führt dies gleichwohl nicht. Solange und soweit die KEK für die Erstellung von Jahresberichten die aufgezeigte Kompetenz besitzt, und diese Berichte offensichtlich keine Entscheidungsqualität712 aufweisen, könnte sie auch ohne separaten Beschluss – durch ihre Geschäftsstelle – handeln. Die Urheberschaft der Kommissionsmitglieder selbst zeigt sich im Übrigen einerseits am Inhalt der Jahresberichte, die schwerpunktmäßig die von der KEK förmlich entschiedenen Kontrollverfahren referieren. Andererseits werden die Jahresberichte der KEK durch ihren Vorsitzenden, nicht etwa den Leiter der Geschäftsstelle, am Sitz der KEK in Potsdam vorgestellt713. 710 Vgl. zum einen die Jahresberichte der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, die sich nicht nur auf die Darstellung von Marktdaten beschränken, sondern auch die Regulierungsbehörde näher beschreiben und ihre (rechtspolitischen) Ziele darlegen (z. B. Jahresbericht 2003), zum anderen die besonders umfangreichen Tätigkeitsberichte des Bundeskartellamtes (etwa Tätigkeitsbericht 2001/2002), zu deren Erlass allerdings gemäß § 53 Abs. 1 GWB das Bundeskartellamt verpflichtet ist. Von seiner gesetzlichen und inhaltlichen Konzeption her gesehen ähnelt der Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamts eher den Konzentrationsberichten der KEK bzw. umgekehrt. Zum heftigen Streit um die Zulässigkeit der Informationspolitik des Bundeskartellamts, insb. im Hinblick auf die Information der Öffentlichkeit über Bußgeldbescheide einerseits Zuck, NJW 1971, 1105, andererseits Scholz, NJW 1973, 481. 711 So noch der erste Jahresbericht 1997/1998, 40. In den folgenden Jahresberichten findet sich keine derartige Datums- und Ortsangabe mehr. 712 Unter dem Begriff der Entscheidung sind nicht nur hoheitliche bzw. „staatliche Maßnahmen“ zu verstehen, die ein „Verfahren mit Außenwirkung abschließen (Verwaltungsentscheidungen im engeren Sinne)“, sondern auch „Maßnahmen, die Entscheidungen im engeren Sinne vorbereiten und strukturieren“, Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 6 Fn. 20, 115 (mit der ausdrücklichen Inklusion von Realakten in diesen Entscheidungsbegriff).

2. Abschn.: Zuständigkeiten, Handlungsformen, Verfahren

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Da informatorische Maßnahmen per se auf Publikation angelegt sind, umfasst die Kompetenz zur Erstellung von Jahresberichten auch die zu ihrer Veröffentlichung. Die Veröffentlichung der Jahresberichte kann die KEK selbst vornehmen. Eine Analogie zu den Programmlisten und Konzentrationsberichten mit der Folge, dass die Landesmedienanstalten publikationsverpflichtet sind, ist nicht zu ziehen. Da die KEK schon nicht gesetzlich verpflichtet ist, Jahresberichte zu erstellen, liegt deren Veröffentlichung erst recht in ihrer Hand. II. Mitteilungen Im Anschluss an ihre Sitzung vom 11. November 2003 gab die KEK per Pressemitteilung vom 12. November 2003 eine mit dem Aktenzeichen „M01/ 03“ versehene „Mitteilung der Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK)“ bekannt714. Mit weiteren Mitteilungen ist dem Vernehmen nach zu rechnen715. 1. Gegenstand und Struktur der ersten Mitteilung der KEK Die erste Mitteilung der KEK betrifft die Behandlung von Anträgen bundesweiter Fernsehveranstalter auf Zulassungsverlängerung und auf Zulassung anderer Konzernunternehmen716. Sie ist im Wesentlichen in einen tenorförmigen Vorspann sowie in eine dessen Aussagen erläuternde Begründung gegliedert717. Die Begründung führt zunächst kurz in die tatsächliche sowie rechtliche Problemstellung ein (sub I)718, bevor sie sich einer ausführlichen rechtlichen Darlegung der Prüfkompetenz der KEK für rundfunkrechtliche Zulassungen (sub II)719 widmet. 713 Vgl. die Vorstellung des sechsten Jahresberichts 2002/2003 am 9. September 2003 in Potsdam durch den Vorsitzenden der KEK, K. Peter Mailänder, Pressemitteilung 10/03. 714 http://www.kek-online.de/cgi-bin/resi/i-presse/235.html (19.06.2004); der gesamte Text der Mitteilung ist abrufbar unter http://www.kek-online.de/cgi-bin/esc/ser vice.html (19.06.2004), findet sich aber auch abgedruckt in ZUM 2003, 904 ff. Diese Mitteilung wird im Folgenden zitiert als KEK M01/03. 715 Inzwischen ist eine sehr knappe zweite Mitteilung erschienen („Mitteilung der KEK zur Anrechnung der Bonuspunkte für Regionalfenster nach dem 7. Rundfunkänderungsstaatsvertrag“), KEK-Mitteilung 2/04 vom 14. Juli 2004. Die zweite Mitteilung der KEK ist abrufbar unter http://www.kek-online.de/kek/information/publika tion/kek_mitteilung_2.pdf (29.10.2004). 716 Zu diesen beiden materiell-rechtlichen Fragekreisen siehe oben A. I. 1. 717 Vgl. KEK M01/03, 1. Stettner, ZUM 2003, 910, 911, spricht von einer „Art von Tenor“, nennt die „Äußerung der KEK“ jedoch auch – despektierlich – einen „seltsamen Wechselbalg“, der sich zwar „Mitteilung“ nenne, sich „jedoch ganz hoheitlich“ gebe. 718 KEK M01/03, 1 f. 719 KEK M01/03, 2–12.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

2. Funktionen und Betroffene a) Funktionen Die einzelnen Funktionen einer Mitteilung sind von der KEK bislang nicht in einer allgemein zugänglichen Form erläutert worden. In seiner „Anmerkung“ zur Mitteilung der KEK bescheinigt ihr Stettner den „Charakter eines Gegengutachtens“ und hält sie für eine „Drohgebärde“ gegenüber widerstrebenden Landesmedienanstalten wie der BLM oder der MABB720. Eine genauere Analyse hat danach zu fragen, was eine derartige Informationsmaßnahme – gleichsam ein hoheitliches Zusatzinstrument721 – ihrem objektiven Sinngehalt722 nach bezweckt. aa) In der „Mitteilung“ legt die KEK ihren Rechtsstandpunkt dar. Darin liegt der – in dieser Form freilich bislang unerbetene – Hinweis an die Landesmedienanstalten und (potenziell) betroffenen Rundfunkunternehmen auf die spezifisch juristische Beurteilung bestimmter streitiger Rechtsfragen durch die KEK. bb) Die damit informatorisch vermittelten Entscheidungs- sowie Orientierungsmaßstäbe weisen in die Zukunft. Der KEK geht es erkennbar darum, vermittels der Mitteilung präzeptoral auf die Landesmedienanstalten wie Rundfunkunternehmen einzuwirken, d.h. ihr zukünftiges – konzentrationsrechtlich erhebliches – Verhalten mittelbar zu lenken und zu steuern723. So aktiviert die KEK ihre „Steuerungsreserve Information und Beratung“724 in juristischer Hinsicht. Ein solches Verhalten hoheitlicher Instanzen ist nicht neu. Es gibt zahlreiche Beispiele für präzeptoral einwirkende Informationstätigkeiten725 staatlicher Behörden zum Zwecke weicher Steuerung726, meist im Bereich der auf tatsächliche Umstände ausgerichteten Risikoverwaltung727. Einer der Gründe dürfte – neben der Risikominimierung – darin liegen, dass in mediengeprägten Gesellschaften für die öffentliche Verwaltung der steuernde Einsatz von Information oft wirksamer ist als der Einsatz von zwangsweise durchsetzbarer Hoheitsge-

720

Stettner, ZUM 2003, 910, 911. Di Fabio, JZ 1993, 689, 690. 722 BVerwGE 41, 253, 258, im Zusammenhang mit der Bestimmung der nach § 35 Satz 1 BVwVfG für das Vorliegen eines Verwaltungsaktes erforderlichen Außenwirkung. 723 Insofern lässt sich auch von „weicher Steuerung“ (Di Fabio, JuS 1997, 1, 2) bzw. von „verhaltenslenkender Beeinflussung“ (VGH Kassel, DÖV 1995, 77, 78) sprechen. 724 Lübbe-Wolff, NJW 1987, 2705. 725 Di Fabio, JZ 1993, 689, 690. 726 Di Fabio, JuS 1997, 1, 2. 727 Näher beispielsweise Di Fabio, JZ 1993, 689 ff.; ders., JuS 1997, 1 ff.; LübbeWolff, NJW 1987, 2705 ff.; Robbers, AfP 1990, 84 ff. 721

2. Abschn.: Zuständigkeiten, Handlungsformen, Verfahren

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walt728. Daneben mag es der Verwaltung erstrebenswert erscheinen, in die „Rolle eines Partners im Kommunikationsprozeß mit den Bürgern“729 zu schlüpfen. Die Versicherungsaufsicht bietet im Übrigen ein Beispiel dafür, wie Behörden Kompetenzverluste durch gesteigerte Informationstätigkeiten zu kompensieren trachten730. Nicht vollkommen abwegig erscheint auch die Vermutung, die KEK nutze den Weg von derartigen Mitteilungen, um sich gegenüber den Landesmedienanstalten einen Beratungsvorsprung zu sichern. Durch die Abfassung und Veröffentlichung von Mitteilungen nutzt die KEK kraft ihrer Eigenschaft als öffentliche Verwaltungsinstanz demgemäß rechtliche Information als – im weitesten Sinne – „hoheitliches Gestaltungsmittel“731. cc) Gleichzeitig steigert sie so auf dem von tatsächlichen wie rechtlichen Unwägbarkeiten stark geprägten Gebiet der Medienkonzentrationskontrolle den Grad der Rechtssicherheit, zumindest im Hinblick auf ihr zukünftiges Entscheidungsverhalten. Die Vermutung drängt sich auf, dass die KEK damit – zumindest im Verhältnis zu den Landesmedienanstalten – juristische Konflikte vermeiden oder zumindest entschärfen will. Nicht von vornherein auszuschließen ist, dass die Darreichung sachverständiger Rechtsansichten die Rationalität möglicher Beurteilungs- oder Entscheidungsprozesse auf Seiten der Landesmedienanstalten befördert732. dd) Vor diesem Hintergrund mag man schließlich in Mitteilungen der KEK einen Beitrag zur Erhöhung von Transparenz im Bereich der Medienkonzentrationskontrolle sehen. Anders als bei Programmlisten, teilweise auch anders als bei Konzentrations- und Jahresberichten, geht es nun aber nicht um „Markttransparenz“733 bzw. „Transparenz privater Tätigkeiten“734 im Hinblick auf Beteiligungsverhältnisse und Zuschaueranteile, sondern um die Transparenz der KEK im Hinblick auf ihre rechtlichen Entscheidungsparameter735. Durch Informationsgewähr macht die KEK ihre eigene Rechtsanwendung transparent; dies ist eine neue Dimension der Transparenz im Mediensektor736. Da die recht-

728

Battis, Allgemeines Verwaltungsrecht, 289. Battis, Allgemeines Verwaltungsrecht, 292. 730 Näher Di Fabio, JZ 1993, 689, 692. 731 Di Fabio, JuS 1997, 1. 732 Vgl. im Hinblick auf die Versicherungsaufsicht Di Fabio, JZ 1993, 689, 692. 733 Di Fabio, JuS 1997, 1, 2, bezüglich der Versicherungsaufsicht. Siehe auch BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2002 – 1 BvR 558/91 u. 1428/91 (Glykol), Rn. 46: „Die Rechtsordnung zielt auf die Ermöglichung eines hohen Maßes an markterheblichen Informationen und damit auf Markttransparenz“. 734 Robbers, AfP 1990, 84, 85. 735 Grundsätzlich und umfassend zum Komplex „Transparente Verwaltung“ Gröschner, VVDStRL 63 (2004), 344 ff.; Masing, VVDStRL 63 (2004), 377 ff. 736 Die Diskussion über die „Umgestaltung der Verwaltung im Zeichen der Transparenz“ und über die „informierende Verwaltung“ richtet ihren Fokus nach wie vor 729

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

lichen Entscheidungskriterien veranschaulicht und sichtbar gemacht werden, nimmt die Transparenz der von der KEK zu verantwortenden Entscheidungsprozesse zu. All dies stärkt – aus Sicht der Rundfunkunternehmen, die von der Medienkonzentrationskontrolle durch die KEK potentiell betroffen sind – im Übrigen deren Planungssicherheit. b) Betroffene Die Mitteilung der KEK betrifft die Landesmedienanstalten sowie die von ihrer Kontrolltätigkeit – potenziell – tangierten Rundfunkunternehmen. Wenngleich nicht von der Hand zu weisen ist, dass es sich wegen ihrer Veröffentlichung auch um einen Fall von Öffentlichkeitsarbeit737 der KEK handelt, ist dies eine unvermeidliche bloße Nebenfolge. Denn dem Schwerpunkt der Informationsmaßnahme und ihren dargestellten Zwecken zufolge geht es um die Landesmedienanstalten und Rundfunkunternehmen. Zwar hätte die KEK die Mitteilung an jede Landesmedienanstalt separat verschicken können. Jedoch wäre es unmöglich gewesen, alle betroffenen und zukünftig potenziell betroffenen Rundfunkunternehmen einzeln von ihr in Kenntnis zu setzen. Die KEK musste die Mitteilung folglich der Öffentlichkeit zugänglich machen und nutzt dazu vor allem das Internet738. 3. Handlungsform a) Beispiele für Verwaltungshandeln in Gestalt von Mitteilungen Anders als etwa Empfehlungen und Warnungen sind als „Mitteilung“ bezeichnete hoheitliche Informationsakte bislang – soweit ersichtlich – weder Gegenstand nationaler verwaltungs- oder verfassungsrechtlicher Judikate739 noch allerdings vornehmlich auf Fragen des Datenzugangs, was „Aufgabenbeschreibungen“ und „Organisationspläne“ mit einschließt (Masing, VVDStRL 63 [2004], 377, 422 ff.). 737 Zur „Öffentlichkeitsarbeit“ als „Handeln der vollziehenden Gewalt“ näher Gusy, NJW 2000, 977, 980. 738 Die „Mitteilung“ (M01/03) ist deshalb über www.kek-online.de unter „Rechtsgrundlagen“ abrufbar. 739 Zählt man mit P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 238, allerdings Transparenzlisten, Warnungen und kommunale Mietspiegel zu den „Mitteilungshandlungen“ als Typ schlichten Verwaltungshandelns, so findet sich durchaus einschlägige Judikatur. Nachweise bei Huber, ebd.; allerdings werden diese Maßnahmen nicht als „Mitteilungen“ bezeichnet. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 8. Juli 1999 (VG 27 A 165.99) betrifft ein Schreiben der MABB an den Träger eines Volksbegehrens, das einen „rechtlichen Hinweis auf eine angebliche Unzulässigkeit der Ausstrahlung“ bestimmter Spots beinhaltet (ZUM 1999, 955, 956); nur der redaktionelle Leitsatz spricht von der „Mitteilung einer Rechtsansicht“ (ZUM 1999, 955).

2. Abschn.: Zuständigkeiten, Handlungsformen, Verfahren

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eingehender öffentlich-rechtlicher Analysen der Wissenschaft. Immerhin werden „Mitteilungen“ bzw. „Mitteilungshandlungen“ mitunter als Erscheinungsformen bzw. Typen schlichten Verwaltungshandelns – meist eher beiläufig – in Lehrbüchern des allgemeinen Verwaltungsrechts aufgeführt740. Dagegen finden sich in der Rechtspraxis unterschiedliche Formen von Mitteilungen, die meist von einer Behörde oder juristischen Person des öffentlichen Rechts an andere Behörden bzw. sonstige öffentliche Stellen gerichtet werden741. Diese Mitteilungen enthalten in der Regel Anweisungen („Erlass“) oder übermitteln – teilweise personenbezogene – Daten; sie können aber auch die Anwendung von Rechtsnormen betreffen742. Blickt man über den Tellerrand des nationalen Rechts, so stößt man auf die Mitteilungen der Kommission zur Steuerung der Durchführung des Unionsrechts743. Sie betreffen sowohl den direkten wie auch den indirekten Verwaltungsvollzug und werden insbesondere zur Verwirklichung der Grundfreiheiten eingesetzt744. Auf sie ist alsbald zurückzukommen745.

740 J. Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 843 (ohne Beispiele oder Fundstellen); Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 309 (ebenfalls ohne Beispiele oder Nachweise zu Judikatur bzw. Literatur). Allein P. M. Huber geht in seiner „Typologie der Rechtsakte“ im Kontext schlichten bzw. informellen Verwaltungshandelns näher auf den Typus der „Mitteilungshandlungen“ ein und unterscheidet drei Erscheinungsformen, vgl. Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 238. Im „Verwaltungslexikon“ taucht das Stichwort Mitteilung nicht auf, Eichhorn (Hrsg.): Verwaltungslexikon, 2. Aufl., 554. Das von Carl Creifelds begründete „Rechtswörterbuch“ behandelt nur die „Mitteilungen in Strafsachen“ (vgl. § 125 c BRRG, § 70 JGG und § 428 StPO), die „Mitteilungen in Zivilsachen“ (siehe beispielsweise §§ 12 ff., 15 EGGVG und §§ 69 k ff. FGG) sowie die steuerrechtlich ausgerichtete „Mitteilungsverordnung“, Weber (Hrsg.), Rechtswörterbuch, 17. Aufl., 925 f.; ähnlich Tilch, Deutsches Rechtslexikon, Band 2, G–Q, 2. Aufl., München 1992, 1046 f., immerhin mit Ausführungen zu „Mitteilungspflichten im Verwaltungsrecht“ (ebd., 1047). Köbler, Juristisches Wörterbuch, 10. Aufl., 324, begnügt sich gar mit der Definition: „Mitteilung ist die Weitergabe von Gedanken an einen anderen Menschen oder für einen anderen Menschen“. 741 Vgl. beispielsweise die „Mitteilungen der Bauaufsichtsbehörden an die Finanzämter über Neubauten und bauliche Veränderungen für Zwecke der Einheitsbewertung und der Grundsteuer, Gl.-Nr.: 2022.18, Amtsblatt Schleswig-Holstein 1996, 513; Mitteilungen der Versicherungsträger nach § 14 Abs. 3 der Wahlordnung für die Sozialversicherung; Mitteilungen über Bauanzeigen im Sinne des § 74 LBO Schleswig-Holstein. Zu Mitteilungen der Krankenkasse an den Rentenversicherungsträger, Mitteilungen des Rentenversicherungsträgers an die Krankenkasse und Mitteilungen der Krankenkasse an die Zahlstelle von Versorgungsbezügen und von dieser an die Krankenkasse Töns, DOK 1982, 429 ff. m.w. N. 742 Zu Letzterem „Mitteilungen der Bauaufsichtsbehörden an die Finanzämter über Neubauten und bauliche Veränderungen für Zwecke der Einheitsbewertung und der Grundsteuer, Gl.-Nr.: 2022.18, Amtsblatt Schleswig-Holstein 1996, 513. 743 Adam, Die Mitteilungen der Kommission. 744 Vgl. Adam, Die Mitteilungen der Kommission, 13–63. 745 Unten sub 4.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

b) Nähere dogmatische Einordnung in das System der Handlungsformen aa) Der Formungsauftrag des Rechtsstaates kann vor besonderen Arten des Verwaltungshandelns, wie sie die Mitteilung darstellt, nicht Halt machen746. Zwar sind Flexibilität747 und Kreativität grundsätzlich zu achtende Werte der Verwaltungspraxis748. Auch kommt der Verwaltung durchaus die Aufgabe zu, bei der Ausbildung und Entwicklung einer Formenlehre etwa durch die Kreation neuer Handlungsinstrumente einen Beitrag zu leisten749; unter mehreren bestehenden Handlungsformen des öffentlichen Rechts kann sie zwar grundsätzlich frei wählen – ein genereller Formenzwang besteht nicht750. Gleichzeitig muss aber der rechtsstaatliche Wert der Transparenz respektiert werden751. Dies verlangt nach einer rechtsstaatlichen Disziplinierung der Mitteilung der KEK, die anhand der – an Art. 1 Abs. 3 GG i.V. m. Art. 20 GG ausgerichteten – Lehre von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns geleistet werden muss. Daher ist die Mitteilung der KEK im Folgenden in das dogmatische System der Handlungsformenlehre einzuordnen. bb) Die Mitteilung der KEK stellt sowohl nach ihrer äußeren Form als auch nach ihrem Zweck schlicht-hoheitliches Informationshandeln dar752. Mangels Regelungsabsicht und Regelungscharakter zählt die Mitteilung der KEK zur dogmatischen Handlungsform des schlichten Verwaltungshandelns753. Was aber

746

Schmidt-Aßmann, DVBl. 1989, 533, 541. Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, 3. Aufl., Rn. 481, nennt das „tatsächliche Verwaltungshandeln“ die „Flexibilitätsreserve der Verwaltung“. 748 Schmidt-Aßmann, DVBl. 1989, 533, 541. 749 Schmidt-Aßmann, DVBl. 1989, 533, 534. 750 Schmidt-Aßmann, DVBl. 1989, 533, 535, unter Hinweis auf BVerwGE 70, 77, 82; ders., ebd., zu – hier nicht einschlägigen – ausdrücklichen Formgeboten und Formverboten sowie spezifischen „Bewirkungssperren“. Kritisch zur „Formenfreiheit“ der öffentlichen Verwaltung Rupp, Formenfreiheit der Verwaltung und Rechtsschutz, in: Bachof/Heigl/Redeker (Hrsg.), FG aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des Bundesverwaltungsgerichts, 539 ff. 751 Schmidt-Aßmann, DVBl. 1989, 533, 541. 752 Die Aussage, die veröffentlichte Mitteilung der KEK „nennt sich „Mitteilung“, gebe sich jedoch ganz hoheitlich“ (Stettner, ZUM 2003, 910, 911), dürfte implizieren, dass der Terminus „Mitteilung“ nur ,nichthoheitliche‘ Informationsmaßnahmen betreffe. Das ist zumindest missverständlich. Daran, dass die KEK eine hoheitlich handelnde Verwaltungsinstanz ist, besteht kein Zweifel. Erlässt und veröffentlicht eine solche Verwaltungsinstanz Kommunikationsakte, so handelt es sich um hoheitliche Maßnahmen. 753 Nach einer im Schrifttum angebotenen Typologie zählt sie zum Typus der „Mitteilungshandlungen“ in Form der „Mitteilungshandlungen und Beratungshandlungen, Auskünften, Berichten, Gutachten oder der Äußerung einer Rechtsansicht“, P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 238. 747

2. Abschn.: Zuständigkeiten, Handlungsformen, Verfahren

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ist die einschlägige – dogmatisch belastbare – Unterkategorie754, gemessen an der Art des Regelungsbezuges der Mitteilung? (1) Die Mitteilung der KEK zielt jedenfalls nicht darauf, förmliche Regelungen zu ersetzen, wie das von polizeilichen Standardmaßnahmen bekannt ist755. Zwar wird in bestimmten Fällen des Verwaltungshandelns, die sich auf „Auskünfte“ beziehen, das Vorliegen eines Verwaltungsaktes oder jedenfalls eines regelungsersetzenden Realaktes vertreten756. Da in der Hinweisfunktion der Mitteilung der KEK auch Elemente einer Auskunft liegen, könnte sie demnach regelungsersetzenden Charakter haben. Anders als im Falle der schlichten Verweigerung einer beantragten Auskunft fehlt bei einer Mitteilung der KEK jedoch sowohl der vorhergehende Antrag auf Auskunftserteilung als auch ein Bezug zu damit verbundenen Verwaltungsverfahren. (2) Auch zur dogmatischen Unterkategorie der regelungsausführenden Handlungen757 ist die Mitteilung der KEK nicht zu zählen. Sie dient nicht dazu, eine bereits vorhandene Einzelfallregelung auszuführen. (3) Regelungsvermeidenden Charakter zeitigt schlichtes Verwaltungshandeln, wenn gerade nicht die rechtliche Verbindlichkeit des vermiedenen Rechtshandelns erreicht werden soll. Der angestrebte Erfolg kann nicht, nicht gleich effektiv oder nur mit unerwünschten Nebenwirkungen durch andere Handlungstypen erreicht werden758. Das trifft etwa auf Fälle der Warnung oder der Empfehlung zu759. Insofern fehlt es an einem zugrunde liegenden Verwaltungsakt und soll dieser nicht ersetzt werden durch eine der handelnden Stelle mögliche, ähnlich verbindliche Handlung760. Im Gegensatz zu den Fällen regelungsersetzender Verwaltungsmaßnahmen können regelungsvermeidende Handlungen auch auf einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, auf Satzungen oder Verordnungen Bezug nehmen761. Warnungen ergehen meist an Stelle einer Regelung, die entweder nicht mehr möglich ist oder die, würde sie erlassen, unverhältnismäßig wäre. Sie zielen auf die Herbeiführung eines bestimmten Schutzerfolges durch selbstgewählte Hand-

754

Zu diesen Subkategorien näher oben A. I. 5. Näher Robbers, DÖV 1987, 272, 275 f. 756 Dazu Robbers, DÖV 1987, 272, 276 f. m.w. N. 757 Vgl. Robbers, DÖV 1987, 272, 279. P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 238, spricht von „Mitteilungshandlungen, die sich als Ausführungshandlungen auf der Grundlage eines Verwaltungsakts darstellen“ (Hervorhebung entfernt), gemeint ist dasselbe. 758 Robbers, DÖV 1987, 272, 278. 759 Dazu näher Di Fabio, JuS 1997, 1 ff.; Gröschner, DVBl. 1990, 619 ff.; Leidinger, DÖV 1993, 925 ff. 760 Siehe Robbers, DÖV 1987, 272, 277 a. E. 761 Robbers, DÖV 1987, 272, 278. 755

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

lungen Dritter, so dass die warnende Verwaltungsinstanz keine eigenen regelnden Maßnahmen erlassen muss762. Dem Adressaten solcher Wissenserklärungen bleibt faktisch keine andere Wahl, als sich in dem hoheitlich aufgezeigten Sinne zu verhalten763. Zwar mag man die Mitteilung der KEK als „Drohgebärde“ zumindest gegenüber den Landesmedienanstalten ansehen764. Das ist sie gegenüber den (potentiell) betroffenen Rundfunkunternehmen jedoch kaum, weil die Mitteilung den Unternehmern Entscheidungs- und Orientierungsmaßstäbe der KEK zugänglich macht und so unternehmerische Planungsmöglichkeiten befördert. Zudem kann die KEK statt der Mitteilung keine andere regelnde Maßnahme erlassen; es handelt sich bei ihr um ein informatorisches Zusatzinstrument, keine Stellvertretermaßnahme. Landesmedienanstalten wie Rundfunkunternehmen bleibt es – rechtlich und faktisch – unbenommen, die mitgeteilten Auslegungswege nicht zu beschreiten. Schließlich enthält die Mitteilung der KEK vornehmlich rechtliche Auslegungsmaßstäbe und -kriterien; Warnungen zeichnen sich demgegenüber vor allem durch die Mitteilung von Fakten aus, die auf tatsächliche Gefahrenumstände und diesbezügliche Abwehrstrategien bezogen sind. Empfehlungen, die regelungsvermeidenden Charakter haben, stellen Arzneimitteltransparenzlisten 765 sowie das Gütesiegel blauer Engel766 dar767. Die handelnde Verwaltungsinstanz könnte auch im Wege des Verordnungserlasses tätig werden, beschränkt sich aber darauf, verschiedene Handlungsoptionen aufzuzeigen und – strenggenommen rechtsunverbindlich – zu bewerten. Die Mitteilung der KEK hat empfehlenden Charakter. Dass sie rechtliche Auslegungsoptionen aufzeigt statt produktbezogene Handlungsalternativen, ändert daran nichts. Allerdings fehlt der KEK die Möglichkeit, für Landesmedienanstalten und Rundfunkunternehmer bestimmte normative Interpretationen im Voraus verbindlich festzuschreiben. Sie vermeidet also durch Erlass der Mitteilung gerade keine eigene rechtsverbindliche Regelung. Mitteilungen der KEK haben demzufolge keinen regelungsvermeidenden Charakter.

762 Eingehend mit ausführlichen Nachweisen zu Rspr. und Literatur Robbers, DÖV 1987, 272, 278. Zu behördlichen Warnungen siehe im Übrigen Di Fabio, JuS 1997, 1 ff.; Gusy, NJW 2000, 977 ff.; Leidinger, DÖV 1993, 925 ff.; Robbers, AfP 1990, 84 ff. 763 Leidinger, DÖV 1993, 925, 926 m.w. N. 764 So Stettner, ZUM 2003, 910, 911. 765 Dazu BVerwGE 71, 183. Aus der Literatur siehe Erichsen, in: ders./Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 30 Rn. 1 Fn. 4.; Gusy, NJW 2000, 977; Robbers, DÖV 1987, 272, 277. 766 Gusy, NJW 2000, 977, 986. 767 Zu weiteren Fällen vgl. nur Erichsen, in: ders./Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 30 Rn. 1; Gusy, NJW 2000, 977 ff.

2. Abschn.: Zuständigkeiten, Handlungsformen, Verfahren

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(4) Beispiele schlichten Verwaltungshandelns, das den Erlass von verwaltungsrechtlichen Regelungen vorbereitet, sind Auskünfte und Beratungen768. Eine Mitteilung der KEK gibt – eventuell unerbetene – Rechtsauskunft und bezweckt eine lenkende Rechtsberatung von Landesmedienanstalten sowie Rundfunkunternehmen. Zwar liegt hierin keine Vorbereitung des Erlasses eigener verwaltungsrechtlicher Regelungen. Auch dient die Auskunft und Beratung nicht unmittelbar der Vorbereitung einer bestimmten, außenverbindlichen Regelungsentscheidung durch die Landesmedienanstalten. Die Mitteilung der KEK will aber ihrem objektiven Sinngehalt nach derartige Regelungsentscheidungen zumindest mittelbar vorbereiten, wenn auch nur durch Darlegung ihres Rechtsstandpunktes. Dieser genuine, wenn auch indirekte Regelungsbezug ist nicht zu bestreiten. Das rechtfertigt die Klassifizierung der Mitteilung als regelungsvorbereitendes Verwaltungshandeln. 4. Exkurs: Die Mitteilung der KEK als Anwendungsfall der Europäisierung schlichten Verwaltungshandelns Dass nicht nur Handlungsformen Zweckschöpfungen des Verwaltungsrechts sind769, sondern auch ihre kategoriellen Unterausprägungen, lehrt das europäische Gemeinschaftsrecht bzw. Unionsrecht770 in besonderem Maße. Hier haben sich nicht nur verbindliche, sondern auch unverbindliche Handlungsformen als integrale Bestandteile der Rechtsordnung ausgeprägt771. Die zugrunde liegende Formengenese stellt keine prinzipienlose Proliferation, sondern vielmehr – im Grundsätzlichen – eine problemadäquate Ausdifferenzierung dar772. Die im vorliegenden Zusammenhang relevanten Mitteilungen der Kommission im Bereich des Kartellrechts sowie der Missbrauchs- und Fusionskontrolle773 sind ein Beispiel für derartige problemangemessene Handlungsformen ohne verbindlichen Wirkungsmodus774. 768 Näher Lübbe-Wolff, NJW 1987, 2705 ff. (behördliche Umweltberatung); Robbers, AfP 1999, 84 ff. (behördliche Auskünfte). 769 Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 101. 770 Im Folgenden wird nur von Unionsrecht gesprochen. Zu den Gründen näher v. Bogdandy/Nettesheim, EuR 1996, 3; v. Bogdandy, EuR-Beiheft 2/1998, 165. Ähnlich Pernice, in: Dreier (Hrsg.), GG, Bd. 2, Art. 23 Rn. 42; Zuleeg, EuR-Beiheft 2/1998, 151, 152 ff. 771 Eingehend v. Bogdandy/Bast/Arndt, ZaöRV 62 (2002), 77 ff. 772 v. Bogdandy/Bast/Arndt, ZaöRV 62 (2002), 77, 159. 773 Ausführlich Adam, Mitteilungen der Kommission, 37 ff.; siehe auch Stockenhuber, Europäisches Kartellrecht, 143, der diese Mitteilungen der Kommission als „für das Verständnis und die Interpretation der FKVO unerläßlich“ bezeichnet. Derartige Mitteilungen betreffen den direkten Verwaltungsvollzug, d.h. Bereiche, in denen das Unionsrecht der Kommission explizit eigenen Verwaltungszuständigkeiten zuspricht (Adam, ebd., 13 ff.). 774 Hitzler, EuZW 1990, 369, 370, sieht in diesen Kommissionsmitteilungen Handreichungen an die Praxis.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

Der EG-Vertrag kennt keine „Mitteilungen“ der Kommission. Als unverbindliche Handlungsformen erwähnt der EG-Vertrag in Art. 249 Abs. 5 nur „Empfehlungen und Stellungnahmen“. Art. 211 2. Strich EG nimmt dies auf und ermächtigt die Kommission generell zur Abgabe von „Empfehlungen oder Stellungnahmen auf den in diesem Vertrag bezeichneten Gebieten . . ., soweit der Vertrag dies ausdrücklich vorsieht oder soweit sie es für notwendig erachtet“775. Gleichwohl begann die Kommission schon in den 60er Jahren damit, ihre Verwaltungs- und Kontrollpraxis in diversen Dokumenten niederzulegen, die vom EG-Vertrag nicht gebrauchte Bezeichnungen trugen776. Im Rahmen der kartellrechtlichen Fusionskontrolle finden sich – mitunter als Bekanntmachung oder Leitlinien apostrophierte – Mitteilungen zunächst zur Anwendung der Art. 85 und 86 EGV (nunmehr Art. 81 und 82 EG), sodann auch zur Handhabung etwa der Gruppenfreistellungsverordnung sowie der Fusionskontrollverordnung777. Diese Mitteilungen (engl. communications oder informations, franz. communications778) der Kommission formulieren einheitliche Rechtsanwendungsregeln für die Verwaltungstätigkeit der Kommission779. Wie die Kommission in ihrer „Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen“ klarstellt, geht es ihr darum, „mehr Transparenz 775 Näher v. Bogdandy/Bast/Arndt, ZaöRV 62 (2002), 77, 114 ff. Eine Abgrenzung zwischen Empfehlungen und Stellungnahmen im Sinne von Art. 211 2. Strich EG und Art. 249 Abs. 5 EG bietet weder der EG-Vertrag noch ist sie bislang der Rechtswissenschaft gelungen, vgl. v. Bogdandy/Bast/Arndt, ZaöRV 62 (2002), 77, 118 insb. Fn. 147. 776 Näher und mit zahlreichen Fundstellen Adam, Mitteilungen der Kommission, 17 a. E.: „Gemeinschaftsrahmen, Mitteilungen, Leitlinien und Schreiben“ (Beihilfeaufsichtsrecht), 29 ff. (neben Mitteilungen tauchen im Kontext der Subventionsgewährung auch sog. Auslegungsvermerke auf), 40 ff. (kartellrechtliche Fusionskontrolle, dazu näher sogleich). Siehe auch Adam/Winter, Commission guidance addressed to member state agencies, in: Winter (Hrsg.), Sources and Categories of European Union Law, 629. Der Begriff der Mitteilung kann einerseits als Oberbegriff, andererseits als in konkreten Fällen verwendeter Terminus zur Bezeichnung eines informatorischen Instruments der Kommission auftauchen. Maßnahmen im Sinne des Art. 249 Abs. 5 EG werden in der Abteilung L veröffentlicht, andere Akte wie die hier fraglichen Mitteilungen meist in der Serie C des Amtsblattes abgedruckt, vgl. v. Bogdandy/Bast/Arndt, ZaöRV 62 (2002), 77, 118. 777 Dazu eingehend Adam, Mitteilungen der Kommission, 40 ff.; Pampel, EuZW 2005, 11 ff., bestimmt „Rechtsnatur und Rechtswirkungen“. 778 Der rechtshistorische Ursprung ist wohl im französischen Verwaltungsrecht zu suchen, das communications als vielfältig einsetzbare informatorische Instrumente, teilw. mit rechtlichem Gehalt, kennt. Zum französischen Begriff „communication“ siehe Cornu, Vocabulaire Juridique, 1. Aufl., 161 f. Im heutigen französischen allgemeinen Verwaltungsrecht dürften den Mitteilungen der KEK am ehesten die „circulaires interprétatives“ entsprechen, dazu Chapus, Droit administratif géneral, Bd. 1, 15. Aufl., Rn. 683 ff. 779 Schroeder, in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 249 EGV Rn. 33. Näher Tournepiche, Revue du marché commun et de l’Union européenne 454 (2002), 55.

2. Abschn.: Zuständigkeiten, Handlungsformen, Verfahren

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und Rechtssicherheit für alle Entscheidungen auf der Grundlage der Fusionskontrollverordnung zu erreichen. Anhand dieses offiziellen Leitfadens zur Auslegung von Art. 3 werden sich die Unternehmen mit Fusionsabsichten schneller ein Bild davon machen können, ob ihre Pläne unter die Fusionskontrolle der Gemeinschaft fallen, noch bevor sie mit der zuständigen Stelle der Kommission Verbindung aufnehmen“780. Damit sind Funktionen derartiger Mitteilungen beispielhaft umrissen781. Vergleicht man diese Hauptzwecke einer Mitteilung der Kommission auf dem Gebiet der – unionalen – kartellrechtlichen Fusionskontrolle mit denen einer Mitteilung der KEK auf dem Gebiet der – nationalen – medienspezifischen Konzentrationskontrolle, so wird die grundsätzliche funktionale Äquivalenz sowie die sachbereichsspezifische Nähe beider Informationshandlungen deutlich. Zum einen bezwecken die rechtlichen (Auslegungs-)Hinweise Rechtssicherheit gewährende Konfliktprävention, Transparenz in der Rechtsanwendung sowie – weiche – Verhaltenslenkung. Auch die Mitteilungs-Adressaten sind insoweit vergleichbar, als es um die (potentiell) betroffenen Rundfunkunternehmen geht782. Zum anderen betreffen die genannten Regulierungsbereiche gleichermaßen Konzentrationstendenzen im Mediensektor. Vor diesem Hintergrund drängt sich die Vermutung auf, das Instrument der Mitteilung auf Unionsebene habe die national operierende KEK sowohl in terminologischer als auch in funktionaler Hinsicht zumindest inspiriert, wenn es nicht sogar Vorbild war. Nach alledem handelt es sich um ein Beispiel für die Europäisierung des allgemeinen Verwaltungsrechts im Kontext nationaler Medienkonzentrationskontrolle. Viel ist über die „Omnipräsenz des Europarechts“783 gerade auf dem Gebiet des allgemeinen Verwaltungsrechts bereits geschrieben worden784. Selten 780 ABl. C 385/5 vom 31.12.1994, sub I. 1. der Mitteilung (Hervorhebungen hinzugefügt). 781 Siehe des Weiteren die Mitteilung der Kommission über interne Verfahrensvorschriften für die Behandlung von Anträgen auf Akteneinsicht in Fällen einer Anwendung der Artikel 85 und 86 EG-Vertrag, der Artikel 65 und 66 EGKS-Vertrag und der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates, ABl. C 23/3 vom 23.01.1997. Diese Mitteilung „soll dafür sorgen, daß die derzeitige Verwaltungspraxis bei der Gewährung von Akteneinsicht mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften und des Gerichts erster Instanz (EuGeI) und inbesondere mit der Rechtsprechung in den so genannten „Soda-Fällen“ vereinbar ist“ (ebd., Einleitung). 782 Indem eine Mitteilung der KEK gleichermaßen auf die Landesmedienanstalten zielt, hat sie einen weiter gefassten Adressatenkreis. 783 Schoch, JZ 1995, 109. 784 Umfassend dazu Blanke, Vertrauensschutz im deutschen und europäischen Verwaltungsrecht; Brenner, Der Gestaltungsauftrag der Verwaltung in der Europäischen Union; v. Danwitz, Verwaltungsrechtliches System und europäische Integration; Kadelbach, Allgemeines Verwaltungsrecht unter europäischem Einfluss; Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, Bd. 1; ders., Europäisches Verwaltungsrecht, Bd. 2; ders., European administrative law; ders., Droit Admistratif européen, Bd. 1; ders., Droit Ad-

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

finden sich jedoch Fälle, in denen nationale Verwaltungsinstanzen von sich aus, d.h. ohne rechtlichem Harmonisierungsdruck zu unterliegen, Handlungsinstrumente des „originären Verwaltungsrechts der Europäischen Union“785 aufgreifen und für sich selbst nutzbar machen. Der Rezeptionsanreiz beruht in diesem Fall auf der Praxisadäquanz des fraglichen Handlungsinstruments, nicht auf rechtlichen Integrationspflichten. Noch seltener dürfte es vorkommen, dass jene Handlungsinstrumente praxisgenerierter Natur sind, d.h. weder im europäischen Primär- noch im Sekundärecht explizit vorgesehen sind. Beides trifft hier zu. Sollte sich das informatorische Instrument der Mitteilung der KEK in der Praxis bewähren, so wäre dies ein weiteres Anzeichen für die Entstehung eines „gemeineuropäischen Verwaltungsrechts“786. Positiv erscheint zudem, dass in diesem Falle ausnahmsweise keine „Errungenschaften wie Arabesken des deutschen Verwaltungsrechts weichen“787 müssten, sondern allein eine befruchtende Ergänzung des deutschen Medienkonzentrationskontrollsystems zu konstatieren wäre. 5. Rechtswirkungen Ebenso wenig wie eine Mitteilung der europäischen Kommission in Kartellverfahren788 ist eine Mitteilung der KEK rechtsverbindlich. Es handelt sich – aus Sicht der Landesmedienanstalten und privaten Rundfunktunternehmer – um nicht unmittelbar bindendes, schlichtes Verwaltungshandeln. Daraus folgt zum einen, dass die KEK ihre Mitteilungen teilweise berichtigen, ändern, ergänzen oder ersetzen kann, um sie aktuellen Entwicklungen anzupassen789. Zum anderen beschränkt der hoheitliche Charakter der Mitteilungen das Anpassungsermessen der KEK. Gerade weil eine Mitteilung der KEK ihrem objektiven Sinngehalt nach verwaltungsinterne790 wie auch verwaltungsexterne791 Steuerungsmistratif européen, Bd. 2; ders. (Hrsg.), Das Verwaltungsrecht unter europäischem Einfluß. Siehe im Übrigen Ehlers, DVBl. 1991, 605; Engel, Die Verwaltung 25 (1992), 437; Engel, Jahrbuch des Föderalismus 3 (2002), 54; P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 88 ff.; Scheuing, Die Verwaltung 34 (2001), 107; Schoch, JZ 1995, 109; Schwarze, DVBl. 1996, 881; Sommermann, DVBl. 1996, 898. Zu den Konsequenzen von Europäisierung und Internationalisierung für die Staatsrechtslehre grundsätzlich Kokott, VVDStRL 63 (2004), 7; Vesting, VVDStRL 63 (2004), 41. Siehe des Weiteren Zuleeg, VVDStRL 53 (1994), 154; Rengeling, VVDStRL 53 (1994), 202. 785 Wilms, Überlegungen zur Europäisierung des Verwaltungsrechts, in: Eberle/Ibler/Lorenz (Hrsg.), FS Brohm zum 70. Geburtstag, 219, 221. 786 P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 92. 787 P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 92. 788 Dazu EuGH, Rs. C-57/95 – Frankreich/Kommission, Slg. 1997, I-1627, Rn. 23 ff. 789 Zu den Mitteilungen der Kommission in der kartellrechtlichen Fusionskontrolle Adam, Mitteilungen der Kommission, 41 mit Beispielen aus der Praxis. 790 Gemeint ist hier die Steuerungswirkung gegenüber den Landesmedienanstalten.

2. Abschn.: Zuständigkeiten, Handlungsformen, Verfahren

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wirkung entfalten will und diese Wirkung verlässliche Informationen voraussetzt, sollte die KEK sie nicht ohne weiteres ändern; andernfalls liefen Mitteilungen der KEK weitgehend ins Leere. Lenkungswirkung und Stärkung der Rechtssicherheit (Vertrauensschutz, Art. 3 Abs. 1 GG) vertragen sich nicht mit einer völligen Nichtbindung der KEK an den Inhalt ihrer Mitteilungen und die dort vorgenommene Beurteilung der Rechtslage. Jedenfalls solange die KEK eine neue, aus gewichtigen Gründen abweichende Mitteilung nicht in ausreichend substantiierter Form veröffentlicht hat, ist sie daher an ihre bisherigen Auslegungshinweise gebunden. Dass sie diese noch nicht durch ihre Verwaltungspraxis bestätigt hat, darf keine Rolle spielen. Die grundsätzliche Selbstbindung ist der Preis, den die KEK für die Lenkungswirkung ihrer Mitteilungen zu zahlen hat. Um diese Form von Selbstbindung dogmatisch weiter zu rekonstruieren, bietet sich ein eingeschränkter Vergleich mit norminterpretierenden und ermessenslenkenden Verwaltungsvorschriften an792. Wie diese Typen von Verwaltungsvorschriften fixieren Mitteilungen sowohl der europäischen Kommission wie auch der KEK die Auslegung und Anwendung von Rechtsnormen, vor allem bei Vorliegen unbestimmter Rechtsbegriffe793. Sie geben also Interpretationshilfen und tragen zur einheitlichen Anwendung der einschlägigen Rechtsakte bei. Nach herrschender Meinung begründen gesetzesauslegende wie auch ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften durch ständige Anwendung eine gleichmäßige Verwaltungspraxis, durch die sich die Verwaltung selbst bindet, da sie gleichgelagerte Fälle nicht ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandeln darf (sog. Selbstbindung der Verwaltung)794. Das könnte auch bei einer mitteilungskonformen Verwaltungspraxis der KEK anzunehmen sein. Insoweit wären Mitteilungen der KEK als funktional äquivalent zu norminterpretierenden und ermessenslenkenden Verwaltungsvorschriften anzusehen. Zu beachten ist vorliegend allerdings, dass diese Selbstbindung nur die KEK ergreifen kann, d.h. die Landesmedienanstalten sowie die KDLM nicht unmittelbar zu binden vermag. Wegen der grundsätzlichen Bindungswirkung der Kontrollentscheidungen der 791 Gegenüber den ihrer Konzentrationskontrolle (potenziell) unterfallenden privaten Rundfunkunternehmen. P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 238, weist zu Recht darauf hin, dass mangelnde Regelungsqualität nicht mit einem Mangel an „Außenwirkung gegenüber dem Bürger“ einhergehen muss. 792 So auch Adam, Mitteilungen der Kommission, 132 ff., die erörtert, ob Mitteilungen der Kommission als „(Quasi-)Verwaltungsvorschriften“ anzusehen seien. 793 Zu norminterpretierenden Verwaltungsvorschriften vgl. statt vieler Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 24 Rn. 9; P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 52. Zu Verwaltungsvorschriften allgemein näher bereits oben B. II. 2. 794 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 24 Rn. 21, i.ü. Rn. 22–23 m.w. N. Kritisch P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 53 f. Eine „Selbstbindung der Kommission“ aufgrund ihrer Mitteilungen nicht ausschließend Kugelmann, in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 211 EGV Rn. 38.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

KEK in Prüfverfahren795 beeinflusst jene Form der Selbstbindung jedoch – mittelbar – auch das Entscheidungsverhalten der nach außen hin durch Verwaltungsakt handelnden zuständigen Landesmedienanstalt. Aufgrund dieser Gestaltung des mehrstufigen Verwaltungsverfahrens im Kontext der Medienkonzentrationskontrolle kann sich ein Rundfunkunternehmer – gestützt auf den allgemeinen Gleichheitssatz – gegenüber der zuständigen Landesmedienanstalt immerhin darauf berufen, dass sie mittelbar durch eine praxiserhärtete Mitteilung der KEK gebunden sei. Nicht aber entfalten Mitteilungen der KEK über den Transmissionsriemen des allgemeinen Gleichheitssatzes unmittelbare Außenwirkung gegenüber den der Kontrolle unterliegenden Rundfunkunternehmern. Auch stehen der KEK keine Ermessensspielräume zu, wie sie etwa Beihilfevorschriften796 und Subventionsrichtlinien797 der herkömmlichen staatlichen Verwaltung einräumen. 6. Rechtlicher Rahmen Auch hoheitliche Informationsakte der KEK in Gestalt von Mitteilungen müssen den rechtlichen Rahmen wahren, dem hoheitliche Verwaltungstätigkeit generell unterliegt798. Insoweit ist vorliegend zu klären, ob die KEK zur Abfassung derartiger Mitteilungen zuständig ist, und welche Relevanz der Gesetzesvorbehalt entfaltet. a) Zuständigkeit Eine spezifische gesetzliche Grundlage für derartiges schlichtes Verwaltungshandeln der KEK ist nicht ersichtlich799. Damit erlangt die generelle gesetzliche Zuständigkeitsordnung ausschlaggebende Relevanz800. Im Hinblick auf hoheitliche Informationsmaßnahmen bedeutet dies, dass die Informationen dem Zwecke der besseren Aufgabenerfüllung dienen801, sie dürfen also nicht außerhalb des Aufgabengebiets der KEK liegen802. 795

Vgl. § 35 Abs. 1 Satz 5 RStV. Vgl. BVerwGE 71, 342. 797 Siehe BVerwGE 75, 109. Beispiel zur Außenwirkung von Subventionsrichtlinien bei Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 24 Rn. 20. 798 Zu den wesentlichen Elementen dieses rechtlichen Rahmens schlichten Verwaltungshandeln siehe bereits oben B. II. 2. f). 799 Beispiele aus anderen Verwaltungsbereichen bringt P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 240. 800 Vgl. Di Fabio, JuS 1997, 1, 3 f.; Heintzen, NJW 1990, 1448 (zu öffentlichen Warnungen durch Ministerien); P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 240. 801 Lübbe-Wolff, NJW 1987, 2705, 2705, in Bezug auf behördliche Umweltberatung. 802 Vgl. BVerwGE 34, 69, 75 ff., zu Erklärungen öffentlich-rechtlicher Verbände mit Zwangsmitgliedern. Siehe auch BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2002 – 1 BvR 796

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Die Auslegung und Anwendung der konzentrationsrechtlichen Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrages gehört – im vorbeschriebenen Umfang – zum gesetzlich umrissenen Aufgabengebiet der KEK. Ihre Mitteilung M01/03 bezieht sich ausschließlich auf Rechtsfragen, die mit der Auslegung solcher Vorschriften, insbesondere der §§ 20 Abs. 1 Satz 1, 36 Abs. 1 Satz 2 und 37 Abs. 1 RStV, zusammenhängen803. Zudem entspricht sie dem rundfunkstaatsvertraglichen Gebot, präventiv konzentrationsvermeidende Transparenz zu schaffen804. Solange und soweit die Länder nicht durch eine Änderung des RStV ein explizites Verbot derartiger Mitteilungen statuieren, besitzt die KEK folglich die Kompetenz zu deren Erlass. b) Vorbehalt des Gesetzes Der Gesetzesvorbehalt gilt auch für schlichte Verwaltungstätigkeit805. Greift schlichtes Verwaltungshandeln in die Rechtssphären Dritter ein, so bedarf es einer formell-gesetzlichen Grundlage, um das Verdikt der Rechtswidrigkeit zu vermeiden. Der Mitteilung der KEK (M01/03) mangelt es jedoch schon an Eingriffsqualität, und zwar sowohl im Hinblick auf die (potenziell) betroffenen Rundfunkunternehmer wie auch im Hinblick auf die Landesmedienanstalten. aa) Anders als Warnungen und Empfehlungen enthält sich die Mitteilung der KEK jeglicher Bewertung von Tatsachen, die (faktische) Rechtsbeeinträchtigungen auf Seiten der kontrollunterworfenen Rundfunkunternehmen hervorrufen könnten806. Mitgeteilt werden lediglich Rechtsansichten. bb) Ein neuerer Ansatz will die Rechtsfigur des subjektiven öffentlichen Rechts nicht nur zur Charakterisierung der Stellung des Bürgers verwenden, sondern auch die Verwaltung mit derartigen Rechten ausstatten807. Selbst wenn man dies für grundsätzlich möglich hielte und die Landesmedienanstalten demgemäß als mögliche Inhaber subjektiv-öffentlicher Rechte ansähe, bliebe die

558/91 u. 1428/91 (Glykol), Rn. 48 ff.; BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2002 – 1 BvR 670/91 (Osho) = BVerfGE 105, 279, Rn. 72 ff. Kritisch P. M. Huber, JZ 2003, 290, 294 ff. 803 Mitteilung der KEK M01/03, sub I 2, II. 804 Dazu näher oben 2. a). 805 Vgl. nur Di Fabio, JuS 1997, 1, 4 f.; P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 240. Problematisch insoweit BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2002 – 1 BvR 558/91 u. 1428/91 (Glykol), Rn. 49 ff.; BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2002 – 1 BvR 670/91 (Osho), Rn. 72 ff., siehe Huber, JZ 2003, 290, 294 ff. 806 Siehe – insbesondere zur grundrechtlichen Dimension der Problematik – einerseits Di Fabio, JuS 1997, 1, 4, andererseits P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 241. 807 Bauer, Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht, insb. 161; zu diesem Ansatz knapp Schmidt-Aßmann, DVBl. 1989, 533, 539.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

Frage, welches Recht der Landesmedienanstalten durch die Mitteilung der KEK verletzt sein könnte. § 35 Abs. 1 Satz 2 RStV behält der – jeweils – zuständigen Landesmedienanstalt das Recht vor, entsprechend der Beurteilung der KEK (§ 37 Abs. 1 Sätze 5 und 6 RStV) den nach außen wirkenden Verwaltungsakt gegenüber den Rundfunkunternehmen zu erlassen. Diese Kompetenz bleibt den Landesmedienanstalten unbenommen, denn die Mitteilung der KEK beschränkt sich auf die Klarstellung bestimmter Rechtsauffassungen. § 26 Abs. 6 und 7 RStV sehen zwar vor, dass Konzentrationsbericht und Programmliste durch die Landesmedienanstalten veröffentlicht werden. Daraus kann jedoch nicht im Umkehrschluss ein Recht der Landesmedienanstalten gefolgert werden, jegliche Informationsakte der KEK zu veröffentlichen. Demzufolge verstoßen weder eine Mitteilung der KEK noch ihre Veröffentlichung durch die KEK gegen den Gesetzesvorbehalt. 7. Veröffentlichung und Modus der Entscheidungsfindung Vielmehr ist grundsätzlich davon auszugehen, dass Verwaltungsinstanzen im Zusammenhang mit den ihnen zugewiesenen Sachaufgaben auch zuständig sind für die Erteilung von Informationen an die Öffentlichkeit808. Daher kann die KEK mangels abweichender Vorschriften ihre Mitteilungen selbständig veröffentlichen. Entsprechend dem Grundsatz, dass Kollegialorgane im Beschlusswege entscheiden, ist zudem davon auszugehen, dass auch die Verabschiedung der Mitteilung M01/03 der KEK im Beschlusswege vonstatten ging. Zwar ist diese Mitteilung nicht mit dem Wort „Beschluss“ überschrieben, und auch die begleitende Pressemitteilung gibt darüber keinen Aufschluss. Aufgrund der tenorförmigen Fassung des Vorspanns, den einführenden Formulierungen und des Umstandes, dass die einschlägige Pressemitteilung auf eine vorhergehende Sitzung der KEK Bezug nimmt, liegt die Annahme eines Beschlusses über die Verabschiedung der Mitteilung aber nahe.

E. Zusammenfassung Die Rechtsstruktur der KEK, wie sie sich aus den §§ 26 bis 34 RStV ergibt, ist von erheblicher Komplexität gekennzeichnet. Die maßgeblichen Bestimmungen des RStV implizieren häufig mehr Fragen als Antworten. Insbesondere ist der RStV nicht in der Lage, über die Zuständigkeiten der KEK in einer systematischen und kohärenten Weise Auskunft zu geben. Dementsprechend verlangt die systematische und vollständige Klärung der Frage, welche Kompetenzen der 808

Lübbe-Wolff, NJW 1987, 2705, 2707.

2. Abschn.: Zuständigkeiten, Handlungsformen, Verfahren

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KEK im Einzelnen zustehen, viel Raum. Auszugehen ist vom Programm des § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV. Danach ist die KEK für die abschließende Beurteilung von Fragestellungen der Sicherung von Meinungsvielfalt im Zusammenhang mit der bundesweiten Veranstaltung von Fernsehprogrammen zuständig. 1. Die rundfunkstaatsvertraglich normierten Kompetenzen der KEK lassen sich in zwei Gruppen unterteilen: einerseits die auf einzelne Unternehmer bzw. Veranstalter bezogenen Kontrollzuständigkeiten und andererseits die verfahrensund veranstalterunabhängigen Zuständigkeiten. Zur ersten Gruppe der auf einzelne Unternehmer bzw. Veranstalter bezogenen Kontrollzuständigkeiten zählen zunächst die in § 36 Abs. 1 Satz 2 RStV genannten Prüftätigkeiten (Zulassungen und Zulassungsänderungen, Veränderungen von Beteiligungsverhältnissen, Maßnahmen nach § 26 Abs. 4 RStV). Sie machen die Anwendung des in § 26 Abs. 2 RStV normierten Zuschaueranteilsmodells und damit die Bestimmung der Zuschaueranteile durch die KEK erforderlich. Zwar sieht der RStV in § 27 ein konzentrationsspezifisches Verfahren der Zuschaueranteilsermittlung vor. Jedoch haben die Landesmedienanstalten bislang entgegen § 27 Abs. 2 RStV nicht die diejenigen Schritte unternommen, die für dessen Einführung notwendig wären (Vergabeverfahren und Auftragsvergabe). Deshalb muss die KEK nach wie vor gemäß § 34 Satz 1 die vorhandenen, d.h. von der GfK erhältlichen Daten über Zuschaueranteile zugrunde legen (hier so genannte verfestigte Übergangslösung). Die Zuschaueranteile können im Rahmen des § 26 Abs. 1 und 2 RStV auch unmittelbare Bedeutung für den Umfang der Prüfkompetenzen der KEK erlangen. So ist die KEK befugt, das Vorliegen der Voraussetzungen der beiden Bonusregelungen nach § 26 Abs. 2 Satz 3 RStV zu überprüfen und festzustellen. Andererseits ist die KEK nicht darauf beschränkt, vorherrschende Meinungsmacht nur aus Zuschaueranteilen abzuleiten; sie kann vielmehr auch andere meinungsmachtrelevante Gesichtspunkte in ihre Beurteilung einbeziehen (§ 26 Abs. 1 RStV). Eine weitere Zuständigkeit der KEK beinhaltet ihre pluralismussichernde Mitwirkung bei Auswahl und Zulassung von Fensterprogrammveranstaltern (§ 36 Abs. 2 Satz 3 RStV). Allerdings beschränkt sich die Mitwirkung der KEK auf die Abgabe einer Stellungnahme, an die die zuständige Landesmedienanstalt nicht gebunden ist. Immerhin ist die zuständige Landesmedienanstalt in prozeduraler Hinsicht gehalten, die KEK unverzüglich über eingegangene Bewerbungsanträge zu informieren. § 26 Abs. 4 RStV sieht eine Mitwirkung der KEK im Hinblick auf Maßnahmen zur Beseitigung vorherrschender Meinungsmacht vor. Danach ist die KEK ausnahmsweise zum direkten Kontakt mit Unternehmen zuständig. Das bedeutet aber nicht, dass die KEK in eigener Kapazität Vereinbarungen im Sinne von § 26 Abs. 4 Satz 3 RStV mit Unternehmen abschließt. Der insofern zu weit geratene Wortlaut des § 26 Abs. 4 Satz 3 RStV ist teleologisch zu reduzieren und es ist davon auszugehen, dass die KEK nur für die zuständige Landesmedienanstalt die Vereinbarung abschließt. Schließlich hat die KEK widerrufsvorbereitende Feststellungen

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

zu treffen. Diese veranstalterbezogenen Zuständigkeiten sind nur in den §§ 26 Abs. 4 Satz 3 und 26 Abs. 5 Satz 3 RStV explizit normiert. Aus systematischen und teleologischen Erwägungen ist eine solche Kompetenz der KEK jedoch auch nach rechtswidrigem Vollzug von Veränderungen der Beteiligungsverhältnisse (§ 29 Satz 4 RStV) und im Fall der Nichterfüllung der Mitwirkungspflicht gemäß § 27 Abs. 3 Satz 2 RStV anzunehmen. Die zweite Gruppe der verfahrens- und veranstalterunabhängigen Zuständigkeiten der KEK betrifft zum einen Tätigkeiten, die sich unter der Rubrik „Kontrolle durch Information“ versammeln lassen. Hierzu gehört die Erstellung von Konzentrationsberichten und Programmlisten. Zum anderen ist die KEK nach § 29 Satz 5 RStV zum Erlass verbindlicher Richtlinien und damit zur „Konkretisierung durch Normsetzung“ befugt. Derartige Richtlinien der KEK zählen nach herkömmlicher Dogmatik zur Kategorie der normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften. Richtiger Weise ist die Richtlinie als ausgeübte Beurteilungsermächtigung und Rechtsnorm zu klassifizieren. Die Kompetenz der KEK zum Erlass solcher Richtlinien zeigt, dass sich ihr Handlungsformenarsenal nicht nur auf schlichtes Verwaltungshandeln beschränkt. 2. In ihren Verfahrensrechten ist die KEK allerdings durch § 36 Abs. 1 Satz 3 RStV erheblich eingeschränkt. In keinem Fall, auch nicht dem des § 34 Satz 2 RStV, kommen ihr eigenständige Informationsbeschaffungsrechte zu, stets muss die KEK die zuständige Landesmedienanstalt einschalten, obgleich ihr die medienkonzentrationsrechtliche Verfahrensherrschaft zukommt. Das beeinträchtigt die Effektivität der Konzentrationskontrolle. Deshalb ist de lege ferenda zu fordern, dass die Länder der KEK durch eine entsprechende Reform des RStV zu eigenständigen Verfahrensrechten verhelfen. 3. § 37 Abs. 1 RStV sieht für Zulassungsverfahren besondere Verfahrensregeln vor, die § 37 Abs. 3 RStV auf „andere Fälle“ erstreckt. Während § 37 Abs. 1 RStV für die Ausübung aller zulassungsbezogenen Zuständigkeiten sinnvolle Verfahrensregeln vorsieht, kann davon bei § 37 Abs. 3 RStV keine Rede sein. Diese Norm ist zu weit geraten und bedarf daher einer restriktiven Beschränkung auf die Zuständigkeiten der KEK außerhalb von Zulassungsverfahren, in denen die Anwendung der Verfahrensregeln des § 37 Abs. 1 RStV wie auch die Möglichkeit zur Einschaltung der KDLM nach § 37 Abs. 2 RStV adäquat erscheint. Demnach ist § 37 Abs. 3 RStV nur auf die Prüfzuständigkeit der KEK nach § 36 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 i.V. m. § 29 Satz 3 RStV anzuwenden. Insbesondere scheidet eine Applikation von § 37 Abs. 3 RStV auf die Zuständigkeiten der KEK nach § 36 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 i.V. m. § 26 Abs. 4 RStV aus; § 26 Abs. 4 RStV regelt das Verhältnis von zuständiger Landesmedienanstalt und KEK in verfahrensrechtlicher Hinsicht abschließend. 4. Schließlich verfügt die KEK über rundfunkstaatsvertraglich nicht explizit vorgegebene, praxisgenerierte informatorische Instrumente, die Jahresberichte

3. Abschn.: Organisationsrechtliche Stellung

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und Mitteilungen. Diese transparenzfördernden informatorischen Instrumente entsprechen der rundfunkstaatsvertraglichen Forderung nach Transparenz im Medienbereich und dem verfassungsrechtlichen Gebot nach einer möglichst wirksamen Konzentrationskontrolle, die von möglichst weitgehender öffentlicher Information und Aufklärung nicht unwesentlich abhängt. Sowohl Jahresberichte wie auch Mitteilungen der KEK wahren den rechtlichen Rahmen, der auch für schlichtes Verwaltungshandeln gilt. Eine Mitteilung der KEK erzeugt zwar keine verbindlichen Rechtswirkungen, wohl aber informale Steuerungswirkung und in einem gewissen Grade Vertrauensschutz. Daher ist die KEK grundsätzlich an ihre Mitteilungen gebunden. In einem Exkurs wurde aufgezeigt, dass viel dafür spricht, Mitteilungen der KEK als Anwendungsfall der Europäisierung schlichten Verwaltungshandelns zu begreifen. 3. Abschnitt

Organisationsrechtliche Stellung Zwar bezeichnet der RStV die KEK in § 35 Abs. 2 Satz 2 als ein der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt dienendes „Organ“. Angesichts ihrer ausgebauten (Weisungs-)Unabhängigkeit und länderübergreifenden Entscheidungskompetenz, ihrer weitgefächerten Zuständigkeiten und diversen Handlungsformen fragt sich allerdings, ob die staatsvertragliche Klassifizierung als „Organ“ aus verwaltungsorganisationsrechtlicher Sicht angemessen ist. Damit ist allein die Frage nach dem genauen organisationsrechtlichen Status der KEK gestellt; auf die konkreten dogmatischen Folgen dieser Statusbestimmung ist erst an späterer Stelle einzugehen. Für die organisationsrechtliche Einordnung der KEK empfiehlt sich vornehmlich eine funktionale, d.h. an den Funktionen und Kompetenzen der KEK orientierte organisationsrechtliche Klassifizierung. Da Aufgaben und Organisation der öffentlichen Verwaltung in engem Zusammenhang stehen und die Organisation der Aufgabenerfüllung dient809, müssen die Eigenarten und der Umfang der normativen Kompetenzen maßgebliche Berücksichtigung finden. Hingegen ist die bloße gesetzliche Bezeichnung – zumal Ausdruck des zugrunde liegenden politischen Kompromisses – nicht das organisationsrechtlich letzte Wort. Nach einer kurzen Betrachtung der Relevanz des Verwal-

809 Thieme, Organisationsformen der Verwaltung, in: Bauer/Hendler/Huber/Popowska/Rabska (Hrsg.), Entwicklungstendenzen des Allgemeinen Verwaltungsrechts und des Städtebaurechts, 169. Den Zusammenhang zwischen Aufgabe und Organisation betonte schon Köttgen, Die rechtsfähige Verwaltungseinheit, 1: „Die Organisation eines Staates wird immer durch die Aufgaben bestimmt werden, die diesem Staate gestellt worden sind“. Eingehend zum Zusammenhang von Verwaltungsaufgabe und Verwaltungsorganisation am Beispiel der Wirtschaftsverwaltung unter Einbeziehung der Betroffenen Schuppert, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch verselbständigte Verwaltungseinheiten, 191 ff.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

tungsorganisationsrechts für die Erfassung der Medienaufsicht wird untersucht, ob und inwieweit die herkömmlichen organisationsrechtlichen Figuren zur dogmatischen Rekonstruktion der KEK geeignet sind. Die Untersuchung bezweckt, mit den Mitteln des Verwaltungsorganisationsrecht eine möglichst genaue Antwort auf folgende Frage zu geben: was ist die KEK?

A. Vorüberlegungen I. Medienaufsicht und Verwaltungsorganisation Verwaltung meint organisiertes hoheitliches Handeln, Organisation die Erscheinungs- und Verwirklichungsform von Verwaltung810. Beiden Begriffen sind sowohl dynamische wie auch statische Elemente eigen: „Verwaltung und Organisation sind Aktion und Zustand“811. Diese Begriffsbestimmungen verharren auf einem hohen abstrakten Niveau. Aus ihnen folgt ein Verständnis von Verwaltungsorganisation als „Institution und als Medium der Verwaltung“812. Blickt man auf die vielfältigen Formen der Verwaltungswirklichkeit, so lässt sich Verwaltungsorganisation auch – deskriptiv und konkreter – als der komplizierte und verzweigte, mit Personal und Sachmitteln ausgestattete Apparat erfassen813. So wird deutlich, dass der Terminus „Verwaltung“ häufig als unscharfe Sammelbezeichnung für sehr unterschiedliche Organisationen und Subjekte dient814. Gemeinhin sieht man zwar Verwaltungsorganisation als Teil organisierter Staatlichkeit 815. Dementsprechend werden die Bundes- und die Landesverwaltung, jeweils in sog. unmittelbarer Form (durch Bundes- bzw. Landesbehörden) und mittelbarer Form (durch Anstalten, Körperschaften, Stiftungen und Beliehene)816, als wesentliche Bestandteile der herkömmlichen deutschen Verwaltungsorganisation aufgefasst817. 810

Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 69 Rn. 1 m.w. N. Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 69 Rn. 1. Ähnlich Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 70 Rn. 7. 812 Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 69 Rn. 1. 813 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., vor § 21. 814 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 21 Rn. 1 f. Näher Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 69 Rn. 1 ff. Zu den Schwierigkeiten, den Begriff Verwaltung eingrenzend zu erfassen, auch Bumke, Öffentliche Aufgabe, 40 f. m.w. N. 815 Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 69 Rn. 4. Ähnlich Burgi, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 51 Rn. 7. 816 Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 21 Rn. 7 ff., insb. Überblick bei Rn. 14; Faber, Verwaltungsrecht, § 9, 53 ff., zu den strukturellen Unterschieden im Hinblick auf die durch hierarchische Weisungsstränge vermittelte Kontrollierbarkeit der Behörden im staatlichen Verwaltungsapparat. 817 Näher zur mehrdimensionalen Auffächerung des Organisationsbegriff Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 69 Rn. 2. 811

3. Abschn.: Organisationsrechtliche Stellung

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Die hier interessierende Organisation der Medienaufsicht im privaten Rundfunk lässt sich allerdings keiner dieser beiden genuin staatlichen Verwaltungssphären zuordnen. Zum einen ist die Organisation des Rundfunks nach der grundgesetzlichen Kompetenzordnung Ländersache (Art. 70 Abs. 1 i.V. m. Art. 30 GG)818; der Bereich der Bundesverwaltung scheidet daher von vornherein aus. Zum anderen darf der Rundfunk nach verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht in die staatlichen Verwaltungsapparate der Länder eingebunden werden819. Der Rundfunk muss vielmehr staatsfrei oder zumindest staatsfern organisiert werden, damit er seinen aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG folgenden, mit dem Demokratieprinzip im engen Zusammenhang stehenden Auftrag, die freie Meinungsbildung zu gewährleisten, bestmöglich erfüllen kann820. Dagegen sind gesellschaftliche Einflüsse auf das Rundfunkwesen verfassungsrechtlich gewollt und werden durch die in der Regel pluralistisch strukturierte Organisation der Gremien der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten821 wie auch der Landesmedienanstalten verwaltungsorganisatorisch umgesetzt822. Anders als die Aufsichtsträger im öffentlich-rechtlichen Rundfunk sind die Landesmedienanstalten als Aufsicht über den privaten Rundfunk zudem unternehmensextern konzipiert823. Sowohl im Bereich des öffentlich-rechtlichen Rundfunks wie auch im Bereich der Privatrundfunkaufsicht gelangt die Verwaltungsorganisation so in den „Grenzbereich zur Gesellschaft“824. 818 Vgl. nur BVerfGE 12, 205, 243 ff.; Herrmann, Rundfunkrecht, § 6 Rn. 41 ff. m.w. N. Näher zur Kompetenzfrage unten 3. Teil 4. Abschnitt. 819 Insoweit grundlegend Ossenbühl, Rundfunk zwischen Staat und Gesellschaft, insb. 42: „Der bisherige Befund einer Ausklammerung der Rundfunkanstalten aus der mittelbaren Staatsverwaltung und ihre Verortung in dem zwischen Staat und Privatsphäre angesiedelten Bereich des Öffentlichen wird unterstrichen durch eine Reihe von staatsabweisenden Positionen“. 820 Vgl. BVerfGE 12, 205, 262 f., zu dieser organisatorischen Bedeutung des sog. Grundsatzes der Staatsfreiheit des Rundfunks und – statt vieler in der Literatur – Herrmann, Rundfunkrecht, § 7 Rn. 81 ff. („Ausschluss eines „Staatsrundfunks“ und eines „Parteienrundfunks“, Rn. 84). 821 Zur Repräsentation der Allgemeinheit als Hauptfunktion der Rundfunkräte vgl. Herrmann, Rundfunkrecht, § 11 Rn. 30 ff. m.w. N. 822 Auf die konzeptionelle Parallele der Gremien der Landesmedienanstalten zu den Rundfunkräten im öffentlich-rechtlichen Rundfunk weist beispielsweise HoffmannRiem, in: Schmidt, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Besonderer Teil 1, 563, 612, hin. Eingehend zum Gebot der Staatsferne und dem Grundsatz der Pluralität unten 3. Teil 1. und 2. Abschnitt. 823 Hoffmann-Riem, in: Schmidt, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Besonderer Teil 1, 563, 612. Eingehend oben Erster Teil 1. Abschnitt B. I. Dieser Umstand berechtigt auch dazu, die Privatrundfunkaufsicht als „Wirtschaftsverwaltung“ im weiteren Sinne zu verstehen. In diesem Sinne gehören die einschlägigen Rechtsnormen insbesondere des RStV zum „Wirtschaftsverwaltungsrecht“ (dazu näher Badura, Wirtschaftsverfassung und Wirtschaftsverwaltung, 2. Aufl., Rn. 10 m.w. N.). 824 Zitat zwar von Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 69 Rn. 5 (Überschrift), der auf den Rundfunk aber mit keinem Wort eingeht. Nicht zuletzt angesichts des Rundfunkbereichs erscheint seine Behauptung zu rigide, dass ohne Zurechenbar-

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

Aus alledem zu folgern, dass das staatsfern ausgestaltete Organisationsrecht, welches die öffentlich-rechtlichen Rundfunk- sowie die Landesmedienanstalten einschließlich der KEK betrifft, nicht dem „Verwaltungsorganisationsrecht“ unterfiele, wäre jedoch verfehlt825. Weder schließen sich Staatsferne und Verwaltung noch Staatsferne und Verwaltungsorganisation aus. Ebenso wenig wie die Verwaltung endet die Verwaltungsorganisation dort, wo die organisierte Staatlichkeit endet826. Eine Verengung des Begriffs der Verwaltungsorganisation auf den „Staat im engeren Sinne“, verstanden als „Organisationseinheit“827, ist sowohl mit der Verwaltungswirklichkeit828 unvereinbar als auch definitorisch nicht zwingend: Rundfunk- wie Landesmedienanstalten sind Medien administrativer Tätigkeit829 und Beispiele für komplizierte und verzweigte, mit Personal und Sachmitteln ausgestattete Apparate830. Ihre staatsferne Verwaltungsorganisation ist sogar verfassungsrechtlich geboten. Denn nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG ist der Staat in Gestalt der Länder zur Errichtung einer staatsfernen (Verwaltungs-)Organisation im Bereich hoheitlicher Rundfunkinstanzen verpflichtet (Organisationspflicht bzw. -verantwortung)831. Die dementsprechend von den Ländern durch Gesetz errichtete Verwaltungsorganisation als solche ist deshalb aber nicht gleichzeitig Teil organisierter Staatlichkeit. Vielmehr sind die Rundfunk- und Landesmedienanstalten Ausdruck einer selbständigen staatsfernen Spielart von Verwaltungsorganisation832. Damit ohne weiteres vereinbar ist, diese Verwaltungsorganisation als dennoch „vom Staat getragen“833 anzusehen. Dieses Verständnis von „Verwaltungsorganisation“ scheinen auch die Länder zukeit zum Bereich des Staatlichen eine Organisation kein Teil der Verwaltungsorganisation sei (ebd., Rn. 5). 825 So aber wohl Burgi, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 51 Rn. 10, der u. a. im Hinblick auf „Rundfunkanstalten“ betont, dass sie kein „Teil der Staatsorganisation, und damit auch nicht der Verwaltungsorganisation (und des Verwaltungsorganisationsrechts)“ seien. Andererseits behandelt Burgi, ebd., Rn. 30, den Rundfunk explizit im Zusammenhang mit den grundrechtlichen Vorgaben für die „Verwaltungsorganisation“. 826 So aber Burgi, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 51 Rn. 8. Ähnlich Thieme, in: Bauer/Hendler/Huber/Popowska/Rabska (Hrsg.), Entwicklungstendenzen des Allgemeinen Verwaltungsrechts und des Städtebaurechts, 169, 170, für den die „deutsche Verwaltung“ alleine aus staatlichen und kommunalen Stellen zu bestehen scheint, staatsferne Verwaltungszweige werden jedenfalls nicht genannt. 827 Burgi, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 51 Rn. 8. 828 Die Relevanz der Verwaltungswirklichkeit für die adäquate „Klassifizierung von Organisationen“ betont schon Schuppert, Die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Aufgaben durch verselbständigte Verwaltungseinheiten, 165. 829 Vgl. Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 69 Rn. 1. Dazu bereits soeben. 830 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., vor § 21. 831 Eingehend dazu oben 1. Teil 3. Abschnitt A. I., 3. Teil 1. Abschnitt. 832 Eingehend Bumke, Öffentliche Aufgabe, insb. 29 ff., 143 ff. 833 Burgi, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 51 Rn. 13, zur Charakterisierung der „Verwaltung im organisatorischen Sinne“.

3. Abschn.: Organisationsrechtliche Stellung

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grunde zu legen, wenn sie einen Unterabschnitt des Rundfunkstaatsvertrages der „Organisation der Medienaufsicht“ widmen834. In den insoweit einschlägigen §§ 35 bis 39 RStV geht es darum, administrative Aufsichtstätigkeiten bestimmten Apparaten (Landesmedienanstalten, KEK und KDLM) differenziert zuzuordnen. II. Keine Relevanz des organisationsrechtlichen Unikats Artikel 111a Bayerische Verfassung Ein „organisationsrechtliches Unikat“835 im privaten Rundfunksektor stellt das Modell des Art. 111a Bayerische Verfassung (BV) dar. Gemäß Art. 111a Abs. 1 BV wird Rundfunk in öffentlicher Verantwortung und in öffentlichrechtlicher Trägerschaft betrieben. Private bayerische Rundfunkveranstalter dürfte es hiernach jedenfalls im einfachrechtlichen Sinne nicht geben. Gleichwohl wird privater Rundfunk in Bayern sowohl produziert wie auch gesendet und empfangen, nur fungiert nach dem bayerischen Rundfunkrecht die BLM als deren „Veranstalterin“836. Auf die hieran anknüpfenden, teilweise erbittert geführten Auseinandersetzungen in Rechtsprechung und Literatur braucht hier allerdings nicht näher eingegangen werden837. Denn in Bezug auf die 1996 refor834 Teil der Überschrift des 3. Unterabschnitts, vor § 35 RStV, der zum „III. Abschnitt Vorschriften für den privaten Rundfunk“ (§§ 20 bis 49 RStV) gehört. 835 Hoffmann-Riem, in: Schmidt, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Besonderer Teil 1, 563, 613. Anders Bumke, Öffentliche Aufgabe, 11 ff., die einen Überblick über das „bayerische Sondermodell“ gibt und zu dem Schluss gelangt, dass die BLM sich kaum von den Landesmedienanstalten anderer Länder unterscheide (16) und auch organisationsrechtlich im Hinblick auf die Frage nach der Rechtsstellung mit den anderen Landesmedienanstalten vergleichbar sei (16 f.). 836 Das BVerfG stellte in seinem Beschluss vom 20.02.1998, E 97, 298 (extra radio), klar, dass die bayerischen „Rundfunkanbieter“ gleichwohl Träger des Grundrechts der Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG sind und sich auf dieses bereits im Zulassungsverfahren berufen können. Anmerkungen zu dieser Entscheidungen von Herrmann, ZUM 1998, 311; Stettner, ZUM 1998, 312; Westphal, MMR 1998, 198. 837 Monographisch beispielsweise Bethge, Rundfunkfreiheit und öffentlich-rechtlicher Organisationsvorbehalt; Stettner, Rundfunkstruktur im Wandel; Knütter, Verfassungswidrigkeit des Art. 111a II 1 der Bayerischen Verfassung. Aus der Rspr. siehe einerseits BayVerfGHE 39, 96; 40, 69; 43, 170; NJW 1992, 3289 („Solange Rundfunk auf der Grundlage des Medienerprobungs- und -entwicklungsgesetzes erprobt werden darf, ist er als öffentlich-rechtlicher Rundfunk anzusehen“); DÖV 1994, 690, und andererseits BayVGH, DVBl. 1990, 936; 1992, 452 und 454; NJW 1992, 3315; BayVBl. 1992, 500; 1993, 20; 1994, 183. Im Schrifttum vgl. insb. Bornemann, ZUM 1992, 483; Lerche, ZUM 1993, 441; Schütz, ZUM 1993, 55; Stettner, ZUM 1992, 456; ders., ZUM 1993, 174; ders., ZUM 1994, 63; Stock, JZ 1991, 645; Wilhelmi, ZUM 1992, 229. Zu den bundesgrundrechtlichen Implikationen vgl. BVerfGE 97, 298 (extra radio). Zur Rolle der BLM insb. im Hinblick auf diese Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vgl. die Dokumentation von Referaten und Diskussion in: BLM (Hrsg.), Rundfunkfreiheit in Bayern, BLM-Symposion Medienrecht 1998. Eingehend,

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

mierten Organisationsstrukturen der Konzentrationskontrolle im bundesweiten privaten Fernsehen steht die BLM mangels abweichender Sonderregelungen im RStV auch in ihrem Verhältnis zur KEK und KDLM den übrigen Landesmedienanstalten gleich838.

B. Verwaltungsorganisationsrechtliche Klassifizierung der KEK Das Organisationsmodell KEK ist Ausdruck einer Vielfalt von Entwicklungen, die sich in der Organisationspraxis und in ihrem Gefolge auch in der Organisationsgesetzgebung vollzogen haben und fortlaufend vollziehen839. Eine „Pluralisierung nach innen und außen“ hat die Verwaltungsorganisation erfasst840. Das trifft auf den Ausgliederungsvorgang zu, der zur Schaffung der Landesmedienanstalten als externe Aufsichtsinstanzen führte, gilt aber auch für die interne organisatorische Ausdifferenzierung und damit Pluralisierung dieser Anstalten durch den Dritten RÄStV841. Beide Entwicklungen reagieren auf Vorgänge, die mit der Einführung des privaten Rundfunks und ihren Folgen zusammenhängen. Die Landesmedienanstalten als hochstufige fachliche Sonderbehörden stehen hier beispielhaft für neue „Organisationsformen der Marktregulierung“842 im Allgemeinen. Mit der KEK schufen die Länder – sachbereichsspezifisch nur für die Konzentrationskontrolle – eine Organisation rechtlichen Sachverstandes843 und setzten sie durch § 35 RStV in Bezug zu den fünfzehn Landesmedienanstalten. Insgesamt ergibt sich so ein Bild hoher organisatoriauch zu technischen Fragen, im Übrigen die Beiträge in BLM (Hrsg.), Rundfunk in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft – Modell für modernes Rundfunkmanagement, BLM-Symposion Medienrecht 1999. 838 Bumke, Öffentliche Aufgabe, 16 f., ging unter Zugrundelegung der Organisationsvorgaben nach dem RStV 1991 wie auch dem damaligen Bayerischen Rundfunkrecht davon aus, dass „die BLM auch organisationsrechtlich im Hinblick auf die Frage nach der Rechtsstellung mit den anderen Landesmedienanstalten vergleichbar ist“. 839 Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 5. Kap. Rn. 7, unter Eingehen auf Zitate von Ernst Forsthoff sowie von Helmut Klages. 840 Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 5. Kap. Rn. 8. 841 Eingehend zu diesen Entwicklungsschritten oben Erster Teil 1. Abschnitt B. 842 Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 5. Kap. Rn. 8. 843 Vgl. Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 5. Kap. Rn. 8, der allerdings von der „Organisation wissenschaftlich-technischen Sachverstandes“ spricht (Hervorhebung hier). Wie das Beispiel KEK, aber auch die KJM, zeigt, muss der zu organisierende Sachverstand nicht zwingend auf wissenschaftlichtechnische Fragen bezogen sein, um von der Organisation von Sachverstand sprechen zu können. Maßgebend ist also die Expertise als solche, nicht ihre nähere fachliche Ausrichtung. Zu den Anforderungen an die Art der Expertise der KEK-Mitglieder oben 1. Teil 2. Abschnitt B. I. 3.

3. Abschn.: Organisationsrechtliche Stellung

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scher Komplexität. Diese organisatorische Komplexität der Privatrundfunkaufsicht erfordert ein „komplexes Denken auch in der organisationsrechtlichen Dogmatik“844. Unterschiedlich abstrakte Ebenen sind abzuarbeiten. Um einen möglichst hohen Rationalitätsgewinn zu erzielen, ist es ratsam, sich zunächst auf einer besonders abstrakten Ebene zu vergewissern, welche „Organisationstypen“ existieren und welchem bzw. welchen die KEK zuzurechnen ist. Eberhard Schmidt-Aßmann unterscheidet sechs „Organisationstypen mit typenspezifischen Dogmatiken“: Organisationen mit hierarchischer und Organisationen mit kollegialer Struktur, Organisationsformen wissenschaftlich-technischen Sachverstandes, Organisationsformen der Selbstverwaltung oder der wirtschaftlichen Unternehmen sowie Strukturen für intermediäre Organisationen845. Die KEK lässt sich nicht ausschließlich einem dieser Organisationstypen zuordnen. Sie ist § 35 Abs. 3 Satz 1 RStV zufolge eine Organisationsform rechtlichen und damit auch rechtswissenschaftlichen Sachverstandes. Wie sich zeigen wird, stellt sie zudem eine Organisation kollegialer Strukturen dar. Darauf wird zurückzukommen sein. An dieser Stelle bleibt festzuhalten, dass der KEK jedenfalls auf der abstrakten Ebene der Organisationstypenlehre kein fester Standort zugewiesen werden kann. Daher ist im Folgenden zu untersuchen, ob es möglich ist, anhand der überkommenen Organisations-Rechtsformen846 und sonstigen organisationsrechtlichen Kategorien eine präzisere Rekonstruktion der KEK zu leisten. I. Tradierte organisationsrechtliche Kategorien 1. Organ a) Die Organkonstruktion des § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV Der RStV deutet nur eine organisationsrechtliche Kategorie zur Erfassung der KEK an. In § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV heißt es lapidar, die KEK diene „der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt als Organ“ bei deren Aufgabenerfüllung. Damit verwendet der RStV einen der schwierigsten und schillerndsten 844 Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 5. Kap. Rn. 11. 845 Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 5. Kap. Rn. 24; ebenso Schmidt-Aßmann, Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, in: ders./Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 9, 48 ff. („Organisationstypenlehre und Bereichsdogmatiken“). 846 Bereits Bachof, AöR 83 (1958), 208, fragte organisationsrechtlich nach der „Rechtsform“ der Technischen Ausschüsse. Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 3, 5. Aufl., § 83 Rn. 127, sprechen von „Grundtypen der öffentlich-rechtlichen Organisations-Rechtsformen“.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

Grundbegriffe847 des Organisationsrechts, ohne ihm feste Konturen zu geben. Ebenso wenig hilft die amtliche Begründung848 weiter. Sie erschöpft sich in der Wiederholung des Wortlauts. Um zu verstehen, was die Organstellung der KEK bedeuten soll, ist deshalb zunächst eine Skizze des verwaltungsorganisationsrechtlichen Organbegriffs vonnöten. Darauf aufbauend kann sodann die Organkonstruktion des § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV in all den Fällen durchgespielt sowie gewürdigt werden, in denen der KEK Kompetenzen zukommen. Zu klären ist, ob sich die Organkonstruktion des RStV in Einklang mit dem Verwaltungsorganisationsrecht bringen lässt oder ob der RStV mit der KEK ein Organisationsgebilde als „Organ“ bezeichnet, das nach organisationsrechtlichen Kriterien eine anderslautende Einordnung erfahren müsste. b) Der verwaltungsorganisationsrechtliche Organbegriff „Der grundlegende Begriff des Verwaltungsorganisationsrechts – wie des Rechts jeder Organisation – ist der des Organs“849. Er erfasst die rechtstechnische Seite des Vorgangs, wie Zuständigkeiten mit Wirkung für eine Verwaltungsorganisation wahrgenommen werden und wie diese Organisation Handlungsfähigkeit erlangt850. Dementsprechend meint Organ den von der Organisation auf Dauer begründeten und eingerichteten Kompetenzkomplex der mit der Vertretung der organisierten Vielheit betrauten Rechtsperson851. Die tatsächliche Wahrnehmung jener Kompetenzen des Organs erfolgt durch seine Organwalter, d.h. durch natürliche Personen852. Für den hier maßgeblichen normativen853 Organbegriff ist entscheidend, dass die Zuständigkeiten des Organs im Verhältnis zur Organisation, deren Organ es ist, transitorische Wahrnehmungszuständigkeiten darstellen; die Zuständigkeiten des Organs sind also von den Eigenzuständigkeiten des Organträgers zu unterscheiden854. Das schließt nicht die Möglichkeit aus, dass einem Organ innerhalb seines Organträgers auch „eigene“ Zuständigkeiten zustehen855. Ein Organ als Exekutivgremium zeichnet sich dadurch 847 Böckenförde, Organ, Organisation, Juristische Person, in: Menger (Hrsg.), FS für Hans J. Wolff zum 75. Geburtstag, 269. 848 Amtliche Begründung zu § 35 RStV 1996, abgedruckt bei Hartstein/Ring/ Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001. 849 Hans J. Wolff, Verwaltungsrecht II, 3. Aufl., 43. 850 Hans J. Wolff, Verwaltungsrecht II, 3. Aufl., 43. 851 Hans J. Wolff, Organschaft und juristische Person, Zweiter Band, 229. 852 Hans J. Wolff, Organschaft und juristische Person, Zweiter Band, 229, eingehend 230 ff.; Böckenförde, Festschrift Hans J. Wolff, 269, 270. 853 Zum Verständnis von „Organ“ im biologischen, sozialen und rechtsfaktischen Sinne Hans J. Wolff, Verwaltungsrecht II, 43–45. Dazu kritisch Böckenförde, Festschrift Hans J. Wolff, 269, 276 f. 854 Hans J. Wolff, Verwaltungsrecht II, 3. Aufl., 45; Böckenförde, Festschrift Hans J. Wolff, 269, 270. 855 Böckenförde, Festschrift Hans J. Wolff, 269, 278.

3. Abschn.: Organisationsrechtliche Stellung

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aus, dass es durch organisierende Rechtsakte institutionell gebildet und befugt ist, im eigenen Namen für seinen Träger – eine (teil-)rechtsfähige Organisation – Entscheidungen zu treffen, die nicht notwendigerweise rechtsverbindlich, mindestens aber rechtserheblich sein müssen856. Angesichts dieser Grundskizze des Organbegriffs wird deutlich, dass die nähere Bestimmung seiner Eigenschaften von der Art seines Bezugspunktes, der „Organisation“, abhängt857. Ist diese Organisation eine juristische Person, so sind ihre Organe „Organe im eigentlichen Sinne“; nur bei ihnen findet eine unvermittelte Zurechnung des Organverhaltens zum Organträger statt858. Dagegen spricht man von Organen im „uneigentlichen Sinne“, soweit ihre Trägereinheiten teilrechtsfähige oder nicht-rechtsfähige Organisationen sind859. Da die Landesmedienanstalten und die Länder, die als Organträger der KEK in Betracht kommen, vollrechtsfähig sind, wird im Folgenden das „Organ im eigentlichen Sinne“ beleuchtet.860 Dafür spricht auch, dass es dem RStV um die unvermittelte Zurechnung medienkonzentrationsrechtlicher Entscheidungen der KEK geht. c) Friktionen des verwaltungsorganisationsrechtlichen Organbegriffs mit der Organkonstruktion des RStV Die Anwendung der vorgenannten verwaltungsorganisationsrechtlichen Kriterien des normativen Organbegriffs auf die Konstruktion der KEK nach § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV ist nicht ohne Schwierigkeiten. Das hängt damit zusammen, dass der tradierte Organbegriff auf eine permanente zweipolige „Rechtsrelation zwischen Verwaltungseinheiten“861 zugeschnitten ist862, der vorliegend 856

Sodan, Kollegiale Funktionsträger als Verfassungsproblem, 110. Böckenförde, Festschrift Hans J. Wolff, 269, 283. 858 Hans J. Wolff, Verwaltungsrecht II, 3. Aufl., 50. 859 Hans J. Wolff, Verwaltungsrecht II, 3. Aufl., 50. 860 Böckenförde, Festschrift Hans J. Wolff, 269, 270. Zum Verhältnis von Organund Behördenbegriff siehe Burgi, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 69 Rn. 37 a. E. 861 Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 69 Rn. 37. 862 Dies wird in der verwaltungsorganisationsrechtlichen Literatur allerdings – noch – nicht durchgehend expliziert, wie ein Blick auf die sehr umfangreiche Bearbeitung des Organbegriffs von Kluth in Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 3, 5. Aufl., § 83 Rn. 129–177, verdeutlicht. Insoweit deutlicher fällt die Organdefinition von P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 143, aus: „Das (Verwaltungs-)Organ läßt sich daher charakterisieren als die einem Verwaltungsträger normativ zugeordnete Einheit zur Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben gegenüber Dritten“ (Hervorhebung hier); siehe auch Battis, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 78 („Das Organ . . . handelt also nicht für sich, sondern für seinen Verwaltungsträger“); Faber, Verwaltungsrecht, 4. Aufl., § 9 I („nennen wir diejenige Rechtsinstitution, die zum Handeln für den Staat oder einen anderen Verwaltungsträger befugt ist, Organ“); 857

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

die rechtliche Beziehung zwischen der KEK und einer (!) Landesmedienanstalt als ihrem Organträger entsprechen würde. Der RStV als föderales Instrument presst den an zentralistisch-hierarchischen Behördenstrukturen ausgerichteten Organbegriff jedoch in ein multipolares Beziehungsverhältnis, weil er im Ergebnis das „Organ“ KEK als Unikat in einen permanenten normativen Bezug setzt zu allen fünfzehn Landesmedienanstalten. Dazu sahen sich die Länder gezwungen, weil die Schaffung einer vollrechtsfähigen KEK, etwa in Form einer Anstalt des öffentlichen Rechts, nicht durchsetzbar war; zudem schreckte man davor zurück, die KEK explizit als „Organ aller Landesmedienanstalten“ zu bezeichnen863. Zwar versuchten die Länder diese organisationsrechtliche Problematik durch die Formulierung zu kaschieren, die KEK diene nur der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt als Organ864. Die damit bezeichnete Rechtsrelation zwischen der KEK und „der“ zuständigen Landesmedienanstalt ist aber rechtlich wie auch zeitlich auf die Dauer des jeweiligen Kontrollverfahrens beschränkt, während dessen die fragliche Landesmedienanstalt zur Konzentrationskontrolle zuständig ist. Was gilt jedoch in Zeiten, in denen mangels anhängiger Verfahren überhaupt keine Landesmedienanstalt „zuständig“ ist – existiert die KEK insoweit nicht mehr als „Organ“? Was gilt aus der Perspektive einer Landesmedienanstalt, die im fraglichen Zeitpunkt nicht zuständig ist – ist die KEK insoweit nicht ihr „Organ“, wie der Wortlaut des § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV nahelegt?

Rudolf, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Aufl., § 53 Rn. 27 (Ein Organ handele „nicht für sich, sondern für den Verwaltungsträger, dessen Einrichtung es ist“); Sodan, Kollegiale Funktionsträger als Verfassungsproblem, 110 (ein Exekutivgremium zeichne sich dadurch aus, dass es „durch organisierende Rechtsakte institutionell gebildet und befugt ist, im eigenen Namen für seinen Träger – eine (teil-)rechtsfähige Organisation – Entscheidungen zu treffen, die nicht notwendigerweise rechtsverbindlich, mindestens aber rechtserheblich sein müssen“), Hervorhebungen hier. Die gerade im föderalen Kontext nicht fern liegende Erwägung, dass mehrere bzw. alle Länder oder länderbezogene Organisationen ein gemeinsames Organ bilden (Mehrländerorgan o. ä.), bleibt – soweit ersichtlich – unerwähnt. Das liegt wohl auch daran, dass dem Rundfunkrecht als Referenzgebiet bislang zu wenig Aufmerksamkeit geschenkt wird. Immerhin behandelt Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, sog. „kooperative Gremien“ (102–105). Soweit er in diesem Zusammenhang Organe erörtert, handelt es sich aber durchgängig um Organe, die einem bestimmten, gebietsübergreifend gebildeten und agierenden Verwaltungsträger zuzuordnen sind (102–104). Daran fehlt es hier. Allein im Falle des sog. „Planungsausschuss für den Hochschulbau“ (104) lässt sich ein multipolares Beziehungsverhältnis unter Einschluss des Bundes und der Länder erwägen; bezeichnenderweise wird dieser Planungsausschuss jedoch weder vom HochschulbauförderungsG als Organ bezeichnet noch von Groß als Organ klassifiziert. 863 Näher Knothe, Institutionen, 69 ff.; W. Hess, AfP 1997, 777. 864 Hiermit wird gleichzeitig versucht, das „föderale Prinzip der Gebietszuständigkeit im Medienrecht“ (Renck-Laufke, ZUM 2000, 369) zu bewahren.

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Und was gilt in den Fällen, in denen die KEK simultan als Beschlussgremium mehrerer verfahrenszuständiger Landesmedienanstalten865 agieren soll? Hier muss die KEK nach der Logik des zitierten Wortlauts doch – zumindest für einen bestimmten Zeitraum – als „Organ“ mehrerer (zuständiger) Landesmedienanstalten bezeichnet werden866, obgleich diese Schlussfolgerung an sich nicht zum zweipolig ausgerichteten Organbegriff passt. aa) Im Kontext der verfahrensbezogenen Kontrollzuständigkeiten Von all diesen Fragen abstrahiert die Formulierung des § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV. Sie suggeriert einen mit der föderal-zersplitterten Aufsichtsstruktur harmonierenden Organbegriff, der jedoch bereits im Kontext der verfahrensbezogenen Kontrollzuständigkeiten der KEK als rechtlich inadäquat erscheint. Der tiefere Grund für die angedeuteten organisationsrechtlichen Ungereimtheiten ist, dass der RStV in den notwendigerweise statischen, dauerhaften Organbegriff ein dynamisches, nicht permanentes Element zu implementieren sucht. So erweckt § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV den Eindruck, als könne die normative Organeigenschaft des Gremiums von einem zeitlich befristeten Umstand abhängen, der primär den Organträger betrifft, nämlich dem Gegebensein der medienkonzentrationsrechtlichen Zuständigkeit im Sinne von § 35 Abs. 1 RStV. Dementsprechend scheint die Organeigenschaft der KEK zum einen lediglich fallweise aufzuleben und abzusterben867, zum anderen nicht auf einen Organträger beschränkt zu sein. Dies ist nach den Maßstäben des Verwaltungsorganisationsrechts nicht möglich. Denn ein als Organ instrumentalisiertes Gremium ist vom Zeitpunkt seiner Bildung und Errichtung868 an bis zu seiner Abschaffung und Aufhebung869 „Organ“ seines Organträgers. Daher ist die These, die KEK sei

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Beispielsweise agiert die KEK gleichzeitig als Beschlussgremium mehrerer Landesmedienanstalten, wenn diese aufgrund der unterschiedlichen Geschäftssitze der beteiligten Fernsehveranstalter „gemeinsam zuständig“ sind, Dörr, MP 1996, 621; Hinweise auf diese Konstellation auch bei Bumke, ZUM 1998, 121, 127 Fn. 70; Hepach, ZUM 1999, 603, 606. In dieser Konstellation mag man versucht sein, die KEK als ein „mehrfaches“, gleichwohl aber „personenidentisches“ Organ mehrerer Landesmedienanstalten zu bezeichnen. 866 Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 8, sieht darin kein Problem: „Haben mehrere Landesmedienanstalten einem Veranstalter Zulassungen erteilt, so fungieren KEK und KDLM in Verfahren der nachträglichen Überprüfung als Organ jeder dieser Anstalten“ (Art der Hervorhebungen hier verändert). 867 So explizit Hepach, ZUM 1999, 603, 606, bzgl. der KDLM: „Im Rahmen des Zulassungsverfahrens . . . aktualisiert sich die Eigenschaft der KDLM als Organ“. 868 Näher Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 3, 5. Aufl., § 83 Rn. 168– 170, siehe auch Rn. 172 zur davon zu unterscheidenden „Einrichtung“ eines Organs. 869 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 3, 5. Aufl., § 83 Rn. 171.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

ein „nichtständiges Organ“870 der zuständigen Landesmedienanstalt als „Trägereinheit“871, organisationsrechtlich unhaltbar872. In der rundfunkrechtlichen Literatur zur KEK finden sich Passagen, die diese organisationsrechtlichen Friktionen zwar berücksichtigen, sie aber anscheinend für terminologisch überwindbar halten. So versuchen einige Autoren, durch Wortschöpfungen wie „(Wander-)Organ“873 und „Wanderniere“874 gleichzeitig das statische wie auch das dynamische Element einzufangen875. Weil diese Wortschöpfungen aber auf der deskriptiven Ebene verbleiben, gelingt die terminologische Kombination nur um den Preis organisationsrechtlicher Validität. Zudem erscheint das Affix „Wander“ jedenfalls in denjenigen Fällen schon logisch nicht zu passen, in denen die KEK gleichzeitig für mehrere zuständige Landesmedienanstalten tätig wird, unabhängig davon, ob es sich um dasselbe oder unterschiedliche Kontrollverfahren handelt. Wie allgemein bekannt ist, wandert man von einer Stelle zur anderen, nicht aber ist man gleichzeitig an mehreren Orten unterwegs. Nach alledem erscheint die Organkonstruktion des § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV bereits im Rahmen verfahrensbezogener Kontrollzuständigkeiten der KEK unter dem Blickwinkel des Verwaltungsorganisationsrechts schwerlich durchzuhalten. Der Wortlaut des Rundfunkstaatsvertrages („als Organe“) verspricht mehr, als er nach organisationsrechtlichen Maßstäben einzulösen vermag876. Selbst wenn 870 Hepach, ZUM 1999, 603, 606. Ebenso Bamberger, AfP 2000, 131, 132; Bornemann/Kraus/Lörz, Bayerisches Mediengesetz, 5. EL 1998, Art. 27 Rn. 123. Ähnlich Bumke, ZUM 1998, 121, 128, die die KEK als „temporäres“ Organ bezeichnet. 871 Hepach, ZUM 1999, 603, 613 mit Fn. 109. 872 Zutreffend Renck-Laufke, ZUM 2000, 369, 370, insb. Fn. 8: „Sollte die Dienststelle einer Behörde zeitweise nicht mit Aufgaben befasst sein, wird sie dadurch nicht zu einer ,nicht ständigen‘ Einrichtung.“ 873 W. Hess, AfP 1997, 777; Bumke, ZUM 1998, 121, 127; Neft, ZUM 1999, 97, 98; Trafkowski, Medienkartellrecht, 179. 874 Zuerst Stock, in: ders./Röper/Holznagel, Medienmarkt und Meinungsmacht, 1, 65; aufgenommen von Dörr, MP 1996, 621, 623 („weil sie von Fall zu Fall als Organ ganz unterschiedlicher Landesmedienanstalten zuständig wird“). 875 In diese Richtung auch Dörr, MP 1996, 621, 623 („Wie bereits erwähnt, ist die KEK rechtlich ein selbständiges Organ jeweils der Landesmedienanstalt, die dafür zuständig ist . . .“, Hervorhebungen hinzugefügt) sowie Renck-Laufke, ZUM 2000, 369, 370 („Sie [scil. die KEK, d. Verf.] stellt vielmehr als eine Art ausgegliederte Abteilung ein der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt dauernd zugeordnetes Beschlusskollegium dar“, Hervorhebungen hinzugefügt), die allerdings die Verwendung des Organbegriffs vermeidet. 876 Anders mag die Beurteilung im Bereich der mittelbaren Staatsverwaltung ausfallen. Denn hier sind die „Organe von Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts zugleich auch Verwaltungsorgane“, wie etwa der Gemeinderat und der Bürgermeister bei Kommunen (P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 143). Um eine solche, durch den bundesrepublikanischen Staatsaufbau vorgegebene permanente Doppelfunktionalität bzw. Zweifachorganschaft in unterschiedlichen Verwaltungssphären geht es bei der KEK gerade nicht. Übertragen auf diese Konstellation

3. Abschn.: Organisationsrechtliche Stellung

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man das herkömmliche Verständnis des Organs aufbricht und die mehrfache Organträgerschaft zulässt, lässt sich die KEK nicht als Organ klassifizieren: Die KEK könnte dann zwar als permanentes Organ aller Landesmedienanstalten eingeordnet werden877; genau dies will der RStV aber nicht, da er die KEK ausdrücklich nur der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt zuordnet878. bb) Im Kontext der Bestimmung der Zuschaueranteile Ähnliche Schwierigkeiten macht die verwaltungsorganisationsrechtliche Rekonstruktion der KEK „als Organ“, soweit sie ihre Kompetenz zur Bestimmung der Zuschaueranteile nach § 27 i.V. m. § 36 Abs. 1 Satz 4 RStV ausübt. Gemäß der amtlichen Begründung zu § 27 RStV sind die Landesmedienanstalten „durch ihr Organ KEK“ für die Bestimmung des Zuschaueranteils zuständig879. Danach ist die KEK im Kontext von § 27 Abs. 1 RStV ein für alle Landesmedienanstalten handelndes „Organ“. Diese Einschätzung wird von einer Literaturmeinung geteilt und zudem auf die Tätigkeitsbereiche der KEK nach § 27 Abs. 2 Satz 1 RStV erstreckt880. Auf die instrumentelle Verwendung der KEK als „Organ aller Landesmedienanstalten“ bei der Ermittlung der Zuschaueranteile scheint auch die Fassung des Gesetzestextes selbst in § 27 Abs. 1 Satz 1 RStV vermittels der Präposition „durch“ hinzuweisen. Da § 27 Abs. 2 RStV eine vergleichbare Formulierung nicht aufweist, stellt sich die Frage, ob ein Organstatus der KEK zudem für die dort normierte Vorbereitungs- und Entscheidungstätigkeit angenommen werden kann. Der amtlichen Begründung ist insoweit kein Hinweis zu entnehmen, sie spricht in Bezug auf § 27 Abs. 2 RStV lediglich von der KEK. Auf eine Art „Organstellung“ der KEK im Zusammenhang mit dem zeitlich vorgelagerten Verfahren der „Ausschreibung“, „Entscheidung“ und „Vergabe des Auftrags“ deutet allerdings die gesetzliche Formulierung des § 27 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 RStV hin. Hiernach haben die bezweckt § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV vielmehr, dass die eine personenidentische KEK gleichsam Gemeindeorgan sowohl der Gemeinde A wie auch der Gemeinde B ist. Daher passt auch das Beispiel der „Gemeinde, die als Gebietskörperschaft Verwaltungsträger“ und in Auftragsangelegenheiten gleichzeitig „Organ des Staates ist“ (Rudolf, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Aufl., § 53 Rn. 27), nicht. Zudem geht es insoweit um die Erfüllung unterschiedlicher Aufgaben, während die KEK dieselben Aufgaben für fünfzehn unterschiedliche Verwaltungseinheiten, die Landesmedienanstalten, wahrnimmt. 877 So Kübler, MP 1999, 379, 381, 382. 878 Auch um „Organleihe“ handelt es sich nicht, dazu sogleich sub d). 879 Hervorhebung hinzugefügt. Ähnlich etwa Pressemitteilung 14/2005 von ALM/ DLM: „Expertenorgan der Landesmedienanstalten“. 880 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 27 Rn. 3: „Die Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK) als handelndes Organ der Landesmedienanstalten“; dies., ebd.: „. . . im Gesamtzusammenhang des § 27 also aller Landesmedienanstalten“ (Hervorhebungen hier).

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

Landesmedienanstalten881 „nach Maßgabe einer Entscheidung der KEK“ den Auftrag an ein bestimmtes Unternehmen zu vergeben. Ein derart verstandenes Organmodell im Rahmen des § 27 Abs. 1 und 2 RStV weicht allerdings entscheidend von der Organkonstruktion des § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV ab. Während nach letzterer Vorschrift die KEK als Organ der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt tätig werden soll, lässt zum einen die im Plural gehaltene Formulierung des § 27 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 RStV nur den Schluss zu, dass die KEK insoweit als gemeinsames Organ aller Landesmedienanstalten tätig wird. Zum anderen existiert bezüglich der Zurechnung der jeweiligen bundesweiten Zuschaueranteile zu den Unternehmen und der länderübergreifenden Auftragsvergabe anders als beispielsweise in den Fällen des § 36 Abs. 1 Satz 2 RStV keine (jeweils) zuständige Landesmedienanstalt. Dafür kommt also lediglich die Gesamtheit der Landesmedienanstalten in Betracht, die in der Konsequenz als „gemeinsamer Organträger“ der KEK angesehen werden müsste. Gemessen an den Grundsätzen des Verwaltungsorganisationsrechts ist die statusrechtliche Einordnung der KEK als Organ aller Landesmedienanstalten im Rahmen von § 27 Abs. 1 und 2 RStV allerdings nicht möglich882. Denn nach diesen Grundsätzen ist als Organträger nur anzusehen, wer auch Verwaltungsträger sein und damit Rechtspersönlichkeit besitzen kann883. Das aber trifft bei der Gesamtheit der Landesmedienanstalten nicht zu. Die einzelnen Landesmedienanstalten sind Ausdruck der bundesstaatsrechtlich bedingten, organisationsund verfahrensrechtlichen Zergliederung des Rundfunkwesens; zumindest die vierzehn landesbezogenen884 Landesmedienanstalten repräsentieren jeweils die Rundfunkhoheit ihres Landes. Ohne ausdrückliche gesetzliche Vorkehrungen können die Landesmedienanstalten daher nicht – in ihrer Gesamtheit – als eine länderübergreifende Rechtsperson aufgefasst werden. 881

Gegebenenfalls durch eine zum Handeln bevollmächtigte Landesmedienanstalt. So im Ergebnis auch Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 8, die – ohne nähere Begründung – feststellt, dass § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV für die „Ermittlung des Zuschaueranteils der jeweiligen Programme nach Beauftragung eines Unternehmens, § 27 Abs. 1 und 2“ nicht gelte. Diese klare Aussage wird allerdings vom folgenden Satz („Dennoch ist das Prinzip auch auf diese Fälle anzuwenden mit der Folge, dass die KEK . . . als Organ der einzelnen Landesmedienanstalten einzustufen ist“) nicht unerheblich relativiert. Offen bleibt vor allem, was Schuler-Harms mit dem „Prinzip“ meint, insbesondere ob sie damit ein organisationsrechtliches Prinzip meint. 883 Vgl. P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 143; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 3, 5. Aufl., § 83 Rn. 93 („Eigenschaft einer juristischen Person“); Rudolf, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Aufl., § 53 Rn. 27. Zu der Unterscheidung von Verwaltungsträger und bloßer Verwaltungsstelle als eine systemprägende Einteilung des Verwaltungsorganisationsrechts Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 5. Kap. Rn. 3 f. 884 Nur die Medienanstalt Berlin-Brandenburg (MABB) umfasst zwei Länder. 882

3. Abschn.: Organisationsrechtliche Stellung

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Daneben scheidet auch die 1987 von den Landesmedienanstalten zum Zwecke der länderübergreifenden Koordination und Kooperation geschaffene Direktorenkonferenz der Landesmedienanstalten (DLM)885 als taugliche Trägereinheit aus. Zum einen erwähnt § 27 Abs. 1 und 2 RStV nicht sie, sondern die Landesmedienanstalten, zum anderen fehlt der DLM – anders als den einzelnen Landesmedienanstalten – die Rechtsfähigkeit als Voraussetzung dafür, ein Verwaltungsträger zu sein, der durch Organe rechtserheblich handelt886. Daher ist die DLM beispielsweise nicht befähigt, selbständig Aufträge zu vergeben, sondern ist dazu auf die Landesmedienanstalten angewiesen. Die KEK ist schließlich von den sog. Gemeinsamen Stellen887, die mitunter als „Organe“ der DLM angesehen werden888, zu unterscheiden. Die KEK stellt gegenüber den Gemeinsamen Stellen ein aliud dar. Sie wurde geschaffen, um die „Gemeinsame Stelle Vielfaltssicherung“ als Einrichtung der DLM nicht nur zu ersetzen, sondern darüber hinausgehend der DLM die vielfaltssichernde Konzentrationskontrolle im bundesweiten Fernsehen organisatorisch, kompetenziell und räumlich zu entrücken889. Die Länder betraten mit dem Modell KEK im Vergleich zu dem der „Gemeinsamen Stellen“ auch eine neue Stufe der verrechtlichten Zusammenarbeit der Länder890. Während die „Gemeinsamen Stellen“ der DLM ebenso wie die DLM selbst nur Empfehlungen891 abgeben konnten bzw. können, weil die abschließende Entscheidung der bzw. den jeweils zuständigen Landesmedienanstalt(en) vorbehalten ist, kommt den Beschlüssen der bundesweit agierenden 885

Zur DLM näher oben 1. Teil 2. Abschnitt A. III., dort auch Einzelheiten zur

ALM. 886 Herkströter, ZUM 1992, 395, 397 Fn. 12, sieht die DLM zumindest als einen „nicht rechtsfähigen Verein“ des Privatrechts an. Daran zweifelt Bumke, Öffentliche Aufgabe, 329 Fn. 256, wegen der öffentlichrechtlich ausgerichteten Konstruktion über eine Geschäftsordnung. 887 Näher oben 1. Teil 2. Abschnitt A. III. 2. 888 Bumke, Öffentliche Aufgabe, 330 f., führt als „Organe der DLM“ unter Rekurs auf § 3 DLMGO die „Versammlung“, der sämtliche Landesmedienanstalten, vertreten durch ihre Exekutivorgane, als Mitglieder der DLM angehören, die „Arbeitskreise“ und die „sogen. Gemeinsamen Stellen“ an. Dem dürfte eine lediglich heuristische Verwendung des Organbegriffs zugrundeliegen, weil man aus verwaltungsorganisationsrechtlicher Sicht die DLM mangels Rechtsfähigkeit nicht als Organträger einordnen kann. 889 Zur Entstehungsgeschichte der KEK und diesen Hintergründen näher oben Erster Teil 2. Abschnitt A. 3. und 2. Abschnitt B. 890 Scherer/Hölscher, Gestaltungsspielräume, 26. 891 Diese bleiben formal-rechtlich gesehen Empfehlungen, mögen sich auch die Landesmedienanstalten intern zu deren Befolgung verpflichtet haben. Eine formal-juristische Bindungswirkung der Entscheidungen Gemeinsamer Stellen für Landesmedienanstalten ließe sich nur durch entsprechende Änderung des RStV erreichen. Gleichwohl sollten die faktische und politische Bindungswirkung der „Empfehlungen“ der Gemeinsamen Stellen nicht unterschätzt werden. Näher zu den Beschlussempfehlungen der DLM Bumke, Öffentliche Aufgabe, 335 ff., m.w. N. auch zur relevanten Judikatur (insb. Fn. 295).

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

KEK gem. § 37 Abs. 1 Satz 5 und 6 RStV weitreichende rechtliche Bindungswirkung zu892. An dieser Stelle bleibt festzuhalten, dass die KEK im Bereich von § 27 RStV weder als Organ im verwaltungsorganisationsrechtlichen Sinne noch als Organ der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt nach § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV oder gar als ein gemeinsames Organ aller Landesmedienanstalten eingestuft werden kann. cc) Im Kontext der verfahrens- und veranstalterunabhängigen Zuständigkeiten Soweit die KEK zur Erstellung von Konzentrationsberichten und Programmlisten sowie zum Erlass von Richtlinien zuständig ist, stehen einer organisationsrechtlichen Klassifizierung als „Organ“ noch größere Hürden entgegen. Geht man von der Systematik und dem Wortlaut der relevanten rundfunkstaatsvertraglichen Normen aus, so kann die KEK nicht als „Organ der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt“ im Sinne von § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV angesehen werden893: An keiner Stelle des Rundfunkstaatsvertrages ist davon die Rede, dass unter bestimmten Umständen einer Landesmedienanstalt die Kompetenz zukäme, Konzentrationsberichte, Programmlisten oder Richtlinien anzufertigen. Ebenso wenig lassen sich den §§ 27 Abs. 6, 27 Abs. 7 und 29 Satz 5 RStV Hinweise darauf entnehmen, dass die KEK insoweit als Organ aller Landesmedienanstalten gedacht ist894. In den §§ 26 Abs. 6 und 26 Abs. 7 RStV beschränkt sich die Funktion aller Landesmedienanstalten vielmehr darauf, der KEK als „Sprachrohr“ nach außen zu dienen. Damit wird das durch § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV vorgesehene Verhältnis zwischen der zuständigen Landesmedienanstalt als Organträger und der KEK als „dienendes“ Organ sogar in sein Gegenteil verkehrt: die Landesmedienanstalten „dienen“ vielmehr der KEK als „Publikationsorgane“. Unter Zugrundelegung der oben ausgeführten Maßstäbe des Verwaltungsorganisationsrechts muss das Vorliegen einer Organeigenschaft der KEK im Kon-

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Näher oben Zweiter Teil 1. Abschnitt F. So im Ergebnis auch Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 8 („Für Aufgaben, die der KEK außerhalb konkreter Zulassungs- und Aufsichtsverfahren zugewiesen sind . . . gilt [§ 35] Abs. 2 Satz 2 nicht“), die allerdings nicht die Kompetenz der KEK zur Normsetzung nach § 29 Satz 5 RStV berücksichtigt. 894 Davon gehen ALM/DLM (zumindest) im Kontext der Programmlisten der KEK anscheinend aber aus, vgl. Pressemitteilung 15/2005: „Die KEK ist Organ der Landesmedienanstalten“ (Hervorhebung hier). Das mag zwar medienpolitisch gewollt sein, ist aber verwaltungsorganisationsrechtlich durch den RStV nicht abgebildet. 893

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text der verfahrens- und veranstalterunabhängigen Zuständigkeiten ebenfalls abgelehnt werden. Auch insofern fehlt es an einem dauerhaften – ggf. die Landesmedienanstalten umgreifenden – rechtsfähigen Organträger der KEK895, dem diese Kompetenzen gesetzlich zugewiesen wären. d) Exkurs 1: Kein Tätigwerden der KEK im Wege der Organleihe In der rundfunkrechtlichen Literatur wird unter Berufung auf § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV vereinzelt davon ausgegangen, dass die KEK „im Wege der Organleihe für die jeweils zuständige Landesmedienanstalt tätig“ wird896. Diesem organisationsrechtlichen Kategorisierungsvorschlag kann aus mehreren Gründen nicht gefolgt werden897. Verwaltungsorganisationsrechtlich898 ist das Institut der so genannten Organleihe899 dadurch gekennzeichnet, dass ein bestimmtes Organ neben den Aufgaben seines Verwaltungsträgers gewisse Aufgaben eines anderen Verwaltungsträ-

895 Zur näheren Begründung siehe die Ausführungen sub bb), die hier entsprechend heranzuziehen sind. 896 Hepach, ZUM 1999, 603, 606, unter Bezugnahme auf Bornemann/Kraus/Lörz, Bayerisches Mediengesetz, 5. EL 1998, Art. 27 Rn. 123. Letztere bezeichnen die KEK im Fließtext allerdings als nichtständiges Organ der BLM und wählen für den Text der dazu angegebenen Fußnote 192 die vage Formulierung: „Zur Organleihe vgl. Maurer, § 21 Rn. 54 (487 f.)“, dies., ebd., Stand März 2000. Darauf stellt Hepach anscheinend ab, ohne allerdings klarzustellen, dass Bornemann/Kraus/Lörz, ebd., nicht explizit von einem Tätigwerden der KEK im Wege der Organleihe sprechen. 897 Hepach, ZUM 1999, 603, 606, erkennt zwar, dass seine Annahme einer „klassischen“ Organleihe „außerhalb des Funktionsbereichs der Zulassungskontrolle . . . kritisch gewürdigt werden muß“, hält aber dennoch im Hinblick auf den angeblich organschaftlichen Status der KEK insgesamt abschließend fest, dass die „tradierte Ordnungskategorie der Organleihe . . . den verwaltungsorganisatorischen Funktionsablauf des rundfunkrechtlichen Prüfverfahrens jedoch weitgehend treffend“ beschreibe und „daher die Ausgangsbasis“ seiner weiteren Untersuchung bilde (607). 898 Seit BVerfGE 32, 145, 154, ist die „Organleihe“ auch Gegenstand der Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes. Das BVerfG hatte in seinem Beschluss vom 21. Oktober 1971 über die Zulässigkeit der Organleihe im Bund-Länder-Verhältnis als eine Form der Kooperation im Bundesstaat zu entscheiden. Vgl. Dolde, Organleihe, 39 ff. m.w. N.; Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 98 Rn. 185. Zu der „Schornsteinfegerentscheidung“ des BVerfG vom 12.01.1983 (BVerfGE 63, 1) siehe sogleich. Schließlich spielt das Institut der „Organleihe“ auch im Europarecht eine Rolle: Hinsichtlich Art. 5 (ex-Artikel E) des EU-Vertrages ist nämlich streitig, ob die dort aufgeführten vier Organe der Europäischen Gemeinschaften auch Organe der Europäischen Union sind oder für letztere lediglich im Wege der „Organleihe“ tätig werden, vgl. beispielsweise Decker, JuS 1995, 1072, 1076; Schuster, EuZW 1992, 178, 182 f. 899 BVerfGE 63, 1, 31, das die „Organleihe“ mit dem Begriff „Institutionsleihe“ gleichsetzt. Zur Institutionenleihe siehe Hans J. Wolff, Verwaltungsrecht II, 2. Aufl., § 27 I a 1. ß.

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gers wahrzunehmen hat und insoweit als dessen Organ tätig wird900. Dieser in der Praxis901 durchaus häufige „Sonderfall der Fremdverwaltung“ ist das geeignete Mittel, auf vorhandene Organe und Institutionen eines anderen Aufgabenträgers zurückzugreifen, um einen eigenen Verwaltungsapparat zu sparen902. Zwar ist mit dem BVerfG davon auszugehen, dass dem Begriff Organleihe feste Umrisse fehlen und er daher verschiedenartige organisatorische Erscheinungsformen zu erfassen vermag903. Deshalb handelt es sich lediglich um einen „Klassifikationsbegriff ohne normativen Gehalt“904, der bloß einen realen organisatorischen Vorgang bezeichnet905. Gleichwohl lassen sich wesentliche Merkmale dieser organisatorischen Erscheinungsformen bestimmen906. Dazu gehört das Merkmal der Amtshilfe. Organleihe als Amtshilfe im weiteren Sinne unterscheidet sich von der Amtshilfe im engeren Sinne (vgl. Art. 35 Abs. 1 GG) dadurch, dass sie sich nicht auf eine Amtshilfe im Einzelfall beschränkt, sondern die Übernahme eines ganzen Aufgabenbereichs aufgrund einer allgemeinen Regelung umfasst907. Weiterhin ist wesentlich, dass die entliehene Einrichtung Verwaltung für die entleihende ausübt“, ohne dass der entleihende Rechtsträger dadurch neue Kompetenzen erhielte; verlagert werden lediglich personelle und sachliche Verwaltungsmittel von der entliehenen Einrichtung zu der entleihenden Einrichtung908. Das entliehene Organ übt also Kompetenzen der entleihenden Einrichtung aus. Gemessen hieran kann in Bezug auf das Tätigwerden der KEK nicht von Organleihe gesprochen werden. Nach der gegebenen Rechtslage ist nicht ersichtlich, welche Verwaltungseinheit den Verleiher909, mit dem die KEK perma900 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 21 Rn. 54; Köhler, BayVBl. 1998, 453. Vgl. auch BVerfGE 63, 1, 31, nach dem für die „Organleihe“ kennzeichnend ist, „dass das Organ eines Rechtsträgers ermächtigt und beauftragt wird, einen Aufgabenbereich eines anderen Rechtsträgers wahrzunehmen“. Danach sind Unterschiede in der Grundkonstruktion zwischen den beiden Begriffsbestimmungen nicht ersichtlich. 901 Zur großen Bedeutung der „Organleihe“ in der kommunalen Praxis vgl. beispielsweise Schmidt-Eichstaedt, in: Püttner (Hrsg.), Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis, Bd. 3, § 48 B., 9, 28. Weitere Beispiele aus der Praxis finden sich bei Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl., § 1 Rn. 25. 902 Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, 448 (Hervorhebung hinzugefügt), unter Bezugnahme auf Hans J. Wolff, Verwaltungsrecht II, 2. Aufl., § 27 I a 1. ß. Bei Wolff, ebd., finden sich zahlreiche Beispiele, die sich meist auf das Verhältnis Land – Kommunen beziehen. 903 BVerfGE 63, 1, 32. 904 BVerfGE 63, 1, 33. 905 Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 69 Rn. 37. 906 Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Bd. IV., Stand April 1983, Art. 83 Rn. 26, spricht von dem „eingebürgerten“ Institut der „Organleihe“. 907 BVerfGE 63, 1, 32. 908 BVerfGE 63, 1, 32 f. 909 Dolde, Organleihe, 41.

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nent im vorbeschriebenen Sinne verbunden wäre, darstellen und inwieweit die jeweils zuständige Landesmedienanstalt als temporärer Entleiher910 fungieren könnte. Der RStV ordnet die KEK keiner Verwaltungseinheit als Rechtsträger permanent zu. Allein die zwischen den Landesmedienanstalten abgeschlossene Verwaltungsvereinbarung instrumentalisiert die Bremische Landesmedienanstalt als so genannte Buchführende Stelle der KEK. Die Eigenschaft, Buchführende Stelle zu sein, macht die Bremische Landesmedienanstalt aber nicht zum Organträger und damit zum Verleiher der KEK. Mangels Rechtsfähigkeit ist auch nicht die Gesamtheit der Landesmedienanstalten und mangels organisationsrechtlicher Regelung ebenso wenig eine bestimmte Landesmedienanstalt Verwaltungsträger der KEK911, von dem sich die jeweils zuständige Landesmedienanstalt bei Bedarf die KEK ausleihen könnte912. Hätten die Länder tatsächlich eine Organleihe gewollt, so hätten sie die KEK – per Staatsvertrag – einer bestimmten Landesmedienanstalt als ihrem originärem Rechtsträger dauerhaft institutionell zuordnen und den übrigen Landesmedienanstalten die „Ausleihmöglichkeit“ ausdrücklich einräumen können. Im Übrigen bleiben die Stimmen im Schrifttum, welche von Organleihe ausgehen, einen Hinweis darauf schuldig, vom wem, d.h. welchem Verwaltungsträger, die KEK entliehen werden kann913. Auch die amtliche Begründung zum RStV entbehrt jeglicher Hinweise auf ein Tätigwerden der KEK im Wege der Organleihe914. e) Exkurs 2: Die KEK ist kein Leihorgan Eine andere Auffassung im medienrechtlichen Schrifttum verneint zwar das Vorliegen von Organleihe, geht aber davon aus, dass die KEK ausschließlich als „Leihorgan“ tätig werde und „keinen originären Rechtsträger“ habe915. Letz910

Dolde, Organleihe, 41. Zutreffend insofern Hepach, ZUM 1999, 603, 606 a. E. 912 Unrichtig daher. 913 Hepach, ZUM 1999, 603, 606, gibt an keiner Stelle seiner Ausführungen an, welche Verwaltungseinheit die „entleihende“ darstelle, obgleich er von einer „ausleihende(n) Landesmedienanstalt“ spricht; dieselbe Formulierung findet sich bei Pfeifer, Vielfaltssicherung im bundesweiten Fernsehen, 45, wiederum ohne nähere Begründung. Bornemann/Kraus/Lörz, Bayerisches Mediengesetz, 5. EL 1998, Art. 27 Rn. 123, verweisen in Fußnote 192 auf die „Organleihe“, erläutern dies aber nicht. 914 Insbesondere die amtliche Begründung zu § 35 RStV (abgedruckt bei Hartstein/ Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 35) spricht ausschließlich vom Handeln der KEK als „Organ“ der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt. 915 Knothe/Lebens, AfP 2000, 125 Fn. 13: „Dieses Modell (scil. des § 35 Abs. 2 RStV, der Verf.) wird häufig mit dem verwaltungsorganisationsrechtlichen Terminus der Organleihe gekennzeichnet, was nicht ganz treffend ist, da die KEK ausschließlich als „Leihorgan“ tätig wird und keinen originären Rechtsträger hat“. Hepach, ZUM 1999, 603, 606, meint, nur außerhalb des Funktionsbereichs der Zulassungskontrolle existiere eine originäre Trägereinheit nicht. 911

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tere Aussage über das Fehlen eines originären Rechtsträgers trifft zu, wie die vorherigen Ausführungen gezeigt haben. Nur passt sie weder zur Bezeichnung der KEK als „Leihorgan“ noch bezeichnet dieser Terminus eine verwaltungsrechtlich gebräuchliche oder zumindest organisationsrechtlich zutreffende Kategorie. Der amtlichen Begründung zum RStV ist der Terminus ebenfalls unbekannt. Der Begriff Leihorgan setzt ebenso wie der der Organleihe begriffsnotwendig voraus, dass dieses zu entleihende Organ einem Verwaltungsträger organisationstechnisch permanent zugeordnet ist, um überhaupt entliehen werden zu können916. Eine Zuordnung der KEK zu einem solchen Verwaltungsträger scheidet hier – wie gezeigt – aber gerade aus. Daher ist nicht ersichtlich, welche Verwaltungseinheit den „Verleiher“ darstellen soll917. Auch dieser Umstand schließt es aus, den von der Organleihe zu unterscheidenden Fall anzunehmen, dass die KEK als Organ eines bestimmten Verwaltungsträgers auftragsweise Aufgaben eines anderen Verwaltungsträgers wahrzunehmen hat918.

916 Insofern ist bereits vom Wortsinne her nahe liegend, dass der Begriff „Organleihe“ das Vorhandensein eines „Leihorgans“ impliziert; ein entscheidender inhaltlicher Unterschied kann demnach zwischen beiden Wörtern nicht festgestellt werden. Allenfalls wäre zu erwägen, dass ein Leihorgan keinem Rechtsträger permanent zugeordnet sein muss, sondern je nach Bedarf einem anderen. Im Fall der KEK funktionierte dies für die zulassungsbezogenen Kompetenzen, aber nicht bei Programmlisten, Konzentrationsberichten und Richtlinien. Hier hinge die KEK im leeren Raum. 917 Siehe bereits soeben sub d). 918 Diesen von Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 21 Rn. 55, behandelten Fall der Beauftragung eines fremden Organs haben Knothe/Lebens, AfP 2000, 125, möglicherweise im Sinn, wenn sie von „Leihorgan“ sprechen. Die dogmatische Rechtsfigur der Beleihung (dazu statt vieler Di Fabio, VVDStRL 56 [1997], 235, 271 ff., und Seidel, Privater Sachverstand, 25 ff., jeweils m.w. N.) scheidet hier von vornherein aus. Schon das Vorliegen der für den Beleihungstatbestand charakteristischen Übertragung von „hoheitlichen Befugnissen mit unmittelbarer Außenwirkung gegenüber Bürgern“ (Di Fabio, ebd., 271) ist hier fraglich und allenfalls im Kontext von § 29 Satz 5 RStV zu erwägen. Jedenfalls wären derartige Befugnisse nicht den Sachverständigen als natürliche Personen des Privatrechts zur Aufgabenerfüllung in eigenem Namen (dazu Seidel, ebd., 25) übertragen, sondern der KEK als öffentlichrechtlicher Einrichtung staatsvertraglich zugewiesen. Im Übrigen steht die KEK gerade nicht „an der Schnittstelle zwischen funktionaler Privatisierung und Organisationsprivatisierung“ (zu diesem Standort des Beliehenen Seidel, ebd., 25). Die durch die Landesmedienanstalten organisatorisch strukturierte Aufsicht über den privaten Rundfunk, deren Bestandteil die KEK ist, lässt sich gerade nicht in das Grundschema „staatliche vs. private Sphäre“, zu dessen sinnvoller Regulierung die Figur der Beleihung beitragen soll, einpassen. Sie betrifft zwar den privaten Sektor, reguliert ihn aber gerade nicht als staatliche Institution, sondern als staatsferne, wenn auch letztlich durch die Rundfunkgesetzgebung staatlich verantwortete.

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f) Zwischenbilanz § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV klassifiziert die KEK als „Organ der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt“. Diese Organkonstruktion hält einer näheren Überprüfung nach den Maßstäben des Verwaltungsorganisationsrechts vor dem Hintergrund der Zuständigkeiten der KEK nicht stand. Die KEK ist mangels dauerhafter Trägereinheit weder ein Organ im normativen Sinne noch kann sie als „Organ im eigentlichen Sinne“ bezeichnet werden. 2. Behörde Damit müssen andere verwaltungsorganisationsrechtliche Kategorien herangezogen werden. Fraglich ist, ob die Konstruktion des § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV als ein Fall der „Betrauung“, wie er mitunter für das Bund-Länder-Verhältnis diskutiert wird, konzeptionalisiert werden kann. Betrauung meint den organisatorischen Vorgang, dass ausnahmsweise und aus besonderem sachlichem Grund „persönliche sowie sächliche Mittel einer Landesbehörde vom Bund oder einer Bundesbehörde vom Land in Anspruch genommen werden“919. Übertragen auf die Situation der KEK wäre dann zumindest zu fordern, dass die KEK als eine Behörde klassifiziert werden kann, deren persönliche und sachliche Mittel die jeweils zuständige Landesmedienanstalt vorübergehend in Anspruch nimmt. a) Behandlung als Behörde in der Praxis In der rundfunkrechtlichen Praxis kommt es in der Tat zuweilen vor, dass die KEK mit genuinen Regulierungsbehörden auf eine Ebene gestellt wird. So ordnet beispielsweise die ALM die KEK neben der DLM und der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post als „Medien- und TelekommunikationsBehörde“ ein920. Soweit die rundfunkrechtliche Literatur diesen Punkt anspricht, wird eine Behördeneigenschaft der KEK pauschal verneint921. Maßgebend ist, ob die KEK – gemessen an ihrem organisatorischen Aufbau sowie an ihren Zuständigkeiten – auch eine Behörde im Rechtssinne, d.h. nicht der bloßen Bezeichnung nach, ist. Dies würde – vorbehaltlich des § 9 VwVfG – die Anwendbarkeit vieler Vorschriften vor allem des BVwVfG922 bzw. der nahezu

919

Jarass/Pieroth, GG, 7. Aufl., Art. 30 Rn. 10 (Hervorhebungen hier). http://www.alm.de/index2.htm (30.05.2004), unter „Bibliothek“. 921 Bornemann/Kraus/Lörz, Bayerisches Mediengesetz, 5. EL 1998, Art. 27 Rn. 123 f.: „Dadurch, dass KEK und KDLM keine eigenen Behörden sind, sondern als Organe der Landeszentrale (scil. der BLM, d. Verf.) tätig werden . . .“ (Hervorhebungen hier). 922 Beispielsweise die §§ 1 Abs. 4, 3, 9, 20, 35 VwVfG. 920

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inhaltsgleichen Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder sowie der VwGO923 nach sich ziehen, was nicht zuletzt auch Bedeutung für verwaltungsprozessuale Fragen hätte924. b) Der verwaltungsorganisationsrechtliche Behördenbegriff Bei dem Behördenbegriff handelt es sich ebenfalls um einen Grundbegriff des Verwaltungsorganisationsrechts925. Sein normativer Aussagegehalt ist stärker ausgeprägt und konkretisiert926 als der des Organs927. Der Behördenbegriff zählt zu den „Organisationsrechtsformen“928. Grundsätzlich meint Behörde eine „Organ-Art des Staates oder eines anderen Trägers öffentlicher Verwaltung“929. Darüber hinaus besteht keine Einigkeit über die nähere Definition des Behördenbegriffs. Teilweise wird der Behördenbegriff weit gefasst und als Behörde jede innerhalb des öffentlichen Verwaltungs- und Justizbereichs auf Dauer gebildete organisatorisch-institutionelle Einheit verstanden, in der das eingesetzte Personal mit Hilfe der ihm zur Verfügung gestellten Mittel und vermöge der ihm eingeräumten Befugnisse einen ihm im Rahmen der Zuständigkeitsordnung übertragenen Kreis von Aufgaben selbständig zu erfüllen hat930. In diese Rich923 Vgl. z. B. die §§ 58 Abs. 1, 61 Nr. 3, 70 Abs. 1, 72, 73, 75 und 78 Abs. 1 Nrn. 1 und 2, Abs. 2 VwGO. 924 Zu Fragen des Rechtsschutzes siehe unten 5. Abschnitt A. 925 Faber, Verwaltungsrecht, 4. Aufl., § 9 I, sieht im Behördenbegriff gar einen Bestandteil des „magischen Dreiecks des Verwaltungsorganisationsrechts“ (Organ, Behörde, Amt). Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21 Rn. 30, bezeichnet den Terminus „Behörde“ als „Zentralbegriff des Verwaltungsorganisationsrechts“. 926 Siehe nur die Beispiele bei Hans J. Wolff, Verwaltungsrecht II, 3. Aufl., § 76 I a), für den Gebrauch des Behördenbegriffs in der Gesetzessprache. 927 Die Weite des Organbegriffs hängt maßgeblich mit dem Umstand zusammen, dass er „sowohl der Lehre vom öffentlichen als auch der vom privaten Recht angehört“, Hans J. Wolff, Verwaltungsrecht II, 3. Aufl., § 76 I a). Nach Böckenförde, Festschrift Hans J. Wolff, 269, 283, „gilt allgemein . . . der Behördenbegriff als der gegenüber dem Organbegriff engere, nicht weitere Begriff“. 928 Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 5. Kap. Rn. 3 (Hervorhebung hinzugefügt). 929 Hans J. Wolff, Verwaltungsrecht II, 3. Aufl., § 76 I a) (Hervorhebungen entfernt). Nahezu wortgleich Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 3, 5. Aufl., § 83 Rn. 96. 930 E.-R. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2. Aufl., Band 1, 85. Ähnlich weit, wenn auch auf die Sphäre der Verwaltung beschränkt, Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, 437, der unter Behörde „jede einem Verwaltungsträger zugeordnete, (nicht weiter differenzierbare) Funktionsstelle ohne Rücksicht auf ihren Aufgabenkreis“ versteht. Nach Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 3, 5. Aufl., § 83 Rn. 97 f., meint Behörde im weiteren Sinne eine „Verwaltungseinheit“, d.h. eine „für einen fest umrissenen Aufgabenkreis zuständige Organisationseinheit“. Damit vergleichbar ist das „organisatorische“ Verständnis von Behörden als allen „der Verwaltung im organisatorischen Sinne zuzurechnenden Stellen“, Burgi, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 52 Rn. 29.

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tung weist auch § 1 Abs. 4 VwVfG: „Behörde im Sinne dieses Gesetzes ist jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt“. Ähnlich umfassend stellt das BVerfG auf die Ausstattung einer „organisatorischen Einheit“ mit einer „gewissen Selbständigkeit“ ab931. Demgegenüber fordert eine engere, funktionelle Sichtweise des Behördenbegriffs das Vorliegen eines dem Staat oder einem anderen Träger der öffentlichen Verwaltung zugeordneten Organs, das durch öffentlich-rechtliche Rechtssätze „zur hoheitlichen Durchführung konkreter Verwaltungsmaßnahmen im Außenverhältnis berufen“932 ist933. Dieser Behördenbegriff ist konkreter und deshalb jedenfalls organisationsrechtlich934 vorzugswürdig; er dominiert zudem im Verfahrens- und Prozessrecht sowie in der Staats- und Verwaltungspraxis935. Zwar harmoniert er nicht immer mit der gesetzlichen Terminologie, wie § 1 Abs. 4 VwVfG zeigt936. Die verwaltungsrechtliche Judikatur sieht aber auch im Rahmen des § 1 Abs. 4 VwVfG ein Handeln der fraglichen Verwaltungseinheit mit Außenwirkung in eigener Zuständigkeit und im eigenen Namen als wesentliches Element des Behördenbegriffs an937. Dies bedeutet allerdings nicht, dass in denjenigen Fällen, in denen eine Behörde ohne Außenzuständigkeit und deshalb rechtswidrig im Außenrechtsverhältnis entschieden hat, eine Klassifikation als Behörde etwa im Sinne des § 35 VwVfG sowie der §§ 68 ff. VwGO ausscheiden muss938. c) Anwendung auf die KEK Unter Zugrundelegung des weiten Behördenbegriffs kann die KEK durchaus als Behörde klassifiziert werden. Denn sie stellt eine auf Dauer gebildete orga931 BVerfGE 10, 20, 48: „Unter einer Behörde versteht man im allgemeinen eine in den Organismus der Staatsverwaltung eingeordnete, organisatorische Einheit von Personen und sächlichen Mitteln, die mit einer gewissen Selbständigkeit ausgestattet dazu berufen ist, unter öffentlicher Autorität für die Erreichung der Zwecke des Staates oder von ihm geförderter Zwecke tätig zu sein.“ 932 Burgi, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 52 Rn. 29. 933 So im Wesentlichen auch Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 69 Rn. 37; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 3, 5. Aufl., § 83 Rn. 96–98 („Außen-Organ“); Hans J. Wolff, Verwaltungsrecht II, 3. Aufl., § 76 I d). 934 Hans J. Wolff, Verwaltungsrecht II, 3. Aufl., § 76 I d) spricht vom „organisationsrechtliche(m) Behördenbegriff“. 935 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 3, 5. Aufl., § 83 Rn. 97; Hans J. Wolff, Verwaltungsrecht II, 3. Aufl., § 76 I d). 936 Dagegen deutet § 54 VwVfG schon terminologisch auf dieses engere Verständnis hin, siehe auch Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 69 Rn. 37 Fn. 128. Des Weiteren ist § 9 VwVfG zu berücksichtigen. 937 BVerwGE 10, 48; 70, 13; DVBl. 1991, 642; OVG Münster NVwZ 1986, 609; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl., § 1 Rn. 51. 938 Faber, Verwaltungsrecht, 4. Aufl., § 9 I a. E.

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nisatorisch-institutionelle Verwaltungseinheit dar, die kraft gesetzlicher Anordnung für einen fest umrissenen Aufgabenkreis zuständig ist. Dagegen gelingt eine Kategorisierung der KEK als Behörde, legt man die Kriterien des vorzugswürdigeren engeren Behördenbegriffs an, aus zwei Gründen nicht. Erstens handelt es sich bei der KEK nicht um das Organ eines Trägers öffentlicher Verwaltung939. Zweitens fehlt der KEK die Kompetenz zur Durchführung konkreter Verwaltungsmaßnahmen im Außenverhältnis. § 35 Abs. 1 Satz 2 RStV legt nämlich fest, dass die zuständige Landesmedienanstalt und nicht die KEK entsprechend den Bestimmungen dieses Staatsvertrages die jeweiligen Entscheidungen trifft, die sich auf die Überprüfung der Einhaltung der vielfaltssichernden Vorschriften durch die privaten Veranstalter beziehen (§ 35 Abs. 1 Satz 1 RStV). Zwar ist der Terminus „Entscheidung“ grammatikalisch nicht eindeutig auf konkrete Verwaltungsmaßnahmen etwa in Gestalt von Verwaltungsakten zu beziehen, denn im Innenverhältnis eines Verwaltungsträgers ergehen ebenfalls „Entscheidungen“ (vgl. § 27 Abs. 2 Satz 1 RStV: „Entscheidung der KEK“). Auch gibt die amtliche Begründung zu § 35 RStV keinerlei Hinweise, da sie nur den Gesetzestext wiederholt. Der Systematik des RStV ist allerdings zu entnehmen, dass die Landesmedienanstalten940 die Verwaltungsakte gegenüber den Veranstaltern erlassen, von der Zulassung (vgl. die §§ 20 Abs. 1, 35 Abs. 1 Satz 1, 36 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 RStV) über die Änderung einer Zulassung (vgl. § 36 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 RStV) und die Unbedenklichkeitsbestätigung von Veränderungen von Beteiligungsverhältnissen (§ 29 Satz 3 RStV) bis hin zum Widerruf der Zulassung von bundesweit verbreiteten Fernsehprogrammen (vgl. § 26 Abs. 4 Satz 3 RStV). Demzufolge sind die Landesmedienanstalten bzw. ihre exekutiven Organe verwaltungsorganisationsrechtlich als Behörden einzuordnen, nicht aber die KEK941. Diesem Befund steht auch nicht die Regelung des § 34 Satz 2 RStV entgegen, weil sie der KEK nicht die Kompetenz einräumt, gegenüber den privaten Veranstaltern verwaltungsaktsförmige Anordnungen zu erlassen942. Schließlich erfordert auch die Zuständigkeit der KEK nach § 29 Satz 5 RStV keine andere Bewertung. Eine danach erlassene Richtlinie wirkt zwar im Außenverhältnis, aber als abstraktgenerelle Regelung, nicht als konkrete Verwaltungsmaßnahme.

