Das Bundesverfassungsgericht als Element gesellschaftlicher Selbstregulierung: Eine pluralistische Theorie der Verfassungsgerichtsbarkeit im demokratischen Verfassungsstaat [1 ed.] 9783428457816, 9783428057818

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 483

Das Bundesverfassungsgericht als Element gesellschaftlicher Selbstregulierung Eine pluralistische Theorie der Verfassungsgerichtsbarkeit im demokratischen Verfassungsstaat

Von

Ingwer Ebsen

Duncker & Humblot · Berlin

INGWER EBSEN

Das Bundesverfassungsgericht als Element gesellschaftlicher Selbstregulierung

Schriften zum ö f f e n t l i c h e n Band 483

Recht

Das Bundesverfassungsgericht als Element gesellschaftlicher Selbstregulierung Eine pluralistische Theorie der Verfassungsgerichtsbarkeit im demokratischen Verfassungsstaat

Von D r . Ingwer Ebsen

D U N C K E R

&

H U M B L O T / B E R L I N

A l s H a b i l i t a t i o n s s c h r i f t a u f E m p f e h l u n g des Fachbereichs Rechtswissenschaft d e r J o h a n n W o l f g a n g G o e t h e - U n i v e r s i t ä t F r a n k f u r t / M . g e d r u c k t m i t U n t e r s t ü t z u n g d e r Deutschen Forschungsgemeinschaft

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek Ebsen, Ingwer: Das Bundesverfassungsgericht als Element gesellschaftlicher Selbstregulierung: e. pluralist. Theorie d. Verfassungsgerichtsbarkeit i m demokrat. Verfassungsstaat / v o n I n g w e r Ebsen. — Berlin: Duncker u n d Humblot, 1985. (Schriften zum öffentlichen Recht; Bd. 483) I S B N 3-428-05781-3 NE: G T

Alle Rechte vorbehalten © 1985 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1985 bei Werner Hildebrand, Berlin 65 Printed in Germany I S B N 3-428-05781-3

Vorwort D i e vorliegende U n t e r s u c h u n g w u r d e i m F r ü h j a h r 1983 abgeschlossen u n d i m November 1983 v o m Fachbereich Rechtswissenschaft der U n i v e r s i t ä t F r a n k f u r t a m M a i n als H a b i l i t a t i o n s s c h r i f t angenommen. Sie w i r d

-

abgesehen v o n K l e i n i g k e i t e n - u n v e r ä n d e r t vorgelegt. Später erschienene Veröffentlichungen s i n d n a c h M ö g l i c h k e i t n o c h bis z u m Sommer 1984 i n den A n m e r k u n g e n b e r ü c k s i c h t i g t worden. D a n k schulde i c h den M i t g l i e d e r n des I n s t i t u t s f ü r Öffentliches Recht f ü r Anregungen u n d K r i t i k . Dieser D a n k g i l t ganz besonders Prof. D r . K l a u s F r i e d r i c h A r n d t u n d Prof. D r . E r h a r d Denninger, deren Rat m i r bei mancher Weichenstellung geholfen hat. D e r Deutschen Forschungsgemeinschaft habe i c h f ü r die B e w i l l i g u n g einer D r u c k b e i h i l f e z u danken. M a i n z , i m M ä r z 1985 Ingwer

Ebsen

Inhaltsverzeichnis

Einleitung

und Problemstellung

11

Erster Teil Verfassungsgerichtsbarkeit und juristische Methodik Kapitell:

Begriff

1.1

Gesetzesbindung als Determinierung durch juristische Argumentationsregeln

und Möglichkeit rechtlicherD£terminierung

20

1.2

Dogmatischer Konsens als Kriterium rechtlicher Determinierung . .

22

1.3

Juristische Argumentationsregeln als Gegenstände dogmatischen Konsenses

29

1.4

Intensität und Grenzen rechtlicher Determinierung durch juristische Argumentationsregeln

32

1.4.1

Die Unterscheidung von Erkenntnisregeln, Relevanzregeln und Diskursregeln

32

1.4.2

Die wesentlichen juristischen Erkenntnisregeln

40

1.4.3

Die wesentlichen juristischen Relevanzregeln

43

Kapitel 2:

Verfassungsbindung - spezifische Probleme rechtlicher Determinierung durch die Verfassung 48

2.1

Unbestimmtheit - die Spielräume grammatischer und historischer Auslegung

52

2.2

Prinzipienhaftigkeit - zur Determinierungskraft komparativ normierter Ziele

57

2.3

Ideologiehaltigkeit der Verfassung - Hinderungsgründe für die Bildung dogmatischer Systeme

63

Kapitel 3:

Bundesverfassungsgericht

und rechtliche Determinierung

17

69

3.1

Abwägungsrechtsprechung als Situationskasuistik

72

3.1.1

Abwägungsdogmatiken

72

3.1.1.1

Spannungslagen

72

3.1.1.2

Wechselwirkungen

73

3.1.1.3

Verhältnismäßigkeit

75

3.1.2

Abwägung als nichtuniversalistisches Entscheidungsverfahren und rechtliche Determinierung

77

3.1.2.1

Der „Normalfall": universalistische Rechtsprechung

78

3.1.2.2

Prinzipien und deduktiv vollständige Entscheidungsbegründungen .

81

8

Inhaltsverzeichnis

3.1.2.3

„Gesamt ab wägung" und die „Umstände des Einzelfalls" als Faktoren nichtuniversalistischer Begründung auf der Verfassungsebene . . . .

84

3.2

Spielräume hinsichtlich der konkreten Rechtsfolgeanordnung bei Normenkontrollen

89

3.2.1

Verfassungskonforme Auslegung

90

3.2.2

„Appellentscheidungen"

95

3.2.3

Feststellung der Verfassungswidrigkeit

97

3.3

Entscheidungsspielräume standes

98

3.3.1

Die Verfassungsbeschwerden als Selektionsmaterial

3.3.2

Gegenstandserweiterungen durch obiterdicta

hinsichtlich des Entscheidungsgegen99 102

Zweiter Teil Verfassungsgerichtsbarkeit im Spiegel der Verfassungstheorie - Ansätze zu Funktion und Legitimation des Bundesverfassungsgerichts Kapitel 4:

Verfassungsgerichtsbarkeit

als „reine Rechtskontrolle"

105

4.1

Der naive Ansatz

108

4.2

Der restriktive Ansatz

112

4.2.1

Rekonstruktion

112

4.2.2

Exkurs: Scheinbar restriktive Ansätze

123

4.2.3

Kritik

128

4.2.3.1

Der funktionelle Unterschied von Verfassungsrechtsprechung und einfachgesetzlicher Rechtsprechung 128

4.2.3.2

Rechtsmethodische Einwände gegen das klassifikatorische Rahmendenken , 131

4.2.3.3

Verfassungstheoretische Einwände gegen das Postulat eines gesetzgeberischen Konkretisierungsprimats 136

Kapitel 5:

Der aporetische Ansatz - Auseinanderfallen

von Funktionsbestim-

mung und Legitimation in der „herrschenden" Verfassungstheorie 5.1

. . 142

Rekonstruktion

143

5.1.1.

Der Statusbericht

143

5.1.2.

Der aporetische Ansatz in der Staatsrechtswissenschaft

155

5.1.3

Der aporetische Ansatz bei den Mitgliedern des Bundesverfassungsgerichts

170

5.2

Kritik

176

Kapitel 6:

Der dualistische Ansatz - Verfassungsgerichtsbarkeit Gegenspieler des demokratischen Prozesses

6.1

Rekonstruktion

180

6.2

Kritik

186

6.2.1

Zur Legitimation des dualistischen Ansatzes

186

6.2.2

Zur empirischen Basis des dualistischen Ansatzes

190

als autonomer 179

Inhaltsverzeichnis Kapitel 7:

Der pluralistische Ansatz - Das Bundesverfassungsgericht

als relativ

autonome Steuerungsinstanz

192

7.1

Rekonstruktion

193

7.2

Kritische Würdigung und Ausblick

212

Dritter Teil Verfassungsgerichtsbarkeit als Medium gesellschaftlicher Selbstregulierung Kapitel 8: 8.1

Verfassungsfunktionen im demokratischen Verfassungsstaat größen der Verfassungsgerichtsbarkeit Zur Rechtfertigung des kybernetischen Paradigmas

als Soll218 218

8.2

Der demokratische Verfassungsstaat als Herrschaftsform einer zugleich selbstregulierenden und prozeßhaften Gesellschaft 221

8.3

Von Funktionen der Verfassung zu Zielfunktionen der Verfassungsgerichtsbarkeit 226

Kapitel 9:

Das Bundesverfassungsgericht im Schnittfeld von Systemen strategischen und diskursiven Handelns 230

9.1

Handlimgssysteme als analytische und wirkliche Interaktionszusammenhänge 230

9.2

Die Unterscheidung von Systemen diskursiven und strategischen Handelns 233

9.3

Die Identität der Handlungssysteme

235

9.3.1

Politik als Interessenkampf und Machtkampf

235

9.3.1.1

Verfassungspolitischer Interessenkampf als Kampf um Verteilungsstrukturen 237

9.3.1.2

Politischer Machtkampf als Kampf um Ämter und Kompetenzen . . 247

9.3.2

Allgemeiner praktischer Diskurs und juristischer Diskurs als Systeme der Bewertung von Handlungen 249

9.3.2.1

Der allgemeine praktische Diskurs

250

9.3.2.2

Der juristische Diskurs

252

Kapitel 10: Der Entscheidungsprozeß des Bundesverfassungsgerichts stand struktureller Einflüsse

als Gegen255

10.1

Entscheidungsfaktoren im juristischen Diskurs

10.2

Entscheidungsfaktoren im allgemeinen praktischen Diskurs

258

10.3

Entscheidungsfaktoren im Interessenkampf

263

10.4

Entscheidungsfaktoren i m System des Machtkampfes

270

Kapitel 11: Jtonfliktmuster sungsgerichts

in den Entscheidungssituationen

256

des Bundesverfas* 275

11.1

Konflikttypen

275

11.1.1

Das System der Verfahrensarten als Ordnungsgesichtspunkt

275

11.1.2

Verfassungsmaterien als Ordnungsgesichtspunkte

281

10

Inhaltsverzeichnis

11.1.3

Der Konfliktsinn als Ordnungsgesichtspunkt

11.2

Das Entscheidimgsmaterial

. . . 283 285

11.2.1

Die Auswahlkriterien

285

11.2.2

Ordnung des Entscheidungsmaterials nach Konflikttypen und Konfliktuntergruppen 294

11.2.2.1

Interessenkonflikte

11.2.2.2

Politische Machtkonflikte

299

11.2.2.3

Meinungskonflikte

302

294

Kapitel 12: Dispositionen des Bundesverfassungsgerichts normativen Funktionen

im Hinblick auf seine 320

12.1

Sicherung individueller Freiheit als konsensgetragene Korrekturfunktion 321

12.1.1

Präzisierung der Funktion

321

12.1.2

Zur Funktionalität der Einflußstrukturen

325

12.1.3

Überprüfung anhand des Entscheidungsmaterials

326

12.1.3.1

Sorgf alts-: und Sensibilitätskontrolle gegenüber dem Gesetzgeber . . 327

12.1.3.2

Verfahrens-und Billigkeitskontrolle gegenüber der Justiz

12.1.3.3

Überlagerung von Interessenkampf und Diskurs i n den Ausgrenzungskonflikten 336

332

12.2

Offenhaltung des politischen Machtprozesses als konsensgetragene Schiedsrichterfunktion . . . 340

12.2.1

Präzisierung der Funktion

340

12.2.2

Zur Funktionalität der Einflußstrukturen

341 343

12.2.3

Überprüfung anhand des Entscheidungsmaterials

12.3

Die Integrationsfunktion

346

12.3.1

Präzisierung der Integrationsfunktion

346

12.3.2

Zur Funktionalität der Einflußstrukturen

348

12.3.3

Überprüfung anhand der Entscheidungen

351

Literaturverzeichnis

360

Einleitung und Problemstellung Die Bundesrepublik Deutschland darf sich rühmen, die wohl umfassendste Verfassungsgerichtsbarkeit der Welt zu ihren Institutionen zu zählen. Dies gilt sowohl hinsichtlich des Kreises möglicher Verfahrensinitiatoren als auch hinsichtlich der in Betracht kommenden Entscheidungsgegenstände. Mit welcher Intensität das Bundesverfassungsgericht auf den gesellschaftlichen, insbesondere den politischen Prozeß einwirkt, ist eine Frage, die in Spekulationen führt, da sie in die Frage mündet, was wäre, wenn es diese Institution nicht gäbe. Jedoch genügen exemplarische Hinweise etwa auf die Rechtsprechung zum Rundfunksystem 1 , auf die Parteienrechtsprechung 2 , auf die Volksbefragungsentscheidungen 3, um plausibel zu machen, daß ohne das Bundesverfassungsgericht der politische Prozeß in der Bundesrepublik wohl in deutlich anderen Bahnen verliefe. Hierher gehört auch die Wirkung der Existenz der Institution auf die Art und Weise, wie politische Konflikte ausgetragen und begriffen werden. Das „Schielen nach Karlsruhe" als Vorwirkung der Möglichkeit, nahezu alle ernsthaften politischen Streitfragen auch vor das Verfassungsgericht zu bringen, erzeugt eine verfassungsjuristische Überlagerung des politischen Prozesses, die man wohl zur spezifischen „politischen Kultur" der Bundesrepublik zählen kann. 4 Bereits wegen der Wirkungen auf die Struktur des politischen Prozesses kann das Bundesverfassungsgericht als ein identitätsbestimmendes Strukturelement der bundesrepublikanischen Gesellschaft begriffen werden. Diese zentrale Position des Gerichts im politischen System ist durch einige spektakuläre „Niederlagen" für die sozial-liberale Reformpolitik in den siebziger Jahren auch ins allgemeine öffentliche Bewußtsein geraten. Zugleich ist das Gericht aber auch wie nie zuvor Gegenstand kritischer, die 1

Insbesondere BVerfGE 12, 205; 57, 295. z.B. BVerfGE 1, 208; 7, 99; 8, 51; 20, 56; 24, 300; 52, 63. 3 BVerfGE 8, 104; 122. 4 Dazu etwa Wolfgang Hoffmann-Riem, Beharrung oder Innovation, Der Staat 1980, S. 335ff. (358ff.); Dieter Grimm , Verfassungsgerichtsbarkeit. Funktion und Funktionsgrenzen im demokratischen Staat, in: Sozialwissenschaften im Studium des Rechts, Bd. 2, S. 83ff. (105ff.); Jürgen Jekewitz, Bundesverfassungsgericht und Gesetzgeber, Der Staat 1980, S. 535ff. (539ff.). Ausdruck dieser „politischen Kultur" ist auch der vom Präsidenten des Bundesverfassungsgerichts Benda gemachte Vorschlag, die Ministerialbürokratie möge doch anhand der Verfassungsrechtssprechung eine „check-Liste" erstellen, um Gesetze von vornherein gegen verfassungsgerichtliche Beanstandungen abzusichern; vgl. Ernst Benda, Grundrechtswidrige Gesetze, S. 34. 2

12

Einleitung und Problemstellung

Legitimität seiner Machtausübung thematisierender Diskussionen sowohl in der Tagespresse wie auch in wissenschaftlichen Publikationen geworden. I m Oktober 1978 konnte jedermann via Fernsehen an der Kontroverse zwischen Bundeskanzler Schmidt und dem Präsidenten des Bundesverfassungsgerichts Benda während der Podiumsdiskussion der Stiftung TheodorHeuss-Preis in der Evangelischen Akademie Tutzing teilhaben. Verfassungsorgane, auch das Bundesverfassungsgericht, hätten sich in Selbstbeschränkung zu üben, hatte der Bundeskanzler gesagt. Es könne nicht jeder seine Kompetenzen bis an den Rand ausschöpfen. Dies hatte der Präsident des Bundesverfassungsgerichts für verfassungsrechtlich unhaltbar erklärt. Jedes Verfassungsorgan habe nämlich „die ihm auferlegten Rechte und Pflichten wahrzunehmen - nicht mehr, aber auch nicht weniger" 5 . In diesem Gegensatz kommen unterschiedliche normative Vorstellungen vom Verhältnis von Verfassung, Verfassungsgerichtsbarkeit und anderen Staatsorganen, insbesondere dem Parlament als Gesetzgebungsgremium, zum Ausdruck, deren systematische Entfaltung und Analyse rechtsmethodische, verfassungstheoretische und gesellschaftstheoretische Grundfragen berühren. Wenn die These von der Selbstbeschränkung im Rahmen an sich gegebener Kompetenz als verfassungsrechtlich unhaltbar bezeichnet wird, weil das Bundesverfassungsgericht jeweils genau seine Pflicht wahrzunehmen habe, so liegt die Vorstellung rechtlich gebundenen Entscheidens zugrunde, bei welchem in der Tat für „Selbstbeschränkung" kein Raum ist. Wer hingegen „Selbstbeschränkung" fordert, geht von einem - wie immer bestimmten und begrenzten - Ermessen aus, von der Möglichkeit, unter Umständen so oder auch anders zu entscheiden. Wenn es solches Ermessen gibt, w i r d die funktionelle Zuordnung von Verfassungsgerichtsbarkeit und anderen Entscheidungsinstanzen zum Problem. Woher kommen die Maßstäbe, aus denen die Forderung nach Selbstbeschränkung zu rechtfertigen ist? Ist dies i m Verhältnis zum parlamentarischen Gesetzgeber ein Gebot der Demokratie? Wie steht diese Forderung zum Konzept des demokratischen Verfassungsstaats, der Mehrheitsherrschaft zugleich gewährleistet und begrenzt? Wann ist „Selbstbeschränkung" eine Respektierung des demokratischen Prozesses, und wann ist sie eine Preisgabe der „normativen Kraft der Verfassung" (Konrad Hesse)? Ist „Verfassimg" i n diesem Zusammenhang möglicherweise ein irreführendes Stichwort, das normative Sicherheit, einen archimedischen Punkt suggeriert, wo in Wahrheit nur ein Prozeß, die von Rudolf Smend so genannte „fließende Geltungsfortbildung" stattfindet? Mit vorstehenden Fragen ist das Thema dieser Studie angerissen. Es geht um eine sowohl normative als auch deskriptive Funktionsbestimmung der Institution Bundesverfassungsgericht i m politischen System der Bundesre5 Zu dem Vorgang siehe Otwin Massing , Verfassungskonsens als Alibi, und Winfried Steffani, Verfassungskonsens als Problem, ZParl 1979, S. 119ff.; 125ff.; bei Letzterem auch die zitierten Passagen.

