Einmanngesellschaften im deutschen und europäischen Gesellschaftsrecht [1 ed.] 9783428511297, 9783428111299

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Beiträge zum Europäischen Wirtschaftsrecht Band 28

Einmanngesellschaften im deutschen und europäischen Gesellschaftsrecht Von

Werner Nägel

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

WERNER NÄGEL

Einmanngesellschaften im deutschen und europäischen Gesellschaftsrecht

Beiträge zum Europäischen Wirtschaftsrecht Herausgegeben im Auftrag des Instituts für Europäisches Wirtschaftsrecht der Universität Erlangen-Nürnberg durch die Professoren Dr. Dr. Stefan Grundmann und Dr. Karl Albrecht Schachtschneider

Band 28

Einmanngesellschaften im deutschen und europäischen Gesellschaftsrecht

Von

Werner Nägel

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Wirtschafts- und Sozialwissenschaftliche Fakultät der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg hat diese Arbeit im Jahre 2002 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

n2 Alle Rechte vorbehalten # 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0947-2452 ISBN 3-428-11129-X Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die Arbeit wurde im Wintersemester 2002 von der Wirtschafts- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät der Universität Erlangen-Nürnberg als Dissertation angenommen. Gerne nehme ich die Gelegenheit zum Anlaß, Herrn Prof. Dr. Harald Herrmann für die Betreuung der Dissertation zu danken. Mein Dank gilt ferner Herrn Prof. Dr. Wolfram Reiß für die Übernahme der Zweitkorrektur. Bedanken möchte ich mich schließlich bei den Herausgebern Prof. Dr. Karl Albrecht Schachtschneider und Prof. Dr. Dr. Stefan Grundmann L.L.M. für die Aufnahme der Arbeit in die Schriftenreihe „Schriften zum Europäischen Wirtschaftsrecht“. Langensendelbach, im Dezember 2003

Werner Nägel

Inhaltsübersicht § 1 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Dogmatische Zielsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Das Recht der Einmanngesellschaft im Europäischen Kontext . . . . . . . . C. Praktische Bedeutung und praktisches Bedürfnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Methoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Die Reichweite des Gesellschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Die „Einmanngesellschaft“ als Teil des Gesellschaftsrechts . . . . . . . . . . . G. Die gesetzespositivistische Abgrenzung zwischen juristischer Person und Gesamthand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 2 Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 A. Die Einmanngesellschaft im Recht der Gesamthand . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 B. Die Einmanngesellschaft im Recht der juristischen Personen . . . . . . . . . 99 § 3 Die Zulassung der Einmanngesellschaft de lege lata – die Einordnung der Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen . . . . . . . . . . . . . . . A. Die strukturellen Unterscheidungsmerkmale zwischen Gesamthand und juristischer Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die fehlende Rechtsfähigkeit der Gesamthandsgesellschaften . . . . . . . . . C. Die fehlende Registereintragung der Gesamthandsgesellschaften . . . . . . D. Die fehlende Feststellung juristischer Persönlichkeit durch den Gesetzgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Die Zulässigkeit der Anerkennung juristischer Personen im Wege der Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Rechtspraktische Vernünftigkeit der Einordnung der Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 4 Die Zulassung der Einmanngesellschaft de lege ferenda – die Einmanngesellschaft in Form der Einmann-Gesamthand . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Das praktische Bedürfnis der Zulassung auf bestimmte Zeit . . . . . . . . . . B. Die praktischen Probleme der Zulassung auf bestimmte Zeit . . . . . . . . . C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 5 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310

Inhaltsverzeichnis § 1 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Dogmatische Zielsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Das Recht der Einmanngesellschaft im Europäischen Kontext . . . . . . . . C. Praktische Bedeutung und praktisches Bedürfnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Methoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Die Reichweite des Gesellschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Die „Einmanngesellschaft“ als Teil des Gesellschaftsrechts . . . . . . . . . . . G. Die gesetzespositivistische Abgrenzung zwischen juristischer Person und Gesamthand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 2 Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Die Einmanngesellschaft im Recht der Gesamthand . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Organisationsprinzip der Gesamthand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Entstehungsgeschichte der §§ 705 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . 2. Die Unzulässigkeit der Einmann-Gesamthand nach der klassischen „vermögensrechtlichen“ Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Unzulässigkeit der Einmann-Gesamthand nach der neueren „personenrechtlichen“ Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Unzulässigkeit der Einmann-Gesamthand aufgrund der „Sozietätskonstruktion“ der Gesamthandsgesellschaften . . . . . . 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Folgen der Anteilsvereinigung in der Hand eines Gesellschafters im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Rechtsfolgen bei der BGB-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Auflösung der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Erlöschen der Gesellschaft ohne Liquidationsverfahren 2. Besonderheiten bei OHG und KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Handelsgesellschaft als werbende Gesellschaft . . . . . . . b) Die Auswirkungen des Handelsrechtsreformgesetzes . . . . . . (1) Der Ausschluß von Gesellschaftern . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Kündigung der Gesellschaft durch den Privatgläubiger bzw. die Insolvenzeröffnung über das Vermögen eines Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Handelsgesellschaft im Liquidationsstadium . . . . . . . . . 3. Besonderheiten bei der Partnerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Partnerschaft als „Schwesterfigur“ der OHG . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis b) Die Einmannpartnerschaft in den früheren Gesetzesentwürfen des PartGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Folgerungen aus der Entstehungsgeschichte des PartGG für die Zulässigkeit der Einmann-Gesamthand . . . . . . . . . . . 4. Besonderheiten beim nichtrechtsfähigen Verein . . . . . . . . . . . . . a) Der nichtrechtsfähige Verein zwischen Gesellschafts- und Vereinsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Bedeutung des § 54 S. 1 BGB für das Vereinsrecht (2) Die Rechtsfähigkeit der nichtrechtsfähigen Vereine . . . (3) Die Abgrenzung des nichtrechtsfähigen Vereins von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der nichtrechtsfähige Verein als werbende Vereinigung . . . (1) Die Fortsetzung des einstmals rechtsfähigen Einmannvereins nach dem Entzug der Rechtsfähigkeit gemäß § 73 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Die Folgen des Entzugs der Rechtsfähigkeit nach den Theorien zum Liquidationsgebot des § 43 BGB (b) Der Entzug der Rechtsfähigkeit als Maßnahme zur Beseitigung von Kleinstvereinen . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Das Erfordernis der Personenmehrheit als Tatbestandsmerkmal des Vereinsbegriffs . . . . . . . . . . . . . . (d) Das Erfordernis der Personenmehrheit als Teil des Sonderrechts des nichtrechtsfähigen Vereins . . . . . . (2) Das Ausscheiden des vorletzten Vereinsmitglieds . . . . . c) Der nichtrechtsfähige Verein in der Liquidation . . . . . . . . . . (1) Die Liquidation des eingetragenen Einmannvereins nach Entzug seiner Rechtsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Liquidation nach Ausscheiden des vorletzten Vereinsmitglieds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Folgen der Anteilsvereinigung in der Hand eines Gesellschafters im europäischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung als Gesamthandsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Sonderregelungen der EWIV-VO betreffend der Zulässigkeit der Einmann-EWIV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die EWIV als werbende Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Das Mindesterfordernis von zwei Mitgliedern nach Art. 4 Abs. 2 EWIV-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Der Beendigungsmodus der EWIV nach den Artt. 31 und 32 EWIV-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Die Entstehung einer Einmann-EWIV beim Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die EWIV im Liquidationsstadium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Artt. 31 und 32 EWIV-VO als Erlaubnistatbestand der Einmann-Gesamthand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis IV. V.

VI.

B. Die I. II. III.

Die Möglichkeit der Einmanngründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Exkurs – Die Sonderstellung der Vorgesellschaften . . . . . . . . . . . . . 1. Die Existenz der Vorgesellschaften als Gründungsverbände . . . 2. Die Mehrpersonen-Vorgesellschaft als Gesamthandsgesellschaft nach herrschender Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Status der Einmann-Vorgesellschaft als Gesamthand . . . . . 4. Die §§ 1 GmbHG und 2 AktG als Erlaubnistatbestand der Einmann-Gesamthand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das liquidationslose Erlöschen der Gesamthand als regelmäßige Rechtsfolge der Anteilsvereinigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die grundsätzliche Undurchführbarkeit der Einmanngründung im deutschen und europäischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Zulassung der Einmann-Gesamthand durch gesetzliche Fortbestandsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einmanngesellschaft im Recht der juristischen Personen . . . . . . . . . Das Organisationsprinzip der juristischen Person . . . . . . . . . . . . . . . Das Urteil des Reichsgerichts vom 28.11.1888 . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Folgen der Anteilsvereinigung in der Hand eines Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. GmbH/AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Zulässigkeitsschranken für die Einmann-GmbH/AG . . (1) Der fehlende körperschaftliche Charakter der Einmanngesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Gewährung der Haftungsbeschränkung für die Einzelperson . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Die Einmanngesellschaft und das Einzelunternehmen mit beschränkter Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Zulässigkeitsschranken für die Einmann-KGaA . . . . . . (1) Der Wortlaut des § 278 Abs. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Der Stimmrechtsausschluß des § 285 Abs. 1 AktG für Aktien der persönlich haftenden Gesellschafter . . . . . . . (3) Der Gleichlauf von beschränkter und unbeschränkter Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Zulässigkeitsschranken für den Einmannverein . . . . . . . (1) Die Definition des Vereins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Der Entzug der Rechtsfähigkeit nach § 73 BGB . . . . . . b) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die eingetragene Genossenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis IV.

Die Möglichkeit der Einmanngründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Erfordernis von mindestens zwei Gründern . . . . . . . . . . . . . 2. Die Erlaubnis der Einmanngründung von GmbH und AG durch den Gesetzgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die Weiterentwicklung des Rechts der Einmanngesellschaft durch das Europarecht – Die Zwölfte Gesellschaftsrechtliche Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Gewährung der Haftungsbeschränkung für die Einzelperson als Mittelstandsförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Auswirkungen der Richtlinie auf das deutsche GmbHRecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Fortbestand der juristischen Person als regelmäßige Rechtsfolge der Anteilsvereinigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Zulassung der Einmanngründung durch gesetzliche Klauseln 3. Die Einmanngesellschaft im europäischen Recht . . . . . . . . . . . .

§ 3 Die Zulassung der Einmanngesellschaft de lege lata – die Einordnung der Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen . . . . . . . . . . . . . . A. Die strukturellen Unterscheidungsmerkmale zwischen Gesamthand und juristischer Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die zwingende Einheitlichkeit des Anteils versus der Möglichkeit, mehrere Anteile zu halten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesamthandsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Juristische Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Unmöglichkeit versus der Fähigkeit, eigene Anteile zu erwerben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesamthandsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Juristische Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Persönliche Haftung versus der Haftungsbeschränkung . . . . . . 1. Gesamthandsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Juristische Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Der ungeschützte Bestand des Gesellschaftsvermögens versus der geschützten Haftungsmasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesamthandsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Juristische Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die Selbst- versus der Drittorganschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesamthandsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Juristische Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis VI. Die Abhängigkeit vom Gesellschafterbestand versus der Dauerhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Kündigung der Gesellschaft bzw. der Austritt eines Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesamthandsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Juristische Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) AG/Verein/eG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Insolvenz eines Gesellschafters/Zwangsvollstreckung durch den Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesamthandsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Juristische Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Tod eines Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesamthandsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Juristische Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Die Zuständigkeit der Gesellschafter für die Rechtsakte und Klagen betreffend der Mitgliedschaft versus der Zuständigkeit der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesamthandsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Juristische Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) AG/GmbH/Verein/eG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Der „einzelpersönliche“ versus den „überindividuellen“ Zweck . . 1. Merkmale überindividueller Zweckverfolgung . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Verfolgung öffentlicher Zwecke durch juristische Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die „Unterwerfung“ der persönlichen Interessen der Verfügungsmacht von Vorstand und Mehrheit . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Unabhängigkeit der Organisation von den konkreten Mitgliedern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der überindividuelle Zweck als Ausprägung des Verbandsinteresses von Gesamthand und juristischer Person . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Die Vertrags- versus der Satzungsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Verfassung der Gesamthandsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Verfassung der juristischen Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die uneingeschränkte Normentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die eingeschränkte Normentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die rechtsgeschäftliche Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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155 155 155 157 157 158 161 163 165 165 165 167 167 167 168 169

170 171 174 174 175 177 178 179 179 181 183 183 184 185 185 186 186 188 188

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Inhaltsverzeichnis

B.

C.

D.

E.

3. Die Einheitsbetrachtung der Verfassung der Gesellschaftsrechtsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Der gleichartige rechtsgeschäftliche Charakter der Verbandsverfassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die Trennung zwischen rechtsgeschäftlichen und normähnlichen Verbandsverfassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die fehlende Rechtsfähigkeit der Gesamthandsgesellschaften . . . . . . . . . I. Die Rechtsfähigkeit als substantielle Eigenschaft der juristischen Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Rechtsfähigkeit der Gesamthandsgesellschaften nach neuerer Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Rechtsfähigkeit der Gesamthandsgesellschaften . . . . . . . . . 2. § 124 HGB als zentrale Norm des Rechts der Gesamthandsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Unterscheidung nach dem Umfang der Rechtsfähigkeit . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die fehlende Registereintragung der Gesamthandsgesellschaften . . . . . . I. Die Möglichkeiten der Begründung juristischer Personen . . . . . . . . 1. Das Konzessionssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das System der Normativbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Prinzip der freien Körperschaftsbildung . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Begründung der Gesamthand als Anwendungsfall des Prinzips der freien Körperschaftsbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die fehlende Feststellung juristischer Persönlichkeit durch den Gesetzgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Vereinbarkeit der Rechtsfortbildung mit dem rechtsdogmatischen Verständnis der juristischen Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Fiktionstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Theorie der realen Verbandspersönlichkeit . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die juristische Person im BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die rechtsdogmatische Neutralität des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der „Abschluß“ des Theorienstreits und der Rechtspositivismus der herrschenden Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Zulässigkeit der Anerkennung juristischer Personen im Wege der Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die neuere Gesamthandslehre als Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . II. Die Einordnung der Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen als Fortführung der modernen Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Kriterien der Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Rechtsfortbildung anhand struktureller Kriterien . . . . . . . .