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Siehe soeben sub 1. b) und c). Genauer wäre beispielsweise die Formulierung: „. . . die zur Erteilung der Zulassung befugten Organe der zuständigen Landesmedienanstalten“. § 37 Abs. 1 Satz 5 RStV zielt in jene Richtung, ohne wirklich präzise zu sein. 941 So auch Bornemann/Kraus/Lörz, Bayerisches Mediengesetz, 5. EL 1998, Art. 27 Rn. 123 f. 942 Siehe oben 2. Abschnitt A. II. 1. e). 940

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3. Amt Neben Organ und Behörde wird der Begriff des Amtes als wesentlicher Eckpfeiler des Verwaltungsorganisationsrechts angesehen943. Das hier interessierende Amt im organisatorisch-funktionellen Sinne kennzeichnet den Aufgabenbereich, der einer bestimmten natürlichen Person (dem Amtswalter) zur Wahrnehmung zugewiesen ist944. Damit kommt er nicht zur Klassifizierung des Gremiums KEK in Betracht. 4. Stelle Das Wort (Verwaltungs-)Stelle bezeichnet nach Hans J. Wolff ein Subjekt organisatorischer Wahrnehmungszuständigkeiten in Form eines Organs, insbesondere einer Behörde945. Betrachtet man den Terminus als solchen, so fällt auf, dass er schon vom Wortsinne her unpräzise ausfällt. Immerhin deutet er darauf hin, dass das so titulierte Verwaltungssubjekt einer größeren und rechtlich bedeutsameren Organisationseinheit zuzuordnen ist, auf das sich seine Wahrnehmungszuständigkeiten beziehen. Soweit diese Wahrnehmungszuständigkeiten reichen, hat es folglich dessen Angelegenheiten wahrzunehmen. Damit wird deutlich, dass das Wort Stelle ein nah verwandter Neben- oder Unterbegriff des Organbegriffs ist946. Will man die KEK nach organisationsrechtlichen Maßstäben als (Verwaltungs-)Stelle rekonstruieren, begegnet man daher denselben strukturellen Problemen, die bereits einer Kategorisierung als Organ im juristischen Sinne entgegenstehen. Nur wenn man den Terminus Stelle im Sinne eines dogmatisch nicht gefestigten Hilfsbegriffes versteht und gebraucht, lassen sich die im Zusammenhang mit dem Organbegriff erörterten, aus dem föderal veranlassten mehrpoligen Beziehungsgeflecht von KEK und den 15 Landesmedienanstalten resultierenden organisationsrechtlichen Hindernisse überwinden. Eine eigenständige organisa943 Faber, Verwaltungsrecht, 4. Aufl., § 9 I; Burgi, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 52 Rn. 28–31, stellt „Organ, Behörde, Amt“ in einem Block dar. Böckenförde, Festschrift Hans J. Wolff, 269, 270, erblickt im Begriff des Amtes einen Neben- bzw. Untergriff des Organbegriffs. 944 Burgi, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 52 Rn. 30; ebenso Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 69 Rn. 30. Davon ist der Amtsbegriff des Beamtenrechts (Burgi, ebd.) bzw. das Amt im statusrechtlichen Sinne zu unterscheiden, dazu eingehend Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 3, 5. Aufl., § 83 Rn. 186 ff. Faber, Verwaltungsrecht, 4. Aufl., § 9 I, nennt weitere Bedeutungen des Amtsbegriffs: Amt im Sinne von „Ministerium“, Amt als „spezialisiertes Büro innerhalb einer größeren Behörde“ sowie Amt „in demselben Sinne wie Behörde“. 945 Verwaltungsrecht II, 3. Aufl., § 72 I c) 4. 946 Böckenförde, Festschrift Hans J. Wolff, 269, 270, ohne Klärung, ob Stelle einen Neben- oder einen Unterbegriff des Organbegriffs darstellt.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

tionsrechtliche Kategorie wäre damit allerdings nicht gewonnen, zu mager ist das Potenzial des Terminus, an konkrete organisatorische Strukturen anzuknüpfen. Der Terminus (Verwaltungs-)Stelle hat daher Auffangcharakter947. Der aus dem Jahre 1994 stammende Vorschlag Dieter Dörrs, eine „gemeinsame, durch die Länder zu gründende Stelle für die Zulassung bundesweiter Veranstalter“948 vorzusehen, mag als Beispiel für ein Verständnis des Begriffs der Stelle dienen, das – noch – auf der Ebene eines dogmatischen Hilfsbegriffes verbleibt. Denn mit dieser Wortwahl wird der näheren organisationsrechtlichen Ausgestaltung wie auch Klassifizierung einer solchen Stelle nicht vorgegriffen. Sie kann diese aber auch nicht leisten. Hierfür kann als maßgebliches Beispiel aus der Praxis die von den Ländern949 staatsvertraglich errichtete „Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen“ dienen. Indem Art. 1 Abs. 1 des zugrunde liegenden Staatsvertrages vom 20. Oktober 1972950 die Zentralstelle explizit als „rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts“ bezeichnet, leistet er die organisationsrechtliche Kategorisierung, zu der das Wort „Stelle“ als solches nicht in der Lage ist951. 5. Körperschaft und Anstalt Als relativ kleinem, ausschließlich mit Sachverständigen besetztem Gremium fehlen der KEK körperschaftliche bzw. verbandsmäßige Elemente, wie sie Otto Bachof für die in anderen Hinsichten durchaus vergleichbaren Technischen Ausschüsse feststellen konnte952. Fraglich ist jedoch, ob die KEK unter den Begriff der Anstalt subsumiert werden kann oder zumindest anstaltsähnliche Züge 947 Folgende Beispiele für die mannigfaltige Verwendung des Terminus Stelle seien genannt: „Zentralstellen“ i. S. v. Art. 87 Abs. 1 Satz 2 GG; „Prüfstellen“ im Sinne der bayerischen Fangjagdverordnung, Art. 12d, 12e und 12f; KFZ-Zulassungsstellen. 948 Dörr, in: Landesmedienanstalten (Hrsg.), Meinungsvielfalt, 431 sub 11 (Hervorhebung hinzugefügt). Da der KEK eben nicht die Befugnis zur „Zulassung“, verstanden als im Außenverhältnis ergehende Lizenzerteilung, durch die Länder zugewiesen wurde, bleibt die KEK hinter dem Vorschlag Dörrs zurück. 949 Der Bund hat beispielsweise die (Bundes-)Prüfstelle für jugendgefährdende Schriften (BjS) als selbständige Bundesoberbehörde eingerichtet, zu ihr etwa Schuppert, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch verselbständigte Verwaltungseinheiten, 22 f.; BVerfG 83, 130, 149. Informativ ist der Internetauftritt der Prüfstelle, die mittlerweile als „Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien“ (BjM) firmiert, abrufbar unter http://www.bundespruefstelle.de/(30.10.2004). 950 Hess. GVBl. I 1973, 136, nunmehr in der Fassung vom 24. Juni 1999, abrufbar unter http://www.zvs.de/Service/Download/StV_99.pdf (16.07.2004). 951 Eine vergleichbare organisationsrechtliche Konkretisierung erfährt das „Zweite deutsche Fernsehen“ (ZDF) durch § 1 Abs. 1 Satz 1 ZDF-Staatsvertrag vom 31. August 1991 („Anstalt des öffentlichen Rechts“), geändert durch § 25 Jugendmedienschutz-Staatsvertrag vom 1. April 2003. 952 Bachof, AöR 83 (1958), 208, 217, 219, 271, 278. Zu den Parallelen unten sub 7. und sub II.

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aufweist. Dass der RStV die KEK als Organ bezeichnet, steht einer derartigen Klassifizierung organisationsrechtlich nicht zwingend entgegen953. Die Anstalt des öffentlichen Rechts ist ein Grundtypus der öffentlich-rechtlichen Organisations-Rechtsformen954. Otto Mayer definierte sie als einen „Bestand von Mitteln, sächlichen wie persönlichen, welche in der Hand eines Träger öffentlicher Verwaltung einem besonderen öffentlichen Zweck dauernd zu dienen bestimmt sind“955. Anders als die von ihren Mitgliedern, d.h. basis- oder binnengesteuerte Körperschaft des öffentlichen Rechts, ist die Anstalt also grundsätzlich „von Außen- bzw. von Oben“ gesteuert und von ihrem Anstaltsträger in ihrer Eigenart bestimmt956. Das schließt jedoch größtenteils binnengesteuerte Anstalten wie die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten957 oder die Landesmedienanstalten nicht aus958. Diese Praxisbeispiele zeigen, dass die Übergänge zwischen den Grundtypen fließend sind959. Anstalten sind in der Regel (voll-)rechtsfähig, müssen es aber nicht sein960. Die nichtrechtsfähige Anstalt ist nur organisatorisch selbständig, rechtlich ist sie noch Teil eines anderen Verwaltungsträgers, wie die Beispiele von Schulen, Krankenhäusern und Stadtwerken im kommunalen Bereich zeigen961. Dieser Verwaltungsträger, d.h. der Anstaltsträger, ist meist eine einzige (juristische) Person, möglich ist aber auch eine „gesamthänderisch verbundene Personenmehrheit“962, zum Beispiel die Länder als Träger der rechtsfähigen Anstalt Zweites Deutsches Fernsehen963 953 So muss nach Ansicht mehrerer Stimmen im rechtswissenschaftlichen Schrifttum die (ehemalige) „Bundesanstalt für Arbeit“ mangels Mitgliedern als Anstalt kategorisiert werden, und zwar entgegen der gesetzgeberischen Bezeichnung der Bundesanstalt durch § 189 Arbeitsförderungsgesetz a. F. als „rechtsfähige Körperschaft des öffentlichen Rechts“, Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 23 Rn. 48; Rudolf, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 53 Rn. 15 Fn. 36 m.w. N.; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht II, 5. Aufl., § 100 Rn. 4. 954 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 3, 5. Aufl., § 83 Rn. 127. 955 Mayer, Otto: Verwaltungsrecht, Band II, 318. 956 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 3, 5. Aufl., § 83 Rn. 127. 957 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 3, 5. Aufl., § 83 Rn. 128. 958 Zu den Gründen für die Multifunktionalität des Organisationstypus der Anstalt am Beispiel der Landesmedienanstalten und öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Bumke, Öffentliche Aufgabe, 51 ff. 959 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 3, 5. Aufl., § 83 Rn. 128. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 23 Rn. 52, hält Zwischenformen zwischen Anstalt und Körperschaft für möglich. 960 Deutlich Papier, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., §§ 40–45, hier § 41 Rn. 28; ebenso Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 23 Rn. 48. Anderer Auffassung wohl Rudolf, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Aufl., § 53 Rn. 15–17. 961 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 23 Rn. 48. 962 Hans J. Wolff, Verwaltungsrecht II, 3. Aufl., § 71 III b) 2. 963 § 1 Abs. 1 Satz 1 ZDF-Staatsvertrag vom 31. August 1991, abrufbar unter http://www.zdf.de/ZDFde/download/0,1896,2000713,00.pdf (16.07.2004), nennt die

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oder als Träger der bereits erwähnten Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen. Nicht abschließend geklärt ist, ob der Anstaltsbegriff ein Benutzerverhältnis voraussetzt964. Jedenfalls in der Regel haben öffentliche Anstalten „Benutzer, die aufgrund eines einmaligen, wiederkehrenden oder länger andauernden Benutzungsverhältnisses Empfänger der durch die Anstalt dargebotenen Leistungen sind“965. Die vorgenannten Kriterien und Beispiele ergeben kein eindeutiges Bild davon, was unter einer öffentlichen Anstalt genau zu verstehen ist. Weder scheint die Existenz von Rechtsfähigkeit noch die von Benutzern zwingend Voraussetzung zu sein. Auch die Steuerung der Anstalt durch ihren Träger erscheint nicht als conditio sine qua non. Für eine Klassifizierung der KEK als Anstalt mag man anführen, dass sie einen organisatorisch verselbständigten Bestand von sachlichen und persönlichen Mitteln darstellt, der einem besonderen öffentlichen Zweck, nämlich der medienspezifischen Vielfaltssicherung, dauernd zu dienen bestimmt ist. Zudem scheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, in Parallele zur ZVS und zum ZDF die Länder als Verwaltungsträger, d.h. als Anstaltsträger, der KEK anzusehen966. Gegen eine organisationsrechtliche Kategorisierung der KEK als Anstalt ist jedoch Folgendes einzuwenden: Der oben zugrunde gelegte weite Anstaltsbegriff ist nahezu konturenlos. Entscheidend ist die Frage, ob bei der KEK ein Benutzungsverhältnis gegeben ist. Würde man nämlich auf das Benutzungsverhältnis zwischen Anstalt und von außen kommenden Dritten als wesentliches Element des Anstaltsbegriffs verzichten, so wäre die klare Abgrenzung zur Körperschaft des öffentlichen Rechts nahezu unmöglich. Es ist daran festzuhalten, dass die Benutzer das die Anstalt prägende Element bilden967. Ob im Fall der

„Länder“ explizit als „Träger der gemeinnützigen Anstalt des öffentlichen Rechts mit dem Namen ,Zweites Deutsches Fernsehen (ZDF)‘“. 964 Dafür Rudolf, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Aufl., § 53 Rn. 15, dagegen Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Erster Bd., Allgemeiner Teil, 10. Aufl., § 25 II. 3. (497 f.). Letzterer unterscheidet die „lediglich oder vorwiegend dem Bedürfnis nach Ausgliederung und Sonderung entstandenen Anstalten“ von den „nutzbaren Anstalten“ (498). Uneindeutig Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 23 Rn. 47 („i. d. R.“), Rn. 52 („Die Benutzer bilden das die Anstalt prägende Element“). 965 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 23 Rn. 47. 966 Davon geht § 1 Abs. 1 ZDF-Staatsvertrag in der Fassung vom 1. April 2003 im Hinblick auf das ZDF aus, denn er ist – unter anderem – mit „Trägerschaft“ überschrieben. 967 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 23 Rn. 52; Rudolf, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Aufl., § 53 Rn. 15. Zu Einzelheiten des Benutzungsverhältnisses im Kontext öffentlicher Sachen Papier, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 41 Rn. 27 ff.

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KEK ein anstaltstypisches Benutzerverhältnis vorliegt, scheint sehr fraglich. Zum einen ist die KEK in ihrer Tätigkeit in ein mehrstufiges Verwaltungsverfahren eingebunden, das den Kontakt zu von außen kommenden Dritten, den Unternehmen, grundsätzlich nur über die insoweit befugten Organe der Landesmedienanstalten herstellt. Zum anderen werden die Rundfunkunternehmen durch die KEK hoheitlich kontrolliert, nicht aber benutzen sie die KEK. Des Weiteren ist zu beachten, dass der Anstaltsbegriff als solcher keinen dem Organbegriff vergleichbaren Grundbegriff968 darstellt, der prinzipiell unabhängig vom positiven Recht bestimmt werden kann. Seine nähere Ausformung hängt vielmehr stark vom positiven Recht ab969. Beides spricht vorliegend gegen eine organisationsrechtliche Klassifizierung der KEK als Anstalt. Der RStV bezeichnet sie nicht als Anstalt, sondern als Organ der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt. Wie sich anhand der Gesetzgebungsmaterialien eindeutig belegen lässt, ist dies Ausdruck des Umstandes, dass sich die Länder nach erheblichen Kontroversen bewusst gegen die Option einer Anstalt der Länder entschieden haben970. Nach alledem kann die KEK nicht als Anstalt des öffentlichen Rechts klassifiziert werden. 6. Verwaltungseinheit Eine weitere, im Vordringen befindliche Kategorie zur organisationsrechtlichen Erfassung von „Funktionssubjekten der öffentlichen Verwaltung“971 bezeichnet der Terminus Verwaltungseinheit972. Unter Verwaltungseinheit wird jede Stelle verstanden, der durch organisationsrechtliche Rechtssätze Verwaltungsaufgaben zur Erledigung zugewiesen sind973. Diese Definition vermittelt einen Eindruck der erheblichen Spannweite des Begriffs, der von der kleinsten Verwaltungseinheit, dem Amt, bis zum rechtsfähigen Verwaltungsträger

968 Battis, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 78, sieht im Organbegriff einen allgemeinen „rechtstheoretischen Begriff“. 969 Der Gesetzgeber fixiert insbesondere den jeweiligen Betätigungszweck und die Steuerungsstrukturen, die wiederum die Organisations-Rechtsform prägen, Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 3, 5. Aufl., § 83 Rn. 125. 970 Vgl. Knothe, Institutionen, 69 f. 971 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 3, 5. Aufl., § 83 Rn. 89, im Übrigen verwenden Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 3, 5. Aufl., den Terminus „Funktionssubjekt“ ganz allgemein (siehe die Überschrift von § 83: „Funktionssubjekte der Verwaltungsorganisation“). 972 Siehe vor allem Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, Überschrift zu § 69 III., Rn. 30; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 3, 5. Aufl., § 83 Rn. 89– 92; ähnlich Burgi, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 52 Rn. 6, 9 ff.; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 21 Rn. 8 ff. 973 Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 69 Rn. 30.

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reicht974. So fällt es nicht schwer, auch die KEK unter den Begriff der Verwaltungseinheit zu subsumieren. Wie gesehen, stellt sie eine (Verwaltungs-)Stelle dar, der durch organisationsrechtliche Rechtssätze diverse Kontrollaufgaben bezüglich der Medienkonzentration zur Erledigung zugewiesen sind. Zwar liegt der Vorzug des Terminus Verwaltungseinheit in seiner vergleichsweise engen Anknüpfung an organisatorische Strukturen, ohne dass damit die Art der Anknüpfung vorgeschrieben wäre975. Die nähere Erfassung der „Einheit“ ist sowohl vermittels formaler Kriterien (z. B. Rechtsfähigkeit) als auch vermittels materieller Kriterien (z. B. Zuständigkeit für die Erfüllung bestimmter Aufgaben) möglich976. Diese begriffliche Offenheit bringt aber, rechtsdogmatisch gesehen, wenig Gewinn977: Die Klassifizierung als Verwaltungseinheit weist nur auf die Existenz einer nach innen wie nach außen abgegrenzten, d.h. relativ selbständigen Verwaltungsstruktur hin, nicht aber entbindet sie von weiteren organisationsrechtlichen Präzisierungsarbeiten978. Deshalb ist der Erfolg des Begriffs auch nur in Kombination mit dem Adjektiv verselbständigt möglich gewesen979. Das zwingt zur näheren Bestimmung der Merkmale, die die Selbständigkeit der fraglichen Verwaltungseinheiten ausmachen, und führt damit unweigerlich über den Begriff der Verwaltungseinheit als solche hinaus. An dieser Stelle bleibt festzuhalten, dass die KEK zwar als Verwaltungseinheit klassifiziert werden kann, damit aber nicht hinreichend Klarheit über ihre organisationsrechtliche Stellung zu erreichen ist980. 7. Institution Vergleichbare Defizite kategorieller Konkretheit weist der Institutionenbegriff auf981. Insbesondere Ernst Forsthoff hat diesen Begriff, entsprechend seiner 974

Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 69 Rn. 30. Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 3, 5. Aufl., § 83 Rn. 91. 976 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 3, 5. Aufl., § 83 Rn. 91. 977 Ebenso Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 3, 5. Aufl., § 83 Rn. 95. 978 Überzeugend Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 3, 5. Aufl., § 83 Rn. 91 f. 979 Siehe Wagener (Hrsg.), Verselbständigung von Verwaltungsträgern; Schuppert, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch verselbständigte Verwaltungseinheiten; Laux, DÖV 1981, 861; Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 69 Rn. 19 ff.; Lerche, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Band IV, Stand April 1983, Art. 83 Rn. 42 ff. („verselbständigte Organisationseinheiten“); Dreier, Hierarchische Verwaltung, 225 ff.; Bumke, Die öffentliche Aufgabe der Landesmedienanstalten. Verfassungs- und organisationsrechtliche Überlegungen zur Rechtsstellung einer verselbständigten Verwaltungseinheit, insb. 25 ff. m.w. N. 980 Zur Frage der Verselbständigung der KEK siehe unten sub III. 3. 981 Zum juristischen Begriff der Institution Hofmann,, in: ders., Recht – Politik – Verfassung, 206. 975

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Präferenz für ein „Denken in Rechtsinstituten“982, auch im Kontext des Organisationsrechts fruchtbar gemacht983. Forsthoff deutet gar an, dass der Organ- wie auch der Behördenbegriff durch den Begriff der (Amts-)Institution zu ersetzen seien984. Forsthoff scheint darunter eine Gesamtheit von personalen und sächlichen Mitteln zu verstehen, die Träger von Funktionen ist und innerhalb ihrer Kompetenz (staatliche) Rechte ausübt sowie pflichtgebunden agiert985. Gemessen daran kann die KEK als Institution tituliert werden, soweit man unter staatlichen Rechten hoheitliche Befugnisse im weitesten Sinne versteht986. Ein ähnliches Verständnis mag Bachof zugrunde gelegt haben, als er „Technische Ausschüsse als Institutionen des öffentlichen Rechts“ bezeichnete987. Der Begriff der Institution ist jedoch mit Hans Julius Wolff als „viel zu unbestimmt“ abzulehnen988; das vorliegend notwendige organisationsrechtliche Klassifizierungspotenzial ist ihm gerade nicht eigen. Wie auch Forsthoff anmerkt, ist der Begriff der Institution von derart grundlegender Natur, dass er auf die Sichtbarmachung der tieferen Sinnbezüge und der inneren Zusammenhänge der Rechtserscheinungen zielt 989. Ein solches rechtstheoretisches Verständnis von „legal institution“ ist im Übrigen auch dem anglo-amerikanischen Rechtsdenken zu eigen, wie sich an Arbeiten etwa von Neil MacCormick und Ota Weinberger demonstrieren lässt990. Schließlich besitzt der Institutionenbegriff innerhalb des öffentlichen Rechts insoweit ein gewisses Verwirrungspotenzial, als er auf die im Rahmen der Grundrechtsdogmatik wichtigen institutionellen Garantien bezogen werden könnte. 8. Verwaltungseinrichtung Inwieweit der Vorschlag Martha Renck-Laufkes, die KEK als „Verwaltungseinrichtung aller Landesmedienanstalten“ zu betrachten991, eine schärfere Be982 Zuletzt Forsthoff, Verwaltungsrecht, Band 1, AT, 10. Aufl., § 9 (165 f.). Dort vor allem in der umfangreichen Fn. 1 eingehende Belege und Ausführungen zum dogmengeschichtlichen Hintergrund. 983 Forsthoff, Verwaltungsrecht, Band 1, AT, 10. Aufl., insb. § 23 2. b) (442 ff.). 984 Forsthoff, Verwaltungsrecht, Band 1, AT, 10. Aufl., § 23 2. b) 2. (449). 985 Forsthoff, Verwaltungsrecht, Band 1, AT, 10. Aufl., § 23 2. b) 2. (449). 986 Näher zur Frage, ob die KEK Staatsgewalt im Sinne von Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG ausübt, unten 3. Teil 3. Abschnitt B. III. 987 Bachof, AöR 83 (1958), 208, 271. Bergdolt, Gemeinschaftseinrichtungen der Länder, 28, gebraucht den Institutionsbegriff eher beiläufig. 988 Hans J. Wolff, Verwaltungsrecht II, 3. Aufl., § 74 I. a) (43). 989 Forsthoff, Verwaltungsrecht, Band 1, AT, 10. Aufl., § 9 (166 Fn. 1). 990 MacCormick/Weinberger, An Institutional Theory of Law, insb. 54 f. Siehe auch Ruiter, Legal Institutions. 991 Renck-Laufke, ZUM 2000, 369. Anders die KEK in ihrem ersten Jahresbericht, Berichtszeitraum 15. Mai bis 30. Juni 1998, 39: „So hat sich die Schaffung der KEK

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stimmung ihrer organisationsrechtlichen Stellung zu leisten vermag, erscheint angesichts der vielseitigen Verwendbarkeit und Verwendung des Terminus Verwaltungseinrichtung fraglich. Dieser Terminus findet sich einerseits in der Rechtsprechung. Das BVerfG verwendet ihn im Hinblick auf Fragen der grundgesetzlichen Kompetenzordnung nach den Artikeln 83 ff. GG. Der Zweite Senat wählt im Beschluss vom 12. Januar 1983 folgende Formulierung: „Das Grundgesetz belässt den zuständigen Organen des Bundes einen Spielraum für die organisatorische Ausgestaltung der in seine Zuständigkeit fallenden Verwaltungseinrichtungen.“992 Dieser Spielraum, so stellt der Senat klar, sei weit, um den – verschiedenartigen und sich ständig wandelnden – organisatorischen Erfordernissen Rechnung zu tragen993. Die erste Kammer des zweiten Senats bezeichnet in einem asylrechtlichen Beschluss das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge sowie die Landesbehörden, die für deren Zuweisung und Unterbringung zuständig sind, als Verwaltungseinrichtungen994. Im Kontext staatlicher Beihilfen spricht die fünfte Kammer des Europäischen Gerichtshofs ganz allgemein von den „Verwaltungseinrichtungen des öffentlichen Sektors“995. Auch andere Gerichte gebrauchen den Terminus „Verwaltungseinrichtung“ in unterschiedlichen Kontexten996. Andererseits kommt die Heterogenität der Verwaltungsformen und institutionellen Organisationsgebilde, die sich unter den Begriff der „Verwaltungseinrichtung“ subsumieren lassen, auch in der juristischen Literatur zum Ausdruck. Dort ist beispielsweise die Rede davon, dass es sich bei den deutschen Börsen um „öffentlich-rechtliche (Verwaltungs-)Einrichtungen“ handle997. Daneben werden Betriebe der öffentlichen Hand998 oder gar die privatrechtlich organisierte Deutsche Einheit Fernstraßenplanungs- und Baugesellschaft mbH (DEGES)999 als Verwaltungseinrichtung bezeichnet. Für Forsthoff stellen die komals eine funktionell von den zuständigen Landesmedienanstalten unabhängige Einrichtung bewährt“. Diese Aussage erscheint wenig später wieder etwas relativiert: „Die KEK verkennt dabei nicht, dass sie in allen Verfahren als Organ der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt handelt.“ (Hervorhebungen hinzugefügt). 992 BVerfGE 63, 1, 34, und – insoweit wortgleich – BVerfGE 97, 198, 217. 993 BVerfGE 63, 1, 34; 97, 198, 217. 994 Beschluss vom 7. Juni 1994, Gründe sub B. II. 2. 995 Beschluss vom 25. April 2002, EuGHE I 2002, 3919–3948, Leitsatz 2, Tz 42. 996 Etwa Staatsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 10. Mai 1999, Az: 2/97, Gründe sub B. II. 1. a) cc) (b) (ortsnaher Vollzug des SGB VIII durch kommunale „Verwaltungseinrichtungen“); VGH Baden-Württemberg, Entscheidung vom 17. November 1999, Az: A 6 S 608/99, Gründe sub II. A. („Verwaltungseinrichtungen“ als „staatstypische Strukturelemente“ in einem sog. „Quasistaat“. 997 Samm, WM 1990, 1265, 1266. 998 Papier, NJW 1974, 1797. 999 Wahl, DVBl. 1993, 517, 518.

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munalen Körperschaften „Verwaltungseinrichtungen des Staates“ dar1000. Nach Ansicht einiger Kommunalrechtler zählen „Verwaltungseinrichtungen“ als sog. Sachen im Verwaltungsgebrauch zum „Verwaltungsvermögen der Kommunen“; daher seien sie strikt von den „eigentlichen öffentlichen Einrichtungen“ abzugrenzen1001. Franz Mayer und Ferdinand Kopp behandeln in ihrem Lehrbuch zum allgemeinen Verwaltungsrecht unter anderem die „gemeinsamen Verwaltungseinrichtungen von Bund und Ländern“1002. Christoph Vedder fasst unter der Formulierung „Gemeinsame Verwaltungseinrichtungen“ solche Einheiten zusammen, die die Länder staatsvertraglich eingerichtet haben allein zur Wahrnehmung bestimmter Aufgaben im Innenverhältnis der Verwaltungen1003. Arnold Köttgen spricht in diesem Zusammenhang von der Existenz „freischwebender Verwaltungseinrichtungen“, die keinem „Muttergemeinwesen“ zugeordnet werden können1004. Angesichts dieser Beispiele ist festzuhalten, dass der Terminus Verwaltungseinrichtung in der Regel bewusst als Sammelbegriff zur Kennzeichnung vieler diverser Formen von Einrichtungen benutzt wird, welche im weitesten Sinne verwaltend tätig werden. Die Absicht, damit eine abgrenzbare organisationsrechtliche Kategorie zu bilden, ist nicht durchgängig vorhanden. Der überwiegenden, generalisierenden Verwendungsweise korrespondiert auch eine grundgesetzliche Norm. Artikel 130 Abs. 1 Satz 1 GG bezieht sich auf die Verwaltungsorgane und sonstige der öffentlichen Verwaltung oder Rechtspflege dienende Einrichtungen, die nicht auf Landesrecht oder Staatsverträgen zwischen Ländern beruhen1005. Daraus folgt zum einen, dass auch aus verfassungsgesetzlicher Sicht im Bereich der öffentlichen Verwaltung der Terminus Einrichtung eine Auffangkategorie darstellt1006. Zum anderen geht das 1000

Forsthoff, Die öffentliche Körperschaft im Bundesstaat, 7. Frotscher, Die öffentlichen Einrichtungen der Kommunen, in: Püttner (Hrsg.), Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis, Band 3, § 52, 137. Ebenso Papier, Recht der öffentlichen Sachen, 31, 46; Hans J. Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, 9. Aufl., § 55 III. a). 1002 Mayer/Kopp, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., § 62 III. 1003 Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 80 ff., Zitate auf den Seiten 80 und 81. Als Beispiele erwähnt Vedder, ebd., unter anderem die „Zentralstelle für Fernunterricht“ (81 f.) und das „Institut für Medizinische und Pharmazeutische Prüfungsfragen“ (82 f.). Als eine dritte Gruppe von Gemeinschaftseinrichtungen führen Kölble, NJW 1962, 1081, 1082, die „echten gemeinschaftlichen Verwaltungseinrichtungen“ und Köttgen, JöR n. F. 3 (1954), 67, 145, „freischwebende(r) Verwaltungseinrichtungen“ an. 1004 Köttgen, JöR n. F. 3 (1954), 67, 145. 1005 Zu dieser Verfassungsnorm und ihrem historischen Hintergrund bereits Köttgen, JöR n. F. 3 (1954), 67, 145. 1006 Art. 130 Abs. 1 Satz 1 GG „allgemein Einrichtungen . . . in einem umfassenden Sinne“, Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, 3. Aufl., Art. 130 Rn. 3. Der Terminus „Einrichtung“ findet sich des Weiteren in den Artikeln 84 Abs. 1, 85 Abs. 1, 86 Satz 2 sowie 130 Abs. 2 GG. In Bezug auf die Sondersituation der Art. 91a und Art. 91b GG 1001

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Grundgesetz hier davon aus, dass derartige Einrichtungen, soweit sie den Bereich der öffentlichen Verwaltung betreffen, Verwaltungseinrichtungen der Länder sind. In diesem Sinne ist die KEK, da auf dem RStV beruhend, eine Verwaltungseinrichtung der Länder. Nicht aber ist sie, wie Renck-Laufke annimmt, eine Verwaltungseinrichtung „der Landesmedienanstalten“1007. Dagegen kann weder § 35 Abs. 8 RStV noch die aufgrund dieser Norm geschlossene „Verwaltungsvereinbarung der Landesmedienanstalten“ in Stellung gebracht werden. Zwar erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, wegen § 35 Abs. 8 Satz 1 RStV eine „finanzielle Trägerschaft“ der Landesmedienanstalten anzunehmen. § 35 Abs. 8 RStV beschränkt die Landesmedienanstalten aber auf die „Zurverfügungstellung der notwendigen personellen und sachlichen Mittel“ für die KEK, wie die einschlägige Verwaltungsvereinbarung in ihrer Titelzeile selbst klarstellt1008. Zudem weist § 35 Abs. 8 Satz 3 RStV darauf hin, dass die Landesmedienanstalten qua ihrer Buchführenden Stelle nur eine buchhalterische „Durchgangsstation“ für die finanziellen Mittel der KEK sind; letztere stammen als Gebührengelder unmittelbar aus der Rundfunkgebühr1009. Die aus verwaltungsorganisationsrechtlicher Sicht maßgeblichen konstitutiven Akte erfolgen alleine durch die Länder bzw. deren Ministerpräsidenten: Die KEK wurde durch den Länderstaatsvertrag gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 RStV gebildet, ihre (Ersatz-)Mitglieder werden von den Ministerpräsidenten berufen1010 und ihr Sitz durch diese bestimmt (§ 35 Abs. 8 Satz 6 RStV). Die KEK wird schließlich nicht dadurch zu einer (Verwaltungs-)Einrichtung der Landesmedienanstalten im organisationsrechtlichen Sinne, dass § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV ihre Instrumentalisierung als Organ vorsieht. § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV bewerkstelligt nur die Zurechnung bestimmter Kontrollentscheidungen der KEK zur jeweils zuständigen Landesmedienanstalt als Voraussetzung dafür, dass letztere den außenwirksamen Verwaltungsakt erlässt.

(Bund-Länder-Zusammenwirken) siehe auch die Art. 91a Abs. 3 Satz 1 und Art. 91b Satz 1 GG. 1007 Anders die GEZ: Sie ist nicht eine Verwaltungseinrichtung der Länder, sondern der öffentlich-rechtlichen Landesrundfunkanstalten, des DeutschlandRadios sowie des Zweiten Deutschen Fernsehens, welche die GEZ durch § 1 Abs. 2 ihrer Verwaltungsvereinbarung vom 26. November 2002 errichtet haben. Der Rundfunkgebührenstaatsvertrag der Länder vom 31. August 1991 in der Fassung des siebten Rundfunkänderungsstaatsvertrages (in Kraft seit dem 1. April 2004) nimmt lediglich vage Bezug auf „eine andere Stelle“, §§ 3 Abs. 4, 8 Abs. 2 RfGebStV. Eingehender zur GEZ sogleich. 1008 Abgedruckt bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 35 Rn. 15. 1009 Genauer formuliert dies im Hinblick auf die KEF § 6 Abs. 1 Satz 1 Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag. Danach werden die Kosten der KEF „vorab aus der Rundfunkgebühr gedeckt“. 1010 § 35 Abs. 3 Satz 2, ggf. Abs. 4 RStV.

3. Abschn.: Organisationsrechtliche Stellung

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Demgegenüber handelt es sich bei der Gebühreneinzugszentrale (GEZ) nach verwaltungsorganisationsrechtlichen Maßstäben um eine Verwaltungseinrichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, des DeutschlandRadios sowie des ZDF, nicht etwa der Länder1011. Der Rundfunkgebührenstaatsvertrag verweist lediglich auf die Möglichkeit der Landesrundfunkanstalten, eine „andere Stelle mit der Einziehung der Rundfunkgebühren“ zu beauftragen, nicht aber errichtet er sie1012. Errichtet wurde die GEZ vielmehr durch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten selbst. Sie haben am 14. Mai und 16. Juni 1975 mittels Verwaltungsvereinbarung die GEZ als „öffentlich-rechtliche nichtrechtsfähige Verwaltungsgemeinschaft“ gegründet, um sie als „gemeinsames Rechenzentrum“ für die Abwicklung des Einzugs der Rundfunkgebühren zu nutzen1013. Die Abwicklung des Gebühreneinzugs erfolgt daher nicht durch die GEZ im eigenen Namen aufgrund einer Funktionsübertragung, sondern durch die GEZ für die Rundfunkanstalten in deren Namen und für deren Rechnung1014. Für die damit einhergehende Datenverarbeitung soll nach der Konzeption von Rundfunkgebührenstaatsvertrag1015 sowie Verwaltungsvereinbarung nicht etwa die GEZ materiell-rechtlich verantwortlich sein, sondern die jeweilige Landesrundfunkanstalt1016. Vor diesem Hintergrund erscheint der Begriff „Verwaltungseinrichtung“, zumal in Verbindung mit den Landesmedienanstalten, wenig geeignet, die Klärung der organisationsrechtlichen Stellung der KEK entscheidend voranzutreiben. Ihm fehlt die begriffliche Schärfe zur Begründung einer eigenständigen organisationsrechtlichen Kategorie. Dieser Befund gilt erst recht für die Bezeichnung der KEK als „Einrichtung“1017, weil dieser Begriff noch unbestimmter gefasst ist als der der Verwaltungseinrichtung. Nach alledem kann die KEK zwar nicht als Verwaltungseinrichtung der Landesmedienanstalten, wohl aber als Verwaltungseinrichtung der Länder bezeichnet werden. Organisationsrechtlich bedeutsame Fortschritte bei der Klassifikation werden damit allerdings nicht erzielt. 1011 Diesen Unterschied übersieht Renck-Laufke, ZUM 2000, 369 f., die die KEK nicht nur mit der ZVS – insofern zutreffend, näher dazu auch unten sub 9. c) –, sondern auch mit der GEZ als Beispiel für „Verwaltungsformen im Länderverbund“ (369) vergleicht. 1012 Vgl. § 8 Abs. 2 Satz 1 Rundfunkgebührenstaatsvertrag vom 31. August 1991 in der Fassung des siebten Rundfunkänderungsstaatsvertrags, in Kraft seit dem 1. April 2004 (im Folgenden RfGebStV). 1013 Siehe § 1 Abs. 2 der derzeit geltenden Verwaltungsvereinbarung „Gebühreneinzugszentrale“ vom 26. November 2002, abgedruckt im ARD-Hörbuch 2003, 376 f. 1014 Weichert, AfP 2004, 77. 1015 § 8 Abs. 2 RfGebStV. 1016 Im Einzelnen und kritisch Weichert, AfP 2004, 77 ff. 1017 So bezeichnete sich die KEK in ihrem ersten Jahresbericht, Berichtszeitraum 15. Mai 1997 bis 30. Juni 1998, 39: „unabhängige Einrichtung“.

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9. Gemeinsame Ländereinrichtung Ähnliche Vorbehalte sind – zumindest aus verwaltungsorganisationsrechtlicher Sicht – dem Vorschlag entgegen zu bringen, die KEK kategoriell als eine gemeinsame Ländereinrichtung1018 bzw. als eine Einrichtung länderübergreifender Landesverwaltung1019 anzusehen. Diese Begrifflichkeit erschöpft sich ebenfalls im organisationsrechtlich vagen Terminus der (Verwaltungs-)Einrichtung. Andererseits vermag dieser Vorschlag die föderale Dimension der KEK besonders einprägsam zu verdeutlichen. Diese föderale Dimension der KEK beruht darauf, dass sie eine gemeinschaftlich geschaffene (Verwaltungs-)Einrichtung aller Länder darstellt1020, die das staatsvertraglich vereinheitlichte Landesrecht bundesweit und unmittelbar zu vollziehen hat1021. Insofern ist die KEK auch Ausdruck jener föderalen Grundstruktur1022 der Bundesrepublik, welche der heutigen pluralen Gesamtheit der Verwaltungsorganisation zugrunde liegt. Die KEK verdeutlicht, mit anderen Worten, den bundesstaatlichen Zug moderner Verwaltungsorganisation1023. Alleine mit der Bezeichnung als „gemeinsame Ländereinrichtung“1024, „gemeinschaftliche Einrichtung“1025, „Gemeinschaftseinrichtung“1026, „Mehrlän1018

Renck-Laufke, ZUM 2000, 369, 370. Renck-Laufke, ZUM 2000, 369, 371. 1020 Siehe soeben sub 8. 1021 Zu dieser typischen Funktion „gemeinsamer Einrichtungen“ vgl. Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 105. 1022 Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 69 Rn. 14. Thieme, in: Bauer/ Hendler/Huber/Popowska/Rabska (Hrsg.), Entwicklungstendenzen des Allgemeinen Verwaltungsrechts und des Städtebaurechts, 169, 170, spricht von einer starken Tiefengliederung der deutschen Verwaltung infolge des föderalistischen Staatsaufbaus. 1023 Die Verbindung von Verwaltungsorganisationsrecht und Bundesstaatsrecht bzw. die Prägung des Verwaltungsorganisationsrechts durch das Bundesstaatsrecht bringt Loeser mit der im Titel aufgeführten Wortkombination „bundesstaatliche Verwaltungsorganisation“ auf den Punkt (Loeser, Die bundesstaatliche Verwaltungsorganisation in der Bundesrepublik Deutschland). Rechtsdogmatisch gesehen sind beide Rechtsbereiche – soweit möglich – allerdings zu trennen. Vgl. auch Hans J. Wolff, Verwaltungsrecht II, 3. Aufl., § 77 I d). Die Prüfung des Bundesstaatsrechts findet meist unter der Fragestellung rechtlicher Zulässigkeit statt. Zu Letzterem unten 3. Teil 5. Abschnitt B. 1024 Diese Begrifflichkeit verwenden beispielsweise Krapp, Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit gemeinsamer Ländereinrichtungen, 1962; Renck-Laufke, ZUM 2000, 369. Von gemeinsamen Einrichtungen sprechen dagegen Kisker, JuS 1969, 466, 468; K. Hesse, Der unitarische Bundesstaat, 116, 133; Pietzcker, in: C. Starck (Hrsg.), Zusammenarbeit der Gliedstaaten im Bundesstaat, 17, 52; Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 55, 104 ff., 109 ff.; BVerwGE 23, 194, 197. Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, 2. Aufl., § 98 Rn. 175 ff., wählt die Formulierung „Gemeinsame Einrichtungen der Länder“. 1025 Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Bd. IV, Stand Juli 2001, Art. 83 Rn. 116 ff., der insofern aber auch den Begriff „Gemeinschaftseinrichtung“ verwendet (ebd., Rn. 118). 1026 Etwa Bergdolt, Gemeinschaftseinrichtungen der Länder auf Bundesebene und das Grundgesetz, 1965, insb. 24 ff.; Fahr, Die Rechtsgrundlagen vertraglich begründe1019

3. Abschn.: Organisationsrechtliche Stellung

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dereinrichtung“1027, „Gemeinschaftsverwaltung“1028, „Kommunverwaltung“1029, „Verwaltungsgemeinschaft der Bundesländer“1030, „Zwischenländer-Gemeinschaftseinrichtung“1031 oder „zwischengliedstaatliche Institution“1032 ist – aus Sicht des Verwaltungsorganisationsrechts – jedoch nicht viel gewonnen. So kann allenfalls eine Art Ober- bzw. Auffangkategorie solcher Verwaltungseinrichtungen1033 markiert werden, an denen mehrere Länder im weitesten Sinne beteiligt sind. Die organisationsrechtliche Rekonstruktion gesetzlich näher ausgeformter Kategorien länderübergreifender Kooperationsformen muss über die bloße Abbildung derartiger föderaler Dimensionen hinausgehen. Im verfassungsrechtlichen Schrifttum finden sich zwar mannigfaltige Ansätze zur begrifflich-systematischen Erfassung der unterschiedlichen Formen des Zusammenwirkens der Länder als Hauptausprägung des kooperativen Föderalismus1034. Darin aber erschöpfen sich diese Ansätze, abgesehen von der damit ter Gemeinschaftseinrichtungen, 1966; K. Hesse, Aspekte des kooperativen Föderalismus in der Bundesrepublik, in: Häberle/Hollerbach (Hrsg.), Ausgewählte Schriften, 148, 149; Hirschmüller, Die Konferenzen der Ministerpräsidenten und Ressortminister der Länder, 64; Jagenlauf, Die Vereinbarkeit der Gemeinschaftseinrichtungen der Bundesländer mit dem Grundgesetz; Kisker, JuS 1969, 466; ders., Kooperation im Bundesstaat, 186; Peiffer, NJW 1962, 565; Roellenbleg, Die Rechtsstellung der Filmbewertungsstelle, 153; Rudolf, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 105 Rn. 75; Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 112 ff. Auf die Schaffung „echter Gemeinschaftseinrichtungen“ beziehen sich dagegen Pietzcker, in: C. Starck (Hrsg.), Zusammenarbeit der Gliedstaaten im Bundesstaat, 17, 54; Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 108. Grawert, Verwaltungsabkommen zwischen Bund und Ländern in der Bundesrepublik Deutschland, 225 ff., differenziert zwischen mehreren Arten von „Gemeinschaftseinrichtungen“, hat dabei allerdings nur solche im Blick, die von Bund und Ländern errichtet worden sind. 1027 Beispielsweise Kisker, Kooperation im Bundesstaat, 240 ff.; ders., JuS 1969, 466, 468; Pietzcker, in: C. Starck (Hrsg.), Zusammenarbeit der Gliedstaaten im Bundesstaat, 17, 53; Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 107. 1028 Köttgen, JöR n. F. 3 (1954), 67, 144. 1029 Renck-Laufke, ZUM 2000, 369. 1030 Roellenbleg, Die Rechtsstellung der Filmbewertungsstelle, 14. 1031 Kisker, JuS 1969, 466 ff. 1032 So Roellenbleg, Die Rechtsstellung der Filmbewertungsstelle, 11 ff., im Hinblick auf die Filmbewertungsstelle Wiesbaden, zu ihr sogleich sub b). 1033 Vorliegend geht es nur um die – den kooperativen Föderalismus allerdings prägenden – Einrichtungen der Länder im Bereich der Exekutive, nicht um Formen der Länderkooperation im Bereich der Legislative und Justiz. Zu letzteren siehe instruktiv Pietzcker, in: C. Starck (Hrsg.), Zusammenarbeit der Gliedstaaten im Bundesstaat, 17, 34 ff. 1034 Siehe Bergdolt, Gemeinschaftseinrichtungen der Länder, insb. 24 ff., 51 ff.; Fahr, Die Rechtsgrundlagen vertraglich begründeter Gemeinschaftseinrichtungen, insb. 76 ff.; K. Hesse, Aspekte des kooperativen Föderalismus in der Bundesrepublik, in: Häberle/Hollerbach (Hrsg.), Ausgewählte Schriften, 148, 151; Hirschmüller, Die Konferenzen der Ministerpräsidenten und Ressortminister der Länder, 64; Jagenlauf, Die Vereinbarkeit der Gemeinschaftseinrichtungen der Bundesländer mit dem Grundgesetz, 3 ff.; Kisker, Kooperation im Bundesstaat, insb. 169 ff.; Krapp, Die verfassungsrecht-

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

häufig verknüpften staatsrechtlichen Prüfung der Zulässigkeit nicht nur dieser Einrichtungen, sondern auch des zugrunde liegenden, kooperativen Ländervertragsrechts1035. Die Brücke zum Verwaltungsorganisationsrecht wird in der Regel nicht geschlagen, der Anschluss zu den herkömmlichen verwaltungsorganisationsrechtlichen Kategorien nicht hergestellt, geschweige denn neue Kategorien geschaffen. Auch die verwaltungsorganisationsrechtliche Literatur schürft im vorliegenden Kontext nicht viel tiefer. In der Regel begnügt sie sich damit, auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Verwaltungsorganisation, insbesondere auf organisationsspezifische Verfassungsbestimmungen einzugehen und die Problematik der Mischverwaltung anzusprechen1036. Die genauere Kategorisierung länderübergreifender Kooperationsformen unter den Auspizien des Verwaltungsorganisationsrechts sucht man meist vergebens. Immerhin findet sich vereinzelt eine grobe verwaltungsorganisationsrechtliche Klassifizierung der Formen des Zusammenwirkens der Länder untereinander im Bereich der Verwaltung1037, die in der Sache mit Systematisierungsansätzen aus dem verfassungsrechtlichen Schrifttum konform geht1038. Nach jenem Klassifizierungsansatz reichen die fraglichen Organisationsformen von bloßen „Koordinierungsgremien“ über „gemeinsame Behörden der Länder“ bis hin zu „gemeinsamen Verwaltungsträgern“1039. Im Folgenden ist zu klären, ob und gegebenenfalls inwieweit die genannten Kategorien nach verwaltungsorganisationsrechtlichen Maßstäben belastbar sind und die KEK einer dieser Kategorien zugeordnet werden kann.

liche Zulässigkeit gemeinsamer Ländereinrichtungen, 47 ff.; Pietzcker, in: C. Starck (Hrsg.), Zusammenarbeit der Gliedstaaten im Bundesstaat, 17, 52 ff.; Rudolf, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 105 Rn. 29 ff.; Vedder, Intraföderale Staatsverträge, insb. 104 ff. 1035 Über die in der vorhergehenden Fußnote genannten hinaus vergleiche H. Schneider, VVDStRL 19 (1961), 1 ff.; Kisker, Kooperation im Bundesstaat, 85 ff. Aus heutiger Sicht zusammenfassend – wenn auch unter Fokussierung auf die in der Staatspraxis besonders bedeutsamen Staatsverträge – Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 31 ff., 121 ff. m.w. N. 1036 So exemplarisch Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 69 Rn. 51 ff. 1037 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 22 Rn. 44. Siehe auch P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 150: „Kooperation zwischen den Ländern“. 1038 Beispielsweise spricht Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 22 Rn. 49, von „Koordinierungsgremien“, Pietzcker, in: C. Starck (Hrsg.), Zusammenarbeit der Gliedstaaten im Bundesstaat, 17, 21 bzw. 28 f., von „Kooperationsgremien“ bzw. „Koordinationsgremien“. 1039 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 22 Rn. 48–50. Auch P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 150, unterscheidet diese drei Kategorien, führt allerdings die Kategorie der „Koordinierungsgremien“ nur als Unterkategorie der „Kooperation zwischen Bund und Ländern“ (ebd., 149 f.) auf, nicht aber als Unterkategorie der „Kooperation zwischen den Ländern“ (ebd., 150).

3. Abschn.: Organisationsrechtliche Stellung

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a) Koordinationsgremium aa) Unter Koordinations- bzw. Koordinierungsgremien der Länder versteht man Einheiten, die alleine der Beratung gemeinsamer Sachfragen im Interesse einer Abstimmung oder gar Angleichung der Länderpolitiken dienen1040. An der „Spitze der Pyramide von Kooperationsgremien“1041 steht die Ministerpräsidentenkonferenz1042. Ihre Tätigkeit wird häufig durch Fachministerkonferenzen1043 vorbereitet, die beinahe jedes Ressort betreffen und ihrerseits auf die Arbeiten diverser Konferenzen, Ausschüsse o. ä. auf der Ebene von Abteilungsleitern oder Referenten zurückgreifen können1044. In der Regel beruhen die vorgenannten Konferenzen nicht auf förmlichen Vereinbarungen, sondern auf bloß tatsächlicher Übung, und verfügen über kein eigenes Sekretariat1045. Anders ist dies bei der Kultusministerkonferenz1046. Aufgrund eines Abkommens der Länder vom 20. Juni 19591047 besitzt sie ein Sekretariat und weist daneben noch weitere Elemente einer vergleichsweise starken Institutionalisierung auf1048. 1040 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 22 Rn. 49; Pietzcker, in: C. Starck (Hrsg.), Zusammenarbeit der Gliedstaaten im Bundesstaat, 17, 29. Ähnlich P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 150, wenn auch im Kontext der „Kooperation zwischen Bund und Ländern“ (ebd., 149 f.). Zur Verwendung des Koordinationsbegriffes in der älteren Literatur siehe Bergdolt, Gemeinschaftseinrichtungen der Länder, 26, 109 f., jeweils m.w. N. 1041 Pietzcker, in: C. Starck (Hrsg.), Zusammenarbeit der Gliedstaaten im Bundesstaat, 17, 21. 1042 Näher Hirschmüller, Die Konferenzen der Ministerpräsidenten und Ressortminister der Bundesrepublik Deutschland, 3 ff.; Knoke, Die Kultusministerkonferenz und die Ministerpräsidentenkonferenz, 109 ff.; Pietzcker, in: C. Starck (Hrsg.), Zusammenarbeit der Gliedstaaten im Bundesstaat, 17, 21 ff. 1043 Ausführlich Hirschmüller, Die Konferenzen der Ministerpräsidenten und Ressortminister der Bundesrepublik Deutschland, 7 ff. Siehe auch Pietzcker, in: C. Starck (Hrsg.), Zusammenarbeit der Gliedstaaten im Bundesstaat, 17, 23 f. 1044 Instruktiv Pietzcker, in: C. Starck (Hrsg.), Zusammenarbeit der Gliedstaaten im Bundesstaat, 17, 24 ff. 1045 Vgl. näher Pietzcker, in: C. Starck (Hrsg.), Zusammenarbeit der Gliedstaaten im Bundesstaat, 17, 22 f. Dagegen meint Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 22 Rn. 49, dass Koordinierungsgremien „meist auf Vereinbarung“ beruhten. 1046 Eingehend Knoke, Die Kultusministerkonferenz und die Ministerpräsidentenkonferenz, 19 ff.; Hofmann, Die Bundesrepublik Deutschland – ein gouvernementaler Bundesstaat?, 20 ff. Siehe auch Hirschmüller, Die Konferenzen der Ministerpräsidenten und Ressortminister der Bundesrepublik Deutschland, 7 ff. 1047 Zur Historie Knoke, Die Kultusministerkonferenz und die Ministerpräsidentenkonferenz, 27 f., wie auch zur Frage, ob das Abkommen als Staatsvertrag oder als Verwaltungsabkommen der Länder einzuordnen und ob es nichtig ist (ebd., 28 ff.). Eine Wiedergabe des Abkommens findet sich im Handbuch für die Kultusministerkonferenz, 1983/1985, 33–35, als deren Herausgeber die KMK fungiert. 1048 Zur Entwicklung, zum Aufbau und zu den Aufgaben des Sekretariats Knoke, Die Kultusministerkonferenz und die Ministerpräsidentenkonferenz, 26 ff., einerseits und die aktuelle Darstellung der KMK (abrufbar unter http://www.kmk.org/aufg-org/

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Entsprechend ihrer Beratungs- und Abstimmungsfunktion haben die einstimmig gefassten Beschlüsse der Koordinationsgremien meist nur empfehlenden Charakter1049. bb) Die KEK kann dieser auf bloße Koordination angelegten, grundsätzlich wenig institutionalisierten Organisationsform nicht zugeordnet werden. Zwar ist der Begriff des Gremiums derart weit gefasst, dass die KEK ebenso unter ihn subsumiert werden kann wie dies schon im Hinblick auf die Termini (Verwaltungs-)Stelle, (Verwaltungs-)Einheit und (Verwaltungs-)Einrichtung festgestellt werden konnte. Legt man zudem das naheliegende, weite Verständnis von Koordination zugrunde1050, so lässt sich durchaus plausibel behaupten, dass die KEK der Koordinierung der vormals zersplitterten medienspezifischen Konzentrationskontrolle diene. Andererseits ist die KEK eine von den Ländern staatsvertraglich geschaffene und getragene Organisationseinheit, die in sachlicher und personeller Hinsicht einen hohen Grad an Institutionalisierung aufweist. Vor allem aber dient die KEK von vornherein und vornehmlich der grundsätzlich verbindlichen und bundesweit geltenden Entscheidung medienkonzentrationsrechtlicher Fragen aufgrund des RStV. Jedenfalls der letztgenannte Gesichtspunkt unterscheidet sie grundlegend von nahezu reinen Koordinationsgremien, selbst wenn diese wie die Kultusministerkonferenz stärker institutionalisiert sind. b) Gemeinsame Behörde der Länder aa) Nach Peter M. Huber können die „Länder gemeinsame, rechtlich nicht selbständige Behörden errichten“1051. Als Beispiel für eine derartige gemein-

home1.htm, 29.07.2004) andererseits. Die einzelnen Aufgaben und der – personelle – Aufbau des Sekretariats in seiner heutigen Form sind in der „Geschäftsordnung der ständigen Konferenz der Kultusminister der Länder in der Bundesrepublik Deutschland gemäß Beschluss vom 19. November 1955 i. d. F. vom 05.10.2000“ unter D. aufgeführt (abrufbar unter http://www.kmk.org/aufg-org/home1.htm, 29.07.2004). 1049 Bergdolt, Gemeinschaftseinrichtungen der Länder, 26; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 22 Rn. 49; Pietzcker, in: C. Starck (Hrsg.), Zusammenarbeit der Gliedstaaten im Bundesstaat, 17, 22, 24, dort auch zu den Ausnahmefällen, in denen auf den Konferenzen Staatsverträge oder Verwaltungsabkommen geschlossen werden. 1050 Meist werden die Begriffe Koordination und Kooperation im Kontext der Zusammenarbeit zwischen Bund und Ländern sowie der Länder untereinander als auswechselbar angesehen, so die Verwendungsweise von Pietzcker, in: C. Starck (Hrsg.), Zusammenarbeit der Gliedstaaten im Bundesstaat, 17, 21. Diese Begriffe sollten jedoch unterschieden werden, dazu unten 3. Teil 4. Abschnitt A. II. 1051 P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 150. Siehe auch Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 22 Rn. 48.

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same Behörde der Länder nennt er – Hartmut Maurer folgend – die Filmbewertungsstelle Wiesbaden1052, ohne dies im Einzelnen näher auszuführen1053. Maurer konzediert zwar, dass die Filmbewertungsstelle „formell eine Behörde des Landes Hessen“ sei, hält sie aber in Wirklichkeit für eine „gemeinsame Behörde aller Länder unter Federführung des hessischen Kultusministers“1054. Das ergebe sich aus folgenden Erwägungen: Die Bewertungen der Stelle seien für alle Länder maßgebend; der hessische Kultusminister entscheide zwar über die Besetzung, die Geschäftsordnung usw., aber nur im Einvernehmen mit der zuständigen Kultusministerkonferenz, der alle Landeskultusminister angehörten und die nur einstimmige Beschlüsse fassen könne1055; die Kosten im Falle eines Defizits würden auf alle Länder umgelegt1056. Demgegenüber hat der siebte Senat des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 28. Januar 1966 dargelegt, die Filmbewertungsstelle sei von den Ländern nicht als gemeinsame Einrichtung geschaffen worden. Vielmehr sei eine hessische Landesbehörde errichtet worden, und die Länder hätten sich in der Verwaltungsvereinbarung ein Mitwirkungsrecht, insbesondere in der Besetzung der Ausschüsse, ausbedungen1057.

1052 Monographisch Roellenbleg, Die Rechtsstellung der Filmbewertungsstelle, allerdings ohne Eingehen auf die verwaltungsorganisationsrechtliche Problematik. Informativ die Website der Filmbewertungsstelle, abrufbar unter http://www.f-b-w.org (27.07.2004). Zu den vergnügungssteuerrechtlichen Motiven für die Einrichtung einer Filmbewertungsstelle statt vieler Bewertungsinstanzen in den jeweiligen Ländern und der damit durchgeführten indirekten Subventionierung „guter“ Filme bündig Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 22 Rn. 48; Schuppert, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch verselbständigte Verwaltungseinheiten, 60 f.; siehe auch – mit Verweis auf die entsprechenden Normwerke – die einschlägigen Informationen auf der Website der Filmbewertungsstelle, abrufbar unter http://www.f-b-w.org/wirueber uns.php (29.07.2004), wo es unter anderem heißt: „Prädikatisierte Filme erhalten Steuervergünstigungen nach Maßgabe der Landesgesetzgebung und werden aufgrund des Gesetzes über Maßnahmen zur Förderung des deutschen Films (FFG) i. d. F. v. 06.08.1998 (BGB1 I, 2046) finanziell gefördert“. Zur Geschichte der Filmförderung Saenger, Filmfreiheit und Filmkunst und das Problem staatlicher und gesellschaftlicher Kontrolle, 98 ff. 1053 P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 150. Weder P. M. Huber, ebd., noch Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 22 Rn. 48, nennen weitere Beispiele. Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 105 m. Fn. 393, hält die Filmbewertungsstelle ebenso wie die Verwaltungshochschule Speyer für einen „atypischen“ Fall einer gemeinsamen Einrichtung. 1054 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 22 Rn. 48. 1055 Vgl. die Regelungen der folgenden Vorschriften der Verwaltungsvereinbarung: Art. 2 Abs. 2 (Übertragung weiterer Aufgaben), Art. 4 Abs. 4 (Erlass der Verfahrensordnung für die Arbeit der Sachverständigenausschüsse), Art. 5 Satz 3 (Berufung der Ausschussvorsitzenden), Art. 10 Abs. 1 Nr. 2 (Berufung von Mitgliedern des Verwaltungsrats). 1056 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 22 Rn. 48. 1057 BVerwGE 23, 194, 197.

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Über die Argumente Maurers hinausgehend lässt sich für die Klassifizierung der Filmbewertungsstelle Wiesbaden als gemeinsame Behörde der Länder anführen, dass sie ihre Existenz als Behörde einer Verwaltungsvereinbarung aller Länder1058 verdankt1059 und sämtliche Länder unter bestimmten Voraussetzungen zur Zahlung von Zuschüssen verpflichtet sind1060. Auch die proporzorientierte Regelung der personellen Zusammensetzung der unabhängigen Sachverständigenausschüsse1061 trägt der Beteiligung aller Länder Rechnung. Gegen eine Einordnung der Filmbewertungsstelle als gemeinsame Behörde der Länder spricht jedoch schon der Wortlaut der Verwaltungsvereinbarung. Nach deren Art. 1 Abs. 1 Satz 1 „hat das Land Hessen im Einvernehmen mit den übrigen Ländern eine Landesbehörde errichtet“1062. Dementsprechend unterliegt die Filmbewertungsstelle alleine der Dienstaufsicht des Hessischen Ministeriums für Wissenschaft und Kunst, Art. 1 Abs. 1 Satz 2. Die Filmbewertungsstelle ist aber nicht nur formaliter, d.h. gemäß der Verwaltungsvereinbarung, als eine (nichtrechtsfähige) Behörde allein des Landes Hessen anzusehen. Auch nach materiellrechtlichen Kriterien ist diese Schlussfolgerung zutreffend, und zwar unabhängig davon, ob man den weiten1063 oder den engen1064 Behör1058 Verwaltungsvereinbarung über die „Filmbewertungsstelle der Länder der Bundesrepublik Deutschland“ in Wiesbaden vom 20. August 1951, u. a. veröffentlicht im Hess. StAnz. 1957, 1071. Die folgenden Rekurse auf die Verwaltungsvereinbarung beziehen sich auf die Neufassung, welche zum 1. Januar 1994 in Kraft trat; sie ist veröffentlicht im Hess. StAnz., 51/1993, 3122, und abrufbar unter http://www.f-b-w.org/ verwaltungsvereinbarungen.php (29.07.2004). 1059 Präambel und Art. 1 Abs. 1 Verwaltungsvereinbarung. 1060 Vgl. Art. 12 Abs. 2 Verwaltungsvereinbarung; entsprechend sieht Art. 12 Abs. 3 Verwaltungsvereinbarung vor, dass die Länder im Falle der Auflösung der Filmbewertungsstelle an einem eventuellen „Vermögen“ partizipieren. 1061 Siehe insbesondere Art. 5 Satz 2 i.V. m. Satz 1 Verwaltungsvereinbarung. 1062 Genau genommen setzt Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsvereinbarung damit einen – die Errichtung der Filmbewertungsstelle bewerkstelligenden – hessischen Rechtsakt voraus. Ein derartiger hessischer Errichtungsakt ist jedoch nicht nachweisbar; nach Einschätzung des Verwaltungsdirektors Steffen Wolf hat es ihn wohl nie gegeben (telefonische Auskunft vom 30. Juli 2004). In der Praxis hat sich die Errichtung der Filmbewertungsstelle höchstwahrscheinlich folgendermaßen abgespielt: Im Anschluss an die Verwaltungsvereinbarung vom 20. August 1951 stellte das Land Hessen sowohl Schloss Biebrich in einem bezugsbereiten Zustand als auch ein Startkapital zur Verfügung. Letzteres zahlte die Filmbewertungsstelle noch im Jahre 1951 an das Land Hessen zurück. 1063 Die Filmbewertungsstelle ist jedenfalls eine innerhalb des öffentlichen Verwaltungs- und Justizbereichs auf Dauer gebildete organisatorisch-institutionelle Einheit, in der das eingesetzte Personal mit Hilfe der ihm zur Verfügung gestellten Mittel und vermöge der ihm eingeräumten Befugnisse einen ihm im Rahmen der Zuständigkeitsordnung übertragenen Kreis von Aufgaben selbständig zu erfüllen hat (so die weite Definition von E.-R. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bd. 1, 2. Aufl., 85). 1064 Die Filmbewertungsstelle kann man auch als Organ des Staates, das durch öffentlich-rechtliche Rechtssätze zur hoheitlichen Durchführung konkreter Verwaltungsmaßnahmen – in Form ihrer Bewertungsentscheidungen, siehe BVerwGE 23, 194, 197

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denbegriff zugrunde legt. Will man die Filmbewertungsstelle dagegen als Behörde allen Ländern zuordnen („Alländerbehörde“1065), sie also aus dem herkömmlichen zweipoligen Verhältnis1066 lösen und in ein multipolares Beziehungsgeflecht1067 heben, so ist zumindest zu fordern, dass diese Absicht der Länder positivrechtlich eindeutig zum Ausdruck kommt oder mit Hilfe der Auslegungsmethoden nachgewiesen werden kann. Denn die Schaffung von Behörden, die gleichzeitig mehreren Verwaltungsträgern1068 zuzurechnen sind, stellt eine – zumindest aus verwaltungsorganisationsrechtlicher Sicht – rechtfertigungsbedürftige Ausnahme zum Grundsatz dar, dass eine Behörde jeweils einem Verwaltungsträger zugeordnet ist1069. Entsprechend diesem Grundsatz haben die Länder die Filmbewertungsstelle – wie gesehen – bewusst als „Landesbehörde“ und nicht als Länderbehörde, bezeichnet, wie Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsvereinbarung zeigt. Die Eigenschaft als Landesbehörde kommt – unter anderem – auch dadurch zum Ausdruck, dass gemäß Art. 4 Abs. 2 Verwaltungsvereinbarung das Hessische Ministerium für Wissenschaft und Kunst das Verfahren der Ausschüsse der Filmbewertungsstelle in einer „Verfahrensordnung“ festlegt1070. Zwar kann die Verfahrensordnung nur „im Einvernehmen“ mit der Kultusministerkonferenz als Koordinierungsgremium aller Länder erlassen werden, Art. 4 Abs. 2 Verwal-

– im Außenverhältnis berufen ist, einordnen. Diese engere Bestimmung des Behördenbegriffs vertreten etwa Burgi, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 52 Rn. 29; Hans J. Wolff, Verwaltungsrecht II, 3. Aufl., § 76 I d) 3; näher zu diesem „organisationsrechtlichen“ Behördenbegriff oben sub 2. b). 1065 Hierbei handelt es sich um einen Terminus, den das OVG Berlin, DVBl. 1974, 47, 48, im Hinblick auf die ZVS verwendet hat. 1066 Zwischen Organ und seinem Organträger (dazu oben sub 1. c)) bzw. Behörde und ihrem Verwaltungsträger (hierzu oben sub 2.). 1067 Siehe dazu oben sub 1. c). 1068 Der „Staat in Gestalt von Bund und Ländern“ ist Verwaltungsträger, Burgi, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 52 Rn. 6. 1069 Behörde meint eine „Organ-Art des Staates oder eines anderen Trägers öffentlicher Verwaltung“, Hans J. Wolff, Verwaltungsrecht II, 3. Aufl., § 76 I a) (Hervorhebungen entfernt); fast wortgleich Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 3, 5. Aufl., § 83 Rn. 96. Näher oben sub 2. b). Auf einer anderen, nämlich genuin verfassungsrechtlichen Ebene ist die u. a. von Kisker, JuS 1969, 466, 468, problematisierte „Frage nach dem Träger einer Gemeinschaftseinrichtung“ anzusiedeln. Nach Kisker, ebd., ist insoweit entscheidend, „welchem Rechtswillen eine Gemeinschaftseinrichtung zuzuordnen“ sei. In Frage komme „der Wille eines Landes (Landeseinrichtung), der Wille aller beteiligten Länder als je einzelner (Mehrländereinrichtung) und der zu einem Gesamtwillen verschmolzene Wille der beteiligten Länder (gemeinsame Einrichtung)“. Zu diesen allenfalls verfassungsorganisationsrechtlichen, nicht aber verwaltungsorganisationsrechtlichen Begrifflichkeiten und Fragen siehe auch Köttgen, JöR n. F. 3 (1954), 67, 145; Schneider, VVDStRL 19 (1961), 1, 22. 1070 Die „Verfahrensordnung für die Ausschüsse der Filmbewertungsstelle Wiesbaden“ vom 20. Dezember 1993, in Kraft seit dem 1. Januar 1994, ist abrufbar unter http://www.f-b-w.org/verfahrensordnung.php (29.07.2004).

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

tungsvereinbarung. Nach verwaltungsorganisationsrechtlichen Grundsätzen machen derartige Einvernehmenserfordernisse eine Landesbehörde jedoch ebenso wenig zu einer Länderbehörde wie Regelungen, nach denen die Maßnahmen von Landesbehörden bundesweit Verbindlichkeit beanspruchen. Rechtsprechung und Literatur bleibt es allerdings unbenommen, eine derartige Teilhabe aller Länder an einer Landesbehörde auf einer abstrakteren, allein verfassungsrechtlichen Ebene durch Wortkombinationen wie „Gemeinschaftseinrichtung der Länder“1071, „institutionelle Beteiligungsverwaltung“1072 oder „Sitzlandeinrichtung“1073 terminologisch zu kennzeichnen1074, solange und soweit damit nicht der Anspruch einher geht, eine spezifisch verwaltungsorganisationsrechtliche Kategorie zu bilden. bb) Die KEK ähnelt der Filmbewertungsstelle Wiesbaden insoweit, als auch sie durch ein Vertragswerk der Länder geschaffen wurde. Jedoch kann die KEK aus den bereits erörterten verwaltungsorganisationsrechtlichen Gründen schon nicht als „Behörde“ klassifiziert werden1075. Damit scheidet ihre Einordnung als 1071 So explizit und aus verfassungsrechtlicher Sicht Roellenbleg, Die Rechtsstellung der Filmbewertungsstelle, 153. 1072 Pietzcker, in: C. Starck (Hrsg.), Zusammenarbeit der Gliedstaaten im Bundesstaat, 17, 52 f. Nach Pietzker, ebd., 52, und ihm folgend Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 107, liegt institutionelle Beteiligungsverwaltung vor, „wenn vertraglich ein Bundesland eine Behörde oder juristische Person errichtet, die für alle beteiligten Länder eine bestimmte Aufgabe erfüllt“. Mit dieser Definition ist der tatsächliche Sachverhalt wohl zutreffend abgebildet, für eine auch verwaltungsorganisationsrechtlich belastbare Kategorienbildung reicht die gewählte Bezeichnung gleichwohl nicht aus. Denn sowohl das Adjektiv „institutionell“ als auch der Terminus „Beteiligungsverwaltung“ sind zu vage, um die herkömmlichen organisationsrechtlichen Kategorien wie Behörde oder Verwaltungsträger zu ergänzen oder gar abzulösen. 1073 Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 110: „gemeinsame(n) Einrichtungen, die durch Staatsvertrag eindeutig einem Land zugeordnet werden“. Mit dieser Definition nicht ohne weiteres in Einklang zu bringen ist die Erwähnung der Filmbewertungsstelle sowie der Verwaltungshochschule Speyer als herausragende Beispiele für diese – verfassungsrechtliche – Kategorie (Vedder, ebd., 111), da der Schaffung der Filmbewertungsstelle eine „Verwaltungsvereinbarung“ und der Verwaltungshochschule ein „Verwaltungsabkommen“ zugrunde liegt (zu letzterem Vedder, ebd., 83 m. Fn. 263). Die Verwaltungsvereinbarung zur Filmbewertungsstelle mag man noch als Staatsvertrag klassifizieren (zu ihrer verfassungsrechtlichen Einordnung eingehend Roellenbleg, Die Rechtsstellung der Filmbewertungsstelle, 50 ff.), nicht aber kann man das auf die Verwaltungshochschule Speyer bezogene Verwaltungsabkommen als Staatsvertrag einordnen (zur Unterscheidung von Verwaltungsabkommen und Staatsvertrag eingehend Grawert, Verwaltungsabkommen zwischen Bund und Ländern, 31 ff.). Die Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer beruht auf einer „Kombination von Landesgesetz und Verwaltungsabkommen“ der Länder, Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 83 m. Fn. 263, 105 m. Fn. 393. Da diese Hochschule auch von der Bundesrepublik Deutschland (finanziell) getragen wird (vgl. Vedder, ebd., 83 m. Fn. 263), ist sie jedenfalls keine Einrichtung allein der Länder. 1074 Vorsichtig auch Roellenbleg, Die Rechtsstellung der Filmbewertungsstelle, 153: „Die Filmbewertungsstelle ist mit Aufgaben anderer Länder treuhänderisch betraut“. 1075 Zum Behördenbegriff oben sub 2. b).

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„gemeinsame Behörde der Länder“ unabhängig von den weiteren verwaltungsorganisationsrechtlichen Einordnungsproblemen, die sich im Hinblick auf die Filmbewertungsstelle ergeben, aus. c) Gemeinsamer Verwaltungsträger der Länder aa) Das verwaltungsrechtliche Schrifttum bezeichnet mitunter juristische Personen des öffentlichen Rechts, welche von allen Ländern geschaffen worden sind, als gemeinsame Verwaltungsträger der Länder1076. Als Beispiele werden durchweg Anstalten des öffentlichen Rechts aufgeführt, die von allen (omnilateral1077) oder mehreren (plurilateral1078) Ländern staatsvertraglich geschaffen worden sind1079: das Zweite Deutsche Fernsehen (ZDF), die Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen (ZVS) und der Mitteldeutsche Rundfunk (MDR)1080. Die nähere Erfassung der genannten Kategorie setzt Klarheit darüber voraus, was ein Verwaltungsträger ist, und ob bzw. wie dieser verwal1076 P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 150. Knapper Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 22 Rn. 50: „Gemeinsame Verwaltungsträger“. 1077 Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 112. 1078 Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 112. 1079 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 22 Rn. 50, beschränkt sich schon in seiner Definition auf Anstalten (ZDF; ZVS), während P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 150, zurückhaltender formuliert („vor allem . . . Anstalten“), gleichwohl als Beispiele nur Anstalten, nicht aber Körperschaften nennt. 1080 P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 150. Im Einzelnen gilt Folgendes: Das ZDF wurde aufgrund des Staatsvertrages der Länder über die Errichtung der Anstalt des öffentlichen Rechts Zweites Deutsches Fernsehen vom 6. Juni 1961 (abgedruckt im Hess. GVBl. 1961, 199) geschaffen; die ZVS wurde als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts aufgrund des Staatsvertrages aller (westdeutschen) Länder über die Vergabe der Studienplätze vom 20. Oktober 1972 (abgedruckt im Hess. GVBl. I 1973, 136), geschaffen; der MDR wurde als Anstalt des öffentlichen Rechts aufgrund des Staatsvertrags über den Mitteldeutschen Rundfunk vom 30. Mai 1991 zwischen Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen (abgedruckt u. a. im Thüringer GVBl. 1991, 119) errichtet. Aus verfassungsrechtlicher Perspektive erwähnte schon H. Schneider, VVDStRL 19 (1961), 1, 22, den Norddeutschen Rundfunk als Beispiel für eine Gemeinschaftseinrichtung deutscher Länder, die Träger öffentlich-rechtlicher Befugnisse sei und sich über ihre Eltern erhebe, sich von ihnen löse und keinem staatlichen Elternhaus mehr zugeordnet werden könne. Der NDR wurde von den Ländern Hamburg, Niedersachsen und Schleswig-Holstein aufgrund des Staatsvertrags vom 16. Februar 1955 (abgedruckt u. a. im Hamburgischen GVBl. I 1955, 197) geschaffen. Zuletzt wurde mit dem Südwestrundfunk (SWR) eine mehrere Länder umfassende öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt geschaffen, in der die vormaligen Rundfunkanstalten Süddeutscher Rundfunk (SDR) und Südwestfunk (SWF) aufgingen (Staatsvertrag über den Südwestrundfunk vom 31. Mai 1997, B.-W. GVBl. 1997, 297). Ein Beispiel aus dem Bereich der Privatrundfunkaufsicht ist die Medienanstalt Berlin-Brandenburg (MABB), errichtet aufgrund des Staatsvertrags über die Zusammenarbeit zwischen Berlin und Brandenburg im Bereich des Rundfunks vom 29. Februar 1992 (abgedruckt im Berliner GVBl. 1992, 150, sowie im Brandenburgischen GVBl. 1992, 142).

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

tungsorganisationsrechtlich in Bezug gesetzt werden kann zu mehreren Bundesländern. Der Terminus Verwaltungsträger bezeichnet regelmäßig binnendifferenzierte Verwaltungseinheiten, die die Eigenschaft einer juristischen Person, d.h. Rechtsfähigkeit oder mindestens Teilrechtsfähigkeit besitzen1081. Die organisationsrechtliche Inbezugsetzung der beteiligten Länder zu ihrem Verwaltungsträger beruht nach Maurer auf dem Umstand, dass die Länder den Verwaltungsträger gemeinsam „errichten“ und „tragen“1082. Soweit die Bildung von Verwaltungsträgern in Frage steht, meint Errichtung die konkrete Schaffung des individuellen Funktionssubjekts durch organisatorische Rechtssätze oder Einzelrechtsakte, welche unter anderem Rechtsfähigkeit verleihen und die Organe bestimmen1083. Dieser Definition entspricht § 1 Abs. 1 des ZDF-Staatsvertrages vom 6. Juni 1961: „Die Länder errichten zur Verbreitung des zweiten Fernsehprogramms eine gemeinnützige Anstalt des öffentlichen Rechts mit dem Namen ,Zweites Deutsches Fernsehen‘“1084. Auch Art. 1 Abs. 1 des ZVS-Staatsvertrages vom 20. Oktober 1972 geht mit jenem Begriffsverständnis konform: „Die Länder errichten die Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts“. Der Staatsvertrag über den Mitteldeutschen Rundfunk vom 30. Mai 1991 weicht davon ebenfalls nicht ab, wie sich sowohl aus seiner Präambel als auch aus § 1 Abs. 1 ergibt: „Die Rundfunkanstalt Mitteldeutscher Rundfunk (MDR) wird als gemeinnützige rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts zur Veranstaltung von Rundfunk in den Ländern Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen (Sendegebiet) mit Sitz in Leipzig errichtet“. Was die Formulierung, die erwähnten Verwaltungsträger würden ihrerseits von den beteiligten Ländern „getragen“, im Einzelnen meint, ist demgegenüber nicht auf den ersten Blick erkennbar. Soll es sich um eine weitere, länderübergreifende Form der permanenten, d.h. die Errichtungsphase überdauernden (Verwaltungs-)Trägerschaft aller Länder – im Rechtssinne – handeln, gleichsam 1081 Burgi, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 52 Rn. 6; Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 69 Rn. 30; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 21 Rn. 2. Ablehnend gegenüber dieser Begriffsbildung, weil ihr „nur eine deskriptive Funktion“ zukomme, Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 3, 5. Aufl., § 83 Rn. 95 a. E. Stattdessen sei der Verwaltungsträgerbegriff „normativ“ neu zu konzeptionieren, wobei Leitungsmacht und Rechtsbindung die zentralen Kategorien darstellten, (zu Letzteren dies., ebd., Rn. 102 ff.). 1082 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 22 Rn. 50. 1083 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 3, 5. Aufl., § 83 Rn. 119. Davon zu unterscheiden ist die „Einrichtung“ eines Verwaltungsträgers, verstanden als die „konkrete Zuweisung von Personal- und Sachmitteln, d.h. die Stellenbesetzung und die Bereitstellung von Gebäuden und den übrigen für den Arbeitsablauf erforderlichen Instrumenten und Materialien“, Wolff/Bachof/Stober, ebd., Rn. 121. 1084 Der Staatsvertrag ist abgedruckt bei Fuhr, ZDF-Staatsvertrag, 15 ff.

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um eine „Ländergemeinschaft als Träger“1085? Oder geht es um eine lediglich deskriptive, weitgefasste Bezeichnung sonstiger „Trägerschafts-Beiträge“ seitens der Länder, etwa finanzieller bzw. organisationstechnischer Art? Ein Blick in die positivrechtlichen Regelungen, die den drei genannten Anstalten zugrundeliegen, und eine Prüfung des dabei zum Ausdruck kommenden Willens1086 der Länder hilft hier weiter. Relativ einfach lässt sich der Wille aller Länder der Bundesrepublik zu einer derartigen länderübergreifenden Trägerschaft anhand des ZDF-Staatsvertrages vom 31. August 19911087 nachweisen. In § 1 Abs. 1 Satz 1 dieses Staatsvertrages heißt es explizit, dass die Länder „Träger der gemeinnützigen Anstalt des öffentlichen Rechts mit dem Namen ,Zweites Deutsches Fernsehen‘“1088 seien, und die Überschrift des § 1 führt – unter anderem – das Wort „Trägerschaft“ an1089. Ähnlich eindeutig, wenn auch unter Auslassung des Trägerschaftsbegriffes, spricht die Präambel des MDR-Staatsvertrages vom 30. Mai 1991 davon, dass der MDR eine „gemeinsame Rundfunkanstalt“1090 der drei beteiligten Länder sei. Angesichts dieser beiden Beispiele scheint ein Verständnis von ZDF und MDR als „gemeinsamer Anstalten“ der jeweils beteiligten Länder und damit als gemeinsame Verwaltungsträger auch1091 aus Sicht des Verwaltungsorganisationsrechts möglich. Dafür spricht vor allem, dass die permanente Trägerschaft der Anstalten durch die beteiligten Länder positivrechtlich verankert ist und über den gemeinsamen Errichtungsakt hinausgeht. Das bestätigt auch die 1085 Formulierung von Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 108. Dagegen bereits Maunz, NJW 1962, 1641, 1644: „Die Ländergemeinschaft ist nicht Rechtsträger“ (Hervorhebungen entfernt). 1086 Auf ihn stellt Kisker, JuS 1969, 466, 468, bei seiner verfassungsrechtlichen Untersuchung der „Frage nach dem Träger einer Gemeinschaftseinrichtung“ maßgeblich ab. Auch Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 112 f., stellt auf den Willen der Vertragsparteien ab. 1087 Zuletzt geändert durch § 25 des Jugendmedienschutz-Staatsvertrages vom 1. April 2003, abrufbar unter http://www.zdf.de/ZDFde/download/0,1896,2000713,00. pdf (30.07.2004). 1088 Hervorhebung hinzugefügt. 1089 Ablehnend zu einer Annahme der „Ländergemeinschaft als Träger“ wegen erheblicher bundesstaatsrechtlicher Bedenken dennoch Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 108. Skeptisch gegenüber einer (verfassungsrechtlichen) Einordnung des ZDF als „echte Gemeinschaftseinrichtung“, die die „Gemeinschaft der Vertragspartner“ unmittelbar „trägt“, Pietzcker, in: C. Starck (Hrsg.), Zusammenarbeit der Gliedstaaten im Bundesstaat, 17, 54, u. a. mit Hinweis auf den Umstand, dass Haushalts- und Wirtschaftsführung des ZDF der Prüfung durch den Rechnungshof des Sitzlandes Rheinland-Pfalz unterlägen. 1090 Hervorhebung hier. 1091 Insoweit überschneiden sich verfassungs- bzw. bundesstaatsrechtliche Systematisierung der sog. Gemeinschaftseinrichtungen (vgl. etwa Kisker, JuS 1969, 466, 468) und die verwaltungsorganisationsrechtliche Konzeptionalisierung derselben, weil der staatsvertragliche Trägerschaftsbegriff im Falle des ZDF und das Adjektiv „gemeinsam“ im Falle des MDR beide Teilgebiete des öffentlichen Rechts tangieren.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

Ausgestaltung der Rechtsaufsicht, die nicht bei einem bestimmten Land verbleibt, sondern turnusmäßig wechselt1092. Demzufolge lassen sich ZDF und MDR als Exemplare länderübergreifender Verwaltung in Form gemeinsamer Verwaltungsträger der Länder verwaltungsorganisationsrechtlich plausibel verstehen1093. Für die ZVS ist die Annahme einer derartigen permanenten Trägerschaft aller Länder dagegen nicht ohne weiteres möglich. Gegen eine solche Annahme spricht zunächst, dass dem Wortlaut des einschlägigen Staatsvertrages Andeutungen in diese Richtung gänzlich fehlen. Zudem führt gemäß Art. 2 Abs. 3 ZVS-Staatsvertrag das für das Hochschulwesen zuständige Ministerium des Sitzlandes permanent die Rechtsaufsicht und grundsätzlich auch die Fachaufsicht. Diesem Ministerium werden im Übrigen nicht unwesentliche weitere Kompetenzen zugewiesen1094. Andererseits enthält der ZVS-Staatsvertrag keine der zitierten Verwaltungsvereinbarung über die Filmbewertungsstelle Wiesbaden vergleichbare Bestimmung, die die ZVS explizit als „Landesbehörde“ bezeichnete. Vielmehr betont Art. 2 Abs. 1 Satz 2 ZVS-Staatsvertrag, dass die ZVS nur für die Anwendung des Rechts des Sitzlandes zugleich als dessen Einrichtung 1092 Vgl. § 31 ZDF-Staatsvertrag vom 31. August 1991, zuletzt geändert durch § 25 JMStV vom 1. April 2003, abgedruckt in MP, Dokumentation I/2004, 30 ff.; § 37 MDR-Staatsvertrag vom 30. Mai 1991, abrufbar unter http://www.medienlehre.de/ Horfunk/Dokumente/MDR-Staatsvertrag.pdf, 14.12.2004. 1093 Zu einem anderen Ergebnis müsste man wohl kommen, wenn man mit Wolff/ Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 3, 5. Aufl., § 83 Rn. 102 ff., einen „normativen“ Verwaltungsträgerbegriff zugrunde liegt, der nur in den Fällen der Gebietskörperschaften, der kommunalen sowie der funktionalen Selbstverwaltung eindeutige Zuordnungen erlaubt (vgl. insb. dies., ebd., Rn. 106). Aus verfassungsrechtlicher Sicht vertritt Kisker, Kooperation im Bundesstaat, 240 ff., die Auffassung, dass es sich beim ZDF nicht um eine Anstalt, sondern um ein Nebeneinander von [damals, d. Verf.] elf „Anstalten ZDF“ (241) handele; Das „Substrat dieser Vielfalt“ erlange nur „eine gewisse faktische Einheit“ (240 f.). Ähnlich Fuhr, ZDF-Staatsvertrag, 2. Aufl., 63: „seiner rechtlichen Qualität nach (ist das ZDF, d. Verf.) Anstalt jedes einzelnen vertragsschließenden Landes“. Einerseits urteilte das BVerwG, dass die „Länder juristische Personen des öffentlichen Rechts auf den ihnen vorbehaltenen Gebieten errichten können“, BVerwGE 22, 299, 307. Diese Aussage kann man als Hinweis auf die (verfassungs-)rechtliche Möglichkeit und Zulässigkeit der gemeinsamen Schaffung eines Verwaltungsträgers durch mehrere Länder ansehen. Diese Feststellung ist auch für das Verwaltungsorganisationsrecht von Relevanz, da dieses verfassungsrechtlich vorgeprägt ist. Andererseits findet sich in diesem Urteil des BVerwG auch der Halbsatz, dass das ZDF „ja auch eine Anstalt des Landes Rheinland-Pfalz ist“ (BVerwGE 22, 299, 311). Das ist zumindest missverständlich und von manchen Stimmen in der Literatur als Beleg dafür gewertet worden, dass das ZDF „eindeutig als Einrichtung des Landes Rheinland-Pfalz“ zu qualifizieren sei (Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 110 m. Fn. 414; ähnlich Pietzcker, in: C. Starck (Hrsg.), Zusammenarbeit der Gliedstaaten im Bundesstaat, 17, 54). Aus dem Kontext der Urteilspassage, insbesondere aus dem vorhergehenden Halbsatz, ist allerdings zu folgern, dass das BVerwG das ZDF (nur) insoweit als rheinland-pfälzische Anstalt ansieht, als es um die Anwendung des rheinlandpfälzischen Landesrechts geht. 1094 Siehe etwa Art. 6 Abs. 1 ZVS-Staatsvertrag.

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„gilt“. Im Umkehrschluss folgt aus dieser staatsvertraglich angeordneten Fiktion, dass die ZVS gerade nicht eine Anstalt des Sitzlandes ist. Damit kann sie aber nach dem implizit zum Ausdruck gebrachten Willen der Länder nur als Anstalt aller Länder angesehen werden. Dafür spricht auch die staatsvertragliche Regelung der Finanzierung der ZVS. Gemäß Art. 17 ZVS-Staatsvertrag verpflichten sich sämtliche Länder, den Haushalt der ZVS anteilig zu bestreiten. Angesichts dessen ist bei der ZVS zumindest von einer kontinuierlichen finanziellen Trägerschaft aller Länder auszugehen. Zudem stellt Art. 4 ZVSStaatsvertrag sicher, dass alle Länder im Verwaltungsausschuss als maßgeblichem Organ der ZVS vertreten sind. Diese massive personelle Beteiligung der Länder an den Entscheidungen der ZVS mag man als Element einer permanenten, gemeinsamen organisatorischen Trägerschaft ansehen. Angesichts all dessen liegt es nahe, die ZVS im Ergebnis – ebenso wie das ZDF und den MDR – als gemeinsamen Verwaltungsträger der Länder zu klassifizieren. bb) Unter Zugrundelegung der vorgenannten Kriterien kann die KEK schwerlich als gemeinsamer Verwaltungsträger aller Länder klassifiziert werden. Zwar wurde sie von sämtlichen Ländern staatsvertraglich und damit gemeinsam errichtet. Da sie keine juristische Person darstellt, rechtlicher Selbständigkeit also ermangelt, ist die KEK aber schon kein Verwaltungsträger. Im Übrigen können dem Wortlaut des Rundfunkstaatsvertrages keine vergleichbaren Hinweise auf eine permanente Trägerschaft aller Länder im vorbeschriebenen Sinne entnommen werden. 10. Zwischenbilanz a) Nach verwaltungsorganisationsrechtlichen Maßstäben lässt sich die KEK nicht überzeugend als „Organ“ im tradierten Sinne konzeptionalisieren, da ihr ein – permanenter – Organträger fehlt. Angesichts der Inadäquanz des hier maßgeblichen normativen Organbegriffs kann allerdings erwogen werden, die KEK analog der Mehrländeranstalten ZDF und ZVS als „Mehrländerorgan“ zu klassizieren. Dafür spricht, dass die Länder – „als gesamthänderisch verbundene Personenmehrheit“1095 – im weiteren Sinne Träger der KEK sind, nicht die Landesmedienanstalten; das bringt auch § 35 Abs. 6 Satz 2 RStV zum Ausdruck, wonach das Vorsitzland der Rundfunkommission die Verträge mit den Mitgliedern der KEK schließt, nicht etwa eine Landesmedienanstalt. Allerdings beschränkt sich dieser weite Trägerschaftsbegriff auf den Gründungsakt (d.h. den RStV) und ist daher nicht zu verwechseln mit den organisationsrechtlichen Begriffen Organträger und Verwaltungsträger. Den Organträger zeichnet eine 1095 H. J. Wolff, Verwaltungsrecht II. 3. Aufl., § 71 III. b) 2.; ähnlich Lerche, Rundfunkneuordnung und bundesstaatliche Struktur, 53: „Ländergesamtheit Träger dieses Programms“ (scil. des ZDF).

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

permanente organisatorische Beziehung zu seinem Organ aus, die mit der Errichtung des Organs beginnt und erst mit dessen Auflösung beendet ist1096. Aufgrund seiner rechtlichen Selbständigkeit bedarf der Verwaltungsträger dieser permanenten Anbindung an ein Mutterwesen dagegen nicht, er ist aber einer ähnlich gearteten organisationsrechtlichen Verbindung zu einem anderen Verwaltungsträger zugänglich. Eine solche Art von Verbindung, die nicht den Grad rechtlicher Trägerschaft erreicht1097, existiert zwischen den Mehrländeranstalten ZDF und ZVS auf der einen und sämtlichen Ländern auf der anderen Seite („Trägerschaft“)1098; zudem ist die organisationsrechtliche Stellung von ZDF und ZVS insofern verstärkt, als sie als Anstalten des öffentlichen Rechts konstruiert sind. Genau daran fehlt es aber, wie gesehen, bei der KEK. Denn die KEK ist nach § 35 RStV als „Organ“ nur zur Wahrnehmung der Aufgaben der jeweils zuständigen Landesmedienanstalten konzipiert, ohne ihnen in ihrer Gesamtheit oder jeder einzelnen Landesmedienanstalt permanent qua Organträgerschaftsverhältnis zugeordnet zu sein. Abweichend vom Normalfall existiert im Falle der KEK also nur ein „Gründungsträger“ (die „gesamthänderisch verbundenen“ Länder), an einem Organträger im juristischen Sinne fehlt es dagegen. Aus diesen Gründen ist die Einordnung der KEK in eine Kategorie „Mehrländerorgan“ in Analogie zu den Mehrländeranstalten ZDF bzw. ZVS abzulehnen, die KEK ist kein „Mehrländerorgan“. Zudem ist die KEK weder Behörde, Amt, Körperschaft oder Anstalt. Sie mag als Stelle, Verwaltungseinheit, Institution oder Verwaltungseinrichtung bezeichnet werden, nur haben diese Termini nicht das begriffsjuristische Potenzial, das eine eigenständige und hinreichend präzise verwaltungsorganisationsrechtliche Kategorie auszeichnet. Auch die herkömmlichen, auf die Abbildung föderaler Dimensionen abzielenden (Sub-)Kategorien des bundesstaatsrechtlich gefärbten Begriffspaars „gemeinsame Ländereinrichtung“ verfangen nicht: Die KEK geht einerseits nach ihrem Kompetenzumfang über bloße „Koordinierungsgremien der Länder“ hinaus. Andererseits ist sie mangels Befugnis zum Erlass außenwirksamer Einzelmaßnahmen keine „gemeinsame Behörde der Länder“ und jedenfalls mangels rechtlicher Selbständigkeit kein „gemeinsamer Verwaltungsträger der Länder“. b) Die KEK weist jedoch – aufgrund ihrer weitgehenden Kompetenzen sowie ihrer organisatorischen Besonderheiten – eine neuartige Kombination bekannter wie auch neuer Bauformen des Verwaltungsorganisationsrechts aus. Ihre Kontrollzuständigkeiten schließen den Erlass bundesweit vereinheitlichender und – im Rahmen des einschlägigen mehrstufigen Verwaltungsverfahrens – grundsätz1096

Im Einzelnen oben 1. b) und c). Ebenso Maunz, NJW 1962, 1641, 1644: „Die Ländergemeinschaft ist nicht Rechtsträger“. 1098 Siehe soeben sub 9. c). 1097

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lich verbindlicher Einzelentscheidungen ein. Jedenfalls dadurch ist sie etwa der Filmbewertungsstelle Wiesbaden, einer Behörde, sowie der ZVS, einer Anstalt, vergleichbar. Gar auf einer Stufe steht die KEK mit dem ZDF und den Rundfunk- sowie Landesmedienanstalten, soweit sie die Kompetenz zur (außenwirksamen) Rechtsetzung im Wege des Richtlinienerlasses besitzt (§ 29 Satz 5 RStV). Beides ist für eine, folgt man der Diktion des RStV, bloße „Kommission“ bzw. ein bloßes „Organ“ ungewöhnlich. In organisatorischer Hinsicht betritt die KEK auch insofern Neuland, als ihre personale Zusammensetzung zum einen zahlenmäßig stark begrenzt und länderproporzunabhängig1099, zum anderen allein dem Kriterium der persönlichen Expertise verpflichtet ist. Des Weiteren ist die KEK im Hinblick auf ihre verwaltungsorganisationstechnische Ausgestaltung einer Behörde wie der Filmbewertungsstelle und Anstalten wie dem ZDF und der ZVS vergleichbar, verfügt sie doch über eigene, dezentral lokalisierte sachliche und personelle Mittel, insbesondere über einen eigenen Sitz bzw. eine eigene Geschäftsstelle1100. Schließlich beantwortet die KEK die spezifische Frage des Verwaltungsorganisationsrechts nach Eigenständigkeit und Abhängigkeit von Verwaltungseinheiten untereinander1101 in einer bislang nicht gekannten Weise: Gemessen an ihren Kompetenzen und ihrer Organisation im weiteren Sinne tendiert sie deutlich in Richtung Eigenständigkeit, obgleich sie nach Aussage des Rundfunkstaatsvertrages nur „Organ“ der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt ist. Vor diesem Hintergrund ist im Fall der KEK eine massive „instrumentelle Kombination“1102 von organisationserheblichen Elementen, die nach tradiertem Verwaltungsorganisationsrecht unterschiedlichen Kategorien zugeordnet werden, festzustellen. So entsteht der Eindruck, als finde die Rationalität der überkommenen Ordnungsmuster ihre Grenzen an den historisch-rundfunkpolitisch bedingten und pragmatischen Erwägungen folgenden Organisationsstrukturen der KEK. Insbesondere scheinen die systemprägenden Einteilungen des Verwaltungsorganisationsrechts – rechtsfähige Verwaltungsträger gegenüber Verwaltungsstellen, Außen- gegenüber Innenrecht1103 – im Falle der KEK nicht wirklich zu passen: je nach Kompetenz agiert sie als bloße Verwaltungsstelle oder wie ein Verwaltungsträger, in der Sphäre des Innen- oder des Außenrechts1104; 1099 Anders beispielsweise die sog. Technischen Ausschüsse, näher Bachof, AöR 83 (1958), 208, 216 ff. 1100 Näher oben 1. Abschnitt C., siehe auch 1. Teil 2. Abschnitt B. 5. 1101 Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsorganisationsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl., 5. Kapitel Rn. 4. 1102 Wendung von Schuppert, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch verselbständigte Verwaltungseinheiten, 10. 1103 Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsorganisationsrecht als Ordnungsidee, 5. Kapitel Rn. 4. 1104 Unmittelbare Außenrechtsqualität kommen jedenfalls Richtlinien der KEK nach § 29 Satz 5 RStV zu, näher oben 2. Abschnitt B. II. 2. a) und b).

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

ihrem Organisationsaufbau zufolge ist sie einem Verwaltungsträger ohne weiteres vergleichbar, ihr fehlt lediglich die (volle) Rechtsfähigkeit1105. Zwar mag man daher erwägen, der KEK eine „Doppelnatur“ zu bescheinigen. Dem Anspruch an eine organisationsrechtlich präzise Erfassung der Besonderheiten der KEK genügt dies aber auch nicht, weil die Kategorie der Verwaltungsstelle lediglich Auffangcharakter besitzt1106. Hinzu kommt, dass die KEK Beispielscharakter für viele Expertengremien aufweist, wie die Planungen der Rundfunkreferenten der Länder zur Schaffung weiterer „zentraler Kommissionen“ zeigen1107. c) Nach alledem sollte ein Rückzug auf Verlegenheitsformulierungen wie „Sonderstellung“, Organ „im weiteren Sinne“, „sonstige Einrichtung“ oder „Einrichtung sui generis“ vermieden und die Bildung einer neuen organisationsrechtlichen Kategorie gewagt werden. Allerdings setzt dies voraus, dass kein numerus clausus der Organisationsformen existiert. II. Kein numerus clausus der Organisationsformen Der Blick auf die Verwaltungspraxis offenbart mehrere Fälle, in denen eine „Erscheinung des Rechtslebens“1108 nicht ohne Problem tradierten Organisationsformen zugeordnet werden kann, ein „fester Standort“1109 also erst noch gefunden werden muss1110. Ob und inwieweit neue organisationsrechtliche Begriffe eingeführt werden können, wird jedoch auffallend selten problematisiert1111. Immerhin hat jüngst Winfried Kluth darauf hingewiesen, dass es im 1105 Näher zur Frage, ob die KEK zumindest als teilrechtsfähig anzusehen ist, unten III. 3. b). 1106 Vgl. oben sub 4. 1107 Siehe den Bericht der Arbeitsgruppe „Bündelung von Medienzuständigkeiten“, abgedruckt bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner I, 11. EL September 2002, B 1 Rn. 210. Die Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) ist Resultat dieser Planungen (zur KJM näher oben 1. Teil 2. Abschnitt B. II:). Nunmehr steht noch der Bereich „Digitaler Zugang“ offen. 1108 Bachof, AöR 83 (1958), 208, 274. 1109 Bachof, AöR 83 (1958), 208, 256. 1110 Beispielhaft Bachof, AöR 83 (1958), 208 ff., in Bezug auf die „Technischen Ausschüsse des § 24 der Gewerbeordnung“. Im Hinblick auf neue Formen halbstaatlicher oder gar privater Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben vgl. Krebs, in: SchmidtAßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 339, 346. Aus der Perspektive der Verwaltungsrechtswissenschaft merkt Schuppert kritisch an, dass es wenig Sinn mache, die „ineinanderfließende Verwaltungswirklichkeit durch theoretisch trennscharfe Bereichskategorien (privat – staatlich) künstlich zu kanalisieren“, Schuppert, PGOs in der Bundesrepublik Deutschland, in: Hood/ Schuppert (Hrsg.), Verselbständigte Verwaltungseinheiten in Westeuropa, 202, 203. 1111 Dagegen ist die verfassungsrechtliche Problematik eines numerus clausus im Kontext der Art. 30, 83 ff. GG relativ gut erörtert, vgl. Roellenbleg, Die Rechtsstellung der Filmbewertungsstelle, 38 f., ihm folgend Knoke, Die Kultusministerkonferenz und die Ministerpräsidentenkonferenz, 103 f. Zur Annahme eines „Numerus clausus

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Unterschied zu den zivil-, handels- und gesellschaftsrechtlichen Organisationsrechtsformen, die der Gesetzgeber in abschließender und typisierter Form mit begrenzten Gestaltungsmöglichkeiten zur Nutzung durch Private und staatliche Stellen bereitstelle, bei den öffentlich-rechtlichen Organisationsrechtsformen keinen vergleichbaren numerus clausus der Organisations-Rechtsformen gebe. Jedenfalls besitze der Gesetzgeber innerhalb der verfassungsrechtlichen Vorgaben einen sehr weitgehenden Gestaltungsspielraum, den er in der Praxis auch immer wieder nutze. Öffentlich-rechtliche Organisationsformen seien sehr viel stärker als privatrechtliche durch den jeweiligen Betätigungszweck und die Steuerungsstruktur geprägt1112. Diese These verdient Zustimmung. Die moderne Verwaltungspraxis, zumal im Kontext staatsferner Privatrundfunkaufsichtsgremien, hat auch in organisatorischer Hinsicht einen derartigen Komplexitätsgrad erreicht, dass die Rechtswissenschaft nicht in absoluter Weise auf überkommenen Kategorien beharren sollte. Andernfalls gäbe sie ihren Anspruch auf, auch praktische Wissenschaft zu sein und Rationalitätsfortschritte zu ermöglichen. Seinem Sinn und Zweck nach will der numerus clausus Rechtssicherheit vermitteln. Führt aber das Beharren auf tradierten Kategorien zu einer jedenfalls klassifikatorischen Rechtsunsicherheit etwa des Gesetzgebers, so dient es der Rechtssicherheit eher, wenn die Rechtswissenschaft eine neue und überzeugende Kategoriebildung herausarbeitet. In einer vergleichbaren Situation sah sich auch Otto Bachof. Konfrontiert mit der Aufgabe, die so genannten Technischen Ausschüsse verwaltungsorganisationsrechtlich zu klassifizieren, kam er zu folgender Aussage: „Wenn eine geläufige Begriffsbildung bisher fehlt, so muss versucht werden, eine passende Terminologie zu entwickeln. Es wäre ein merkwürdiges Unterfangen, einer Erscheinung des Rechtslebens wegen der Verlegenheit, sie mit einem geläufigen Ausdruck zu benennen, die Eigenart oder gar Existenz absprechen zu wollen“1113. Eine solche „Erscheinung des Rechtslebens“ ist die KEK. Wie die vorhergehende Analyse des einschlägigen Schrifttums zeigte, fehlt für sie bislang eine allgemein akzeptierte sowie organisationsrechtsdogmatisch überzeugende und zweckmäßige1114 Begriffsbildung. Das verwundert nicht. Als Prototyp einer „zentralen Länderkommission“ besetzt sie einen neuen Standort im System des

der Verwaltungstypen im Bund-Länder-Verhältnis“ übersichtsartig Schulte, Verwaltungs-Archiv 81 (1990), 415, 419 f., mit Nachweisen zum einschlägigen staats- und verwaltungsrechtlichen Schrifttum. 1112 In: Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 3, 5. Aufl., § 83 Rn. 125, § 81 Rn. 37 ff. 1113 Bachof, AöR 83 (1958), 208, 274. 1114 Vgl. Bachof, AöR 83 (1958), 208, 279.

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Verwaltungsorganisationsrechts1115. Das Begriffspaar zentrale Länderkommission steht für eine neue, funktional verselbständigte Organisationsform auf Länderebene. III. Zentrale Länderkommission: Eine neue, funktional verselbständigte Organisationsform auf Länderebene Die KEK als eine zentrale Länderkommission zeichnet sich im Wesentlichen durch drei organisationsrechtsdogmatisch relevante Kriterien aus. Als Kommission ist sie, erstens, am Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation1116 ausgerichtet. Zweitens handelt es sich um eine – von den Ländern geschaffene – zentrale Verwaltungseinheit. Drittens bewirken ihre Zentralität und ihre weitreichenden Entscheidungskompetenzen eine funktionale Verselbständigung. Schließlich rechtfertigen es die vorgenannten Kategorien in ihrer Summe und Bedeutung, die zentrale Länderkommission als neue „öffentlich-rechtliche Organisationsform“1117 anzusehen. 1. Kollegialverwaltung in Gestalt einer Experten-Kommission a) Definition des Kollegiums In der Verwaltungspraxis finden sich die unterschiedlichsten Bezeichnungen für Kollegien1118. Unter anderem werden sie ebenso wie die KEK als Kommission bezeichnet1119. Ihr Name impliziert also schon das Element kollegialer Verwaltung. Eine Definition des Terminus „Kollegium“ enthält das positive Recht allerdings nicht. Damit obliegt es nicht zuletzt der Organisationsrechtsdogmatik, eine belastbare definitorische Basis bereitzustellen, die zu starke Verengungen vermeidet und den Anschluss insbesondere an die §§ 88 ff. VwVfG sicherstellt. Diese Begriffsbestimmung hat Thomas Groß geleistet. Danach ist 1115 Dem Vorbild der KEK im Grundsätzlichen nachempfunden ist die KJM. Jedenfalls in verwaltungsorganisationsrechtlicher Hinsicht stellt auch die KJM eine derartige „zentrale Länderkommission“ dar. 1116 Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation. 1117 Formulierung von Burgi, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 52 Rn. 32. 1118 Eine sehr ausführliche Aufzählung findet sich bei Sodan, Kollegiale Funktionsträger als Verfassungsproblem, 12 ff. 1119 Siehe nur Hans J. Wolff, Verwaltungsrecht II, 3. Aufl., § 75 III. a). Zur Bandbreite der möglichen Präfixe Sodan, Kollegiale Funktionsträger als Verfassungsproblem, 13, siehe auch ders., ebd., 101 ff. Speziell zu den Ethik-Kommissionen Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, 92 f.; zu der Zulassungskommission nach dem Arzneimittelgesetz Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, insb. 192 ff.; Sodan, ebd., 162 ff. Zur KEF näher bereits oben 1. Teil 2. Abschnitt B. 4.

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ein Kollegium ein „mehrgliedriges, d.h. aus mindestens drei Mitgliedern bestehendes, durch Rechtsnorm mit Beschlusskompetenz ausgestattetes Gremium“1120. Aus der personellen Mehrgliedrigkeit folgt das die Kollegialverwaltung als besondere Bauform der Verwaltungsorganisation1121 funktional kennzeichnende Merkmal der horizontalen Form der Entscheidungsfindung: Im Gegensatz zur bürokratischen Struktur, in der monokratisch verfasste Stellen in eine vertikale Koordination, die Weisungshierarchie, eingebunden sind, erfolgt im Kollegium die Meinungsbildung, von Sonderrechten des Vorsitzenden abgesehen, unter formal gleichgeordneten Mitgliedern, die ihre Auffassung nicht einseitig, sondern nur gemeinsam mit anderen, durch Mehrheitsbeschluss durchsetzen können1122. Die KEK entspricht durch ihre Zusammensetzung und ihre im RStV normierte Arbeitsweise1123 den vorgenannten Kriterien der Mehrgliedrigkeit1124 und Beschlussfassungskompetenz1125. Die formale Gleichordnung ihrer ehrenamtlichen1126 Mitglieder wird durch das Mehrheitsprinzip1127 gesichert und durch die Garantie der Weisungsfreiheit1128 verstärkt. b) Differenzierungskriterien Im Übrigen existieren mannigfaltige Differenzierungskriterien1129, von denen im Folgenden nur diejenigen erwähnt werden sollen, welche besondere Erkenntnisse über die KEK als Beispiel für die Kollegialverwaltung ermöglichen. aa) Erkenntnisträchtig ist zunächst ein Abgleich der KEK mit den von Groß herausgearbeiteten drei Typen von Kollegialgremien1130 (pluralistisch, professionell, kooperativ). Dass die KEK nicht zum pluralistischen Typus1131 zu zählen 1120 Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, 46. Zur Mehrgliedrigkeit und Beschlussfassungskompetenz näher ders., ebd., 47–49. 1121 Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, 49. 1122 Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, 49. 1123 Insbesondere § 35 Abs. 1 RStV, zur Beschlussfassung der KEK näher oben 1. Abschnitt E. 1124 Vgl. § 35 Abs. 3 Satz 1 RStV. 1125 Siehe insb. § 37 Abs. 1 Satz 2 RStV in Verbindung mit den jeweiligen Entscheidungszuständigkeiten. Zu letzteren im Einzelnen oben 2. Abschnitt A. 1126 Zu dieser Art der Mitgliedschaft als Unterfall verschiedener Mechanismen personeller Besetzung vgl. Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, 53 f. 1127 § 37 Abs. 1 Satz 2 RStV. 1128 § 35 Abs. 6 Satz 1 RStV. 1129 Vgl. beispielsweise Sodan, Kollegiale Funktionsträger als Verfassungsproblem, 86 ff. Ein knapper Überblick zu den verschiedenen Arten von Kollegialgremien findet sich auch bei Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 3, 5. Aufl., § 83 Rn. 147 ff., 151. 1130 Groß folgend Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 3, 5. Aufl., § 83 Rn. 147–150. 1131 Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, 61 ff.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

ist, leuchtet unmittelbar ein. Es geht bei ihr gerade nicht um die Repräsentation divergierender Sonderinteressen1132. Stattdessen zeichnen sich die KEK-Mitglieder durch ihre individuelle Eignung für die Konzentrationskontrolle aus, weshalb die KEK dem professionellen Typus der Kollegialverwaltung zuzurechnen ist1133. Unter diesen Typus fallen diverse Gremienarten. Die KEK lässt sich nicht einer Gremienart allein zuordnen, sondern weist zumindest Merkmale von sachverständigen Gremien mit Entscheidungsbefugnissen1134 und bestimmten justizähnlichen Gremien1135 auf. Fraglich ist, ob die KEK auch dem sog. kooperativen Typus entspricht. Darunter versteht Groß Kollegialgremien, die der „Organisation einer inneradministrativen Zusammenarbeit zwischen verschiedenen eigenständigen Verwaltungseinheiten“ dienen. Ihre Mitglieder „vertreten andere Teilorganisationen der Verwaltung“1136. Als hier besonders interessierendes Beispiel erwähnt Groß den Verwaltungsausschuss der ZVS1137. Zwar weist die KEK – wie gesehen1138 – signifikante Ähnlichkeiten mit der ZVS als solcher auf, sie dient aber gerade nicht als ein Ausschuss o. ä. der inneradministrativen Zusammenarbeit anderer 1132 Allerdings besteht eine Ähnlichkeit mit der Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien (BPjM) insofern, als sowohl die BPjM wie auch die KEK zu (bundesweit wirksamen) Prüfungsentscheidungen befugt sind. Dies betrifft die Funktionen verschiedener Formen von Kollegialverwaltung, dazu sogleich sub cc). 1133 Zu diesem Typus näher Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, 62 f., 87 ff. 1134 Siehe zum Beispiel die „Verwaltungsräte der Sparkassen“, dazu Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, 87 f. m.w. N. Mangels rechtlicher Entscheidungsbefugnissen mit der KEK nicht vergleichbar sind die bloß beratenden Experten-Ausschüsse. Hierunter fällt einerseits die Reaktor-Sicherheitskommission (RSK), die Leitlinien erlässt, welche zur Konkretisierung der Sicherheitsanforderungen des § 7 Abs. 2 Nr. 3 AtG beitragen (hierzu näher Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 79 ff.; Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, 90 f.), andererseits die Zentrale Kommission für die Biologische Sicherheit (ZKBS). Die ZKBS gibt in gentechnischen Genehmigungsverfahren gemäß § 11 VIII GenTG Stellungnahmen gegenüber den zuständigen Behörden ab, die in der Praxis eine – im Gegensatz zur KEK – nur faktische Bindungswirkung für die Zulassungsbehörden entfalten (vgl. Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, 91; zur ZKBS siehe auch Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 130 ff., zur bloß faktischen Bindungswirkung ders., ebd., 134). 1135 Zu nennen sind zunächst die kollegial besetzten Abteilungen des Patent- und des Markenamtes sowie des Bundessortenamtes, die Entscheidungskompetenzen in Prüfverfahren besitzen, näher Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, 94 f. m.w. N. Des Weiteren existieren diverse Formen von entscheidungsbefugten Ausschüssen in Behörden der Wirtschaftsaufsicht wie der Regulierungsbehörde für Post- und Telekommunikation (RegTP) und des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen, zu beiden eingehender Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, 95–98. 1136 Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, 63. 1137 Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, 103 f. 1138 Oben sub 4.

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selbständiger Verwaltungseinheiten. Auch vertreten die KEK-Experten nicht etwa andere Teilorganisationen der Administrative. Demzufolge ist die KEK allein dem sog. professionellen Typus zuzuordnen. bb) Daneben unterscheidet Groß Kollegialgremien nach dem Charakter ihrer jeweiligen Kompetenzen und zieht daraus Rückschlüsse auf die ausgeübten spezifischen Funktionen1139. Kollegialgremien können die Kompetenz zu Grundsatzentscheidungen, zu Geschäftsführungsentscheidungen sowie zu Einzelentscheidungen besitzen, wenn sie nicht auf Beratungstätigkeiten beschränkt sind1140. Zu der Gruppe der Grundsatzentscheidungen zählt Groß auch den Erlass von „administrativen Normen“1141. Versteht man darunter zu Recht auch konkretisierende Verwaltungsvorschriften1142, so ist die KEK wegen § 29 Satz 5 RStV als Kollegialgremium mit der Kompetenz zum Erlass derartiger Grundsatzentscheidungen anzusehen1143. Aufgrund ihrer diversen verfahrensbezogenen Kontrollkompetenzen stehen der KEK zudem Einzelentscheidungskompetenzen zu. Zwar haben ihre Einzelentscheidungen keine unmittelbare Außenwirkungen. Doch lässt Groß insoweit auch im Innenbereich der Verwaltung ergehende Entscheidungen genügen, die sich auf die Entscheidungen anderer Verwaltungsstellen beziehen, also nicht selbständig nach außen wirken1144. Die Kontrollentscheidungen der KEK beziehen sich gemäß § 37 Abs. 1 Satz 5 RStV auf die anderen Organe der zuständigen Landesmedienanstalt. Diese kann man durchaus als andere Stellen der Verwaltung bezeichnen, berücksichtigt man den weiten Gehalt des Terminus (Verwaltungs)Stelle1145. Allerdings passen die von Groß angeführten Beispiele1146, nicht wirklich auf die KEK. Denn anders als der unter anderem erwähnte Verwaltungsrat einer Sparkasse, der nicht eigenständig den Inhalt des Beschlusses bestimmen, sondern nur einem von der Geschäftsführung vorgelegten Vorschlag zustimmen oder die Bestätigung verweigern kann, gibt die KEK originär und

1139

Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, 105–109. Sodan, Kollegiale Funktionsträger als Verfassungsproblem, 122 ff., unterscheidet die Entscheidungs- von der Beratungskompetenz. 1141 Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, 106. 1142 So auch Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, 108; näher dazu oben 2. Abschnitt B. 2. b). 1143 Ausführlich zu „Gremien mit Rechtsetzungskompetenz“, gerade auch im Bereich des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, Sodan, Kollegiale Funktionsträger als Verfassungsproblem, 127 ff. Ein neueres Beispiel für ein Kollegialgremium „mit eigener Normsetzungsmacht“ (Di Fabio, NZS 1998, 449, 450 a. E.) stellt der Umweltgutachterausschuss dar, weil er nach § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Umweltauditgesetz (UAG) zum Erlass verbindlicher Richtlinien zuständig ist. 1144 Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, 107 f. 1145 Näher oben sub 4. 1146 Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, 108. 1140

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

eigenständig kraft § 35 Abs. 1 Satz 5 RStV den maßgeblichen Inhalt des von der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt zu erlassenden außenwirksamen Rechtsaktes vor. Die Kontrollentscheidungen der KEK gehen ihrer rechtlichen Bedeutung nach also deutlich über die von Groß in den Blick genommenen bloßen „Mitwirkungsentscheidungen“1147 hinaus. Daher handelt es sich bei den Kontrollentscheidungen der KEK präziser um eine dritte Kategorie, die zwischen den von Groß explizit aufgeführten zwei Kategorien der „Entscheidungen mit Außenwirkung“1148 und den „Mitwirkungsentscheidungen“ anzusiedeln ist. cc) Des Weiteren sind, Groß folgend, die Funktionen der administrativen Kollegialgremien letztlich auf zwei grundlegende Aspekte zurückführen, in denen jeweils die besondere prozedurale Rationalität zur Geltung komme, welche das Kollegialprinzip als eigenständiges Basiselement des Verwaltungsorganisationsrechts kennzeichnet: zum einen die Konkretisierungsfunktion, zum anderen die Bewertungsfunktion1149. Konkretisierung meint in diesem Zusammenhang, dass Kollegialgremien im Wege administrativer Normsetzung, unter anderem durch Beschluss von Satzungen und Richtlinien, die „Aufgabenerfüllung auf einer mittleren Ebene zwischen gesetzlichem Auftrag und der Einzelentscheidung des Verwaltungsalltags“ strukturieren1150. Handelt es sich um professionelle Kollegialgremien, so bestimmt die fachliche Qualifikation den Zweck der Konkretisierungsfunktion1151. Das Kompetenzspektrum der KEK umfasst diese Konkretisierungsfunktion, auch wenn sie nicht im Vordergrund steht. Bei dem Erlass von Richtlinien nach § 29 Satz 5 RStV durch die KEK handelt es sich um administrative Normsetzung, mit der die KEK kraft ihrer fachlichen Qualifikation die entsprechende Regelung des Rundfunkstaatsvertrages konkretisiert und damit für die Rechtsanwendung im Einzelfall vorstrukturiert1152. Die Bewertungsfunktion bezieht sich auf solche Einzelentscheidungen von Kollegialgremien, die komplexe Bewertungen erfordern und deshalb durch eine fachlich besonders qualifizierte Stelle vorzunehmen sind1153. Nach Groß kann diese Komplexität unter anderem aus der „Aufwendigkeit der Sachverhaltsermittlung“ resultieren1154. Hinzu kommen die Fälle, in denen die Rechtsanwendung komplexere Formen annimmt, unter anderem weil verfassungsrechtliche Vorgaben die Anwendung des einfachen Rechts beeinflussen und weil Abwä1147 1148 1149 1150 1151 1152 1153 1154

Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, Im Einzelnen oben 2. Abschnitt B. II. Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation,

107. 107. 108 f. 109. 109. 109. 109.

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gungen durchzuführen sind. Dies alles trifft auf die Aufgaben der KEK in einem besonderen Maße zu. Die KEK ist als professionelles Kollegialgremium gerade deshalb von den Ländern für die Medienkonzentrationskontrolle vorgesehen, weil sie aufgrund ihrer Expertise als besonders geeignet angesehen wird, tatsächliche, d.h. hier insbesondere wirtschaftliche, sowie rechtliche Komplexität zu bewältigen. Die Bewertungsfunktion steht bei ihrer Tätigkeit also im Vordergrund. dd) Schließlich existieren in Bezug auf kollegiale Funktionsträger im Bereich der vollziehenden Gewalt1155 noch weitere erwähnenswerte Differenzierungskriterien. So zählt die KEK zur Gruppe der ständigen Kollegialgremien, da sie von den Ländern per RStV zu einer zeitlich unbefristeten Aufsichtstätigkeit geschaffen wurde1156. Daneben steht die KEK gleichsam zwischen kollegialen Funktionsträgern mit Organcharakter1157 und solchen mit Behördencharakter1158, weil ihr – nach verwaltungsorganisatonsrechtlichen Maßstäben – sowohl der Organals auch der Behördencharakter fehlen. Die personelle Zusammensetzung der KEK ist als homogen zu bezeichnen, weil sämtliche Mitglieder Sachverständige sind1159. Die Dauer der Mitgliedschaft der Sachverständigen der KEK ist grundsätzlich einheitlich; unterschiedliche Bestellungszeiträume können nur infolge eines ungeplanten Ausscheidens eintreten und ändern nichts an dem einheitlichen Enddatum der jeweiligen Amtsperiode1160. Teilt man Kollegialgremien nach der Anzahl ihrer Mitglieder in Kleinstgremien, kleine, mittelgroße, große und sehr große Gremien ein, so zählt die KEK aufgrund ihrer Mitglieder1155 Sodan, Kollegiale Funktionsträger als Verfassungsproblem, 86. Das Begriffspaar „kollegialer Funktionsträger“ dürfte inhaltlich gleichbedeutend sein mit dem von Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, etwa 108, meist verwendeten Terminus des „Kollegialgremium“. 1156 Zur Abschaffung der KEK bedürfte es also eines actus contrarius, d.h. eines Rundfunkänderungsstaatsvertrages, der ein neues institutionelles System der Konzentrationskontrolle vorsähe, oder einer entsprechenden Kündigung des Rundfunkstaatsvertrages. Beispiele für ständige sowie nichtständige Gremien finden sich bei Sodan, Kollegiale Funktionsträger als Verfassungsproblem, 134 ff. Ähnlich, aber nur auf „Organe“ bezogen, unterscheiden Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 3, 5. Aufl., § 83 Rn. 162, die „Dauerorgane“ von den „Gelegenheitsorganen“. 1157 Zu diesem Differenzierungskriterium Sodan, Kollegiale Funktionsträger als Verfassungsproblem, 110 ff., der Kollegialgremien sowohl mit (z. B. Zentralbankrat) als auch ohne Organcharakter (Beirat für den Zivildienst) aufführt. 1158 Sodan, Kollegiale Funktionsträger als Verfassungsproblem, 112 ff. Als Beispiel für einen kollegialen Funktionsträger mit Behördencharakter nennt Sodan, ebd., 114 ff., die „Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Schriften“ (nunmehr „Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien“). 1159 Zur Unterscheidung von homogen oder heterogen zusammengesetzten Kollegialgremien mit ausführlichen Beispielen Sodan, Kollegiale Funktionsträger als Verfassungsproblem, 137. 1160 Siehe § 35 Abs. 4 RStV („für den Rest der Amtsdauer“). Näher zur Unterscheidung nach der Dauer der Mitgliedschaft Sodan, Kollegiale Funktionsträger als Verfassungsproblem, 149 ff., mit diversen Beispielen.

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zahl von sechs Experten wohl zu den kleinen Kollegialgremien1161. Nimmt man eine „Einteilung nach Weisungsfreiheit und Weisungsgebundenheit“1162 vor, so ist der Standort der KEK wegen der expliziten Regelung des § 35 Abs. 6 Satz 1 RStV eindeutig; nach dieser Vorschrift ist die KEK in ihrer Sachentscheidung völlig unabhängig und selbständig1163. Die räumliche Zuständigkeit1164 der KEK betrifft das gesamte Gebiet der Bundesrepublik Deutschland unter den Voraussetzungen der §§ 25 bis 39 RStV1165. § 35 Abs. 1 und 2 RStV konstruiert sie zwar als in spezifischen Kontrollverfahren jeweils nur regional zuständiges, kollegiales Kontrollgremium, über den Einzelfall hinausgehend ist sie jedoch ein zentrales, weil für das gesamte Bundesgebiet verantwortliches und nicht als Landesbehörde bzw. Landesstelle konzipiertes Kollegialgremium1166. Die KEK gehört zu den Kollegialgremien, die auf einer formell-rechtlichen Grundlage fußen1167. Sie beruht auf dem RStV. 2. Zentral Das Kollegialgremium KEK ist Ausdruck institutioneller Kooperation im Verwaltungsaufbau1168, genauer: im staatsfernen Verwaltungsaufbau der ländergetragenen Privatrundfunkaufsicht. Diese institutionelle Länderkooperation zum Zwecke der Effektivierung der Konzentrationsaufsicht wirkt zwangsläufig einheitsbildend, und zwar auf der Ebene der Verwaltungsorganisation, weil die zentrifugal wirkenden Kräfte herkömmlicher dezentraler Verwaltungsorganisation – hier in Gestalt der Landesmedienanstalten – durch die zentripetal wirkenden Kräfte zentraler Verwaltungssteuerung – hier in Gestalt der KEK – kom1161 Nach Sodan, Kollegiale Funktionsträger als Verfassungsproblem, 143 ff., weisen Kleinstgremien zwischen 3 bis 5 Mitglieder und kleine Gremien zwischen 6 bis 12 Mitgliedern auf. 1162 Sodan, Kollegiale Funktionsträger als Verfassungsproblem, 153. 1163 Zur Weisungsfreiheit der KEK-Mitglieder näher oben 1. Abschnitt A. 1164 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 3, 5. Aufl., § 83 Rn. 161. 1165 Näher oben 2. Abschnitt A. 1166 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 3, 5. Aufl., § 83 Rn. 161, begnügt sich mit dem Satz: „Nach der räumlichen Zuständigkeit ist zwischen zentralen, regionalen und lokalen Organen zu differenzieren“ (Hervorhebungen entfernt). Nimmt man das Kriterium der „räumlichen Zuständigkeit“ ernst, so muss die KEK als zentrales Gremium eingeordnet werden, denn ihre räumliche Prüfungszuständigkeit ist gerade nicht – von vornherein, und das ist maßgeblich – auf eine bestimmte Region zugeschnitten, auch wenn das jeweilige Prüfungsverfahren auf ein oder mehrere, bestimmte Länder beschränkt sein mag. 1167 Vgl. näher Sodan, Kollegiale Funktionsträger als Verfassungsproblem, 159 ff., zu den kollegialen Funktionsträgern mit und solchen ohne formell-gesetzliche Grundlage. Sodan, ebd., 167 ff., führt als Kollegialgremien „ohne formell-gesetzliche Grundlage“ u. a. den Wissenschaftsrat, die Kunststoff- sowie die Transparenzkommission an (173 ff.). 1168 P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 149.

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pensiert werden1169. So entstand mit der KEK eine zentrale Entscheidungsinstanz1170. Das hier vertretene Verständnis der Termini „zentral“ und „zentralisiert“ bezieht sich allein auf die föderal strukturierten Elemente unserer Verwaltungsorganisation, erhebt also nicht den Anspruch, darüber hinaus verallgemeinerungsfähig zu sein. Untersucht wird, ob die Erfüllung einer (Verwaltungs-) Aufgabe der Länder (Konzentrationskontrolle als Element der gesetzgeberischen Ausgestaltung der Rundfunkordnung) dezentral organisiert, d.h. auf verschiedene – meist ländergebundene – Verwaltungseinheiten mit parallelen Entscheidungskompetenzen verteilt wird oder im Wesentlichen nur einer Verwaltungseinheit obliegt. Trifft letzteres zu, so handelt es sich insofern um eine „zentrale“ Verwaltungseinheit1171. Dem Umstand, dass der dezentral strukturierten Ebene der Länder Zentren bzw. zentrale entscheidungsbefugte Einheiten grundsätzlich fremd sind, sucht § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV gerecht zu werden. Wie gezeigt werden konnte1172, hält die von § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV gewählte Organkonstruktion verwaltungsorganisationsrechtlichen Maßstäben allerdings nicht stand. In der Konsequenz erzeugt sie ein organisationsrechtliches Phänomen, das bereits Arnold Köttgen und Hans Schneider erkannten und als Problem „freischwebender Verwaltungseinrichtungen“ diskutierten1173. Dabei hat Köttgen die Problematik zutreffend 1169 Formulierung in Anlehnung an Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, 2. Aufl., § 69 Rn. 22. 1170 Näher zur Zentralisierung oben 1. Teil 2. Abschnitt B. 1. 1171 Anders Hans J. Wolff, Verwaltungsrecht II, 3. Aufl., § 77 I a), soweit dieser von „zentralisierter“ Organisation spricht. Wolffs Verständnis des Wortes bezieht sich seinem Kontext nach nicht auf die föderale Ebene der Verwaltungsorganisation. Soweit Wolff, ebd., § 77 I b) dezentrale Organisationen anspricht, fehlt eine Erörterung der hier interessierenden Konstellation: nämlich die Schaffung von zentralen bzw. zentralisierten Einheiten auf dezentral strukturierter Verwaltungsebene. Zu den Vorzügen von „Zentralisation“ in staatlichen Organisationen aus der Perspektive der Weimarer Staatsrechtslehre H. Peters, Zentralisation und Dezentralisation, 42 ff. Die Verwendungsweise Schmidt-Aßmanns, in: ders./Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 9, 50: „Zentrale Beschlussgremien (z. B. Gemeinderat, Senat, Verbandsversammlung)“, ist dagegen mit der hier verwendeten grundsätzlich kompatibel. Sie impliziert ein Nebeneinander mehrerer Gremien, von denen eines, das zentrale, die entscheidenden Beschlüsse fasst. Das trifft auf die formalgesetzliche Konzeption des Rundfunkstaatsvertrages zu, der durch § 35 Abs. 1 sowie § 37 Abs. 2 neben der KEK noch anderen Gremien (optionale) Zuständigkeiten im Rahmen der Konzentrationskontrolle zuweist. Innerhalb dieses Gremienensembles ist die KEK nicht zuletzt wegen § 37 Abs. 1 RStV die „zentrale“ Beschlusseinheit. Dieses Verständnis des Terminus zentral vertritt auch der Bundesgesetzgeber im Hinblick auf die KJM, dazu sogleich im Text. 1172 Siehe oben I. 1. c). 1173 Köttgen, JöR n. F. 3 (1954), 67, 145; Köttgens Terminologie explizit übernehmend H. Schneider, VVDStRL 19 (1961), 1, 22. Pietzcker, in: C. Starck (Hrsg.), Zusammenarbeit der Gliedstaaten im Bundesstaat, 17, 54, gebraucht im Rahmen der Systematisierung gemeinsamer Einrichtungen ebenfalls das Adjektiv „freischwebend“ („Die Zuordnung dieser ,Einrichtungen der dritten Ebene‘ oder ,freischwebenden Ein-

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nicht nur als eine bundesstaatsrechtliche, sondern auch als eine „rechtstechnische“ eingeordnet, letzteren Aspekt allerdings nicht näher erörtert1174. Rechtstechnisch gesehen, wohnt dem Adjektiv „freischwebend“ zumindest auf den ersten Blick eine gewisse Plausibilität inne, zumal es einen begrifflichen Ausweg aus dem aufgezeigten Dilemma zu weisen scheint. Denn wenn es zutrifft, wie hier angenommen wird, dass die KEK weder einer bestimmten Landesmedienanstalt noch allen Landesmedienanstalten gemeinsam und auch nicht – analog dem ZDF und der ZVS – der Ländergesamtheit als Organ, Behörde oder Verwaltungsträger zugeordnet werden kann, so erscheint es durchaus plausibel, sie auch organisationsrechtlich als „freischwebend“ zu konstruieren. Der Kommissionsbegriff ist weit genug, um die Eigenart der KEK, kein Organ im verwaltungsorganisationsrechtlichen Sinne zu sein, zu überwinden. Gleichzeitig lässt er eine verfahrensbezogene Zurechnung der Entscheidungen des Kollegialgremiums KEK durch § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV ohne weiteres zu. Gründe, warum Rechtshandlungen von Kollegialgremien öffentlich-rechtlichen Verwaltungsträgern nicht qua Gesetz zugerechnet werden könnten, sind nicht ersichtlich. Schließlich bedürfen Kommissionen keiner Organträger im verwaltungsorganisationsrechtlichen Sinne, denen sie von ihrer Schaffung bis zu ihrer Auflösung zugeordnet werden. An sich spricht also nichts gegen die Annahme „freischwebender“ Länderkommissionen. Gleichwohl sind Bedenken anzumelden. Die verwaltungsorganisationsrechtliche Begriffsbildung sollte mit der Verwaltungsrealität noch in Einklang gebracht werden können1175. Bezeichnete man die KEK als „freischwebende“ Kommission, so negierte man erstens, dass sie über eine in ihren räumlichen und finanziellen Ausmaßen durchaus beachtliche und fest lokalisierte Geschäftsstelle verfügt, die von den Verwaltungsapparaten der Landesmedienanstalten oder gar der Staatskanzlei eines Landes1176 getrennt1177 ist1178. Zweitens ist die KEK – wenn auch nur verwaltungstechnisch sowie in arbeitsrechtlicher Hinsicht – an die Bremische Landesmedienanstalt als sog. „Buchführende Stelle“ angebunden1179. Drittens bezwecken die Länder vermittels der KEK nicht eine richtungen‘ zur Ländergesamtheit“). Dieses Adjektiv klingt auch in der Aussage von Stock, in: ders./Röper/Holznagel, Medienmarkt und Meinungsmacht, 1, 64, an, die KEK sei ein „frei flottierendes, oft auf Reisen befindliches Organ der jeweils für eine Zulassung zuständigen Landesmedienanstalt (vulgo: ,Wanderniere‘)“. 1174 Köttgen, JöR n. F. 3 (1954), 67, 145. 1175 Zur Aufgabe des Verwaltungsorganisationsrechts, neuere Entwicklungen der Praxis abzubilden und wenn möglich positiv zu steuern Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl., 5. Kap. Rn. 7 ff. 1176 Die KEF ist in die Rheinland-Pfälzische Staatskanzlei integriert, dazu sogleich sub 3. b). 1177 Hierin liegt ein entscheidender Unterschied sowohl zur KEF als auch zur KJM, dazu näher sogleich sub 3. b). 1178 Vgl. oben 1. Abschnitt C.

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„freischwebende“, sondern eine „zentrale Verwaltungssteuerung“1180 im Bereich der Konzentrationskontrolle1181; mit anderen Worten: die Konzentrationskontrolle durch die KEK erfolgt – räumlich, praktisch sowie gemessen an ihren Entscheidungskompetenzen – zentral1182. In dieselbe Richtung deutet die Sichtweise des Bundesgesetzgebers. Er hat in enger Kooperation mit den Ländern am 21. Juni 2002 das neue Jugendschutzgesetz (JuSchG) beschlossen und darin die KJM mehrmals als „zentrale Aufsichtsstelle der Länder für den Jugendmedienschutz“ bezeichnet1183. Berücksichtigt man, dass die Organisation der KJM in wesentlichen Bereichen, nicht zuletzt in der Frage der Zentralisierung, der KEK nachgebildet worden ist1184, so erscheint es gerechtfertigt, der zitierten Formulierung indiziellen Charakter auch für die Ansicht des Gesetzgebers zur organisationsrechtlichen Einordnung der KEK beizumessen. Für diese Annahme sprechen schließlich auch die vorerwähnten Planungen der Rundfunkreferenten der Länder zur Schaffung weiterer „zentraler Kommissionen“1185. 1179

Näher oben 1. Abschnitt B. Formulierung von Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, 2. Aufl., § 69 Rn. 22. 1181 Auch aus Sicht einer Landesmedienanstalt wird die KEK als „zentrale Stelle“ angesehen, so etwa die BLM auf ihrer Website unter „Organisation“ und „KEK“, abrufbar unter http://www.blm.de/(11.08.2004). 1182 Anders wohl Ring, Interview, Frankfurter Rundschau vom 18. November 1997, 13, der betont, die KEK sein „kein zentrale Oberinstanz“. Gegen eine Bezeichnung als „Oberinstanz“ spricht schon die Möglichkeit der Landesmedienanstalten, vermittels der KDLM unter den erhöhten Voraussetzungen des § 37 Abs. 2 RStV Kontrollentscheidungen der KEK zu revidieren. Warum die KEK keine zentrale Kontrolleinrichtung darstellt, macht Ring nicht klar. 1183 § 18 Abs. 6 sowie Abs. 8 Sätze 2 und 3 JuSchG. 1184 Dazu im Einzelnen oben 1. Teil 2. Abschnitt B. II. 1185 Vgl. Bericht der Arbeitsgruppe „Bündelung von Medienzuständigkeiten“, abgedruckt bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner I, 11. EL September 2002, B 1 Rn. 210; „Kieler Beschlüsse“ der Gesamtkonferenz vom 15.06.2005 („Eckpunkte für eine Strukturreform der ALM“), wonach die Erledigung bundesweiter Aufgaben zukünftig in drei Kommissionen (unter „Integration“ der KEK) erfolgen soll, die allesamt verbindliche Entscheidungen treffen können, http://www.alm.de/file admin/Download/Positionen/Kieler_Beschluesse.pdf (27.08.2006). Eingehende Ausführungen dazu wie auch zu anderen Optionen für eine Reform der Medienaufsichtsstrukturen bei Thaenert, Regulierung auf dem Prüfstand – Zur Zukunft der Landesmedienanstalten, Vortragsmanuskript, 6 ff., http://www.medientage.de/archiv/2005/ Thaenert_Wolfgang.pdf (27.08.2006). Nach Thaenert, ebd., 10, wären die Kommissionen „aus den Reihen der Landesmedienanstalten zu besetzen, was externen Sachverstand nicht ausschließt“; Knothe vertritt für diesen Fall die Auffassung, dass „die Sachverständigen den größten Einfluss haben“ müssten (zitiert nach epd medien Nr. 37 vom 13.05.2006, 13, 14; diverse Besetzungsmodelle erörtert Albert, Interview, Funkkorrespondenz 7/2006, 3, 5). Auch die Rundfunkkommission der Länder debattiert ein „Kommissionsmodell“; nach Aussage von Knothe könne man sich statt drei auch vier Kommissionen vorstellen, was durch die Teilung der geplanten ersten Kommission für Zulassung, Medienrecht und Aufsicht erreicht werden könnte, so dass – so die Prognose von Schneider – die KEK in der bisherigen Form“ weiterbestehen werde, siehe Bericht in epd medien Nr. 37 vom 13.05.2006, 13 f. Auch für Stadelmaier „steht die 1180

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Nach alledem empfiehlt es sich eher, die KEK als „zentrale“ denn als „freischwebende“ Länderkommission zu konzeptionalisieren. Damit korrespondiert im Übrigen auch die Praxis der institutionellen Länderkooperation, wie das Beispiel „Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen“ verdeutlicht1186. 3. Funktional verselbständigt Die KEK zeichnet sich des Weiteren durch ihre funktionale Verselbständigung aus. Eine verwaltungsorganisationsrechtliche Annäherung an das Phänomen der Verselbständigung ist aus zwei Richtungen möglich. Zum einen kann die rechtsdogmatische Analyse auf abstrakter Ebene nach den allgemeinen, zugrunde liegenden „Systemgedanken“1187 fragen. Zum anderen kann die Untersuchung – konkreter – nach den Formen und dem Ablauf des jeweiligen Verselbständigungsvorganges suchen. Der Verselbständigungsvorgang mag im Schwerpunkt formal oder funktional geprägt sein. a) Allgemeine Gründe für Verselbständigung Nach Eberhard Schmidt-Aßmann folgt die Schaffung verselbständigter Verwaltungseinheiten unterschiedlichen Systemgedanken, die auch Umfang und Art der Entkoppelung bestimmen1188. Eine Ursache liegt darin, EntscheidungsträKEK derzeit nicht zur Diskussion“; allerdings seien „Kommissionen wie die KEK und die KJM . . . immer nur Hilfsmittel, um zu einheitlichen Entscheidungen unter Aufrechterhaltung der Struktur von 15 Landesmedienanstalten zu gelangen“, weshalb die Schaffung einer „Medienanstalt aller Länder . . . einfacher“ wäre (Interview, promedia 2/2006, 7, 9). 1186 Hervorhebung hier, zur ZVS näher oben I. 9. c). Dass auch das Bundesrecht zumindest eine zentrale Kommission kennt, verwundert wegen der zentralisierten Struktur des Bundes naturgemäß nicht. Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Regelung der Gentechnik (Gentechnikgesetz – GenTG, in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. Dezember 1993, zuletzt geändert durch Art. 3 § 2 Drittes ÄndG vom 22.6.2004, BGBl. I, 1248) wurde die Zentrale Kommission für die Biologische Sicherheit (ZKBS) beim Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit eingerichtet. Einen knappe Darstellung der ZKBS liefert Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, 91 f.; eingehend Schröder, Kommissionskontrolle in Reproduktionsmedizin und Gentechnologie; kritisch etwa Reinhardt, NVwZ 2003, 1446, 1450 f. Nach § 5 GenTG ist die ZKBS nur zur Abgabe von „Empfehlungen“ und zur Beratung der Bundesregierung sowie der Länder in sicherheitsrelevanten Fragen der Gentechnik zuständig. Gleichwohl entfalten die Empfehlungen der ZKBS in der Praxis meist eine weitreichende Bindung der Zulassungsbehörde, vgl. Di Fabio, NuR 1991, 353, 356; Winter, Grundprobleme des Gentechnikrechts, 54. 1187 Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsorganisationsrecht als Ordnungsidee, 5. Kapitel Rn. 36. 1188 Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsorganisationsrecht als Ordnungsidee, 5. Kapitel Rn. 36. Nachweise zum verwaltungswissenschaftlichem Schrifttum, das den Gründen und Motiven von Verselbständigung nachgeht, bei Schuppert, Die

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gern die notwendige Distanz gegenüber einer den ausgewogenen Interessenausgleich beeinträchtigenden Einflussnahme der aktuellen Politik zu sichern1189. Dieser Gedanke distanzschaffender Entkoppelung war auch für die Schaffung der KEK wesentlich, und zwar hauptsächlich in zweifacher Hinsicht: Einerseits sollten die für die Konzentrationskontrolle zuständigen Entscheidungsträger der Politik, insbesondere in Gestalt der Landesregierungen, weiter entrückt werden, als das zuvor bei den herkömmlichen Landesmedienanstalten möglich war1190. Andererseits zielte die „Externalisierung“ der KEK – vor allem durch Berufung von unabhängigen, außerhalb des Apparats der Privatrundfunkaufsicht stehenden Experten – darauf, ihre Kontrollaktivitäten auch gegenüber den Entscheidungsträgern der Landesmedienanstalten selbst abzuschirmen1191, denn die Vergangenheit hatte gezeigt, dass die Landesmedienanstalten für Erwägungen der jeweiligen Standortpolitik mitunter zugänglich gewesen waren1192. Maßnahmen organisatorischer Distanzschaffung können auch grundrechtlich veranlasst sein1193. Insbesondere anhand der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sowie der Landesmedienanstalten lässt sich zeigen1194, wie das grundrechtlich verankerte Gebot der Staatsferne organisatorische Konsequenzen zeitigt1195. Im Falle der KEK ist zwar die Berufung der Experten durch die Ministerpräsidenten wegen des Staatsfernegebots problematisch1196. Die vorbeschriebene organisatorische Distanzierung der KEK in Verbindung mit der Professionalisierung ihres Entscheidungspersonals dient aber der Effektivierung der

Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch verselbständigte Verwaltungseinheiten, 6 mit Fn. 1. 1189 Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsorganisationsrecht als Ordnungsidee, 5. Kapitel Rn. 37. Als „Hauptbeispiel“ nennt Schmidt-Aßmann, ebd., das „Zentralbankwesen (Art. 107 EGV, Art. 88 GG). Zu rechtsstaatlichen und demokratieverfassungsrechtlichen Aspekten vgl. Schmidt-Aßmann, ebd., sowie Krebs, in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.), HStR III, 2. Aufl., § 69 Rn. 78 ff. Aus vornehmlich verwaltungswissenschaftlicher Perspektive findet sich der „Versuch einer Typologie“ der „organisatorisch verselbständigte(n) Erledigung öffentlicher Aufgaben“ bei Schuppert, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch verselbständigte Verwaltungseinheiten, 5 ff., der u. a. auf Rundfunkanstalten und Bundesbank als Beispiele für Organisationen eingeht, „bei denen eine gewisse Distanz zur staatsunmittelbaren Verwaltung als Voraussetzung ihres sachgemäßen Funktionierens erscheint“ (ebd., 6 ff.). 1190 Näher oben 1. Teil 2. Abschnitt B. I. 3. und 5. 1191 Vgl. insb. § 35 Abs. 6 Satz 1 RStV. 1192 Dazu oben 1. Teil 2. Abschnitt A. III. 3. 1193 Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsorganisationsrecht als Ordnungsidee, 5. Kapitel Rn. 38. 1194 Dem Beispiel der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gegenüber zurückhaltender Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsorganisationsrecht als Ordnungsidee, 5. Kapitel Rn. 38, der vornehmlich auf den Datenschutz verweist. 1195 Zum Staatsfernegebot im Einzelnen unten 3. Teil 1. Abschnitt. 1196 Näher unten 3. Teil 1. Abschnitt D.