Einleitung und Problemstellung

publik. Normative Funktionsbestimmung bedeutet hier, Zielfunktionen bzw. Sollgrößen der Verfassungsgerichtsbarkeit im Kontext einer Verfassungs- und Gesellschaftstheorie zu begründen. Deskriptive Funktionsbestimmung w i r d dadurch zu leisten unternommen, daß die verfassungsgerichtliche Praxis zu den normativen Funktionen i n Beziehung gesetzt w i r d mit dem Ziel, Aussagen über die Funktionalität zu machen. Das Konzept des demokratischen Verfassungsstaates mit geschriebener („positiver") Verfassung und einem ihre Einhaltung kontrollierenden Gericht stellt einen Unterfall sozialer Steuerung durch gesetztes Recht dar. Deshalb steht vor allen Überlegungen zur funktionellen Einordnung der Verfassungsgerichtsbarkeit in das staatliche Institutionensystem und generell in den politischen Prozeß die rechtstheoretische bzw. rechtmethodische Frage nach dem Verhältnis von Verfassung und Verfassungsgerichtsbarkeit, d.h. konkret, inwieweit Bendas These von der „Pflicht", die ein Ermessen in der Frage etwaiger Selbstbeschränkung ausschlösse, mit dem Hinweis auf rechtliche Determinierimg der verfassungsgerichtlichen Entscheidungen begründet werden kann. Erst wenn hierüber Klarheit herrscht, ist eine Basis dafür gegeben, verfassungstheoretische und gesellschaftstheoretische Erwägungen über die Art und Weise der Ausnutzung etwaiger Entscheidungsspielräume anzustellen. Entsprechend der Bedeutung der Verfassungsgerichtsbarkeit für das Funktionieren des politischen Systems der Bundesrepublik und für dessen Verständnis ist die Beschäftigung mit dieser Institution in der Staatsrechtswissenschaft - interessanterweise nicht so sehr in der Politikwissenschaft 6 von Anfang an intensiv gewesen. Die inzwischen zweimal fortgeschriebene Bibliographie von Josef Mackert und Franz Schneider zur Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes und der Länder 7 nennt allein zum Stichwort: „Verfassungsgerichtsbarkeit zwischen Recht und Politik" insgesamt 171 Titel. 8 Die Staatsrechtslehrervereinigung hat die Thematik seit 1950 zweimal unmittelbar 9 und einmal eingekleidet i n das Problem von „Prinzipien der 6 Siehe auch die entsprechenden Urteile von Rudolf Schäfer, Politikwissenschaftliche Analysen des Bundesverfassungsgerichts, NPL 1974, S. 209, und Dieter Grimm, Gegenwartsprobleme der Verfassungspolitik, PVS Sonderheft 9 (1978), S. 272 ff. (289). 7 Josef Mackert / Franz Schneider, Bibliographie zur Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes und der Länder, Tübingen, Bd. 1 1971; Bd. 2 1976; Bd. 3 1982. 8 36 Titel in Bd. 1, 28 Titel i n Bd. 2 und 107 Titel in Bd. 3. I n diesem sprunghaften Anstieg kann sicherlich eine Reaktion auf die i n den 70er Jahren stärker problematisch gewordene politische Funktion des Bundesverfassungsgerichts gesehen werden. Die Landesverfassungsgerichtsbarkeit i n der Bundesrepublik hat demgegenüber unvergleichlich weniger Aufmerksamkeit gefunden, was aufgrund ihrer geringeren praktischen Relevanz leicht erklärlich ist. Siehe jetzt aber das dreibändige Werk: Landesverfassungsgerichtsbarkeit, hrsg. v. Christian Starck u. Klaus Stern. 9 Die Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, W D S t R L 9 (1952), mit Referaten von Erich Kaufmann und Martin Drath; Die Verfassungsgerichtsbarkeit i m Gefüge

14

Einleitung und Problemstellung

Verfassungsinterpretation" 10 in den Mittelpunkt ihrer Erörterungen gestellt. Im übrigen kann, gerade wegen der zentralen Stellung des Bundes^ Verfassungsgerichts, kaum ein staatsrechtliches Problem grundlegend behandelt werden, ohne die normative und die tatsächliche Funktion des Bundesverfassungsgerichts zu erörtern. Das gilt nicht nur, weil das Grundgesetz heute „praktisch" so gilt, „wie das Bundesverfassungsgericht es auslegt" 1 1 , sondern auch, weil die Funktion der Verfassung selbst und ihrer wesentlichen Prinzipien ohne eine Einbeziehimg der Rollen, die das Bundesverfassungsgericht zu spielen hat und tatsächlich spielt, nicht angemessen begriffen werden kann. Angesichts der hierdurch gegebenen Komplexität des Themas, d.h. hier: der Menge wechselseitiger Verknüpfungen analytisch trennbarer Fragestellungen, ist der systematische Umgang mit der unübersehbaren irgendwie „einschlägigen" Literatur ein Problem für sich. Eine gewisse Ordnung soll hier dadurch geschaffen werden, daß gemäß der Beantwortung zweier zentraler Fragen Argumentationstypen gebildet werden. Die abstrahierende Zusammenfassung ähnlicher Argumentationen führt zwar dazu, daß die Rekonstruktionen nicht in allen Details und Facetten den jeweiligen Autoren gerecht werden. Dafür ermöglicht sie aber, die unübersichtliche Vielfalt der Meinungen auf einige Grundpositionen zu reduzieren und diese kritisch zu würdigen. Die Brauchbarkeit dieses heuristischen Vorgehens hängt von der Relevanz der Fragen ab, die als Ordnungskriterien verwendet werden. Hier wird zum einen die Bestimmung des Verhältnisses von Verfassungsgerichtsbarkeit und Verfassung als zentral angesehen, also die Frage, in welchem Maße und auf welcher rechtsmethodischen Grundlage die normative Funktionsbestimmung auf rechtliche Determiniertheit der verfassungsgerichtlichen Entscheidungen gestützt wird. Zweitens wird innerhalb der Positionen, die für eine normative Funktionsbestimmung den Hinweis auf die Verfassungsbindung der Verfassungsrichter, nicht als hinreichend erachten, danach unterschieden, wie sie die Steuerungsleistung, die in der durch die Verfassung nicht determinierten Auswahl aus Entscheidungsalternativen erbracht wird, rechtfertigen und erklären. Bereits der gewählte Titel der Arbeit deutet an, in welchem Sinne eine Funktionsbestimmung der Verfassungsgerichtsbarkeit für allein normativ akzeptabel und unter den Bedingungen der Bundesrepublik realistisch gehalten wird. Sie muß ausgehen vom Konzept des demokratischen Verfassungsstaats als Mittel kommunikativer Selbstregulierung einer interessenheterogenen Gesellschaft; sie muß berücksichtigen, daß nur die Anerkender Staatsfunktionen, W D S t R L 39 (1981), mit Referaten von Karl Korinek, Jörg P. Müller und Klaus Schiaich. 10 Prinzipien der Verfassungsinterpretation, W D S t R L 20 (1963), mit Referaten von Peter Schneider und Horst Ehmke. 11 Rudolf Smend, Das Bundesverfassungsgericht, Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 582.

Einleitung und Problemstellung

nung eines erheblichen Spielraums für rechtlich nicht determiniertes Entscheiden mit den Einsichten juristischer Methodenlehre kompatibel ist und im übrigen auch der verfassungsgerichtlichen Praxis entspricht; und sie muß schließlich das rechtlich nicht determinierte Entscheidungsverhalten des Bundesverfassungsgerichts auf die genannte Verfassungsfunktion beziehen als Grundlage für - kritische oder legitimierende - Aussagen zur Funktionalität. Den drei gestellten Teilaufgaben - Ermittlung des Maßes rechtlicher Determinierung des Bundesverfassungsgerichts; kritische Durchsicht normativer Funktionsbestimmungen in der Literatur; Entwicklung einer den gewonnenen Einsichten gerecht werdenden eigenen normativen Funktionsbestimmung als Kriterium für die Untersuchimg der Funktionalität der Institution - entspricht die Gliederung der Arbeit. Im ersten Teil wird untersucht, was „rechtliche Determinierung" überhaupt bedeutet und inwieweit sie unter jeweils gegebenen Umständen überhaupt möglich ist (Kapitel 1), welche spezifischen Probleme für rechtliche Determinierung gerade durch das Grundgesetz bestehen (Kapitel 2) und welchen zusätzlichen Beitrag das Bundesverfassungsgericht in Hinblick auf seine eigene rechtliche Determinierung geleistet hat (Kapitel 3). Im Zweiten Teil findet die kritische Auseinandersetzung mit normativen Funktionsbestimmungen der Verfassungsgerichtsbarkeit statt. Fazit dieser Rekonstruktionen und der K r i t i k ist, daß allein der im siebenten Kapitel diskutierte hier so genannte „pluralistische Ansatz" sowohl realistisch als auch auf der Grundlage einer normativen, Interessenheterogenität berücksichtigenden, das Ziel kommunikativer gesellschaftlicher Selbstregulierung aber dennoch nicht aufgebenden Verfassungs- und Gesellschaftstheorie akzeptabel ist. Der Präzisierung und Prüfung dieses Ansatzes dient der Dritte Teil. Im kategorialen Bezugsrahmen kybernetischer Systemtheorie werden Sollgrößen der Verfassungsgerichtsbarkeit aus Funktionen der Verfassung im demokratischen und pluralistischen Verfassungsstaat hergeleitet (Kapitel 8), die strukturellen Einflüsse auf die verfassungsgerichtliche Entscheidungstätigkeit analysiert (Kapitel 9 und 10), sowie die Funktionalität der Institution anhand des Entscheidungsmaterials der 70er Jahre überprüft (Kapitel 11 und 12). Das skizzierte Programm der Untersuchung ist relativ breit und umfaßt sehr verschiedenartige, im Wissenschaftsbetrieb in der Regel in arbeitsteiliger Ausdifferenzierung bearbeitete Fragestellungen. Dennoch ist eine einheitliche Perspektive eingehalten, die man als „handlungstheoretische" bezeichnen kann, wenn der Begriff nicht reduktionistisch auf individuelles Handeln beschränkt wird, sondern die makrotheoretische, überindividuelle „Realitäten" berücksichtigende Perspektive mit einbezogen wird. Es ist deshalb kein Zufall, sondern in der Perspektive angelegt, daß zentrale Aussagen der Arbeit wie diejenigen über Möglichkeit und Erzeugung rechtlicher

16

Einleitung und Problemstellung

Determinierung sowie über die tatsächlichen Entscheidungsfaktoren auf Handlungssysteme, d.h. durch Handlungssinn konstituierte Interaktionszusammenhänge, als Basis für Erklärungen und Rechtfertigungen zurückführen.

Erster

Teil

Verfassungsgerichtsbarkeit und juristische Methodik

Kapitel 1

Begriff und Möglichkeit rechtlicher Determinierung B e k a n n t l i c h s i n d die G r u n d b e g r i f f e der Rechtswissenschaft unsicher. Was u n t e r „geltendem Recht" z u verstehen ist, w i e (oder ob) dieses v o n anderen Normeninbegriffen, e t w a „ M o r a l " oder „ p r a k t i s c h e V e r n u n f t " , z u u n t e r scheiden ist, t r e n n t auch heute n o c h rechtstheoretische „ S c h u l e n " . D e r Begriff

des Gesetzes, selbst w e n n m a n i h n auf das „ f o r m e l l e

Gesetz"

einengt, also etwas scheinbar Handfestes, löst sich b e i genauerer B e t r a c h t u n g i n s t r i t t i g e Verfahren der Z u o r d n u n g v o n T e x t u n d k o n k r e t e n N o r m e n auf. Dasselbe g i l t f o l g l i c h auch f ü r zusammengesetzte Begriffe w i e Gesetzesanwendung u n d Gesetzesbindung. I n D i s k u r s e n über praktische P r o bleme unterscheiden w i r r e c h t l i c h relevante v o n r e c h t l i c h irrelevanten P r o blemen, r e c h t l i c h vertretbare v o n r e c h t l i c h unvertretbaren,

„abwegigen",

A r g u m e n t e n . 1 Wer hier U n t e r s c h e i d u n g s k r i t e r i e n zu benennen versucht w e l c h e n S i n n h ä t t e n solche Redeweisen ohne solche K r i t e r i e n ? - w i r d auf die gleichen S c h w i e r i g k e i t e n stoßen, die die Begriffe „ R e c h t " u n d „Gesetz" bereiten. N u n muß, w e r verstehen, l e g i t i m i e r e n oder k r i t i s i e r e n w i l l , was Gerichte t u n , z u den m i t den z i t i e r t e n Begriffen aufgeworfenen Problemen eine Posit i o n einnehmen, w i e a l l e i n der Begriff der Rechtsanwendung

zeigt, u m den

w o h l keine theoretische Beschäftigung m i t G e r i c h t s b a r k e i t h e r u m k o m m t . Dies g i l t gerade a u c h f ü r die Verfassungsgerichtsbarkeit u n d deren f u n k t i o nelle Z u o r d n u n g z u r Verfassung einerseits u n d den der Verfassungsger i c h t s b a r k e i t u n t e r w o r f e n e n Stellen andererseits. V o r d e r g r ü n d i g ist dieses V e r h ä l t n i s einfach, da i m Grundgesetz geregelt. Gemäß A r t . 20' Abs. 3 G G ist die Gesetzgebung an die verfassungsmäßige O r d n u n g u n d sind v o l l z i e hende G e w a l t u n d Rechtsprechung an Gesetz u n d Recht gebunden . D i e V e r fassungsgerichtsbarkeit - so w i r d m a n die K o n z e p t i o n des Grundgesetzes w o h l wiedergeben k ö n n e n - h a t i n eigener Bindung ßige O r d n u n g diese Bindungen 1

an die verfassungsmä-

z u sichern. D i e These des Abgeordneten

So z.B. Martin Kriele in seinem Diskussionsbeitrag in W D S t R L 34 (1975), S. 100.

2 Ebsen

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I. Teil: Verfassungsgerichtsbarkeit und juristische Methode

v. Mangoldt im Hauptausschuß des Parlamentarischen Rates, die Rechtsprechung habe nur die Aufgabe, die Gesetze anzuwenden und auszulegen2, entspricht dieser Konzeption. Allerdings 3 ist diese These wenig ergiebig. Es ist nämlich ein Problem, was Gesetzbindung bedeutet, wie sie überhaupt möglich ist und - davon abhängig - inwieweit sowohl eine deskriptive als auch eine normative Funktionsbestimmung für Gerichte auf die Begriffe Gesetzesbindung, -anwendung oder -auslegung gegründet werden können. Dieses Problem, welches kein spezifisches der Verfassungsgerichtsbarkeit ist, wird bisweilen als „Aporie" bezeichnet. So hat z.B. Peter Badura es die „Grundaporie der Verfassungsgerichtsbarkeit" genannt, daß das Bundesverfassungsgericht „die ihm vorgegebenen Rechtssätze der Verfassung ... nach den Grundsätzen der juristischen Argumentation und Begründung selbst rechtsbildend" mitbestimme. 4 Und in der Aussprache der Staatsrechtslehrertagung 1975 zum Thema der Bindung des Richters an Gesetz und Verfassung hat auch Hans F. Zacher den von ihm konstatierten Befund „einerseits der Bindbarkeit und Begrenztheit der Rechtsanwendung, andererseits der apriorischen Entbundenheit und der apriorischen Unbegrenztheit der Rechtsanwendung" mit dem Stichwort „Aporie" gekennzeichnet.5 Mit „Aporie", so darf vermutet werden, soll auf eine Ausweglosigkeit, auf die prinzipielle Unlösbarkeit des Problems hingewiesen werden. Und in der Tat spricht die Geschichte rechtstheoretischer und rechtsmethodischer Beschäftigung mit dem Verhältnis vom Gesetz und Richter, die kaum wesentliche, „gesicherte" Fortschritte gegenüber etwa dem Streit zwischen „subjektiver" und „objektiver" Auslegungslehre oder der Position eines Oskar Bülow erkennen läßt, 6 dafür, daß wir es hier mit einem der sogenannten „ewigen Probleme" zu tun haben. Exemplarisch und in ihrer Kom2

Vgl. JöR, Bd. 1, S. 200. Darin ist Christian Starck, W D S t R L 34, S. 48, zuzustimmen. 4 Peter Badura, Verfassung, Staat und Gesellschaft in der Sicht des Bundesverfassungsgerichts, Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Bd. 2, S. 1. 5 W D S t R L 34, S. 103ff.; die von Zacher am Ende seiner Ausführungen angedeutete Lösung („Wir müssen zwar von der Entbundenheit der Rechtsfindung ausgehen. Gleichwohl müssen w i r aber immer so tun, als ob wir auf das Gesetz rekurrieren könnten, als ob w i r eine Methodenlehre hätten und subjektiv kompetent wären".) läßt den praktischen Bezug der „Aporie" erkennen, den Zusammenhang mit dem Problem der Legitimation richterlicher Tätigkeit. 6 Vgl. als Vertreter der „subjektiven" Theorie etwa Ernst-Rudolf Bierling, Juristische Prinzipienlehre, Bd. IV, S. 230ff.; als einen der Begründer der „objektiven" Theorie Josef Kohler, Über die Interpretation von Gesetzen, Grünhuts Zeitschr. Bd. 13 (1886), S. 1 ff. - Oskar Bülow, Gesetz und Richteramt (1885), hat mit seiner Betonung des normsetzenden Charakters richterlichen Entscheidens und seinem Hinweis, daß das Gesetz „nur eine Vorbereitung, ein Versuch zur Bewirkung einer richterlichen Ordnung" (S. 45) sei, die dritte rechtsmethodische Grundposition formuliert. Zwischen den drei Positionen: der Richter als Vollzugsorgan gesetzgeberischer Entscheidungen, der Richter als Verwirklicher „objektiver Richtigkeit" und der Richter als normsetzender Rechtspolitiker, läuft die rechtsmethodische Diskussion im Grunde im Kreis. 3

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primierung besonders deutlich belegt Ernst-Wolfgang Böckenfördes Bestandsaufnahme und K r i t i k von „Methoden der Verfassungsinterpretation" diesen Befund. 7 Fazit v o n Böckenfördes kritischer Durchsicht 8 ist der zutreffende Befund, daß keine der besprochenen „Methoden" in dem Sinne „Normativität der Verfassung" sichern kann, daß objektiv verbindliche, methodisch zwingende Ergebnisse gewährleistet sind. 9 Zuzustimmen ist auch seiner Überlegung, daß eine verbindliche Verfassungstheorie, „die verbindliche Leitgesichtspunkte und darauf gegründete dogmatische Strukturen für die Interpretation abzugeben vermag" 10 , zur Erhöhung solcher „Normativität" beitragen kann. Erstaunlich sind allerdings Böckenfördes Vorschläge zur Gewinnung einer solchen verbindlichen - d.h. nicht lediglich auf subjektive Verständnisse oder Konsens gegründeten - Verfassungstheorie. Er verweist nämlich auf Verfassungstext und Verfassungsentstehung und „rationale Erkenntnismittel", also doch wohl auf die „klassischhermeneutischen" „canones" der grammatischen, der logischen, der historischen und der systematischen Interpretation. Zur Kritik dieses Ansatzes ist mit Böckenförde 11 darauf hinzuweisen, daß man die gesuchte Verfassungstheorie schon haben müßte, um der interpretatorischen Beliebigkeit zu entgehen. „Aporien" sind häufig Zeichen für ungenaue Begrifflichkeit. Daher erscheint es zweckmäßig, zunächst einmal nicht danach zu fragen, wie „normative Kraft der Verfassung" 12 Gesetzesbindung, Verbindlichkeit von Auslegungsergebnissen herzustellen sei, sondern danach, mit welcher Bedeutung man diese Begriffe überhaupt sinnvoll verwenden kann. Dies ist Thema des ersten Kapitels.

7 Ernst-Wolfgang Böckenförde, Methoden der Verfassungsinterpretation Bestandsaufnahme und Kritik, NJW 1976, S. 2089ff. 8 Er unterscheidet die „klassisch-hermeneutische Methode", wie sie insbesondere Forsthoff für die Grundgesetzinterpretation vertreten hat, die „topisch-problemorientierte Methode", der Ehmke, Scheuner, Kriele und - als Vertreter einer demokratischen „Radikalisierung" dieser Methode - Häberle zugeordnet werden, die „wirklichkeitswissenschaftlich orientierte Verfassungsinterpretation", als welche das auf das Ziel der Integration ausgerichtete Verfassungsverständnis Smends bezeichnet wird, und schließlich die „hermeneutisch-konkretisierende Verfassungsinterpretation" mit Hesse und F. Müller als Hauptrepräsentanten. 9 Die These Böckenfördes, daß die kritisierten Konzepte sogar zum „Abbau der Normativität der Verfassung" beitrügen, würde allerdings voraussetzen, daß die gewünschte „Normativität" einmal bestanden hat. Dies ist nicht der Fall, wie gerade Böckenfördes K r i t i k belegt. 10 Böckenförde, S/2098. 11 Böckenförde, S. 2091. 12 Vgl. Konrad Hesse, Die normative Kraft der Verfassung, und die gleichnamige Besprechung dieser Schrift durch Roman Schnur, DVB1 1960, S. 123 ff.

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I. Teil: Verfassungsgerichtsbarkeit und juristische Methode 1.1 Gesetzesbindung als Determinierung durch juristische Argumentationsregeln

Daß die Rede von Gesetzesbindung geradewegs in die geschilderte Aporie führen kann, wenn man nicht präzise angibt, was überhaupt damit gemeint ist, zeigt der von Josef Esser verwendete Gesetzesbegriff: „Der Richter ... ist ... frei und nur dem Gesetz unterworfen - das Gesetz aber ist das, was er selbst darunter pflichtgemäß versteht". 13 Bezogen auf das Verhältnis: Verfassung - Bundesverfassungsgericht hat Rudolf Smend in seinem Festvortrag anläßlich des zehnjährigen Bestehens des Gerichts sich ähnlich geäußert: „Das Grundgesetz gilt nunmehr praktisch so, wie das Bundesverfassungsgericht es auslegt, ,..". 1 4 Solche und ähnliche Gesetzesbegriffe mögen zwar Gesetzesbindung für die Rechtsprechungsunterworfenen begründen können, für eine Bindung der Rechtsprechung selbst sind sie hingegen ungeeignet. Deren Bindung steckt in Essers „pflichtgemäß", d.h. dem Verweis auf Kriterien für falsche und richtige Zuordnung von Gesetzestext und richterlicher Entscheidung. Nur soweit es solche Kriterien gibt, kann es richterliche Gesetzesbindung geben. Da es andererseits Kriterien für falsche und richtige Rechtsprechung auch im Hinblick auf Entscheidungen geben kann, die sich nicht auf die Bedeutung von Gesetzestexten beziehen - etwa Kriterien, unter welchen „ungeschriebenes Recht" zu beachten ist - , ist „Gesetzesbindung" nur ein Unterfall des Oberbegriffs der rechtlichen Determinierung. „Rechtliche Determinierung" soll diejenige normative Festlegung der richterlichen Entscheidungstätigkeit heißen, die sich daraus ergibt, daß entscheidbare Kriterien dafür existieren, rechtlich unzulässige von rechtlich zulässigen Entscheidungen abzugrenzen. „Gesetzesbindung" ist dementsprechend die rechtliche Determinierung, die sich aus Kriterien für rechtlich zulässige bzw. rechtlich gebotene Zuordnungen von Gesetzestexten und Normbehauptungen ergibt. Dieser Begriff der Gesetzesbindung ist noch in zwei Richtungen offen. Es bedarf einmal eines Unterscheidungskriteriums dafür, was „rechtliche" Kriterien im Gegensatz etwa zu politischen oder moralischen sind, und es bedarf zum anderen dieser Kriterien selbst. Aber auch so schafft der Begriff eine - negative - Präzisierung. Ohne Bezug auf solche Kriterien 1 5 ist die Rede von Gesetzesbindung sinnlos. Und damit werden auch die „Aporien" sinnlos bzw. offen kontradiktorisch. In der einge13 Josef Esser, Richterrecht, Gerichtsgebrauch und Gewohnheitsrecht, Festschr. F. v. Hippel, Tübingen 1967, S. 95ff. (113); dazu und zur praktischen Funktion der „Aporie" und des mit ihr verbundenen Gesetzesbegriffs siehe Ebsen, Gesetzesbindung und „Richtigkeit" der Entscheidung, S. 40 ff. 14 Rudolf Smend, Das Bundesverfassungsgericht, in: Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 582; mit dem Wort „praktisch" hat Smend allerdings ermöglicht, seinen Satz als Zustandsbeschreibung zu deuten und nicht als Leugnung einer Relevanz der Verfassung z. B. auch für K r i t i k an Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. 15 „Bewährende oder falsifizierende Instanzen" heißt es bei Bernhard Schlink, Der Staat 1980, S. 94ff. (100).