189 191 194 196 197 198 198 199 200 201 204 208 209 209 210 210 212 214 215 216 217 217 218 219 220 220 221 222 222 223 224 224

Inhaltsverzeichnis

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a) Die fehlende Eindeutigkeit der strukturellen Kriterien . . . . b) Die Überwindung der strukturellen Kriterien durch die Vertragspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die rechtspraktische Vernünftigkeit als entscheidendes Kriterium a) Die praktische Vernünftigkeit als Zweck der juristischen Personifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die praktische Vernünftigkeit der Rechtsfähigkeit der Gesamthandsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Rechtspraktische Vernünftigkeit der Einordnung der Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der dauerhafte Fortbestand als Einmann-Gesellschaft als regelmäßige Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Rechtsfolgen bei der BGB-Gesellschaft, OHG, KG, der Partnerschaft und beim nichtrechtsfähigen Verein . . . . . . . . . . . 2. Die Rechtsfolgen bei der EWIV und bei den Vorgesellschaften 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das praktische Bedürfnis für den dauerhaften Fortbestand als Einmanngesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Einmann-GmbH als Mittel zur Erreichung der Haftungsbeschränkung für den Einzelunternehmer . . . . . . . . . . . b) Die Haftungsbeschränkung im Recht der Gesamthandsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Rechtliche Einheit des Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Einmann-GmbH als Mittel zur Verselbständigung des Einzelunternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Tauglichkeit der Einmannpersonengesellschaft als verselbständigtes Einzelunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Einmannpersonengesellschaft als Konzerngesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Einmannpersonengesellschaft als Mittel zur Sicherung der Unternehmensnachfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Unzumutbarkeit für Kleinunternehmer und Existenzgründer, mit Hilfe der GmbH das Einzelunternehmen zu verselbständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Bildung von Einmanngesellschaften durch Mehrfachbeteiligungen des einzigen Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Grundsatz der Einheitlichkeit der Beteiligung beim Anteilserwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Rechtsprobleme bei Vor- und Nacherbschaft innerhalb der Personengesellschaft mit zwei Gesellschaftern . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

225 225 226 226 227 229 229 230 230 230 231 231 232 232 233 236 237 237 238 239 241

242 243 244 244 245 248

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Inhaltsverzeichnis 4. Die Einmann-GmbH & Co. KG als Strohmannkonstruktion? . . a) Die Problematik des Strohmanneinsatzes bei den Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Beweggründe für die GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . (1) Die zivilrechtlichen Vorteile der GmbH & Co. KG . . . (2) Die steuerlichen Vorteile der GmbH & Co. KG . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die praktischen Probleme der dauerhaft fortbestehenden Einmanngesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Ungleichbehandlung der EWIV mit den anderen Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Ungleichbehandlung des eingetragenen mit dem nichtrechtsfähigen Verein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die ungeklärte Rechtsnatur der unechten Einmann-Vorgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Einpersonengesellschaft als neuartiges Gebilde . . . . . . . . . . 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 4 Die Zulassung der Einmanngesellschaft de lege ferenda – die Einmanngesellschaft in Form der Einmann-Gesamthand . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Das praktische Bedürfnis der Zulassung auf bestimmte Zeit . . . . . . . . . . I. Die Gesamtrechtsnachfolge nach Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters als unerwünschte Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Notwendigkeit der Neugründung der Gesellschaft . . . . . . . 2. Die Gefährdung der Haftungsbeschränkung des Kommanditisten 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Vermeidung der Gesamtrechtsnachfolge nach bisherigem Recht 1. Das Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . 2. Das Recht der Handelsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Ausscheidensgründe des § 131 Abs. 3 HGB n. F. . . . . . b) Die Bestandsgefährdung von Zweimanngesellschaften durch § 131 Abs. 3 HGB n. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Der Erhalt der Haftungsbeschränkung des Kommanditisten nach bisherigem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die „Überlebensfrist“ im ausländischen, insbesondere im französischen Personengesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Grundstruktur des französischen Personengesellschaftsrechts 2. Die Zulassung der Einmanngesellschaft im französischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die „Überlebensfrist“ für Personengesellschaften mit einem Mitglied . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

249 250 251 251 253 256 256 257 257 258 259 260 262 263 264 265 265 265 265 267 268 268 270 270 272 274 274 278 278 280 281 283

Inhaltsverzeichnis Die Gewährung einer „Überlebensfrist“ in den Entwürfen zum PartGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die praktischen Probleme der Zulassung auf bestimmte Zeit . . . . . . . . . I. Die Ermöglichung des dauerhaften Fortbestands der Einmanngesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das liquidationslose Erlöschen als praktische Form der Unternehmensumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

V.

283 285 285 285 287 289 290

§ 5 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310

Abkürzungsverzeichnis a. A. abgedr. Abl. Abs. AcP ADHGB a. F. AfbR AG AGB AktG allg. Anm. Art. AT Aufl. BAG BayObLG BB Bd. bearb. ber. Beschl. BFH BFHE BGB BGBl. BGH BGHZ BMF BStBl. BT-Drs. BuW BVerfGE BVerwGE

anderer Auffassung abgedruckt Amtsblatt Absatz Archiv für civilistische Praxis Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch alte Fassung Archiv für bürgerliches Recht Aktiengesellschaft Allgemeine Geschäftsbedingungen Aktiengesetz allgemein Anmerkung Artikel Allgemeiner Teil Auflage Bundesarbeitsgericht Bayerisches Oberstes Landgericht Betriebsberater Band bearbeitet berichtigt Beschluß Bundesfinanzhof Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Bundesgerichtsentscheidungen in Zivilsachen Bundesministerium der Finanzen Bundessteuerblatt Bundestagsdrucksachen Betrieb und Wirtschaft Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts

Abkürzungsverzeichnis bzgl. bzw. Cass. req. DB DNotZ D. P. DR DStR eG EG EGHGB EU EURL EWG EWIV EWIV-AusfG EWIV-VO

f./ff. Fn. FS G. GenG GG GmbH GmbHG GmbHR GroßKomm GrünhutsZ HGB h. L. h. M. HRefG Hs. JherJbR JA J. O. JuS JW JZ KG KGaA

19

bezüglich beziehungsweise Cour de Cassation, Chambre des Requetes Der Betrieb Deutsche Notarzeitung Recueil Périodique et Critique Dalloz (1924–1940) Deutsches Recht Deutsches Steuerrecht eingetragene Genossenschaft Europäische Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuche Europäische Union Entreprise unipersonelle à responsabilité limitée Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung EWIV-Ausführungsgesetz Verordnung (EWG) Nr. 2137/85 des Rates vom 25.Juli 1985 über die Schaffung einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung. folgende Fußnote Festschrift Gesetz Genossenschaftsgesetz Grundgesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Großkommentar Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart Handelsgesetzbuch herrschende Lehre herrschende Meinung Handelsrechtsreformgesetz Halbsatz Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts Juristische Ausbildung Journal officiel Juristische Schulung Juristische Woche Juristenzeitung Kommanditgesellschaft/Kammergericht Kommanditgesellschaft auf Aktien

20 KölnerKomm krit. LG LM LZ MDR MünchKomm m. w. Nachw. n. F. NJW NJW-RR NZG OHG OLG OLGZ OR Ord. PartGG RabelsZ RAG RAGE Rdn. RefE RegE Rev. Soc. RFH RG RGRK RGZ RIW rkr. RL ROHG ROHGE RStBl. S. SARL Seufferts Arch. Stbg st. Rspr. Urt.

Abkürzungsverzeichnis Kölner Kommentar kritisch Landgericht Lindenmaier-Möhring Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht Monatsschrift für Deutsches Recht Münchener Kommentar mit weiteren Nachweisen neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift-Rechtsprechungsreport Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen Obligationenrecht Ordonnance Partnerschaftsgesellschaftsgesetz Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Reichsarbeitsgericht Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts Randnummer Referentenentwurf Regierungsentwurf Revue des Sociétés Reichsfinanzhof Reichsgericht Reichsgerichtsräte Kommentar Reichsgerichtsentscheidungen in Zivilsachen Recht der internationalen Wirtschaft rechtskräftig Richtlinie Reichsoberhandelsgericht Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts Reichssteuerblatt Seite Société à responsabilité limitée Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Die Steuerberatung ständige Rechtsprechung Urteil

Abkürzungsverzeichnis VAG vgl. VO WM WPg ZEuP ZfgG ZGB ZGR ZHR ZIP

Versicherungsaufsichtsgesetz vergleiche Verordnung Wertpapier-Mitteilungen Die Wirtschaftsprüfung Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen Zivilgesetzbuch Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

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§ 1 Einführung Der Begriff der Einmanngesellschaft ist ein Widerspruch in sich. Gleiches gilt für den Ausdruck Einmann-Gesamthand. Die Bezeichnung Gesamthand, bzw. (Gebilde) „zur gesamten Hand“ kann man naturgemäß nur verwenden, wenn mehrere Teilhaber beteiligt sind, so daß eine „gesamte Hand“ im Gegensatz zum Einzelzugriff vorliegt. Die deutsche Rechtsordnung ermöglicht es aber, daß Gesellschaften mit einem einzigen Mitglied, sogenannte Einmanngesellschaften, existieren können. Vor allem im Recht der GmbH ist sie theoretisch wie praktisch fest verankert.1 Man schätzt, daß circa 25 % der GmbHs nur einen Gesellschafter besitzen.2 Die Ungereimtheit des Begriffes Einmanngesellschaft wird deutlich, wenn man den Wortsinn betrachtet. Die sprachliche Herkunft des Wortes Gesellschaft zeigt ein wichtiges Wesen dieses Gebildes auf. „Gesellschaft“, zusammengezogen aus „Gesellenschaft“ enthält das Wort „Geselle“. Der Wortsinn des „Gesellen“, althochdeutsch gisellio, mitteldeutsch sal und neuhochdeutsch Saalgenosse bedeutete den Mitbewohner, „wer sich in demselben Gemache aufhält“. Die Vorsilbe „ge“ drückt die Zusammengehörigkeit und die Nachsilbe „schaft“ die Menge, das Kollektiv aus. Das Wort Gesellschaft bezeichnet sinnverwandt mit den Ausdrücken Gemeinschaft, Teilhaberschaft und Vereinigung ein gegenseitiges Zusammengehen und -wirken mehrerer Personen.3 Der juristische Sprachgebrauch hat sich daher gewaltig vom Wortsinn entfernt, wenn er von der „Einmanngesellschaft“ – eine contradictio – spricht.4 Trotzdem hat sich die Einmanngesellschaft im deutschen Recht fest etabliert.

1 Anders z. B. in der Schweiz: gemäß Art. 775 S. 2 des schweizerischen Obligationenrechts ist es nicht gesetzesgemäß, wenn in der GmbH die Zahl der Mitglieder auf eine Person absinkt, weshalb Gesellschaftern und Gläubigern das Recht zugebilligt wird, Auflösungsklage zu erheben. 2 Hachenburg/Ulmer (1992), GmbHG Einl. Rdn. 72. 3 Staudinger/Keßler, Vor § 705 BGB Rdn. 2. 4 Vgl. BGHZ 21, 378, 384: „rechtstheoretisch nicht überzeugend begründbar“; Schönfeld, JherJbR 75 (1925), 333, 370: „Hier befindet sich das Recht mit seiner eigenen Wahrheit im Widerspruch, da der Verein ebenso wie die Gesellschaft dem Begriff nach ein Mehr von Personen fordert und nicht von einer Person erfüllt sein kann“.

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§ 1 Einführung

A. Dogmatische Zielsetzung Die Einmanngesellschaft ist aber ein Konstrukt, welches nur bei einem Teil der gesellschaftsrechtlichen Verbände nachweisbar ist. Weshalb müssen die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, OHG, KG, Partnerschaft und EWIV mehrere Gesellschafter aufweisen,5 während bei GmbH und AG ein Gesellschafter genügt? Wie ist dieser Dualismus zu erklären? Welchen Grundsätzen folgt das Recht der übrigen Gesellschaftsrechtsformen, der Vereine, der KGaA und der eingetragenen Genossenschaft? Ziel der Arbeit ist, dogmatisch zu klären, welche Begründungsmuster der Diskrepanz zu Grunde liegen. Dabei kommt dem Gegensatz zwischen Gesamthandsgesellschaften und juristischen Personen eine entscheidende Bedeutung zu. Diese Arbeit ist daher zugleich ein Beitrag zur Abgrenzung der beiden Rechtsfiguren. Anhand der theoretischen Grundlagen soll herausgearbeitet werden, welche Möglichkeiten die Rechtslehre bzw. der Gesetzgeber besitzt, Einmannverbände bei den verschiedenen Gesellschaftsformen zuzulassen. Zwingen dogmatische Gründe, den Gegensatz zwischen den Rechtsformen, der das deutsche Recht bestimmt, aufrechtzuerhalten? Ist es statt dessen angezeigt, ihn durch eine einheitliche Betrachtung zu ersetzen? Oder bedarf es lediglich der punktuellen Erlaubnis? Dabei stehen die Gesamthandsgesellschaften, das heißt das Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, OHG, KG, der Partnerschaft und der EWIV im Blickpunkt, weil die Einmanngesellschaft bei diesen Verbänden unzulässig sein soll.