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Vielfaltssicherung als Kernelement jeglicher Rundfunkfreiheit1197. Insoweit ist die Schaffung der KEK unmittelbar grundrechtlich veranlasst. Des Weiteren können organisatorische Entkoppelungsmechanismen darauf zielen, dem verwaltungsexternen Sachverstand gesteigerte Mitwirkungsmöglichkeiten einzuräumen1198. Eine solche Inklusion externen Sachverstandes liegt besonders in Aufgabenfeldern nahe, die in hohem Grade von technisch-wissenschaftlicher, ökonomischer bzw. (wirtschafts-)rechtlicher Komplexität geprägt sind1199. Vorbehaltlich der Erfüllung demokratischer Legitimationsanforderungen kann es in diesen Fällen angezeigt sein, unter Reduktion der staatlichen Aufsicht auf eine reine Rechtskontrolle (fach-)weisungsfreie Sachverständigengremien einzurichten1200. Davon zeugt die KEK. Mit ihr schalten die Länder unabhängige, insbesondere weisungsfreie Experten in die komplexitätsbelastete Aufgabe der Medienkonzentrationskontrolle ein, um sie interessengeleiteter Wahrnehmung zu entziehen. Die Tätigkeit der KEK-Mitglieder zeichnet sich darüber hinaus dadurch aus, dass ihnen nicht nur Mitwirkungsmöglichkeiten eröffnet, sondern genuine Entscheidungskompetenzen zugesprochen werden1201. Festzuhalten bleibt nach alledem: die allgemeinen Gründe für die Verselbständigung von Verwaltungseinheiten sind Entpolitisierung, grundrechtliche Anforderungen sowie Professionalisierung. Sie fanden maßgebliche Berücksichtigung bei der organisatorischen Ausformung der KEK. b) Formen der Verselbständigung aa) Sichtbarster Ausdruck der Verselbständigung einer Verwaltungseinheit ist ihre formale, d.h. „rechtspersonale Ausgliederung“1202. Dem entspricht die Schaffung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, also einer Einheit, der volle Rechtsfähigkeit zukommt. Andere Formen der Verselbständigung von Verwaltungseinheiten unterhalb und außerhalb der Verleihung von Rechtsfähigkeit1203 sind juristisch nur schwer ebenso konturenscharf zu konzeptionalisieren1204. 1197

Vgl. insbesondere oben 1. Teil 3. Abschnitt A. und B. Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsorganisationsrecht als Ordnungsidee, 5. Kapitel Rn. 39. 1199 Vgl. Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsorganisationsrecht als Ordnungsidee, 5. Kapitel Rn. 39. 1200 Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsorganisationsrecht als Ordnungsidee, 5. Kapitel Rn. 39. 1201 Näher oben 2. Abschnitt A. 1202 Bachof, AöR 83 (1958), 208, 278. 1203 Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, 2. Aufl., § 69 Rn. 19. 1204 Allerdings meint Fahr, Die Rechtsgrundlagen vertraglich begründeter Gemeinschaftseinrichtungen, 153 ff., im Rahmen seiner verfassungsrechtlichen Analyse die 1198

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Demgegenüber nimmt die Verwaltungswissenschaft auch die „materielle Qualität der Selbständigkeit in den Blick“1205. Entsprechend kann die „Verselbständigung von Personal- und Sachmitteln“, die „Verselbständigung der Willensbildung einer Organisationseinheit“ oder die „Verselbständigung der Entscheidungstätigkeit“ eine Rolle spielen1206. So wird die Skalierung der Unabhängigkeit von Verwaltungseinheiten möglich, mit Hilfe derer die jeweilige Intensität der Verselbständigung beschrieben werden kann1207. Zwar haftet diesem verwaltungswissenschaftlichen Verständnis von Verselbständigung die Unschärfe eines „Tendenzbegriffes“1208 an. Das Phänomen der Verselbständigung von Verwaltungseinheiten1209 unterhalb oder neben der Verleihung von Rechtsfähigkeit besitzt aber ebenfalls rechtswissenschaftliche Relevanz1210. Wie Walter Krebs zutreffend betont, kann auch rechtlich dem Kriterium der Rechtsfähigkeit keine alleinige Maßgeblichkeit für rechtlich relevante Ausgliederungen zukommen. Maßgeblich ist, in Bezug auf welche Rechtssätze Rechtsfähigkeit besteht. Mit der rechtlichen Zuordnung von Zuständigkeiten zu apersonalen Stellen werden diese rechtlich fähig, Träger von Rechtspflichten zu sein. So gesehen ist jede Stelle, die Zurechnungsendpunkt zumindest eines organisationsrechtlichen Rechtssatzes ist, pflicht- und damit im Hinblick auf diesen Rechtssatz auch rechtsfähig1211. Mittlerweile hat sogar der Bundesgesetzgeber das rechtliche Konzept der Teilrechtsfähigkeit vertreten. Seiner Auffassung nach handelt es sich bei dem Umweltgutachterausschuss, einem nicht formal verselbständigten Kollegialgremium auf der Grundlage des Umweltauditgesetzes1212, gleichwohl um eine teilrechtsfähige Körperschaft des öffentlichen Rechts1213. Gemeinschaftseinrichtungen nach dem „Grad der organisatorischen Verselbständigung“ (154) staffeln zu können. Die dabei gefundenen Formen dürften gleichwohl an einem eher deskriptiv-verwaltungswissenschaftlichen Begriff von „institutionelle(r) Verselbständigung“ ausgerichtet sein. 1205 Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, 2. Aufl., § 69 Rn. 19. Vgl. auch Wagener, Typen der verselbständigten Erfüllung öffentlicher Aufgaben, in: ders. (Hrsg.), Verselbständigung von Verwaltungsträgern, 31, 37; Schuppert, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch verselbständigte Verwaltungseinheiten. 1206 Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, 2. Aufl., § 69 Rn. 19. 1207 Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, 2. Aufl., § 69 Rn. 21. Püttner, Verwaltungslehre, 2. Aufl. § 7, V. 2., weist darauf hin, dass die „Rechtsform . . . nicht unbedingt etwas über die Intensität der Verselbständigung“ aussage. 1208 Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, 2. Aufl., § 69 Rn. 21. 1209 Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, 2. Aufl., § 69 Rn. 20. 1210 Näher Krebs, NVwZ 1985, 609, 615 f. 1211 Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, 2. Aufl., § 69 Rn. 24. 1212 Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr. 761/2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. März 2001 über die freiwillige Beteiligung von Organisationen an einem Gemeinschaftssystem für das Umweltmanagement und die Umweltbetriebsprüfung (EMAS) in der Fassung vom 4. September 2002, BGBl. I 3490 (UAG). Aufgaben und Organisation des Umweltgutachterausschusses (UGA)

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Nach obigen Maßstäben ist die KEK als teilrechtsfähig und als verselbständigt anzusehen. Zwar scheidet die Annahme einer formalen, d.h. rechtspersonalen Verselbständigung aus; die KEK wurde gerade nicht als juristische Person etwa in Gestalt einer (Medien-)Anstalt geschaffen1214. Durch den RStV sind der KEK aber in einem bedeutendem Umfang Kompetenzen zugewiesen, die sie sowohl berechtigen wie verpflichten und ihr im Hinblick auf die jeweilige Zuständigkeitsnorm Rechtsfähigkeit verleihen. In der Kompetenzstruktur und Professionalisierung der KEK sowie in der Weisungsfreiheit ihrer Mitglieder kommt auch zum Ausdruck, dass ihre Verselbständigung funktionaler Natur ist1215. Anders gewendet lässt sich, fasst man die soeben genannten Hauptelemente der Organisation KEK in einer Funktionsbeschreibung zusammen, sagen, dass ihre Aufgabe in der Durchführung einer effektiven Konzentrationskontrolle besteht1216. Diese Funktion impliziert die organisatorisch stark ausgebaute Unabhängigkeit der KEK von Staat, Politik und Landesmedienanstalten1217. Deshalb haben die Länder sowohl die Personal- und Sachmittel der KEK – zumindest in räumlicher Hinsicht – verselbständigt als auch ihre Willensbildungs- und Entscheidungstätigkeit. Die Intensität der Verselbständigung der Entscheidungstätigkeit einer Verwaltungseinheit hängt besonders von der Rechtserheblichkeit ihrer Entscheidungen ab. Da die Kontrollentscheidungen der KEK grundsätzlich rechtsverbindlich sind (§ 37 Abs. 1 Sätze 5 und 6 RStV) und ihre Richtlinien ohne Einschränkung abstrakt-generelle Wirksamkeit entfalten (§ 29 Satz 5 RStV), erscheint die funktionale Verselbständigung der KEK insoweit als besonders ausgeprägt. Insgesamt stellt sich damit der Grad an Verselbständigung der KEK trotz Fehlens der Vollrechtsfähigkeit als hoch dar. Hätte sie der RStV

sind normiert in den §§ 21–23 und § 26 UAG, die Rechtsaufsicht durch das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit (BMU) als Aufsichtsbehörde sieht § 27 UAG vor. Der UGA ist gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 UAG beim BMU eingerichtet, verfügt aber nach § 26 UAG über eine eigene Geschäftsstelle. Monographisch Ewer, Der Umweltgutachterausschuß. 1213 Vgl. BT-Drs. 13/1192, 22, 31. Diese rechtliche Klassifizierung des Umweltgutachterausschusses (UGA) hat allerdings keinen Niederschlag im UAG gefunden. Näher zur Rechtsnatur des UGA, der Rechtsauffassung des Bundestages folgend Mayen, NVwZ 1997, 215. Dagegen ordnet Breuer, NVwZ 1997, 833, 844, den UGA als „teilrechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts“ ein (Hervorhebung hinzugefügt). 1214 Zu den Gründen, warum der durchaus diskutierte Vorschlag, der KEK Rechtspersönlichkeit zu verleihen, von den Ländern nicht umgesetzt worden ist oben sub I. 5. 1215 Bereits Bachof, AöR 83 (1958), 208, 271, wies darauf hin, dass das „Schwergewicht der Funktionen doch für die Rechtsnatur der Institution (scil. der Technischen Ausschüsse) beachtlich“ sei. 1216 Allgemein zum „Bezug der Verwaltungsorganisation zu den jeweiligen Aufgaben“ Burgi, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 51 Rn. 30, siehe auch ders., ebd., Rn. 15. Näher zu den grundrechtsdogmatischen Aspekten oben 1. Teil 3. Abschnitt. 1217 Ähnlich KEK, Erster Jahresbericht 1998, 39: „KEK als eine funktionell von den zuständigen Landesmedienanstalten unabhängige Einrichtung“.

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von vornherein für „rechtsfähig“ erklärt oder geschähe dies nun, so würde wohl niemand bezweifeln, dass die KEK als (Medien-)Anstalt des öffentlichen Rechts zu qualifizieren wäre1218. Diese Kontrollerwägung zeigt, dass die KEK bereits de lege lata als „anstaltsähnlich“ bezeichnet werden kann1219. bb) Das signifikante Ausmaß dieser hier so genannten funktionalen Verselbständigung der KEK lässt sich durch einen Vergleich mit anderen länderübergreifenden Verwaltungseinheiten, die ebenfalls nicht formal verselbständigt sind, erhärten. Beispielsweise stellt die Kommission zur Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (KEF) ein Kollegialgremium mit Prüfungsbefugnissen dar, dessen Unabhängigkeit erheblich und dessen Willensbildungs- sowie Entscheidungstätigkeit entsprechend verselbständigt ist. Gleichwohl bleibt die funktionale Verselbständigung der KEF graduell hinter der der KEK zurück. Deutlich wird dies zum einen an dem Umstand, dass gemäß § 6 Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag die Geschäftsstelle der KEF unmittelbar an ihr Sitzland Rheinland-Pfalz angebunden ist1220. Zum anderen kann die KEF keine Rechtsnormen erlassen1221. Auch die funktionale Verselbständigung der Kommission für Jugendmedienschutz geht nicht so weit wie die der KEK. Beispielsweise ist das Element personaler distanzschaffender Entkoppelung nicht in dem Maße verwirklicht wie bei der KEK. Die Mitglieder der KJM bezeichnet der JugendmedienschutzStaatsvertrag zwar auch als „Sachverständige“1222. Wie § 14 Abs. 3 Satz 2 JMStV klarstellt, werden diese jedoch zur Hälfte aus den „Kreis der Direktoren der Landesmedienanstalten“ rekrutiert; die übrigen „Sachverständigen“ entstammen obersten Landes- und Bundesbehörden. Auch das übrige Personal der KJM, insbesondere die Leiterin der Stabsstelle und der Leiter der Geschäftsstelle, stammen aus dem regulären Personal der Landesmedienanstalten1223. 1218 Formulierung in Anlehnung an Bachof, AöR 83 (1958), 208, 274, der diese Kontrollerwägungen im Hinblick auf die „Technischen Ausschüsse nach § 24 Gewerbeordnung“ anstellt. Bachof, ebd., 271, attestiert den Technischen Ausschüssen daher eine „körperschaftliche (oder, was dasselbe ist: verbandsmäßige Struktur)“ und bezeichnet sie als „teilrechtsfähige Verbände“. 1219 Zu „nichtrechtsfähigen Anstalten“ Püttner, Verwaltungslehre, 3. Aufl., 89. Pfeifer, Vielfaltssicherung im bundesweiten Fernsehen, 44, spricht der KEK die „organhafte Eigenständigkeit“ ab. Was unter einer solchen Spielart von „Eigenständigkeit“ zu verstehen ist, bleibt allerdings im Dunkeln. Jedenfalls dem – hier maßgeblichen – Verwaltungsorganisationsrecht ist diese Begriffsbildung unbekannt und müsste daher näher begründet werden. 1220 Die KEF ist räumlich in die rheinland-pfälzische Staatskanzlei integriert, siehe die Angaben auf der Website der KEF unter „Kontakt“, abrufbar unter http:// www.kef-online.de (06.08.2004). Sogar der Emailverkehr der KEF läuft über den Server der rheinland-pfälzischen Staatskanzlei: „[email protected]“. 1221 Einzelheiten zum Vergleich KEF und KEK oben 1. Teil 2. Abschnitt B. I. 4. 1222 § 14 Abs. 3 Satz 1 JMStV. 1223 Vgl. die unter http://www.alm.de/gem_stellen/gem_stellen_kjm.htm#kjm (06.08.2004) abrufbaren Daten.

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Mithin findet keine personale „Abschirmung“ gegenüber den Landesmedienanstalten statt, von einer „personalen“ Verselbständigung der KJM kann genau genommen also keine Rede sein. Daraus folgt, dass der der Verselbständigung von Verwaltungseinheiten zugrunde liegende zweite Systemgedanke – die Inklusion organisationsexternen Sachverstandes – ebenfalls nicht verwirklicht worden ist. Bezeichnend für diese organisatorische Ausgestaltung der KJM ist, dass sie sich „Kommission für Jugendmedienschutz der Landesmedienanstalten“1224 nennt. Dieses Selbstverständnis findet nicht zuletzt seinen Niederschlag in der Lokalisierung der Stabs- sowie der Geschäftsstelle der KJM: erstere ist unmittelbar an die Bayerische Landeszentrale für neue Medien, zweitere an die Thüringer Landesmedienanstalt angebunden1225. Im Übrigen umfassen die Kompetenzen der KJM ebenfalls nicht den Erlass von Rechtsnormen in eigenem Namen1226. 4. Neue Organisationsform Die festgestellten Besonderheiten der KEK in verwaltungsorganisationsrechtlicher Hinsicht weisen sie gleichsam als Idealtypus einer zentralen Länderkommission aus. Gleichzeitig deuten sie darauf hin, dass die zentrale Länderkommission eine neue Form der Verwaltungsorganisation darstellt, mithin eine neue Organisationsform. Damit terminologisch und inhaltlich nicht zu verwechseln ist der Begriff „Organisationsrechtsform“1227. Natürlich handelt es sich bei zentralen Länderkommissionen auch um rechtlich strukturierte Organisationsfor1224 Siehe die Website der KJM, abrufbar unter http://www.kjm-online.de/ (06.08.2004), Hervorhebungen hinzugefügt. Zu beachten ist jedoch, dass diese Namensergänzung eine eigenmächtige Ergänzung des staatsvertraglichen Wortlauts bedeutet, vgl. § 14 Abs. 2 Satz 1 JMStV: „Kommission für Jugendmedienschutz“. 1225 Vgl. die unter http://www.alm.de/gem_stellen/gem_stellen_kjm.htm#kjm (06.08.2004) abrufbaren Informationen. 1226 Auch der nichtrechtsfähigen GEZ (zu ihr näher bereits oben I. 8.) fehlt – unter anderem – diese Kompetenz. Abgesehen davon, dass sich die GEZ insoweit von KEK, KJM und KEF unterscheidet, als sie nicht durch die Länder per Staatsvertrag geschaffen wurde und kein Kollegialgremium darstellt, ist ihre funktionale Verselbständigung unterhalb der Verleihung von Rechtsfähigkeit durchaus beachtlich. Das zeigt sich zum einen daran, dass die GEZ als GEZ selbständig auftritt, wie insbesondere ihre sog. Mailing-Aktionen zeigen, obgleich sie nach § 8 Rundfunkgebührenstaatsvertrag und der einschlägigen Verwaltungsvereinbarung formal-rechtlich nur im Namen der Landesrundfunkanstalten und für deren Rechnung tätig werden kann (sehr kritisch Weichert, AfP 2004, 77 ff.). Zum anderen ist die GEZ-Zentrale organisatorisch gegenüber den Landesrundfunkanstalten verselbständigt: mehr als 800 Angestellte plus Teilzeitkräfte und Auszubildende; Kosten von 120 Mio. Euro für den Verwaltungsapparat; etwa 1500 Rundfunkgebührenbeauftragte im Außendienst (auf Provisionsbasis); Verwaltung von 40 Mio. Radio- und 36 Mio. Fernsehnutzenden in mehr als 200 Datenbanken mittels 1400 Arbeitsplatzcomputern und 74 Laptops (Zahlen nach Weichert, AfP 2004, 77). 1227 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 3, 5. Aufl., § 83 Rn. 125 ff., mitunter ist auch von „öffentlich-rechtlichen Organisationsrechtsformen“ die Rede (Rn. 125).

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men. Empfehlenswert ist es jedoch, den Terminus „Organisationsrechtsform“ für die positivrechtlich und rechtsdogmatisch deutlicher verfestigten Gebilde Organ, Behörde, Körperschaft, Anstalt und Stiftung zu reservieren1228. Handelt es sich dagegen – wie bei den zentralen Länderkommissionen – um Verwaltungseinheiten, deren genauere Form noch dem Fluss der rechtspraktischen wie auch rechtswissenschaftlichen Entwicklungen ausgesetzt ist, so sind sie terminologisch und inhaltlich mit dem weiteren Begriff „Organisationsform“ hinreichend erfasst1229. Zur Verdeutlichung des Umstandes, dass ihre positivrechtliche Ausbildung bereits eingesetzt hat und sie organisationsrechtliche Relevanz besitzen1230, mag man auch von „öffentlich-rechtlichen Organisationsformen“ bzw. von „Organisationsformen des öffentlichen Rechts“ sprechen1231. Eine dritte Klassifizierungsoption stellt die Wortkombination „organisationsrechtliche Kategorie“ dar. Nach dem hier vertretenen Verständnis reicht diese Wortkombination einerseits weiter als der Begriff „Organisationsform“, d.h. sie umfasst nicht nur „Organisationsrechtsformen“ und „Organisationsformen“, sondern auch verwaltungsorganisationsrechtlich gängige Termini wie „Stelle“ und „Verwaltungseinheit“. Andererseits fokussiert das Adjektiv „organisationsrechtlich“ die Wortkombination auf den engeren Bereich des (Verwaltungs-)Organisationsrechts, lässt damit also „Organisationsmodelle“ wie „Schlanker Staat“, „Neues Steuerungsmodell“ sowie das „Qualitätsmanagement“ außen vor1232. Wenn hier von „organisationsrechtlichen Kategorien“ die Rede ist, so sind demzufolge positivrechtlich angelegte Formen von Verwaltungseinheiten mit organisationsrechtlicher Relevanz gemeint. Darunter fällt auch die KEK.

1228 Terminologisch uneinheitlich Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 3, 5. Aufl., § 83 Rn. 125 f., wo nicht zwischen „öffentlich-rechtlichen Organisationsrechtsformen“ und „öffentlich-rechtliche(n) Organisationsformen“ unterschieden wird. Innerhalb der Gruppe der Organisations(rechts)formen heben Wolff/Bachof/Stober, ebd., Rn. 127 f., Körperschaft, Anstalt und Stiftung als „Grundtypen der Organisations-Rechtsformen“ besonders hervor, ohne diesen „Grundtypen“ eine gegensätzliche Kategorie mit Beispielen zur Seite zu stellen. 1229 Ein sehr weites Verständnis des Terminus „Organisationsform“ dürfte Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Vorwort, in: dies. (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 5 ff., zugrunde liegen. 1230 Diesem Begriffsverständnis von Organisationsform dürfte der Terminus Organisationseinheit vergleichbar sein, den u. a. Burgi, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 52 Überschrift sowie Rn. 2 ff., verwendet. 1231 So Burgi, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 52 Rn. 32, der zu den „öffentlich-rechtlichen Organisationsformen“ explizit „Kommissionen“ zählt. Auch Krebs, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 339, 348, hält eine rechtsdogmatische Begriffsbildung für notwendig, wenn und soweit das positive Recht sie erfordert. 1232 So das Verständnis von „Organisationsform“ bei Hill, Neue Organisationsformen in der Staats- und Kommunalverwaltung, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 65, insb. 78 ff.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

C. Zusammenfassung Die KEK passt in keine der tradierten verwaltungsorganisationsrechtlichen Kategorien. Sie betritt eine neue Stufe der institutionellen Länderkooperation. Die KEK ist eine neuartige Form der staatsfernen Verwaltungsorganisation mit einem erheblichen Grad an institutioneller Verfestigung und funktionaler Verselbständigung. Das beruht vor allem auf ihren weitgehenden Entscheidungsbefugnissen und ihrer signifikanten organisatorischen Eigenständigkeit gegenüber den Landesmedienanstalten. Da kein numerus clausus der Organisationsformen existiert, kann eine neue Organisationsform des öffentlichen Rechts geschaffen werden, der die KEK zuzurechnen ist. Hierbei geht es um die sich derzeit herausbildende öffentlichrechtliche Organisationsform der zentralen Länderkommissionen1233. Es handelt sich dabei um eine Kommission der Länder, nicht etwa um eine Kommission der Landesmedienanstalten. Der Kommissionsbegriff weist auf das Vorhandensein eines dem Kollegialprinzip verpflichteten Gremiums hin und impliziert das Fehlen von Vollrechtsfähigkeit. Im Wesentlichen markiert der Umstand fehlender Vollrechtsfähigkeit gleichzeitig die – verwaltungsorganisationsrechtliche – Trennlinie zwischen den grundsätzlich landesgebundenen Medienanstalten als rechtspersonal verselbständigten Verwaltungsträgern und der teilrechtsfähigen, bundesweit agierenden KEK. Den Befund einer signifikanten Verselbständigung der KEK bestätigt – im Grundsatz – auch die Rechtspraxis. Zahlreich sind die Beispiele, in denen die KEK der DLM oder einzelnen Medienanstalten quasi auf gleicher Augenhöhe gegenübertritt. Zu betonen bleibt an dieser Stelle, dass (verwaltungs-)organisationsrechtliche Klassifikationsbegriffe nicht ohne weiteres normative Aussagen über die verfassungsrechtliche Zulässigkeit enthalten1234. Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der KEK steht also auf einem anderen Blatt1235. Bevor diese untersucht werden kann, sind noch offene Fragen zu klären, die das Verhältnis zwischen der KEK einerseits und der KDLM sowie den Landesmedienanstalten andererseits betreffen. Auch muss die Rechtsschutz-, Aufsichts- und Haftungsproblematik anhand des einfachen Rechts erörtert werden.

1233 Statt von „Zentralen Länderkommissionen“ könnte man – in Anlehnung an die Terminologie des JuSchG – auch von „Zentralen Aufsichtskommissionen der Länder“ oder aber von „Zentralen Kontrollkommissionen der Länder“ sprechen. 1234 Auf diesen Umstand hat das BVerfG in seinem Urteil vom 12. Januar 1983 im Hinblick auf den Begriff der „Organleihe“ explizit hingewiesen, BVerfGE 63, 1, 33 („. . . ein normativer Gehalt ist mit Klassifikationsbegriffen dieser Art nicht vorgegeben“). Auch Hans J. Wolff, Verwaltungsrecht II, 3. Aufl., § 77 I d), unterscheidet „die in einem Bundesstaat möglichen verfassungsrechtlichen Organisationsprinzipien“ vom „Verwaltungsorganisationsrecht“. 1235 Dazu eingehend unten 3. Teil.

4. Abschn.: Verhältnis zur KDLM und zu den Landesmedienanstalten

361

4. Abschnitt

Das Verhältnis zur KDLM und zu den Landesmedienanstalten im Übrigen Gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 RStV wurde neben der KEK die „Konferenz der Direktoren der Landesmedienanstalten (KDLM)“ gebildet1236. Sie soll der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt als „Organ“ bei deren Aufgabenerfüllung „dienen“ (§ 35 Abs. 2 Satz 2 RStV). Zugrunde liegt der Gedanke, die durch die KEK ersetzte Kooperation zwischen den Landesmedienanstalten in Fragen der Vielfaltssicherung durch eine „Berufungsinstanz“1237 bzw. „Revisionsinstanz“1238 neu zu institutionalisieren1239. Gesetzlichen Niederschlag hat diese Überlegung in § 37 Abs. 2 RStV gefunden. Danach kann das für die Entscheidung über die Zulassung zuständige Organ der zuständigen Landesmedienanstalt, will es von dem Beschluss der KEK abweichen, die KDLM anrufen (Satz 1). Trifft die KDLM innerhalb von drei Monaten nach ihrer Anrufung mit einer Mehrheit von drei Vierteln ihrer gesetzlichen Mitglieder einen abweichenden Beschluss, ersetzt dieser den Beschluss der KEK (Satz 4). Welche politischen Motive für die Schaffung der KDLM als „Korrekturorgan“1240 maßgeblich waren, ist nicht mit letzter Gewissheit zu rekonstruieren. Durchaus plausibel erscheint die These, dass die KDLM eine „Konzession der Länder“ an die durch die Schaffung der weisungsunabhängigen und kompetenzstarken KEK konzentrationsrechtlich weitgehend „entmachteten“ Landes-

1236 Die KDLM hat sich im Rahmen der Sitzung der DLM vom 10. März 1997 konstituiert, vgl. Pressemitteilung der ALM Nr. 05/1997 vom 12. März 1997, Ziffer 14. 1237 Kuch, ZUM 1997, 12, 13. Bornemann/Kraus/Lörz, BayMG, Kommentar, 5. EL 1998, Art. 27 Rn. 126, sprechen von der KDLM als „Berufungsorgan“. Ähnlich Schumann, nach dessen Auffassung die KDLM eine Berufungs- und keine Revisionsinstanz darstellt, zitiert nach Bericht in epd medien Nr. 10/11 vom 11.02.2006, 6. 1238 Clausen-Muradian, ZUM 1996, 934, 942; dies., Konzentrationstendenzen und Wettbewerb im Bereich des privaten kommerziellen Rundfunks, 172; Bumke, ZUM 1998, 121, 127; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 37 Rn. 1; Müller, Konzentrationskontrolle, 188. Die KEK, erster Jahresbericht, Berichtszeitraum 1. Juli 1998 bis 30. Juni 1997, 65 letzter Absatz, bezeichnet die KDLM als „das zur Revision der Entscheidung der KEK berufene Organ“; ähnlich Knothe, Institutionen, 81, 182 f. 1239 Vgl. Bumke, ZUM 1998, 121, 128. Neft, ZUM 1999, 97, 102, sieht die KEKEntscheidungen mit der Einrichtung der KDLM einem „anstaltsinternen Kontrollverfahren unterworfen“. Renck-Laufke, ZUM 2000, 369, 370, spricht davon, dass mit der KDLM „eine zusätzliche inneradministrative Kontrolle eingerichtet“ wurde, „über die Länderinteressen gegebenenfalls akzentuiert werden können“. Schellenberg, RundfunkKonzentrationsbekämpfung, 55, sieht darin ein „Schlichtungsverfahren“. 1240 Ministerpräsidentin Simonis, zitiert nach epd medien Nr. 81 vom 16.10.1999, 13.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

medienanstalten darstellt1241. Andererseits ist nicht auszuschließen, dass ausschließlich oder jedenfalls primär Gründe der Sicherung der Meinungsvielfalt maßgebend gewesen sind1242. Die Regelung des Rundfunkstaatsvertrages macht jedenfalls deutlich, dass der in Kontrollverfahren jeweils zuständigen – gemäß § 37 Abs. 1 Satz 5 und 6 RStV grundsätzlich an die Beschlüsse der KEK gebundenen – Landesmedienanstalt die Möglichkeit eröffnet werden soll, im organisatorischen Verbund und in inhaltlicher Übereinstimmung mit der überwiegenden Zahl der übrigen Landesmedienanstalten dieser Bindungswirkung zu entgehen. Die Landesmedienanstalten werden so über das Vehikel KDLM in die Lage versetzt, zu Lasten der KEK eine Auffangkorrektur1243 bzw. Gegenkontrolle1244 zu praktizieren. Daran ist kritisiert worden, dass „gerade die als Kontrolleure fungieren, die von der KEK in ihrem Bestreben nach Standortentscheidungen gebremst werden sollten“1245. Damit befinden sich die rein sachverständig besetzte KEK und die die Landesmedienanstalten repräsentierende KDLM in einem gesetzlich gewollten Spannungsverhältnis. Angesichts der vorbeschriebenen zentralen Stellung der KEK im komplexen System der rundfunkstaatsvertraglichen Konzentrationskontrolle erhebt sich vor allem die Frage, welche (Beurteilungs-)Kompetenzen der KDLM zukommen und welche rechtliche Grenzen ihrer Korrekturtätigkeit gezogen sind. Die Antwort bestimmt im Wesentlichen das Verhältnis der KDLM zur KEK (A.). Schließlich kommen den Landesmedienanstalten auf dem Gebiet der Konzentrationskontrolle Restkompetenzen zu, deren Umfang durch eine Novellierung des RStV zugenommen hat. Diese Kompetenzen konturieren das Verhältnis von KEK und den Landesmedienanstalten im Übrigen (B.).

1241 Vgl. Knothe, Institutionen, 210, 81; ausführlich zu den Hintergründe siehe auch ders., ebd., 79 ff. 1242 So – sinngemäß – der damalige bayerische Wirtschaftsminister Otto Wiesheu im Medienkurier vom 07.09.1998, zitiert nach Knothe, Institutionen, 81 mit Fn. 119. 1243 Ähnlich Clausen-Muradian, Konzentrationstendenzen und Wettbewerb im Bereich des privaten kommerziellen Rundfunks, 171 mit Fn. 334, die das Verfahren nach § 37 Abs. 2 RStV als ein „Auffangkorrektiv“ bezeichnet. 1244 Bumke, ZUM 1998, 121, 127. 1245 Knothe, Institutionen, 210.

4. Abschn.: Verhältnis zur KDLM und zu den Landesmedienanstalten

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A. Die Rolle der Konferenz der Direktoren der Landesmedienanstalten (KDLM) I. Organisatorische Ausgestaltung 1. Zusammensetzung und Stellung der Mitglieder Nach § 35 Abs. 5 Satz 1 RStV setzt sich die KDLM aus den jeweiligen gesetzlichen Vertretern aller Landesmedienanstalten zusammen1246. Deren Mitgliedschaft in der KDLM besteht also „kraft ihres Amtes“, § 35 Abs. 5 Satz 1 RStV. Deshalb finden die §§ 81 ff. BVwVfG über ehrenamtliche Tätigkeiten keine Anwendung1247. Die Bezeichnung der KDLM und der soeben zitierte Wortlaut des § 35 Abs. 5 Satz 1 RStV divergieren demnach insofern, als einerseits von „Direktoren“, andererseits von „gesetzlichen Vertretern“ die Rede ist. Hinter der weiter gefassten Formulierung des § 35 Abs. 5 Satz 1 Halbsätze 1 und 2 RStV steht die Absicht der Länder, auch diejenigen Verwaltungsspitzen der Landesmedienanstalten zu berücksichtigen, die nach Landesrecht keinen Direktorenstatus haben1248. Die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 1 RStV kann zu einer weitgehenden personalen Übereinstimmung von KDLM und der so genannten Direktorenkonferenz der Landesmedienanstalten (DLM) führen1249. Allerdings muss die personelle Zu1246 Jede Anstalt hat also eine Stimme. Damit konnten sich die Länder Brandenburg und Berlin (wegen der MABB) und Nordrhein-Westfalen sowie Bayern (auf Grund ihrer hohen Bevölkerungszahlen) nicht mit ihren Anliegen durchsetzen, die Stimmen in der KDLM entsprechend der Zahl der Bundesländer, die die jeweilige Landesmedienanstalt tragen, bzw. analog dem Bundesratsschlüssel zu gewichten, vgl. Hartstein/ Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner I, 6. EL Januar 2001, Entstehungsgeschichte Rn. 117 a. E. 1247 Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 28. Nach Schuler-Harms, ebd., ergeben sich die „Inkompatibilitätsregelungen und Ausschlussgründe . . . aus dem jeweiligen Landesrecht“. 1248 Amtliche Begründung zu § 35 RStV 1996, die dies als eine „die Souveränität des Landesrundfunkgesetzgebers schonende(n)“ Regelung bezeichnet. Siehe auch Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 35 Rn. 10. Praktisch relevant wird dies beispielsweise in Bayern, weil das BayMG die Verwaltungsspitze der BLM als „Präsident“ bezeichnet, vgl. beispielsweise Art. 10 Abs. 2 Nr. 3, Art. 12 Abs. 1 und 2 sowie Art. 15. Art BayMG. 15 Abs. 1 Satz 1 BayMG normiert die gerichtliche und außergerichtliche Vertretungsbefugnis des Präsidenten, Art. 15 Abs. 1 Satz 3 BayMG schreibt in Entsprechung zu § 35 Abs. 4 Satz 1 Satz 1 RStV vor, dass der Präsident der BLM Mitglied der KDLM ist. Zur Medienanstalt Sachsen-Anhalt als weiterem Beispiel sogleich. 1249 Vgl. Neft, ZUM 1999, 97, 102, der unter Hinweis auf den Fall des Präsidenten der BLM wegen Art. 10 Abs. 2 Nr. 3 BayMG und wohl in Orientierung am Wortlaut des § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV von einer „personellen Verbindung zweier Organe einer Landesmedienanstalt“ spricht. Ebenso Bornemann/Kraus/Lörz, BayMG, 5. EL 1998, Art. 27 Rn. 123.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

sammensetzung der KDLM nicht völlig identisch sein mit der der DLM1250. Denn nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 der Grundsätze für die Zusammenarbeit der Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten (ALM-Statut)1251 können der DLM neben den gesetzlichen Vertretern auch die Geschäftsführer der Landesmedienanstalten, die nicht über den Status eines gesetzlichen Vertreters verfügen, angehören. In der Rechtspraxis trifft dies auf den Geschäftsführer der Medienanstalt Sachsen-Anhalt (MSA) zu1252. Ist ein gesetzlicher Vertreter der Landesmedienanstalten an der Tätigkeit im Rahmen der KDLM verhindert, so ist nach § 35 Abs. 4 Satz 1 letzter Halbsatz RStV eine Vertretung durch den nach den Landesgesetzen oder der Organisationsstruktur der Anstalten bestimmten „ständigen Vertreter“ möglich1253. Die Mitglieder der KDLM sind gemäß § 35 Abs. 6 Satz 1 RStV bei der Erfüllung ihrer staatsvertraglichen Aufgaben an Weisungen nicht gebunden. Insoweit soll ihre Abhängigkeit von fachlichen Weisungen der Hauptgremien unter-

1250 Zutreffend Bornemann/Kraus/Lörz, BayMG, 5. EL 1998 Art. 27 Rn. 123. Dies übersehen Knothe/Lebens, AfP 2000, 125 f., die von der DLM statt der KDLM sprechen; denselben Fehler machen Bamberger, AfP 2000, 131, 138, Lange, Media Perspektiven 2005, 546, 554; Langheinrich, Interview, Funkkorrespondenz 38/2005, 9, 12. Selbst bei völliger personaler Identität zwänge der Wortlaut des Rundfunkstaatsvertrages, insb. § 35 Abs. 2 RStV, dazu, hier von der KDLM zu sprechen. Selbst in der wissenschaftlichen Kommentarliteratur wird die DLM mit der KDLM in eins gesetzt, vgl. Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 35. 1251 Grundsätze für die Zusammenarbeit der Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten in der Bundesrepublik Deutschland (ALM) – ALM-Statut – in der Fassung vom 20. Januar 2004, abrufbar unter http://www.alm.de/bibliothek/alm_ statut181103.pdf (11.08.2004). In der DLM werden die der Arbeitsgemeinschaft zugewiesenen Aufgaben nach § 2 Abs. 1 und 2 ALM-Statut bearbeitet, § 6 Abs. 4 ALMStatut. Der in die DLM entsandte Vertreter der geschäftsführenden Anstalt, § 4 Abs. 1 ALM-Statut, übernimmt den Vorsitz der Direktorenkonferenz (§ 6 Abs. 7 Satz 3 ALM-Statut). 1252 Die Medienanstalt Sachsen-Anhalt (MSA) folgt als einzige Landesmedienanstalt dem sog. Geschäftsführermodell, vgl. § 20 Abs. 5 der Hauptsatzung der MSA vom 2. April 2001 (veröffentlicht im MBl. LSA 2001, 409). Auf diesen Sonderfall weisen Bornemann/Kraus/Lörz, BayMG, 5. EL 1998, Art. 27 Rn. 123 m. Fn. 190, zu Recht hin. Dagegen unzutreffend die apodiktische Behauptung Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 25, dass die DLM „mit der KDLM personenidentisch ist“ (bekräftigt von Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 11 a. E.). Jüngere gesetzgeberische Bestrebungen in Sachsen-Anhalt, in Anlehnung an die Organisation der Sächsischen Landesanstalt für privaten Rundfunk und neue Medien (SLM) nunmehr einen sachverständigen Medienrat als Beschlussgremium der MSA zu etablieren, waren erfolglos, vgl. Meldung in epd medien Nr. 51 vom 03.07.2004, 16. 1253 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 35 Rn. 10, mit dem zutreffenden Hinweis, dass nach dieser Regelung anders als im Falle der KEK gem. § 35 Abs. 3 Satz 2 RStV („nicht nur vorübergehende Verhinderung“) „jede Form der Verhinderung zu einem Vertretungsfall“ führe.

4. Abschn.: Verhältnis zur KDLM und zu den Landesmedienanstalten

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brochen werden1254. Daneben sieht § 35 Abs. 6 Satz 2 RStV vor, dass die Verschwiegenheitspflicht nach § 24 RStV auch im Verhältnis der Mitglieder der KDLM zu anderen Organen der Landesmedienanstalten gilt1255. Anders als die Sachverständigen der KEK erhalten die Mitglieder der KDLM keinerlei Vergütungen und Auslagenersatz, ihre Tätigkeit ist mithin unentgeltlich, § 35 Abs. 5 Satz 2 RStV. 2. Vorsitz, Koordinierungsstelle, Beschlussfassung und Finanzierung a) Der RStV enthält keine weiteren Regelungen über die organisatorische Ausgestaltung der KDLM. Diese finden sich zum einen im „Statut zur Einrichtung der Konferenz der Direktoren der Landesmedienanstalten (KDLM)“ vom 10. März 1997. Zum anderen hat sich die KDLM aufgrund § 4 Abs. 1 dieses Errichtungsstatuts am 7. September 1998 eine Geschäftsordnung gegeben (KDLM-GO)1256. Nach § 2 Abs. 1 KDLM-GO i.V. m. § 3 Abs. 1 KDLM-Errichtungsstatut führt der Vorsitzende der DLM1257 auch den Vorsitz in der KDLM. Der Vorsitzende der KDLM trägt Verantwortung für die Sitzungen der KDLM1258 und ist verpflichtet zur Vertretung der KDLM gegenüber den anderen Organen der Landesmedienanstalten sowie nach außen1259. Vor allem aber führt der Vorsitzende die Geschäfte der KDLM, § 6 Abs. 1 KDLM-GO. Nach § 6 Abs. 2 KDLM-GO bedient er sich zur Erfüllung dieser Aufgabe einer Koordinierungsstelle. Nähere Angaben zur Koordinierungsstelle enthält die Geschäftsordnung der KDLM nicht. § 6 Abs. 2 KDLM-GO verweist jedoch auf § 4 Abs. 2 des Errichtungsstatuts. § 4 Abs. 2 Satz 2 KDLM-Errichtungsstatut sieht vor, dass die DLM eine „federführende Landesmedienanstalt“ bestimmt, die für die Koordinierungsstelle verantwortlich zeichnet1260. Gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 KDLM-Er1254 Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 26 mit weiteren Ausführungen. 1255 Näher zu den damit verbundenen Problemen Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 27, die vertritt, dass „eine Verschwiegenheitspflicht des Vertreters der nach Abs. 1 (scil. des § 35 RStV, d. Verf.) zuständigen Landesmedienanstalt gegenüber seinem Hauptgremium regelmäßig nicht besteht (a. A. wohl Bornemann/Lörz, BayMG, Art. 27 Rn. 119)“. 1256 Abgedruckt bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 35 Rn. 16. 1257 Zum Vorsitzenden der DLM vgl. § 6 Abs. 7 Satz 3 i.V. m. § 4 Abs. 1 ALMStatut. 1258 § 2 Abs. 2 i.V. m. § 3 KDLM-GO. 1259 § 2 Abs. 3 KDLM-GO. 1260 Die DLM bestimmte hierzu – ausweislich der Pressemitteilung Nr. 05/1997 der ALM vom 12. März 1997 – zunächst die Hessische Landesmedienanstalt für privaten

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

richtungsstatut werden die Geschäfte der KDLM von dieser Koordinierungsstelle „geführt“. Damit widerspricht die Anordnung des § 4 Abs. 2 Satz 1 KDLM-Errichtungsstatut jedoch der vorzitierten Bestimmung des § 6 KDLMGO. Denn danach führt die oder der Vorsitzende der KDLM die Geschäfte der KDLM; der Koordinierungsstelle „bedient“ sich der Vorsitzende lediglich. Der Regelungskonflikt ist folgendermaßen aufzulösen: die Bestimmungen der Geschäftsordnung gehen vor. Sie stellen erstens die später erlassene Regelung dar, und sie sind zweitens von der KDLM selbst erlassen; das Errichtungsstatut stammt dagegen vom Vorsitzenden der DLM und hat – wie schon der Terminus andeutet – lediglich vorbereitenden Charakter. Demzufolge führt der Vorsitzende der KDLM auch deren Geschäfte, die Koordinierungsstelle dagegen übt – nicht zuletzt entsprechend ihrer Bezeichnung – bloß dienende Funktionen aus. Ist die Koordinierungsstelle bei einer anderen (Landes-)Medienanstalt lokalisiert als derjenigen, deren Verwaltungsspitze der Vorsitzende der KDLM ist1261, fallen Vorsitz und Geschäftsführung nicht etwa auseinander, wie dies SchulerHarms anzunehmen scheint1262. In einer solchen Situation hat der Vorsitzende der KDLM lediglich auf eine nicht bei seiner eigenen, sondern bei einer fremden (Landes-)Medienanstalt angesiedelte Koordinierungsstelle zurückzugreifen. Für das Verfahren nach § 37 Abs. 2 RStV ergibt sich daraus in praktischer Hinsicht Folgendes: Will das in concreto zuständige Organ der zuständigen Landesmedienanstalt von einem Beschluss der KEK abweichen, kann es sich innerhalb eines Monats mit der Koordinierungsstelle in Verbindung setzen. Rundfunk (LPR Hessen), vgl. Ziffer 14; eine gleichlautende Meldung findet sich in der Pressemitteilung Nr. 15/97 der ALM vom 16. September 1997 (diese Pressemitteilungen sind auf der Website der ALM unter „Aktuelles“ und „Pressemitteilungen“ abrufbar, http://www.alm.de/index2.htm – 11.08.2004). Auf ihrer 112. Sitzung am 8. November 1998 in Fulda hat die DLM durch den einstimmigen „Beschluss Nr. 230/ 98“ die „Koordinierungsstelle KDLM“ bei der Thüringer Landesmedienanstalt (TLM) angesiedelt, indem sie deren Direktor Victor Henle zum „Vorsitzenden“ der Koordinierungsstelle bestimmte (nichtveröffentlichte Niederschrift des genannten Beschlusses). Zwar betrifft dieser Beschluss allein die „Aufgabenverteilung in der DLM 1999/2000“ (Niederschrift, ebd., 1), jedoch ist nach Auskunft von Kirsten Kramer (Justitiarin der TLM) davon auszugehen, dass dieser Beschluss nach wie vor Gültigkeit besitzt, jedenfalls soweit er die „Koordinierungsstelle KDLM“ bei der TLM ansiedelt. Ihres Wissens existieren keine weiteren Dokumente der DLM, die das Gegenteil belegen würden. Allerdings erwähnten die letzten Geschäftsberichte der TLM die „Koordinierungsstelle KDLM“ mit keinem Wort, was „zunächst“ anders gewesen sei (Telefonat vom 26. August 2004). 1261 So die derzeitige Lage, weil der DLM-Vorsitzende Wolfgang Thaenert Direktor der LPR-Hessen ist, während die Koordinierungsstelle weiterhin der TLM zugeordnet ist (zu letzterem siehe die vorhergehende Fußnote). 1262 Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 29, unter nicht differenzierender Bezugnahme auf „§6 GeschO-KDLM i.V. m. § 4 des KDLM-Errichtungsstatuts vom 10./11.3.1997“: „Damit sind Geschäftsführung und Vorsitz der KDLM unter Umständen unterschiedlichen Landesmedienanstalten zugeordnet“.

4. Abschn.: Verhältnis zur KDLM und zu den Landesmedienanstalten

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Darin liegt die von § 37 Abs. 2 RStV bezeichnete Anrufung der KDLM. Die Anrufung der KDLM kann aber auch dadurch geschehen, dass das Organ dem Vorsitzenden oder sämtlichen Mitgliedern der KDLM seine Abweichungsabsicht mitteilt1263. b) Zum Verfahren der Beschlussfassung der KDLM äußert sich der RStV nur in der eingangs erwähnten Norm des § 37 Abs. 2 Satz 41264. Die danach für einen abweichenden Beschluss notwendige Mehrheit von drei Vierteln der gesetzlichen Mitglieder der KDLM bedeutet angesichts der derzeit existierenden fünfzehn Landesmedienanstalten, dass mindestens zwölf Mitglieder zustimmen müssen1265. Andernfalls bleibt der Beschluss der KEK bindend, § 37 Abs. 2 Satz 4 RStV. Beschlussfähig ist die KDLM entsprechend § 4 Abs. 1 Satz 2 KDLM-GO, wenn alle Mitglieder ordnungsgemäß geladen wurden und mindestens drei Viertel der gesetzlichen Mitglieder anwesend sind. Über die Fälle des § 37 Abs. 2 RStV hinausgehend sind nach § 3 Abs. 1 Satz 2 KDLM-GO die Mitglieder der KDLM auch dann zu Sitzungen einzuladen, wenn ein Drittel der gesetzlichen Mitglieder dies verlangt. Im Übrigen, so § 3 Abs. 1 Satz 3 KDLM-GO, wird die KDLM bei Bedarf einberufen. Wohl für diese Fälle schreibt § 4 Abs. 3 Satz 2 KDLM-GO vor, dass die einfache Mehrheit der Mitglieder der KDLM für die Beschlussfassung ausreiche. Tatsächlich hat die KDLM erst selten getagt1266. In der Sitzung vom 7. November 1998 hat die KDLM – nach eigenen Aussagen – „mit der gesetzlichen Mehrheit von drei Vierteln ihrer Mitglieder einen Grundsatzbeschluss über Auslegungsmaßstäbe für die Medienkonzentrationsprüfung nach dem RStV gefasst“1267. Den „Antrag der BLM, die KDLM möge anstelle der KEK die konzentrationsrechtliche Unbedenklichkeit der Discovery-Zulassung feststellen“, wies die KDLM jedoch als „derzeit nicht statthaft“ zurück1268.

1263

Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 7. Siehe oben vor A. 1265 Vgl. auch Amtliche Begründung zu § 37 RStV. Siehe des Weiteren § 4 Abs. 2 KDLM-GO: „Bei der Beschlussfassung hat jedes Mitglied eine Stimme“. 1266 Vgl. KDLM, Pressemitteilung 02/98 vom 9. November 1998, sub 1 (abrufbar auf der Website der ALM, http://www.alm.de/index2.htm – 11.08.2004); siehe auch KDLM, PM 02/2006. Anderer Ansicht wohl Knothe, Institutionen, 87 f., der eine Sitzung der DLM als Aktivität der KDLM verbucht, dabei aber übersieht, dass DLM und KDLM unterschiedliche Gremien sind. Dazu näher oben sub 1. 1267 KDLM, Pressemitteilung 02/98 der ALM vom 9. November 1998. Zwei KDLM-Mitglieder stimmten dagegen, ein KDLM-Mitglied war „aus zwingenden terminlichen Gründen an der Sitzungsteilnahme verhindert“, KDLM, ebd., sub 3. a. E. Zum Inhalt der Sitzung am 07.03.2006 näher unten II. 1. d) bb) (2). 1268 KDLM, Pressemitteilung 02/98 der ALM vom 9. November 1998. Zur rechtlichen Beurteilung dieser Vorgänge unten sub II. 1. d). 1264

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

c) Darüber, ob die KDLM ihre Beschlüsse zu begründen hat, schweigen sich sowohl der RStV als auch die Geschäftsordnung der KDLM aus. Aus systematischen Gründen und Rechtsschutzerwägungen ist jedoch zu fordern, dass jedenfalls die vom Votum der KEK abweichenden Beschlüsse der KDLM im Sinne von § 37 Abs. 2 Satz 4 Fall 2 RStV mit den wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründen zu versehen sind1269. Zum einen treten sie an die Stelle des fraglichen Beschlusses der KEK. Dann aber müssen die für den Beschluss der KEK geltenden Begründungserfordernisse (§ 37 Abs. 1 Sätze 3 und 4 RStV) analoge1270 Anwendung finden. Zum anderen setzt die verfassungsrechtlich geforderte Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) grundsätzlich voraus, dass rechtserhebliche Beschlüsse hinreichend begründet werden1271. d) Der finanzielle Aufwand für die KDLM wird entsprechend § 35 Abs. 7 Satz 3 RStV aus dem Anteil der Landesmedienanstalten nach § 10 Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag gedeckt1272.

II. Zuständigkeiten, Verfahren und Handlungsform 1. Zuständigkeiten a) Ausgangspunkt: § 36 Abs. 1 Sätze 1 und 2 RStV Auf den ersten Blick erscheinen die der KDLM zugewiesenen Kompetenzen ebenso umfassend angelegt zu sein wie die der KEK1273. Denn nach § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV ist auch die KDLM zuständig für die abschließende Beurteilung von Fragestellungen der Sicherung von Meinungsvielfalt im Zusammenhang mit der bundesweiten Veranstaltung von Fernsehprogrammen1274. Das schließt insbesondere die Zuständigkeit für die Prüfung solcher Fragen bei der Entscheidung über eine Zulassung oder Änderung einer Zulassung, bei der Bestätigung 1269 Im Ergebnis ebenso Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 10, die allerdings nur auf die „Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes“ abhebt. 1270 So auch Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 10. 1271 Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 10. 1272 Die bislang entstandenen Kosten stehen im Zusammenhang mit dem erwähnten Zulassungsverfahren „Discovery-Channel“, so die Auskunft der Thüringer Landesmedienanstalt (TLM) im Juni 2001. Sie fungierte zu diesem Zeitpunkt als „Koordinierungsstelle KDLM“ (http://blm.de/blm.alm.htm, Juni 2001). 1273 So ohne weitere Prüfung Müller, Konzentrationskontrolle, 188. 1274 Beachte insoweit die Parallele zu § 39 Satz 1 RStV, dazu bereits oben 2. Abschnitt vor A.

4. Abschn.: Verhältnis zur KDLM und zu den Landesmedienanstalten

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von Veränderungen von Beteiligungsverhältnissen als unbedenklich und bei Maßnahmen nach § 26 Abs. 4 ein (§ 36 Abs. 1 Satz 2 RStV). b) Rechtsdogmatische Bedeutung der Formulierung „nach Maßgabe des § 37 Abs. 2“ Jedoch sieht § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV vor, dass der KDLM diese Zuständigkeiten nur nach Maßgabe des § 37 Abs. 2 zukommen1275. § 37 Abs. 2 RStV regelt – gegebenenfalls in Verbindung mit § 37 Abs. 3 RStV – die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen eines Tätigwerdens der KDLM als Kontrollinstanz der KEK. Damit erhebt sich die Frage nach der rechtsdogmatischen Einordnung dieser Bezugnahme auf eine Verfahrensvorschrift in einer Kompetenznorm: Geht es um einen an sich überflüssigen Hinweis auf § 37 Abs. 2 RStV oder hat die Bezugnahme auch kompetenzielle Bedeutung? Träfe erstere Lösung zu, so bestünde eine Zuständigkeit der KDLM wegen der generalklauselartigen Formulierung des § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV und des bloß beispielhaften Katalogs des § 36 Abs. 1 Satz 2 RStV stets dann, wenn die KEK zuständig ist; nur die Ausübung dieser Zuständigkeiten durch die KDLM wäre an die verfahrensrechtlichen Kautelen des § 37 Abs. 2 bzw. Abs. 3 RStV gebunden. Dagegen führte ein kompetenzrechtliches Verständnis der fraglichen Formulierung zu der Schlussfolgerung, dass der Umfang der Zuständigkeiten der KDLM durch § 37 Abs. 2 und Abs. 3 RStV beschränkt würde. § 37 Abs. 2 RStV bezieht sich auf einen „Beschluss der KEK“ im Kontext eines Zulassungsverfahrens nach Absatz 1, § 37 Abs. 3 i.V. m. Abs. 2 RStV auf einen Beschluss der KEK „in anderen Fällen“. So gesehen stünden der KDLM im Ergebnis – trotz der weiten Formulierung des § 36 Abs. 1 Sätze 1 und 2 RStV – Beurteilungskompetenzen allein in den Fällen zu, in denen die KEK Beschlüsse im Verfahren nach § 37 Abs. 1 bzw. 3 RStV zu fassen hat. Im rundfunkrechtlichen Schrifttum wird die Frage nach der rechtsdogmatischen Bedeutung der Formulierung „nach Maßgabe von § 37 Abs. 2“ nicht gestellt1276. Die Kommentarliteratur zur höchst praxisrelevanten Frage der Zuständigkeiten der KDLM begnügt sich damit, den Gesetzeswortlaut zu wieder-

1275

Siehe auch die vergleichbare Formulierung in § 39 Satz 3 RStV. Bislang wurde dieses Problem noch nicht virulent. Die KDLM wurde bislang zweimal aktiv. Das Zulassungsverfahren „Discovery Channel“ lässt sich relativ problemlos sowohl unter § 36 Abs. 1 Satz 1 i.V. m. Satz 2 Alt. 1 RStV (Kompetenz der KEK) als auch unter § 37 Abs. 2 i.V. m. Abs. 1 RStV (Kompetenz der KDLM) subsumieren. Zum Beteiligungsveränderungsverfahren „Springer/ProSiebenSat.1“ unten d) bb) (2). Die schwierigsten Auslegungsprobleme liegen im Bereich des § 37 Abs. 3 i.V. m. Abs. 1 RStV, siehe dazu bereits eingehend oben 2. Abschnitt C. II., zu § 37 Abs. 3 i.V. m. Abs. 2 RStV sogleich unter c). 1276

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

holen1277 oder ersetzt sie durch Formulierungen wie „im Rahmen des § 37 Abs. 2“1278 bzw. „i. R. d. § 37 Abs. 2“1279 oder „i.V. m. § 37 Abs. 2“1280. Dementsprechend findet sich bislang nirgends eine präzise und abschließende Aufzählung der Kompetenzen der KDLM. Auch die amtliche Begründung enthält insoweit keine verwertbaren Ausführungen. aa) Für eine bloß deklaratorische Bedeutung der Formulierung „nach Maßgabe des § 37 Abs. 2“ lässt sich zunächst anführen, dass damit nur die Art und Weise der Kompetenzausübung gemeint sein könnte. Der Umfang der Zuständigkeiten könnte nicht von der Regelung ihrer Ausübung abhängen. Des Weiteren mag man auf die nachfolgende exemplarische Kompetenzaufzählung in § 36 Abs. 1 Satz 2 RStV verweisen, welche auf KEK und KDLM gleichermaßen Bezug nimmt („Sie“)1281. Andererseits stellt § 36 Abs. 1 Satz 2 RStV diese Parallelisierung von KEK und KDLM unter den Vorbehalt der Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 Satz 1 („im Rahmen des Satzes 1“). Damit bleibt zu klären, ob die fragliche Formulierung Auswirkungen auf den Kompetenzumfang der KDLM entfaltet. bb) Die Formulierung „nach Maßgabe des § 37 Abs. 2“ beeinflusst unmittelbar den Umfang der Kompetenzen der KDLM nach § 36 Abs. 1 Sätze 1 und 2 RStV. Zwar regelt – seinem Wortlaut nach – allein § 36 Abs. 1 Sätze 1 und 2 RStV die Zuständigkeiten der KDLM, während § 37 Abs. 2 RStV für sich genommen nur die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen eines Tätigwerdens der KDLM normiert1282. Weil und insoweit § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV aber ausdrücklich § 37 Abs. 2 RStV inkludiert, erhält § 37 Abs. 2 RStV im Rahmen von § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV auch eine kompetenzielle Bedeutung. Damit eine Kontrollkompetenz der KDLM angenommen werden kann, müssen also zunächst die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 Sätze 1 und 2 RStV vorliegen. Diese gelten – für die KLDM – aber nur „nach Maßgabe“ des § 37 Abs. 2 RStV, dessen Tatbestand folglich zusätzlich erfüllt sein muss. Allein diese Interpretation entspricht dem Wortlaut des § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV sowie dem systematischen Zusammenhang von § 36 Abs. 1 und § 37 RStV. Die auf § 37 Abs. 2 RStV Bezug nehmende Formulierung des § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV kann nur als Rechtsgrundverweisung verstanden werden. Sie inkludiert einen fremden Tatbestand und behandelt ihn als eigenen, nicht 1277 Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 36 RStV Rn. 2; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 36 Rn. 3. 1278 Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 36 RStV Rn. 2. 1279 Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 36 RStV Rn. 1. 1280 Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 36 RStV Rn. 3. 1281 Eine ähnliche Parallelisierung von KEK und KDLM – allerdings allein in Bezug auf Verfahrensrechte – enthält zudem § 36 Abs. 1 Satz 3 RStV. 1282 Gegebenenfalls in Verbindung mit § 37 Abs. 3 RStV, dazu näher sogleich sub c).

4. Abschn.: Verhältnis zur KDLM und zu den Landesmedienanstalten

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etwa ordnet sie bloß die Rechtsfolge einer anderen Norm an1283. Diese Gesetzestechnik findet sich beispielsweise bei § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO1284 und bei § 951 Abs. 1 Satz 1 BGB1285. Die in diesen Vorschriften verwendeten Formulierungen („§ 80 Abs. 5 bis 8 gilt entsprechend“; „infolge der Vorschriften der §§ 946 bis 950“) sind äquivalent zu dem von den Ländern gewählten Wortlaut des § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV („nach Maßgabe des § 37 Abs. 2“). Eine gegenteilige Interpretation der fraglichen Formulierung ergibt wenig Sinn, weil sich bereits unmittelbar aus § 37 Abs. 2 RStV die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für ein Tätigwerden der KDLM ergibt; eine Bezugnahme auf § 37 Abs. 2 RStV durch § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV wäre also überflüssig. Auch nach Sinn und Zweck der §§ 36 und 37 RStV sowie der Systematik der Konzentrationskontrolle insgesamt erscheint das hier vertretene restriktivere Normverständnis sinnvoll, weil es hilft, eine völlige Parallelisierung der Zuständigkeiten von KEK und KDLM zu vermeiden. Wäre die KDLM tatsächlich auch überall dort zuständig, wo das Kollegialgremium KEK seine Kompetenzen im Wege der Beschlussfassung ausübt, so mutierte sie zu einer Art permanenter Super-Revisionsinstanz. Das will § 37 RStV gerade nicht. § 37 Abs. 2 RStV bezieht sich zunächst alleine auf Beschlüsse der KEK im Zulassungsverfahren nach § 37 Abs. 1 RStV, nicht aber auf alle Fälle der Beschlussfassung durch die KEK. Die Anwendbarkeit der Verfahrensregeln des § 37 Abs. 2 RStV im Übrigen hängt von der Interpretation des § 37 Abs. 3 RStV ab. Wie bereits herausgearbeitet wurde, ist auch diese Norm restriktiv zu handhaben. § 37 Abs. 3 RStV erstreckt das besondere Beschlussverfahren des § 37 Abs. 1 RStV gerade nicht auf alle Zuständigkeiten der KEK außerhalb des Zulassungsverfahrens1286. Neben gesetzessystematischen Gründen ist dafür ins Feld zu führen, dass eine damit – wegen des Verweises von § 37 Abs. 3 RStV auf § 37 Abs. 2 RStV – zwingend einhergehende, umfassende Kontrollzuständigkeit der KDLM nicht sinnvoll wäre1287. Nach alledem hängt das Vorliegen einer Zuständigkeit der KDLM davon ab, dass sowohl § 36 Abs. 1 Sätze 1 bzw. 2 RStV als auch § 37 Abs. 2 RStV tatbestandlich erfüllt sind. Damit besteht eine Kompetenz der KDLM zur Kontrolle nur dann, wenn zugleich § 36 Abs. 1 Sätze 1 und 2 RStV und § 37 Abs. 2 RStV gegeben sind.

1283 Die etwas holprige Formulierung des § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV, soweit die KDLM betroffen ist, meint daher Folgendes: „Nach Maßgabe des § 37 Abs. 2 ist die KDLM zuständig“ bzw. „Die KDLM ist nach Maßgabe des § 37 Abs. 2 RStV für . . . zuständig“. 1284 Zutreffend Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 80a Rn. 21; Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, 8. Aufl., Rn. 999 mit Nachweisen zum Streitstand. 1285 Vgl. nur Bassenge, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 63. Aufl., München 2004, § 951 Rn. 2 m.w. N. 1286 Näher oben 2. Abschnitt C. II. 1287 Im Einzelnen oben 2. Abschnitt C. II.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

c) Bestimmung der Kompetenzen unter Berücksichtigung des § 37 Abs. 2, ggf. i.V. m. Abs. 3 RStV aa) § 37 Abs. 2 RStV bezieht die Beurteilungskompetenz der KDLM ausweislich seines ersten Satzes auf den Zulassungsantrag eines Veranstalters für das private und bundesweit empfangbare Fernsehen. Insoweit besteht eine medienkonzentrationsrechtliche Kontrollzuständigkeit der KEK nach § 36 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 RStV, deren Ausübung zu Beschlüssen im Sinne von §§ 37 Abs. 1 sowie Abs. 2 Satz 1 RStV führt. Schon nach dem Wortlaut des § 36 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 RStV schließt dies Zulassungsänderungen ein, muss aber aus gesetzessystematischen und teleologischen Gründen auch Zulassungsverlängerungen umfassen1288. Entsprechend Wortlaut und Systematik von § 36 Abs. 1 Sätze 1 und 2 RStV sowie von § 37 Abs. 2 Satz 1 RStV kann demzufolge auch eine Beurteilungszuständigkeit der KDLM angenommen werden, die Anträge auf Zulassungen, Zulassungsänderungen und Zulassungsverlängerungen betrifft. bb) Zwar bestehen nach Maßgabe des § 37 Abs. 2 RStV keine weiteren Beurteilungszuständigkeiten der KDLM und nimmt § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV nur auf ihn Bezug. § 37 Abs. 2 RStV gilt aber gemäß § 37 Abs. 3 RStV entsprechend „in anderen Fällen als dem der Zulassung eines privaten Veranstalters“. Daher muss § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV über seinen Wortlaut hinaus dahingehend verstanden werden, dass sich die Zuständigkeiten der KDLM auch „nach Maßgabe des § 37 Abs. 2“ in der durch § 37 Abs. 3 RStV angeordneten entsprechenden Anwendung bestimmen. Dafür spricht zudem die explizite Erwähnung der KDLM in § 37 Abs. 3 RStV. Wie bereits herausgearbeitet wurde, fällt die Zuständigkeit der KEK, über die Unbedenklichkeit von Veränderung von Beteiligungsverhältnissen zu entscheiden1289, unter § 37 Abs. 3 RStV1290. Im Einklang mit der expliziten Parallelisierung von KEK und KDLM durch § 37 Abs. 3 RStV („KEK oder KDLM“) ist daher auch eine Beurteilungszuständigkeit der KDLM anzunehmen (§ 36 Abs. 1 Sätze 1 und 2 i.V. m. § 37 Abs. 2 und 3 RStV). Die von § 37 Abs. 3 RStV geforderte analoge Applikation des § 37 Abs. 2 RStV ist hier nämlich sinnvoll: Zum einen liegt in diesen Fällen ein entsprechend § 37 Abs. 1 RStV zustande gekommener Beschluss der KEK vor, auf den § 37 Abs. 2 Sätze 1 und 4 RStV Bezug nimmt1291. Zum anderen kann insbesondere die Norm des § 37 Abs. 2 Satz 3 RStV sinnvoll angewendet werden, weil die Anmeldung im Sinne

1288

Zur näheren Begründung oben 2. Abschnitt I. 1. b). § 36 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 i.V. m. § 29 Satz 3 RStV. 1290 Siehe oben 2. Abschnitt C. II. 1291 Zur analogen Anwendung des § 37 Abs. 1 RStV in diesen Fällen bereits oben 2. Abschnitt C. II. 1289

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von § 29 Satz 1 RStV mit dem (Zulassungs-)Antrag strukturell vergleichbar ist und in diesem Zusammenhang auch „Unterlagen“ vorzulegen sind. cc) Dagegen sind weitere Konstellationen, in denen eine Beurteilungskompetenz der KDLM nach § 36 Abs. 1 Sätze 1 und 2 RStV i.V. m. § 37 Abs. 2 und 3 RStV besteht, nicht anzunehmen. Wie bereits die Prüfung der Anwendbarkeit des § 37 Abs. 3 RStV im Hinblick auf die KEK gezeigt hat, bedarf die Norm aus gesetzessystematischen wie teleologischen Gründen einer restriktiven Auslegung1292. Daraus folgt insbesondere, dass unter die Formulierung „in anderen Fällen als dem der Zulassung eines privaten Veranstalters“ gerade nicht die von § 36 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 RStV bezeichneten Maßnahmen nach § 26 Abs. 4 RStV zu subsumieren sind. Dementsprechend verbietet es sich, eine Beurteilungskompetenz der KDLM in Bezug auf Entscheidungen der KEK über § 37 Abs. 3 RStV zu konstruieren, die Maßnahmen nach § 26 Abs. 4 RStV betreffen. Insoweit ergibt die Anwendung des § 37 Abs. 2 RStV wenig Sinn. § 26 Abs. 4 RStV regelt das Verhältnis von KEK und KDLM bereits in spezifischer Weise, eines Rückgriffs auf § 37 Abs. 2 RStV bedarf es daher nicht1293. Dasselbe gilt für die übrigen Fälle, in denen die KEK durch Beschlüsse entscheidet und man daher – unter Rekurs auf den weit gefassten Wortlaut des § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV sowie des § 37 Abs. 2 i.V. m. Abs. 3 RStV – ebenfalls eine Beurteilungskompetenz der KDLM annehmen könnte. So vertreten Stimmen in der Literatur, dass gegen die Feststellung der KEK nach § 26 Abs. 5 Satz 3 RStV1294 die Anrufung der KDLM möglich sein soll1295. Damit wird impliziert, dass dafür auch eine Beurteilungszuständigkeit der KDLM besteht. Dem kann nicht gefolgt werden. Zum einen betreffen derartige Feststellungsentscheidungen der KEK lediglich Tatsachen und stellen demgemäß keine materiell-konzentrationsrechtlichen Rechtsakte dar, wie sie § 37 Abs. 1 und 2 RStV nach ihrer Logik und Systematik in den Blick nehmen. Zum anderen regelt § 26 Abs. 5 Satz 3 RStV das Verhältnis von KEK und der zuständigen Landesmedienanstalt in spezifischer Weise selbst, insbesondere was die Bindungswirkung der Feststellungsentscheidung angeht. Ein Rückgriff auf § 37 Abs. 2 i.V. m. Abs. 3 RStV ist daher nicht sinnvoll1296. 1292

Eingehend oben 2. Abschnitt C. II. Wie hier – jedenfalls im Hinblick auf § 26 Abs. 4 Sätze 1 und 2 RStV – Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 13. Anderer Ansicht Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 37 RStV Rn. 12; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 26 Rn. 27. Eine Auseinandersetzung mit diesen Stimmen und eine eingehendere Begründung der hier vertretenen Meinung (in Bezug auf die KEK) findet sich oben 2. Abschnitt C. II. 1294 Hierzu oben 2. Abschnitt A. V. 1. 1295 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 26 Rn. 32, allerdings ohne Begründung (insoweit trägt auch der Verweis auf die „Rdnr. 26“ nicht). 1296 Eingehend zu diesem Problem oben 2. Abschnitt C. II. 1293

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

Erst recht scheidet eine Beurteilungszuständigkeit der KDLM im Kontext der §§ 27 Abs. 2 Satz 1, 36 Abs. 1 Satz 4, 36 Abs. 2 Satz 3 RStV sowie im Bereich der §§ 26 Abs. 6, 26 Abs. 7, 29 Satz 5 RStV aus1297. d) Formelle und materielle Grenzen der Entscheidungsmacht der KDLM: 37 Abs. 2 Soweit entsprechend der bisherigen enummerativen Kompetenzanalyse dem Grunde nach Beurteilungskompetenzen der KDLM bestehen, erhebt sich – nicht zuletzt aufgrund eines Konfliktes in der Praxis – die Frage nach den verfahrensrechtlichen Voraussetzungen und materiellen Grenzen der Entscheidungsmacht der KDLM im Einzelnen. Bereits im Zulassungsverfahren „Discovery Channel“ kam es zwischen der KEK einerseits und der BLM sowie KDLM andererseits zu vergleichsweise scharf geführten Auseinandersetzungen1298. Gestritten wurde im Wesentlichen darüber, ob die KDLM auch dann tätig werden könne, wenn ihrer Auffassung nach die KEK eine Beschlussfassung verzögert oder unterlässt. Daneben ist zu fragen, ob die KDLM verfahrensunabhängige, grundsätzlich gehaltene Beschlüsse fassen und veröffentlichen darf. Schließlich ist die in der rundfunkrechtlichen Literatur diskutierte Frage zu beantworten, ob die KDLM zu einem beliebigen inhaltlichen Abweichen von Beschlüssen der KEK i. S. v. § 37 Abs. 2 RStV in der Lage ist. In all diesen Streitfragen stellt wiederum der Wortlaut des § 37 Abs. 2 RStV Rechtsanwender wie Rechtsdogmatiker vor erhebliche Probleme. aa) Tätigwerden der KDLM anstelle der KEK? Die im Genehmigungsverfahren um die Zulassung des „Discovery Channel“ zuständige Bayerische Landeszentrale für neue Medien (BLM) hatte die KDLM „angerufen“, damit diese „anstelle“1299 der vorgeblich untätigen KEK entscheide. Zum Zeitpunkt der Anrufung der KDLM lag lediglich ein verfahrensleitender Beschluss der KEK vor, das Verfahren Discovery Channel in weitere Prüfverfahren im Zusammenhang mit der Beteiligung der KirchGruppe einzubeziehen1300. Zwar entschied die KDLM, dass der Antrag der BLM „derzeit nicht 1297

Ausführliche Begründung oben 2. Abschnitt C. II. Aber auch zwischen den Landesmedienanstalten gab es Meinungsdivergenzen, wie das Ergebnis der Abstimmung der KDLM-Mitglieder vom 7. November 1998 beweist, vgl. KDLM, Pressemitteilung 02/98 der ALM vom 9. November 1998, sub. 3. a. E. 1299 KDLM, Pressemitteilung 02/98 vom 9. November 1998. 1300 Nähere Angaben zum Verfahren finden sich in KDLM, Pressemitteilung 02/98 vom 9. November 1998. Danach datiert der Zulassungsantrag von Discovery Channel auf den 20. Januar 1998. Die BLM leitete ihn am 11. März 1998 der KEK zu. Am 29. 1298

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statthaft“ sei. Sie ließ aber ausdrücklich offen, „ob eine Anrufung bei anders gelagerten Sachverhalten (etwa bei – hier nicht feststellbarer – Untätigkeit oder wegen mangelnder Handlungsfähigkeit der KEK, etwa bei mehrfach gegebener Befangenheit ihrer Mitglieder) eine Entscheidungskompetenz der KDLM auch dann begründet, wenn eine abschließende Sachentscheidung der KEK noch nicht vorliegt“1301. Das Vorgehen von BLM sowie KDLM in der Sache „Discovery Channel“ wirft mehrere Fragen auf, die unterschieden werden sollten. Zunächst ist zu beurteilen, ob für die Anrufung der KDLM nach § 37 Abs. 2 Satz 1 RStV das Vorliegen eines bloßen Verfahrensbeschlusses bzw. verfahrensleitenden Beschlusses der KEK ausreicht. Ist dies zu verneinen oder existiert überhaupt kein Beschluss muss weiter geklärt werden, ob nach § 37 Abs. 2 RStV Ausnahmen vom Erfordernis eines Beschlusses der KEK zulässig sind, wenn die KEK nicht oder nicht in angemessener Zeit entscheidet. Für die zuletzt genannte Fallkonstellation steht des Weiteren auch die Frage nach der analogen Anwendung des § 37 Abs. 2 RStV im Raum. Im vorliegenden Zusammenhang wird schließlich eine „Notkompetenz von Exekutivorganen nach Landesrecht“1302 diskutiert, statt KEK und KDLM tätig zu werden. (1) § 37 Abs. 2 RStV: verfahrensbeendender Beschluss der KEK § 37 Abs. 2 Satz 1 RStV spricht lediglich von einem „Beschluss“ der KEK. Die Vorschrift selbst klärt nicht, ob der Beschluss inhaltlich abschließend bzw. verfahrensbeendend sein muss oder ob auch verfahrensleitende Beschlüsse ausreichen, um eine Kompetenz der KDLM zu begründen. Aufgrund seiner systematischen Stellung meint § 37 Abs. 2 Satz 1 RStV allerdings Beschlüsse der KEK im Sinne von § 37 Abs. 1 RStV, die die Beurteilung von Fragestellungen der Sicherung der Meinungsvielfalt (Satz 1) betreffen. Derartige Beurteilungen sind gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV abschließender Natur. Dementsprechend ist aus gesetzessystematischen Gründen davon auszugehen, dass § 37 Abs. 2 Satz 1 RStV nur inhaltlich abschließende Beschlüsse der KEK im Sinn hat (sog. Sachentscheidung), bloß verfahrensleitende Beschlüsse reichen nicht aus1303. Daher ist die zitierte Auffassung der KDLM zutreffend, der Antrag der Mai 1998 fasste die KEK den erwähnten Verfahrensbeschluss. Am 28. August 1998 rief die BLM die KDLM an. Nach ihrer Sitzung vom 7. September 1998 gab die KDLM der KEK Gelegenheit zur Stellungnahme, wovon die KEK mit Schreiben vom 25. September Gebrauch machte. 1301 KDLM, Pressemitteilung 02/98 vom 9. November 1998. 1302 Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 11. 1303 So schon Neft, ZUM 1999, 97, 103, dessen Berufung auf die amtliche Begründung zu § 37 RStV (ebd., Fn. 39) allerdings nicht trägt, weil die amtliche Begründung gerade nicht näher darlegt, dass Sachentscheidungen der KEK gemeint sind. Neft im

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BLM sei in Bezug auf den vorhergehenden, bloß verfahrensleitenden Beschluss der KEK „nicht statthaft“. Dasselbe gilt für den Fall, dass die zuständige Landesmedienanstalt die KDLM nach § 37 Abs. 2 RStV anruft, obgleich lediglich ein Auskunftsersuchen der KEK vorliegt1304. (2) Keine Ausnahmen vom Wortlaut des § 37 Abs. 2 RStV In der Literatur wird zwar durchweg erkannt, dass die KDLM nach dem Wortlaut des § 37 Abs. 2 RStV erst dann angerufen werden kann, wenn ein in der Sache abschließend entscheidender Beschluss der KEK existiert1305. Es wird gleichwohl die These vertreten, dass man trotz Fehlens eines solchen Beschlusses zumindest in zwei Fallgestaltungen „Ausnahmen anerkennen“ müsse: „bei einer offenkundigen Verletzung der Pflicht (scil. der KEK, d. Verf.), einen Antrag innerhalb angemessener Frist zu bescheiden“ sowie dann, „wenn die KEK nicht mehr handlungsfähig ist“1306. Zur Begründung der ersten Ausnahme wird auf einen angeblichen allgemeinen Grundsatz des Verwaltungsverfahrensrechts sowie auf Art. 6 Abs. 1 EMRK rekurriert1307. Zudem wird behauptet, dass den Landesmedienanstalten gerade „durch die prinzipielle Anrufungsmöglichkeit der KDLM eine Handlungsalternative“ eröffnet werden solle, ohne dass der Veranstalter die Gerichte bemühen muss und damit die KDLM ihre gesetzlich vorgesehenen Mitwirkungs- und Entscheidungsbefugnisse einbüßen würde1308. Die zweite Ausnahme sei notwendig, weil in jenen Fällen die KEK keine wirksamen Beschlüsse mehr treffen könne, eine Sachentscheidung aber getroffen werden müsse1309.

Ergebnis folgend Renck-Laufke, ZUM 2000, 369, 371. Ebenso Knothe, Institutionen, 261 mit Fn. 136. 1304 Beispiel von Renck-Laufke, ZUM 2000, 369, 371. 1305 So – teilweise zumindest im Ergebnis – Neft, ZUM 1999, 97, 103; Hepach, ZUM 1999, 603, 606; Renck-Laufke, ZUM 2000, 369, 371; Hartstein/Ring/Kreile/ Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 37 Rn. 6; Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 11. 1306 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 37 Rn. 6; ähnlich Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, RStV, § 29 Rn. 13 a. E., im Kontext des § 29 RStV für den Fall „einer unzumutbaren Verzögerung der Entscheidung durch die KEK“, sowie Bornemann/Kraus/Lorz, Kommentar zum BayMG, 5. EL 1998, Art. 27 Rn. 127, für den Fall, dass die KEK über einen Zulassungsantrag „nicht innerhalb angemessener Frist“ i. S. v. § 75 VwGO entscheide. 1307 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 37 Rn. 6. 1308 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 37 Rn. 6. 1309 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 37 Rn. 6.

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Schon methodisch ist die vorgenannte Argumentationsweise angreifbar. Da sie im Ausgangspunkt selbst davon ausgeht, dass eine Anrufung der KDLM nach dem Wortlaut des § 37 Abs. 2 RStV einen verfahrensbeendenden Beschluss voraussetzt, hätte sie zur Rechtfertigung ihrer wortlautübersteigenden Argumentation rechtsdogmatische Mühen auf sich nehmen und einen Analogieschluss begründen müssen. Das folgt schon aus der rechtsstaatlich unverzichtbaren allgemeinen Bindung der vollziehenden Gewalt an das Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG). Um die Begründung einer analogen Anwendung des § 37 Abs. 2 RStV bemüht sich eine weitere Auffassung im rundfunkrechtlichen Schrifttum. (3) Keine analoge Anwendung von § 37 Abs. 2 RStV Protagonist dieser Auffassung ist Hans Neft 1310. Er hält – im Anschluss an den zitierten Beschluss der KDLM – die analoge Anwendung von § 37 Abs. 2 RStV in den Fällen für gerechtfertigt, „in denen die KEK aus Rechtsgründen nicht mehr entscheiden kann oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund in angemessener Frist nicht entscheidet“1311. Erstens enthalte die Norm insoweit eine „planwidrige Gesetzeslücke“. Die Länder hätten nicht die Absicht gehabt, mit § 37 Abs. 2 RStV der KEK die Möglichkeit einzuräumen, durch eine sachlich nicht gerechtfertigte Verweigerung der Entscheidung bzw. durch eine verzögerte Behandlung das medienkonzentrationsrechtliche Prüfverfahren zu blockieren. Indem die Länder eine „prinzipielle Anrufungsmöglichkeit der KDLM“ vorgesehen hätten, werde deutlich, dass die zuständige Landesmedienanstalt „für den Fall der Untätigkeit bzw. Handlungsunfähigkeit der KEK nicht zum ohnmächtigen Warten auf die Untätigkeitsklage des Veranstalters gezwungen sein sollte“1312. Zweitens bestehe eine vergleichbare Interessenlage: die „Nichtentscheidung der KEK ohne zureichenden Grund“ stehe „qualitativ einer ablehnenden Entscheidung gleich“, gegen die das für die Entscheidung über die Zulassung zuständige Organ der zuständigen Landesmedienanstalt gemäß § 37 Abs. 2 Satz 1 RStV die KDLM anrufen könne. Diese Argumentation kann aus mehreren Gründen nicht überzeugen. Zunächst gelingt Neft an keiner Stelle der quellenbezogene Nachweis für seine These von der planwidrigen Gesetzeslücke1313. Vielmehr haben sich die Länder 1310 Neft, ZUM 1999, 97, 103 f. Neft, ebd., im Ergebnis folgend Bamberger, AfP 2000, 131, 138; Hepach, ZUM 1999, 603, 606; Trafkowski, Medienkartellrecht, 180, jeweils ohne eine saubere Begründung der Voraussetzungen der Analogie. 1311 Neft, ZUM 1999, 97, 104. 1312 Neft, ZUM 1999, 97, 103. 1313 Bezeichnenderweise fehlen just an dieser Stelle der Argumentation von Neft, ZUM 1999, 97, 103 (rechte Spalte, Fließtext zwischen Fussnote 42 und Fussnote 43), jegliche Fundstellen. Davon, dass eine Gesetzeslücke nicht nachgewiesen werden kann, geht auch Renck-Laufke, ZUM 2000, 369, 371, aus.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

nicht auf den Vorschlag einigen können, für die KEK eine Entscheidungsfrist einzuführen, und verzichteten daher bewusst auf eine solche Frist1314. Was den behaupteten Problemfall einer Beschlussunfähigkeit der KEK angeht, so besteht die Möglichkeit des Einsatzes von zwei Ersatzmitgliedern1315; daneben bieten das Prinzip der Mehrheitsentscheidung1316 sowie das Recht der Ministerpräsidenten, (Ersatz-)Mitglieder nachzunominieren1317, Lösungen an, die KEK beschlussfähig zu halten. Die Länder sind davon ausgegangen, dass in diesen Konstellationen eine Zuständigkeit der KDLM überflüssig ist. Dem entspricht, das die KDLM ihrem Sinn und Zweck nach zur Überprüfung von Entscheidung vorgesehen ist, nicht dazu, originäre Entscheidungen selbst zu treffen. Zudem leidet Nefts Begründung der „vergleichbaren Interessenlage“ daran, dass die Gegenüberstellung einer „Nichtentscheidung der KEK ohne zureichenden Grund“ und einer „ablehnenden Entscheidung der KEK“ bereits eine Wertung enthält und damit das Ergebnis vorbestimmt. Denn wie die Auseinandersetzungen um das Zulassungsverfahren Discovery Channel offenbarten, dreht sich in derartigen Fällen der Streit gerade darum, ob – ex ante gesehen – die Nichtentscheidung der KEK sachlich begründet ist oder nicht. Der Grund für die Verzögerung kann nämlich nicht nur in der Sphäre der KEK, sondern auch in der der zuständigen Landesmedienanstalt1318 oder des involvierten Unternehmens liegen. Damit ist die maßgebliche Frage, welcher Instanz die Kompetenz zukommt, über die sachliche Begründetheit der Nichtentscheidung der KEK zu entscheiden. Nach der rundfunkstaatsvertraglichen Konzeption der Medienkonzentrationskontrolle steht der KEK die Verfahrensherrschaft zu1319. Deshalb ist zuallererst und primär dieses Expertengremium nach § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV zur abschließenden Beurteilung von Fragestellungen der Sicherung von Meinungsvielfalt befugt, nicht die zuständige Landesmedienanstalt oder die KDLM. Das schließt die Entscheidung der KEK etwa darüber ein, ob weitere Ermittlungen erforderlich sind oder der Zusammenhang des Antrags mit anderen Verfahren

1314

Vgl. Knothe, Institutionen, 86 f. insb. Fussnote 141. § 35 Abs. 3 Satz 2 RStV, so auch Renck-Laufke, ZUM 2000, 369, 371. 1316 § 37 Abs. 1 Satz 4 RStV, ebenso Renck-Laufke, ZUM 2000, 369, 371. 1317 § 35 Abs. 4 RStV, siehe auch Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 11. 1318 Zu Recht weist Renck-Laufke, ZUM 2000, 369, 371 Fn. 30, auf den durchaus plausiblen Fall hin, dass die zuständige Landesmedienanstalt die Entscheidungsunterlagen der KEK nicht rechtzeitig vollständig zugänglich macht und dadurch selbst einen Eilfall erzeugt. Renck-Laufke, ebd., ist der Ansicht, dass sich die zuständige Landesmedienanstalt in dieser Konstellation „schwer auf eine extraordinäre Entscheidungsbefugnis berufen“ könne und meint damit wohl eine solche Befugnis der KDLM. Einem derartigen Ansinnen der KDLM wäre in dieser Situation im Übrigen der Gedanke des venire contra factum proprium entgegenzuhalten. 1319 Renck-Laufke, ZUM 2000, 369, 371. 1315

4. Abschn.: Verhältnis zur KDLM und zu den Landesmedienanstalten

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zu berücksichtigen ist1320. Die zuständige Landesmedienanstalt soll sich – ausweislich des § 37 Abs. 2 Satz 1 RStV – erst anhand des verfahrensbeendenden Beschlusses der KEK ein Bild von der medienkonzentrationsrechtlichen Beurteilung machen und dann die KDLM anrufen dürfen. Hätten die Länder tatsächlich gewollt, dass die KDLM aus Gründen der Verfahrensdauer schon vorher entscheiden können soll, so hätte eine derart gravierende, die Position der KEK als zentrale Instanz der Konzentrationskontrolle schwächende Ausnahme im Gesetz normiert werden müssen. Dies ist, wie gesehen, nicht der Fall. Im Gegenteil zeigen die in § 37 Abs. 2 RStV getroffenen Fristenregelungen, dass die Länder das Fristenproblem durchaus erkannt haben1321. Im Übrigen bietet schon das allgemeine Verwaltungsprozessrecht mit der Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO bzw. mit dem Rechtsbehelf nach § 123 VwGO für den Veranstalter die Möglichkeit, eine Verfahrensbeschleunigung zu erreichen1322. Damit hat es – jedenfalls de lege lata – sein Bewenden. Das geschilderte Plädoyer für eine analoge Anwendung des § 37 Abs. 2 RStV spricht sich im Grunde für ein (Selbst-)Eintrittsrecht der KDLM außerhalb der rundfunkstaatsvertraglichen Zuständigkeitsregelung aus, dessen Aktivierung nur an eine entsprechende Aufforderung der zuständigen Landesmedienanstalt gebunden wäre. Die Existenz eines (Selbst-)Eintrittsrechts der KDLM setzt nach verwaltungsrechtlichen Grundsätzen allerdings voraus, dass die KDLM im Verhältnis zur KEK als höhere bzw. Aufsichtsbehörde anzusehen wäre1323. Dass der KDLM nach § 37 Abs. 2 RStV unter eng gefassten Voraussetzungen gegenüber der KEK gewissermaßen das Recht zur Letztentscheidung zukommt, macht sie jedoch nicht zu einer „übergeordneten“1324, sondern nur zu

1320 Renck-Laufke, ZUM 2000, 369, 371. Ähnlich auch Hepach, ZUM 1999, 603, 614 („Der KEK müssen daher für die einzelnen Genehmigungsverfahren Bearbeitungsfristen konzediert werden, die dem Umfang der notwendigen Tatsachenermittlung und dem rechtlichen Konfliktpotential des in Rede stehenden Sachverhalts Rechnung tragen“), obgleich er die analoge Anwendung von § 37 Abs. 2 RStV befürwortet (ders., ebd., 606). 1321 Überzeugend Knothe, Institutionen, 87. 1322 Ebenso KEK, Konzentrationsbericht 2000, 358; Renck-Laufke, ZUM 2000, 369, 371. Ein Hinweis auf die Möglichkeit einer Untätigkeitsklage findet sich auch bei Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 11, die allerdings die Verfahrensherrschaft beim Antragsteller verortet. 1323 So anscheinend Müller, Konzentrationskontrolle, 188 f., der die KDLM unter der Überschrift „Rechtsaufsicht über die KEK“ abhandelt. Zu den Voraussetzungen eines (Selbst-)Eintrittsrechts vgl. Rudolf, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Aufl., § 53 Rn. 45; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl., § 3 Rn. 6 und insb. 46 ff.; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 21 Rn. 49. 1324 So aber die KDLM, Pressemitteilung vom 9. November 1998 (Druckfassung), 2: „Die KDLM wurde geschaffen, um als übergeordnete Instanz abschließend in Medienkonzentrationsfragen zu entscheiden“ (Hervorhebung hinzugefügt); ebenso Hepach, ZUM 1999, 603, 606.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

einer verfahrensrechtlich nachgeordneten1325, unter bestimmten Umständen abschließend entscheidenden Instanz1326. Demzufolge ist die KDLM keinesfalls ein „allgemeines Rechtsaufsichtsorgan über die KEK mit Selbsteintrittsrecht“1327. (4) Exkurs: Keine Notkompetenz von Exekutivorganen nach Landesrecht Im Kontext der Diskussion um das extralegale Tätigwerden der KDLM wird im Übrigen die Auffassung vertreten, den Exekutivorganen der Landesmedienanstalten – etwa in Gestalt des Präsidenten der BLM – komme in bestimmten Fällen eine Eilkompetenz bzw. Notkompetenz zu, aufgrund derer sie anstelle der KEK und der KDLM handeln könnten1328. Verwiesen wird auf Art. 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 Bayerisches Mediengesetz (BayMG), wonach der Präsident der BLM zum „Erlass dringlicher Anordnungen“ und zur „Besorgung unaufschiebbarer Geschäfte an Stelle der anderen Organe der Landeszentrale“ befugt ist. Wegen § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV könnte man die KEK wie auch die KDLM im Rahmen eines anhängigen Zulassungs- bzw. Beteiligungsveränderungsverfahrens jeweils als „Organ“ der BLM unter Art. 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 BayMG subsumieren1329. 1325 Insoweit zutreffend sprechen Hoffmann-Riem/Schulz/Held, Konvergenz und Regulierung, 76, von einer „gestuften Aufsichtskompetenz von zuständiger Landesmedienanstalt, KEK und KDLM“ (Hervorhebung hinzugefügt). Allerdings ist eine derartige Stufung der Aufsichtskompetenz lediglich zwischen der KEK und der KDLM erkennbar, weil die KEK nach der Systematik der §§ 35 bis 37 RStV die primär berufene Kontroll- und Beurteilungsinstanz darstellt. Dies folgt aus § 37 Abs. 1 sowie dem durch § 37 Abs. 2 Satz 4 RStV erhöhten Bestandsschutz ihrer Entscheidungen (vgl. die verfahrensrechtliche „Hürde“ der Anrufung durch die zuständige Landesmedienanstalt und die relativ hohe Hürde des 3/4-Quorums). Wo dagegen der zuständigen Landesmedienanstalt eine der KEK und der KDLM vorrangige eigene konzentrationsrechtliche „Aufsichtskompetenz“ zukommen soll, die sie an die „erste Stelle“ ihrer Stufungsreihenfolge befördern könnte, sagen Hoffmann-Riem/Schulz/Held, ebd., nicht. Eine positive Antwort ist auch nicht ersichtlich, weil die zuständige Landesmedienanstalt nach dem RStV darauf beschränkt ist, die Beschlüsse der KEK bzw. der KDLM im Außenverhältnis zu den jeweiligen Unternehmen zu vollziehen (vgl. § 35 Abs. 1 Satz 2 RStV). Darin liegt eine Kompetenz zum Erlass von Verwaltungsakten, nicht aber eine originäre „Aufsichtskompetenz“. 1326 Zur näheren verwaltungsorganisationsrechtlichen Klassifizierung der KDLM unten sub IV. 1327 Formulierung von Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 29 RStV Rn. 11 a. E., der eine solche Schlussfolgerung vehement ablehnt. Ähnlich KEK, Jahresbericht, Berichtszeitraum 30. Juni 1998 bis 1. Juli 1999, 65; dies., Konzentrationsbericht 2000, 358. 1328 Bornemann/Kraus/Lörz, BayMG, 5. EL 1998, Art. 27 Rn. 126. Zurückhaltender Hepach, ZUM 1999, 603, 612, offenlassend Renck-Laufke, ZUM 2000, 369, 371, ablehnend Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 11. 1329 So ohne weitere Begründung Bornemann/Kraus/Lörz, BayMG, 5. EL 1998, Art. 27 Rn. 126.

4. Abschn.: Verhältnis zur KDLM und zu den Landesmedienanstalten

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Dem ist jedoch nicht zu folgen. Wegen § 39 Satz 2 i.V. m. Satz 1 RStV ist die Konstruktion des § 37 Abs. 2 RStV als abschließende Regelung zu verstehen. Die KEK hat den Zweck, medienrechtliche Fragen von der Politik abzukoppeln. Einflussnahmen der jeweiligen Landesrundfunkaufsicht sollen gerade ausgeschlossen werden1330. Abweichungen von Beschlüssen der KEK sind danach nur durch die KDLM entsprechend den Voraussetzungen des § 37 Abs. 2 RStV zulässig1331. Andernfalls drohten bis zu fünfzehn landesgesetzliche Notkompetenzen der Spitzen der Landesmedienanstalten. Das würde die durch die Schaffung der KEK angestrebte Vereinheitlichung und Effektivierung der Medienkonzentrationskontrolle ernsthaft gefährden. Dementsprechend stellt Art. 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 BayMG insoweit eine nach § 39 Satz 2 i.V. m. Satz 1 RStV unzulässige, weil von § 37 Abs. 2 RStV abweichende Regelung dar, als man KEK und KDLM unter das Tatbestandsmerkmal „Organ“ subsumiert. Andererseits ist aber auch eine rundfunkstaatsvertragskonforme Auslegung des Art. 15 Abs. 2 Satz 2 NR. 3 BayMG möglich, wenn man zu solchen Organen nur Gremien zählt, die auch im verwaltungsorganisationsrechtlichen Sinne Organe der BLM sind. Hieran zeigt sich ein weiteres Mal, zu welchen Friktionen ein oberflächliches, verwaltungsorganisationsrechtlich nicht fundiertes Verständnis jedenfalls der KEK als „Organ“ führen kann1332. bb) Keine Anrufungs- und inhaltlichen Beschlusserlasskompetenzen außerhalb von aktuellen Verfahren (1) Discovery Channel Im Rahmen des Verfahrens um die Zulassung von Discovery Channel hat die KDLM einen Beschluss gefasst und veröffentlicht1333, der als „Grundsatzbeschluss“ den Standpunkt der KDLM im Hinblick auf die „Auslegungsmaßstäbe für die Medienkonzentrationsprüfung nach dem Rundfunkstaatsvertrag“ verlautbaren soll1334. Weil dieser Beschluss das Quorum des § 37 Abs. 2 Satz 4 RStV 1330

Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 11. Ebenso Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 11. Anderer Ansicht Bornemann/Kraus/Lörz, BayMG, 5. EL 1998, Art. 27 Rn. 126, welche meinen, dass § 39 Satz 2 RStV auf spezielle Bestimmungen für die Schaffung von Übergangsrecht zur Vermeidung gravierender Nachteile bei Eilbedürftigkeit nicht anwendbar sei. Hepach, ZUM 1999, 603, 612, nimmt eine Notkompetenz des Präsidenten der BLM jedenfalls für die Erteilung einer „vorübergehenden Genehmigung“, nicht aber für „Regelgenehmigungen“ an. 1332 Näher dazu oben 3. Abschnitt. Zur verwaltungsorganisationsrechtlichen Erfassung der KDLM sogleich sub IV. 1333 Weitere Einzelheiten zum Zulassungsverfahren „Discovery Channel“ bei Hepach, ZUM 1999, 603, 604 ff.; Knothe/Lebens, AfP 2000, 125; Knothe, Institutionen, 86. 1334 Zitate aus KDLM, Pressemitteilung 02/98 vom 9. November 1998, vor 1. Aus dieser Pressemitteilung geht nicht exakt hervor, ob die Zurückweisung des Antrags 1331

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

(3/4-Mehrheit) erfüllt, bezeichnet ihn die KDLM gar als „rechtsförmlichen“ Beschluss mit besonderer Bedeutung1335. Gleichzeitig werden die mitgeteilten Maßstäbe etc. allerdings als bloße „Hinweise“ tituliert1336. In der Literatur hat dieses Vorgehen der KDLM unter kompetenzrechtlichen Gesichtspunkten nur sehr vereinzelt Kritik erfahren1337. Es fragt sich, ob die KDLM überhaupt die Kompetenz zum Erlass derartiger – wenngleich unverbindlicher1338 – Beschlüsse besitzt. Der RStV regelt das Tätigwerden der KDLM in § 37 Abs. 2 und Abs. 3 RStV abschließend und unterwirft es besonderen Kautelen. Im Unterschied zur KEK ist ein Tätigwerden der KDLM also davon abhängig, dass sie in Konformität mit den Vorgaben des § 37 Abs. 2 RStV durch die in concreto zuständige Landesmedienanstalt angerufen wird. Außerhalb dieser verfahrensdeterminierten Zuständigkeit sieht der RStV keine Aktivitäten der KDLM vor. Der so genannte „Grundsatzbeschluss“ wird von der KDLM zwar formell auf das Zulassungsverfahren Discovery Channel bezogen. In der Sache ist dieses Verfahren jedoch lediglich der äußere Anlass für die Aufstellung abstrakter Rechtsgrundsätze für künftige Sachentscheidungen der KEK1339. Das wäre aus kompetenzrechtlicher Sicht nicht weiter schädlich, wenn die Voraussetzungen des § 37 Abs. 2 RStV beachtet wären. Da dies jedoch mangels abschließender Sachentscheidung der KEK (Beschluss i. S. v. § 37 Abs. 2 Satz 1 RStV) nicht zutrifft, fehlt der KDLM die Kompetenz zum Erlass dieses Beschlusses als ein „rechtsförmlicher Beschluss“1340. „Hinweise“ der KDLM in Beschlussform sind der BLM, die KDLM möge anstelle der KEK medienkonzentrationsrechtlich entscheiden, Bestandteil des „Grundsatzbeschlusses“ ist oder auf einen separaten (Verfahrens-) Beschluss der KDLM zurückgeht. Die Formulierung des letzten Abschnitts vor 1. („Im Verfahren um die Zulassung . . . hat die . . . KDLM . . . einen Grundsatzbeschluß . . . gefaßt. Ein Antrag der BLM, die KDLM möge anstelle der KEK . . . feststellen, wurde allerdings als ,derzeit nicht statthaft‘ zurückgewiesen“) deutet jedoch darauf hin, dass es sich um separate Beschlüsse handelt. Davon wird im Folgenden ausgegangen. 1335 KDLM, Pressemitteilung 02/98 vom 9. November 1998, sub 3. 1336 KDLM, Pressemitteilung 02/98 vom 9. November 1998, sub 3 Ende des ersten Absatzes. 1337 Soweit ersichtlich hält – explizit – nur Knothe, Institutionen, 210 Fn. 453, das Vorgehen der KDLM im Zulassungsverfahren Discovery Channel für „kompetenzüberschreitend“, legt aber nicht weiter dar, anhand welcher rechtlicher Maßstäbe er zu dieser Schlussfolgerung gelangt. 1338 Lerche, Festschrift Henrich, 403, 410, spricht von einem „obiter dictum“ der KDLM; ebenso, Knothe, Institutionen, 86. 1339 Im Ergebnis ebenso Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 11. Knothe/Lebens, AfP 2000, 125, sehen einen Versuch der KDLM, die Entscheidungen der KEK zu präjudizieren; gleichsinnig Knothe, Instiutionen, 86. 1340 Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 11, vertritt, dass dem Grundsatzbeschluss der KDLM die „rechtliche Geltungskraft“ fehle; er entfalte stattdessen „erhebliche faktische Wirkungskraft“.

4. Abschn.: Verhältnis zur KDLM und zu den Landesmedienanstalten

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zwar nicht generell ausgeschlossen, sondern vielmehr solange möglich, wie die KDLM im Rahmen des § 37 Abs. 2 RStV tätig wird (dazu sogleich sub cc). Andernfalls handelt es sich lediglich um rechtlich irrelevante, unverbindliche Meinungsäußerungen. (2) Geplante Fusion Springer/ProSiebenSat.1 Nach Auffassung der KEK begründete die geplante Übernahme der ProSiebenSat.1 Media AG durch die Axel Springer AG vorherrschende Meinungsmacht und wurde deshalb nicht als medienkonzentrationsrechtlich unbedenklich bestätigt (§§ 29 Satz 3 i.V. m. 36 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2)1341. Gegen den diesbezüglichen Beschluss der KEK vom 10. Januar 2006 haben die BLM und die LMK am 26. Januar 2006 gemäß § 37 Abs. 2 die KDLM angerufen, um die Aufhebung des Beschlusses der KEK durch die KDLM zu erreichen (§ 37 Abs. 2 Satz 4 am Ende)1342. Nach dem am 1. Februar 2006 erklärten Verzicht der Axel Springer AG auf die Übernahme der ProSiebenSat.1 Media AG1343 beantragte die BLM am 24. Februar 2006 die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Beschlusses der KEK vom 10. Januar 2006 durch die KDLM1344. Mit Beschluss vom 7. März 2006 stellte die KDLM fest, dass sich der ursprüngliche Antrag der BLM vom 26. Januar 2006 auf Aufhebung des Beschlusses der KEK „in der Sache erledigt“ habe; „ungeachtet dessen“ äußerte die KDLM daneben inhaltliche Kritik am Beschluss der KEK1345. Diese Vorgänge werfen im Wesentlichen zwei Rechtsfragen auf. Zum einen unterliegt es Zweifeln, ob der (Fortsetzungs-)Feststellungsantrag der BLM statthaft war, denn § 37 Abs. 2 gewährt nach seinem Wortlaut lediglich kassatorischen Rechtsschutz im Hinblick auf die konkrete Entscheidung der KEK, während der Antrag der BLM ganz 1341

Beschluss vom 10.01.2006, KEK 293. Siehe Pressemitteilung der BLM 01/2006 der BLM vom 26.01.2006 sowie die Pressemitteilung Nr. 02/2006 der LMK vom 26.01.2006. Die erste Sitzung der KDLM fand am 31.01.2006 in Erfurt statt; zu ersten Überlegungen sowie zur Beauftragung einer Arbeitsgruppe, die die Entscheidung der KDLM vorbereiten sollte, KDLM-Pressemitteilung 01/2006 vom 31.01.2006, abrufbar über www.alm.de. Zuvor hatte das Bundeskartellamt am 23.01.2006 die angestrebte Fusion wegen der damit einhergehenden, kartellrechtlich „nicht genehmigungsfähigen Marktmacht“ untersagt, vgl. Pressemitteilung des Bundeskartellamts vom 24.01.2006, dokumentiert in Funkkorrespondenz 4/2006, 31 f.; siehe auch Bericht ebd., 6. Die von der Axel Springer AG dagegen eingelegte Beschwerde (s. Bericht in epd medien Nr. 18 vom 08.03.2006, 21 f.) wurde schließlich vom OLG Düsseldorf zurückgewiesen, näher Funkkorrespondenz 41/2006, Bericht vom 06.10.2006, 10. 1343 Pressemitteilung der Axel Springer AG vom 01.02.2006, abrufbar über www.axelspringer.de; dazu Berichte in Funkkorrespondenz 5-6/2006, 7 f. 1344 Näher Bericht in epd medien Nr. 10/11 vom 11.02.2006, 6. 1345 KDLM-Pressemitteilung 02/2006 vom 7. März 2006, abrufbar über www. alm.de. Dazu Berichte in epd medien Nr. 19 vom 11.03.2006, 18, und Funkkorrespondenz 10/2006, 9. 1342

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

offensichtlich auf eine präventive Festlegung im Hinblick auf künftige Entscheidungen abzielte. Daran schließt sich nahtlos die weitere Frage an, ob die KDLM sich der Beschlussform bedienen darf, um künftige Entscheidungen der KEK zu präjudizieren. (a) Zulässigkeit von (Fortsetzungs-)Feststellungsanträgen Der Feststellungsantrag der BLM vom 24. Februar 2006 erinnert zwar an die in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO normierte Fortsetzungsfeststellungsklage bzw. den Fortsetzungsfeststellungswiderspruch1346, ist aber hinsichtlich seiner Statthaftigkeit allein an der speziellen und abschließenden Regelung des § 37 Abs. 2 zu messen; ein Rückgriff auf Figuren des allgemeinen Verwaltungs- bzw. Verwaltungsprozessrechts ist wegen des abschließenden Charakters des § 37 Abs. 2 ausgeschlossen. § 37 Abs. 2 Satz 1 i.V. m. §§ 29 Satz 3, 36 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 setzen in der hier vorliegenden Verfahrenssituation voraus, dass das für die Bestätigung der Veränderung von Beteiligungsverhältnissen zuständige Organ der zuständigen Landesmedienanstalt in dem konkreten Verfahren von dem Beschluss der KEK abweichen will. Nach Verfahrensbeendigung durch Antragsrücknahme kann der Zweck des § 37 Abs. 2 nicht mehr erreicht werden, weil es nicht mehr zu einer die Veränderung von Beteiligungsverhältnissen bestätigende (oder nicht bestätigende) Entscheidung kommen kann. Das in § 37 Abs. 2 vorgesehene Überprüfungsverfahren ist lediglich ein unselbständiges Zwischenverfahren im Rahmen des vom Rundfunkveranstalter angestoßenen Antragsverfahrens. Es soll sicherstellen, dass die zuständige Landesmedienanstalt nicht aufgrund ihrer Bindung an die Entscheidung der KEK (§ 37 Abs. 1 Sätze 5 und 6) im Außenverhältnis gegenüber dem Antragsteller ohne Weiteres eine von ihr selbst für unzutreffend gehaltene Auffassung vertreten muss; ihr soll die Möglichkeit gegeben werden, ihre Bindung an die sachverständige Entscheidung der KEK durch ein Gremium formal Gleichrangiger überprüfen und aufheben zu lassen (§ 37 Abs. 2 Satz 4)1347. Dass der Zweck des Verfahrens nach § 37 Abs. 2 sich in der Möglichkeit einer solchen Beseitigung der inhaltlichen Bindung an die Entscheidung der KEK bei der Verbescheidung erschöpft, erhellt ohne Weiteres aus dem Wortlaut des § 37 Abs. 2 Satz 2: Gäbe es ein von der Verbescheidung des konkreten Antrags losgelöstes Interesse der Landesmedienanstalten an Grundsatzentscheidungen der KDLM zu tatsächlich oder rechtlich schwierigen oder von den Landesmedienanstalten uneinheitlich beantworteten Fragen, so müsste jede Landesmedienanstalt ein Recht zur Herbeiführung einer 1346 Zur Frage seiner Statthaftigkeit siehe nur Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl. 2001, § 79 Rn. 48 ff. 1347 Insoweit bedient sich der paktierende Föderalismus eines dem bei bürgerlichrechtlichen Vereinen üblichen verbandsinternen Rechtsbehelfsverfahren durchaus vergleichbaren Instruments.

4. Abschn.: Verhältnis zur KDLM und zu den Landesmedienanstalten

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solchen Entscheidung haben. Ist die die KDLM anrufende zuständige Landesmedienanstalt schon mangels zu verbescheidenden Antrags nicht mehr an den Beschluss der KEK gebunden, so hat sie ebenso wie jede andere nicht zu einer Sachentscheidung berufene Landesmedienanstalt kein rechtliches Interesse (mehr) an einer (Zwischen-)Entscheidung der KDLM. Nach alledem ist der „Fortsetzungsfeststellungsantrag“ der BLM vom 24. Februar 2006 am Maßstab des § 37 Abs. 2 nicht statthaft1348. (b) Inhaltliche Äußerung nach Verfahrensbeendigung Der am 7. März 2006 von der KDLM gefasste Beschluss beinhaltet insoweit drei Aspekte, die bei seiner rechtlichen Würdigung zu unterscheiden sind. Erstens stellt er fest, dass sich der Antrag der BLM vom 26. Januar 2006 auf Aufhebung des Beschlusses der KEK vom 10. Januar 2006 „durch die Aufgabe der Übernahmepläne durch die Axel Springer AG in der Sache erledigt“ habe1349. Diese Feststellung ist lediglich deklaratorisch; aus § 37 Abs. 2 selbst ergibt sich, dass – wenn der für ein rechtswirksames korrigierendes Tätigwerden der KDLM erforderliche Verfahrensgegenstand nicht mehr existiert – § 37 Abs. 2 keine Anwendung mehr finden kann. Ob die an § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO angelehnte Begriffsverwendung hier passt, kann insoweit dahinstehen1350. Zweitens bringt der Beschluss „Zweifel der KDLM an der Statthaftigkeit des Antrags“ der BLM vom 24.02.2006 zum Ausdruck. Diese Form der Stellungnahme bewegt sich aufgrund der unzweifelhaften Unstatthaftigkeit des Antrags der BLM (s. o.) innerhalb der von § 37 Abs. 2 vorgezeichneten Bahnen, ist aber zumindest schief formuliert, da die Frage nach der Statthaftigkeit eines Rechtsbehelfs – wenn überhaupt – dann offen gelassen werden kann, wenn er jedenfalls unbegründet ist. Schließlich nimmt die KDLM trotz Unzulässigkeit des Antrags zu dem verfahrensgegenständlichen Beschluss der KEK – kritisch – inhaltlich Stellung und vermittelt der Öffentlichkeit damit ihren Willen zur Abweichung von der von der KEK im Rahmen des im ursprünglichen Verfahren entscheidenden § 26 Absätze 1 und 2 vorgenommenen „Bewertung“

1348 Ähnlich argumentiert das OLG Düsseldorf, das die Beschwerde der Axel Springer AG gegen die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts zurückwies: Eine Untersagungsentscheidung des Kartellamts kann nur dann gerichtlich angefochten werden, wenn die Parteien ihr Zusammenschlussvorhaben trotz des Verbots weiter betreiben. Dies trifft im Falle Springer nicht mehr zu (Funkkorrespondenz 41/2006, Bericht vom 06.10.2006, 10). 1349 KDLM-Pressemitteilung 02/2006 vom 7. März 2006. Zustimmend insofern Hess, AfP 2006, 135, 136. 1350 Daher ist auch – entgegen Schumann (zitiert nach epd medien Nr. 10/11 vom 11.02.2006, 6) – irrelevant, ob die KDLM nach verwaltungsprozessualer Terminologie einer „Berufungs- oder Revisionsinstanz“ entspricht oder nicht eine Korrekturinstanz sui generis darstellt.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

und „Gewichtung“. Da anstatt einer Zurückweisung als unstatthaft lediglich „Zweifel . . . an der Statthaftigkeit des Antrags“ angemeldet werden, wird zu Unrecht der Anschein erweckt, dass diese meritorischen Ausführungen nicht lediglich unverbindliche obiter dicta seien. Da die Voraussetzungen des § 37 Abs. 2 wegen des Wegfalls des Verfahrensgegenstandes nicht (mehr) vorliegen, handelt es sich insoweit allerdings jedenfalls nur um eine unverbindliche Meinungsäußerung der KDLM, die künftige Entscheidungen rechtlich nicht präjudiziert. Als solche befindet sie sich allerdings hart an der Grenze zur Rechtswidrigkeit, weil sie sich als ein Beschluss nach § 37 Abs. 2 geriert. Diese Vorschrift erlaubt Anrufung und Tätigwerden der KDLM allerdings nur – wie gesehen – unter engen, hier nicht vorliegenden Voraussetzungen. Damit betont der RStV zu Recht, dass es sich um ein Ultima-Ratio-Verfahren handelt. Hätten die Länder auch (kritische) Stellungnahmen der KDLM außerhalb aktueller Verfahren zulassen wollen, hätten sie dies in § 37 Abs. 2 zum Ausdruck bringen können und auch müssen. Das ist nicht der Fall; auch die Begründung enthält keinerlei Hinweise in diese Richtung. Vielmehr handelt es sich bei § 37 Abs. 2 um eine erfreulich eindeutige Vorschrift, der sich im Wege der teleologisch angeleiteten und systematisch ausgerichteten Subsumtion klare Vorgaben entnehmen lassen1351. § 37 Abs. 2 bestätigt nicht zuletzt, dass die zentrale Institution zur Bewertung medienkonzentrationserheblicher Sachverhalte „im Medienbereich“ die KEK ist. Der KDLM ist ein Tätigwerden nur ausnahmsweise innerhalb der Vorgaben des § 37 Abs. 2 gestattet. cc) Kein beliebiges inhaltliches Abweichen von Beschlüssen der KEK Während § 37 Abs. 2 RStV demnach relativ eindeutige verfahrensrechtliche Voraussetzungen für eine Entscheidungstätigkeit der KDLM normiert, sind sei1351 Davon auszunehmen ist der Problemkomplex „Befangenheit“ von Mitgliedern der KDLM im Hinblick auf ihre gleichzeitige Eigenschaft als Direktoren bzw. Präsidenten der Landesmedienanstalten. Insoweit fehlt es an einer Regelung im RStV im Allgemeinen und § 37 Abs. 2 im Besonderen. Daher ist zwingend auf die einschlägigen Rechtsgrundsätze abzustellen (vgl. Rspr. und Literatur zu § 54 VwGO), allerdings unter Berücksichtigung der sich aus § 37 Abs. 2 ergebenden Besonderheit (zwingende Doppelmitgliedschaft). Kritisch zum Vorgehen einiger „Direktoren und Präsidenten von Landesmedienanstalten“ im Kontext der geplanten Übernahme von ProSiebenSat.1 durch Springer der Vorsitzende der KEK, Dieter Dörr, da sich diese vor Anrufung der KDLM „und teilweise vor Kenntnis der Entscheidungsgründe der KEK vorab öffentlich festgelegt haben“ (Pressemitteilung der KEK 03/2006 vom 30.01.2006). In diese Richtung auch Hess, AfP 2006, 32, 33: „Das allgemein angespannte Verhältnis zwischen der KEK und der KDLM zeigte sich daran, dass sich einzelne Direktoren von Landesmedienanstalten sowie Landespolitiker in das laufende Verfahren eingemischt haben, obwohl die KEK als unabhängiges Expertengremium gerade gegründet worden war, um Entscheidungen unbeeinflusst von regionalen Standortinteressen neutral treffen zu können“.

4. Abschn.: Verhältnis zur KDLM und zu den Landesmedienanstalten

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nem Wortlaut keine inhaltlichen Kriterien für einen abweichenden Beschluss der KDLM zu entnehmen1352. Es hat den Anschein, als komme es nach dieser Vorschrift nur darauf an, dass die KDLM von dem vorhergehenden, in der Sache abschließend entscheidenden Beschluss der KEK abweicht, nicht aber inwiefern und aus welchen Gründen. § 37 Abs. 2 RStV sagt also nichts darüber aus, welche rechtliche Qualität der Beschluss der KEK haben, insbesondere ob er rechtswidrig oder zumindest zweckwidrig sein muss, damit er zulässiger Weise durch die KDLM ersetzt werden kann. Auch die amtliche Begründung zu § 37 RStV gibt darüber keine Auskunft; sie stellt schlicht auf einen „von der KEK nach Absatz 1 gefassten Beschluss“ ab1353. Danach müsste es der KDLM möglich sein, von dem Beschluss der KEK auch aus Zweckmäßigkeitserwägungen oder sogar aus bloßen medienpolitischen Gründen abzuweichen. Vor diesem Hintergrund erstaunen Aussagen des rundfunkrechtlichen Schrifttums kaum, dass die KDLM nicht auf eine Rechtskontrolle des Beschlusses beschränkt sei, sondern erneut und nach eigener Prüfung in der Sache entscheide1354. Mit anderen Worten könne die KDLM auch dann eine abweichende Entscheidung im Sinne des § 37 Abs. 2 RStV treffen, wenn die „KEK-Entscheidung nicht rechtswidrig“ gewesen sei; auf eine „reine Rechtmäßigkeitskontrolle“ der Entscheidung der KEK wäre die KDLM demnach nicht beschränkt1355. Bei einer isolierten Betrachtung des Wortlauts von § 37 Abs. 2 RStV könnte man demnach eine Entscheidungsbefugnis der KDLM bereits dann annehmen, wenn – erstens – ein Beschluss der KEK vorhanden und dieser – zweitens – nach § 37 Abs. 1 RStV1356 gefasst worden ist. Inhaltlich wäre die KDLM in ihrer Beurteilung sozusagen „frei“. Spätestens an dieser Stelle drängt sich die Frage auf, ob die KDLM bei ihrer Entscheidung nicht an die Vorgaben des RStV gebunden ist und z. B. alleine aufgrund medienpolitischer Erwägungen gegen §§ 26 ff. RStV verstoßen darf1357. Dies scheinen bestimmte Teile des Schrifttums zumindest für möglich zu halten, indem sie auf die in § 42 GWB geregelte so genannte Minister1352 Weitergehend Bornemann/Kraus/Lörz, BayMG, 5. EL 1998, Art. 27 Rn. 127; Neft, ZUM 1999, 97, 104 („Der RStV enthält keine Kriterien für die Entscheidung der KDLM“). 1353 Abgedruckt bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 37. 1354 Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 10; 18 („vollständige Überprüfung der Entscheidung der KEK durch die . . . KDLM“). 1355 Wörtlich übereinstimmend Bornemann/Kraus/Lörz, BayMG, 5. EL 1998, Art. 27 Rn. 127, und Neft, ZUM 1999, 97, 104. 1356 Beziehungsweise nach § 37 Abs. 3 i.V. m. Abs. 1 RStV. 1357 Vorstellbar wäre beispielsweise der Fall, dass auf Grund eines unstreitigen Zuschaueranteils des Lizenzbewerbers von 29,5 % und seiner erwiesenen marktbeherrschenden Stellung auf einem medienrelevanten Markt § 26 Abs. 2 Satz 2 i.V. m. Satz 1 RStV erfüllt ist und die KEK deshalb gem. § 26 Abs. 3 Alt. 1 RStV die Zulassung eines weiteren Programmes verweigert hat, die KDLM – der sie anrufenden zu-

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

erlaubnis verweisen, durch die – vom Bundeskartellamt – untersagte Unternehmenszusammenschlüsse mit dem Argument genehmigt werden können, dafür bestehe ein überragendes Interesse der Allgemeinheit1358. Wäre also ein entsprechend § 37 Abs. 2 RStV zustande gekommener Beschluss der KDLM als rechtmäßig anzusehen, obgleich er – anders als der vorhergehende KEK-Beschluss – beispielsweise gegen § 26 Abs. 2 i.V. m. Abs. 3 RStV verstößt? Die Antwort auf diese Frage kann nur negativ sein. Andernfalls spräche man der KDLM etwa die Kompetenz zu, einen Zulassungsantrag positiv zu bescheiden, obgleich dies beim betreffenden Rundfunkunternehmer insgesamt zu einem unzulässigen Zuschaueranteil und damit zu vorherrschender Meinungsmacht führen würde. An dem medienspezifischen Schutzgut der Meinungsvielfalt, die die §§ 25 ff. RStV zu sichern bezwecken, besteht aber bereits ein überragendes Allgemeininteresse. Dieses kann nicht mit einem wirtschaftspolitisch begründeten Allgemeininteresse abgewogen werden1359. Des Weiteren griffe es zu kurz, sich mit der Aussage zu begnügen, dass § 37 RStV Kompetenzfragen offen gelassen bzw. das Zusammenspiel von KEK und KDLM lediglich „unvollständig“ geregelt habe1360. Vielmehr sind aus dem System der medienspezifischen Konzentrationskontrolle und ihrem Telos, rein standort- oder allgemein medienpolitisch ausgerichtete Entscheidungen zu verhindern1361, die Maßstäbe ableitbar und abzuleiten, die die Entscheidungsmacht der KDLM nach § 37 Abs. 2 RStV begrenzen. Für eine Begrenzung der Entscheidungsmacht der KDLM spricht auch der Gesichtspunkt der Unabhängigkeit und Neutralität der Konzentrationskontrolle1362. Eines Rückgriffs auf das Gebot der verfassungskonformen Ausleständigen Landesmedienanstalt folgend – aber gleichwohl positiv über den Zulassungsantrag nach § 37 Abs. 2 Satz 4 RStV entscheidet. 1358 Zuerst Kuch, ZUM 1997, 12, 13 f. (noch in Bezug auf § 24 Abs. 3 GWB a. F.), ihm folgend Bornemann/Kraus/Lörz, BayMG, 5. EL 1998, Art. 27 Rn. 127. Die vorgenannten Autoren behaupten, dass § 24 Abs. 3 GWB a. F. bei der Schaffung des § 37 Abs. 2 RStV Pate gestanden habe. Knothe, Institutionen, 81 f., sowie Knothe/Lebens, AfP 2000, 125, vertreten, dass § 37 Abs. 2 RStV eine „dem § 42 GWB (sog. Ministererlaubnis) nachempfundene Regelung“ darstelle. In diese Richtung auch Schulz (epd medien Nr. 25 vom 01.04.2006, 24, 26; Bericht in epd medien Nr. 14 vom 22.02. 2006, 10). 1359 Zur fundamentalen Unterscheidung von Medienrecht und Kartellrecht bereits näher oben 1. Teil, 3. Abschnitt A. III. 1360 Thaenert, in: Prütting/Kübler/Kobs/ders./Scheuch, Marktmacht und Konzentrationskontrolle, 97, 106 f. Auch Bornemann/Kraus/Lörz, BayMG, 5. EL 1998, Art. 27 Rn. 127, sowie auf diese Autoren ausdrücklich Bezug nehmend Neft, ZUM 1999, 97, 104 Fn. 46, beschränken sich darauf festzustellen, dass „in jedem Fall von den Staatsvertragsparteien nicht an eine reine Rechtmäßigkeitskontrolle der KEK-Entscheidung durch die KDLM gedacht“ gewesen sei; sie unterlassen jedoch eine Erörterung aller danach denkbaren Fallgestaltungen und geben dementsprechend auch keine weiterführenden Kriterien für die Entscheidung der KDLM an. 1361 Vgl. die amtliche Begründung zu § 35 RStV 1996, abgedruckt bei Hartstein/ Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 35. 1362 Renck-Laufke, ZUM 2000, 369, 371.

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gung, das ebenso für die KDLM wie für die KEK gilt (Art. 20 Abs. 3 GG), bedarf es daher nicht. § 37 Abs. 2 RStV ist nicht isoliert, sondern unter Berücksichtigung seines gesetzessystematischen und teleologischen Kontexts auszulegen1363. Daraus folgt, dass sich die Entscheidungsmaßstäbe für die KDLM – ebenso wie für die KEK – aus sämtlichen, medienkonzentrationsrechtlich relevanten Normen ergeben (§§ 25 bis 39 RStV). Damit ist die KDLM zwar nicht auf eine bloße „Rechtmäßigkeitskontrolle“ der Entscheidung der KEK beschränkt. Sie kann vielmehr den gesamten Interpretationsspielraum, den insbesondere die unbestimmten Rechtsbegriffe bereithalten, unter Beachtung der Wortlautgrenze und der übrigen Auslegungsmaximen ausschöpfen. Im Einzelfall kann die KDLM mithin zu anderen rechtlichen Wertungen gelangen und divergierende Zweckmäßigkeitserwägungen, wo das Gesetz diese gestattet, zu Grunde legen. Sie ist aber nicht berechtigt, unter dem Hinweis auf gesamtwirtschaftliche Belange oder wegen überragender Allgemeininteressen1364 die §§ 25 ff. RStV zu negieren. Das gilt selbst dann, wenn die Länder tatsächlich bei der Abfassung des § 37 Abs. 2 RStV die Regelung der sog. Ministererlaubnis im Blick hatten. Ein wissenschaftlichen Ansprüchen genügender Quellennachweis ist insoweit bislang nicht gelungen, insbesondere enthält die amtliche Begründung zu § 37 RStV (1996) keinerlei Ausführungen in diese Richtung, und es finden sich

1363 Dies übersehen Bornemann/Kraus/Lörz, BayMG, 5. EL 1998, Art. 27 Rn. 127, sowie Neft, ZUM 1999, 97 104, wenn sie meinen, dass „der RStV . . . keine Kriterien für die Entscheidung der KDLM“ enthalte (Hervorhebungen hinzugefügt). 1364 Gegen Anleihen bei der Regelung des § 42 GWB zutreffend Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 10. Andernfalls müsste man die KDLM – ähnlich dem Bundeswirtschaftsminister – mit der Befugnis ausgestattet ansehen, allein auf Grund eines von ihr angenommenen „überragenden Interesses der Allgemeinheit“ unter Missachtung der Kriterien der §§ 26 RStV und der durch sie konkretisierten verfassungsrechtlichen Vorgaben einen Beschluss zu fassen. Dagegen spricht, dass in § 26 RStV wegen dessen expliziter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BVerfG („vorherrschende Meinungsmacht“ als maßgebliches Kriterium) das „überragende Interesse der Allgemeinheit“ an der Gewährleistung und Sicherung von Meinungsvielfalt bereits zum Ausdruck gebracht ist. Ein Rückgriff auf eine Art freischwebendes, von RStV und Verfassungsgerichtsrechtsprechung abgelöstes „überragendes Interesse der Allgemeinheit“ wäre also systemfremd. Das von Kuch, ZUM 1997, 12, 14, angeführte Beispiel für eine Entscheidung der KDLM „analog § 24 Abs. 3 GWB“ (scil. § 42 GWB n. F., d. Verf.) belegt die vorhergehenden Überlegungen, da Kuch das „überragende Interesse der Allgemeinheit“ dann als gewahrt ansieht, wenn durch einen Beschluss der KDLM „im Ergebnis mehr Vielfalt erreicht“ werden würde als durch die vorhergehende Entscheidung der KEK. Diese Argumentation ist jedoch rundfunkspezifisch und damit systemimmanent, weil sie in § 26 RStV verortet werden kann. Einer Bezugnahme auf das dieses „medienrechtliche Regelungsziel“ (Lerche, FS Henrich, 403, 405, Hervorhebung hinzugefügt) nicht einschließende Kartellrecht, das im Rahmen des § 42 GWB auf gesamtwirtschaftliche Belange abstellt, bedarf es nicht.

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durchaus Anhaltspunkte für das Gegenteil1365. Daneben ist zu beachten, dass die Ministererlaubnis im GWB ausdrücklich geregelt ist. Auch im RStV wäre eine klare Regelung einer derart gewichtigen Ausnahme unerlässlich. Schließlich ist es methodenrechtlich durchaus zulässig und mitunter – wie hier – sogar geboten, ein aus der Entstehungsgeschichte gewonnenes Argument hinter objektiv-teleologische sowie gesetzessystematische Argumente zurücktreten zu lassen1366. e) Zwischenbilanz aa) § 37 Abs. 2 RStV erfüllt zwei Funktionen, die in unterschiedlichen Verfahrenskonstellationen relevant werden: Erstens statuiert § 37 Abs. 2 RStV eine Ausnahme von der grundsätzlichen Bindungswirkung der Beschlüsse der KEK in bundesweiten Zulassungsverfahren (§ 37 Abs. 1 Satz 5 RStV sowie § 37 Abs. 1 Satz 7 RStV); § 37 Abs. 3 RStV erweitert dies auf andere Fälle1367. Zweitens trägt § 37 Abs. 2 RStV zur Bestimmung der Kompetenzen der KDLM bei, weil die Kompetenznorm des § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV darauf Bezug nimmt. bb) Abzulehnen ist ein Vorgehen, das KEK und KDLM entsprechend § 35 Abs. 2 RStV auch im Rahmen der Kompetenzzuweisungen parallel schaltet; daher sind die §§ 36 Abs. 1 Sätze 1 und 2 sowie 37 Abs. 3 RStV restriktiv zu handhaben. KEK und KDLM unterscheiden sich in ihrer Funktion und in ihrem Unabhängigkeitsgrad beträchtlich. Während die KEK vor allem aufgrund ihrer weitgefächerten, zweckorientierten Zuständigkeiten und ihrer ausdifferenzierten Organisationsstruktur die zentrale Kontrollinstitution ist, stellt die KDLM eine Kontrollinstanz dar, die nur subsidiär tätig werden kann: Entscheidungen der KDLM sind nur dann verbindlich, wenn die hohen verfahrensrechtlichen Voraussetzungen des § 37 Abs. 2 RStV erfüllt sind. Die KDLM besitzt keinen permanenten Verwaltungsapparat, sondern wird nur ad hoc auf Anrufung tätig. Dabei richten sich Funktion wie auch Tätigkeitsweise der KDLM primär an den Maßstäben für die Zulassung privater Veranstalter nach § 37 Abs. 1 RStV aus. All dies muss man nicht zuletzt bei der Erörterung von Zweifelsfragen, welche die Kompetenzen der KDLM betreffen, jederzeit im Blick haben; nur so lassen 1365 Selbst Knothe, Instutionen, 81 f., der vertritt, dass u. a. bei der Abfassung des § 37 Abs. 2 RStV das „Kartellrecht Pate“ stand, konzediert in Fn. 119 m.w. N., dass der bayerische Minister Wiesheu als eine damals maßgebliche politische Kraft anderer Ansicht gewesen sei; nach Knothe, ebd., betonte Wiesheu sogar explizit, allein Gründe der Sicherung der Meinungsvielfalt seien für die Einrichtung der KDLM maßgeblich gewesen. 1366 Vgl. nur Larenz, Methodenlehre, 4. Aufl., 332 ff., insb. 335. 1367 Vgl. Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 8.

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sich feste Orientierungsmaßstäbe gewinnen. Die Simplizität einer kompetenziellen Parallelisierung von KEK und KDLM, die eine isolierte Betrachtung des § 36 Abs. 1 Sätze 1 und 2 RStV sowie des § 37 Abs. 3 RStV vermittelt, existiert nicht. Die genannten Normen erweisen sich bei näherer Betrachtung weder in systematischer noch in teleologischer Hinsicht als hinreichend durchdacht. Hiernach kann der KDLM keine Beurteilungskompetenz in all den Fällen zugebilligt werden, in denen die KEK zu medienkonzentrationsrechtlich relevanten Beschlüssen zuständig ist. Das wäre auch nicht sinnvoll, weil es zu kontraproduktiven Verfahrensverzögerungen führte. Positiv gewendet bedeutet dies: während die prinzipielle „Beurteilungszuständigkeit“ der KEK nach § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV sämtliche ihrer teilweise sehr unterschiedlichen Kompetenzen umfasst1368, beschränkt § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV die grundsätzliche Beurteilungskompetenzen der KDLM auf die von § 37 Abs. 2 RStV, ggf. i.V. m. § 37 Abs. 3 RStV erfassten Fälle1369. cc) Eine nähere gesetzessystematische und objektiv-teleologische Analyse des § 37 Abs. 2 RStV ergibt für die Frage nach den formellen und materiellen Grenzen der Beurteilungsmacht der KDLM folgende Ergebnisse: Für ein Tätigwerden der KDLM muss ein in der Sache abschließend entscheidender „Beschluss“ der KEK vorliegen, eine analoge Anwendung des § 37 Abs. 2 RStV und damit ein Tätigwerden der KDLM an Stelle der KEK scheidet aus. Gleichzeitig stellt § 37 Abs. 2 RStV eine im Sinne von § 39 Satz 2 i.V. m. Satz 1 RStV abschließende Regelung dar, die landesrechtliche Notkompetenzen der Verwaltungsspitzen der Landesmedienanstalten ausschließt. Die Einhaltung der verfahrensrechtlichen Voraussetzungen des § 37 Abs. 2 RStV ist in jedem Fall für ein Tätigwerden der KDLM Voraussetzung, d.h. auch im Hinblick auf die Fassung sonstiger (Grundsatz-)Beschlüsse. Inhaltlich gesehen ist die KDLM in ihrer Beurteilung grundsätzlich frei. Allerdings müssen ihre Beschlüsse dem Wortlaut, der Systematik und dem Telos der §§ 25 ff. RStV entsprechen. Ein Rückgriff auf davon unabhängige, insbesondere wirtschaftspolitisch begründete „überragende Allgemeininteressen“ ist deshalb ausgeschlossen. 2. Handlungsform Beschlüsse der KDLM im Sinne von § 37 Abs. 2 RStV sind ebenso wie Beschlüsse der KEK als verwaltungsinterne Maßnahme zu klassifizieren1370. Indem § 37 Abs. 2 Satz 4 RStV vorschreibt, dass ein den Voraussetzungen des 1368

Siehe dazu oben 2. Abschnitt vor A. Ähnlich Renck-Laufke, ZUM 2000, 369, 371: „Der Gesetzgeber beruft die KDLM gerade nicht generell, sondern nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 RStV“ (Hervorhebung hinzugefügt, denn gemeint ist § 37 Abs. 2 RStV). 1370 In Bezug auf die KEK siehe oben 2. Abschnitt A. I. 5. 1369

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§ 37 Abs. 2 RStV entsprechender abweichender Beschluss der KDLM „an die Stelle des Beschlusses der KEK“ tritt, kommt es insoweit zu einer vollständigen Parallelität von KEK und KDLM. Das hat zur Folge, dass derartige Beschlüsse der KDLM wie Beschlüsse der KEK zu behandeln sind, sie also insbesondere ebenfalls Bindungswirkung nach § 37 Abs. 1 Satz 5 RStV gegenüber der zuständigen Landesmedienanstalt entfalten. Allerdings handelt es sich in diesem Fall um eine endgültige Bindungswirkung, weil die KDLM gewissermaßen „letztinstanzlich“ entscheidet. Weiterhin folgt aus § 37 Abs. 2 Satz 4 RStV, dass das außenwirksame Handeln in Form von Verwaltungsakten der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt vorbehalten bleibt (§ 35 Abs. 1 Satz 2 RStV). Die durch das Verfahren nach § 37 Abs. 2 RStV ausgelösten Beurteilungstätigkeiten der KDLM sind als schlichtes Verwaltungshandeln anzusehen. Andere Handlungsformen, insbesondere Verwaltungsakte und Verwaltungsvorschriften, scheiden aus. Zur Begründung sei auf die Ausführungen verwiesen, welche die parallele Problematik in Bezug auf die Beschlüsse der KEK betreffen1371. III. Verfahrensrechte Gemäß § 36 Abs. 1 Satz 3 stehen der KDLM „durch die zuständige Landesmedienanstalt die Verfahrensrechte nach den §§ 21 und 22“ zu1372. Im Gegensatz zur KEK, für die dem Wortlaut nach dasselbe gilt, dürfte es für die KDLM in der Rechtspraxis weitaus leichter sein, diese Verfahrensrechte effizient einzusetzen. Denn zumindest ein Mitglied der KDLM ist (vertretungsberechtigtes) Mitglied eben derjenigen Landesmedienanstalt, die in concreto die Verfahrensrechte „für“ die KDLM – auf deren Anforderung – auszuüben hat. IV. Organisationsrechtliche Klassifizierung Die organisationsrechtliche Klassifizierung der KDLM begegnet im Wesentlichen ähnlichen Problemen, wie sie schon bei der KEK sichtbar geworden sind, daneben tauchen aber auch neue Aspekte auf. Die KDLM ist weder ein Organ im verwaltungsorganisationsrechtlichen Sinne noch eine Gemeinschaftseinrichtung der Länder; vielmehr handelt es sich um den Fall einer Gemeinschaftseinrichtung der Landesmedienanstalten in Gestalt einer nichtständigen Konferenz.

1371

Oben 2. Abschnitt A. I. 5. b). Vgl. die näheren Ausführungen oben 2. Abschnitt A. I. 6., die sich zwar auf die KEK beziehen, wegen § 36 Abs. 1 Satz 3 RStV gleichwohl ebenso für die KDLM gelten. 1372

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1. Organ a) Die Organkonstruktion des § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV Der RStV ordnet die KDLM – ebenso wie die KEK – der grundlegenden organisationsrechtlichen Kategorie des Organs zu, § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV. Gleichzeitig bezieht § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV diese Organstellung nur auf die jeweils zuständige Landesmedienanstalt.

b) Unvereinbarkeit mit dem verwaltungsorganisationsrechtlichen Organbegriff Eine solches Verständnis des Organbegriffs1373 ist, wie bereits näher ausgeführt wurde1374, mit dem Verwaltungsorganisationsrecht nicht in Einklang zu bringen. Nach den Maßstäben des Verwaltungsorganisationsrechts muss ein als Organ eingesetztes Gremium vom Zeitpunkt seiner Schaffung bis zu seiner Auflösung einem Organträger permanent institutionell zugeordnet sein. Dies schließt zwar ein Tätigwerden für einen anderen Verwaltungsträger nicht aus (sog. Organleihe), führt aber keinesfalls dazu, dass ein Organ organisationsrechtlich als „nichtständiges“ Organ bzw. „Wanderorgan“ klassifiziert werden könnte. Aus diesen Gründen ist den Stimmen des rundfunkrechtlichen Schrifttums, die die KDLM generell als Organ in Gestalt eines Wanderorgans1375 oder eines nichtständigen Organs1376 einordnen, nicht zu folgen. Zurückhaltender formuliert zwar Schuler-Harms, die KDLM handele allein in Verfahren der Zulassung und Aufsicht nach § 37 Abs. 2 RStV „als Organ der jeweils zuständigen Landesmedienanstalten“1377. Damit erliegt jedoch auch sie im Ergebnis der verwaltungsorganisationsrechtlich nicht zutreffenden Formulierung des § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV. Unerfindlich bleibt, was Schuler-Harms damit meint, die KDLM besitze „keine generelle Organqualität“. Ist sie der Ansicht, der KDLM komme nur eine Art partielle bzw. verfahrensabhängige, d.h. temporär befristete Organ-

1373 Dem Wortlaut des Rundfunkstaatsvertrages folgend Hartstein/Ring/Kreile/ Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 35 Rn. 4; Müller, Konzentrationskontrolle, 188. 1374 Siehe eingehend oben 3. Abschnitt B. I. 1. 1375 Bumke, ZUM 1998, 121, 127; Pfeifer, Vielfaltssicherung im bundesweiten Fernsehen, 57. 1376 Bornemann/Kraus/Lörz, BayMG, 5. EL 1998, Art. 27 Rn. 123. Ähnlich Hepach, ZUM 1999, 603, 606, nach dem sich die Eigenschaft der KDLM als Organ der BLM im Rahmen des jeweiligen Verfahrens ,aktualisiere‘. 1377 Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 25.

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qualität zu? In der Sache umschriebe sie damit, was andere Autoren1378 mit den Worten „nichtständiges Organ“ kennzeichnen. Eine verwaltungsorganisationsrechtlich relevante Besonderheit der KDLM liegt in der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 RStV begründet. Hiernach ist die personelle Zusammensetzung der KDLM nicht – wie bei der KEK – auf einen längeren Zeitraum fixiert, sondern wird von den Veränderungen des Führungspersonals der Landesmedienanstalten beeinflusst: die KDLM setzt sich aus den jeweiligen gesetzlichen Vertretern aller Landesmedienanstalten zusammen1379. Setzt man diese Regelung in Bezug zu § 35 Abs. 2 Sätze 1 und 2 RStV sowie zu § 37 Abs. 2 RStV, wird folgendes deutlich: Die KDLM wurde durch den Rundfunkstaatsvertrag „gebildet“ (§ 35 Abs. 2 Satz 1 RStV), nur wechselt ihr Mitgliederstamm entsprechend der eben zitierten Regelung des § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV. Tätig wird die KDLM zudem nur in Verfahren nach § 37 Abs. 2, ggf. in Verbindung mit § 37 Abs. 3 RStV, und nur für die jeweils zuständige Landesmedienanstalt. Demzufolge existiert die KDLM – dem Wortlaut nach – zwar seit Inkrafttreten des 3. RÄStV im Jahre 19971380, de jure und de facto wird sie aber nur in Verfahren nach § 37 Abs. 2 RStV aktiv. Da die KDLM über keine Geschäftsstelle verfügt, lässt sich in der Zusammenschau sagen, dass ihre dauerhafte Existenz nur fingiert wird, sie also außerhalb von Verfahren nach § 37 Abs. 2 RStV zumindest als inaktiv bezeichnet werden muss. Um ihre jederzeitige Aktivierbarkeit zu gewährleisten, bedarf es daher einer bei den Landesmedienanstalten angesiedelten „Koordinierungsstelle“. Letztere wurde durch Beschluss der DLM bislang zweimal bestimmt1381. An dieser Stelle bleibt auch im Hinblick auf die KDLM festzuhalten, dass der kühne Konstruktionsanspruch1382 der Länder einerseits und das Verwaltungsorganisationsrecht andererseits erheblich auseinanderklaffen.

1378 Bornemann/Kraus/Lörz, BayMG, 5. EL 1998, Art. 27 Rn. 123; Hepach, ZUM 1999, 603, 606. 1379 Dies ist häufig so, wenn die Gremien-Mitgliedschaft an einem Amt hängt (z. B. Ministerpräsidentenkonferenz). 1380 Dies entspricht dem Grundsatz, dass Gremien unabhängig von ihrer jeweiligen personellen Besetzung existieren. 1381 Näher A. II. 1. d). Bezeichnenderweise stößt man bei Recherchen nach KDLM und Koordinierungsstelle zunächst auf erstauntes Schweigen. 1382 In Anlehnung an eine Formulierung Stocks, in: ders./Röper/Holznagel, Medienmarkt und Meinungsmacht, 1, 63 Fn. 132, welcher die rundfunkstaatsvertragliche Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 1 i.V. m. § 35 Abs. 6 RStV als „kühne Konstruktion“ bezeichnet (dazu sogleich im Fließtext).

4. Abschn.: Verhältnis zur KDLM und zu den Landesmedienanstalten

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c) Exkurs: Kein Fall der Organleihe Die KDLM wird ebenso wenig wie die KEK1383 im Wege der Organleihe tätig. Allerdings wird von Martin Stock vertreten, mit der KDLM werde „eine Art freischwebende, bundesweit konzertierte wechselseitige Organleihe ins Werk gesetzt“1384. Stock stellt insoweit maßgeblich auf die Regelung des § 35 Abs. 6 i.V. m. Abs. 5 Satz 1 RStV ab, derzufolge die Mitglieder der KDLM zwar Organe der Landesmedienanstalten sind, gleichwohl aber weisungsfrei für die KDLM tätig werden können. Auch wenn man Stock beipflichten mag, dass aus Sicht der KDLM mit den gesetzlichen Vertretern durchaus Organe aller Landesmedienanstalten für die Zwecke der KDLM „entliehen“ werden, so fehlt es doch am Tatbestand der Organleihe aus der maßgeblichen Sicht der konkret zuständigen Landesmedienanstalt. Denn es kommt insofern auf die KDLM als solche an, nicht auf deren einzelne Mitglieder. Der KDLM mangelt es an einem bestimmten Verwaltungsträger, dem sie als Organ im organisationsrechtlichen Sinne dauerhaft zugeordnet wäre und von dem sie durch die jeweils zuständige Landesmedienanstalt für die Dauer eines Verfahrens „entliehen“ werden könnte1385. 2. Gemeinsame Einrichtung der Länder? Zu erwägen ist daneben eine organisationsrechtliche Klassifizierung der KDLM als gemeinsame Einrichtung der Länder1386. Immerhin wird die KDLM – ebenso wie die KEK – durch den RStV, d.h. durch die Länder gebildet. Allerdings ist die KDLM ebenso wenig wie die KEK Koordinationsgremium, gemeinsame Behörde oder gemeinsamer Verwaltungsträger der Länder. Die KDLM ist mehr als ein bloßes Koordinationsgremium, da sie nicht beratend tätig wird, sondern für verbindliche Entscheidungen zuständig ist (§ 37 Abs. 2 Satz 4 RStV). Mangels Befugnis zum Erlass von Verwaltungsakten ist die KDLM keine gemeinsame Behörde und mangels Vollrechtsfähigkeit auch kein

1383 Näher zu den Voraussetzungen der Organleihe und zur eingehenden – vergleichbaren – Begründung, warum die KEK nicht im Wege der Organleihe tätig wird, oben 3. Abschnitt B. I. 1. d). 1384 Stock, in: ders./Röper/Holznagel, Medienmarkt und Meinungsmacht, 1, 63 mit Fn. 132. 1385 Näher zu diesem entscheidenden Element verwaltungsorganisationsrechtlicher Organqualität soeben sub b) und bereits näher oben 3. Abschnitt B. I. 1. 1386 Uneindeutig Renck-Laufke, ZUM 2000, 369, 370, die zwar meint, die KDLM sei eine „gemeinsame Einrichtung“, anders als bei der KEK (ebd., 369) jedoch nicht den klärenden Zusatz „der Länder“ verwendet. Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 18, hält die KDLM für eine „gemeinsame Einrichtung der Landesmedienanstalten“. Zu gemeinsamen Einrichtungen der Länder näher oben unter 3. Abschnitt B. I. 9.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

gemeinsamer Verwaltungsträger der Länder1387. Vor allem aber unterscheidet sich die KDLM von gemeinsamen Einrichtungen der Länder in Bezug auf ihren Sinn und Zweck sowie – damit harmonierend – ihre personale Struktur: Mit der KDLM soll der in Kontrollverfahren jeweils zuständigen und grundsätzlich an die Beschlüsse der KEK gebundenen Landesmedienanstalt die Möglichkeit eröffnet werden, im Verbund mit der überwiegenden Zahl der übrigen Landesmedienanstalten dieser Bindungswirkung zu entgehen1388. Insbesondere an ihrer personalen Zusammenaussetzung aus gesetzlichen Vertretern der Landesmedienanstalten1389 zeigt sich, dass die KDLM als Instrument der Landesmedienanstalten, nicht der Länder, zur Kontrolle der KEK anzusehen ist. Dementsprechend sind ihre Mitglieder auch keine Experten, die von außerhalb des Apparats der Landesmedienanstalten rekrutiert werden wie die organisationsexternen Sachverständigen der KEK. Das heißt, die staatsfern organisierten Landesmedienanstalten entscheiden mittels ihrer unabhängigen Personalpolitik über die Besetzung der KDLM, nicht die Länder durch die Ministerpräsidenten. 3. Gemeinschaftseinrichtung der Landesmedienanstalten in Gestalt einer nichtständigen Konferenz Aus den vorstehenden Gründen empfiehlt es sich, die KDLM als Gemeinschaftseinrichtung der Landesmedienanstalten in Gestalt einer nichtständigen Konferenz zu klassifizieren. Anders als bei vielen bekannten, länderübergreifend organisierten und tätigen Konferenzen der Länder handelt es sich mangels maßgeblichen Einflusses der Länder also nicht gleichzeitig um eine (gemeinsame) Einrichtung der Länder, sondern um ein Gremium, dass unmittelbar zur staatsfern organisierten Sphäre der Landesmedienanstalten zu rechnen ist. Formalgesetzlich existiert die KDLM seit Inkrafttreten des dritten Rundfunkänderungsstaatsvertrags (§ 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 RStV), der Systematik vor allem des § 37 Abs. 2 RStV zufolge sowie faktisch gesehen agiert sie allerdings nur temporär. Deshalb kann ihre personelle Zusammensetzung von Verfahren zu Verfahren unterschiedlich ausfallen, anders als bei der für einen längeren Zeitraum vorab festgelegten Personalstruktur der KEK. Im Übrigen sind mangels Existenz eines numerus clausus organisationsrechtlicher Kategorien1390 keine rechtlich relevanten Gründe ersichtlich, die es verböten, einer „Konferenz“ weitreichende Entscheidungsbefugnisse anzuvertrauen, wie sie die KDLM insbesondere wegen § 37 Abs. 2 Satz 4 RStV besitzt. Den Ländern kommt im Bereich der Verwaltungsorganisation ein weitgehender Gestaltungsspielraum zu. 1387 Näheres zu diesen drei Formen von Gemeinschaftseinrichtungen der Länder oben 3. Abschnitt B. I. 9. a)–c). 1388 Vgl. Knothe, Institutionen, 82. 1389 § 35 Abs. 5 Satz 1 RStV. 1390 Näher oben 3. Abschnitt B. II.

4. Abschn.: Verhältnis zur KDLM und zu den Landesmedienanstalten

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Im rundfunkrechtlichen Schrifttum wird allerdings vertreten, die KDLM sei eine „ständige Konferenz der jeweiligen Vertreter ihrer Landesmedienanstalten“1391. Worin sich die damit implizierte Permanenz ihrer (Konferenz-)Tätigkeit erweist, wird allerdings nicht dargelegt. Wie gezeigt, ist eine permanente Aktivität der KDLM auch nicht nachweisbar, weder nach Systematik und Ratio der §§ 35 bis 37 RStV noch in der Rechtswirklichkeit1392. In einschlägigen deutschen rechtswissenschaftlichen Monographien zu Konferenzen der Länder sucht man nichtständige Konferenzen zwar vergebens. Nur einige Konferenzen werden mittels des Adjektivs „ständig“ besonders hervorgehoben1393. Daraus kann man aber im Umkehrschluss ableiten, dass von der Existenz nichtständiger Konferenzen stillschweigend ausgegangen wird. Die KDLM wird durch die zuständige Landesmedienanstalt angerufen und damit aktiviert. Auch deshalb braucht es nur eine Koordinierungsstelle; eine permanente Geschäftsstelle, wie sie die KEK besitzt, wäre überflüssig. Nach alledem ist die KDLM verwaltungsorganisationsrechtlich als Gemeinschaftseinrichtung der Landesmedienanstalten in Form einer nichtständigen Konferenz einzuordnen, die ad hoc einberufen wird durch andere Organisationseinheiten.