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führten Terminologie wäre z.B. Baduras Aporie folgendermaßen zu formulieren: Auch soweit das Bundesverfassungsgericht durch rechtliche Kriterien für falsche und richtige Zuordnung von Verfassungstext und Bedeutung gebunden ist (dies ist die Umformulierung von „die ihm vorgegebenen Rechtssätze der Verfassung"), ist die Zuordnung rechtsgestaltend. Bevor näher untersucht wird, welche Kriterien den Begriff der Gesetzesbindung konstituieren, ist noch derjenige der richterlichen Entscheidung genauer zu betrachten. Eine Umfrage über den Begriff der richterlichen Entscheidung würde vermutlich als überwiegenden Sprachgebrauch sowohl unter Juristen als auch des allgemeinen Publikums eine Bedeutung ergeben, die derjenigen des „Judikats" entspricht, also die Entscheidung eines auf bestimmte Weise - z.B. durch Parteien und Streitgegenstand - in seiner Identität festliegenden „Falles". Dieser Entscheidungsbegriff ist hier zu ungenau, weil er den Blick darauf verstellt, daß das Judikat regelmäßig auf einer Vielzahl von Entscheidungen basiert, die in einem Entscheidungsverfahren hintereinandergeschaltet sind. So kann ein Gericht etwa in die Lage kommen zu entscheiden, ob es einem Zeugen glauben w i l l oder nicht, welche von mehreren Bedeutungsmöglichkeiten eines Gesetzesbegriffs es für maßgeblich erklären will, welchem von mehreren konfligierenden Auslegungsgesichtspunkten es den Vorrang geben will, ob es trotz Bedenken einem obergerichtlichen Präjudiz folgen w i l l usw. Dies berücksichtigen die Verfahrungsordnungen, indem sie gegebenenfalls für die Hervorbringung eines Judikats mehrere Abstimmungen vorsehen. 16 Deshalb soll unter „Entscheidung" hier jede vom Gericht zu treffende Auswahl unter mehreren Möglichkeiten verstanden werden. 17 Judikate sind demgemäß regelmäßig Entscheidungsbäume. Die Frage nach der rechtlichen Determinierung richterlicher Entscheidungen ist dementsprechend auf die einzelnen in Betracht kommenden Selektionsleistungen zu beziehen und kann somit auch innerhalb eines Judikats unterschiedlich zu beantworten sein. Die Entscheidung eines Rechtsstreits kann davon abhängen, welche von mehreren in Betracht kommenden Bedeutungsalternativen eines Gesetztextes das Gericht zugrundelegt. Diese Auswahlentscheidung kann davpn abhängen, ob das Gericht Gebotsvorstellungen oder Zwecke des historischen Gesetzgebers 18 als bindend ansehen will, oder ob es sich etwa praktischen Zielen wie der „Sachgemäßheit" der Lösung 19 verpflichtet sieht. Diese Entscheidung kann davon 16 Für das Bundesverfassungsgericht z.B. § 17 VerfGG in Verbindung mit §§ 194ff. GVG; siehe auch § 27 der Geschäftsordnung des Bundesverfassungsgerichts. 17 Das entspricht dem üblichen Sprachgebrauch, vgl. etwa Günter Bamberg / Adolf Gerhard Coenenberg, Art.: Entscheidungstheorie, in: Handwörterbuch der Wirtschaftswissenschaft Bd. 2 1980, S. 376ff. 18 Daß eine Präzisierung dieses Begriffs auch Entscheidungen erfordern kann, ist evident. Zur Problematik der „historischen Auslegung" siehe z.B. Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 315. 19 Ebd., S. 322ff.

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abhängen, welche staatsrechtlichen bzw. staatstheoretischen 20 Erwägungen über die funktionelle Zuordnung von Gesetzgebungs- und Justizorganen das Gericht zugrundelegen w i l l usw. Auf jeder Selektionsstufe ist nach den Kriterien rechtlicher Determinierung zu fragen. Bei einer derartigen analytischen Auflösung des richterlichen Entscheidungsvorganges in die einzelnen Selektionsschritte ergibt sich so etwas wie eine Umkehrung der Argumentationslast. Während bei pauschaler Betrachtungsweise der Ruf von Hans-Joachim Hirsch: „Zurück zum Gesetz" 21 eine Trivialität auszusprechen scheint, nämlich diejenige der Gesetzesbindung, zeigt die nähere Betrachtung die wahren Schwierigkeiten eines Programms rechtlicher D et erminierung. 2 2 1.2 Dogmatischer Konsens als Kriterium rechtlicher Determinierung

Ein weithin geteilter, wenn auch zugegebenermaßen nicht selbstverständlicher und mit gewichtigen Argumenten bekämpfbarer, Ausgangspunkt der folgenden Überlegungen ist die Annahme, daß Rechtsfälle vorkommen, in denen sich ohne Verletzung von Regeln der Rechtsfindung, d.h. mit guten Gründen, unterschiedliche Ergebnisse vertreten lassen. In diesem Fall gibt es keine Kriterien, um eine der unterschiedlichen Lösungen als allein rechtlich zulässig zu erweisen. Nach der oben 23 vorgenommenen Begriffsbestimmung ist die Auswahl zwischen den Lösungen rechtlich nicht determiniert. Diese Annahme ist nicht ganz unstrittig. Angegriffen w i r d sie von Ronald Dworkin, dessen rechtstheoretisches Werk erhebliche - auch sehr kritische - internationale Resonanz ausgelöst hat, 2 4 mit einer Reihe von Argumenten, die letztlich darauf hinauslaufen, daß auch in Fällen, in denen gute Gründe für unterschiedliche Entscheidungen anzuführen sind (hard cases), der Richter die Pflicht habe, unter Verarbeitung und Gewichtung aller in Betracht-kommenden Rechtsregeln und -prinzipien 2 5 und unter Berücksichtigung der herrschenden Moral die nach seiner Überzeugung beste Lösung zu finden, und daß er insoweit unter der regulativen Idee einer einzigen richtigen Entscheidung stehe. Der Auseinandersetzung um diese Erwägun20 Zu diesem Zusammenhang siehe Hans-Joachim Koch / Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 179 ff. 21 Hans-Joachim Hirsch, Richterrecht und Gesetzesrecht, JR 1966, S. 334ff. (342). 22 Hier sei noch einmal Martin Kriele, W D S t R L 34 (1975), S. 100f. zitiert, der seine exemplarische Aufzählung möglicher Umgangsweisen mit „dem Gesetz" mit den Worten beendet: „Das alles muß entschieden werden". 23 Abschn. (1.1). 24 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously; zu Dworkin siehe z.B. mit weiteren Nachweisen Robert Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, Rechtstheorie 1979, Beiheft 1, S. 59ff.; kritisch zu Dworkins Konzept z.B. Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Kap. 9 und 10. 25 Zu Dworkins Begriff des Rechtsprinzips siehe ders. (Anm. 24), S. 22 ff., 71 ff.; Alexy (Anm. 24).

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gen braucht hier aus folgenden Gründen nicht weiter nachgegangen zu werden. Auch wenn man die skizzierte Auffassung über die Pflicht des Richters teilt - und es gibt gute Gründe hierfür bleibt der Unterschied zwischen vertretbaren und nicht vertretbaren Lösungen relevant und bleibt die Möglichkeit, daß verschiedene Lösungen jedenfalls in dem Sinne vertretbar sind, daß es möglich ist, als Richter, der die skizzierte Pflicht für sich anerkennt, ohne Verletzung juristischer Standards sowohl zu der einen als auch zu der anderen Lösung zu gelangen. 26 Das genügt aber, um im Sinne der gewählten Terminologie von mangelnder rechtlicher Determinierung zu sprechen. Denn in einem solchen Fall fehlt die Möglichkeit, aufgrund von intersubjektiven Kriterien, die getroffene Wahl als falsch oder richtig zu erweisen. Wenn es also überhaupt Fälle gibt, in denen die richterliche Entscheidung nicht rechtlich determiniert ist, und wenn man zugleich der Auffassung zustimmt, daß es auch Fälle rechtlicher Determinierung gibt, muß es Kriterien geben, nach welchen im Prinzip möglich ist, diese Unterscheidung zu treffen. Es muß also etwas wie eine „rule of recognition" (H. L. A. Hart) 2 7 formulierbar sein. Hier interessieren allerdings nicht die „einfachen" Erkenntnisregeln wie diejenige, daß in Großbritannien Recht sei, was die Königin im Parlament verkünde, 28 sondern die „methodischen" Erkenntnisregeln, die Auskunft geben, ob bestimmte Rechtsbehauptungen, die sich auf die „einfachen" Erkenntnisregeln berufen - etwa die Behauptung eines bestimmten Gesetzessinns - , falsch oder richtig sind. Ein Blick in die Standardwerke juristischer Methodenlehre zeigt die Kompliziertheit dessen, was man mit Josef Esser „juristisches Handwerkzeug" 29 nennen kann. Hinzu kommt, daß auch die Regeln, die die Rechtsgewinnung steuern sollen, wieder problematisch sind und daß auch hier wieder im Prinzip die Möglichkeit bestehen muß, zwischen vertretbaren und nicht vertretbaren (rechtlich unrichtigen) Auffassungen zu unterscheiden, wenn man einigermaßen zuverlässige Kriterien für rechtliche Determinierung benennen will. Und hinter solchen Regeln kann es wieder Metaregeln geben usw. Z.B. läßt sich die Auslegungsregel, wonach im Rahmen des „Wortsinns" (im Sinne von Bedeutung aufgrund des natürlichen und des rechtstechnischen Sprachgebrauchs) empirisch ermittelte einheitliche Gebotsvorstellungen der an der Gesetzgebung beteiligten Personen grundsätzlich von den Gerichten als Bedeutung zugrundezulegen sind, 30 mit der verfassungsrecht26 Dies erkennt auch Dworkin als einen Fall von „weak dfscretion" an; siehe ders., (Anm. 24), S. 33 ff. 27 H. L. A. Hart, Der Begriff des Rechts, S. 142 ff. 28 Ebd., S. 145. 29 Josef Esser, Bemerkungen zur Unentbehrlichkeit des juristischen Handwerkzeugs, JZ 1975, S. 555 ff. 30 Vgl. etwa Hans-Joachim Koch / Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S.182.

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liehen Regel rechtfertigen, daß Gesetze als Entscheidungen der gesetzgebenden Körperschaften aufzufassen und von Justiz und Exekutive umzusetzen sind, daß diese Entscheidungen aber nur insoweit verbindlich sind, als sie als geschriebene verständlich sind. 31 Beide Regeln - und das hat auch Konsequenz für etwaige Entscheidungen von Auslegungsproblemen, die durch sie entscheidbar wären - sind nun allerdings nicht in dem Sinne rechtlich determinierend, daß allein sie und nicht in der rechtsmethodischen Diskussion vorgeschlagene Alternativen 32 vertretbar wären. Dies zeigt, daß es theoretisch einen infiniten Regreß der Problematisierung von Rechtsbehauptungen gibt. Da gehandelt, nämlich über den vorliegenden Rechtsfall entschieden werden muß, bleibt nichts anderes übrig, als den theoretisch infiniten Regreß praktisch abzubrechen. Und hierfür kommen nur zwei Möglichkeiten in Betracht. Entweder man rekuriert auf Konsens unter den am Diskurs Beteiligten - dann kommt der Regreß mangels Interesses an einer Fortsetzung zum Erliegen - oder man dogmatisiert eine umstrittene Position durch autoritative Dezision, was allerdings eine entsprechende Kompetenz voraussetzt. Eine entsprechende Kompetenz setzt entweder Anerkennung, also letztlich auch Konsens voraus oder die Macht, eine Position dadurch „fraglos" zu stellen, daß nicht Zustimmende zum Schweigen gebracht werden. Dieses Dilemma der Begründung von Rechtsbehauptungen - von Hans Albert durch die Möglichkeit von Zirkelschlüssen zum „Münchhausen-Trilemma" erweitert 33 - zeigt, daß die juristische Argumentation durch Hinterfragen ihrer Prämissen notwendig in den allgemeinen praktischen Diskurs übergeht und daß deshalb alle juristischen Richtigkeitsurteile prinzipiell den gleichen Begründungsschwierigkeiten unterliegen wie moralische Urteile. Mit Recht hat daher Robert Alexy den juristischen Diskurs als einen Fall des allgemeinen praktischen Diskurses bezeichnet. 34 Gerade das Nachdenken über Kriterien rechtlicher Determinierung zeigt, daß dieser Zusammenhang noch enger ist, als im rechtsmethodischen Schrifttum selbst von jenen angenommen wird, die ihn betonen. Alexy z.B. verweist auf den Sondercharakter des juristischen Diskurses, der darin bestehe, daß er „ i m Rahmen der bestehenden Rechtsordnung stattzufinden" habe. 35 Kriterium der juristischen im Gegensatz zur allgemeinen prakti31

Ebd., mit weiteren Nachweisen. Die Auffassung von einer derartigen konstitutiven Bedeutung der „Grenze des Wortsinns" wird etwa von Philipp Heck, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, S. 94ff.; Peter Liver, Der Wille des Gesetzes, S. 21 ff.; Theodor Zimmermann, Der Wortlaut des Gesetzes im Spiegel höchstrichterlicher Rechtsprechung, NJW 56, S. 1262ff.; Walter Sax, Das strafrechtliche Analogieverbot, S. 79ff., mit beachtlichen Gründen bestritten. 33 Hans Albert, Traktat über kritische Vernunft, S. 11 ff. 34 Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 32, 263 ff. Zum allgemeinen praktischen Diskurs siehe Kap. 9. 3 * Ebd., S. 309. 32

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sehen A r g u m e n t a t i o n sei die „wie immer zu bestimmende B i n d u n g an das geltende R e c h t " 3 6 . A u c h M a r t i n Kriele sieht es als Spezifikum juristischer „vernunftrechtlicher" A r g u m e n t a t i o n an, daß bestimmte Argumente von Rechts wegen „abgeschnitten" seien. 3 7 Gemeinsame Voraussetzung solcher Unterscheidung v o n „juristischem" u n d „allgemeinen praktischen" Diskurs ist die Existenz v o n K r i t e r i e n rechtlicher Determinierung. Wenn sich daher zeigen läßt, daß eine A r g u m e n t a t i o n über solche K r i t e r i e n ihrerseits n o t w e n d i g i n den allgemeinen praktischen Diskurs führt, w i r d die Unterscheid u n g selbst problematisch. „ D i e Begründung einer Regel als Regel des posit i v e n R e c h t s " 3 8 ist n u r für denjenigen überzeugend, der den zugrundegelegten „ G e l t u n g s k r i t e r i e n " zustimmt. Dennoch ist es i n einem d u r c h die vorstehende Relativierung eingeschränkten Sinne angemessen, den juristischen Diskurs v o m allgemeinen praktischen Diskurs zu unterscheiden. Dies zeigt der Begriff der „ j u r i s t i schen V e r t r e t b a r k e i t " . M i t i h m w i r d eine andere Klassifikation von E n t scheidungen ermöglicht als m i t dem Begriff der „ V e r n ü n f t i g k e i t " . Es g i b t Entscheidungen oder Rechtsansichten, die - unabhängig v o m U r t e i l über die „ V e r n ü n f t i g k e i t " derselben - als juristisch n i c h t vertretbar qualifiziert werden können u n d bei welchen - darauf k o m m t es entscheidend an - sich k a u m ein Jurist finden würde, der dieses U r t e i l n i c h t teilt. Wer etwa die These verträte, der Bundestag könne m i t einfacher Mehrheit die Öffentlichk e i t ausschließen, w ü r d e unter Verweis auf A r t . 42 Abs. 1 G G eines rechtlichen Fehlers überführt werden können. D a r a n w ü r d e n auch V e r n ü n f t i g keitsüberlegungen w e n i g ändern. Deshalb ist es w e i t e r h i n - trotz der R ü c k b i n d u n g jeder „ r u l e of recognition" an den allgemeinen praktischen Diskurs - sinnvoll, zwischen vertretbaren u n d n i c h t vertretbaren Entscheidungen u n d zwischen juristischem u n d allgemeinen praktischem Diskurs zu u n t e r scheiden. Es ist der gleiche Unterschied w i e derjenige zwischen Argumenten „de lege l a t a " u n d „de lege ferenda", u n d es ist Voraussetzimg dafür, daß Rechtsbehauptungen i m Prinzip v o n rechtspolitischen Postulaten u n t e r scheidbar sind. Der definierte Begriff rechtlicher D e t e r m i n j e r u n g 3 9 hat gerade die Aufgabe, diesen Unterschied zu bezeichnen. So w i e „rechtliche Determinierung" bedeutet, daß eine abweichende Entscheidung juristisch n i c h t vertretbar ist, k a n n ein praktischer Diskurs als „juristischer" bezeichnet werden, soweit er von rechtlicher Determinierung h a n d e l t . 4 0

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Ebd., S. 262 (Hervorhebungen von mir). Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 202f.; der Verweis auf den „Gesetz- oder Verfassungsgeber" als kompetente Instanz für das „Abschneiden" darf dabei wohl eher als bildhafte Vereinfachung verstanden werden, denn als rigorose Entscheidung des Problems des Verhältnisses von „subjektiven" und „objektiven" Gesichtspunkten der Gesetzesauslegung. 38 Alexy (Anm. 34), S. 283. 3 9 Abschn. (1.1). 37

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Oben ist die Rede davon gewesen, daß der theoretisch infinite Regreß der Problematisierung von Rechtsbehauptungen praktisch nur durch Konsens oder durch autoritative Dezision beendet werden kann. Hieran ist anzuknüpfen, denn bei der Entscheidung von vertretbaren und nicht vertretbaren Rechtsbehauptungen geht es um Abbruch des Regresses. Gesucht wird eine Möglichkeit, gegenüber demjenigen, der „juristisch" für oder gegen bestimmte Rechtsansichten streitet, also „de lege lata" argumentiert, mit dem Verdikt „nicht vertretbar" den Diskurs zu beenden. Hier soll „dogmatischer Konsens" als Instanz, in welcher die beiden Weisen der Beendigung von Problematisierung in komplizierter Weise miteinander verbunden sind, diese in der Rede von „Vertretbarkeit" immer schon vorausgesetzte Möglichkeit erklären. Rechtliche Determinierung richterlicher Entscheidungen setzt voraus, daß die Kriterien für vertretbare und unvertretbare Rechtsansichten nicht von der Zustimmung desjenigen abhängen, dem sie zur K r i t i k seiner Entscheidungen oder seiner Rechtsansichten entgegengehalten werden. Dies ist bezogen auf die Gerichte oben 41 schon angedeutet worden. Eine Konzeption, nach welcher etwa das entscheidende Kriterium für die rechtlich verbindliche Bedeutung von Gesetzestexten die Interpretation durch die Gerichte ist - oder genauer: durch diejenigen Gerichtskörper, die aufgrund von Organisation« und Verfahrensrecht die rechtliche oder faktische Kompetenz haben, ihre Interpretation faktisch durchzusetzen - , könnte zwar rechtliche Determinierung aller anderen Stellen und aller Rechtsprechungsunterworfenen begründen, nicht aber rechtliche Determinierung dieser Gerichtskörper selbst. 42 Und ebenso kann, wenn „dogmatischer Konsens" rechtliche Determinierung bewirken soll, auch nicht irgendein Bestreiten dazu führen, daß etwas, was vorher verbindlich gegolten hat, nunmehr in den Bereich des rechtlich Unsicheren übergeht. Damit ist „dogmatischer Konsens" negativ eingegrenzt: es kann nicht auf allgemeinen Konsens ankommen, sondern es muß ein in zu qualifizierender Weise „hinreichender" Konsens sein. In positiver Hinsicht bezieht sich „dogmatischer Konsens" auf den professionell ausdifferenzierten, in sich nochmals mehrfach differenzierten Betrieb der Beschäftigung mit „geltendem Recht" in der juristischen Ausbildung, im fachwissenschaftlichen Schrifttum und in den publizierten Ent40

Dies bedeutet, daß die Erörterung praktischer Fragen am Maßstab von „Vernünftigkeit" innerhalb eines durch rechtliche Determinierung gezogenen Rahmens nicht dem juristischen, sondern dem allgemeinen praktischen Diskurs zuzuordnen ist; insoweit ist nämlich die Unterscheidung von Argumenten de lege lata und de lege ferenda nicht möglich. Ausführlicher zur Unterscheidung von juristischem und allgemeinem praktischem Diskurs in Kapitel 9 und 10. 41 BeiAnm. 15. 42 Dazu - bezogen auf die Verfassungsgerichtsbarkeit - der Diskussionsbeitrag von Hans-Peter Schneider in W D S t R L 39 (1981), S. 147ff.