B. Das Recht der Einmanngesellschaft im Europäischen Kontext Das Europarecht hat das Recht der Einmanngesellschaft in zweifacher Weise beeinflußt. Die EWIV-VO hat es durch die Regelung der Art. 31, 32 ermöglicht, daß der Verband mit nur einem Gesellschafter existieren kann. Sie hat damit das Recht der als Gesamthandsgesellschaft ausgestalteten EWIV umfassend geprägt. 5 H. L. vgl. BGHZ 65, 79, 83; 71, 296, 301; 113, 132, 133; Staub/Ulmer (1989), § 105 HGB Rdn. 69; MünchKomm/Ulmer, Vor § 723 BGB Rdn. 9; Flume, Personengesellschaft, S. 99 ff.; Huber, Vermögensanteil, S. 104 f.; Hueck, Götz, Gesellschaftsrecht, S. 80; Hueck, Alfred, OHG, S. 25; Buchda, S. 307 f.; a. A. Weimar, ZIP 1997, 1769 ff.; Baumann, BB 1998, 225 ff.; MünchKomm/Grunewald, § 161 HGB Rdn. 4 f.

B. Das Recht der Einmanngesellschaft

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Die Zwölfte Gesellschaftsrechtliche Richtlinie hat dafür gesorgt, daß die Einzelperson in allen Mitgliedsstaaten in Form der Einpersonengesellschaft in den Genuß der Haftungsbeschränkung kommt. Dadurch wurde das Recht der deutschen GmbH europarechtlich betroffen. In beiden Fällen handelt sich um Normen des Gemeinschaftsprivatrechts als kraft Gemeinschaftsrecht in allen oder für alle Mitgliedstaaten verbindliche Privatrechtsregeln.6 Die Gesamthand ist aber ein im Ausland weithin unbekanntes, spezifisch deutschrechtliches Institut. Sie ist daher auch als „Barriere für die Rechtsangleichung in Europa“7 in die Kritik geraten. Zu klären ist daher, inwieweit die europäische Weichenstellung auf die deutschrechtliche Dogmatik der Gesamthand wie der juristischen Person einwirkt. Wollte der europäische Gesetzgeber diese Rechtsfiguren europarechtlich weiterentwickeln und somit zumindest in Teilbereichen durch eigene Institute ersetzen? Oder ging es vielmehr darum, das Recht der Gesellschaften – unabhängig von der nationalen Ausgestaltung als „Gesamthand“ oder als „Juristische Person“ – mit eigenständigen, spezifisch europäischen Elementen zu versehen? Es ist also herauszuarbeiten, welche Bereiche des Rechts der Einmanngesellschaften europäisch institutionalisiert und damit Teil einer europäischen Gesellschaftsrechtsdogmatik geworden sind. In den beiden Fällen handelt es sich aber um Angleichungsakte, sie sich auf einzelne Problemkreise und Lebenssachverhalte beschränken. Dieser fragmentarische Charakter des europäischen Privatrechts birgt zwei Problemlagen. Die einzelnen Angleichungsakte sind nicht unbedingt untereinander abgestimmt. Außerdem kann ihnen als technische Spezialregelungen leicht die Verbindung zu den Grundprinzipien des Zivilrechts verloren gehen.8 Die beiden europäischen Rechtsakte sind tatsächlich unabhängig voneinander ergangen. Handelt es sich dabei um „Inseln, die kein innerer Zusammenhang miteinander verbindet“?9 Liegt in diesem Fall Gemeinschaftsprivatrecht in sachgebietlich zerstückelter Form und ohne bereits deutlich erkennbare privatrechtsdogmatische und privatrechtssystematische Gesamtkonzeption vor?10

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Müller-Graff, NJW 1993, 13. Blaurock, ZEuP 1998, 460, 474. 8 Bedenken dieser Art bei Hommelhoff, AcP 192 (1992), 71, 102; Ulmer, JZ 1992, 1, 5 f.; allgemeine Kritik an fragmentarischer Rechtsvereinheitlichung bei Kötz, RabelsZ 50 (1986), 1, 3 ff. 9 Steindorff, S. 51; ähnlich Rittner, JZ 1995, 849, 851; a. A. angesichts der Richtlinie über mißbräuchliche Verbrauchervertragsklauseln Basedow, FS für Brandner, S. 651, 653 f. 10 So allgemein Müller-Graff, NJW 1993, 13 ff., 19. 7

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§ 1 Einführung

Das ist nicht der Fall, sofern sich in diesen punktualistischen Regulierungsansätzen des Europäischen Wirtschaftsrechts allgemeine Rechtsgrundsätze finden lassen, sie sich zwar nicht notwendig mit den hergebrachen Regeln nationaler Privatrechtsordnungen vertragen, in denen aber Konturen eines europäisierten Privat- hier Gesellschaftsrechts erkennbar sind.11

C. Praktische Bedeutung und praktisches Bedürfnis Die dogmatischen Weichenstellungen sind eng mit der Frage der Zweckmäßigkeit bzw. der praktischen Vernünftigkeit der Einmanngesellschaft verknüpft. Schließlich hat der BGH die Einmanngesellschaft im Recht der GmbH gebilligt, obwohl sie theoretisch nicht überzeugend begründbar sein soll. Für sie soll aber sprechen, daß sie volkswirtschaftlich unschädlich ist, ein praktisches Bedürfnis nach ihr besteht und außer begrifflichen Bedenken nichts Durchgreifendes gegen sie geltend gemacht werden kann.12 In diesem Zusammenhang gestaltet es sich schwierig, im Recht der Gesamthandsgesellschaften die praktische Bedeutung dieser Gestaltungsform nachzuweisen. Im Recht der GmbH kann auf das Faktum verwiesen werden, daß circa 25 bis 30 % der Vereinigungen nur einen Anteilseigner besitzen.13 Derartige Rechtstatsachen sind im Recht der Personengesellschaften nicht nutzbar, weil keine Einmanngesellschaften zugelassen sind. Befriedigt die Einmann-GmbH ein allgemeines, auch für die Personengesellschaft geltendes Bedürfnis, Verbände mit einem Mitglied fortführen zu können? In diesem Fall würden die Rechtstatsachen der GmbH auch für ein praktisches Bedürfnis nach Einmannpersonengesellschaften sprechen. Hinzu kommt der Umgehungsaspekt. Häufig werden verbotene bzw. gesetzlich nicht vorgesehene Gestaltungsalternativen auf Umwegen herbeigeführt. So war die Gründung der GmbH durch eine Person nicht gestattet. Dieses Problem löste man, indem ein Strohmann die Gesellschaft mit errichtete, der alsbald wieder ausschied.14 Ein praktisches Bedürfnis nach Einmannpersonengesellschaften gäbe es somit, wenn die Existenz von „verdeckten“ oder „Quasi-Einpersonengesellschaften“ nachgewiesen werden könnte. 11 Vgl. zu diesem methodischen Ansatz Basedow, ZEuP 1996, 570 ff.; Micklitz, ZEuP 1998, 253, 262 ff.; zu Auslegungsfragen im nationalen Privatrecht vgl. Grundmann, JZ 1996, 274 ff.; Herrmann, ZEuP 1999, 663 ff. 12 BGHZ 21, 378, 384. 13 Hachenburg/Ulmer (1992), GmbHG Einl. Rdn. 72. 14 Gebilligt von BGHZ 21, 378.

E. Die Reichweite des Gesellschaftsrechts

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D. Methoden Die Untersuchung ist als Rechtsprechungs- und Literaturanalyse angelegt. Sie erfaßt nahezu alle gesellschaftsrechtlichen Rechtsformen.15 Sie muß sich daher im wesentlichen auf die privatrechtlichen Problemlagen beschränken. Steuerrechtliche Auswirkungen werden nur insoweit angesprochen, wie es für das Verständnis der zivilrechtlichen Fragestellungen nötig ist. Auch unterbleibt eine Untersuchung der Problemfälle in ihrer betriebswirtschaftlichen Bedeutung, weil dies im Rahmen einer wirtschaftsrechtlichen Arbeit nicht zu leisten ist.

E. Die Reichweite des Gesellschaftsrechts Das Gesamthandsprinzip ist bei der BGB-Gesellschaft, den Handelsgesellschaften, der Partnerschaft, der EWIV, bei der Erbengemeinschaft und der ehelichen Gütergemeinschaft nachzuweisen.16 Juristische Persönlichkeit besitzen neben dem Verein, der AG, GmbH und der eG die Stiftung und die nach öffentlichem Recht als juristische Personen anerkannten Körperschaften, Anstalten und Stiftungen. Diese Arbeit beschränkt sich in ihrem Untersuchungsgegenstand auf die Rechtsformen des Gesellschaftsrechts. Deshalb ist abzugrenzen, welche der genannten Gebilde als gesellschaftsrechtliche Verbände anzusehen sind. Dazu ist zunächst der Begriff der Gesellschaft näher zu bestimmen. Eine Realdefinition ist im Gesetz nicht enthalten.17 Seine verschiedenen Sinngehalte unterscheiden sich darin, daß die Anzahl der davon umfaßten Gesellschaftsrechtsformen variiert. Eine „Gesellschaft im weitesten Sinne“ definiert jede wechselseitige Beziehung, die menschliche Individuen durch ein ihnen gemeinsames Überindividuelles geeint, miteinander eingehen.18 Der Begriff schließt jedes menschliche Sozialgebilde ein, so daß neben den privatrechtlichen auch die öffentlich-rechtlichen Verbände erfaßt werden. So weit geht das Verständnis des „Gesellschaftsrechts“ regelmäßig nicht. Der Horizont beschränkt sich auf das Recht der privatrechtlichen Personenvereinigungen.19 Ein Ansatz, der die öffentlich-rechtlichen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen außen vor läßt. 15 16 17 18 19

Nur einzelne Spezialformen wie die Paartenreederei bleiben ausgeblendet. Vgl. Flume, Personengesellschaft, S. 1. Zur sprachlichen Herkunft Staudinger/Keßler, Vor § 705 BGB Rdn. 2. Veltmann, S. 8. Vgl. statt aller die Monographie von Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 3 ff.

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§ 1 Einführung

Doch selbst im Privatrecht wird die Definition der Gesellschaft verschiedenartig verwendet. Man gebraucht sie in einem weiten und einem engeren Sinne. Gesellschaften im weiteren Sinne sind privatrechtliche Personenvereinigungen, die zur Erreichung eines bestimmten gemeinsamen Zweckes durch Rechtsgeschäft begründet werden.20 Die Definition erfaßt die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff. BGB), sowie den bürgerlich-rechtlichen Verein (§§ 21 ff. BGB). Neben diesen Grundformen oder -typen der gesellschaftsrechtlichen Rechtsformen werden sämtliche Verbände erfaßt, die ihnen nachgebildet sind.21 Anders verhält es sich bei der „engen“ Definition der Gesellschaft. Sie umfaßt nur die Personengesellschaften, das heißt die Gesellschaft bürgerlichen Rechts und die Handelsgesellschaften.22 Dies ergibt sich aus der Tatsache, daß das BGB nur in den §§ 705 ff. von der „Gesellschaft“ spricht, in den §§ 21 ff. dagegen vom „Verein“. Der begriffliche Gegensatz verwischt zusehends, betrachtet man die Regelungen außerhalb des BGB. Hier findet man die „Gesellschaft“ mit beschränkter Haftung und die Aktien„gesellschaft“. Es handelt sich um Rechtsformen, die der Grundform des im BGB geregelten Vereins nachgebildet sind.23 Da aber die „Vereine“ des Handelsrechts als „Gesellschaften“ bezeichnet werden, kommt man nicht umhin, den Gesellschaftsbegriff umfassend zu verstehen. Im folgenden wird daher von einem „weiten“ (privatrechtlichen) Gesellschaftsbegriff ausgegangen. Dem folgen die herkömmlichen Lehrbücher des Gesellschaftsrechts, die regelmäßig den Verein und die auf ihn aufbauenden Rechtsformen AG, GmbH und eG mit aufnehmen.24 Kein Teil des Gesellschaftsrechts sind die Erbengemeinschaft und die eheliche Gütergemeinschaft.25 Die Erbengemeinschaft wird außer Acht gelassen, weil sie nicht auf einem rechtsgeschäftlichen Zusammenschluß beruht, sondern kraft Gesetz entsteht.26 Die eheliche Gütergemeinschaft entsteht nicht kraft Gesetz. Trotzdem ist sie nicht dem Gesellschaftsrecht, sondern dem Familienrecht zuzuschreiben, da sie auf familienrechtliche 20