B. Verbleibende Rolle der Landesmedienanstalten im Bereich der Konzentrationskontrolle im bundesweiten Fernsehen Neben der KEK und der KDLM kommen den Landesmedienanstalten auf dem Gebiet der Konzentrationskontrolle eigenständige Kompetenzen zu. Deren Umfang hat durch die siebte Novellierung des Rundfunkstaatsvertrages zugenommen (Siebter RÄStV1394). Soweit diese Zuständigkeiten das Verhältnis von KEK einerseits und Landesmedienanstalten andererseits prägen, wird auf sie näher eingegangen. Mit Landesmedienanstalten werden hier die Landesmedienanstalten in Gestalt ihrer herkömmlichen Organe bezeichnet. Zudem geht es vorliegend allein um die Vielfaltssicherung im bundesweiten Fernsehen (§ 39 Satz 1 RStV), das heißt nicht um die Prüfung der Einhaltung der sonstigen für 1391 Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 25 (Hervorhebung hinzugefügt). Anders dagegen die zitierten Autoren, die auf den nichtständigen Charakter der KDLM abheben (Bornemann/Kraus/Lörz, BayMG, 5. EL 1998, Art. 27 Rn. 123, ähnlich Hepach, ZUM 1999, 603, 606). 1392 Oben 1. b). 1393 Vgl. Hirschmüller, Die Konferenzen der Ministerpräsidenten und Ressortminister der Länder in der Bundesrepublik Deutschland, 7, 17, 23, 38; Bergdolt, Gemeinschaftseinrichtungen der Länder auf Bundesebene und das Grundgesetz, 82, 85. 1394 In Kraft seit 1. April 2004, abgedruckt in Media Perspektiven, Dokumentation I/2004, 2 ff.

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den privaten Veranstalter geltenden Bestimmungen des RStV (§ 38 Abs. 1 Satz 1 RStV). Der in § 38 RStV niedergelegte „Minimalstandard notwendiger Abstimmungspflichten und Mitwirkungsbefugnisse“1395 bleibt hier also außer Betracht, insbesondere was die Abstimmungskompetenz der zuständigen Landesmedienanstalten nach § 38 Abs. 2 RStV betrifft1396. Auch auf die Zuständigkeit aller Landesmedienanstalten nach § 25 Abs. 4 Satz 3 RStV, die Organisation der Regionalfensterprogramme in zeitlicher und technischer Hinsicht unter Berücksichtigung der Interessen der betroffenen Veranstalter abzustimmen, wird nicht näher eingegangen; insoweit steht das Verhältnis zur KEK nicht in Frage. I. Erlass von gemeinsamen Drittsendezeitrichtlinien nach § 33 RStV 1. Gesetzessystematischer Kontext und Bedeutung für die KEK Aufgrund von § 33 Satz 1 RStV haben die Landesmedienanstalten inhaltlich übereinstimmende („gemeinsame“) Richtlinien1397 zur näheren Ausgestaltung des § 31 RStV erlassen1398. Wie bereits gesehen, normiert § 31 RStV Anforderungen an die Vergabe von Sendezeiten für unabhängige Dritte im Rahmen eines bundesweit ausgestrahlten (Satelliten-)Fensterprogramms1399. Diese tatbestandlichen Anforderungen werden durch die Drittsendezeitrichtlinien der Landesmedienanstalten konkretisiert. Da die KEK – etwa im Kontext der §§ 26 Abs. 2 Satz 3 zweiter Halbsatz RStV, § 26 Abs. 5 Sätze 1 bzw. 2 RStV1400 1395

Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 38 Rn. 2. In der Praxis beruft sich die DLM allerdings auf § 38 Abs. 2 RStV, um ihre Abstimmungsverfahren über die Lizenzierung bundesweiter Veranstalter zu rechtfertigen, und zwar unabhängig davon, ob KEK das jeweilige Prüfungsverfahren bereits abgeschlossen hat oder nicht. So äußert die DLM regelmäßig im Wege von Pressemitteilungen bereits präventiv ihre Rechtsauffassung, bevor die KEK über einen Zulassungsantrag entschieden hat, vgl. Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 11. 1397 Es handelt sich also nicht etwa um eine gemeinsam erlassene Richtlinie aller Landesmedienanstalten. Die Landesmedienanstalten haben zunächst interne Richtlinienentwürfe abgestimmt, welche sodann von jeder einzelnen Landesmedienanstalt gesondert angenommen und umgesetzt worden sind; die BLM hat die Drittsendezeitenrichtlinie (DSZR) beispielsweise am 16. Dezember 1997 beschlossen. Näher Ebsen, Fensterprogramme im Privatrundfunk, 120 f. m.w. N. Der Text der Drittsendezeitenrichtlinie ist abgedruckt bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 10. EL August 2002, § 33 Rn. 3. 1398 Zu weiteren Beispielen gemeinsamer Richtlinien der Landesmedienanstalten bereits oben 2. Teil 2. Abschnitt B. II. 2. a) sowie Oberländer, ZUM 2001, 487 f. 1399 Vgl. zu letzterem Ziffer 1 sowie 2.2 DSZR. 1400 Im Einzelnen siehe oben 2. Abschnitt A. V. 1. Denkbar ist auch die Berücksichtigung des § 31 Abs. 1 bis 3 RStV im Kontext des § 26 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 RStV, dazu näher oben 2. Abschnitt A. IV. 1. 1396

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oder im Rahmen der Herstellung des Benehmens nach § 36 Abs. 2 Satz 3 RStV – die Bestimmungen des § 31 Abs. 1 bis 3 RStV1401 anzuwenden hat, fragt sich, ob und gegebenenfalls inwieweit sie die Konkretisierung durch die jeweils einschlägige Drittsendezeitrichtlinie zu beachten hat. 2. Bindungswirkung und Rechtscharakter von Drittsendezeitrichtlinien Die damit gestellte praxisrelevante Frage nach der Bindungswirkung der Drittsendezeitrichtlinien ist vom Streit um ihre Rechtsnatur nicht zu trennen. Im Wesentlichen rankt sich der Streit darüber, welchen Rechtscharakter gemeinsame Richtlinien der Landesmedienanstalten aufweisen, um das Problem, ob diese Richtlinien norminterpretierende oder normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften1402 darstellen1403. a) Klassifiziert man sie als norminterpretierende Verwaltungsvorschriften1404, so entfalten sie nur eine Binnenwirkung für die weisungsunterworfenen Stellen der Landesmedienanstalten, binden also wegen § 35 Abs. 6 Satz 1 RStV1405 weder die KEK noch die Rundfunkveranstalter oder die Gerichte. Klassifiziert man gemeinsame Richtlinien der Landesmedienanstalten dagegen als normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften1406, so sind sie grundsätzlich sowohl für 1401 Die KEK vertrat in ihrem ersten Konzentrationsbericht 2000, 364, die Auffassung, sie habe im Rahmen der Benehmensherstellung auch die Zulassungsfähigkeit im Sinne von § 31 Abs. 4 Satz 2 RStV zu prüfen (zu § 31 Abs. 4 Satz 2 RStV näher oben sub 2. Abschnitt A. III. 3. a)). Diese Ansicht wurde seitdem nicht mehr von ihr vertreten und findet auch keinen Widerhall in der DSZR. 1402 Ebsen, Fensterprogramme im Privatrundfunk, 121 f., erörtert zuerst die von ihm letztlich verneinte Frage, ob die Drittsendezeitrichtlinie als Rechtsverordnung oder als Satzung eingestuft werden können. Die Belege für seine Behauptung, die Drittsendezeitrichtlinie werde „vereinzelt . . . als Satzung der Landesmedienanstalt angesehen“, tragen allerdings nicht. Weder vertritt dies A. Hesse, Rundfunkrecht, 2. Aufl., 214 f. (5. Kapitel, Rn. 17), noch lassen sich die Ausführungen von Bumke, Öffentliche Aufgabe, 424, zur „Konkretisierung organisatorischer Vorgaben“ durch Satzungen oder Richtlinien dahingehend verstehen. 1403 Eingehend zu diesem Grundsatzstreit Oberländer, ZUM 2001, 487 ff. 1404 So Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, §§ 33 RStV Rn. 1, 31 RStV Rn. 2 i.V. m. § 46 RStV Rn. 3 f.; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 10. EL August 2002, § 31 Rn. 1, in Bezug auf die Werberichtlinien zurückhaltender aber dies., ebd., 14. AL April 2003, § 49 Rn. 37; A. Hesse, Rundfunkrecht, 2. Aufl., 104; Schuler-Harms, Rundfunkaufsicht im Bundesstaat, 193 mit Fn. 161 (Werberichtlinien); Tschentscher/Klee, ZUM 1994, 146, 148. Näher zur Kategorie norminterpretierender Verwaltungsvorschriften oben 2. Abschnitt B. II. 2. a) bb) (2). 1405 Explizit KEK 136-2, 18. Andeutungen in diese Richtung bei Oberländer, ZUM 2001, 487, 494 („Verbindlichkeit für die Rundfunkveranstalter – und somit auch eine auf den Richtlinien basierende Rundfunkaufsicht“). 1406 Bornemann/Lörz (Hrsg.), Bayerisches Mediengesetz, Band I, 2001, Art. 8 Rn. 23; Ebsen, Fensterprogramme im Privatrundfunk als Mittel zur Sicherung von

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die KEK1407, die privaten Rundfunkunternehmer1408 und für die Verwaltungsgerichte innerhalb der von der Norm gesetzten Grenzen verbindlich1409. Wegen des Gesetzesvorbehalts (Art. 20 Abs. 3 GG) ist allerdings zu fordern, dass das Gesetz die Konkretisierung der von ihm verwendeten Rechtsbegriffe der Verwaltung ausdrücklich überlässt (so genannte normative Ermächtigungslehre1410). Trifft dies zu, so will der Gesetzgeber, dass die von ihm gelassene Lücke durch die konstitutive Zuordnung bestimmter Kriterien zu den normativen Begriffen geschlossen wird; das ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden1411. Die Bindungswirkung entfällt allerdings, wenn die normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift ihren normativen Rahmen offensichtlich überschreitet, sie aufgrund gesicherter Erkenntnisfortschritte erkennbar überholt ist oder ausnahmsweise eine völlig atypische Fallgestaltung vorliegt1412. b) Vorzugswürdig erscheint eine Einordnung jedenfalls der Drittsendezeitrichtlinien als normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften. Die Klassifizierung als bloßes Verwaltungsinternum bzw. Binnenrecht dürfte weder den gesetzgeberischen Absichten noch den Bedürfnissen der Rundfunkveranstalter sowie Aufsichtsinstanzen entsprechen1413. Mit § 33 Satz 1 RStV haben die Länder deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie die Rechtsbegriffe des § 31 RStV für ausfüllungsfähig erachten („zur näheren Ausgestaltung“). Zudem weisen die Länder mit § 33 Satz 1 RStV darauf hin, dass sie solche Konkretisierungen nicht erst im Einzelfall durch Verwaltungsbehörden und Gerichte, sondern bereits vorab in abstrakt-genereller – also auch bundeseinheitlicher – Manier durch die aufgrund ihres Sachverstandes dazu besonders geeigneten Landesmedienanstalten für sinnvoll halten1414. Dieses gesetzgeberische Anliegen spiegelt sich im Text der Drittsendezeitrichtlinien wider, weil sie für die zuständigen Landesmedienanstalten, die privaten Fernsehveranstalter sowie die

Meinungsvielfalt, 123 ff.; Herkströter, ZUM 1992, 395, 397 (Werberichtlinien); v. d. Horst, ZUM 1994, 239, 241; Ladeur, DÖV 2000, 217, 221 f.; Oberländer, ZUM 2001, 487, 494 ff. Schuler-Harms, Rundfunkaufsicht im Bundesstaat, 195, spricht im Hinblick auf die Werbe- und Jugendschutzrichtlinien von einer gemeinschaftlichen Bindung der Landesmedienanstalten, allerdings ohne nähere Klassifizierung und Begründung. Ausführlich zur dogmatischen Kategorie der normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften oben 2. Abschnitt B. II. 2. a) bb) (3). 1407 So auch KEK 136-2, 19. 1408 Oberländer, ZUM 2001, 487, 494, 499. 1409 BVerwGE 72, 300, 320. 1410 Siehe nur P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 1997, 54 f. m.w. N. 1411 P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 1997, 54 f. 1412 Vgl. Oberländer, ZUM 2001, 487, 492 m.w. N. 1413 Ebenso Ebsen, Fensterprogramme im Privatrundfunk, 123 f.; Ladeur, DÖV 2000, 217, 222; Oberländer, ZUM 2001, 487, 494 ff. 1414 Ähnlich Ebsen, Fensterprogramme im Privatrundfunk, 124.

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KEK obligatorische Regeln aufstellen (vgl. insbesondere die Ziffern 4 bis 7). An den Regeln, die das Verhältnis zwischen Haupt- und Fensterveranstalter normieren, zeigt sich besonders deutlich der auf grundsätzlich verbindliche Normkonkretisierung auch im Außenverhältnis zu Privaten gerichtete Impetus der Richtlinien (Ziffer 2)1415. Ein derartiger, über den Binnenbereich der Verwaltung hinausreichender Geltungsanspruch ist typisch für normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften1416; bei bloß norminterpretierenden Verwaltungsvorschriften findet er sich nicht. Angesichts dessen ist davor zu warnen, unter starrem Rekurs auf die einschlägig bekannten Rechtsgebiete, vor allem das Umwelt- und Atomrecht1417, auch in anderen Bereichen zu fordern, dass durch die normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften unbestimmte Rechtsbegriffe zwingend „in naturwissenschaftlich-technische Werte und Verfahren“ umzusetzen seien1418. Maßgebend dürfte im Wesentlichen sein, dass die zur Normkonkretisierung ermächtigenden Gesetzesnormen besonders komplexe Sachverhalte betreffen und deshalb der Typisierung bzw. konzeptionell vorläufigen Standardisierung allgemein sowie der gestalterischen Interessenabwägungen bedürfen. Wird das dabei verfolgte Ziel, die Rechtsanwendung im Einzelfall gleichmäßig und vorhersehbar zu machen, durch die fraglichen Verwaltungsvorschriften erzielt, so ist dies zumindest ein starkes Indiz für ihren normkonkretisierenden Charakter1419. Diesen Voraussetzungen werden die Drittsendezeitrichtlinie der Landesmedienanstalten aus den besagten Gründen gerecht. c) Nach alledem bleibt Folgendes festzuhalten: Die auf der Basis von § 33 Satz 1 Alt. 1 RStV durch die Landesmedienanstalten erlassenen Drittsendezeitrichtlinien gehören zur Kategorie der normkonkretisierenden Verwaltungsvor-

1415 Auch die KEK nimmt an, dass es sich bei der Drittsendezeitrichtlinie „ausweislich des § 33 RStV um eine sog. normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift, die unbestimmte Rechtsbegriffe mit einer begrenzten Außenwirkung zu konkretisieren vermag“, handele, Beschluss vom 31. Mai 2002, KEK 136-1, 8. 1416 Näher oben 2. Abschnitt B. II. 2. a) bb) (3) und b) in Bezug auf Richtlinien der KEK nach § 29 Satz 5 RStV. 1417 Beispiele zu diesen Gebieten werden oben 2. Abschnitt B. II. 2. a) bb) (3) angeführt; dort auch Nachweise zu Rechtsprechung und Literatur, die normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften etwa im Kontext des Telekommunikationsrechts (Zuteilungsregeln) oder des Rechts der Überwachung des Kreditwesens annehmen. 1418 In diese Richtung tendiert die zitierte Formulierung der KEK in Bezug auf die DSZR, Beschluss vom 12. November 2002, Az. 136-2, 19 („sofern durch sie unbestimmte Rechtsbegriffe in naturwissenschaftlich-technische Werte und Verfahren umgesetzt werden“); allerdings wird dieser Obersatz nicht subsumiert. Im Übrigen ging die KEK im vorherigen Beschluss vom 31. Mai 2002, KEK 136-1, 8, wie gesehen wegen § 33 RStV ohne weiteres davon aus, dass die DSZR eine normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift darstelle. 1419 Näher oben 2. Abschnitt B. II. 2. a) bb) (3).

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schriften; sie haben Normcharakter1420. Ihre Bestimmungen entfalten daher im Kontext medienkonzentrationsrechtlich erheblicher Sachverhalte nach § 31 RStV auch für die KEK eine grundsätzliche Bindungswirkung1421. Diese Bindungswirkung ist allerdings nicht grenzenlos. Sie entfällt insbesondere dann, wenn die betreffende Regelung veraltet ist oder den normativen Rahmen evidentermaßen nicht mehr wahrt1422.

II. Gemeinsame Feststellungskompetenz der Landesmedienanstalten nach § 36 Abs. 2 Satz 2 RStV n. F. 1. Gesetzessystematische Bedeutung der Neufassung des § 36 Abs. 2 Satz 2 RStV Während den Landesmedienanstalten die auf § 33 Satz 1 Alt. 1 RStV basierende Normsetzungskompetenz bereits seit Inkraftreten des 3. RÄStV1423 zukommt, besitzen sie erst seit kurzem gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 RStV in der Fassung des 7. RÄStV auch eine Kompetenz zur gemeinsamen Beurteilung konzentrationserheblicher, konkret programmbezogener Sachverhalte, die bislang der KEK zukam1424. Gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 RStV treffen nunmehr 1420 Zum Rechtsatzcharakter normkonkretisierender Verwaltungsvorschriften eingehend oben 2. Abschnitt B. II. 2. b). 1421 Dem entspricht im Grundsätzlichen auch die Praxis der KEK, die die Bestimmungen der Drittsendezeitrichtlinien in der Regel anstandslos anwendet, vgl. KEK 136-3, 21; KEK 136-5, 12 f.; KEK 159-2, 19 und 29; KEK 159-3, 15; KEK 159-4, 5, 6 und 10; KEK 159-5, 5, 6 und 9. Zurückhaltender noch KEK 41, 3; KEK 136-1, 8. 1422 Dies nahm die KEK im Hinblick auf die in Ziffer 3.5.3 DSZR enthaltene Definition der Reichweite (§ 31 Abs. 2 Satz 3 RStV) in KEK 136-2, 19 f., sowie in KEK 156, 21, an und verneinte daher ausnahmsweise die Bindung an die DSZR. Daran dürfte sich auch durch die von der DLM auf ihrer Sitzung am 1. und 2. Juli 2002 vorgenommene Überarbeitung der DSZR nichts ändern (in Form von Einleitungstext und drei Ziffern abgedruckt bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 14. AL April 2003, § 33 Rn. 4). Die Änderungen durch die DLM betreffen § 25 Abs. 4 sowie § 26 Abs. 2 Satz 3 RStV (Ziffern 1 bis 2). Sie sind sehr vage gehalten (insb. Ziffer 3) und – soweit ersichtlich – noch nicht förmlich von den einzelnen Landesmedienanstalten umgesetzt. Laut der Internetseite der ALM (http://www.alm.de/ aktuelles/presse/p020702.htm, 14.09.2004), enthält der Änderungsbeschluss der DLM noch eine Ziffer 4 mit folgendem Text: „Ob die Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 RStV gegeben sind, stellt die zuständige Landesmedienanstalt fest“. Diese apodiktische anmutende Aussage erstaunt sehr, weil die Kompetenz zur Prüfung der medienkonzentrationsrechtlichen Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 RStV, insbesondere zur Ermittlung des Zuschaueranteils, primär der KEK und jedenfalls nicht den Landesmedienanstalten zukommt (vgl. nur § 36 Abs. 1 Sätze 1, 2 und 4 RStV, im Einzelnen oben 2. Abschnitt A. I. und II.). 1423 In Kraft seit dem 1. Januar 1997; der Verweis auf § 25 RStV gilt allerdings erst seit dem 8. RÄStV, der zum 01.04.2005 in Kraft trat. 1424 Diese Kompetenz der KEK war allerdings nicht unbestritten, dazu sogleich unter 2. a).

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sämtliche Landesmedienanstalten gemeinsam die Feststellung, ob die Voraussetzungen des § 25 Abs. 4 Satz 1 RStV vorliegen, und zwar mit einer Mehrheit von drei Vierteln. Nach dem – ebenfalls revidierten – § 25 Abs. 4 Satz 1 RStV1425 sind in den beiden bundesweit verbreiteten reichweitenstärksten Fernsehvollprogrammen „mindestens im zeitlichen und regional differenzierten Umfang der Programmaktivitäten zum 1. Juli 2002 nach Maßgabe des jeweiligen Landesrechts Fensterprogramme aufzunehmen“ (sog. Regionalfensterprogramme1426). Ob die beiden davon betroffenen Rundfunkunternehmen, derzeit die RTL Group und die ProSiebenSat.1 Media AG, dieser Verpflichtung nachkommen, spielt vor allem im Rahmen von § 26 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 1 RStV eine Rolle. Danach kommen zugunsten des fraglichen Rundfunkunternehmens vom tatsächlichen Zuschaueranteil zwei Prozentpunkte in Abzug, falls die Verpflichtung des § 25 Abs. 4 Satz 1 RStV erfüllt wird1427. Dies wiederum kann von entscheidender Bedeutung sein für die konzentrationsrechtlich zentrale Frage, ob das betreffende Rundfunkunternehmen vorherrschende Meinungsmacht im Sinne von § 26 Abs. 2 i.V. m. Abs. 1 RStV erlangt. Wenn diese Prüfung vorgenommen werden muss, ist die KEK – für ihre Beurteilungstätigkeit – mithin auf eine zeitnahe Entscheidung der Landesmedienanstalten gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 RStV angewiesen. Hier entzünden sich in der aktuellen Praxis neue Probleme1428. 2. Kompetenzrechtliche Bewertung der Verschiebung einer Beurteilungskompetenz zu Lasten der KEK Den Landesmedienanstalten kommt aufgrund § 36 Abs. 2 Satz 2 RStV in der Fassung des 7. RÄStV nunmehr also die Kompetenz zu, eine Frage zu entschei1425 Zu den Gründen der Neufassung Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 21. EL Juli 2004, § 25 Rn. 4. 1426 Näher zur Abgrenzung der einzelnen Fensterprogrammarten oben 2. Abschnitt A. III. 1. Vor Inkraftreten des 3. Rundfunkänderungsstaatsvertrags haben die Landesmedienanstalten per Beschluss der DLM vom 25. Mai 1993 (Regionale TV-Fensterprogramme) die Zeiten für Regionalfensterprogramme festgelegt (abgedruckt bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 8. EL Mai 2001, § 25 Rn. 15). 1427 Allgemeiner, d.h. auch im Hinblick auf die Regelungen des § 26 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 RStV sowie des § 31 Abs. 2 Satz 3 RStV, formuliert die KEK in ihrem Brief an Regierungschefs der Länder vom 19. Mai 2003: „Nach dem von Ihnen mit dem Sechsten Rundfunkänderungsstaatsvertrag eingeführten Bonifikationssystem für die Veranstaltung von Fensterprogrammen gewinnt die Prüfung, ob diese Fensterprogramme den rundfunkstaatsvertraglichen Anforderungen genügen, entscheidungserhebliches Gewicht“ (abgedruckt in epd medien Nr. 40 vom 24.05.2003, 34, 35). Zu den Einzelheiten der Bonusregelung oben 2. Abschnitt A. II. 3. a). 1428 Diese Problem haben die KEK jüngst dazu veranlasst, eine zweite Mitteilung zu erlassen („Mitteilung der KEK zur Anrechung der Bonuspunkte für Regionalfenster nach dem 7. Rundfunkänderungsstaatsvertrag“, KEK-Mitteilung 2/04 vom 14. Juli 2004.

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den1429, die unmittelbar für die medienkonzentrationsrechtliche Beurteilung von Zulassungsanträgen1430 sowie Veränderungen von Beteiligungsverhältnissen durch die KEK relevant ist (§ 36 Abs. 1 Sätze 1, 2 und 4, § 28, § 37 Abs. 1 sowie § 26 Abs. 1 und 2 RStV). Damit tangiert diese Änderung – im Unterschied zu den vorherigen Modifikationen des Rundfunkstaatsvertrages – in erheblicher Weise unmittelbar das kompetenzielle Verhältnis von KEK einerseits und Landesmedienanstalten andererseits. Sie löst das Problem, welche Instanz darüber entscheiden soll, ob ein Regionalfensterprogramm den Bestimmungen des § 25 Abs. 4 Satz 1 RStV entspricht, zu Lasten der KEK1431. Es bestehen allerdings nicht unerhebliche Zweifel, ob diese Lösung mit der Systematik und dem Zweck der rundfunkstaatsvertraglichen Medienkonzentrationskontrolle in Einklang zu bringen ist. a) Die Rechtsauffassung der KEK Die KEK hat bis zum Inkrafttreten des siebten Rundfunkänderungsstaatsvertrags 1432 die Auffassung vertreten, ihr komme aufgrund des § 26 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 1 RStV in der Fassung des sechsten Rundfunkänderungsstaatsvertrags die Kompetenz zu, auch die Voraussetzungen des § 25 Abs. 4 Sätze 1 und 2 RStV in der Fassung des sechsten Rundfunkänderungsstaatsvertrags zu prüfen1433. Ihre Rechtsauffassung wurde zwar von den Landesmedienanstalten in Frage gestellt1434 und in der rundfunkrechtlichen Literatur – wenn überhaupt – nur zurückhaltend zur Kenntnis genommen1435. Zuletzt erfuhr die KEK aber 1429 § 36 Abs. 2 Satz 2 RStV sieht keine besondere Organisationsform für die Entscheidung der Landesmedienanstalten vor. Die Landesmedienanstalten können daher ihre Entscheidungsfindung im Rahmen der DLM koordinieren. 1430 Hiermit sind auch Anträge auf Änderung einer Zulassung (§ 36 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 RStV) sowie auf Zulassungsverlängerungen gemeint, näher oben 2. Abschnitt A. I. 1. 1431 Die KEK, Brief an die Regierungschefs der Länder vom 19. Mai 2003, abgedruckt in epd medien Nr. 40 vom 24.05.2003, 34, 35 sub 2. a. E., spricht davon, dass ihr „ausschließliche Prüfungskompetenzen wieder entzogen werden“. 1432 Das heißt vom Inkrafttreten des 6. RÄStV zum 1.7.2002 bis zum Inkrafttreten des 7. RÄStV zum 1.4.2004. 1433 Siehe KEK, 5. Jahresbericht (2002), 213 f.; KEK 156-1, 17 ff.; dies., Konzentrationsbericht 2003, 372–374.; dies., Brief an die Regierungschefs der Länder vom 19. Mai 2003, abgedruckt in epd medien Nr. 40 vom 24.05.2003, 34 ff. 1434 Vgl. DLM, Pressemitteilung 18/2002 vom 19. November 2002, sub 3. und insb. sub 5. Unterpunkt 3; Pressemitteilung 19/2002 der DLM vom 18. Dezember 2002, sub 1. (Pressemitteilungen der DLM jeweils abrufbar unter http://www.alm.de/index2. htm sub „Aktuelles“, 27.11.2004). 1435 Nicht direkt zweifelnd, aber doch sehr zurückhaltend formulieren Hartstein/ Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 21. AL Juli 2004, § 36 Rn. 6: „Im Hinblick auf den alten Rechtszustand hielt sich die KEK für berechtigt . . .“; dies., ebd., § 25 Rn. 4 a. E., stellen zudem an anderer Stelle fest, es sei „unklar“ gewesen, „wer

4. Abschn.: Verhältnis zur KDLM und zu den Landesmedienanstalten

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durch das Land Baden-Württemberg auf offiziellem Wege Unterstützung. Dieses Land gab mittels einer Protokollerklärung zu § 36 Abs. 2 RStV in der Fassung des siebten Rundfunkänderungsstaatsvertrags zu verstehen, dass es die kompetenzrechtliche Einschätzung der KEK teile: „Baden-Württemberg hält die Beschränkung der Kompetenzen der unabhängigen Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK) für problematisch.“1436 b) Die amtliche Begründung zu § 36 Abs. 2 Satz 2 RStV n. F. Die Mehrheit der Länder sieht das allerdings anders, wie sich der amtlichen Begründung zum Siebten RÄStV1437 entnehmen lässt: zum einen sei die Frage nach dem Umfang der Versorgung mit Regionalfensterprogrammen keine Frage des Medienkonzentrationsrechts, zum anderen besäßen die Landesmedienanstalten für die Beurteilung jener Frage die größere Sachnähe. c) Stellungnahme Die Argumente der amtlichen Begründung überzeugen nicht. Es ist auch zu sehen, dass die Kompetenzverlagerung zu systemfremden Ergebnissen führt. Die Kompetenzverlagerung widerspricht im Übrigen dem gesetzgeberischen Anliegen, die Effektivität der präventiven Konzentrationskontrolle zu erhöhen. Als verfassungswidrig kann die Neufassung des § 36 Abs. 2 Satz 2 RStV allerdings nicht angesehen werden. aa) Die Ausstrahlung von Fensterprogrammen sowohl in Gestalt von Regionalfenstern wie in Form von durch unabhängige Dritte veranstalteten Sendungen ist bereits nach alter Rechtslage zumindest auch ein Mittel zur Vielfaltssicherung1438. Soweit die Sendezeit für unabhängige Dritte in Frage steht, folgt das zunächst aus den §§ 30 Nr. 1, 31 Abs. 1 bis 4, 26 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2, 26 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3, 26 Abs. 5 Sätze 1 und 2 RStV. Dass Maßnahmen zur Einräumung von Sendezeit für unabhängige Dritte auch eine sinnvolle Antwort

über das Vorliegen dieser Voraussetzungen zu befinden hatte“ (scil. die Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 1 a. E. RStV). 1436 Abgedruckt bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 21. AL Juli 2004, § 36. 1437 Abgedruckt bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 21. AL Juli 2004, § 36. 1438 Gleichsinnig Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 21. AL Juli 2004, § 36 Rn. 6. Zurückhaltender Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 46 a. E. Differenzierend Rossen-Stadtfeldt, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 25 RStV Rn. 66 (Drittsendeprogramme nach § 31 RStV seien vielfaltssichernd, bei Regionalfensterprogrammen nach § 25 Abs. 4 RStV stehe der regionale Bezug im Vordergrund).

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

auf die verfassungsrechtliche Forderung nach Pluralismussicherung darstellen, liegt auf der Hand1439. Schon nach der Konzeption des Rundfunkstaatsvertrages in der Fassung des 7. Rundfunkänderungsstaatsvertrages zeichneten sich jedoch auch Regionalfensterprogramme durch ihren vielfaltssichernden Charakter aus. Zwar trifft es zu, dass bei diesen Fensterprogrammen der regionale Bezug eine nicht zu unterschätzende Rolle spielt, zumal nach der Formulierung des § 25 Abs. 4 Satz 1 RStV in der Fassung des 7. Rundfunkänderungsstaatsvertrages1440. Die Regelung des § 26 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 1 RStV zeigt aber den vielfaltssichernden Gehalt der Regionalfensterprogramme auf. Andernfalls wäre es nämlich kaum gerechtfertigt, für die Aufnahme von Fensterprogrammen nach § 26 Abs. 4 Satz 1 RStV einen zweiprozentigen Abzug vom tatsächlichen Zuschaueranteil – als dem operationalisierbaren Kriterium für Meinungsmacht1441 – in Anschlag zu bringen. Auch wenn man an dieser Regelung verfassungsrechtliche Kritik üben kann1442, erscheint sie doch, nicht zuletzt in Anbetracht neuerer landesgesetzlicher Entwicklungen, durchaus vertretbar. So schreibt das Landesrundfunkgesetz Rheinland-Pfalz in der Fassung vom 2. März 2004 nunmehr explizit auch die redaktionelle Unabhängigkeit der Veranstalter von Regionalfensterprogrammen vom Hauptprogrammveranstalter vor1443. Zur Sicherung dieser redaktionellen Unabhängigkeit ist zudem dem Regionalfensterprogrammveranstalter eine „gesonderte Erlaubnis“ zu erteilen1444. Regionalfensterprogramme, die in redaktioneller Unabhängigkeit veranstaltet werden, tragen zur Meinungsvielfalt – ähnlich wie Sendungen unabhängiger Dritter – bei. Das Argument, die Landesmedienanstalten besäßen in Bezug auf Regionalfensterprogramme eine größere Sachnähe als die KEK, ist zwar nicht ganz von der Hand zu weisen. Es sollte nach dem Willen der Länder bei Organisation und Verfahren der Medienkonzentrationsaufsicht aber gerade keine maßgebliche Rolle spielen, weil es mit zweckfernen und sachwidrigen Einflüssen auf die Entscheidungen der zuständigen Landesmedienanstalten einhergeht1445. Daher 1439 Im Ergebnis ebenso Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 21. AL Juli 2004, § 36 Rn. 6. Eingehende verfassungsrechtliche Begründungsbemühungen finden sich bei Ebsen, Fensterprogramme im Privatrundfunk als Mittel zur Sicherung von Meinungsvielfalt, insb. 167 ff. 1440 Dies betonen Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 21. AL Juli 2004, § 25 Rn. 15 („Vielfalt der Regionen“). Rossen-Stadtfeldt, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 25 RStV Rn. 66, meint apodiktisch, im Kontext von § 25 Abs. 4 RStV stehe der regionale Bezug im Vordergrund. 1441 Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 43. 1442 Kritisch Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 47; Janik, AfP 2001, 104, 110, 113. 1443 § 16 Abs. 6 Satz 5 LRG Rheinland-Pfalz vom 28. Juli 1992 (GVBl. 247) in der Fassung vom 2. März 2004 (GVBl. 191). 1444 § 16 Abs. 6 Satz 5 LRG Rheinland-Pfalz. 1445 So die amtliche Begründung zu § 35 RStV, erster Absatz; abgedruckt bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 35.

4. Abschn.: Verhältnis zur KDLM und zu den Landesmedienanstalten

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wurde die standortresistente weisungsunabhängige KEK als primär zuständige Instanz für die abschließende Beurteilung von Fragestellungen der Vielfaltssicherung geschaffen. Zu letzteren gehören nach der Konzeption des Rundfunkstaatsvertrages, wie soeben gesehen, auch die Regionalfensterprogramme, weil sie entscheidende konzentrationsrechtliche Relevanz entfalten können (§ 26 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 RStV). Dementsprechend müssen Gesichtspunkte der Sachnähe zu Gunsten einer effektiven, weil standortresistenten Konzentrationskontrolle zurücktreten. Diese Erwägungen nimmt die Neufassung des § 25 Abs. 4 durch den 8. Rundfunkänderungsstaatsvertrag nahezu vollumfänglich auf. Diese Vorschrift stellt vielfaltssichernde Voraussetzungen auf im Hinblick auf den Programminhalt (Diversität) und die organisatorische Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen Haupt- und Fensterprogrammversanstalter (insb. redaktionelle Unabhängigkeit Beteiligungsverhältnisse). Zudem fordert sie eine gesonderte Zulassung des Fensterprogrammveranstalters. bb) Die Übertragung der auf § 25 Abs. 4 Satz 1 RStV bezogenen Feststellungskompetenz auf die Landesmedienanstalten führt zu einer systemwidrigen Kompetenzverteilung. Aus § 35 Abs. 1 und 2 RStV in Verbindung mit den §§ 36 Abs. 1 Sätze 1, 2 und 4, 26 Abs. 1 und 2 RStV ergibt sich, dass primär die KEK zur grundsätzlich abschließenden Beurteilung der konzentrationsrechtlichen Sachverhalte befugt ist. Alleine der ebenfalls weisungsunabhängig agierenden KDLM sollen nach der Konstruktion des § 37 Abs. 2 RStV – lediglich – Korrekturmöglichkeiten zustehen. In diesem System der „Organisation der Medienaufsicht“1446 wirkt die neu eingeführte, alleinige und weiteren Korrekturen unzugängliche Feststellungskompetenz der standortpolitischen Einflüssen ausgesetzten Landesmedienanstalten nach § 36 Abs. 2 Satz 2 RStV n. F. deshalb wie ein Fremdkörper. Dass § 36 Abs. 2 Satz 2 RStV mit der 3/4-Mehrheit eine hohe Anforderung an Beschlüsse aufstellt, baut der Durchsetzung singulärer Standortinteressen zwar etwas vor, ist aber für das kompetenzielle Verhältnis von KEK einerseits und Landesmedienanstalten andererseits nicht entscheidend von Belang. cc) Ein Blick auf die Entstehungsgeschichte sowie die amtliche Begründung zum dritten Rundfunkänderungsstaatsvertrags aus dem Jahre 1996 erhärtet diesen Befund. Sie bezeugen den gesetzlich festgeschriebenen Auftrag an die neu geschaffene KEK, anstelle der zuvor auf 15 Landesmedienanstalten verteilten Aufsicht eine unterschiedslose, einheitliche Vielfaltssicherung vorzunehmen und durchzusetzen1447. Zweck der Kompetenzverlagerung auf die KEK war es ge1446

Siehe Überschriftsteil zum 3. Unterabschnitt, vor § 35 RStV. KEK, Brief an die Regierungschefs der Länder vom 19. Mai 2003, abgedruckt in epd medien Nr. 40 vom 24.05.2003, 34, 35 sub 2. (bezieht sich auf die amtliche 1447

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

rade, sicherzustellen, dass zweckferne und sachwidrige Einflüsse auf die Entscheidungen der jeweils zuständigen Landesmedienanstalten zur Sicherung der Meinungsvielfalt durch diese organisatorischen Regeln ausgeschlossen werden1448. Angesichts dessen ist der KEK in ihrer Aussage zuzustimmen, dass die Beurteilungskompetenz von der KEK auf die jeweils nach den Belangen der Standorte der Programmveranstalter ausgewählten Landesmedienanstalten zurückverlagert werde und dies „rückschrittlich“ erscheine1449. dd) Im Übrigen betonten die Länder bei der Schaffung von KEK und KDLM die verfassungsrechtliche Dimension des neuen Systems der Konzentrationskontrolle. Die Länder beriefen sich darauf, dass die Novellierung der Vorschriften über die Medienaufsicht im Rahmen der Sicherung der Meinungsvielfalt dem Gebot Rechnung trage, den Schutz der Rundfunkfreiheit vor dem Entstehen vorherrschender Meinungsmacht in das Verfahren und die Organisation der Medienaufsicht maßgeblich einzubeziehen1450. Dies hat die KEK wohl im Blick, wenn sie den Ländern wegen des Entzugs ihrer ausschließlichen Prüfungskompetenz folgenden Vorwurf macht: „So darf sich nach unserer Überzeugung ein Gesetzgeber seiner Aufgabe zur Sicherung der Meinungsvielfalt aber nicht entledigen“1451. Richtig daran ist, dass den Ländern aufgrund von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG die Aufgabe obliegt, gesetzgeberisch für eine wirksame Vielfaltssicherung zu sorgen1452. Aus dieser Aufgabe folgt nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts zwar die Notwendigkeit einer Konzentrationskontrolle für den privaten Rundfunk1453. Doch spricht das BVerfG den Ländern gleichzeitig einen grundBegründung zu § 35 RStV, erster Absatz, abgedruckt bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/ Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 35). 1448 Amtliche Begründung zu § 35 RStV, erster Absatz, abgedruckt bei Hartstein/ Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 35. 1449 KEK, Brief an die Regierungschefs der Länder vom 19. Mai 2003, abgedruckt in epd medien Nr. 40 vom 24.05.2003, 34, 35 sub 3. In ungewöhnlich emotionaler Form fügte die KEK hinzu, dass dieser Vorgang „für diejenigen, die sich unabhängig für die Vielfaltssicherung einsetzen, demotivierend“ wirke. Daneben betreibt die KEK auch Ursachenforschung. Als Beweggrund für die Kompetenzverlagerung auf die Landesmedienanstalten vermutet sie im Wesentlichen die „ganz offenbar . . . von den Veranstaltern und Landesmedienanstalten gewonnene Erkenntnis, dass die KEK die im RStV niedergelegten Vorschriften für Fensterprogramme, insbesondere diejenigen in §§ 20, 31 RStV, gesetzestreu“ anwende und umsetze (ebd., sub 4.). 1450 Amtliche Begründung zu § 35 RStV, erster Absatz, abgedruckt bei Hartstein/ Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 35. 1451 KEK, Brief an die Regierungschefs der Länder vom 19. Mai 2003, abgedruckt in epd medien Nr. 40 vom 24.05.2003, 34, 35 sub 4. a. E. Im Wesentlichen gleichsinnig, wenn auch in der Formulierung etwas abgeschwächt, fügte der Vorsitzende der KEK am 9. Dezember 2003 hinzu, es ergebe sich der „Eindruck eines nachlassenden Interesses des Gesetzgebers gerade an den Belangen der Meinungsvielfalt“, zitiert nach Meldung in epd medien Nr. 99 vom 17.12.2003, 10 f. 1452 Näher oben 1. Teil 3. Abschnitt A.

4. Abschn.: Verhältnis zur KDLM und zu den Landesmedienanstalten

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sätzlich weiten Gestaltungsspielraum bei der einfachgesetzlichen Konkretisierung derart grundsätzlich gehaltener verfassungsrechtlicher Vorgaben zu1454. Deshalb lassen sich Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG kaum konkrete Ausgestaltungsvorgaben entnehmen; „Bestandsschutz“ für einzelne Kompetenzen der KEK besteht also nicht. Ebenso wenig bietet die Neufassung des § 36 Abs. 2 Satz 2 RStV Anlass, den Ländern den verfassungsrechtlichen relevanten Vorwurf mangelnder Folgerichtigkeit und Systemgerechtigkeit zu machen1455. Dafür bedarf es jedenfalls mehr als einer bloßen Kompetenzverlagerung von einer Aufsichtsinstanz auf die andere. Soweit sich dadurch nichts an der Existenz einer wirksamen länderverantworteten Konzentrationskontrolle als solcher ändert, ist Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG Genüge getan. Dies kann derzeit – zumal vor dem Hintergrund der (negativen) Entscheidung zur geplanten Übernahme der ProSiebenSat.1 Media AG durch die Axel Springer AG1456 – durchaus noch bejaht werden. ee) Festzuhalten bleibt Folgendes: die Neufassung des § 36 Abs. 2 Satz 2 RStV begegnet zumindest aus Sicht kompetenzrechtlicher Dogmatik erheblichen Zweifeln; verfassungswidrig ist sie gleichwohl nicht.

C. Zusammenfassung 1. Von zentraler Bedeutung für die rechtliche Beurteilung des Verhältnisses von KEK und KDLM sind die Normen des § 36 Abs. 1 Sätze 1 und 2 sowie des § 37 Abs. 2 und 3 RStV. Gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV kann nur nach Maßgabe der Vorschrift des § 37 Abs. 2 RStV (und damit auch des § 37 Abs. 3 RStV) der Umfang der Beurteilungskompetenzen der KDLM bestimmt werden. Die gesetzessystematische und teleologisch orientierte Interpretation der vorgenannten Normen ergibt erstens, dass die KDLM nur in Bezug auf solche Beschlüsse der KEK eine Kompetenz zur (abweichenden) Beurteilung und endgültigen Beschlussfassung besitzt, die in der Sache abschließend entscheiden. Zweitens ist der Wortlaut des § 37 Abs. 3 RStV zu weit geraten; er erfasst keinesfalls alle übrigen, nicht bereits unter § 37 Abs. 1 RStV subsumierbaren Beschlüsse der KEK, sondern nur solche, durch die eine materiellrechtliche Prüfung erfolgt und bei denen die entsprechende Anwendung von § 37 Abs. 1 und 2 RStV sinnvoll ist. 1453 Etwa BVerfGE 95, 163, 172. Im Einzelnen oben 1. Teil 1. Abschnitt B. II., 3. Abschnitt A. 1454 Näher zur „Konkretisierung“ von Verfassungsrecht Lerche, in: Koller/Hager/ Junker/Singer/Neuner (Hrsg.), Symposion zu Ehren von C.-W. Canaris, 7 ff. 1455 Hierzu Degenhart, Systemgerechtigkeit und Selbstbindung des Gesetzgebers als Verfassungspostulat; Peine, Systemgerechtigkeit: die Selbstbindung des Gesetzgebers als Maßstab der Normenkontrolle. 1456 Beschluss vom 10.01.2006, KEK 293-1 bis -5.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

Dagegen unterfallen der Beurteilungskompetenz der KDLM die praxisrelevanten konzentrationsrechtlichen Fragestellungen, welche § 36 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 und 2 RStV im Blick hat (Zulassungen, Zulassungsänderungen, Zulassungsverlängerungen, Veränderungen von Beteiligungsverhältnissen). Allerdings ist die Entscheidungsmacht der KDLM in diesen Fällen nicht unbeschränkt. Aus der abschließenden Regelung des § 37 Abs. 2 RStV (vgl. § 39 Satz 2 i.V. m. 1 RStV) folgen auch insoweit formelle und materielle Grenzen. So ist für eine Beschlussfassung der KDLM erforderlich, dass ein verfahrensbeendender Beschluss der KEK bereits existiert; ein Tätigwerden anstelle der KEK – etwa gestützt auf eine Analogie zu § 37 Abs. 2 RStV – verbietet sich. Des Weiteren ist der KDLM ein beliebiges inhaltliches Abweichen von Beschlüssen der KEK jedenfalls insoweit untersagt, als sie damit gegen die einschlägigen Bestimmungen des Medienkonzentrationsrechts (§§ 25–39 RStV) verstoßen würde. Insbesondere verbietet sich eine Berufung auf wirtschaftspolitisch begründete überragende Allgemeininteressen. In verwaltungsorganisationsrechtlicher Hinsicht stehen sich KEK und KDLM nicht etwa als Organe gegenüber – entgegen der Formulierung des § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV. Vielmehr handelt es sich bei der KLDM um eine Gemeinschaftseinrichtung der Landesmedienanstalten in Gestalt einer nichtständigen, ad hoc entsprechend § 37 Abs. 2 RStV einzuberufenden Konferenz. 2. Auch im Verhältnis zwischen der KEK und den Landesmedienanstalten besteht die Notwendigkeit einer klaren Kompetenzabgrenzung. Fragen existieren erstens in Bezug auf die von den Landesmedienanstalten erlassenen gemeinsamen Drittsendezeitrichtlinien nach § 33 Satz 1 RStV und zweitens in Bezug auf die Kompetenz der Landesmedienanstalten zur gemeinsamen Feststellung des Vorliegens der Voraussetzungen des § 25 Abs. 4 Satz 1 RStV (§ 36 Abs. 2 Satz 2 RStV in der Fassung des 7. RÄStV). Die Drittsendezeitrichtlinien der Landesmedienanstalten sind als normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften zu klassifizieren. Soweit sie ihren normativen Rahmen (§ 31 RStV) einhalten, nicht veraltet sind und kein atypischer Ausnahmefall vorliegt, binden sie daher die KEK. So vermögen die Landesmedienanstalten im Wege der Normsetzung, Entscheidungen der KEK vorzustrukturieren. Die Neufassung des § 36 Abs. 2 Satz 2 RStV führt zu einer Kompetenzverschiebung zu Lasten der KEK. Die KEK hatte bislang zutreffend angenommen, ihr komme bei der Anwendung des Bonifikationssystems des § 26 Abs. 2 Satz 3 RStV in der Fassung des 6. RÄStV auch die Kompetenz zu, die dort sowie in § 25 Abs. 4 RStV in der Fassung des 6. RÄStV niedergelegten Voraussetzungen der Regionalfensterprogramme zu prüfen. Die durch den 7. RÄStV vorgenommene Übertragung dieser Kompetenz allein auf die Landesmedienanstalten widerspricht der ursprünglichen gesetzgeberischen Absicht, eine unterschiedslose

5. Abschn.: Rechtsschutz, Aufsicht und Haftung

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und einheitliche, standortresistente Vielfaltssicherung mittels der KEK zu gewährleisten. Sie führt im Ergebnis zu einer systemwidrigen Verteilung der konzentrationsrechtlich relevanten Entscheidungszuständigkeiten; verfassungswidrig ist sie aber nicht. Hinzu kommt, dass die Schwächung der KEK durch den 7. RÄStV im Zusammenhang mit den Regionalfenstern wohl kaum deren verfassungsrechtlichen Ausgestaltungsauftrag tangiert. Der Ansicht, Regionalfensterprogramme dienten nicht der Vielfaltssicherung im bundesweiten Fernsehen, ist schon aufgrund der bisherigen rundfunkstaatsvertraglichen Konzeption zu widersprechen (vgl. § 26 Abs. 2 RStV); sie ist nach Inkrafttreten des 8. RÄStV gänzlich unhaltbar. 5. Abschnitt

Rechtsschutz, Aufsicht und Haftung Vor dem Hintergrund der geschilderten Konflikte um die KEK verwundert es kaum, dass auch Aspekte des Rechtsschutzes1457, der Aufsicht1458 sowie der Haftung1459 in das wissenschaftliche Blickfeld geraten sind. In der Praxis hat die KEK bereits in einem Rechtsstreit eine – wenn auch nur indirekte – Rolle gespielt1460. Von praktischer Relevanz sind auch die Fragen, ob die KEK einer (Rechts-)Aufsicht unterliegt und ob sie ihrerseits Aufsichtsbehörden einschalten kann.

A. Rechtsschutz Der Rechtsschutzbegriff wird hier eng gefasst und auf gerichtlichen Rechtsschutz beschränkt1461; Aufsichtsfragen werden folglich separat abgehandelt.

1457

Vgl. Hess, AfP 1997, 777, 781 f., der private Antragsteller wie auch Landesmedienanstalten in den Blick nimmt; Bumke, ZUM 1998, 121, 128, mit der Erörterung von „Klagen etwa der KEK gegen eine KDLM-gestützte bzw. einer Schwester-Landesmedienanstalt gegen eine KEK-gestützte Zulassungsentscheidung“; Bornemann/Kraus/ Lörz, BayMG, 5. EL 1998, Art. 27 Rn. 124, erörtern eine „Organklage des Medienrates“ der BLM „gegen die KEK“. 1458 Zur Rechtsaufsicht über die KEK beispielsweise Knothe, Institutionen, 254 ff. 1459 Siehe vor allem Bamberger, AfP 2000, 131 ff. 1460 VG Berlin, Beschluss vom 25. August 1998, ZUM-RD 1998, 579 ff., dazu sogleich sub II. 1. a). Vor kurzem hat die KEK allerdings eine Beschwerde gegen die Ablehnung ihres Beiladungsantrags in einem Prozess zwischen der der Axel Springer AG und der BLM an den Bayerischen VGH erhoben (Az.: M 17 K 06.2675), so dass in absehbarer Zeit mit gerichtlichen Ausführungen zu rechnen ist. 1461 Nicht ganz eindeutig Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 32 f., deren Überschrift zu C. und letzter Satz der dazugehörigen Rn. 33 jedoch auf ein weites Verständnis von „Rechtsschutz“ (d.h. einschließlich der „Rechtsaufsicht“) hinweist.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

Rechtsschutzfragen in Bezug auf die KEK können aus verschiedenen Blickwinkeln erörtert werden. Zum einen steht der Rechtsschutz außerhalb der Aufsichtsinstanzen stehender Dritter gegen Handlungen der KEK in Frage, zum anderen der Rechtsschutz der an der Rundfunkkontrolle beteiligten Verwaltungseinheiten, nämlich der KEK selbst sowie der Organe der Landesmedienanstalten in binnenorganisatorischen Streitigkeiten. I. Fehlen einer expliziten Regelung im Rundfunkstaatsvertrag Im RStV findet sich keine explizite Regelung dieser Problemkreise. Die beiden das Medienkonzentrationsrecht regelnden Unterabschnitte des Abschnitts zum privaten Rundfunk1462 enthalten mit § 37 Abs. 4 RStV lediglich eine Norm, die Aussagen mit verwaltungsprozessualem Gehalt trifft1463. Gemäß § 37 Abs. 4 RStV kann jeder bundesweit zugelassene Fernsehveranstalter Entscheidungen der zuständigen Landesmedienanstalt anfechten, die nach den §§ 35 und 36 RStV ergangen sind. Was das rechtlich bedeutet, ist im Einzelnen fraglich; die amtliche Begründung beschränkt sich auf eine Wiederholung des Wortlauts und hilft damit nicht weiter. Einigkeit besteht jedenfalls darüber, dass § 37 Abs. 4 RStV keinesfalls eine Klagebefugnis für den bereits zugelassenen Veranstalter begründet, vielmehr setzt er – als lediglich deklaratorische Regelung1464 – das Vorliegen der Klagebefugnis voraus1465. Das in § 42 Abs. 2 VwGO bundesrechtlich geregelte Anfechtungsrecht kann nicht durch Landesrecht – hier in Gestalt des Rundfunkstaatsvertrages – eingeschränkt werden1466. Aus diesen Gründen tendiert die Literatur dahin, § 37 Abs. 4 RStV trotz seines Wortlauts („zugelassene“) keine Ausschlusswirkung in Bezug auf die Klagemöglichkeit derjenigen Rundfunkveranstalter zu entnehmen, die im 1462

§§ 25 bis 40 RStV. § 48 RStV eröffnet nunmehr im Einklang mit Art. 99 GG die Möglichkeit, eine Revision zum Bundesverwaltungsgericht auch darauf zu stützen, dass das angefochtene Urteil auf der Verletzung des Rundfunkstaatsvertrags beruhe. So kann auch bei Landesrecht, welches der RStV schließlich darstellt, eine vereinheitlichende Rechtsprechung stattfinden. Nach der amtlichen Begründung (abgedruckt bei Hartstein/Ring/ Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 8. EL 2001, § 48) soll mit § 48 RStV sichergestellt werden, dass die Bestimmungen des Rundfunkstaatsvertrages möglichst einheitlich ausgelegt werden. Die amtliche Begründung hebt explizit hervor, dass auf diese Weise „insbesondere die Entscheidungen der Landesmedienanstalten, zum Beispiel im Bereich der Sicherung der Meinungsvielfalt, im Rechtsweg bis zum Bundesverwaltungsgericht angegriffen werden“ können. 1464 Das meint wohl auch die Eingangsformulierung der einschlägigen Sequenz der amtlichen Begründung („Absatz 4 stellt klar“), abgedruckt bei Hartstein/Ring/Kreile/ Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 37. 1465 Hess, AfP 1997, 777, 783; Kreile, NJW 1997, 1329, 1330; Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 14. 1466 Renck-Laufke, ZUM 2000, 369, 370 mit Fn. 12. 1463

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Verfahren um die Zulassung zur Veranstaltung bundesweiten Rundfunks unterlegen sind1467. Im Übrigen ist die Auslegung des § 37 Abs. 4 RStV sehr umstritten1468. Soweit diese Auseinandersetzungen für die Beurteilung einer prozessualen Konstellation, die die KEK involviert, von Belang sind, wird auf sie im Folgenden zurückzukommen sein. II. Kein Rechtsschutz Dritter unmittelbar gegen Handlungen der KEK 1. Intern bindende Kontrollentscheidungen der KEK a) Rechtsschutzmöglichkeiten Schon 1997, im Jahre der Konstituierung der KEK, wurde die Frage aufgeworfen, ob die Entscheidungen der KEK einer „eigenständigen verwaltungsgerichtlichen Kontrolle“ unterliegen1469, also isoliert anfechtbar sind. Wie bereits gesehen, ergehen die Kontrollentscheidungen der KEK nicht als selbständig anfechtbare Verwaltungsakte, sondern haben die bloße Wirkung eines Verwaltungsinternums, das allein die zuständige Landesmedienanstalt, nicht aber beispielsweise den Bewerber um eine rundfunkrechtliche Zulassung unmittelbar bindet1470. Das folgt vor allem aus § 35 Abs. 1 und 2 RStV sowie aus dem soeben behandelten § 37 Abs. 4 RStV1471; Für die Verneinung eines isolierten Rechtsschutzes gegen (interne) Mitwirkungshandlungen der KEK spricht nicht zuletzt auch der in § 44a VwGO zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke1472. 1467 Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 37 RStV Rn. 14; Hess, AfP 1997, 777, 783 f.; Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 14. 1468 Vgl. nur Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 15–17 m.w. N. 1469 Hess, AfP 1997, 777, 781. 1470 Im Einzelnen oben 2. Abschnitt A. I. 5. (KEK) sowie 4. Abschnitt A. II. 2. (KDLM). Ebenso Hess, AfP 1997, 777, 782; Renck-Laufke, ZUM 2000, 369, 370. 1471 Zutreffend Hess, AfP 1997, 777, 782. 1472 Unmittelbar einschlägig ist der kompliziert formulierte § 44a VwGO hier kaum, denn Kontrollentscheidungen der KEK sind keine „behördliche Verfahrenshandlungen“: Erstens entspricht die KEK nicht dem im Verfahrens- und Prozessrecht herrschenden und auch organisationsrechtlich vorzügswürdigen Behördenbegriff (siehe oben 3. Abschnitt B. I. 2.). Zweitens können die hier fraglichen Kontrollentscheidungen nicht bloßen „Verfahrenshandlungen“ gleich gestellt werden. Diese Kontrollentscheidungen der KEK zeichnen sich dadurch aus, dass sie auf einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit (materiellen) medienkonzentrationsrechtlichen Fragestellungen beruhen. Demgegenüber meint § 44a VwGO: „Der Kläger kann die Einhaltung von Verfahrensbestimmungen in der Regel nicht gesondert erzwingen, ohne die Entscheidung als Ganzes anzugreifen“ (Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 6. Aufl., § 23 Rn. 17, Hervorhebung hier). Um die Einhaltung von bloßen Verfahrensbestimmungen bzw. um

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

Aus diesen Gründen kann der Bewerber im erwähnten Beispiel allein die außenwirksame Zulassungsentscheidung der zuständigen Landesmedienanstalt angreifen. Andererseits löst er mit einer verwaltungsgerichtlichen (Verpflichtungs-) Klage automatisch die inzidente Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Entscheidung der KEK aus1473. Ist die Entscheidung der KEK rechtswidrig, so wird sie durch dass stattgebende bzw. kassatorische Urteil ersetzt bzw. (mit-)aufgehoben1474. Grundsätzlich dieselben Regeln finden Anwendung, soweit es erstens um ein Auskunftsersuchen der KEK nach § 36 Abs. 1 Satz 3 i.V. m. den §§ 21 und 22 RStV und zweitens um die Auswahlentscheidung der KEK nach § 27 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 RStV geht. Die erstgenannte Konstellation hat bereits die Praxis beschäftigt. Im Rahmen eines Verfahrens zur Bestätigung der Unbedenklichkeit gesellschaftsrechtlicher Veränderungen bei der ProSieben Media AG richtete die KEK ihr Auskunftsersuchen richtigerweise nicht direkt an das mit ProSieben verbundene Unternehmen, sondern es wurde entsprechend § 36 Abs. 1 Satz 3 RStV nur „über“ die zuständige Medienanstalt Berlin-Brandenburg (MABB) an die Taurus Film GmbH & Co. KG (Taurus Film) versandt1475. Taurus Film beantragte beim Verwaltungsgericht die Untersagung des Auskunftsersuchens der KEK im Wege einer einstweiligen Anordnung, richtete den Rechtsbehelf aber – formal1476 zutreffend – gegen die MABB1477. Die verwaltungsgerichtliche summarische Prüfung schloss auch die inzidente Überprüfung der Voraussetzungen des Auskunftsersuchens der KEK ein, an deren Vorliegen das Verwaltungsgericht jedenfalls für die Zwecke der Prüfung des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nicht zweifelte1478. „reine Verfahrenskontrolle“ (Ziekow, in: Sodan/Ziekow [Hrsg.], VwGO, 2. Aufl., § 44a sub 4.) geht es in den beschriebenen Fällen jedoch nicht. Anders wohl Kopp/ Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 44a Rn. 6, wonach § 44a Satz 1 VwGO auch bei mehrstufigen Verwaltungsakten in Bezug auf die Mitwirkungshandlungen u. a. von „Beschlußgremien“ Ausschlusswirkung erzeugen soll, was allerdings dann wiederum nicht gelten solle, „wenn über die Frage durch nach außen handelnde Behörden nicht mehr entschieden wird“. 1473 Sehr weitgehend Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 32, nach der auch die „Zusammensetzung der KEK und der KDLM . . . im Zusammenhang mit der Anfechtung von Zulassungs- und Aufsichtsentscheidungen inzidenter gerichtlicher Kontrolle zugänglich“ sein soll. 1474 Vgl. Hess, AfP 1997, 777, 782. 1475 Siehe Sachverhaltsdarstellung des Beschlusses des VG Berlin vom 25. August 1998, ZUM-RD 1998, 579, sub 1 (579–582). 1476 In der Replik der MABB (Schriftsatz vom 10. Juli 1998, 8) finden sich insoweit folgende bemerkenswerte Ausführungen: „Von dem Antragsschriftsatz hat die AG – selbstverständlich – sogleich der KEK (die zwar nicht formell, aber der Sache nach eigentliche AG ist) Kenntnis gegeben“ (Hervorhebungen hinzugefügt). 1477 VG Berlin, ZUM-RD 1998, 579. 1478 VG Berlin, ZUM-RD 1998, 579, 583. Wäre es in diesem durch Hauptsacheerledigung beendeten Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zum Hauptsacheverfahren

5. Abschn.: Rechtsschutz, Aufsicht und Haftung

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Was die zweitgenannte Konstellation angeht, so fehlt es bislang, wie gesehen1479, an praktischen Anwendungsfällen, weil das Auftragsvergabeverfahren nach § 27 Abs. 2 Satz 1 RStV noch nicht durchgeführt wurde1480. Auch hier wirkt die Entscheidung der KEK darüber, welches Unternehmen mit der Zuschaueranteilsermittlung zu beauftragen ist, lediglich im innerorganisatorischen Bereich. Entsprechend Wortlaut, Systematik und Zielsetzung des § 27 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 RStV bindet sie zwar sämtliche Landesmedienanstalten vollumfänglich, muss von diesen aber sodann noch durch eine außenwirksame Auftragsvergabeentscheidung umgesetzt werden1481. Der Rechtsbehelf – etwa eines unterlegenen Mitbewerbers – hat sich folglich gegen den Akt der Auftragsvergabe, nicht gegen die vorgelagerte Auswahlentscheidung der KEK zu richten1482. Die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung der KEK ist allerdings inzident gerichtlich überprüfbar. Dieselben Grundsätze haben für widerrufsvorbereitende Entscheidungen der KEK zu gelten (§§ 26 Abs. 4 Sätze 3 und 4, 26 Abs. 5 Satz 3, 29 Satz 4 i.V. m. Satz 3, 27 Abs. 3 Satz 2 RStV), denn auch hier handelt es sich um bloß intern bindende Akte1483. b) Gerichtliche Kontrolldichte Soweit es in den vorgenannten Fällen zur inzidenten Überprüfung der Entscheidungen der KEK kommt, stellt sich die Frage nach der gerichtlichen Kontrolldichte1484. In der rundfunkrechtlichen Literatur besteht Streit darüber, ob verfahrensbezogene Kontrollentscheidungen der KEK wie auch der KDLM – insbesondere in Zulassungsverfahren und einschließlich der Feststellung des Zuschaueranteils – voll oder nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar sind. aa) Nach einer Auffassung steht der KEK bei ihrer Prüfungstätigkeit zwar eine „gewisse Einschätzungsprärogative“ zu, jedoch kein „gerichtlich nicht oder nur beschränkt kontrollierbarer Beurteilungsspielraum“1485. Verflechtungstatbegekommen, so hätte das VG Berlin die Rechtmäßigkeit des Auskunftsersuchens der KEK im Rahmen der Begründetheit inzident prüfen müssen. 1479 Siehe im Einzelnen oben 2. Abschnitt A. II. 2. 1480 Diesbezügliche – knappe – Erörterungen finden sich allerdings schon bei Hess, AfP 1997, 777, 782. 1481 Näher oben 2. Abschnitt A. II. 2. a). 1482 Ebenso Hess, AfP 1997, 777, 782. Dieser Ausschluss der isolierten Anfechtbarkeit lässt sich hier wohl aufgrund des verfahrensrechtlichen Gehalts der Entscheidung der KEK auch unmittelbar aus § 44a Satz 1 VwGO ableiten, wenn man die Entscheidung der KEK als „behördliche“ ansieht. 1483 Siehe oben 2. Abschnitt A. IV. 3. sowie V. 4. 1484 Zur Problematik näher Papier, DÖV 1986, 621. 1485 Neft, ZUM 1999, 97, 101 f.; ähnlich Hess, AfP 1997, 777, 782, sowie ders., AfP 1997, 680, 684. Ergebnisgleich Tschon, Cross Ownership und publizistische Ge-

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

stände im Medienbereich seien „regelmäßig aufklärbar“, zumal der 3. RÄStV die Mitwirkungspflichten der Veranstalter und hiermit korrespondierend die Ermittlungsbefugnisse der Landesmedienanstalten erweitert habe1486. Nur bei der Entscheidung darüber, welche Maßnahmen zur Sicherung der Meinungsvielfalt einem Unternehmen, das nach § 26 Abs. 4 Satz 1 RStV vorherrschende Meinungsmacht erlangt hat, vorzuschlagen seien, verfüge die KEK über „einen gewissen Ermessensspielraum“1487. Nach der Gegenauffassung sind Entscheidungen der KEK im Zusammenhang mit der Zulassung und Beaufsichtigung bundesweiten Fernsehens nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar1488. Dies sei zur Gewährleistung der Staatsferne notwendig. Zudem stehe den Landesmedienanstalten ein Beurteilungsspielraum zu. Die Annahme einer bloß eingeschränkten gerichtlichen Überprüfbarkeit diene im Falle der §§ 35–37 dem besonderen Zweck, auch auf der verwaltungsgerichtlichen Ebene einer föderalen Zersplitterung von Zuständigkeiten entgegenzuwirken, der auf behördlicher Ebene mit der materiellrechtlichen Vereinheitlichung und der Schaffung der KEK und KDLM begegnet wurde. Schließlich enthalte der RStV keine § 70 Abs. 5 GWB vergleichbare Regelung für die gerichtliche Kontrolle, sondern sehe vielmehr die Überprüfung der Entscheidung der KEK durch die KDLM vor1489. bb) Der zuletzt angeführten Ansicht ist zwar im Ergebnis, nicht aber in der Begründung beizupflichten. Es bedarf einer genaueren Erörterung, warum und in welchen Fällen der KEK Beurteilungsspielräume zukommen. Insoweit ist auf die KEK und nicht etwa – pauschal – die „Landesmedienanstalten“, abzustellen. Denn die KEK ist gemäß § 36 Abs. 1 Sätze 1 und 2 RStV in Verbindung mit weiteren, konkretisierenden Zuständigkeitsregelungen zur abschließenden Beurteilung einer Fragestellung der Sicherung von Meinungsvielfalt befugt, nicht die Landesmedienanstalten. Insoweit verfügt alleine die KEK über gegebenenfalls bestehende Beurteilungsspielräume1490. waltenteilung, die allerdings alleine § 26 Abs. 2 Satz 2 RStV in der Fassung des 5. RÄStV vom 6. Juli bis 7. August 2000 (310 mit Fn. 1309) prüft und die Ansicht vertritt, hiernach sei „den Landesmedienanstalten und deren Organen“ kein Beurteilungsspielraum eröffnet (374). 1486 Neft, ZUM 1999, 97, 102. 1487 Hess, AfP 1997, 777, 782. 1488 Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 18. Im Ergebnis ebenso, jedenfalls in Bezug auf die Prüfung unbestimmter Rechtsbegriffe durch die KEK zur Klärung der Frage, ob vorherrschende Meinungsmacht vorliegt, Hain, MMR 2000, 537, 543 f. 1489 Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 18. 1490 Ebenso Hain, MMR 2000, 537, 543 f. Implizit gehen davon wohl auch aus Hess, AfP 1997, 680, 684; ders., AfP 1997, 777, 782; Neft, ZUM 1999, 97, 101 f. Entsprechendes hat für die KDLM zu gelten, soweit diese in Übereinstimmung mit § 37 Abs. 2 i.V. m. 1 bzw. 3 RStV tätig wird.

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Beurteilungsspielräume der Verwaltung beziehen sich auf die Tatbestandsseite einer Norm und setzen das Vorhandensein unbestimmter Rechtsbegriffe voraus1491. Allerdings begründet die Unbestimmtheit eines Rechtsbegriffs allein ebenso wenig einen Beurteilungsspielraum wie sein Prognosecharakter1492. Ob ein unbestimmter Rechtsbegriff der Verwaltung einen Beurteilungsspielraum zuweist, ist eine Frage des Einzelfalles und durch Auslegung zu ermitteln1493. Die Auslegung muss ergeben, dass der Gesetzgeber der fraglichen Verwaltungsinstanz die Beurteilung und Wertung eines gegebenen Sachverhalts mit der Maßgabe übertragen will, unter wertender Abwägung aller betroffenen Belange ihre Entscheidungen grundsätzlich letztverbindlich zu treffen, so dass die Gerichte nur prüfen dürfen, ob die Verwaltungsinstanz die gesetzlichen Grenzen eingehalten und von ihrer Beurteilungsermächtigung deren Zweck entsprechend Gebrauch gemacht hat1494. Wegen der überragenden Bedeutung der Grundrechte wie auch Art. 19 Abs. 4 GG kann ein derartiger Beurteilungsspielraum nur in wenigen Fällen angenommen werden1495. Die Anerkennung eines Beurteilungsspielraumes liegt etwa nahe, wenn es um Entscheidungen wertender Natur geht, die wegen ihrer Komplexität und/oder dem Erfordernis besonderer Sachkunde weisungsfreien Sachverständigengremien überantwortet sind1496. Die KEK stellt ein derartiges Expertengremium dar. Selbst im Falle der Aufklärung aller relevanten Tatsachen beruhen viele ihrer Kontrollentscheidungen auf Grund der Offenheit der einschlägigen normativen Maßstäbe in nicht unerheblichem Maße auf Wertungen1497. Das gilt vor allem für die Fälle des § 26 Abs. 1 i.V. m. Abs. 2 Sätze 1 und 2 RStV1498, ist aber auch bei § 26 Abs. 4 Satz 4 RStV anzunehmen („Die Auswahl trifft die KEK unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles“)1499. Zu folgen ist des Weiteren dem Argument, dass der Grundsatz der Staatsferne auch für das Handeln der KEK Bedeutung erlangt und für die Annahme eines Beurteilungsspielraumes – gegenüber 1491 Vgl. P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 128 ff.; Kopp/ Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 114 Rn. 3, 24 m.w. N. insbesondere zur einschlägigen Rspr. 1492 Tschon, Cross Ownership und publizistische Gewaltenteilung, 371. Siehe auch P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 129 f. 1493 Seine bisherige Rspr. zusammenfassend BVerwG DVBl. 1991, 47; aus der Literatur etwa Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 114 Rn. 24. 1494 Vgl. BVerfG NVwZ 1993, 666, 670; Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 114 Rn. 23 m.w. N. 1495 Näher P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 130 ff. 1496 P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 131; Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 114 Rn. 24 a, jeweils m.w. N. 1497 Hain, MMR 2000, 537, 544 mit Fn. 63. 1498 Anderer Ansicht Tschon, Cross Ownership und publizistische Gewaltenteilung, 372–374. Zu den tatbestandlichen Voraussetzungen der zitierten Vorschriften im Einzelnen oben 2. Abschnitt A. I.–II. 1499 Näher hierzu oben 2. Abschnitt A. IV. 2. b).

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der Judikative als Staatsgewalt – streitet1500. Dagegen weist das Argument, dem RStV fehle eine § 70 Abs. 5 GWB vergleichbare Regelung1501, keine Überzeugungskraft auf. Denn dieses Argument führte nicht zur Beschränkung der Kontrolldichte, sondern zum Ausschluss des gerichtlichen Rechtsschutzes. Aufgrund dieser Erwägungen steht der KEK ein gerichtlicher Kontrolle nicht unterliegender Beurteilungsspielraum zu, soweit sie verfahrensbezogene Kontrollentscheidungen trifft. 2. Außenwirksame Richtlinien der KEK nach § 29 Satz 5 RStV Aufgrund § 29 Satz 5 RStV erlassene Richtlinien der KEK haben, wie herausgearbeitet worden ist1502, Rechtssatzcharakter, und zwar unabhängig davon, ob sie der überkommenen Kategorie der normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften zugeordnet oder als eigener Rechtssatztypus klassifiziert werden. Die Kontrolle einer Richtlinie der KEK im Sinne von § 29 Satz 5 RStV durch die Verwaltungsgerichte ist in zweierlei Form denkbar: zum einen ihre inzidente Überprüfung im Zusammenhang mit einem Rechtsbehelf gegen eine Entscheidung der zuständigen Landesmedienanstalt nach § 29 Satz 3 RStV, zum anderen ihre direkte Überprüfung im Rahmen eines Normenkontrollverfahrens (§ 47 VwGO). Angesichts der normativen Struktur des Ermächtigungsprogramms des § 29 Satz 5 RStV, nach der die Richtlinie nur zugunsten des betroffenen Unternehmens wirkt1503, wie auch des Inhalts der Richtlinie muss allerdings – jedenfalls mangels Antragsbefugnis – eine gerichtliche Kontrolle der Richtlinie der KEK ohne Erfolg bleiben und wird daher auch kaum in der Praxis vorkommen. a) Inzidente Überprüfung Nach gefestigter Rechtsprechung obliegt es den Verwaltungsgerichten, die Richtigkeit der Ermessenskonkretisierung sowie die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe durch eine Verwaltungsvorschrift zu prüfen, soweit diese zur Begründung einer Verwaltungsmaßnahme herangezogen wird1504. Auf den vorliegenden Fall bezogen ergibt sich daraus Folgendes: Hat die KEK gemäß § 36 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 i.V. m. § 29 Satz 3 RStV über die Unbedenklichkeit einer Veränderung von Beteiligungsverhältnissen unter maßgeblicher 1500

Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 18. Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 18. 1502 2. Abschnitt B. II. 2. b). 1503 Näher oben 2. Abschnitt B. II. 2. a) bb) (3). 1504 BVerwGE 19, 48; 37, 57, 59. Hans J. Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Band 1, 11. Aufl., München 1999, § 24 Rn. 26. 1501

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Bezugnahme auf ihre Richtlinie entschieden, und erlässt die zuständige Landesmedienanstalt einen entsprechenden Bescheid (§§ 29 Satz 3 i.V. m. § 35 Abs. 1 Satz 2 RStV)1505, so eröffnet die Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage gegen diesen Bescheid die Möglichkeit, über die Legalität der Richtlinie der KEK zu judizieren1506. b) Kein Rechtsschutz unmittelbar gegen die Richtlinie der KEK Bislang nicht hinreichend geklärt ist, ob Rechtsschutz unmittelbar gegen normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften auf der Grundlage von § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO zulässig ist. Nach einer deutlichen Tendenz in Rechtsprechung wie auch Schrifttum sind normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften jedenfalls im Umfang ihrer Außen- und damit Bindungswirkung der Rechtskontrolle durch Gerichte grundsätzlich zugänglich1507. Dafür streitet nicht zuletzt die Gewährung lückenlosen Rechtsschutzes durch Art. 19 Abs. 4 GG auch im Falle staatsferner Verwaltung1508, ohne dass dies normativ eröffnete Gestaltungsspielräume von vornherein ausschlösse1509. Unterstellt, ein der Regelung des § 29 Sätze 1 bis 3 RStV unterfallender Veranstalter von bundesweiten Fernsehprogrammen würde in Bezug auf die Richtlinie der KEK ein Normenkontrollverfahren einleiten, so müsste dieses Verfahren jedoch stets scheitern. Denn es ist keine Fallgestaltung ersichtlich, in der ein solcher Antragsteller geltend machen könnte, durch die Richtlinie der KEK oder durch deren Anwendung in seinen Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden (§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO)1510. Dies liegt daran,

1505

Näher zu dieser Konstellation oben 2. Abschnitt A. I. 2. Denkbar ist, dass dies auch bei Konkurrentenklagen gegen Beteiligungsveränderungen eine Rolle spielt. 1507 Vgl. BVerwGE 72, 300, 320; Bickel, NJW 1985, 2441, 2445 f.; Gusy, in: Koch/Lechelt (Hrsg.), Zwanzig Jahre Bundes-Immissionsschutzgesetz, 185, 198 ff.; Kloepfer, Umweltrecht, 2. Aufl., 141; Sendler, UPR 1993, 321, 326 f.; Wolff/Bachof/ Stober, Verwaltungsrecht Band 1, 11. Aufl., § 24 Rn. 26 m.w. N. Sehr zurückhaltend dagegen Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 47 Rn. 29 ff. Zur Problematik der Kontrolldichte normkonkretisierender Verwaltungsvorschriften näher Papier, DÖV 1986, 621, 627. 1508 Die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG erfasst alle Formen „öffentlicher Gewalt“, selbst die privatrechtlich organisierte oder handelnde Vollziehung wird davon erfasst (vgl. nur Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Bd. III, Stand Februar 2003, Art. 19 IV Rn. 64). 1509 Beschluss des BVerfG vom 16. Dezember 1992, DVBl. 1993, 485, 488; Sendler, UPR 1993, 321, 327. 1510 Eine andere Frage ist, ob die Verletzung durch die Nichtaufnahme einer Fallgruppe in die Richtlinie durch Dritte, insb. Konkurrenten, geltend gemacht werden kann. 1506

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dass die Richtlinie der KEK – anders als herkömmliche normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften im Bereich des klassischen Risikoverwaltungsrechts1511 – für die in Frage kommenden Fernsehveranstalter allein „positive“ Rechtswirkungen zu erzeugen vermag1512. Ihr einziger Inhalt besteht nach § 29 Satz 5 RStV darin, Ausnahmen von der Anmeldepflicht nach § 29 Sätze 1 und 2 RStV vorzusehen. Belastende Wirkungen kann die Richtlinie als solche danach keinesfalls erzeugen. Allenfalls erscheint denkbar, dass ein Unternehmer, dessen Fall nicht unter die Bestimmungen der Richtlinie der KEK subsumiert werden kann, sich dadurch beschwert fühlt. Diese Beschwer hat ihre Ursache aber nicht in der Richtlinie selbst, sondern liegt in der Entscheidung über die Unbedenklichkeit durch die zuständige Landesmedienanstalt und – mittelbar – in der vorhergehenden, bindenden Entscheidung der KEK nach § 36 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 RStV begründet. 3. Schlichtes Verwaltungshandeln der KEK Des Weiteren stellt sich die Frage, ob und wie private Dritte gegen das sonstige Verwaltungshandeln der KEK Rechtsschutz erlangen können. Als sonstiges Verwaltungshandeln der KEK sind die Konzentrationsberichte1513, Programmlisten1514, Jahresberichte1515 sowie Mitteilungen1516 zu qualifizieren. Wie gesehen, sind diese Tätigkeiten aus Sicht der Handlungsformenlehre als schlichtes Verwaltungshandeln einzuordnen. Schlichtes Verwaltungshandeln kann verwaltungsgerichtlich angegriffen werden, soweit dadurch Rechte eingeschränkt oder in Rechtspositionen eingegriffen wird; der Gesetzesvorbehalt gilt auch hier1517. Mangels regelnder Natur des informalen Verwaltungshandelns ist weder die Anfechtungs- noch die Verpflichtungsklage statthaft, wohl aber – in der Regel – die allgemeine Leistungsklage auch in Form der Unterlassungsklage1518. Geltend gemacht wird dabei ein Unterlassungs- oder Folgenbeseitigungsanspruch1519.

1511 Hierzu Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, insb. 354 ff.; ders., DVBl. 1992, 1338 ff. 1512 Näher oben 2. Abschnitt B. II. 2. a) bb) (3). 1513 Oben 2. Abschnitt B. I. 2. 1514 Oben 2. Abschnitt B. I. 3. 1515 Oben 2. Abschnitt D. I. 1516 Oben 2. Abschnitt D. II. 1517 Di Fabio, JuS 1997, 1, 4 f.; P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 240 ff.; Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Rn. 849. 1518 P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 242; Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Rn. 847. 1519 Näher P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 241 f.

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Zwar ist vorliegend denkbar, dass sich private Rundfunkunternehmer durch bestimmte, etwa in Konzentrationsberichten oder Programmlisten der KEK enthaltene Informationen in irgendeiner Form rechtlich beschwert fühlen. Nach der Gesetzeslage ist aber nicht ersichtlich, dass diese Informationen eine Rechtsverletzung darstellen können, da die KEK nur aus öffentlich zugänglichen Quellen zitiert1520; in Bezug auf sensible Daten unterliegt sie schließlich der Pflicht zur Vertraulichkeit nach § 35 Abs. 6 Satz 2 i.V. m. § 24 RStV. Allenfalls dann, wenn in Konzentrationsberichten, Programmlisten oder Jahresberichten Geschäftsgeheimnisse oder unzutreffende Darstellungen etwa von Beteiligungsverhältnissen enthalten sein sollten, erscheint eine Rechtsverletzung Privater zumindest denkbar und steht die Frage nach Rechtsschutz im Wege der allgemeinen Leistungsklage gegen schlichtes Verwaltungshandeln der KEK tatsächlich im Raum. Im Falle von Mitteilungen der KEK ist diese Fallgestaltung allerdings ausgeschlossen, weil sich die KEK in ihren Mitteilungen darauf beschränkt, lediglich ihren Rechtsstandpunkt so darzulegen, dass daraus für die betroffenen Kreise Entscheidungs- sowie Orientierungsmaßstäbe erwachsen1521. III. Streitigkeiten innerhalb der Privatrundfunkaufsicht 1. Problemstellung Neben der Frage, wie sich Privatpersonen insbesondere gegen zulassungsrelevante Akte der KEK vor Gericht zur Wehr setzen können, stand ein anderer Problemkomplex schon bald nach Schaffung der KEK im Fokus der rundfunkrechtlichen Debatte: Können Streitigkeiten zwischen der KEK einerseits und der KDLM bzw. einem Organ1522 der zuständigen Landesmedienanstalt andererseits auch prozessual ausgetragen werden1523? Diese Fragestellung betrifft die Binnensphäre der Privatrundfunkaufsicht, in welcher nach der Konzeption der §§ 35 Abs. 1 und 2 Satz 2, 37 Abs. 2 RStV vor allem die KEK, ggf. auch die KDLM, und nach außen hin das Vertretungsorgan der zuständigen Landesmedienanstalt im Rahmen eines gestuften Verwaltungsverfahrens tätig werden. Insoweit wird in der Literatur – unter Bezugnahme auf den Wortlaut des § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV – mitunter von kompetenziellen „Interorganstreitigkei1520

Näher oben 2. Abschnitt B. I. 2. b) cc). Näher zu Inhalt und Funktion von Mitteilungen sowie ihren Adressaten oben 2. Abschnitt D. II. 1. und 2. 1522 Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 33, spricht vom „Hauptgremium“ der Landesmedienanstalt. 1523 Bornemann/Kraus/Lörz, BayMG, 5. EL 1998, Art. 27 Rn. 124; Bumke, ZUM 1998, 121, 128; Hepach, ZUM 1999, 603, 611 ff.; Kreile, Diskussionsbeitrag, BLMSymposion Medienrecht 1998, 70; Stock, in: ders./Röper/Holznagel, Medienmarkt und Meinungsmacht, 1, 69 mit Fn. 145. Siehe auch Bamberger, AfP 2000, 131, 137 f. 1521

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

ten“1524 oder „Organklagen“1525 gesprochen und die Anwendung der herkömmlichen Regeln zu verwaltungsrechtlichen Organstreitigkeiten1526 postuliert1527. Entsprechend dem hier vertretenen Standpunkt zur verwaltungsorganisationsrechtlichen Klassifizierung der KEK sowie der KDLM handelt es sich bei beiden allerdings nicht um Organe. Die Termini „Interorganstreit“ bzw. „Organstreit“ sollten daher vermieden werden. Gleichwohl ist eine entsprechende Anwendung der herkömmlichen Grundsätze über verwaltungsgerichtliche Organstreitigkeiten hier keinesfalls abwegig. Dabei sollte zwischen den verschiedenen prozessualen Konstellationen unterschieden und die Anwendung jener Grundsätze für jede Konstellation gesondert geprüft werden. 2. Zulassungs- und ähnliche Verfahren: Die Relevanz des § 37 Abs. 2 RStV Die erste Konstellation betrifft das Zulassungsverfahren1528 sowie das Verfahren zur Unbedenklichkeitsbestätigung von Veränderungen von Beteiligungsverhältnissen1529. Beide Verfahrensarten sind von größter Praxisrelevanz und durchaus konfliktträchtig1530. Differenzen zwischen KEK, KDLM und Landesmedienanstalt können hier aufgrund der Komplexität von Kompetenzen und Verfahren sowie in Bezug auf die Auslegung der relevanten Normen leicht entstehen. Wie gesehen1531, sieht der RStV mit § 37 Abs. 2 RStV, gegebenenfalls in Verbindung mit § 37 Abs. 3 RStV, einen Konfliktregelungsmechanismus vor. Dessen Existenz kann nicht ohne prozessuale Konsequenzen bleiben. Um welche prozessual relevanten Konsequenzen es sich im Einzelnen handelt und wie weit diese reichen ist allerdings weder gerichtlich geklärt noch besteht insoweit eine eindeutige Haltung des Schrifttums.

1524 Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 33; dies., ebd., § 37 RStV Rn. 16; Stock, in: ders./Röper/Holznagel, Medienmarkt und Meinungsmacht, 1, 69 mit Fn. 145. Die Interorganstreitigkeiten stellen nur eine Subkategorie der Organstreitigkeiten dar; die anderen sind die so genannten Intraorganstreitigkeiten, worunter man Auseinandersetzungen innerhalb eines Organs versteht, vgl. statt vieler Roth, Verwaltungsrechtliche Organstreitigkeiten, 51 m.w. N. 1525 Bornemann/Kraus/Lörz, BayMG, 5. EL 1998, Art. 27 Rn. 124; Hepach, ZUM 1999, 603, 611. 1526 Monographisch Buchwald, Der verwaltungsgerichtliche Organstreit; Roth, Verwaltungsrechtliche Organstreitigkeiten. 1527 Beispielhaft Hepach, ZUM 1999, 603, 611. 1528 §§ 36 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1, 37 Abs. 1 und 2 RStV. 1529 §§ 36 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2, 37 Abs. 3 i.V. m. Abs. 1 und 2 RStV. 1530 Siehe oben 2. Abschnitt A. I. 1. und 2. 1531 Insbesondere oben 2. Abschnitt C. II.

5. Abschn.: Rechtsschutz, Aufsicht und Haftung

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a) Positionen in der rundfunkrechtlichen Literatur Nach Ansicht von Schuler-Harms sind Meinungsverschiedenheiten zwischen dem „Grundsatzgremium“ der zuständigen Landesmedienanstalt und der KEK durch § 37 Abs. 2 RStV „abschließend geregelt“; der Sicherung der Meinungsvielfalt durch eine effektive Rundfunkaufsicht sei „bereits durch das förmliche Verfahren der §§ 34–37 genügt“. Zudem schließe § 37 Abs. 4 RStV derartige Streitigkeiten auch unter Beteiligung der KDLM aus1532. Falls allerdings eine Landesmedienanstalt ihre „Entscheidung unter Missachtung der §§ 35–37 ohne Einschaltung der KEK“ treffe, stehe § 37 Abs. 4 RStV Klagen der übrigen Landesmedienanstalten zur „Sicherstellung einer effektiven Rundfunkaufsicht gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG“ nicht entgegen1533. Was in diesem Fall die übergangene KEK selbst prozessual unternehmen könnte, erörtert Schuler-Harms nicht. Wolfgang Hess hält – jedenfalls im Hinblick auf konzentrationsrechtliche Fragen im Zulassungsverfahren – „Klagen gegen die KEK-Voten“ für ausgeschlossen, weil es sich um die „jeweils eigene Entscheidung der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt“ handele. Gleiches gelte auch für einen „Organstreit innerhalb der Landesmedienanstalt“. Im Rahmen des Zulassungsverfahrens beschränke sich der „Rechtsschutz der Lizenzanstalt“ auf die „Anrufung der KDLM (§ 37 Abs. 2 Satz 1 RStV)“. Weitere „Beanstandungsrechte“ sehe der RStV für die zuständige Landesmedienanstalt nicht vor1534. Zu Klagen der KEK nimmt Hess nicht Stellung. Demgegenüber scheint nach Ansicht von Stefan Hepach § 37 Abs. 2 RStV keinerlei prozessuale Konsequenzen zu zeitigen. Hepach hält „neben“ dem darin geregelten „Verfahren“ eine „Organklage zwischen dem Grundsatzgremium1535 und der KEK“ in „Ansehung einer rechtswidrigen Untätigkeit bzw. Kompetenzüberschreitung der KEK“ ohne weiteres für statthaft1536; die allgemein anerkannten Regeln zu Organstreitigkeiten fänden insoweit Anwendung1537. Renck-Laufke fordert die „Befürworter von Organstreitigkeiten“ dazu auf zu bedenken, dass eine derartige Möglichkeit gerichtlicher Klärung von Differen1532

Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 16. Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 15, dort auch Hinweise auf die Möglichkeit der Nichtigkeit einer solchen Entscheidung nach § 44 VwVfG. Zur Erhaltung ihrer Klagebefugnis müsse die klagewillige Landesmedienanstalt allerdings ihr Beanstandungsrecht nach § 38 Abs. 3 RStV ausüben, dies., ebd., § 38 RStV Rn. 18, 23. 1534 Hess, AfP 1997, 777, 782. 1535 Scil. der zuständigen Landesmedienanstalt, d. Verf. 1536 Hepach, ZUM 1999, 603, 611. 1537 Hepach, ZUM 1999, 603, 611 mit Fn. 85. 1533

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

zen „keine Einbahnstraße“ eröffne. Wer sie wolle, müsse in Kauf nehmen, dass auch die KEK verwaltungsgerichtlich gegen die jeweils zuständige Landesmedienanstalt vorgehen könne1538. Nähere Ausführungen macht Renck-Laufke allerdings nicht1539. b) Eigene Stellungnahme: Grundsätzliche prozessuale Ausschlusswirkung des § 37 Abs. 2 RStV Der These von der prozessualen Ausschlusswirkung des § 37 Abs. 2 RStV ist jedenfalls insoweit beizutreten, als es um Verfahrenskonstellationen geht, in denen die KEK gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV für die zuständige Landesmedienanstalt wie deren Organ entschieden hat. Entzünden sich hieran zwischen den beteiligten Instanzen Meinungsdifferenzen, so besteht genau diejenige Situation, zu deren abschließender Klärung die Mechanismen des § 37 Abs. 2 RStV gedacht sind1540. Diese Norm respektiert zum einen die primäre Kompetenz der KEK zur abschließenden Beurteilung vielfaltssicherungsrelevanter Sachverhalte (§ 36 Abs. 1 Satz 1 RStV). So wird der Hauptzweck der neu gestalteten Organisation der Medienaufsicht, die ursprüngliche, in der konkreten Ausformung der länderübergreifenden Rundfunkaufsicht angelegte Gefahr für die bundesweite Sicherung der Meinungsvielfalt durch die Standortkonkurrenz der Länder zu eliminieren1541, gewahrt. Zum anderen findet auch der – verfahrensrechtlich durch § 37 Abs. 2 RStV eingehegte – gegenläufige Zweck, die Landesmedienanstalten in Konfliktfällen zu beteiligen, Berücksichtigung. Eine zusätzliche Möglichkeit für KEK, KDLM und Landesmedienanstalten, diese Streitigkeiten auch verwaltungsgerichtlich auszutragen, würde dem ausbalancierten Konfliktlösungsmechanismus des § 37 Abs. 2 RStV die intendierte Entschärfungswirkung nehmen. Durch den Wortlaut des § 37 Abs. 2 RStV lässt sich die These von der prozessualen Ausschlusswirkung zwar nicht entscheidend abstützen. Für diese These streitet aber umso mehr die Regelung des § 37 Abs. 4 RStV. § 37 Abs. 4 RStV geht davon aus, dass Entscheidungen der zuständigen Landesmedienanstalt nach §§ 35 und 36 RStV vorliegen, die vollumfänglich auf der Grundlage 1538

Renck-Laufke, ZUM 2000, 369, 371. Stock, in: ders./Röper/Holznagel, Medienmarkt und Meinungsmacht, 1, 69 mit Fn. 145, spricht sich dagegen aus, „§ 37 I 5 und 6 im Sinn einer Verneinung ,wehrfähiger‘ einklagbarer Organbefugnisse auszulegen und dadurch Interorganstreitigkeiten prinzipiell auszuschließen“; weitere Ausführungen finden sich aber nicht. 1540 Nicht aber folgt eine derartige prozessuale Ausschlusswirkung bereits aus § 37 Abs. 1 Sätze 5 und 6 RStV, zutreffend Stock, in: ders./Röper/Holznagel, Medienmarkt und Meinungsmacht, 1, 69 mit Fn. 145. 1541 Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 16. 1539

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eines Beschlusses der KEK (§ 36 Abs. 1 Sätze 5 und 6 RStV) oder der KDLM (§ 37 Abs. 2 Satz 4 RStV) ergangen sind (Zulassungs- und ähnliche Entscheidungen, s. o.)1542. Nach zutreffender, wenn auch umstrittener Ansicht, hat die – in ihrer Schlusssequenz missglückte – Fassung des § 37 Abs. 4 RStV nicht nur private Rundfunkveranstalter im Blick, sondern zielt auch auf den „Ausschluss einer Klagemöglichkeit einzelner Landesmedienanstalten gegen Entscheidungen zuständiger Landesmedienanstalten“1543. Das lässt sich der Norm im Umkehrschluss entnehmen: Nur die durch die Entscheidungen betroffenen, bundesweit tätigen Rundfunkveranstalter sollen zur gerichtlichen Anfechtung berechtigt sein, nicht aber die Landesmedienanstalten. Die Mitwirkung und Mitbestimmung der in concreto unzuständigen Landesmedienanstalten ist, wie § 37 Abs. 2 Satz 2 RStV zeigt, auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die zuständige Landesmedienanstalt mit dem fraglichen Beschluss der KEK nicht einverstanden ist. Für weitergehenden Rechtsschutz fehlt nach dieser gesetzgeberischen Konzeption das Bedürfnis, zumal sie auch – wie bereits betont wurde – der Gefährdung der Vielfaltssicherung durch Standortkonkurrenzen kompetenz- und verfahrensrechtlich entgegenzuwirken sucht1544. c) Ausnahmen Anders stellt sich die Rechtslage dar, soweit Beschlüsse bzw. Entscheidungen im Sinne von § 37 Abs. 2 bzw. 4 RStV noch nicht vorliegen, also deren prozessuale Ausschlusswirkungen noch nicht greifen. In dieser Phase wird die KEK in der Regel von § 36 Abs. 1 Satz 3 RStV Gebrauch machen wollen, also „durch“ die zuständige Landesmedienanstalt die Verfahrensrechte nach den §§ 21 und 22 RStV zur Aufklärung des konzentrationsrechtlichen Sachverhalts ausüben1545. Dazu ist sie auf die Kooperation der zuständigen Landesmedienanstalt angewiesen. Beharrt die zuständige Landesmedienanstalt allerdings darauf, dass eine Ermittlungsmaßnahme nicht notwendig sei, leitet sie das Auskunftsersuchen der KEK nicht weiter oder legt bereits ermittelte Unterlagen trotz Anforderung der KEK nicht vor, so erhebt sich zuerst die Frage, ob die KEK die Umsetzung der ihr nach § 36 Abs. 1 Satz 3 RStV zustehenden Rechte verwaltungsgerichtlich erzwingen kann1546. Zweitens ist vorstellbar, dass die KDLM 1542 Ähnlich Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 15. 1543 Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 16 mit weiteren Ausführungen und Nachweisen. 1544 Ähnlich Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 15. 1545 Zum rechtshängig gewordenen Beispiel für ein Auskunftsersuchen der KEK vgl. den Beschluss des VG Berlin in Sachen „Taurus gegen MABB“, ZUM-RD 1998, 579. 1546 Vgl. Hain, MMR 2000, 537, 542 f.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

oder die zuständige Landesmedienanstalt, ohne einen erforderlichen Beschluss der KEK bzw. der KDLM abzuwarten, eine Entscheidung treffen und damit die §§ 35 bis 37 RStV verletzen. In dieser Fallgestaltung stellt sich in noch verschärfterem Maße die Frage nach verwaltungsprozessualem Schutz der KEK; hier geht es nicht mehr bloß um die Verteidigung einzelner Verfahrensrechte, sondern um die Verteidigung ihrer primären Zuständigkeit zur Konzentrationskontrolle insgesamt (§ 36 Abs. 1 RStV). aa) Verwaltungsgerichtliche Durchsetzung von Verfahrensrechten der KEK (1) Mit der ersten Frage hat sich – soweit ersichtlich – bislang nur Karl-Eberhard Hain auseinandergesetzt1547. Er nimmt an, dass die KEK bei den Verwaltungsgerichten um (ggf. auch vorläufigen) Rechtsschutz nachsuchen könne1548. Zur Begründung führt Hain Folgendes aus: Es handele sich um einen „Organstreit“. Für dessen Zulässigkeit komme es maßgeblich darauf an, ob der KEK als weitgehend verselbständigtem Organ eigene Rechte zuständen. Das sei zu bejahen, weil die KEK nach § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV zur abschließenden konzentrationsrechtlichen Beurteilung zuständig sei, ihre Entscheidungen Bindungswirkung entfalteten und ihre Mitglieder Weisungen nicht unterlägen. Zur eigenverantwortlichen und weisungsfreien Wahrnehmung ihrer Aufgaben sei die KEK auf eine effektive Geltendmachung der ihr zustehenden Verfahrensrechte angewiesen, was „eigene Rechte auch im Innenverhältnis gegenüber den Organen der Landesmedienanstalten“ impliziere1549. (2) Hain ist im Ergebnis und in seinem Ansatz zur Begründung eigener Rechte der KEK beizupflichten, nur bedarf es weiterer rechtsdogmatischer Vertiefung und prozessualer Konkretheit. Eine verwaltungsgerichtliche Klage der KEK gegen ein Organ der in concreto zuständigen Landesmedienanstalt betrifft nach der gesetzlichen Konzeption des § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV allein den Binnenbereich der fraglichen Landesmedienanstalt. Die VwGO als geltendes Prozessrecht ist allerdings auf die Rechtsverhältnisse des Außenrechtskreises der Verwaltung zugeschnitten1550. Daher ist bereits – wie sogleich zu zeigen sein wird – die Anwendung der VwGO nicht ohne weiteres anzunehmen1551. Jedoch 1547

Hain, MMR 2000, 537, 542 f. Hain, MMR 2000, 537, 543. 1549 Hain, MMR 2000, 537, 542 f. 1550 Puttfarcken, Prozessrechtliche Fragen bei Streitigkeiten zwischen Organen öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten, in: Becker (Hrsg.), FG für Ule zum 80. Geburtstag, 63, 67. Mannigfache Beispiele finden sich bei Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., Anh. § 42 Rn. 65 ff. 1551 Näher zur rechtsdogmatischen Begründung für die Anwendung der VwGO auch auf Rechtsbeziehungen im organisationsinternen Bereich einer juristischen Per1548

5. Abschn.: Rechtsschutz, Aufsicht und Haftung

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haben die prozessuale Spruchpraxis sowie das Schrifttum anhand organisationsrechtlicher Streitigkeiten zwischen den Organen etwa von Gemeinden1552 und Universitäten1553, insbesondere aber von öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten1554 Leitlinien und Kriterien entwickelt1555, die auch im vorliegenden Zusammenhang fruchtbar gemacht werden können. Zwar handelte es sich mangels Organeigenschaft der KEK nicht um eine „Organstreitigkeit“ im hergebrachten Sinne1556, die KEK wird aber wegen § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV wie ein Organ der zuständigen Landesmedienanstalt für diese in Zulassungs- und ähnlichen Verfahren tätig. Deshalb ist – jedenfalls grundsätzlich – ein Rekurs auf die überkommenen Grundsätze des so genannten rundfunkverfassungsrechtlichen Organstreits – als Unterart des allgemeinen verwaltungsrechtlichen Organstreits1557 – sinnvoll. Der rundfunkverfassungsrechtliche Organstreit bezieht sich auf den organisationsinternen Bereich der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten1558. Dieser organisationsinterne Bereich stellt keinen rechtsfreien Raum dar, sondern birgt rechtliche Beziehungen zwischen unabhängigen Funktionsträgern mit jeweils eigenen Kompetenzbereichen und selbständigen Entscheidungsbefugnissen1559. Streitigkeiten über das (Nicht-)Bestehen von Kompetenzen, deren gegenseitige Abgrenzungen und damit zusammenhängende Mitwirkungspflichten sind desson des öffentlichen Rechts Krebs, Jura 1981, 569, 577 ff.; Bethge, DVBl. 1980, 309, 310; Papier, DÖV 1980, 292, 293; Stern/Bethge, Die Rechtsstellung des Intendanten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, 105 ff. 1552 Hierzu im Einzelnen Roth, Verwaltungsrechtliche Organstreitigkeiten, 652 ff., der jedenfalls im Hinblick auf die Herleitung subjektiver Organrechte die Ausführungen zu den Gemeinden als repräsentativ ansieht, 694 f. Ähnlich Bethge, Die Verwaltung 27 (1994), 433, 446 f. 1553 Vgl. beispielsweise Roth, Verwaltungsrechtliche Organstreitigkeiten, 21, 41, 695. 1554 Stern/Bethge, Die Rechtsstellung des Intendanten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, 82 ff.; Neyses, Die Problematik eines Rundfunkverfassungsstreitverfahrens; Puttfarcken, in: Becker (Hrsg.), FG Ule, 63 ff. 1555 Zu diesen Kriterien vor allem Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., Vorb § 40 Rn. 6 ff. mit zahlreichen Nachweisen aus Rechtsprechung wie Schrifttum. Daneben vgl. Krebs, Jura 1981, 569, 571; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 21 Rn. 28 f.; Papier, DÖV 1980, 292, 293 ff. 1556 Hierzu soeben sub 1. Zu den Gründen, warum die KEK nicht als Organ im verwaltungsorganisationsrechtlichen Sinne klassifiziert werden kann oben 3. Abschnitt B. I. 1. Bethge, Die Verwaltung 27 (1994), 433, 450, mahnt im Kontext des Rundfunkverfassungsstreits eine Aufbereitung des Organbegriffs von Hans J. Wolff an, ohne diese selbst anzugehen. 1557 Bethge, Die Verwaltung 27 (1994), 433, 450; Puttfarcken, in: Becker (Hrsg.), FG Ule, 63, 65. 1558 Puttfarcken, in: Becker (Hrsg.), FG Ule, 63, 65. 1559 Stern/Bethge, Die Rechtsstellung des Intendanten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, 85 ff.; Konrad, in: Fuhr, ZDF-Staatsvertrag, 2. Aufl., Mainz 1985, 262.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

halb Rechtsstreitigkeiten1560. Zu deren Schlichtung sind die Mechanismen der Rechtsaufsicht der Länder über die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten keineswegs hinreichend geeignet. Denn die Rechtsaufsicht als anstaltsexterne Staatsaufsicht betrifft nicht die einzelnen Organe der Rundfunkanstalt, sondern die Rundfunkanstalt insgesamt als juristische Person1561. Vor diesem Hintergrund erklärt sich die Anerkennung der Zulässigkeit des rundfunkverfassungsrechtlichen Organstreits1562. Für ihn ist der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 VwGO eröffnet1563. Die öffentlich-rechtliche Natur dieses Organstreits folgt im Wesentlichen daraus, dass sich öffentlich-rechtlich konstitutierte Organe über die Reichweite spezifisch öffentlich-rechtlicher Normen im Innenbereich streiten1564. Die prägende Wirkung grundgesetzlicher Bestimmungen für die Organisationsstruktur der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten macht den Organstreit nicht zu einem Streit verfassungsrechtlicher Art1565. Die Beteiligtenfähigkeit der Organe einer Rundfunkanstalt ergibt sich aus § 61 Nr. 2 VwGO. § 61 Nr. 2 RStV verkörpert den verwaltungsprozessualen Grundgedanken, dass eine Beteiligtenfähigkeit gegeben ist, wenn einer nicht selbst rechtsfähigen Personenmehrheit nach materiellem Recht ein Recht zustehen kann1566. Sowohl bei kollegial besetzten Organen wie auch bei monokratischen Organen öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten trifft dies zu1567. Im Hinblick auf die statthafte Klageart sind zunächst die Anfechtungs- sowie die Verpflichtungsklage auszuschließen, weil sich die innerorganisatorischen Strei1560 Vgl. Puttfarcken, in: Becker (Hrsg.), FG Ule, 65; Stern/Bethge, Die Rechtsstellung des Intendanten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, 93 ff. 1561 Puttfarcken, in: Becker (Hrsg.), FG Ule, 66. Vgl. auch Berendes, Die Staatsaufsicht über den Rundfunk, 184; Konrad, in: Fuhr, ZDF-Staatsvertrag, 2. Aufl., 263; Stern/Bethge, Die Rechtsstellung des Intendanten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, 1972, 104. 1562 Das Sächsische OVG hat mit Beschluss vom 7. März 1997, Az. 3 S 129/97, anerkannt, dass „Streitigkeiten zwischen Organen oder Organteilen“ einer Landesmedienanstalt „über innerorganschaftliche Rechte . . . im verwaltungsgerichtlichen Organstreitverfahren zu entscheiden“ sind, Leitsatz 1. 1563 VG Hamburg, DVBl. 1980, 491; Konrad, in: Fuhr, ZDF-Staatsvertrag, 2. Aufl., 262; Puttfarcken, in: Becker (Hrsg.), FG Ule, 67; Stern/Bethge, Die Rechtsstellung des Intendanten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, 1972, 105 ff. 1564 Näher Puttfarcken, in: Becker (Hrsg.), FG Ule, 67; Stern/Bethge, Die Rechtsstellung des Intendanten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, 1972, 105 f. 1565 Puttfarcken, in: Becker (Hrsg.), FG Ule, 67; Stern/Bethge, Die Rechtsstellung des Intendanten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, 1972, 106 f. 1566 Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 61 Rn. 8. Siehe auch Bethge, DVBl. 1980, 309, 313 ff.; Konrad, in: Fuhr, ZDF-Staatsvertrag, 2. Aufl., 262; Puttfarcken, in: Becker (Hrsg.), FG Ule, 68; Stern/Bethge, Die Rechtsstellung des Intendanten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, 1972, 108 ff. 1567 Näher Puttfarcken, in: Becker (Hrsg.), FG Ule, 68, der allerdings bezüglich des Intendanten als monokratischen Organs der Rundfunkanstalt § 61 Nr. 2 VwGO analog heranzieht; des Weiteren vgl. Roth, Verwaltungsrechtliche Organstreitigkeiten, 694 ff.

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tigkeiten nicht auf Verwaltungsakte beziehen1568. Sodann ist zu differenzieren: Stehen die Durchsetzung von Auskunfts- und Unterrichtungspflichten oder die Erzwingung von Mitwirkungshandlungen in Frage, ist die allgemeine Leistungsklage einschlägig1569. Geht es dagegen um Kompetenzkonflikte zwischen den Organen der Rundfunkanstalt, so ist die Feststellungsklage zu wählen1570. Nach diesen Maßstäben kann die KEK die Umsetzung der ihr zustehenden Verfahrensrechte durch das außenvertretungsbefugte Organ der – mitwirkungsverpflichteten – zuständigen Landesmedienanstalt im Wege der Leistungsklage verwaltungsgerichtlich erzwingen. Ein entsprechendes Klagebegehren zielt nicht auf den Erlass eines Verwaltungsaktes gegenüber der KEK, sondern auf die Vornahme einer (internen) Mitwirkungshandlung im Sinne von § 36 Abs. 1 Satz 3 RStV, mag letztere auch gegenüber Dritten im Wege des Verwaltungsaktes erfolgen1571. Was die öffentlich-rechtliche Qualität dieser Streitigkeit angeht, gelten die obigen Ausführungen entsprechend. Die Beteiligtenfähigkeit der KEK folgt daraus, dass sie nach § 36 Abs. 1 Satz 1 i.V. m. Satz 3 RStV berechtigt ist, die ihr zugewiesenen Funktionen eigenverantwortlich und nicht im Rahmen konkreter Weisungsverhältnisse wahrzunehmen. Soweit und solange die zuständige Landesmedienanstalt ihrer Verpflichtung aus § 36 Abs. 1 Satz 3 RStV1572 nicht hinreichend nachkommt, kann die KEK folglich plausibel geltend machen, dadurch in ihren Rechten verletzt zu sein1573. bb) Verwaltungsgerichtliche Durchsetzung der Entscheidungszuständigkeit der KEK Sollte die zuständige Landesmedienanstalt eine außenwirksame Entscheidung treffen, obgleich die beschlussbereite und beschlussfähige KEK ihrerseits noch nicht gemäß § 37 Abs. 1 RStV entschieden hat, steht die primäre konzentrationsrechtliche Beurteilungskompetenz der KEK (§§ 36 Abs. 1, 37 Abs. 1 RStV) in Frage. Gleiches hat zu gelten, sollte zunächst die KDLM einen als solchen 1568 Puttfarcken, in: Becker (Hrsg.), FG Ule, 68; Stern/Bethge, Die Rechtsstellung des Intendanten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, 1972, 114. 1569 Puttfarcken, in: Becker (Hrsg.), FG Ule, 69. 1570 Puttfarcken, in: Becker (Hrsg.), FG Ule, 69 mit näherer Begründung; ebenso Konrad, in: Fuhr, ZDF-Staatsvertrag, 2. Aufl., 263; Stern/Bethge, Die Rechtsstellung des Intendanten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, 1972, 117. 1571 Im Verfahren Taurus gegen MABB hat das VG Berlin die Weiterleitung des Auskunftsersuchens der KEK durch die MABB als „behördliche Verfahrenshandlung“ im Sinne von § 44 a VwGO gewertet, ZUM-RD 1998, 579, 582. Derartige Verfahrenshandlungen sind Sachentscheidungen und damit Verwaltungsakte, vgl. Kopp/ Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 44 a Rn. 3. 1572 In Verbindung mit § 21 oder § 22 RStV. 1573 Zur Geltendmachung dieser Rechte im Wege der Rechtsaufsichtsbeschwerde siehe unten B. III.

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gekennzeichneten Beschluss nach § 37 Abs. 2 Satz 4 RStV fassen, ohne die Beschlussfassung der KEK abzuwarten. Gegen das Vorgehen der Landesmedienanstalt bzw. der KDLM und zur Verteidigung ihrer Kompetenzen kann sich die KEK im Wege der Feststellungsklage zur Wehr setzen1574. Diese Klage nach § 43 Abs. 1 VwGO zielt darauf, die sich aus dem konkreten1575 Sachverhalt ergebenden Rechtsbeziehungen zwischen der KEK und dem beteiligten Organ der zuständigen Landesmedienanstalt bzw. der KDLM zu klären. Beide Beziehungen werden den Anforderungen des § 43 Abs. 1 VwGO an das Vorliegen eines Rechtsverhältnisses gerecht. Denn es entspricht ganz herrschender Meinung, dass auch die zwischen Organen bestehenden subjektiven Rechte ein Rechtsverhältnis begründen und damit gemäß § 43 Abs. 1 VwGO feststellungsfähig sind1576. Dies ist der Fall, weil sowohl die KEK als auch die KDLM wegen § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV einem Organ vergleichbar handeln. Es stehen sich hier die Beurteilungs- und Entscheidungskompetenzen der KEK in mehrstufigen Zulassungs- und ähnlichen Verfahren (§ 36 Abs. 1 Sätze 1 und 2, insbesondere Satz 2 Alt. 1 und 2 RStV) auf der einen Seite und die Kompetenz der KDLM zur Beschlussfassung (§ 37 Abs. 2 RStV) bzw. der zuständigen Landesmedienanstalt zum Erlass der außenwirksamen Entscheidung (§§ 35 Abs. 1, 29 Satz 3 RStV) gegenüber. Das Verhältnis dieser Kompetenzen sowie ihr Umfang im Einzelnen werden durch die Feststellungsklage zur Überprüfung gestellt. Im Übrigen begründet zumindest die Gefahr einer Wiederholung1577 der Beeinträchtigung ihrer Kompetenzen das berechtigte Interesse der KEK an alsbaldiger Feststellung (§ 43 Abs. 1 am Ende VwGO).

1574 Zu beachten ist, dass durch eine Feststellungsklage der KEK der Verwaltungsakt der Landesmedienanstalt nicht beseitigt wird. Das ist gleichwohl nicht notwendig, soweit die Feststellungsklage darauf gerichtet ist, dass das Verwaltungsgericht die Verpflichtung der Landesmedienanstalt ausspricht, die Entscheidung der KEK auch gegenüber dem betroffenen Unternehmen umzusetzen. Dagegen scheidet eine Anfechtung des Verwaltungsakts gegenüber dem Unternehmen durch die KEK jedenfalls mangels Klagebefugnis aus. 1575 Zur Voraussetzung der Konkretheit des Rechtsverhältnisses Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 43 Rn. 17 ff. 1576 Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 43 Rn. 10 mit zahlreichen Nachweisen in Fn. 18. 1577 Vgl. OVG Mannheim, NVwZ-RR 1992, 204 zu einem Organrecht; Selb, Die verwaltungsgerichtliche Feststellungsklage, 144.

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3. Sonstige rundfunkstaatsvertraglich vorgesehene Verfahrenskonstellationen a) Kein Rechtsschutz der KEK gegen Entscheidungen der Landesmedienanstalten nach § 35 Abs. 8 Satz 1 und § 27 Abs. 2 Satz 1 RStV Schuler-Harms vertritt die Ansicht, dass für die KEK noch in weiteren Fällen die Möglichkeit bestehe, ihre Kompetenzen verwaltungsgerichtlich zu verteidigen1578. Während es bislang um Konflikte zwischen der KEK, der KDLM oder der zuständigen Landesmedienanstalt ging, hat Schuler-Harms hier „Entscheidungen der zuständigen Gremien in den Landesmedienanstalten“ im Blick, „denen grundrechtsrelevante Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsprüfungen zugrunde liegen“. Hierzu komme es „etwa im Falle der Finanzierung der KEK (§ 35 Abs. 8) oder bei der Beauftragung eines Unternehmens zur Messung der Zuschaueranteile nach § 27 Abs. 2“. Insoweit stehe der Umfang der Kompetenzen der KEK in Frage1579. Nähere Ausführungen zu verwaltungsprozessualen Fragen – beispielsweise nach der einschlägigen Klageart und dem subjektiven Recht, das die KEK insoweit ins Felde führen kann – liefert Schuler-Harms nicht. Gemäß § 35 Abs. 8 Satz 1 RStV stellen die Landesmedienanstalten der KEK die notwendigen personellen und sachlichen Mittel zur Verfügung. Wie bereits gesehen1580, impliziert dies einen Beschluss der Direktorenkonferenz aller Landesmedienanstalten (§ 3 Abs. 5 Satz 2 Verwaltungsvereinbarung der Landesmedienanstalten vom 8. September 19981581). Auch § 27 Abs. 2 Satz 1 RStV hat eine gemeinsame Entscheidung der Landesmedienanstalten im Blick. Im Fall von § 35 Abs. 8 Satz 1 RStV beschränkt sich die Rolle der KEK auf die einer Mittelempfängerin, im zweiten Fall trifft sie dagegen die Auswahlentscheidung, an die die Landesmedienanstalten intern gebunden sind. In den beiden von Schuler-Harms angeführten Konstellationen geht es nun weder darum, dass der KEK die Durchsetzung von Verfahrensrechten wesentlich erschwert würde noch darum, ihr die Ausübung ihrer Entscheidungskompetenzen vorzuenthalten1582. 1578

Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 33. Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 33. 1580 Oben 1. Abschnitt B. 1581 Abgedruckt bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 35 Rn. 16. 1582 Hält sich der Auftragsvergabeakt der Landesmedienanstalten nach § 27 Abs. 2 RStV nicht an die Vorgaben der KEK (z. B. Beauftragung eines anderen Unternehmens als desjenigen, welches die KEK ausgewählt hatte), so macht dies den Akt zwar rechtswidrig und damit eventuell durch Dritte angreifbar, weil die Landesmedienanstalten nach § 27 Abs. 2 Satz 1 RStV an die Auswahlentscheidung der KEK gebunden sind (näher oben 2. Abschnitt A. II. 2. a)). Eine Verletzung subjektiver Rechte der 1579

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

Wenn die Landesmedienanstalten bei ihren Entscheidungen, wie von SchulerHarms angedeutet, die verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine effektive Vielfaltssicherung nicht hinreichend berücksichtigten1583, handelte es sich vielmehr um die Verletzung objektiven (Verfassungs-)Rechts. Zu dessen Durchsetzung ist die KEK nicht berufen1584, zumal nach deutschem Verwaltungsprozessrecht Popularklagen unzulässig sind. Insoweit bliebe der KEK allenfalls die Option, die Rechtsaufsicht einzuschalten1585. b) Rechtswidrige Beschlüsse der KDLM Dasselbe gilt für den Fall, dass die KDLM einen nach den vielfaltssichernden Maßstäben der §§ 25 ff. RStV materiell rechtswidrigen Beschluss fasst1586, der keine Entscheidungskompetenzen der KEK verletzt, sondern allein gegen objektives, materielles Medienkonzentrationsrecht – beispielsweise des § 26 Abs. 1 und 2 RStV – verstößt1587. c) Konzentrationsberichte, Programmlisten und Richtlinien Schließlich existieren weitere Zuständigkeitsbereiche der KEK, in denen sie nicht in ein mehrstufiges Verwaltungsverfahren eingebunden ist, an dessen Ende die außenwirksame Entscheidung der zuständigen Landesmedienanstalt steht. Es handelt sich hier um diejenigen Kompetenzen der KEK, die bereits unter der Rubrik „verfahrens- und veranstalterunabhängige Zuständigkeiten“1588 näher beleuchtet worden sind: Erstellung von Konzentrationsberichten (§ 26 Abs. 6 RStV), Erstellung von Programmlisten (§ 26 Abs. 7 RStV) und Erlass einer Richtlinie nach § 29 Satz 5 RStV. Insoweit sieht der RStV keinen dem § 37 Abs. 2 RStV vergleichbaren Konfliktlösungsmechanismus vor. In den ersten beiden Fällen ist dies folgerichtig, weil Konzentrationsberichte und ProKEK liegt darin aber nicht, weil die Entscheidungszuständigkeit der KEK nach § 27 Abs. 2 Satz 1 RStV als solche nicht angetastet wurde. 1583 Denkbar ist hier eine Entscheidung der Landesmedienanstalten, die KEK nur mit derart geringen Mitteln auszustatten, dass ihr eine effektive Aufgabenwahrnehmung nicht mehr möglich wäre. 1584 Vgl. auch Bornemann/Kraus/Lörz, BayMG, 5. EL 1998, Art. 27 Rn. 124, die einen Rundfunkverfassungsstreit wegen bloß materiell rechtswidriger Entscheidungen nicht für möglich halten. 1585 Auch Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 33 a. E., sieht diese Möglichkeit. Zu Fragen der Rechtsaufsicht näher unten B. 1586 Näher zu diesen Grenzen der Entscheidungsmacht der KDLM oben 4. Abschnitt A. II. 1. d). 1587 In diese Richtung wohl auch Bethge, Diskussionsbeitrag, BLM-Symposion Medienrecht 1998, 76. 1588 Oben 2. Abschnitt B.

5. Abschn.: Rechtsschutz, Aufsicht und Haftung

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grammlisten im Wesentlichen informatorischen Charakter besitzen, also insbesondere keine inhaltlich bindende Wirkung für Private entfalten, anders als dies etwa für Zulassungsentscheidungen typisch ist. Auch die Richtlinie nach § 29 Satz 5 RStV bietet kaum Anlass für schwerwiegende Kompetenzkonflikte. Ihr Konkretisierungsprogramm ist durch § 29 Satz 5 RStV eingegrenzt, ihre rechtliche Wirkung für Private ist optional und lediglich positiv1589. In allen drei Fällen kann die KEK in ihrer Kompetenzausübung nicht von den Landesmedienanstalten eingeschränkt werden. Vor dem Hintergrund der Kritik der BLM, die KEK habe mit ihrem ersten Konzentrationsbericht aus dem Jahre 2000 ihre Berichtskompetenzen aus § 26 Abs. 6 RStV überspannt1590, lässt sich zwar die Frage stellen, ob die Landesmedienanstalten1591 gegen derartige – behauptete – Kompetenzverletzungen gerichtlich vorgehen können. Jedoch stellte eine Verletzung des § 26 Abs. 6 RStV die Verletzung bloß objektiven Rechts dar. Etwaige subjektive Rechtspositionen der Landesmedienanstalten, die dadurch tangiert sein könnten, sind nicht ersichtlich. Daher bleibt auch hier nur die Anrufung der rechtsaufsichtsführenden Instanz1592. Von sehr hypothetischer Natur ist schließlich die Erwägung, die Landesmedienanstalten kämen ihren Veröffentlichungspflichten in Bezug auf Konzentrationsberichte, Programmlisten oder Richtlinien1593 nicht nach. In diesen Fällen könnte die KEK selbst veröffentlichen. Zudem korrespondiert den objektivrechtlichen Veröffentlichungspflichten der Landesmedienanstalten keine subjektive Rechtsposition der KEK. Auch diese Problemkonstellationen sind nur ein Fall für die Rechtsaufsicht, welche die KEK auf informalem Wege einschalten könnte. 4. Kein Rechtsschutz der Landesmedienanstalten gegen das informatorische Instrument der Mitteilung Wie gesehen, ist die KEK dazu übergegangen, in praxisrelevanten und streitigen Rechtsfragen Mitteilungen zu erlassen1594. Das ist – soweit ersichtlich – zwar bislang auf Seiten der Landesmedienanstalten nicht auf kompetenzrecht1589

Im Einzelnen oben 2. Abschnitt B. II. 2. a) bb) (3). Einzelheiten oben 2. Abschnitt B. I. 2. b). 1591 Die Landesmedienanstalten in ihrer Gesamtheit sind weder beteiligungsfähig noch prozessfähig, dasselbe gilt auch für die DLM und die ALM (zu deren rechtlicher Struktur siehe oben 1. Teil 2. Abschnitt A. III.). Daher wäre allenfalls denkbar, dass eine Landesmedienanstalt – quasi stellvertretend für die anderen – gegen die KEK vorgeht. 1592 Zu Fragen der Rechtsaufsicht über die KEK näher unten B. II. 1593 Zu diesen Veröffentlichungspflichten näher oben 2. Abschnitt B. I. 2. a), B. I. 3. a), B. II. 2. d). 1594 Näher oben 2. Abschnitt D. II., zur Veröffentlichung ebd. sub 7. 1590

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

lich begründete Ablehnung gestoßen. In einer Anmerkung zur ersten Mitteilung der KEK hat allerdings Stettner, der für die Bayerische Landeszentrale für neue Medien in der fraglichen Sache gutachtlich tätig geworden war, unüberhörbar sein zumindest inhaltliches Missbehagen über diese Mitteilung zum Ausdruck gebracht1595. Denkt man diese Kritik auch kompetenzrechtlich zu Ende, so fragt sich, ob die KEK zur Schaffung solcher informatorischer Instrumente und zum Erlass derartiger Mitteilungen zuständig ist. Könnte eine Landesmedienanstalt, soweit sie – entgegen der hier vertretenen Auffassung1596 – die Frage verneint, ihre Rechtsansicht verwaltungsgerichtlich durchsetzen? Selbst wenn der KEK die Kompetenz fehlte, so läge nur ein Verstoß gegen die Zuständigkeitsordnung, das heißt objektives Recht vor. Subjektive Rechtspositionen der Landesmedienanstalten, die durch eine solche Kompetenzverletzung betroffen sein könnten, sind nicht ersichtlich. Auch insoweit bleibt den Landesmedienanstalten nur der Rückgriff auf rechtsaufsichtsführende Instanzen. IV. Zusammenfassung Möglichkeiten privater Dritter, unmittelbar gegen Maßnahmen der KEK im Gerichtswege vorzugehen, bestehen– de lege lata – nicht. Ohne weiteres möglich ist dagegen die inzidente gerichtliche Überprüfung. Grundsätzlich kommt der KEK allerdings ein nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Für die Frage, ob innerorganisatorische Streitigkeiten zwischen der KEK und der KDLM oder der zuständigen Landesmedienanstalt gerichtlich ausgetragen werden können, ist § 37 Abs. 2 RStV von zentraler Bedeutung. In Zulassungsund vergleichbaren Verfahren entfaltet diese Norm grundsätzlich eine prozessuale Ausschlusswirkung, d.h. die Austragung von Konflikten muss in den von § 37 Abs. 2 RStV vorgezeichneten Bahnen erfolgen. Anderes gilt nur dann, wenn die KEK gezwungen ist, die ihr nach § 36 Abs. 1 Satz 3 RStV zustehenden Verfahrensrechte oder gar ihre Entscheidungszuständigkeit im Wege der Leistungs- bzw. der Feststellungsklage gerichtlich durchzusetzen. Im Übrigen bestehen weder für die KEK noch für die (zuständigen) Landesmedienanstalten Möglichkeiten, die gerichtliche Auseinandersetzung zu suchen: im Falle von Entscheidungen der Landesmedienanstalten nach § 35 Abs. 8 Satz 1 RStV und § 27 Abs. 2 Satz 1 RStV sowie bei Konzentrationsberichten, Programmlisten, Richtlinien oder informatorischen Instrumenten der KEK sind nur Verletzungen objektiven Rechts denkbar, so dass es jedenfalls an der Klagebefugnis fehlt. 1595 Stettner, ZUM 2003, 910, 911 sub I. Stettner spricht der KEK zwar nicht explizit das Recht ab, derartige Mitteilungen zu erlassen, jedoch belegt er sie mit negativen Ausdrücken wie „Wechselbalg“ und „Drohgebärde“. 1596 Vgl. oben 2. Abschnitt D. II. 6. a).

5. Abschn.: Rechtsschutz, Aufsicht und Haftung

435

B. Aufsicht Die vorstehenden Überlegungen zum Rechtsschutz in den unterschiedlichen Konstellationen des Tätigwerdens der KEK haben gezeigt, dass sich in bestimmten Fällen die Aufsichtsfrage aufdrängt. Aber auch in denjenigen Konstellationen, in denen nach obigen Maßstäben Konflikte im Gerichtswege ausgetragen werden können, bietet sich zum Zwecke der Deeskalation zunächst an, Aufsichtsinstanzen einzuschalten. Allerdings weist der RStV keine Regelungen auf, die darüber Auskunft geben, ob das Tätigwerden der KEK der Aufsicht unterliegt, ggf. welche Formen ihres Tätigwerdens welcher Form von Aufsicht, und welche staatlichen1597 Instanzen dafür in Frage kommen. Gerade die letzte Frage wirft im Falle der KEK besondere praktische wie auch dogmatische Schwierigkeiten auf, weil die KEK – wie gesehen1598 – keiner bestimmten Landesmedienanstalt permanent organisationsrechtlich zugeordnet ist, aber für jede Landesmedienanstalt ebenso wie auch für mehrere Landesmedienanstalten gleichzeitig tätig werden kann (§ 35 Abs. 2 Satz 2 RStV). So kommen, entsprechend dem Prinzip der dezentralen Zuständigkeiten im Rundfunkwesen, die aufsichtsführenden Behörden prinzipiell aller Länder in Betracht. Die Praxisrelevanz der Aufsichtsfrage ließ sich zuerst an den Diskussionen um das Zulassungsverfahren Discovery-Channel1599 ersehen. Der Streit um die Zulassungsverlängerungen1600 hat zuletzt dazu geführt, dass auch die umgekehrte Konstellation in den Blickfeld gerät: die Einschaltung rechtsaufsichtsführender Instanzen durch die KEK1601.

I. Keine Fachaufsicht über die KEK In der öffentlichen Debatte1602 wie auch in der rundfunkrechtlichen Literatur1603 wird allerdings nie auf die Frage eingegangen, ob eine Fachaufsicht

1597

Siehe unten II. 2. Im Einzelnen oben 3. Abschnitt B. I. 1. 1599 Vgl. BLM-Symposion Medienrecht 1998, Diskussionsbeiträge, 69 ff., insb. 76 f.; Knothe, Institutionen, 266 ff. 1600 Zum Streit um die kompetenzrechtliche Beurteilung von Zulassungsverlängerungen im Einzelnen oben 2. Abschnitt A. I. 1. b). 1601 Vgl. Meldung epd medien Nr. 65 vom 21.08.2004, 13 f. Hierzu näher unten III. 1602 BLM-Symposion Medienrecht 1998, Diskussionsbeiträge, 76 f. (zwar unmittelbar auf die KDLM bezogen, der aber liege „genau die gleiche Grundkonstruktion wie bei der KEK“ zugrunde, Ring, ebd., 75). 1603 Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 36 RStV Rn. 4; Hess, AfP 1997, 777; Knothe, ZUM 1997, 6, 11; ders., Institutionen, 254 ff.; SchulerHarms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 8, 19, 33. 1598

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

über die Tätigkeit der KEK zulässig wäre, so dass etwa ihre Zulassungsentscheidungen auch auf deren Zweckmäßigkeit hin untersucht werden könnten1604. Das ist zu begrüßen. Denn auch die Landesmedienanstalten, für die die KEK gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV in wichtigen Fällen agiert, können schon aufgrund verfassungsrechtlicher Vorgaben insbesondere der Rundfunkfreiheit und des Staatsfernegebots keinesfalls der inhaltlichen Programmkontrolle unterworfen werden1605. Eine Fachaufsicht träte zudem in Konflikt mit dem Selbstverwaltungsrecht der Landesmedienanstalten1606. Entsprechend sehen die Landesrundfunk- bzw. -mediengesetze auch durchweg nur die Rechtsaufsicht vor1607. Im Falle der KEK kommt deren stark ausgebaute Unabhängigkeit hinzu, vor allem in Form der Weisungsfreiheit ihrer Mitglieder.

II. Rechtsaufsicht über die Tätigkeit der KEK Damit beschränkt sich das Aufsichtsproblem auf den Aspekt der Rechtsaufsicht1608. Die Frage der Rechtsaufsicht über die KEK ist bisher nicht geklärt1609. Gerichte haben sich mit dieser Frage noch nicht auseinandersetzen müssen. Im rundfunkrechtlichen Schrifttum finden sich divergierende Stellungnahmen.

1604 Zu den Gründen, warum die KDLM keine aufsichtliche Instanz in Bezug auf Zulassungs- und ähnliche Entscheidungen der KEK darstellt oben sub 4. Abschnitt A. II. 1. d) aa) (3). 1605 Daher schließen die Landesmediengesetze mit Ausnahme derjenigen von Baden-Württemberg, Nordrhein-Westfalen und Rheinland-Pfalz Aufsichtsmaßnahmen in Programmangelegenheiten ausdrücklich aus, näher Bumke, Die öffentliche Aufgabe der Landesmedienanstalten, 246; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, Einf. zu § 38 Rn. 1 ff. Vgl. im Übrigen – noch in Bezug auf die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten – BVerwGE 54, 29, 36; Berendes, Die Staatsaufsicht über den Rundfunk, 101 f.; Leibholz, Rechtsgutachten zur staatlichen Rechtsaufsicht über die Programmgestaltung, 7 ff.; Jank, Die Rundfunkanstalten der Länder und des Bundes, 103 f.; Jarass, Freiheit des Rundfunks, 53; Lerche, Landesbericht, 99; Mallmann, Zur Rechtsaufsicht über das Zweite Deutsche Fernsehen, 17 ff.; Wufka, Rundfunkfreiheit, 110 f. 1606 Näher zur Frage, ob die Landesmedienanstalten der dogmatischen Figur der Selbstverwaltung tatsächlich zugeordnet werden können unten 3. Teil 3. Abschnitt C. II. 2. 1607 Die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen sind abgedruckt bei Hartstein/ Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, Einf. zu § 38 Rn. 1. 1608 Allgemein zur Rechtsaufsicht über die Landesmedienanstalten Hartstein/Ring/ Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, Einf. zu § 38 Rn. 1 ff. 1609 So auch Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 36 RStV Rn. 4; Knothe, ZUM 1997, 6, 11. Vgl. allerdings nunmehr die Klärungsversuche von Knothe, Institutionen, 254–258.

5. Abschn.: Rechtsschutz, Aufsicht und Haftung

437

1. Divergierende Ansichten im Schrifttum a) Klaus Beucher, Ludwig Leyendecker und Oliver von Rosenberg unterscheiden zwei Tätigkeitsbereiche der KEK: Sofern die KEK als Organ einer Landesmedienanstalt tätig werde, unterstehe sie der Rechtsaufsicht, der auch die einschlägige Landesmedienanstalt unterfalle1610. Entsprechend dieser Grundregel unterliege die KEK der Rechtsaufsicht mehrerer Landesbehörden, wenn durch die fragliche Maßnahme der KEK die Zuständigkeit mehrerer Landesmedienanstalten berührt werde1611. Soweit dagegen der „Bereich der allgemeinen Tätigkeit der KEK“, z. B. beim Erlass einer Richtlinie nach § 29 Satz 5 RStV oder einer Ermittlung der Zuschaueranteile nach § 27 Abs. 1 RStV in Frage steht, offerieren Beucher, Leyendecker und von Rosenberg dagegen keine Lösungen de lege lata. Stattdessen nehmen sie Zuflucht zu einem rechtspolitischen Vorschlag Matthias Knothes, eine selbständige Rechtsaufsicht durch Staatsvertrag vorzusehen1612. b) Auch Schuler-Harms differenziert zwischen zwei Formen des Tätigwerdens der KEK: Soweit die KEK „organschaftlich“ für eine oder mehrere Landesmedienanstalten agiere, kommt Schuler-Harms zu denselben Ergebnissen wie Beucher, Leyendecker und von Rosenberg1613. Für den Fall der Zuständigkeitshäufung mehrerer Landesmedienanstalten spricht sie sich – unter Bezugnahme auf den geltenden RStV – gegen eine Zuständigkeit der Rechtsaufsicht der mit der Geschäftsführung aller Landesmedienanstalten betrauten Landesmedienanstalt sowie gegen das „Turnus-Modell“ nach dem Vorbild der Mehr-Länder-Anstalten des öffentlich-rechtlichen Rundfunks oder der Medienanstalt Berlin-Brandenburg aus1614. Zudem betont Schuler-Harms, dass die Rechtsaufsicht in ihrer Kompetenz beschränkt sei; die Feststellungen der KEK dürften keinesfalls staatlich beeinflusst oder gar ersetzt werden. Hierfür spreche auch der „besondere Sachverstand des Gremiums sowie der Zweck, eine standortunabhängige Kontrollinstanz zu etablieren“1615. Soweit es – in den Worten Schuler-Harms – um „eigenständige Kompetenzen der KEK (Erstellung des Konzentrationsberichts nach § 26 Abs. 6, Erstellung einer Programmliste nach § 26 Abs. 7)“ geht, schreibt sie an einer Kommentarstelle, dass eine „Rechtsaufsicht nicht vorgesehen“ sei. Sie sei „auch nicht erforderlich“, da die KEK insofern lediglich veranstalterunabhängige Berichts-

1610

Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 36 RStV Rn. 5. Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 36 RStV Rn. 6. 1612 Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 36 RStV Rn. 7; Knothe, ZUM 1997, 6, 11. 1613 Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 19. 1614 Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 19. 1615 Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 19. 1611

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

pflichten erfüllt, an die sich keine Rechtsfolgen knüpfen1616. An anderer Stelle finden sich jedoch Ausführungen, die dem zu widersprechen scheinen. Hier vertritt Schuler-Harms – ebenfalls unter Bezug auf die §§ 26 Abs. 6 und 7 RStV sowie daneben auf § 27 Abs. 1 und 2 RStV –, dass „die KEK, wenn ihre Rechtshandlungen der Mitwirkung der Gesamtheit der Landesmedienanstalten bedürfen, in Fragen der Rechtsaufsicht . . . als Organ der einzelnen Landesmedienanstalt einzustufen“ sei1617. Irritierend wirkt hier der konditionale Halbsatz („wenn“), weil sich aus dem Kontext der Aussage das Wort „Rechtshandlungen“ nur auf die drei benannten Aufgaben, die der KEK „außerhalb konkreter Zulassungs- und Aufsichtsverfahren“ zugewiesen sind, beziehen kann. Wann die „Rechtshandlungen“ der KEK gerade nicht „der Mitwirkung der Gesamtheit der Landesmedienanstalten bedürfen“, verrät Schuler-Harms nicht. Da die von der KEK erstellten Konzentrationsberichte und Programmlisten laut RStV durch die Landesmedienanstalten als Gesamtheit zu veröffentlichen sind, kann man hierin allerdings die von Schuler-Harms gemeinte Mitwirkungshandlung sehen. c) Die Ansicht von Wolfgang Hess unterscheidet sich nur im Hinblick auf die Tätigkeit der KEK außerhalb des Lizenzverfahrens, z. B. bei der Ermittlung des Zuschaueranteils bzw. der Ausschreibung des Unternehmens, von den vorgenannten Autoren. Insoweit spricht sich Hess dafür aus, dass diese Aktivitäten der Rechtsaufsicht der mit der Geschäftsführung aller Landesmedienanstalten betrauten Landesmedienanstalten unterliegen1618. d) Knothes Ansicht in Bezug auf das erstgenannte Tätigkeitsspektrum weicht nicht von den vorbeschriebenen Positionen ab1619. Was den zweiten Tätigkeitsbereich angeht, finden sich in einer Monographie längere Ausführungen, die jedoch nicht wirklich weiterführen. Knothe verdeutlicht nicht hinreichend, welchen Sinn die Differenzierung zwischen vorgeblich nicht rechtsaufsichtlich erheblichen „Entscheidungen der KEK“ und solchen, bei denen der „Vollzug der Entscheidungen“ in Frage stehe, macht1620. Insbesondere seine Ausführungen zur angeblichen Irrelevanz von Rechtsaufsicht, falls § 37 Abs. 3 RStV eingreife1621, sind schwer nachvollziehbar. Dagegen erörtert Knothe die Frage nach der „Zuständigkeit der rechtsaufsichtsführenden Stelle“ in eindeutiger Weise. Hier erwägt er drei „Alternativen“: erstens eine „Anknüpfung an das Sitzland der KEK (Brandenburg)“, zweitens eine „Anknüpfung an das Vorsitzland der Rundfunkkommission 1616

Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 19

a. E. 1617 1618 1619 1620 1621

Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 8. Hess, AfP 1997, 777. Knothe, ZUM 1997, 6, 11; ders., Institutionen, 255, 267. Knothe, Institutionen, 260. Knothe, Institutionen, 261 ff.

5. Abschn.: Rechtsschutz, Aufsicht und Haftung

439

(Rheinland-Pfalz)“ und drittens einen „Wechsel der Rechtsaufsicht analog ZDF- und Deutschlandradio-Staatsvertrag“1622. Vorzugswürdig sei allerdings die „Festlegung des Sitzlandes der KEK als rechtsaufsichtsführendes Land“, weil so Unabhängigkeit und Kontinuität der Rechtsaufsicht gewährleistet seien und zudem das Vorsitzland der Rundfunkkommission „nicht durch eine Ansammlung von Aufgaben handlungsunfähig“ gemacht werde1623. 2. Eigene Stellungnahme Auch Rechtsaufsicht ist Staatsaufsicht1624. Deshalb waren die öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten, die in den Jahren 1948/49 entstanden sind, zunächst jeglicher Kontrolle der staatlichen Exekutive entzogen1625. Gleichwohl wurde diskutiert, ob die Aufsichtsfreiheit der Rundfunkanstalten verfassungskonform ist1626. In der Folgezeit sahen die Länder zunehmend rechtsaufsichtliche Regelungen in Bezug auf die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, später aber auch auf die Landesmedienanstalten vor1627. Heute kreist die rechtliche Debatte daher meist um die Frage, ob diejenigen Normwerke, die staatliche Rechtsaufsicht über öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten sowie über Landesmedienanstalten vorsehen, verfassungsrechtlich zulässig sind1628. Mit Blick auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG – insbesondere den Grundsatz der Staatsferne des Rundfunks – wird staatliche Rechtsaufsicht für zulässig erachtet, soweit sie sich nicht direkt auf Programminhalte auswirkt1629. Um die verfassungsrechtliche Problematik geht es hier allerdings jeweils erst in einem zweiten Schritt. Zunächst stellt sich die Frage, ob ein Rekurs auf die existierenden Regelungen zur 1622

Knothe, Institutionen, 267. Knothe, Institutionen, 267. Wenig weiterführend ist dagegen Knothes Äußerung, die Länder sollten „eine – wenn auch überwiegend deklaratorische – Regelung zur Rechtsaufsicht in den Staatsvertrag einfügen“ (ebd., 268). Warum eine solche Regelung nur „überwiegend deklaratorisch“ sei, bleibt ungeklärt. 1624 Vgl. Berendes, Die Staatsaufsicht über den Rundfunk, 100 ff.; Dörr, Umfang und Grenzen der Rechtsaufsicht über die Deutsche Welle, 11 ff.; Jarass, Die Freiheit des Rundfunks vom Staat, 52 ff.; Leibholz, Rechtsgutachten zur staatlichen Rechtsaufsicht über die Programmgestaltung, Rn. 12. 1625 Näher Berendes, Die Staatsaufsicht über den Rundfunk, 128 ff., 142; Jank, Die Rundfunkanstalten der Länder und des Bundes, 98 ff. 1626 Jank, Die Rundfunkanstalten der Länder und des Bundes, 98 ff., der die Frage bejaht, 102. 1627 Nähere Angaben oben sub I., zu den Landesmedienanstalten ausführlich Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, Einf. zu § 38 Rn. 1 ff. 1628 Eine instruktive Zusammenfassung der Entwicklung und des Diskussionsstandes findet sich bei Bumke, Die öffentliche Aufgabe der Landesmedienanstalten, 245 ff. Aus neuerer Zeit siehe etwa Dörr, Umfang und Grenzen der Rechtsaufsicht über die Deutsche Welle. 1629 Statt vieler Jarass, Die Freiheit des Rundfunks vom Staat, 53 ff. 1623

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

Rechtsaufsicht über die Landesmedienanstalten möglich bzw. sinnvoll ist. Soweit die KEK für die Landesmedienanstalten handelt, d.h. verbindliche, nach außen umzusetzende Entscheidungen insbesondere in Zulassungsverfahren trifft (§§ 35 Abs. 2 Satz 2, 37 Abs. 1 Sätze 5 und 6 RStV), ist diese Frage grundsätzlich zu bejahen (dazu sub a)). Geht es dagegen um die Ausübung veranstalterund verfahrensunabhängiger Zuständigkeiten, wie bei der Erstellung des Konzentrationsberichts oder dem Erlass der Richtlinie nach § 29 Satz 5 RStV), so ist ein mittelbarer Rekurs auf die existierenden Regelungen zur Rechtsaufsicht über die Landesmedienanstalten unmöglich. Hier ist – de lege lata – mit Schuler-Harms1630 von „Aufsichtsfreiheit“ der KEK auszugehen. Insoweit stellt sich die alte Frage in einer neuen Konstellation: Besteht überhaupt eine rechtliche Notwendigkeit zur staatlichen Ingerenz, d.h. ist die Aufsichtsfreiheit der KEK im Wege der Norminterpretation einzuschränken, indem auf allgemeine, die Landesmedienanstalten betreffende Grundsätze rekurriert und so rechtsaufsichtsbefugte Staatsbehörden bestimmt werden (dazu sub b))? a) Was das erste Tätigkeitsspektrum1631 der KEK angeht, ist den vorgenannten Autoren im Grundsatz zu folgen, d.h. die KEK untersteht insoweit der Rechtsaufsicht, der auch die zuständige Landesmedienanstalt untersteht. Kommt es zur gleichzeitigen Zuständigkeit mehrerer Landesmedienanstalten, so ist die Häufung rechtsaufsichtsführender Staatsbehörden als Konsequenz der geltenden rundfunkstaatsvertraglichen Regelung zu akzeptieren. Praktisch handhabbar sind diese Fälle, wenn die beteiligten Staatsbehörden unter Anwendung des Prioritätsprinzips derjenigen Staatsbehörde die Federführung bei der Rechtsaufsicht zusprechen, deren rechtsaufsichtliche Zuständigkeit zuerst begründet worden ist. Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit dieser Form von mittelbarer1632 Rechtsaufsicht über die KEK erscheint nicht problematisch, solange sie – dem Gebot der Staatsferne entsprechend – restriktiv gehandhabt wird1633. Das bedingt eine 1630

Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 19

a. E. 1631 Hierzu ist auch die Aufgabe der KEK zu zählen, nach § 36 Abs. 1 Satz 4 i.V. m. §§ 34 Satz 1, 27 Abs. 1, 28 RStV (derzeitige Rechtslage) bzw. nach §§ 36 Abs. 1 Satz 4 i.V. m. §§ 27 Abs. 1, 28 RStV (intendierte Rechtslage) die Zuschaueranteile zu ermitteln, denn die ermittelten Zuschaueranteile sind als integraler Bestandteil der Zulassungs- und ähnlicher Entscheidungen von der zuständigen Landesmedienanstalt nach § 37 Abs. 1 Sätze 5 und 6 RStV zu verwenden. Demzufolge ist – entgegen den zitierten Autoren Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Hess sowie Knothe – die Tätigkeit der Zuschaueranteilsermittlung für die Zwecke der Ermittlung der Rechtsaufsicht nicht dem zweiten Tätigkeitsspektrum zuzuordnen. Ebenso Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 19. 1632 Die rechtsaufsichtliche Prüfung betrifft unmittelbar nur die außenwirksamen Entscheidungen der zuständigen Landesmedienanstalt(en), incidenter aber auch die Feststellungen der KEK; zutreffend insoweit Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 19. 1633 Vgl. eingehend Bumke, Öffentliche Aufgabe, 246 ff.