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scheidungsgründen. 43 In dieser Arbeit kann nicht das wissenschaftssoziologische Programm ausgeführt werden, welches nötig wäre, um begründete Antworten auf die empirische Frage zu erhalten, unter welchen Voraussetzungen unter Juristen, die sich im genannten Sinn professionell mit dem „geltenden Recht" beschäftigen, weitgehender Konsens über die juristische Vertretbarkeit oder Unvertretbarkeit einer Ansicht zu erwarten ist. Hierfür wären beispielsweise Untersuchungen erforderlich über Phänomene wie Autoritätsgefälle zwischen Personen und Institutionen, Mechanismen der Rechtsmeinungsbeeinflussung durch Publikation, Zusammenhänge zwischen Positionen und der Chance, mit „abweichenden" Ansichten ernstgenommen zu werden. 44 Statt dessen soll auf der Basis einiger für evident gehaltener Hypothesen über das unter Juristen weithin herrschende Verständnis von der Grenze zwischen „vertretbar" und „unvertretbar" der Bereich weiter eingegrenzt werden, für welchen „rechtliche Determinierung" allenfalls eine sinnvolle Kategorie ist. „Sinnvoll" meint hier, daß hinreichende intersubjektiv einheitliche Kriterien vorhanden sind, um das Urteil über „falsch" und „richtig" nicht zu einer lediglich „vertretbaren Meinung" zu machen. Dem Sprachgebrauch von „vertretbar" und „unvertretbar" kann man sich nähern über ein ähnliches, aber gerade was rechtliche Determinierung angeht, unterschiedliches Begriffspaar: die „herrschende Meinung" und die „Mindermeinung". Beide Begriffe sind ebenfalls recht vage. Dennoch ist zu vermuten, daß die im wesentlichen einheitliche Zuordnung dieser Begriffspaare durch die Autoren, die die Bildung juristischer „Meinungen" zum Analysegegenstand gemacht haben, einem verbreiteten Sprachgebrauch entspricht. Roman Schnur, der sich mit Begriff und Phänomen der „herrschenden Meinung" beschäftigt hat, 4 5 konstatiert, daß die Behauptung der Übereinstimmung einer Rechtsansicht mit der herrschenden Meinung „eine der geläufigsten Figuren der juristischen Argumentation" sei, 46 die allerdings ihren rhetorischen Zweck verfehle und ihren Urheber leicht der Lächerlichkeit aussetze, „wenn die Adressaten der Argumentation wissen, daß die betreffende Ansicht allseits akzeptiert" sei. 47 Durch Bildung der Komplementärbegriffe zur „herrschenden" und zur „allseits akzeptierten" 43 Roman Schnur, Die normative Kraft der Verfassung, DVB1 1960, S. 123ff. (125), spricht von „dem Handlungsgefüge, als das die Rechtsdogmatik soziologisch anzusprechen ist". Siehe hierzu auch Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 308, mit weiteren Nachweisen; weitere Nachweise auch bei Gerhard Struck, Dogmatische Diskussion über Dogmatik, JZ 1975, S. 84ff. 44 Vgl. dazu etwa Ekkehard Klausa, Deutsche und amerikanische Rechtslehrer; Roman Schnur, Der Begriff der „herrschenden Meinung" in der Rechtsdogmatik, Festgabe Ernst Forsthoff, S. 43 ff. 45 Ebd. 46 Ebd., S. 43. 47 Ebd., S. 47.

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Meinung läßt sich eine den Grad dogmatischen Konsenses andeutende Abstufung vornehmen von der „allseits akzeptierten Meinung" über die „herrschende Meinung" und die „vertretbare Mindermeinung" bis hin zur „abwegigen Meinung". Klaus Adomeit 4 8 gründet seine „Zertitätstheorie" auf einen Sprachgebrauch, nach welchem sich „herrschende Meinung" einordnet in ein Kontinuum von „wirklich ernst", „allgemeine Meinung", „herrschende Meinung", „überwiegende Meinung". Dem entsprächen wohl die Komplementärbegriffe „schlechterdings unvertretbar", „von niemandem vertreten", „Mindermeinung", „weniger herrschende Meinung". 4 9 Uwe Wesel 50 beschäftigt sich kritisch mit den Entstehungsbedingungen von „herrschender Meinung", für welche er ein verhältnismäßig genaues, im Gegensatz zu Adomeit den Faktor Autorität gebührend berücksichtigendes und angemessener als Schnur die Relevanz höchstrichterlicher Rechtsprechung einbeziehendes Erkenntniskriterium formuliert: die Übereinstimmung von höchstrichterlicher Rechtsprechung mit den wichtigsten Stimmen in der Literatur, 5 1 letzteres noch präzisiert als die „renommierten Kommentare und Lehr- und Handbücher" 52 . Wesel unterscheidet von der „herrschenden" nur noch die „andere Meinung" 5 3 und läßt das Problem weiterer Präzisierung bewußt offen 54 . Jedenfalls zieht er noch den zwischen „herrschender" und „anderer Meinung" liegenden Fall in Betracht, daß eine „herrschende Meinung" sich noch nicht bilden konnte. 55 Hier kommt es nicht auf terminologische Details an - etwa wie Schnurs „allseits akzeptiert" auf Adomeits Skala einzuordnen wäre - ; entscheidend ist der zutreffende Hinweis auf einen Sprachgebrauch, wonach unterschiedliche Vertretbarkeit in Zusammenhang steht mit der Zustimmung, die eine Rechtsbehauptung in der „Dogmatik" findet. Und die verwendeten Stichworte zeigen auch, welche Grenze für rechtliche Determinierung wichtig ist. Es ist 48 Klaus Adomeit, Juristische Methode und Sicherheit des Ergebnisses, JZ 1980, S. 343 ff. 49 Adomeits Vorschlag, durch Repräsentativbefragungen den „Durchschnittsvolljuristen" zum Kriterium zu machen, ist insofern angreifbar, als das Resultat von auf dieser Basis vorgenommenen „Zertitäts"-Ermittlungen kaum dem entsprechen dürfte, was mit Begriffen wie „herrschend", „allseits akzeptiert", „abwegig" usw. gemeint ist. Es fehlt die Berücksichtigung unterschiedlicher Autorität, die wohl unbestrittene Relevanz hat für die Bildung „herrschender" usw. Meinungen. Zur K r i t i k der Zertitätstheorie siehe auch Ulfried Neumann, Rechtsontologie und juristische Argumentation, S. 37f. 50 Uwe Wesel, „h.M.", Kursbuch 56, S. 88ff. 51 Ebd., S. 91. 52 Ebd., S. 97. 53 Ebd. 54 Vgl. folgendes, auch hinsichtlich des vorausgesetzten Rechtsbegriffs interessante Zitat: „Was ist h.M.? Ist jede h.M. Recht? Das wohl sicherlich. Aber ist alles Recht h. M.? Das sicher auch wieder nicht. Ein gewisses Gewicht hat der Gesetzgeber, das Parlament, immer noch. Wenn h. M. Recht ist, und davon müssen w i r ausgehen, was ist dann a.M.?" (Ebd., S. 103). ss Ebd., S. 104.

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nicht diejenige zwischen „herrschender Meinung" und „Mindermeinung" bzw. „anderer Meinung". Es ist nämlich zwar kaum zu begründen, daß eine von der „herrschenden Meinung" unterstützte Rechtsauffassung nicht zumindest vertretbar 56 sei. Dies käme allenfalls in Betracht für den Fall des Nachweises mangelnder Konsistenz mit von den Vertretern der „herrschenden Meinung" ebenfalls geteilten Rechtsansichten (etwa über Regeln juristischer Argumentation). Nur läßt sich eine solche Implikation nicht umdrehen. Außer der unvertretbaren, „abwegigen", Meinung gibt es noch die respektable, als „a.M." immerhin zitierfähige Mindermeinung, der man, auch wenn man ihr nicht folgt, Vertretbarkeit nicht absprechen kann. Zwischen diesen beiden liegt die Grenze, die der Begriff der rechtlichen Determinierung allein benennen kann, da nur die Überschreitung dieser Grenze als falsche Selektionsleistung kritisierbar ist. Die Frage nach dogmatischem Konsens als Kriterium rechtlicher Determinierung kann also dahingehend präzisiert werden, ob sich Kriterien benennen lassen vergleichbar denen, die Wesel für die Qualifikation als „herrschende Meinung" formuliert hat. Und - dies bezieht das Element von Autorität ein - diese Kriterien müssen geeignet sein, nicht nur irgendeine Meinung als unvertretbar abzutun, sondern höchstrichterliche Entscheidungen als fehlerhaft zu erweisen.

1.3 Juristische Argumentationsregeln als Gegenstände dogmatischen Konsenses

Bei der Rede von rechtlicher Determinierung richterlicher Entscheidungen denkt man zwar zuerst an gegenüber Richtern und Rechtsunterworfenen gleichermaßen „geltende" Regeln wie etwa diejenige, daß Diebstahl verboten ist. Bei genauer Betrachtung zeigt sich, daß die Regel, die gegenüber jedermann ein imbedingtes Verbot ist, im Verhältnis zum Richter ein Gebot ist, unter bestimmten Bedingungen eine Sanktion auszusprechen. 57 In diesem Sinne wäre dann rechtliche Determinierung des Richters die Fixierung der Bedingungen, unter denen Sanktionen auszusprechen sind, und Fixierung der in Betracht kommenden Sanktionen. Solche Fixierungen können sowohl materiellrechtlicher als auch prozeßrechtlicher Art sein. Bezogen auf die Entscheidungsbegründung können die Sätze, die solche Bedingungen formulieren, als normative Prämissen bezeichnet werden, und rechtliche Determinierung kann verstanden werden* als Festlegung, welche Prämissen zulässigerweise eingeführt werden dürfen. Ein Satz wie: „Es ist juri56

Dem entspricht die wohl deskriptiv gemeinte Aussage Wesels, daß jede „herrschende Meinung" Recht sei (vgl. Anm. 54). 57 Zur Unterscheidung von primären und sekundären Regeln siehe H. L. A. Hart, Der Begriff des Rechts, S. 131 ff.

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stisch nicht vertretbar (bzw. vertretbar), ein längere Zeit leerstehendes Haus weder als »Wohnung4, noch als ,Geschäftsräume', noch als ,befriedetes Besitztum 4 im Sinne von § 123 StGB anzusehen", 58 wäre eine derartige Behauptung über rechtliche Determinierung hinsichtlich normativer Prämissen. Sätze, die als normative Prämissen in juristischen Argumentationen vorkommen können, sollen hier „Normsätze" heißen, ohne daß es auf ihren rechtsquellenmäßigen Kontext (Bedeutungsbehauptung hinsichtlich eines Gesetztextes, Behauptung von Gewohnheitsrecht, Behauptung von „Richterrecht" usw.) ankommt. Hinsichtlich solcher Normsätze kann es die verschiedenen skizzierten Konstellationen in der Rechtsdogmatik geben von offener Umstrittenheit über die Herausbildung „gefestigter" herrschender Meinungen bis hin zu der eines derartigen Konsenses, daß das Abweichen „abwegig" wird. Nur und das bezieht die Relevanz gerade der höchstrichterlichen Rechtsprechung für die Bildung herrschender Meinungen, die Wesel zu Recht betont hat, auf die hier interessierende Abgrenzung - ist ein noch so weitgehender Konsens über Normsätze als solcher, d. h. abgesehen von den Gründen, auf denen er basiert (dazu sogleich), nicht geeignet, höchstrichterliche Entscheidungen als fehlerhaft zu kritisieren. Mit der Entscheidung, um deren K r i t i k es jeweils geht, entfällt nämlich insoweit die Grundlage, von welcher aus die K r i t i k bezogen auf die Wahl eines Normsatzes als Prämisse einer Entscheidungsbegründung formulierbar ist: der dogmatische Konsens über sie. Daß oberste Gerichte in aller Regel nicht in der Weise den Vorreiter spielen, daß sie einen bestehenden dogmatischen Konsens von der Stärke, die das Stichwort „allseits akzeptiert" kennzeichnet, frontal angehen, sondern vorsichtiger taktieren, steht auf einem anderen Blatt. Jedenfalls könnte dogmatischer Konsens über normative Prämissen allein kein hinreichender Grund sein, eine höchstrichterliche Entscheidung als „abwegig" zu bezeichnen, während mit abnehmender „Autorität" dieses Verdikt eher möglich wird. 5 9 Allerdings ist die Möglichkeit rechtlicher Determinierung richterlicher Entscheidungen damit noch nicht am Ende. Dogmatischer Konsens kann sich nämlich auch beziehen auf die Art und Weise, wie die Gerichte ihre normativen Prämissen zu bilden bzw. die Wahl der Prämissen zu rechtfertigen haben, also auf das, was man gemeinhin juristische Methodik nennt. Da als richterliche Entscheidung jede Alternativenauswahl verstanden wird, 6 0 sind nicht nur die Auswahlen der normativen Prämissen sondern auch die Auswahlen der die Prämissenwahl rechtfertigenden Argumente richterliche 58 Hier dürfte die „Abwegigkeit" einer bejahenden Rechtsauffassung umstritten sein. Dazu mit Nachweisen Dreher / Tröndle, StGB, § 123 Rdn. 5 a. 59 Bis hin zum juristischen Prüfling, dem in aller Regel zu raten sein dürfte, innovatorische Impulse nicht gerade in dieser Rolle zu versuchen. 60 Siehe oben bei Anm. 17.

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Entscheidungen, und die Regeln juristischer Methodik können verstanden werden als rechtliche Determinierungen hinsichtlich dieser Entscheidungen. So kann etwa der Vorwurf von Josef Esser 61 , das Bundesverfassungsgericht habe in BVerfGE 39, 1 insofern das „juristische Handwerkzeug" fehlerhaft gehandhabt, als es die von ihm zugrundegelegte normative Prämisse, daß unter „Leben" im Sinne von Art. 2 Abs. 2 GG auch das keimende Leben zu verstehen sei, mit dem Willen des Verfassungsgebers begründet habe, so verstanden werden, daß das Bundesverfassungsgericht rechtlich determiniert war, die gewählte normative Prämisse nur unter Bedingungen mit dem Gesichtspunkt historischer Auslegung zu begründen, die im konkreten Fall nicht erfüllt waren. Determinierung durch juristische Argumentationsregeln schränkt mittelbar auch die Wahl der normativen Prämissen selbst ein. Die Gerichte können nur solche Normsätze einführen, die sich „korrekt", d.h. ohne Verletzung juristischer Argumentationsregeln, begründen lassen. 62 Im Gegensatz zu dogmatischem Konsens über normative Prämissen kann dogmatischer Konsens über juristische Argumentationsregeln eine Grundlage zur K r i t i k auch höchstrichterlicher Entscheidungen als rechtlich unvertretbar bieten. Denn hier ist der Verstoß gegen die Argumentationsregel nicht notwendigerweise als Aufkündigung des Konsenses über die Argumentationsregel zu verstehen. So ist kaum anzunehmen, daß die Mitglieder des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts, die die von Esser und Kriele kritisierte Argumentation zu Art. 2 Abs. 2 GG getragen haben, neue Grundsätze darüber aufstellen wollten, welche Schlüsse man aus Gesetzesmaterialien ziehen kann. Begriff und Möglichkeit rechtlicher Determinierung richterlicher Entscheidungen sind damit unmittelbar bezogen auf den rechtsdogmatischen Konsens über die juristische Methodik. Soweit dieser reicht, führt das mittelbar auch zu inhaltlicher Determinierung: rechtlich unzulässig ist die Gründung richterlicher Entscheidungen auf normative Prämissen, die sich methodisch korrekt nicht erzielen lassen. Diese Einsicht, daß allein hinreichend konsentierte Regeln juristischer Argumentation höchstrichterliche Entscheidungen rechtlich zu determinieren vermögen, erlaubt auch eine Präzisierung des oben formulierten Begriffs der Gesetzesbindung. Gesetzesbindung ist die rechtliche Determinierung, die sich aus dem Gesetzestext verbunden mit den von dogmatischem Konsens getragenen Regeln juristischer Argumentation ergibt. Mit dem entwickelten Begriff der rechtlichen Determinierung richterlicher Entscheidungen läßt sich auch die Frage nach der Möglichkeit rechtlicher Determinierung genauer fassen. Es kommt auf 61

JZ 1975, S. 555f. Zur faktischen Entscheidungsrelevanz dieser Art von rechtlicher Determinierung siehe z.B. den Bericht von Rüdiger Lautmann, Justiz - die stille Gewalt, S. 85ff.; dazu auch sozusagen aus der „Innenperspektive" Hans-Heinrich Rupp, Die Bindung des Richters an das Gesetz, NJW 1973, S. 1769ff. (1773). 62

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den Bestand und die Determinierungskraft der Hegeln juristischer Argumentation an, über die dogmatischer Konsens herrscht.

1.4 Intensität und Grenzen rechtlicher Determinierung durch juristische Argumentationsregeln 1.4.1 Die Unterscheidung von Erkenntnisregeln, Relevanzregeln und Diskursregeln

In welchen Punkten dogmatischer Konsens besteht, ist hinsichtlich der juristischen Argumentationsstandards sicherlich nicht einfacher zu ermitteln als hinsichtlich bestimmter materieller Fragen, eher schwieriger, da gerade auf diesem Gebiet bisweilen ein Sprachgebrauch anzutreffen ist, bei dem unklar ist, was gemeint ist. Welchen Sinn kann z.B. die Rede vom „Willen des Gesetzes" oder vom „objektivierten Willen des Gesetzgebers" haben?63 Auch ist bisweilen die wechselseitige Zuordnung methodischer Konzeptionen aufgrund des verwendeten Sprachgebrauchs sehr schwierig. 64 Im übrigen ist auch hier zweifelhaft, wie der Kreis der für die Ermittlung des dogmatischen Konsenses relevanten Autoritäten zu ziehen ist. Ist es z.B. eine rechtsmethodisch noch vertretbare oder bereits eine rechtlich fehlerhafte Entscheidungsbegründung, wenn ein Gericht im Sinne René Marcics „durch Unmittelbarkeit ausgezeichneter Berührung mit der Offenbarung des Seins" 65 das „Sittengesetz" als normative Prämisse verwendet? 66 . War es vielleicht 1954 noch methodisch vertretbar, 67 und wäre es heute wegen gewandelten rechtdogmatischen Konsenses rechtlich fehlerhaft? Diese mit dem Kriterium des rechtsdogmatischen Konsenses verbundenen Unklarheiten dürfen aber nicht zu seiner Aufgabe führen, denn die Alternative wäre mangels konsensunabhängiger Kriterien entweder der Verzicht auf die Unterscheidung von rechtlich vertretbaren und rechtlich unvertretbaren Rechtsansichten und Entscheidungen oder praktische Irrelevanz der Unterscheidungskriterien. Nach einigen Begriffserklärungen sollen die Argumentationsregeln, die in der Rede von rechtlich vertretbaren und rechtlich unvertretbaren richter63 Zur K r i t i k dieser wohl synonym zu verstehenden Redewendungen siehe auch Hans-Joachim Koch / Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 178. 64 Exemplarisch sei auf die methodische Konzeption Friedrich Müllers hingewiesen, hinsichtlich welcher Ernst-Wolfgang Böckenförde zur resignativen Einschätzung gelangt, man sei sich nie sicher, ob man die Zentralbegriffe dieser Methodik richtig verstanden habe; vgl. Böckenförde, Die Methoden der Verfassungsinterpretation Bestandsaufnahme und Kritik, NJW 76, S. 2096, Anm. 90. 65 René Marcic, Vom Gesetzesstaat zum Richterstaat, S. 74. 66 BGHSt 6, 46 (52 ff.). 67 Siehe aber Paul Bockelmann, JR 1954, S. 361 ff.; Walter Sax, JZ 1954, S. 474ff.