Kübler, S. 1; ähnlich Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 3. Übersicht bei Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 4. 22 Vgl. z. B. MünchKomm/Ulmer, Vor § 705 BGB Rdn. 1, 2; hinzu zählen muß man auch die Partnerschaft und die EWIV, für die gleichfalls die §§ 705 ff. BGB angewendet werden. 23 Raiser, Kapitalgesellschaften, S. 49, 393. 24 So z. B. die Lehrbücher von Schmidt, Kübler, Hüffer, Grunewald, nur aufgrund von „praktischen Bedürfnissen und didaktischen Gesichtspunkten“ spart Hueck, Götz, S. 5, das Vereinsrecht aus. 25 Flume, Personengesellschaft, S. 2. 26 Hueck, Götz, Gesellschaftsrecht, S. 2. 21

F. Die „Einmanngesellschaft‘‘ als Teil des Gesellschaftsrechts

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Belange ausgerichtet ist. Diese Zusammenschlüsse kennzeichnet, daß sie umfassende Lebensgemeinschaften begründen und sich nicht auf bestimmte Einzelzwecke begrenzen lassen.27 Auch die privatrechtliche Stiftung ist kein Teil des Gesellschaftsrechts. Sie beruht nicht auf der Mitgliedschaft von Personen, sondern man sondert eine gewisse Vermögensmasse durch Zwecksetzung ab. Es wird eine bestimmte Sachgesamtheit mit Hilfe einer Organisation verselbständigt. In dieser Hinsicht gleicht die Stiftung den Gesellschaften. Sie unterscheidet sich aber von letzeren dadurch, daß keine Träger des Vermögens bzw. der Organisation in Form von Mitgliedern vorliegen.28

F. Die „Einmanngesellschaft“ als Teil des Gesellschaftsrechts Müssen mindestens zwei Mitglieder bzw. Gesellschafter vorliegen, um überhaupt von einer Gesellschaft sprechen zu können? Etymologisch gesehen ist die Bezeichnung Einmanngesellschaft ein Widerspruch in sich.29 Gleiches gilt, wenn man die im vorigen Kapitel dargestellte Begriffsbildung heranzieht. Danach faßt man das Gesellschaftsrecht als ein Recht auf, welches sich mit dem zweckgerichteten Zusammenwirken aufgrund privatrechtlichen Vertrags befaßt, ein privatrechtliches Kooperationsrecht. Ein Vertragsschluß, bzw. eine Kooperation geht aber von einer Interaktion aus, die naturgemäß nur möglich ist, wenn mindestens zwei Personen beteiligt sind. In dieser Definition hat neben der Stiftung kein Gebilde Platz, welches von einer Person getragen wird. Einwände ergeben sich auch aus den Theorien der juristischen Person. Im Fall der Einmanngesellschaft liegt keine Personenmehrheit und daher keine „Körperschaftlichkeit“ des Gebildes vor. Das „körperschaftliche Substrat“ wird von einem Teil der Lehre als Bestandteil der juristischen Person angesehen.30 Da es bei juristischen Personen mit einem Gesellschafter fehlt, wird die Einmanngesellschaft sogar als „eine Art wirtschaftliche Eigenstiftung“ bezeichnet.31 Versteht man dagegen unter dem Gesellschaftsrecht primär ein Recht der privaten Zweckverbände bzw. der privaten Organisation, wird nicht mehr vorausgesetzt, daß mehrere Mitglieder vorhanden sind. Der Schwerpunkt 27 28 29 30 31

Kübler, S. 1. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 5. Siehe § 1. A. Beispielhaft Wieacker, FS für E. R. Huber, S. 339 ff. Wieacker, FS für E. R. Huber, S. 339, 379.

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§ 1 Einführung

liegt auf dem geschaffenen Gefüge statt auf dem Zusammenwirken von Personen. Die Einmanngesellschaft, aber auch die Stiftung, ist danach dem Gesellschaftsrecht zuzuordnen, da diese Gebilde verselbständigte privatrechtliche Organisationen sind.32 Bevor man so weit geht, muß man sich vor Augen führen, daß menschliches Handeln immer das Ziel hat, persönliche Zwecke zu verwirklichen. Sofern es einfacher ist, diese Zwecke gemeinsam statt allein zu verfolgen, ist es sinnvoll, sich mit anderen zusammenzutun. Für die gemeinsame Zweckverfolgung stellt das Privatrecht verschiedene Formen von Zusammenschlüssen, die Gesellschaften zur Verfügung. Gleichzeitig läßt der Gesetzgeber zu, daß sich Einzelpersonen dieser Organisationen bedienen. Die Gesellschaften können in Form von Einmanngesellschaften zur alleinigen Zweckverfolgung benützt werden. Das gemeinsame Element, die Koordination mehrerer Einzelinteressen, ist verzichtbar. Das Privatrecht stellt also den Personen verschiedene Organisationsformen gemeinsamer Zweckverfolgung zur Verfügung. Es gestattet, daß diese Einrichtungen auch von Einzelpersonen genutzt werden. Trotzdem bleiben die Gebilde Gesellschaften. Wirtschaftlich gesehen kann man eine Einmann-GmbH als Einzelunternehmen m. b. H. ansehen. Rechtliche Folgen hat das nicht. Die GmbH bleibt eine GmbH, egal ob sie ein oder mehrere Mitglieder besitzt. Deshalb ist es gerechtfertigt, daß vom Gesellschaftsrecht, dem Recht der Kooperation, die Einmanngesellschaften umfaßt werden. Oben gesagtes gilt nicht für die Stiftung. Sie besitzt eine verselbständigte Organisation, den Gesellschaften vergleichbar. Sie ist aber kein Instrument gemeinsamer mitgliedschaftlicher Zweckverfolgung. Es können sich mehrere Personen gemeinsam auf den Stiftungszweck einigen und das zugrundeliegende Vermögen gemeinsam beisteuern. Es ist jedoch unmöglich, eine Stiftung mitgliedschaftlich zu organisieren. Sie bleibt im Kontrast zu den Gesellschaften zwingend ohne Mitglieder. Im Gegensatz dazu hat die Einmanngesellschaft ein substantielles persönliches Element in sich, denn sie stellt immerhin der formalen Struktur nach einen Verband dar, und der „Einmann“ ist als natürliche Person Mitglied. Es wird nicht ein Zweck an und für sich verfolgt, sondern der Zwecksetzer ist selbst Teil der juristischen Person bzw. hat an ihr einen beherrschenden Anteil.33 Diese Tatsache rechtfertigt es, den Begriff der Gesellschaft und damit des Gesellschaftsrechts so weit zu fassen, daß er die Verbände mit einem Mitglied umfaßt, ihn aber so zu verengen, daß er die rechtsfähige Stiftung ausschließt.34 32 33

Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 5. Brecher, FS für A. Hueck, S. 233, 246.

G. Die Abgrenzung zwischen juristischer Person und Gesamthand

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G. Die gesetzespositivistische Abgrenzung zwischen juristischer Person und Gesamthand Können Gesamthandsgesellschaften nur einen Gesellschafter besitzen? Bevor diese Prüfung erfolgt, muß festgelegt werden, welche Gesellschaften gesamthänderisch strukturiert sind. Die Bestimmung ist schwierig geworden. Der nach alter Auffassung vorhandene Unterschied zur juristischen Person, die Rechtsfähigkeit, ist nach der neuen Lehre weggefallen.35 So ist es zweifelhaft, wie die Gesamthandsgesellschaften von den juristischen Personen zu scheiden sind. Nichtsdestotrotz halten der BGH und nahezu alle Vertreter der nunmehr herrschenden Lehre am Dualismus zwischen juristischer Person und Gesamthand fest.36 Wenn es aber beispielsweise heißt, die OHG sei der juristischen Person nur „angenähert“37, muß man die (ironische) Frage stellen dürfen, wie viele Zentimeter, Meter oder Kilometer die OHG oder KG einer juristischen Person denn angenähert ist.38 Vorsichtig drückt sich Karsten Schmidt aus, der den Unterschied zwischen Gesamthandsgesellschaft und juristischer Person als „rein terminologische Frage“ begreifen will. Die Gesamthandsgesellschaft als Kategorie soll nur noch eine Hilfe zum Umdenken vom bloßen Sondervermögen der Gesamthänder zur rechtlichen Verselbständigung der Gesellschaft darstellen, weil dazu weniger Mut gehört, als sofort eine juristische Person anzunehmen.39 Diesen „Mut“ hat besonders nachdrücklich Thomas Raiser gezeigt, als er in aller Deutlichkeit postulierte, daß eine verselbständigte Gesamthand im Gesellschaftsrecht einer juristischen Person gleich steht und deshalb überflüssig ist.40 Man tut sich schwer, die verselbständigte Gesamthand von der juristischen Person abzugrenzen. Problemlos ist es nur möglich, wenn man gesetzespositivistisch vorgeht. Im Sinne der herrschenden Lehre sieht man als 34

Im Ergebnis auch Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 5. Vgl. Urteil des BGH v. 29.1.2001, BGHZ 146, 341; bestätigt mit Beschl. v. 18.2.2002, ZIP 2002, 614. 36 Beispielhaft Ulmer, ZIP 2001, 585, 588; so schon Gierke, Deutsches Privatrecht, S. 682; ders., Genossenschaftstheorie, S. 339 ff. 37 Heymann/Emmerich, § 124 HGB Rdn. 2. 38 So treffend Hadding, FS für Kraft, S. 137, 141. 39 Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 185; ders., offenlassend, NJW 2001, 993, 996; kritisch Cordes, JZ 1998, 545. 40 Raiser, AcP 194 (1994), 495, 499; für Aufgabe des Gesamthandsprinzips auch Timm, NJW 1995, 3209 ff.; Bälz, FS für Zöllner, S. 35, 47 ff; zumindest für die Handelsgesellschaften schon Kohler, ZHR 74 (1913), 456 ff.; ders., AfbR 1914, 231 ff.; Reinhardt, S. 57; neuerdings Hadding, FS für Kraft, S. 137, 145 f.; Blaurock, ZEuP 1998, 460, 474 f. 35

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§ 1 Einführung

juristische Personen nur diejenigen Verbände an, die ausdrücklich im Gesetz als solche bestimmt sind.41 Das ist bei den im § 2, B. besprochenen Gesellschaften jeweils der Fall. Am Gesetzeswortlaut kann man sich auch im Recht der Gesamthandsgesellschaften orientieren. Das Gesamthandsprinzip ist im wesentlichen in den §§ 718, 719 BGB niedergelegt. Als Gesamthandsgesellschaften sind daher alle Vereinigungen anzusehen, für die die §§ 718, 719 BGB gelten. Neben der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist das bei der OHG, KG, der Partnerschaft und der Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung der Fall, weil das Recht all dieser Gemeinschaften ergänzend auf die §§ 705 ff. BGB verweist. Es gilt sogar für die KGaA (vgl. §§ 278 Abs. 2, 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB). Jedoch stellt § 278 Abs. 1 AktG die eigene Rechtspersönlichkeit der KGaA fest. Diese speziellere Regelung verdrängt die genannten Vorschriften des BGB und führt dazu, daß die KGaA als juristische Person eingeordnet wird. Als Gesamthand ist überdies der nichtrechtsfähige Verein verfaßt. Schließlich verfügt § 54 S. 1 BGB, daß die §§ 705 ff. BGB und damit die §§ 718, 719 BGB anzuwenden sind. Die überwiegende Lehre geht noch darüber hinaus. Sie stuft die Vorgesellschaften, die bei der Gründung juristischer Personen entstehen, als Gesamthandsgemeinschaften ein.42 Jedoch verweist weder das AktG noch das GmbHG auf die §§ 705 ff. BGB und damit auf die §§ 718, 719 BGB. Man hält dies für unschädlich, weil man die Gesamthand als eine Art „Auffangkategorie“ ansieht, die alle Verbände erfaßt, die nicht als juristische Personen einzuordnen sind. Insofern genügt bei den Gesamthandsgesellschaften eine negative Bestimmung. Entscheidend ist, ob der Gesetzgeber bestimmte Gemeinschaften zu juristischen Personen erklärt. Ist das nicht der Fall, ist der Verband eine Gesamthand. Ein gesetzlicher Verweis auf die §§ 718, 719 BGB ist nach dieser Ansicht nicht mehr nötig. Die Gesamthand als eine Auffangkategorie anzusehen ist problematisch, weil eine nachvollziehbare Begründung fehlt.43 Die Vorgesellschaft wird daher im Recht der Gesamthand nur ergänzend behandelt.44

41 Beispielhaft Brecher, FS für A. Hueck, S. 233, 238 ff.; Schulte, FS für Großfeld, S. 1075, 1080 ff. 42 Vgl. BGHZ 80, 129, 135; Flume, Juristische Person, S. 156; zur GmbH Hachenburg/Ulmer (1992), § 11 GmbHG Rdn. 32 m. w. Nachw.; zur AG KölnerKomm/ Kraft, § 41 AktG Rdn. 34. 43 Kritisch vor allem Raiser, AcP 199 (1999), 104, 106. 44 Die Einmannvorgesellschaften werden von einigen Autoren als Argument für die Zulässigkeit der Einmann-Gesamthand herangezogen, vgl. Weimar, ZIP 1997, 1769, 1772; Schmidt, Torsten, S. 31 ff.