5. Abschn.: Rechtsschutz, Aufsicht und Haftung

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Beschränkung auf Evidenzkontrolle1634. Der Hinweis von Schuler-Harms auf den besonderen Sachverstand der Mitglieder der KEK und den Zweck des geltenden Konzentrationskontrollsystems, standortunabhängige Entscheidungen zu gewährleisten1635, ist berechtigt. b) Dagegen kann denjenigen Stimmen nicht gefolgt werden, die meinen, das sonstige Tätigwerden der KEK unterstehe einer – diesmal – unmittelbaren Rechtsaufsicht staatlicher Instanzen oder sei dieser zu unterstellen1636. Eine mittelbare Begründung von Rechtsaufsicht über § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV gelingt nicht, da die KEK hier nicht „für“ die Landesmedienanstalten tätig wird. Zudem folgen weder aus dem geltenden einfachen Recht noch aus dem Verfassungsrecht zwingende Gründe für die Notwendigkeit von Rechtsaufsicht in diesen Fällen. Gemeinsamer Grund der Staatsaufsicht und damit auch staatlicher Rechtsaufsicht ist die Verantwortung des Staates für das seiner Aufsicht unterstellte Verhalten1637. Auch im Bereich der öffentlichen Verwaltung dient die Staatsaufsicht dem „Funktionsschutz“ des vom Beaufsichtigten wahrgenommenen Aufgabenkreises1638. Die KEK steht für funktionale Expertenverwaltung im Bereich der Medienkonzentrationskontrolle. Ihre Funktion ist, durch unabhängige und sachverständige (Verwaltungs-)Arbeit die verfassungsrechtlich gebotene Vielfaltssicherung zu effektivieren1639. Um diese Funktion zu schützen, bedarf es von Seiten des Staates keiner Rechtsaufsicht. Die Länder haben vor allem durch die Regelung des § 35 Abs. 6 Satz 1 RStV gerade hervorgehoben, dass sie die Bedeutung einer unabhängigen Tätigkeit der Sachverständigen für eine optimale Funktionserfüllung erkannt haben. Damit ist das Fehlen von staatlicher Rechtsaufsicht nicht nur vereinbar, sondern wird die Unabhängigkeit und damit die Funktionserfüllung sogar verstärkt. Dies entspricht auch dem verfassungsrechtlichen Gebot der Staatsferne, zumal im höchst wichtigen und sensiblen Gebiet der Konzentrationskontrolle. Gegen die Annahme von Rechtsaufsicht de lege lata spricht zudem, dass mit der Erstellung von Konzentrationsbe-

1634 Gleichsinnig Bumke, Öffentliche Aufgabe, 248; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/ Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, Einf. zu § 38 Rn. 2 ff.; Wagner, Die Landesmedienanstalten, 99 f. 1635 Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 19. 1636 Oben sub 1. 1637 Berendes, Die Staatsaufsicht über den Rundfunk, 30. 1638 Berendes, Die Staatsaufsicht über den Rundfunk, 30 f. Die Relevanz der „Art der Aufgabe“ bzw. der Funktionen betonen auch Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 69 Rn. 41; Salzwedel, Staatsaufsicht in der Verwaltung, VVDStRL 22, 206, 212 f. 1639 Eingehend zur Effektivierung der Konzentrationskontrolle durch die KEK oben 1. Teil 2. und 3. Abschnitt, zur Effektivierung durch „Professionalisierung“ oben 1. Teil 2. Abschnitt B. I. 3.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

richten und Programmlisten sowie dem Erlass von Richtlinien nach § 29 Satz 5 RStV keinerlei unmittelbar und negativ wirkende Rechtsfolgen einhergehen1640. Auf einem anderen Blatt steht – de lege ferenda – die Frage, ob die Länder durch eine Ergänzung des Rundfunkstaatsvertrages auch für dieses zweite Tätigkeitsspektrum der KEK staatliche Rechtsaufsicht vorsehen können. Das erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit dabei den Vorgaben des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG im oben beschriebenen Sinne1641 Rechnung getragen wird. Daraus folgt auch, dass nur eine auf Evidenzkontrolle beschränkte Rechtsaufsicht mit dem verfassungsrechtlichen Gebot effektiver, staatsferner Vielfaltssicherung vereinbar wäre. Aufgrund der aufgeführten Besonderheiten der KEK ist eine derartige Gesetzgebungsforderung allerdings teleologisch nicht wünschenswert. III. Einschaltung der Rechtsaufsicht durch die KEK Sämtliche Landesmedienanstalten unterliegen staatlicher Rechtsaufsicht1642. Da die Rechtsaufsicht nicht im Individualinteresse eingerichtet ist, besteht zwar kein Anspruch auf rechtsaufsichtliches Einschreiten, doch hat jedermann die Möglichkeit, durch einen form- und fristlosen Rechtsbehelf (Aufsichtsbeschwerde) die Überprüfung von Maßnahmen der Landesmedienanstalten anzuregen1643. Ob die eingeschaltete Aufsichtsbehörde zum Einschreiten verpflichtet ist, hängt von der gesetzlichen Ausgestaltung der einschlägigen Materie ab. Das einschlägige Landesrecht kann eine Pflicht zum Einschreiten vorsehen (so genanntes Legalitätsprinzip); fehlt es daran, so kommt den Aufsichtsbehörden ein pflichtgemäß auszuübendes Ermessen zu (so genanntes Opportunitätsprinzip)1644. In jedem Fall hat die Aufsichtsbehörde die Beschwerde entgegen zu 1640 Ähnlich Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 19. Vgl. auch Jarass, Die Freiheit des Rundfunks vom Staat, 53, zur vergleichbaren Problematik, ob sich beim SWF und ZDF die Aufsicht auch auf die von den Anstalten erlassenen Rechtsnormen erstreckt. 1641 Siehe soeben sub a). 1642 Näher Bumke, Öffentliche Aufgabe, 246 ff.; Wagner, Die Landesmedienanstalten, 99 ff. Abdruck der Bestimmungen zur Rechtsaufsicht in den Landesmediengesetzen bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, Einf. zu § 38 Rn. 1 f. Grundsätzlich zum Erfordernis staatlicher Rechtsaufsicht über rechtlich selbständige Anstalten des öffentlichen Rechts (wie sie die Landesmedienanstalten darstellen, d. Verf.) P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 160. 1643 Vgl. – bezogen auf das Kommunalrecht – Knemeyer, Bayerisches Kommunalrecht, 8. Aufl., Rn. 317; Lissack, Bayerisches Kommunalrecht, § 8 Rn. 4; Wenzel, BayBgm 1973, 61 f. Allgemein zur Aufsichtsbeschwerde Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 69 Rn. 5; Schmitt Glaeser/Horn, Verwaltungsprozeßrecht, 15. Aufl., Rn. 6; Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., § 23 Rn. 4 ff.; Jäde, Öffentliches Recht in Bayern, sub II. 6. Aufgabe. 1644 Vgl. Lissack, Bayerisches Kommunalrecht, § 8 Rn. 4.

5. Abschn.: Rechtsschutz, Aufsicht und Haftung

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nehmen, sich sachlich mit ihr zu befassen und sie zumindest informatorisch zu bescheiden1645. Nach diesen Grundsätzen kann die KEK, soweit sie der Auffassung ist, eine Landesmedienanstalt verhalte sich rechtswidrig, jederzeit zum Rechtsbehelf der Aufsichtsbeschwerde greifen. Davon geht sie auch aus, wie ihr Vorgehen im Streit um die Zulassungsverlängerungen1646 gezeigt hat. In dessen Verlauf hatte die KEK Rechtsaufsichtsbehörden in Düsseldorf (in Bezug auf die Landesanstalt für Medien Nordrhein-Westfalen)1647 und München (in Bezug auf die Bayerische Landeszentrale für neue Medien)1648 angerufen1649. Die KEK rügte im Wesentlichen den Umstand, dass an ihr vorbei über Zulassungsentscheidungen befunden werde1650. Dieses gesetzeswidrige „Unterlaufen der KEK durch Entscheidungen über Zulassungsanträge“ sei aufsichtsrechtlich zu prüfen1651. Hiermit machte die KEK geltend, dass sie in ihrer konzentrationsrechtlichen Beurteilungskompetenz nach §§ 36 Abs. 1 Satz 1 i.V. m. Satz 2 Alt. 1, 37 Abs. 1 RStV verletzt worden ist1652. Mit den Beschwerden forderte die KEK die Rechtsaufsichtsbehörden auf, die betroffenen Landesmedienanstalten zu rundfunkstaatsvertragskonformen Handeln anzuhalten1653. Ob die angerufenen Rechtsaufsichtsbehörden die Ansicht der KEK teilten bzw. inwieweit sie Maßnahmen gegenüber den Landesmedienanstalten erwogen haben, ist nicht bekannt. Dem Vernehmen nach haben beide Landesmedienanstalten auf Druck der Aufsichtsbehörden eingelenkt1654. Festzuhalten bleibt an dieser Stelle, dass die KEK im Wege der formlosen Aufsichtsbeschwerde nicht nur vorgebliche Kompetenzverletzungen, sondern jegliche Form von Rechtsverstößen der Landesmedienanstalten den staatlichen 1645

Knemeyer, Bayerisches Kommunalrecht, 8. Aufl., Rn. 317 a. E. Zum Streit um die kompetenzrechtliche Beurteilung von Zulassungsverlängerungen im Einzelnen oben 2. Abschnitt A. I. 1. b). 1647 Vgl. § 117 Landesmediengesetz Nordrhein-Westfalen vom 2. Juli 2000, GVBl. NRW vom 30. Juli 2002, 334. Der Formulierung des § 117 Abs. 1 Sätze 1 und 2 LMG NRW lässt sich nicht eindeutig entnehmen, ob für die Landesregierung das Legalitäts- oder das Opportunitätsprinzip gilt. 1648 Vgl. Art. 19 Bayerisches Mediengesetz in der Fassung vom 22. Oktober 2003, Bay. GVBl. 2003, 799. Die Fassung von Art. 19 Abs. 2 Satz 1 BayMG deutet auf die Geltung des Legalitätsprinzips hin, denn hiernach fordert das Staatsministerium für Wissenschaft, Forschung und Kunst (vgl. Art. 19 Abs. 1 BayMG) die BLM zur Beseitigung der Rechtsverletzung auf, wenn sie einen Rechtsverstoß festgestellt hat. 1649 Meldung epd medien Nr. 65 vom 21.08.2004, 13 f. 1650 Zitiert nach Meldung epd medien Nr. 65 vom 21.08.2004, 13, 14. 1651 Zitiert nach Meldung epd medien Nr. 65 vom 21.08.2004, 13, 14. 1652 Zur gerichtlichen Geltendmachung oben A. III. 2. c) bb). 1653 Zu den Aufsichtsmitteln in Bezug auf die BLM vgl. Art. 19 Abs. 2 BayMG, in Bezug auf die LfM siehe § 117 Abs. 1 bis 3 LMG NRW. Allgemein zu Aufsichtsmitteln Knemeyer, Bayerisches Kommunalrecht, 8. Aufl., Rn. 316. 1654 Siehe Beschlüsse KEK 216 und 250. 1646

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

Rechtsaufsichtsbehörden zur Kenntnis bringen kann. Dieser Weg kann vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens beschritten werden, keinesfalls muss die staatliche Rechtsaufsicht mit ihrem Eingreifen auf den Ausgang eines entsprechenden Rundfunkverfassungsstreits warten1655. Ein dahingehender Grundsatz der „Subsidiarität der Rechtsaufsicht“ ist dem geltenden Recht nicht zu entnehmen. Zudem kann die vorgängige Einschaltung der Rechtsaufsichtsbehörden deeskalierende Wirkung haben und so die gerichtliche Auseinandersetzung überflüssig machen. IV. Zusammenfassung Staatliche Aufsicht über die Tätigkeit der KEK kommt keinesfalls in Form der Fachaufsicht, wohl aber als Rechtsaufsicht in Betracht. Soweit die KEK gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV für die Landesmedienanstalten in mehrstufigen Verwaltungsverfahren mit Bindungswirkung tätig wird, unterliegen ihre Entscheidungen der inzidenten Überprüfung durch die Aufsichtsbehörden, die das außenwirksame Handeln der zuständigen Landesmedienanstalten überwachen. Soweit die KEK dagegen veranstalter- und verfahrensunabhängige Zuständigkeiten ausübt, bleibt es bei der aus dem Schweigen des Rundfunkstaatsvertrages folgenden Aufsichtsfreiheit der KEK. Insoweit besteht de lege lata keine Notwendigkeit für eine Rechtsaufsicht über die Tätigkeiten der KEK. Dafür spricht nicht zuletzt das – im Kontext der Vielfaltssicherung besonders relevante – Gebot der Staatsferne des Rundfunks. Auf der anderen Seite kann die KEK die jeweils zuständige staatliche Rechtsaufsichtsbehörde durch Mitteilung des betreffenden Sachverhalts veranlassen, ein ihrer Ansicht nach rechtswidriges Verhalten der betreffenden Landesmedienanstalten zu überprüfen und auf rechtmäßiges Verhalten zu dringen.

C. Haftung Einen weiteren Problemkomplex, dessen Erörterung ebenfalls durch den Fall Discovery Channel angestoßen wurde, bezeichnet die Frage der Haftung der

1655 So Konrad, in: Fuhr, ZDF-Staatsvertrag, 2. Aufl., 263. Im Ergebnis wie hier Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, Einf. zu § 38 Rn. 4. Vgl. auch dies., ebd., Ordner I, 5. EL September 2000, Vor § 11 Rn. 37, zum „Grundsatz der Subsidiarität der Rechtsaufsicht“ im Bereich des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, nach dem vor Einschaltung der Rechtsaufsicht zunächst die anstaltsinterne Kontrolle der jeweiligen Gremien durchlaufen werden muss.

5. Abschn.: Rechtsschutz, Aufsicht und Haftung

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KEK bzw. ihrer Mitglieder gegenüber der zuständigen Landesmedienanstalt1656. Von der BLM entsprechend mandatiert, untersuchte Stefan Hepach die „Haftung der KEK für eine pflichtwidrige Untätigkeit im Rahmen der Konzentrationskontrolle“1657, insbesondere für die entstandenen Verfahrenskosten1658. Hepach gelangte zu dem Schluss, dass eine „Innenhaftung der Mitglieder der KEK“ grundsätzlich möglich sei1659. Dem ist zu widersprechen. Weder ist eine Haftung der KEK als solcher konstruierbar noch besteht für die Landesmedienanstalten die Möglichkeit, die Experten der KEK persönlich auf Regress in Anspruch zu nehmen. Die folgende Untersuchung beschränkt sich auf die praxisrelevanten Haftungsfragen im Verhältnis zwischen KEK einerseits und zuständiger Landesmedienanstalt andererseits1660. I. Keine Haftung der KEK gegenüber der zuständigen Landesmedienanstalt Eine Haftung der KEK selbst kommt mangels eigener Rechtspersönlichkeit und eigenem Vermögen nicht in Betracht1661, und zwar unabhängig davon, ob man sie mit dem RStV verwaltungsorganisationsrechtlich als „Organ“ oder – wie dies hier vertreten wird1662 – als zentrale Länderkommission klassifiziert.

1656 Dazu Hepach, ZUM 1999, 603, 604, 612 ff.; Bamberger, AfP 2000, 131; Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 17; Trute, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 26 RStV Rn. 71. 1657 Hepach, ZUM 1999, 603. 1658 Hepach, ZUM 1999, 603, 612, nennt die „Verfahrenskosten, die der BLM als Genehmigungsbehörde im Falle einer verlorenen verwaltungsgerichtlichen Auseinandersetzung gedroht hätten“. Als „Regelstreitwert für eine Fernsehkonzession“ nennt er unter Berufung auf den Streitwertkatalog 1996 die Summe von „500.000,00 DM“ (ebd. mit Fn. 94). 1659 Hepach, ZUM 1999, 603, 613 erster Satz. 1660 Zur in der Literatur mitunter en passant bejahten Frage, ob gegenüber privaten Dritten Amtshaftungsansprüche nach Art. 34 GG i.V. m. § 839 BGB denkbar sind, ohne Begründung Bamberger, AfP 2000, 131, 133: der (potenzielle) Veranstalter könne „unter den Voraussetzungen des § 839 BGB, Art. 34 GG ohnehin einen Amtshaftungsanspruch bei schuldhafter Verzögerung des Genehmigungsverfahrens geltend machen“; Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 17: „Eine Schadensersatzpflicht der Mitglieder der KEK besteht allein im Rahmen der § 839 BGB, Art. 34 GG“. Schuler-Harms ist schon deshalb zu widersprechen, weil – soweit die Voraussetzungen des § 839 BGB gegeben wären – die Schadensersatzpflicht keinesfalls den Amtswalter individuell, sondern bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 34 GG den Staat bzw. den Rechtsträger träfe. Eine persönliche Schadensersatzpflicht sieht § 839 BGB, Art. 34 GG gerade nicht vor. Näher Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., § 26 insb. Rn. 8; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl., 6 ff. 1661 So auch Bamberger, AfP 2000, 131, 133. 1662 Siehe oben 3. Abschnitt C.

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

II. Keine Haftung der Mitglieder der KEK gegenüber der zuständigen Landesmedienanstalt 1. Keine speziellen Haftungsregeln Der RStV regelt Fragen der Haftung der Mitglieder der KEK gegenüber der zuständigen Landesmedienanstalt nicht. 2. Anwendbarkeit des Haftungsinstituts der positiven Vertragsverletzung In der juristischen Literatur wird vertreten, dass sich eine organisationsinterne Haftung der Sachverständigen gegenüber der zuständigen Landesmedienanstalt aus der Anwendung des – mittlerweile in § 280 Abs. 1 BGB kodifizierten – Haftungsinstituts der positiven Vertragsverletzung (pVV) ergeben kann1663. Dies setzt jedoch zunächst die Anwendbarkeit des Haftungsinstituts der positiven Vertragsverletzung im öffentlichen Recht voraus, was das Vorliegen einer haftungsrelevanten Sonderverbindung zwischen den Mitgliedern der KEK und der zuständigen Landesmedienanstalt impliziert. Bei dieser Prüfung ist von entscheidender verfassungsrechtlicher Bedeutung, dass der Vorbehalt des Gesetzes (Art. 20 Abs. 3 GG, abwehrrechtlicher Gehalt der Grundrechte) für die Begründung eines derartigen Eingriffs in die Rechtssphäre der Sachverständigen hohe Hürden aufrichtet1664. Das gilt zuvorderst für die Schaffung gesetzesvertretenden Richterrechts1665, gemahnt aber auch die Rechtsdogmatik zu einer behutsamen Vorgehensweise. a) Stefan Hepachs Konzeption Hepach hält sich mit der Frage der Anwendbarkeit der pVV1666 nicht lange auf. Er räumt zwar ein, dass „Schadensersatzansprüche primär hinsichtlich des verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnisses zwischen Staat und Bürger“ diskutiert würden. Soweit „vergleichbare Gefährdungslagen“ bestünden und das „Bedürfnis für eine Haftung nicht durch rechtsstaatliche Erwägungen überlagert“ werde, müssten jedoch „im Hinblick auf das Bezugsverhältnis zwischen öffentlich-rechtlichen Funktionsträgern ähnliche Bewertungsmaßstäbe“ Platz

1663

Hepach, ZUM 1999, 603, 612 ff. Vgl. BVerwGE 101, 51, 52 f. Darauf Bezug nehmend Bamberger, AfP 2000, 131, 133. 1665 Bamberger, AfP 2000, 131, 133. 1666 Nach heutigem Rechtsstand geht es um die Anwendung von § 280 Abs. 1 BGB. 1664

5. Abschn.: Rechtsschutz, Aufsicht und Haftung

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greifen“1667. Hepach gelangt hiermit unmittelbar zu folgendem Ergebnis: „Als Fazit ist demnach festzuhalten, dass eine Innenhaftung der Mitglieder der KEK grundsätzlich auf eine Verletzung des zwischen den Sachverständigen und der Sitzlandanstalt bestehenden Verwaltungsrechtsverhältnisses gestützt werden kann“1668. b) Christian Bambergers Konzeption unter Rückgriff auf BVerwGE 101, 51 Bamberger nimmt es mit den rechtsstaatlichen Anforderungen an die Begründung einer persönlichen Haftung der KEK-Mitglieder – die er als Organwalter einstuft – zugunsten der öffentlichen Hand in Gestalt der Landesmedienanstalten dagegen sehr genau. Eine „pauschale Übertragung von Rechtsinstituten“ dürfe es nicht geben1669. Wesentliches Augenmerk legt Bamberger auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, die die persönliche Haftung eines Mitglieds des studentischen Sprecherrats auf Schadensersatz gegenüber der Hochschule oder dem Staat als deren Träger betrifft1670. Das Bundesverwaltungsgericht schließt darin „auch unter dem Aspekt des Art. 20 Abs. 3 GG“ nicht von vornherein aus, bei gesetzlich ungeregelten1671, haftungsrechtlichen Einzelfragen auf allgemeine Rechtsgrundsätze zurückzugreifen. Letztere müssten jedoch geeignet und ausreichend sein, gerade auch die Besonderheiten des fraglichen Regelungszusammenhanges zu erfassen1672. Handele es sich nicht um überschaubare, sondern um mehrschichtige Interessenlagen und Verantwortlichkeiten, so sei ein haftungsrechtlicher Rückgriff auf allgemeine Rechtsgrundsätze unmöglich. Kompliziert strukturierte Beziehungsgeflechte erzeugten einen speziellen Regelungsbedarf, der nur durch den Gesetzgeber zu erbringen sei1673. Insoweit seien hohe Anforderungen an Intensität und Klarheit der gesetzlichen Regelung von Voraussetzungen und Umfang

1667

Hepach, ZUM 1999, 603, 612. Hepach, ZUM 1999, 603, 613 erster Satz. An anderer Stelle heißt es später, zwischen KEK und Landesmedienanstalt bestehe ein „Gefährdungs- und Abhängigkeitsverhältnis“, dessen „Besonderheiten . . . durch den haftungsrechtlichen Rückgriff auf allgemeine Rechtsgrundsätze erfaßt und ausgeglichen“ werden könnten (ebd., 613). 1669 Bamberger, AfP 2000, 131, 134. 1670 BVerwGE 101, 51. 1671 Das Urteil stammt vom 3. April 1996. Zu diesem Zeitpunkt war das Haftungsinstitut der positiven Vertragsverletzung noch nicht kodifiziert. § 280 Abs. 1 BGB gilt in der neuen Fassung erst seit dem 1. Januar 2002, siehe die Übergangsvorschriften im EGBG (Art. 229). 1672 BVerwGE 101, 51, 54. 1673 BVerwGE 101, 51, 55. 1668

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

der Haftung zu stellen1674. Deshalb habe der (Landes-)Gesetzgeber beispielsweise im Bereich des öffentlichen Dienstes spezielle Haftungsregelungen für Beamte, Soldaten, Ersatzdienstpflichtige und ehrenamtlich tätige Bürger vorgesehen1675. Des Weiteren misst das Bundesverwaltungsgericht dem Umstand Bedeutung zu, dass die Gremien, denen die in Anspruch zu nehmende Person angehört, kein eigenes Vermögen besäßen. Unter diesen Umständen bestehe die Gefahr, dass eine potenziell drohende Haftung „als Mittel zur Disziplinierung“ eingesetzt werde. Auch deshalb bedürfte es „legislativer Steuerung“1676. Bamberger begrüßt die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts und macht sie für die Frage der Haftung der KEK-Sachverständigen nutzbar1677. Er hält das „rechtliche Bezugsverhältnis Landesmedienanstalt – KEK – Mitglieder der KEK“ für ähnlich „verflochten“ wie im vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall. Hinzu komme, dass die Mitglieder der KEK weisungsfrei seien und im Verhältnis zu anderen Organen der Landesmedienanstalten der Verschwiegenheitspflicht unterlägen. So werde eine „weitgehende Unabhängigkeit der KEK auch gegenüber ihrer juristischen Person, der Landesmedienanstalt, konstituiert und verfahrensrechtlich abgesichert“. Dies würde „konterkariert“, drohte den Mitgliedern eine persönliche (Regress-)Haftung für vermeintlich zögerliches oder sachlich fehlerhaftes Handeln1678. Schließlich wendet sich Bamberger gegen das im Schrifttum vertretene Argument, im demokratischen Rechtsstaat müsse der Verantwortung auch Verantwortlichkeit entsprechen1679. Diese Argumentation könne allenfalls begründen, dass eine Haftung rechtspolitisch wünschenswert sei; ohne gesetzliche Grundlage eröffne sie dem Staat unter dem Deckmantel der Demokratie den Zugriff auf Freiheitspositionen Privater1680. c) Eigene Stellungnahme Sowohl im Ergebnis wie auch in den wesentlichen Begründungselementen ist Bamberger zuzustimmen und bereits die Anwendbarkeit des Haftungsinstituts

1674

BVerwGE 101, 51, 56. BVerwGE 101, 51, 55 f. Im Hinblick auf die Haftung ehrenamtlich tätiger Bürger zitiert das BVerwG lediglich bayerisches Kommunalrecht: „Art. 19 und 20, insbesondere Art. 20 Abs. 4 BayGO“ (ebd., 56). 1676 BVerwGE 101, 51, 56. 1677 Bamberger, AfP 2000, 131, 133 f. 1678 Bamberger, AfP 2000, 131, 134. Zu weitgehend daher Wallerath, DVBl. 1971, 197, 202. 1679 Bamberger, AfP 2000, 131, 134, gegen Michaelis, DVBl. 1978, 125, 127 ff. Michaelis, ebd., im Ergebnis zustimmend Teschner, Die Amtshaftung der Gemeinden nach rechtswidrigen Beschlüssen ihrer Kollegialorgane, 299 f. 1680 Bamberger, AfP 2000, 131, 134. 1675

5. Abschn.: Rechtsschutz, Aufsicht und Haftung

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der positiven Vertragsverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB) zu verneinen. Insbesondere überzeugt Bambergers Anwendung der tragenden Gründe des bundesverwaltungsgerichtlichen Urteils auf die Konstellation, in der sich die Mitglieder der KEK befinden. Dieselben Erwägungen lassen sich nunmehr nach Kodifizierung des Haftungsinstituts durch § 280 Abs. 1 BGB gegen eine Analogie anführen, da aufgrund der Besonderheiten des hier fraglichen Regelungszusammenhangs eine vergleichbare Interessenlage nicht angenommen werden kann. Nur was die organisationsrechtliche Klassifizierung der KEK als „Organ“ der Landesmedienanstalt („gegenüber ihrer juristischen Person, der Landesmedienanstalt“) betrifft, kann Bamberger aus den dargelegten Gründen nicht gefolgt werden. Klassifiziert man die KEK zutreffend als zentrale Länderkommission1681, so erfährt die argumentative Bezugnahme auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sogar noch eine weitere Stärkung. Denn die Neuartigkeit der Konstruktion der KEK und ihre Verpflanzung in das dezentral organisierte System der Landesmedienanstalten führt zu einem außergewöhnlich komplexen und damit auch komplizierten Beziehungsgeflecht. Dieses Beziehungsgeflecht von Ländern – Landesmedienanstalten – KEK – Mitgliedern der KEK steht dem vom Bundesverwaltungsgericht untersuchten in nichts nach. Die Vergleichbarkeit liegt geradezu auf der Hand, zumal die Mitglieder der KEK ähnlich wie die Mitglieder des studentischen Sprecherrats ehrenamtlich tätig werden1682. Des Weiteren ist zu betonen, dass im Hinblick auf die Mitglieder der KEK keinesfalls auf landesrechtliche Regelungen der Haftung ehrenamtlicher tätiger Personen zurückgegriffen werden kann1683. Dem schiebt § 39 Satz 2 i.V. m. Satz 1 RStV einen Riegel vor. Auch für den haftungsrechtlichen Kontext besagt § 39 Satz 2 RStV, dass landesrechtliche Sonderregelungen unzulässig sind. Wenn diese Norm aber schon den Landesgesetzgeber bindet, gilt sie erst recht für den Richter: ihm ist der Rückgriff auf allgemeine Haftungsgrundsätze deshalb ebenfalls verwehrt. Entsprechend § 39 Satz 2 i.V. m. Satz 1 RStV muss eine Haftung der Mitglieder der KEK demnach auf einer Rechtsgrundlage beruhen, die im RStV niedergelegt ist; die §§ 21 bis 38 RStV sind – haftungsrechtlich – als abschließende Regelung zu verstehen1684. So gesehen schweigt der RStV nicht zur Frage der binnenorganisatorischen Haftung.

1681

Oben 3. Abschnitt. Dazu im Einzelnen oben 1. Abschnitt A. Dieser Hinweis auf die ehrenamtliche Tätigkeit der Mitglieder der KEK impliziert keinesfalls eine Vermischung von pVV und Haftung aus Ehrenamt in Analogie zu bestimmten öffentlich-rechtlichen Regeln. 1683 Wie das BVerwGE 101, 51, 56, zutreffend betont, müsste der Gesichtspunkt ehrenamtlicher Tätigkeit im Übrigen haftungsreduzierend wirkend, indem beispielsweise das erhebliche Verschulden auf Vorsatz oder große Fahrlässigkeit begrenzt wird. 1684 Ähnlich, wenn auch enger und ohne Bezug auf § 39 Satz 2 i.V. m. Satz 1 RStV Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 17 letzter Satz: „Im Übrigen sind die §§ 35–37 abschließend“. 1682

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2. Teil: Die Rechtsstruktur der KEK

d) Exkurs: Ausschlusswirkung des § 37 Abs. 4 RStV? Margarete Schuler-Harms entnimmt dieses Ergebnis einer anderen Vorschrift. Ihrer Auffassung nach erfasst der „Ausschlusstatbestand“ des § 37 Abs. 4 RStV „auch Haftungsklagen der zuständigen Landesmedienanstalten bzw. ihrer Organe gegen die KEK oder ihre Mitglieder im Falle der Rechtswidrigkeit ihrer Entscheidungen“1685. Eine nähere juristische Erörterung erfährt diese Behauptung nicht. Weder erwähnt § 37 Abs. 4 RStV die Haftungsfrage in irgendeiner Hinsicht, noch kann seinem Wortlaut ein Hinweis auf haftungsrechtliche Implikationen entnommen werden. Auch nach seiner Systematik sowie Sinn und Zweck ist § 37 Abs. 4 RStV1686 kaum von haftungsrechtlicher Bedeutung. Daher ist der Ansicht Schuler-Harms nicht zu folgen. III. Zusammenfassung Eine Haftung der KEK selbst gegenüber der zuständigen Landesmedienanstalt kommt wegen mangelnder Rechtsfähigkeit und fehlendem Vermögen nicht in Betracht. Aber auch eine individuelle Haftung der Mitglieder der KEK gegenüber der zuständigen Landesmedienanstalt etwa nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB) kann nicht angenommen werden. Der verfassungsrechtliche Gesetzesvorbehalt verlangt, dass die zivilrechtlichen Haftungsgrundsätze den Besonderheiten des fraglichen Regelungszusammenhangs gerecht werden. Davon kann im Hinblick auf das hochkomplexe Beziehungsgeflecht zwischen Ländern, Landesmedienanstalten, KEK und Mitgliedern der KEK keine Rede sein. Hinzu kommt, dass nach § 39 Satz 2 i.V. m. Satz 1 RStV eine haftungsrechtliche Regelung durch den RStV selbst erforderlich ist.

1685 1686

Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 37 RStV Rn. 17. Näher oben A. I.

Dritter Teil

Verfassungsrechtliche Bindungen 1. Abschnitt

Vereinbarkeit des Besetzungsverfahrens mit dem Gebot der Staatsferne Das Problem, ob die Modalitäten des Verfahrens der personellen Besetzung der KEK das verfassungsrechtliche Gebot1 der Staatsferne des Rundfunks verletzen, ist in Literatur und Rundfunkpolitik häufig erörtert worden. Trifft dies zu, so ist die KEK als solche verfassungswidrig, unabhängig davon, ob ihr Handeln dem Staatsfernegebot entspricht. Hier soll allerdings kein weiterer ausführlicher und abstrakter Beitrag zur komplexen und nahezu uferlosen Diskussion um das Staatsfernegebot sowie die mit ihm zusammenhängenden durchaus aktuellen Probleme in anderen Bereichen des Rundfunkwesens2 geleistet werden3. Verfolgt wird vielmehr die enger gefasste Aufgabe, verfassungsrechtliche Maßstäbe zu gewinnen, anhand derer das Verfahren zur Besetzung der KEK auf seine Vereinbarkeit mit dem Gebot der Staatsferne analysiert werden kann. Eine thematisch zwar verwandte4, jedoch strukturell erheblich verschiedene und des1 Das BVerfGE 83, 238, 322 f., spricht unterschiedslos vom „Gebot“ (322) und „Grundsatz“ (323) der Staatsfreiheit. Es bleibt abzuwarten, ob der erste Senat des BVerfG die anstehende Entscheidung über die Verfassungsbeschwerden von ARD (Az.: 1 BvR 2270/05, dazu Berichte in epd medien Nr. 85 vom 29.10.2005, 7 f., und Funkkorrespondenz 44/2005, 8; Lilienthal, epd medien Nr. 47 vom 18.06.2005, 3), ZDF (Az.: 1 BvR 809/06, dazu Bericht in Funkkorrespondenz 10/2006, 8) und Deutschlandradio (Az.: 1 BvR 830/06) auch zu einer ausdifferenzierteren Begrifflichlichkeit nutzt. Aktueller Überblick zum Verfahrensstand in Funkkorrespondenz 25/ 2006, 19. Eine weitere aktuelle Auseinandersetzung um die Reichweite des Gebots der Staatsferne endzündet sich an den Planungen der Regierungschefs von Hamburg und Schleswig-Holstein für das sog. „Kompetenzzentrum“ der fusionierten Medienanstalt Nord, vgl. Bericht in epd medien Nr. 28 vom 08.03.2006, 20. 2 Vgl. zum Beispiel die Diskussionen um die Freiwillige Selbstkontrolle Fernsehen, FSF (als staatsfern gelobt, siehe Meldung epd medien Nr. 56 vom 20.07.2002, 9) oder das ZDF (Länder wollen Gremienzusammensetzung prüfen, Meldung epd medien Nr. 46 vom 15.06.2002, 13). 3 Monographisch H.-D. Jarass, Die Freiheit des Rundfunks vom Staat; Gersdorf, Staatsfreiheit des Rundfunks in der dualen Rundfunkordnung der Bundesrepublik Deutschland. 4 Vgl. Dörr, Verwaltungs-Archiv 92 (2001), 149, 170 ff.

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

halb separat zu behandelnde Frage ist, ob die Zusammensetzung der KEK mit den aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG abzuleitenden Anforderungen im Einklang steht (Grundsatz der Pluralität, dazu unten 2. Abschnitt). Die aus dem Grundsatz der Staatsferne fließenden verfassungsrechtlichen Maßstäbe können nur anhand konkreter Normen zu Besetzungsverfahren sowie Inkompatibilität angewendet werden. Es handelt sich dabei vornehmlich um die Vorschrift des § 35 Abs. 3 Satz 2 RStV, welche für den Fall der Nachnominierung eine Entsprechung in § 35 Abs. 4 RStV gefunden hat; daher wird § 35 Abs. 4 RStV implizit mit erörtert. Nach § 35 Abs. 3 Satz 2 RStV „berufen“ die Ministerpräsidenten der Länder die sechs Mitglieder sowie die zwei Ersatzmitglieder der KEK „einvernehmlich“. Damit ist das komplette Besetzungsverfahren zu Beginn einer Amtszeit der KEK in einem Satz geregelt, d.h. anders als beispielsweise bei der KEF obliegt den Ministerpräsidenten selbst nicht nur die abschließende Berufung bzw. Ernennung5, sondern bereits die vorgelagerte gemeinsame Benennung der individuellen Sachverständigen. Des Weiteren ist im vorliegenden Zusammenhang auch die Inkompatibilitätsregelung des § 35 Abs. 3 Satz 3 RStV, welche beispielsweise die Mitgliedschaft in Verfassungsorganen des Bundes und der Länder sowie die Eigenschaft als Mitglied der Landesmedienanstalten und der privaten Rundfunkveranstalter ausschließt, von Bedeutung6. Diese weitreichende Inkompatibilitätsregelung gewährleistet zum einen, dass die Tätigkeit der Experten staatsfern erfolgt, zum anderen sichert sie die Unabhängigkeit der Kontrolleure von denjenigen, zu deren Aufsicht sie eingesetzt sind7.

A. Begriffliche Klarstellung: Staatsferne statt Staatsfreiheit Sowohl das BVerfG8 als auch einige Stimmen in der Literatur9 gebrauchen den Terminus Staatsfreiheit. Hier wird demgegenüber der Begriff der Staats5 § 4 Abs. 4 („Jedes Land benennt ein Mitglied. . . . aus folgenden Bereichen . . .“) gegenüber § 4 Abs. 5 („Die Mitglieder der KEF werden von den Ministerpräsidenten . . . berufen . . .“) RFinStV. Zutreffend deshalb der Hinweis Knothes, Institutionen, 120, und seine Kritik an Hümmerich, AfP 1996, 25 ff. 6 Vgl. nur A. Hesse, Rundfunkrecht, 2. Aufl., 5. Kapitel Rn. 61; Knothe, Institutionen, 201 ff. 7 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 35 Rn. 5. In Bezug auf die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten siehe Jarass, Die Freiheit des Rundfunks vom Staat, 47. 8 BVerfGE 57, 295, 320; 73, 118, 164, 165, 182, 184–187; 83, 238, 323. Anders BVerwGE 108, 108, 118, das beide Adjektive synonym verwendet („staatsfern oder staatsfreien Organisation“). 9 Siehe nur A. Hesse, Rundfunkrecht, 3. Aufl., 2. Kapitel Rn. 37 ff.; Gersdorf, Staatsfreiheit des Rundfunks in der dualen Rundfunkordnung der Bundesrepublik

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ferne zugrunde gelegt10. Der Begriff der Staatsferne bedeutet zwar nicht inhaltlich etwas wesentlich anderes als der der Staatsfreiheit11, aber die Bezeichnung als Staatsfreiheit kann in ihrer Absolutheit zu Missverständnissen verleiten12, die die relativierende Funktion des Gebotes verdunkeln. Denn da „der Staat im Rundfunkwesen nicht omnipotent, aber auch nicht absent sein soll, erscheint der Ausdruck ,Staatsfreiheit‘ überschießend“13. Er verspricht eine Rundfunkordnung, die letztlich nicht zu verwirklichen ist. Der Staat ist nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG in der Interpretation des Bundesverfassungsgerichts ebenso zum Schutz dieser Ordnung „gewissermaßen (auch) gegen sich selbst“, d.h. seine „Beherrschungsbestrebungen“14, wie auch zur Ausgestaltung dieser Ordnung verpflichtet15. Letzteres bringt schon wegen der staatlichen Gesetzgebungstätigkeit zwingend staatlichen Einfluss mit sich. Die Literatur hat diese „Dialektik der Staatsfreiheit des Rundfunks und staatlicher Gewährleistung des Rundfunks“16 eingehend thematisiert17 und auch das BVerfG hat insoweit von einem „Dilemma“ gesprochen18. Aus diesen Gründen ist der Begriff der Staatsferne realistischer und bringt den programmatischen Charakter des Gebotes, das eben nicht an einer idealen, sondern nur an einer annähernd zu verwirklichenden Zielvorstellung ausgerichtet ist, besser zum Ausdruck. Demzufolge wird staatlichen Organen nicht jeglicher rundfunkbezogener Einfluss verwehrt, wohl aber das staatliche Handeln auf die grundlegende Ausgestaltung der Rundfunkordnung beschränkt19.

Deutschland; H.-D. Jarass, Die Freiheit des Rundfunks vom Staat (z. B. 11: „Fundamente der Staatsfreiheit des Rundfunks“); Knothe, Institutionen. 10 So der mittlerweile überwiegende Teil der Literatur, i. d. R. allerdings ohne Begründung, vgl. Bumke, Öffentliche Aufgabe, 145 ff.; Dörr, MP 1996, 621, 625: „besser und treffender als Staatsferne bezeichnet“; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, Ordner II, 7. EL Januar 2001, § 35 Rn. 7; Kuch, ZUM 1997, 12, 14. 11 Vgl. Bethge, Die Verwaltung 1994 (27), 433, 453: „Grundsatz der Staatsfreiheit – die Begriffe Staatsferne und/oder Staatsdistanz sind nur semantische Variationen“. 12 Bumke, Öffentliche Aufgabe, 145. 13 Stock, Medienfreiheit als Funktionsgrundrecht, 365. 14 Stock, Medienfreiheit als Funktionsgrundrecht, 365. 15 Vgl. BVerfGE 83, 238, 322; 57, 295, 320. 16 Bethge, in: König/Benz (Hrsg.), Privatisierung und staatliche Regulierung, 387, 390 f. 17 Vgl. beispielsweise Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, D Rn. 44, die von der „Dichotomie“ vom „Staat als Garant der Rundfunkfreiheit“ und der „Rundfunkfreiheit als Abwehrrecht“ sprechen, welche von den Landesmedienanstalten aufgelöst werde. 18 BVerfGE 90, 60, 89, in konkretem Bezug auf das Verfahren der Rundfunkgebührenfestsetzung („aus dem engen Zusammenhang von Programmfreiheit der Rundfunkanstalten und finanzieller Gewährleistungspflicht des Staates herrührende Dilemma“). 19 Vgl. BVerfGE 83, 238, 322: „Dagegen hindert Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG den Staat nicht, Rahmenbedingungen . . . festzusetzen“. In diese Richtung zutreffend Knothe, Institutionen, 102.

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

Damit ist allerdings nur der zweite Teil des Begriffes der Staatsferne in begrifflicher Hinsicht erörtert. Der erste Teil enthält das außerordentlich begriffsschwere Wort Staat. Schon dessen Erfassung aus nur rechtswissenschaftlicher, am Grundgesetz orientierter Perspektive stellt ein schwieriges Unterfangen dar20. Materielle Kriterien von Staatlichkeit zu bestimmen ist aus dieser Sicht nahezu unmöglich21, im vorliegenden Zusammenhang aber auch nicht erforderlich. Hier reicht es, den Begriff formal als „Zurechnungsendpunkt“22 zu verstehen und ihn mit dem BVerfG auf Legislative sowie Exekutive zu beschränken23. Dieser Formalisierung entspricht der Umstand, dass „nicht jede Gefährdung von Freiheit als grundrechtsspezifische Gefährdung gedeutet werden kann“, sondern nur eine solche, die erstens „dem Staat zuzurechnen ist“24, und zweitens das zur grundlegenden Ausgestaltung der Rundfunkordnung Erforderliche übersteigt. Im Übrigen ist dieser formalisierte Staatsbegriff nicht etwa im Hinblick auf den durchaus problematischen Einfluss politischer Parteien zu überdenken oder gar zu erweitern25. Zwar muss diese Problemdimension in Fragen der Staatsferne ständig mitbedacht werden, weil das Problem der Verquickung von Parteien als Teil sowohl der Gesellschaft und als auch des Staats26 ein permanentes und gerade im Rundfunkwesen durchaus bekanntes ist27. Um 20

Prononciert kritisch Lepsius, EuGRZ 2004, 370, 371 ff. Vergleiche eingehend und überzeugend Möllers, Staat als Argument, insb. 297 ff., 348. 22 Möllers, Staat als Argument, 333. Bumke, Öffentliche Aufgabe, 156, hat eine derartige „Formale Zuordnung zum Bereich des ,Staates‘“ bereits konkret im Hinblick auf die Zusammensetzung von Rundfunkgremien gefordert. 23 Vgl. nur BVerfGE 83, 238, 323; 90, 60, 89: „Gesetzgeber . . . aber selber eine Gefahrenquelle für die Rundfunkfreiheit . . . Als Teil der Staatsgewalt unterliegt auch das Parlament öffentlicher Kontrolle“. 24 Möllers, Staat als Argument, 333. 25 In diese Richtung aber – zumindest missverständlich – Knothe, Institutionen, 104 f., 124, der zwar zutreffend auf den Staatsbegriff in diesem Zusammenhang hinweist, jedoch nicht zu einer klaren terminologischen und inhaltlichen Aussage gelangt. Insbesondere wird nicht klar, ob Knothe, ebd., unter einem „weiten Begriff der Staatsfreiheit“ (105) auch einen weiten Staatsbegriff versteht, der nicht nur „die Parteien in die Betrachtung“, sondern auch in den Staatsbegriff einbeziehen will (insb. 105). Zur Frage der rundfunkverfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Beschränkungen der mittelbaren Beteiligung von Parteien am privaten Rundfunk Niedersächsischer Staatsgerichtshof, Urteil vom 06.09.2005 (Az.: StGH 4/04), epd medien Nr. 72 vom 14.09. 2005, 16 ff. 26 Partei und Staat verbinden sich in der Person eines staatlichen Würdenträgers, weil die Demokratieform des Grundgesetzes parteipolitisch ausgerichtet ist, Art. 21 GG insb. Abs. 1 Satz 1. 27 Eingehend und grundsätzlich zum Problemkreis „Staatsferne – Politische Parteien zwischen Distanz und Verschränkung mit Staat und Gesellschaft“ Möllers, Staat als Argument, 334 ff., spezifischer auf die „Parteienmacht“ im Rundfunk bezogen Bumke, Die öffentliche Aufgabe der Landesmedienanstalten, 156, 164 ff. Allgemein zu den politischen Parteien Grimm, in: ders., Die Zukunft der Verfassung, 263 ff. Das parteipolitische „Gerangele“ bei der letzten Wahl des ZDF-Intendanten hat exempla21

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jedoch das hier maßgebliche staatliche Handeln festzustellen, sind allein die vorbeschriebenen formalen Kriterien anzulegen. Einer Prüfung, ob die in concreto für den Staat handelnde Person gleichzeitig Mitglied einer politischen Partei ist bzw. gar in deren Interesse tätig wird, bedarf es daher nicht28.

B. Dogmatische Herleitung des Gebotes Ein weiterer Schauplatz literarischer Divergenzen auf diesem weitläufigen Feld betrifft die Frage, wie das Gebot der Staatsferne des Rundfunks dogmatisch überzeugend herzuleiten ist. Hubertus Gersdorf vertritt die These, dass sich dessen verfassungsrechtliche Grundlage „in dem das Demokratiegebot des Grundgesetzes kennzeichnenden Prinzip der Volkssouveränität“ finde29. Demgegenüber leitet Hans D. Jarass den Grundsatz der Staatsfreiheit unmittelbar aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG ab30. Ebenso geht das BVerfG vor, welches im WDRUrteil kurz und knapp von dem „aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG folgenden Gebot der Staatsfreiheit“ spricht31. Vorzugswürdig ist die zuletzt genannte Auffassung. Denn wie sogleich deutlich werden wird, lassen sich Inhalt und Funktion des rundfunkspezifischen Gebots der Staatsferne nur unter Rekurs auf Sinn und Zweck der Rundfunkfreiheit sinnvoll entfalten.

risch verdeutlicht, wie sehr die politischen Parteien dazu neigen, gerade auch mittels ihres Einflusses in wichtigen staatlichen Ämtern und qua dieser Ämter in den Rundfunkgremien den Rundfunk als „Beute“ zu betrachten (dazu epd medien Nr. 46 vom 15.06.2002, 13). Instruktiv zu „Schwachstellen bei Zuständigkeit und Zusammensetzung der Aufsichtsgremien öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten“ Besselmann/ Kötzle, Public Corporate Governance im öffentlichen Rundfunk, MedienWirtschaft 1/ 2006, 34 ff. 28 Allerdings ist zu gewärtigen, dass das BVerfG dem Gesetzgeber im Gebührenurteil ausdrücklich nahegelegt hat, die KEF wegen ihrer fachlichen Aufgabe „nicht nur rundfunk-, sondern auch politikfrei zusammenzusetzen“ (BVerfGE 90, 60, 103, Hervorhebung hinzugefügt). Das aber ist eine Frage der Inkompatibilitäten, d.h. der konkreten personellen Zusammensetzung der KEF, sie betrifft also nicht die davon zu trennende und hier im Hinblick auf die KEK untersuchte Frage, ob ein mit dem Gebot der Staatsferne unvereinbarer staatlicher Einfluss im Rahmen des Benennungs- und Berufungsverfahrens als solchem ausgeübt wird, welcher unabhängig von den jeweiligen, benannten und berufenen Personen ist. 29 Gersdorf, Staatsfreiheit des Rundfunks, 71 ff., 72. 30 H.-D. Jarass, Die Freiheit des Rundfunks vom Staat, 11 ff. In diese Richtung auch A. Hesse, Rundfunkrecht, 3. Aufl., 2. Kapitel Rn. 37 ff., Möllers, Staat als Argument, 299 Fn. 13 aE, und Stock, Medienfreiheit als Funktionsgrundrecht, 365. Vgl. auch die weiteren Nachweise bei Bumke, Öffentliche Aufgabe, 144 insb. Fn. 406. 31 BVerfGE 83, 238, 322, ebenso 323: „Der aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 abgeleitete Grundsatz . . .“.

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C. Inhalt und Funktion des Staatsfernegebots sowie seine Anwendbarkeit auf die KEK Der vom BVerfG zur Beschreibung sowie Festlegung von Inhalt und Funktion des Gebotes der Staatsferne verwendete Obersatz findet sich im NiedersachsenUrteil. Hier judizierte das Gericht, dass jenes Gebot „dem Gesetzgeber und der Exekutive jegliche Einflussnahme auf den Rundfunk“ versage, „die mit der Aufgabe“ der „Sicherung“ der Rundfunkfreiheit „unvereinbar oder durch Schranken des Grundrechts nicht gerechtfertigt ist“32. Diese Sicherungsaufgabe bezieht sich, wie das BVerfG in dem vorhergehenden Satz unter Bezug auf das dritte Rundfunkurteil feststellt, auf die „Herstellung und Erhaltung der Rundfunkfreiheit“33. Das maßgebliches Kriterium zur Feststellung eines unzulässigen staatlichen Einflusses ist dasjenige, was die Rundfunkfreiheit ausmacht: also sowohl ihre individuell-abwehrrechtlichen wie auch ihre objektivrechtlichen, dienenden Gehalte, welche gemeinsam auf die Gewährleistung freier und umfassender Meinungsbildung durch den Rundfunk gerichtet sind34. Auf einer zweiten, konkreteren Stufe räumt das BVerfG der Abwehrkomponente des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG im Hinblick auf den Grundsatz der Staatsferne eine besonders prominente Position ein. Das Gericht hebt hervor, dass „der Grundsatz die Programmfreiheit der Veranstalter“ umfasse: Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG schützt insoweit nicht nur vor unmittelbaren Einflüssen, sondern ebenso vor einer Einflussnahme, welche die Programmfreiheit mittelbar beeinträchtigen könnte35. Zwar geht es folglich im Kern um die „Abwehr staatlicher Kontrolle der Berichterstattung“36, jedoch erschöpft sich die Garantie der Rundfunkfreiheit gegenüber dem Staat darin nicht. Vielmehr soll jede politische Instrumentalisierung des Rundfunks ausgeschlossen werden37. Mit dieser Aussage kehrt das BVerfG zu der hier sog. ersten Stufe seines Obersatzes zurück und macht so deutlich, dass sich dieses Beherrschungsverbot auf alle Funktionen des Rundfunks bzw. der Rundfunkfreiheit bezieht. Folglich wäre eine Einengung der Geltung des Gebotes der Staatsferne nur für Fälle mit direktem Bezug zur „Programmfreiheit“ als Kern der Rundfunkfreiheit38 unzutreffend. Das Gebot entfaltet vielmehr auch Schutzwirkung im Hinblick auf andere Elemente 32

BVerfGE 73, 118, 182 letzter Absatz. BVerfGE 73, 118, 182, mit Verweis auf BVerfGE 57, 295, 320. 34 BVerfGE 57, 295, 320. 35 BVerfGE 73, 118, 182 f. (Hervorhebungen hinzugefügt), unter Verweis auf BVerfGE 59, 231, 260. Siehe auch BVerfGE 83, 238, 322 f., wo auf eben diese Sequenz rekurriert wird. 36 BVerfGE 90, 60, 88, unter Bezugnahme auf BVerfGE 57, 295, 320. 37 BVerfGE 90, 60, 88. Mit „politisch“ meint das Gericht nicht (nur) Politiker aus der gesellschaftlichen Sphäre, sondern bezieht sich ausdrücklich in den nachfolgenden Sätzen auf „staatliche Organe“ sowie den „Staat“ als solchen. 38 Siehe BVerfGE 97, 298, 310. 33

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dieser Freiheit, zu deren Sicherung beispielsweise organisatorische und Verfahrensregelungen dienen. Daneben hat das BVerfG das Gebot der Staatsferne zwar nicht ausdrücklich, wohl aber impliciter eingebettet in Überlegungen zur Bedeutung des prozeduralen Grundrechtsschutzes, wie seine Überlegungen im Hinblick auf Verfahren und Zusammensetzung der KEF in Sachen Gebührenfestsetzung zeigen39. Demgegenüber steht eine derart eindeutige Entscheidung zu organisatorischen und verfahrensmäßigen Aspekten der vielfaltssichernden Konzentrationskontrolle noch aus40. Es ist allerdings kein sachlicher Grund ersichtlich, warum letzteres Regulierungsgebiet nicht oder weniger intensiv vom Gebot der Staatsferne erfasst sein sollte. Schließlich dient diese Kontrollform unmittelbar der „Herstellung und Erhaltung der Rundfunkfreiheit“41 und damit im Ergebnis auch der Programmfreiheit42. Diese umfassende Funktion des Gebotes der „Staatsferne als staatliches Beherrschungsverbot“43 hebt auch die Literatur hervor44. Obgleich dort die Programmbezogenheit der Staatsferne im Vordergrund steht45, wird nicht nur von den Stimmen, die das Gebot als striktes Einmischungsverbot sehen46, sondern auch sonst in der Regel erkannt, dass sich der vom BVerfG angesprochene mittelbare Staatseinfluss auch auf die personelle Zusammensetzung von Gremien beziehen kann47. Demzufolge ist das Staatsfernegebot auf die KEK als reines Sachverständigengremium anzuwenden. Ihre Tätigkeit ist zwar nicht auf Ausübung der Programmfreiheit gerichtet, wohl aber auf deren wirksame Gewähr39

BVerfGE 90, 60, 88 ff., insb. 100 sowie 103. BVerfGE 73, 118, 183 ff., 83, 238, 322 ff., gehen allerdings bereits in diese Richtung, weil sie auch das Verfahren der Lizenzerteilung betreffen, welches im Mittelpunkt der – später eingerichteten – medienspezifischen Konzentrationskontrolle im privaten Rundfunk steht. 41 BVerfGE 73, 118, 182. 42 Von einer derartigen Programmrelevanz der Konzentrationskontrolle gehen nicht nur die amtliche Begründung zu § 35 RfÄStV 1996 aus, weil sie die Vereinbarkeit des Besetzungsverfahrens der KEK mit dem „Gebot der Staatsferne“ explizit diskutiert, sondern auch der Großteil der Literatur, vgl. statt vieler Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/ Stettner, RStV, 7. EL 2001, § 35 Rn. 7 m.w. N. 43 So eine Überschrift bei Bumke, Öffentliche Aufgabe, 145. 44 Vgl. König/Benz, Privatisierung und Regulierung, 389: „Funktions- und Beherrschungsverbot“. 45 Vgl. Bumke, Öffentliche Aufgabe, 145 ff.; Jarass, Die Freiheit des Rundfunks vom Staat, 50; Knothe, Institutionen, 101. 46 Gersdorf, Staatsfreiheit, 92, 183 ff.; Starck, Rundfunkfreiheit als Organisationsproblem, 42; Wufka, Grundlagen der Rundfunkfreiheit, 96, 98. Zu diesen eingehend Bumke, Öffentliche Aufgabe, 147 f. 47 Bumke, Öffentliche Aufgabe, 155 ff.; Jarass, Die Freiheit des Rundfunks vom Staat, 43 ff.; Knothe, Institutionen, 107, 122 ff., der dagegen in ZUM 1997, 6, 11, fordert, dass ein „programmlicher Bezug . . . durch die Berufung der Mitglieder (scil. der KEK, d. Verf.) gegeben“ sein müsse. 40

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

leistung durch Verhinderung vorherrschender Meinungsmacht. Insoweit hängen die materiell-inhaltlichen sowie die formell-organisatorischen Elemente des Gebotes untrennbar zusammen48.

D. Das Verfahren der personellen Besetzung der KEK Unter Heranziehung des Gebotes der Staatsferne kann nunmehr die konkrete Frage untersucht werden, ob die geltende Regelung zum Verfahren der Besetzung der KEK verfassungsrechtlich haltbar ist. Die Antwort darauf erfolgt in Auseinandersetzung mit den diese Frage bejahenden Erwägungen der amtlichen Begründung zu § 35 RÄStV 1996, mit den insoweit relevanten Literaturstimmen sowie mit dem Gebührenurteil des BVerfG. I. Würdigung der amtlichen Begründung zu § 35 RÄStV 1996 Die amtliche Begründung zu § 35 Abs. 3 RÄStV (1996) geht pauschal davon aus, dass die „Ausübung der Berufung durch die Ministerpräsidenten der Länder dem Gebot der Staatsferne des Rundfunks“ entspreche49. Zur Rechtfertigung dieser These führt die amtliche Begründung zunächst an, dass die „Berufung in die KEK . . . durch die Repräsentation von 16 in ihrer Ausrichtung durchaus verschiedenen Ländern“ erfolge. Parteipolitische Divergenzen zwischen den Ministerpräsidenten bzw. Regierenden Bürgermeistern sind nach Inhalt und Funktion des Gebots der Staatsferne jedoch völlig irrelevant. Zum einen ist offensichtlich, dass die Länderchefs Staatsorgane par exellence darstellen und somit eindeutig zur staatlichen Sphäre gehören. Zum anderen üben sie durch ihre Benennungs- sowie Berufungstätigkeit staatlichen Einfluss auf die personelle Zusammensetzung eines für die Gewährleistung der Rundfunk- und damit auch Programmfreiheit essentiellen Gremiums aus. Des Weiteren meint die amtliche Begründung, dass die Länder „durch das Gebot einvernehmlicher Berufung einem Konsenszwang“ unterlägen, was „den Anforderungen des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG“ genüge, zumal die „durch die 16 Ministerpräsidenten ausgeübte Staatsgewalt . . . eine föderalistisch gebrochene

48 Das Gebot der Staatsferne ist folglich nicht nur für weisungsfreie und plural besetzte Gremien von Bedeutung, sondern genauso für reine Expertengremien, wenn sie ihrer Aufgabenstruktur und Tätigkeit nach zur Gewährleistung von denjenigen Bedingungen dienen, welche das Gebot gerade schützen will. Insofern daher unvollständig Waechter, Geminderte demokratische Legitimation, 147. 49 Abgedruckt bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Stand Januar 2001, § 35.

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Staatsgewalt“50 sei. Nach den vorbeschriebenen Kriterien des Staatsfernegebots kommt es allerdings nicht darauf an, ob die Staatsgewalt zentral oder föderal ausgeübt wird, damit sie als Staatsgewalt wirkt. Ob ein Ministerpräsident51 im Auftrag der übrigen Ministerpräsidenten die Sachverständigen alleine benennt und beruft oder die Ministerpräsidenten dies gemeinsam und einvernehmlich tun, ist zudem eine von Zufälligkeiten abhängige Frage. Es handelt sich vorliegend eben nicht um „gebrochene“ Staatsgewalt. Das ließe sich nur dann behaupten, wenn der durch sie außerhalb der staatlichen Sphäre ausgeübte Einfluss beispielsweise durch die Zwischenschaltung eines letztverbindlich und unabhängig entscheidenden, staatsfern zusammengesetzten Gremiums „gebrochen“ wäre. Davon kann hier aber keine Rede sein. Es handelt sich vielmehr um die Ausübung einer durch föderale Kooperation „vereinten“ Staatsgewalt, die unmittelbar auf die personelle Zusammensetzung der KEK „durchschlägt“52. Schließlich beruft sich die amtliche Begründung darauf, dass jene „föderalistisch gebrochene Staatsgewalt . . . insbesondere in Verbindung mit den übrigen, die Unabhängigkeit der Mitglieder der KEK sichernden Vorkehrungen“, dem Gebot der Staatsferne genüge. Wie sich aus dem nächsten Satz ergibt, ist damit insbesondere die bereits zitierte „Inkompatibilitätsregelung“ des § 35 Abs. 3 Satz 3 RStV gemeint. In Frage kommen aber auch die flankierenden Regelungen zur „Dauer der Amtszeit“ (§ 35 Abs. 3 Satz 2 RStV) sowie zur Weisungsunabhängigkeit der Mitglieder der KEK (§ 35 Abs. 6 Satz 1 RStV). Gegen diese Argumentation ist Folgendes einzuwenden: Das Verfassungsgebot der Staatsferne muss an jede dafür relevante Regelung gesondert angelegt werden. Wird bei einer Regelung festgestellt, dass sie die nicht nur unerhebliche Ausübung von Staatsgewalt unter Verstoß gegen das Gebot ermöglicht, so reicht das aus, um das Gesamtmodell scheitern zu lassen. Vorliegend besteht – wie gezeigt – ein direkter Einfluss staatlicher Organe auf die personelle Zusammensetzung der KEK, damit ist das Gesamtmodell bereits „staatlich infiziert“. Dass die staatlicherseits eingesetzten Personen dann weisungsunabhängig und recht lange53 amtieren dürfen, kann jene „Infektionen“ nicht rückgängig machen bzw. beseitigen. Zwar erscheint es auf den ersten Blick so, dass besonders strenge, d.h. erschöpfende Inkompatibilitätsregelungen jenen direkten staatlichen Einfluss abmildern. Jedoch können auch sie den erheblichen staatlichen Einfluss im Besetzungsverfahren nicht ungeschehen machen, denn er ist durch die staatsvertragliche Regelung vorgeschrieben und damit von vornherein vorhanden. Im Übrigen machen Inkompatibilitätsregelungen jedenfalls im Rundfunkwesen nur 50 Der Gedanke der föderalistischen Brechung von Staatsgewalt stammt von Jarass, Die Freiheit des Rundfunks vom Staat, 51. 51 Beziehungsweise ein Regierender Bürgermeister. 52 Zur Kritik am Einstimmigkeitserfordernis in Fragen der Rundfunkregulierung vgl. Knothe, Institutionen, 196 mit Nachweisen und Zitaten. 53 § 35 Abs. 3 2 RStV: „Dauer von fünf Jahren . . . Wiederberufung ist zulässig“.

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

dann wirklich Sinn, wenn die Ernennung der Personen nicht durch Staatsorgane oder sonstige Staatsbeamte erfolgt, sondern durch staatsferne Gremien wie die der Landesmedienanstalten. Denn sie verhindern, dass im Wege der Berufung quasi durch die Hintertür staatsnahe Personen doch noch Zutritt zu den an sich staatsfern konzipierten Gremien erhalten. Nach alledem ist festzuhalten, dass eine Art „Gesamtschau“, in der Aufrechnungen bzw. Kompensationen zur Überwindung von einmal festgestellten Defiziten möglich sind, verfassungsrechtlich nicht angeht. Sie würde das auf der Formalisierung des Staatsbegriffs und der teleologischen Ausrichtung fußende Gebot der Staatsferne seiner spezifischen Rationalität und Schutzwirkung berauben54. Eine Rechtssicherheit garantierende Vorgabe für die Besetzung wesentlicher Rundfunkgremien wäre dann nicht mehr erreichbar. Nach dem Ansatz der amtlichen Begründung läge es in der Hand der Länderchefs und ihrer Rundfunkreferenten, durch besonders raffinierte Gesamtarrangements im Ergebnis die Vereinbarkeit des Besetzungsverfahrens mit Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG sicherzustellen. II. Weitere Argumente aus der Literatur Die Stimmen im rechtswissenschaftlichen Schrifttum, die der Argumentation der amtlichen Begründung folgen, begnügen sich im Wesentlichen damit, sie zu wiederholen55. Ihnen ist das soeben Ausgeführte zu entgegnen. Tatsächlich eigenständige, d.h. auch nicht auf das Gebührenurteil rekurrierende Argumente für die Vereinbarkeit des Besetzungsverfahrens mit dem Gebot der Staatsferne finden sich nur vereinzelt. Nach einer Ansicht ist die geschilderte Berufungspraxis „weniger problematisch“, weil der KEK in erster Linie eine an wirtschaftlichen Kriterien ausgerichtete „Marktkontrolle“ zugewiesen sei56. Hiermit wird impliziert, es fehle an der mittelbaren Programmrelevanz ihrer Tätigkeit und damit auch der staatlichen Berufungsaktivitäten. Dagegen spricht bereits, dass der KEK erhebliche Wertungsspielräume in programmsensiblen Bereichen57 zu54 Anderer Ansicht wohl Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 22. Wie hier im Ergebnis H. Kohl, FG Kübler, 215, 237. 55 Clausen-Muradian, Konzentrationstendenzen und Wettbewerb, 171 insb. Fn. 334; Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 22, aber mit Kritik am Einstimmigkeitserfordernis sowie mit rechtspolitischem Vorschlag in Rn. 24. Tendenziell auch Bumke, ZfRSoz 1997, 160, 170, die vermutet, „daß aufgrund der Notwendigkeit der Länder zum Konsens letztlich eine ,politikfreie‘ Zusammensetzung der KEK mit unabhängigen Sachverständigenpersönlichkeiten dominieren dürfte“. Anders noch dies., Öffentliche Aufgabe, 155 letzter Absatz. 56 Clausen-Muradian, Konzentrationstendenzen und Wettbewerb, 171 Fn. 334; auch Kreile, NJW 1997, 1329, 1330, sieht eine „lediglich fachlich-begutachtende Funktion“ der KEK. 57 Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 21.

1. Abschn.: Vereinbarkeit mit dem Gebot der Staatsferne

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kommen58. Regelungen zur Vielfaltssicherung sind zu erheblichen Teilen programmbezogen, erfordern also eine Bewertung des fraglichen Programms im Hinblick auf seine Wirkung für das Gesamtprogramm59. Zudem ist einzuwenden, dass das Gebot der Staatsferne überall dort Geltung erlangt, wo es substantiell um Herstellung und Erhaltung der Rundfunkfreiheit geht60. Das aber ist bei der für die verfassungsrechtlich vorgegebene Vielfaltssicherung zentralen Kontrollinstanz KEK zu bejahen61. Demgegenüber halten einige Autoren das Verfahren zur Besetzung der KEK für „durchaus problematisch“62 bzw. „bedenklich“63 oder gar wegen des damit einhergehenden „mittelbaren“ Staatseinflusses für unvereinbar mit dem Staatsfernegebot64. Letztere Ansicht teilt auch Rainer Hochstein. Er stufte die KEK aufgrund des vorgesehenen Besetzungsverfahrens sogar als staatliches oder zumindest staatsnahes Organ ein65. Vornehmlich wird das Gebot der Staatsferne aus dem Blickwinkel der Programmakzessorietät betrachtet und dessen Geltung damit begründet, dass die KEK durchaus programmbezogene Entscheidungen zu treffen habe, also nicht auf eine reine Rechtskontrolle beschränkt sei66. 58 Dörr, MP 1998, 54, 56; LPR-Direktor Hochstein nach einer Meldung in epd/Kirche und Rundfunk Nr. 42 vom 1.6.1996, 8, 9: „breite Beurteilungs- und Gestaltungsspielräume von unmittelbarer Programmrelevanz“; Kübler, MP 1999, 379, 383. Näher zu Beurteilungsspielräumen der KEK oben 2. Teil 5. Abschnitt A. II. 1. b). 59 Dörr, MP 1996, 621, 625. Gleichsinnig Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 35 Rn. 7 aE. Im Ergebnis vergleichbar Knothe, Institutionen, 181 ff.; H. Kohl, FG Kübler, 215, 237; Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 21. 60 BVerfGE 73, 118, 182; insoweit siehe soeben oben sub B. und C. 61 Auf die hier relevante verfassungsrechtliche „Verantwortung für die Sicherung der Meinungsvielfalt“ stellt auch H. Kohl, FG Kübler, 215, 237, ab. 62 Dörr, tendenz Nr. 3/96, 9; sehr ähnlich ders., MP 1996, 621, 625 („nicht unproblematisch“); ders., ZweR 2004, 159, 182. So tendenziell auch Stock, in: ders./Röper/ Holznagel, Medienmarkt und Meinungsmacht, 1, 76, der anmerkt, dass die „maßgeblichen Personalentscheidungen . . . mithin von denjenigen Politikern zu treffen sein (werden), die die konzernfreundliche Anpassung und Entleerung des materiellen Konzentrationsrechts eben erst beschlossen haben“. 63 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 35 Rn. 7. 64 Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, D Rn. 54. H. Kohl, FG Kübler, 215, 238: „Ein solcher direkter Exekutiveinfluß dürfte dem Erfordernis der Staatsferne nicht genügen“. So wohl auch Dörr, MP 1998, 54, 56, der zwar im Fließtext das „Berufungsverfahren im Hinblick auf den Grundsatz der Staatsferne“ nur als „bedenklich“ erachtet, gleichwohl in der daneben stehenden Zusammenfassung festhält, dass die „Staatsferne im Berufungsverfahren nicht gewährleistet“ sei. In diesem Sinne wird Dörr im Übrigen auch meist in der einschlägigen Literatur rezipiert, vgl. zum Beispiel H. Kohl, FG Kübler, 215, 238 mit Fn. 108, allerdings noch in Bezug auf seine Ausführungen in MP 1996, 621, 624. 65 Meldung in: epd/Kirche und Rundfunk Nr. 42 vom 1.6.1996, 8, 9, mit der Überschrift: „Mediendirektoren: KEK-Konstruktion verfassungswidrig. Besetzung zu staatsnah, Spielraum zu groß – Länder zu Korrekturen aufgefordert“. 66 Dörr, tendenz Nr. 3/96, 9; ders., MP 1996, 621, 625.

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

Durch die „Auswahl der Mitglieder der KEK durch die Ministerpräsidenten“ werde dem Staat ein zumindest mittelbarer Einfluss auf „wertende Feststellungen im Einzelfall“67 eröffnet68. Wie bereits anklang, ist diese Argumentation nach Inhalt und Zweck des Staatsfernegebotes zwar möglich, jedoch nicht die alleine maßgebliche. Vordringlich ist nach den bisherigen dogmatischen Überlegungen vielmehr die zentrale Funktion der KEK bei der von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gebotenen Vielfaltssicherung69. Um diese für das Rundfunkwesen insgesamt wesentliche Funktion geht es, hier sind die Schutzwirkungen des Gebotes besonders vonnöten. Die von Reinhart Ricker und Peter Schiwy zutreffend konstatierte Situation, dass durch die jetzige Regelung die „Gubernative einen maßgeblichen Einfluss auf die Zulassung und Aufsicht privater Rundfunkveranstalter“ erhält70, ist demzufolge kaum mit den staatsdistanzierenden Elementen von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG in Einklang zu bringen. III. Übertragbare Schlüsse aus dem Gebührenurteil? Anlass zum Überdenken dieses Befundes könnte allerdings bestehen, wenn dem Gebührenurteil des Bundesverfassungsgerichts die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit nicht nur des Berufungsverfahrens der KEF, sondern auch des Verfahrens zur personellen Besetzung der KEK zu entnehmen wäre. Das haben immerhin ein Ministerpräsident und einige ihm folgenden Literaturstimmen vorgebracht71. Insoweit sind allerdings zwei Problemebenen zu unterscheiden. Zum einen geht es darum zu prüfen, ob dieses Urteil taugliche Grundlage für die Feststellung sein kann, dass die Berufung der Mitglieder der KEF durch die Ministerpräsidenten und Regierenden Bürgermeister72 verfassungsrechtlich zulässig ist. Zum anderen stellt sich die Frage, ob und wenn ja inwieweit dieser Befund auf das Verfahren zur Besetzung der KEK übertragbar ist.

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Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, D Rn. 54, siehe auch Rn. 53. Dörr, MP 1996, 621, 625 („Die Art der Bestellung schließt aber zumindest die Möglichkeit eines staatlichen Einflusses nicht aus“). 69 In diese Richtung Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 35 RStV Rn. 7: „Dafür (scil. für die verfassungsrechtliche Bedenklichkeit der Berufungsregelung, d. Verf.) spricht, daß der KEK eine entscheidende Funktion bei der Ausgestaltung des Pluralismus zukommt“. 70 Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, D Rn. 53. Bereits Jarass, Die Freiheit des Rundfunks vom Staat, 39, bezeichnete die Gubernative als „die kritische Einwirkungsinstanz“. 71 Erstaunlicher Weise wird dieser Einwand weder von Dörr (MP 1996, 54; MP 1996, 621) noch von Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 35 Rn. 7, diskutiert. 72 Nunmehr in § 4 Abs. 5 1 RFinStV geregelt. 68

1. Abschn.: Vereinbarkeit mit dem Gebot der Staatsferne

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1. Diskussionsstand in Bezug auf die KEF Zunächst hat Edmund Stoiber behauptet, das BVerfG habe die Tatsache, dass die Mitglieder der KEF von den Ministerpräsidenten ernannt werden, unbeanstandet gelassen73. Diese Behauptung trifft zu74. Sodann zieht Stoiber daraus den Schluss, dass dieser Umstand verfassungsrechtlich unbedenklich sei75. Damit verkennt er jedoch, dass das Gericht hierzu keine Ausführungen zu machen hatte, weil es auf diesen Umstand für die Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit des Verfahrens zur Ermittlung der Rundfunkgebühren nicht zwingend ankam. Entscheidungserheblich war vielmehr, dass zum Zeitpunkt des Urteilserlasses die Einrichtung der KEF insgesamt nur auf einem Beschluss der Ministerpräsidenten beruhte, der unter „A. I. 5.“ die Berufung ihrer Mitglieder durch die Ministerpräsidenten vorsah76. Es fehlte also an einer gesetzlichen Grundlage für die KEF. Darin sah das BVerfG den Verfassungsverstoß77 und hatte deshalb keinerlei Anlass, darüber hinaus die Frage der Verfassungsmäßigkeit des in diesem nicht verfassungskonformen Beschluss geregelten Berufungsverfahrens zu klären. Letzteres deutet das Gericht selbst an78. Diese Frage ist somit nach wie vor höchstrichterlich ungeklärt. Im Übrigen ist es eher unwahrscheinlich, dass das BVerfG die nunmehr gesetzlich geregelte, unveränderte Form des Berufungsverfahrens verfassungsrechtlich unbeanstandet lassen würde, worauf in der Literatur zutreffend hingewiesen wird79. Denn das Gericht hat in dem Gebührenurteil, wie beschrieben80, deutlich gemacht, dass der Gefahr eines unmittelbaren wie auch „subtileren“ mittelbaren staatlichen Einflusses vom Gesetzgeber wirksam begegnet werden muss81. Diese Gefahrenlage ist im Hinblick auf die Berufung der Mitglieder der 73 So Edmund Stoiber in seiner Rede auf den Münchener Medientagen 1996, zitiert nach Knothe, ZUM 1997, 6, 11. Dieses Argument nehmen auf Knothe, ZUM 1997, 6, 11; Kuch, ZUM 1997, 12, 14; Schellenberg, Rundfunk-Konzentrationsbekämpfung, 55. 74 Das BVerfG hat in dieser Entscheidung zwar recht ausführlich zu bestimmten Detailfragen beispielsweise der Zusammensetzung der KEF, ihrer Aufgabe und des relevanten Verfahrens Stellung genommen (BVerfGE 90, 60, insb. 100 ff.), in der Tat aber die Berufung der Mitglieder der KEF durch die Ministerpräsidenten mit keinem Wort problematisiert. 75 Zitiert nach Knothe, ZUM 1997, 6, 11. 76 Beschluss der Ministerpräsidenten vom 20.2.1975 (abgedruckt in BVerfGE 90, 60, 63), neu gefasst am 29.6.1992 (abgedruckt in BVerfGE 90, 60, 68 ff.). 77 BVerfGE 90, 60, 100 ff. 78 BVerfGE 90, 60, 100, 2. Absatz. 79 Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 35 RStV Rn. 7. 80 Siehe oben 1. Teil, 2. Abschnitt B. I. 4. b). 81 BVerfGE 90, 60, 87 ff. So ebenfalls Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 35 RStV Rn. 7; Dörr, MP 1996, 621, 625. Auch A. Hesse, Rundfunkrecht, 3. Aufl., 4. Kapitel Rn. 143 hat „Zweifel, ob die jetzt gefundene Neuregelung (scil. des Gebührenfestsetzungsverfahrens, d. Verf.) die Vorgaben des Gebührenurteils voll-

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

KEF gegeben. Ihre effektive Bekämpfung kann nach obigen Maßstäben nur dadurch vollbracht werden, dass den Ministerpräsidenten als Staatsorganen der durch die Berufung ausübbare unmittelbare Einfluss genommen wird82. 2. Keine Anwendung auf die KEK Selbst wenn man also die entsprechenden Passagen des Gebührenurteils auf die verfassungsrechtliche Problematik des Verfahrens der Benennung sowie Berufung der KEK-Mitglieder überträgt, lässt sich demzufolge nicht vertreten, dass aus dem Gebührenurteil die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit des Verfahrens zur Besetzung der KEF folgt. Das BVerfG hat in diesem Urteil gerade nicht die Verfassungskonformität des Berufungsverfahrens bestätigt. Überdies steht einer solchen Schlussfolgerung auch der Umstand entgegen, dass zwei Sachverhalte erfasst würden, die sich erheblich unterscheiden. Ungeachtet etwaiger Unterschiede aufgrund der berührten Regulierungsbereiche83 steht nach geltendem Recht nämlich fest, dass im Falle der KEF nur die offizielle Berufung ihrer Mitglieder durch die Ministerpräsidenten erfolgt, nachdem jedes Land einen der zu berufenden Sachverständigen benannt hat84, während die Ministerpräsidenten bei der KEK sowohl die individuellen Sachverständigen „aushandeln“ und benennen als auch diese Personen formal berufen85. Demzufolge kommen den Ministerpräsidenten und Regierenden Bürgermeistern im Hinblick auf die personelle Besetzung der KEK zumindest nach formaljuristischen Maßstäben wesentlich umfangreichere Kompetenzen zu. Auch das steht ständig verwirklicht. Dies gilt zunächst im Hinblick auf die Staatsfreiheit . . . Hinzu kommt die Berufung der KEF-Mitglieder durch die Länder“. 82 Insoweit wird allerdings nicht verkannt, dass die Ministerpräsidenten und regierenden Bürgermeister lediglich die bereits vorher von den „Ländern“ benannten Sachverständigen berufen (§ 4 Abs. 4 RFinStV), ihr Einfluss also zumindest aus streng formaler Sicht reduziert erscheint. Gleichwohl entscheidet – mangels eines Parlamentsvorbehalts – für jedes Land die Regierung. Aufgrund dessen kommt den Ministerpräsidenten de facto auch die Kompetenz zur Benennung der Mitglieder der KEF zu. Vor diesem Hintergrund macht die vom BVerfG geforderte „wirksame“ Bekämpfung auch subtileren staatlichen Einflusses nur Sinn, wenn man den Länderchefs die Kompetenz zur Ernennung nimmt und zumindest einen Parlamentsvorbehalt vorsieht. Für eine stärkere Beteiligung der Parlamente, insbesondere der Opposition, bereits Jarass, Die Freiheit des Rundfunks vom Staat, 48 ff. 83 Gebührenfestsetzung im Bereich des öffentlich-rechtlichen Rundfunks vs. medienspezifische Konzentrationskontrolle auf dem Sektor des bundesweiten privaten Fernsehens. 84 So sowohl der „alte“ Beschluss der Ministerpräsidenten vom 2.7.1975 in der Fassung vom 29.6.1992 (A. I. 4. und 5.) als auch § 4 Abs. 4 und Abs. 5 RFinStV. 85 § 35 Abs. 3 1 und 2 RStV regeln die Benennung nicht gesondert, wohl aber schreibt Satz 2 die „einvernehmliche Berufung vor, weshalb die nach 2 zur Berufung ermächtigten Länderchefs die Auswahl der Sachverständigen selbst vornehmen können.

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einer Gleichsetzung von KEF und KEK in diesem Zusammenhang folglich entgegen. Nach alledem steht die derzeitige rundfunkstaatsvertragliche Regelung des Verfahrens zur Besetzung der KEK mit dem Gebot der Staatsferne nicht im Einklang.

E. Fazit Der Staat ist gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zur grundsätzlichen Ausgestaltung der Rundfunkordnung verpflichtet, aber auch darauf beschränkt86. Vorliegend geht der Einfluss des Staates in Gestalt der Ministerpräsidenten sowie Regierenden Bürgermeister allerdings weit darüber hinaus: Die Exekutive selbst wird zur personellen Umsetzung der von der Legislative geschaffenen Rahmenordnung alleine und dauerhaft tätig. Hierfür sind nach der Logik des Gebots der Staatsferne jedoch staatsfern ausgestaltete Organe mit gesellschaftlicher und bzw. oder sachverständiger Zusammensetzung vorgesehen87. Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Gebot der Staatsferne und weiterer teleologischer Erwägungen aufgrund von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG erscheint jener staatliche Einfluss auf die Besetzung wie Nachbesetzung der KEK als verfassungsrechtlich bedenklich. Die vom BVerfG geforderte Wirksamkeit des Gebotes der Staatsferne als Beherrschungsverbot setzt voraus, dass schon der „böse Schein“ verhindert wird, welcher im Rahmen des aktuellen Verfahrens nicht ausgeschlossen werden kann. In diesem Zusammenhang sei an treffende Aussagen Bumkes erinnert. Sie weist darauf hin, dass in den Fällen „ungebundenen, ausschließlich staatlichen Bestimmungsrecht(s) . . . zumindest eine virtuelle Interessenparallelität zu besorgen“ ist. „Staatliche Entscheidungsmacht indiziert Abhängigkeit, die im formalen Akt der eigenverantwortlichen Entscheidung des staatlichen Funktionsträgers zum Ausdruck kommt, unabhängig von der konkreten Auswahlentscheidung im Einzelfall. Zwar mag im konkreten Einzelfall das benannte Mitglied interessenungebunden und integer sein. Die abstrakte Gefahr, dass staatliche Funktionsträger 86 Schranken im herkömmlichen Sinne ergeben sich aus Art. 5 Abs. 2 GG sowie kollidierendem Verfassungsrecht. 87 Vgl. beispielsweise Art. 13 Bayerisches Mediengesetz i. d. F. der Bek. vom 14. März 2002 (GVBl., 154), wonach die Zusammensetzung der Mitglieder des Medienrates der BLM gesetzlich vorbestimmt ist und daher keine anschließende Berufung durch Staatsorgane stattzufinden hat. Die von den entsprechenden Einrichtungen bzw. Organisationen bestimmten Mitglieder werden unmittelbar in den Medienrates „entsandt“. Im Falle der neuen KJM handelt es sich nach § 14 III JMStV um keine organisationsexternen Sachverständigen, die zu berufen wären. Hier erfolgt sogar ein unmittelbar staatlicher Einfluss auf die Besetzung insoweit, als nunmehr auch Vertreter von Landes- und Bundesbehörden in der KJM vertreten sind. Näheres 1. Teil, 2. Abschnitt B. III.

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darauf abstellen, ob die jeweilige Person etwa den im Parlament vertretenen Parteien genehm ist und von ihnen beeinflusst werden kann, ist aber kaum von der Hand zu weisen. Soll das Beherrschungsverbot nicht leer laufen, bedarf es einer Erfassung auch dieses abstrakten staatlichen ,Störpotentials‘“88.

F. Rechtspolitischer Exkurs: Alternative Besetzungsmodelle An rechtspolitischen Vorschlägen zur Behebung dieses verfassungsrechtlich bedenklichen Zustandes mangelt es nicht. Bereits vor Konstituierung der KEK im Jahre 1997 hat etwa Victor Henle ein „Vorschlagsrecht“ der Landesmedienanstalten gefordert89. Zu erwägen ist auch ein Benennungs- und Einsetzungsrecht der Landesmedienanstalten90. I. Hinsichtlich des ersten Vorschlags ist zwar problematisch, dass mit der Schaffung der entscheidungsbefugten KEK gerade die tendenziell standortpolitikgeneigte Regulierungspraxis der Landesmedienanstalten entschärft werden sollte. Räumt man genau diesen Anstalten ein Vorschlagsrecht ein, so kann die Befürchtung nicht von der Hand gewiesen werden, dass die Landesmedienanstalten verleitet sein könnten, ihnen „sympathische“ Kandidatinnen und Kandidaten zu benennen. Jedoch ist dies ein Problem der Praxis, nicht eines der verfassungsrechtlichen Bewertung91. Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist einer88 Bumke, Öffentliche Aufgabe, 155 f., ebenso 163: „Mittelbare staatliche Mitwirkung beim Auswahlverfahren stellt ein abstraktes Gefahrenmoment dar“. Zu weiteren Fragen, die die Regelung des Besetzungsverfahrens der KEK insgesamt unter dem Blickwinkel des Staatsfernegebotes aufwirft und welche dann entscheidungserheblich werden, wenn man das Verfahren der Benennung sowie Berufung der KEK-Mitglieder als verfassungskonform erachtet, vgl. Knothe, Institutionen, 199 f. (Frage der Wiederwahl und Problem fehlender Abberufungsmöglichkeit mit Vergleich zur KEF), sowie Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 22 (verfassungsrechtliche Bedenken zur Möglichkeit der Nachnominierung nach § 35 Abs. 4 RStV). 89 Meldung in epd/Kirche und Rundfunk Nr. 42 vom 1.6.1996, 8. So auch Dörr, MP 1996, 621, 625. Hierzu informativ, wenn auch ohne klare Stellungnahme, Knothe, Institutionen, 197 ff. 90 In Betracht kommt auch ein bloßes Vorschlagsrecht der Landesparlamente (was nicht mit kombinierten Benennungs- und Einsetzungsrechten aller Länderparlamente etwa analog den Regelungen zum Medienrat der SLM verwechselt werden darf, zu letzteren Sächs. VerfGH, LVerfGE 7, 213). Wegen der hohen Zahl der beteiligten Parlamente müssten organisatorische Formen der gemeinsamen Entscheidungsfindung entwickelt werden. Im Übrigen sind Vorschlagsrechte außerhalb von Landesmedienanstalten und Staat stehender Dritter denkbar (hierzu informativ und in seiner Ablehnung vornehmlich aus Gründen der Inpraktikabilität überzeugend Knothe, Institutionen, 198 f.). 91 Blickt man auf die bisherige Praxis der KEK, so ist festzustellen, dass sie trotz des festgestellten staatlichen Einflusses auf ihre personelle Besetzung bemerkenswert eigenständig und ohne Scheu vor Konflikten sowohl mit den Länderchefs wie auch mit den Landesmedienanstalten agiert hat.

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seits der Umstand von Bedeutung, dass die Landesmedienanstalten staatsferne Verwaltungseinheiten darstellen92. Käme ihnen das Recht zu, Sachverständige für die KEK vorzuschlagen, so wäre das Besetzungsverfahren deutlich staatsferner ausgestaltet93. Andererseits ist das konkurrierende Verfassungsgebot der demokratischen Legitimation jeglicher Hoheitsgewalt zu bedenken94. Dieses Verfassungsgebot stützt das zur Zeit geltende Besetzungsverfahren, weil es den demokratisch legitimierten Ministerpräsidenten Benennung und Berufung vorbehält. So wird nicht zuletzt die KEK gegenüber Einflussversuchen der Landesmedienanstalten – den Intentionen des RStV entsprechend – abgeschirmt. Räumt man der Staatsferne rigoros Vorrang ein und entscheidet sich für das anskizzierte alternative Besetzungsmodell, was ein abschließendes Vorschlagsrecht der Landesmedienanstalten implizierte, so stellten sich allerdings Folgefragen: Wie haben sich die fünfzehn Landesmedienanstalten auf acht Sachverständige zu einigen, wer macht in ihrem Namen die Vorschläge und – vor allem – wer führt die Berufung der vorgeschlagenen Sachverständigen durch? Der Abstimmungsprozess zwischen den Landesmedienanstalten kann durch die DLM organisiert und das Ergebnis der Abstimmung könnte vom Vorsitzenden der DLM verkündet werden. Wären jedoch die Ministerpräsidenten zuständig, einvernehmlich oder mehrheitlich die Berufung vorzunehmen, ohne die Vorschläge der Landesmedienanstalten befolgen zu müssen95, so drohte ein intransparentes Aushandeln der Kandidaten zwischen den Landesmedienanstalten bzw. der DLM einerseits und den Länderchefs andererseits. Daher müssten die Vorschläge der Landesmedienanstalten nicht nur empfehlenden Charakter haben, sondern sie müssten für die Ministerpräsidenten verbindlich sein, wenn man denn an der Berufung durch die Länderchefs festhalten will. Damit wäre jedenfalls formal eine weitgehende Staatsferne des Bestellungsverfahrens gewährleistet, ohne dass dadurch Versuche der Einflussnahme seitens der Länderchefs völlig verhindert werden könnten. II. Um auch das letztgenannte gesetzlich vorgegebene „Einbruchstor“ für staatliche Einflussnahme zu schließen, lässt sich – noch weitergehend – ein Einsetzungsrecht der Landesmedienanstalten erwägen. In dieser Konstellation würde die von den Medienanstalten benannten Sachverständigen kraft gesetzlicher Regelung Mitglied der KEK. Die derzeitige Regelung wäre damit gleichsam umgedreht. Nicht das Recht zur Berufung schlösse das Recht zur Benennung ein, sondern die Ausübung des Benennungsrechts zöge die Bestellung als 92 Näher oben 1. Teil 1. Abschnitt B., zum Ganzen Bumke, Öffentliche Aufgabe, insb. 143 ff. 93 Ebenso Dörr, MP 1996, 621, 625. 94 Im Einzelnen zu diesem Verfassungsgebot unten 3. Abschnitt. 95 „Staatliche Letztentscheidungskompetenz bei vorstrukturierten Auswahlvorschlägen“, Bumke, Öffentliche Aufgabe, 156 f.

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

Mitglieder der KEK nach sich. Diese Regelung ist vorzuziehen, wenn man gesetzlich fundierte staatliche Einflussversuche und somit von vornherein jeglichen „bösen Schein“ zu vermeiden sucht. Auf einem anderen Blatt steht – wie bereits angedeutet – die mit einer solchen Regelung einhergehende Schwächung der demokratischen Legitimation der KEK, weil die Ministerpräsidenten in diesem Fall nicht mehr qua Berufung den personellen Legitimationsstrang herstellen können. Darauf wird an gegebener Stelle zurückgekommen96. 2. Abschnitt

Vereinbarkeit der personellen Zusammensetzung mit dem Grundsatz der Pluralität Eine verfassungsrechtliche Analyse der KEK kann nicht die Frage übergehen, ob ihre personelle Zusammensetzung – bezogen auf die Herkunft und die Eigenschaften ihrer Mitglieder97 – den Anforderungen des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG entspricht. Seit hoheitliche Kontrollinstanzen im Rundfunk existieren, ist dieser Problemkomplex von verfassungsrechtlichen Unsicherheiten geprägt. Oft wird sowohl für den Bereich des öffentlich-rechtlichen wie auch für den des privaten Rundfunks ein ausnahmslos geltendes rundfunkverfassungsrechtliches Pluralitätsgebot postuliert. Die KEK als ausschließlich mit Sachverständigen besetztes Kontrollgremium weist eine diesem Postulat entsprechende gesellschaftsplurale Zusammensetzung allerdings nicht auf. Das hat zur Kritik und zum Verdikt der Verfassungswidrigkeit der KEK geführt. Ein verfassungsrechtlich fundiertes Urteil setzt voraus, die Reichweite des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG im Hinblick auf rundfunkrechtliche Gremien auszuloten. Zu diesem Zweck ist zunächst die Problemstellung wie auch die relevante Begrifflichkeit zu klären (A.), das Pluralismusgebot dogmatisch herzuleiten (B.) und sein Verhältnis zum Gebot der Staatsferne zu bestimmen (C.). Darauf aufbauend wird die zentrale Frage angegangen, ob Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG ein Gebot zur pluralen personellen Zusammensetzung von rundfunkrechtlichen Kontrollinstanzen allgemein und der KEK im Besonderen entnommen werden kann (D.).

A. Thematische und begriffliche Klärungen Die Untersuchung beschränkt sich auf die Sphäre des privaten Rundfunks; nur soweit es notwendig ist, wird auf Rundfunkräte der öffentlich-rechtlichen 96

Unten 3. Abschnitt zu Fragen der demokratischen Legitimation. Dem entspricht die Begrifflichkeit des Bundesverfassungsgerichts, vgl. nur BVerfGE 83, 238, 332 („Zusammensetzung der Kontrollgremien“). 97

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Rundfunkanstalten eingegangen. Auch wenn es terminologisch anklingt, geht es hier nicht um die grundsätzliche Strukturfrage, ob die Ordnung des privaten Rundfunks außen- oder binnenplural auszugestalten sei98, sondern allein um die unterschiedlichen Optionen der personalen Zusammensetzung von Aufsichtsgremien im Rahmen eines außenpluralen Ordnungsmodells. Damit steht die organisationsinterne Dimension des Pluralismus im Mittelpunkt. Für diese verwendet das Schrifttum Begriffskombinationen wie „Organisationspluralismus“99 und „organisatorischer Pluralismus“100. Die materiell-inhaltliche Dimension des Pluralismus im Sinne eines „Pluralismus des angebotenen Gesamtprogramms“101 bleibt folglich außen vor. Die Termini Pluralismus102 und Pluralität werden in dem hier einschlägigen Zusammenhang synonymisch verstanden und gebraucht. Ohne ihrer verfassungsdogmatischen Herleitung vorzugreifen, seien sie an dieser Stelle sehr allgemein mit Vielfalt im Sinne eines „gesellschaftspluralen Meinungsspektrums“103 definiert. Organisatorisch entspricht dem gesellschaftspluralen Meinungsspektrum das Versammlungsmodell. Es zeichnet sich durch eine gruppenplurale personelle Gremienzusammensetzung aus104 und gilt in den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten seit jeher ausnahmslos für deren programmliche Beschlussgremien, nicht aber – wie gesehen105 – für die überregional tätige KEF. Das Versammlungsmodell ist, was die personelle Besetzung der Hauptorgane der Landesmedienanstalten angeht, noch die Regel106. Den organisatorischen Gegenpol

98 Unter Binnenpluralismus ist die programmliche Ausgewogenheit innerhalb eines Rundfunksenders zu verstehen, unter Außenpluralismus die sich aus der Gesamtheit aller (privaten) Programme ergebende Vielfalt, Gersdorf, Grundzüge des Rundfunkrechts, Rn. 80 m.w. N. 99 Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsgercht, E Rn.7 ff., 76. 100 Poll, Fernsehspartenprogramme und Pluralismus, 236. 101 Ricker/Schardt, ZRP 1983, 124, 127. Dazu auch Bumke, Öffentliche Aufgabe, 119. 102 Zu „Begriff und Pluralismustheorien“ aus nationalrechtlicher Sicht Poll, Fernsehspartenprogramme und Pluralismus, 129 ff.; zu Begriff und Bedeutung von „media pluralism“ aus europarechtlicher wie auch englischer Perspektive eingehend Westphal, Media Pluralism and European Regulation, EBLR 13 (2002), 459. 103 Bumke, Öffentliche Aufgabe, 118. 104 Hoffmann-Riem, Rundfunkfreiheit durch Rundfunkorganisation, 44, spricht auch von den nach ständischem Prinzip gebildeten Rundfunkräten. Ausführlich zum Ratsmodell ders., Rundfunkaufsicht zwischen Staatsfreiheit und Staatseinfluß, 44 ff. 105 Oben 1. Teil 2. Abschnitt B. I. 4. 106 Bis auf die sogleich aufgeführten vier Landesmedienanstalten. Instruktiv zum Versammlungsmodell Fehling, Konkurrentenklage, 48 ff.; Gersdorf, Staatsfreiheit, 165 ff. Siehe auch Poll, Fernsehspartenprogramme und Pluralismus, 232.

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besetzt das Ratsmodell 107. Hier sind die Gremienmitglieder ausschließlich Experten. Bislang verwirklicht wurde das Ratsmodell im Bereich des privaten Rundfunks, soweit die maßgeblichen Beschlussorgane betroffen sind108, innerhalb der Medienanstalt Berlin-Brandenburg („Medienrat“ der MABB)109, der Hamburgischen Anstalt für neue Medien („Vorstand“ der HAM)110 und der Sächsischen Landesmedienanstalt („Medienrat“ der SLM)111. Die baden-württembergische Konzeption der Landesanstalt für Kommunikation läuft auf ein Kombinationsmodell hinaus („Vorstand“ und „Medienrat“ der LfK)112. In Nord107 Dazu Fehling, Konkurrentenklage, 53 ff.; Gersdorf, Staatsfreiheit, 169 ff.; Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, E Rn. 31: Sachverständigen-Modell; zur Entwicklung siehe auch dies., ebd., E Rn. 81. 108 Je nach Landesmedienanstalt ist die Anzahl und Art der Organe unterschiedlich. Die folgende Aufzählung bezieht sich alleine auf die Organe, welche die für die Arbeit der genannten Anstalten entscheidenden Beschlusskompetenzen besitzen. 109 § 9 Staatsvertrag über die Zusammenarbeit zwischen Berlin und Brandenburg im Bereich des Rundfunks (MStV) vom 29. Februar 1992 (Berlin GVBl. 1992, 150; Brandenburg GVBl. 1992, 142). Dazu Gebel, ZUM 1993, 394; Rossen, ZUM 1992, 408, 412 ff.; Schuler-Harms, SächsVBl. 1997, 1, 5; Stettner, ZUM 1997, 688, 693. 110 § 37 des Hamburgischen Mediengesetzes (HmbMedienG) vom 2. Juli 2003, der § 9 MStV Berlin-Brandenburg im Wesentlich nachgebildet ist. Nach dieser Vorschrift besteht der siebenköpfige Vorstand der HAM aus Mitgliedern, die sich durch ihre Erfahrung und Sachkunde im Bereich des Medienwesens auszeichnen. Da für die Wahl des Vorstandes nach § 38 HmbMedienG gesellschaftliche Organisationen bzw. Interessengruppen vorschlagsberechtigt sind, spricht man bei der HAM von einem „RumpfPluralismus“ (so dessen Pressesprecher Reichmann, Telefonat 15. Juni 2004). Das ist irreführend, bezieht man den Pluralismus-Grundsatz zutreffend alleine auf die personelle Zusammensetzung des Gremiums. Die entscheidende Frage ist, ob die Mitglieder als Experten oder als Interessenvertreter dem Beschlussgremium angehören sollen. Jedenfalls nach der Formulierung und Systematik des § 27 HmbMedienG trifft nur die erste Alternative zu. Wie das Benennungs- und Berufungsverfahren ausgestaltet wird, ist demgegenüber eine das Staatsfernegebot betreffende Frage. Zum alten Hamburgischen „Mischmodell“ Poll, Fernsehspartenprogramme und Pluralismus, 233. 111 Die Sächsische Landesanstalt für privaten Rundfunk und neue Medien (SLM) besitzt nach dem Sächsischen Privatrundfunkgesetz (SächsPRG) zwar einerseits die pluralistisch zusammengesetzte große „Versammlung“ (§ 27 Abs. 3 i.V. m. §§ 29, 30) und andererseits den mit „fünf Sachverständigen“ besetzten „Medienrat“ (§ 27 Abs. 3 i.V. m. §§ 31, 32). Da die Versammlung ausweislich § 30 Absätze 8 bis 14 SächsPRG jedoch keinerlei eigene Entscheidungskompetenzen oder zumindest Mitentscheidungsrechte besitzt (auch nicht aus § 30 Abs. 8 wegen § 32 Abs. 7 Nr. 4 SächsPRG; nicht überzeugend SächsVerfGH, Beschluss vom 10.05.1996, SächsVBl. 1996, 213, 215, der eine Prüfungskompetenz der Versammlung nach § 15 SächsPRG konstruiert), wird die SLM insgesamt zur Sphäre des Ratsmodells gerechnet. In diese Richtung auch Schuler-Harms, SächsVBl. 1997, 1, 3 („Zentrales Organ ist ein Medienrat“; „Diese Versammlung ist nahezu entmachtet“); Stettner, ZUM 1997, 688, 680. Unzutreffend Poll, Fernsehspartenprogramme und Pluralismus, 233, welche den Sächsischen „Medienrat“ für ein „pluralistisch zusammengesetztes Organ“ hält. Dagegen stimmen Polls Aussagen in Fußnote 568 und die im dazugehörigen Satz des Fließtextes, ebd. 112 Das Landesmediengesetz Baden-Württemberg (LMedienG) vom 19. Juli 1999, in der Fassung vom 4. Februar 2003 (GBl. 108) sieht mit dem Vorstand einerseits ein nicht-pluralistisch zusammengesetztes kleines Organ (§ 29 Abs. 2 i.V. m. § 34), andererseits mit dem Medienrat ein großes pluralistisch zusammengesetztes, mitentschei-

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rhein-Westfalen ist im Jahre 2002 der ausschließlich mit Sachverständigen besetzte „Medienrat“ kreiert worden. Ihm obliegen allerdings lediglich Berichtsaufgaben und die wissenschaftliche Unterstützung der übrigen Organe der Landesanstalt für Medien (LfM), insbesondere der pluralistisch zusammengesetzten „Medienkommission“113. Damit liegt zwar ein dem Ratsmodell folgendes Gremium vor, es prägt allerdings – mangels (Mit-)Entscheidungskompetenzen – nicht die Anstalt insgesamt. Der Wirkungsbereich der soeben aufgeführten, nach dem Ratsmodell modellierten Gremien ist regional beschränkt. Länderübergreifend ausgerichtet und auf eine spezifische Aufsichtsfunktion bezogen hat das Ratsmodell dagegen zum ersten Mal expliziten Ausdruck in Gestalt der KEK gefunden114. Denn bei ihr handelt es sich um eine ausschließlich mit organisationsexternen Sachverständigen115 besetzte Institution der Privatrundfunkaufsicht mit bundesweiter Wirkungsmacht. Die Debatte um das Ratsmodell hat durch die Schaffung der KEK „neuen Nährstoff“ erhalten116. Insbesondere wurde die Frage aufgeworfen, „ob eine solche Ausgestaltung der Aufsicht durch ein Expertengremium überhaupt verfassungsrechtlich zulässig ist“117. Etwa zeitgleich musste sich erstmals ein Verdungsbefugtes (§ 29 Abs. 2 i.V. m. den §§ 41, 42) Gremium vor. Dazu eingehend die entsprechenden Kommentierungen bei Birkert/Reiter/Scherer, Landesmediengesetz Baden-Württemberg, 2. Aufl. Zum ehemaligen „Hamburger Mischmodell“ und einer seiner Ansicht nach vergleichbaren Situation in Mecklenburg-Vorpommern Fehling, Konkurrentenklage, 56 f. Siehe auch Gersdorf, Staatsfreiheit, 172 f. 113 §§ 105, 106 Landesmediengesetz Nordrhein-Westfalen (LMG NRW) vom 2. Juli 2002. Der neue Medienrat der LfM war seit Inkrafttreten des novellierten Landesmediengesetzes am 31. Juli 2002 zwar vorgesehen, hat sich aber erst im Herbst 2003 konstituiert. Er besteht aus 5 Sachverständigen aus der Medienbranche (sowohl Wissenschaft wie Praxis). Seine Aufgabe liegt vornehmlich in der Begutachtung der Medienevolution (jährliche Berichtspflicht), was nach dem Willen des nordrhein-westfälischen Ministerpräsidenten a.D. Wolfgang Clement auch einen Beitrag zur „strategischen Planung“ in der Medienpolitik sowie „Empfehlungen für Legislative und Exekutive“ in Angelegenheiten des Rundfunks umfassen soll (vgl. Meldung in epd medien Nr. 85 vom 29.10.2003, 23 f.). 114 Bumke, ZUM 1998, 121, 127, spricht in diesem Zusammenhang vom „LordsPrinzip“. 115 Näher oben 1. Teil, 2. Abschnitt B. II. 2. b). 116 Plastisch Poll, Fernsehspartenprogramme und Pluralismus, 237. Siehe zur aktuellen Diskussion in Bezug auf die KEK auch Lammek, Die Kooperation der Landesmedienanstalten, 221; Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 23. Wie sich zudem aus der Debatte um die zukünftige Gestaltung der Privatrundfunkaufsicht ergibt, übt die Form des Expertengremiums eine gewisse Anziehungskraft aus für neue Konzeptionen, vgl. beispielsweise Holznagel, in: epd medien Nr. 98 vom 09.12.2000, 8, 12 (der von ihm vorgeschlagene Medienrat soll Organe erhalten, die nach dem Sachverständigen-Modell besetzt sind und gemäß dem Vorbild der Federal CommunicationsCommission [FCC] nur 5 Kommissare aufweisen; die KEK mutiert in diesem Konzept zu einer Beschlusskammer des Medienrates). 117 Dörr, tendenz Nr. 3/96, 9.

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fassungsgericht, der Sächsische Verfassungsgerichtshof (Sächs. VerfGH), mit der entscheidungserheblichen Frage beschäftigen, ob die personale Zusammensetzung eines Gremiums einer Landesmedienanstalt mit dem rundfunkrechtlichen Gebot der „Pluralität des Rundfunks“ vereinbar ist118. Auch die Rechtsprechung des BVerfG hat sich mit der Problematik der pluralen Zusammensetzung von Rundfunkgremien auseinandergesetzt. Eingehendere systematisierende wie auch klärende Lösungskonzeptionen im Hinblick auf jenen aktuellen Fragenkomplex sind selten119 und meist nur in Ansätzen zu finden. Vor allem erstaunt, wie vergleichsweise wenig die einschlägige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts systematisch verarbeitet worden ist120.

B. Dogmatische Herleitung Die rechtswissenschaftliche Literatur verankert das „Pluralitätsgebot“121 bzw. „Pluralismusgebot“122 weitgehend in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG. Als „Grundbedingung der Meinungsfreiheit“ ergebe es sich zwar nicht unmittelbar aus dem Normtext, wohl aber aus dem Ziel des Art. 5 Abs. 1 GG, ein vielfältiges Meinungsspektrum zu schaffen und zu sichern123. Daneben wurzele das Pluralismusgebot in der sozialstaatlichen Pflicht, die Ausübung grundrechtlicher Freiheiten zu gewährleisten und entspreche drittens auch der „demokratie-erhaltenden Funktion des Rundfunks“ bzw. dem demokratischen Prinzip124. Betont wird schließlich, dass es sich beim Pluralismus um einen „Zielwert“ handele, der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers folglich nicht gering sei und ein „Zentimeter-Pluralismus“ ausscheide125.

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SächsVerfGE, LVerfGE 7, 213 (1. Leitsatz). Eine Ausnahme macht insoweit Bumke, Öffentliche Aufgabe, 118 ff., die ein Pluralitätsgebot postuliert. 120 Umfassendere Ansätze in Richtung eines eigenständigen Grundsatzes der Pluralität aber bei Gersdorf, Staatsfreiheit, 79 ff., 173 ff. 121 Bumke, Öffentliche Aufgabe, 118. 122 Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, E Rn. 1 ff.; Poll, Fernsehspartenprogramme und Pluralismus, 193. 123 Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, E Rn. 3; siehe auch Bumke, Öffentliche Aufgabe, 118 f. 124 Bumke, Öffentliche Aufgabe, 118; Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, E Rn. 3 i.V. m. D. Rn. 3 ff.; Ricker/Schardt, ZRP 1983, 124, 127. Die Verankerung des Pluralitätsgebotes auch im Demokratieprinzip lehnt Poll, Fernsehspartenprogramme und Pluralismus, 193 f., dagegen vehement ab. Ihre Berufung auf Bumke, Öffentliche Aufgabe, 141 ff., geht dabei allerdings fehl. 125 Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, E Rn. 5 f. Poll, Fernsehspartenprogramme und Pluralismus, spricht zwar wiederholt von einem Pluralismus- bzw. Pluralitätsgebot (insb. 193–195), will dieses Gebot aber im Ergebnis als bloßen „verfassungsrechtlichen Zielwert“ und nicht als ein „verfassungsrechtlich vorgeschriebenes Strukturprinzip im Rundfunk“ verstehen (194 f.). 119

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Demgegenüber spricht das BVerfG zwar von „gesellschaftlich zusammengesetzten Kontrollgremien“126, von einer „pluralistischen Zusammensetzung“127 derselben oder gar von „inhaltlicher Pluralität“128. Der für Rundfunkrecht zuständige erste Senat des Gerichts hat es allerdings bis dato vermieden, den Terminus Pluralitäts- bzw. Pluralismusgebot zu gebrauchen. In diese Richtung weisen gleichwohl einige Aussagen des Gerichts. Den Anfang machte das Fernsehurteil vom 28. Februar 1961129. In diesem Urteil betont das BVerfG zum einen, dass Veranstalter von Rundfunksendungen nach ihrer Organisationsform gewährleisten müssten, dass „alle gesellschaftlich relevanten Kräfte zu Wort kommen“130. Zum anderen seien „aus Repräsentanten aller bedeutsamen politischen, weltanschaulichen und gesellschaftlichen Gruppen zusammengesetzt(e)“ kollegiale Kontrollorgane wie die der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten durchaus taugliche Mittel zur Verwirklichung der Rundfunkfreiheit131. Auf diese Grundaussagen rekurriert das Gericht in seinen späteren Rundfunkentscheidungen ständig132. Es macht deutlich, dass die grundsätzliche Notwendigkeit pluralistischer Gremienstrukturen unmittelbar aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG als ein Faktor der Ausgestaltungsaufgabe des Gesetzgebers folgt133. Das BVerfG rekurriert damit auch hier auf den objektiv-rechtlichen Gehalt der Rundfunkfreiheit und versteht plurale Rundfunkgremien als Mittel einer der Allgemeinheit verpflichteten Vielfaltssicherung134.

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BVerfGE 83, 238, 333. BVerfG, 1. Senat, 1. Kammer, Kammerbeschluss vom 30.11.1989, Az 1 BvR 756/88, 1 BvR 902/88, sub II. 1. 128 BVerfGE 73, 118, 171. Bumke, Öffentliche Aufgabe, 118 Fn. 239, weist zutreffend darauf hin, dass sich bereits in BVerfGE 12, 113, 125, eine Stelle nachweisen lässt, in der das Gericht das Wort „pluralistisch“, in Anführungszeichen gesetzt, gebraucht, allerdings in Bezug auf die „freie Bildung der öffentlichen Meinung“ im Sinne von Art. 5 Abs. 1 1 GG. 129 BVerfGE 12, 205. 130 BVerfGE 12, 205, 262, unter Erwähnung möglicher privater Rundfunkveranstalter. 131 BVerfGE 12, 205, 261 f., unter Bezugnahme auf die existierenden öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten. 132 BVerfGE 31, 314, 326; 57, 295, 322; 83, 238, 333. 133 BVerfGE 31, 314, 326; 57, 295, 322; 83, 238, 333; Sozialstaats- und Demokratieprinzip bemüht das Gericht in diesem unmittelbaren Zusammenhang nicht. Auch der Sächs. VerfGH knüpft unmittelbar an die Rundfunkfreiheit an, LVerfGE 7, 213, 230. 134 Exemplarisch BVerfGE 83, 238, 333. 127

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C. Verhältnis des Pluralitätsgrundsatzes zum Staatsfernegebot Im Gegensatz zu dieser deutlich erkennbaren Zurückhaltung, ein allgemeines Gebot pluralistischer Zusammensetzung von Kontrollgremien zu postulieren, hat sich das BVerfG nicht gescheut, explizit von einem „aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG folgenden Gebot der Staatsfreiheit“ zu sprechen135. Da personale Pluralität ohne ein erhebliches Maß an Staatsferne des betroffenen Gremiums nur schwer vorstellbar erscheint, ist folglich die Verlockung groß, das Pluralitätsgebot als bloße Ausprägung bzw. Unterfall des Staatsfernegebots zu verstehen. Bei Sichtung des einschlägigen Schrifttums mag zunächst ein solcher Eindruck entstehen. Es wird zu zeigen sein, dass aus rechtsdogmatischer Sicht die überzeugenderen Gründe dafür sprechen, jedenfalls im Grundansatz den Stimmen in der Literatur zu folgen, welche beide Gebote als prinzipiell selbständig ansehen. In die Richtung eines solchen Systematisierungsansatzes deuten nicht zuletzt relevante verfassungsgerichtliche Entscheidungen. I. Pluralität als Unterfall von Staatsferne Von den rechtswissenschaftlichen Beiträgen, welche vor Gründung der KEK verfasst worden sind und Pluralität als einen Unterfall von Staatsferne ansehen, seien folgende erwähnt: Gersdorf bezeichnet pluralistische Gremienstrukturen als eine Bedingung für die Gewährleistung der Staatsfreiheit der Landesmedienanstalten136. Dass die Herausarbeitung eines etwaigen Pluralitätsgebotes als eigenständiges normatives Prinzip unterbleibt, ist dann nur konsequent. Helge Rossen erweckt in einem Aufsatz aus Anlass der Konstituierung des vorerwähnten, sachverständig zusammengesetzten Medienrats der MABB zwar mit der Formulierung des Titels und Untertitels den Eindruck zu differenzieren137. In seinen inhaltlichen Ausführungen wird jedoch bald klar, dass er die Fragen der Zusammensetzung und Wahlmodalitäten des Medienrats sämtlich am Maßstab des Prinzips der Staatsfreiheit des Rundfunks misst138. 135

BVerfGE 83, 238, 322. Gersdorf, Staatsfreiheit, 160, 182 ff., 197 f. 137 Rossen, ZUM 1992, 408, insb. 412 ff. 138 Rossen, ZUM 1992, 408, 412. Gleichsinnig Gebel, ZUM 1993, 394, 395; Fehling, Konkurrentenklage, 36 f., 48 ff.; Hoffmann-Riem, Rundfunkaufsicht zwischen Staatsfreiheit und Staatseinfluß; Knothe, Institutionen, 201; Stender-Vorwachs, Staatsferne und Gruppenferne, 152 ff. In diese Richtung tendiert auch Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Bd. 1, 1996, Art. 5 I, II Rn. 203 f. Andere Beiträge und Kommentierungen erwähnen in diesem Zusammenhang zwar auch die Relevanz der „Ausgestaltung des Pluralismus“ (Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, RStV § 35 Rn. 7), arbeiten aber nicht heraus, wo der Unterschied zum Staatsfernegebot liegt und ob bzw. inwieweit beide Verfassungsaspekte miteinander verwoben sind, vgl. Bor136

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II. Pluralität als eigenständiger Grundsatz Andererseits finden sich im juristischen Schrifttum Stimmen, welche die beiden Gebote bzw. „Grundsätze“139 deutlich unterscheiden. Eine entsprechende, verfassungsdogmatisch abgestützte grundsätzliche Differenzierung unter gleichzeitigem Verweis auf Wechselbezüglichkeiten findet sich vor allem bei Bumke. Sie stellt das „Pluralitätsgebot“ dem „Grundsatz der Autonomie als Beherrschungsverbot“ gegenüber, dessen wesentliche Elemente Staats-, Partei- und Gruppenferne seien140. Des Weiteren grenzen Schuler-Harms wie auch Stettner in ihren Publikationen zum Streit um die Neuorganisation der Sächsischen Landesmedienanstalt den Grundsatz der Staatsferne bzw. Staatsfreiheit von der Frage nach einem verfassungsrechtlichem Grundsatz bzw. Organisationsprinzip der Vielfaltssicherung ab141. Im Hinblick auf die KEK enthalten namentlich die Beiträge Dörrs und die Kommentierung des § 35 RStV von Schuler-Harms erkennbare Differenzierungsansätze142. Eine besondere Position nimmt insoweit Karolin Polls Ansatz ein143. Sie behandelt den Pluralismus als überragendes rundfunkrechtliches Gebot bzw. Ziel. Der Grundsatz der Staatsferne wird nicht eigenständig entfaltet, sondern eher beiläufig gleichsam als ein Aspekt des Pluralismus erwähnt144. Dies erstaunt angesichts des vorbeschriebenen Schrifttums, welches größtenteils eine Präponderanz des Staatsfernegebotes widerspiegelt145.

nemann/Kraus/Lörz, BayMG, Bd. I, Stand 1998, Art. 27 Rn. 125; Clausen-Muradian, Konzentrationstendenzen, 171 mit Fn. 334 (hier bleibt unklar, was das Verhältnis des Staatsfernegebots zur pluralen Organzusammensetzung ist); nicht ganz eindeutig auch Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 35 Rn. 5 ff. 139 Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 21. 140 Bumke, Öffentliche Aufgabe, 118 ff., 143 ff. 141 Schuler-Harms, SächsVBl. 1997, 1, insb. 8 f.; Stettner, ZUM 1997, 673, insb. 688 ff., 693 ff. – inkonsequent aber 694 iVm Fn. 92, wo nicht deutlich gemacht wird, dass es um Fragen der Staatsferne im Entsendungsverfahren geht, nicht um den „verfassungsrechtlichen Grundsatz pluralistischer Meinungsvielfalt und Ausgewogenheit im Programm“. 142 Dörr, MP 1996, 621, 624 f.; ders., MP 1998, 54 (56); ders., tendenz Nr. 3/96, 9; Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 21–24. 143 Poll, Fernsehspartenprogramme und Pluralismus. 144 Poll, Fernsehspartenprogramme und Pluralismus, vgl. insbesondere 207, 233– 235. 145 Zumindest missverständlich auch Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, welche sub E Rn. 77 ff. den Eindruck erwecken, dass das Staatsfreiheitsgebot nur eine Unterausprägung des umfassend verstandenen Pluralismusgebotes sei, obgleich ihr Werk ja beide Gebote bzw. Prinzipien in extenso und getrennt voneinander entwickelt: sub D. (Staatsfreiheit) und sub E. (Pluralismus).

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III. Stellungnahme Bewertet man die vorbeschriebene Debatte im jetzigen Stadium der Entwicklung des dualen Rundfunksystems, so kommt man schwerlich umhin, sowohl dem Grundsatz der Pluralität wie dem Staatsfernegebot prinzipiell eigenständige Bedeutung beizumessen. Einerseits geht es um deutlich unterschiedliche Problemaspekte der verfassungskonformen Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit. Andererseits differenziert die insoweit einschlägige verfassungsgerichtliche Rechtsprechung zwar nicht explizit, wohl aber in der Sache zwischen Staatsfernegebot und Pluralitätsgrundsatz. Dem steht schließlich nicht deren enge Verwobenheit sowie der Umstand entgegen, dass sie im Fall der Inkompatibilitätsregeln gleichermaßen zur Anwendung kommen. 1. Unterscheidung nach Regelungsgegenständen Der Pluralitätsgrundsatz ist vom Staatsfernegebot nach Regelungsgegenständen zu unterscheiden: Der Grundsatz der Pluralität betrifft die personale Zusammensetzung der Kontrollgremien146. Sind die wesentlichen gesellschaftlichen Gruppierungen in den Gremien repräsentiert, so wird dem Grundsatz prinzipiell entsprochen. Im Einzelnen kann die Zahl der Vertreter und damit die Größe des Gremiums allerdings eine Rolle spielen147. Besetzen dagegen alleine Sachverständige bzw. Experten das Kontrollgremium, so stellt sich die sogleich zu erörternde Frage nach der Reichweite des Grundsatzes und mithin danach, inwieweit Abweichungen von ihm verfassungsgemäß sind. Aber auch die Themenkomplexe Inkompatibilität und Weisungsfreiheit spielen hier eine Rolle. Denn die damit bezeichneten persönlichen Eigenschaften der Gremiumsmitglieder entscheiden darüber, ob der gesellschaftliche Vertreter bzw. der Experte nicht nur formal, sondern auch materiell zur effektiven Wahrnehmung seiner Aufgabe in der Lage ist. Demgegenüber regelt der Grundsatz der Staatsferne im vorliegenden Zusammenhang148 vornehmlich die Modalitäten der Benennungs- und Berufungsverfahren. An diesen Stellen der Konstruktion von Kontrollgremien sind die Einfallstore für Versuche insbesondere staatlicher Interessendurchsetzung besonders groß. Da diese Beeinflussungsversuche somit an bestimmte verfahrensrechtliche Kriterien anknüpfen, haben die persönlichen Eigenschaften der ernannten und 146 Es geht also um Organisationsfragen im engeren Sinne, daher lässt sich hier auch von „organisatorischen Pluralismus“ sprechen. 147 Dazu Dörr, MP 1996, 621, 625, ders., MP 1998, 54, 56; Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 Rn. 23; Starck, in: von Mangoldt/Klein/ Starck, GG, Bd. 1, 4. Aufl., München 1999, Art. 5 Rn. 144. 148 Es geht hier also nicht direkt um Programmbeeinflussung, vgl. BVerfGE 83, 238, 322 f.

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berufenen Gremienmitglieder insoweit prinzipiell keine Relevanz. Die Wahl zwischen Rats- und Versammlungsmodell kann folglich nicht nach Elementen des Grundsatzes der Staatsferne beurteilt werden149. Eine derartige grundsätzliche Unterscheidung nach den erwähnten Regelungsgesichtspunkten weiß sich im Übrigen im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, soweit sich ihr für diese Problematik Hinweise entnehmen lassen. Der Grundsatz der Pluralität von Kontrollgremien ist der Sache nach zusammenfassend in einer Passage des so genannten WDR-Urteils vom 5. Februar 1991 zum Ausdruck gebracht150. Hier geht es explizit um die personale „Zusammensetzung“ der fraglichen Kontrollgremien. Davon deutlich abgesetzt findet sich an anderer Stelle eine Erörterung des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks151. Auch der Sächsische Verfassungsgerichtshof unterscheidet im ersten Leitsatz seiner bereits erwähnten Entscheidung zum sachverständig zusammengesetzten Medienrat der SLM zwischen den „Geboten der Staatsferne und Pluralität des Rundfunks“152. Zwar bezieht er auf letzteres zu Recht die Problematik des Ratsmodells153. Seine weiteren Ausführungen enthalten allerdings keine griffigen Abgrenzungskriterien zwischen beiden Grundsätzen; sie erwecken eher den Eindruck, als sei die „Zusammensetzung dieses Sachverständigengremiums“ doch eine Frage der „Sicherung des Gebots der Staatsferne“154. Selbst wenn somit eine dogmatisch griffige Differenzierung zwischen Staatsfernegebot und Pluralitätsgrundsatz prinzipiell möglich und sinnvoll ist, muss betont werden, dass ein deutlicher „Wechselbezug“155 zwischen beiden vorliegt. Schon aufgrund ihres vergleichbaren Herkommens aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG und dem damit gemeinsamen übergeordneten Ziel der Vielfaltsförderung und -sicherung verwundert dies kaum. Dass sie beide die Schaffung eines rundfunkrechtlichen Kontrollgremiums betreffen können, zeigt zudem, dass es sich gleichsam um zwei Seiten derselben Medaille handelt.

149 In Bezug auf KEK unzutreffend folglich Knothe, Institutionen, 192, – die KEK ist zwar ein Beispiel für das Ratsmodell, das Verfahren der Berufung ihrer Mitglieder betrifft jedoch eine andere Frage. 150 BVerfGE 83, 238, 332 f. 151 BVerfGE 83, 238, 322 f. 152 Sächs. VerfGH, LVerfGE 7, 213 (Leitsatz 1 sowie 230, wo von den aus der Rundfunkfreiheit folgenden „Geboten“ die Rede ist, die „Staatsfreiheit zu verwirklichen sowie eine Rundfunkordnung zu schaffen, die Meinungsvielfalt garantiert“, Hervorhebungen hinzugefügt. 153 Sächs. VerfGH, LVerfGE 7, 213, 230. 154 Sächs. VerfGH, LVerfGE 7, 213, 230 ff. 155 Bumke, Öffentliche Aufgabe, 127.

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2. Querschnittsproblem der Inkompatibilitätsregeln Im Hinblick auf Fragen, die Inkompatibilitätsregelungen für Gremienmitglieder betreffen, versagt die Differenzierung nach Regelungsbereichen sogar, weil insoweit auch das Staatsfernegebot die persönlichen Eigenschaften der Mitglieder betrifft. Im Schrifttum wie auch in der Rechtsprechung werden Inkompatibilitätsregeln zwar meist dem Grundsatz der Staatsferne zugeordnet156. Zu bedenken ist jedoch, dass diese Regeln zumindest mittelbar auch die personelle Zusammensetzung der Gremien regeln, was nach den hier entwickelten Differenzierungsgesichtspunkten eine Zuordnung zum Grundsatz der Pluralität zur Folge hat. Zudem liegt den Inkompatibilitätsregeln als allgemeiner Gedanke die Überlegung zugrunde, dass Interessenkollisionen vermieden werden sollen. Das betrifft aber nicht nur die dem Staat nahe stehenden Personen. Im Ergebnis führt dies dazu, dass der Schwerpunkt dieser Regeln eher im Bereich des Pluralitätsgrundsatzes liegt. Da jedoch die vorbeschriebenen Wechselbezüglichkeiten nicht von der Hand zu weisen sind, sollten Fragen der Inkompatibilität sowohl nach dem Grundsatz der Pluralität wie auch entsprechend dem Staatsfernegebot beurteilt werden157.

D. Reichweite des Grundsatzes der Pluralität Die Frage, ob ein sachverständig zusammengesetztes Aufsichtsgremium und damit auch die KEK158 verfassungsrechtlich überhaupt zulässig ist, kann nunmehr ausgehend von den vorbezeichneten Kriterien des Pluralitätsgrundsatzes beantwortet werden. Die Fragestellung involviert zwei Gesichtspunkte: Zunächst geht es um die zentrale und grundsätzliche Frage, ob sich Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG eine verfassungsrechtliche Pflicht entnehmen lässt, Kontrollgremien auch im Bereich des privaten Rundfunks plural zusammenzusetzen159. Träfe dies zu, so wäre das Ratsmodell verfassungsrechtlich unzulässig. Ist eine derartige Pflicht dagegen nicht feststellbar und das Expertenmodell damit grundsätz156 BVerfGE 90, 60, 103; Sächs. VerfGH, LVerfGE 7, 213, 233, rechnet die Inkompatibilitätsvorschriften zum Gebot der Staatsfreiheit; Bumke, Öffentliche Aufgabe, 143 ff., neigt ebenso zum Staatsfernegebot wie Schuler-Harms, Sächs. VBl. 1997, 1, 5. Zur Relevanz der Inkompatibilitätsregeln des § 35 Abs. 3 Satz 3 RStV für Fragen der Staatsferne oben 1. Abschnitt vor A. 157 In diese Richtung Bumke, Öffentliche Aufgabe, 295, siehe auch 134; SchulerHarms, Sächs. VBl. 1997, 1 (Titel wie auch Gliederung). 158 Dazu auch Poll, Fernsehspartenprogramme und Pluralismus, 237. 159 Das BVerfG spricht allgemeiner davon, dass es um die „Anforderungen, die Art. 5 Abs. 1 2 an die Zusammensetzung der Kontrollgremien stellt“, gehe, BVerfGE 83, 238, 332. Zutreffend die Präzisierung der Fragestellung bei Poll, Fernsehspartenprogramme und Pluralismus, 233, die danach fragt, ob ein „verfassungsrechtliches Gebot, nach dem das Hauptorgan einer Landesmedienanstalt pluralistisch zusammengesetzt sein muß“, existiert. Ähnlich Gebel, ZUM 1993, 394, 396 („Frage, ob Art. 5 Abs. 1 GG ein bestimmtes Organisationsmodell vorschreibt“).

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lich verfassungskonform, so ist sodann zu untersuchen, an welchen Maßstäben es zu messen ist und was daraus für die konkrete personelle Zusammensetzung der KEK folgt. Daher muss letztlich beurteilt werden, ob und inwieweit die Länder Gestaltungsfreiheit dahingehend besitzen, nicht nur eine „gesellschaftliche“, sondern auch eine rein „sachverständige“ Kontrolle der Einhaltung medienkonzentrationsrechtlicher Bestimmungen vorzusehen160. I. Argumente für die Pflicht zur pluralen Zusammensetzung von Kontrollgremien Vornehmlich in der älteren juristischen Literatur finden sich Stimmen, die von einer verfassungsrechtlichen Pflicht zur pluralen Zusammensetzung von Aufsichtsgremien auch im Bereich des privaten Rundfunks ausgehen. Noch vor der ersten Verwirklichung des Ratsmodells in der Praxis durch den Medienrat der MABB haben namentlich Herbert Bethge und Friedrich Kübler vertreten, dass auch der privatveranstaltete Rundfunk „nach pluralistischer Gesellschaftskontrolle“ verlange. Daraus resultiere das „Gebot einer positiven Beteiligung und Berücksichtigung der maßgeblichen gesellschaftlich relevanten Gruppen am Rundfunk“161. Nach Etablierung der MABB in der geschilderten Form wurden in diese Richtung weisende Stellungnahmen zurückhaltender162. 160 Darum kreist im Wesentlichen der Meinungsstreit in der rechtswissenschaftlichen Literatur, vgl. nur Knothe, Insitutionen, 186 (verfassungsrechtliche Zweifel); Dörr, MP 1996, 621; ders., MP 1998, 54. Teilweise wird danach differenziert, ob die jeweilige Aufsichtsinstanz aktive Programmgestaltungsbefugnisse hat (vgl. HoffmannRiem, Rundfunkaufsicht zwischen Staatsfreiheit und Staatseinfluß, 49 Fn. 138, 57 ff.), was im Bereich des privaten Rundfunks aber grundsätzlich ausgeschlossen ist (str. im Hinblick auf die BLM, siehe dazu etwa Lerche, ZUM 1993, 441), teilweise soll die Größe des Aufsichtsgremiums eine Rolle spielen (Bumke, ZfRSoz 1997, 160, 170 Fn. 59, im Anschluss an dies., Öffentliche Aufgabe, 139), teilweise bleibt die Frage unentschieden (Dörr, MP 1998, 54, 56; nahezu identisch Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/ Stettner, RStV, 7. EL Januar 2001, § 35 Rn. 6 f.). 161 Bethge/Kübler, Stellungnahme der Landesregierung Nordrhein-Westfalens, in: Pieper/Hadamik (Hrsg.), Das WDR-Gesetz und das Landesrundfunkgesetz NordrheinWestfalen vor dem Bundesverfassungsgericht, 402, 437. In diese Richtung schon Kübler, Stellungnahme der ARD, abgedruckt in: Hoffmann-Riem/Starck (Hrsg.), Das Niedersächsische Rundfunkgesetz vor dem Bundesverfassungsgericht, 1987, 168, 174 ff. Vor diesen Verfahren eindeutig Stellung bezogen hatte bereits Bethge, FuR 1984, 75, 81; ders., JZ 1985, 308, 311, sub bb). Im Wesentlichen übereinstimmend Groß, NJW 1984, 409, 414; Ricker/Schardt, ZRP 1983, 124, 127; Ricker, Privatrundfunkgesetze, 85 f. Tendenziell auch Lerche, NJW 1982, 1676, 1680; Schmidt, Rundfunkvielfalt, 90 ff.; Stock, Medienfreiheit als Funktionsgrundrecht, 530. Nicht eindeutig v. Mangoldt/Klein/Starck, Bonner Grundgesetz, 4. Aufl., Bd. I, Art. 5 Abs. 1, 2 Rn. 144. Dagegen plädierte Stender-Vorwachs, „Staatsferne“ und „Gruppenferne“, 286, bereits 1988 für ein „Mischmodell“ mit Vertretern gesellschaftlicher Gruppen wie auch Sachverständigen. 162 Gebel, ZUM 1993, 394 (insb. 398 ff.); Rossen, ZUM 1992, 408, insb. 412 ff.; Rossen, ZUM 1994, 224, 230. Auch Bumke, Öffentliche Aufgabe, 126 ff., tendiert in

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

Im Zuge des Streits um die Neuorganisation der Sächsischen Landesmedienanstalt insbesondere wegen deren sachverständig zusammengesetzten Medienrats hat Stettner vertreten, dass diese „organisatorische Neukonfiguration“ gegen den „verfassungsrechtlichen Grundsatz pluralistischer Meinungsvielfalt und Ausgewogenheit im Programm“ verstoße163. Wegen der Bezugnahme auf das „Programm“ könnte man annehmen, dass Stettner somit Kontrollgremien, die nicht unmittelbar mit Programmkontrolle befasst sind, von seinem Verdikt ausnimmt. Da die sogleich angeschlossene Behauptung, dass BVerfG fordere eine „gesellschaftliche Kontrolle“164, jedoch allgemein gehalten ist, kann davon ausgegangen werden, dass Stettner eine verfassungsrechtliche Pflicht zur pluralen Zusammensetzung von Kontrollgremien postuliert. Eine derartige Ausgestaltungspflicht vertritt Marc Lammek in Bezug auf alle kooperativen Entscheidungsgremien im Bereich der Privatrundfunkaufsicht165. Soweit ersichtlich ist er der Einzige im Schrifttum, welcher daraus explizit eine Verfassungswidrigkeit der die KEK und sogar die KDLM betreffenden Vorschriften mangels „pluralistischer Legitimation“ ableitet166. In der Konsequenz sind nach diesen Auffassungen ausschließlich mit Sachverständigen zusammengesetzte Kontrollgremien verfassungswidrig. II. Argumente gegen den Verfassungszwang zur pluralen Gremienzusammensetzung Dagegen sind das Ratsmodell als solches wie auch die genannten Gremienformen, welche das Modell bislang verwirklicht haben, nach Ansicht nicht wediese Richtung – so lässt sich jedenfalls ihre Abschnittsüberschrift auf Seite 126 verstehen („Notwendigkeit einer binnenpluralen Organisationsstruktur auf der Ebene der Komplementärorganisation Landesmedienanstalt“). Andererseits räumt Bumke, ebd., zwei Seiten vorher ein, dass „auf der Ebene der externen Komplementärorganisation (. . .) binnenplurale Organisation als Sicherung inhaltlicher Vielfalt nicht zwingend erscheint“ (124). Damit ist nicht klar, ob ihrer Ansicht nach das Ratsmodell im Rahmen der Organisation der Landesmedienanstalten verfassungsgemäß ist oder nicht. In einer späteren Publikation streift Bumke die Frage der Vereinbarkeit der KEK mit dem „Organisationsprinzip der Pluralität“ nur en passant und lediglich im Hinblick auf die „Größe der KEK mit lediglich sechs Mitgliedern“, ZfRSoz 1997, 160, 170 Fn. 60. Jedenfalls dann sieht Bumke keine Probleme, „wenn man die KEK als ,reine‘ externe Expertenkommission ansieht, die von Fall zu Fall als Letztentscheidungsträger die Verbindlichkeit von Entscheidungen auf der föderalen Ebene ,zwischen‘ den Landesmedienanstalten zu garantieren hat und nicht als ein plurales Organ der Landesmedienanstalt auftritt“. Was daraus für die Zulässigkeit des Ratsmodell folgt, bleibt offen. 163 Stettner, ZUM 1997, 673, 689, 693. 164 Stettner, ZUM 1997, 673, 693. 165 Lammek, Die Kooperation der Landesmedienanstalten, 145. 166 Lammek, Die Kooperation der Landesmedienanstalten, 221. Weitaus zurückhaltender formuliert Dörr, MP 1996, 621, 624; ders., MP 1998, 54, 56; ders., tendenz Nr. 3/96, 9 („verfassungsrechtlich durchaus problematisch“).

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niger Autoren mit den Vorgaben des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG vereinbar. Bereits in den 80er Jahren sprachen sich für die prinzipielle Zulässigkeit des Ratsmodells Hans D. Jarass167 und Ernst Benda168 aus. Eine eingehendere Begründung erfuhr diese Position sodann von Christoph Wagner169. Er stellte die konkrete, hier interessierende Frage, ob ein „Gebot pluralistischer Repräsentanz in den Landesmedienanstalten“ bestehe170. Wagner gelangte zu dem Schluss, dass ein Verfassungsverstoß durch den Verzicht auf eine gruppenplurale Besetzung nicht festgestellt werden könne. Zwar werde beim Ratsmodell der gesellschaftliche Einfluss verringert, doch sei dies im Hinblick auf die Funktion der Organe unbedenklich und könne durch die größere Kompetenz und Handlungsfähigkeit eines kleinen, mit Fachleuten besetzten Gremiums kompensiert werden171. Auch andere Stimmen im Schrifttum, unter ihnen beispielsweise Gersdorf und Hoffmann-Riem, verneinen einen Verfassungsverstoß172. Im Hinblick auf das Expertenmodell KEK artikuliert Dörr zwar unter dem Gesichtspunkt des „Pluralismus“ gewisse Bedenken, gelangt letztlich aber nicht zu dem Verdikt der Verfassungswidrigkeit173. Das Ratsmodell sei schließlich „nicht per se ausgeschlossen“ und es stehe dem Gesetzgeber ein „breiter Gestaltungsspielraum“ zu174. Schuler-Harms hält die KEK für insoweit verfassungsge167

Jarass, Gutachten G zum 56. Deutschen Juristentag Berlin 1986, G 92 Rz. 150 f. Benda, Das Berliner Kabelpilotprojekt, 19, unter Berufung auf angelsächsische Vorbilder. 169 Wagner, Die Landesmedienanstalten, 124–132. 170 Wagner, Die Landesmedienanstalten, 124. 171 Wagner, Die Landesmedienanstalten, 132. 172 Gersdorf, Staatsfreiheit des Rundfunks, 173–181; Hoffmann-Riem, ZUM 1992, 1, 10; Poll, Fernsehspartenprogramme und Pluralismus, 194; Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, E. Rn. 83. Allerdings ist die Haltung Hoffmann-Riems in einem späteren Gutachten weit vorsichtiger (Rundfunkaufsicht zwischen Staatsfreiheit und Staatseinfluß, 1995). Hier räumt Hoffmann-Riem zwar ein, dass es „grundsätzlich möglich“ erscheint, auch „ein kleines, nicht selbst pluralistisch zusammengesetztes Gremium so einzurichten, daß es den Anforderungen an die Vielfaltssicherung gerecht werden kann“ (55). Mit Blick auf das konkrete Modell der Neuorganisation der SLM moniert er allerdings, dass „insbesondere der Verzicht auf eine plurale Zusammensetzung des Kollegialorgans (. . .) vom Gesetzgeber nicht in nachvollziehbarer und überzeugender Weise auch im Hinblick auf seine Tauglichkeit zur Vielfaltssicherung gerechtfertigt“ werde (71). Insoweit fragt sich, ob der Begründungsaufwand des Gesetzgebers insoweit eine Rolle spielen kann und unter welchen genauen Voraussetzungen nach Ansicht Hoffmann-Riems die sachverständige Zusammensetzung des Aufsichtsorgans verfassungskonform ist. 173 Dies wird von Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 23 (Zitat in Satz 1 dieser Rn.), übersehen. Dörr, MP 1996, 621, 624 f., hält explizit nur die „Staatsferne im Berufungsverfahren“ für „nicht gewährleistet“, die Vereinbarkeit des KEK mit dem „Pluralismus“ lässt er gerade offen. Siehe dazu sogleich. 174 Dörr, MP 1996, 621, 624 f.; MP 1998, 54, 56; tendenz Nr. 3/96, 9. Auf dieser Linie bewegen sich auch Kreile, NJW 1997, 1329, 1330, und Hartstein/Ring/Kreile/ Dörr/Stettner, RStV, § 35 Rn. 6 f. Tendenziell bereits Badura, Verfassungsrechtliche Bindungen der Rundfunkgesetzgebung, 65 ff. 168

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mäß. Denn aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG folge nicht, dass die Aufgabe der Vielfaltssicherung ausschließlich Gremien übertragen werden könne, deren Mitglieder einzelne gesellschaftlich relevante Gruppen repräsentieren. Dagegen spreche schon „die gegenüber den Rundfunkräten der öffentlich-rechtlichen Anstalten geminderte Intensität und Effektivität der Einflussnahme auf private Veranstalter“175. III. Das Urteil des Sächsischen Verfassungsgerichtshofs vom 10. Juli 1997 Der Sächsische Verfassungsgerichtshof hat sich als erstes Verfassungsgericht mit der hier untersuchten Problemstellung auseinandergesetzt176. Die maßgebliche Frage, ob aus Art. 20 Abs. 1 Satz 2 Sächsische Verfassung, welcher wortgleich ist mit Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, eine Pflicht zur pluralen Zusammensetzung von Aufsichtsgremien folgt, hat er allerdings nicht explizit behandelt. In seiner Feststellung, dass die Ratslösung als solche „verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden“ sei, ist die Antwort auf diese Frage nur implizit enthalten. Die sich anschließende Bemerkung, die Ratslösung werde im Grundsatz beiden aus Art. 20 Abs. 1 Satz 2 Sächsische Verfassung folgenden Geboten, Staatsfreiheit zu verwirklichen sowie eine Rundfunkordnung zu schaffen, die Meinungsvielfalt garantiert, gerecht, zeigt zwar, dass der Sächsische Verfassungsgerichtshof insoweit differenziert. Die konkrete Frage nach dem Bestehen einer Pflicht zur pluralen Gremienzusammensetzung beantwortet er jedoch nicht, obgleich das vorhandene Schrifttum und die Judikatur des Bundesverfassungsgerichts eine Antwort darauf durchaus nahegelegt hätten. So bleibt es bei der Behauptung, dass keine derartige Verpflichtung existiere177. IV. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist im Hinblick auf die allgemeine Thematik pluraler Strukturen der Rundfunkorganisation von zwei Grundlinien geprägt. Geht es um die Beteiligung gesellschaftlicher Kräfte im 175

Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 23. Sächs. VerfGH, LVerfGE 7, 213. Zu dieser Entscheidung Dörr, JuS 1998, 1158, und – unter dem Gesichtspunkt der Grundrechtsträgerschaft von Landesmedienanstalten – Hornig, MMR 1998, 157 f. Das WDR-Urteil des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 83, 238) betrifft demgegenüber nicht sachverständige Expertengremien der Privatrundfunkaufsicht in Gestalt der Landesmedienanstalten. 177 Der Sächs. VerfGH, LVerfGE 7, 213 geht im Hinblick auf die „Zusammensetzung“ (230) des Medienrates nur auf Fragen der Inkompatibilität (233) ein, nicht aber auf das von ihm apostrophierte Pluralitätsgebot und seine verfassungsrechtliche Bedeutung für die Modellfrage. Der umfangreiche Rest seiner Ausführungen betrifft durchweg verfahrensrechtliche Aspekte des Staatsfernegebotes. 176

2. Abschn.: Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Pluralität

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„Gesamtprogramm“, so weist die verwendete Terminologie stark in die Richtung eines strikten Pluralitätsgebots178. Geht es dagegen um die personelle Zusammensetzung von Kontrollgremien, so ist der Duktus des Bundesverfassungsgerichts deutlich zurückhaltender179. Im Einzelnen ist die Judikatur zu diesem Problemkreis relativ komplex. Fest steht zwar, dass kein Senat des Gerichts bislang eine eindeutige Aussage darüber getroffen hat, ob jegliche Kontrollgremien im Bereich des privaten Rundfunks pluralistisch zusammengesetzt sein müssen oder Ausnahmen möglich sind180. Fraglich ist aber, ob nicht der bisherigen Karlsruher Judikatur in ausreichendem Maße Hinweise in die eine oder andere Richtung entnommen werden können. 1. Ausgangspunkt Seit dem Fernsehurteil aus dem Jahre 1961 fordert das BVerfG materielle, organisatorische und prozedurale Regelungen, die sicherstellen, dass der Rundfunk weder dem Staat noch gesellschaftlichen Gruppen ausgeliefert werde und in ihm die Vielfalt der Themen und Meinungen frei zum Ausdruck kommen kann181. Wie der Gesetzgeber diese Ausgestaltungsaufgabe erfüllt, ist danach grundsätzlich Sache seiner eigenen Entscheidung182. Im dritten Rundfunkurteil beschreibt das Gericht zum ersten Mal Optionen des Landesgesetzgebers zur Herstellung von Meinungsvielfalt im privaten Rundfunk und führt binnen- sowie außenpluralistische Strukturen als Beispiele an183. Auch wenn sich das BVerfG zu gesetzlichen „Regelungen der Zusammensetzung“ eines zur Kontrolle der privaten Veranstalter eingerichteten „Beirates“ dahingehend äußert, dass „alle gesellschaftlich relevanten Kräfte in dem Organ vertreten“ sein sollen184, so liegt darin keine verallgemeinerbare Forderung nach pluralistischer Besetzung von Aufsichtsgremien. Denn die Ausführungen des Gerichts sollen nur dann Geltung haben, „wenn“ das Landesgesetz „die Freiheit des Rundfunks durch eine den bestehenden öffentlich-rechtlichen Anstalten ähnliche „binnenpluralistische“ Struktur der einzelnen Veranstalter zu gewährleisten sucht“185.

178

BVerfGE 31, 314, 326; 57, 295, 322. Vgl. beispielsweise BVerfGE 73, 118, 170 f.; 83, 238, 333 f. 180 Ebenso Poll, Fernsehspartenprogramme und Pluralismus, 236. 181 Std. Rspr., vgl. BVerfGE 90, 60, 88 unter Bezugnahme auf BVerfGE 12, 205, 262; 57, 295, 320; 83, 238, 296. 182 BVerfGE 57, 295, 321; 73, 118, 153; 83, 238, 324. 183 Vgl. BVerfGE 83, 238, 325; 57, 295, 325. 184 BVerfGE 57, 295, 329 f. 185 BVerfGE 57, 295, 330. 179

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

2. Niedersachsen-Urteil vom 4. November 1986 Genau dies ist im dualen Rundfunksystem heutiger Prägung nicht der Fall und wird vom BVerfG auch nicht gefordert, wie zunächst seine Klarstellung im Niedersachsen-Urteil verdeutlicht hat186. Dass die Verantwortung für die Einhaltung programmlicher Vorgaben für die Veranstaltung privaten Rundfunks durch ein „externes, vom Staat unabhängiges, unter dem Einfluss der maßgeblichen gesellschaftlichen Kräfte und Richtungen stehendes Organ“ wahrgenommen werde, sei zwar „im Prinzip verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden“187. Damit ist ein derartiger gesellschaftspluraler Gremieneinfluss aber nicht etwa als grundgesetzlich vorgeschrieben anzusehen. Dies folgt aus der weiteren Feststellung des Gerichts, dass ein „Einfluss der maßgeblichen gesellschaftlichen Kräfte von gleicher Intensität und Wirksamkeit wie innerhalb der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten . . . im Bereich des privaten Rundfunks von Verfassungs wegen nicht verlangt werden“ könne188. 3. Beschluss des ersten Senats vom 24. März 1987 (Landesmediengesetz Baden-Württemberg) In einem nur wenig später erlassenen Beschluss traf das BVerfG weitere wichtige Aussagen in diese Richtung: „Solange und soweit“ die Aufgabe der Grundversorgung durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk sichergestellt sei, erscheine es „gerechtfertigt, an die Breite des Programmangebots und die Sicherung gleichgewichtiger Vielfalt im privaten Rundfunk nicht gleich hohe Anforderungen zu stellen wie im öffentlich-rechtlichen Rundfunk“189. Aufgrund des Bezuges sowohl auf den programmlichen wie auch auf den organisatorischen Sicherungsaspekt kann man daraus zumindest indiziell folgern, dass die hohen Anforderungen an die binnenpluralistische personelle Zusammensetzungen der – Rundfunk veranstaltenden – Räte in den Landesrundfunkanstalten im Hinblick auf die – bloß überwachend tätigen – Landesmedienanstalten und ihre Organe abgesenkt sind.

186 BVerfGE 73, 118, 171: „Daraus lässt sich indessen nicht der Schluß ziehen, daß die verfassungsrechtlich gewährleistete Rundfunkfreiheit auch für private Veranstalter eine entsprechende binnenpluralistische Organisation gebiete“. 187 BVerfGE 73, 118, 161. 188 BVerfGE 73, 118, 171, so auch BVerfGE 83, 238, 333, dazu sogleich. 189 BVerfGE 74, 297, 324.