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liehen Entscheidungen vorausgesetzt sind und über die weitgehender dogmatischer Konsens besteht, expliziert werden. Auch wenn die Suche nach solchen Regeln in das Feld führt, welches durch die sogenannten „canones" der Auslegung, den Streit um „subjektive" und „objektive" Auslegung, die Grenze zwischen „Auslegung" und „Rechtsfortbildung" gekennzeichnet ist, muß eine einigermaßen exakte Formulierung der Regeln zum Teil von der Begrifflichkeit abweichen, in der traditionellerweise über diese Themen geredet wird, da diese teilweise zu unklar ist. Dies zeigt sich am deutlichsten an Begriffen wie „objektivierter Wille des Gesetzgebers", „objektiver Gesetzeszweck", also an Begriffen, die den Vorrang der „objektiven" vor der „subjektiven" Auslegung zum Ausdruck bringen sollen. Schon wegen der Umformulierung der Argumentationsregeln und wegen der Unklarheit mancher in Rechtsprechung und Schrifttum behaupteten Regel kann das Programm einer vollständigen Ermittlung der von dogmatischem Konsens getragenen Regeln juristischer Argumentation nicht durchgeführt werden. Ein solches Programm ist auch nicht erforderlich, um die hier im Vordergrund stehende Frage nach der rechtlichen Determinierung des Bundesverfassungsgerichts durch die Verfassung zu beantworten. Hierfür genügt es festzustellen, welcher Grad an rechtlicher Determinierung höchstens besteht. Hinsichtlich der in Frage kommenden Regeln darf daher in Zweifelsfällen dogmatischer Konsens unterstellt werden, sofern diese Regeln zur Erhöhung und nicht zur Verringerung rechtlicher Determinierung geeignet sind. Aus dem gleichen Grunde ist der höhere Grad rechtlicher Determinierimg unschädlich, den die hier vorgenommenen begrifflichen Präzisierungen suggerieren. Wer die Bücher juristischer Methodenlehre mustert, w i r d als grundlegende Unterscheidung diejenige zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung und dementsprechend Auslegungsregeln und Regeln über die Zulässigkeit von Rechtsfortbildung finden. 68 Innerhalb des Bereichs der „Auslegung" finden sich dann die bekannten „canones" mit gewissen Varianten 69 und noch einige weitere Regeln, die meistens einem der „canones" zuzuordnen sind. Z.B. ist das Gebot „verfassungskonformer Auslegung" nichts anderes als ein Unterfall des zur systematischen Auslegung gezählten Gebots, vorhandene Spielräume bei der Einführung normativer Prämissen so zu nutzen, daß Normwidersprüche vermieden werden, der sich durch den Vorrang der 68 Siehe z.B. Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Kapitel 4: Auslegung; Kapitel 5: Rechtsfortbildung. 69 Z.B. ebd., S. 307ff.; Reinhold Zippelius, Einführung in die juristische Methodenlehre, S. 55ff.; wenn man von der unterschiedlichen Terminologie und der unterschiedlichen Systematik absieht, finden sich auch bei Zippelius die „Canones": Wortsinn (als Rahmen), Systematik („logische, axiologische und terminologische Konsistenz"), historischer Sinn („Regelungszweck") und der „objektiv-teleologische Aspekt" („funktionales Rechtsverständnis" und „Gerechtigkeitsargumente").

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Verfassung vor anderem Hecht auszeichnet. F. Müllers methodischen Vorschläge interpretiere ich als Versuch, insbesondere die „objektiv-teleologische" Auslegung zu disziplinieren. 70 Auch Krieles Fundamentalitätsgrundsatz 71 gehört in den Bereich der „objektiv-teleologischen" Auslegung. An diesem Begriffsystem ist von Nachteil, daß die Klassifikationen dem Vorgang methodischer Gewinnung bzw. Rechtfertigung normativer Prämissen äußerlich und gleichsam „zufällig" sind. 72 Durch sie w i r d Zusammengehöriges zerrissen, wie die Aufteilung der „objektiv-teleologischen" Gesichtspunkte auf Auslegung und Rechtsfortbildung zeigt, und werden andererseits heterogene Regeln wie diejenigen der Kontextberücksichtigung, der Vermeidung von Widersprüchen und der Beachtung von der Dogmatik anerkannter „Systeme" 73 unter dem Stichwort „systematische Auslegung" verbunden. 74 Um zu begrifflichen Kategorien zu gelangen, die unmittelbar aus den Problemen rechtlicher Argumentation entwickelt und auf sie bezogen sind, ist es nützlich, Typen von Fragen zu bilden, über die hinsichtlich normativer Prämissen Streit bestehen kann. Erstens kann fraglich sein, ob eine normative Prämisse eine zulässige Aussage entweder über die Bedeutung des Gesetzestextes aufgrund von Sprachgebrauchsregeln oder über den „historischen Gesetzessinn" oder über den Inhalt eines „dogmatischen Systems" ist. Zweitens kann problematisch sein, welche Relevanz die Antworten auf die Fragen des ersten Typs dafür haben, ob ein Normsatz als Prämisse einer Entscheidungsbegründung zulässig ist oder nicht. Und drittens kann schließlich thematisiert werden, auf welche Weise normative Prämissen zu gewinnen bzw. zu bewerten sind, wenn die Regeln, die zum ersten und zum zweiten Problemtyp gehören, keine eindeutige Entscheidung erlauben. Die den geschilderten drei Aspekten juristischer Argumentation zuzuordnenden Argumentationsregeln sollen als Erkenntnisregeln 75 , Rele70

Vgl. z.B. Friedrich Müller, Juristische Methodik, S. 146 - 206; hierzu w i r d einerseits die „Grenzfunktion des Wortlauts" betont (S. 153ff.; 205f.), andererseits bemüht sich Müller, alle möglichen Gesichtspunkte wie z.B. „Prinzipien der Verfassungsinterpretation" in das Schema „der grammatischen, der historischen, genetischen, systematischen und teleologischen Seiten der Konkretisierung" einzupassen (S. 168). 71 Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 228ff. 72 Die Trennung von Auslegung und Rechtsfortbildung ist überkommen aus einer Zeit, in der ihre stillschweigende Voraussetzung, nämlich die Vorstellung, daß der Ausleger die vorgegebene Norm lediglich finde, kaum problematisch erschien. Sie ist fragwürdig, wenn man anerkennt, daß die semantische Interpretation Bedeutungsfestsetzung ist. 73 Dazu unten bei Anm. 130. 74 Siehe etwa Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 311 ff. (komprimiert auf S. 315). 75 „Erkenntnisregel" wird hier in einem engeren Sinn gebraucht, als „rule of recognition" bei H. L. A. Hart (dazu oben Anm. 27). Hier sollen lediglich die Kriterien dafür, ob ein Sachverhalt, der möglicherweise Relevanz für die Zulässigkeit einer normativen Prämisse hat, zutrifft oder nicht, von den Kriterien unterschieden werden, die über die Relevanz entscheiden. Dies ist nützlich, weil es bei Meinungsverschiedenheit über Normsätze erlaubt, den Gegenstand der Meinungsverschiedenheit zu präzisieren.

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vanzregeln und Diskursregeln bezeichnet werden. Eine Erkenntnisregel ist z.B. diejenige, daß bei Mehrdeutigkeit 76 diejenigen Bedeutungen ausgeschlossen sind, die aufgrund des Regelungskontextes nicht sinnvoll sind 77 . Eine Relevanzregel ist das strafrechtliche Analogieverbot, da es die „Grenze des möglichen Wortsinns" zur Grenze für zulässige normative Prämissen erklärt. 7 8 Eine Diskursregel ist z.B. Krieles Fundamentalitätsprinzip 79 . Allgemeinste Diskursregeln hat Alexy aus einigen Theorien des praktischen Diskurses gewonnen. 80 So wie die Relevanzregeln sich auf Gegenstände beziehen, die durch Erkenntnisregeln konstituiert sind, sind die Erkenntnisregeln ihrerseits bezogen auf die Gegenstände, die aufgrund von Relevanzregeln normative Prämissen zu rechtfertigen vermögen. Dies sind - insoweit wird dogmatischer Konsens behauptet - (a) die Bedeutung des Textes aufgrund von Sprachgebrauchsregeln, (b) der „historische Gesetzessinn" und (c) das dogmatische System. Die beiden ersten Gegenstände sind in der gleichen Weise, wie hier eingeführt, allgemein geläufig als in Betracht kommende Auslegungsziele der Gesetzesauslegung. Dagegen ist der dritte Gegenstand innerhalb der „systematischen" Gesetzesauslegung gleichsam versteckt. Dies hat seinen Grund letztlich darin, daß das „dogmatische System" rechtsquellentheoretische Schwierigkeiten bereitet. Eine eigenständige Relevanz für die Rechtfertigung normativer Prämissen hat das dogmatische System nur, wenn von der Autorität des Gesetzes abgesehen wird, denn als Aussagen über die Bedeutimg von Gesetzen oder die hinter ihnen stehenden Zwecke sind Präjudizien oder Äußerungen im dogmatischen Schrifttum so gut oder so schlecht wie die verwendeten Begründungen. In dieser Perspektive ist dogmatischer Konsens über Ergebnisse allenfalls ein widerlegbares Indiz für die Korrektheit der Begründungen, d.h. der Anwendung der Erkenntnisregeln hinsichtlich der Auslegungsziele: Bedeutung aufgrund von Sprachgebrauchsregeln und historischer Gesetzessinn.81 Nun ist der Status von Argumenten, die sich auf das dogmatische System unabhängig von den Begründungen für die Elemente des Systems beziehen, unklar. Dies belegen die 76 Zur Bedeutung von „Mehrdeutigkeit" siehe Hans-Joachim Koch / Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 191 ff. 77 So konnte etwa der Bundesgerichtshof in BGHZ 46, 74ff., einem der wenigen Judikate, i n denen mit den „canones" der Auslegung schulmäßig umgegangen wird, aufgrund des Kontextes bestimmte Bedeutungsvarianten des Wortes „Verlagserzeugnisse", nämlich z.B. „die von einem,Bierverleger' vertriebenen Biere", ausschließen. 78 Regeln, die den Begriff der „Grenze des möglichen Wortsinns" präzisieren, sind dagegen wieder Erkenntnisregeln. 79 Siehe bei Anm. 71. 80 Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, insbes. S. 219ff.; 361 ff.; sie sind allerdings nur zum Teil auf Begründungen richterlicher Entscheidungen anwendbar; die wichtigste ist wohl das Universalitätsprinzip. 81 So auch Hans-Joachim Koch / Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 184 ff.

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Debatten über die normative Funktion von Präjudizien 82 und über den Begriff des „Richterrechts" 8 3 . 8 4 Hier zeigt sich der Nutzen der Unterscheidung von Erkenntnis- und Relevanzregeln. Welchen Status die Berufung auf das dogmatische System in juristischen Argumentationen hat, ist eine Relevanzfrage. Wenn es überhaupt einen vom Gesetz unabhängigen Status hat, so ist es sinnvoll, das dogmatische System als eigenständigen, neben der Bedeutung des Gesetzes aufgrund von Sprachgebrauchsregeln und neben dem historischen Gesetzessinn stehenden Erkenntnisgegenstand einzuführen. Hinsichtlich der Relevanz der beiden Ziele der Gesetzesauslegung und des dogmatischen Systems sind zwei Fragestellungen auseinanderzuhalten. Fraglich kann das Verhältnis dieser drei Bezugspunkte für die Rechtfertigung normativer Prämissen untereinander sein. Und fraglich kann sein, unter welchen Voraussetzungen diese Bezugspunkte mit „objektiv-teleologischen" Argumenten in juristischen Argumentationen (also in Argumentationen „de lege lata" und nicht „de lege ferenda") zulässigerweise überspielt werden können. Eine Relevanzregel, die das Verhältnis von Bedeutung aufgrund von Sprachgebrauchsregeln und historischem Gesetzessinn betrifft, ist etwa diejenige, die die teleologische Reduktion von § 400 BGB durch BGHZ 4, 153 trägt. 8 5 Relevanzregeln zur zweiten Fragestellung betreffen primär das Verhältnis von historischem Gesetzessinn und „objektiv-teleologischen" Kriterien im Rahmen des „möglichen Wortsinns" und die Zulässigkeit „objektiv-teleologischer" Rechtsfortbildung 86 . Das Verhältnis von dogmatischem System und objektiv-teleologischen Kriterien bestimmt etwa Larenz durch die Regel, daß die Gerichte ein vorhandenes System als strukturierten Zusammenhang von Regeln und Prinzipien i n der Weise zu berücksichtigen hätten, daß anläßlich eines „neuen Problems" das System zwar gegebenenfalls zu modifizieren sei, daß aber die Lösung des Problems in das (u.U. modifizierte) System einzupassen sei. 87 Die Relevanzregeln der zweiten Gruppe bestimmen die Grenzen rechtlicher Determinierung. Dies ergibt eine Betrachtung dessen, was wirklich 82 Vgl. etwa die Kontroverse zwischen Larenz und Kriele: Siehe Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 328ff.; Karl Larenz, Methodenlehre, S. 421 ff. 83 Hierzu mit Nachweisen, Dieter Simon, Die Unabhängigkeit des Richters, S. 106ff.; 129 ff. 84 Beide Zentralbegriffe für den rechtsquellentheoretischen Status des dogmatischen Systems weisen auf die entscheidende Bedeutung der Rechtsprechung für dogmatischen Konsens als eigenständige normative Bezugsgröße hin. 85 Sie könnte lauten: Die Grenze des möglichen Wortsinns ist nicht relevant, wenn sich „Sinn und Zweck" einer gesetzlichen Regelung (vgl. BGHZ 4,154) nur außerhalb derselben realisieren lassen; siehe zu dieser Entscheidung auch Karl Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 176 ff. 86 Daß „objektiv-teleologische" Auslegung und Rechtsfortbildung eng zusammengehören, wurde bereits betont; s.o. bei Anm. 72. 87 Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 143f.; zum Systembegriff S. 429 ff.

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geschieht, wenn Gerichte „objektiv-teleologisch" argumentieren. Die Struktur teleologischer Argumentation - zunächst unabhängig von der Rechtfertigung der Ziele, auf die sie sich bezieht - ist hinreichend genau analysiert worden. 88 Hierauf kann verwiesen werden. Es handelt sich um einen die Rechtfertigung normativer Prämissen rechtlicher Entscheidungsbegründungen betreffenden Sonderfall der bereits von Max Weber analysierten Zweck-Mittel-Argumentation 89 . Die objektiv-teleologische Besonderheit betrifft nicht diese Struktur, sondern die Frage der Rechtfertigung der Zwecke. Die Zwecke, Ziele, Werte, 90 , auf die sich hier die teleologische Argumentation bezieht, werden nicht dadurch gerechtfertigt, daß historisch nachgewiesen wird, daß das Gesetz zu ihrer Verwirklichung erlassen wurde, sondern „objektiv". Verwiesen wird auf „objektive Zwecke des Rechts", „vorgegebene Sachstrukturen" 91 usw. 92 . In Wirklichkeit werden hier Ziele postuliert und gerechtfertigt, ohne daß ein Maßstab angegeben werden kann, der rechtsquellentheoretisch auch nur annähernd so präzise ist wie die drei juristischen Erkenntnisgegenstände. 93 Besonders prägnant und erhellend ist die Formulierung des Bundesverfassungsgerichts, daß, wenn „das geschriebene Gesetz seine Funktion, ein Rechtsproblem gerecht zu lösen", nicht erfülle, die Gerichte die hierdurch gegebene Lücke 9 4 „nach den Maßstäben der praktischen Vernunft und den fundierten allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen der Gemeinschaft" zu schließen hätten. 95 Das Spezifikum objektiv-teleologischer Auslegung ist mit anderen Worten, daß auf Ziele rekurriert wird, für die kein spezifisch „juristischer" Geltungsgrund genannt werden kann. Sie bedürfen wie alle rechtsethischen bzw. rechtspolitischen Ziele der Rechtfertigung im allgemeinen praktischen Diskurs. Ohne auf das rechtsphilosophische Thema der Wahrheitsfähigkeit von Werturteilen an dieser Stelle einzugehen, kann anknüpfend an die Ausführungen zur Dworkinschen Rechtstheorie 96 festgestellt werden, daß recht88

Z.B. von Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 295ff. Siehe Max Weber, Die „Objektivität" sozialwissenschaftlicher und sozialpolitischer Erkenntnis, in: Ders., Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre, S. 149 ff. 90 Die Worte werden synonym verwendet. 91 Karl Larenz, Methodenlehre, S. 322 f. 92 Reinhold Zippelius, Einführung in die juristische Methodenlehre, S. 68f.: die in der „Rechtsgemeinschaft herrschenden rechtsethischen Vorstellungen"; Friedrich Müller, Juristische Methodik, S. 194ff.: „Verfassungs- und rechtspolitische Elemente". 93 Damit soll nicht von deren Vagheit abgelenkt werden; dazu unten, Abschn. (1.4.2) und (4.2.3.2). 94 Daß die „Lücke" hier erst durch das Gerechtigkeitsurteil geschaffen wird, ist evident; zu dieser Abhängigkeit des Lückenkonzepts von jeweiligen Vergleichsmaßstäben für das Gesetz ausführlich Ulrich Klug, Rechtslücke und Rechtsgeltung, Festschrift Nipperdey (1965), S. 71 ff. 95 VerfGE 34, 269 (287). Die „praktische Vernunft" kommt als Maßstab z.B. auch noch vor in BVerfGE 49, 89 (Leitsatz 6). 96 Siehe oben bei Anm. 26. 89

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liehe Determinierung, also die Möglichkeit, unter Rekurs auf allgemein akzeptierte Argumentationsregeln eine Ansicht als rechtlich nicht vertretbar zu erweisen, strengere Anforderungen stellt, als sie im allgemeinen praktischen Diskurs erfüllt werden können. Über die Anerkennung von Zielen kann unter der regulativen Idee praktischer „Richtigkeit", „rationaler Praxis" gestritten werden, d.h. mit dem wechselseitigen Anspruch, daß der Dialogpartner zustimmen muß, wenn er die notwendigen Voraussetzungen vernünftiger Rede anerkennt. 97 Nur ist eine regulative Idee gerade kein „ Falsifikationskriterium " 9 8 . Wenn „objektiv-teleologische" Argumente zur Begründung einer normativen Prämisse verwendet werden, so gibt es keinen prinzipiellen Unterschied zur Begründung von Normvorschlägen in Gesetzgebungsverfahren. Anknüpfend an die beiden regulativen Ideen der Gerechtigkeit und der Zweckmäßigkeit, in welche sich die Idee der „praktischen Richtigkeit" gliedern läßt 9 9 , sollen die „objektiv-teleologischen" Argumente deshalb „rechtsethische" und „rechtspolitische" genannt werden. 100 Die Wahl zwischen ihnen ist mangels intersubjektiv anerkannter Kriterien nicht rechtlich determiniert. Dafür, gerade den Begriff der rechtlichen Determinierung bezogen auf die Wahl zwischen rechtsethischen und rechtspolitischen Argumenten zu vermeiden, spricht auch dessen Herleitung aus „dogmatischem Konsens". Während sich für die Argumentationen, die mit den traditionellen Stichworten der grammatischen, der historischen und der systematischen Auslegung, d.h. mit den drei Gegenständen juristischer Erkenntnis, und den juristischen Relevanzregeln angesprochen sind, eine spezifische professionelle Kompetenz behaupten läßt, die als Legitimation dafür dienen kann, „dogmatischen Konsens" zum Zulässigkeitskriterium staatlicher Machtausübung zu machen, ist dies bei den rechtspolitischen und rechtsethischen Argumenten allenfalls insoweit der Fall, als es um Zweckrationalität geht. Was die Berechtigung von Zielen bzw. Werten selbst angeht, ist nicht ersichtlich, wodurch eine spezifische professionelle Kompetenz begründet werden könnte. Anknüpfend an die Unterscheidung von „juristischem" und „allgemeinem" Diskurs 1 0 1 kann daher die objektiv-teleologische Argumentation dem allgemeinen praktischen Diskurs zugeordnet werden. 97

Zum allgemeinen praktischen Diskurs siehe auch unten, Kapitel 9 und 10. Bernhard Schlink, Bemerkungen zum Stand der Methodendiskussion in der Verfassungsrechtswissenschaft, Der Staat 1980, S. 73 ff. (S. 88 f.). 99 Dazu auch Hans-Joachim Koch / Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 347. 100 Dem entspricht Larenz' Unterscheidung von „Zwecken des Rechts" und „Sachgemäßheit" (Methodenlehre, S. 322). 101 Oben bei Anm. 40; unten, Kap. 9 und 10. 98

Kap. 1: Begriff und Möglichkeit rechtlicher Determinierung

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Mit der Bestimmung der Funktion der Relevanzregeln, die die Zulässigkeit rechtsethischer und rechtspolitischer Argumente betreffen, als Grenzkriterien rechtlicher Determinierung steht auch fest, daß die dritte Gruppe von Argumentationsregeln, die Diskursregeln, einen anderen Status haben als die Erkenntnisregeln und die Relevanzregeln. Sie steuern nicht das Urteil über das juristische „falsch" und „richtig", sondern betreffen die Überzeugungskraft jeglicher praktischer Argumentation, ohne aber die Ergebnisse zu determinieren. Wenn man die Diskursregeln aus der Zusammenstellung Robert Alexys betrachtet, 102 so wird dies bestätigt. Sämtliche Regeln des „juristischen Diskurses", die die Rechtfertigung normativer Prämissen betreffen, 103 sind entweder Erkenntnisregeln 104 oder Relevanzregeln 1 0 5 . Aufgrund der erfolgten terminologischen Klärungen ergibt sich das folgende begriffliche System: Tabelle 1 Regeln

Gegenstände

A

Erkenntnisregeln

Juristische Gründe für die Anerkennung von Normsätzen

A. 1

Regeln der Wortsinnauslegung

Bedeutung von Normtexten aufgrund von Sprachgebräuchen

A.2

Regeln der historischen Auslegung

Gesetzgeberische Gebotsvorstellungen und Zwecke

A.3

Regeln der Ermittlung dogmatischer Systeme

strukturierte Zusammenhänge von dogmatischem Konsens getragener Normsätze

B

Relevanzregeln

Rechtliche Relevanz der Gegenstände der Erkenntnisregeln

B.l

Rangordnungsregeln

Rangverhältnisse zwischen den Gegenständen der Erkenntnisregeln

B.2

Grenzregeln rechtlicher Determinierung

Zulässigkeit rechtsethischer und rechtspolitischer Argumentation

C

Diskursregeln

Voraussetzungen rationaler praktischer Argumentation

102 103 104 105

Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, Anhang, S. 361 ff. Zu diesem Teil der Entscheidungsbegründung siehe unten Kap. 3 bei Anm. 81. Alexys Diskursregeln J6, J l l , J12, J13. Alexys Diskursregeln J7, J8, J10, J14.