§ 2 Bestandsaufnahme A. Die Einmanngesellschaft im Recht der Gesamthand Warum wird die Einmann-Gesamthand von der herrschenden Lehre für unzulässig gehalten? Die Argumente differieren, je nachdem welcher Gesamthandstheorie man folgt. Die verschiedenen Lehren sind daher kurz darzustellen. Anschließend wird anhand der BGB-Gesellschaft der Mechanismus aufgezeigt, der verhindert, daß eine Einmanngesellschaft nachträglich entsteht. Nachträgliche Entstehung meint, daß aus einer durch mehrere Personen gegründeten Gesellschaft alle Teilhaber bis auf einen ausscheiden. Es ist sinnvoll, mit der BGB-Gesellschaft zu beginnen, weil das Recht dieser Gesellschaft gemäß ausdrücklicher Weisungen des Gesetzgebers auf die anderen Gesamthandsgesellschaften angewendet wird, sofern in den Spezialgesetzen keine anders lautenden Regeln enthalten sind (vgl. §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB, 1 Abs. 4 PartGG, 54 S. 1 BGB, Art. 2 Abs. 1 EWIV-VO, § 1 EWIV-AusfG). Das bei der BGB-Gesellschaft festgestellte Ergebnis ist für die weiteren Gesellschaften verbindlich, sofern die speziellen Regelungen keine andere Beurteilung erzwingen. Die Besonderheiten jeder Rechtsform sind daher einzeln zu prüfen. Die Möglichkeit der Gründung durch eine Person – die originäre Entstehung – wird anschließend beleuchtet. Die Situation ist hier eindeutiger, so daß sie zusammengefaßt für alle Verbände erörtert wird.

I. Das Organisationsprinzip der Gesamthand Im Gegensatz zur Theorie der juristischen Person beschäftigt die Lehre von der Gesamthand die Gegenwart beträchtlich. Die §§ 705 ff. BGB sind mehr als hundert Jahre weitgehend unverändert in kraft. Trotzdem wird gefragt, ob die Gesamthand ein „unbekanntes Wesen“ ist.1 Dagegen gilt der Streit um die Rechtsnatur der juristischen Person als obsolet.2 Dies ist deshalb verwunderlich, weil die Gesamthand einen Ge1 So der Aufsatztitel von Ulmer: Die Gesamthandsgesellschaft – ein noch immer unbekanntes Wesen? AcP 198 (1998), 113 ff.

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§ 2 Bestandsaufnahme

genpol zur juristischen Person darstellt, somit beide Begriffe in einer wechselseitigen Abhängigkeit stehen.3 Das Gesamthandsprinzip manifestiert sich im Gesellschaftsrecht des BGB.4 Gründen Personen eine BGB-Gesellschaft mit einem gemeinsamen Vermögen, binden sie diese Werte „gesamthänderisch“. Dieses Zuordnungsprinzip der Gesamthand kommt in verschiedenen Vorschriften zum Ausdruck, vor allem in der Regelung des Verfügungsverbots, im § 719 Abs. 1 BGB.5 Die Gesamthänder führen einen Teil ihres Vermögens zusammen. Es ist gegenüber ihrem Einzelvermögen dadurch verselbständigt, daß nunmehr keine alleinige, sondern nur mehr gemeinsame Verfügungsbefugnis besteht. Die Gesamthänder können über ihren Anteil am Gesamthandsvermögen verfügen, nicht aber über die einzelnen Gegenstände, bzw. ihre Anteile an diesen Objekten. Was mit dem durch den gemeinsamen Zweck gebundenen Vermögen geschehen soll, können die Gesellschafter nur gemeinsam entscheiden. Zum Verfügungsverbot korrespondieren die Vollstreckungsverbote einerseits des § 719 Abs. 2 BGB, andererseits des § 736 ZPO. Der Privatgläubiger eines Gesamthänders kann mit seinem Anspruch nicht gegen eine zum Gesamthandsvermögen gehörende Forderung aufrechnen. Die Gesamthandsforderung bleibt reserviert, um den Gesamthandszweck zu verfolgen und dient nicht als Haftungsobjekt für Privatschulden der Gesamthänder.6 Soll in das Gesamthandsvermögen vollstreckt werden, ist ein Titel gegen alle Gesamthänder nötig. Eine Verselbständigung des Gesamthandsvermögens wird durch das Surrogationsprinzip (§ 718 Abs. 2 BGB) und dem System der An- und Abwachsung (§ 738 BGB) bewirkt. Das An- und Abwachsungsprinzip führt dazu, daß das Gesamthandsvermögen in seiner dinglichen Zuordnung im Prinzip wie bei der juristischen Person durch den Mitgliederwechsel unberührt bleibt.7 Die Gemeinschaft der Gesamthänder ist deshalb enger und vor allem weniger trennbar als die von Bruchteilseigentümern.8 Die Bruchteilsgemeinschaft ist gegenständlich orientiert. Jedem Mitberechtigten steht ein selb2

Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 191 ff.; Rittner, S. 225. Raiser, AcP 199 (1999), 104, 106. 4 Hinzu kommen die hier nicht behandelte Erbengemeinschaft und die eheliche Gütergemeinschaft. 5 Wiedemann, WM 1975, Sonderbeilage 4, S. 29. 6 Aderhold, JA 1980, 136. 7 Aderhold, JA 1980, 136, 137. 8 Eingehend zum Verhältnis zwischen Gesamthand und Bruchteilsgemeinschaft Schulze-Osterloh, S. 5 ff., 131 ff. 3

A. Die Einmanngesellschaft im Recht der Gesamthand

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ständiges, eindeutig bezeichnetes Teilrecht an dem Gegenstand zu.9 Es findet eine gemeinschaftliche Verwaltung statt (§ 745 BGB). Jeder Gesellschafter kann aber jederzeit über seinen Anteil verfügen (§ 747 BGB ) oder verlangen, daß die Gemeinschaft aufgehoben wird (§ 749 BGB). Am heftigsten umstritten ist die Frage, ob die Vermögenstrennung dazu führt, daß die Gesellschaft Trägerin von Rechten und Pflichten sein kann. Bei der OHG und der KG sorgt § 124 Abs. 1 HGB für eine zusätzliche Verselbständigung. Sie hat dazu geführt, daß mit der Verneinung der juristischen Persönlichkeit der OHG „im Grunde nicht allzuviel gewonnen“ ist.10 Der Streit um die Rechtsnatur der Handelsgesellschaften ist abgeebbt,11 Die Diskussion um den Status der BGB-Gesellschaft hält dagegen bis heute unvermindert an.12 Entscheidend ist, wie die allgemein verwendete Formel, die „Gesamthand seien die Gesamthänder in ihrer Verbundenheit“13 zu verstehen ist. Ist die Gesamthand mehr im Sinne einer „Vielheit“ d. h. mehr in bezug auf die Teilhaber oder mehr im Sinne einer Einheit, das heißt in bezug auf die Gesamthand, zu verstehen? In anderen Worten: ist die Gesamthand rechtsfähig und damit Zurechnungspunkt von Rechten und Pflichten oder sind es die Gesellschafter? Diese Frage wirkt sich auch auf die Problematik der Einmann-Gesamthand aus. Die Unzulässigkeit dieser Rechtsfigur wird nämlich anders begründet, je nachdem, welcher Lehre man folgt. Bevor die einzelnen Streitfragen erläutert werden, ist die Entstehungsgeschichte der §§ 705 ff. BGB zu beleuchten. Sie veranschaulicht, wie es zu völlig unterschiedlichen Interpretationen des Gesamthandsprinzips kam. 1. Die Entstehungsgeschichte der §§ 705 ff. BGB Die BGB-Gesellschaft war im Ersten Entwurf zum BGB als reines Schuldverhältnis der Gesellschafter ausgestaltet. Die Gesellschaft sollte gemäß dem römisch-rechtlichen Modell der societas keine Rechtswirkungen nach außen entfalten.14 Es gab kein Gesellschaftsvermögen. Den Gesell9

Flume, DB 1973, 2470, 2471. Hueck, Alfred, OHG, S. 34. 11 Anders noch bei Kohler, ZHR 74 (1913), 456 ff.; ders., AfbR 1914, 231 ff. 12 Wobei wohl davon auszugehen ist, daß dieser mit der BGH-Entscheidung vom 29.1.2001, BGHZ 146, 341, weitgehend entschieden ist, dazu § 3, B. II.; vergleiche aber den andauernden Streit zur Rechtsnatur der Erbengemeinschaft; für deren Rechtsfähigkeit einerseits Grunewald, AcP 197 (1997), 305 ff.; dagegen Ulmer, AcP 198 (1998), 113, 124 ff.; unklar Flume, Juristische Person, S. 59; kritisch dazu Fischer, ZGR 1979, 251, 258. 13 Flume, ZHR 136 (1972), 177, 187 ff. m. w. Nachw. 14 Mugdan, Bd. II, S. 344, 989; Aderhold, S. 26, 188. 10

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§ 2 Bestandsaufnahme

schaftern stand lediglich Bruchteilseigentum an den gemeinsamen Vermögensgegenständen zu, was Einzelverfügungen hinsichtlich der Anteile möglich gemacht hätte.15 Die Zweite Kommission hat das Vermögen der BGB-Gesellschaft bedeutend verfestigt. Sie konstituierte ein Gesellschaftsvermögen als Gesamthandsvermögen (vgl. die heutigen §§ 718, 719 BGB). Die Vorschriften ziehen nach sich, daß das gemeinsame Vermögen mit Hilfe eines dinglichen Verfügungsverbots wirksam vor Einzelverfügungen geschützt ist.16 Der Gesetzgeber versäumte es aber, die aus dem Gesamthandsprinzip folgenden Konsequenzen im einzelnen zu regeln. Weitere wesentliche Änderungen gegenüber dem Ersten Entwurf erfolgten nicht. Zu Recht heißt es deshalb, der Gesetzgeber hat dem römisch-rechtlichen Modell der societas in unvollständiger Weise das Gesamthandsprinzip „darüber gestülpt“.17 Über den Inhalt des Gesamthandsprinzips und insbesondere seine Auswirkung auf die Rechtsnatur der BGB-Gesellschaft war sich die Zweite Kommission offensichtlich nicht im klaren. In den Protokollen heißt es, die Meinungen „darüber, wie die Rechtsgemeinschaft der gesamten Hand theoretisch zu konstruieren sei und was man als das charakteristische Merkmal derselben anzusehen habe, (gingen) auseinander“.18 Die Kommission vermied es, zu der wissenschaftlichen Streitfrage über das Wesen der Gesamthand eindeutig Stellung zu beziehen. Sie sah es lediglich als ihre Aufgabe an, darüber zu entscheiden, welchen Bestimmungen sachlich der Vorzug gebührt.19 Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts hat damit eine „Doppelnatur“ erhalten, was eine der Hauptursachen für die Schwierigkeiten beim Umgang mit ihr ist. Die Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelung und das erkennbare Bestreben des historischen Gesetzgebers, eine konkrete Festlegung zu vermeiden, lassen einen breiten Raum für die Interpretation der Rechtsnatur.20 Er wurde kräftig genutzt, was die schier unübersehbare Literatur der letzten hundert Jahre zeigt. Die BGB-Gesellschaft blieb zwar in all ihren Details heftig umstritten, trotzdem haben sich die §§ 705 ff. BGB als ausreichend flexibel erwiesen, den unterschiedlichen Anforderungen des Rechtsverkehrs in mehr als hundert Jahren zu genügen.21 Im folgenden werden die beiden Hauptlinien der Interpretation, die vermögensrechtliche und die personenrechtliche Auffassung behandelt. Sie dif15 16 17 18 19 20 21

Mugdan, Bd. II, S. 335, 989; Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1713. Mugdan, Bd. II, S. 991, Flume ZHR 136 (1972), 177, 196. Flume, Personengesellschaft, S. 3 f. Mugdan, Bd. II, S. 990. Mugdan, Bd. II, S. 990. BGHZ 146, 341, 344. Breuninger, S. 127; Westermann, S. 163.