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4. Beschluss der ersten Kammer des ersten Senats vom 30. November 1989 In die entgegengesetzte Richtung weist allerdings ein im rechtswissenschaftlichen Schrifttum bislang völlig unberücksichtigter Nichtannahmebeschluss190 der ersten Kammer des ersten Senats vom 30. November 1989191. Unter Anknüpfung an die soeben referierte Judikatur verneint die Kammer zunächst zwar, eine „Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts“ zu bestimmen, „wie sich der Rundfunkrat einer öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalt oder der Rundfunkausschuß einer für den privaten Rundfunk zuständigen Landesanstalt im Einzelnen zusammenzusetzen“ habe192. Da der Rundfunk weder dem Staat noch einzelnen gesellschaftlichen Gruppen ausgeliefert werden dürfe, bedürfe es jedoch „zwingend einer pluralistischen Zusammensetzung dieser Rundfunkgremien, die Vielfalt“ garantiere193. Hiermit nimmt die Kammer entgegen der bisherigen Rechtsprechung des ersten Senats eine Gleichschaltung der Anforderungen an die personelle Zusammensetzung der Aufsichtsgremien im Bereich des privaten Rundfunks mit denen vor, die für die Kontrollgremien des öffentlich-rechtlichen Rundfunks entwickelt worden sind. Das ist umso bemerkenswerter, als im ersten Fall die Veranstaltung des Rundfunks sowie die Beaufsichtigung desselben auseinanderfallen und so zumindest die Möglichkeit differenzierter Anforderungen an den gesellschaftlichen Einfluss angesprochen werden müsste, während beide Funktionen bei den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zusammenfallen. Angesichts dieser Entscheidung stellt sich somit die Frage, ob die Kammer damals das auf den Punkt brachte, was das Gericht bis dahin nur angedeutet hatte, oder ob es sich um eine reine Einzelfallentscheidung handelt. Gegen die erste Möglichkeit sprechen die soeben referierten einschlägigen Aussagen der zuvor zitierten Senatsentscheidungen. Sie lassen eine derartigen „Zwang“ zu pluraler Gremienzusammensetzung gerade nicht erkennen. Aber selbst wenn man dies unterstellte, so wäre wegen § 93 a BVerfGG Folgendes zu berücksichtigen: Kammerentscheidungen müssen sich innerhalb der Senatsrechtsprechung bewegen, können diese also nicht, zumal in Fragen von grundsätzlicher Bedeutung, modifizieren. Die Frage, ob nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG die Länder zur Schaffung pluraler Kontrollgremien ausnahmslos verpflichtet sind, betrifft aber eine derartige grundsätzliche Frage. Den hier in Frage stehenden Nichtannahmebeschluss der ersten Kammer des ersten Senats zum Anlass zu nehmen, eine derart gewichtige verfassungsrechtliche Pflicht des Gesetzgebers zu postulieren, 190 Zu Nichtannahmebeschlüssen Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 6. Aufl., Rn. 265. 191 1 BvR 756/88, 1 BvR 902/88. 192 1 BvR 756/88, 1 BvR 902/88, sub II. 1. 193 1 BvR 756/88, 1 BvR 902/88, sub II. 1., Hervorhebungen hinzugefügt.

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

erscheint daher nicht sinnvoll. Dessen ungeachtet könnte man dem Beschluss wegen seiner herausstechenden Eindeutigkeit zur vorliegenden Frage gewisse Indizwirkung zusprechen, jedenfalls wenn er in der nachfolgenden Judikatur Bestätigung erfahren hat194. 5. WDR-Urteil vom 5. Februar 1991 Tatsächlich entnimmt Gersdorf einer bestimmten Sequenz des WDR-Urteils einen dahingehenden Hinweis des Bundesverfassungsgerichts. Gestützt auf das vom Gericht benutzte Wort „verlangt“195 nimmt er an, dass das BVerfG auch für die Landesmedienanstalten wegen ihrer vielfaltssichernden und -erhaltenden Funktion „eine sachgerechte, der bestehenden Vielfalt prinzipiell Rechnung tragende Bestimmung und Gewichtung der maßgeblichen gesellschaftlichen Kräfte“196 fordere197. Diesen vorläufigen Analysebefund einer gruppenpluralen Organisationsstruktur der Landesmedienanstalten als verfassungsrechtlich verbindlicher Richtschnur meint Gersdorf aber sodann mit dem Hinweis auf das angebliche Fehlen jedweder Differenzierung zwischen den Kontrollgremien der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und der Landesmedienanstalten in der Prüfung des Gerichts entkräften zu können198. Diese Interpretation der im vorliegenden Zusammenhang entscheidenden Passagen des WDR-Urteils vermag allerdings nur im Hinblick auf das gewonnene Ergebnis zu überzeugen. Sie wird der ausdifferenzierten und durchaus stringenten zurückhaltenden Argumentation des Bundesverfassungsgerichts nicht hinreichend gerecht: In seiner Prüfung der Frage, welche Anforderungen Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG an die „Zusammensetzung der Kontrollgremien“199 sowohl im Bereich des öffentlich-rechtlichen wie auch des privaten Rundfunks200 stellt, geht das BVerfG von der fundamentalen Feststellung aus, dass deren Beschickung mit gesellschaftlich relevanten Gruppen lediglich „eine verfassungsmäßige Möglichkeit“ darstellt, die Rundfunkfreiheit organisatorisch zu sichern201. Die sich daran anschließenden Ausführungen, unter ihnen die von Gersdorf hervor194 Es existieren durchaus wichtige Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts in Gestalt von Kammerbeschlüssen, auf die das Gericht auch in späteren Entscheidungen ausdrücklich Bezug nimmt. Zu ihnen Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 6. Aufl., Rn. 265 mit Fn. 260. 195 BVerfGE 83, 238, 334 (Kursivschrift hinzugefügt). 196 BVerfGE 83, 238, 334. 197 Gersdorf, Staatsfreiheit, 174. 198 Gersdorf, Staatsfreiheit, 174. 199 BVerfGE 83, 238, 332. 200 BVerfGE 83, 238, 333. 201 BVerfGE 83, 238, 333 (Hervorhebungen hinzugefügt); insoweit ist auch die Bezugnahme auf BVerfGE 12, 205, 261 ff., angemessen.

2. Abschn.: Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Pluralität

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gehobene, müssen demnach vor diesem Hintergrund verstanden werden202. Sie gelten also erst dann, wenn sich der Gesetzgeber für diese „verfassungsmäßige Möglichkeit“ der Zusammensetzung der anstaltsinternen Kontrollgremien des öffentlichrechtlichen Rundfunks wie auch der externen Kontrollgremien der privaten Rundfunkanbieter entscheidet203. Und wie das Zitat einer bestimmten Passage aus dem Niedersachsen-Urteil204 an dieser Stelle zeigt, übersieht das BVerfG hier nicht etwa die Unterschiede zwischen den beiden Kontrollsphären. Denn in jener Passage unterstreicht das Gericht, dass ein „Einfluß der maßgeblichen gesellschaftlichen Kräfte von gleicher Intensität und Wirksamkeit wie innerhalb der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten . . . im Bereich des privaten Rundfunks von Verfassungs wegen nicht verlangt werden“ könne. Unter Berücksichtigung dieser Aspekte kann Gersdorf in seiner Schlussfolgerung zugestimmt werden, dass der Gesetzgeber zu einer sachgerechten Auswahl der gesellschaftlichen Gruppen und Kräfte von Verfassungs wegen verpflichtet ist, wenn er sich für ein gruppenplurales Organisationsmodell der Landesmedienanstalten entscheidet, ohne damit zugleich auch die Frage nach der verfassungsrechtlichen Notwendigkeit eines solchen Modells geklärt zu haben205. Insoweit ist nicht zuletzt die vom BVerfG auch in dieser Entscheidung wiederholt betonte „weitgehende Gestaltungsfreiheit“206 des Gesetzgebers zu beachten.

202 In diesen Passagen der Entscheidungsgründe geht es im Kern um zwei miteinander eng verknüpfte Probleme, nämlich einerseits das zutreffende ,Aufgabenverständnis‘ der pluralistischen Kontrollgremien und andererseits die Frage, wer im Einzelnen in ihnen vertreten sein sollte. Insoweit kritisiert das Bundesverfassungsgericht die bisherige Praxis in Nordrhein-Westfalen, worauf Gersdorf, Staatsfreiheit des Rundfunks, 174, hinweist. 203 Die Ausführungen des Gerichts zu der Frage, wer „im Einzelnen“ zu den relevanten Kräften gehöre, bezieht sich also nur auf diese Fallkonstellation. Das Gericht stellt klar, dass sich die Antwort nicht Art. 5 Abs. 1 2 entnehmen lasse: „Es ist daher grundsätzlich Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, wie die Kontrollgremien gebildet werden. Dabei genießt er einen weiten Gestaltungsspielraum. (. . .) Dabei erschöpft sich der Regelungsgehalt von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG darin, daß die vom Gesetzgeber festgelegte Zusammensetzung der Gremien geeignet sein muß, die Rundfunkfreiheit zu wahren“ (334). Diese Geeignetheitsschwelle wird hier also nicht auf die vorausliegende Frage, ob eine Pflicht zur pluralistischen Gremienbesetzung besteht, bezogen, sondern auf die sich im Rahmen des gewählten pluralistischen Besetzungsmodus befindliche. Das wird auch in der sehr bald folgenden Sequenz deutlich: „Wenn sich der Gesetzgeber zur Rundfunkkontrolle der gesellschaftlich relevanten Kräfte bedient“ (334, beinahe wortgleich auf der nächsten Seite 335). Ähnlich zurückhaltend, was etwaige Gebote aus Art. 5 Abs. 1 2 GG angeht, sind schließlich die Aussagen des BVerfG auf Seite 336: „Mehr kann unter dem Gesichtspunkt des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG nicht verlangt werden“. 204 BVerfGE 73, 118, 171. 205 Gersdorf, Staatsfreiheit, 174. 206 BVerfGE 83, 238, 324 und 334.

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

6. Rundfunkgebühren-Urteil vom 22. Februar 1994 Schließlich deuten auch bestimmte Aussagen des Bundesverfassungsgerichts im Rundfunkgebühren-Urteil gegen die Annahme einer verfassungsrechtlichen Pflicht zur pluralen Ausgestaltung aller Aufsichtsgremien. Zwar betrifft dieses Urteil nicht den privaten Rundfunks und handelt es sich bei dem behandelten Gremiumstyp (der KEF) noch nicht einmal um ein herkömmliches Organ der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. Das Gericht macht aber deutlich, dass es sogar im Bereich des öffentlich-rechtlichen Rundfunk gewisse, für die Verwirklichung der Rundfunkfreiheit essentielle Aufgaben gibt, die ein Abweichen vom Grundsatz der pluralen Zusammensetzung der „Kontrollgremien“207 und damit ein „sachverständig zusammengesetztes Gremium“208 rechtfertigen können. Wenn eine sachverständige Gremienzusammensetzung wegen des besonderen Aufgabentypus sogar im öffentlich-rechtlichen Rundfunk verfassungsrechtlich möglich und sogar besonders angebracht sein kann, so muss das für den Bereich des privaten Rundfunks erst recht gelten, zumal hier die gremienspezifischen Vielfaltsanforderungen noch zusätzlich abgesenkt sind209. 7. Zwischenergebnis Unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des BVerfG lässt sich Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG jedenfalls im Hinblick auf Gremien zur Kontrolle des privaten Rundfunks keine allgemeine Pflicht zur gruppenpluralen Zusammensetzung entnehmen. Die zitierte Kammerentscheidung vom 30. November 1989 argumentierte zwar zugunsten einer solchen Pflicht, blieb aber in der Rechtsprechung des ersten Senats ohne jeden Widerhall. Gruppenplural zusammengesetzte Kontrollgremien sind nur „eine verfassungsgemäße Möglichkeit“210 zur Umsetzung der „verfassungsrechtlichen Zielvorgaben aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG“211. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass auch andere, die Rundfunkfreiheit gewährleistende Gremienformen nicht von Verfassung wegen von vornherein ausscheiden. Der Handlungsspielraum des Gesetzgebers auf diesem Feld ist mithin beträchtlich. Die Vereinbarkeit eines konkreten Gremienmodells mit Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG stellt also – unter Berücksichtigung der vorbeschriebenen Grundsätze – eine Frage des Einzelfalles212 dar. Insoweit muss die Wich207

BVerfGE 83, 238, 333. BVerfGE 90, 60, 103. 209 Dazu sogleich unten sub V. 1. 210 BVerfGE 83, 238, 333 (Hervorhebungen hinzugefügt). 211 BVerfGE 90, 60, 94. 212 So auch Hoffmann-Riem, Rundfunkaufsicht zwischen Staatsfreiheit und Staatseinfluß, 57, dessen „Ergebnis“ (71 f.) aber den Leser in Zweifeln darüber zurücklässt, ob „der Verzicht auf eine plurale Zusammensetzung des Kollegialorgans“ Medienrat in 208

2. Abschn.: Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Pluralität

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tigkeit pluraler Gremienelemente im Hinblick auf die konkrete Aufgabe beurteilt werden. Je stärker der Programmbezug in der Aufgabenstellung betont wird, desto eher dürfte eine rein sachverständige Gremienausgestaltung verfassungsrechtlichen Zweifeln ausgesetzt sein. Aus der höchstgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich für die KEK in ihrer derzeitigen Form nach alledem folgern, dass sie jedenfalls nicht alleine deshalb als verfassungswidrig anzusehen ist, weil sie nur mit Sachverständigen besetzt ist. V. Stellungnahme Die Grundausrichtung der Rechtsprechung des BVerfG überzeugt, ebenso die Stimmen in der Literatur, welche jedenfalls im Bereich des privaten Rundfunks rein sachverständig zusammengesetzte Kontrollgremien wie die KEK für verfassungsgemäß erachten. Im Rahmen eines kohärenten und konsistenten Lösungsansatzes zum vorliegenden Problemkomplex empfiehlt sich eine Herangehensweise, die zwischen Kontrollgremien der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und solchen der Privatrundfunkaufsicht unterscheidet. So wird vermieden, „unkritisch das Heil in zahlreichen sonstigen Beziehungen in binnenpluralistischen Organisationsformen“ zu suchen213 und die „traditionelle Gremien-Organisation (mitunter mit einigen Anreicherungen oder Modifizierungen) auf erwogene neue Rundfunkstrukturen (. . .) einfach aufzupfropfen“214. 1. Differenzierung zwischen Kontrollgremien der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und solchen der Privatrundfunkaufsicht Was traditionellerweise bei den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sinnvoll ist, muss nicht automatisch eine angemessene Lösung für die vergleichsweise neuartigen Kontrollgremien der Privatrundfunkaufsicht sein215. Dagegen spricht nicht zuletzt die „unterschiedliche Aufgabenstellung von öffentdiesem konkreten Fall nun für verfassungswidrig oder noch verfassungsgemäß erachtet wird. Stettner, ZUM 1997, 673, 694 Fn. 92, meint gar eine „gewisse Ratlosigkeit“ bei Hoffmann-Riem, ebd., konstatieren zu können. 213 So bereits im Jahre 1979 Lerche, Landesbericht, 15, 82. 214 Lerche, Landesbericht, 15, 83. 215 Lerche, Schriftsatz vom 18.9.1986 für die Landesregierung von Baden-Württemberg, in: Wittig-Terhardt/Rüggeberg (Hrsg.), Das Landesmediengesetz Baden-Württemberg vor dem Bundesverfassungsgericht, 161, 179, spricht von „Wesensverschiedenheiten“ zwischen dem „Rundfunkrat in der traditionellen Anstaltsorganisation“ und dem „Vorstand der Landesanstalt“, welche für den privaten Rundfunk nach dem LMedG zuständig sein sollte.

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

lich-rechtlichen Rundfunkanstalten und Landesmedienanstalten“216. Deshalb ist im vorliegenden Zusammenhang zwischen diesen Kontrollsphären zu unterscheiden. Damit wird auch dem Differenzierungsansatz des Niedersachsen-Urteils entsprochen, nach welchem „an die Breite des Programmangebots und die Sicherung gleichgewichtiger Vielfalt im privaten Rundfunk nicht gleich hohe Anforderungen zu stellen (sind) wie im öffentlich-rechtlichen Rundfunk“217. Vorliegend ist alleine die organisatorisch-verfahrensrechtliche Sicherungskomponente auf der Ebene der Gremienstrukturen von Relevanz. Zudem ist, wie bereits mehrfach erwähnt218, zu beachten, dass auch der öffentlich-rechtliche Rundfunksektor ein reines Expertengremium in Gestalt der heutigen KEF kennt. Auch wenn dieses Gremium nicht im herkömmlichen Sinne – vergleichbar einem Rundfunkrat – organisatorisch in die Rundfunkanstalten und damit in die originäre Veranstaltung von Rundfunk eingebunden ist, so zeigt dessen verfassungsgerichtlich ausdrücklich abgesicherte219 Existenz doch, dass die jeweilige rundfunkrechtliche Aufgabenstruktur von erheblicher Bedeutung für die Form der personellen Zusammensetzung des betreffenden Kontrollgremiums sein sollte. Damit ist das Kriterium der effektiven Aufgabenerfüllung bezeichnet und gleichzeitig seine Relevanz angedeutet. 2. Relevanz des Kriteriums der effektiven Aufgabenerfüllung Ein wichtiger Grund für die teilweise dramatische Zunahme der Komplexität der Rundfunkordnung liegt in der zahlenmäßigen und inhaltlichen Vergrößerung der Aufsichtsaufgaben sowie darin begründet, dass diese Aufgaben immer spezifischer und fachlich220 anspruchsvoller werden221. Das erfordert eine stärkere Ausrichtung der Aufsichtsstrukturen und damit auch der personellen Gremienzusammensetzungen am jeweiligen Aufgabentyp222. Diese stärker sachbereichs216 Vgl. Gersdorf, Staatsfreiheit des Rundfunks, 178; Schuler-Harms, SächsVBl. 1997, 1, 8 f. Näher zu den Unterschieden zwischen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und Landesmedienanstalten oben 1. Teil 1. Abschnitt C. 217 BVerfGE 73, 118 (Leitsatz 1. b) Satz 1), Hervorhebung vom Verfasser. Auf diesen organisationsrechtlichen Bedeutungsgehalt des Niedersachsen-Urteils weist zutreffend hin Schuler-Harms, SächsVBl. 1997, 1, 8. 218 Etwa oben 1. Teil 2. Abschnitt B. I. 4. b). 219 BVerfGE 90, 60, 103. 220 Gerade auch wegen der gestiegenen Anforderungen an interdiziplinäres Arbeiten. Dies ist im Fall der KEK besonders evident, vgl. nur § 35 Abs. 3 1 RStV („des Rundfunk- und Wirtschaftsrechts“). 221 Näher zu Komplexitätszunahmen als Herausforderung an die föderalen Organisationsstrukturen im Privatrundfunkbereich oben 1. Teil 2. Abschnitt A. I. 222 Stock, Nordrhein-Westfälisches Rundfunkrecht, 58, weist auf die Wichtigkeit hin, zunächst „präzisere Vorstellungen davon“ zu erlangen, „was die Kontrollorgane im Rahmen des jeweils eingeführten Organisationsmodells überhaupt bewirken sollen“.

2. Abschn.: Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Pluralität

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bezogene Auswahlorientierung ist dem Gesetzgeber nicht verwehrt. Wie das BVerfG in ständiger Rechtsprechung betont hat, kommt dem Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der Rundfunkordnung ein breiter legislativer Einschätzungsspielraum zu223. Solange und soweit die gesetzgeberische Prognose Regelungen verspricht, die die Rundfunkfreiheit durch angemessene Erfüllung der jeweils aufgetragenen Funktion hinreichend wirksam sichern, also keine „groben Missgriffe“224 darstellen, ist von ihrer Verfassungskonformität auszugehen225. Demzufolge sind bei der Entscheidung über die sachgerechte Gremienzusammensetzung insoweit zwei Gesichtspunkte relevant: Zum einen kommt es auf die spezifische, am Zielprogramm des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG ausgerichtete Aufsichtsaufgabe an. Zum anderen stellt der „Gesichtspunkt der Arbeitsfähigkeit und Effizienz des einzurichtenden Gremiums“ einen „verfassungsrechtlich legitimen Sachgrund“ für Abweichungen vom Grundsatz der Organisationspluralität dar226. Das Effektivitätsargument findet seine Grundlage ebenfalls in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG227, daneben aber auch im Rechtsstaatsprinzip228. Da die Effektivität des gewählten Gremienmodells aber nur mit Blick auf dessen jeweilige Funktion bzw. Aufgabe beurteilt werden kann229, müssen beide Kriterien zusammen angewendet werden. Hoffmann-Riem hat in diesem Zusammenhang bereits früh darauf hingewiesen, dass die „Tauglichkeit“ der fraglichen Gremienstruktur davon abhängt, „ob die angenommene Funktionsweise sich auch in der Realität einstellt“230. Diesen Wirklichkeitsbezug gilt es also mitzubedenken. 223

Vgl. nur BVerfGE 83, 238, 334. Herzog in: Maunz/Dürig (Hrsg.), GG, Bd. I, Stand Dezember 1989, Art. 5 Abs. 1, 2 Rn. 238n, betont, dass der Gesetzgeber „erhebliche Gestaltungsfreiheit“ habe und das BVerfG „nur bei groben Mißgriffen . . . korrigierend eingreifen“ könne. 225 In diese Richtung auch Hoffmann-Riem, Rundfunkaufsicht zwischen Staatsfreiheit und Staatseinfluß, 53. 226 Rossen, ZUM 1992, 408, 414; Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, E Rn. 82 f., stellen bei der Beurteilung des „Sachverständigen-Modells“ ebenfalls maßgeblich auf den Gesichtspunkt der Effektivität ab. Kritisch zum Effektivitätsargument im Hinblick auf das Argument der geringen Größe des (geplanten) Medienrats der SLM Hoffmann-Riem, Rundfunkaufsicht zwischen Staatsfreiheit und Staatseinfluß, 66. 227 Vgl. BVerfGE 73, 118, 160 und 173. Zu beachten ist die Zurückhaltung des Bundesverfassungsgerichts, selbst darüber zu entscheiden, welche Lösungen „das gesetzgeberische Ziel effektiver verwirklichen würden“, BVerfGE 83, 238, 336. Dies ist folglich nicht seine Aufgabe, sondern die des durch Art. 5 Abs. 1, 2 GG verpflichteten Gesetzgebers. Zur verfassungsrechtlichen Relevanz der „Effektivität der Aufsicht“ auch Hoffmann-Riem, Rundfunkaufsicht, 53. 228 Zu dessen Herleitung aus dem Rechtsstaatsprinzip Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtssstaat, 446 („Rechtsstaatliches, effektives und berechenbares Handeln“); ders., Verwaltungsentscheidung durch externen Sachverstand, Verwaltungs-Archiv 81 (1990), 193, 210; Stettner, ZUM 1997, 673, 695. 229 So auch Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, E Rn. 82. 230 Hoffmann-Riem, Rundfunkfreiheit duch Rundfunkorganisation, 45. 224

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

Nach jenen Maßstäben kann nicht ohne weiteres von einer allgemein geringeren Funktionsfähigkeit pluralistischer Organe231 ausgegangen werden232. Auch mögen relativ klein proportionierte Expertenmodelle zwar grundsätzlich „handlungsfähiger“233 sein234, nicht aber zwingend die spezifische Aufgabe besonders angemessen erfüllen. Es kommt demnach auf die jeweilige Aufsichtsaufgabe an. Ist ein möglichst wirksamer Jugendschutz das Ziel, so spricht manches dafür, die insbesondere den Inhalt der Programme prüfenden Gremien zumindest auch mit Vertretern der relevanten gesellschaftlichen Gruppen, damit also auch sehr diverser Elternkreise und Pädagogen, zu besetzen. Geht es dagegen um die Aufgabe der wirksamen Konzentrationskontrolle im gesamten Medienbereich, so legt der hier vor allem wegen komplizierter Beteiligungsstrukturen und Rechtsfragen in hohem Maße erforderliche rechtliche und wirtschaftliche Sachverstand235 die Wahl eines eher kleinen Expertengremiums – wie es in Gestalt der KEK verwirklicht ist – nahe. Zu betonen ist jedoch, dass damit nun nicht etwa – umgekehrt – ein sektorspezifisches verfassungsrechtliches Gebot zur sachverständigen Gremienbesetzung postuliert wird. Auch das BVerfG hat im Gebührenurteil lediglich eine besondere Eignung dieses Modells zur Erfüllung einer bestimmten Kontrollaufgabe hervorgehoben, nicht aber hat es dieses generell vorgeschrieben236. Da der Rundfunk wie kaum ein anderes Medium die gesamte Gesellschaft tangiert, ist ein Festhalten an pluralen Gremienstrukturen als Grundsatz, von dem Abweichungen möglich sind, sinnvoll. Sobald und soweit jedenfalls im Bereich des privaten Rundfunks eine Besetzung der Aufsichtsgremien mit Sachverständigen dem Gesetzgeber sachgerecht und der pluralistischen Zusammensetzung zumindest äquivalent erscheint, steht dieser Gremienstruktur von Verfassung wegen nichts entgegen237. An die Rechtfertigung des gewählten Kontrollmodells kön-

231 So aber Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Stand Dez. 1992, Bd. I, Art. 5 Abs. I, II Rn. 220. 232 Zum Problem der geringeren Intensität und Effektivität einer externen Kontrolle privaten Rundfunks im Hinblick auf die Programmgestaltung BVerfGE 73, 118, 170, welches betont, dass daraus jedoch nicht die Verfassungswidrigkeit der Konzeption folge, für die sich der niedersächsische Gesetzgeber entschieden hat. 233 Jarass, Gutachten G zum 56. Deutschen Juristentag 1986, G 92 Rn. 151. 234 Zum Zusammenhang zwischen Größe und Arbeitsfähigkeit bzw. Effizienz des Aufsichtsgremiums Wagner, Die Landesmedienanstalten, 131 f. Siehe auch Bumke, Öffentliche Aufgabe, 139 f. 235 Umgesetzt von § 35 Abs. 3, 1 RStV. So auch die Forderung Schuler-Harms, SächsVBl. 1997, 1, 8, die betont, dass angesichts der Aufgaben, welche die Gremien der Landesmedienanstalten zu bewältigen hätten, eine Besetzung dieser Aufsichtsgremien mit Sachverständigen „sachgerecht und der pluralistischen Zusammensetzung zumindest adäquat“ erscheine. 236 BVerfGE 90,60,103. Vgl. auch BVerfG 83, 238, 336. 237 Schuler-Harms, SächsVBl. 1997, 1, 9.

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nen folglich nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden. Weil die Gestaltungsbefugnis des Gesetzgebers so weit reicht, ist sein sachliches Argument der höheren Effektivität grundsätzlich ausreichend238. Dies gilt im Bereich der Medienkonzentrationskontrolle umso mehr, weil seine Regeln darauf zielen, effektiv dem Gebot, den Gefahren privater Wirtschaftsmacht im Hinblick auf die freie öffentliche Meinung vorzubeugen“, zu entsprechen. Denn damit wird berücksichtigt, dass die gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit im Hinblick auf das pluralistische Gremienmodell gerade im vorerwähnten Gebot ihre „Grenze“ findet239. Gelingt die vorbeugende Konzentrationsbekämpfung aus Sicht der Länder weitaus wirksamer mit Hilfe eines Sachverständigengremiums, so folgt daraus gerade die verfassungsabgestützte Berechtigung des Gesetzgebers zu dessen Wahl240. Schließlich sprechen auch praktische Gesichtspunkte für die Möglichkeit, jedenfalls im Bereich des privaten Rundfunks Aufsichtsgremien mit Experten zu besetzen. So ist die in der Literatur vertretene Ansicht, dass in Expertengremien wie der KEK der gerade in Verfahren der Konzentrationskontrolle besonders sensible und für die betroffenen Unternehmen wichtige Geheimnisschutz besser gewährleistet ist241, bedenkenswert. Zudem kann mit Sachverständigen die Hoffnung verbunden werden, dass sie politischen Versuchungen weniger erliegen als Vertreter gesellschaftlicher Interessengruppen242. Die Autorität eines Aufsichtsgremiums muss des Weiteren auf neutraler Fachkompetenz beruhen, und diese ist eher bei Sachverständigen zu vermuten. Schließlich ist das Ausmaß an erforderlicher Fachkompetenz abhängig von der konkreten Aufsichtsaufgabe und verlangt deshalb Experten, bei denen es besonders ausgeprägt ist.

238 Hat sich der Gesetzgeber zu einer bestimmten Zusammensetzung entschieden, so gilt: „Ob andere Repräsentationsformen das gesetzgeberische Ziel effektiver verwirklichen würden, hat das Bundesverfassungsgericht nicht zu entscheiden“, BVerfGE 83, 238, 336 (zur Frage der Besetzung von Kontrollgremien im Bereich des öffentlichrechtlichen Rundfunks). 239 Badura, Verfassungsrechtliche Bindungen der Rundfunkgesetzgebung, 65. 240 Weitergehend Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, E Rn. 83, die zu dem Schluss gelangen, dass „ein nach dem ,Sachverständigen-Prinzip‘ zusammengesetztes Kontrollgremium in besonderer Weise verfassungsrechtlich legitimiert“ sei, „die gesellschaftliche Kontrolle im Rundfunk auszuüben und damit an die Stelle des üblichen Modells zu treten“. 241 Hess, AfP 1997, 777. Insoweit meint Rossen, ZUM 1992, 408, 413, dass die „Erwartung keineswegs unbegründet ist, daß professionelle Kompetenz auf Seiten der Ratsmitglieder zugleich auch ein gewisses ,Standing‘ gegenüber staatlichen oder parteipolitischen Einflußversuchen verbürgt“. 242 H. Kohl, in: Freundesgabe Kübler, 215, 237.

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

E. Fazit In der rundfunkverfassungsrechtlichen Dogmatik ist sorgsam zwischen dem Gebot der Staatsferne einerseits und dem Grundsatz der Pluralität andererseits zu unterscheiden. Zwar sind beide Prinzipien in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG verwurzelt, doch spricht vieles gegen eine Vermengung. Die Bezeichnung des ersten Prinzips als Staatsfernegebot ist angebracht, weil Staats- und Politikferne schlechthin überragende Grundbedingungen einer freiheitlichen Rundfunkordnung sind, auf die weder im Bereich des öffentlich-rechtlichen noch in dem des privaten Rundfunks verzichtet werden kann. Demgegenüber kann eine plurale Besetzung rundfunkrechtlicher Kontrollgremien allenfalls in der Sphäre des öffentlich-rechtlichen Rundfunks wegen seines unmittelbaren Programmbezugs von Verfassung wegen verlangt werden, nicht aber gleichermaßen für die gesamte Privatrundfunkaufsicht. Deshalb sollte in Bezug auf das Rundfunkwesen insgesamt statt von Pluralitätsgebot von Pluralitätsgrundsatz gesprochen werden. Diese Begrifflichkeit entspricht im übrigen dem Umstand, dass das BVerfG gerade im Hinblick auf die Frage der Gremienzusammensetzung den Einschätzungs- und Gestaltungsspielraumes des Gesetzgebers stark betont. Daraus folgt, dass die Ablehnung des Ratsmodells jedenfalls bei Aufsichtsinstanzen des privaten Rundfunks verfassungsrechtlich nicht haltbar ist. Die personelle Zusammensetzung der KEK ist nach alledem verfassungskonform. 3. Abschnitt

Vereinbarkeit mit dem Verfassungsgebot demokratischer Legitimation Ging es soeben in Worten Peter Lerches um die „pluralistische Legitimation“ von Aufsichtsgremien243 im Privatrundfunk im Allgemeinen und der KEK im Besonderen, geht es nunmehr um deren demokratische Legitimation244. Bevor der Einstieg in die eigentliche Prüfung erfolgt, ist zu schildern, welcher grundsätzliche Problemkontext damit berührt wird, welche konkreten Fragen dies im Hinblick auf die KEK aufwirft und wie zu deren Beantwortung vorgegangen werden soll.

243 Lerche, Länderbericht, 70. Bethge, Grundrechtskollisionen, 189, sieht den „Pluralismus“ als genuines „Legitimationsinstrument“ an. 244 Das schließt nicht die Möglichkeit teilweiser Überschneidungen der Schutzzwecke dieser verschiedenen Legitimationsmodi aus. So ist beispielsweise das Pluralismusprinzip wie das Demokratieprinzip (auch) darauf gerichtet, einseitige Interessenwahrnehmung zu verhindern, vgl. BVerfGE 83, 238, 334.

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A. Problemkontext, Fragestellung und Vorgehen I. Problemkontext und Fragestellung Die KEK betritt eines der „Felder aktueller Auseinandersetzung im öffentlichen Recht“245. Auf diesem wird um die Relevanz des Demokratieprinzips für Formen innovativer Verwaltungsorganisation gestritten246. Konkreter geht es um die Frage, ob das Demokratieprinzip Vorgaben für die Verwaltungsorganisation macht und damit den Gestaltungsspielraum des parlamentarischen Gesetzgebers erheblich oder im Einzelfall gar vollständig einzuschränken vermag, und, wenn dies zutrifft, um welche Vorgaben es sich im Einzelnen handelt247. Diese grundsätzliche Fragestellung ist nicht wirklich eine neue im zähen „Ringen um das Demokratieprinzip“248, jedoch hat es den Anschein, als würde ihre Behandlung angesichts der zunehmenden Problematik staatlicher Steuerung und Kontrolle von Hoheitsgewalt in komplexen249, sich ausdifferenzierenden Subsystemen von Politik, Wirtschaft, Kultur sowie Gesellschaft immer dringender250. Das belegt einerseits die heutige außerordentlich vielschichtige und dadurch zu Differenzierungen auffordernde „Verwaltungswirklichkeit“251. Sie bestätigt das Dik245 Möllers, Verwaltungs-Archiv 90 (1999), 187, 188. Siehe auch Schulze-Fielitz, Die Verwaltung 32 (1999), 241, zu den „Grundsatzkontroversen in der deutschen Staatsrechtslehre nach 50 Jahren Grundgesetz – in der Beleuchtung des Handbuchs des Staatsrechts –“ im Allgemeinen und zu den Auseinandersetzungen um das richtige „Demokratieverständnis“ (256 ff.) im Besonderen. 246 Möllers, Verwaltungs-Archiv 90 (1999), 187, 188. Allgemeiner Di Fabio, Demokratie im System des Grundgesetzes, in: Brenner/Huber/Möstl (Hrsg.), FS für Peter Badura zum siebzigsten Geburtstag, 77, 78 f.: „Doch nicht die Demokratie als Idee der Selbstherrschaft des Volkes ist im Streit, wohl aber das Verständnis ihrer praktischen Voraussetzungen, auch die nähere Ausgestaltung, das Formen- und Funktionssystem sind umstritten und der Entwicklung unterworfen.“ 247 Bryde, Das Demokratieprinzip des Grundgesetzes als Optimierungsaufgabe, in: Redaktion KJ (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, 59, 66; Blanke, Funktionale Selbstverwaltung und Demokratieprinzip, in: Redaktion KJ (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, 32, 39, 51. Böckenförde, Verfassungsfragen der Richterwahl, 73, spricht davon, dass das Demokratieprinzip „verbindlich eine Organisationsform der Staatsgewalt“ vorschreibe (Hervorhebungen hinzugefügt). Instruktiv zum Zusammenhang von Legitimationsfragen und Verwaltungsorganisation Trute, DVBl. 1996, 950, 963. 248 Blanke/Trümner, Vorwort, in: Redaktion KJ, Demokratie und Grundgesetz, 6. 249 Dazu insb. K. Hesse, Grundzüge, 20. Aufl., Rn. 162 ff., der als ein wesentliches Problem „heutiger demokratischer Ordnung“ den Umstand erkennt, dass die Zahl der Fragen im Hinblick auf Beteiligung des Volkes wesentlich gewachsen, diese Fragen sehr kompliziert geworden seien und daher „über die Wahlen hinaus nur eine partielle Beteiligung der politisch aktiven Bürger“ möglich erscheine (Rn. 164). Vgl. zur Problematik neuartiger „Rechtfertigungsbedürfnisse öffentlich verfaßter gesellschaftlicher Herrschaft“ auch Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), 329, 388 f. 250 Grundsätzlich zum „Demokratisierungspotential in komplexen Organisationen“ Naschold, Organisation und Demokratie, 3. Aufl. 251 Schnapp, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz, Bd. 2, 5. Aufl., Art. 20 Rn. 22, sieht die Verwaltungswirklichkeit von organisatorischer Vielfalt geprägt; Vesting, Die

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

tum von Forsthoff, nach dem die „Mannigfaltigkeit, in der sich die einzelnen Verrichtungen der Verwaltung ausfächern“, der einheitlichen Formel spotte252. Andererseits indiziert die im Schrifttum eingehend vorbereitete253 und bereits mehrfach kommentierte254 Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur demokratischen Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung am Beispiel nordrhein-westfälischer Wasserverbände255 die erhebliche Brisanz der Problemstellung. Nicht ausgeschlossen erscheint sogar die Möglichkeit, dass sich aufgrund dieser Entscheidung die „Dogmatik demokratischer Legitimation im Umbruch“ befindet256. Das grundgesetzliche Demokratieprinzip ist – ähnlich wie das Bundesstaatsprinzip – durch die modernen Entwicklungen stark herausgefordert; das gilt auch für die bislang unangreifbar erscheinende herrschende Meinung. Jedenfalls in Bezug auf die funktionale Expertenverwaltung und ihren Prototyp KEK will diese Untersuchung dogmatisch verlässliche Lösungswege skizzieren. Es müssen mehrere Facetten des Problems demokratischer Legitimation der KEK unterschieden werden. Anknüpfungspunkt der Prüfung ist zum einen das bereits geschilderte aktuelle, alleine von den Ministerpräsidenten gesteuerte Verfahren der personellen Besetzung der KEK. Zum anderen muss aber auch das hier zur Diskussion gestellte rechtspolitische Alternativmodell, welches den staatsfern organisierten Landesmedienanstalten entscheidenden Einfluss zuspricht, auf seine demokratieverfassungsrechtliche Kompatibilität mit dem Grundgesetz überprüft werden. In beiden Fällen stellt sich zunächst die Frage, ob Maßnahmen dieser Kontrolleinheit als Ausübung von „Staatsgewalt“ im Sinne von Art. 20 Abs. 2, Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG eingeordnet werden könVerwaltung 35 (2002), 433, 445, erblickt Phänomene einer ineinanderfließenden Verwaltungswirklichkeit. 252 Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 10. Aufl., 1. 253 Siehe hierzu vor allem den von der Redaktion der KJ herausgegebenen Sammelband „Demokratie und Grundgesetz“ aus dem Jahre 2000, daneben aber auch Britz, Verwaltungs-Archiv 91 (2000), 418; Unruh, Verwaltungs-Archiv 92 (2001), 531. 254 Etwa Becker, German Law Journal 4 (2003), 759; Jestaedt, Funktionale Selbstverwaltung und Demokratieprinzip im Lichte der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Manuskript 2003; Musil, DÖV 2004, 116; Unruh, JZ 2003, 1061. 255 BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 –, BVerfGE 107, 59 = DVBl. 2003, 923 (Wasserverbände). Werden im folgenden zur Kennzeichung der Textstellen die Absatz-Nummern verwendet, so gelten die Randziffern (Rz.) der Internetfassung des Beschlusses. 256 Diese Interpretationsmöglichkeit deutet Jestaedt, Funktionale Selbstverwaltung und Demokratieprinzip im Lichte der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Manuskript 2003, 14, für den Fall an, dass die Entscheidung tatsächlich für einen „Schwenk in Richtung auf ein ,pluralistisches‘ Demokratiekonzept“ steht. Hermes, in: Bauer/Huber/Sommermann (Hrsg.), Demokratie in Europa, 457, 478 m. Fn. 126, konstatiert nicht ohne Berechtigung, dass der Beschluss „die bisherigen Aussagen zu den bekannten ,Legitimationsketten‘ in wesentlicher Hinsicht relativiert, modifiziert und ergänzt“ hat.

3. Abschn.: Vereinbarkeit mit dem Gebot demokratischer Legitimation

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nen. Sollte die Frage in der einen oder anderen Richtung bejaht werden können, so ist vor allem zu prüfen, inwieweit trotz der weit ausgebauten Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit der KEK-Mitglieder in ausreichendem Maße „sachlich-inhaltlich“ demokratisch legitimiertes Handeln vorliegt. Das hier skizzierte Alternativmodell eines staatsferneren Besetzungsverfahrens wirft zusätzlich die Frage auf, ob der Ausfall der Ministerpräsidenten als dominierende Garanten für die klassische organisatorisch-personelle Form demokratischer Rückanbindung der KEK derart kompensiert zu werden vermag, dass gleichwohl von einem insgesamt hinreichenden demokratischen Legitimationsniveau ausgegangen werden kann. Letztere Problematik ist vornehmlich dem Umstand geschuldet, dass die KEK der staatsfern ausgestalteten Sphäre der Rundfunkordnung entstammt. Während es nach herkömmlichen Verständnis des Demokratieprinzips möglichst direkter Verknüpfungen mit staatlichen Stellen bedarf, damit von einer Rückführbarkeit von „Staatsgewalt“ auf das „Volk“ gesprochen werden kann, zielt das im vorerwähnten Alternativmodell besonders intensiv umgesetzte Gebot der Staatsferne dagegen darauf ab, zwischen rundfunkrechtlichen Hoheitsträgern und dem Staat Distanz herzustellen. Die Aufbereitung und Behandlung dieses Spannungsverhältnisses zwischen Demokratieprinzip und Staatsfernegebot stellt somit eine weitere durch die KEK aufgeworfene dogmatische Herausforderung dar. Letztlich zählt zu diesen Herausforderungen auch die grundsätzliche Frage, ob das klassische, von der h. M. vertretende Verständnis des Demokratieprinzips nach dem Grundgesetz angesichts der Spezifika neuer innovativer Organisationsmodelle wie der KEK dogmatisch wie rechtspraktisch noch befriedigen kann.

II. Vorgehen Damit ist das weitere Vorgehen bereits in seinen wesentlichen Grundzügen angerissen. Zunächst ist die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der KEK in den beiden vorbeschriebenen Varianten anhand des herkömmlichen und tendenziell restriktiven Verständnisses von Art. 20 Abs. 2 i.V. m. Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG zu analysieren (dazu unter B.). Da dieser Interpretationsansatz der herrschenden Meinung nicht zuletzt im Fall der KEK zu erheblichen Problemen und Defiziten führt, ist sodann zu prüfen, inwieweit neuere Modelle demokratischer Verwaltungslegitimation fruchtbar gemacht werden können (dazu unter C.). Weil auch diese Konzeptionen nicht wirklich zu tragen vermögen, wird schließlich ein neues Modell grundrechtlich-funktionaler Legitimation aus dem Selbstbestimmungsgedanken als Kern des Demokratieprinzips entwickelt (dazu unter D.). Die conclusio plädiert zuletzt für eine behutsame Pluralisierung der Legitimationsfaktoren entsprechend der vom demokratisch unmittelbar legitimierten Gesetzgeber determinierten und teilweise verfassungsrechtlich anerkannten Pluralität der realen Verwaltungsorganisation (E.).

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

Klarzustellen bleibt an dieser Stelle noch, dass es vorliegend mit dem Prüfungsobjekt KEK zwar strukturell um die demokratische Legitimation von sachverständig zusammengesetzten Entscheidungsorganen der Privatrundfunkaufsicht geht. Damit scheidet eine allgemeine Überprüfung der Landesmedienanstalten auf ihre Vereinbarkeit mit dem Demokratieprinzip257 aus; nur wenn dies dem Verständnis der Analyse hilft, werden die Landesmedienanstalten, gegebenenfalls auch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, einbezogen. Eine gesonderte Prüfung der KEK rechtfertigt sich aus ihren erheblichen organisatorischen und funktionalen Besonderheiten. Bei dieser Prüfung ist der in rundfunkrechtlichen Debatten häufig zu beobachtenden Tendenz zu widerstehen, eine an der Besonderheit des Staatsfernegebotes orientierte „Nabelschau“ zu betreiben und so allgemeine Prinzipien und Kriterien des öffentlichen Rechts den angeblich überragenden Besonderheiten des Rundfunks anzupassen258. Insbesondere sollte die Prüfung nicht alsbald mit dem Hinweis abgebrochen werden, das Demokratieprinzip sei schon nicht anwendbar259.

B. Zulässigkeit nach Art. 20 Abs. 2, 28 Abs. 1 Satz 1 GG in klassischer Lesart? I. Dogmatische Herleitung Die dogmatische Herleitung des Demokratieprinzips260 ist grundsätzlich am positiven Verfassungsrecht auszurichten. In den Worten von Stern geht es hier „nicht um die Demokratie als solche, als ,Model‘, sondern um das demokratische Prinzip, das dem Grundgesetz zugrunde liegt und in ihm verwirklicht ist“261. Das Demokratieprinzip nach Art. 20 Abs. 2 GG gestaltet den Grundsatz der Volkssouveränität aus262. Das Grundgesetz entwirft ein Modell der Recht-

257 Diese Prüfung unternimmt Bumke, Öffentliche Aufgabe, insb. 140 ff., 161 ff., 239 ff. Bumke fokusiert die Problematik nahezu ausschließlich auf plurale Aufsichtsgremien (zB 140 ff., 240), mit denen sie die Landesmedienanstalten gleichzusetzen scheint; organisatorisch sind diese Anstalten jedoch mittlerweile recht heterogen und eine deutliche Zahl von sachverständig zusammengesetzten Gremien sind bereits nachweisbar (vgl. oben 2. Abschnitt). 258 In diese Richtung etwa Bethge, DVBl. 1987, 663. 259 So in Bezug auf die Landesmedienanstalten allgemein Gersdorf, Staatsfreiheit, 189. 260 Eingehend Emde, Demokratische Legitimation, 26 ff.; Jestaedt, Demokratieprinzip, 145 ff. 261 Stern, Staatsrecht, Bd. I, 2. Aufl., § 18 I 2 (589). 262 BVerfGE 83, 60, 71; 93, 37, 66. Jestaedt, Demokratieprinzip, 161, sieht das „Prinzip der Volkssouveränität und jenes der Demokratie (. . .) im Verhältnis von Ziel und Mittel“, Sachs; in: ders., GG, 3. Aufl. 2003, Art. 20 Rn. 27, weist auf die Rolle des Volkes als „pouvoir constituant, Inhaber der verfassungsgebenden Gewalt“, hin.

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fertigungsbedürftigkeit und Rechtfertigung von politischer Herrschaft263. Demokratisch legitimiert ist staatliche Herrschaftsgewalt nach Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG, weil und soweit sie sich vom Volk herleitet264. Ergebnis dieses Prozesses ist, vereinfachend gesprochen, ein demokratischer „Zurechnungszusammenhang zwischen Volk und staatlicher Herrschaft“265. Er leistet die „Versöhnung des Prinzips der Selbstbestimmung mit der Notwendigkeit von Herrschaft“266. II. Legitimationssubjekt: Das „Volk“ Die KEK ist ein Geschöpf des Rundfunkstaatsvertrages und damit der Länder. Ein RStV tritt erst in Kraft, nachdem ihm alle Länder durch ihre Parlamente bzw. Regierungen förmlich zugestimmt haben. Daher sind die Landesvölker die vorliegend einschlägigen Legitimationssubjekte und ergibt sich der rechtliche Maßstab für die Prüfung der demokratischen Legitimation aus Art. 20 Abs. 2 i.V. m. Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG267. III. Legitimationsobjekt: Die Ausübung von „Staatsgewalt“ Problematisch ist dagegen, ob Maßnahmen der KEK als Ausübung von „Staatsgewalt“ im Sinne von Art. 20 Abs. 2 Satz 1 i.V. m. Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG klassifiziert werden können. Denn nach § 35 Abs. 1 Satz 2 RStV trifft nur die jeweils zuständige und staatsfern organisierte Landesmedienanstalt die nach außen wirksamen Entscheidungen. Dieser Sachverhalt wirft unter dem Blickwinkel des Merkmals der „Staatsgewalt“ drei Hauptfragen auf. Erstens muss untersucht werden, ob Maßnahmen staatsfern organisierter Verwaltungseinheiten wie die der Landesmedienanstalten von vornherein keiner demokratischen Legitimation bedürfen (1.). Zweitens ist zu klären, ob der Umstand, dass die KEK „aus sechs Sachverständigen des Rundfunk- und des Wirtschaftsrechts“ besteht268, die Beteiligung von „Privatpersonen“ bezeichnet und damit eventuell dem Vorliegen von „Staatsgewalt“ entgegensteht (2.). Und drittens stellt sich die Frage, ob bestimmte – formalrechtlich betrachtet – lediglich 263

Statt vieler Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 2 ff. Den Gedanken der Selbstbestimmung als wesentliche Komponente demokratischer Legitimation betonte der Zweite Senat des BVerfG unter Bezugnahme auf eine eigene ältere Entscheidung (BVerfGE 44, 125, 142) besonders nachdrücklich im Beschluss vom 5.12.2003, 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98, insb. Rz. 168. 265 BVerfGE 83, 60, 72. 266 Emde, Demokratische Legitimation, 385. 267 Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG wird in BVerfGE 93, 37, 66, ausdrücklich neben Art. 20 Abs. 2 GG zitiert. Näher zum Volk als Legitimationssubjekt Böckenförde, in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 10 ff.; Emde, Demokratische Legitimation, 322 ff.; Jestaedt, Demokratieprinzip, 205 ff. 268 § 35 Abs. 3 S. 1 RStV. 264

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„verwaltungsinterne“ Maßnahmen der KEK der Ausübung von „Staatsgewalt“ im Sinne des Art. 20 Abs. 2 GG gleichgestellt werden können (3.). 1. Bedarf die staatsferne Verwaltung von vornherein keiner demokratischen Legitimation? Die Formulierung des Grundgesetzes in Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG fordert das Vorliegen von „Staatsgewalt“ und scheint damit als Gegenstand demokratischer Legitimation nur Maßnahmen genuin staatlicher Stellen anzuerkennen. Das wirft Probleme für Verwaltungsbereiche auf, in denen staatliche Verwaltungsbehörden fehlen. Zu ihnen gehören die Gemeinden269, die Verwaltungskörper im Rahmen der funktionalen Selbstverwaltung sowie alle Verwaltungseinheiten aus der Sphäre des staatsfern organisierten hoheitlichen Rundfunkwesens270. Im Hinblick auf die erstgenannte Fallgruppe hat das BVerfG bereits früh entschieden, dass auch Organe und Vertretungen von Gemeinden „Staatsgewalt ausüben“271. Und der bereits erwähnte Beschluss des 2. Senats vom 5. Dezember 2002 in Sachen „Wasserverbände“ begnügte sich für die Frage, ob diese Verwaltungsträger der funktionalen Selbstverwaltung „Staatsgewalt“ auszuüben in der Lage wären, mit dem Obersatz, dass „jedenfalls alles amtliche Handeln mit Entscheidungscharakter“ diese Voraussetzung erfülle272. Sodann stieg der Senat sofort – ohne nähere Subsumtion – in die logisch nachrangige Prüfung der „personellen Legitimation“ ein273. Zu der Frage, ob auch im Bereich des staatsfern ausgestalteten hoheitlichen Rundfunkwesens die Ausübung von „Staatsgewalt“ möglich ist, fehlt dagegen eine Klärung274. In der Literatur ist dieses Problem eher selten und en passant behandelt worden. In Bezug auf die Rundfunkräte der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten hat Bethge im Jahre 1987 die Ansicht vertreten, dass sich die Existenz einer der demokratischen Legitimation bedürftigen Staatsgewalt für den Tätigkeitsbereich der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten nicht belegen lasse. Insbesondere der Hinweis, der Funktionskreis der Anstalten werde gemeinhin dem 269

Siehe Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl., § 22 Rn. 30. Öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten und die Landesmedienanstalten. 271 BVerfGE 47, 253, 272; 38, 258, 271. 272 BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002, 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 155; siehe bereits BVerfGE 83, 60, 73; 93, 37 (erster Leitsatz). 273 BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002, 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 156 ff. 274 Allerdings hat der Verfassungsgerichtshof des Freistaates Sachsen im Hinblick auf die „Wahl der Mitglieder des Medienrates (scil. der Sächsischen Landesmedienanstalt, d. Verf.) durch den Landtag“ die Vermittlung demokratischer Legitimation angenommen und damit implizit das Vorliegen des Legitimationsobjektes „Staatsgewalt“ angenommen, LVerfGE 7, 213, 231. 270

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Gebiet der öffentlichen Verwaltung zugeschlagen, sei nur Beleg dafür, dass die h. M. nicht in der Lage sei, der „spezifischen Kommunikationsfunktion der Rundfunkanstalten“ Herr zu werden275. Wegen Art. 5 GG sei „hier doch alles anders“276. Gersdorf stellte fest, dass die Rundfunkräte der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten keiner demokratischen Legitimation bedürfen277. Demgegenüber geht Ernst-Wolfgang Böckenförde in seiner Abhandlung zur „Demokratie als Verfassungsprinzip“ wohl konkludent davon aus, dass auch die „öffentlich-rechtlichen Rundfunk- und Fernsehanstalten“ zur Ausübung von Staatsgewalt in der Lage seien278. Letztere Auffassung überzeugt. Es liegt auf der Hand, dass jedenfalls in Fällen, in denen Organe der Rundfunkanstalten gegenüber Privaten rechtsverbindliche Entscheidungen treffen, Hoheitsgewalt im Sinne von „Staatsgewalt“ ausgeübt wird. Insofern sind die Rundfunkanstalten Teil hoheitlicher Verwaltung und damit Träger öffentlicher Gewalt. Soweit die Landesmedienanstalten betroffen sind, bietet sich ein ähnlich diverses Bild an Meinungen. Wiederum vertritt Gersdorf eine ablehnende Ansicht. Weil sich das Prinzip demokratischer Legitimation „ausschließlich auf die Ausübung staatlicher Gewalt“ beziehe und die „Wahrnehmung der Zulassungswie Aufsichtsfunktionen gegenüber den privaten Rundfunkveranstaltern keine staatlichen Angelegenheiten“ seien, könne für die „Landesmedienanstalten als geborene Träger gesellschaftlicher Selbstverwaltung . . . das Erfordernis demokratischer Legitimation . . . nicht gelten“279. Eine andere Auffassung vertritt dagegen etwa Olaf Vahrenhold, wonach demokratische Legitimation „auch für die Tätigkeit der Landesmedienanstalten notwendig“ ist. Denn die Landesmedienanstalten erließen „im Rahmen ihrer Aufsicht, jedenfalls soweit es die Eingriffsmittel betrifft, regelmäßig Verwaltungsakte gegenüber den Veranstaltern, die das typische Mittel für die Ausübung hoheitlicher Gewalt“ seien280. Vorzugswürdig ist die letztgenannte Meinung. War im Falle der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten wegen deren gleichzeitig gegebener Stellung als genuine, d.h. von der Programmfreiheit Gebrauch machende Rundfunkveran-

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Bethge, DVBl. 1987, 663, 664 f. Bethge, DVBl. 1987, 663, 666. 277 Gersdorf, Staatsfreiheit, 191 mit Fn. 198. 278 Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 22. So auch Vahrenhold, Die Stellung der Privatrundfunkaufsicht im System staatlicher Aufsicht, 96 ff., 129, der allerdings zu Unrecht die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der mittelbaren Staatsverwaltung zuordnet (99). Gegen diese Einordnung zutreffend Bumke, Öffentliche Aufgabe, insb. 41 ff., 250, 487. 279 Gersdorf, Staatsfreiheit, 189. 280 Vahrenhold, Die Stellung der Privatrundfunkaufsicht im System staatlicher Aufsicht, 129. In diese Richtung ebenfalls Wagner, Landesmedienanstalten, 126. Auch Bumke, Öffentliche Aufgabe, 239 mit Fn. 891, widerspricht Gersdorf in der Sache, nicht aber im Ergebnis. Siehe im Übrigen Knothe, Institutionen, 260. 276

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stalter281 die Eingangsfrage noch im Wege einer zurückhaltenden Differenzierung zu bejahen, so ist dies bei den Landesmedienanstalten nicht mehr angezeigt. Im Kern üben sie hoheitliche Aufsicht über Private aus282. Auch wenn die Landesmedienanstalten gemäß den verfassungsrechtlichen Vorgaben staatsfern organisiert und auf Grund ihrer Selbstverwaltungsrechten weitgehend verselbständigt283 sind, so gehören sie doch zum Bereich der hoheitlich handelnden öffentlichen Verwaltung. Das gilt ebenfalls für die KEK. Für die Anwendbarkeit des Prinzips demokratischer Legitimation in der Ausgestaltung durch Art. 20 Abs. 2 GG macht es nach dem Gesagten keinen signifikanten Unterschied, ob es sich um unmittelbare Staats-, mittelbare Staats- oder eben nichtstaatliche bzw. staatsfern organisierte Verwaltung handelt. Sämtliche dieser Verwaltungsbereiche stellen sich materialiter als die die „Staatsgewalt“ des Satzes 1 „vollziehende Gewalt“ im Sinne von Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG dar. Demzufolge sind Maßnahmen der Landesmedienanstalten sowie der KEK jedenfalls nicht aufgrund ihrer verwaltungsbereichsspezifisch staatsfernen Herkunft von der Notwendigkeit demokratischer Legitimation zu befreien. 2. Handeln die KEK-Sachverständigen als „Privatpersonen“? Im Falle der KEK werden Privatpersonen aufgrund ihres besonderen Sachverstandes in die Ausübung hoheitlicher Kontrollgewalt eingebunden. Zu fragen ist, ob darin die Übertragung von Hoheits- bzw. Staatsgewalt im Sinne einer „vollständigen Aufgabenübertragung auf Private“284 oder die bloße „Mitwirkung Privater an staatlichen Entscheidungen“285 liegt. Sollte es sich um eine der beiden Fallgruppen handeln, so wäre das weite Feld der bekannten Diskussion um die Beteiligung Privater als Sachverständige und Betroffene an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben eröffnet und mannigfache grundrechtliche, rechtsstaatliche sowie demokratieverfassungsrechtliche Kautelen zu beachten286. 281

Dazu oben 1. Teil 1. Abschnitt A. und C. In Bezug auf die Bayerische Landeszentrale für neue Medien (BLM) lässt sich darüber allerdings wegen Art. 111a Bayerische Verfassung u. U. streiten. 283 Vgl. Bumke, Öffentliche Aufgabe, 1: „Ein neuer Typus einer verselbständigten Verwaltungseinheit“. 284 Britz, Verwaltungs-Archiv 91 (2000), 418, 429 Fn. 58. Aus der Judikatur ist an den Beschluss des ersten Senats vom 27.11.1990 zu denken, in dem der Gesichtspunkt erörtert wird, „daß ,Private‘ an der Entscheidung beteiligt werden“ (BVerfGE 83, 130, 149, in Bezug auf die „Beisitzer aus den in § 9 Abs. 2 GjS genannten Bereichen“). 285 Britz, Verwaltungs-Archiv 91 (2000), 418, 429 Fn. 58. 286 Statt vieler grundsätzlich und instruktiv zu wesentlichen Aspekten dieser Thematik Seidel, Privater Sachverstand und staatliche Garantenstellung im Verwaltungsrecht, der u. a. eine Typologie von Sachverständigen (195 ff.) anbietet und auch die „Privatisierungs- und Selbstregulierungsdebatte“ (13 ff.) nicht außer acht lässt. Britz, Verwaltungs-Archiv 91 (2000), 418, erörtert mit Blick auf die vom BVerfG mittler282

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Zu klären ist folglich entlang der dichotomischen Gegenüberstellung von „privat“ einerseits und öffentlich bzw. hoheitlich andererseits, welche rechtliche personelle Qualität die „Sachverständigen der KEK“ (§ 35 Abs. 7 Satz 1 RStV) auszeichnet, wenn sie als KEK tätig werden. Denkbar ist eine Stellung als private Vertreter bestimmter Gruppeninteressen „quivis ex populo“, Beliehene, Verwaltungshelfer, Beamte, Amtswalter sowie als Organwalter, wobei diese Positionen nicht immer in einem Ausschließlichkeitsverhältnis zueinander stehen müssen287. Die Mitglieder der KEK werden ehrenamtlich tätig288. Nach § 83 Abs. 1 VwVfG, der über § 81 VwVfG subsidiär anwendbar ist, hat der ehrenamtlich Tätige „seine Tätigkeit gewissenhaft und unparteiisch auszuüben“ hat. Eine interessengeleitete Tätigkeit wäre im Übrigen mit dem bereits beschriebenen gesetzlichen Aufgabenprofil der KEK unvereinbar. Daher sind Mitglieder der KEK keine privaten Interessenvertreter. Sie werden zwar gem. § 35 Abs. 3 Satz 2 RStV von den Ministerpräsidenten persönlich berufen. Für eine Stellung als Beamte des Staates aus289 wäre aber eine Ernennung notwendig und die Bezahlung nach gesetzlichen Besoldungsregeln. An beidem fehlt es: weder werden die Sachverständigen der KEK im beamtenrechtlichen Sinne ernannt noch entsprechend bezahlt. Gemäß § 35 Abs. 7 Satz 1 RStV erhalten sie für ihre Tätigkeit lediglich eine „angemessene Vergütung und Ersatz ihrer Auslagen“. Da den einzelnen Sachverständigen nicht etwa die Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben in eigenem Namen übertragen ist290, handeln sie ebenso wenig als sog. Beliehene. Ihre Zugehörigkeit zur Verwaltungsinstanz KEK steht des Weiteren einer Einordnung als Verwaltungshelfer entgegen, der, wie der Begriff schon andeutet, außerhalb der Verwaltung, aber zur Unterstützung eines Verwaltungsträgers tätig wird291. Schließlich stellen die KEK-Mitglieder nicht etwa Amtswalter in engerem Sinne dar. Denn unter einem Amt ist der „auf eine Person zugeschnittene Aufgabenbereich in der öffentlichen Verwaltung“292 zu verweile entschiedene Problematik der Wasserverbände (BVerfG, Beschluss vom 05.12.2002, 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98) die anders gelagerte Thematik der „Mitwirkung Privater an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch Einrichtungen des öffentlichen Rechts“. 287 Instruktiv Burgi, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 52 Rn. 31. 288 Ebenso Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, § 35 RStV Rn. 13. 289 Wie die Regelung des § 29 Abs. 3 LMG B-W zeigt, sind Beamtenpositionen im Organisationsbereich der Landesmedienanstalten nicht zwingend ausgeschlossen. 290 Zum Begriff des Beliehenen statt vieler P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 139 sowie 162. 291 Siehe beispielsweise P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 162 (Hervorhebungen hinzugefügt). 292 P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 142. Zum Unterschied zwischen diesem „organisatorisch-funktionellen“ Amtsbegriff und dem dienstrechtli-

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stehen; der von den Sachverständigen der KEK zu beachtende Aufgabenbereich ist dagegen auf die KEK zugeschnitten. In Anknüpfung an die Terminologie des § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV können die Mitglieder der KEK allerdings als Organwalter293 angesehen werden, weil sie die KEK erst handlungsfähig machen. Nach alledem steht fest, dass die Sachverständigen der KEK alleine kraft ihrer Zugehörigkeit zur Verwaltungsinstanz KEK tätig werden, nicht aber als private Sachverständige. Damit braucht auf die angedeutete Diskussion um die Beteiligung von Privatpersonen an der Ausübung hoheitlicher Gewalt nicht weiter eingegangen zu werden294. Die Sachverständigen der KEK sind, mit anderen Worten, der privatrechtlichen Sphäre enthobene Organwalter des öffentlichen Rechts auf Zeit und damit im Hinblick auf ihre Kontrolltätigkeit grundsätzlich demokratisch legitimationsbedürftig. 3. Setzt die Ausübung von „Staatsgewalt“ Außenwirkung voraus? Nunmehr kann sich die Analyse der Frage zuwenden, welche Qualität eine hoheitliche Maßnahme haben muss, damit sie als „Staatsgewalt“ qualifiziert werden kann. Die hier maßgeblichen Beschlüsse der KEK in den Fällen des § 36 Abs. 1 Satz 1 und 2 RStV ergehen, wie bereits angedeutet, im Rahmen einer Art gestuften Verwaltungsverfahrens295, d.h. sie selbst ermangeln, jedenfalls formaliter, der Außenwirkung. Zu klären ist, ob diese Umstände dem Vorliegen von „Staatsgewalt“ im Sinne von Art. 20 Abs. 2 GG entgegenstehen oder chen des Beamtenrechts Burgi, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 52 Rn 30. 293 Zum Begriff des Organwalters näher statt vieler Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl., § 21 Rn. 19. Waechter, Geminderte demokratische Legitimation, 122, hält die Mitglieder der Kunststoffkommission und die der Transparenzkommission Pharmawesen für „Organwalter“. 294 Damit braucht vorliegend auf den Streit, ob die Beteiligung von Privaten bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben unzulässig ist, wenn ihre Tätigkeit überragende Gemeinwohlrelevanz aufweist, nicht eingegangen werden. Dahingehend das BVerwG in seinen Vorlagebeschlüssen (BVerwGE 106, 64) in Sachen Wasserverbände. Zutreffend verneinend Britz, Verwaltungs-Archiv 91 (2000), 418, 426. 295 Dazu P. M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 172, allerdings beschränkt auf die hier nicht einschlägigen Fälle, in denen die „Anhörung einer anderen Behörde oder die Erteilung ihres Einvernehmens“ vorgesehen ist. Vorliegend ist entscheidend, dass die Beschlüsse der KEK in den beschriebenen Fällen weder von einer Anhörung noch von der Erteilung eines Einvernehmens etwa der KDLM abhängen. Der Inhalt dieser Beschlüsse bedarf zu seiner intendierten Außenwirksamkeit lediglich des „Transportes“ durch die exekutiven Organe der zuständigen Landesmedienanstalt, die insofern eine bloße „Briefträgerfunktionen“ ausübt, zu der sie im übrigen wegen § 37 Abs. 1, 5 RStV verpflichtet sind. Wegen dieses für die Außenwirksamkeit der Beschlüsse notwendigen Zwischenschrittes wird der Ausdruck „gestuftes Verwaltungsverfahren“ als eingeführte Kategorie gewählt.

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es nicht vielmehr auf eine materiale, Rechtsverbindlichkeit vermittelnde Eigenschaft der fraglichen Entscheidungen ankommt. a) Rechtsverbindliches Handeln mit Entscheidungscharakter maßgebend Für die Ausübung von „Staatsgewalt“ ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zunächst Voraussetzung, dass es sich materiell-rechtlich gesehen um „Hoheitsbefugnisse“ handelt, die in den „Formen des öffentlichen Rechts“296, z.B. im Wege amtlichen Handelns297, ausgeübt werden. Wie das Gericht kürzlich betont hat, müssen diese Befugnisse „zu verbindlichem Handeln mit Entscheidungscharakter“ ermächtigen298. Maßgeblich ist damit im Rahmen von Art. 20 Abs. 2 GG die Rechtsverbindlichkeit der hoheitlichen Maßnahme299. Das kann dem Entscheidungsbegriff als solchem entnommen werden300. Im – zustimmungswürdigen – Ergebnis sind grundsätzlich „alle rechtsverbindlichen Entscheidungen der öffentlichen Gewalt“301 als Ausübung von Staatsgewalt zu qualifizieren. „Staatsgewalt“ im Sinne von Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG sollte demnach als öffentliche Gewalt bzw. „Hoheitsgewalt“ verstanden werden. Gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 RStV ist die KEK „für die abschließende Beurteilung von Fragestellungen der Sicherung von Meinungsvielfalt im Zusammenhang mit der bundesweiten Veranstaltung von Fernsehprogrammen“ zuständig. Dies schließt nach § 36 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 RStV insbesondere „Entscheidungen über eine Zulassung oder Änderung einer Zulassung“ ein. Derartige Entscheidungen ergehen in einem rechtsförmlich ausgestalteten Beschlusswege, § 37 Abs. 1 Sätze 2 bis 5 RStV. Laut § 37 Abs. 1 Satz 5 RStV sind jene Be296

BVerfGE 47, 253, 273. BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002, 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 155. 298 BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002, 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 172. Kritisch zu dieser Engführung des Begriffs der Staatsgewalt Storr, in: Bauer/ Huber/Sommermann (Hrsg.), Demokratie in Europa, 411, 416 f.; Storr (ebd.) folgend P. M. Huber, in: Bauer/Huber/Sommermann (Hrsg.), Demokratie in Europa, 491, 500. 299 Denkbar wäre auch, weitergehend darauf abzustellen, ob das hoheitliche Handeln unmittelbar oder mittelbar die Rechtssphäre Dritter betreffen kann. Vorzugswürdig ist es jedoch, der engeren Begriffsbestimmung des BVerfG zu folgen, weil diese durch das eindeutig bestimmbare Kriterium der Rechtsverbindlichkeit mehr Rechtssicherheit bietet. 300 Zur „Entscheidung“ als maßgebliches Merkmal von „Staatsgewalt“ im Sinne von Art. 20 Abs. 2 GG siehe BVerfGE 47, 253, 273; 83, 60, 73; 93, 37, 68; BVerwGE 106, 64, 75 f. Aus vornehmlich (rechts-)soziologischer Sicht vgl. die Erörterung der Frage, was Entscheidungen sind, bei Luhmann, Die Paradoxie des Entscheidens, Verwaltungs-Archiv 84 (1993), 287. 301 Sachs, in: ders., GG, 3. Aufl. 2003, Art. 20 Rn. 29. 297

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schlüsse der KEK „gegenüber den anderen Organen der zuständigen Landesmedienanstalt“, also insbesondere deren Exekutivorgane, welche nach außen handeln (§ 35 Abs. 1 RStV), „bindend“. Aufgrund dieser vornehmlich auf die Lizenzanträge bundesweiter Fernsehunternehmer bezogenen rechtsverbindlichen Prüfungsentscheidungen der KEK kann das Vorliegen von „Staatsgewalt“ im Sinne des Art. 20 Abs. 2 i.V. m. Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG im Grundsatz bejaht werden. Daraus folgt zudem, dass es nicht um die demokratische Legitimation der KEK als solcher bzw. die ihrer gesamten Tätigkeit geht, sondern nur um die von ihr getroffenen Entscheidungen, welchen die vorbeschriebene verbindliche Hoheitsmacht im Sinne von Art. 20 Abs. 2 GG eigen ist. b) Außenwirkung also nicht zwingend erforderlich Vor diesem Hintergrund ist es nur konsequent, dass derartige rechtsverbindliche Entscheidungen der öffentlichen Gewalt nicht zwingend eine unmittelbare Außenwirkung gegenüber dem Bürger zeitigen müssen. Dies hat das BVerfG in seiner jüngeren Rechtsprechung, der die Literatur soweit ersichtlich folgt302, mehrfach deutlich hervorgehoben. Im Urteil zum Ausländerwahlrecht zu den hamburgischen Bezirksversammlungen stellte es fest, dass das Gebot demokratischer Legitimation „gleichermaßen für Entscheidungen, die unmittelbar nach außen wirken, wie für solche, die durch einen anderen Verwaltungsträger umgesetzt werden müssen, sofern dieser dazu rechtlich verpflichtet ist“, gelte303. Im Beschluss des zweiten Senats zum Mitbestimmungsgesetz Schleswig-Holstein wurde dieser Obersatz etwas entschärft und in den ersten Leitsatz eingebaut. Soweit amtliches Handeln mit Entscheidungscharakter vorliegt, kommt es nach diesem Beschluss „nicht darauf an, ob es unmittelbar nach außen wirkt oder nur behördenintern die Voraussetzung für die Wahrnehmung der Amtsaufgabe schafft“304. Beide Entscheidungen hat das BVerfG schließlich in seinem bereits mehrfach erwähnten Beschluss vom 5. Dezember 2002 rezipiert und miteinander verbunden305.

302 Vgl. Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, 3. Aufl., Art. 20 Rn. 4; Sachs, in: ders., GG, 3. Aufl., Art. 20 Rn. 29. Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), 137, 160, hatte bereits im Jahre 1971 festgestellt, dass „im Prinzip für jede Instanz der vollziehenden Gewalt eine demokratische Legitimation und Kontrolle geboten“ sei. 303 BVerfGE 83, 60, 73. Anders wohl Möllers, Staat als Argument, 292, der im Anschluss an Emde und Jestaedt (entsprechende Fundstellen in Fn. 48) unter einer „amtlichen, also staatlichen Entscheidung . . . ein(en) Verfahrensabschluß mit rechtlicher Außenwirkung“ versteht. 304 BVerfGE 93, 37, 68. Es fehlt die Betonung der rechtlichen Verpflichtung der einschlägigen Stelle zur Umsetzung der Entscheidung nach außen. 305 BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002, 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 155; wörtlich zitiert wird allerdings nur die ,weitere‘ Version aus BVerfGE 93, 37, 68.

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Der sich damit ergebende Gesamt-Obersatz lässt sich problemlos subsumieren. Denn die genannten Beschlüsse der KEK als solche verbleiben zwar im behördeninternen Bereich der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt, sie besitzen – wie gezeigt – jedoch sowohl Entscheidungscharakter wie auch Rechtsverbindlichkeit, stellen also hoheitliches Handeln dar. Schließlich müssen sie durch die Vollzugsorgane der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt(en) gegenüber den betroffenen privaten Rundfunkunternehmern grundsätzlich306 umgesetzt werden, weil nach § 37 Abs. 1 Satz 5 RStV eine dahingehende Verpflichtung besteht307. c) Zwischenergebnis Jedenfalls die vorgenannten verfahrensbezogenen Kontrollentscheidungen der KEK können als Ausübung von „Staatsgewalt“ im Sinne von Art. 20 Abs. 2 i.V. m. Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG klassifiziert werden. Sie bedürfen damit demokratischer Legitimation. IV. Legitimationsformen Nach dem Verständnis der herrschenden Meinung muss der effektive Einfluss des Volkes auf die Ausübung von Staatsgewalt als Ziel demokratischer Legitimation grundsätzlich über mehrere Legitimationsstränge erfolgen308. Insofern werden die funktionelle und institutionelle, die organisatorisch-personelle sowie die sachlich-inhaltliche Legitimationsform unterschieden309. Zu prüfen ist nunmehr, ob diese Legitimationsformen vorhanden sind.

306 Die nach § 37 Abs. 2 RStV bestehende Möglichkeit für die KDLM, unter besonderen Voraussetzungen einen abweichenden Beschluss zu fassen, muss außen vor bleiben. Solange und soweit derartige Ingerenzrechte nicht ausgeübt werden, kommt die nach Art. 20 Abs. 2 GG maßgebliche Entscheidungsgewalt zum Zuge, BVerfGE 83, 60, 73. 307 Da es auf diese rechtliche Verpflichtung ankommt, kann es in der Sache keinen Unterschied machen, ob es um das Verhältnis zwischen zwei Verwaltungsträgern (so in BVerfGE 83, 60) oder das Verhältnis von zwei Gremien innerhalb desselben Verwaltungsträgers (KEK und Vollzugsorgan der in concreto zuständigen Landesmedienanstalt) geht. 308 Vgl. nur BVerfGE 83, 60, 72 sowie Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 14 und 23. 309 Gefolgt wird hier der Systematik und Terminologie Böckenfördes, in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 14 ff., welche beispielsweise auch in BVerfGE 83, 60, 72 auftaucht.

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1. Funktionelle und institutionelle Legitimationsform Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts beziehen die „Organe der gesetzgebenden, der vollziehenden und der rechtsprechenden Gewalt . . . ihre institutionelle und funktionelle demokratische Legitimation aus der in Art. 20 Abs. 2 GG getroffenen Entscheidung des Verfassungsgebers“310. Wie gezeigt ist die KEK Teil der öffentlichen Verwaltung und damit auch der vollziehenden Gewalt in Form der Administrative. Bereits deshalb partizipiert sie an der verfassungsgegebenen311 institutionellen und funktionellen demokratischen Legitimation der Admistrative als Element der „vollziehenden Gewalt“ im Sinne von Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG312. 2. Organisatorisch-personelle Legitimationsform Die Prüfung der organisatorisch-personellen demokratischen Legitimation im Rahmen des klassischen Konzeptes hat die Bestellung der Sachverständigen der KEK zum Gegenstand. Insofern müssen hier zwei Konstellationen unterschieden werden313. In der ersten Konstellation erfolgt die Subsumtion der zunächst herauszuarbeitenden Kriterien organisatorisch-personeller Legitimation im Hinblick auf das momentan vom geltenden RStV vorgesehene, alleine von den Ministerpräsidenten durchgeführte Benennungs- und Berufungsverfahren. Die zweite Konstellation betrifft das hier ebenfalls erörterte, mit dem Gebot der Staatsferne übereinstimmende Verfahren zur personellen Besetzung der KEK, in dem den Landesmedienanstalten eine dominierende Rolle zuwächst. a) Die maßgeblichen Kriterien In ständiger Rechtsprechung hatte das BVerfG bisher für die Bereiche außerhalb der kommunalen Verwaltung „eine ununterbrochene Legitimationskette 310

BVerfGE 49, 89, 125. Dieser Umstand führt dazu, dass einige Stimmen in der Literatur eher von einer „genuin verfassungsrechtliche(n) Legitimation“ sprechen, so Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 357, oder von einer „verfassungsabgeleiteten Legitimation“, so Bumke, Öffentliche Aufgabe, 241. Skeptisch im Hinblick auf die Klassifizierung als demokratische Legitimation auch Unruh, Verwaltungs-Archiv 92 (2001), 531, 545, der vorschlägt, sie als „eine im weiteren Sinne verfassungsrechtliche Legitimation“ zu bezeichnen. Eine eingehende Kritik findet sich bei Mehde, Demokratieprinzip, 177 f., 500 ff. 312 In diesem Zusammenhang gelangt Bumke, Öffentliche Aufgabe, 242 f., zu der Annahme, dass sich aus „dem staatlichen Errichtungsakt – hier dem entsprechenden Landesmediengesetz –“ sowie der darin liegenden „Aufgabenzuweisung“ die demokratische Legitimation der „Landesmedienanstalten als Institution“ ableite. 313 Zu den Gründen vgl. die Ausführungen zum Problem, ob das geltende Verfahren der Besetzung der KEK mit dem Staatsfernegebot vereinbar ist (oben 1. Abschnitt). 311

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vom Volk über die von diesem gewählte Vertretung zu den mit staatlichen Aufgaben betrauten Organen und Amtswaltern“314 gefordert315. Die ununterbrochene Legitimationskette lässt sich im Wege einer Wahl durch das Volk oder das Parlament oder dadurch herstellen, dass die Organe bzw. Amtswalter durch einen seinerseits personell legitimierten, unter Verantwortung gegenüber dem Parlament handelnden Amtsträger oder mit dessen Zustimmung bestellt werden316. Der personelle Aspekt der Legitimation liegt demnach in der individuellen Bestellung, der organisatorische in der Zuweisung eines bestimmten Funktionsbereichs317. Diese Position hat der zweite Senat kürzlich in seinem Beschluss zur demokratischen Legitimation der Wasserverbände abgemildert. Er wies darauf hin, dass außerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung und der in ihrem sachlichgegenständlichen Aufgabenbereich nicht beschränkten gemeindlichen Selbstverwaltung Abweichungen vom Erfordernis lückenloser personeller demokratischer Legitimation aller Entscheidungsbefugten möglich seien318. Diese Aussage bezieht sich nur auf den Verwaltungstyp der „funktionalen Selbstverwaltung“319 und kann damit nicht ohne weiteres als eine generelle Abkehr vom Erfordernis einer ununterbrochenen Legitimationskette interpretiert werden320. Ein weiteres Eingehen auf das Judikat ist demnach erst im Rahmen der Problematik der funktionalen Selbstverwaltung angezeigt321. In der übrigen Rechtsprechung überwiegt noch die zustimmende Rezeption der geschilderten strengen Linie des Bundesverfassungsgerichts322. An ihr hat allerdings das Oberverwaltungsgericht Münster kritisiert, dass sich in den Fäl314 BVerfGE 83, 60, 73 unter Verweis auf BVerfGE 77, 1, 40. Siehe bereits BVerfGE 47, 253, 275 sowie aus jüngerer Zeit BVerfGE 93, 37, 67 f. 315 So genannter „mittelbarer Legitimationszusammenhang“, BVerfGE 83, 60, 72 f. Eine „unmittelbare personelle Legitimation“ durch „unmittelbare Volkswahl“ sei laut Grundgesetz nur für „Vertretungen der Gemeinden und Kreise“ zu fordern, BVerfGE 83, 60, 72. 316 BVerfGE 93, 37, 67. 317 Mehde, Demokratieprinzip, 180, im Anschluss an Jestaedt, Demokratieprinzip, 269. 318 BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002, 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 167. Kritisch hierzu Jestaedt, Funktionale Selbstverwaltung und Demokratieprinzip im Lichte der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Manuskript 2003, 12 f., der moniert, dass das BVerfG nicht den „Grund“ dafür nenne. 319 BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002, 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 167 ff. 320 Dagegen spricht auch, dass der Zweite Senat ausdrücklich im Rahmen der Entfaltung der Kriterien personeller Legitimation auf die Sequenz seiner Entscheidung zum Mitbestimmungsgesetz Schleswig-Holstein (BVerfGE 93, 37) verweist, welche die „ununterbrochene Legitimationskette“ (BVerfGE 93, 37, 68) betont, BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002, 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 157. 321 Siehe unten C. II. 2. 322 Vgl. BVerwGE 106, 64, 75; NWVerfGH, NVwZ 1987, 212.

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len, in denen der Legitimationsstrang „immer länger“ werde, die „konkrete personale Beziehung zum Volk in eine bloße Fiktion verflüchtigen“ könne. Dieses erlaube nicht mehr eine „reale Aussage über die demokratische Qualität des amtlichen Handelns“323. Die herrschende Literatur hält am Erfordernis einer ununterbrochenen Legitimationskette fest324 und betont insbesondere das „Prinzip der individuellen Berufung der Amtswalter durch das Volk oder durch volksgewählte Organe“325. Teilweise wird das Erfordernis nur als Grundsatz aufgefasst, weil hierfür das gerade heute nicht immer verwirklichbare „Idealbild“ der hierierarchisch strukturierten Ministerialverwaltung Pate stehe326. Demgegenüber finden sich insbesondere im jüngeren Schrifttum einige Stimmen, die das Konzept der lückenlosen Kette von Bestellungsakten kritisieren327 bzw. diese Legitimationskette „angesichts ihres geringen Nutzens“ schlicht für „entbehrlich“ halten328. b) Derzeitiges Verfahren der Bestellung der Experten Jedenfalls soweit das derzeit rundfunkstaatsvertraglich vorgeschriebene Verfahren der Bestellung von KEK-Mitgliedern in Frage steht, ist deren organisatorisch-personelle Legitimation unproblematisch. Denn die Berufung der Sachverständigen der KEK zu Organwaltern durch die ihrerseits „personell legitimierten, unter Verantwortung gegenüber dem jeweiligen Landesparlament handelnden“329 Ministerpräsidenten der Länder gewährleistet die ununterbrochene Legitimationskette vom Volk zu den mit staatlichen330 Aufgaben betrauten Organen331, hier also zur KEK. Das Prozedere erinnert an die Beamten323

OVG Münster, NWVBl. 1996, 259. Siehe beispielsweise Böckenförde, Verfassungsfragen der Richterwahl, 73; ders., in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 16 („die Kette individueller Berufungsakte vom einzelnen Amtswalter bis zum Volk als Inhaber der Staatsgewalt muß lückenlos sein“); Dreier, in: ders. (Hrsg.), GG, Bd. 2, Art. 20 Rn. 106; Hermes, Der Bereich des Parlamentsgesetzes, 39; Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Bd. III, Stand Juni 1978, Art. 20/II Rn. 52 f.; Jestaedt, Demokratieprinzip, 267 ff.; Sachs, in: ders., GG, 3. Aufl., Art. 20 Rn. 39. Zum Zusammenhang von normativer Geltung staatlicher Letztverantwortung und Demokratieprinzip vgl. instruktiv Möllers, Staat als Argument, 291 ff. 325 Herzog, Allgemeine Staatslehre, 210. 326 Schnapp, in: von Münch/Kunig, GG, Bd. 2, 5. Aufl., Art. 20 Rn. 20, 22. 327 Siehe Blanke, in: Redaktion Kritische Justiz, Demokratie und Grundgesetz, 32, 44 ff.; v. Roetteken, NVwZ 1996, 552, 553. 328 Britz, Verwaltungs-Archiv 91 (2000), 418, 423. 329 BVerfGE 93, 37, 67, Zusatz v. Verf. 330 Wie gezeigt wurde, ist diese Terminologie wie auch der Terminus „Staatsgewalt“ zu eng und es sollte eher von öffentlichen Aufgaben bzw. öffentlicher Gewalt gesprochen werden, oben III. 3. 331 BVerfGE 47, 253, 275. 324

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ernennung durch den demokratisch-parlamentarisch legitimierten Minister als Paradefall der legitimatorischen Rückkoppelung von Amtsträgern an das Volk332. c) Alternativmodell eines strikt staatsfernen Besetzungsverfahrens Gerade in dieser personalen Rückkoppelung liegt vorliegend aber ein erhebliches rundfunkverfassungsrechtliches Problem. Das aktuelle Besetzungsverfahren ermöglicht nämlich auf diese Weise dem Staat in Gestalt der Ministerpräsidenten einen massiven Einfluss auf die personelle Ausgestaltung der KEK als zentraler Institution der grundgesetzlich geforderten Vielfaltssicherung im Privatrundfunk. Es konnte bereits gezeigt werden, dass diese Form staatlicher Einwirkung mit dem in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG wurzelndem Verfassungsgebot der Staatsferne des Rundfunks im Ergebnis grundsätzlichh unvereinbar ist und daher ein Bestellungsverfahrens zu erwägen ist, welches den staatsfern organisierten Landesmedienanstalten entscheidenden Einfluss einräumt. Gestaltet man das Besetzungsverfahren dahingehend aus, so wird zwar ein Verstoß gegen das Gebot der Staatsferne vermieden. Gleichzeitig stellt sich jedoch aufgrund des Wegfalls der die personelle demokratische Legitimation vermittelnden Scharnierstellung der Ministerpräsidenten in aller Schärfe die Frage, ob aus klassischer Sicht dann noch von organisatorisch-personeller demokratischer Legitimation ausgegangen werden kann333. Sowohl die Literatur wie auch die Rechtsprechung sind folglich auf Ansätze hin zu untersuchen, die dieses Problem einer befriedigenden Lösung zuführen können. aa) Literatur Es erstaunt nicht, dass sich im rechtswissenschaftlichen Schrifttum zu dieser momentan noch hypothetischen Fragestellung keine Stellungnahmen finden334. Das hier als Alternativmodell erörterte Bestellungsverfahren führt allerdings zu einer zentralen Stellung der Landesmedienanstalten, welche dann ihrerseits unter dem Blickwinkel personeller demokratischer Legitimation zu würdigen wäre. Dieser demokratieverfassungsrechtliche Problemkomplex war bereits Ge332

Dazu Böckenförde, Richterwahl, 74. Da in dieser Konstellation die konsequente Anwendung des Staatsfernegebots zu dieser Frage führt, kann man letztlich von einer verfassungsrechtlichen Kollisionslage zwischen dem grundrechtlich fundierten Gebot der Staatsferne und dem Demokratieprinzip ausgehen, vgl. Bumke, Öffentliche Aufgabe, 161, allerdings ganz allgemein zur Problematik der demokratischen Legitimation von Organen der Landesmedienanstalten, die sie nahezu durchgehend als pluralistisch zusammengesetzt behandelt. 334 In Bezug auf die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten aber schon Bryde, Staatswissenschaften und Staatspraxis, 1994, 305, 320. 333

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genstand literarischer Kontroversen, die unter Schlagworten wie „Volkslegitimation für Rundfunkräte?“335 und „Volkswahl“336 von Organmitgliedern der Landesmedienanstalten firmieren337. Ließe sich in diesem Falle eine personelle Legitimation der die KEK-Mitglieder berufenden Organe der Landesmedienanstalten bejahen, so wäre nach klassischer Dogmatik im Ergebnis auch in Bezug auf die KEK das Vorliegen organisatorisch-personeller Legitimation anzunehmen. Statt der Ministerpräsidenten wären dann die Landesmedienanstalten bzw. ihre Organe die der KEK demokratische Legitimation vermittelnden Instanzen. Dem steht allerdings der Umstand entgegen, dass heute noch338 der Großteil der Beschlussgremien der Landesmedienanstalten gesellschaftsplural zusammengesetzt ist. Die meisten Gremienmitglieder werden von den gesellschaftlichen Gruppen selbst nach deren eigenen Regeln aufgrund gesetzlicher Vorgaben entsandt339, nicht etwa von Landesparlamenten gewählt. So erfolgt keine Rückkoppelung an das jeweilige Landesvolk, die organisatorisch-personale demokratische Legitimation vermitteln könnte. Wie bereits angedeutet, ist dies für einen Teil der einschlägigen Literatur unbeachtlich, weil die Landesmedienanstalten wie die Rundfunkanstalten von vorneherein keiner demokratischen Legitimation bedürften340. Folgt man dieser Argumentation aus den genannten Gründen aber nicht341, so verbleibt als Problem, wie mit dem Ausfall der personellen Legiti335

Bethge, DVBl. 1987, 663. Zur rundfunkrechtlichen Problematik der unmittelbaren Rückkoppelung durch „Volkswahl“ der Rundfunkgremien Bumke, Öffentliche Aufgabe, 240 f. m.w. N. insbesondere in den Fussnoten 898 und 899. 337 Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 22, deutet zwar an, dass gerade im Bereich des öffentlich-rechtlichen Rundfunks „kraft besonderer verfassungsrechtlicher Vorgabe, wie z. B. aus Art. 5 Abs. 1, 2 GG“ die Komponenten der sachlich-inhaltlichen demokratischen Legitimation „ausnahmsweise“ fehlen könnten, für die organisatorisch-personelle Legitimationsform fehlen aber vergleichbare Ausnahmesätze. Da Böckenförde, ebd., Rn. 16, zudem die Lückenlosigkeit der personellen „Legitimationskette“ betont und ausschließt, dass man fehlende Legitimationsfaktoren „vollständig ersetzen“ kann, ist wohl anzunehmen, dass er den vollständigen Ausfall der personellen Legitimationskomponente für unzulässig hält. 338 Der Trend geht aber stark in Richtung kleinere bzw. sachverständige und von den Landesparlamenten gewählte Gremien der Landesmedienanstalten, vgl. als jüngeres Beispiel Wahl und Zusammensetzung des Beschlussgremiums (Vorstand) der Hamburgischen Anstalt für neue Medien (HAM), §§ 37 ff. HmbMedienG vom 2.7.2003, in Kraft getreten am 3.7.2003 (abrufbar unter www.ham-online.de, letzter Zugriff 10.12.2003). Die Wahl des Vorstandes der HAM erfolgt teilweise aufgrund von Vorschlägen gesellschaftlicher Gruppierungen (siehe § 38 Abs. 2 bis 5 HmbMedienG) durch die Bürgerschaft (§ 38 Abs. 1 HmbMedG). Dadurch wird den Vorstandsmitgliedern unmittelbar personelle demokratische Legitimation vermittelt. 339 Etwa zum Medienrat der BLM siehe Art. 13 Abs. 1, 1 Ziffern 3 bis 19, Art. 13 Abs. 1, 2 und Absätze 2 bis 4 BayMG i. d. F. der Bekanntmachung vom 22.10.2003 (GVBl. 799, BayRS 2251-4-S), zur Medienkommission der LfM vgl. § 93 LMG NRW vom 2.7.2002 (abrufbar unter www.lfm-nrw.de, 10.12.2003). 340 Bethge, DVBl. 1987, 663; Gersdorf, Staatsfreiheit, 189, 191. 341 Soeben sub III. 1. 336

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mationskomponente umzugehen ist. Nicht wenige im Schrifttum plädieren insoweit rechtspolitisch für die „Verstärkung der demokratischen Legitimation“ durch Zwischenschaltung des jeweiligen Landesparlamentes als „Kontrollorgan“342. Diese Vorschläge lösen das vorliegende Problem jedoch nicht anhand des positiven Rechts und sind ihrerseits unter dem Gesichtspunkt des Gebotes der Staatsferne angreifbar343. Damit können nur diejenigen Ansätze, die die Inklusion von Teil- bzw. Verbandsvölkern in den grundgesetzlichen Volksbegriff erlauben344 oder auf personelle Legitimationsketten völlig verzichten345, zur (reduzierten) „demokratischen“ Legitimation der Organe der Landesmedienanstalten und damit auch der KEK gelangen. Das als Maßstab fungierende, nach klassischer Lesart der Art. 20 Abs. 2 i.V. m. Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG erforderliche organisatorisch-personelle Legitimationselement, welches auf der Verbindung von homogenem Staatsvolk und Staatsgewalt ruht346, wird so aber der Sache nach aufgegeben347. bb) Rechtsprechung Die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung, welche der skizzierten klassischen Auslegung von Art. 20 Abs. 2 GG folgt, enthält keine Ansätze, mit denen der Ausfall des organisatorisch-personellen Legitimationsstrangs kompen-

342 So bereits Hoffmann-Riem, Rundfunkfreiheit durch Rundfunkorganisation, 56; Kewenig, Zu Inhalt und Grenzen der Rundfunkfreiheit, 58; Starck, Rundfunkfreiheit als Organisationsproblem, 40 bis 42, jeweils in Bezug auf die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. Im Hinblick auf die KEK berührt Knothe, Institutionen, 192, die Problematik, löst sie aber nicht unter demokratieverfassungrechtlichen Gesichtspunkten. Knothe, ebd., bringt dabei das „Auswahlverfahren der KEK“ in einen Gegensatz zum „Ratsmodell“, obgleich er einräumen muss, dass auch nicht zwingend eine Wahl der Sachverständigen durch die Parlamente erfolgt („regelmäßig“). 343 Darauf weist Degenhart, AfP 1988, 327, 331, zutreffend hin. 344 Vgl. vor allem Bryde, Staatswissenschaften und Staatspraxis, 1994, 305. 345 Etwa Britz, Verwaltungs-Archiv 91 (2000), 418, 423. 346 Vgl. BVerfGE 83, 37; 83, 60; 89, 155. Näher Bryde, Staatswissenschaften und Staatspraxis, 1994, 305, 307 ff. Zur Vermittlung demokratischer Legitimation fähige Teilvölker sind wegen der strukturellen Analogie (Allzuständigkeit, Gebietshoheit, unbestimmte Allgemeinheit) allerdings die Verbandsvölker in Kreisen und Gemeinden, BVerfGE 83, 37, 55. Ebenso Di Fabio, in: Brenner/Huber/Möstl (Hrsg.), FS für Peter Badura zum siebzigsten Geburtstag, 77, 89, mit deutlicher Kritik an der Vorstellung, die öffentlichen Hochschulen, Notarkammern oder Wasserverbände seien Teil- oder Subvölker. 347 Der Ansatz Bumkes, die eine Kollision zwischen Demokratieprinzip und Staatsfernegebot sieht und sie dadurch gelöst glaubt, dass ersteres Prinzip „in dem Gebot der Staatsferne eine spezielle Ausprägung erfährt“ (Öffentliche Aufgabe, 164), ist aus dem geschilderten Blickwinkel des klassischen Verständnisses demokratischer Legitimation betrachtet schwerlich haltbar. Konsequent räumt Bumke (ebd., 163) ein, dass ihre Konstruktion eine „Durchbrechung – verstanden als Ausnahme – vom Erfordernis der personellen demokratischen Legitimation“ sei.

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siert werden könnte. Der vorzitierte Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Dezember 2002 kann nicht mehr zur klassischen Auffassung gezählt werden, denn er gestattet Abweichungen vom Erfordernis der ununterbrochenen Legitimationskette, wenn auch nur in Bezug auf die funktionale Selbstverwaltung348. Zwar betrifft das Urteil des Sächsischen Verfassungsgerichtshofes vom 10. Juli 1997 Fragen der „demokratischen Legitimation“ des Medienrates als Beschlussgremium der Sächsischen Landesanstalt für privaten Rundfunk und neue Medien (SLM)349. Doch musste sich der Verfassungsgerichtshof nicht zur Frage äußern, ob die Legitimationskette auch von Teilvölkern ausgehen kann, weil der Sächsische Landtag als Vertretung des (Landes-)Staatsvolkes durch seinen Wahlakt den Mitgliedern des Medienrats demokratische Legitimation vermittelt. d) Zwischenergebnis zur organisatorisch-personellen Legitimationsform Nach alledem lassen sich keine Konzepte ausmachen, die in Konformität mit der klassischen Auslegung von Art. 20 Abs. 2 GG im Falle des hier empfohlenen Besetzungsverfahrens, in welchem die noch überwiegend pluralistisch zusammengesetzten Landesmedienanstalten350 dominieren, eine personelle demokratische Legitimation der KEK festzustellen in der Lage wären. Demzufolge ist in dieser Konstellation von ihrem Fehlen auszugehen. Soweit die Bestellung der KEK-Mitglieder gemäß dem geltenden RStV durch die Ministerpräsidenten erfolgt, ist die personelle demokratische Legitimation der KEK demgegenüber zu bejahen. 3. Sachlich-inhaltliche Legitimationsform Die Prüfung der sachlich-inhaltlichen Legitimation351 bezieht sich auf das „Wie“ der Ausübung der Staatsgewalt352, d.h. vorliegend auf das Handeln der KEK-Mitglieder, nicht auf deren Bestellung353. Mit dieser Legitimationsform 348 BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002, 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 167 ff. 349 SächsVerfG, LVerfGE 7, 213, 231. 350 Ingesamt besteht mittlerweile eine Gemengelage von reiner Entsendung, alternativer Wahl zwischen Entsendungsvorschlägen und reiner Wahl von Sachverständigengremien. 351 Jestaedt, Demokratieprinzip, 270, nennt dies eine „materielle demokratische Legitimation“. 352 Unruh, Verwaltungs-Archiv 92 (2001), 531, 545. 353 Illustrativ BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002, 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 157 („wenn [. . .] das Handeln der Amtsträger selbst eine ausreichende sachlich-inhaltliche Legitimation erfährt“).

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werden diejenigen Sicherungsinstrumente bezeichnet, welche „die Ausübung von Staatsgewalt auch inhaltlich an den Willen und die Kontrolle des Volkes rückbinden“354. Zu diesen Instrumenten zählen einerseits der Grundsatz der Gesetzesbindung nach Art. 20 Abs. 3 GG und andererseits der Grundsatz „demokratischer Verantwortlichkeit“, der auch durch „Weisungsabhängigkeit“ hergestellt werden kann355. Fehlt es an einem der Instrumente, so kann nach h. M. nur unter besonderen Voraussetzungen das Vorliegen sachlich-inhaltlicher Legitimation angenommen werden. a) Gesetzesbindung, Art. 20 Abs. 3 GG Gesetzesbindung meint die Verankerung des Gesetzgebungsrechts beim Parlament als dem durch unmittelbaren Wahlakt legitimierten Repräsentationsorgan des Volkes und die Bindung aller anderen staatlichen Organe an die so beschlossenen Gesetze356. Das hoheitlich handelnde Organ KEK ist aus den erläuterten Gründen einem staatlichen Organ in der Diktion Böckenfördes gleichzustellen. Sie ist an die gesetzlichen Regeln des Rundfunkstaatsvertrages gebunden357. Demzufolge unterliegt ihre sachlich-inhaltliche Legitimation insoweit keinen Bedenken. b) Demokratische Verantwortlichkeit durch Weisungsabhängigkeit Angesichts des Umstandes, dass der Exekutivbereich regelmäßig durch gesetzlich eröffnete Ermessensspielräume gekennzeichnet ist, kann der Grundsatz der Gesetzesbindung nach Art. 20 Abs. 3 GG allerdings nicht alleine die not-

354 Seidel, Privater Sachverstand und staatliche Garantenstellung, 42. Ähnlich z. B. Mehde, Demokratieprinzip, 184. 355 Vgl. Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 21 f. Nicht verkannt werden sollte, dass der Grundsatz der Weisungsabhängigkeit „zugleich ein Element der organisatorisch-personellen Legitimation“ darstellt, Denninger, Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Normsetzung im Umwelt- und Technikrecht, 129. 356 Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 21. Gleichzeitig postuliert die Gesetzesbindung nach Art. 20 Abs. 3 GG auch die Rechtsstaatlichkeit der Verwaltung, siehe etwa Lepsius, Steuerungsdiskussion, Systemtheorie und Parlamentarismuskritik, 22, Mehde, Demokratieprinzip, 185, Schmid-Aßmann, AöR 116 (1991), 327, 357. Zum Zusammenhang zwischen Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip im Hinblick auf „Verantwortlichkeit im Staat“ BVerfGE 9, 268, 281 f. (Einigungsstelle). 357 Dass mit dieser Bindung nicht das Verbot jeglicher Gesetzesinterpretation, die über die bloße Subsumtion hinausgeht, verboten ist, versteht sich von selbst. So besonders nachdrücklich zum Fall der Rechtsprechung Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 24.

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wendige sachlich-inhaltliche Legitimation vermitteln358. Es bedarf nach h. M. daher grundsätzlich noch der unmittelbaren Verantwortlichkeit gegenüber dem Parlament oder zumindest der Weisungsabhängigkeit des betreffenden Exekutivorgans359. Das bedeutet, dass dieses Organ oder ein Amtsträger im Auftrag und nach Weisung der Regierung handelt und die Regierung damit in die Lage versetzt, die Sachverantwortung gegenüber Volk und Parlament zu übernehmen360. Es besteht keine Verantwortlichkeit der Sachverständigen der KEK gegenüber den Landesparlamenten. Obgleich Teil der öffentlichen vollziehenden Gewalt, sind sie laut eindeutiger gesetzlicher Vorgabe weder an Aufträge noch an Weisungen gebunden, § 35 Abs. 6 Satz 1 RStV; zudem kommen der KEK Beurteilungsspielräume zu361. Die KEK arbeitet so gleichsam in zweifacher Hinsicht in einem weisungsfreien Raum: Zum einen innerhalb der öffentlichen Verwaltung allgemein362, zum anderen – teilweise – innerhalb der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt. Damit fehlt es in jedem Fall363 an der in Rede stehenden zweiten Komponente der sachlich-inhaltlichen demokratischen Legitimation der KEK-Mitglieder. c) Rechtfertigung von Weisungsfreiheit Strukturell gesehen handelt es sich um die bekannte verfassungsrechtliche Problematik der weisungsfreien Verwaltungsräume; es eröffnet sich damit ein 358

Seidel, Privater Sachverstand und staatliche Garantenstellung, 43. Vgl. nur Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 21 f. Zu dem dahinter stehenden ursprünglichem Leitbild der hierarchischen Ministerialverwaltung Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 24. Zum Vorteil der Weisung als Instrument der Einzelfallfallsteuerung, auch die Zweckmäßigkeit einer Handlung mit in den Blick nehmen zu können, Möllers, NVwZ 1997, 858, 859. 360 BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002, 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 157; BVerfGE 93, 37, 67; 9, 268, 281 f. 361 Oben 2. Teil 5. Abschnitt A. II. 1. b). 362 Undifferenziert und unzutreffend Waechter, Geminderte staatliche Legitimation, 120 bzw. 147, der den Rundfunk allgemein „im Binnenbereich der staatlichen Organisation“ bzw. „im Staatsinnenbereich“ wähnt. Zu dem Unterschied zwischen Staatsverwaltung und öffentlicher Verwaltung oben 2. Teil 3. Abschnitt A. I. 363 Selbst wenn die jeweils zuständige Landesmedienanstalt Mitgliedern der KEK gegenüber weisungsberechtigt wäre, so würde auch dies aus Sicht der sachlich-inhaltlichen Legitimation nicht weiterhelfen. Denn hierbei geht es darum, die „Ausübung der Staatsgewalt ihrem Inhalt nach vom Volk herzuleiten“ (Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 21). Die Landesmedienanstalten können aufgrund ihrer staatsfernen, verselbständigten Organisation und überwiegend (noch) pluralistischen Gremienbesetzung genau diese Herleitung im Sinne einer Weisungskette jedoch nicht leisten (dazu eingehend Bumke, Öffentliche Aufgabe, 243 ff., insb. 248); ein anderes Ergebnis ist möglicher Weise zu erzielen, wenn man Teilvölker anerkennt und deren Vorliegen im Hinblick auf die Landesmedienanstalten bejaht. 359

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weites Feld364. Im Rahmen dieser Arbeit kann eine umfassenden Behandlung dieser Problematik, die sämtliche Fallgruppen sowie Lösungsansätze erfasste365, nicht geleistet werden. Ausgehend von dem Lehrsatz der h. M., dass weisungsfreie Entscheidungsräume unter bestimmten, sogleich zu referierenden Voraussetzungen verfassungsrechtlich zulässig sind, ist im Anschluss nur zu prüfen, ob nach den insoweit relevanten Bedingungen die sachlich-inhaltliche Legitimation der KEK trotz dieses Defizits bejaht werden kann. aa) Fallgruppen und Lösungsansätze Böckenförde fordert für die Fälle von Weisungsfreiheit in der Sphäre der Staatsverwaltung, dass die gesetzlich übertragene und umschriebene Aufgabe nach ihrer spezifischen Eigenart solche Weisungsfreiheit notwendig mache. Als Beispiele nennt er das staatliche Prüfungswesen sowie verwaltungsinterne Kontrollinstanzen366. Daneben deutet Böckenförde an, dass „kraft besonderer verfassungsrechtlicher Vorgabe, wie z. B. aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG“ im Falle der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, das Fehlen von Weisungsabhängigkeit toleriert werden könne367. Das BVerfG erörtert in Josefine Mutzenbacher ein 364 Häufig ist auch von ministerialfreien Räumen die Rede, BVerfGE 9, 268, 282 (Einigungsstelle); 83, 130, 150 (Mutzenbacher); Klein, Die verfassungsrechtliche Problematik des ministerialfreien Raumes. 365 Siehe beispielsweise Brosius-Gersdorf, Deutsche Bundesbank und Demokratieprinzip; Waechter, Geminderte demokratische Legitimation staatlicher Institutionen im parlamentarischen Regierungssystem. Auf „Fragen des staatlichen Innenrechts“ beschränkt sich Oebbecke, Weisungs- und unterrichtungsfreie Räume in der Verwaltung, 8. Speziell im Hinblick auf die demokratische Legitimation der Ausübung von Staatsgewalt durch die Landesmedienanstalten ausführlich Bumke, Öffentliche Aufgabe, 248 ff. 366 Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 24, 22; was Böckenförde unter „verwaltungsinternen Kontrollinstanzen“ im Einzelnen versteht, teilt er allerdings nicht mit. In Frage kommen hier wohl u. a. die in den staatlichen Verwaltungsapparat integrierte sog. Kommissionen wie die Transparenzkommission und die Kunststoffkommission (zu beiden Waechter, Geminderte demokratische Legitimation, 120 ff.). Zur Zentralen Kommission für die biologische Sicherheit (ZKBSV) sowie zu den Zulassungs- und Aufbereitungskommissionen im Rahmen der präventiven Arzneimittelüberwachung vgl. Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 130 ff., 192 ff. 367 Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 22. Grundsätzlich zutreffend erwähnt Sachs, in: ders., GG, 3. Aufl., Art. 20 Rn. 41, in der Passage zum Problem ministerialfreie Räume und sachlich-inhaltliche Legitimation ausdrücklich den „öffentlichen Rundfunk“, belässt es aber ohne weitere Begründung mit dem Hinweis auf die grundrechtlich legitimierte Staatsfreiheit. Es ist daher anzunehmen, dass Sachs, ebd., den Grundsatz der Staatsferne als verfassungsrechtliche Vorgabe betrachtet, welche ein „niedrigeres Niveau demokratischer Legitimation“ begründen kann. Auch Waechter, Geminderte demokratische Legitimation, 119, spricht von der „Ministerialfreiheit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten“. Bumke, Öffentliche Aufgabe, 246 f., erörtert zwar die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten im Rahmen der sachlich-inhaltlichen Legitimation, beschränkt sich aber auf eine eher allgemeine

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weiteres Beispiel, die Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Schriften368. Hier äußerte der erste Senat wegen der Weisungsfreiheit der Bundesprüfstelle keine durchgreifenden Bedenken unter dem Gesichtspunkt des Demokratieprinzips, weil die der Stelle übertragenen Aufgaben „nach Art und Umfang“ nicht von einer insoweit erheblichen „politischen Tragweite“ wären369. Im Hinblick auf die funktionale Selbstverwaltung halten es sowohl das BVerfG wie auch Stimmen in der Literatur für ausreichend, wenn neben die Gesetzesbindung zumindest rechtsaufsichtliche Befugnisse „personell demokratisch legitimierter Amtswalter“370 treten371. Dieser kurze Überblick verdeutlicht, wie verschieden die Gebiete hoheitlicher Tätigkeit sind, in denen sich das Phänomen der Weisungsfreiheit findet, und wie heterogen die entsprechenden Ansätze zur Lösung der mit ihr einhergehenden Probleme ausfallen. Versucht man, die erwähnten Lösungsansätze zu gruppieren, so ergibt sich folgendes Bild: Erstens mag die Spezifität der zu erfüllenden Aufgabe, zweitens eine bestimmte Regelung der Verfassung Weisungsfreiheit erfordern und damit verfassungsrechtlich rechtfertigen372. Drittens kann die politische Tragweite zur Beurteilung der Zulässigkeit von Weisungsfreiheit von Bedeutung sein. Und viertens vermögen staatliche Aufsichtsbefugnisse unter Umständen die sachlich-inhaltliche Rückbindung weisungsfreier Organe und Amtsträger sicherzustellen. bb) Anwendung auf die KEK Im Hinblick auf die KEK erscheinen mehrere dieser Lösungsansätze grundsätzlich erwägenswert. Gangbar ist zum einen der Weg über die besonderen Erörterung der Frage, warum „staatliche Rechtsaufsicht nur rudimentäre Rechtsaufsicht sein kann“, ohne den konkreten Bezug zur Weisungsfreiheit der Rundfunkräte und Art. 5 Abs. 1, 2 GG herzustellen. 368 BVerfGE 83, 130. Zur (ehemaligen) Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Schriften vgl. das Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Juli 1985 (BGBl. I 1502), GjS. Mittlerweile ist die Stelle umbenannt in Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien (BPjM) durch das Jugendschutzgesetz vom 21. Juni 2002, abgedruckt in epd medien Nr. 57 vom 24.07.2002, 3 ff. 369 BVerfGE 83, 130, 150. 370 BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002, 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 172. 371 Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 25; Emde, Demokratische Legitimation, 330. Siehe auch Dreier, in: ders. (Hrsg.), GG, Bd. 2, Art. 20 Rn. 121. 372 Das Verb rechtfertigen wird hier verwendet im Sinne von „Begründen“; damit wird folglich nicht impliziert, dass das Demokratieprinzip gleichsam auf ,Tatbestandsebene‘ verletzt sei und es nun einer ,Rechtfertigung‘ dieser Verletzung bedürfe. In diesem Sinne dürfte auch Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 22 („gerechtfertigt“), zu verstehen sein.

3. Abschn.: Vereinbarkeit mit dem Gebot demokratischer Legitimation

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verfassungsrechtlichen Vorgaben im Sinne Böckenfördes. Vorliegend ist nämlich ebenfalls Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG einschlägig. Während im zitierten Beispiel der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten die Sicherung ihrer grundrechtlich fundierten Programmfreiheit im Vordergrund steht, zielt die Weisungsfreiheit der KEK-Mitglieder allein auf den staats- und politikdistanzierenden Schutz ihrer vielfaltssichernden und hoheitlichen Tätigkeit der Kontrolle privater Rundfunkunternehmer. Da auch dieser Schutzgedanke Ausprägung des in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 wurzelnden Gebots der Staatsferne des Rundfunks373 ist und zudem aus dem grundrechtlich fundierten Postulat einer wirksamen Verhinderung vorherrschender Meinungsmacht374 folgt, ist im Falle der KEK ebenfalls eine verfassungsrechtliche Vorgabe im Sinne Böckenfördes anzunehmen. Gleichzeitig ist hiermit bereits dargetan, warum auch die der KEK „gesetzlich übertragene und umschriebene Aufgabe nach ihrer spezifischen Eigenart solche Weisungsfreiheit notwendig“375 macht. Schließlich unterliegt die KEK einer wenn auch beschränkten Rechtsaufsicht376. Demgegenüber erscheint das Kriterium der „politischen Tragweite“ der jeweiligen Aufgabe zu vage, um als tauglicher Ansatz zur verfassungsdogmatischen Rechtfertigung weisungsfreier Verwaltungsräume zu dienen377. Es wird vorliegend deshalb nicht weiter verfolgt378. Damit ist allerdings nicht gesagt, dass insbesondere der Aspekt der Staatsferne zu einer „eigenständigen Legitimation“ in „Durchbrechung des Demokratieprinzips“ beitragen könnte. Das scheint Ulrike Bumke im Hinblick auf die demokratische Legitimation der Landesmedienanstalten insgesamt – von ihrem Ausgangspunkt her durchaus folgerichtig – anzunehmen379. Es geht an dieser 373

Dazu eingehend oben 1. Abschnitt. Hierzu näher oben 1. Teil 3. Abschnitt. 375 Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 24. Ähnlich Waechter, Geminderte demokratische Legitimation, 121. 376 Einzelheiten oben 2. Teil 5. Abschnitt B. II. 377 Dieser Begründungsansatz ist zu Recht als wenig aussagekräftig kritisiert worden (vgl. beispielsweise Waechter, Geminderte demokratische Legitimation, 146). Der erste Senat macht nicht klar, wann „unter dem Gesichtspunkt eines ,ministerialfreien Raums‘“ die politische Tragweite derartige Ausmaße annimmt, dass „Bedenken bestünden“ (BVerfGE 83, 130, 150). Sein Verweis auf BVerfGE 9, 268, 281 f. (Einigungsstelle) hilft nicht wirklich weiter, weil dort der Zweite Senat ebenfalls keine Kriterien angibt, mit deren Hilfe man jene Grenze bestimmen könnte. 378 Die Anwendung des Kriteriums der „politischen Tragweite“ würde hier im übrigen eher dazu führen, im Hinblick auf die KEK „unter dem Gesichtspunkt eines ,ministerialfreien Raums‘ . . . Bedenken“ (BVerfGE 83, 130, 150) anzumelden. Denn die ihr übertragenen Aufgaben der bundesweiten Medienkonzentrationskontrolle sind durchaus von signifikanter politischer Tragweite, wie diverse Auseinandersetzungen um ihre Kontrolltätigkeiten zeigten. Zu letzteren insb. oben 2. Teil 4. Abschnitt B. II. 379 Bumke, Öffentliche Aufgabe, 252 ff. (Zitate von Seite 254; allerdings geht die Berufung auf Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), 329, 377, in Fußnote 981 insoweit fehlt, als sich Schmidt-Aßmann nur auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk bezieht und gerade nicht auf die Landesmedienanstalten). 374

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

Stelle der Prüfung alleine um das Problem der fehlenden demokratischen Verantwortlichkeit durch Weisungsabhängigkeit als grundsätzlich notwendiges Element sachlich-inhaltlicher Legitimation, nicht aber um die allgemeinere Frage des insgesamt hinreichenden Legitimationsniveaus. d) Zwischenbilanz zur sachlich-inhaltlichen Legitimation Es konnte gezeigt werden, dass nach der Logik der klassischen und noch herrschenden Interpretation des Demokratieprinzips das Vorliegen der materiellen Legitimation aus den vorgenannten drei Erwägungen trotz Weisungsfreiheit der KEK-Mitglieder im Ergebnis ausnahmsweise bejaht werden kann. Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass das für viele Stimmen im Schrifttum stellvertretende Konzept Böckenfördes zu diesem Ergebnis nur über die Annahme von Ausnahmen gelangt. Gerade im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Erfassung der genannten besonderen Organisationsformen der Ausübung von Hoheitsgewalt erscheint es im Einklang mit der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vorzugswürdig, insoweit auf das bloße Vorhandensein von „Aufsicht“ durch „personell demokratisch legitimierte Amtswalter“ abzustellen380. An deren Intensität dürfte jedoch je nach den Besonderheiten des betroffenen Sachbereichs nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden381. Darauf wird zurückzukommen sein. 4. Zwischenergebnisse zu den Legitimationsformen Die Prüfung der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der KEK gemäß Art. 20 Abs. 2 i.V. m. Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG in der klassischen Lesart führt in Bezug auf die drei herkömmlichen Legitimationsformen zu folgenden Ergebnissen: Die institutionelle und funktionelle demokratische Legitimation der KEK als Element der öffentlichen vollziehenden Gewalt unterliegt keinerlei Bedenken.

380 So mit Blick auf die Besonderheiten der funktionalen Selbstverwaltung das BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002, 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 172. 381 In diese Richtung Bumke, Öffentliche Aufgabe, 248, 252 f. Sie konzediert zwar die „Kontrollabhängigkeit der Landesmedienanstalten über staatliche Aufsicht“ (252), sieht diese aber als so „rudimentär“ (248) bzw. „legitimatorisch schwach“ (252) an, dass es einer außerhalb des Demokratieprinzips liegenden, nämlich „grundrechtlichen“ (256) Rechtfertigung des angeblich so erheblichen legitimatorischen Defizits (252 f.) bedarf. Wo genau die Grenze verläuft, ab der die Existenz staatlicher (Rechts-)Aufsicht zur Sicherung sachlich-inhaltlichen demokratischen Legitimation der in Frage stehenden Staatsgewalt nicht mehr ausreicht und in jenem Sinne rechtfertigungsbedürftige Ausmaße annimmt, macht Bumke, ebd., allerdings nicht deutlich.

3. Abschn.: Vereinbarkeit mit dem Gebot demokratischer Legitimation

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Unter Anwendung bestimmter Ausnahmeregeln der herrschenden Meinung lässt sich im Ergebnis zudem die sachlich-inhaltliche demokratische Legitimation des hoheitlichen Handelns der KEK bejahen. Soweit die Bestellung der KEK-Mitglieder entsprechend der geltenden gesetzlichen Regelungen, aber in Disharmonie mit dem Gebot der Staatsferne des Rundfunks, durch die Ministerpräsidenten erfolgt, ist die Ausübung von Hoheitsgewalt durch die KEK schließlich auch organisatorisch-personell legitimiert und kann die demokratische Legitimation insgesamt als hinreichend effektiv bejaht werden. Soweit das Besetzungsverfahren dagegen in völliger Übereinstimmung mit dem Staatsfernegebot in die Hände der staatsfern organisierten Landesmedienanstalten gelegt wird, müsste aus Sicht der herrschenden Meinung das Vorliegen organisatorisch-personeller Legitimation verneint werden. Für diesen Fall stellte sich daher zwingend die Frage, ob und gegebenenfalls wie vom Boden der herrschenden Meinung aus ein derart massives legitimatorisches Defizit ausgeglichen werden kann. V. Kein insgesamt hinreichendes Legitimationsniveau im Falle eines strikt staatsfern ausgestalteten Besetzungsverfahrens Nach der herkömmlichen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, die sich im Ausgangspunkt ausdrücklich auf Böckenförde382 beruft und der das Bundesverwaltungsgericht383 wie auch die herrschende Literatur folgen384, haben die unterschiedlichen Legitimationsformen „nicht je für sich, sondern nur in ihrem Zusammenwirken“ Bedeutung. Aus verfassungsrechtlicher Sicht maßgeblich ist nicht die Form der demokratischen Legitimation staatlichen Handelns, sondern deren Effektivität; erforderlich ist ein bestimmtes Legitimationsniveau385, das bei den verschiedenen Formen von Staatsgewalt im Allgemeinen und der vollziehenden Gewalt im Besonderen unterschiedlich ausgestaltet sein kann386. Fällt allerdings – wie vorliegend – eine Legitimationsform vollständig 382 BVerfGE 83, 60, 72, unter Bezugnahme auf Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, 1. Aufl., § 22 Rn. 14. 383 BVerwGE 106, 64, 74; BVerwG, NVwZ 1999, 870, 873. 384 Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Bd. III, Stand Juni 1978, Art. 20 Rn. 46 ff. insb. 53; Sachs, in: ders., GG, 3. Aufl., Art. 20 Rn. 35. 385 Zuletzt BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002, 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 156, unter ausdrücklicher Berufung auf BVerfGE 93, 37, 66 f. (Mitbestimmungsgesetz Schleswig-Holstein); 83, 60, 72 (Hamburgisches Ausländerwahlrecht). Näher Di Fabio, in: Brenner/Huber/Möstl (Hrsg.), FS für Peter Badura zum siebzigsten Geburtstag, 77, 83 ff. 386 BVerfGE 83, 60, 72; 93, 37, 67.

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aus, so kann von einem „Zusammenwirken“ der Legitimationsformen keine Rede mehr sein. Konsequenterweise hat Böckenförde die Möglichkeit ausgeschlossen, dass sich die organisatorisch-personelle und die sachlich-inhaltliche Legitimationskomponente „vollständig ersetzen“387. Ähnlich hat sich das BVerfG in seinem Beschluss zum Mitbestimmungsgesetz Schleswig-Holstein geäußert. Das Gericht fordert hier, dass „jedenfalls in gewissem Maße“ personelle Legitimation vorliege388. Demzufolge kann der völlige Ausfall personeller Legitimation der Mitglieder der KEK im Fall eines strikt staatsfern konzipierten Bestellungsverfahren nicht kompensiert werden. Im übrigen dürfte, wäre eine derartige Kompensation zulässig, die wegen der Weisungsfreiheit der KEK-Mitglieder nur schwach ausgeprägte sachlich-inhaltliche Legitimationskomponente jedenfalls nach den Maßstäben der herrschenden Meinung schwerlich dafür ausreichen. VI. Ergebnisse und Prüfungskonsequenzen Die Anwendung der Maßstäbe der herrschenden Meinung auf die Frage, ob die Ausübung von Hoheitsgewalt durch die KEK als demokratisch legitimiert anzusehen ist, hat zu zwei Ergebnissen geführt: Soweit das geltende Verfahren der Bestellung der KEK-Mitglieder zugrunde gelegt wird, ist die Frage im Ergebnis zu bejahen. Soweit dagegen das Alternativmodell, welches mit dem Gebot der Staatsferne völlig übereinstimmt, Bestandteil der Prüfung ist, muss die Ausgangsfrage verneint werden. Ursache dafür ist die ablehnende Haltung der noch herrschenden Meinung zu der Grundsatzfrage, ob der völlige Ausfall eines Legitimationsmodus kompensiert werden kann. Jedoch könnte die KEK nach den neueren Modellen demokratischer Verwaltungslegitimation verfassungsrechtlich zu rechtfertigen sein.

387 Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 23. Kluth, Die Verwaltung 35 (2002), 349, 361, lehnt die Kompensation etwaiger „Mängel der personellen demokratischen Legitimation“ jedenfalls im Falle der funktionalen Selbstverwaltung ab. 388 BVerfGE 93, 37, 71. Blanke, in: Redaktion KJ, Demokratie und GG, 32, 48, kritisiert dies als „Primat der personellen demokratischen Legitimation“.

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C. Neuere Modelle demokratischer Verwaltungslegitimation I. Vorüberlegungen, Kritik an der herrschenden Meinung und Begriffsklärungen 1. Vorüberlegungen zur Fragestellung Seit einiger Zeit ist Bewegung in die Debatte über Inhalt und Reichweite des Gebots demokratischer Legitimation gekommen. Ziel dieser Debatte ist es, die zunehmende Ausdifferenzierung der Organisationsformen demokratieverfassungsrechtlich adäquater einzufangen. Daher muss sich die Untersuchung auch auf neuere Modelle demokratischer Legitimation erstrecken. Vorliegend ist dieser Prüfungsschritt jedenfalls im Hinblick auf das ebenfalls untersuchte Alternativmodell sogar geboten. Hiernach dürften die Sachverständigen der KEK nicht von den Ministerpräsidenten ernannt, sondern müssten von den staatsfern organisierten Landesmedienanstalten berufen werden. Warum aber sollte dieses Modell, unterstellt, es sei von den unmittelbar demokratisch legitimierten Landesparlamenten ausdrücklich gewollt, nur deshalb den aufgezeigten Standard demokratischer Legitimation verfehlen, weil es an der ununterbrochenen personellen Legitimationskette fehlt? Spielt es keine Rolle, dass ein solches Bestellungsmodell gemäß den verfassungsrechtlichen Vorgaben eine möglichst wirksame und staatsfern ausgestaltete Form der Vielfaltssicherung bezweckt? Auf diese Fragen, welche sich strukturell auch in anderen Fällen stellen können, in denen sich der Gesetzgeber zur Schaffung innovativer Organisationsformen entscheidet, bietet die herrschende Meinung keine wirklich überzeugende Antwort. Sie muss zum einen auf ihrer Definition von personaler Legitimation im Sinne einer ununterbrochenen Legitimationskette verharren und zum anderen eine anderweitige vollständige Kompensation des bestehenden Defizits ablehnen. Darüber hinausgehend ist im Folgenden zu fragen, ob Modelle existieren oder sich entwickeln lassen, die eine adäquate demokratieverfassungsrechtliche Erfassung auch der hier alternativ untersuchten, strikt staatsfern konstruierten KEK ermöglichen. Bevor das analytische Vorgehen beleuchtet wird und die Untersuchung selbst beginnen kann, sind kurz die hauptsächlichen Komponenten der Kritik an dem hergebrachten Verständnis demokratischer Legitimation zu umreißen. So werden die Notwendigkeit wie auch die Ziele einer die herrschende Meinung in bestimmten Fällen zumindest ergänzenden Konstruktion demokratischer Verwaltungslegitimation bereits im Ausgangspunkt deutlicher.

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2. Gemeinsamer Ausgangspunkt der Kritik an der herrschenden Meinung Der Widerspruch gegen die restriktive vorherrschende Auffassung lässt sich im generellen Ausgangspunkt auf folgende Grundsätze herunterbrechen: Kritisiert wird, dass die herrschenden Meinung „über kurz oder lang zu unerwünschten Konsequenzen oder unsystematischen Ausnahmen führen dürfte“389, insbesondere weil sie zuwenig Rücksicht auf den jeweiligen Regelungskontext und die somit erforderlichen Konkretisierungen des Demokratieprinzips nehme390. Auch enge sie den politischen Gestaltungsspielraum des unmittelbar demokratisch legitimierten Gesetzgebers derart drastisch ein, dass er über die Formen der Verwaltungsorganisation nicht mehr wirklich eigenständig entscheiden könne, weil ihm nur noch die Wahl zwischen hierarchisch-weisungsgebundener Verwaltung und Privatisierung bliebe391. Schließlich negiere die herrschenden Meinung die Erkenntnis, dass eine Ausdünnung der klassischen Legitimationsketten unter Umständen durch einen anderweitigen Legitimationszuwachs (Akzeptanz etc.) kompensiert werden könne, wenn man weniger auf ununterbrochene Legitimationsketten als auf ein adäquates Legitimationsniveau abhebe392. Wie bereits angedeutet wurde, hat sich zuletzt auch der zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts vorsichtig in diese Richtung bewegt, indem er jedenfalls für den Fall der funktionalen Selbstverwaltung die Möglichkeit eines Abweichens vom „Erfordernis lückenloser personeller demokratischer Legitimation“ nicht ausschließt393. Da der Senat in demselben Beschluss wenige Absätze vorher noch in seinem eigentlichen Obersatz das „Zusammenwirken“ der Legitimationsformen und die Notwendigkeit eines bestimmten Legitimationsniveaus ohne Einschränkung gefordert hatte394, ist die Entscheidung insoweit allerdings nicht eindeutig. Auf sie wie auch auf die genannten Literaturstimmen wird zurückzukommen sein.

389

Dreier, in: ders. (Hrsg.), GG, Bd. 2, Art. 20 Rn. 108. Vgl. Mehde, Demokratieprinzip, 199 m.w. N.; Dreier, in: ders. (Hrsg.), GG, Bd. 2, Art. 20 Rn. 109 ff. 391 Blanke, in: Redaktion KJ, Demokratie und Grundgesetz, 32, 58, 55 („So wird das Demokratieprinzip zur Fessel der Demokratie. Diese Lesart entmündigt den demokratischen Gesetzgeber“); Bryde, in: Redaktion KJ, Demokratie und Grundgesetz, 59, 68. 392 J.-P. Schneider, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 103, 110. Vgl. auch Trute, in: Schmidt-Aßmann, Eberhard/Hoffmann-Riem, Wolfgang (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 249, 275 ff. 393 BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002, 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 167. 394 BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002, 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 156. 390

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3. Begriffsklärungen Die KEK gehört zur öffentlichen vollziehenden Gewalt, d.h. zur Administrative395. Im Zusammenhang mit dieser Form der „Staatsgewalt“ kreist die neuere demokratietheoretische Diskussion häufig um den zusammengesetzten Begriff der Verwaltungslegitimation396. Dieser wird im Folgenden für die Zwecke der Untersuchung näher bestimmt und eingegrenzt. Das impliziert die Aufgabe, unterschiedliche Verwaltungstypen herauszuarbeiten und zum Legitimationstyp der Verwaltungslegitimation in Bezug zu setzen. Die Herausarbeitung und Weiterentwicklung der Verwaltungstypen dient hier keinem Selbstzweck oder Glasperlenspiel, sondern zum einen der verwaltungsorganisationsrechtlichen Klärung und zum anderen als Fundament für eine bessere konzeptionelle Erfassung der jeweils einschlägigen Modelle demokratischer Legitimation. Letztlich geht es darum, das Verhältnis von Organisationsform und Demokratieprinzip näher zu ergründen. a) Verwaltungstypen In der Verwaltungsrechtswissenschaft spricht man herkömmlicherweise von „Verwaltungstypen“, wenn es um die „aufgabenbezogene“ Typisierung von Grundsituationen geht, welche „das Verhältnis des einzelnen zur Verwaltung“ betreffen397. Folgerichtig hat dieser Systematisierungsansatz bislang unter anderem zur Erfassung der Typen der ordnenden, leistenden, lenkenden und vermittelnden Verwaltung geführt398. Vorliegend ist die Problemperspektive eine andere: Der Blick ist nicht unmittelbar auf den einzelnen Bürger und sein Verhältnis zur öffentlichen Verwaltung gerichtet, sondern auf allgemeinere, von den jeweiligen inhaltlichen Aufgaben bzw. Zwecksetzungen relativ unabhängigen Aspekte der jeweiligen Verwaltungstätigkeit und Verwaltungsorganisation. Diese abstrakten Aspekte betreffen unterschiedliche Sektoren der Verwaltung, öffentlich-rechtliche Ordnungsprinzipien399, bestimmte Gegenstände der Verwaltungstätigkeit und gegebenenfalls auch Spezifika der für die Verwaltung handelnden Personen.

395

Siehe oben B. III. Grundlegend Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), 329. 397 Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl., 3. Kap. Rn. 98 m.w. N. 398 Zu ihnen Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl., 3. Kap. Rn. 100 ff. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl., § 1 Rn. 18 f., führt daneben noch die Abgaben- sowie die Bedarfsverwaltung an. 399 Vgl. Jestaedt, Demokratieprinzip, 69 Fn. 172. 396

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

aa) Etablierte Verwaltungstypen Unter an dieser Stelle noch etwas holzschnittartiger Anwendung dieser Systematisierungsgesichtspunkte lassen sich mit dem Begriff des Verwaltungstyps zunächst die klassischen Kategorien des Verwaltungsorganisationsrechts (unmittelbare Staatsverwaltung und mittelbare Staatsverwaltung, kommunale Selbstverwaltung) erfassen. Insoweit geht es um die verfassungsvorgegebene Unterscheidung der staatlichen von der kommunalen Verwaltungssphäre. Im letzteren Fall kommt zusätzlich ein „Ordnungsprinzip“ zur Geltung, nämlich das Prinzip der Selbstverwaltung400. Des Weiteren können die funktionale Selbstverwaltung401 sowie die Kondominialverwaltung als Verwaltungstypen im vorbeschriebenen Sinne bezeichnet werden. Bei der funktionalen Selbstverwaltung spielt die auf bestimmte Funktionen bezogene Ausrichtung der Tätigkeit der jeweiligen Verwaltungseinheit sowie vor allem das dabei wesentliche Ordnungsprinzip der Selbstverwaltung durch die Betroffenen eine maßgebliche Rolle402. Die Kondominialverwaltung zeichnet sich in personaler Hinsicht dadurch aus, dass hier in „gemischt gesellschaftlich-staatlichen Verwaltungsträgern“403 gesellschaftliche Gruppen an hoheitlichen Entscheidungen teilhaben404. bb) Innovativer Verwaltungstypus der funktionalen Expertenverwaltung Zu den „Erscheinungsweisen der öffentlichen Verwaltung“405 gehört schließlich auch die funktionale Expertenverwaltung als neue dogmatische Figur öffentlicher Verwaltung. Die Verwaltungstätigkeit der insoweit einschlägigen Verwaltungseinheiten richtet sich aus auf die jeweils zu erfüllende öffentliche Aufgabe, die wiederum deren jeweilige Funktion bezeichnet. Personell besetzt sind diese Verwaltungseinheiten ausschließlich mit Sachverständigen, also keinesfalls mit Interessenvertretern oder in irgendeiner Form weisungsabhängigen Mitgliedern staatlicher oder vergleichbarer Institutionen. Mit dem Expertenbegriff wird zunächst zum Ausdruck gebracht, dass es um die sachverständige, neutrale bzw. treuhänderische Erfüllung von organisationsfremden Aufgaben geht; Belange der eigenen Organisation oder andere partikulare Interessen bleiben also außen vor. Deshalb müssen die eingesetzten Exper400

Siehe Jestaedt, Demokratieprinzip, 64. Emde, Demokratische Legitimation, 11, bezeichnet sie als Verwaltungstyp. 402 Zu den Kategoriebestandteilen „Selbstverwaltung“ und Funktionalität eingehend unten sub II. 2. a). 403 Jestaedt, Demokratieprinzip, 64. 404 Näher Jestaedt, Demokratieprinzip, 76 ff., insbesondere zum definitorischen Gehalt des Begriffs der Kondominalverwaltung als dogmatischer Kategorie bzw. Figur (76) und als Strukturprinzip (79). 405 Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 26. 401

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ten mit Weisungsfreiheit und weitestgehender Unabhängigkeit ausgestattet sein. Daraus folgt des Weiteren, dass die Aufgabenerfüllung als solche vollständig im Zeichen ihrer fachlichen Effektivierung am Maßstab des Gesetzeszweckes steht (Effektivierung des Gesetzeszieles). Allein der Einsatz von fachlich besonders qualifizierten Experten kann die Fokussierung des gesamten verfügbaren Sachverstandes auf die Sachaufgabe gewährleisten; dadurch können Reibungsverluste vermieden werden, wie sie in Organisationsformen, in denen um den Ausgleich divergierender Gruppeninteressen gerungen wird, an der Tagesordnung sind. Der Ausrichtung an einer möglichst wirksamen Aufgabenerfüllung entsprächen nicht zuletzt eher kleinere Gremienformen, nur könnte eine dahingehende Forderung schwerlich dem Expertenbegriff als solchem entnommen werden. Sie stellt eher ein Gebot praktischer Vernunft dar. Zusammenfassend lassen sich die vorstehenden Elemente in einer Definition der funktionalen Expertenverwaltung wie folgt vereinen: Funktionale Expertenverwaltung bezeichnet die weisungsfreie Wahrnehmung öffentlicher Gewalt durch ausschließlich mit Sachverständigen besetzte Verwaltungseinheiten, deren Tätigkeit sich funktional alleine an der in concreto zu erfüllenden Fach- bzw. Sachaufgabe ausrichtet. Diese Form der Verwaltung ist demzufolge verwaltungssphärenneutral, d.h. sowohl im Bereich der Staatsverwaltung406 wie auch in dem der Selbstverwaltung theoretisch denkbar und praktisch einsetzbar. Denn sowohl der Staat wie auch Selbstverwaltungsträger können fachliche Aufgaben an derartige weisungsfreie Experteninstitutionen delegieren407. Der Verwaltungstypus der funktionalen Expertenverwaltung erfüllt daneben auch die Anforderungen eines Organisationsprinzips. Unter Organisationsprinzip wird mit Matthias Jestaedt ein sachbereichsunabhängiges „Formprinzip“ verstanden, welches „von seiner Struktur her in jeder Sachmaterie wirksam werden kann“408. Wie bereits erläutert, zeichnet sich der Verwaltungstypus der funktionalen Expertenverwaltung gerade dadurch aus, dass er strukturell unabhängig ist von einem bestimmten Sachbereich. Erst aufgrund der jeweiligen gesetzlichen Vorgaben bestimmt sich die vom zuständigen Expertengremium zu bearbeitende Sachmaterie. Zu den strukturellen Merkmalen des Organisationsprinzips der funktionalen Expertenverwaltung zählen die Statushomogenität der Mitglieder sachverständiger Verwaltungseinheiten und ein expertokratisch ausgeformtes Steuerungsmodell409. Statushomogenität bezeichnet den erwähnten 406 Einschließlich der Kondominalverwaltung, die „innerhalb der Staatsorganisation“ zu verorten ist, Jestaedt, Demokratieprinzip, 36 ff. 407 Eine andere Frage ist, ob diese Delegation nur durch Gesetz bzw. kraft gesetzlicher Ermächtigung erfolgen darf. 408 Jestaedt, Demokratieprinzip, 120, mit der wichtigen thematischen Eingrenzung auf „allein organisationsrechtliche Aspekte“ in Fußnote 1. 409 Diese Begrifflichkeit wird gewählt unter Anlehnung an Jestaedt, Demokratieprinzip, 120 f.

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Umstand, dass die Mitglieder jener Einrichtungen ausschließlich Experten sind und gleichberechtigt agieren. Durch ihre Weisungsfreiheit und alleinige Orientierung an der zu erfüllenden Fachaufgabe wird einerseits dem unmittelbaren, weisungsvermittelten staatlichen Steuerungsanspruch widerstanden, andererseits scheiden aufgrund des Fehlens gesellschaftlicher Gruppenrepräsentanz pluralistische Steuerungsprinzipien aus. Im gewissen Sinne trägt dieses expertokratische Steuerungsmodell auch dezentrale Züge: Die Fachaufgabe wird auf „autarke“, d.h. weisungsimmune Organisationseinheiten ausgelagert. Man vertraut darauf, dass so die Aufgabe bestmöglich, d.h. zum Wohle der Allgemeinheit erfüllt werde. Dem Staat verbleibt als Steuerungsinstrument neben eventuellen Interventionen bei Berufungen nur das Parlamentsgesetz, in welchem er allerdings sehr konkrete Vorgaben zu Fachaufgabe, Organisation und Verfahren machen kann. b) Legitimationstypen Die herrschende Meinung vertritt unter enger Anknüpfung an den Wortlaut des Art. 20 Abs. 2 GG, dass der demokratische Legitimationsprozess sowohl ununterbrochene organisatorisch-personelle wie auch materielle Legitimationsketten zwischen „Volk“ und den „Staatsgewalt“ ausübenden Personen voraussetzt410. Demgegenüber bestehen Tendenzen im neueren Schrifttum, Modelle demokratischer Legitimation zu entwickeln, die sich nicht mehr ausschließlich an jenen zwei Legitimationsketten orientieren, sondern Herrschaftsrechtfertigung auch411 aus dem Gedanken der autonomen Selbstbestimmung412, der kollektiven Entscheidung413 oder dem der „Aufgabenangemessenheit“ der jeweiligen „Tätigkeit“414 ableiten. Da es jedem der vorgenannten Modelle um die kategorielle Erfassung eines Typs demokratischer Legitimation geht, werden sie hier zusammenfassend als Legitimationstypen bezeichnet. Den ersten dieser Legitimationstypen mag man systematisierend mit dem Attribut „klassisch“ versehen415, die anderen dagegen als neuere Legitimationstypen kennzeichnen.

410

Siehe oben B. IV. Möllers, Verwaltungs-Archiv 90 (1999), 187, 189, weist darauf hin, dass die folgenden Modelle die klassische Legitimationsformen „ergänzen“, also nicht (vollständig) ersetzen wollen; siehe aber auch Möllers, ebd., Fn. 8. 412 Emde, Demokratische Legitimation, insbesondere Seiten 315 ff., der sein Konzept der autonomen Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung auf einer „restriktiven Interpretation des Art. 20 GG“ gegründet sieht (335). 413 Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 376 ff. Zu diesem Konzept der kollektiven personellen Legitimation ausführlich unten III. 414 Dieses Modell deutet Möllers, Verwaltungs-Archiv 90 (1999), 187, 189, an. 415 So Möllers, Verwaltungs-Archiv 90 (1999), 187, 189: „klassische Legitimationsform“. 411

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Stellt man diesen Legitimationstypen die bereits herausgearbeiteten, hier so genannten Verwaltungstypen gegenüber, so werden folgende Systematisierungsgesichtspunkte deutlich: Die Kategorie des Verwaltungstypus betrifft die generell öffentlich-rechtlich zu beurteilende Frage, welchem Typ die in concreto betroffene Verwaltungseinheit zuzuordnen ist. Die Frage, ob die von den Organen jener konkreten Verwaltungseinheit ausgeübte Hoheitsgewalt demokratische Legitimation besitzt, ist dagegen eine spezifisch verfassungsrechtliche. Bisweilen werden diese Fragestellungen nicht hinreichend unterschieden416. c) Verwaltungslegitimation Obgleich diese Unterscheidung der beiden rechtlichen Problemdimensionen rationalitätsfördernde Wirkung für die juristische Lösung der vorbeschriebenen Konstellationen zu entfalten vermag, ist zu beachten, dass beide Aspekte auf das Engste zusammenhängen. Der Begriff der Verwaltungslegitimation verdeutlicht diesen Umstand, indem er Verwaltungsorganisation (einschließlich der Verwaltungstypen) und demokratische Legitimation (also auch die Legitimationstypen) terminologisch miteinander verbindet und so zusammen denkt. Als „Rechtsbegriff“ fragt er in den Worten Schmidt-Aßmanns nach der Rechtfertigung der in den Handlungs- und Organisationsformen öffentlicher Verwaltung ausgeübten Herrschaft417. Bezieht sich der Terminus der demokratischen Legitimation also noch auf die im weiteren Sinne staatliche Herrschaft insgesamt, so reduziert der Begriff der Verwaltungslegitimation die „Betrachtung auf einen kleineren Ausschnitt der zu legitimierenden staatlichen Tätigkeit“418. Daneben weist die betont allgemein gehaltene und damit offene Formulierung des Rechtfertigungsaspektes zutreffend auf die Relevanz normativer, d.h. wertbezogener

416 In BVerwGE 106, 64 lehnt das Bundesverwaltungsgericht das Vorliegen funktionaler Selbstverwaltung im Hinblick auf die Emschergenossenschaft ab, weil wasserwirtschaftliche Belange wegen ihrer überragenden Bedeutung für die Allgemeinheit nicht von Einrichtungen der Selbstverwaltung wahrgenommen werden dürften (insb. 77 f.). Dies betrifft die Frage nach dem einschlägigen Verwaltungstypus. Die anzulegenden Maßstäbe sind dem Verwaltungsrecht (Verwaltungsorganisationsrecht) einerseits und dem Verfassungsrecht (Dogmatik der Staatsaufgaben, hier insbesondere Delegationstauglichkeit) zu entnehmen. Das Problem der demokratischen Legitimation aller Organe der Emschergenossenschaft bezieht sich dagegen auf die Frage, welcher hier sog. Legitimationstypus einschlägig ist und ob dessen spezifisch verfassungsrechtliche Voraussetzungen (insb. Art. 20 Abs. 2 GG) in concreto erfüllt sind. Angesichts der Argumentation des BVerwG (ebd., insb. 68) hat man allerdings (leicht) den Eindruck, als würde das Gericht das Fehlen demokratischer Legitimation alleine deshalb annehmen, weil es am Vorliegen des Verwaltungstyps der funktionalen Selbstverwaltung mangelt (ebenso Unruh, Verwaltungs-Archiv 92 (2001), 531, 541 Fn. 49). Damit aber werden beide Fragestellungen vermengt. 417 Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), 329, 330. 418 Mehde, Demokratieprinzip, 167.

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Erwägungen hin419. Demzufolge kann unter Anknüpfung an die obige Definition von Legitimation unter Verwaltungslegitimation etwas präziser der auch wertungsorientierte Prozess von Herrschaftsrechtfertigung in der Sphäre öffentlicher Verwaltung verstanden werden. Da aber in der Sache kein Unterschied zwischen den beiden Termini auszumachen ist, wird im folgenden der Begriff der demokratischen Legitimation als in der Sache mit dem der (demokratischen) Verwaltungslegitimation gleichbedeutend verwendet, jedenfalls soweit der Bereich öffentlicher Verwaltung betroffen ist. Nach alledem geht es um die demokratieverfassungsrechtlichen Anforderungen an die Verwaltungsorganisation. Zu den Bausteinen derzeitiger Verwaltungsorganisation gehört – wie gesehen – auch der Verwaltungstyp der funktionalen Selbstverwaltung. Ihm gilt im Folgenden zunächst das Untersuchungsinteresse, da in Orientierung an diesem Verwaltungstyp die Modelle autonomer sowie kollektiver personeller Legitimation entwickelt worden sind und zu prüfen ist, ob sie sich auch für die Frage nach der demokratischen Legitimation bzw. Verwaltungslegitimation der KEK fruchtbar machen lassen. II. Autonome Legitimation Die Entfaltung des Modells autonomer Legitimation erfolgt aus den bereits angedeuteten Gründen zunächst im engen Zusammenhang mit dem Verwaltungstyp der funktionalen Selbstverwaltung420. Daher werden die Elemente dieses Verwaltungstyps mit Blick auf das Rundfunkwesen im allgemeinen und die KEK im besonderen analysiert, bevor darauf aufbauend die umfassenderen Grundkategorien autonomer Legitimation kurz zu beleuchten und anzuwenden sind. Weil der generelle Kontext dieses Untersuchungsabschnitts allerdings die Frage nach der demokratischen Legitimation der KEK ist, bedarf es zunächst der Klärung, in welchem Verhältnis das Modell autonomer Legitimation zur demokratischen Legitimation nach Art. 20 Abs. 2 GG steht. 1. Verhältnis zu Art. 20 Abs. 2 GG Insoweit besteht ein Meinungsstreit von derart fundamentaler Natur und großem Umfang, dass dessen vertiefte Darstellung und Würdigung den Rahmen 419 In diese Richtung zeigt ein Definitionsansatz, der allerdings deutlich konkreter „unter dem Stichwort der Verwaltungslegitimation“ die „Chiffre für die gemeinwohlorientierten Anforderungen an die Verwaltungsorganisation“ erblickt und sich dadurch besonders stark von einer engen, an dem Modell hierarchischer Ministerialverwaltung orientierten Dogmatik der Verwaltungslegitimation abzusetzen scheint, Trute, DVBl. 1996, 950, 963 (Hervorhebung hinzugefügt). 420 So beispielsweise auch Dreier, in: ders. (Hrsg.), GG, Bd. II, 1998, Art. 20 Rn. 120 („Funktionale Selbstverwaltung und autonome Legitimation“ lautet dort die Überschrift des Unterabschnitts).