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I. Teil: Verfassungsgerichtsbarkeit und juristische Methode 1.4.2 Die wesentlichen juristischen Erkenntnisregeln

Die drei juristischen Erkenntnisgegenstände sind unscharf, weil sie einerseits auf empirische Befunde verweisen, über die häufig nur unsichere Aussagen möglich sind (Sprachgebräuche, Absichten und Vorstellungen, dogmatischer Konsens), und weil andererseits manche Erkenntnisregel strittig ist. 1 0 6 Dies verringert die Möglichkeit rechtlicher Determinierung, da Relevanzregeln erst einsetzen können, wenn feststeht, welches Zuordnungsverhältnis von Wortsinn, historischem Gesetzessinn und dogmatischem System zu einer möglichen normativen Prämisse besteht. Aus den oben 107 genannten Gründen braucht diese Unschärfe nicht weiter beachtet zu werden. Mit der hierdurch gegebenen Relativierung können die drei Erkenntnisgegenstände folgendermaßen bestimmt werden. Als Ermittlung des „Wortsinns" eines Textes wird die Untersuchung verstanden, welche Bedeutungsbehauptungen aufgrund von Sprachgebrauchsregeln zutreffen bzw. nicht zutreffen. Da es letztlich um rechtliche Determinierung durch diesen Erkenntnisgegenstand geht, interessiert vorrangig die Frage, wann eine Bedeutungsbehauptung als falsch zurückgewiesen werden kann. Dies ist in der üblichen Terminologie die Frage nach der „Grenze des möglichen Wortsinns". Daß die Ermittlung des Wortsinns häufig nur mehr oder minder scharfe Grenzen eines Spielraums erbringt, innerhalb dessen zwischen Bedeutungsbehauptungen aufgrund von Sprachgebrauchsregeln nicht entschieden werden kann, ist letztlich auf drei Ursachen zurückzuführen. Entweder sind die Sprachgebrauchsregeln nicht genau genug, um zwischen konkurrierenden Bedeutungsbehauptungen zu entscheiden, oder ein sprachliches Zeichen ist mehrdeutig, oder der Sprachgebrauch ist inkonsistent, 108 und es ist weder aus dem Kontext noch aufgrund von Erkenntnisregeln 109 entscheidbar, welcher Sprachgebrauch einschlägig ist. Im Fall der Vagheit eines Begriffs ergeben die Sprachgebrauchsregeln insofern eine Grenze des möglichen Wortsinns, als feststeht, auf welche Gegenstände sich der Begriff jedenfalls bezieht und jedenfalls nicht bezieht, während der „Spielraum" möglicher Bedeutungsbehauptungen sich auf jene Gegenstände bezieht, über welche (noch) keine Sprachgebrauchsregeln existieren. 106 Auf die Meinungsverschiedenheiten darüber, was z.B. historischer Gesetzessinn ist, wurde oben in Anm. 18 hingewiesen. 107 Hier interessiert nur, welcher Grad an rechtlicher Determinierung höchstens besteht; vgl. oben, Abschn. (1.4.1). 108 Hinsichtlich der Begriffe der Vagheit, der Mehrdeutigkeit und des inkonsistenten Sprachgebrauchs wird verwiesen auf Hans-Joachim Koch / Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 191 ff. 109 Etwa der Regel, daß bei divergierenden Sprachgebräuchen im Zweifel ein fachjuristischer vor dem umgangssprachlichen und der entstehungszeitliche vor dem aktuellen Sprachgebrauch Vorrang hat. Beide Regeln werden von Hans Joachim Koch / Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 189 vorgeschlagen.

Kap. 1: Begriff und Möglichkeit rechtlicher Determinierung

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Folgende Erkenntnisregeln dürften den dogmatischen Konsens über die Auslegung nach dem Wortsinn wiedergeben. Es ist: (E 1) der einschlägige Sprachgebrauch festzustellen, (E 2) bei Mehrdeutigkeit oder inkonsistentem Sprachgebrauch eine Klärung aufgrund des Regelungskontextes zu versuchen, (E 3) bei Vagheit zu ermitteln, ob und wie die Sprachgebrauchsregeln über die Zuordnung eines Gegenstandes zu dem Begriff entschieden haben (positiver, negativer oder neutraler Kandidat). Die Auslegung nach dem Wortsinn ergibt einen Spielraum für alternative Bedeutungsbehauptungen insoweit, als die Regeln (E 1) und (E 2) bei Mehrdeutigkeit oder inkonsistentem Sprachgebrauch unterschiedliche Bedeutungsbehauptungen zulassen oder die Ermittlungen gemäß (E 3) Gegenstände als neutrale Kandidaten erweisen. Damit ist zugleich auch die Grenze des möglichen Wortsinns bestimmt. Der historische Gesetzessinn als juristischer Erkenntnisgegenstand ist kaum erläuterungsbedürftig. Es handelt sich um die historische Frage: Ist aus den Gesetzesmaterialen oder aus anderen Quellen hinsichtlich bestimmter Begriffe oder bestimmter Regelungen nachweisbar, daß im Gesetzgebungsverfahren bestimmte Gebotsvorstellungen oder bestimmte Zwecke allgemein zugrundelagen. Die Erkenntnisregeln sind, dies darf als dogmatischer Konsens angenommen werden, keine anderen als diejenigen sonstiger historischer Erkenntnis. 110 Für die Frage, inwieweit dogmatischer Konsens über den Erkenntnisgegenstand „historischer Gesetzessinn" besteht, ist zu beachten, daß sich hier die Erkenntnisfrage mit der Relevanzfrage vermischt. Wenn etwa Larenz der Regelungsabsicht und den Zwecken, die aus den Materialien ersichtlich - mit einem Gesetzentwurf verbunden sind, eine höhere Relevanz zuspricht als konkreten Normvorstellungen und dies mit staatsrechtlichen bzw. staatstheoretischen Erwägungen darüber begründet, was der historische „Gesetzgeber" sei, so kann dies sowohl als Erkenntnisregel (Unterscheidung der Erkenntnisgegenstände: „historischer Gesetzessinn" und „Vorstellungen der an der Gesetzesvorbereitung beteiligter Personen") wie auch als Relevanzregel verstanden werden. Für die Frage rechtlicher Determinierung durch den historischen Gesetzessinn ist jedenfalls relevant, daß kein dogmatischer Konsens darüber besteht, daß im Sinne der „Paktentheorie" 1 1 1 konkrete Gebotsvorstellungen von „Gesetzgebungsgehilfen" als historischer Gesetzessinn Relevanz haben. Folglich 110 Die K r i t i k Essers an BVerfGE 39, 1 in JZ 1975, S. 555ff., kann verstanden werden als Rüge eines Verstoßes gegen allgemeine Erfahrungsgrundsätze hinsichtlich der Bewertimg von Äußerungen „zu Protokoll" in Gesetzgebungsgremien. 111 Dazu mit ausführlichen Literaturhinweisen, die „Paktentheorie" im Prinzip bejahend, Karl Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 95.

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I. Teil: Verfassungsgerichtsbarkeit und juristische Methode

reduziert sich das Problem „historischer Gesetzessinn" auf die Frage, ob gemeinsame Gebotsvorstellungen oder Normzwecke bei den Gesetzgebungsgremien mit den allgemeinen Mitteln historischer Forschung nachweisbar sind oder nicht. Daß es hierüber ebenso Streit geben kann wie über andere Tatsachenbehauptungen, ist kein besonderes Problem rechtlicher Determinierung. Der dogmatische Konsens über den Erkenntnisgegenstand „historischer Gesetzessinn" dürfte durch folgende Regeln formuliert sein: (E 4) Ermittle, welche einheitlichen Bedeutungsvorstellungen die Mitglieder der Gesetzgebungsgremien mit dem Gesetzestext verbunden haben. (E 5) Ermittle, welche Regelungszwecke die Mitglieder der Gesetzgebungsgremien einheitlich der gesetzlichen Regelung zugrundegelegt haben. (Dabei bedeutet „einheitlich" nicht, daß das Gesetz unumstritten gewesen sein muß, sondern nur die Bedeutung bzw. der Zweck). Auch beim dogmatischen System, in Tabelle 1 vorläufig als „strukturierter Zusammenhang von dogmatischem Konsens getragener Normsätze" bezeichnet, ist relativ klar, was darunter zu verstehen ist, wenn man von der notwendigerweise im Begriff des dogmatischen Konsenses liegenden Unschärfe absieht. Für die Zwecke dieser Untersuchung genügen folgende Erkenntnisregeln: (E 6) Ermittle, über welche Normsätze unabhängig von Wortsinn und historischem Sinn eines Gesetzestextes dogmatischer Konsens (Übereinstimmung zwischen der höchstrichterlichen Rechtsprechung und den wichtigsten Stimmen in der Literatur) herrscht. (E 7) Ermittle den dogmatischen Konsens über die Strukturen, die die als geltend konsentierten Normsätze eines Sachbereichs zu einer Einheit machen. 112 Die drei durch die Erkenntnisregeln (E 1) - (E 7) gekennzeichneten juristischen Gründe für die Anerkennung von Normsätzen sind einander nebengeordnet und voneinander analytisch geschieden. Dabei sollen jedoch nicht etwa Verflechtungen der drei Gegenstände untereinander geleugnet werden. Für die Ermittlung des Wortsinns ist der Kontext relevant (z.B. zur Bedeutungsermittlung bei Mehrdeutigkeit). Zum Erkenntnisgegenstand „Wortsinn" gehört auch der juristische, von der Alltagssprache verschiedene Sprachgebrauch. Kontext und juristischer Sprachgebrauch verweisen auf das dogmatische System. Ebenso wie der Wortsinn in aller Regel dem historischen Gesetzessinn entspricht - schließlich bezwecken die Gesetzesverf as112 Diese Strukturen können einerseits bestehen aus Beziehungen zwischen Begriffen bzw. Normsätzen untereinander (bei Larenz „äußeres System") und andererseits aus Beziehungen zwischen diesen und unterliegenden Regelungszwecken (bei Larenz „inneres System"); siehe Larenz, Methodenlehre, S. 432ff., 458ff.

Kap. 1: Begriff und Möglichkeit rechtlicher Determinierung

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ser soziale Steuerung durch das Medium der Sprache hat auch das dogmatische System Indizfunktion für den historischen Gesetzessinn. Jedes Gesetz soll eine bereits bestehende, auch das dogmatische System umfassende Rechtsordnung nicht ablösen, sondern lediglich ergänzen und partiell verändern. Es muß Rechtsbegriffe, Rechtsinstitute, Verfahrensabläufe und Organisationen voraussetzen, die zum Teil durch andere Gesetze eingeführt sind, zum Teil auch lediglich dem dogmatischen System zuzurechnen sind. Folglich kann der historische Gesetzessinn bisweilen nur unter Einbeziehung des dogmatischen Systems korrekt ermittelt werden. Dennoch ist die analytische Trennung angemessen. Es ist nämlich für die Rechtfertigung normativer Prämissen in Begründungen richterlicher Entscheidungen ein Unterschied, ob z.B. Wortsinn und dogmatisches System Indizfunktion für die Ermittlung des historischen Gesetzessinns haben oder ob ihnen eine eigenständige Relevanz zugesprochen wird.

1.4.3 Die wesentlichen juristischen Relevanzregeln

Die Relevanzregeln entscheiden, ob und inwieweit die aufgrund der Erkenntnisregeln mögliche rechtliche Determinierung auch tatsächlich besteht, d.h. über die rechtliche Relevanz der Erkenntnisgegenstände. Innerhalb der Relevanzregeln haben diejenigen einen besonderen Status, die sich auf die Grenze des möglichen Wortsinns beziehen, da sie aufgrund des Maßes an dogmatischem Konsens über sie, aufgrund der relativ präzisen Bestimmbarkeit ihres Gegenstandes, aufgrund der relativen Restriktion hinsichtlich der Zulassung von Ausnahmen und nicht zuletzt wegen der gesetzgeberischen Dispositionsmöglichkeit über den Wortlaut den wichtigsten Kern rechtlicher Determinierung begründen. Über folgende auf die Grenze des möglichen Wortsinns bezogene Relevanzregeln besteht m.E. weitgehender dogmatischer Konsens. (R 1) Normative Prämissen, die die Strafbarkeit eines Verhaltens begründen oder die hoheitliche Eingriffsbefugnisse in private Rechte begründen, müssen auf jeden Fall i m Rahmen des möglichen Wortsinns eines Gesetzes liegen (strafrechtl. Analogieverbot 113 und Gesetzesvorbehalt für die Eingriffsverwaltung 114 ).

113 Dazu mit Nachweisen insbes. der Kritiker dieses Grundsatzes Jens-Michael Priester, Zum Analogieverbot im Straf recht, in: Juristische Methodenlehre und analytische Philosophie, S. 155 ff. 114 Hier findet sich der Bezug zur Grenze des möglichen Wortsinns regelmäßig in der Forderung, daß belastende Verwaltungsakte einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung bedürften; vgl. z.B. Roman Herzog, in: Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, Grundgesetz, Art. 20 Abs. 3 Rdn. 64.

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I. Teil: Verfassungsgerichtsbarkeit und juristische Methode

Die Erweiterung oder Einschränkung eines Rechtssatzes über die Grenzen des möglichen Wortsinns hinaus (Analogie bzw. Reduktion) ist im übrigen zulässig: (R 2) zur Realisierung gesetzgeberischer Zwecke, (R 3) zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen innerhalb des dogmatischen Systems, wenn nicht ein entgegenstehender gesetzgeberischer Wille nachweisbar ist, 1 1 5 (R 4) zur Durchsetzung rechtsethischer oder rechtspolitischer Ziele, wenn sowohl über die Ziele wie über die Dringlichkeit der Durchsetzung gegen den Wortsinn des Gesetzes weitgehender gesellschaftlicher Konsens besteht. (R 1) ist eine Rangordnungsregel insoweit, als historischer Gesetzessinn und dogmatisches System hintangesetzt werden, und eine (negative) Grenzregel insofern, als auch rechtsethische und rechtspolitische Erwägungen nicht zugelassen werden. (R 2) und (R 3) sind umgekehrte Rangordnungsregeln, während (R 4) Grenzregel ist. Abgesehen von rechtsmethodischen Feinheiten 116 dürften die Regeln (R 1) bis (R 4) die rechtliche Determinierungskraft der Grenze des möglichen Wortsinns vollständig wiedergeben. Insbesondere läßt sich (R 4), die wohl am stärksten diese Determinierungskraft relativierende Regel, nicht als unvertretbar, sondern eher als „herrschend" erweisen, wenn man in einschlägigen Äußerungen in Rechtsprechung und Literatur die „tragenden" Argumente betrachtet und gewisse scheinbar widersprechende Floskeln als Versöhnungsversuche mit dem Postulat der Gesetzesbindung begreift. In seiner Entscheidung zur Zulässigkeit „objektiv-teleologischer" Reduktion von § 253 BGB bei Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts 117 hat der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts prinzipielle Ausführungen über „Wesen und Grenzen der richterlichen Tätigkeit, wie sie im Grundgesetz vorgezeichnet sind", 1 1 8 gemacht. Danach ist „der Richter ... nach dem Grundgesetz nicht darauf verwiesen, gesetzgeberische Weisungen in den Grenzen des möglichen Wortsinns auf den Einzelfall anzuwenden". Vielmehr sei er befugt, wenn „das geschriebene Gesetz seine Funktion, ein 115

Strenger wohl Karl Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 163 ff., wonach Wertungswidersprüche in der Regel hingenommen werden müßten. Hierzu paßt allerdings nicht seine Billigung der teleologischen Reduktion (vgl. ebd., S. 176ff.). 116 Etwa: besteht eine niedrigere Schwelle für „objektiv-teleologische" Überschreitungen der Grenze des möglichen Wortsinns, wenn dies zwar nicht zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen innerhalb des dogmatischen Systems geboten ist, wenn aber auch keine entgegenstehenden gesetzgeberischen Gebotsvorstellungen oder Zwecke nachweisbar sind? 117 BVerfGE 34, 269 ff. 118 Ebd., S. 280.

Kap. 1: Begriff und Möglichkeit rechtlicher Determinierung

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Hechtsproblem gerecht zu lösen, nicht erfüllt", die Lösung selbst „ i n einem Akt des bewertenden Erkennens, dem auch willenhafte Elemente nicht fehlen", „nach den Maßstäben der praktischen Vernunft und den fundierten allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen der Gemeinschaft" zu schaffen. 119 Die Abgrenzungskriterien solcher zulässigen Rechtsfortbildung gegen das Gesetz gegenüber unzulässiger Durchsetzung „eigenen rechtspolitischen Willen(s)" zeigen sich in der erkennbar entscheidungstragenden Relevanz, die der Senat der weitgehenden Zustimmung zu dieser Rechtsprechung und ihrer Übereinstimmung mit Gesetzgebungsinitiativen und mit vergleichbaren ausländischen Rechtsentwicklungen beigemessen hat. 1 2 0 Dies wird noch deutlicher bei der Weigand-Entscheidung 121 . Hier hat der Senat unter Bestätigung seiner in der Soraya-Entscheidung aufgestellten Grundsätze zur Grenze zulässiger Rechtsfortbildung gegen das Gesetz folgende Differenzierung vorgenommen. Mehrheitlich 1 2 2 wurde die Bildung eines § 823 Abs. 1 BGB einschränkenden Normsatzes, wonach gerichtlich bestellte Sachverständige nur noch für Vorsatz haften, als Verstoß gegen das Gebot der Gesetzesbindung angesehen. Hinsichtlich der Frage, ob die Bildung eines Normsatzes, wonach entgegen § 823 Abs. 1 BGB die Haftung für einfache Fahrlässigkeit ausgeschlossen ist, ebenfalls das Gebot der Gesetzesbindung verletzt, gab es im Senat hingegen keine Mehrheit. Die die Entscheidung gemäß § 15 Abs. 2 Satz 4 BVerfGG tragende Hälfte hielt eine solche Rechtsfortbildung für zulässig. 123 Der einzige ersichtliche und auch herangezogene Grund für diese Differenzierung liegt in der Tatsache, daß der Ausschluß leichter Fahrlässigkeit in der Fachöffentlichkeit auf Zustimmung gestoßen ist, während die Erweiterung des Haftungsausschlusses auch auf grobe Fahrlässigkeit im wesentlichen K r i t i k erfahren hat. 1 2 4 Gerade diese entscheidungstragende Differenzierung zwischen leichter und grober Fahrlässigkeit ist auch ein Indiz für die mangelnde praktische Relevanz jener Formel, mit welcher der contra-legem-Charakter der Soraya-Entscheidung des Bundesgerichtshofs sprachlich gemildert wird, und die auch i m Weigand-Fall zitiert wird, nämlich daß die Gerichte „nicht das System der Rechtsordnung verlassen" dürften und „keinen eigenen rechtspolitischen Willen zur Geltung bringen" dürften, „sondern lediglich Grundgedanken der von der Verfassung geprägten Rechtsordnung weiterentwickel(n)" dürften. 1 2 5 Denn es ist nicht ersichtlich, was diese Differenzierung mit dem „System der Rechtsordnung" zu tun haben sollte. 119

Ebd., S. 287. Ebd., S. 272 ff., 289ff. 121 BVerfGE 49, 304 ff. 122 vgl. ebd., S. 323. 123 Ebd., S. 323 f. 124 Ebd., S. 324. 125 BVerfGE 34, 269 (292); 49, 304 (322). Auch die Entscheidung des Zweiten Senats zur Einordnimg von Sozialplanabfindungen (BVerfGE 65,182) bestätigt die Relevanz 120

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I. Teil: Verfassungsgerichtsbarkeit und juristische Methode

Larenz hält „gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung" 126 mit Rücksicht auf „die Bedürfnisse des Rechtsverkehrs", „ein rechtsethisches Prinzip", die „Natur der Sache" dann für zulässig, wenn außer Zweifel steht, daß nicht auf eine andere Weise eine Lösung gefunden werden kann, „die den Mindestanforderungen genügt, die sich aus einem unabweisbaren Bedürfnis des Rechtsverkehrs, der Forderung nach Praktikabilität der Rechtsnormen, der Natur der Sache und den der gesamten Rechtsordnung zugrundeliegenden rechtsethischen Prinzipien ergeben". 127 Dies kann m.E. nur im Sinne von (R 4) interpretiert werden. Die zusätzliche Voraussetzung, das Problem müsse eine „Rechtsfrage" sein, „d.h. eine Frage, die eine rechtliche Antwort verlangt", und die Problemlösung müsse „mit spezifisch rechtlichen Erwägungen" möglich sein, interpretiere ich ebenfalls als salvatorische Konzession an auch bei Larenz bereits faktisch überwundene traditionelle Vorstellungen über Funktion und Legitimation von Rechtsprechung. Innerhalb der Grenze des möglichen Wortsinns dürften folgende Relevanzregeln weitgehende Zustimmung finden: (R 5) Innerhalb der Grenze des möglichen Wortsinns sind die normativen Prämissen vorzuziehen, die dem historischen Gesetzessinn entsprechen. 128 (R 6) In verbleibenden Entscheidungsspielräumen sind die Prämissen vorzuziehen, die sich widerspruchslos in das dogmatische System einfügen. 129 (R 7) Verbleibende Spielräume bleiben rechtsethisch und rechtspolitisch begründeter Entscheidimg überlassen. (R 8) Im übrigen ist die Durchsetzung rechtsethischer und rechtspolitischer Ziele jedenfalls unter den Voraussetzungen von (R 4) zulässig. Was die rechtliche Relevanz des dogmatischen Systems angeht, ist auf die bereits erwähnte Konsequenz aus dem Begriff des dogmatischen Konsenses hinzuweisen, daß dogmatischer Konsens über Normsätze kein Vertretbargesellschaftlichen Konsenses für die Zulässigkeit von Rechtsfortbildung gegen das Gesetz (vgl. S. 194 f.). 126 Im wesentlichen der in (R4) geregelte Fall. 127 Larenz, Methodenlehre, S. 402 ff. (insbes. S. 418). 128 Vgl. z.B. Larenz, Methodenlehre, S. 315. Zur Relevanz des historischen Gesetzessinns für das Bundesverfassungsgericht siehe Michael Sachs, Die Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes als Mittel der Verfassungsauslegung i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, DVB1 1984, S. 73ff.; für eine gegenüber der heutigen Praxis und h. M. erhöhte Relevanz des historischen Gesetzessinns Hermann Soell, Zur Methodik der Rechtsfindung des Bundesverfassungsgerichts, ZfA 1981, S. 509ff. (529f.). 129 Ob eine Rangordnungsregel hinreichend konsentiert ist, die den Konflikt zwischen historischem Gesetzessinn und dogmatischem System innerhalb der Grenze des möglichen Wortsinns entscheidet, darf bezweifelt werden.