A. Die Einmanngesellschaft im Recht der Gesamthand

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ferieren in den Rechtswirkungen, die sie dem Gesamthandsprinzip entnehmen. Jede Lehre kommt schließlich mit anderen Argumenten zum Ergebnis, daß die Einmann-Gesamthand unzulässig ist. 2. Die Unzulässigkeit der Einmann-Gesamthand nach der klassischen „vermögensrechtlichen“ Lehre Die klassische Auffassung vertritt den Standpunkt, daß mit der gesamthänderischen Zuordnungsregelung ein einheitliches Sondervermögen der Gesellschafter geschaffen wird,22 dem im Gegensatz zur juristischen Person keine Rechtsfähigkeit zukommt.23 Trotzdem stellen die gesamthänderisch gebundenen Vermögensgegenstände eine Einheit dar. Zuordnungssubjekte dieses Vermögens sind aber die Gesellschafter. Der Gesellschaft selbst wird keine Rechtssubjektivität zuerkannt.24 Man schließt dies aus dem Wortlaut der §§ 705 ff. BGB, insbesondere den §§ 714, 718 BGB, wo von der Vertretung bzw. vom Vermögen „der Gesellschafter“ die Rede ist.25 Uneinheitlich wird die rechtliche Struktur des Sondervermögens beurteilt. Nach der Theorie der geteilten Mitberechtigung erhalten die Gesellschafter ein (gebundenes) Miteigentum an den einzelnen Vermögensgegenständen.26 Im Gegensatz dazu erstreckt die Lehre von der ungeteilten Mitberechtigung die Befugnis der Gesamthänder auf das gesamte Sondervermögen.27 Trotz dieser Unterschiede sind die Ansätze hinsichtlich des Gesichtspunkts des Zugriffs der Gesellschafter auf das Gesellschaftsvermögen identisch. Die Gesellschafter können ihre Eigentumsrechte nur insoweit aus22 Weber-Grellet AcP 182 (1982), 317, 334 „Ausschluß der Sonderverfügung über einen Vermögensanteil“. 23 RGZ 9, 143, 144; 112, 124, 125; ebenso noch BGHZ 5, 35, 37 f.; 23, 307, 313; 34, 293, 296; BAG, NJW 1989, 3034, 3035; RGRK/von Gamm, § 705 BGB Rdn. 4 f., § 718 BGB Rdn. 1; Staudinger/Keßler, Vor § 705 BGB Rdn. 35; Beuthien/Ernst, ZHR 156 (1992), 227 ff.; Cordes JZ 1998, 545 ff.; Berndt/Boin NJW 1998, 2854 ff.; Weber-Grellet AcP 182 (1982), 317 ff., Kübler, S. 39; Hueck, Götz, Gesellschaftsrecht, S. 39 ff.; ders., FS für Zöllner, S. 275 ff.; Fischer, ZGR 1979, 251, 257 f.; Zöllner, FS für Gernhuber, S. 563 ff.; Schulze-Osterloh, S. 1 ff., 163 ff.; Huber Vermögensanteil, S. 61 ff., aber aufgegeben 1998: FS für Zöllner, S. 107, 125 ff.; gegen Parteifähigkeit Lüke, ZGR 1994, 266, 278 ff.; differenzierend Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 248 ff.; 24 Zu den verschiedenen Richtungen der klassischen Lehre vgl. Blomeyer, Jürgen, JR 1971, 397 ff. 25 Fischer, ZGR 1979, 251, 258. 26 Vgl. Buchner, AcP 169 (1969), 483 ff.; Schulze-Osterloh, S. 14 ff., 131 f., 170, 278. 27 Düringer/Hachenburg/Geiler, § 105 HGB Allg. Einl. Rdn. 21, 23; Staudinger/ Keßler, Vor § 705 BGB Rdn. 43 c.

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§ 2 Bestandsaufnahme

üben, als es die gleichartigen Eigentumsrechte der übrigen Gesellschafter gestatten. Das Vermögen der Gesellschafter, das Gesellschaftsvermögen, wird durch diese Verfügungsbeschränkung vom eigenen Vermögen der Mitglieder geschieden. In dieser Hinsicht gleicht die Gesamthand der juristischen Person. Beide Prinzipien führen dazu, daß eine gewisse Vermögensmasse abgesondert, verselbständigt wird. Anders als bei der juristischen Person ist aber das Vermögen keine eigene rechtsfähige Einheit. Die Trennung wird bei der Gesamthand nur durch die Verfügungsbeschränkung erreicht, die jedem der Gesellschafter auferlegt wird. Bei der klassischen Theorie zeigt sich recht klar, warum die EinmannGesamthand unmöglich sein muß. Das Gesamthandsvermögen wird nur durch die Verfügungsbeschränkung vom Eigenvermögen der Mitglieder getrennt. Fehlt ein zweiter Gesellschafter, fehlt es an dieser. Mangels Verfügungsbeschränkung liegt kein Gesamthandsvermögen mehr vor. Ist nur noch ein Gesellschafter verfügungsberechtigt, so kann nur noch Eigenvermögen dieser Person vorliegen. Scheidet also der vorletzte Gesellschafter aus, wandelt sich das gemeinsame Vermögen in eigenes Vermögen des letzten Mitglieds um. Die Gesamthand fällt zusammen, eine Einmann-Gesamthand entsteht nicht. Gegen die klassische Begründung bringt man vor, daß sie in der Zweimann-Gesellschaft die Einmann-Gesamthand dann gestattet, wenn ein Gesellschafter ohne Kapitalanteil beteiligt ist.28 Sofern die Gesellschaft nur aus Gesellschaftern ohne Kapitalanteil besteht soll es deshalb mangels eines Vermögens zur gesamten Hand überhaupt an einer Gesamthandsgesellschaft fehlen.29 Man verkennt dabei, daß der Gesellschafter ohne Kapitalanteil gesamthänderischer Mitinhaber der zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Sachen, Forderungen und Rechte bleibt. Die Beteiligung an der Gesamthandsgemeinschaft ist mit der Mitgliedschaft notwendig verbunden.30 Der „Gesellschafter ohne Kapitalanteil“ ist daher Gesamthänder, auch wenn er keinen Anteil am Gesellschaftsvermögen im Sinn einer Wertbeteiligung am Reinvermögen der Gesellschaft innehat.

28 29 30

Schmidt, OHG, S. 193. Weimar, ZIP 1997, 1769, 1771. Huber Vermögensanteil, S. 304 f.

A. Die Einmanngesellschaft im Recht der Gesamthand

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3. Die Unzulässigkeit der Einmann-Gesamthand nach der neueren „personenrechtlichen“ Lehre Die personenrechtliche Auffassung hat den gleichen Ausgangspunkt wie die klassische Lehre. Sie nimmt über die §§ 718, 719 BGB eine Verselbständigung des Vermögens der Gesellschafter an. Zuordnungsobjekt dieser Masse sind aber nicht die Anteilseigner, sondern die Gesellschaft. Diese Auffassung geht zurück auf Otto von Gierke. Daher ist sie nur vermeintlich eine „moderne“ Auffassung,31 denn sie lag bereits im 19. Jahrhundert in voll entwickelter Form vor.32 Werner Flume33 griff sie in den siebziger Jahren auf, baute sie aus und hat im neueren Schrifttum34 überwiegend Gefolgschaft gefunden.35 Die Theorie, die der Gesamthand Rechtsfähigkeit zubilligt, zerfällt in vielerlei Auffassungen. Das ist nachvollziehbar, denn schon Otto von Gierke hatte das Gesamthandsprinzip als ein überaus dehnbares Rechtsprinzip bezeichnet, das der ungleichartigsten Verwendung und der ungleichmäßigsten Durchführung fähig ist.36 Zum Teil wird vertreten, daß die Gesamthand in gleicher Weise rechtsfähig ist wie die juristische Person.37 Andere wollen der Gesamthand eine „Teilrechtsfähigkeit“ zubilligen.38 Die Rechtsfähigkeit bemißt man überaus ungleich, je nach der Struktur und dem Gegenstand der Gemeinschaft.39 Zum Teil sollen nur die Außengesellschaften Träger von Rechten und Pflichten sein können.40 Andere wollen den Organisationsgrad bzw. den 31

Huber, FS für Zöllner, S. 107, 120. Vgl. Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 339 ff.; Deutsches Privatrecht, S. 663 ff., 682: „Kraft der gesamten Hand ist die verbundene Personenmehrheit als solche rechtsfähig. Sie kann Rechte und Pflichten . . .“. 33 ZHR 136 (1972), 177 ff. 34 Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 196 ff.; Lindacher, JuS 1981, 431, 433 f.; Aderhold, S. 146 ff., 259; Hüffer, Gesellschaftsrecht, S. 44 ff.; ders., FS für Stimpel, S. 165, 169; Staub/Habersack (1997), § 124 HGB Rdn. 3; Reiff, S. 29 f., 166 f.; Schünemann, S. 110 ff., insb. S. 148 ff.; Teichmann, Arndt, AcP 179 (1979), 475, 480 ff.; jetzt auch seit 1998 Huber, FS für Zöllner, S. 107, 125 ff., die gegenteilige Auffassung in: Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personalgesellschaften des Handelsrechts, S. 61 ff. ausdrücklich aufgebend. 35 Ebenso jetzt in der Rechtsprechung, vgl. BGHZ 146, 341; vorher schon LAG Bremen, NZA 1997, 902. 36 Gierke, Deutsches Privatrecht, S. 669. 37 So z. B. Grunewald, Gesellschaftsrecht, S. 49 f. 38 Grundlegend Fabricius, S. 158 ff. (zur BGB-Gesellschaft), S. 163 ff. (zur OHG); Wiedemann, WM 1994, Sonderbeil. Nr. 4, S. 7. 39 Beispielhaft Ulmer, AcP 198 (1998), 113, 124 ff. 40 So jetzt BGHZ 146, 341; Hüffer, FS für Stimpel, S. 165, 168 f. 32

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Zweck der betreffenden Gesamthand einbeziehen, so daß nur unternehmenstragende bzw. „Mitunternehmer-BGB-Gesellschaften“ rechtsfähig sein sollen.41 Die Unzulässigkeit der Einmanngesellschaft begründet die neuere Gesamthandslehre mit der „personenrechtlichen“ Komponente ihres Ansatzes. Werner Flume betont unter Berufung auf Otto von Gierke, daß die Gesamthandslehre hinsichtlich des Gesamthandsbegriffs nicht vom Gesamthandsvermögen, sondern von der Personengemeinschaft ausgeht. Durch die Übernahme des Gesamthandsprinzips im zweiten Entwurf des BGB ist der Gesellschaftsvertrag kein rein schuldrechtlicher Vertrag mehr, sondern hat einen organisationsrechtlichen Charakter erhalten. Das Gesellschaftsrecht ist nur noch Schuldrecht für die Beziehungen der Gesellschafter untereinander. Ansonsten dokumentiert sich die personenrechtliche Komponente im Gesellschaftsvertrag als Organisationsvertrag. Nicht die Gesellschafter, sondern die von ihnen errichtete Gesellschaft als Gruppe ist zuordnungsfähig. Die Gesamthand als „kollektive Einheit“ besitzt zwar Rechtsfähigkeit, aber nicht als „Person“, sondern als „Gruppe“. Juristische Person und Gesamthand unterscheiden sich nicht mehr durch die Fähigkeit, selbst Träger von Rechten und Pflichten sein zu können, sondern durch die Struktur. Die Juristische Person ist Verbandsperson, die Gesamthand Personenverband.42 Herausgestellt wird die Gesamthand als Verbindung von Personen, als „Gruppe“.43 Legt man im Sinne Werner Flumes diesen soziologischen Begriff zugrunde, so sind mehrere Mitglieder in Form einer „Gesellschaftergruppe“ unabdingbares Wesensmerkmal einer Gesamthandsgesellschaft.44 Somit ist auch nach der neueren Lehre die Personenmehrheit begriffsnotwendig.45 Bei der personenrechtlichen Theorie ist problematisch, daß sie aus dem Begriff der „Gruppe“ ableiten will, daß mindestens zwei Gesellschafter vorhanden sein müssen. Zweifellos ist es widersprüchlich, bei einem Teilhaber von einer „Gruppe“ zu sprechen. Die gleichen begrifflichen Schwierigkei41

De lege ferenda Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1720 ff. Flume, Personengesellschaft, S. 90; ebenso MünchKomm/Ulmer, § 705 BGB Rdn. 130 in Berufung auf Schönfeld, Festgabe zum 50-jährigen Bestehen des Reichsgerichts, Bd. II, S. 191, 226; ders., JherJbR 75 (1925), 333, 349. 43 Flume, ZHR 136 (1972), 177, 189. 44 Fett/Brand, NZG 1999, 45, 47. 45 Flume, Personengesellschaft, S. 99; Ulmer, AcP 198 (1998), 113, 122; Staudinger/Keßler, Vor § 705 BGB Rdn. 1; Aderhold, S. 160; leicht anders akzentuiert Schmidt, OHG, S. 194, der die Unmöglichkeit der Einmanngesellschaft nicht im Gesamthandsprinzip, sondern in der Sozietätskonstruktion der Personengesellschaften begründet sieht. 42

A. Die Einmanngesellschaft im Recht der Gesamthand

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ten gibt es beim Ausdruck Gesellschaft. Sie waren kein Hindernis, um im Recht der juristischen Personen zu erlauben, daß Verbände mit einem Mitglied existieren und diese – in sich unvereinbar – als Einmanngesellschaften zu bezeichnen.46 Auf die Teilhabe mehrerer Personen weist auch der Begriff Gesamthand hin. Wer auf die Sache sieht und nicht auf das Vokabular, wird aber ein der „Gesamt“-Hand vorgegebenes Begriffsmerkmal der Personenmehrheit ebensowenig anerkennen wie bei der juristischen Person.47 Somit werden von der Gruppenlehre Bedenken gegen die Gesellschaft mit einem Teilhaber geltend gemacht, die im Recht der juristischen Personen längst überwunden sind. Hinzu kommt, daß die Bezeichnung „Gruppe“ kein Rechtsbegriff ist, der im Gesellschaftsrecht verwendet wird.48 Somit hat vor allem die neuere Lehre beträchtliche Schwierigkeiten, die Unzulässigkeit der Einmanngesellschaft aus dem Gesamthandsprinzip zu rechtfertigen. 4. Die Unzulässigkeit der Einmann-Gesamthand aufgrund der „Sozietätskonstruktion“ der Gesamthandsgesellschaften Zum Teil wird vertreten, daß die Einmann-Gesamthand aufgrund der Sozietätskonstruktion der betreffenden Verbände unzulässig ist.49 Die bürgerlich-rechtliche Gesellschaft ist im besonderen Teil des Schuldrechts geregelt. Sie entsteht durch den Abschluß eines schuldrechtlichen Vertrages. Schuldverhältnisse setzen regelmäßig mindestens zwei beteiligte Personen voraus. Schließlich bestimmt § 241 BGB, daß kraft Schuldverhältnis ein Forderungsrecht entsteht. Dieses verlangt die Existenz (mindestens) eines Gläubigers und eines Schuldners.50 Zwar ist es möglich, durch ein einseitiges Versprechen einen Verpflichtungsgrund zu setzen, dem wird aber im Schuldrecht des BGB nur ausnahmsweise in Form der Auslobung (§§ 567 ff. BGB) Rechnung getragen.51 Der Rechtscharakter der BGB-Gesellschaft als Schuldverhältnis soll also nicht nur im Gründungsstadium, sondern stets die Beteiligung von mindestens zwei Gesellschaftern voraussetzen.52 Ist das nicht mehr der Fall, erlischt die Gesellschaft, weil die Vertragsgrundlage entfällt, die für das Be46