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dieser Untersuchung sprengen würde. Daher seien hier nur kurz die Meinungslager geschildert und eine Stellungnahme lediglich skizziert. Die bislang herrschende Ansicht geht davon aus, dass die autonome Legitimation in einem grundsätzlichen „Ausschließlichkeitsverhältnis zur demokratischen Legitimation“ stehe, ihr also „kompensatorische Wirkung“421 abgehe422. Demgegenüber wächst im Schrifttum der Zuspruch für eine differenziertere Herangehensweise, welche unter bestimmten Voraussetzungen, insbesondere unter Rekurs auf das Selbstbestimmungsprinzip, das Konzept autonomer Legitimation direkt im Demokratieprinzip verortet423. Dabei kann sich diese Auffassung auf eine Passage im sog. Facharzt-Beschluss des ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts berufen424. Und vom zweiten Senat hat sie erst kürzlich Zuspruch erfahren. Denn dessen Beschluss zur demokratischen Legitimation bestimmter Wasserverbände hat, übrigens auch unter Bezugnahme auf die vorzitierte Facharzt-Entscheidung des ersten Senats425, in bislang nicht gehörter Deutlichkeit klargestellt, dass das Demokratieprinzip nach Art. 20 Abs. 2 GG aufgrund seines Prinzipiencharakters entwicklungsoffen und damit Formen der Organisation und Ausübung von Staatsgewalt, die vom klassischen Legitimationsmodus abweichen, nicht völlig verschlossen sei426. Zwar firmieren diese

421 Diese beiden plastischen Zitate stammen von Dreier, in: ders. (Hrsg.), GG, Bd. II, Art. 20 Rn. 121. 422 Explizit Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 33 f.; Jestaedt, Demokratieprinzip, 494 ff., 514 ff. In diese Richtung unterscheidend auch BVerfG 83, 37, 55; Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), 329, 377 f., 384, 389 (der aber eine klare Stellungnahme letzten Endes vermeidet, insbesondere sub C. III. 2. b) (bb), wo man vergeblich nach konkreten Beispielen sucht). Eine Art aliud-Verhältnis zwischen demokratischer und autonomer Legitimation konstruierend, wenngleich Kompensationen nicht ausschließend H.-P. Schneider, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 110; Trute, Forschung, 211, 212. 423 Grundlegend für ein solches Verständnis Emde, Demokratische Legitimation, insb. 382 ff. (plastisch 389: „Einbettung der Selbstverwaltung in das demokratische Prinzip“); anderer Ansicht Jestaedt, Demokratieprinzip, 494, der annimmt, dass Emde die autonome Legitimation als aliud zur demokratischen verstehe. Für eine dogmatische Verortung des Modells autonomer Legitimation im Demokratieprinzip auch Dreier, in: ders. (Hrsg.), GG, Bd. II, Art. 20 Rn. 121, 86; ders., Hierarchische Verwaltung, 276. Jedenfalls eine kompensatorische Wirkung der autonomen Legitimation halten für möglich Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 66 Rn. 37; Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 70 Rn. 24; Trute, DVBl. 1996, 950, 963; Rinken, KritV 79 (1996), 282, 295 f. 424 BVerfGE 33, 125, 159. Hinweis darauf z. B. bei Dreier, in: ders. (Hrsg.), GG, Bd. II, Art. 20 Rn. 121 Fn. 317. 425 BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 167. 426 BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 167.

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Aussagen des zweiten Senats nicht ausdrücklich unter dem Signet der autonomen Legitimation, in der Sache geht es aber um letztere427. Vorzugswürdig ist der zuletzt geschilderte Ansatz. Er stellt zu Recht auf Selbstbestimmung in eigenen Angelegenheiten sowie auf die Steigerung der Effektivität der Erfüllung öffentlicher Aufgaben ab428. Zudem ist, wie bereits anklang, die Frage nach demokratischer Legitimation eine solche nach der verfassungswerteorientierten Rechtfertigung von Herrschaft429. Hoheitliche Herrschaft im Kleide überkommener wie auch moderner Formen von Verwaltungsorganisation ist heutzutage von sehr heterogener Beschaffenheit, und zwar deshalb, weil der demokratisch unmittelbar legitimierte Gesetzgeber dies aus bestimmten Gründen beabsichtigt. Ist es aber Wille des Gesetzgebers, dass „besondere Organistionsformen“430 verfassungsrechtlich abgestütze autonome Interessenwahrnehmung befördern431, und zeigt sich dies in der Realität öffentlicher Verwaltungsorganisation, so muss die dogmatische Rekonstruktion demokratischer Legitimation und damit Herrschaftsrechtfertigung dies reflektieren. Damit wird nicht etwa einem gleichsam verfassungsungebundenen einfachen Gesetzgeber das Wort geredet, wohl aber betont, dass der demokratische Charakter autonomer Legitimationsprozesse jedenfalls nicht von vornherein und vollständig verfassungsrechtlich ausgeschlossen werden kann. 2. Grundlagen des Verwaltungstypus der funktionalen Selbstverwaltung Der Verwaltungstyp der funktionalen Selbstverwaltung hat in jüngerer Zeit nicht nur im rechtswissenschaftlichem Schrifttum432, sondern zuletzt auch in

427 Vgl. auch die dahingehenden terminologischen Andeutungen in BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 167 („Autonomie“), 169 („autonomer interessengerechter Selbstverwaltung“). 428 BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 169. 429 Siehe oben sub I. 3. c). 430 BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 168. 431 Im Falle bestimmter „Organisationsformen der funktionalen Selbstverwaltung“ hat sogar der Verfassungsgeber durch deren Normierung in Art. 86, Art. 87 Abs. 2 und 3 sowie Art. 130 Abs. 3 GG diesen Willen bekundet, worauf auch das BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 163, hinweist. 432 Vgl. die reichhaltigen Nachweise in Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 1997, der mit dieser Abhandlung eine erste „Gesamtdarstellung“ der Erscheinungsformen funktionaler Selbstverwaltung sowie eine ausdifferenzierte „Bereichsdogmatik“ anstrebt (V).

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der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung433 erhebliche Aufmerksamkeit erfahren. Die zentrale Stellung nimmt naturgemäß der Begriff der Selbstverwaltung ein, während das Attribut funktional oft ohne eingehende Erörterung bleibt434. a) Selbstverwaltung aa) Begriffsanalytische Eckpunkte Der ungemein schillernde Terminus der Selbstverwaltung entzieht sich einer einfachen terminologischen oder gar dogmatischen Erfassung. Eine beinahe unüberschaubare Zahl von älteren und neueren Monographien435, größeren und kleineren Beiträgen436 sowie sonstigen Analysen437 setzt sich mit ihm auseinander. Lässt sich zwar kein einheitliches Verständnis seiner rechtlichen Signifikanz ausmachen438, so ist gleichwohl im Grundsatz eine gewisse Einigkeit darüber zu erkennen, dass verschiedene Perspektiven, Sachbereiche und Begriffsinhalte existieren und auseinanderzuhalten sind439. Diese sollen kurz beleuchtet werden. In weit gefasster konzeptioneller Hinsicht kann „nach eingefahrenem dualistischen Verständnis“440 zwischen politischer und juristischer Selbstverwaltung unterschieden werden. Erstere Selbstverwaltungskonzeption meint „Formen der Beteiligung von Bürgern an der Staatsverwaltung“ bzw. ihrer Teilhabe an der 433 Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände). 434 Siehe den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 5.12.2002, 2 BvL 5/ 98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), wo beispielsweise in Rz. 168 „Selbstverwaltung“ (Sätze 3, 5, 7, 9 des Absatzes) und „funktionale Selbstverwaltung“ (Sätze 1 und 4) als eine „besondere Organisationsform(en) der Selbstverwaltung“ (Satz 5) nicht voneinander abgegrenzt werden; bereits in Rz. 163 hätte das Spezifikum der funktionalen Selbstverwaltung herausgestellt werden können. Eine genaue Herausarbeitung dessen, was das Attribut funktional ausmacht, unterlässt auch Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 12–29. 435 Vgl. ausführlich Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, mit zahlreichen Nachweisen gerade auch zum älteren Schrifttum; ders., Das Prinzip Selbstverwaltung, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 106; Schreier, Das Selbstverwaltungsrecht der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, 29 ff. 436 Schmidt-Aßmann, Zum staatsrechtlichen Prinzip der Selbstverwaltung, in: Selmer/von Münch (Hrsg.), Gedächtnisschrift für W. Martens, 249. 437 Bumke, Öffentliche Aufgabe, 43 ff.; Jestaedt, Demokratieprinzip, 65 ff. Impliciter auch bei Emde, Funktionale Selbstverwaltung, 5 ff. sowie 382 ff. 438 Vgl. Unruh, Verwaltungs-Archiv 92 (2001), 531, 536. 439 Beispiele für eine derart differenzierende Begriffsentfaltung finden sich bei Bumke, Öffentliche Aufgabe, 43 ff.; Hendler, Selbstverwaltung, insb. 271 ff.; Jestaedt, Demokratieprinzip, 65 ff.; Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 12 ff.; Schmidt-Aßmann, in: Selmer/von Münch (Hrsg.), Gedächtnisschrift für W. Martens, 249 ff. 440 Schmidt-Aßmann, in: Selmer/von Münch (Hrsg.), Gedächtnisschrift für W. Martens, 249, 250.

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öffentlichen Verwaltung441, während mit juristischer Selbstverwaltung in der klassischen Definition Hans Julius Wolffs die „selbständige, fachweisungsfreie Wahrnehmung enumerativ oder global überlassener oder zugewiesener eigener öffentlicher Angelegenheiten durch unterstaatliche Träger oder Subjekte öffentlicher Verwaltung in eigenem Namen“ bezeichnet werden kann“442. Nicht von ungefähr entstammt diese juristische Konzeption einem Lehrbuch zum Verwaltungsrecht und keinem zum Staats- bzw. Verfassungsrecht. Ihr Hauptaugenmerk ruht nämlich auf der Figur des rechtsfähigen Rechtsträgers443 und verrät so den vornehmlich formalen Charakter des zugrunde liegenden verwaltungsorganisationsrechtlichem Verständnisses von Selbstverwaltung, dem es „lediglich darauf ankommt, die Selbstverwaltungsträger als Zurechnungssubjekt verwaltungsrechtlicher Rechtssätze eindeutig zu beschreiben“444. Gegenüber dieser Reduktion von Selbstverwaltung auf „rechtsfähige Verwaltung“445 stellt eine materielle Selbstverwaltungskonzeption auf die Partizipation der sachnah Betroffenen an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben ab, soweit es sich um eigene Angelegenheiten446 handelt und eine gewisse Eigenverantwortlichkeit447 gewährleistet ist448. Letztere Konzeption erfordert deshalb die Offenlegung über441 Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 19, unter Bezugnahme auf Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, Bd. I, 95 ff., und Rosin, Souveränität, Staat, Gemeinde, Selbstverwaltung, in: Annalen des Deutschen Reichs, 1883, 265, 319 f. Siehe auch Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, 271 m.w. N.; Schmidt-Aßmann, in: Selmer/von Münch (Hrsg.), Gedächtnisschrift für W. Martens, 249, 250, mit dem Hinweis auf das ursprüngliche Verständnis politischer Selbstverwaltung als „Verwaltung im Ehrenamt“. 442 Hans. J. Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht Bd. 2, 4. Aufl., § 84 IV b. 443 Schmidt-Aßmann, in: Selmer/von Münch (Hrsg.), Gedächtnisschrift für W. Martens, 249, 250. 444 Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 20. 445 Jestaedt, Demokratieprinzip, 66. 446 Ausgeschlossen sind „diejenigen öffentlichen Aufgaben, die der Staat selbst durch seine eigenen Behörden als Staatsaufgaben im engeren Sinne wahrnehmen muss (vgl. BVerfGE 38, 281, 299)“, BVerfG, Beschluss vom 5. Dezember 2002 – 2 BvL 5/ 98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 170. 447 Zur gebotenen Zurückhaltung der Verwendung des Autonomiebegriffs im Kontext rechtsdogmatischer Analysen vgl. Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 25 f. Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht vor kurzem den „Grundgedanken autonomer interessengerechter Selbstverwaltung“ als unabdingbar für die „Organisationsform der Selbstverwaltung“ betont, Beschluss vom 5. Dezember 2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 169 (Hervorhebung hinzugefügt). 448 Vgl. Jestaedt, Demokratieprinzip, 67, allerdings ohne Nennung des Kriteriums der Betroffenen-Partizipation; auf Seite 98 spricht Jestaedt, ebd., allerdings von „Betroffenenverwaltung“ und bezeichnet auf Seite 99 die „Betroffenheit in eigenen Angelegenheiten“ als einzig zulässigen Vergleichsmaßstab. Im Facharzt-Beschluss hat das BVerfG die Partizipation Betroffener als essentiellen Gedanken der Selbstverwaltung betont, BVerfGE 33, 125, 159; auch in seinem Beschluss vom 5.12.2002 (2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98, Wasserverbände), Rz. 168, führt es diese an, ohne allerdings offenzulegen, ob dies für den Selbstverwaltungsbegriff allgemein oder nur für den Terminus der funktionalen Selbstverwaltung gilt („Beteiligung der sachnahen Betroffenen“).

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geordneter staatsrechtlicher Zweckmomente, die im Rahmen der Staatsorganisation legitimatorische Wirkung entfalten; das Verwaltungsrecht dagegen muss jedenfalls diese „legitimatorische Ebene gewissermaßen blind“ voraussetzen449. Die Aufgabe, einen „juristisch-dogmatisch brauchbaren, gleichsam abstrakten Selbstverwaltungsbegriff“450 zu gewinnen, wird schließlich dadurch erschwert, dass sich in rechtstatsächlicher Hinsicht die einzelnen Sparten etwa gemeindlicher, berufsständischer, sozialer oder akademischer Selbstverwaltung451 durchaus unterscheiden, auch wenn sie allesamt – formaliter – gesetzlich als Selbstverwaltung bezeichnet werden. Zu einem Verwaltungszweig, der hiervon gekennzeichnet ist und diese Schwierigkeit, wenn nicht sogar Unmöglichkeit, besonders stark verdeutlicht, gehören die hoheitlich agierenden, öffentlich-rechtlich organisierten Rundfunkanstalten sowie die Landesmedienanstalten, für die die KEK tätig wird. Ob insoweit aus rechtlicher Perspektive tatsächlich von Selbstverwaltung gesprochen werden kann, ist gerichtlich weitgehend ungeklärt452 und im rechtswissenschaftlichen Schrifttum höchst streitig. bb) Anwendung auf Verwaltungseinheiten des Rundfunkwesens (1) Im Rundfunkbereich hat sich der Rechtswissenschaft diese Frage zuerst in Bezug auf die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gestellt. Im Einklang mit dem Umstand, dass den Rundfunkanstalten in der Regel kraft gesetzlicher Zuweisung das Recht zur Selbstverwaltung zukommt453, geht ein Großteil der Literatur – mitunter ohne nähere Begründung – von einem Selbstverwaltungs-

Sachs, in: ders., GG, Art. 20 Rn. 33, spricht von den „eigenen Angelegenheiten der Mitglieder“, nicht von Betroffenen, wobei nicht eindeutig erkennbar ist, ob sich dieses Kriterium auf die Selbstverwaltung allgemein (so die Randnummer) oder nur auf die funktionale Selbstverwaltung (so der teilweise zitierte Satz) bezieht. 449 Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 20 f, 23. Jestaedt, Funktionale Selbstverwaltung und Demokratieprinzip im Lichte der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Manuskript 2003, 8, weist darauf hin, dass Selbstverwaltung „im demokratisch-legitimatorischen Kontext dreierlei Wertigkeit“ besitze, nämlich als „demokratische“, als „grundrechtsschützende“ sowie als „zwar verfassungsverträgliche, aber eben nicht eigens verfassungsgeschützte Selbstverwaltung“. 450 Jestaedt, Demokratieprinzip, 65. 451 Auf diese weist Schmidt-Aßmann, in: Selmer/von Münch (Hrsg.), Gedächtnisschrift für W. Martens, 249, hin. 452 Zur einschlägigen Rechtsprechung des BVerwG Bethge, DVBl. 87, 663, 664. 453 Vgl. etwa Art. 1 Abs. 1, 2 BayRG (10. Juli 2001); § 1 Abs. 1, 2 HR-G (22.12. 2000); § 1 Abs. 2 MDR-StV (30.5.1991); § 2 Abs. 2, 1 NDR-StV (17./18.12.1991); § 1 Abs. 1, 2 ORB-G (9.7.2001); § 1 Abs. 2, 1 SWR-StV (31.5.1997); § 1 Abs. 1, 2 WDR-G (9.11.1999); § 1 Abs. 3 ZDF-StV. Eine ausdrückliche Verankerung des Selbstverwaltungsrechts fehlt beispielsweise im SFB-G (20.11.1995); A. Hesse, Rundfunkrecht, 3. Aufl., Kap. 4 Rn. 43, behilft sich mit der nicht näher begründeten Annahme, die Ausstattung mit dem Recht der Selbstverwaltung erfolge „konkludent“.

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status aus454. Aus der Perspektive einer formalen Selbstverwaltungskonzeption bestehen insoweit keine Bedenken. Stellt man jedoch nicht nur ohne weitere Beschäftigung mit der Binnenstruktur auf die Rundfunkanstalten als Verwaltungsträger ab455, sondern nimmt auch die in ihrem Binnenbereich tätigen Rundfunkräte und damit die materielle Dimension in den Blick, so fällt die Antwort nicht mehr so unbefangen aus. Denn eine Partizipation der sachlich Betroffenen ist nur rudimentär in Gestalt der Rundfunkräte erkennbar, das Gros der vom öffentlich-rechtlichen Rundfunk ebenfalls betroffenen individuellen Bürger bleibt je nach Sendegebiet außen vor456. Teilweise wird diese Problematik „nur in abgeschwächter Form zur Geltung“ kommender Betroffenheit zwar eingeräumt, gleichwohl aber eine für die Annahme von Selbstverwaltung ausreichende „spezielle Betroffenenverwaltung“ angenommen457. Dagegen mangelt es nicht an Stimmen, die anderer Meinung sind, weil es hier an abgrenzbaren eigenen Angelegenheiten der Rundfunkanstalten458 bzw. an einer „Betroffenheit in eigenen Angelegenheiten“ und darauf bezogenen „echten mitgliedschaftlichen Teilhaberechten fehle459. (2) Erheblich dünner stellt sich das Meinungsbild im Hinblick auf die Frage nach dem Vorliegen von Selbstverwaltung im Falle der Landesmedienanstalten dar. Dies mag zum einen daran liegen, dass die Landesmediengesetze bzw. die einschlägigen Staatsverträge den Landesmedienanstalten in der Regel ein 454 Bejahend Badura, Staatsrecht, 2. Aufl., D Rn. 15; Berendes, Die Staatsaufsicht über den Rundfunk, 86 f.; Bethge, AöR 104 (1979), 54 ff., 265 ff., 283; Bryde, in: Redaktion KJ, Demokratie und Grundgesetz, 59, 66; Dreier, in: ders. (Hrsg.), GG, Bd. II, Art. 20 Rn. 123; Emde, Demokratische Legitimation, 10, 363; Hendler, Selbstverwaltung, 253 ff., 286 f.; ders., in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 106 Rn. 54; Albrecht Hesse, Rundfunkrecht, 3. Aufl., 4. Kap. Rn. 43; Hoffmann-Riem, Selbstverwaltung des Rundfunks und im Rundfunk, in: v. Mutius (Hrsg.), Selbstverwaltung im Staat der Industriegesellschaft, Festgabe zum 70. Geburtstag von G. C. von Unruh, 951, 953; Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 81; Ossenbühl, HStR III, § 66 Rn. 13. Differenzierend, i. E. aber ein Selbstverwaltungsrecht der Rundfunkanstalten bejahend jüngst ausführlich Schreier, Das Selbstverwaltungsrecht der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, 193 ff., 384 (7. und 8. These). Bumke, Öffentliche Aufgabe, 51, spricht von „unechter Selbstverwaltung“. 455 Noch weitergehend Hoffmann-Riem, in: FG für G. C. v. Unruh, 1983, 951, 953, der von einer „organisationsexternen Selbstverwaltung“ des Rundfunks insgesamt als einer Organisationseinheit spricht und von dieser Form der Selbstverwaltung die „organisationsinterne“ unterscheidet. 456 Ebenso Schreier, Das Selbstverwaltungsrecht der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, 383 (4. These). 457 Hendler, Selbstverwaltung, 286. 458 Schmidt-Aßmann, in: Selmer/von Münch (Hrsg.), Gedächtnisschrift für W. Mertens, 249, 262. 459 Jestaedt, Demokratieprinzip, 98–100, mit dem weiteren wichtigen Hinweis, dass man im Kontext der Selbstverwaltung die Rundfunkräte zwar grundsätzlich als Repräsentanten der übrigen Bürger ansehen könne, jedoch die „hier vorgenommene Auslese nicht auf dem Wahlakt aller Betroffenen, sondern auf staatlichem Gesetz bzw. staatlichem Berufungsakt“ beruhten (99).

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Selbstverwaltungsrecht zusprechen460. Zum anderen handelt es sich um relativ neue verwaltungsorganisationsrechtliche Geschöpfe, deren eingehende rechtswissenschaftliche Rekonstruktion erst in jüngerer Zeit begonnen hat461. Dominierend erscheint jene Auffassung, welche die Landesmedienanstalten meist unter Verweis auf die vorgenannten gesetzlichen Regelungen462 bzw. auf den Grundsatz der Staatsferne463 ohne weitere Diskussion als Selbstverwaltungsträger einordnet. Ein neuerer Ansatz stellt zwar klar, dass die Landesmedienanstalten „dem (engen) Leitbild der mitgliedschaftlichen Selbstverwaltung“ nicht entsprächen, will sie aber „einem weiteren Verständnis von funktionaler Selbstverwaltung zuordnen, jedenfalls wenn man ihre organisationsrechtliche Stellung von der besonderen öffentlichen Aufgabe der rundfunkrechtlichen Vielfaltssicherung und -förderung her“ begreife464. Nur Bumke setzt bislang einen gewissen Kontrapunkt. Sie schlägt vor, den Begriff der Selbstverwaltung im Falle der Landesmedienanstalten durch den der „gesellschaftlichen Mitverwaltung“ zu ersetzen465. Nicht nur unter Zugrundelegung des von ihr so genannten „engen 460 Vgl. etwa § 29 Abs. 1, 2 LMedienG B-W (4.2.2003); Art. 10 Abs. 1, 2 BayMG (22.10.2003); § 7 Abs. 1, 2 StV Bln-Bbg (13./26.2.2001); § 87, 2 LMG NRW (2.7. 2002). 461 Monographisch Baars, Kooperation und Kommunikation durch Landesmedienanstalten; Bumke, Öffentliche Aufgabe; Lammek, Die Kooperation der Landesmedienanstalten; Schuler-Harms, Rundfunkaufsicht im Bundesstaat; Wagner, Landesmedienanstalten. 462 Herrmann, Rundfunkrecht, § 17 Rn. 42; A. Hesse, Rundfunkrecht, 3. Aufl., 5. Kap. Rn. 15 ff.; Wagner, Landesmedienanstalten, 96 ff., allerdings mit Einschränkung, dass der Selbstverwaltungsbegriff einen „hohen Grad von Unschärfe und Relativität“ aufweise (98). 463 Gersdorf, Staatsfreiheit, 189; Herrmann, Rundfunkrecht, § 17 Rn. 42. Ansatzweise auch Vesting, Die Verwaltung 35 (2002), 433, 446 („Moment der Distanzschaffung, der staatsfreien Selbstverwaltung“). 464 Vesting, Die Verwaltung 35 (2002), 433, 449. Für diese Zuordnungsergebnis verweist Vesting in Fußnote 67 vorsichtig auf Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 75. Zwar trifft es zu, dass Kluth, ebd., die (damalige) „Landesanstalt für Rundfunk NRW“ beispielhaft und knapp behandelt, eine Aussage zur Frage, ob sie dem Typus der funktionalen Selbstverwaltung zuzurechnen ist, trifft er aber nicht, sondern weist nur auf deren gesetzliche Ausstattung mit dem Selbstverwaltungsrecht hin. Auch an anderen Stellen dieses Abschnitts, der an sich die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten betrifft (vgl. Überschrift auf Seite 58), nimmt Kluth dazu keine Stellung. Er entscheidet sich aber im Hinblick auf die „Rundfunkanstalten“ im Ergebnis dafür, sie „nicht der öffentlichen Verwaltung und damit auch nicht dem Typus der funktionalen Selbstverwaltung“ zuzurechnen (81), was nach der vorbeschriebenen Systematik des Abschnitts und dem verwendeten, herkömmlichen Sprachgebrauch nicht auf die Landesmedienanstalten bezogen werden kann. 465 Bumke, Öffentliche Aufgabe, 193 ff., 486 f. Sie nennt den „Begriff der gesellschaftlichen Mitverwaltung“ eine „kategorisierende Begrifflichkeit, mit der die organisationsrechtliche Besonderheit der Rechtsstellung einer solchen verselbständigten Verwaltungseinheit wie den Landesmedienanstalten zum Ausdruck gebracht“ werde (196). Gleichwohl zieht Bumke Parallelen zu anderen Selbstverwaltungsträgern („Die Organisationsstruktur und der anstaltsinterne Organisationsablauf folgt dem Muster anderer Selbstverwaltungsträger“) und kann jedenfalls terminologisch nicht umhin, das den

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Selbstverwaltungsbegriffes“ lasse sich die Kategorisierung als Selbstverwaltung nicht halten466, sondern es sei auch die mit ihm verbundene „mißverständliche Assoziation“ zu vermeiden, dass es sich „um eine ,Selbst‘-Betroffenheitsverwaltung im eigenen Interesse“ handele467. (3) Soweit die KEK in diesem Zusammenhang in Frage steht, fehlt es an entsprechendem rechtswissenschaftlichem Schrifttum. Zunächst möchte man meinen, dass dies konsequent ist, steht doch im RStV nichts von einem ihr zukommenden Recht auf Selbstverwaltung, sondern nur, dass sie die den jeweils zuständigen Landesmedienanstalten zukommende Aufgaben der Vielfaltssicherung als deren „Organ“ zu erfüllen habe (§ 35 Abs. 1 und 2, § 36 Abs. 1 RStV). Aber wenn man der herrschenden Literaturmeinung folgt und die Landesmedienanstalten als im Rechtssinne Selbstverwaltung ausübende Rechtsträger ansieht, kann man durchaus die Frage aufwerfen, ob und gegebenenfalls inwieweit die KEK zumindest partiell als deren „Organ“468 an dieser Selbstverwaltungstätigkeit partizipiert. Diese Frage liegt nicht so fern, wie es auf den ersten Blick scheinen mag. Das belegt eine Sequenz der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Dezember 2002469. Hier hat das Gericht den Grundgedanken „effektiver öffentlicher Aufgabenwahrnehmung“ als ein Kernelement von Selbstverwaltung betont470. Wie bereits gesehen, war die Steigerung der Effektivität der Vielfaltssicherung als öffentlicher Aufgabe ein Hauptmotiv für die Kreation der KEK. Im übrigen zeigt die Subsumtion der bereits zitierten „juristischen“ wie auch „formalen“ Definition von Selbstverwaltung durch H. J. Wolff 471, dass die Annahme von Selbstverwaltung im Falle der KEK nicht von vornherein ausgeschlossen werden sollte. Denn die KEK nimmt durchaus „selbständig und fachweisungsfrei“ die ihr gesetzlich zugewiesenen öffentlichen Angelegenheiten der Vielfaltssicherung als ein Subjekt öffentlicher Verwaltung im eigenen Namen wahr. Da jedoch auch H. J. Wolff des Weiteren das Vorliegen „eigener“ Angelegenheiten wie auch Rechtsfähigkeit des Verwaltungsträgers voraussetzt, gerät die Subsumtion ins Stocken, weil sie zur Klärung der

Landesmedienanstalten einfachgesetzlich zugewiesene „Recht zur Selbstverwaltung“ zu konstatieren (ebd., 488). 466 Bumke, Öffentliche Aufgabe, 194 f. 467 Bumke, Öffentliche Aufgabe, 196. 468 Zur verwaltungsorganisationsrechtlichen Klassifizierung der KEK eingehend oben 2. Teil 3. Abschnitt. 469 Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände). 470 Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 169. Als das zweite Kernelement von Selbstverwaltung sieht das BVerfG den „Grundgedanken autonomer interessengerechter Selbstverwaltung“ an, ebd. Das wiederum passt in keinem Fall auf die KEK. 471 Siehe soeben sub aa).

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Frage zwingt, ob die KEK bei Erfüllung der ihr zugewiesenen Kontrollaufgaben in diesem Sinne „eigene“ Angelegenheiten verfolgt. Grundsätzlich ist zwar denkbar, dass rein formaliter auch diejenigen Angelegenheiten als „eigene“ im Sinne von H. J. Wolff eingeordnet werden, welche dem Verwaltungssubjekt gesetzlich als solche „zugewiesen“ werden; an sich fremde Angelegenheiten können nach dieser Konstruktion durch den Zuweisungsakt zu „eigenen“ werden472. Aber stellt man insoweit keine Grenzen auf, besteht die Gefahr, den Selbstverwaltungsbegriff fester Konturen zu entleeren und ihn ins Belieben des Gesetzgebers zu stellen, was dogmatischen Ansprüchen an rationale Begriffsbildung widerstrebt473. cc) Stellungnahme Diese Erwägungen verdeutlichen, dass der hier entscheidende Gesichtspunkt der Verwaltung „eigener“ Angelegenheiten nur unter Rekurs auf ein materielles Kriterium wie das der sachlichen Betroffenheit dogmatisch adäquat, d.h. insbesondere kohärent und konsistent, entfaltet werden kann. Deshalb fordert das BVerfG als weiteres Kernelement der Selbstverwaltung auch das „Vorliegen autonomer interessengerechter Selbstverwaltung“474. Von einer spezifischen sachlichen Betroffenheit der KEK-Mitglieder im Kontext der Medienkonzentration, welche sie zu einer sich insoweit selbst verwaltenden, an „ihren“ Interessen ausgerichteter Tätigkeit veranlassen könnte, kann aber keine Rede sein. Die Sachverständigen der KEK erfüllen im Wege hoheitlicher Kontrolltätigkeiten die der KEK gesetzlich übertragenen und festumrissenen Aufgaben im Dienste aller Bürgerinnen und Bürger, wie es dem dienenden Charakter der Rundfunkfreiheit entspricht475. Dieser Beitrag zur Gewährleistung und Sicherung von Meinungsvielfalt als teleologischem Nukleus der Rundfunkfreiheit zeichnet sich – etwas zugespitzt formuliert – durch eine „fremdnützige Außentendenz“ aus, während materiale Selbstverwaltung geprägt ist von einer gleichsam „eigennützigen Innentendenz“. Da die Aufgaben- und Funktionsstruktur der Landesmedienanstalten jedenfalls im Schwerpunkt476 ähnlich beschaffen ist, insbesondere weil „als eigene 472 In diese Richtung jüngst wohl das Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 168 f. 473 Diese Gefahr hat das Bundesverfassungsgericht auch gesehen, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 169, hierzu sogleich mehr. 474 Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 169. 475 Dazu bereits eingehend oben 1. Teil 3. Abschnitt A. I. 1. 476 Vesting, Die Verwaltung 35 (2002), 433, 449, hebt grundsätzlich zutreffend die besondere öffentliche Aufgabe der rundfunkrechtlichen Vielfaltssicherung und -förde-

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Aufgaben gerade die Aufsicht über andere“ inmitten stehen477, spricht einiges dafür, sie nicht dem Topos der Selbstverwaltung zuzuordnen478. Ob stattdessen die Kategorie der „gesellschaftlichen Mitverwaltung“ ausreichende dogmatische Substanz besitzt, ist vor allem angesichts von zumindest teilweise legitimatorisch mangelhaften Repräsentationsmechanismen479 und dem deutlich erkennbaren Trend zum Ratsmodell fraglich. Je mehr die Beschlussgremien der Landesmedienanstalten mit Sachverständigen besetzt werden, desto weniger kann – ungeachtet demokratische Legitimation vermittelnder Berufungsmodalitäten – von einer „gesellschaftlichen“ Mitverwaltung in Gestalt der Landesmedienanstalten die Rede sein. Nach alledem spricht aus rechtswissenschaftlicher Sicht einiges dafür, auch im Falle der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten restriktiv mit der Verleihung des Attributs Selbstverwaltung umzugehen. Wegen Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG in seinen Ausprägungen als Grundrecht der Programmfreiheit und als Gebot der Staatsferne wird man gleichwohl noch am ehesten bei den Rundfunkanstalten Selbstverwaltung im materiellen Sinne rekonstruieren können480.

rung hervor. Es ist aber zu bedenken, dass diese jedenfalls für den Bereich des bundesweiten privaten Fernsehens nunmehr primär in den Händen der KEK liegt. 477 Zutreffend Vesting, Die Verwaltung 35 (2002), 433, 449. Auch Bumke, Öffentliche Aufgabe, 489, räumt ein, dass jedenfalls aus „Sicht des einzelnen Rundfunkveranstalters“ die Landesmedienanstalten im Kontext der Erfüllung ihrer „Kontrollaufgaben“ (dazu Bumke, ebd., 348 ff.) „eine typische Form der Aufsichtsverwaltung“ darstellen. 478 In diese Richtung deuten grundsätzlich auch die einschlägigen Ausführungen des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts in seinem Beschluss vom 5. Dezember 2002 (2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98). Wendet man die darin entwickelten Kriterien der (funktionalen) Selbstverwaltung auf die Landesmedienanstalten an, so ergibt sich folgender negativer Befund: Im Kontext der Privatrundfunkaufsicht geht es nicht zuvörderst um die „organisierte Beteiligung der sachnahen Betroffenen an den sie berührenden Entscheidungen (Rz. 168) zum Zwecke der Erleichterung eines sachgerechten Interessenausgleichs (Rz. 168), sondern um die hoheitliche Kontrolltätigkeit vornehmlich zu Lasten der betroffenen Rundfunkunternehmer im Dienste aller Bürger (Vielfaltssicherung, Jugendschutz, Werbung). Die nicht mehr durchgängig vorhandene pluralistische Besetzung der herkömmlichen Organe der Landesmedienanstalten dient im Übrigen nicht dazu, den dadurch beteiligten Privatpersonen die autonome interessengerechte Selbstverwaltung (Rz. 170) zu ermöglichen, sondern soll für Meinungsvielfalt und Staatsferne sorgen. 479 Da der Bestellungsmodus bei pluralistisch besetzten Organen der Landesmedienanstalten weiterhin demjenigen ähnelt, der bei den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Anwendung findet, trifft der folgende Einwand Jestaedts, Demokratieprinzip, 99, auch hier zu: „Zwar ist der Selbstverwaltung der Repräsentationsgedanke keineswegs fremd, jedoch beruht die hier vorgenommene repräsentative Auslese nicht auf dem Wahlakt aller Betroffenen, sondern auf staatlichem Gesetz bzw. staatlichem Berufungsakt.“ 480 Schreier, Das Selbstverwaltungsrecht der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, 383 (1. These), bezeichnet das Selbstverwaltungsrecht der Rundfunkanstalten als organisatorische Umsetzung des Staatsfernegrundsatzes. Anders als hier jedenfalls in Bezug auf die Annahme funktionaler Selbstverwaltung Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 81, wobei (wie häufig im Rahmen dieser Diskussion, vgl. etwa Bumke, Öf-

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Gerade die Prüfung der Rundfunk- wie auch Landesmedienanstalten am Maßstab des Selbstverwaltungsbegriffs weist jedoch auf ein Grunddilemma der wissenschaftlichen Auseinandersetzung mit diesem Begriff in den heutigen Zeiten innovativer Verwaltungsorganisationsformen hin. Es handelt sich hierbei um das Auseinanderdriften von gesetzgeberischer Zuweisung des Selbstverwaltungsrechtes einerseits und rechtsdogmatischen Ansprüchen an eine inhaltlich überzeugende systematische Begrifflichkeit andererseits. Die Rechtswissenschaft muss die tradierten481 wie auch neuen Vorstellungen des Gesetzgebers gewissenhaft prüfen, auch wenn sie sie natürlich kritisieren und ablehnen kann, will sie auch als praktische Wissenschaft Gehör finden. Daraus folgt nicht automatisch, dass die Jurisprudenz nur eine Begriffsdogmatik anzubieten hat, die den Anschluss an das einfache Gesetzesrecht herzustellen weiß und somit „praktisch verwertbar“ ist. Das wäre schon angesichts Art. 20 Abs. 3 GG verfehlt. Allerdings ist sehr sorgfältig zu prüfen, ob sich aus der Analyse der damit angesprochenen staatsrechtlichen Dimension482 konkrete, den rechtstechnisch-verwaltungsrechtlichen Begriffshorizont483 einschränkende Vorgaben ergeben. Im rechtswissenschaftlichem Schrifttum finden sich Ausführungen, welche überzeugend nachweisen, dass unbeschadet einzelner spezieller Gewährleistungen die Verfassungsordnung weder ein Gebot noch ein Verbot enthält, weitere Verwaltungsbereiche der Selbstverwaltung zu erschließen. Die Entscheidung darüber liegt im Rahmen der parlamentarischen Organisationsgewalt484. Ob und inwieweit im Falle der Rundfunk- oder Landesmedienanstalten die Rechtswissenschaft zur dogmatischen Rekonstruktion der parlamentarischen Entscheidung

fentliche Aufgabe, 194) nicht klar wird, was die funktionale Selbstverwaltung von der eigentlichen Selbstverwaltung unterscheidet. 481 Als tradiert bzw. gefestigt muss mittlerweile nicht nur die gesetzliche bzw. staatsvertragliche Zuerkennung von Selbstverwaltungsrechten an die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, sondern auch jene an die Landesmedienanstalten angesehen werden. Zur juristischen Relevanz von „historisch gewachsenen Organisationsformen“ am Beispiel der funktionalen Selbstverwaltung siehe jüngst das BVerfG in seinem Beschluss vom 5. Dezember 2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände) –, Rz. 162 f. 482 Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 23. 483 Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 23. 484 Schmidt-Aßmann, in: Selmer/von Münch (Hrsg.), Gedächtnisschrift für W. Martens, 249, 263. Siehe auch, zwischen Bundes- und Landesverfassungsrecht differenzierend und im Hinblick auf letzteres durchaus restriktiver Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 14 ff. Das Bundesverfassungsgericht hat betont, dass es die Zweckmäßigkeit oder Notwendigkeit der vom Gesetzgeber gewählten Organisationsform nicht zu prüfen habe und die „Auswahl der auf die Organisationseinheiten der Selbstverwaltung zu übertragenen Aufgaben und die Regelung der Strukturen und Entscheidungsprozesse, in denen diese bewältigt werden, (. . .) weitgehend im Ermessen des Gesetzgebers“ stünden, Beschluss vom 5. Dezember 2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 164 und 170; in der Organisationsform der Selbstverwaltung könnten aber keinesfalls „Staatsaufgaben im engeren Sinne wahrgenommen werden“ (Rz. 170).

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für eine Zuordnung zur Organisationsform485 der Selbstverwaltung in der Lage ist bzw. sein soll, bedarf hier aufgrund des klaren Befundes zur KEK allerdings keiner abschließenden Beurteilung. Vielleicht ist insoweit eine sektorspezifische kategorielle Erweiterung des Selbstverwaltungsbegriffes vonnöten, wie sie Fritz Ossenbühl zumindest im Hinblick auf die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten durch Kreation eines Selbstverwaltungsrechts „aus funktionellen Gründen“ andeutet486. b) Funktionalität aa) Begriffsanalytische Eckpunkte Nachdem nunmehr der Begriff der „Selbstverwaltung“ als zentraler Bestandteil des Verwaltungstypus der funktionalen Selbstverwaltung für die Zwecke dieser Untersuchung entfaltet und auf die rundfunkrechtlichen Institutionen angewendet worden ist, gilt es im Folgenden, das Attribut „funktional“ zu definieren. Das BVerfG hat dies bislang nicht geleistet, in der Literatur finden sich dagegen Ansätze einer begrifflichen Präzisierung, welche unter Umständen auch eine Subsumtion der KEK unter den Begriff der Funktionalität im Kontext der funktionalen Selbstverwaltung erlaubt. In seinem Urteil zum schleswig-holsteinischen Ausländerwahlrecht erwähnt das BVerfG das Attribut funktional zum ersten Mal487. Aus Formulierung und systematischen Zusammenhang der Aussage lässt sich schließen, dass das Gericht von insgesamt zwei Selbstverwaltungsarten488 ausgeht: Zum einen der kommunalen, zum anderen der „funktionalen“489. Während es in diesem Urteil

485 BVerfG, Beschluss vom 5. Dezember 2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 169, s. a. Rz. 164 („Form der Selbstverwaltung“). Allerdings ist die Diktion des Zweiten Senats im Hinblick auf diesen Terminus durchaus nachlässig, weil er von Organisationsformen auch in anderen Zusammenhängen spricht, Rz. 163 („Organisationsform der funktionalen Selbstverwaltung“), 164 (in Bezug auf öffentlich-rechtliche Anstalten und Körperschaften), 165 („Organisationsform einer Körperschaft“), 168 („besondere Organisationsformen der Selbstverwaltung“). Anders Schreier, Das Selbstverwaltungsrecht der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, 384, der Selbstverwaltung als Organisations- und Kompetenzprinzip versteht (8. These). 486 Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 66 Rn. 13. Ossenbühl gelangt zu dieser neuen Kategorie zwar im Rahmen der Prüfung, was Grundlage der Satzungsbefugnis der Rundfunkanstalten ist, seine Aussage kann jedoch wegen ihrer terminologischen Eindeutigkeit durchaus als implizite Stellungnahme zu dem hier in Frage stehenden verwaltungsorganisationsrechtlichem Problem gesehen werden. Kritisch insoweit Jestaedt, Demokratieprinzip, 101 Fn. 311 a. E. 487 BVerfGE 83, 37, 55. 488 Jestaedt, Demokratieprinzip, 72 Fn. 182. 489 BVerfGE 83, 37, 55 („. . . aller Selbstverwaltung, auch der funktionalen“).

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um den Verwaltungstyp der kommunalen Selbstverwaltung ging, betrifft der Beschluss des zweiten Senats vom 5. Dezember 2002 den Verwaltungstyp der funktionalen Selbstverwaltung490. Hier bot sich dem Senat die Gelegenheit zu einer klaren Abgrenzung der beiden Verwaltungstypen im Wege einer gründlichen begrifflichen Entfaltung des Attributs funktional. Diese Chance hat der Senat nicht genützt. Zwar setzt er im Einklang mit seinem soeben zitierten Urteil die funktionale Selbstverwaltung unter Berufung auf zahlreiche Literaturstimmen mit der nicht-kommunalen Selbstverwaltung gleich491; damit scheinen alle „Erscheinungsformen“492 der Selbstverwaltung, die nicht zum Verwaltungstyp der kommunalen Selbstverwaltung zählen, dem Verwaltungstyp der funktionalen Selbstverwaltung zuzurechnen sein, letzterer also eine Art Auffangbegriff darzustellen. Jedoch genügt dieses Vorgehen bloß negativer Abgrenzung nicht, um zu einem tiefergehenden Verständnis des Attributs funktional zu gelangen. Der Leser muss sich folglich anhand derjenigen Sequenzen des Urteils einen Reim machen, die in genereller Weise die Charakteristika der funktionalen Selbstverwaltung zu entfalten versuchen493. Dieses Unterfangen wird erheblich dadurch erschwert, dass sich der zweite Senat nicht zu einem klaren Vorgehen entschließen kann, welches den Begriff der Selbstverwaltung in eindeutiger Weise von dem Verwaltungstyp der funktionalen Selbstverwaltung trennt494. Immerhin lässt sich der Beschreibung der funktionalen Selbstverwaltung als organisierter Beteiligung der sachnah Betroffenen an den sie berührenden Entscheidungen495 mit dem Wort „sachnah“ ein Terminus entnehmen, der dem Attribut funktional ansatzweise eigenständige Kontur verleihen könnte. Das Wort „sachnah“ scheint die für das Vorliegen von Selbstverwaltung essentielle Betroffenheit in eigenen Angelegenheiten zu präzisieren. Gleichwohl ist es zu generell, lässt sich doch nicht bestreiten, dass auch im Falle der kommunalen Selbstverwaltung Sachnähe vorliegt, und zwar aufgrund spezifischer territorialer bzw. geographischer Bezüge.

490 BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände). 491 BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 162. 492 BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 162. 493 BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), v. a. Rz. 162–166, 168. 494 Paradigmatisch BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 168, wo die Termini „Selbstverwaltung“ (Sätze 3, 5, 7, 9 des Absatzes) und „funktionale Selbstverwaltung“ (Sätze 1 und 4) als „besondere Organisationsform(en) der Selbstverwaltung“ (Satz 5) nicht trennscharf verwendet werden. 495 BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 168.

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Dieser Umstand und damit die Relevanz objektiver Einteilungsgesichtspunkte496 sind im rechtswissenschaftlichen Schrifttum, das wohl ebenfalls von lediglich zwei „Selbstverwaltungsarten“ ausgeht497, erkannt worden. So unterscheidet Ernst Thomas Emde zwischen der Gebietsbezogenheit der kommunalen Selbstverwaltung auf der einen und der primären Aufgabenbezogenheit der funktionalen Selbstverwaltung auf der anderen Seite498. Wie Winfried Kluth zu Recht herausstellt, handelt es sich bei der funktionalen Selbstverwaltung deshalb um eine nur „überwiegende“ Aufgabenbezogenheit, weil fast alle Träger funktionaler Selbstverwaltung auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt sind, d.h. auch dort in der Regel ein Gebietsbezug vorhanden ist499. Es leuchtet also grundsätzlich ein, das Attribut funktional mit dem Wort „aufgabenbezogen“500 gleichzusetzen und so näher zu umschreiben. In diese Richtung wies zwar bereits Ulrich Scheuner mit der Kennzeichnung bestimmter Selbstverwaltungsbereiche als „wirtschaftlicher und sozialer Selbstverwaltung“501. Damit aber ist der Bedeutungsgehalt des Attributs schon überschritten, denn es zeichnet sich ja gerade durch seine thematisch neutrale Beschaffenheit aus. Diese neutrale Natur des Beiworts funktional ist auch der Grund, warum – auf die Spitze getrieben – die kommunale und damit letzten Endes jede Form von Selbstverwaltung als in irgendeiner thematischen Hinsicht funktional gekennzeichnet werden könnte. Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass für die Zuteilung der Attribute „kommunal“ und „funktional“ letztlich der Schwerpunkt der jeweiligen sachlich-objektiven Ausrichtung der in Frage stehenden Selbstverwaltungseinrichtung(en) maßgeblich ist. Im Fall des Verwaltungstypus der funktionalen Selbstverwaltung überwiegt aus vorbeschriebenen Gründen die spezifische Aufgabenbezogenheit. Da die Aufgaben der unterschiedlichen nicht-kommunalen Selbstverwaltungsträger zwar meist fachlicher Natur sind, aber – wie der Fall

496 Isensee, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht, 102 f., hat schon früh die Selbstverwaltung „nach objektiven Einteilungsgesichtspunkten territorialer und funktionaler Art“ unterteilt. 497 Vgl. Jestaedt, Funktionale Selbstverwaltung und Demokratieprinzip im Lichte der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Manuskript 2003, 9: „nicht-kommunale, also funktionale Selbstverwaltung“. 498 Emde, Demokratische Legitimation, 10. Gefolgt darin beispielsweise von Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 33, s. a. Fn. 51; Dreier, ders. (Hrsg.), GG, Bd. II, Art. 20 Rn. 120, s. a. Fn. 313. Sehr ähnlich Jestaedt, Demokratieprinzip, 71; Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 12. Sowohl Jestaedt, ebd., wie auch Kluth, ebd., machen aber nicht klar, inwieweit sich Aufgabenbezogenheit und Funktionsbezogenheit im vorliegenden Zusammenhang unterscheiden. 499 Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 12. Das dürfte auch Emde, Demokratische Legitimation, 10, mit dem Beiwort „primär“ meinen. 500 So Dreier, in: ders. (Hrsg.), GG, Bd. II, Art. 20 Rn. 120. 501 Scheuner, DÖV 1952, 609.

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der „grundrechtsgetragenen Selbstverwaltung“ verdeutlicht502 – nicht immer an Fachaufgaben ausgerichtet sein müssen, empfiehlt es sich wohl nicht, „funktional“ mit „spezifisch fachbezogen“ zu übersetzen503. Nach alledem wird dem modalen Zweck des Attributs „funktional“ am ehesten die Kennzeichnung als – im Schwerpunkt – aufgabenbezogen gerecht, was noch weiter untergliedert werden kann in „Fachaufgabenbezogenheit“ sowie „Grundrechtsbezogenheit“504. bb) Anwendung auf Verwaltungseinheiten des Rundfunkwesens Anders als im Fall des Selbstverwaltungsbegriffes ist eine Subsumtion der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, der Landesmedienmedienanstalten sowie der KEK unter das im vorbeschriebenen Sinne definierte Attribut „funktional“ nicht mit Schwierigkeiten behaftet. Die Tätigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ist je nach Sendegebiet zwar auch gebietsbezogen, im Vordergrund steht aber ihr aus dem Grundrecht des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG fließender Aufgabenbezug. Diese grundrechtlich vorgegebene Aufgabe zielt auf die staatsferne Verwirklichung der Rundfunkfreiheit und damit auf die „Gewährleistung freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung“505. Da die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten primär als Veranstalter von Rundfunk tätig werden, üben sie gar unmittelbar die „Vermittlungsfunktion des Rundfunks“506 aus. Ihre Tätigkeit kann demzufolge als spezifisch aufgabenbezogen und somit „funktional“ bezeichnet werden. Demgegenüber veranstalten die Landesmedienanstalten privaten Rundfunk nicht selbst507. Auch wenn sie die Veranstaltung von Rundfunk durch Privatpersonen in beschränktem Ausmaß unter anderem durch Koordinationsleistungen

502 Auf diese Erscheinungsform der funktionalen Selbstverwaltung weist Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 31 ff., u. a. mit dem Beispiel der Hochschulen (31) hin, was angesichts seines Vorhabens, die verschiedenen Erscheinungsformen den beiden „Klassifikationskriterien“ (30) des Rangs der rechtlichen Fundierung des Selbstverwaltungsrechts einerseits und der einzelnen Sachbereiche andererseits unterzuordnen, zu überzeugen weiß. Ähnlich Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), 329, 381 f. 503 So aber Unruh, Verwaltungs-Archiv 92 (2001), 531, 536. 504 In diese Richtung auch Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), 329, 381, der im Hinblick auf Art. 5 Abs. 3 von grundrechtlich-funktionaler Selbstverwaltung spricht. Aus dem Grundrecht der Wissenschaftsfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG folgt für den Gesetzgeber die Aufgabe, dieses auszugestalten, und zwar unter Zuerkennung des Selbstverwaltungsrechts. Zur „Ausgestaltungspflicht“ aufgrund Art. 5 Abs. 3 GG siehe etwa Jarass, in: ders./Pieroth, GG, 6. Aufl., Art. 5 Rn. 101. 505 BVerfGE 57, 295, 319; 59, 231, 257; 74, 297, 323. 506 BVerfGE 83, 238, 296. Hierzu Jarass, Die Freiheit der Massenmedien, 181 ff. 507 Zur Frage, ob dies auch für Bayern gilt (Art. 111a Abs. 2 Bayerische Verfassung), siehe die weiterführenden Angaben oben 2. Teil 3. Abschnitt A. II.

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fördern508, so stehen doch ihre Kontrolltätigkeiten auf Gebieten wie denen der Werbung und des Jugendschutzes deutlich im Vordergrund509. Mit all diesen Aktivitäten bezwecken sie die Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgabe, die letztlich ebenfalls an der Gewährleistung eines freien individuellen wie auch öffentlichen Meinungsbildungsprozesses und der hiermit verbundenen Meinungsvielfalt ausgerichtet ist510. Folglich sind die Tätigkeiten der Landesmedienanstalten ebenfalls als spezifisch aufgabenbezogen, d.h. funktional einzuordnen. Weitaus konkreter fällt die grundrechtsorientierte Aufgabenbezogenheit der KEK aus. Wie schon eingehend herausgearbeitet wurde511, ist ihre Konstruktion der aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG folgenden Aufgabe der Vielfaltssicherung durch Medienkonzentrationskontrolle besonders verpflichtet. Auf die KEK trifft daher das Attribut „funktional“ in besonderer Weise zu. c) Zwischenbetrachtung Soweit die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und die Landesmedienanstalten (exklusive der KEK) in Frage stehen, wurde aufgezeigt, dass es bei strikter Anwendung der einschlägigen materiell-rechtlichen Maßstäbe an deren verwaltungsorganisationsrechtlicher Einordnung als funktionale Selbstverwaltungsträger mangeln dürfte. Andererseits spricht das – mittlerweile auch im Falle der Landesmedienanstalten – tradierte und bislang verfassungsgerichtlich nicht angezweifelte positive Recht der Rundfunkstaatsverträge und Landesmediengesetze diesen Anstalten ausdrücklich das Recht der Selbstverwaltung zu. Zwar fehlt es an einer ausdrücklichen verfassungsrechtlichen Anerkennung, jedoch muss man wohl auch insoweit von „historisch gewachsenen Organisationsformen“512 öffentlicher Verwaltung sprechen. Damit ist es eine offene Frage, ob trotzdem vom Vorliegen funktionaler Selbstverwaltung ausgegangen werden kann. Sie muss im Rahmen dieser Arbeit jedoch nicht entschieden werden. Während danach vieles, aber nicht alles gegen eine Subsumtion der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sowie der Landesmedienanstalten unter den Selbstverwaltungsbegriff spricht513, kann diese nach obigen Maßstäben im Hinblick auf die KEK nicht gelingen.

508 Vgl. eingehend Bumke, Öffentliche Aufgabe, 460 ff. bzw. 431 ff., die allerdings zwischen Förderungs- und Koordinationsaufgaben unterscheidet. 509 Dazu bereits oben 1. Teil 1. Abschnitt C. 510 Ausführlich dazu Bumke, Die öffentliche Aufgabe der Landesmedienanstalten. 511 Vgl. vor allem oben 1. Teil 3. Abschnitt B. 512 BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 163. 513 Eindeutiger ist die Rechtslage im Kontext der Hochschulen, wo mitgliedschaftliche Entscheidungspartizipation und damit Selbstverwaltung klar feststellbar sind.

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Auch wenn das Attribut „funktional“ demgegenüber in allen drei Fällen einschlägig ist, muss per Saldo jedenfalls in Bezug auf die KEK das Vorliegen von funktionaler Selbstverwaltung verneint werden. Falls sich das Anwendungsfeld autonomer Legitimation auf diesen Verwaltungstyp beschränken würde, wäre die Prüfung der Hauptfrage, ob auch im Fall der KEK die Konstruktion autonomer Legitimation möglich ist, nunmehr mit negativem Ergebnis zu beenden. Zwar kann man bei oberflächlicher Lektüre gerade der neueren Literatur durchaus diesen Eindruck gewinnen514, doch würde das der umfassenderen verfassungslegitimationsrechtlichen Ausrichtung jenes Modells nicht gerecht515. Im Kern geht es ihm nämlich aus spezifisch demokratieverfassungsrechtlicher Perspektive darum, „auch innerhalb der Verwaltungsorganisation Legitimationssubjekte zu konstruieren, deren Berechtigung zur Eigenlegitimation sich entweder aus Grundrechtspositionen oder aus bloß sachlicher Betroffenheit ergeben“516. Dieses grundsätzlich ausgerichtete legitimationsrechtliche Programm beschränkt sich nicht auf den verwaltungsorganisationsrechtlichen Typus der funktionalen Selbstverwaltung517. Daher kann im Folgenden untersucht werden, ob die KEK zumindest einer der beiden genannten Grundkategorien518 zuzuordnen ist und aufgrund dessen autonome Legitimation hat519. Abschließend wird ein exkursartiger Blick auf die Rundfunksowie die Landesmedienanstalten geworfen. Dazu Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 31 ff.; Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), 329, 381 f., 387 f. 514 In diese Richtung mehr oder weniger explizit Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 33 f.; Britz, Verwaltungs-Archiv 91 (2000), 418, 430; Dreier, in: ders. (Hrsg.), GG, Bd. II, Art. 20 Rn. 86, Rn. 120; Kleine-Cosack, Berufsständische Autonomie und Grundgesetz, 119 ff.; Unruh, Verwaltungs-Archiv 92 (2001), 351, 549 („Theorie von der autonomen Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung“); ebenso ders., JZ 2003, 1061, 1063. 515 Vgl. bereits Brohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, 243 ff. Des Weiteren Emde, Demokratische Legitimation, 382 ff. 516 Möllers, Verwaltungs-Archiv 90 (1999), 187, 189. 517 So Explizit Möllers, Verwaltungs-Archiv 90 (1999), 187, 189; Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 88 Rn. 91: „Autonome Legitimation kennzeichnet nach derzeitigem Verständnis vor allem die unter der Bezeichnung der ,funktionalen Selbstverwaltung‘ zusammengefaßten Bereiche . . .“ (Erste Hervorhebung hinzugefügt); ders., AöR 116 (1991), 329, 376 ff. Vgl. auch die breite Palette von Anwendungsbeispielen bei Brohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, 243 ff., der allerdings nicht von autonomer, sondern von eigenständiger (253) bzw. verwaltungseigener (247) Legitimation spricht. 518 Eine andere Kategorisierung „autonomer Legitimation staatlich verfaßter gesellschaftlicher Herrschaft“ bietet Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), 329, 376 ff., unter Bezugnahme auf sein Modell einer doppelschichtigen Legitimationsordnung an (344 und öfter). 519 Damit ist naturgemäß nicht gesagt, dass nicht auch die Erscheinungsformen der funktionalen Selbstverwaltung unter diese Kategorien fallen könnten. Vielmehr sind diese Grundkategorien autonomer Legitimation derart grundsätzlich konzipiert, dass

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

3. Kategorien autonomer Legitimation a) Aus Grundrechtspositionen Paradebeispiel autonomer Legitimation aus Grundrechtspositionen ist der Wissenschaftssektor, Art. 5 Abs. 3 GG. Anhand dieses Sektors hat insbesondere Hans-Heinrich Trute eingehend herausgearbeitet, wie im Einzelfall wegen der grundrechtlichen Ableitung und den hieraus folgenden staatlichen Neutralitätspflichten die demokratische520 Legitimation nicht auf alle Handlungen und Entscheidungen dieser Organisationseinheiten erstreckt werden könne, ohne eine Etatisierung der Freiheit zu bewirken521. Insoweit zeige sich, dass autonomen Formen der Legitimation Bedeutung vor allem dort zukomme, wo die jeweilige Organisation als Medium der Vermittlung staatlicher und gesellschaftlicher Sphären gleichwohl dem Staat organisatorisch zurechenbar sei, in diesem Medium gesellschaftliche Herrschaft also staatlich vermittelt werde522. In derartigen Bereichen gehe es nicht allein um staatliche Aufgabenwahrnehmung, sondern zugleich um grundrechtliche Freiheitsausübung im Wege der Verwaltung eigener Angelegenheiten, zumindest aber um die freiheitssichernde Verfassung ihrer materiellen Ausübungsvoraussetzungen523. b) Aus bloßer sachlicher Betroffenheit Dogmatisch schwerer zu fassen ist demgegenüber die im Schrifttum angebotene Kategorie autonomer Legitimation „aus bloßer sachlicher Betroffenheit“524. Aus dem Vergleich mit der vorgenannten Kategorie folgt zunächst die negative Aussage, dass es hier jedenfalls nicht um Betroffenheit aufgrund grundrechtlicher Zuordnung zu einem bestimmten Sachbereich geht. Wie sich im Rahmen dieses Untersuchungsabschnitts ergeben hat, stellt der zunächst grundrechtlicher sie neben den soeben genannten Verwaltungseinheiten auch andere, nicht der funktionalen Selbstverwaltung zuzurechnende Einrichtungen erfassen können. 520 Wie bereits gesehen, geht Trute, Forschung, 211 f., von einem (strikten) Nebeneinander von demokratischer Legitimation einerseits und autonomer Legitimation andererseits aus. 521 Trute, Forschung, 212. 522 Trute, Forschung, 212. Später nennt Trute, DVBl. 1996, 950, 963, dies ein „Konzept autonomer, auf die gemeinsamen Interessen abstellender Legitimation“, welches „das Zusammenspiel von staatlicher Steuerung und gesellschaftlicher Selbstregulierung“ zu strukturieren vermag. 523 Trute, Forschung, 212. 524 Möllers, Verwaltungs-Archiv 90 (1999), 187, 189. Ähnlich Hoffmann-Riem, in: Schmidt-Aßmann/ders. (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 355, 376 („Der Verzicht auf klassische Legitimationsketten kann durch anderweitigen Legitimationszuwachs aufgewogen werden, etwa durch Erzielung von Akzeptanz durch die Nutzung der inhaltlichen Sach- und Betroffenennähe als Garant der Richtigkeit von Entscheidungen“; Hervorhebungen hinzugefügt).

3. Abschn.: Vereinbarkeit mit dem Gebot demokratischer Legitimation

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Konnotationen entledigte Terminus der Betroffenheit den Kern jeder materiellrechtlichen Konzeption von Selbstverwaltung dar525. Selbstverwaltung in diesem Sinne meint die autonome interessengerechte Verwaltung eigener Angelegenheiten, die deshalb als eigene anzusehen sind, weil insoweit eine „sachbereichsbezogene“ Betroffenheit gegeben ist526. Damit wird diese Grundkategorie autonomer Legitimation aus bloß sachlicher Betroffenheit zum Synonym für sämtliche Erscheinungsweisen autonomer Legitimation, die in dem Tatbestand der bloß sachlich fundierten Selbstverwaltung, d.h. außerhalb grundrechtszugeordneter Bereiche, wurzeln. In diese Richtung muss mit Emde ein Protagonist der Theorie autonomer Legitimation verstanden werden. Zwar bildet der spezifische Verwaltungstyp der funktionalen Selbstverwaltung den Ausgangspunkt seiner Theorie. Emde verwurzelt die funktionale Selbstverwaltung aber letztlich davon losgelöst im Gedanken der „Verwirklichung der Selbstbestimmung“527 als Kern der Selbstverwaltungsidee insgesamt528. Daraus folgt, dass organisatorische Mechanismen autonomer Legitimation in allen Bereichen materiell-rechtlicher Selbstverwaltung, also einschließlich der kommunalen sowie der grundrechtlich fundierten, denkbar sind; davon gehen auch Schmidt-Aßmann und Horst Dreier aus529. Man könnte daher versucht sein, den Typus autonomer Legitimation auf den vorbeschriebenen Sachverhalt der im Einzelfall unterschiedlich rechtlich bzw. sachlich fundierten 525 Anderer Ansicht Schreier, Das Selbstverwaltungsrecht der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, 193 ff., der Selbstverwaltung als bloßes Organisationsprinzip versteht und daher das Vorhandensein autonomer Entscheidungszentren innerhalb der Staatsorganisation ausreichen lässt. 526 In diese Richtung Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 30 ff. Dreier, in: ders. (Hrsg.), GG, Bd. II, Art. 20 Rn. 123, stellt ebenfalls im Kontext der funktionalen Selbstverwaltung teilweise auf „verfassungsinstitutionell verankerte(n) Sachbereiche“ ab und fasst hierunter sowohl die grundrechtsfundierten Bereiche wie auch die „kommunalen Gebietskörperschaften“ (Hervorhebung hinzugefügt). Ähnlich insoweit Trute, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 249, 285. 527 Emde, Demokratische Legitimation, 384. 528 Emde, Demokratische Legitimation, 382 ff., insb. 383 („Spezifikum der Selbstverwaltung“, „Bindung der Selbstverwaltung an das demokratische Prinzip“), 386 („Im Lichte dieser Vorgaben gilt es, die der funktionalen Selbstverwaltung inhärenten Modifikationen des Legitimationsverfahrens“), 387 („Selbstverwaltung bedeutet . . .“), 389 („Einbettung der Selbstverwaltung in das demokratische Prinzip“). Erstaunlich ähnlich geht der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts bei der Fundierung und Rechtfertigung der demokratischen Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung vor, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), insb. Rz. 167 ff. Das Gericht rekurriert an den entscheidenden Stellen auf die „Grundgedanken“ der Organisationsform der „Selbstverwaltung“ (insb. Rz. 169). 529 Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), 329, 376 ff. (insb. 380); Dreier, in: ders. (Hrsg.), GG, Bd. II, Art. 20 Rn. 123, der allerdings entgegen der üblichen Unterteilung der Selbstverwaltung in kommunale und nicht-kommunale (d.h. funktionale) die „kommunalen Gebietskörperschaften“ „innerhalb der funktionalen Selbstverwaltung“ verortet.

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

„Betroffenheit“ zu reduzieren530; so ginge die hier erstgenannte Kategorie autonomer Legitimation aus Grundrechtspositionen in der einen Kategorie der „Selbstbestimmung aufgrund Betroffenheit“ als Synonym von Selbstverwaltung auf. c) Anwendung auf Verwaltungseinheiten des Rundfunkwesens Für die Frage, ob im Falle der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und der Landesmedienanstalten531 autonome Legitimation vorliegt, ist deren Subsumtion unter die zwei vorgenannten Kategorien autonomer Legitimation entscheidend. Insoweit kann die hier nicht völlig ausgeschlossene „organisationsrechtliche“ Einordnung in den Verwaltungstypus funktionaler Selbstverwaltung nur ein Indiz, nicht aber maßgebliches Kriterium sein. Beide Grundkategorien autonomer Legitimation setzen letzten Endes die Betroffenheit in eigenen Angelegenheiten und deren interessengerechte Verwaltung voraus. Diese Form von Betroffenheit ist bei den Angehörigen der Landesmedienanstalten nicht vorhanden, denn im Schwerpunkt verwalten sie nicht sich selbst, sondern beaufsichtigen die ihr subjektives Grundrecht der Rundfunkfreiheit ausübenden und sachlich betroffenen privaten Rundfunkveranstalter. Die Rundfunkräte der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten können sich zwar auf das Grundrecht der Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG berufen, soweit sie programmgestaltend tätig werden. Die Angelegenheiten, die sie damit wahrnehmen, sind jedoch nicht ausschließlich ihre eigenen, sondern auch die der weitaus größeren Zahl der Gebührenzahler im jeweiligen Sendegebiet. Hier schlägt der dienende Charakter der Rundfunkfreiheit demokratieverfassungsrechtlich durch. Jeden530 Insoweit zutreffend, wenn auch etwas polemisch-überspitzt, Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 34 Fn. 56: „Betroffenen-Demokratie“. Siehe auch ders., ebd., Rz. 26 f., wo sich Böckenförde auf der Grundlage seines Verständnisses vom Volksbegriff in Art. 20 Abs. 2 GG als „Gesamtheit der Staatsangehörigen“ gegen die seiner Beurteilung nach u. a. von Emde vertretene Ansicht wendet, „zur Demokratie gehöre, daß alle von staatlicher Herrschaft jeweils Betroffenen diese legitimieren“. Emde, Demokratische Legitimation, 401, repliziert mit der Bemerkung, Böckenförde bewerkstellige eine „Fortentwicklung und Veredelung des Demokratiebegriffs von Carl Schmitt“. 531 H.-P. Schneider, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 103, 110, nimmt im Hinblick auf den „Rundfunk“ generell das Vorliegen von „autonomer Legitimation“ an. Siehe auch ders., ebd., 108, wo er in Bezug auf die Rundfunkfreiheit von einer „Distanz zum Staate garantierenden Organisation in Form der grundrechtlich-funktionalen Selbstverwaltung“ spricht. Im Zusammenhang dieser beiden Zitate wird nicht (ganz) klar, worauf die angenommene autonome Legitimation systematisch zurückgeführt und auf welche der unterschiedlichen Verwaltungseinheiten des Rundfunkwesens Bezug genommen wird. Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), 329, 377, spricht zwar von den grundrechtszugeordneten Rechtsträgern des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, erwähnt sie bzw. ihn allerdings nicht als Beispiel für seine Unterkategorie der „grundrechtlichfunktionale(n) Selbstverwaltung“ (381 f.).

3. Abschn.: Vereinbarkeit mit dem Gebot demokratischer Legitimation

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falls dieser Gesichtspunkt lässt sich gegen die Annahme der Kategorie autonomer Legitimation aufgrund grundrechtlicher Ableitung anführen. Hier liegt auch der entscheidende Unterschied zum Fall der das Grundrecht aus Art. 5 Abs. 3 GG wahrnehmenden Angehörigen von Hochschulen. Derselbe Gesichtspunkt scheint auch dagegen zu sprechen, sowohl im Fall der Landesmedienanstalten wie im Hinblick auf die Rundfunkanstalten autonome Legitimation aus sachlicher Betroffenheit zu konstruieren. Zwar sind beide Institutionengruppen an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben ausgerichtet, an genuiner, allein an den eigenen Interessen ausgerichteter Verwaltung dieser Aufgaben als eigene Angelegenheiten dürfte es jedoch fehlen. Schließlich sind die Entscheidungen der Rundfunkanstalten von vornherein auf Außenwirkung gegenüber institutionsfremden Bürgern gerichtet. Wie gesehen, lässt sich die KEK durchaus grundrechtsdogmatisch rekonstruieren532 und spielen insoweit „staatliche Neutralitätspflichten“ im Gewande des Staatsfernegebots eine erhebliche Rolle533. Ihre funktionale Ausrichtung an der Aufgabe der Vielfaltssicherung dient zudem der Ermöglichung eines möglichst ungehinderten Gebrauchs der Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG534 durch Privatpersonen. Jedoch kann die KEK schwerlich als Medium der Vermittlung staatlicher und gesellschaftlicher Sphären angesehen werden. Auch wenn sie Hoheitsgewalt, die als „Staatsgewalt“ im Sinne von Art. 20 Abs. 2 GG zu klassifizieren ist535, ausüben kann und so im vorbeschriebenen Sinne eine organisatorische Zurechnung zum Staat in diesen Fällen möglich ist, spielen im Rahmen der KEK Elemente gesellschaftlicher Herrschaft bzw. der Verwaltung eigener Angelegenheiten keinerlei Rolle, geschweige denn eine etwaige Grundrechtsposition der KEK. Demzufolge scheidet eine Zuordnung der KEK zu der allgemeinen Kategorie autonomer Legitimation aufgrund grundrechtlicher Ableitung im Ergebnis aus; das Vorliegen einer aus einem Grundrecht erwachsenden öffentlichen Aufgabe alleine ist nicht hinreichend. Die KEK kann des Weiteren nicht als sachlich betroffen von ihren Entscheidungen und damit als zu autonomer Legitimation fähig angesehen werden. Zwar ist sie im weitesten Sinne von dem Phänomen der Medienkonzentration sachlich betroffen, doch ist dies bloße Folge ihrer gesetzlich vorgegebenen Aufgabenstruktur. In ihrem Falle trägt der Gedanke der Betroffenheit als Grundlage von Selbstverwaltung folglich nicht.

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Ausführlich oben 1. Teil 3. Abschnitt A., B. Zum Staatsfernegebot oben 1. Abschnitt. Zu den zu bedenkenden Divergenzen zwischen Rundfunk- und Wissenschaftsbereich Trute, Forschung, 289 ff. 534 Zur organisationsprägenden Dimension der Grundrechte im Falle der Rundfunkfreiheit grundsätzlich Trute, Forschung, 283 ff., wie auch zu den Unterschieden zur Wissenschaftsfreiheit, die keine dienende Freiheit sei, ebd., 288 f. 535 Vgl. oben sub B. III. 533

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

4. Zwischenergebnis zur autonomen Legitimation Das Modell autonomer Legitimation kann im demokratischen Prinzip des Art. 20 Abs. 2 GG selbst verortet werden. Zu beachten ist, dass aufgrund der theoretischen Grundsätzlichkeit und sachbereichlichen Weite des Modells auch außerhalb der funktionalen Selbstverwaltung organisatorische Mechanismen autonomer Legitimation denkbar sind. Auf die KEK vermag das Modell autonomer Legitimation keine Anwendung finden. Weder gehört sie zum Verwaltungstyp der funktionalen Selbstverwaltung noch kann sie der Kategorie autonomer Legitimation auf der Basis grundrechtlicher Ableitung oder der an die bloße sachliche Betroffenheit anknüpfenden Kategorie zugeordnet werden. Letztlich steht und fällt dieses Konzept autonomer Legitimation mit einem materiellen legitimationsrechtlichen Selbstverwaltungsbegriff, welcher im verfassungsrechtlich abzustützenden Gedanken der Selbstbestimmung Betroffener verwurzelt ist. Dieser Grundgedanke lässt sich als autonome interessengerechte Verwaltung eigener Angelegenheiten zum Zwecke der Effektivitätssteigerung öffentlicher Aufgaben verstehen. Jedenfalls an dem erstgenannten Element fehlt es im Falle der KEK. Im Hinblick auf die Landesmedienanstalten im übrigen sowie die Rundfunkanstalten ist die hier nicht abschließend zu beurteilende Rechtslage weniger eindeutig. Es wurde aufgezeigt, dass man gegen deren Einordnung unter den Typus der funktionalen Selbstverwaltung gute Gründe vorbringen kann, dass aber auch ein anderes Ergebnis nicht völlig ausgeschlossen erscheint. Selbst im Falle der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten dürfe es jedenfalls an dem entscheidenden Gedanken autonomer Legitimation, nämlich dem der Selbstbestimmung, in einem hinreichendem Maße fehlen. Dieser Grundgedanke markiert gleichzeitig die Grenze eines derartigen Legitimationstyps536.

III. Kollektive personelle Legitimation Eine deutliche Ablehnung erfährt die Konzeption autonomer Legitimation im Bereich der funktionalen Selbstverwaltung unter anderem von Kluth537. Er wirft dem Modell vor, das „Bestehen eines Defizits personeller demokratischer Legi-

536 Gleichsinnig Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 169. 537 Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, insb. 7 Fn. 56; ders., Die Verwaltung 35 (2002), 349, 360; ihm folgend Unruh, Verwaltungs-Archiv 92 (2001), 531, 549 ff.; ders., JZ 2003, 1061, 1063. Ablehnend gegenüber dem Konzept autonomer Legitimation auch Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 34; Jestaedt, Demokratieprinzip, 494 ff.

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timation“ zu leugnen538. Ausgehend vom Befund dieses Defizits erarbeitet Kluth die „Grundlagen einer demokratischen Ermächtigungslehre“, deren Kern die „Konstruktion einer kollektiven personellen Legitimation der Träger funktionaler Selbstverwaltung“ ausmacht539. Nach einer kurzen Skizzierung dieses Modells ist zu untersuchen, ob auf seiner Basis das Vorliegen demokratischer Legitimation bei der KEK – in der hier untersuchten Variante des Besetzungsverfahrens – bejaht werden kann.

1. Modellskizze Das Modell kollektiver personeller Legitimation verwahrt sich dagegen, die Vermittlung personeller demokratischer Legitimation auf individuelle Bestellungsakte zu begrenzen540. Stattdessen sind nach dieser Konzeption bei der Gründung eines Trägers funktionaler Selbstverwaltung das „An-Vertrauen von Staatsgewalt“ sowie die „Berücksichtigung der Befähigung zur Aufgabenwahrnehmung“ demokratieverfassungsrechtlich von zentraler Bedeutung541. Daher sei es möglich und konsequent, die Gründung eines Trägers funktionaler Selbstverwaltung als einen auf die Mitglieder bezogenen Akt kollektiver personeller demokratischer Legitimation zu verstehen. Dieser Akt erzeuge eine vom parlamentarischen Gesetzgeber abgeleitete Legitimationsbasis, an die weitere Bestimmungsakte anknüpften542. Dieser genuin personell geprägte Gründungsakt verbinde untrennbar erstens die „Schaffung der Organisation“, zweitens die „Inpflichtnahme der Mitglieder“ und drittens die „Verleihung von demokratischen Teilhaberechten“ in einem Akt543. Nur deshalb sei es möglich, die Gründung als einen Akt kollektiver personeller Legitimation zu interpretieren. Verfassungsrechtlich begründet wird das Modell in zweierlei Hinsicht. Einerseits stehe negativ fest, dass aus den einschlägigen Vorschriften des Grundgesetzes kein allgemeines Erfordernis einer individuellen Vermittlung der personellen demokratischen Legitimation hergeleitet werden könne544. Andererseits erfülle der Gründungsakt in seiner Interpretation als kollektive Bestellung die Voraussetzungen, die das Verfassungsrecht an die Vermittlung personeller Legitimation 538

Kluth, Die Verwaltung 35 (2002), 349, 360. Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 376 f. 540 Kluth, Die Verwaltung 35 (2002), 349, 361. Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 377, räumt allerdings ein, dass dies eine „das herkömmliche Schema und Erscheinungsbild sprengende bzw. erweiternde Konstruktion“ sei. 541 Kluth, Die Verwaltung 35 (2002), 349, 361. 542 Kluth, Die Verwaltung 35 (2002), 349, 362; ders., Funktionale Selbstverwaltung, 377. 543 Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 377. 544 Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 377 ff. (Zitat auf 379). 539

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

stelle. Denn die dabei getroffene „Auswahlentscheidung“ sei sowohl hinreichend bestimmt als auch von sachlichen Erwägungen über die besondere Eignung der Bestellten gekennzeichnet545. 2. Anwendung auf die KEK Das Modell kollektiver personeller Legitimation will demgemäß zum einen verdeutlichen, dass anders als in der Ministerialverwaltung die Bestellung der Amtswalter nicht den Umweg über die jeweilige Verwaltungsspitze nehmen müsse, sondern die „Mitglieder von funktionalen Selbstverwaltungskörperschaften“ direkt durch das Parlament bzw. die Parlamente legitimiert werden könnten546. Diese grundsätzliche Erwägung als solche ließe sich auf all die Fälle anwenden, in denen aufgrund Parlamentsgesetz Verwaltungseinheiten mit quasi gesetzlich „vorausgewählten“, d.h. nach bestimmten sachlichen Gesichtspunkten von der Masse der Bürger unterscheidbaren Mitgliedern besetzt werden. Das trifft auf die Sachverständigen der KEK zu. Zum anderen beschränken jedoch sowohl Kluth wie auch – ihm folgend – Peter Unruh das Modell kollektiver personeller Legitimation strikt auf die Träger funktionaler Selbstverwaltung547. Dies kommt vor allem in dem ausschlaggebenden548 Merkmal der Zuweisung an die Mitgliedschaft gekoppelter demokratischer Teilhaberechte durch den Gründungsakt zum Ausdruck549. Im Falle der KEK kann jedoch weder von der Einschlägigkeit des Verwaltungstypus funktionaler Selbstverwaltung550, noch von der Verleihung demokratischer Teilhaberechte die Rede sein. Ihre Mitglieder sind gesetzlich auf die Erledigung spezifischer Fachaufgaben beschränkt551. Damit ist der verwaltungsorganisationsrechtliche Zuschnitt dieses Ansatzes demokratischer Legitimation ausweislich seiner wesentlichen Elemente enger 545

Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 379. Plastisch Unruh, Verwaltungs-Archiv 92 (2001), 531, 551. 547 Siehe Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 376 ff. (insb. 377); ders., Die Verwaltung 35 (2002), 349 ff. (v. a. 361); Unruh, Verwaltungs-Archiv 92 (2001), 531, 551 ff. (insb. 551, 553); ders., JZ 2003, 1061, 1063. 548 Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 377. 549 Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 377. 550 Eingehend oben sub II. 2. 551 Aber auch von einer „Inpflichtnahme“ (Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 377) der KEK-Mitglieder kann keine Rede sein. Letzteres mag im Fall der Rundfunkräte sowie der Mitglieder pluralistisch besetzter Gremien der Landesmedienanstalten noch erwogen werden, doch werden beiden Personengruppen ebenso wenig wie den Mitgliedern der KEK oder sonstigen Sachverständigen in Rundfunkgremien genuine demokratische Teilhaberechte verliehen. Abgesehen davon können die Rundfunk- wie auch Landesmedienanstalten nur unter erheblichen Schwierigkeiten dem Typus funktionaler Selbstverwaltung zugeordnet werden (oben sub II. 2.). 546

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als derjenige des Modells autonomer Legitimation. Das demokratieverfassungsrechtliche Konzept kollektiver personeller Legitimation wird so an den Verwaltungstypus der funktionalen Selbstverwaltung gekettet. Folglich erübrigt sich vorliegend die Prüfung, ob eine Erweiterung dieses Konzepts über jenen Verwaltungstypus hinaus möglich ist552. 3. Zwischenergebnis Das in der Literatur vertretene Konzept kollektiver personeller Legitimation vermag jedenfalls wegen seines engen Fokus auf Träger funktionaler Selbstverwaltung nicht Grundlage demokratischer Legitimation der KEK zu sein.

IV. Keine Begründung demokratischer Legitimation der Verwaltung über die Aufgabenadäquanz ihrer Tätigkeit Schließlich soll – einem Kategorisierungsvorschlags des Schrifttums folgend – erwogen werden, ob sich die demokratische Legitimation der KEK aus der „Aufgabenangemessenheit“ ihrer Verwaltungstätigkeit ergeben kann553. Hierfür ist zunächst zu ergründen, was unter einer derartigen „Erweiterung der demokratischen Legitimation der Verwaltung“554 zu verstehen ist, bevor die Möglichkeit der Anwendung dieses Konzepts auf die KEK ausgelotet werden kann. Sodann wird die Überzeugungskraft des Ansatzes überprüft.

552 Sieht man den maßgeblichen Grundgedanken dieses Modells – entgegen dem ausdrücklichen Willen seines Schöpfers Kluth – demgegenüber unabhängig von der Zuweisung demokratischer Teilhaberechte und körperschaftlichen Mitgliedschaftsrechten generell in den Fällen verwirklicht, in denen der parlamentarische Gesetzgeber Verwaltungseinheiten gründet und ihre personelle Besetzung durch sachliche Kriterien in der vorbeschriebenen Weise präzise vorgibt, so wäre der Weg grundsätzlich frei für eine Anwendung des Konzepts im gesamten Bereich öffentlicher Verwaltung einschließlich des Rundfunkwesens. Diesen Schritt deuten allerdings weder Kluth noch Unruh in irgendeiner Form an. Er dürfte aus Sicht der h. M. im Ergebnis darauf hinauslaufen, dem sachlich-inhaltlichen Legitimationsstrang jedenfalls in Gestalt der Gesetzesbindung eine derart zentrale Stellung zuzuweisen, dass auch der völlige Ausfall personeller Legitimation kompensierbar wäre. Aus der Perspektive des Modells kollektiver personeller Legitimation trifft letzteres naturgemäß nicht zu. 553 Möllers, Verwaltungs-Archiv 90 (1999), 187, 189: „Ergänzt wird diese Ergänzung klassischer Legitimationsformen durch Ansätze, die demokratische Legitimation der Verwaltung auch über die Aufgabenangemessenheit ihrer Tätigkeit begründen.“ 554 v. Brünneck, Das Demokratieprinzip und die demokratische Legitimation der Verwaltung, in: Grimm (Hrsg.), Wachsende Staatsaufgaben – sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts, 253, 264.

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

1. Konzeptioneller Ansatz Im neueren rechtswissenschaftlichen Schrifttum zur Frage der demokratischen Legitimation der Verwaltung finden sich noch weitere Ansätze, welche aufgrund des Befundes der „Ausdünnung der klassischen Legitimationsketten“555 die Möglichkeiten bzw. Notwendigkeiten anderweitiger Legitimationszuwächse556 eruieren557. Diese Ansätze kreisen vor allem um die Überlegung, dass unter Berücksichtigung von Logik und Spezifizität der für die Verwaltung jeweils in Frage stehenden Sachaufgabe eine „Öffnung der Organisation“ erforderlich sein kann, welche zu einer der Aufgabe angemessenen Intensität der parlamentarischen Steuerung führe558. Werde so die effektive Erfüllung der spezifischen Aufgabe gewährleistet, so müsse das in einer Verwaltungswirklichkeit, die von pluralisierten Verwaltungseinheiten geprägt sei, auch unter dem Gesichtspunkt der Legitimation in Rechnung gestellt werden559. Auf diesem Wege würde die Verwaltung schließlich in den Stand gesetzt, den Willen des demokratischen Gesetzgebers eigenständig umzusetzen560.

555 J.-P. Schneider, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 103, 110. 556 J.-P. Schneider, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 103, 110; Hoffmann-Riem, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 355, 376. Zum „Hierarchieversagen“ Trute, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 249, 278 (Fn. 115 m.w. N.). 557 v. Brünneck, in: Grimm (Hrsg.), Wachsende Staatsaufgaben – sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts, 253, 264 ff.; Hoffmann-Riem, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 355, 375 f.; Trute, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 249, 276 ff.; ders., DVBl. 1996, 950, 963. 558 Trute, DVBl. 1996, 950, 963. Siehe auch Hoffmann-Riem, in: Schmidt-Aßmann/ Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 355, 376; Jens-Peter Schneider, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 103, 110; Tettinger, Mitbestimmung in der Sparkasse und verfassungsrechtliches Demokratiegebot, insb. S. 51 ff.; Trute, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 249, 278. 559 Vgl. Hoffmann-Riem, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 355, 376; Trute, DVBl. 1996, 950, 963. Kritisch Jestaedt, Demokratieprinzip, 422 ff., 589 ff. Grundsätzlich zur „Pluralisierung demokratischer Einheiten und Subzentren“ Dreier, Hierarchische Verwaltung, 274 ff. (Zitat auf 275). 560 Zitat von v. Brünneck, in: Grimm (Hrsg.), Wachsende Staatsaufgaben – sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts, 253, 265, der das allerdings vermittels neuer Formen der „ Kontrolle der Verwaltung“ erstens „durch den Bürger“ (265 f.), zweitens „durch die Öffentliche Meinung“ (266), drittens „durch die Parlamente“ und viertens „durch eine neue Prüfungsbehörde“ bewerkstelligen will.

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2. Anwendung auf die KEK Die KEK ist ein modernes Geschöpf der Pluralisierung öffentlicher Verwaltung, und zwar im verfassungsrechtlich besonders sensiblen Bereich des Rundfunkwesens. Wird das Verfahren zu ihrer personellen Besetzung – wie hier ebenfalls diskutiert – in strikter Übereinstimmung mit dem Staatsfernegebot konzipiert, so ist zumindest der herkömmliche personelle Legitimationsstrang abgeschnitten und insoweit eine weitere „Öffnung der Organisation“ öffentlicher Rundfunkverwaltung bewirkt. Dies erfolgt, wie gesehen, nicht zuletzt mit dem bundesverfassungsgerichtlich gebilligten Ziel, die verfassungsrechtlich fundierte und gesetzlich vorgeschriebene Aufgabenerfüllung der staatsfernen Vielfaltssicherung durch die KEK besonders wirksam auszugestalten. Hierin liegt in der Tat eine an Logik und Spezifizität der Sachaufgabe orientierte Ausgestaltung der Verwaltungsorganisation. Letztere trägt wesentlich dazu bei, den Willen der auf die möglichst effektive Erfüllung ihrer Vielfaltssicherungsvorgaben dringenden parlamentarischen Landesgesetzgeber gerecht zu werden. Damit wäre im vorbeschriebenen Sinne eine der Sachaufgabe adäquate „Intensität der parlamentarischen Steuerung“ verbunden und aus diesem Grunde ein „anderweitiger Legitimationszuwachs“561 erreicht. 3. Fehlende dogmatische Überzeugungskraft Es ist allerdings fraglich, ob dieses Konzepts noch hinreichend im demokratischen Prinzip des Art. 20 Abs. 2 GG verwurzelt ist. Zwar ist das Demokratieprinzip mit der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als ein grundsätzlich entwicklungsoffenes Verfassungsprinzip anzusehen. Auch können bei veränderten Verhältnissen Anpassungen notwendig werden562. Des Weiteren hebt das Gericht hervor, dass das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel der Effektivitätssteigerung ein im Rahmen des Demokratieprinzips zulässiger Zweck sei563; es weist damit deutlich in die Richtung einer „Materialisierung“ des Demokratieprinzips564. Doch bedeuten diese Aussagen schwerlich, dass jegliche vernünf561 Hoffmann-Riem, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 355, 376, der auch die „Effizienz als Legitimationsfaktor“ postuliert. 562 BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 167. Kritisch Jestaedt, Funktionale Selbstverwaltung und Demokratieprinzip im Lichte der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Manuskript 2003, 12 f. 563 BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 185. Sehr kritisch hierzu Jestaedt, Funktionale Selbstverwaltung und Demokratieprinzip im Lichte der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Manuskript 2003, 10 ff. (10: „Effektivitäts-Hascherei“). 564 Jestaedt, Funktionale Selbstverwaltung und Demokratieprinzip im Lichte der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Manuskript 2003, 15.

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

tige und allein deshalb insoweit legitime Organisationsform ohne Weiteres, d.h. trotz des Fehlens eines der klassischen Legitimationsmodi, nun auch demokratisch legitimiert wäre. Vielmehr müssen neue Verwaltungseinheiten auch nach der zitierten Rechtsprechung erst einen demokratieverfassungsrechtlichen „Lackmustest“ bestehen, bevor von genuin demokratischer Legitimation gesprochen werden kann. Insoweit hat das BVerfG in ganz grundsätzlicher und zustimmungswürdiger Weise hervorgehoben, dass Kern des grundgesetzlichen Demokratieprinzips die „Idee des sich selbst bestimmenden Menschen in einer freiheitlichen Ordnung“ sei565. Während in dem Modell autonomer Legitimation wie auch in dem personeller kollektiver Legitimation der Grundgedanke der Selbstbestimmung eine tragende Rolle einnimmt, fehlt er im soeben dargestellten Konzept demokratischer Legitimation aufgrund spezifischer Aufgabenadäquanz der Verwaltungstätigkeit völlig. Dieser fehlende Bezug zum Selbstbestimmungstopos kann an sich nicht erstaunen, macht das Modell letzten Endes doch die demokratische Legitimation „zur Funktion der effektiven Erfüllung der gesetzlich vorgesehenen Sachaufgabe“566. Das aber ist mit dem Kernprogramm des Art. 20 Abs. 2 GG kaum mehr vereinbar. Die angestrebte Steigerung der Wirksamkeit der öffentlichen Aufgabenwahrnehmung567 kann im Rahmen des Demokratieprinzips zwar eine Rolle spielen, aber eben nur eine Annexrolle. Entscheidend ist der Selbstbestimmungsgedanke in Bezug auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben568. Nur wenn er in der fraglichen Organisationsform entscheidende Berücksichtigung findet, kann das Ziel der Effektivitätssteigerung daneben demokratieverfassungsrechtliche Relevanz entfalten und selbst die „Beteiligung Nichtbetroffener“ rechtfertigen569. Ein Konzept, welches wie das hier in Frage stehende nicht nur diesen

565 BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 167. 566 Möllers, Verwaltungs-Archiv 90 (1999), 187, 189. 567 BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 183. 568 Dass das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 5.12.2002 davon nicht abzuweichen gedenkt, ergibt sich aus mehreren Passagen, in denen der Einsatz verwaltungsexternen Sachverstands (Rz. 168) bzw. die „Beteiligung Nichtbetroffener“ (Rz. 183) explizit nur als – in Bezug auf den Selbstbestimmungsgedanken bzw. den der Beteiligung Betroffener – zusätzliche Legitimationsfaktoren betont werden (BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 – Wasserverbände). Demgegenüber plädiert Hoffmann-Riem, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 355, 376, für „Effizienz als Legitimationsfaktor“ unter „Verzicht auf klassische Legitimationsketten“. 569 BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 183. Wohlgemerkt handelt es sich hier um eine Beteiligung „Nichtbetroffener“ neben den Betroffenen, nicht etwa geht es um eine ausschließlich mit Nichtbetroffenen besetzte Verwaltungseinheit. Zudem geht es in dieser Passage um einen sachspezifischen Kontext, nämlich den der „Mitbestimmung von Arbeitnehmern in der

3. Abschn.: Vereinbarkeit mit dem Gebot demokratischer Legitimation

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„Rangunterschied“ übersieht, sondern auch noch den Selbstbestimmungsgedanken als Kernkriterium ausblendet, kann sich letzten Endes nicht mehr auf Art. 20 Abs. 2 GG berufen. Es mag sich zwar um eine Form „rechtsstaatlich aufgeladener Legitimität“570 handeln, aber eben nicht um ein Beispiel genuin demokratischer Legitimation571. Es besteht hier in hohem Maße die Gefahr, die Grundsatzdebatte um Aufgabenadäquanz, Funktionalität sowie Effektivität der öffentlichen Verwaltung – wenn nicht sogar auch den Diskurs um den Gedanken der Grundrechtsoptimierung572 – in die Dogmatik des Demokratieprinzips derart einzuführen, dass ein den Wortsinn noch reflektierender Begriff demokratischer Legitimation nicht mehr zu konzeptionalisieren wäre573. 4. Zwischenergebnis Das Modell der Begründung demokratische Legitimation über die Aufgabenadäquanz der spezifischen Tätigkeit lässt sich auf die KEK mit positivem Ergebnis anwenden. Ihm fehlt es jedoch an rechtsdogmatischer Überzeugungskraft, vor allem weil sich das Konzept nur schwerlich mit den Grundparametern des Demokratieprinzips in seiner Ausprägung durch das Grundgesetz vereinbaren lässt. Damit vermag der Ansatz bei genauerer Betrachtung der KEK nicht zu einer genuin demokratischen Legitimation zu verhelfen.

Selbstverwaltung“. Beide Aspekte sind im Fall der KEK nicht einschlägig und können daher nicht fruchtbar gemacht werden. 570 Von Fragen demokratischer Legitimation ist die „rechtsstaatlich begründete Notwendigkeit einer aufgabenadäquaten Verwaltungsorganisation“ (Trute, DVBl. 1996, 950, 963) zu trennen. Kritisch auch Kube, Die Verwaltung 35 (2002), 507, 518: „Spätestens mit dem Kriterium der Sachgerechtigkeit wird die klassisch demokratische Legitimation freilich zu einer diffuseren Verwaltungslegitimation oder auch verwaltungsrechtlichen Verantwortung verzerrt, die wiederum eng mit einem vornehmlich materiellen Rechtsstaatsverständnis einhergehen, wenn nicht zusammenfallen“. 571 Die Befürworter des Konzepts vermeiden denn auch in der Regel das Attribut „demokratisch“ und sprechen eher von „Verwaltungslegitimation“ (Trute, DVBl. 1996, 950, 963, erster Absatz sub 1., im zweiten Absatz geht es der Sache nach um das Konzept autonomer Legitimation) oder treten für „Effizienz“ als einen eigenständigen „Legitimationsfaktor“ ein (Hoffmann-Riem, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem [Hrsg.], Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 355, 376). 572 Zur Diskussion um ein eventuelles Gebot „optimaler Grundrechtssicherung“ Waechter, Geminderte demokratische Legitimation, 133 m.w. N. Grundsätzlich zur Frage, ob die Verfassung als Quelle von Optimierungsgeboten taugt, Lerche, Festschrift Stern, 197. 573 Damit ist allerdings nicht gesagt, dass das Gebot demokratischer Legitimation nur ein Formprinzip darstellt (in diese Richtung wohl Jestaedt, Funktionale Selbstverwaltung und Demokratieprinzip im Lichte der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Manuskript 2003, 15). Zu dieser Frage eingehend unten D. IV. 2.

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

V. Ergebnis zu den neueren Modellen demokratischer Verwaltungslegitimation Weder das Modell autonomer Legitimation noch die Konzeption kollektiver personeller Legitimation noch der auf die Begründung von Legitimation aufgrund aufgabenadäquater Verwaltungstätigkeit zielende Ansatz sind im Ergebnis in der Lage, die demokratische Legitimation einer strikt staatsfern ausgestalteten KEK überzeugend zu begründen.

D. Eigenes Modell grundrechtlich-funktionaler Legitimation I. Fragestellung und weiteres Vorgehen Dieses Ergebnis vermag kaum zu befriedigen. Es gelingt mit den genannten Ansätzen nicht, dem demokratieverfassungsrechtlichen Spezifikum, welches die vielfaltssichernde KEK auszeichnet, gerecht zu werden. Wenn man damit aber nicht zufrieden ist, muss man die weitere „Anstrengung des Begriffes“574 sowie seiner konzeptionellen Modellierung auf sich nehmen und die Frage stellen, ob nicht noch eine andere tragfähige Perspektive existiert, welche die Bejahung demokratischer Legitimation ermöglicht. Es geht in diesem Zusammenhang um diejenige Ausgestaltung der KEK, in welcher die Sachverständigen der KEK ohne direkte Intervention von Staatsvertretern, d.h. in strikter Konformität mit dem Verfassungsgebot der Staatsferne, bestellt werden. Des Weiteren ist zu betonen, dass die folgende Entfaltung eines weiteren Modells demokratischer Legitimation induktiver Natur ist. Sie bezieht sich im Ausgangspunkt und im Rahmen der Subsumtion zunächst auf die KEK, welche insoweit als Prototyp für weitere denkbare Erscheinungsformen funktionaler Expertenverwaltung fungiert. Genau so wenig wie sich die Konzeption autonomer Legitimation nur auf den Verwaltungstypus der funktionalen Selbstverwaltung beziehen muss, soll das folgende Legitimationsmodell jedoch einen ausschließlich auf bestimmte Erscheinungsformen funktionaler Expertenverwaltung beschränkten Anwendungsradius besitzen. In einem ersten Schritt wird im Folgenden vergleichend aufgezeigt, wie sich die bisherigen Konzeptionen demokratischer Legitimation sowie das hier vorgeschlagene neue Modell grundrechtlich-funktionaler demokratischer Legitimation jeweils auf den Selbstbestimmungsgedanken als Kern des Demokratieprinzips beziehen lassen oder gar in ihm wurzeln. Sodann ist der neue Ansatz im Hinblick auf die KEK rechtsdogmatisch näher zu entfalten. Abschließend wird in

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Hegel, Phänomenologie des Geistes, 56. Vgl. auch die Exemplifikation auf 20.

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einem dritten Schritt möglichen Einwänden gegen diese Konzeption nachgegangen. II. Systematisierende Inbezugsetzung zum Selbstbestimmungsgedanken als Kern des Demokratieprinzips Ausgehend von der Erwägung, dass der Selbstbestimmungsgedanke den Kern des grundgesetzlichen Gebotes demokratischer Legitimation bildet575, ist im Hinblick auf jeden der hier behandelten Legitimationstypen zum Zwecke der Kategorisierung erstens zu klären, was jeweils Typ und Subjekt der Selbstbestimmung darstellt. Zweitens ist die Art und Weise der Organisation von Selbstbestimmung kurz zu charakterisieren. Drittens geht es darum, die Instrumente bzw. Modi ihrer Gewährleistung zu erfassen. Viertens wird der konstitutive Zweck des jeweiligen Legitimationstypus benannt. 1. Bisherige Konzeptionen a) Klassische Konzeption: Repräsentative Selbstbestimmung Die organisatorisch-formale Konzeption der klassischen und noch herrschenden Meinung lässt sich auf die kollektive Selbstbestimmung des Staatsvolkes als alleinigem „Inhaber der Staatsgewalt“ beziehen576. Indem die direkten577 sowie indirekten578 Volksvertreter die „Staatsgewalt“ des Volkes ausüben, wird jene Art von Selbstbestimmung gleichsam transformiert. Daher kann man hier von Selbstbestimmung durch Repräsentation, kurz: „repräsentativer“ Selbstbestimmung sprechen579. Als Instrument ihrer Gewährleistung kommt das von der 575

Dass die „Idee der Selbstbestimmung“ darüber hinaus ein „notwendiges und damit universal anzuwendendes Element der Rechtfertigung hoheitlichen Handelns“ in der deutschen wie der us-amerikanischen Verfassungsordnung darstellt, arbeitet Möllers, Gewaltengliederung, 28 ff., heraus; dort auch Ausführungen zur „Gleichwertigkeit individueller und demokratischer Selbstbestimmung“ (29 ff.). 576 Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 83, 35 ff.; 10; ders., ebd., § 30 Rn. 2, spricht von „Selbstregierung des Volkes“ bzw. dem „Selbstregierungstheorem“ und von „Volkswillen“ (Rn. 4). Emde, Demokratische Legitimation, 402, sieht darin den Versuch, dem „Staatsvolk ein Monopol auf die Vermittlung demokratischer Legitimation“ zuzusprechen. Schmitt Glaeser, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR II, § 31 Rn. 33, gebraucht den Terminus „Volksdemokratie“. 577 Gemeint sind die Parlamentarier als sog. Volksvertreter. 578 Gemeint sind die Beamten als Staats- und damit an sich Volksdiener sowie die sonstigen Angestellten des Staates. 579 Die h. M. betont das in Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG angelegte Prinzip der Volkssouveränität. Der Repräsentationsgedanke klingt an bei Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 1 („Charakter demokratischer Repräsentation“).

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

Rechtsordnung den Staatsbürgern zugesprochene Recht zur Teilnahme an Parlamentswahlen und Abstimmungen in Frage. In diesem Modell kommt dem Gedanken des „sich selbst bestimmenden Menschen“580 keine rechtsdogmatisch eigenständige Funktion zu. Das erstaunt nicht, ist doch Zweck der Konzeption die Herstellung demokratischer Legitimation in einem umweglosen, eingleisigen und formalen Verfahren von Herrschaftsrechtfertigung. Dieses Verfahren wird von der h. M. im Rahmen ihrer eng am Wortlaut des Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG orientierten Interpretation und Subsumtion verfassungsdogmatisch abgestützt. Hiernach ist die Ausübung von Staatsgewalt unmittelbar formal-organisatorisch an das Staatsvolk rückgekoppelt und damit die Vorstellung gerechtfertigt, dass das Volk tatsächlich „Inhaber der Staatsgewalt“581 ist. So ist die „Selbstbestimmung des Staatsvolkes“, will man sie dennoch erkennen, derart formalisiert, dass sie als Begründungselement keine merkbar eigenständige Kontur zu entfalten vermag. Entsprechend sind Sinn und Zweck des Selbstbestimmungsgedanken im jeweiligen konkreten Sachkontext nicht näher zu hinterfragen. Er spielt folglich eine Rolle für die verfassungstheoretische „Herleitung“ des Demokratieprinzips aus dem Grundsatz der Volkssouveränität582. b) Modell der autonomen Legitimation: Direkte Selbstbestimmung Das zweigleisige Modell autonomer Legitimation muss dagegen begründen, was Sinn und Zweck des Selbstbestimmungsgedankens im konkreten Sachkontext ausmacht. Denn dieses Modell lehnt die Vorstellung, das gesamte Staatsvolk könne und müsse stets Inhaber jeglicher Staatsgewalt sein, ab583. Zwar sei das Staatsvolk vorrangige Quelle demokratischer Legitimation, es bestehe aber ebenfalls die Möglichkeit, durch eine sachbereichsspezifische Entfaltung und Anwendung des Selbstbestimmungsgedankens zu einer kompensatorischen demokratischen Legitimation auch durch die in ihren eigenen Angelegenheiten sachlich Betroffenen zu gelangen584. Kollektive Selbstbestimmung ist nach diesem Konzept folglich überdies im Rahmen der kommunalen sowie funktionalen Selbstverwaltung möglich585. Die dabei getroffenen Maßnahmen stellen somit 580 BVerfGE, Beschluss vom 05.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 168. 581 Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 10 (Überschrift zu I.). 582 Vgl. statt vieler Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 3 f. 583 Emde, Demokratische Legitimation, insbesondere 402. 584 Emde, Demokratische Legitimation, 382 ff.; 402. 585 Vgl. eingehend Emde, Demokratische Legitimation, 389 ff.

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nicht nur das Objekt demokratischer Legitimation dar, sondern sind auch Ausdruck dieser Form „direkter“ Selbstbestimmung durch Inklusion der sachlich Betroffenen. Wegen des der jeweiligen Selbstverwaltungseinheit zugrunde liegenden parlamentarischen Gesetzes ist zugleich – jedenfalls mittelbar – ein Element „repräsentativer“ Selbstbestimmung vorhanden. Instrument der Gewährleistung von Selbstbestimmung im Rahmen dieses Konzepts ist an sich das den Betroffenen insgesamt zustehende kollektive Selbstverwaltungsrecht; die dadurch den einzelnen Mitgliedern zukommenden demokratischen Teilhaberechte verhelfen ihnen jedoch auch zu individueller Selbstbestimmung. Die Teilhaberechte vereinigen sich in ihrer notwendigerweise kollektiven Ausübung zum Selbstverwaltungs- und damit Selbstbestimmungsrecht der Einheit. Der deutlich im Vordergrund stehende Zweck586 ist demzufolge Legitimation kraft autonomer Selbstbestimmung des Verbandes als solchem wie auch seiner einzelnen Mitglieder. Diese Form direkter Selbstbestimmung durch Inklusion und Teilhabe gelangt zwar im Selbstverwaltungsprinzip zur konkreten Ausprägung. Es ist aber der Selbstbestimmungsgedanke als ihr ideeller Kern, welcher über Art. 20 Abs. 2 GG zur Möglichkeit der Bejahung grundgesetzlicher demokratischer Legitimation führt587. c) Konzept kollektiver personeller Legitimation: Repräsentative und direkte Selbstbestimmung Das Konzept kollektiver personeller Legitimation zielt darauf, die zweigleisige Begründungskonstruktion des Modells autonomer Legitimation zu vermeiden und sich ausschließlich innerhalb des Wortlautes des Art. 20 Abs. 2 GG zu halten. Der Ansatz nimmt damit für sich in Anspruch, nur auf die kollektive Selbstbestimmung des Staatsvolkes ausgerichtet zu sein, welches vermittels des Parlaments im Rahmen des Gründungsaktes seine Auswahlentscheidung im Hinblick auf den jeweils betroffenen Verwaltungsträger trifft. Damit erweckt der Ansatz den Eindruck, einer Selbstbestimmung durch Repräsentation („repräsentative“ Selbstbestimmung) das Wort zu reden, zu deren Gewährleistung die Instrumente der Wahl- und Abstimmungsrechte aller Staatsbürger bereitstehen. In der Sache geht es aber nicht alleine um letztere Instrumente. Denn wie bereits herausgearbeitet wurde, stellen die Protagonisten des Konzepts „ausschlaggebend“ auf die Zuweisung demokratischer Teilhaberechte an die Ver586 Es geht bei den Trägern funktionaler Selbstverwaltung um multifunktionale Organisationseinheiten, daher bedarf es der Bestimmung des Zweckes, der den Schwerpunkt bildet. 587 Vgl. Emde, Demokratische Legitimation, 384: „Die Verwirklichung der Selbstbestimmung als Sinn des demokratischen Prinzips“.

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bands- bzw. Körperschaftsmitglieder ab588. Damit wird bei näherem Hinsehen klar, dass die Funktion des Konzepts nicht – wie suggeriert wird und es als Folge der Betonung der parlamentarischen Auswahlentscheidung nur konsequent wäre – ausschließlich die Erzielung „unmittelbarer“ demokratische Legitimation im Sinne des klassischen Modells sein kann589. Vielmehr wird doch ein zweiter Begründungsschritt über die demokratischen Teilhaberechte der Mitglieder eingebaut, weil andernfalls das legitimationsrechtliche Spezifikum funktionaler Selbstverwaltung konzeptionell nicht abgebildet werden könnte. Deshalb geht es hier letztlich zumindest auch um Selbstbestimmung in einem kleineren Rahmen, d.h. um die Verwirklichung von „direkter“ Selbstbestimmung im Wege der Selbstverwaltung eines begrenzten Verwaltungsverbandes, der nicht identisch ist mit dem Staatsvolk. Dieser essentielle Zweck der Konstruktion zeigt, dass der Anspruch, alleine die kollektive Selbstbestimmung als Begründung zu akzeptieren, konzeptionell nicht durchgehalten werden kann. Verwaltungseinheiten innerhalb der Staatsorganisation sowie solche aus der Selbstverwaltungssphäre lassen sich folglich nicht ohne Brüche auf dieselbe Art und Weise in einem Modell demokratischer Legitimation erfassen. d) Exkurs: Fehlende Selbstbestimmungsrelevanz im Ansatz zur Begründung von Legitimation aufgrund aufgabenadäquater Verwaltungstätigkeit Primärer Sinn und Zweck dieses Ansatzes ist nicht die Ermöglichung bzw. Verbesserung von Selbstbestimmung, sondern die Erzielung einer aufgabenadäquaten Steuerungsintensität, Rationalität und Legitimität staatlicher Entscheidungen590. Damit wird allenfalls mittelbar die Selbstbestimmung der Staatsbürger insoweit berührt, als es darum geht, dass die Zielvorgaben ihrer staatlichen Vertreter aufgabenangemessene Wirksamkeit erlangen. Um diese sehr weitgehende, in Kausalketten sich fast ins Unendliche erstreckende Form von gleichsam „entgrenzter“ Selbstbestimmung geht es bei Art. 20 Abs. 2 GG aber nicht. Dies wird auch daran deutlich, dass als Kernfunktion dieses Ansatzes alleine die Gewährleistung der Effektivität der Gesetzesanwendung als Ausdruck parlamentarischer Steuerung in Frage kommt. Zwar wird damit wie angedeutet gewissermaßen der Wille des Parlaments und damit der Wille des sich durch dieses zentrale Staatsorgan selbstbestimmenden Volkes ge588

Siehe oben C. III. Aus Sicht des klassischen Modells bedeutet das letztlich eine Kompensation des Ausfalls genuiner personeller Legitimation (gesichert durch das „Prinzip der individuellen Berufung der Amtswalter durch das Volk oder durch volksgewählte Organe“, Herzog, Allgemeine Staatslehre, 210) durch Aufsplittung des parlamentarischen Gesetzes in eine (neue) personale sowie eine sachlich-inhaltliche Legitimationsfunktion. 590 Trute, DVBl. 1996, 950, 963. 589

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fördert, nur ist das eine bloße Folgewirkung und nicht unmittelbare Funktion im hier verstandenen Sinne. Dem deutlichen Schwerpunkt nach zielt das Konzept auf die Effektivierung der Gesetzesanwendung durch Schaffung einer „aufgabenadäquaten Verwaltungsorganisation“591, nicht aber auf die kollektive oder individuelle, direkte oder repräsentative Selbstbestimmung als solche. Ersteres ist im Kern ein vornehmlich rechtsstaatlich fundiertes Petitum592, zweiteres Kerngedanke des Demokratieprinzips. 2. Neuer Ansatz: Gewährleistete Selbstbestimmung In dem hier postulierten Modell grundrechtlich-funktionaler Legitimation steht diejenige individuelle Selbstbestimmung jedes einzelnen Bürgers und diejenige kollektive Selbstbestimmung im Zentrum, welche auf der Ausübung demokratiekonstitutiver grundrechtlicher Freiheiten593 beruht594. Da diese grundrechtliche Freiheiten und somit die durch ihre Betätigung ermöglichte Selbstbestimmung in modernen und komplexen Gemeinwesen jedoch der hoheitlichen Gewährleistung bedürfen, handelt es sich um „gewährleistete“ Selbstbestimmung. Zur Gewährleistung ist der Staat durch die objektiv-rechtlichen Gehalte der betroffenen Grundrechte verpflichtet. Konstitutiver Zweck dieses Legitimationstypus kann also weder die formale Herrschaftsrechtfertigung durch unmittelbare Rückkoppelung an das Volk noch eine autonome Legitimation öffentlicher Gewalt kraft Selbstbestimmung sein. Vielmehr geht es – unter Überwindung von „Einflussknicks“595 – funktional gedacht darum, diejenigen grundrechtsschützenden Maßnahmen von Staatsgewalt als aus sich heraus demokratisch legitimiert zu konzeptionalisieren, welche jene Form demokratiekonstitutiver596 Selbstbestimmung erst gewährleisten. Im Einzelnen verläuft die Herstellung des Bezugs der Gewährleistungstätigkeit zur Selbstbestimmung in drei gedanklichen Schritten: Ausgangspunkt ist die grundrechtlich vorgegebene hoheitliche Gewährleistungstätigkeit. Die dadurch den 591

Trute, DVBl. 1996, 950, 963. In diese Richtung auch Trute, DVBl. 1996, 950, 963. 593 Vergleichbar Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 37 bzw. 85, der von „demokratischen Grundrechten“ bzw. „demokratischen Freiheitsrechte“ spricht. Zum verfassungstheoretischen Zusammenhang zwischen individueller Selbstbestimmung und der Legitimation eines Hoheitsträgers Möllers, Gewaltengliederung, 41 ff. 594 Man könnte dies mit „Bürgerdemokratie“ (Schmitt Glaeser, in: Isensee/Kirchhof [Hrsg.], HStR II, § 31 Rn. 33) charakterisieren. 595 Peter M. Huber, in: Bauer/Huber/Sommermann (Hrsg.), Demokratie in Europa, 491, 500, aus der Perspektive des am „Idealtypus einer hierarchisch geordneten Verwaltung“ orientiertem klassischen Verständnis. 596 Ähnlich Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 37: „Konstituierende Grundrechte“. 592

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

Bürgern ermöglichte Selbstbestimmung stellt die Brücke zum Kerngedanken des Demokratieprinzips her, weil sich dieses Prinzip in der Idee des sich selbst bestimmenden Menschen verwirklicht597. Auch deshalb kann letztlich der Gewährleistungsmaßnahme, so sie sich denn als Ausübung von Staatsgewalt darstellt, Legitimationsrelevanz im Sinne des Demokratieprinzips unabhängig von einer lückenlosen personellen Legitimationskette zum Staatsvolk zugesprochen werden598. III. Verdeutlichung am Beispiel der KEK als Kern hoheitlicher Vielfaltssicherung im Privatrundfunk Unter Anlegung der vorgenannten Maßstäbe grundrechtlich-funktionaler Legitimation kann die demokratische Legitimation derjenigen Maßnahmen einer genuin staatsfernen KEK bejaht werden, welche sich als Ausübung von Staatsgewalt darstellen599. Das ergibt sich im Einzelnen aus folgendem: 1. Hoheitliche Gewährleistungstätigkeit Eingebunden in das die hoheitliche Rundfunkverwaltung organisierende System der Landesmedienanstalten wird die KEK zur Gewährleistung von Meinungsvielfalt auch tätig, indem sie Maßnahmen mit der Qualität von „Staatsgewalt“ im Sinne von Art. 20 Abs. 2 GG trifft600. 2. Dadurch ermöglichte Selbstbestimmung der Bürger Gerade in den heutigen Zeiten der Informationsgesellschaften601 und damit meist einhergehender medialer Massendemokratien hängen die Möglichkeiten 597 BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 168. 598 In diese Richtung weist auch Hermes, in: Bauer/Huber/Sommermann (Hrsg.), Demokratie in Europa, 457, 479 f., wenn er den Beschluss des BVerfG vom 5.12.2005 als „prinzipielle Abkehr von der Exklusivität traditioneller parlamentarisch-repräsentativer Legitimationsvermittlung und zugleich als Öffnung gegenüber ,neuen‘ Formen output-orientierter Legitimation“ versteht. 599 Diese Form der Legitimation tritt neben die der sachlich-inhaltlichen Legitimation. Zur „Offenheit des Demokratieprinzips für die Ausgestaltung unabhängiger Behörden“ überzeugend Hermes, in: Bauer/Huber/Sommermann (Hrsg.), Demokratie in Europa, 457, 476 ff. (allerdings ohne explizite Behandlung hoheitlich agierender Institutionen ohne Behördenstatus im engeren Sinne). Hermes, ebd., 483, hält zutreffend fest, dass die Ergänzung des ,monistischen‘ Modells durch mit Experten besetzte Organisationen aus der Perspektive des Demokratieprinzips nicht mehr als grundsätzlich suspekt anzusehen ist. 600 Siehe oben sub B. III. 601 Wenn man nicht bereits in Entsprechung zu den Termini Weltgesellschaft (dazu Luhmann, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 1971, 1, 27 ff.; Di Fabio, Der

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des Bürgers, sich selbst inmitten komplexer Strukturen zu bestimmen und damit autonom zu entfalten602, ab von der Zugänglichkeit und Beschaffenheit seiner Tatsachen-, Meinungs- und Wertequellen. Das insoweit wirkungsmächtigste Medium ist weltweit (noch) das Fernsehen; in Deutschland ist das zum Zuständigkeitsbereich der KEK gehörende bundesweit verbreitete Fernsehen von weitaus größerer Bedeutung als das regionale private. Vor allem vermittels dieses Mediums werden für die Masse der Bevölkerung Entwicklungen verarbeitet und so Meinungen wie auch Stimmungen erzeugt, vertieft oder bekämpft – eventuell sogar politische Wahlen gewonnen oder verloren. Verschreibt sich eine Verfassungsordnung dem möglichst offenen und wenig manipulierbaren Prozess der Meinungsbildung in der Erwartung, dieser werde als Basis aktiver Schritte der Selbstbestimmung des einzelnen im privaten wie auch öffentlichen603 Bereich dienen, so muss die Gewährleistung jenes Prozesses größte Priorität genießen. Auf individualrechtlicher Ebene hat das Grundgesetz diese Erkenntnis vor allem dadurch umgesetzt, dass es in umfassender Weise starke Kommunikationsgrundrechte schuf. Dem entsprechen auf verwaltungsorganisationsrechtlicher Ebene Sicherungsinstrumente wie die KEK. Aus alledem lässt sich der Schluss ziehen, dass die Tätigkeit der KEK auf die Gewährleistung von Selbstbestimmung vermittels der Sicherung von Meinungsvielfalt nicht zuletzt als Voraussetzung politischer Willensbildung gerichtet ist604. 3. Deshalb Legitimationsrelevanz im Sinne des Demokratieprinzips Die Stärkung des Selbstbestimmungsgedankens als Kern des Demokratieprinzips durch die Gewährleistungstätigkeit der KEK entfaltet demzufolge eine hohe, wenn auch noch recht abstrakte Relevanz für das demokratische Prinzip. Weil der für die freiheitliche Demokratie des Grundgesetzes konstitutive Prozeß der freien Meinungsbildung und -äußerung von jener Sicherungstätigkeit aber Verfassungsstaat in der Weltgesellschaft, 9 ff.) und Globalverfassung (dazu Fischer-Lescano, ZaöRV 63 (2003) 3, 717, 755) sowie angesichts von CNN von einer „Weltinformationsgesellschaft“ sprechen möchte. Eingehende Analysen, Essays, Standpunkte wie auch Debatten zum Topos der Informationsgesellschaft in: Internationale Politik, Dezember 2003, Nr. 12, 58. Jahr. 602 Wie erst kürzlich eine größere Studie der Allianz („Lebensläufe – Menschen in Deutschland“) ergab, rangiert die „Selbstbestimmung“ in den „Lebenszielen der Deutschen“ an erster Stelle, Knape, Was die Deutschen wollen, in: manager-magazin.de, 12.01.2004 (http://manager-magazin.de/unternehmen/artikel/0,2828,281507,00.html, 14.01.2004). 603 Damit sind hier (auch) die Sphären der Politik, der Wirtschaft, der Kultur und der Gesellschaft insgesamt gemeint. 604 Vgl. nur Schnapp, in: v. Münch/Kunig (Hrsg.), GG, Art. 20 Rn. 17, der von den Grundrechten der Kommunikation als Voraussetzung politischer Willensbildung spricht.

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

auch abhängt, kann den dabei ergehenden hoheitlichen Maßnahmen legitimatorische Relevanz im Sinne des Demokratieprinzips zugesprochen werden. Festzuhalten ist danach, dass sich die demokratische Legitimation hoheitlicher Gewährleistungstätigkeit durch die KEK auch aus ihrer Funktion, die Bürger durch Sicherung von Meinungsvielfalt bzw. Meinungswettbewerb als einer elementaren Voraussetzung von Selbstbestimmung und Identitätsbildung zu schützen, ergibt. Zugleich stellt die – von der KEK geleistete – Abwehr von Gefahren für die Meinungsvielfalt die Bewältigung einer Gefahrenlage für die Demokratie insgesamt dar.

IV. Denkbare Einwände gegen das Konzept grundrechtlich-funktionaler Legitimation Der Kern dieses Konzepts grundrechtlich-funktionaler Legitimation – die Betonung des Selbstbestimmungsgedankens, wodurch bestimmte Formen hoheitlichen Grundrechtsschutzes mit dem Demokratieprinzip verbunden werden – fordert mehrere Grundannahmen des herrschenden Verständnisses demokratischer Legitimation heraus. Zunächst müssen nach diesem Ansatz nicht alle herkömmlichen Legitimationsmodi vorliegen, welche nach herrschender Meinung gemäß Art. 20 Abs. 2 GG unerlässlich sind. Mit diesem Postulat einher geht auch die Ablehnung einer strikten Trennung von grundrechtlichen und demokratischen Legitimationsquellen jedenfalls im Zusammenhang mit „demokratischen Grundrechten“605. Daneben stellt die Konzeption in Abrede, es handele sich um einen Fall unzulässiger „Materialisierung“ des vorgeblich formal zu verstehenden Demokratieprinzips. Schließlich ist vorgreifend Stellung zu nehmen zur Frage, in welchem Verhältnis der Legitimationstyp grundrechtlich-funktionaler Legitimation zum Verwaltungstyp der funktionalen Experterverwaltung steht – bedingt der eine (Legitimationstyp) den anderen (Verwaltungstyp)? 1. Verzicht auf klassische Legitimationsmodi? a) Zunächst ist zu betonen, dass mit dieser Konzeption keinesfalls auf das Vorliegen des sachlich-inhaltlichen Legitimationsstranges verzichtet wird. Im Gegenteil zeigt sich am Beispiel der KEK, welche Bedeutung vor allem der Gesetzesbindung in diesem Kontext zukommt. Über die Normen des Rundfunkstaatsvertrages werden sowohl Organisation wie auch Aufgabenstruktur dieser Form hoheitlicher Expertenverwaltung parlamentarisch gesteuert und so die wesentlichen Vorgaben für eine praktische Verwirklichung des grundgesetzlichen 605 Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 37; Kloepfer, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR II, § 35 Rn. 48.

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Gebots einer effektiven Vielfaltssicherung gesetzt606. Das entspricht der zentralen Bedeutung der Wirksamkeit des parlamentarischen Gesetzes als „Angelpunkt dieser Demokratie“607, wie sie Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG betont608. Die „Frage nach Sinn und Rechtfertigung“609 der konkreten parlamentarischen Herrschaftsausübung durch Normerlass stellt demgegenüber Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG. Vor allem aus dieser Vorschrift ergibt sich letztlich der Grund für jene zentrale Bedeutung des Gesetzes, nämlich seine Herkunft aus dem Vorgang unmittelbarer „Herrschaftslegitimierung durch Volkswahl“610. Diese fundamentale Komponente darf in keinem Konzept demokratischer Legitimation fehlen611. Anders sieht es mit der zweiten Komponente sachlich-inhaltlicher Legitimation aus, der Aufsicht durch „personell demokratisch legitimierte Amtswalter“612 sowie der Weisungsabhängigkeit. Erstere muss nicht zwingend auch als Fachaufsicht ausgeformt sein, es reichen sachbereichsspezifische Formen der Rechtsaufsicht, insbesondere im Bereich hoheitlicher Institutionen des Rundfunkwesens613. Demzufolge bleibt festzuhalten, dass sachlich-inhaltliche und grundrechtlich-funktionale Legitimation nicht alleine, wohl aber zusammen hinreichende demokratische Legitimation zu bewirken vermögen. b) Wohl aber ist aus Sicht dieses Ansatzes das Vorliegen organisatorisch-personeller Legitimation, auch in abgeschwächter Form, nicht zwingend erforderlich für die Bejahung demokratischer Legitimation. Gebieten der Sachkontext und das dabei in Frage stehende Grundrecht nämlich eine gewisse Distanz der handelnden Gewährleistungsinstanz zum Staat, so kann und sollte auf die personelle Legitimationskette als Einfallstor staatlicher Einflussversuche614 sogar bewusst verzichtet werden. Diesen Sachverhalt mit den Worten Ausfall bzw. Legi-

606 Demgegenüber tritt zwar das Verfahren der Berufung der KEK-Mitglieder als Steuerungsinstrument etwas zurück, wegen des überragend wichtigen grundgesetzlichen Gebotes der Staatsferne ist es gleichwohl nicht zu vernachlässigen. Dazu eingehend bereits oben 1. Abschnitt. 607 Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 70 Rn. 23. 608 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 168 („Wirksamkeit des parlamentarischen Gesetzes“). 609 Schmitt Glaeser, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR II, § 31 Rn. 25. 610 Schmitt Glaeser, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR II, § 31 Rn. 25. 611 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 172, das zwar die bereits geschilderte Form von Selbstbestimmung der Träger funktionaler Selbstverwaltung als Legitimationsgrund aktzeptiert, jedoch zumindest Gesetzesbindung und eine Aufsicht durch personell demokratisch legitimierte Amtwalter fordert. 612 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 172. 613 Dazu eingehend oben 2. Teil 5. Abschnitt B. 614 Zu diesen Gefahren ausführlich oben 1. Abschnitt.

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

timationsdefizit615 zu kennzeichnen, ist dann allerdings nicht angemessen, zumal der „Verzicht“ gerade erfolgt, um die Wirksamkeit des zentralen Parlamentsgesetzes zu erhalten. Ein rigides Festhalten am mehrheitlich postulierten Erfordernis lückenloser personeller Legitimationsketten führt zudem nicht selten zur Konstruktion von Legitimationszusammenhängen, die sich in der vom Ideal hierarchischer Ministerialverwaltung stark divergierenden Verwaltungswirklichkeit nur noch schwer nachvollziehen lassen und nicht selten zu Fiktionen mutieren. Im Übrigen folgt aus dem Wortlaut des Art. 20 Abs. 2 GG kein explizites Erfordernis personeller Legitimation im Sinne des Prinzips der individuellen Berufung der Amtsträger616 für jede Form moderner Verwaltungsorganisation617. Auch die insoweit überzeugende Judikatur des Bundesverfassungsgerichts begnügt sich vielmehr mit einem insgesamt hinreichenden Gehalt an demokratischer Legitimation618. Dieser ergibt sich vorliegend aus dem Zusammenspiel von sachlich-inhaltlicher Legitimation im Sinne der herrschenden und grundrechtlich-funktionaler Legitimation. Das Demokratieprinzip ist offen für weitere Quellen demokratischer Legitimation, wenn und soweit sie sich auf einen ausreichend engen Bezug zur erwähnten Kernidee des Prinzips zurückführen lassen, das heißt als seine „Ausprägung“ erscheinen619. Das aber kommt

615 Etwa Bumke, Öffentliche Aufgabe, 253, spricht im Zusammenhang mit den Landesmedienanstalten von der Notwendigkeit einer „Rechtfertigung der legitimatorischen Defizite“ und meint, die „grundrechtliche Rechtfertigung“ sei etwas anderes als eine Kompensation (256 ff.). Siehe auch Jestaedt, Demokratieprinzip, 559. 616 Näher oben B. IV. 2. a). 617 Mit der gebotenen Deutlichkeit betont dies Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 69 Rn. 73: Zu abstrakt scheinen die in Art. 20, 28 Abs. 2 GG niedergelegten Staatsstruktur- und -zielbestimmungen und zu sehr in Gefahr, als plakative Hülsen politischer Wertvorstellungen mißbraucht zu werden, um unmittelbar Maßgaben für konkrete Organisationsentscheidungen zu sein; siehe auch ders., ebd., Rn. 75. 618 BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 156, unter Bezugnahme auf BVerfGE 83, 60, 72; 93, 37, 66 f. 619 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 167 ff. Unruh, JZ 2003, 1061, 1062 f., kritisiert allerdings, dass das BVerfG zwischen der „Theorie der autonomen Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung“ und der „These vom Ausnahmecharakter der funktionalen Selbstverwaltung“ hin und her pendele und sich nicht klar entscheide. Für diesen Befund eines Schwankens des Bundesverfassungsgerichts lässt sich in der Tat anführen, dass die Formulierung der Randziffer 167 („Erfordernis“) in die Richtung der „These vom Ausnahmecharakter“ weist. Allerdings ist Dreh- und Angelpunkt der Bejahung des Vorliegens hinreichender demokratischer Legitimation der in der folgenden Randziffer auftauchende zweite Satz, in dem das Gericht die funktionale Selbstverwaltung „als Ausprägung“ des Demokratieprinzips bezeichnet, „soweit sie der Verwirklichung des übergeordneten Ziels der freien Selbstbestimmung aller“ dient, was sodann bejaht wird. Mit diesem Satz schließt das Bundesverfassungsgericht an die Theorie der autonomen Legitimation an. Dafür spricht auch der Umstand, dass das Gericht mit Emde einen bedeutsamen Vertreter der Theorie zitiert.

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einer Ergänzung, nicht einer teilweisen Kompensation herkömmlicher Legitimationsmodi gleich. 2. Entfernt sich der Ansatz zu stark von Art. 20 Abs. 2 GG? Die Bezeichnung als „grundrechtlich-funktionale“ Legitimation mag die Frage aufwerfen, inwieweit das Konzept tatsächlich noch ein solches „demokratischer“ Legitimation im Sinne von Art. 20 Abs. 2 GG darstellt, wenn offensichtlich bestimmte Grundrechte eine zentrale Rolle bei der Legitimationsbegründung spielen. Zugleich kann dies den Eindruck erwecken, die von einer starken Literaturauffassung „betonte ,polare‘ Zäsur zwischen grundrechtlicher Freiheit und der Mitwirkung an staatlich-demokratischer Herrschaftsausübung als unterschiedlichen Legitimationsquellen“620 werde ignoriert oder gar übersehen. a) Insgesamt hinreichende Anbindung an die Anforderungen des Art. 20 Abs. 2 GG Für das Demokratieprinzip bildet, wie bereits gezeigt, der Selbstbestimmungsgedanke die Kernidee. Vertiefend ist, insbesondere durch eine explizitere Herausarbeitung der dafür relevanten Rolle des ergänzend herrschaftslegitimierenden Prozesses der Volkswillensbildung, weiter zu verdeutlichen, dass der hier legitimationseröffnende Weg tatsächlich über „demokratische Grundrechte“621 verläuft. Deshalb steht dieser Weg einer Annahme demokratischer Legitimation im Sinne von Art. 20 Abs. 2 GG nicht entgegen. Zur plastischen Verdeutlichung wird wiederum Bezug auf die KEK als Prototyp der funktionalen Expertenverwaltung genommen. Der Weg beginnt bei einer hoheitlichen Gewährleistungsmaßnahme der KEK, welche Ausprägung bestimmter Direktiven des Kommunikationsgrundrechts der Rundfunkfreiheit ist622. Nicht zuletzt wegen der zentralen Bedeutung der Sicherung eines offenen Kommunikationsprozesses vor „medialer Machtbildung“ für die heutige Demokratie623 stellen die Kommunikationsgrundrechte gleichsam dienende „Brückenköpfe“624 zum Prozess der Volkswillensbildung dar. Zu 620

Schulze-Fielitz, Die Verwaltung 32 (1999), 241, 257. Kloepfer, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR II, § 35 Rn. 48, worunter er die Meinungsfreiheit und andere zur „Kommunikationsverfassung“ zugehörigen Grundrechte versteht. 622 Siehe vor allem oben 1. Teil 3. Abschnitt B. 623 Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 68, mit dem zutreffenden expliziten, wenn auch etwas knappen Hinweis auf den Privatrundfunk. 624 Schmitt Glaeser, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR II, § 31 Rn. 32, in Bezug auf die „Massenkommunikationsmittel“. 621

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Recht betont Walter Schmitt Glaeser den Bezug dieses Prozesses auf die „pluralistisch strukturierte politische Gemeinschaft“ und damit auf die „pluralistische Bürgerdemokratie“ des Grundgesetzes625. Träger der kommunikativen Freiheiten sind also die einzelnen Bürger oder Bürgergruppierungen, nicht etwa das Kollektiv oder das Volk626. Wie das BVerfG eindrücklich festgestellt hat, ist die Meinungsfreiheit als Archetyp dieser Grundrechtskategorie „unmittelbarer Ausdruck der Persönlichkeit in der Gesellschaft“627. Vermittels der Kommunikationsgrundrechte sind die Bürger in der Lage, an der Bildung einer öffentlichen Meinung teilzunehmen. Sie tragen damit unmittelbar bei zur herrschaftskonstituierenden wie auch herrschaftslegitimierenden Wirkung jenes Prozesses, der ergänzend neben die legitimatorisch unmittelbar durchschlagende Volkswahl tritt628. Insoweit ist mit Christian Starck auch auf den „Demokratiebezug“ der Kommunikationsfreiheiten aufgrund der Behandlung politischer und gesellschaftlicher Themen hinzuweisen629. Daran wird deutlich, dass eine grundrechtsentsprechende freie Bildung und Artikulation von Meinung in diesem Prozess nur durch tatsächlich sich selbst bestimmende Bürger möglich ist. Einerseits erhalten sie dadurch die Möglichkeit, ihre geistige und politische Freiheit auszuüben630 und so „innerhalb der sozialen Gemeinschaft“ ihre Persönlichkeit frei zu entfalten631, andererseits ist ohne diese grundrechtsverwirklichende Bürgeraktivität der freie demokratiekonstitutive Volkswillensbildungsprozess undenkbar. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den Kommunika625 Schmitt Glaeser, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR II, § 31 Rn. 33, unter Berufung auf P. Häberle. 626 Schmitt Glaeser, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR II, § 31 Rn. 33. Bemerkenswerter Weise spricht auch das BVerfG in seinem Beschluss vom 5.12.2002 (2 BvL 5/ 98, 2 BvL 6/98 – Wasserverbände, Rz. 168) von der Selbstbestimmung „aller“, nicht der des Volkes. Gemeint sein können damit nur alle Bürger, eine Beschränkung etwa auf die Staatsbürger kann der Formulierung nicht entnommen werden. 627 BVerfGE 12, 113, 125. 628 Schmitt Glaeser, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR II, § 31 Rn. 25 ff. Vom Volkwillensbildungsprozess unterscheidet Schmitt Glaeser, ebd., insb. Rn. 27, den Staatswillensbildungsprozess, ohne wechselseitige Einflussmaßnahmen auszuschließen (Rn. 32). Plastisch charakterisiert Schmitt Glaeser, ebd., Rn. 29, den Beitrag den „Volkswillensbildungsprozeß als Basis einer Herrschaftskonstituierung von unten nach oben“. 629 Starck, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR II, § 29 Rn. 38 und 40. Spezieller in Bezug auf den Rundfunk Günther Oettinger und Edmund Stoiber, die ihm eine „Kernfunktion als Medium und Faktor der demokratischen Willens- und Meinungsbildung“ zusprechen, zitiert nach Funkkorrespondenz 4/2006, 10. 630 Vgl. Hesse, Grundzüge, 20. Aufl., Rn. 386, der die Meinungsfreiheit als „Kernstück politischer und geistiger Freiheit“ bezeichnet. 631 BVerfGE 7, 198, 205: „innerhalb der sozialen Gemeinschaft frei entfaltende Persönlichkeit“. Siehe grundsätzlicher Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, 3. Aufl., 8 ff., welcher von einer „sozialen Funktion“ der Grundrechte spricht.

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tionsfreiheiten632 wie auch die KEK als deren konkrete Ausprägung633 reflektieren den weiteren bereits genannten Umstand, dass diese Form demokratiefundierender und -festigender Selbstbestimmung der Bürger auch von realen Gegebenheiten, insbesondere von Meinungsvielfalt, abhängt634. Das demokratische Prinzip birgt folglich nicht nur das Element der kollektiven Selbstbestimmung des Volkes635, sondern auch das der individuellen und gegebenenfalls kollektiven Selbstbestimmung der einzelnen Bürger636; es führt die beiden Ausprägungen des Selbstbestimmungsgedanken zusammen637. Beide Formen der Selbstbestimmung tragen jeweils auf ihre Weise zur demokratischen Legitimation von Staatsgewalt nicht nur bei, sondern führen diese auch mit herbei. Daher ist es nur konsequent, solchen Akten der Staatsgewalt zumindest zusätzliche demokratielegitimatorische Relevanz zuzusprechen, welche dem Schutz bzw. der Förderung jeglicher Ausprägung von freier Selbstbestimmung dienen. Im Ergebnis ist also der Selbstbestimmungsgedanke das Bindeglied zwischen dem Demokratieprinzip in klassischer Konzeption sowie weiteren und neueren Legitimationsquellen. Deshalb kann im vorliegenden Zusammenhang kein demokratisches „Defizit“ festgestellt werden, das kompensiert werden müsste638. Vielmehr existiert eine sachbereichsspezifische und -adäquate demo632

Näher oben 1. Teil 3. Abschnitt. Oben 1. Teil 3. Abschnitt B. 634 Vgl. eindrücklich mahnend und warnend Schmitt Glaeser, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR II, § 31 Rn. 42. 635 Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 35 („Selbstbestimmung des Volkes“); ders., ebd., HStR II, § 30 Rn. 2 („Selbstregierung des Volkes“); ders., ebd., § 30 Rn. 20 („wirkliche Volk“); Starck, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR II, § 29 Rn. 4 und 38 („Selbstbestimmung des Volkes“). 636 Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 35 („Selbstbestimmung des einzelnen“); Rupp, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 28 Rn. 28 spricht von dem für eine freiheitliche Demokratie notwendigem „Bereich individueller Selbstbestimmung, Eigenverantwortlichkeit und Lebensgestaltung“; Starck, in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.), HStR II, § 29 Rn. 4 („Selbstbestimmung der Mitglieder des Volkes“); ders., ebd., Rn. 12 („Wer einen Vertrag schließt, bestimmt über sich selbst“); ders., ebd., Rn. 38 („Selbstbestimmung der einzelnen Mitglieder“, scil. des Volkes, d. Verf.). Explizit in diese Richtung nunmehr BVerfGE, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 168: „Verwirklichung des übergeordneten Ziels der freien Selbstbestimmung aller“ (Hervorhebung hinzugefügt). 637 In diese Richtung – jedenfalls im Bereich der Kommunikationsgrundrechte – Starck, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR II, § 29 Rn. 38: „Demokratie, d.h. Selbstbestimmung des Volkes, ist von der Freiheit und Selbstbestimmung der einzelnen Mitglieder abhängig“. 638 Auf der Grundlage der Konzeption demokratischer Legitimation von Jestaedt, Demokratieprinzip, 559 ff., würde man dagegen wohl von einer grundrechtlichen Kompensation hierarchisch-demokratischer Legitimationsdefizite sprechen müssen. Diese recht rigide Perspekte der h. M. ist jedoch nicht in der Lage, die sich aus dem kumulativen Vorliegen von staatsferner und expertokratischer Ausgestaltung der KEK ergebenden Besonderheiten demokratieverfassungsrechtlich einzufangen. Der hier verfolgte Ansatz postuliert, dass jedenfalls für diesen Fall einer grundrechtlich bedingten 633

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kratische Legitimationsquelle, die neben den klassischen sachlich-inhaltlichen Legitimationsmodus tritt und zu einem insgesamt hinreichenden Gehalt an demokratischer Legitimation im Sinne von Art. 20 Abs. 2 GG beiträgt. b) Strikte Trennung der Legitimationsquellen nicht überzeugend durchzuhalten Weiterhin mag gegen die vorgestellte Konzeption eingewandt werden, dass diese sachbereichsspezifische Konstruktion einer grundsätzlichen Überprüfung nicht standhalte, weil sie nicht hinreichend zwischen den „zwei Quellen der Legitimation des Staates“, nämlich der grundrechtlichen sowie der demokratischen Freiheitsidee639, unterscheide. Denn, so Josef Isensee, der Verfassungsstaat werde „konstituiert durch die Polarität zwischen dem subjektiven Prinzip der Freiheit und dem objektiven des Amtes“, welcher die Polarität von grundrechtlicher und demokratischer Legitimation, von Gesellschaft und Staat entspreche640. In diesem Sinne, führt Christian Starck aus, stehe die grundrechtliche Freiheit für individuelle Selbstentscheidung und Selbstbestimmung, während sich demokratische Freiheit in Mitentscheidung bzw. Mitbestimmung materialisiere641. Hier ist kein Raum, um das angesprochene umstrittene Verhältnis von Gesellschaft und Staat näher zu ergründen642. Allerdings muss dargelegt werden, Funktionsausrichtung zum Schutze (kommunikativer) Selbstbestimmung ein weiterer vollwertiger demokratischer Legitimationsstrang vorliegt, der im Zusammenwirken mit der sachlich-inhaltlichen Legitimation die Voraussetzungen des Art. 20 Abs. 2 und Abs. 1 i.V. m. Art. 28 Abs. 1, 1 GG zu erfüllen vermag. Folglich geht es nicht um Defizit-Kompensation, sondern um eine andersartige grundrechts- und bereichsspezifische Beschaffenheit demokratischer Legitimation. 639 Vgl. Starck in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR II, § 29 (Überschrift des Beitrags sowie Rn. 1). Ähnlich H. H. Rupp, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 28. 640 Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR III, § 57 Rn. 63; ders., in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR V, § 118 Rn. 7: „Grundrechte und Demokratie sind die polaren Legitimationsprinzipien, die sich nahtlos zum Ganzen des verfassungsstaatlichen Gemeinwesens fügen“. 641 Starck, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR II, § 29 Rn. 4 ff., insb. Rn. 12. Ähnlich Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 37, der eine „Metamorphose“ der individuellen zur demokratischen (Mitwirkungs-)Freiheit aufgrund demokratischer Grundrechte annimmt. 642 Bis heute prägend Böckenförde, Die verfassungstheoretische Unterscheidung von Staat und Gesellschaft als Bedingung der individuellen Freiheit. Siehe auch Rupp, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 28. Demgegenüber begreift R. Smend den Staat als Gemeinwesen, als Wirklichkeit des sozialen Lebens und als Kulturzusammenhang (Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, in: ders., Staatsrechtliche Abhandlungen, 2. Aufl., 119, 127 ff.). In diese Richtung auch K. Hesse, Grundzüge, 20. Aufl., Rn. 5 ff., mit einer ausdrücklichen Ablehnung der dualistischen Unterscheidung von Staat und Gesellschaft „im demokratischen und sozialen Staat der Gegenwart“ (Rn. 11); Häberle, in: ZfP 1975, 111 ff.; ders., Kulturverfassungsrecht im Bundes-

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warum sich jene „scharfe Zäsur“ nicht durchhalten lässt643, zumindest nicht im vorliegenden Zusammenhang. Bereits die vorhergehenden Ausführungen haben die enge Verwobenheit der Kommunikationsgrundrechte mit dem demokratischen Prinzip deutlicher werden lassen. Nunmehr ist grundsätzlicher zu zeigen, dass sich nicht zuletzt dem Grundgesetz selbst Anhaltspunkte für eine gleichsam symbiotische Beziehung zwischen Grundrechten und Demokratieprinzip entnehmen und sich so verfassungsrechtliche Erwägungen gegen die Annahme jener strikten Polarität ins Feld führen lassen. An mehreren Stellen, und zwar sowohl im Grundrechtsteil als auch im Bereich der Staatsorganisation, lässt das Grundgesetz erkennen, dass zwischen grundrechtlicher Freiheit und demokratischem Gedanken keine unüberbrückbaren Gräben liegen. Die Grundordnung des Grundgesetzes ist nämlich eine „freiheitliche demokratische“, nicht etwa eine „freiheitliche und demokratische“ (vgl. die Artikel 10 Abs. 2 Satz 1, 11 Abs. 2, 18 Satz 1 und 21 Abs. 2 Satz 1644 GG). Diese – auf den ersten Blick gegensatzaufhebende645 – Begriffsbildung reflektiert zum einen die Beobachtung, dass „der organisatorische Teil der Verfassung und der Grundrechtsteil als innere Einheit zu verstehen“ sind646. Zum anderen ist diese verbindende Begrifflichkeit Ausdruck der grundlegenden Erkenntnis, dass Grundrechte bzw. „grundrechtliche Legitimation“ von Hoheitsgewalt zwar ohne Demokratie bzw. demokratische Legitimation denkbar sind, der umgekehrte Schluss sich jedoch zwingend verbietet; demokratische Legitima-

staat. Instruktive dogmengeschichtliche Untersuchungen zum „Staatsbegriff als Rechtsbegriff“ finden sich bei Möllers, Staat als Argument, 9 bis 127. 643 Dreier, VVDStRL 55 (1996), 173, 174 – Diskussion. Dreier, ebd., bezieht seine Aussage allerdings auf die aktivbürgerschaftliche Dimension der Grundrechte allgemein, die eben auch den „Zwischenbereich (. . .) der Öffentlichkeit“ tangierten; dazu eingehend Häberle, Die Verfassung des Pluralismus, 126 ff. Der von Dreier, ebd., verwendete enge Begriff der Selbstbestimmung divergiert von dem hier vertretenen weiten Verständnis von Selbstbestimmung. 644 Die Verbindung zwischen demokratischen Prinzip und Kommunikationsgrundrechten hat das BVerfG im KPD-Urteil mit Nachdruck betont, BVerfGE 5, 85, 134: „Ein Staat, der seine verfassungsrechtliche Ordnung als freiheitlich-demokratisch bezeichnet und sie damit in die große verfassungsgeschichtliche Entwicklungslinie der liberalen rechtsstaatlichen Demokratie einordnet, muss aus dem Grundrecht der Freiheit der Meinungsäußerung ein grundsätzliches Recht der freien politischen Betätigung und damit auch der freien Bildung politischer Parteien entwickeln, wie in Art. 21 Abs. 1, 2 GG geschehen ist“. 645 Vgl. Peter M. Huber, in: Bauer/Huber/Sommermann (Hrsg.), Demokratie in Europa, 491, 500. 646 Häberle, Wesensgehaltgarantie, 3. Aufl., 18. In diese Richtung auch Klaus Sterns Diktum, dass Herrschafts- und Freiheitsordnung keine Gegensätze bildeten, sondern vielmehr „zu einer Synthese gefügt“ seien, Stern, Staatsrecht III/1, § 61 I 3 (181 ff.).