Kap. 1: Begriff und Möglichkeit rechtlicher Determinierung

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keitskriterium für höchstrichterliche Entscheidungen sein kann. 1 3 0 Allerdings besitzt das dogmatische System als die einzelnen Normsätze zur Einheit zusammenfügende Struktur auch für die höchstrichterliche Rechtsprechung in dreifacher Weise Relevanz, die durch folgende Regeln ausgedrückt werden kann: (R 9) Auch wer einen bisher zum dogmatischen System gehörenden Normsatz nicht anerkennen will, muß vom System ausgehen, d.h. sich in der Argumentation mit dem Satz und seinem Stellenwert im System auseinandersetzen. 131 (R 10) Die Abweichung ist mit Gründen zu rechtfertigen, die beanspruchen, schwerer zu wiegen als die Gesichtspunke der Rechtssicherheit (Bewahrung „eingefahrener" Rechtsregeln) und der Gerechtigkeit (gleiche Behandlung gleichartiger Fälle auch in der Zeitdimension). 132 ( R H ) Der Zusammenhang der Normsätze eines Sachbereichs als strukturierte Einheit ist auch bei Modifikation im Einzelnen zu erhalten. 133 Die in den sieben Erkenntnisregeln und den elf Relevanzregeln kondensierten Überlegungen zur Intensität und zur Grenze rechtlicher Determinierung durch juristische Argumentationsregeln lassen sich dahingehend zusammenfassen, daß ihre Intensität abhängt von der Ergiebigkeit und Konsistenz der drei juristischen Erkenntnisgegenstände: Wortsinn, historischer Gesetzessinn und dogmatisches System, und daß ihre Grenze einerseits bestimmt w i r d durch die Spielräume, die nach korrekter Anwendung der Erkenntnis- und Relevanzregeln verbleiben, andererseits im Vorbehalt der Gesetzesabweichung aufgrund dringenden gesellschaftlich konsentierten Bedürfnisses liegt. Die weitere, auf die spezifischen Probleme des Verfassungsrechts gerichtete Untersuchung wird zeigen, daß der Mangel an Ergiebigkeit so sehr im Vordergrund steht, daß Relevanzprobleme (Rangordnungsfragen, „objektiv-teleologisches" Überspielen der Erkenntnisgegenstände) kaum einmal Ansatzpunkte finden.

130

Siehe oben bei Anm. 59. Diese Regel ist als schwächere in Alexys Regeln (J10) bis (J12) enthalten; siehe ders., Theorie der juristischen Argumentation, S. 366. 132 Dies wird, bezogen auf Präjudizien, von Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 258ff., 326ff., entsprechend postuliert. Alexys Regel (J12) ist wohl als (RIO) im wesentlichen gleich zu verstehen. 133 v g l Larenz, Methodenlehre, S. 143 (dazu auch oben bei Anm. 87). 131

Kapitel 2 Verfassungsbindung - spezifische Probleme rechtlicher Determinierung durch die Verfassung Daß Verfassungsbindung besondere Probleme aufwirft, ist schon des öfteren konstatiert worden. Karl Larenz hält Zweifel daran, ob die von ihm entfalteten methodischen Grundsätze „für die Interpretation der Verfassung ausreichen", für nicht ganz abweisbar. 1 Ernst-Wolf gang Böckenförde gründet seine bereits oben2 kommentierten Überlegungen zur Methodik der Verfassungsinterpretation auf von ihm angenommene „besondere vom vorausgesetzten Gesetzesbegriff qualitativ unterschiedene Eigenschaften der Verfassung", die dazu führten, daß „ihr Gesetzescharakter zumindest interpretationsmethodisch aufgehoben" werde 3 . Der Grund für diese Ansicht wird von Martin Kriele 4 , bezogen auf die „Savignyschen Stufen der Gesetzesauslegung", auf die knappe Formel gebracht: „Die Frage, ob sich diese Methode zur Verfassungsinterpretation empfiehlt, lautet also: ja, soweit sie Entscheidungen ermöglicht. Sie ermöglicht aber in aller Regel keine Entscheidungen und kann deshalb nicht genügen." 5 Larenz 6 sieht die Probleme der Verfassungsbindung in der Häufigkeit „ausfüllungsbedürftiger Begriffe sowie ethischer Maßstäbe", der mangelnden Ergiebigkeit der historischen Auslegung, der einer Systembildung hinderlichen häufigen „Einzigartigkeit" des Streitgegenstandes. 7 Ähnlich benennt Böckenförde Bedingungen, die die „klassisch-hermeneutische Methode" voraussetzte und derer die Verfassung in wichtigen Teilen ermangele: „Ein relativ hohes Maß an inhaltlicher Bestimmtheit, Sinnentschiedenheit und normativ-begrifflicher Durchbildung", zusammengefaßt zu: Konditionalprogrammierung, 8 und das Vorhan1 Karl Larenz , Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 496 f.; anders noch in der 2. Auflage, S. 148. 2 Vor Abschn. (1.1). 3 NJW 1976, S. 2090f. 4 Martin Kriele , Theorie der Rechtsgewinnung, S. 84. 5 Kriele selbst sieht allerdings keinen qualitativen Unterschied zur sonstigen Rechtsgewinnung; vgl. Kriele , Theorie der Rechtsgewinnung, S. 338. 6 Larenz, (Anm. 1). 7 Dies unter Berufung auf Peter Lerche, Stil, Methode, Ansicht. Polemische Bemerkungen zum Methodenproblem (1961), in: Dreier / Schwegmann (Hrsg.), Probleme der Verfassungsinterpretation, S. llOff. (138). 8 Hier vermischt Böckenförde m. E. zwei selbständige Faktoren mangelnder Determinierungskraft, die in diesem Kapitel getrennt analysiert werden: Unbestimmtheit und Prinzipienhaftigkeit.

Kap. 2: Verfassungsbindung - spezifische Determinierungsprobleme

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densein eines „Zusammenhang(s) einer ausgeformten gesetzlichen Rechtsordnung, von der aus das einzelne Gesetz seinerseits inhaltlich weiter bestimmt und in seinen ,offenen' Regeln ausgefüllt wird". Unschwer läßt sich die zweite Bedingung als Zusammenfassung von „Kontext" und dogmatischem System im obigen Sinne 9 identifizieren. Die genannten Befunde sind kaum zu bestreiten. Damit ist allerdings noch nicht klar, welche Konsequenzen aus ihnen zu ziehen sind. Insbesondere ist unklar, was es bedeuten soll, daß die üblichen Gesetzesbindung konstituierenden Konzepte nicht „ausreichen" (Larenz) bzw. „genügen" (Kriele). Vermutet werden darf allerdings, daß hiermit auf den Umstand hingewiesen werden soll, daß die „objektiv-teleologische" Rechtfertigung normativer Prämissen, auf die es aus den genannten Gründen im Verfassungsrecht besonders häufig ankommt, etwas gänzlich anderes ist als die Rechtfertigung, die - bei allen methodischen Differenzen im Detail - unter der Leitidee „Gesetzesbindung" stattfindet. Bevor diesem Gedanken und der Frage nach anderen, zum Verständnis und zur Rechtfertigung von Verfassungsgerichtsbarkeit eher geeigneten Leitgesichtspunkten nachgegangen wird, sind die angedeuteten Befunde noch etwas genauer auszuleuchten. Es geht zunächst um die Frage nach den spezifischen Problemen rechtlicher Determinierimg durch Verfassungsrecht. In dieser Hinsicht, also der Determinierungskraft, kann „Verfassungsbindung" nichts anderes bedeuten als „Gesetzesbindung" in den bisherigen Überlegungen. Es geht also um die rechtliche Determinierung, die sich für insbesondere verfassungsrichterliche Entscheidungen aus dem Verfassungstext verbunden mit den von dogmatischem Konsens getragenen Regeln juristischer Argumentation ergeben. Oben 10 ist bereits angedeutet worden, daß die Regeln, die die juristischen Erkenntnisgegenstände „Wortsinn", „historischer Gesetzessinn", „dogmatisches System" konstituieren, hier weniger ergiebig sind als in den meisten anderen Rechtsgebieten, sozusagen nicht „greifen". Diese These, die mit den zitierten Bemerkungen Larenz' und Böckenfördes übereinstimmt, soll im folgenden etwas genauer belegt werden. Nun ist es zur Überprüfung der These weder möglich noch erforderlich, auf das gesamte Verfassungsrecht die juristischen Erkenntnis- und Relevanzregeln anzuwenden, zumal die Überprüfung, um vollständig zu sein, alle in Betracht kommenden wirklichen oder hypothetischen Verfassungsprobleme zu umfassen hätte, hinsichtlich welcher zwischen normativen Prämissen alternative Entscheidungen zu treffen wären. Auch ist die These von vornherein zu relativieren. Denn bereits eine kursorische Durchsicht des Grundgesetzes in Hinblick auf den Erkenntnisgegenstand „Wortsinn" ergibt den nicht überraschenden Befund, daß die durch die Grenze des mög9 10

Abschn. (1.4.2), Regel (E7); Abschn. (1.4.3), Regeln (R9) - (RH). Kap. 1, am Ende.

4 Ebsen

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I. Teil: Verfassungsgerichtsbarkeit und juristische Methode

liehen Wortsinns belassenen Spielräume bei den einzelnen Verfassungsbestimmungen extrem unterschiedlich sind. Zwischen Verfassungssätzen, die so vage sind, daß sie schon als „Leerformeln" bezeichnet worden sind, 11 und organisatorischen und verfahrensregelnden Vorschriften, die dem traditionellen Ideal des Gesetzessinns als Entscheidungsprogramm sehr nahekommen, 12 liegen Vorschriften „normaler" Unbestimmtheit, wie sie das tägliche Brot aller Gerichte sind. 13 Die Verfassungssätze, deren Wortsinn einigermaßen präzise ist, bieten kaum Probleme. Es darf davon ausgegangen werden, daß etwa Art. 39 GG genau in dem Sinne rechtlich determiniert, den die Sprachgebrauchsregeln ergeben. Insbesondere ist bei so präzise formulierten Texten kaum zu erwarten, daß der historische Sinn vom Wortsinn abweicht. Aus diesem Grunde spielen sie auch eine relativ geringe Rolle in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Ein Blick in das Nachschlagewerk des Bundesverfassungsgerichts (NBVerfG), in welchem die in den vom Gericht veröffentlichten Entscheidungen enthaltenen Leitsätze sowie die in Entscheidungsformeln, Gründen und abweichenden Meinungen dieser Entscheidungen vorkommenden Rechtsausführungen als „Rechtsprechungssätze" 14 einzelnen Artikeln des Grundgesetzes zugeordnet werden, ist hierfür bei aller Ungenauigkeit dieses Kriteriums erhellend. Während etwa zu Art. 3 Abs. 1 GG weit über 1000 Rechtsprechungssätze auf 364 Seiten dokumentiert werden, zu Art. 12 Abs. 1 GG immerhin noch knapp 500 Rechtsprechungssätze auf 158 Seiten, zu Art. 14 GG noch knapp 300 Sätze auf 120 Seiten, zu Art. 20 GG knapp 400 Rechtsprechungssätze auf 250 Seiten, sind es für Art. 39 bis 69 GG ca. 90 Rechtsprechungssätze auf ca. 50 Seiten. Dies leuchtet auch unmittelbar ein, wenn man sich vor Augen führt, daß es abgesehen von Verfassungsbeschwerdeverfahren, die nun gerade sehr selten die erwähnten relativ präzisen Verfassungssätze zum Gegenstand haben, 15 bereits aufgrund der Verfahrensbeteiligten 16 kaum mit einer Anru-

11 Siehe Erhard Denninger, Staatsrecht I, S. 25ff.; zu einem präzisen Leerformelbegriff, der bei den hier in Betracht kommenden Verfassungsbegriffen allerdings nicht erfüllt ist, siehe Gert Degenkolbe, über logische Struktur und gesellschaftliche Funktion von Leerformeln. KZSS 1965, S. 32ff.; Hans-Bernd Grüber, Zur Anwendbarkeit der Soziologie in der Jurisprudenz, JZ 1974, S. 665 ff. 12 Insbesondere die Staatsorganisationsnormen, also die meisten Sätze der Abschnitte 3 - 6, 8, 8 a, 16, 10 a und die Organisationsnormen des Abschnitts 9. 13 Beispiele hierfür sind etwa die Gesetzgebungskataloge, viele Sätze über das Verhältnis von Bund und Ländern, die grundrechtsgleichen Vorschriften der Art. 33, 38, 101, 103, 104. 14 Vgl. Nachschlagewerk des BundesVerfassungsgerichts, Vorwort, S. VII. 15 Zum quantitativen Verhältnis von in Verfassungsbeschwerden als verletzt gerügten Grundrechtsartikeln siehe Donald P. Kommers, Judicial Politics in West Germany, S. 172ff.; Brun-Otto Bryde, Verfassungsentwicklung, S. 468; FriedrichWilhelm Dopatka, Das Bundesverfassungsgericht und seine Umwelt, S. 202. 16 Die Verfassungsorganisationsnormen werden regelmäßig in den sogenannten „echten Verfassungsstreitigkeiten" (dazu unten, Kap. 11, Anm. 13) thematisiert werden, also durch Antragsteller (zu den hier sogenannten „formell politischen" Verfah-

Kap. 2: Verfassungsbindung - spezifische Determinierungsprobleme

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f u n g des Bundesverfassungsgerichts z u rechnen ist, w e n n n i c h t gegensätzliche Rechtsansichten j u r i s t i s c h v e r t r e t b a r sind, u n d daß dies bei den einigermaßen präzise determinierenden V o r s c h r i f t e n gerade die Ausnahme i s t . 1 7 U m g e k e h r t s i n d es gerade die f ü r die I n h a l t s k o n t r o l l e der Gesetze u n d f ü r die S t r e i t s c h l i c h t u n g i m p o l i t i s c h e n Prozeß zentralen Verfassungsvorschriften, die G r u n d r e c h t e u n d die sogenannten „Verfassungsprinzipien",

die

eher u n b e s t i m m t bis e x t r e m u n b e s t i m m t Sind, was sogleich n o c h z u p r ä z i sieren ist. D a m i t bedeutet die These v o m m a n g e l n d e n „ G r e i f e n " der r e c h t l i c h e D e t e r m i n i e r u n g ermöglichenden Argumentationsregeln, daß i n den f ü r die B e s t i m m u n g der p o l i t i s c h e n F u n k t i o n der Verfassungsgerichtsbarkeit w i c h t i g s t e n Problemfeldern

das G e r i c h t m i t

Verfassungsbestimmungen

umzugehen genötigt ist, die rechtliche D e t e r m i n i e r u n g w e i t g e h e n d ausschließen. 1 8 A u f diese V o r s c h r i f t e n k ö n n e n die folgenden Überlegungen desh a l b k o n z e n t r i e r t sein. Diese V o r s c h r i f t e n zeichnen sich d a d u r c h aus, daß sie Begriffe verwenden, die einstmals politische Schlagworte d a r s t e l l t e n 1 9 u n d diese F u n k t i o n auch n a c h i h r e r A u f n a h m e i n Verfassungen n i c h t v e r l o r e n h a b e n . 2 0 Deshalb k ö n n e n sie gerade i n den hier interessierenden V e r -

ren siehe unten, Kap. 11), die ohne Schwierigkeiten juristischen Sachverstand mobilisieren können. 17 Ausgeschlossen ist das nicht, wie z.B. die Verfassungsstreitigkeiten um die Auslegung von Art. 104a Abs. 4 Satz 2 GG (BVerfGE 39, 96; 41, 296) zeigen. Siehe auch BVerfGE 62, 1 zu Art. 68 GG. 18 Zu den Funktionen der Verfassungsgerichtsbarkeit siehe Teil III, insbes. Kap. 8 und 12. 19 Zum Rechtsstaatsbegriff als „politischem Kampfbegriff" der „bürgerlichen Gesellschaft" siehe etwa Ernst Rudolf Huber, Rechtsstaat und Sozialstaat, in: Ernst Forsthoff (Hrsg.), Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, S. 589ff. (591); dazu auch Erhard Denninger, Staatsrecht I, S. 93. Daß der Begriff „soziale Demokratie", und auch „sozialer Rechtsstaat", einen polemischen, gegen die bürgerliche Gesellschaft" gerichteten Gehalt hat, gehört wohl auch heute noch zu seinem alltagssprachlichen semantischen Gehalt. Siehe dazu auch unten, Anm. 63. - Vgl. auch Wolf gang Abendroth, Zum Begriff des demokratischen und sozialen Rechtsstaats im Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland, in: Ders., Antagonistische Gesellschaft und politische Demokratie, S. 109 ff. 20 Hierfür zeugt die sogenannte „Grundwertedebatte" in und zwischen den politischen Parteien; dazu etwa Kurt Bayertz, Der Streit um die geistigen Grundlagen der Demokratie. Zur Funktion der gegenwärtigen Grundwertediskussion, Bl.f.dt.u.int. Politik 1978, S. 804ff.; Josef Isensee, Verfassungsgarantie ethischer Grundwerte und gesellschaftlicher Konsens. Verfassungsrechtliche Überlegungen zu einer sozialethischen Kontroverse, NJW 1977, S. 545ff.; Helmut Kuhn, Der Streit um die Grundwerte, ZfP 1977, S. 18ff.; Hans F. Lisken, Ärgernisse der Grundwertedebatte 1976/77, Frankfurter Hefte 6/1978, S. 11 ff.; Alexander Schwan, Grundwerte, Grundrechte, Grundkonsens. Die fundamentale Bedeutung der aktuellen Grundwertediskussion, Festschr. Richard Löwenthal, 1978, S. 640ff. Das polemische Potential der Begriffe „Demokratie" und „Freiheit" belegt der Aufsatz von Helmut Schelsky, Mehr Demokratie oder mehr Freiheit? In: ders., Systemüberwindung, Demokratisierung, Gewaltenteilung, S. 47ff. - Zum polemischen Charakter des Verfassungsbegriffs „sozial" siehe das programmatische Motto des 5. Rechtspolitischen Kongresses der SPD 1980: „Von der bürgerlichen zur sozialen Rechtsordnung" (vgl. die von Dieter Posser und Rudolf Wassermann herausgegebene Dokumentation). 4'

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Wendungskontexten allenfalls Ziele stichwortartig benennen, die auch noch gemäß unterschiedlichen, in unterschiedlichen politischen und sozialen Interessen, Ideologien und Theorien fundierten Sprachgebräuchen alternativ und umkämpft sind. 2 1 Und wegen der Aktualität der durch sie thematisierten Grundkontroversen ist eine „Petrifizierung" in Systemen juristischer Dogmatik und entsprechenden „technischen" Sprachgebräuchen nicht abzusehen. Diese Konkretisierung der These vom mangelnden „Greifen" der juristischen Argumentationsregeln soll unter den Stichworten „Unbestimmtheit", „Prinzipienhaftigkeit" und „Ideologiehaltigkeit" behandelt werden. Die Stichworte sollen nicht klar trennbare Eigenschaften der betreffenden Begriffe oder Verfassungssätze bezeichnen. Dazu hängen sie untereinander zu eng zusammen, was sich z.B. darin zeigt, daß Vagheit und Mehrdeutigkeit der Begriffe sowie die Schwierigkeit der Bildimg dogmatischer Systeme auch mit der Funktion als politische Schlagwörter zusammenhängen. Es handelt sich deshalb lediglich um drei unterschiedliche analytische Aspekte des Tatbestandes von rechtlich nicht determinierten Entscheidungsmöglichkeiten, in denen dem Entscheider, hier dem Bundesverfassungsgericht, gar keine andere Möglichkeit bleibt, als entweder die Entscheidung zu verweigern oder unbegründet zu entscheiden oder seine Entscheidung mit rechtsethischen und rechtspolitischen Erwägungen zu begründen. 2.1 Unbestimmtheit — die Spielräume grammatischer und historischer Auslegung

Unter Unbestimmtheit soll der Grad an „Offenheit" i m Sinne verbleibender Alternativen für normative Prämissen bezeichnet werden, der nach Ausschluß aller Prämissen verbleibt, die (a) außerhalb der Grenze des möglichen Wortsinns liegen 22 und (b) mit dem historischen Gesetzessinn nicht vereinbar sind. Dieser Begriff ist komparativ, d.h. „Unbestimmtheit" ist eine Eigenschaft, die einem Begriff oder einem Gesetzessatz in größerem oder in geringerem Maße zukommen kann. Er verweist auf die Erkenntnisregeln 21 So hat die Grundwertedebatte der Parteien sicherlich auch den Sinn eines Kampfes um die semantische „Besetzung" von Vokabeln, die durch Vorkommen im Verfassungstext oder durch Konsens über ihren positiven Wert strategische Relevanz besitzen. Zu diesem Aspekt rechtlicher Begrifflichkeit siehe auch Kapitel 4, Anm. 139. Auf den „Kampf um Wörter" (so der Titel eines von Martin Greiffenhagen herausgegebenen Sammelbandes, in dem der strategische Aspekt der Besetzung von Vokabeln zugleich thematisiert und exemplifiziert wird) in der Wissenschaft bezieht sich Jürgen Habermas' Metapher vom „Typus des Professors, der an der semantischen Bürgerkriegsfront tapfer seinen Mann steht" (J. Habermas, Die Kulturkritik der Neokonservativen in den USA und in der Bundesrepublik, Die Neue Gesellschaft 1982, S. 1024ff. [1029]). Informativ hierzu auch Wolfgang Bergsdorf, Herrschaft und Sprache. 22 Dazu oben, Abschn. (1.4.2).