Dazu ausführlich § 2, B. II. u. III. Schmidt, NJW 1980, 1769, 1775. 48 Kritisch zur Begrifflichkeit der neueren Lehre Zöllner, FS für Gernhuber, S. 563, 567 f. 49 Schmidt, OHG, S. 194; ders., NJW 1980, 1769, 1774. 50 MünchKomm/Kramer, § 241 BGB Rdn. 5. 51 MünchKomm/Kramer, Schuldrecht BGB Allgemeiner Teil Einl. Rdn. 54. 52 MünchKomm/Ulmer, § 705 BGB Rdn. 53. 47

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§ 2 Bestandsaufnahme

stehen der Gesellschaft essentiell ist. Also verbietet sich die Einmanngesellschaft wegen der vom positiven Recht gewollten Sozietätskonstruktion.53 Gegen diese Auffassung können beträchtliche Argumente geltend gemacht werden. Der Gesetzgeber verwendet im Recht der juristischen Personen den Begriff des Gesellschaftsvertrags, ohne daß hieraus die Unzulässigkeit der Einmanngesellschaft gefolgert wird. Naheliegend ist deshalb, die Verfassung der Verbände einheitlich zu sehen, ohne anhand der Vertragsgrundlage zwischen juristischen Personen und Gesamthandsgesellschaften zu differenzieren.54 5. Ergebnis Die verschiedenen Gesamthandstheorien und die „Sozietätsbetrachtung“ kommen mit unterschiedlichen Argumenten zum Ergebnis, daß die Einmann-Gesamthand unzulässig ist. Bei der zusammenfassenden Wertung der Begründungslinien wird deutlich, daß die klassische Theorie am klarsten und eindeutigsten erklären kann, warum die Gesamthand nach dem Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters erlöschen muß. Da die Ergebnisse gleich sind, braucht hier nicht entschieden zu werden, welcher Gesamthandslehre zu folgen ist. Gleiches gilt für die Frage, ob es sich aus dem Gesamthandsprinzip oder der Sozietätskonstruktion ergibt, daß die Einmanngesellschaft unzulässig ist. Die §§ 718, 719 BGB, die das Gesamthandsprinzip niederlegen, sind gleichzeitig Teil des besonderen Schuldrechts des BGB. Gesamthandsprinzip und Vertragskonstruktion sind einheitlich geregelt. Das bedeutet, daß sich das Gesamthandsprinzip und die schuldrechtliche Vertragsgrundlage auf alle Gesellschaften erstrecken, für die zumindest ergänzend die §§ 705 ff. BGB angewendet werden. Wenn aber Gesamthandsprinzip und Vertragskonstruktion stets zusammenfallen, so ist es praktisch bedeutungslos, welche dieser beiden Tatbestände rechtfertigen sollen, daß Einmanngesellschaften unzulässig sind. Anderes soll sich aus der Rechtslage der Vorgesellschaften ergeben. Die Einmann-Gesamthand soll dort zulässig sein, weil das Sozietätsprinzip nicht umgesetzt wurde.55 Grundsätzlich geht man davon aus, daß sich das Recht der Vorgesellschaften weitgehend nach demjenigen der juristischen Person bestimmt, die mit Abschluß des Gründungsvorgangs entsteht. Abweichend von diesen Regelungen sollen diese Gesellschaften Gesamthandsgesellschaften sein.56 Dabei fehlt in den betroffenen Gesetzen der Hinweis auf 53 54 55

Schmidt, OHG, S. 194. Eingehend dazu § 3, A. IX. 3. und 4. Schmidt, NJW 1980, 1769, 1775.

A. Die Einmanngesellschaft im Recht der Gesamthand

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die §§ 705 ff. BGB. Wenn man trotzdem die Konstruktion der §§ 718, 719 BGB übernimmt, kann man genausogut das Sozietätsprinzip gelten lassen. Die Einschränkung auf das Gesamthandsprinzip ist willkürlich, denn sie erfolgt ohne gesetzliche Grundlage. Am Grundsatz, daß Gesamthandsprinzip und Vertragskonstruktion stets zusammenfallen, kann man daher auch angesichts des Rechts der Vorgesellschaften festhalten.

II. Die Folgen der Anteilsvereinigung in der Hand eines Gesellschafters im deutschen Recht Wie geklärt wurde, differiert die Begründung, anhand der man die Einmann-Gesamthand für unzulässig erklärt. Im Ergebnis ist man einer Meinung. Jetzt ist zu analysieren, wie man sicherstellt, daß die Verbände mit einem Teilhaber weder nachträglich, noch originär entstehen können. Es interessieren die Mechanismen, mit denen das Verbot der Einmann-Gesamthand durchgesetzt wird. Zunächst wird der Fall der möglichen nachträglichen Entstehung untersucht. Das heißt der Tatbestand, daß aus einer bestehenden Gesellschaft alle Mitglieder bis auf eines ausscheiden. 1. Die Rechtsfolgen bei der BGB-Gesellschaft a) Die Auflösung der Gesellschaft Das Gesellschaftsrecht des BGB kennt keine Vorschrift, in der ausdrücklich festgestellt wird, daß die Gesellschaft aufzulösen ist, wenn sie nur noch einen Gesellschafter besitzt. Trotzdem wird die Gesellschaft automatisch beendet, wenn die Zahl der Mitglieder so weit zurückgeht. Scheidet der vorletzte Gesellschafter aus, kommt es zur Gesamtrechtsnachfolge auf das verbleibende Mitglied.57 Das bisherige Gesellschaftsvermögen vereinigt sich mit den Besitztümern des letzten Gesellschafters und wird Teil seines Eigenvermögens. Das Gesamthandseigentum wandelt sich sofort in sein Alleineigentum um.58 In gleicher Weise gehen alle Verbindlichkeiten auf den Rechtsnachfolger über. Das ist der denkbar einfachste Weg, die Gesellschaft aufzulösen, da die Gegenstände des Gesamthandsvermögens nicht einzeln übertragen werden 56

BGHZ 80, 135. H. L. BGHZ 65, 79, 83; 71, 296, 301; 113, 132, 133; zuletzt ZIP 2002, 614; BayObLG DB 2001, 2088; OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 619 = DNotZ 1999, 441 ff. m. abl. Anm. Kanzleiter; Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 209. 58 MünchKomm/Ulmer, § 718 BGB Rdn. 21; § 723 BGB Rdn. 9; § 730 BGB Rdn. 10. 57

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§ 2 Bestandsaufnahme

müssen.59 Die Rechtsnachfolge tritt kraft Gesetzes ein, so daß die Grundbücher nur zu berichtigen sind. Übereignungshandlungen sind nicht erforderlich.60 Alle Form- und Genehmigungsbedürfnisse, die an eine rechtsgeschäftliche Übertragung von Gegenständen des Unternehmensvermögens gebunden wären, entfallen.61 Es spielt keine Rolle, wie es dazu kommt, daß die Anzahl der Gesellschafter auf einen absinkt. Die Gesamtrechtsnachfolge tritt auch ein, wenn ein Gesellschafter entsprechend dem früheren § 142 HGB (jetzt § 140 Abs. 1 S. 2 HGB) das Geschäft unter den gegebenen Voraussetzungen mit Aktiven und Passiven übernimmt.62 Abweichende Vereinbarungen mit dinglicher Wirkung können nicht getroffen werden.63 Das wäre mit dem Prinzip der Gesamtrechtsnachfolge unvereinbar. Man hält sie zudem für inakzeptabel, weil in diesem Fall die Rechtsklarheit für die Praxis verloren geht.64 b) Das Erlöschen der Gesellschaft ohne Liquidationsverfahren Läßt sich diese Rechtsfolge mit dem Liquidationsrecht der BGB-Gesellschaft vereinbaren? Dieses ist in den §§ 723–740 BGB geregelt. Es bestimmt zunächst, daß die Gesellschaft beendigt wird, wenn die im Gesetz genannten Sachverhalte vorliegen, die zur Auflösung der Gesellschaft führen (vgl. §§ 723–728 BGB). Dabei darf der Gesellschaftsvertrag nicht aus dem Blickwinkel verloren werden, denn dieser kann die gesetzlichen Auflösungstatbestände modifizieren. Tritt einer der Auflösungsgründe ein, so bedeutet dies nicht, daß die Gesellschaft sofort beendet ist. Die Gesellschaft hört erst auf zu existieren, wenn das Gesamthandsvermögen vollständig abgewickelt ist.65 Genau das ist die Aufgabe der Auseinandersetzung (vgl. § 730 BGB). Ihr Abschluß markiert das Ende des Daseins der Gesellschaft, die „Vollbeendigung“.66 59

Dazu MünchKomm/Ulmer, § 730 BGB Rdn. 62, 63 m. w. Nachw. Vgl. RGZ 65, 227, 237 f.; BGH LM § 142 HGB Nr. 15; Heymann/Emmerich, § 142 HGB Rdn. 26 f. 61 Schlegelberger/Schmidt, § 142 HGB Rdn. 27. 62 BGHZ 32, 307; BGH LM § 142 HGB Nr. 15; MünchKomm/Ulmer, § 730 BGB Rdn. 63; Rimmelspacher, AcP 173 (1973), 1, 3 ff.; für Einzelübertragung der Vermögensgegenstände noch Canter, NJW 1965, 1553, 1561. 63 BayObLG LZ 1917, 681; Düringer/Hachenburg/Flechtheim, § 142 HGB Rdn. 2; Staub/Ulmer (1973), § 142 HGB Rdn. 29; Heymann/Emmerich, § 142 HGB Rdn. 27. 64 Schlegelberger/Schmidt, § 142 HGB Rdn. 31. 65 H. M. BGHZ 24, 91, 93 f.; Soergel/Hadding, § 730 BGB Rdn. 14; MünchKomm/Ulmer, § 730 BGB Rdn. 30. 60

A. Die Einmanngesellschaft im Recht der Gesamthand

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Die Gesellschaft besteht von der Auflösung bis zu diesem Zeitpunkt als Liquidationsgesellschaft fort. Von dieser Regel, daß zunächst aufgelöst und anschließend die Gesellschaft abgewickelt und dadurch beendigt wird, gibt es Ausnahmen. Sie liegen vor, wenn der zur Auflösung führende Umstand ausnahmsweise zugleich die gesellschaftsvertraglichen Beziehungen beendet. Das liegt auf der Hand, wenn kein abzuwickelndes Gesamthandsvermögen mehr vorhanden ist. Ist das Gesellschaftsvermögen zum Auflösungszeitpunkt gleich Null, gibt es mangels Liquidationsbedarf keine Abwicklungsgesellschaft.67 Gleiches gilt, wenn die Gesellschafter bis auf einen ausscheiden. In diesem Fall liegt der Auflösungsgrund gerade darin, daß das letzte Mitglied keine gesellschaftsvertraglichen Beziehungen mehr unterhält. Da das Gesamthandsvermögen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge in Alleineigentum des letzten Gesellschafters übergeht, liegt kein gemeinsames Vermögen mehr vor, welches der Abwicklung bedarf. Das Gesellschaftsvermögen ist im Zeitpunkt der Auflösung gleich null, ein Liquidationsverfahren unnötig. Die Zeitpunkte der Auflösung und Vollbeendigung fallen zusammen. Eine Einmann-Abwicklungsgesellschaft entsteht nicht. Umstritten ist, wie der Beendigungsvorgang dogmatisch einzuordnen ist. Die Rechtsprechung hat dazu in Urteilen zum früheren § 142 HGB Stellung genommen, der in der Zweimanngesellschaft einem Teilhaber das Recht gewährte, das Handelsgeschäft der Gesellschaft mit Aktiven und Passiven zu übernehmen. Nach Auffassung des BGH beruhte der Rechtsgedanke dieser Vorschrift auf dem An- und Abwachsungsprinzip, das der rechtlichen Ausgestaltung der Gesamthandsgemeinschaft eigen ist und für die Personalgesellschaften in der Vorschrift des § 738 BGB seinen gesetzlichen Niederschlag gefunden hat. Dieses An- und Abwachsungsprinzip soll, wie § 142 HGB deutlich machte, nicht den Fortbestand der Gesamthandsgemeinschaft voraussetzen. Es soll rechtlich auch durchführbar sein, wenn das Gesamthandsvermögen in der Hand des verbleibenden Gesamthänders zu seinem Alleineigentum wird.68 § 142 HGB hatte das Ziel, die Vernichtung des im Unternehmen steckenden wirtschaftlichen Wertes zu vermeiden. Demgemäß entsprechen die Wirkungen der „Übernahme“ denen des Ausscheidens eines Gesellschafters aus der Gesellschaft mit drei und mehr Gesellschaftern. Das Gesetz läßt das Geschäft als die wirtschaftliche Verkörperung des Gesell66