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tion ist demnach ohne grundrechtliche Legitimation nicht möglich647, die Grundrechte stellen „gleichsam die „conditio sine qua non“ des demokratischen Verfassungsstaates“648 dar. Das ist besonders evident bei den Kommunikationsgrundrechten – sie mögen auch ohne Demokratie vorstellbar sein, nicht aber ist eine freiheitliche Demokratie denkbar ohne sie649. Dieser Befund ist Beleg für eine grundsätzliche verfassungsrechtliche Verbindung jedenfalls der Kommunikationsgrundrechte mit dem Demokratieprinzip. Nimmt man auch den Selbstbestimmungsgedanken als Scharnierelement in den Blick, so wird deutlich, dass die Selbstbestimmung des Einzelnen sowohl im Demokratieprinzip650 als auch in der Grundrechtsidee zum Vorschein kommt. Demgegenüber materialisiert sich die Selbstbestimmung des Volkes alleine im demokratischen Prinzip. Damit korrespondiert die Doppelfunktionalität der Grundrechte als Basis individueller wie auch kollektiver Selbstbestimmung651. Denn indem der Bürger in Gemeinschaft mit anderen, also kollektiv, mitbestimmt, positioniert bzw. bestimmt er sich im gesellschaftlichen, wirtschaftlichen, politischen bzw. staatlichen Kontext selbst. Das ist jedenfalls im Bereich der Kommunikation offensichtlich. Ähnlich wie in parteistaatlichen Zusammenhängen652 zerfließen hier die grundsätzlich freiheitsschützenden Trennlinien zwischen Gesellschaft und Staat besonders stark. Demzufolge besteht Anlass zu der Feststellung, dass das grundrechtliche mit dem demokratischen Legitimationselement jedenfalls im Wirkbereich „demokratischer Grundrechte“ derart eng, wenn nicht sogar symbiotisch, verbunden ist653, dass das eingangs

647 Starck, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 29 Rn. 4, ähnlich Rn. 13. Häberle, Wesensgehaltgarantie, 3. Aufl., 17, spricht allgemein von den Grundrechten als funktioneller Grundlage der Demokratie. 648 H.-P. Schneider, Eigenart und Funktionen der Grundrechte im demokratischen Verfassungsstaat, in: Perels (Hrsg.), Grundrechte als Fundament der Demokratie, 11, 28. 649 H.-P. Schneider, in: Perels (Hrsg.), Grundrechte als Fundament der Demokratie, 11, 28 f. (in Bezug auf das Verhältnis von Demokratie und Meinungsfreiheit). 650 Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 35, verbindet den Staatsformcharakter des Demokratieprinzips durchaus mit den Gedanken der Selbstbestimmung des Einzelnen, nur erfolgen diese Ausführungen im Rahmen der Behandlung des Volksbegriffes und misst ihnen Böckenförde wohl nur „ideelle Kraft“ zu. 651 Man könnte das Selbstbestimmungsprinzip auch verfassungstheoretisch einbetten in ein umfassendes Freiheitsverständnis, welches eine abstrakt-überindividuelle (Demokratieprinzip) sowie eine konkret-individuelle (grundrechtlichen Freiheiten) Dimension aufweise. 652 Hierauf ein Hinweis bei Rupp, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 28 Rn. 54. 653 In diese Richtung deuten bestimmte Bemerkungen von Böckenförde, in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 22 Rn. 68, der bei der Beschreibung sozio-kultureller Voraussetzungen von Demokratie zu der Bemerkung gelangt, dass die demokratiekonstituierende Eigenschaft der Grundrechte der Meinungs-, Presse- und Informationsfreiheit „einen unabdingbaren Teil demokratischer Freiheit“ beschreibe.

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erwähnte Polaritätsdogma für eine angemessene demokratieverfassungsrechtliche Abbildung der in Frage stehenden neuen innovativen Organisationsformen nicht hinreichend tragfähig erscheint. 3. Unzulässige Materialisierung des Demokratieprinzips? Es sind nicht zuletzt diese Erkenntnisse, die auch dem denkbaren Vorwurf einer unzulässigen „Materialisierung“654 des Demokratieprinzips entgegenzuhalten wären. In den heutigen Zeiten komplexer, ausdifferenzierter und fragmentierter, aber auch in vielfältigen Wechselbeziehungen zueinander befindlichen modernen Strukturen in Gesellschaft, Wirtschaft, Politik und Staat kann das Demokratieprinzip schwerlich nur noch als „Formprinzip“ verstanden werden655. Als solches vermag es lediglich einfach hierarchisch strukturierte Verwaltungsorganisationsformen konzeptionell in den Griff zu bekommen, nicht mehr aber die modernen Gebilde einer pluralisierten Verwaltungswirklichkeit. Wie gezeigt, zwingt die Verfassung zu einem solchen formalen Demokratieverständnis auch nicht. Sie weist im Prinzip der Selbstverwaltung wie auch in den Kommunikationsgrundrechten mannigfache und teilweise höchst enge Verbindungslinien zum Kerngedanken des grundgesetzlichen Demokratieprinzips auf. Zutreffend ist daher die Feststellung Michael Kloepfers, dass die Verfassung „nicht von einem isolierten, rein formalen, inhaltsblinden Demokratiebegriff“ ausgehe656. Vielmehr sei die grundgesetzliche Demokratiekonzeption „inhaltsgebunden“657. Wenn nun die Verfassung bestimmte inhalts- und damit wertorientierte Grundrechte für derart demokratiekonstitutiv hält, so muss dies auch von den Konzeptionen demokratischer Legitimation sowie den davon grundsätzlich gesteuerten Modellen von Verwaltungsorganisation reflektiert werden. Dies gilt umso mehr, wenn die jeweilige Organisationsform Ausdruck des expliziten Willens des unmittelbar demokratisch legitimierten Gesetzgebers ist. Andernfalls erstarrten die Legitimationskonzepte zur leeren Form und wären damit unfähig, eines der wichtigsten Verfassungsprinzipien in seiner grundsätzlichen Bedeutung für alle Bereiche hoheitlicher Gewaltausübung einzufangen.

654 Jestaedt, Funktionale Selbstverwaltung und Demokratieprinzip im Lichte der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Manuskript 2003, 15. 655 In diese Richtung aber Jestaedt, Funktionale Selbstverwaltung und Demokratieprinzip im Lichte der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Manuskript 2003, 15. 656 Kloepfer, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR II, § 35 Rn. 44. 657 Kloepfer, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR II, § 35 Rn. 45. Dahingehend ist wohl auch Denninger, Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Normsetzung im Umwelt- und Technikrecht, 129, zu verstehen, wenn er als den dritten Moment demokratischer Legitimation die „Intention auf Gemeinwohlrichtigkeit“ anführt.

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

V. Verhältnis grundrechtlich-funktionaler Legitimation zur funktionalen Expertenverwaltung Emde verkoppelt den Legitimationstyp auf das engste mit dem Verwaltungstyp, indem er der funktionalen Selbstverwaltung als solcher die Eignung „als Quelle demokratischer Legitimation“ attestiert658. Dessen eingedenk drängt sich die Frage nach dem Verhältnis grundrechtlich-funktionaler Legitimation zum Verwaltungstyp der funktionalen Expertenverwaltung auf. Zieht das Vorliegen einer Verwaltungseinrichtung, die wie die KEK als Typ funktionaler Expertenverwaltung klassifiziert zu werden vermag, automatisch die Bejahung grundrechtlich-funktionaler Legitimation im Sinne des demokratischen Prinzips nach sich? Wie herausgearbeitet wurde, ist ein Element funktionaler Expertenverwaltung die vollständige Ausrichtung ihrer Tätigkeit an einer bestimmten fachlichen Aufgabe bzw. mehreren Aufgaben (daher funktional)659. Da die einem derartigen Expertenorgan übertragene Aufgabe nicht zwingend grundrechtlichen Ursprungs sein muss, ist ein Automatismus im erwähnten Sinne nicht anzunehmen. Es bedarf zunächst vielmehr sorgfältiger Untersuchung, ob die Funktion des fraglichen Expertengremiums in concreto derart grundrechtlich geprägt ist, dass deshalb der Anwendungsbereich des Typus grundrechtlich-funktionaler Legitimation eröffnet ist. Nur wenn dies zutrifft, kann anschließend geprüft werden, ob sich aus dem betroffenen Grundrecht für jene Verwaltungseinrichtung auch die Aufgabe ergibt, letzten Endes der Gewährleistung der freien Selbstbestimmung aller zu dienen. Denn erst diese Art von Funktionsspezifität versetzt hoheitliche Maßnahmen des Expertengremiums in die Lage, aus Sicht des demokratischen Prinzips grundrechtlich-funktionale Legitimation zu erlangen. Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass eine Anwendung des Konzepts grundrechtlich-funktionaler Legitimation die Entkoppelung der Frage nach dem einschlägigen Legitimationstyp von der Frage nach dem betroffenen Verwaltungstyp voraussetzt. Diese Entkoppelung empfiehlt sich wegen ihrer rationalitätsfördernden Wirkung jedoch auch sonst. Denn das Vorliegen demokratischer Legitimation von Staatsgewalt muss wegen Art. 20 Abs. 2 GG ausschließlich nach verfassungsrechtlichen Kriterien beurteilt werden, kann also grundsätzlich 658 Emde, Demokratische Legitimation, 389: „Eignung der funktionalen Selbstverwaltung als Quelle demokratischer Legitimation“. 659 Zweitens geht es in personeller Hinsicht demgegenüber nur um solche Verwaltungseinrichtungen, die ausschließlich mit Experten besetzt sind (daher Expertenverwaltung). Für die Abgrenzung zu den mittlerweile unzähligen lediglich (politik-)beratenden Expertengremien jeglicher Coleur ist – drittens – maßgeblich, dass Ausfluss ihrer Entscheidungsmacht Maßnahmen sein können, welche die Qualität von „Staatsgewalt“ im Sinne von Art. 20 Abs. 2 GG erreichen (Verwaltungstätigkeit im Sinne von vollziehender Gewalt). Näher zu den drei Elementen des Verwaltungstypus funktionale Expertenverwaltung oben C. I. 3.

3. Abschn.: Vereinbarkeit mit dem Gebot demokratischer Legitimation

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nicht davon abhängen, ob eine bestimmte Form der Verwaltungsorganisation einschlägig ist. Wenn man dagegen einen Verwaltungstyp außerhalb der Ministerialverwaltung660 als „Quelle demokratischer Legitimation“ bezeichnet661, muss er bereits vorher demokratietheoretisch so konzipiert sein, dass jene verfassungsrechtliche Schlussfolgerung möglich wird. Im Falle des Modells autonomer Legitimation geschieht dies dadurch, dass man den Begriff der Selbstverwaltung als solchen zur weitgehenden Disposition des Gesetzgebers stellt662, ihn aber gleichwohl zum entscheidenden Kriterium für das Vorliegen demokratischer Legitimation erhebt663. In der Konsequenz folgt daraus, dass nach diesem Modell der einfache Gesetzgeber mit der Kreation eines Trägers funktionaler Selbstverwaltung grundsätzlich auch gleichzeitig über dessen – an sich allein nach verfassungsrechtlichen Maßstäben zu beurteilende – demokratische Legitimation entscheidet. Einen Ausweg aus diesem mit dem Begriff der Selbstverwaltung zusammenhängenden Dilemma zu finden, fällt nicht leicht. Er mag darin liegen, aus dem Selbstverwaltungsbegriff einen in der Verfassung gründenden Gedanken der Selbstbestimmung zu extrahieren, wie es impliciter sowohl von Emde als auch vom BVerfG angedeutet wird664. Demgegenüber entfällt jene Schwierigkeit bei der Anwendung des Konzepts grundrechtlich-funktionaler Legitimation. Indem es seine verfassungsrechtliche Eigenständigkeit gegenüber der Kategorie funktionaler Expertenverwaltung von Anfang an behauptet, verdeutlicht es den jedenfalls grundsätzlichen Unterschied zwischen Demokratieverfassungsrecht einerseits und Verwaltungsorganisationsrecht andererseits665. Wendet man die genuin verfassungsrechtlichen Voraussetzungen jenes Konzepts auf expertokratische Verwaltungseinheiten an, so läuft man nicht Gefahr, deren einfachgesetzliche Merkmale auch zu demokratieverfassungsrechtlichen Charakteristika zu erheben. Das Problem liegt dann eher darin, das insoweit ausschlaggebende Merkmal der legitimationsrelevanten ho660 Vgl. Jestaedt, Demokratieprinzip, 347, der die Ministerialverwaltung als ein „verfassungsrechtliches Regelmodell demokratischer Legitimation für die Administrativgewalt“ bezeichnet. 661 Emde, Demokratische Legitimation, 389. 662 Emde, Demokratische Legitimation, 260 ff. Auch das BVerfG weicht einer klaren Stellungnahme zu diesem Problem aus, BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 163 f. Zum grundsätzlichen Problem einfachgesetzlicher „Disposition über das administrativ-demokratische Legitimationsmodell“ Jestaedt, Demokratieprinzip, 347 ff. 663 Vgl. Emde, Demokratische Legitimation. In diese Richtung auch das BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), vor allem Rz. 167 ff. 664 Emde, Demokratische Legitimation, 383 ff.; BVerfG, Beschluss vom 5.12.2002 – 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 (Wasserverbände), Rz. 168. 665 Aufschlussreich insoweit Jestaedt, Demokratieprinzip, 297 ff., 362 ff.

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

heitlichen Gewährleistung von Selbstbestimmung funktionsbezogen zu erfassen und anzuwenden. Hier wird jeweils im Einzelnen zu prüfen sein, ob sich die expertokratische Hoheitsgewalt direkt in den Dienst der Grundrechtsträger und der von der Grundrechtsausübung betroffenen Bürgern stellt. Konstellationen, in denen funktionale Expertenverwaltung und grundrechtlich-funktionale Legitimation zusammenfallen, sind allerdings nicht nur im Rahmen rundfunkrechtlicher Vielfaltssicherung durch medienspezifische Konzentrationskontrolle denkbar. Vielmehr dürften diese Konstellationen vor allem dort nicht von vornherein auszuschließen sein, wo demokratiesensible (Kommunikations-)Grundrechte besonders effektiver hoheitlicher Gewährleistungstätigkeit bedürfen und wo deren Steuerungseffektivität von einer gewissen Interessenneutralität abhängt. Im Rahmen des Rundfunkwesens kommen Formen funktionaler Expertenverwaltung über die Konzentrationskontrolle hinaus etwa in Bezug auf die Zugangsproblematik nach § 53 RStV, die Abgrenzung der Mediendienste vom Rundfunk und den Jugendschutz in Betracht. Aber auch Probleme der Regulierung von Pressekonzentrationen oder ähnlicher Fragestellungen in der Telekommunikationsbranche könnten in die Hände von Expertengremien gegeben werden. Es steht zu erwarten, dass sich noch weitere Anwendungsfelder mit einem hinreichend starken Bezug zum demokratiekonstitutiven Selbstbestimmungsgedanken auftun. Allerdings dürfte der Anwendungsbereich der grundrechtlich-funktionalen Legitimation aus den genannten Gründen spürbar kleiner ausfallen als jener der funktionalen Expertenverwaltung.

VI. Ergebnis zum Modell grundrechtlich-funktionaler Legitimation Im Mittelpunkt des Modells grundrechtlich-funktionaler Legitimation steht eine spezifische Form hoheitlicher Gewährleistung von Selbstbestimmung. Sie bezieht sich auf diejenigen unmittelbar grundrechtsschützenden Maßnahmen von Staatsgewalt, welche zur Ermöglichung demokratiekonstitutiver Selbst- und Mitbestimmungsaktivitäten der Bürger beitragen. Da einerseits die Idee des sich selbst bestimmenden Menschen Kern des demokratischen Prinzips ist und es andererseits um Grundrechte geht, die in einem unmittelbaren Bezug zum ergänzend herrschaftslegitimierenden Prozess der Willensbildung des Volkes stehen, muss dem Konzept eine hinreichende Anbindung an Art. 20 Abs. 2 GG attestiert werden. Die Gewährleistungstätigkeit der KEK ist unmittelbar auf die Vielfaltssicherung und damit den Schutz der Rundfunkfreiheit ausgerichtet. Hiermit gewährleistet sie nicht nur die (kommunikative) Selbstbestimmung der Bürger, sondern dient dadurch auch dem demokratischen Prozess, der ohne einen offenen und freien Meinungsbildungsprozess gefährdet wäre.

3. Abschn.: Vereinbarkeit mit dem Gebot demokratischer Legitimation

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E. Zusammenfassung Das klassische Modell demokratischer Legitimation orientiert sich an der althergebrachten Form hierarchischer Ministerialverwaltung. Zunehmend sieht die Verwaltungswirklichkeit jedoch anders aus und zwingt zum Überdenken insbesondere des Dogmas einer lückenlosen personellen Legitimationskette zwischen dem Staatsgewalt ausübenden Amtswalter und dem „Volk“. Sichtbar wird diese Problematik beispielsweise im Bereich der funktionalen Selbstverwaltung, zu deren demokratietheoretischen Erfassung von der Literatur das Modell autonomer Legitimation sowie dasjenige kollektiver personeller Legitimation entwickelt worden sind. Das Modell autonomer Legitimation ist jüngst vom BVerfG impliciter aufgegriffen worden. Das Gericht hat dabei die Gelegenheit genutzt, die rigide Interpretation des Gebotes demokratischer Legitimation durch die herschende Meinung aufzubrechen. Der Bereich des institutionell-hoheitlichen Rundfunkwesens harrt weiterhin einer vollständigen verfassungsrechtlichen Durchdringung unter den Auspizien des Demokratieprinzips. Der grundsätzlich staatsferne Charakter und die meist pluralistische Besetzung der auch Hoheitsgewalt ausübenden Gremien erschwert insofern eine Rechtfertigung beträchtlich. Dies gilt an sich allerdings nicht in besonderem Maße für die KEK. Nach geltendem Recht werden ihre Mitglieder von den Ministerpräsidenten persönlich ernannt. Das sichert die lückenlose personelle Legitimationskette, entspricht aber nicht völlig dem rundfunkverfassungsrechtlichen Gebot der Staatsferne. Daher wurde hier auch untersucht, wie eine streng staatsfern konstruierte KEK als Prototyp funktionaler Expertenverwaltung gemäß den Maßstäben des demokratischen Prinzips zu beurteilen ist. Sowohl die rigiden Maßstäbe der herrschenden Meinung als auch die neueren vorgenannten Modelle führten zu wenig befriedigenden Ergebnissen. Gleichwohl konnte aufgezeigt werden, dass die als Staatsgewalt zu klassifizierenden Maßnahmen einer strikt staatsfern konstruierten KEK demokratischer Legitimation nicht zwingend verlustig gehen müssen. Denn aus der Perspektive des Modells grundrechtlich-funktionaler Legitimation erscheint das Demokratieprinzip aufgrund der vielfaltssichernden Gewährleistungsfunktion der KEK in hinreichendem Maße gewahrt, weil dadurch die demokratiekonstitutive Selbstbestimmung aller Bürger (mit)ermöglicht wird. Zudem erfährt die KEK bereits durch die rundfunkstaatsvertraglichen Regeln eine starke sachlich-inhaltliche Legitimation. Nach alledem spricht einiges für eine sachbereichsspezifische, zurückhaltende Erweiterung der demokratischen Legitimationsmodi entsprechend der Pluralisierung der Verwaltungsorganisation. Damit könnten auch Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum des unmittelbar demokratisch legitimierten Gesetzgebers wieder die Beachtung finden, welche dem hohen Stellenwert des parlamentarischen Gesetzes als zentralem Steuerungsinstrument in der Demokratie ent-

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

spricht. Dies ist nicht zuletzt angesichts innovativer Organisationsmodelle sowie tiefgreifender Verwaltungsreformen vonnöten, wie am Beispiel der KEK aufgezeigt werden konnte. 4. Abschnitt

Bundesstaatsrechtliche Zulässigkeit Ihre Existenz und Rechtsstruktur verdankt die KEK nicht nur der grundrechtlich fundierten Forderung nach einer wirksamen Vielfaltssicherung666, sondern auch bundesstaatsrechtlichen Notwendigkeiten667. Bundesstaatsrechtlich gesprochen handelt es sich bei der KEK um eine neue, funktional und institutionell besonders verfestigte Form länderübergreifender Kooperation. Dieser Umstand wurde einleitend – insbesondere im Zusammenhang mit der Unitarisierungsproblematik – gestreift668. Im Folgenden geht es zunächst um begriffliche Vorklärungen: wie verhalten sich Föderalismus und Bundesstaatsprinzip zueinander, und warum ist die KEK als Ausprägung des kooperativen Rundfunkföderalismus zu begreifen? Darauf aufbauend wird die im Zentrum dieses Abschnitts stehende Problematik der bundesstaatsrechtlichen Zulässigkeit der KEK erörtert, was die Frage nach der Organisationskompetenz der Länder sowie nach deren Grenzen impliziert.

A. Begriffliche Vorklärungen Verbreitet wird die KEK als „Modell leidlich gelingender Länderkooperation“669 im Bereich der Privatrundfunkaufsicht angesehen670. In dieser Aussage schwingt – zu Recht – die Feststellung mit, die KEK sei Ausprägung des Phänomens, das gemeinhin mit der Wortkombination „kooperativer Föderalismus“ gekennzeichnet wird. Was unter „kooperativem Föderalismus“ zu verstehen ist, liegt allerdings nicht auf der Hand. Und selten wird dabei deutlich gemacht, wie sich die Begriffe Föderalismus und Bundesstaatsprinzip zueinander verhalten.

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Näher oben 1. Teil 1. Abschnitt B. II., 3. Abschnitt. Hierzu vor allem oben 1. Teil 1. Abschnitt, 2. Abschnitt, 3. Abschnitt A. II. und B., siehe aber auch oben 2. Teil 3. Abschnitt B. 668 1. Teil 2. Abschnitt A. und B. 669 Rossen-Stadtfeld, ZUM 2000, 36, 41. 670 Rossen-Stadtfeld folgend Gounalakis, Gutachten C zum 64. Deutschen Juristentag Berlin 2002 (Gutachten), C 90. 667

4. Abschn.: Bundesstaatsrechtliche Zulässigkeit

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I. Das Verhältnis von Bundesstaatsprinzip und Föderalismus Sowohl die Rechtsprechung wie auch das Schrifttum verwenden die Begriffe Föderalismus und Bundesstaat häufig in sinnkongruenter Weise. So spricht das BVerfG jeweils in Bezug auf Artikel 20 Abs. 1 GG sowohl vom Bundesstaat671, Bundesstaatsprinzip672 und bundesstaatlicher Ordnung673, als auch vom föderalistischen Prinzip674, föderalistischen Staatsaufbau675 und föderalistischer Struktur676. Auch im juristischen Schrifttum findet sich ein vergleichbarer Gebrauch der Begriffe Bundesstaat, föderative Struktur677 und Föderalismus678; sogar vom „föderalen Bundesstaat“ ist die Rede679. Bemühungen der Wissenschaft, die differenzierte Bedeutung der Begriffe Bundesstaat und Föderalismus zu fassen, sind gleichwohl vorhanden. Nicht wenige setzen an der „begrifflichen Unterscheidung zwischen staatlicher und politischer Kategorie“680 an. Während der Bundesstaat als „Staatsform“681 bzw. „staatsrechtliche Denkform für die Erfassung zusammengesetzter Staatsgebilde“682, d.h. als normativer683 Begriff verstanden wird, bezeichnet der Föderalismus als „politisches Grundprinzip“684 bzw. „Organisationsprinzip“685 hiernach die grundsätzliche Einstellung politischer Art, die diese zusammengesetz671

BVerfGE 52, 42 (58); 86, 148 (264). Vgl. mit terminologischen Variationen BVerfGE 1, 299, 315; 56, 298, 320; 63, 1, 43; 72, 330, 331 (Leitsatz 10); 86, 148, 264, 265; 87, 181, 196; 88, 203, 332; 92, 203, 230; 99, 1, 11. 673 BVerfGE 86, 148, 264. 674 BVerfGE 1, 299, 315. 675 BVerfGE 55, 274, 319. 676 BVerfGE 51, 43, 58. 677 So Maunz/Zippelius, Staatsrecht, 30. Aufl., 113. 678 Vgl. Lerche, Rundfunkneuordnung, 51. Lerche leitet seinen Beitrag „Prinzipien des deutschen Föderalismus“, 79, mit folgenden Worten ein: „Die Geschichte der Staatlichkeit Deutschlands ist zugleich eine Geschichte deutscher Bundesstaatlichkeit“. 679 Gounalakis, Gutachten, C 10 aE. 680 So besonders deutlich Kimminich, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 26 Rn. 1, der davon ausgeht, dass eine „klare Unterscheidung zwischen Föderalismus und Bundesstaatlichkeit“ jedenfalls in der „Theorienbildung“ möglich sei (ebd., Rn. 10). Abweichend Maunz/Zippelius, Staatsrecht, 30. Aufl., § 15 II., die den Bundesstaat als „politische Lebensform“ bezeichnen (107), aber im folgenden nicht genau klarmachen, welchen terminologischen und ggf. rechtlichen Bedeutungsgehalt sie dem damit konstatierten „politischen“ Element des Bundesstaates beimessen. 681 Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 98 Rn. 1, der diese allerdings konkret auf den „Bundesstaat des Grundgesetzes“ bezieht. 682 Kimminich, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 26 Rn. 1. 683 K. Hesse, Grundzüge, 20. Aufl., Rn. 217. 684 K. Hesse, Grundzüge, 20. Aufl., Rn. 219. Als „politisches Prinzip“ verstehen den Föderalismus Dennewitz, Der Föderalismus: sein Wesen und seine Geschichte, 21; Stern, Staatsrecht Bd. I, 1. Aufl., 495. 672

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

ten Staatsgebilde als solche erhalten, sie vor dem Aufgehen im Einheitsstaat bewahren will686. In der Tat weist schon die terminologische Konstruktion des Begriffs Bundesstaat auf die Staatsbezogenheit des damit zum Ausdruck gebrachten Prinzips und weitergehend darauf, dass jeder Bundesstaat Zeit und Raum verhaftet, mithin ein historisch-konkretes „Unikat“687 ist. Demgegenüber ist der Föderalismus eine Erscheinung, die sich nicht nur in bundesstaatsrechtlichen Formen niederschlägt, sondern auch in anderen zusammengesetzten Staaten, insbesondere dem Staatenbund, möglich ist688. Deshalb kann man dem Föderalismus als Prinzip universelle Geltung losgelöst von derjenigen staatsrechtlichen Gestalt zusprechen, auf die er sich – wie beispielsweise unter dem Grundgesetz – bezieht689. Als allgemeines politisches Organsationsprinzip mit auch sozialphilosophischen sowie völkerrechtlichen Bedeutungsfacetten690 weist der Föderalismus eine deutlich universellere Prinzipienkraft auf als der Bundesstaat, der zu Recht – enger – als „bestimmter Organisationstypus“691 verstanden wird. Zwar mangelt es bislang an einer abschließenden Theorie des Bundesstaates692, was darauf hinweist, dass auch der Begriff des Bundesstaates „undeutlich und umstritten“693 ist694. Gleichwohl lässt er sich schon aufgrund seiner Eigenschaft als

685 Ossenbühl, Föderalismus und Regionalismus in Europa, Einführung, 7; Magiera, Eröffnung und Begrüßung, in: von Arnim/Färber/Fisch (Hrsg.), Föderalismus – Hält er noch, was er verspricht?, 13, 14 f. 686 Kimminich, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 26 Rn. 1. 687 Rudolf, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 105 Rn. 1. Ähnlich Wolfrum, DÖV 1982, 674, 676. 688 Kimminich, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 26 Rn. Rn. 1. Magiera, Eröffnung und Begrüßung, in: von Arnim/Färber/Fisch (Hrsg.), Föderalismus – Hält er noch, was er verspricht?, 13, 15, und Polaschek, Föderalismus als Strukturprinzip?, 9 ff., erstrecken den Föderalismusbegriff auf die Europäische Union. Zu letzterem v. Bogdandy, Supranationaler Föderalismus als Wirklichkeit und Idee einer neuen Herrschaftsform. 689 In diese Richtung argumentiert insbesondere Isensee, in: ders./Kirchhof, HStR IV, Rn. 1 f. 690 Hierzu Deuerlein, Föderalismus; Maier, AöR 115 (1990), 213 ff. K. Hesse, Der unitarische Bundesstaat, 117 m.w. N. in Fn. 7, weist auf die weitere Ausprägung hin, die der Föderalismus in der katholischen Soziallehre gefunden hat. 691 Isensee, Der Bundesstaat, 732. K. Hesse, Grundzüge, 20. Aufl., Rn. 217, spricht von der „Gemeinsamkeit der grundsätzlichen Struktur“ eines jeden Bundestaates, auch wenn jeder einzelne Bundesstaat eine „konkret-geschichtliche Individualität“ sei. 692 Ebenso K. Hesse, Der unitarische Bundesstaat, 125 f.; Lepsius, EuGRZ 2004, 370, 380. Demgegenüber sind die Überlegungen von Fleiner-Gerster, Allgemeine Staatslehre, 182 ff., 260 ff., zu einer vergleichenden Bundesstaatstheorie im Ansatz zu begrüßen, weil sie von vornherein die konkret-individuelle Gestalt eines jeden Bundesstaates anerkennen und damit der weltweiten Vielgestaltigkeit des Untersuchungsgegenstandes eher gerecht werden. 693 Maunz, FS Berber, 351.

4. Abschn.: Bundesstaatsrechtliche Zulässigkeit

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„Typusbegriff“695 und seiner Begrenztheit auf eine bestimmte Gestalt des Staates696 enger beschreiben als das unerschöpfliche697, gleichsam ubiquitär anzutreffende Phänomen Föderalismus698. Dem Föderalismus gibt der weite Bereich des Politischen mit seiner ihm innewohnenden Dynamik eine entsprechende Entfaltungsmöglichkeit699. Daher fordert und rechtfertigt der föderalistische Gedanke nicht speziell den Bundesstaat700. Für den vorliegenden Zusammenhang muss diese nur kursorische begriffsdogmatische Klärung ausreichen. Vertiefende Behandlungen etwa der theoretischen Konstruktion des Bundesstaates unter dem Grundgesetz701 würden den Rahmen dieser Arbeit sprengen702. Im Folgenden wird daher von einer grundsätzlichen Unterscheidbarkeit von Föderalismus als weitem politischem Prinzip703 und Bundesstaat als engerer staatsrechtlicher Denkform ausgegangen. Die Untersuchung bezieht sich auf den Bundesstaat des Grundgesetzes als „Staatsform deutscher Herkunft und deutscher Prägung“704. Es handelt sich um einen „betont föderativ gestalteten Bundesstaat“705.

II. Die KEK als Ausprägung des kooperativen Rundfunkföderalismus Bei der Gestaltung der Rundfunkordnung bedienen sich die Länder des Föderalismus als medienpolitischem Organisationsprinzip argumentativ wie organisa694 Der Abgeordnete Heuß wies schon im Parlamentarischen Rat darauf hin, dass der Terminus Bundesstaat staatsrechtlich nicht eindeutig sei, JöR n. F. 1 (1951), 201. 695 Isensee, Der Bundesstaat, 732. 696 Isensee, Der Bundesstaat, 732. 697 Polaschek, Föderalismus als Strukturprinzip, 9. 698 Welch schwergewichtige Folgen die unterschiedliche Bestimmung des Begriffs „Föderalismus“ haben kann, selbst wenn sie in rechtlichen Zusammenhängen erfolgt, zeigt sich insbesondere bei Jerusalem, Die Staatsidee des Föderalismus, 31, der gar zu einer Entgegensetzung von föderalistischem Staatsaufbau und Bundesstaat gelangt. 699 Dennewitz, Der Föderalismus, 21. 700 Hesse, Der unitarische Bundesstaat, 116. 701 Dies setzt vornehmlich die Ableitung des Bundesstaates aus dem Souveränitätsbegriff voraus, dazu ausführlich Oeter, Integration und Subsidiarität im deutschen Bundesstaatsrecht, 381 ff. 702 Zur relevanten älteren Bundesstaatslehre knapp und instruktiv Hesse, Der unitarische Bundesstaat, 118 ff. 703 Anders allerdings Lerche, Rundfunkneuordnung und bundesstaatliche Struktur, 46, der im Föderalismus einen „rechtlichen Maßstab“ erblickt. 704 Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 98 Rn. 1. Vgl. auch dens., Der Bundesstaat, 730 ff. 705 BVerfGE 64, 301, 317. Ähnlich schon BVerfGE 4, 178, 189 („betont föderativ gestalteten Staat“). Zur „Krise“ des deutschen Bundesstaates wie auch „Therapiemöglichkeiten“ P. M. Huber, Deutschland in der Föderalismusfalle, 3 ff., 19 ff.

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

tionsrechtlich in umfänglicher Weise706. Dabei ist oft nicht nur von Föderalismus die Rede, sondern vom „kooperativen“ Föderalismus707. Man mag kritisieren, dass mit dem emotional ansprechenden Beiwort „kooperativ“ ein wissenschaftlicher Begriff vorgetäuscht708 und im Endeffekt sogar ein Pleonasmus geschaffen werde709. Fakt ist jedoch, dass sich die Begriffsformel „kooperativer Föderalismus“ auf vielen Gebieten der vertikalen Bund-Länder-Zusammenarbeit wie auch der horizontalen Zusammenarbeit der Länder untereinander durchgesetzt hat710. Seit dem Aufkommen des privaten Rundfunks erfuhr die Begriffsformel nicht zuletzt aufgrund technischer und wirtschaftlicher Entwicklungen einen weiteren Bedeutungszuwachs711. Dass die rechtliche wie rechtspolitische Diskussion um kooperative Strukturen der Privatrundfunkaufsicht längst noch nicht an Aktualität verloren hat, zeigt die KEK712. Seit ihrer Entstehung ist die Debatte um Sinn, Zweck und angemessene Form kooperativer Strukturen nicht verstummt, im Gegenteil. Vor diesem Hintergrund soll kurz beleuchtet werden, was unter „kooperativem Föderalismus“ zu verstehen ist und welche spezifischen Bedeutungsnuancen dieser Begriff im Rundfunksektor713 birgt.

706 Statt vieler Lerche, Verfassungsrechtliche Perspektiven im Zeitalter der Konvergenz der Medien, in: Becker/Gebrande (Hrsg.), Der RStV als föderales Instrument der Regulierung und Gestaltung des Rundfunks, Symposion für Wolf-Dieter Ring zum 60. Geburtstag, 13, 21 ff. 707 Vgl. nur Kreile, Kompetenz und kooperativer Föderalismus, insb. 215 ff. 708 So Frenkel, Föderalismus und Bundesstaat, Bd. I, Föderalismus, Rn. 309. Nach Frenkel, ebd., Rn. 311 ff., ist „Föderalismus“ ein vielgebrauchter Begriff sei, der zu „Bindestrichföderalismen“, die keine größere Klarheit brächten, sondern eher verwirrten, einlade. Siehe hierzu auch Frenkels „Föderalismusalphabet“, das über die extreme Bandbreite der im Zusammenhang mit dem Föderalismusbegriff kursierenden Begriffsschöpfungen aufklärt (vom „abwehrenden“ und „dynamischen“ über den „fiskalischen“ und „Marmorkuchenföderalismus“ bis hin zum „paktierendem“ und „zentripetalen“ Föderalismus, ders., ebd.). 709 Vergleiche die Nachweise zur Kritik bei Frenkel, Föderalismus und Bundesstaat, Bd. I, Föderalismus, Rn. 340. 710 Zur Einführung des Begriffs des kooperativen Föderalismus in die deutsche Diskussion etwa K. Hesse, Aspekte des kooperativen Föderalismus in der Bundesrepublik Deutschland, 148 ff.; Kreile, Kompetenz und kooperativer Föderalismus, 220 ff. m.w. N. Den „Weg zum ,kooperativen Föderalismus‘“ zeichnet Oeter, Integration und Subsidiarität im deutschen Bundesstaatsrecht, 259 ff., nach. 711 Dazu ausführlich Kreile, Kompetenz und kooperativer Föderalismus. 712 Hinzu kam später die KJM, zu ihr bereits näher oben 1. Teil 2. Abschnitt B. III. 713 Der Gedanke des Wettbewerbsföderalismus spielt in der rundfunkrechtlichen Diskussion keine nennenswerte Rolle; dem Phänomen des Standortwettbewerbs versucht man vielmehr durch eine Steigerung länderübergreifender Kooperation gerecht zu werden (näher oben 1. Teil 2. Abschnitt A. III. 3). Zum Wettbewerbsföderalismus eingehend Schatz/van Ooyen/Werthes, Wettbewerbsföderalismus; Nettesheim, Wettbewerbsföderalismus und Grundgesetz, in: Brenner/Huber/Möstl (Hrsg.), FS für Peter Badura zum siebzigsten Geburtstag, 363.

4. Abschn.: Bundesstaatsrechtliche Zulässigkeit

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1. Kooperativer Föderalismus Für Konrad Hesse ist kooperativer Föderalismus eine „allgemeine Formel für verbesserte Zusammenarbeit von Bund, Ländern und Gemeinden“714. Etwas konkreter erblickt Ulrich Scheuner im kooperativen Föderalismus „das Prinzip, daß dort, wo die Sachaufgaben eine einheitliche und planend abgestimmte Zusammenarbeit aller Ebenen der öffentlichen Verwaltung erfordern, ein Zusammenwirken aller Beteiligten, Bund, Länder und Gemeinden herbeigeführt wird, daß grundsätzlich die öffentliche Tätigkeit in ihrem Zusammenspiel und ihrer gemeinsamen Verpflichtung für das Wohl der Bürger gesehen wird“715. Noch enger – in Bezug auf die Handlungssubjekte – versteht Otto Kimminich unter kooperativem Föderalismus die „institutionelle Zusammenarbeit zwischen Bund und Ländern und den Ländern untereinander“. Dazu gehörten in einem „weiteren Sinn“ auch diejenigen Tätigkeiten, die positivrechtlich geregelt seien, in einem „engeren Sinn“ dagegen „nur das freiwillige, allerdings verfassungsrechtlich zugelassene Zusammenwirken der Hoheitsträger im Bundesstaat“716. Die vorgenannten Definitionsansätze kreisen im Wesentlichen um den Begriff der Zusammenarbeit717. Grund dafür ist, dass das Adjektiv „kooperativ“ ein718 wesentliches Element des Föderalismusbegriffes verstärkend betont, nämlich das der horizontalen Zusammenarbeit der im foedus, d.h. Bund bzw. Bündnis, zusammengeschlossenen Glieder719. Den Gedanken einer Länderzusammenarbeit bringt auch der Begriff der „Koordination“ zum Ausdruck. Deshalb dürften 714 K. Hesse, Aspekte des kooperativen Föderalismus, 150. In ders., Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn. 234, spricht K. Hesse konkreter vom Gedanken des kooperativen Föderalismus, die Erschwerungen, die die Kompetenzverteilungen der bundesstaatlichen Ordnung mit sich bringen, durch verbesserte Zusammenarbeit von Bund, Ländern und Gemeinden wenn nicht auszugleichen, so doch zu mindern. 715 Scheuner, DÖV 1965, 541, 545: „Hinwendung zu einem ,kooperativen Föderalismus‘, einer engeren Zusammenarbeit von Bund und Gliedstaaten (wie dieser unter sich), der jedem seinen selbständigen Bereich läßt, aber nicht allein das Trennende und das Besondere betont, sondern dort, wo das moderne Leben Einheit und Gleichmäßigkeit fordert, auch gemeinsame Lösungen sucht“. 716 Kimminich, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR I, § 26 Rn. Rn. 54. 717 Zur Praxis des kooperativen Föderalismus Kunze, Kooperativer Föderalismus in der Bundesrepublik; zum kooperativen Föderalismus im Kontext von „Strukturpolitik und öffentlicher Wirtschaftsförderung“ Badura, Wirtschaftsverfassung und Wirtschaftsverwaltung, 2. Aufl., Rn. 128 ff. 718 Das schließt nicht aus, dass auch der kompetitive Gedanke ein wesentliches Element des Föderalismus darstellt, dazu Schatz/van Ooyen/Werthes, Wettbewerbsföderalismus; Nettesheim, in: Brenner/Huber/Möstl (Hrsg.), FS für Peter Badura zum siebzigsten Geburtstag, 363. 719 Vergleiche die Nachweise bei Frenkel, Föderalismus und Bundesstaat, Bd. I, Föderalismus, Rn. 340. Des Weiteren Bethge, RuF 1977, 41; Hoffmann-Riem, Rundfunkfreiheit durch Rundfunkorganisation, 25 ff.; Stern, Staatsrecht I, 1. Aufl., 494 („Miteinander, Nebeneinander und Gegeneinander“); Tabbara, ZUM 1996, 378, 383; H.-J. Vogel, in: Benda/Maihofer/H.-J. Vogel (Hrsg.), HVerfR, 2. Aufl. 1994, Rn. 124.

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

in manchen Abhandlungen die Begriffe Kooperation und Koordination synonym zu verstehen sein720. Vorzugswürdig ist es jedoch, mit Walter Rudolf davon auszugehen, dass der Begriff der Koordination weiter greift als der der Kooperation. Dies kommt in der Feststellung Rudolfs zum Ausdruck, dass „Kooperation im Bundesstaat begrifflich auf die Fälle kooperativer Koordination von Bund und Ländern und der Länder untereinander begrenzt“ sei721. Von der kooperativen unterscheidet Rudolf nämlich die „direktive Koordination“. Letztere Kooperationsform zeichne sich dadurch aus, dass der Bund im Bereich seiner Kompetenzen eine Koordinierungsstelle schaffe, die wie die Bundesregierung „in der Lage ist, direktiv zu entscheiden“722. Dagegen gehe die Zusammenarbeit unter den Ländern stets kooperativ vonstatten, weil die Länder keinen übergeordneten Kompetenzträger bildeten723. Zwar trägt die KEK, soweit sie zu grundsätzlich abschließenden Beurteilungen in der Lage ist, durchaus Züge einer direktiv entscheidenden Koordinierungsstelle. Doch ist sie einer Kontrolle durch die KDLM unterworfen. Da durch die KDLM kraft ihrer direktoralen Besetzung die Landesmedienanstalten gemeinsam handeln und entscheiden, wird so im Ergebnis kooperative Koordination im Sinne Rudolfs sichergestellt. An dieser Stelle bleibt festzuhalten: Kooperation meint die – zumindest im Ausgangspunkt724 – freiwillige Zusammenarbeit der Länder; wesentliche Entscheidungen trifft dabei meist die Exekutive725. Demgegenüber erfasst der Begriff der Koordination jegliche Form des Zusammenwirkens und gegenseitigen Abstimmens unabhängig davon, ob es „von oben“ verordnet worden ist oder auf einen freiwilligen Entschluss der Beteiligten zurückzuführen ist726. Die KEK ist nicht nur Ausdruck länderübergreifender Kooperation, sondern auch in ein Aufsichtssystem eingebunden, dass von kooperativer Koordination geprägt ist. Der

720 Siehe Schuler-Harms, Rundfunkaufsicht im Bundesstaat, z. B. 20, 23 ff., 45 ff., 66 ff., 114 ff., 136 ff., 147 ff., 169 ff., 176 ff.; dies., in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Vor § 35 RStV Rn. 1 ff. 721 Rudolf, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 105 Rn. 23, siehe auch Rn. 24 und 29. 722 Rudolf, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 105 Rn. 20 f. mit Beispielen. 723 Rudolf, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 105 Rn. 20. 724 Das schließt fallbezogene Mehrheitsentscheidungen in Gremien der Länderzusammenarbeit nicht aus, näher unten C. II. 2. 725 Es handelt sich also meist um eine Art „exekutiven kooperativen Föderalismus“, maßgeblich betrieben von den Ministerpräsidenten bzw. den regierenden Bürgermeistern und ihren Stäben. Damit sind die Länderparlamente die „eigentlichen Verlierer des kooperativen Föderalismus“, vgl. Rudolf, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 105 Rn. 81. Näher dazu beispielsweise H. Schneider, Gesetzgebung, 2. Aufl., § 7 Rn. 168 ff. 726 Worin Rudolf, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 105 Rn. 24, den genauen Unterschied zwischen jener „direktiven Koordination“ sowie der von ihm des Weiteren aufgeführten Kategorie der „verfassungsrechtlich vorgesehene(n) Kooperation“ sieht, wird jedoch nicht ganz deutlich.

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Umstand, dass die Tätigkeit der KEK auch direktiven Charakter trägt, ist ein weiteres Beispiel für ihren hybriden Charakter727. 2. Kooperativer Rundfunkföderalismus Die obigen Ausführungen erstaunen nicht allzusehr. Denn die – in der Praxis besonders bedeutsame – Kooperation der Länder im Rundfunkbereich stellt eine besondere Spielart des kooperativen Föderalismus dar, die eigene Regeln generiert und nicht selten sachspezifischen Gesetzmäßigkeiten folgt728. Dieses Phänomen wird mitunter durch den Begriff des „Rundfunkföderalismus“ auf den Punkt gebracht. a) Der Begriff des Rundfunkföderalismus erlangte Prominenz durch den Bericht der so genannten Südwestkommission729, die nach ihrem Vorsitzenden auch als „zweite Michel-Kommission“ bezeichnet worden ist730. Er fand daraufhin Eingang in das rundfunkrechtliche Schrifttum731, wo er insbesondere durch Dieter Dörr hervorgehoben wurde732. Die Südwestkommission hatte in ihrem Bericht aus dem Jahre 1970 festgestellt, dass „Rundfunkföderalismus und Länderföderalismus nicht identisch“ sind733. Im Bereich des öffentlich-rechtlichen Rundfunks wäre es nämlich mit dem föderalistischen Prinzip vereinbar, in ganz Deutschland nur eine einzige Rundfunkanstalt zu betreiben anstatt jedes Bundesland grundsätzlich eine eigene betreiben zu lassen734. Jedoch scheide diese Möglichkeit wegen der Barriere des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG aus735. Auch bei 727

Hierzu näher oben 1. Teil 2. Abschnitt B. I. 2. Lerche, Rundfunkneuordnung und bundesstaatliche Struktur, 50, spricht von der „speziellen Zone des Rundfunkwesens“. 729 Kommission zur Untersuchung der rundfunkpolitischen Entwicklung im südwestdeutschen Raum (Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz und Saarland), Bericht vom 19. Januar 1970, 181 ff. 730 Zitiert nach Lerche, Rundfunkneuordnung und bundesstaatliche Struktur, 46. 731 Vgl. Holzamer, Rundfunkneuordnung und bundesstaatliche Struktur, 38; Lerche, Rundfunkneuordnung und bundesstaatliche Struktur, 46; Stern, in: Klecatsky/Stern/ Weber/Bergström (Hrsg.), Rundfunkrecht und Rundfunkpolitik, 26, 41; Fromm, Öffentlich-rechtlicher Programmauftrag und Rundfunkföderalismus. 732 Dörr, ZUM 1996, 617. Dörr verwendet den Ausdruck „Rundfunkföderalismus“ beinahe durchgängig (ebd., 617, 619–621, 625–626, 629–631). 733 Kommission zur Untersuchung der rundfunkpolitischen Entwicklung im südwestdeutschen Raum (Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz und Saarland), Bericht vom 19. Januar 1970, IX, 181. Diese Formulierung aufgreifend Lerche, Rundfunkneuordnung und bundesstaatliche Struktur, 46; Stern, in: Klecatsky/Stern/Weber/Bergström (Hrsg.), Rundfunkrecht und Rundfunkpolitik, 26, 41. 734 Kommission zur Untersuchung der rundfunkpolitischen Entwicklung im südwestdeutschen Raum (Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz und Saarland), Bericht vom 19. Januar 1970, IX–X, 181 f. 735 Kommission zur Untersuchung der rundfunkpolitischen Entwicklung im südwestdeutschen Raum (Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz und Saarland), Bericht vom 19. Januar 1970, 181 f. 728

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Dörr findet sich keine Begriffsbestimmung, er begnügt sich vielmehr damit, Rundfunkföderalismus als „Folge des politischen Föderalismus“ zu bezeichnen736. Zudem spricht Dörr von Rundfunkföderalismus im Zusammenhang mit den „Länderkompetenzen“737. An einer anderen Stelle findet sich schließlich eine explizite Gleichsetzung von Rundfunkföderalismus und „Vielfalt des öffentlich-rechtlichen Rundfunks“738. Die Argumentation der Südwestkommission legt den Schluss nahe, dass unter Rundfunkföderalismus das Programm des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, nicht aber der Föderalismus als politisches Strukturprinzip im Sachbereich des Rundfunks verstanden wird. Ohne das schwierige Verhältnis von Rundfunkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) und bundesstaatlicher Kompetenzstruktur abschließend zu klären739, kann dem Verständnis der Südwestkommission von „Rundfunkföderalismus“ nicht gefolgt werden. Es vermengt das – kompetenzrechtlich bedeutsame – föderative Prinzip mit einem Grundrecht und führt so in begriffliche sowie inhaltliche Verwirrung. Damit ist nicht gesagt, dass die auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zurückgehenden Unitarisierungsimpulse740 nicht von großem Einfluss auf die bundesstaatliche Kompetenzordnung sein können. In der Tat drängt die grundrechtliche Verbürgung der Rundfunkfreiheit auf möglichst wirksame Schutzmechanismen, und zwar ohne Rücksicht auf föderale Kompetenzverteilungen. Dies folgt daraus, dass das Regelungsphänomen Rundfunk neben der grundrechtsdogmatischen auch eine kompetenzrechtliche Komponente hat741. Der Begriff des Rundfunkföderalismus ist aus den genannten Gründen allerdings nur auf die zuletzt genannte, bundesstaatsrechtliche Komponente zu beschränken. Dörrs Gebrauch des Begriffs Rundfunkföderalismus verbleibt zwar zutreffend in der Sphäre des Bundesstaatsrechts, hilft allerdings begriffsdogmatisch nicht entscheidend weiter. Die Feststellung, Rundfunkföderalismus sei eine „Folge“ des nicht näher definierten politischen Föderalismus“, beschreibt eine Kausalität, nicht aber im Sinne einer Definition den näheren Inhalt von Rundfunkföde736 Dörr, ZUM 1996, 617, 619, 620, ähnlich 623. Obgleich Dörr, ebd., 620, ankündigt, den „Zusammenhang zwischen dem politischen Föderalismus und dem Rundfunkföderalismus einmal genauer zu beleuchten“, sucht man im Folgenden, insbesondere sub 4. (623–625: „Politischer Föderalismus und Rundfunkföderalismus“), vergebens nach einer präzisen Bestimmung von beiden sowie nach einer näheren Erläuterung, warum der Rundfunkföderalismus aus dem politischen Föderalismus folge. 737 Dörr, ZUM 1996, 617, 625 f. 738 Dörr, ZUM 1996, 617, 631. 739 Dazu instruktiv Lerche, Rundfunkneuordnung und bundesstaatliche Struktur, 46 ff. 740 Vgl. oben 1. Teil 2. Abschnitt A. II. 741 Vgl. Lerche, Rundfunkneuordnung und bundesstaatliche Struktur, 46 ff.

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ralismus. Allerdings deutet Dörr mit seiner Beobachtung, „Länderkompetenzen im Rundfunkwesen“ seien – ebenso wie die „Vielfalt des öffentlich-rechtlichen Rundfunks“ – elementare Bestandteile der Rundfunkordnung, einige Begriffselemente an. b) Bei der Begriffsbestimmung ist das hier vertretene Verständnis von Föderalismus als politischem Organisationsprinzip zu Grunde zu legen. Die Begriffskombination „Rundfunkföderalismus“ bezeichnet folglich den Umstand, dass das Rundfunkwesen föderativ organisiert und strukturiert ist, mithin auf Grund einer politischen Grundentscheidung bei Abfassung des Grundgesetzes grundsätzlich von kompetentieller und inhaltlicher Vielfalt und Dezentralisierung geprägt ist. Jedes einzelne Land bleibt also im Prinzip verfügungsbefugt über rundfunkpolitische Sachentscheidungen742. Angesichts der weiter zunehmenden Bedeutung überregionaler Regulierungsfelder wie dem des bundesweiten privaten Fernsehens (Konzentrationskontrolle, Jugendmedienschutz)743 oder länderübergreifenden Formen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (zuletzt Rundfunk Berlin-Brandenburg, RBB) wird die Bedeutung von Länderkooperationen allerdings weiter zunehmen. Davon zeugt auch die KEK. Um diese neue Stufe rundfunkföderaler Kooperation adäquat begrifflich abzubilden, empfiehlt es sich, dem Begriff des Rundfunkföderalismus das Attribut „kooperativ“ voranzustellen. Verbunden werden so zwei wesentliche Züge, die die heutige Gestalt und das gegenwärtige Funktionieren des bundesstaatlich strukturierten Rundfunkwesens prägen: Zum einen betont der Begriff des „Rundfunkföderalismus“ mehr die auf die unterschiedlichen Vorstellungen der Länder zurückgehenden Eigenarten der Rundfunkregulierung. Zum anderen stellt das Beiwort „kooperativ“ den starken Drang der Länder zu gemeinsamen Lösungen im gesamten Bundesgebiet gebührend heraus744.

B. Organisationskompetenz der Länder Mit der KEK haben die Länder eine zentrale Verwaltungseinheit mit bundesweiter Zuständigkeit in Fragen der Konzentrationskontrolle geschaffen. Für diese Fragen besitzt die KEK die primäre Entscheidungsmacht und ist deshalb zur Ausübung von Staatsgewalt in der Lage745. Soweit diese Staatsgewalt von 742

Lerche, Rundfunkneuordnung und bundesstaatliche Struktur, 50. Näher oben 1. Teil 2. Abschnitt. 744 Vgl. Hoffmann-Riem, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVerfR, 2. Aufl., § 7 Rn. 36: „Medienfreiheit fällt damit insbesondere in die Obhut eines intensivierten kooperativen Föderalismus“ der Länder untereinander. Zur Kooperation und Koordination in Fragen der Privatrundfunkaufsicht ders., Regulierung der dualen Rundfunkordnung, 39 f. 745 Näher oben 3. Abschnitt B. III. 743

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der gemeinsamen Länderkommission KEK ausgeübt wird, haben daran alle Länder teil. Daraus folgt, dass ein Land an der Ausübung von Staatsgewalt in einem anderen partizipiert, wenn die KEK über den Lizenzantrag eines dortigen Rundfunkanbieters grundsätzlich abschließend entscheidet. Ob diese Form einer sehr weitgehenden institutionellen Länderkooperation mit den grundgesetzlichen Vorgaben in Einklang steht, ist nicht mit einem Satz beantwortbar. Es fragt sich vor allem, ob die Länder über eine entsprechende Organisationskompetenz verfügen und wo die Grenzen länderübergreifender institutioneller Kooperationen liegen. I. Allgemeine Gesetzgebungskompetenz der Länder im Rundfunkbereich Entsprechend der grundgesetzlichen Kompetenzverteilung liegt die Gesetzgebungskompetenz für den Rundfunk bei den Bundesländern. Der Rundfunk ist nicht von den dem Bund zustehenden Gesetzgebungskompetenzen der Art. 73 ff. GG erfasst. Es bleibt somit bei der ausschließlichen Regelzuständigkeit der Länder nach Art. 70 Abs. 1 GG746; insofern bestätigt sich die in Art. 30 GG enthaltene Kompetenzvermutung zugunsten der Länder747. Zusammen mit dem Schul-, Hochschul- und Wissenschaftssektor bildet der Rundfunk die Grundlage für die politische und kulturelle Eigenständigkeit der Länder748. Er ist deshalb vom BVerfG als „kulturelles Phänomen“749 bezeichnet und der so genannten

746 Std. Rspr. seit BVerfGE 12, 205, 229; zuletzt BVerfGE 92, 203, 238. Aus der zahlreichen Literatur Badura, Verfassungsrechtliche Bindungen, 63; Gounalakis, Gutachten, C 45; Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 98 Rn. 44; HoffmannRiem, Erosionen, 23; ders., Rundfunkfreiheit durch Rundfunkorganisation, 26; Kloepfer, Informationsrecht, § 3 Rn. 130; Kübler, MP 1999, 379, 381; Lerche, Aktuelle föderalistische Verfassungsfragen, 26; Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, B Rn. 208; Stammler, ZUM 1995, 104, 112; Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 133. 747 BVerfGE 11, 6, 15; 26, 281, 297; 42, 20, 28; BVerwGE 85, 332, 342; Maunz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Bd. III, Std. November 1982, Art. 30 Rn. 2. Das BVerfG zitiert Art. 30 GG regelmäßig auch innerhalb des Anwendungsbereichs der Art. 70 ff. oder des Art. 83 GG, vgl. BVerfGE 12, 205, 229; 55, 274, 318; 61, 149, 175, 203, 205; 67, 299, 315, obgleich Art. 30 GG nach zutreffender Ansicht lex generalis gegenüber allen Vorschriften darstellt, die Kompetenzen an Bund und Länder zuweisen, vgl. nur Erbguth, in: Sachs (Hrsg.), GG, 3. Aufl., Art. 30 Rn. 6 f. Bachof/ Kisker, Rechtsgutachten, 32 (Rn. 41), leiten die Kompetenz der Länder zur Regelung des Rundfunks aus Art. 70 GG und Art. 30 GG ab. Dagegen bereits Lerche, VVDStRL 21 (1964), 66, 77: „Art. 30 ist gar keine Kompetenznorm“. 748 Etwas missverständlich spricht Gounalakis, Gutachten, C 45, davon, dass der Rundfunk „inhaltlich“ ein „zentrales Element der politischen und kulturellen Eigenständigkeit der Länder“ sei. 749 BVerfGE 12, 205, 229; 92, 203, 238. Hellstern/Reese, Rundfunkaufsicht, 169, sprechen vom „Kulturgut Rundfunk“.

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„Kulturhoheit“750 der Länder zugeordnet worden751. Vergegenwärtigt man sich, dass den Ländern als genuine Regelungszuständigkeiten daneben – im Wesentlichen – nur noch die innere Verwaltung, das Polizei- sowie das Kommunalrecht verbleiben752, und dass die Rundfunkpolitik eine immense Bedeutung in der Staats- und Verfassungspraxis einnimmt, so lässt sich die „Rundfunkhoheit“753 ohne Übertreibung als föderales Kerngut der Länder verstehen754. Vor diesem kompetenzrechtlichen Hintergrund ist es allerdings, wie Ernst Benda treffend bemerkt, „nicht ohne Ironie“, dass der den Ländern zur eigenständigen Gestaltung anheim gestellte Rundfunksektor maßgeblich durch ein Verfassungsorgan des Bundes, nämlich das BVerfG, mit geregelt worden ist755. II. Insbesondere: Länderkompetenz zur Schaffung gemeinsamer Einrichtungen mit bundesweiter Zuständigkeit Soweit sich die ausschließliche Kompetenz der Länder zur materiellrechtlichen Normierung des Rundfunks erstreckt, sind sie auch zuständig, verfahrensund organisationsrechtliche Vorschriften zur Durchführung ihrer Gesetze zu erlassen (Art. 30 GG)756. Daraus folgt auch die grundsätzliche Zuständigkeit der Länder zum Erlass derjenigen verfahrens- und organisationsrechtlichen Rege750 Beispielsweise BVerfGE 6, 309, 346 f. („Kulturhoheit . . . das Kernstück der Eigenstaatlichkeit der Länder“); 106, 62, 132 („Schulrecht als Teil der Kulturhoheit der Länder“); Gounalakis, Gutachten, C 45. Siehe des Weiteren Gubelt, in: von Münch/ Kunig, GG, Bd. 2, 5. Aufl., Art. 30 Rn. 2; Kloepfer, Informationsrecht, § 3 Rn. 130; Maunz, Kulturhoheit der deutschen Länder, in: Süsterhenn (Hrsg.), Föderalistische Ordnung, 83, 84 f.; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, 7. Aufl., Art. 70 Rn. 11 f. („Kulturrecht“). Nicht überzeugend Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 133, der zwischen „Kultur (Wissenschaft, Hochschulwesen, Bildung)“ und „Rundfunk“ unterscheidet. Zum „Kulturföderalismus“ deutscher Prägung auch in rechtshistorischer Sicht Isensee, in: ders./Kirchhof, HStR IV, § 98 Rn. 216 f. 751 So werden beispielsweise die „Landesmedienanstalten“ in der Presse als „Fels und Relikt der Kulturhoheit der Länder“ gesehen: Gäbler, Die Woche, 19.02.1999, 20. Zweifelnd Oeter, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Das Bonner Grundgesetz, Bd. 2, 4. Aufl., Art. 74 Rn. 102. 752 Darauf Hinweise bei K. Hesse, Der unitarische Bundesstaat, 129; Engel, Medienordnungsrecht, 132. 753 Hoffmann-Riem, Rundfunkfreiheit durch Rundfunkorganisation, 26. 754 Dass die Kompetenz der Rundfunkgesetzgebung eine wichtige, den Ländern noch verbliebene Aufgabe betrifft, betont auch BVerfGE 87, 181, 197. Skeptischer Bullinger, AfP 1985, 257, 258, demzufolge die „traditionelle Rundfunkkompetenz der Länder“ weiter an Boden verliere. 755 Benda, Die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts für eine private Rundfunkordnung, 5. 756 Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrgs.), Rundfunkrecht, Vor § 35 RStV Rn. 1 (allerdings auch unter Bezugnahme auf Art. 83 GG; diese Norm regelt jedoch nur die Ausführung von Bundesgesetzen). Vgl. im Hinblick auf das ZDF BVerwGE 22, 299, 306 ff. Grundsätzlich zur Geltung des Art. 30 GG für die Ausführung von Landesgesetzen durch die Länder BVerfGE 21, 312, 325, 328; 63, 1, 40.

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lungen, die zur Durchführung des einschlägigen materiellen Rundfunkrechts notwendig sind. Das schließt die Schaffung gemeinsamer Einrichtungen757 – etwa in Gestalt des ZDF758 oder der KEK (§§ 35 ff. RStV)759 – ebenso ein wie die Beauftragung einzelner Länder mit der Wahrnehmung einer überregionalen oder in allen Ländern parallel zu erfüllenden Aufgabe760. In keinem dieser Fälle sind laufende Mitwirkungs- oder Kontrollrechte der (übrigen) Länder im Innenverhältnis zwingend notwendig761. Entscheidend ist allein, dass eine gemeinsame Verwaltungseinrichtung der Länder nur Sachkompetenzen der Länder wahrnimmt und dass die Länder für deren Errichtung über die entsprechende Organisationsgewalt verfügen762. Beides ist im Fall der KEK – wie gesehen – zu bejahen763. Diesem kompetenzrechtlichen Ergebnis steht nicht etwa die technisch und finanziell bedingte Überregionalität764 des bundesweiten Rundfunks entgegen; insbesondere rechtfertigt die „Tatsache der gemeinsamen oder koordinierten Erfüllung einer Aufgabe durch die Länder“ nicht die Annahme einer „natürlichen“ Bundeszuständigkeit765. Auch Sachbereiche, welche aus inhaltlichen766 Gründen eine länderübergreifende Normierung erfordern, verbleiben in der Kompetenz 757 Zu den Organisationsgebilden, die unter den Begriff der gemeinsamen Einrichtung fallen, siehe eingehend oben 2. Teil 3. Abschnitt B. I. 9. 758 BVerwGE 22, 299, 306 ff. Näher oben 2. Teil 3. Abschnitt B. I. 9. c). 759 Ebenso Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrgs.), Rundfunkrecht, Vor § 35 RStV Rn. 1. 760 Vgl. BVerwGE 23, 194, 196 ff. in Bezug auf die Filmbewertungsstelle Wiesbaden. Dazu näher oben 2. Teil 3. Abschnitt B. I. 9. b). 761 Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrgs.), Rundfunkrecht, Vor § 35 RStV Rn. 6, unter Bezugnahme auf Stern, in: Klecatsky/Stern/Weber/Bergström (Hrsg.), Rundfunkrecht und Rundfunkpolitik, 26, 43. 762 Roellenbleg, Die Rechtsstellung der Filmbewertungsstelle, 19. 763 Im Rahmen der bundesstaatsrechtlichen Prüfung wird die KEK als gemeinsame Ländereinrichtung behandelt, auch wenn diese Kategorie nach verwaltungsorganisationsrechtlichen Maßstäben als nicht hinreichend präzise erscheint (näher siehe oben 2. Teil 3. Abschnitt B.). 764 Zur „faktischen Überregionalität“ einiger Verwaltungsaufgaben der Länder Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Bd. IV, Stand Juli 2001, Art. 83 Rn. 48 Zur gleichheitsrechtlichen Problematik von „übergreifenden Lebenssachverhalten“, die in den Kompetenzbereich der Länder fallen, BVerfGE 33, 303, 352 ff.; die ältere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts referiert anschaulich Fahr, Die Rechtsgrundlagen vertraglich begründeter Gemeinschaftseinrichtungen, 158 ff. 765 BVerfGE 12, 205, 252; gleichsinnig BVerwGE 22, 299, 307 f. Eingehende Nachweise zu diesem mittlerweile ausgefochtenen Streit bei Gabriel-Bräutigam, Rundfunkkompetenz und Rundfunkfreiheit, 82 ff.; Kreile, Kompetenz und kooperativer Föderalismus, 125 ff. Eine knappe und instruktive Darstellung der Problematik liefert Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrgs.), Rundfunkrecht, Vor § 35 RStV Rn. 1 m.w. N. Zur Kompetenz kraft Natur der Sache unter Eingehen auf die Frage der Überregionalität näher Stettner, Grundfragen einer Kompetenzlehre, 434 ff. 766 Hierauf stellt Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 141, entscheidend ab, nicht auf die „Überregionalität einer Materie“.

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der Länder, soweit sie ihnen zukommt767. Eine Beschränkung der Landesstaatsgewalt auf das betreffende Landesgebiet kann dem Grundgesetz nicht ohne Weiteres entnommen werden768. Hinzu kommt die Mitverantwortung der Länder für eine kooperative Verwirklichung des Grundrechtsschutzes769. Sie kann den Abschluss von Staatsverträgen und dadurch errichtete gemeinsame Einrichtungen notwendig machen, wie das BVerfG im numerus clausus Urteil festgestellt hat770. Diese Argumentation lässt sich auf die KEK übertragen, weil deren Hauptfunktion (scil. die Vielfaltssicherung) auf die Gewährleistung freier Grundrechtsentfaltung gerichtet ist771. Allerdings schufen die Länder mit der KEK eine gemeinsame Einrichtung mit bundesweiter Zuständigkeit, die aus den genannten772 Gründen gar zur „gemeinsamen Ausübung von Länderstaatsgewalt“773 in der Lage ist. Zwar ist der gesetzgeberische Spielraum der Länder bei der organisatorischen Ausgestaltung der Verwaltung im Allgemeinen und im Bereich des Rundfunks im Besonderen grundsätzlich weit774. Es bestehen aber auch insoweit kompetenzrechtlich relevante Schranken, wie sogleich zu zeigen sein wird. Damit erhebt sich die Frage, ob die Länder mit der Schaffung der KEK diejenigen verfassungsrechtlichen Grenzen überschritten haben, die für jede Form von Länderkooperation gelten775.

767 Vgl. BVerfGE 12, 205, 251 f.; BVerwGE 22, 299, 307; Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 98 Rn. 44; Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Bd. IV, Stand Juli 2001, Art. 83 Rn. 45, 47 f.; Maunz, in: ders./Dürig, Grundgesetz, Bd. IV, Std. November 1982, Art. 30 Rn. 22; Tabbara, ZUM 1996, 378, 382. 768 BVerwGE 22, 299, 307. Enger Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 98 Rn. 44, der zwar von einer grundsätzlichen Beschränkung der Staatsgewalt der Länder auf das jeweilige Territorium ausgeht, daraus aber nicht schlussfolgert, dass ihre Aufgaben notwendig einen Gebietsbezug haben müssten. Andererseits spricht Isensee, ebd., den Ländern eine „Subsidiäre Allzuständigkeit im ganzen Bereich des Staatshandelns“ zu. 769 BVerfGE 33, 303, 357. 770 BVerfGE 33, 303, 356–358. Zum Verhältnis von föderativem Rechtsstaat, grundrechtlicher Freiheit und grundrechtlicher Gleichheit Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 98 Rn. 246 ff. 771 Dazu näher oben 1. Teil 3. Abschnitt B., 3. Teil 3. Abschnitt D. III. 772 Oben vor I. 773 Im Hinblick auf das ZDF Bachof/Kisker, Rechtsgutachten zur Verfassungsmäßigkeit des Staatsvertrages vom 6. Juni 1961 über die Errichtung der Anstalt „Zweites Deutsches Fernsehen“, 32 (Rn. 40). 774 Grundsätzlich BVerfGE 63, 1, 41; bezogen auf die Ausgestaltung der Rundfunkordnung BVerfGE 57, 295, 321; 73, 118, 153; 74, 297, 324; 83, 238, 324; 87, 181, 198. Tabbara, ZUM 1996, 378, 382, spricht sehr weitgehend von einer „Kooperationsfreiheit der Länder auf dem Gebiet des Rundfunks“. 775 Dazu K. Hesse, Der unitarische Bundesstaat, 134.

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C. Grenzen institutioneller Länderkooperationen Worin die „Grenzen der Kooperation“776 bzw. der „Koordinationskompetenz“777 der Länder im Einzelnen liegen bzw. woraus sie folgen, liegt nicht auf der Hand. Es bedarf sowohl der Untersuchung einzelner Bestimmungen des Grundgesetzes als auch derjenigen kooperationsrelevanten Maßstäbe und Grundsätze, die sich aus dem Bundesstaatsprinzip ableiten lassen. I. Einzelne Bestimmungen des Grundgesetzes Es existiert weder ein Erfordernis ausdrücklicher grundgesetzlicher Ermächtigung für Länderkooperationen778 noch eine Vorschrift im Grundgesetz, nach der die Staatsgewalt eines Landes nur in seinem Gebiet ausgeübt werden könnte779. Insbesondere enthalten die Art. 72 Abs. 2, 32, 84, 92 und 28 Abs. 1 GG kein generelles grundgesetzliches Verbot gemeinsamen Handelns der Länder780. Vielmehr lässt sich als „positiver Beleg für die Zulässigkeit von Gemeinschaftseinrichtungen“ Art. 130 Abs. 3 GG anführen781. Zwar handelt es sich um eine Übergangsvorschrift, Art. 130 Abs. 3 GG setzt aber den Fortbestand von gemeinsamen Einrichtungen der Länder voraus und trifft damit eine Aussage über die grundsätzliche Zulässigkeit derartiger Einrichtungen782.

776 Rudolf, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 105 Rn. 79; K. Hesse, Der unitarische Bundesstaat, 134 („Grenzen der Selbstkoordinierung“). 777 Kisker, JuS 1969, 466, 471. 778 Bachof/Kisker, Rechtsgutachten, 32 (Rn. 40). 779 BVerwGE 22, 299, 306 f.; Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Vor § 35 RStV Rn. 6; dies., Rundfunkaufsicht im Bundesstaat, 140. 780 Eingehende Nachweise bei Bachof/Kisker, Rechtsgutachten, 32 ff. 781 Bachof/Kisker, Rechtsgutachten, 34. 782 Überzeugend Bachof/Kisker, Rechtsgutachten, 35; Kisker, Kooperation im Bundesstaat, 260 ff. So auch Groß, DVBl. 1969, 125; Tabbara, ZUM 1996, 378, 383. Ergebnisgleich, allerdings unter Bezugnahme auf Art. 135 und Art. 118 Satz 1 GG, BVerwGE 22, 299, 307. Für eine verfassungsrechtliche Zulässigkeit gemeinsamer Ländereinrichtungen auch BayVGH DVBl. 1964, 642, 645 f.; Groß, DVBl. 1969, 125 ff.; Kratzer, Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit gemeinsamer Ländereinrichtungen, 69 ff.; Pietzcker, Landesbericht Deutschland, in: Starck (Hrsg.), Zusammenarbeit der Gliedstaaten im Bundesstaat, 17, 57 ff.; Rudolf, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 105, Rn. 61 ff.; Armbruster/P. Schneider, Rechtsgutachten zum Staatsvertrag über die Errichtung der Anstalt „Zweites Deutsches Fernsehen“, 78; Stern, in: Klecatsky/Stern/Weber/Bergström (Hrsg.), Rundfunkrecht und Rundfunkpolitik, 26, 38 ff.; H.-J. Vogel, in: Benda/Maihofer/H.-J. Vogel (Hrsg.), HVerfR, 2. Aufl. 1994, Rn. 127. Kritisch Köttgen, JöR n. F. 11 (1962), 173, 306; Hirschmüller, Die Konferenzen der Ministerpräsidenten und Ressortminister der Länder in der Bundesrepublik Deutschland, 57.

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II. Aus dem Bundesstaatsprinzip folgende Grundsätze Das in Art. 20 Abs. 1 GG niedergelegte Bundesstaatsprinzip783 als solches ist weder positivrechtlich noch staatstheoretisch so präzise ausgebildet, dass sich aus ihm direkt konkrete Schlussfolgerungen ziehen ließen über die (Un-)Zulässigkeit von Gemeinschaftseinrichtungen bzw. der ihnen zugrunde liegenden Staatsverträge784. Die Zuständigkeitsgrenzen sind im Verhältnis zwischen den Ländern weit weniger streng abgesichert als im Bund-Länder-Verhältnis785. Auch aus dem Hauptzweck des Bundesstaatsprinzips, eine „Machtbalance durch Kompetenzverteilung“786 sicherzustellen, kann für die Beurteilung der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von gemeinsamen Ländereinrichtungen wie der KEK unmittelbar nichts gewonnen werden. Allerdings können dem Bundesstaatsprinzip verfassungsrechtlich erhebliche Grundsätze entnommen und für die Zulässigkeitsprüfung fruchtbar gemacht werden. Diese Grundsätze betreffen den Gegenstand (Unverfügbarkeitsgrundsatz, dazu unter 1.) sowie die Intensität (Verbot der Selbstpreisgabe, dazu unter 2.) der Länderkooperation. Sie sollen gewährleisten, dass den Ländern ein Kern eigener Aufgaben als „Hausgut“ unentziehbar verbleibt787. Ein weiterer, im Bundesstaatsprinzip wurzelnder Grundsatz ist das Verbot der Schaffung einer sog. dritten Ebene (dazu unter 3.). Dagegen kommt dem „grundgesetzlichen Verbot der so genannten Mischverwaltung“788 hier keine Relevanz zu. Der Begriff der „Mischverwaltung“ steht für die „funktionelle und organisatorische Verflechtung der Verwaltung von Bund und Ländern“789 und soll die „Trennung

783

BVerfGE 87, 181, 196. Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 126. Siehe auch Grawert, Verwaltungsabkommen zwischen Bund und Ländern in der Bundesrepublik Deutschland, 154 f. 785 Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 98 Rn. 177. 786 Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 98 Rn. 198. Ebenso Bergdolt, Gemeinschaftseinrichtungen der Länder auf Bundesebene und das Grundgesetz, 117; K. Hesse, Der unitarische Bundesstaat, 135 („Der gewaltenteilende Effekt der bundesstaatlichen Ordnung“). Das Bundesverwaltungsgericht nimmt ebenfalls an, dass der „wesentliche Grund des bundesstaatlichen Aufbaus die wirksame Teilung der Gewalten“ ist, BVerwGE 22, 299, 309. 787 BVerfGE 87, 181, 196; 34, 9, 19 f. 788 BVerfGE 32, 145, 156; 39, 96, 120; 41, 291, 311. In seinem Beschluss vom 12. Januar 1983 hat sich der zweite Senat allerdings davon distanziert, in die begriffliche Einordnung bereits die rechtliche Beurteilung einzuschließen (BVerfGE 63, 1, 38). Der Spielraum der Länder bei der organisatorischen Ausgestaltung der Verwaltung finde allein in den Kompetenz- und Organisationsnormen der Art. 83 ff. GG seine Grenzen (ebd., 39). Näher zum Begriff der sog. Mischverwaltung Lerche, in: Maunz/ Dürig, GG, Bd. IV, Stand Juli 2001, Art. 83 Rn. 85; Stern, Staatsrecht II, 832 f. 789 Ronellenfitsch, Die Mischverwaltung im Bundesstaat, 58. Zur Verflechtung als zentralem Problem des deutschen Bundesstaates P. M. Huber, Deutschland in der Föderalismusfalle, 13 ff. 784

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

der Kompetenzräume von Bund und Ländern“790 gewährleisten791. An der KEK ist der Bund jedoch in keiner Weise beteiligt792, sie ist eine Form institutioneller Kooperation nur der Länder. 1. Unverfügbarkeit der Länderkompetenzen Den Grundsatz der Unverfügbarkeit der Kompetenz fordert das BVerfG zwar bislang nur für das Bund-Länder-Verhältnis durch die Aussage ein, „daß weder der Bund noch die Länder über ihre im Grundgesetz festgelegten Kompetenzen verfügen können; Kompetenzverschiebungen zwischen Bund und Ländern sind auch mit Zustimmung der Beteiligten nicht zulässig“793. Dieser Grundsatz entfaltet – in abgeschwächtem Maße – jedoch auch Wirkung für das Verhältnis der Länder untereinander794. Seine Anwendung auf die Problematik gemeinsamer Ländereinrichtungen führt zu den folgenden, von Josef Isensee überzeugend vertretenen Überlegungen: Der in der Literatur vertretenen Ansicht, der Unverfügbarkeitsgrundsatz werde im Falle des ZDF schon deshalb nicht tangiert, weil die Länder nicht zugunsten der gemeinsamen Ländereinrichtung ZDF über ihre Kompetenzen verfügt hätten795, ist entgegenzutreten. Zumindest durch die staatsvertragliche Begründung der Verwaltungsaufsicht796 haben die Länder Hoheitsrechte jedenfalls auf das Sitzland Rheinland-Pfalz übertragen797. Ob diese Hoheitsrechte

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Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 98 Rn. 179. Eingehend zur Mischverwaltung auch Loeser, Die bundesstaatliche Verwaltungsorganisation in der Bundesrepublik Deutschland, 29 ff. 792 Zur Diskussion um die bundesstaatsrechtliche Zulässigkeit einer Bund-LänderAnstalt, die für Medienaufsicht zuständig wäre, Rossen-Stadtfeld, ZUM 2000, 36, 43 f.; Sporn, Die Ländermedienanstalt, 138 ff. 793 BVerfGE 63, 1, 39. Hierzu Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 98 Rn. 177 f.; Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Bd. IV, Stand Juli 2001, Art. 83 Rn. 86; Loeser, Die bundesstaatliche Verwaltungsorganisation in der Bundesrepublik Deutschland, 48. Ähnlich BVerwGE 22, 299, 309 („Verzicht der Länder auf unverzichtbare Hoheitsrechte“). 794 Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 98 Rn. 177. 795 Bachof/Kisker, Rechtsgutachten, 40 ff. (in Bezug auf das ZDF). Anders noch Armbruster/P. Schneider, Rechtsgutachten zum Staatsvertrag über die Errichtung der Anstalt „Zweites Deutsches Fernsehen“, 79. 796 § 25 ZDF-Staatsvertrag vom 6. Juni 1961; nunmehr § 31 ZDF-Staatsvertrag in der Fassung vom 1. April 2003. 797 Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 98 Rn. 177. Rudolf, in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 105 Rn. 64, geht etwa im Falle des ZDF von einer „Kompetenzübertragung auf eigenständige Rechtsträger“ aus. Siehe auch Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 146: „Die Übertragung von Länderhoheitsrechten auf andere Länder oder auf Sitzland- oder Gemeinschaftseinrichtungen ist eine Konsequenz der generellen Zulässigkeit von Staatsverträgen“. 791

4. Abschn.: Bundesstaatsrechtliche Zulässigkeit

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erst durch den ZDF-Staatsvertrag begründet werden oder nicht798, ist nicht entscheidend. Im Fall der KEK fehlt es zwar an einer ausdrücklichen Begründung der Rechtsaufsicht. Wie jedoch für die Fälle der verfahrens- bzw. veranstalterbezogenen Entscheidungen der KEK gezeigt werden konnte, übt jeweils dasjenige Land die Rechtsaufsicht über die gemeinsame Einrichtung KEK aus, welchem die Rechtsaufsicht für die in concreto zuständige Landesmedienanstalt obliegt799. Dieses Ergebnis liegt in der von den Ländern beabsichtigten Logik der rundfunkstaatsvertraglichen Organisation der Konzentrationskontrolle. Deshalb muss zumindest von einer stillschweigenden, gleichsam aufschiebend bedingten Übertragung hoheitlicher Aufsichtsrechte über die gemeinsame Einrichtung KEK durch die Länder ausgegangen werden. Allerdings ist nicht jede Verfügung über Hoheitsrechte von vornherein unzulässig800. Nur soweit Kompetenzübertragungen im Sinne von Art. 23 Abs. 1 Satz 2 GG bzw. Art. 24 Abs. 1 GG801 in Frage stehen, liegt ein Verstoß gegen den Grundsatz der Unverfügbarkeit vor802. Handelt es sich aber um eine gemeinsame Ländereinrichtung, so verbleibt die Kompetenz dem einzelnen Land, weil sie „lediglich zur Ausübung (quoad usum) mit der Möglichkeit späterer Rückholbarkeit überlassen“ wird803. Da die Beschränkung der aktuellen Länderkompetenz hinfällig wird, sobald sich die Länderkooperation durch Kündigung oder auf andere Weise erledigt, ist die Überlassung nicht endgültig804. Das gilt auch im Hinblick auf die KEK: entsprechend § 54 Abs. 1 RStV steht jedem Land die Kündigung des Staatsvertrages und damit die Beseitigung der KEK sowie damit einhergehender Kompetenzüberlassungen offen. Ebenso verbleiben die übertragenen Befugnisse im Einflussbereich der Länder insgesamt805. Ausdruck dessen ist das Mitwirkungsrecht eines jeden Landes bei der Abfassung neuer Rundfunkänderungsstaatsverträge, was durch das föderale Einstimmig-

798 Darauf stellt das Bundesverwaltungsgericht maßgeblich ab, BVerwGE 22, 299, 309 („Hierin liegt kein Verzicht der Länder auf unverzichtbare Hoheitsrechte. Denn die Hoheitsrechte der einzelnen Länder über die beigeladene Anstalt [scil. das ZDF, d. Verf.] bestünden ohne den Staatsvertrag nicht“). 799 Näher oben 2. Teil 5. Abschnitt B. II. 800 BayVerfGHE 28, 143, 161, mit dem Argument der Kündigungsmöglichkeit. Eingehend zur Begründung Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 146 ff. 801 Näher zur Anwendbarkeit und Anwendung von Art. 24 Abs. 1 GG auf Länderstaatsverträge Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 146 ff. 802 Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 98 Rn. 177 m.w. N. 803 Zitat von Rudolf, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 105 Rn. 62, darauf bezugnehmend Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 98 Rn. 177. 804 Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 98 Rn. 177. 805 Die Wichtigkeit dieses Umstandes betont Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 98 Rn. 178.

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

keitserfordernis eine starke Absicherung erfährt806. Demzufolge verstoßen die Länder mit der KEK nicht gegen den Grundsatz der Unverfügbarkeit der Länderkompetenzen. 2. Verbot der Selbstpreisgabe Es ist den Ländern auf Grund des Bundesstaatsprinzips untersagt, durch Kooperation ihre Eigenstaatlichkeit807 preiszugeben808; positivrechtlich folgt dies einerseits aus Art. 29 GG, andererseits aus Art. 28 Abs. 1 Satz 1 i.V. m. Art. 20 Abs. 1 und 2 GG809. Im Wesentlichen bedeutet das Verbot der Selbstpreisgabe, dass sich kein Land der Fremdbestimmung durch ein anderes Land oder durch eine gemeinsame Einrichtung aussetzen darf810. Das dürfte aber nur dann der Fall sein, wenn die Fremdbestimmung von erheblicher qualitativer Intensität ist (Bsp.: „Verzicht der Länder auf unverzichtbare Hoheitsrechte“811) oder ein bedeutsames quantitatives Maß erreicht (Bsp.: Aushöhlung der Eigenstaatlichkeit durch eine Vielzahl von Staatsverträgen812)813. Was die staatsvertragliche Schaffung von gemeinsamen Ländereinrichtungen angeht, so weist die Länderpraxis bislang keine derartigen Fälle auf814. Selbst die Schaffung der rechtsfähigen Anstalt „Zweites Deutsches Fernsehen“ fällt nicht darunter815, ebenso wenig die nichtrechtsfähige KEK816. Dies hat im Wesentlichen drei Gründe: 806 Zur Korrektivfunktion des föderativen Einstimmigkeitsprinzips Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 98 Rn. 141 ff. 807 Zur Korrelation von „Eigenstaatlichkeit“ und „Eigenverfaßtheit“ sowie zur Lehre von den selbständigen Verfassungsräumen Hufen, BayVBl. 1987, 513, 514, 520. 808 BVerfGE 87, 181, 196; Groß, DVBl. 1969, 125; Kisker, Kooperation im Bundesstaat, 169 ff.; Maunz, NJW 1962, 1641, 1642; H. Schneider, VVDStRL 19 (1961), 1, 22; Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 144. 809 Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 144. BVerfGE 87, 181, 196, rekurriert lediglich auf Art. 20 Abs. 1 GG. 810 Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 144 f., der als zweiten – hier zu vernachlässigenden – Aspekt die „Wahrung der eigenen verfassungsrechtlichen Ordnung“ nennt. 811 BVerwGE 22, 299, 309. Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 145, spricht von der Übertragung wichtiger Staatsfunktionen. 812 Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 145 mit Fn. 147; Herrmann, Fernsehen und Hörfunk, 290 f. 813 Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 145. 814 Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 145. 815 So Stern, in: Klecatsky/Stern/Weber/Bergström (Hrsg.), Rundfunkrecht und Rundfunkpolitik, 26, 44; Tabbara, ZUM 1996, 378, 383 ff. Das formelle Kriterium der Rechtsform einer Gemeinschaftseinrichtung entfaltet für den Verlust an staatlicher Selbständigkeit allenfalls eine Indizwirkung, vgl. Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Stand März 1994, Art. 83 Rn. 118; Kisker, Kooperation im Bundesstaat, 275; Liebrecht, DVBl. 1969, 97, 103; Tabbara, ZUM 1996, 378, 384. Anders aber noch Kölble, NJW 1962, 1081, 1085; Kratzer, DVBl. 1963, 309, 311 f. 816 Im Ergebnis ebenso Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting (Hrsg.), Rundfunkrecht, Vor § 35 RStV Rn. 5 f. (allerdings ohne näheres Eingehen auf das Verbot der Selbstpreisgabe).

4. Abschn.: Bundesstaatsrechtliche Zulässigkeit

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Erstens stehen den Ländern in Gremien der gemeinsamen Einrichtungen grundsätzlich erhebliche Mitentscheidungsrechte zu. Selbst wenn – wie im Falle des ZDF817 – Mehrheitsentscheidungen möglich sind, verhindert solche Mitwirkung an der Willensbildung, dass die Länder zu bloßen Objekten von Fremdbestimmung verkommen818. Hinzu kommt, sowohl im Falle des ZDF wie auch im Falle der KEK, dass die Entscheidungskompetenzen per Staatsvertrag präzise abgesteckt sind. Staatsvertragskonforme Beschlüsse von Gremien des ZDF oder der KEK entsprechen damit dem Willen der Länder und können – selbst als Mehrheitsentscheidungen – keine über den Rahmen des betreffenden Staatsvertrages hinausgehende Bindungen der Länder erzeugen819. Zudem ist auch hier zu berücksichtigen, dass die Länder mit Schaffung der KEK ihrer Mitverantwortung für eine kooperative Verwirklichung des Grundrechtsschutzes820 entsprechen821. Sie können also schon kraft Verfassungsrechts zu besonders engen Kooperationsformen veranlasst sein822.

817 Vgl. §§ 22 Abs. 1 Satz 2, 25 Abs. 1 Satz 1, 26 Abs. 1 Satz 2 ZDF-Staatsvertrag in der Fassung vom 1. April 2003. 818 Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 145; H.-J. Vogel, in: Benda/Maihofer/H.-J. Vogel (Hrsg.), HVerfR, 1. Aufl., 856; siehe auch Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Bd. IV, Stand Juli 2001, Art. 83 Rn. 113, der das Einstimmigkeitsprinzip wegen der damit einhergehenden „Versteinerungsgefahr“ nicht absolut setzen will. Anderer Ansicht Schweiger, in: Nawiasky/Leusser/Schweiger/Zacher, Bayerische Verfassung, Art. 72 Rn. 6a Anm. 3c. 819 So grundsätzlich Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 145, 116. 820 BVerfGE 33, 303, 357. Diese „Mitverantwortung beruht darauf, daß der einheitlich geltende Grundrechtsschutz gegenüber der Gesetzgebung des Bundes wie der Länder gleichermaßen garantiert ist“, BVerfG, ebd., 357 f. 821 Weitergehend nehmen einige Autoren an, dass sich aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG Kooperationspflichten für die Länder ergeben: Bethge, DÖV 1990, 629, 631 ff.; v. Negenborn, Kooperative Grundrechtsverwirklichung durch die Bundesländer am Beispiel des Satellitenrundfunks, 126 ff.; Ricker, Privatrundfunk-Gesetze im Bundesstaat, 18 f., 28 ff.; Schmitt Glaeser/Degenhart, AfP 1986, 173 ff.; Schmitt-Glaeser, DVBl. 1987, 14, 21; tendenziell positiv auch Wagner, Die Landesmedienanstalten, 147 ff. Anderer Meinung Rudolf/Jutzi, ZRP 1987, 2 ff. Andeutungen in Richtung bundesstaatsrechtlich gespeister Kooperationspflichten finden sich in BVerfGE 73, 118, 196 f.; bejahend Bullinger, AfP 1985, 1, 13; Ricker, ebd., 29 ff.; skeptisch Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 98 Rn. 156 a. E. Eine Zuspitzung erfährt die Problematik, stellt man die (mittlerweile theoretische) Frage, ob die Länder im Bereich des Rundfunks zum Abschluss eines Staatsvertrages verpflichtet sein können, dazu Broß, Verwaltungs-Archiv 78 (1987), 475, 476; Bullinger, AfP 1985, 1, 10 ff.; Fuhr, RuF 1986, 299, 308 f.; H. Schneider, in: Schwarze (Hrsg.), Rundfunk und Fernsehen im Lichte der Entwicklung des nationalen und internationalen Rechts, 13, 23. Sehr zurückhaltend Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 98 Rn. 42 („Verfassungsappell zur Kooperation“). 822 Wagner, Die Landesmedienanstalten, 148 f., ihm folgend Tabarra, ZUM 1996, 378, 384 mit Fn. 73.

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

Zweitens stellt weder das Mehrheitsprinzip823 (Bsp. ZDF) noch die völlige Abwesenheit von Länderpartizipation an der Entscheidungsbildung (Bsp. KEK) eine Gefahr für die Eigenstaatlichkeit dar, solange die Länder keiner unwiderruflichen Bindung per Staatsvertrag unterliegen824. Wie bereits gesehen, ist die Kündigung des Rundfunkstaatsvertrages jedem Land jederzeit unter Fristwahrung möglich (§ 54 RStV); selbiges gilt für den ZDF-Staatsvertrag (§ 33). Drittens betrifft weder die Tätigkeit des ZDF (Rundfunkveranstaltung) noch die der KEK (grundrechtsgewährleistende Konzentrationskontrolle) den Kern der Eigenstaatlichkeit der Länder, denn sie ist – aufgrund rundfunkverfassungsrechtlicher Vorgaben – gerade eine staatsferne Tätigkeit825. In beiden Fällen handelt es sich also schon aus sachbereichsspezifischen Gründen nicht um einen für die Eigenstaatlichkeit der Länder zentralen Regelungsgegenstand826.

3. Verbot der Schaffung einer so genannten „dritten Ebene“ Gegen die rechtliche Zulässigkeit gemeinsamer Ländereinrichtungen, insbesondere gegen die des ZDF, wurde eingewandt, dass die Länder mit ihnen eine eigenständige dritte Ebene, die sich zwischen Bund und Länder schiebe827, eingerichtet hätten828. Das sei mit der bundesstaatsrechtlichen Ordnung des Grund-

823 Dazu, dass Mehrheitsbeschlüsse von gemeinsamen Ländereinrichtungen nicht von vornherein unzulässig sind, Liebrecht, DVBl. 1969, 97, 102; Kisker, Kooperation im Bundesstaat, 148 ff.; Pietzcker, Landesbericht Bundesrepublik Deutschland, in: Starck (Hrsg.), Zusammenarbeit der Gliedstaaten im Bundesstaat, 17, 61; Tabbara, ZUM 1996, 378, 386 f. Jedenfalls für Mehrheitsentscheidungen, die „grundlegende Kooperationsakte“ involvieren, will Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Bd. IV, Stand Juli 2001, Art. 83 Rn. 113, ein „Abrücken vom Einstimmigkeitsprinzip“ nur bei besonderer Legitimation zulassen. Kritisch zur Aufweichung des Grundsatzes der Einstimmigkeit Stern, Staatsrecht I, 2. Aufl., 758. 824 Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 145. Zur Notwendigkeit eines staatsvertraglichen Kündigungsvorbehalts auch Liebrecht, DVBl. 1969, 97, 103; Pietzcker, Landesbericht Bundesrepublik Deutschland, in: Starck (Hrsg.), Zusammenarbeit der Gliedstaaten im Bundesstaat, 17, 62. 825 So im Hinblick auf die Landesmedienanstalten Tabarra, ZUM 1996, 378, 385. Zur Frage, ob demgegenüber das Verfahren der Berufung der KEK-Mitglieder mit dem Grundsatz der Staatsferne vereinbar ist oben 1. Abschnitt. 826 Anders die Argumentation des BVerfG im Hinblick auf das Verbot der Werbung in dritten Programmen, BVerfGE 87, 181, 197. 827 Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Bd. IV, Stand Juli 2001, Art. 83 Rn. 122, spricht hier von der „sog. staatenbündischen Schicht im Bundesstaat“. 828 Vgl. Kölble, NJW 1962, 1081, 1083 ff.; Haegert, NJW 1964, 12, 14; Kratzer, DVBl. 1963, 309, 315. Klein, Verfassungsrechtliche Grenzen der Gemeinschaftsaufgaben, in: Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer (Hrsg.), 125, 158, meint, die Länder würden mit einer gemeinsamen Einrichtung „gemeines Recht“ setzen, dessen Schaffung dem Bund vorbehalten sei.

4. Abschn.: Bundesstaatsrechtliche Zulässigkeit

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gesetzes unvereinbar829. Dem kann – de constitutione lata – jedenfalls für die KEK830 nicht gefolgt werden; die bundesstaatsrechtliche Zulässigkeit der KEK scheitert hieran also nicht. Der Bundesstaat des Grundgesetzes zeichnet sich durch seine dichotomische Struktur aus, welche auf die Dualität von Bund und Ländern zurückgeht831. Daraus folgt erstens, dass die Bundesverfassung allein diese beiden Ebenen der Staatlichkeit zulässt, für eine dritte staatliche Ebene mithin kein Raum ist832. Zweitens steht das Grundgesetz Entwicklungen entgegen, die zu einer Auflösung der institutionellen Selbständigkeit und zu einer Fusion der beiden Ebenen führen können833. Drittens teilt die Bundesverfassung die Kompetenzen entweder der einen oder der anderen Ebene zu834. Diese bundesstaatliche Dichotomie wie auch deren Konsequenzen sind von verfassungsrechtlichem Charakter835. Sie entfalten also nur im Rahmen der grundgesetzlichen Staatsorganisation Wirkung und lassen insbesondere die verfassungstheoretische Streitfrage unberührt, ob oberhalb von Gliedstaaten und Zentralstaaten ein Gesamtstaat als dritte Ebene entstehe und so einen dreigliedrigen Bundesstaat konstituiere836. Die verfassungstheoretische Dreigliederungskonstruktion ist jedenfalls nicht schlechthin mit dem verfassungsrechtlichen Zweigliederungssystem unvereinbar, da der Bund die Funktionen des Zentral- und des Gesamtstaates in sich fusioniert und so praktisch zusammenführt, was die Verfassungstheorie trennt837.

829 Es finden sich auch Autoren, die die Existenz „von auf dritter Ebene konstitutierten Ländergemeinschaften“ (Kisker, Kooperation im Bundesstaat, 246; ähnlich ders., JuS 1969, 466, 469) bzw. von „Normen einer eigenen Rechtskategorie“ (Rudolf, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 105 Rn. 75: „Intraföderationsrecht“; ders., ebd., Rn. 79: „Kooperation auf der ,dritten Ebene‘“) bejahen, ohne sie als verfassungswidrige zu kennzeichnen. H.-J. Vogel, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVerfR, 2. Aufl., bezeichnet die „reine Länder-Kooperation“ schlicht als „Dritte Ebene“. Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 127 f., hält den Begriff der dritten Ebene zumindest für „faktisch zutreffend“. Siehe auch Kreile, Kompetenz und kooperativer Föderalismus, 265; Scharpf, in: Vierzig Jahre Bundesrat, 121. 830 Gleichsinnig im Hinblick auf das ZDF Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, A Rn. 71; Maunz, NJW 1962, 1641, 1644 f.; Pfeiffer, NJW 1962, 565, 566 f. 831 Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 98 Rn. 161. Ebenso Haegert, NJW 1964, 12, 14; Kölble, NJW 1962, 1081, 1083 f.; Kratzer, DVBl. 1963, 309, 313; Sturm, DÖV 1968, 466, 472. 832 Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 98 Rn. 161. Vgl. auch Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 127. 833 Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 98 Rn. 161. 834 Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 98 Rn. 161. 835 Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 98 Rn. 162. 836 Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 98 Rn. 162. Zur dritten Ebene als „Theorem“ Oeter, Integration und Subsidiarität im deutschen Bundesstaatsrecht, 386 ff.; zur Konstruktion des Bundesstaates Frowein, Die Konstruktion des Bundesstaates, in: Probleme des Föderalismus, 47 ff. 837 Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 98 Rn. 162.

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

Vor diesem Hintergrund ist nicht davon auszugehen, dass Länderkooperationen, auch die institutionell verfestigten, gegen das Verbot der Schaffung einer sog. dritten Ebene der Staatlichkeit verstoßen. Sie fügen sich vielmehr ein in die dichotomische Verfassungsstruktur, soweit und solange die Länder auf solchen Gebieten gemeinschaftlich tätig werden, die alleine in ihre ausschließliche Zuständigkeit fallen838. Daran halten sich sowohl das ZDF wie auch die KEK, da Rundfunk Ländersache ist; Gegenbeispiele bietet die Länderpraxis bislang nicht839. So praktizieren die Länder folglich weder einen Staatenbund im Bundesstaat noch enthalten sie dem Bund Kompetenzen vor840; sie bilden auch keine dritte Kompetenzebene841. Gemeinsame Einrichtungen verbleiben im staatsrechtlichen Bereich der Länder, selbst wenn ihr Wirkungsfeld über das des einzelnen Landes hinausreicht und bundesweite Ausmaße annimmt842. Es ist eben ein „für den Bundesstaat entscheidender Unterschied, ob sich die Länder einigen, oder der Bund eine Angelegenheit auch gegen den Willen der Länder oder einzelner Länder gesetzgeberisch regeln oder verwalten kann“843. Das sahen die Väter des Grundgesetzes im Übrigen ähnlich. Artikel 40 des Herrenchiemseer Entwurfs lautete: „Die Länder können über Gegenstände, die in ihren Aufgabenbereich fallen, Vereinbarungen mit anderen deutschen Ländern treffen“844. Zwar wurde dieser Passus gestrichen, doch nur zum Zwecke der Straf-

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Vgl. Bachof/Kisker, Rechtsgutachten, 52. Vedder, Intraföderale Staatsverträge, 127. Rudolf, Bund und Länder im aktuellen deutschen Verfassungsrecht, 27, schloss angesichts der Vertragsschließungspraxis der Länder ebenfalls aus, von einer „staatenbündischen Kooperation der Länder“ zu sprechen. In diese Richtung bereits Liebrecht, DVBl. 1969, 97, 102 f. 840 Bachof/Kisker, Rechtsgutachten, 52; Tabbara, ZUM 1996, 378, 383 (jeweils in Bezug auf das ZDF). 841 Schuler-Harms, Rundfunkaufsicht im Bundesstaat, 146. Gleichsinnig Rudolf/ Jutzi, ZRP 1987, 2, 4. 842 Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR IV, § 98 Rn. 176. Ähnlich Stern, in: Klecatsky/Stern/Weber/Bergström (Hrsg.), Rundfunkrecht und Rundfunkpolitik, 26, 43, in Bezug auf eine „Mehrländeranstalt oder eine Alländeranstalt“, die gegenüber einer Länderanstalt keine qualitativ verschiedene Institution sei, sondern „ihrer staatsrechtlichen Qualität nach immer zugleich auch die Landesanstalt des beteiligten Bundeslandes“. Zumindest missverständlich ist die Formulierung, die Länder würden in Gestalt von ZDF und ARD „Rundfunkprogramme auf Bundesebene schaffen“, Bullinger, AfP 1985, 257, 259 (Hervorhebungen hinzugefügt). 843 BVerfGE 12, 205, 252. 844 Abgedruckt in Ministerpräsidentenkonferenz der westlichen Besatzungszone, Verfassungsausschuss, Bericht über den Verfassungskonvent auf Herrenchiemsee vom 10. bis 23. August 1948, 66, siehe auch ebd., 30: „Es bestehen keine Bedenken gegen innerdeutsche Vereinbarungen zwischen den Ländern. Falls ein Bedürfnis für einheitliche oder gleichmäßige Regelungen vorhanden sein sollte, ohne dass die Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes sich hierauf erstreckt oder ohne dass der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit Gebrauch gemacht hat“. 839

4. Abschn.: Bundesstaatsrechtliche Zulässigkeit

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fung des Textes845. Seine inhaltliche Aussage wurde als selbstverständlich vorausgesetzt846 und klingt im Übrigen auch in Art. 130 Abs. 3 GG an847.

D. Zusammenfassung Föderalismus und bundesstaatliches Prinzip sind zu unterscheiden. Föderalismus ist ein weites politisches Grundprinzip, während der Bundesstaat eine engere staatsrechtliche Denkform darstellt und auf eine konkrete Staatsgestalt zu beziehen ist. Das schließt einen betont föderativ gestalteten und damit vor allem auf den Erhalt von Vielfalt ausgerichteten Bundesstaat wie den des Grundgesetzes nicht aus. Diese Ausrichtung steht a priori Länderkooperationen nicht entgegen, die etwa darauf zielen, durch verfahrens- und organisationsrechtliche Regelungen effektivitätssteigernde Vereinheitlichungen auf bestimmten Regulierungsfeldern zu bewirken. Die KEK ist dafür ein treffendes Beispiel und deshalb Ausprägung des kooperativen Rundfunkföderalismus. Durch den Begriff des kooperativen Rundfunkföderalismus wird eine besonders bedeutsame Spielart der Länderkooperation bezeichnet, der ein vergleichsweise starker Drang aller Länder zu gemeinsamen Lösungen im gesamten Bundesgebiet zugrunde liegt. Aufgrund ihrer Kompetenzen und organisatorischen Ausgestaltung stellt die KEK die bislang weitestgehende Form institutioneller Länderkooperation im Bereich der Privatrundfunkaufsicht dar. Allerdings findet ihre Gründung in der rundfunkrechtlichen Gesetzgebungskompetenz der Länder noch eine hinreichende Basis. Diese Länderkompetenz umfasst auch die Schaffung gemeinsamer Einrichtungen mit bundesweiter Zuständigkeit. Mit der zentralen Länderkommission KEK überschreiten die Länder im Übrigen nicht die Grenzen institutioneller Länderkooperation. Weder werden einzelne Bestimmungen des Grundgesetzes noch bundesstaatsrechtlich fundierte Grundsätze verletzt. Der Grundsatz der Unverfügbarkeit der Kompetenzen entfaltet hier keine Sperrwirkung, weil die übertragenen Kompetenzen lediglich zur Ausübung mit der Möglichkeit späterer Rückholbarkeit überlassen werden. Mit Schaffung der KEK setzen sich die Länder keiner derartigen Fremdbestimmung aus, die unter das 845

Maunz, in: ders./Dürig, Grundgesetz, Bd. IV, Std. Mai 1961, Art. 32 Rn. 64. Vgl. Kreile, Kompetenz und kooperativer Föderalismus, 222 f. m.w. N.; Maunz, in: ders./Dürig, Grundgesetz, Bd. IV, Std. Mai 1961, Art. 32 Rn. 64. Ein vergleichender Blick auf andere Bundesverfassungen bestätigt diesen Befund. So gestatten oder gestatteten die meisten der amerikanischen Bundesverfassungen den Gliedstaaten den Abschluss von Verträgen untereinander, siehe die Nachweise bei Roellenbleg, Die Rechtsstellung der Filmbewertungsstelle, 7 f. Selbiges sah die österreichische Verfassung in Art. 107 a. F. vor (durch Art. 15 a Abs. 2 B-VG ersetzt und durch Art. I Z 33 der B-VGN 1974 BGBl. 444 aufgehoben). 847 Zu Art. 130 Abs. 3 GG oben sub C. I. Tabbara, ZUM 1996, 378, 383, stellt im Rahmen der Problematik der dritten Ebene maßgeblich auf Art. 130 Abs. 3 GG ab. 846

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3. Teil: Verfassungsrechtliche Bindungen

Verbot der Preisgabe ihrer Eigenstaatlichkeit fällt; vor allem sind die Kompetenzen der KEK präzise umrissen und handelt es sich um eine staatsfern wahrzunehmende Tätigkeit. Schließlich tangiert die KEK nicht das Verbot der Schaffung einer „dritten Ebene“: hier werden die Länder auf einem Gebiet gemeinschaftlich tätig, das in ihre ausschließliche Zuständigkeit fällt; die gemeinsame Ländereinrichtung KEK verbleibt folglich im staatsrechtlichen Bereich der Länder. Klaus Stern ist demnach beizupflichten: „Dem Bundesstaatsprinzip ist kein Rechtssatz dahin zu entnehmen, daß sich die Einteilung des Bundesgebietes in Länder deckungsgleich mit den von den einzelnen Ländern unterhaltenen Einrichtungen widerzuspiegeln hätte“848.

848 Stern, in: Klecatsky/Stern/Weber/Bergström (Hrsg.), Rundfunkrecht und Rundfunkpolitik, 26, 41.

Zusammenfassende Thesen Erster Teil 1. Die KEK ist ein moderner Baustein der föderalen Privatrundfunkaufsicht mit dezentralen und externen, aber auch neuartigen zentralen Zügen. Die dezentral, extern und staatsfern ausgeformten Landesmedienanstalten bilden in ihrer Gesamtheit die föderale Privatrundfunkaufsicht; sie sind nicht Teil der Staatsverwaltung. Letztlich wurzelt die Privatrundfunkaufsicht in der föderalen Organisationsstruktur des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, weil die dezentralen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten erhebliche organisatorische Vorbildwirkungen für die Landesmedienanstalten entfalteten. 2. Eine wesentliche, verfassungsgebotene Aufgabe der Privatrundfunkaufsicht ist die Konzentrationskontrolle. Konzentrationskontrolle meint die möglichst präventive Bekämpfung vorherrschender Meinungsmacht durch materielle, verfahrensrechtliche und organisatorische Mechanismen. Die KEK fußt auf solchen verfahrensrechtlichen und organisatorischen Mechanismen und ist verantwortlich für die eigenständige Anwendung des materiellen Medienkonzentrationsrechts. 3. Das aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG folgende Gebot einer effektiven Konzentrationskontrolle bildet den grundrechtlichen Rahmen für die KEK. Dieses Gebot basiert auf dem zustimmungswürdigen, primär objektiv-rechtlichen Verständnis der Rundfunkfreiheit. Jedenfalls im Rundfunkwesen reicht ein bloß abwehrrechtliches Verständnis der Rundfunkfreiheit nicht aus. Denn dieser Regulierungssektor ist von Vermachtungsgefahren besonders geprägt und bedarf daher der hoheitlichen Gewährleistung kommunikativer Chancengleichheit in besonderem Maße. 4. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG fordert die Kontrolle von Meinungs-, nicht von Wirtschaftsmacht. Daher kann das medienspezifische Konzentrationsrecht nicht durch das Wettbewerbs- und Kartellrecht ersetzt werden. Auch haben die modernen wirtschaftlichen und technischen Entwicklungen keinesfalls dazu geführt, dass die ursprüngliche Notwendigkeit medienspezifischer Regulierung inzwischen entfallen wäre. Vielmehr verstärken diese Entwicklungen das Problem der Medienkonzentration und erfordern weiterhin den hoheitlichen Schutz von Medienvielfalt. 5. Die KEK ist die Antwort der Länder auf Herausforderungen der föderalen Organisationsstrukturen der Privatrundfunkaufsicht durch Komplexitätszu-

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wächse und Unitarisierungsschübe. Zugleich sollen mit der KEK diejenigen Ineffizienzen bewältigt werden, zu denen die standortpolitischen Erwägungen zugängliche Arbeitsweise der Landesmedienanstalten bisher geführt hatte. Deshalb zeichnet sich das Kollegialgremium KEK durch Zentralisierung, Hybridisierung, Professionalisierung und Externalisierung aus. Die hybride Natur der KEK beruht vor allem auf dem Umstand, dass sie herkömmliche Elemente dezentraler Privatrundfunkaufsicht und zentralisierende Elemente in sich vereint. Allerdings haben die Länder den Landesmedienanstalten über die Konferenz der Direktoren der Landesmedienanstalten (KDLM) in bestimmten Fällen Einflussmöglichkeiten vorbehalten. So wird eine gewisse Kontrolle der KEK innerhalb des Systems der Privatrundfunkaufsicht ermöglicht. 6. Die europäische Union verfügt im Bereich der publizistischen Vielfaltssicherung über keine Verbandskompetenz; auch Art. II-71 Abs. 2 des Vertrags über eine Verfassung für Europa änderte daran – sofern er in Kraft treten wird – nichts. Allerdings kann die Vielfaltssicherung durch europaweite Kooperationen der nationalen Medienaufsichtsbehörden gestärkt werden. Die „European Platform of Regulatory Authorities“ (EPRA) bietet dafür ein taugliches Forum. Da im Bereich der Konzentrationsbekämpfung die grenzüberschreitende Zusammenarbeit besonders wirkungsvoll ist, sollten die Landesmedienanstalten für eine Einbindung der KEK in die EPRA sorgen.

Zweiter Teil 7. Die sich aus den §§ 26 bis 34 RStV ergebende Rechtsstruktur der KEK ist von erheblicher Komplexität. Die Regelungen des RStV implizieren oft mehr Fragen als Antworten. Vor allem gibt der RStV über die Zuständigkeiten der KEK nicht in einer systematischen und kohärenten Weise Auskunft. 8. Die systematisierende und vollständige Klärung der rundfunkstaatsvertraglich normierten Kompetenzen der KEK fördert zwei Zuständigkeitsgruppen zu Tage: einerseits die auf einzelne Unternehmer bzw. Veranstalter bezogenen Kontrollzuständigkeiten, andererseits die verfahrens- und veranstalterunabhängigen Zuständigkeiten. Die erstgenannte Gruppe betrifft die in § 36 Abs. 1 Satz 2 RStV aufgeführten Zuständigkeiten sowie die Kompetenz der KEK, die Zuschaueranteile zu ermitteln (§§ 36 Abs. 1 Satz 4, 27 RStV). Die zweite Gruppe betrifft zum einen Tätigkeiten der KEK, die sich unter der Rubrik „Kontrolle durch Information“ einordnen lassen (Konzentrationsberichte, Programmlisten), und zum anderen die Konkretisierung durch Normsetzung (§ 29 Satz 5 RStV). Die letztgenannte Zuständigkeit der KEK zum Richtlinienerlass zeigt, dass sich ihr Handlungsformenarsenal nicht nur auf schlichtes Verwaltungshandeln beschränkt, sondern auch Normsetzung mit einschließt.

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9. Die Bestimmung der Zuschaueranteile erfolgt noch immer auf der Grundlage der Übergangsbestimmung des § 34 i.V. m. § 27 RStV. Wie sich aus § 27 Abs. 2 RStV ergibt, sieht der RStV allerdings zur Effektivierung der Vielfaltssicherung durch die KEK ein konzentrationsspezifisches Verfahren zur Ermittlung der Zuschaueranteile vor. Die Landesmedienanstalten sind verpflichtet, dieses Verfahren einzuführen, was zunächst insbesondere die Durchführung des Auftragsvergabeverfahrens nach § 27 Abs. 2 RStV voraussetzt. Die insofern andauernde Untätigkeit der Landesmedienanstalten widerspricht Wortlaut und Geist des rundfunkstaatsvertraglichen Systems der Konzentrationskontrolle. 10. Im Rahmen des § 26 Abs. 1 und 2 RStV entfalten die Zuschaueranteile unmittelbare Relevanz für den Umfang der Kontrollkompetenzen der KEK. Denn die KEK ist befugt, das Vorliegen der Voraussetzungen der beiden Bonusregelungen nach § 26 Abs. 2 Satz 3 RStV zu überprüfen und festzustellen. Zudem ist die KEK nicht darauf beschränkt, vorherrschende Meinungsmacht lediglich aus dem Ausmaß der festgestellten Zuschaueranteile abzuleiten. Die KEK kann vielmehr auch andere meinungsmachtrelevante Gesichtspunkte in ihre Prüfung einbeziehen (§ 26 Abs. 1 RStV), weil dies die verfassungsrechtliche Natur des Begriffs der vorherrschenden Meinungsmacht erfordert und die Systematik des § 26 RStV nicht entgegensteht. 11. Zwar ist die KEK im Kontext ihrer Zuständigkeiten für Maßnahmen zur Beseitigung vorherrschender Meinungsmacht (§ 26 Abs. 4 RStV) ausnahmsweise zum direkten Kontakt mit Rundfunkunternehmen befugt. Doch bedeutet dies nicht, dass die KEK auch in eigener Kapazität Vereinbarungen im Sinne von § 26 Abs. 4 Satz 3 RStV über konzentrationsminderne Maßnahmen mit den Unternehmen abschließen kann. Der Wortlaut des § 26 Abs. 4 Satz 3 RStV ist zu weit geraten und daher teleologisch zu reduzieren. Im Ergebnis kann die KEK solche Vereinbarungen nur für die zuständige Landesmedienanstalt abschließen. 12. Zu den veranstalterbezogenen Zuständigkeiten der KEK gehört es, widerrufsvorbereitende Feststellungen zu treffen. Dies gilt nicht nur für die in den §§ 26 Abs. 4 Satz 3 und 26 Abs. 5 Satz 3 RStV explizit normierten Fälle, sondern aus systematischen und teleologischen Gründen auch im Rahmen des § 29 Satz 4 RStV sowie des § 27 Abs. 3 Satz 2 RStV. 13. Der KEK stehen wegen § 36 Abs. 1 Satz 3 RStV keine eigenen Verfahrensrechte zu. Zur Informationsbeschaffung ist sie auf die Landesmedienanstalten angewiesen, obgleich ihr die medienkonzentrationsrechtliche Verfahrensherrschaft zukommt. Da dies die Effektivität der Konzentrationskontrolle mindert, ist de lege ferenda von den Ländern zu fordern, der KEK durch eine Reform des RStV eigenständige Verfahrensrechte einzuräumen. 14. Eine nach § 29 Satz 5 RStV von der KEK im Beschlusswege erlassene „Richtlinie“ konkretisiert das nicht näher bestimmte Tatbestandsmerkmal der

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„Geringfügigkeit“. Sie ist rechtsdogmatisch als ausgeübte Beurteilungsermächtigung zu konzeptionalisieren und der eigenständigen Handlungsform der normkonkretisierenden Verwaltungsvorschrift zuzuordnen. Aufgrund ihrer parlamentsgesetzlich intendierten Außenwirkung stellt sie – auch staatsrechtlich gesehen – eine Rechtsnorm dar. Als Konsequenz hieraus ist die der KEK gemäß § 29 Satz 5 RStV obliegende Zuständigkeit als „Konkretisierung durch Normsetzung“ zu charakterisieren. Die Landesmedienanstalten handelten bislang insofern rechtswidrig, als sie die Richtlinie der KEK vom 16. Juli 1997 nicht veröffentlicht haben, denn sie sind zu deren Publikation verpflichtet. De lege ferenda sollten die Länder im RStV regeln, wer die Richtlinie nach § 29 Satz 5 RStV zu veröffentlichen hat und dass die KEK zum Erlass der begründeten Richtlinie ebenso verpflichtet ist wie – bei gegebenem Anlass – zu deren Korrektur. 15. Für die Ausübung der Zuständigkeiten der KEK sieht § 37 Abs. 1 und 3 RStV besondere Verfahrensregelungen vor. Während § 37 Abs. 1 RStV für Zulassungsverfahren eine praktikable Lösung anbietet, ist § 37 Abs. 3 RStV sprachlich und gesetzessystematisch verunglückt. Um § 37 Abs. 3 RStV mit den in Bezug genommenen übrigen Zuständigkeiten der KEK in Einklang zu bringen, bedarf es einer restriktiven Auslegung. Diese führt zu dem Ergebnis, dass § 37 Abs. 3 RStV nur auf die Prüfzuständigkeit der KEK nach § 36 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 i.V. m. § 29 Satz 3 RStV angewendet werden kann. 16. Die KEK verfügt über rundfunkstaatsvertraglich nicht explizit vorgesehene, praxisgenerierte informatorische Instrumente: Jahresberichte und Mitteilungen. Diese informatorischen Instrumente fördern die Transparenz im Medienbereich und werden damit der entsprechenden verfassungsrechtlichen wie staatsvertraglichen Zielsetzung gerecht. Von dogmatisch besonderem Interesse ist das Instrument der Mitteilung. Durch eine Mitteilung erzeugt die KEK zwar keine verbindlichen Rechts-, wohl aber informale Steuerungswirkungen und in gewissem Grade Vertrauensschutz. Deshalb ist die KEK grundsätzlich an den Inhalt ihrer Mitteilungen gebunden. Das Instrument der Mitteilung ist als Anwendungsfall der Europäisierung schlichten Verwaltungshandelns aufzufassen, weil es erhebliche Ähnlichkeiten mit den Mitteilungen der Kommission in Kartellverfahren aufweist. 17. Mit der KEK betreten die Länder eine neue Stufe ihrer institutionellen Kooperation. Die KEK ist in beachtlichem Maße institutionell verfestigt und funktional verselbständigt, weil sie mit weitgehenden Entscheidungsbefugnissen ausgestattet ist und im Vergleich zu den Landesmedienanstalten eine signifikante organisatorische Eigenständigkeit besitzt. Zwar bezeichnet der RStV die KEK als „Organ der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt“. Doch hält diese gesetzgeberische Einordnung einer genauen verwaltungsorganisationsrechtlichen Untersuchung nicht stand, denn es fehlt die permanente organisationsrechtliche

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Anbindung der KEK an einen Verwaltungsträger. Die KEK gehört vielmehr zu einer neuen, tendenziell verselbständigten Organisationsform auf Länderebene, die als zentrale Länderkommission begrifflich erfasst werden kann; es handelt sich mithin um eine Einrichtung der Länder, nicht der Landesmedienanstalten. Da kein numerus clausus der Organisationsformen existiert, ist eine solche Klassifizierung möglich. 18. Nach § 36 Abs. 1 Sätze 1 und 2 sowie nach § 37 Abs. 2 und 3 RStV ergibt sich für das Verhältnis der KEK zur KDLM bei systematischer und teleologischer Interpretation erstens, dass die KDLM eine Kompetenz zur abweichenden Beurteilung nur in Bezug auf verfahrensbeendende Beschlüsse der KEK besitzt, deren Erlass die KDLM abzuwarten hat. Zweitens unterfallen der konzentrationsrechtlichen Beurteilungskompetenz der KDLM nur diejenigen Fragestellungen, die § 36 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 und 2 RStV im Blick hat; § 37 Abs. 3 RStV ist aus den genannten Gründen restriktiv zu handhaben (vgl. These 15). Drittens ist der KDLM ein beliebiges inhaltliches Abweichen von Beschlüssen der KEK insoweit untersagt, als sie damit gegen die einschlägigen Bestimmungen des Medienkonzentrationsrechts (§§ 25–39 RStV) verstoßen würde. Die verwaltungsorganisationsrechtliche Klassifizierung der KDLM ergibt, dass sie entgegen der Formulierung des § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV kein „Organ der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt“ darstellt, sondern eine Gemeinschaftseinrichtung der Landesmedienanstalten in Gestalt einer nichtständigen, ad hoc entsprechend § 37 Abs. 2 RStV einzuberufenden Konferenz. 19. Das unmittelbare Verhältnis der KEK zu den Landesmedienanstalten ist nach § 33 Satz 1 RStV sowie nach § 36 Abs. 2 Satz 2 RStV zu beurteilen. Die von den Landesmedienanstalten gemäß § 33 Satz 1 RStV erlassenen gemeinsamen Drittsendezeitrichlinien sind als normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften zu klassifizieren. Sie binden grundsätzlich auch die KEK, soweit sie nicht veraltet sind oder ein atypischer Ausnahmefall vorliegt. Durch § 36 Abs. 2 Satz 2 RStV in der Fassung des Siebten RÄStV verliert die KEK die Kompetenz, bei Anwendung des Bonifikationssystems des § 26 Abs. 2 Satz 3 RStV die in § 25 Abs. 4 RStV niedergelegten Voraussetzungen der – auch vielfaltssichernden – Regionalfensterprogramme zu prüfen. Fortan entscheiden die Landesmedienanstalten allein. Diese Kompetenzverschiebung zu Lasten der KEK widerspricht der gesetzgeberischen Absicht, eine unterschiedslose und einheitliche, standortresistente Vielfaltssicherung vermittels der KEK zu gewährleisten. Sie führt zu einer systemwidrigen Verteilung der konzentrationsrechtlichen Entscheidungszuständigkeiten. Durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegt die Neufassung des § 36 Abs. 2 Satz 2 RStV gleichwohl nicht. 20. Rechtsschutz privater Dritter gegen Maßnahmen der KEK besteht nicht, wohl aber die Möglichkeit zur inzidenten gerichtlichen Überprüfung im Rahmen von Rechtsbehelfen, die unmittelbar gegen die außenwirksamen Entschei-

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dungen der zuständigen Landesmedienanstalten gerichtet sind. Für die rechtliche Beurteilung innerorganisatorischer Streitigkeiten zwischen der KEK und der KDLM oder der zuständigen Landesmedienanstalt weist § 37 Abs. 2 RStV den Weg. In Zulassungs- und vergleichbaren Verfahren entfaltet diese Norm grundsätzlich eine prozessuale Ausschlusswirkung. Soweit die KEK allerdings gezwungen ist, die ihr nach § 36 Abs. 1 Satz 3 RStV zustehenden Verfahrensrechte oder gar ihrer Entscheidungszuständigkeit gerichtlich durchzusetzen, ist der Rechtsweg eröffnet. Im Übrigen bestehen weder für die KEK noch die Landesmedienanstalten Möglichkeiten, in gerichtliche Auseinandersetzungen zu treten. 21. Staatliche Aufsicht über die KEK besteht nur in Form der Rechtsaufsicht. Soweit die KEK nach § 35 Abs. 2 Satz 2 für die Landesmedienanstalten in mehrstufigen Verwaltungsverfahren mit Bindungswirkung tätig wird, unterliegen ihre Maßnahmen der inzidenten Überprüfung durch diejenigen Aufsichtsbehörden, die das außenwirksame Handeln der zuständigen Landesmedienanstalten überwachen. Soweit die KEK dagegen verfahrens- und veranstalterunabhängige Kompetenzen ausübt, bleibt es bei der aus dem Schweigen des RStV folgenden Aufsichtsfreiheit der KEK; das entspricht nicht zuletzt dem Staatsfernegebot. Andererseits kann die KEK die jeweils zuständige staatliche Rechtsaufsichtsbehörde veranlassen, ein ihrer Auffassung nach rechtswidriges Verhalten der betreffenden Landesmedienanstalt zu überprüfen. 22. Eine Haftung der KEK gegenüber der zuständigen Landesmedienanstalt kommt mangels Rechtsfähigkeit und fehlendem Vermögen nicht in Frage. Ebenso wenig kann eine individuelle Haftung der Mitglieder der KEK gegenüber der zuständigen Landesmedienanstalten etwa nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB) angenommen werden. Der Gesetzesvorbehalt verlangt, dass zivilrechtliche Haftungsgrundsätze die Besonderheiten des fraglichen Regelungszusammenhanges hinreichend berücksichtigen. Davon ist im Hinblick auf das komplexe Beziehungsgeflecht zwischen Ländern, Landesmedienanstalten, KEK und Mitgliedern der KEK nicht auszugehen. Zudem ist nach § 39 Satz 2 i.V. m. Satz 1 RStV eine haftungsrechtliche Regelung durch den RStV selbst notwendig.

Dritter Teil 23. Gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 RStV benennen und berufen die Ministerpräsidenten der Länder die Mitglieder der KEK. Dieser staatliche Einfluss entspricht kaum den Anforderungen des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 RStV an eine staatsferne Ausgestaltung der Rundfunkordnung. Die strikte Durchsetzung des Gebotes der Staatsferne als Beherrschungsverbot setzt voraus, dass bereits der „böse Schein“ staatlicher Einflussnahme verhindert wird. Vor diesem Hintergrund

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liegt es nahe, de lege ferenda ein Benennungs- und Einsetzungsrecht der staatsfern ausgestalteten Landesmedienanstalten zu fordern. In dieser Konstellation würden die von den Landesmedienanstalten benannten Sachverständigen kraft gesetzlicher Anordnung Mitglied der KEK. 24. Vom Staatsfernegebot ist der Pluralitätsgrundsatz zu unterscheiden. Während Staatsferne eine schlechthin unverzichtbare Grundbedingung der freiheitlichen Rundfunkordnung darstellt, ist eine plurale Zusammensetzung rundfunkrechtlicher Kontrollgremien allenfalls in der Sphäre des öffentlich-rechtlichen Rundfunks wegen seines unmittelbaren Programmbezugs unabdingbar. Daraus folgt, dass das expertokratische Ratsmodell jedenfalls im Bereich der Privatrundfunkaufsicht verfassungsrechtlich zulässig ist. Dementsprechend ist die personelle Zusammensetzung der KEK verfassungskonform. 25. Die KEK ist der Prototyp funktionaler Expertenverwaltung. Mit dem Begriff funktionale Expertenverwaltung wird eine neue dogmatische Figur öffentlicher Verwaltung bezeichnet. Gleichzeitig erfüllt der Verwaltungstypus der funktionalen Expertenverwaltung die Anforderungen eines sachbereichsunabhängigen Organisationsprinzips. Unter funktionaler Expertenverwaltung ist die weisungsfreie Wahrnehmung öffentlicher Gewalt durch ausschließlich mit Sachverständigen besetzte Verwaltungseinheiten zu verstehen, deren Tätigkeit sich alleine an der zu erfüllenden Fachaufgabe ausrichtet. 26. Was die Vereinbarkeit der KEK mit dem Gebot demokratischer Legitimation angeht (Art. 20 Abs. 2 GG), ist zu differenzieren: Soweit die Mitglieder der KEK gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 RStV von den Ministerpräsidenten benannt und berufen werden, ist insbesondere eine lückenlose personelle Legitimationskette gewährleistet und Art. 20 Abs. 2 GG Genüge getan. Soweit dagegen das Alternativmodell eines strikt staatsfern ausgestalteten Besetzungsverfahrens in Frage steht, kommt es zum Ausfall jenes Legitimationsstranges. In dieser Konstellation führte die Beurteilung nach den rigiden Maßstäbe der herrschenden Meinung zu einem negativem Ergebnis. Aber auch die Anwendung der neueren demokratietheoretischen Modelle (autonome Legitimation, kollektive personelle Legitimation) hilft nicht entscheidend weiter. Erst mit Hilfe des hier entwickelten Modells grundrechtlich-funktionaler Legitimation gelingt es, ein positives Ergebnis zu erzielen. 27. Das Modell grundrechtlich-funktionaler Legitimation basiert auf der Erkenntnis, dass der Selbstbestimmungsgedanke den Kern des grundgesetzlichen Demokratieprinzips bildet. Im Gegensatz zur klassischen Lesart („repräsentative“ Selbstbestimmung) und zum Modell autonomer Legitimation („direkte“ Selbstbestimmung) geht es beim Modell grundrechtlich-funktionaler Legitimation um die „gewährleistete“ Selbstbestimmung. Hoheitlicher Gewährleistung bedürfen diejenigen Formen individueller wie auch kollektiver Selbstbestimmung, welche auf der Ausübung demokratiekonstitutiver grundrechtlicher Frei-

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heiten beruhen. Zur Gewährleistung – und damit Freiheitssicherung – ist der Staat durch die objektiv-rechtlichen Gehalte der betreffenden Grundrechte verpflichtet. Das Modell grundrechtlich-funktionaler Legitimation zielt darauf, solche Gewährleistungsmaßnahmen von Staatsgewalt als aus sich heraus demokratisch legitimiert anzusehen, die dem Schutz demokratiekonstitutiver Grundrechte dienen und damit Selbstbestimmung erst ermöglichen. Am Beispiel hoheitlicher Vielfaltssicherung im Privatrundfunk durch die KEK lässt sich die demokratieverfassungsrechtliche Validität und die Praktikabilität des Modells demonstrieren. 28. Die KEK ist eine bundesstaatsrechtlich zulässige Form institutioneller Länderzusammenarbeit. Ihre Gründung findet in der rundfunkrechtlichen Gesetzgebungskompetenz der Länder eine hinreichende Basis. Insbesondere umfasst diese Länderkompetenz die Schaffung gemeinsamer Einrichtungen mit bundesweiter Zuständigkeit. Mit der zentralen Länderkommission KEK übertreten die Länder auch nicht die Grenzen institutioneller Länderkooperation, da weder grundgesetzliche Normen noch bundesstaatsrechtliche Grundsätze verletzt werden. Das gilt namentlich für den Grundsatz der Unverfügbarkeit der Kompetenzen, das Verbot der Preisgabe von Eigenstaatlichkeit und das Verbot der Schaffung einer dritten Ebene neben Bund und Ländern.

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Sachwortverzeichnis Amt 313 Anstalt 314 ff. Aufgabenträgerschaft 118 ff. Aufsicht – Fachaufsicht 435 – Rechtsaufsicht 436 ff. Behörde 309 ff. Benehmen 196 ff. besondere Verfahren nach § 37 Abs. 1 und 3 RStV 258 ff. BLM 69, 153, 230, 272, 293 f., 374 ff., 380 f., 383 ff., 433, 445 Bonusregelung 182 f., 197, 287 Bundeskartellamt 65, 91, 116, 388 Bundesstaatsprinzip – Begrifflichkeiten 582 ff. – dritte Ebene 602 ff. – Grenzen institutioneller Länderkooperationen 596 ff. – kooperativer Föderalismus 587 ff. – Organisationskompetenz der Länder 592 ff. – Selbstpreisgabe 600 ff. Bundesverfassungsgericht – externe Kontrolle 45 f. – Fernsehurteil 41, 93, 483, 592 f. – Gebührenurteil 78 ff., 462 ff., 488 – Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers 320, 408 f., 487, 491 – Konkretisierung der Rspr. im RStV 119, 187 f. – Konzentration von Meinungsmacht, vorherrschende Meinungsmacht 46 ff., 67, 188 – Konzentrationskontrolle (Notwendigkeit einer präventiven; Effektivität

– – –

–

–

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– – – – – – – – – – – –

der) 46, 48 ff., 67, 92, 110 f., 117, 188, 408 Konzentrationskontrolle, fortbestehende Notwendigkeit 116 f. Kulturhoheit der Länder 593 Länderkompetenzen im Rundfunkbereich, insb. zur Schaffung gemeinsamer Einrichtungen 592 ff. Legitimation, demokratische 496, 505 ff., 513 f., 517 f., 521 f., 524, 531 ff., 542 f., 557 f., 562, 569 f., 572 f., 579 Mitverantwortung der Länder für kooperative Verwirklichung des Grundrechtsschutzes 595 objektive Ordnung 103 f. Organleihe 306 Pluralitätsgrundsatz (Pflicht zur pluralen Gremienzusammensetzung) 472 ff., 477, 482 ff. Rundfunk als kulturelles Phänomen 592 Rundfunk als öffentliche Aufgabe, als Sache der Allgemeinheit 104, 105 Rundfunkfreiheit (Interpretation der; dienende) 93 ff. sachverständig zusammengesetztes Gremium (KEF) 488 Staat als Garant der Rundfunkfreiheit (Schutzpflichten) 107 f. Staatsaufsicht 44 Staatsbegriff 454 Staatsferne 456 ff., 462 ff. Staatsfreiheit 45, 452 ff., 474 unitarisierende Wirkung 61 Verhältnis von Medien- und Kartellrecht 112 Verwaltungsvorschrift 257

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Sachwortverzeichnis

– Vielfaltssicherung, Notwendigkeit medienspezifischer 92 ff., 111 ff. demokratische Legitimation – autonome 530 ff. – grundrechtlich-funktionale 560 ff. – hoheitliche Gewährleistung 566 – klassische Lesart 498 ff. – kollektive personelle 552 ff. – Legitimationsformen 507 ff. – Legitimationsobjekt 499 ff. – Legitimationssubjekt 499 – neuere Modelle demokratischer Verwaltungslegitimation 523 ff. – Selbstbestimmung 561 ff. – Selbstverwaltung 533 ff. – Staatsgewalt 499 ff. Discovery (Channel) 367, 374 f., 378, 381 f., 435, 444 dritte Ebene 602 ff. Drittsendezeitrichtlinien 398 ff., 410

– kooperativer Rundfunkföderalismus 589 ff. funktionale Expertenverwaltung 441, 496, 526 ff., 560, 578 ff. Gebühreneinzugszentrale (GEZ) 323 Gebührenurteil 78 ff., 462 ff., 488 gemeinsame Behörde der Länder 328 ff. gemeinsame Ländereinrichtungen, gemeinsame Einrichtungen der Länder 324 ff. gemeinsamer Verwaltungsträger der Länder 333 ff. Haftung 444 ff. Handlungsform 141, 148, 161 ff., 171, 181, 199, 206 f., 210, 226 f., 229, 233 f., 236, 245, 247 f., 256 f., 267 f., 274 ff., 279 f., 288 f., 368, 391 f., 420 Hybridisierung als Strukturelement der KEK 73 f. Institution 318 f.

EG-Fernsehrichtlinie 134 f. europäische Medienregulierung 122 ff. Europäisierung schlichten Verwaltungshandelns 279 ff. Europaratskonvention zum grenzüberschreitenden Fernsehen 134 f. European Platform of Regulatory Authorities (EPRA) 135 ff. Expertentum 74 ff., 526 ff., 578 ff. Externalisierung der Konzentrationskontrolle 82 f. Fachaufsicht 435 f. Fensterprogrammveranstalter 189 ff. Föderalismus – Bundesstaatsprinzip, Verhältnis zu 583 ff. – gemeinsame Einrichtungen 593 ff. – Grenzen institutioneller Länderkooperation 596 ff. – kooperativer 587 ff.

Jahresberichte der KEK 265 ff., 288 f., 420 f. Kartellrecht – europäisches 279 ff. – Kartellvergaberecht 175, 179 – Konzentrationsbegriff 46 – Mitteilungen 279 – Verhältnis zum Medienrecht 93, 111 ff. KDLM – Discovery (Channel) 367, 374 f., 378, 381 f., 435, 444 – Gebot verfassungskonformer Auslegung 388 f. – Grenzen der Entscheidungsmacht 374 ff. – organisatorische Ausgestaltung 363 ff. – organisationsrechtliche Klassifizierung 392 ff.

Sachwortverzeichnis – schlichtes Verwaltungshandeln 392 – Springer/ProSiebenSat.1 7, 84, 114, 158, 183, 383 ff., 409 – Verfahrensrecht 369 ff., 374, 380, 386, 390 f., 424 – Verfahrensrechte 392 – Verhältnis zur KEK 361 ff. KEF – Berufung bzw. Ernennung der Mitglieder 452 – Berufungsverfahren, Verfassungskonformität 464 – Expertengremium im öffentlich-rechtlichen Rundfunk 488, 490 – Staatsfernegebot 457, 462 ff. – Verselbständigung 357 – Vorbild für KEK 78 ff. KEK – Aufsicht 70 ff. – als Ausprägung des kooperativen Föderalismus 585 ff. – Benehmen 196 ff. – Beschlussfassung 146 f. – Besetzungsverfahren 458 ff. – Bindungswirkung der Beschlüsse 147 f. – Bonusregelung 182 f., 197, 287 – demokratische Legitimation 494 ff. – Entstehung 67 ff. – EPRA 135 ff. – europäische Rahmen 122 ff. – Fachaufsicht 435 f. – Finanzierung 143 f. – funktionale Expertenverwaltung 441, 496, 526 ff., 560, 578 ff. – Geschäftsordnung 144 – Geschäftsstelle 144 f. – Haftung 444 ff. – historische Rahmenaspekte 37 ff. – Informationsbeschaffung 221 ff. – Informatorische Instrumente 265 ff. – Jahresberichte 264 ff., 288 f., 420 f. – KJM, Vergleich mit der 88 ff.

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– Konkretisierung durch Normsetzung 231 ff. – Kontrolle durch Information 211 ff. – Kontrollzuständigkeiten 149 ff. – Konzentrationsberichte 212 ff., 267, 271, 286, 288, 304, 420 f., 432 f., 435, 437 f., 440 – Kooperation mit Unternehmen 200 ff. – Mitteilungen 271 ff. – Mitwirkung bei Auswahl und Zulassung von Fensterprogrammveranstaltern 189 ff. – Mitwirkung im Hinblick auf Maßnahmen zur Beseitigung vorherrschender Meinungsmacht 200 ff. – Modellwirkungen 84 ff. – Organkonstruktion des § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV 295 ff. – organisationsrechtliche Klassifizierung 294 ff. – Pluralitätsgrundsatz (Pflicht zur pluralen Gremienzusammensetzung) 468 ff. – Programmlisten 227 ff. – Rahmenaspekte 37 ff. – Ratsmodell 76, 471, 477 ff., 494 – Rechtsaufsicht 436 ff. – Rechtsschutz 411 ff. – Rechtsstruktur 140 ff. – Richtlinienerlass 231 ff. – schlichtes Verwaltungshandeln 162 ff., 166, 171, 181, 199, 207, 210, 226, 229, 267 ff., 275 ff., 279, 282, 284 f., 288 f., 420 f., 428 – Strukturelemente 71 ff. – Staatsferne, staatsfern 41, 44, 46, 54, 292, 341, 348, 353, 360, 416 f., 419, 436, 439 ff., 444, 451 ff., 474 ff., 494, 497 f., 500 ff., 508, 511, 513, 519, 521 f., 537, 540, 545, 551, 557, 560, 566, 581, 602 – Staatsgewalt 499 ff. – Verfahrensrecht 48, 54 f., 68, 110, 121, 146, 154, 173, 204, 218, 231, 259, 261, 288, 302, 424 f., 448

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Sachwortverzeichnis

– Verfahrensrechte 166, 171 ff., 223 ff., 230, 288, 425 ff., 431, 434 – verfassungskonforme Auslegung 120, 188, 388 f. – Verhältnis zur KDLM und Landesmedienanstalten 361 ff. – verfassungsrechtliche Rahmenaspekte 55 ff., 92 ff. – zentrale Länderkommission 340 ff., 445, 449, 605 – Zusammensetzung 141 ff. – Zuschaueranteile, -anteilsbestimmung 49, 75, 115, 150, 160, 166 ff., 182 ff., 192, 200, 206 f., 209 f., 212, 221 ff., 261 f., 266, 273, 287, 301 ff., 388, 403, 406, 415, 431, 437 f. – Zuständigkeiten 148 ff. KJM – Gemeinsamkeiten mit KEK 88 – Unterschiede zur KEK 88 ff. – zentrale Aufsichtsstelle der Länder 351 Kommissionen im Rundfunkwesen 78 ff. Kommission als Organ 81 Komplexität 56 ff. Konzentrationskontrolle – als wesentliche Aufgabe der Privatrundfunkaufsicht 46 ff., 92 ff. – KEK als zentrale Kontrollinstitution bzw. Verwaltungseinheit 38, 71 ff., 91, 119, 137, 197, 199 f., 208, 210, 362, 379, 390, 461 f., 511, 591 – Unabhängigkeit und Neutralität 388 – Verhältnis zum Kartellrecht 111 ff. Kontrolle durch Information 211 ff. Kontrollzuständigkeiten der KEK – auf einzelne Unternehmer bzw. Veranstalter bezogene 149 ff. – verfahrens- und veranstalterunabhängige 210 ff. Konzentrationsberichte 212 ff., 267, 271, 286, 288, 304, 420 f., 432 f., 435, 437 f., 440 Kooperation nationaler Medienaufsichtsbehörden 134 ff.

kooperativer Föderalismus 587 ff. kooperativer Rundfunkföderalismus 589 ff. Koordinationsgremium 327 f., 395 Körperschaft 314 ff. Landesmedienanstalten – Drittsendezeitrichtlinien 398 ff., 410 – Entstehung 50 ff. – gemeinsame 402 ff.

Feststellungskompetenz

– Parallelen und Unterschiede zu Rundfunkanstalten 52 ff. – verbleibende Rolle im Bereich der Konzentrationskontrolle im bundesweiten Fernsehen 397 ff. Länderkooperationen – Bestimmungen des Grundgesetz 592 ff. – Bundesstaatsprinzip 582 ff. Leihorgan 307 f. Meinungsmacht 47 ff., 54, 67, 75, 110 ff., 119, 121, 150, 152, 155 ff., 182 ff., 191, 200 f., 205, 287, 383, 388, 403, 406, 408, 416, 458, 519 Meinungsvielfalt 35, 44 f., 48, 72, 84, 92, 101, 103, 110 ff., 118 ff., 131, 137, 148 f., 151, 158 ff., 168, 180, 183, 189 f., 192, 209, 212, 223, 227, 261 ff., 287, 362, 368, 375, 378, 388, 406, 408, 416, 423 f., 480, 482 f., 505, 539, 546, 566 ff., 573 Medienaufsicht 43, 70 f., 85, 123, 134 ff., 140, 223, 290 f., 293, 407 f., 424 Medienkonzentration(-skontrolle, -recht) 8, 55, 58, 62, 90, 117, 121 ff., 126, 134, 137 ff., 150 ff., 211, 227, 229, 244, 273 f., 281 ff., 318, 347, 354, 378, 381, 404 ff., 410, 412, 432, 441, 493, 539, 546, 551 Mitteilungen der KEK 271 ff.

Sachwortverzeichnis öffentliche Aufgabe 104 ff. öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten – Genese 39 ff. – Vergleich mit den Landesmedienanstalten 52 ff. – Vorbild für die föderale Privatrundfunkaufsicht 38 ff. – Pluralität, Grundsatz der 468 ff. – zentrales Konzept bei Schaffung länderüberspannender Anstalten 39 Organ – Leihorgan 307 f. – Organkonstruktion des § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV 295 ff. – Organleihe 305 ff. – verwaltungsorganisationsrechtlicher Organbegriff 296 ff. organisationsrechtliche Stellung der KEK 289 ff. Pluralitätsgrundsatz 468 ff. Privatrundfunkaufsicht – Entstehung 38, 42 ff. – Externalisierung der Konzentrationskontrolle 82 f. – Komplexität 295, 341 – kooperative Strukturen 586, 605 – Landesmedienanstalten 50 ff., 91 – Pluralitätsgrundsatz und Staatsfernegebot 494 – Streitigkeiten innerhalb der 68 ff., 421 ff. Professionalisierung durch Expertentum 74 ff. Programmlisten 227 ff. ProSiebenSat.1 Media AG 7, 35, 84, 114, 158, 183, 383 ff., 403, 409, 414 Ratsmodell 76, 470 f., 480 ff., 494, 540 Rechtsaufsicht 436 ff. Richtlinie nach § 29 Satz 5 RStV – Begründungsflicht 249 f. – Erlasspflicht 254 ff. – Handlungsform 234 ff.

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– Publikationsinstanzen 251 ff. – Publikationspflicht 250 f. – Regelungszweck 231 ff. Rundfunk – als kulturelles Phänomen 592 – als Ware und Dienstleistung 57 Rundfunkanstalten, siehe öffentlichrechtliche Rundfunkanstalten Rundfunkaufsicht 42 ff., 423 f. Rundfunkfreiheit – Bundesverfassungsgericht, Auslegung durch 94 ff. – dienende 93 ff. – Meinungsvielfalt 92 – Pflicht der Länder zur Verhinderung vorherrschender Meinungsmacht 110 ff. – positive Ordnung 103 ff. Sachverstand, Sachverständige, sachverständig 58, 74 ff., 79 f., 84, 86, 89 ff., 138 f., 141 ff., 154, 209, 231, 242 ff., 273, 294 f., 314, 330, 344, 347, 354, 357 f., 362, 365, 384, 396, 400, 417, 437, 441, 446 ff., 452, 457, 459, 464 f., 467 f., 471, 474, 476 ff., 480, 488 f., 492 f., 498 f., 502 ff., 508, 510, 516, 523, 526 f., 539 f., 554, 560 schlichtes Verwaltungshandeln 162 ff., 166, 171, 181, 199, 207, 210, 226, 229, 267 ff., 275 ff., 279, 282, 284 f., 288 f., 392, 420 f., 428 Schutzpflichten 107 ff. Selbstbestimmung – direkte 562 ff. – gewährleistete 565 ff. – repräsentative 561 ff. Selbstverwaltung 533 ff. Springer, Axel Springer AG 7, 35, 84, 114, 158, 183, 367, 383 ff., 409 Staatsferne, Gebot der 36, 353, 436, 440 f., 444, 451 ff., 468, 474 ff., 494, 497 f., 508, 511, 521 f., 551, 557, 540, 560, 581, siehe auch KEK: Staatsfern bzw. staatsfern

664

Sachwortverzeichnis

Unitarisierung 55 ff., 85 ff., 582, 590

zentrale Länderkommission – funktional verselbständigt 352 ff.

Veränderungen von Beteiligungsverhältnissen 156 ff. Verbandskompetenz der EU im Bereich medienspezifischer Vielfaltssicherung 126 ff. Verfahrensrechte 166, 171 ff., 223 ff., 230, 288, 392, 425 ff., 431, 434 Verwaltungseinheit 317 f. Verwaltungseinrichtung 319 ff. Verwaltungslegitimation 523 ff. Verwaltungsorganisationsrecht 289 ff. Verwaltungstypen – Etablierte 526 – Innovativer Verwaltungstyp der funktionalen Expertenverwaltung 526 ff. Vielfaltssicherung – in Europa 122 ff. – grundrechtliches Gebot 92 ff. – organisatorische Konkretisierung 118 ff.

– KEK als Prototyp bzw. Idealtypus 341 ff., 358 – Kollegialverwaltung 342 ff. – neue Organisationsform 358 ff. – zentral 348 ff. – Planungen der Länder 340 Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen (ZVS) 314, 316, 333 f., 352 Zulassungen und Zulassungsänderungen 150 ff. Zulassungsverlängerungen 153 ff. Zuschaueranteile, -anteilsbestimmung 49, 75, 115, 150, 160, 166 ff., 182 ff., 192, 200, 206 f., 209 f., 212, 221 ff., 261 f., 266, 273, 287, 301 ff., 388, 403, 406, 415, 431, 437 f.