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und Relevanzregeln und trennt die Entscheidungen über alternative normative Prämissen, die aufgrund der Relevanz von Wortsinn und historischem Gesetzessinn getroffen werden können, von denjenigen Entscheidungen, die entweder auf die Relevanz des dogmatischen Systems gestützt werden können, oder die durch rechtsethische bzw. rechtspolitische Erwägungen gerechtfertigt werden. Die Gründe dafür, die durch Einbeziehung des dogmatischen Systems mögliche Alternativenreduktion vom Begriff der Unbestimmtheit abzukoppeln, sind pragmatischer Natur. Wortsinn und historischer Gesetzessinn auf der einen Seite und dogmatisches System auf der anderen Seite verweisen auf unterschiedliche Rechtsquellen im soziologischen Sinne, nämlich Gesetzgebungsgremien und -verfahren einerseits und Dogmatik als professionellen Betrieb 23 andererseits. Dieser Unterschied kann praktische Bedeutung für die Rechtfertigung von Entscheidungen haben. Ohne Anspruch auf Vollständigkeit darf wohl behauptet werden, daß es insbesondere folgende im Verfassungstext vorkommenden Begriffe sind, die einerseits für die Praxis des Bundesverfassungsgerichts zentral sind und andererseits zu Qualifikationen wie „Leerformelhaftigkeit" geführt haben: „Menschenwürde" (Art. 1 Abs. 1 GG), „freie Entfaltung der Persönlichkeit" und „verfassungsmäßige Ordnung" (Art. 2 Abs. 1 GG), „vor dem Gesetz gleich" (Art. 3 Abs. 1 GG), „Recht, seine Meinung ... zu verbreiten" und „Vorschriften der allgemeinen Gesetze" (Art. 5 Abs. 1 und 2 GG), „das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstelle frei zu wählen" und „Berufsausübung" (Art. 12 Abs. 1 GG), „Eigentum ... gewährleistet" und „Inhalt und Schranken" (Art. 14 Abs. 1 GG), „demokratisch" und „sozial" (Art. 20 Abs. 1 GG), „Rechtsstaat" (Art. 28 Abs. 1 GG) 2 4 . 2 5 A l l diese Begriffe sind, insofern kann auf die einschlägigen Kommentare verwiesen werden, „ i n beängstigendem Maße der kommentatorischen Erläuterungen bedürftig". 2 6 Ihr Wortsinn ist zwar nicht „leer". 2 7 So dürfte wohl bereits aufgrund der Sprachgebrauchsregeln kein Streit darüber bestehen, daß die Folter in der Bundesrepublik jedenfalls durch Art. 1 Abs. 1 GG verboten ist. Aber dennoch kann vom Wortsinn her kaum ein unter den Bedingungen der Bundesrepublik praktisch vorstellbarer Konflikt entschieden werden. Im Rah23

Siehe Kap. 1 bei Anm. 43. Damit soll vereinfachend auf die Angabe der Teile von Art. 20 GG verzichtet werden, die als „Verankerung" des Rechtsstaatsprinzips begriffen werden. 25 Allein die Aufbereitung der den Art. 1 Abs. 1; 2 Abs. 1; 3 Abs. 1; 5 Abs. 1 und 2; 12 Abs. 1; 14 und 20 GG zuzuordnenden „Rechtsprechungssätze" im Nachschlagewerk des Bundesverfassungsgerichts füllt mit ca. 1100 Seiten mehr als ein Drittel des dem Grundgesetz gewidmeten ersten Bandes. 26 So kann die K r i t i k Richard Thomas an der Normierung des allgemeinen Freiheitsgrundrechts in der Fassung des Grundsatzausschusses des Parlamentarischen Rates (JöR Bd. 1 [1951], S. 55f.) erweitert werden. 27 Hierzu oben, Anm. 11. 24

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men des möglichen Wortsinns liegt es z.B., Art. 20 A b s . l GG als deskriptiven Satz zu verstehen und das „Rechtsstaatsprinzip" auf den Vorrang und den Vorbehalt des Gesetzes zu reduzieren. 28 Die Grundrechte, die Regelungsermächtigungen an den Gesetzgeber enthalten, können ohne Verletzung des Wortsinns so interpretiert werden, daß sie als Gebote an den Gesetzgeber (vgl. Art. 1 Abs. 3 GG) „leerlaufen". In diesem Sinne interpretiert etwa Helmut Ridder Art. 14 A b s . l GG. 29 Umgekehrt sind mit dem Wortsinn auch „Aufladungen" der erwähnten und anderer Grundrechte zu „ Wertentscheidungen ", „ institutionellen Gewährleistungen ", „ Teilhaberechten" und „Verfassungsaufträgen" vereinbar. Damit liegt es aber auch im Rahmen des möglichen Wortsinns, die Grundrechte und Verfassungsprinzipien so zu interpretieren, daß Normkonflikte bzw. „Spannungslagen" entstehen mit der Folge, daß zusätzliche Spielräume für rechtspolitisch bzw. rechtsethisch begründete Entscheidungen über die Art der „Harmonisierung" solcher Konflikte geschaffen werden können. 30 Mit dem Wortsinn von Art. 3 Abs. 1 GG ist zweifellos eine Interpretation vereinbar, wie sie zur fast gleichlautenden Vorschrift des Art. 109 A b s . l WV bis zuletzt von Gerhard Anschütz vertreten worden ist, nämlich als Gebot lediglich an den Rechtsanwender 31 . Es mag dahingestellt bleiben, ob dies nicht sogar die Bedeutung ist, die sich vom Wortsinn her aufdrängt. Welches zusätzliche Maß an möglicher rechtlicher Determinierung vermag nun die historische Auslegung zu leisten? Verstanden wird hierunter die Ermittlung der Gebotsvorstellungen und Regelungszwecke, die die Mitglieder des Parlamentarischen Rates mit dem Verfassungstext verbunden haben. Mittel für dieses Erkenntnisziel können u.a. sein: in Materialien dokumentierte Äußerungen, die aus vielfältigen Quellen ermittelbare Entscheidungssituation 32 , die zeitgenössische Diskussion in öffentlichen Medien oder unmittelbar an den PR gerichteten Stellungnahmen. Ob ein so ermittelter historischer Sinn einzelner Verfassungsbestimmungen rechtlich determiniert, soll hier dahinstehen. Angesichts etwa von Äußerungen des Bundesverf assungsgerichts 33 oder der bereits zu Beginn der Bundesrepublik 28 Vgl. etwa den Rechtsstaatsbegriff Gerhard Anschütz' bei Meyer-Anschütz, Deutsches Staatsrecht, 7. Aufl. 1919, S. 29, wonach der Rechtsstaat ein solcher ist, „welcher nicht nur das Verhältnis der Justiz, sondern auch das der Verwaltung zu den Untertanen in eine rechtliche Ordnung gebracht hat, dergestalt, daß die Verwaltung niemals einer gesetzlichen Bestimmung zuwiderhandeln und in die Freiheit der Untertanen nur insoweit eingreifen darf, als das Gesetz ihr dies gestattet". 29 Helmut Ridder, Der Grundrechtsschutz des Eigentums, seine Grenzen und Beschränkungen im öffentlichen Interesse, in: Grundrechtsschutz des Eigentums, hrsg. von der Österreichischen Juristenkommission, Heidelberg u. Karlsruhe 1977, S. 39ff. (53f.). 30 Dazu unten, Abschn. (3.1.1.1). 31 Vgl. Gerhard Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs, Art. 109, Anm. 1. 32 D.h. der durch Interessen, Machtlagen und Meinungsklimata gekennzeichnete Hintergrund, vor dem die Einzelentscheidungen zu deuten sind. 33 BVerfGE 1, 299 (312); 10, 234 (244); 11, 126 (130f.).

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auf der Münchener Staatsrechtslehrertagung 1950 mit Beifall aufgenommenen Formulierung Erich Kaufmanns über die Gefährlichkeit von Gesetzesmaterialien 34 ist durchaus Skepsis angebracht, ob hier der für rechtliche Determinierung entscheidende dogmatische Konsens besteht. Fest steht nur, daß in dem Maße, in dem die rechtliche Relevanz der Ergebnisse historischer Auslegung zulässigerweise bestreitbar ist, die Möglichkeit rechtlicher Determinierimg weiter sinkt. Historische Auslegung des Grundgesetzes, die Entscheidungsrelevanz ihres Ergebnisses einmal unterstellt, kann ohne Zweifel Unbestimmtheit, d.h. die Menge der alternativen normativen Prämissen, reduzieren. So kann nach der Entstehungsgeschichte des Art. 3 Abs. 1 GG z.B. kein Zweifel herrschen, daß diese Vorschrift auch als Willkürverbot an den Gesetzgeber gerichtet sein sollte. 35 Dennoch zeigt eine Durchsicht der von v. Doemming, Füßlein und Matz erstellten Entstehungsgeschichte der Artikel des Grundgesetzes, daß die historische Auslegung kaum zu einer Erhöhung rechtlicher Determinierung führen kann. Abgesehen davon, daß kaum Ausführungen zur Bedeutung einzelner Begriffe gemacht wurden, die sich als authentische Interpretation durch den Parlamentarischen Rat deuten ließen, 36 ist das Verfahren, in dem das Grundgesetz vom Parlamentarischen Rat geschaffen wurde, der Ermittlung allgemein geteilter Bedeutungsvorstellungen abträglich. Hier ist einmal die Arbeitsweise mit verschiedenen zum Teil parallel arbeitenden Ausschüssen zu nennen. Für die oben als zugleich besonders vage und besonders wichtig genannten Verfassungsbestimmungen waren es der Grundsatzausschuß, der Hauptausschuß und der Redaktionsausschuß.37 Dieses Nebeneinander erschwert die Zurechnung von interpretatorischen Äußerungen einzelner Mitglieder in Ausschüssen zur Gesamtheit des Parlamentarischen Rats über die generell gegenüber diesem Verfahren angebrachten Bedenken hinaus, da die Deutung stillschweigender Hinnahme solcher Äußerungen als Zustimmung vielleicht noch bezogen auf die Diskussionssituation innerhalb eines Gremiums plausibel ist, nicht aber bei verschiedenen Gremien. Noch mehr wird die Relevanz der Ausschußäußerungen für das, was man als „historischen Gesetzessinn" dem Parlamentarischen Rat zurechnen kann, durch die Tätigkeit des sogenannten „Fünferausschusses", eines informellen, interfraktionellen Gremiums führender Vertreter von CDU, 34 Erich Kaufmann, Die Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, W D S t R L 9 (1952), S. 12f. 35 Vgl. JöR 1 (1951), S. 66 ff. 36 Zur Kontroverse um die Bedeutung des Begriffs „Recht auf Leben" in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG siehe JöR Bd. 1 (1951), S. 61; dazu auch Josef Esser, JZ 1975, S. 555ff. Zur Frage unterschiedlicher Bewertimg von Eigentum als Element des persönlichen Lebensbereichs und als Kapital siehe JöR Bd. 1, S. 145 f. 37 Vgl. JöR Bd. 1 (1951), Einleitung, S. 8ff.

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SPD und FDP, relativiert. Die Funktion dieses selbstverständlich nicht öffentlich und ohne Protokollierung tagenden Gremiums erhellt aus der Vorbemerkung zur ersten schriftlichen „Vorlage des Fünferausschusses". 38 In bewußtem Verzicht auf Begründung und Kommentierung seiner Vorschläge empfiehlt der Ausschuß deren Annahme in ihrer Gesamtheit wegen ihres „unmittelbaren inneren Zusammenhangs". Damit war die eigentliche politische Entscheidung in ein informelles Gremium abgewandert, dessen Motive für seine Formulierungen nicht ermittelbar sind. Man darf wohl annehmen, daß diese Funktion des „Fünferausschusses" auch für seine weiteren Vorschläge zu einzelnen Verfassungsbestimmungen und schließlich auch für den vollständigen Grundgesetzentwurf bestand, der dem Hauptausschuß in dritter Lesung vorlag und kaum verändert wurde. 39 Ähnliches gilt für die Funktion des sogenannten „Siebenerausschusses" für die Entscheidungen bei der vierten Lesung des Grundgesetzentwurfs im Hauptausschuß. 40 Die hierdurch gegebene, einer historischen Interpretation auf der Basis von Ausschußäußerungen ungünstige Lage wird auch durch den „Schriftlichen Bericht" von Mitgliedern des Hauptausschusses für das Plenum des Parlamentarischen Rates nur unwesentlich verändert. Abgesehen davon, daß die Berichterstatter zu „authentischen Interpretationen" keine Kompetenz hatten, sind die Äußerungen zu den hier im Zentrum stehenden Bestimmungen wenig informativ. 4 1 Wenn man noch berücksichtigt, daß der Parlamentarische Rat ein Provisorium schaffen wollte und daß der Grundsatzausschuß einhellig eine „Wandelbarkeit" und „Elastizität" der Grundrechte befürwortete, 42 daß also aus den Beratungen des Parlamentarischen Rats selbst Einwände gegen eine historische „Petrifizierung" von Bedeutungsvorstellungen hergeleitet werden können, bleibt nur das Fazit, daß gerade beim Grundgesetz der Beitrag historischer Auslegung zur Begründung rechtlicher Determinierung denkbar gering ist. 4 3

38 Vgl. JöR Bd. 1, Einleitung, S. 11. 39 Vgl. Parlamentarischer Rat, Verhandlungen des Hauptausschusses, Bonn 1948/ 49, 47. bis 51. Sitzung. 40 Dazu JöR Bd. 1, Einleitung, S. 12 f. 41 Siehe Parlamentarischer Rat, Schriftlicher Bericht zum Entwurf des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland. 42 JöR Bd. 1, S. 50f.; siehe auch die Bemerkung v. Mangoldts in seinem schriftlichen Bericht an das Plenum, ebd., S. 5, „für die spätere Auslegung" über die „gerade f ü r . . . [die Grundrechte] so wichtige Anpassungsfähigkeit an fortschreitende Entwicklungen". 43 Die vorstehenden Ausführungen beziehen sich auf den historischen Gesetzessinn als Erkenntnisgegenstand. Ein spezifisches Relevanzproblem stellt die Annahmebedürftigkeit gem. Art. 144 Abs. 1 GG dar. Auch die Länderparlamente sind „Gesetzgeber" des Grundgesetzes. Und ihnen können nicht ohne weiteres die Ziele und Bedeutungsvorstellungen, die im Parlamentarischen Rat herrschten, zugerechnet werden.

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2.2 Prinzipienhaftigkeit - zur Determinierungskraft komparativ normierter Ziele

Zur Unbestimmtheit der Grundrechte und Verfassungsprinzipien kommt hinzu, daß ihr rechtlich determinierender Gehalt kaum in der Form angegeben werden kann, die man als die übliche Rechtsform bezeichnen kann: der implikativen Verknüpfung von Tatbestand und Rechtsfolge. Dieser Befund soll unter dem Stichwort „Prinzipienhaftigkeit" präzisiert werden. Zur Einführung des Begriffs des Rechtsprinzips bedarf es einiger Ausführungen zu unterschiedlichen logischen Strukturen von Rechtssätzen, die sich durch die Gegensatzpaare: „konditionale und finale Programmierung" und „klassifikatorische und komparative Normierung" andeuten lassen. Die durch Niklas Luhmann 4 4 als Unterscheidungskriterium für unterschiedliche Arten der Verhaltenssteuerung eingeführte Unterscheidung von konditionaler und finaler Programmierung ist folgende. Konditionale Programmierung erfolgt durch Normen, die sich als Implikationen formulieren lassen, d.h. in die Form: Immer wenn die Tatbestandsmerkmale T x bis T n erfüllt sind, gilt Rechtsfolge ß 4 5 bringen lassen. Wegen des logischen Zusammenhangs von Implikation, Replikation und Äquivalenz 46 umfaßt der Begriff der konditionalen Programmierung auch diese beiden Satzverknüpfungen. Finale Programmierung erfolgt durch Normierung eines zu erreichenden Zieles. Nach Luhmann hat dieses Programm die Form: „Die Wirkung A soll bewirkt werden; also müssen entweder oder B2 oder B 3 USW. als geeignete Ursache (Mittel) eingesetzt werden". 47 Der mit „also" angedeutete Schluß ist nur dann zutreffend, wenn zusätzlich zur Gebotenheit des Ziels eine Norm gilt, die man etwa folgendermaßen formulieren könnte: Handlungen oder Unterlassungen, die notwendige Bedingungen zur Erreichung des Ziels sind, sind geboten. 48 44

Niklas Luhmann, Recht und Automation in der öffentlichen Verwaltung, S. 35 ff. Diese kann sein, daß ein Verhalten geboten, erlaubt oder verboten ist, daß eine Bedeutung festgelegt ist, daß (etwa im Prozeß) bestimmte Tatsachen als wahr zu gelten haben usw. 46 Dazu Ebsen, Klassifikatorische, komparative und metrische Rechtssätze, Rechtstheorie 1980, S. 55ff. (59f.). 47 Siehe z.B. Niklas Luhmann, Recht und Automation, S. 36. 48 Vgl. zur Erforderlichkeit dieser zusätzlichen Prämisse Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 291 f. Diese Norm bedeutet nicht, daß der Zweck die Mittel heilige. Unabhängig von der Zwecknormierung können Zulässigkeitskriterien für Mittel aufgestellt werden. Allerdings entsteht ein Normwiderspruch, wenn ein 45

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I. Teil: Verfassungsgerichtsbarkeit und juristische Methode

Nun läßt sich zeigen, daß bei Anwendung auf konkrete Entscheidungssituationen (Sachverhalte) konditionale und finale Programme sich in ihrer Struktur gar nicht so sehr unterscheiden. Das Anwendungsmuster des Konditionalprogramms ist der sogenannte Justizsyllogismus: (1)

T —> 0 :R

(Wenn T zutrifft, ist es geboten, die Rechtsfolge R zu verwirklichen)

(2)

T

(T trifft zu)

(3)

0 :R

(R ist geboten)

Das Anwendungsmuster des Finalprogramms kann folgendermaßen formuliert werden: (1)

0: Z

(2)

M

(3)

0: M

(Es ist geboten zu bewirken, daß Z eintritt) Z

(Nur wenn das Mittel M angewendet wird, tritt Z ein) (Es ist geboten, M anzuwenden)

(AT) kann entweder in einer bestimmten Handlung oder Unterlassung oder in einer Auswahlentscheidung aus mehreren geeigneten Bedingungen liegen. In diesem Fall ist die Auswahl selbst durch das Finalprogramm nicht programmiert. Daß sich, genauer betrachtet, Konditionalprogramm und Finalprogramm nur in der Art der empirischen Behauptungen unterscheiden, die zu ihrer Anwendung nötig sind, zeigt folgende Formulierung: (M