MünchKomm/Ulmer, § 723 BGB Rdn. 5. MünchKomm/Ulmer, § 730 BGB Rdn. 3. 68 St. Rspr., BGHZ 32, 307, 315; 50, 307, 308 f.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 258 f.; Rimmelspacher, AcP 173 (1973), 1, 18 ff. 67

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§ 2 Bestandsaufnahme

schaftszweckes gegenüber der bloßen Rechtsform stärker in den Vordergrund treten.69 Für diese Auffassung sprach § 142 Abs. 3 HGB der bestimmte, daß auf die Auseinandersetzung des Geschäftsübernehmers mit dem ausscheidenden Gesellschafter die §§ 738 bis 740 BGB entsprechende Anwendung finden. Es fand sich somit im Gesetz ein expliziter Hinweis auf das Anwachsungsprinzip des § 738 Abs. 1 S. 1 BGB.70 Trotzdem begnügt man sich zum Teil nur mit der Begründung, die Anwachsung sei eine „dem Wesen der Gesamthandsgemeinschaft gemäße Form der Rechtszuständigkeit“.71 Andere entnahmen dem § 142 Abs. 3 HGB lediglich, daß der Vorschrift ein allgemeiner Rechtsgedanke entspringt. Wenn die Gesellschaft erlischt, weil alle Mitglieder bis auf eines wegfallen, bewirkt die Regelung, daß das Vermögen zur Vermeidung dauerhaft subjektloser Rechte und Pflichten stets im Wege der Universalsukzession auf einen früheren Gesellschafter übergeht.72 Gegen das Anwachsungsprinzip als dogmatische Grundlage wird überdies vorgebracht, daß es sich nur halten läßt, solange man dem traditionellen Gesamthandsverständnis vom unselbständigen Sondervermögen der Gesellschafter folgt. Nur auf dieser Grundlage soll sich feststellen lassen, daß mit der Vollbeendigung die dingliche Mitberechtigung des ausscheidenden Mitgesellschafters erlischt und notwendig Alleineigentum des einzig verbleibenden Mitglieds entsteht. Im Gegensatz dazu soll sich der rechtsdogmatisch konstruktive Gehalt der Anwachsung bei mehrgliedrigen Gesellschaften tiefgreifend von demjenigen der Gesamtrechtsnachfolge im Falle zweigliedriger Verbände unterscheiden, sofern man die Rechtsfähigkeit der Personengesellschaften annimmt.73 Die Anwachsung, die sich nach § 738 BGB beim Wegfall eines Anteilseigners vollzieht, geht davon aus, daß die Gesellschaft fortbesteht. Sie verändert das auf die Vereinigung und die Mitgesellschafter bezogene Mitgliedschaftsrecht, ohne bei den rechtsfähigen Gesamthandsgemeinschaften die Rechtszuständigkeit der Gesellschaft zu berühren.74 Die Rechtszuständigkeit wird aber nicht nur tangiert, sie wird komplett beseitigt, wenn nur ein Mitglied verbleibt, weil die Gesellschaft erlischt. Für diesen Sachverhalt soll es deshalb an einer Grundlage für die Anwachsung fehlen.75 69

Düringer/Hachenburg/Flechtheim, § 142 HGB Rdn. 2. BGHZ 50, 307, 309. 71 BGH LM § 142 HGB Nr. 15. 72 Schlegelberger/Schmidt, § 138 HGB Rdn. 25, 142; § 142 HGB Rdn. 3, 25; Soergel/Hadding, § 730 BGB Rdn. 23; Mülbert, AcP 199 (1999), 38, 60; Baumbach/Hopt (1995), § 142 HGB Rdn. 13. 73 So Mülbert, AcP 199 (1999), 38, 59. 74 Soergel/Hadding, § 730 BGB Rdn. 23. 70

A. Die Einmanngesellschaft im Recht der Gesamthand

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§ 142 HGB wurde im Rahmen des Handelsrechtsreformgesetzes abgeschafft. Das hat zur Folge, daß nunmehr ein Verweis auf die §§ 738 ff. BGB fehlt. Die Neuregelung sollte in der Sache keine Rechtsänderung herbeiführen, so daß die Streichung nicht als dogmatische „Kehrtwende“ interpretiert werden darf. Keiner der widerstreitenden Auffassungen wurde durch die Gesetzesänderung der Boden entzogen. Schließlich ist eine ausdrückliche Stellungnahme zur rechtsdogmatischen Konstruktion im Rahmen der Neuregelung unterblieben.76 Im Ergebnis hat der Streit keine Auswirkungen. Scheidet der vorletzte Gesellschafter aus, ist man sich nämlich bei den Rechtsfolgen einig. Einzelne Übertragungshandlungen sind weder nötig noch möglich. Das Gesellschaftsvermögen geht durch einheitlichen Akt auf den letzten Gesellschafter über. Eine Einmann-BGB-Gesellschaft kann weder als werbende noch als Liquidationsgesellschaft existieren. 2. Besonderheiten bei OHG und KG a) Die Handelsgesellschaft als werbende Gesellschaft Scheidet der vorletzte Teilhaber bei den Handelsgesellschaften aus, hat das die gleichen Folgen wie bei der BGB-Gesellschaft. Der Verband erlischt. Der letzte Gesellschafter übernimmt das Vermögen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge.77 Eine Einmanngesellschaft entsteht nicht. Für den OHG-Gesellschafter klassischer Prägung ändert sich dadurch wenig. Während er bisher nach § 128 HGB unbeschränkt haftete, ergibt sich die Einstandspflicht jetzt daraus, daß er Rechtsnachfolger der Gesellschaft geworden ist. Eine bisher nicht bestehende unbeschränkte Haftung entsteht aber, sofern der letzte Gesellschafter nur Kommanditist einer KG war.78 b) Die Auswirkungen des Handelsrechtsreformgesetzes Die besonderen Bestimmungen des HGB sind interessant, weil sie bis zur Handelsrechtsreform das Ausscheiden von Gesellschaftern bei Zweimanngesellschaften gesondert regelten. § 140 a. F. HGB erfaßte nur die Ausschließung eines Gesellschafters aus einem Verband mit mindestens drei Mitglie75

Mülbert, AcP 199 (1999), 38, 59 f. Vgl. Begr. RefE Handelsrechtsreform – Das Recht der Personengesellschaften, ZIP 1996, 1485, 1490. 77 Baumbach/Hopt (2000), § 131 HGB Rdn. 35; Schlegelberger/Schmidt, § 131 HGB Rdn. 2, § 145 HGB Rdn. 33; Staub/Ulmer (1989), § 105 HGB Rdn. 69. 78 BGHZ 48, 203, 206. 76

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§ 2 Bestandsaufnahme

dern. Gab es nur zwei Gesellschafter, galt die Sondervorschrift des § 142 a. F. HGB. Der verbleibende Gesellschafter hatte das Recht, die Aktiven und Passiven der Gesellschaft zu übernehmen. Eine Maßnahme, die dazu führte, daß die Gesellschaft liquidationslos erlosch. Eintreten konnte dieser Fall durch die Ausschließung (§ 142 Abs. 1 a. F. HGB), die Kündigung eines Privatgläubigers oder die Insolvenzeröffnung über das Privatvermögen dieses Gesellschafters (§ 142 Abs. 2 a. F. HGB). Im Rahmen der Handelsrechtsreform hat der Gesetzgeber die Sonderregelungen gestrichen.79 Sollte damit die „Sonderbehandlung“ der Zweimanngesellschaft insgesamt ihr Ende finden? Dann hat das folgende Auswirkungen: Alle Vereinigungen können fortgeführt werden, wenn ein Teilhaber ausscheidet. Scheidet aus der Zweimanngesellschaft der vorletzte Anteilseigner aus, erlischt die Gesellschaft nicht mehr liquidationslos. Sie kann statt dessen als Einmanngesellschaft weiter existieren. Sind dagegen keine derartigen Änderungen feststellbar, so bleibt es bei der bisherigen Rechtsfolge, der Auflösung der Vereinigung. (1) Der Ausschluß von Gesellschaftern § 140 HGB regelt den Ausschluß von Gesellschaftern. Der Gesetzgeber ging davon aus, daß Teilhaber nach dieser Vorschrift nur aus der Gesellschaft entfernt werden können, wenn anschließend nicht nur das Unternehmen, sondern auch die Gesellschaft erhalten bleibt.80 Das ist in der zweigliedrigen Gesellschaft nicht der Fall, weil die Gesellschaft erlischt. Der Gesetzgeber hielt deshalb § 142 Abs. 1 a. F. HGB für nötig, der die Ausschließung für diesen Sachverhalt behandelte. § 142 Abs. 1 HGB war deshalb als Parallelvorschrift zum § 140 HGB zu sehen. Beide Regelungen verfolgten den gleichen Grundgedanken.81 Sofern sich die Anzahl der Gesellschafter vermindert, soll das Unternehmen nicht aufgelöst und liquidiert, sondern unter Entfernung des mißliebigen Gesellschafters erhalten bleiben.82 § 142 Abs. 1 a. F. HGB hatte nur klarstellende Bedeutung, indem er die Ausschließung für möglich erklärte, wenn keine Mehrzahl von Gesellschaftern mehr übrig blieb.83 Das Unternehmen sollte in Händen des verbleiben79 Gesetz zur Neuregelung des Kaufmanns- und Firmenrechts und zur Änderung anderer handels- und gesellschaftsrechtlicher Vorschriften (Handelsrechtsreformgesetz – HRefG) vom 22.6.1998, BGBl. I, S. 1474. 80 Z. B. ROHGE 11, 160. 81 Schlegelberger/Schmidt, § 142 HGB Rdn. 1. 82 RGZ 153, 274, 278; BGHZ 6, 113, 114 f.

A. Die Einmanngesellschaft im Recht der Gesamthand

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den Mitglieds erhalten bleiben. Das ist möglich, wenn man dem letzten Teilhaber gestattet, das Unternehmen in Form einer Einmanngesellschaft fortzuführen. Den Weg hat der Gesetzgeber nicht gewählt. Man gestand dafür dem letzten Gesellschafter das Recht zu, daß Geschäft ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven zu übernehmen.84 Die Vorschrift fußte so zusammen mit der des § 140 und 141 a. F. HGB auf dem Gedanken des Bestandsschutzes für das von der OHG betriebene Unternehmen.85 Denn es konnte im Fall des § 140 a. F. HGB von der Gesellschaft, im Fall des § 142 a. F. HGB vom Übernehmer in Form eines Einzelunternehmens fortgeführt werden. Vertrat man die Auffassung, daß der Ausschluß in der zweigliedrigen Gesellschaft nach § 140 HGB erfolgen kann, mußte man § 142 a. F. HGB für überflüssig halten.86 Dieser Meinung ist der Gesetzgeber im Rahmen der Handelsrechtsreform gefolgt. Er hat § 142 a. F. HGB gestrichen und im § 140 Abs. 1 S. 2 n. F. HGB klargestellt, daß die Ausschließung nach dieser Vorschrift auch möglich ist, wenn nur noch ein Gesellschafter verbleibt. Der Ausschluß von Gesellschaftern ist jetzt einheitlich im § 140 HGB geregelt. Es spielt keine Rolle, wie viele Teilhaber der Zusammenschluß besitzt. Das ist problematisch, weil nicht mehr deutlich wird, daß der Ausschluß verschiedene Rechtsfolgen nach sich ziehen kann. Überdauert eine Personenmehrheit den Vorgang, besteht die Gesellschaft fort. Verbleibt ein einziger Gesellschafter, erlischt sie und das Geschäft wird in Form eines Einzelunternehmens fortgeführt. Kann man aus der Tatsache, daß der Gesetzgeber den Ausschluß in einer einzigen Vorschrift regelt, den Schluß ziehen, daß die Rechtsfolgen dieser Maßnahme einheitlich sein sollen? Da § 142 Abs. 1 a. F. HGB durch § 140 S. 2 n. F. HGB abgedeckt wird, liegt der Schluß nahe, daß die ursprüngliche Rechtsfolge des § 140 HGB, der Fortbestand der Gesellschaft, das einzig mögliche Ergebnis ist. Die „Übernahme“ scheidet als einheitliche Rechtsfolge denklogisch aus. Sie führt dazu, daß sich das bisherige Gesellschaftsvermögen mit dem Vermögen des letzten Gesellschafters vereinigt und Teil seines Eigenvermögens wird. Sie ist deshalb zwangsläufig unmöglich, wenn noch mehrere Gesellschafter verbleiben. Als einheitliche Rechtsfolge ist aber denkbar, daß die Gesellschaft fortbestehen soll. Für diese Auffassung kann man den Wortlaut des neuen § 140 Abs. 1 S. 2 HGB heranziehen. Es heißt dort, daß die Ausschließung mög83 84 85 86

Schlegelberger/Schmidt, § 142 HGB Rdn. 3. Zu den Rechtswirkungen vgl. Schlegelberger/Schmidt, § 142 HGB Rdn. 25. BGHZ 1, 324, 331. Schmidt, ZIP 1997, 909, 918; Ausführlich, ders., Gesellschaftsrecht, S. 1453 ff.

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§ 2 Bestandsaufnahme

lich ist, wenn nur noch ein Gesellschafter verbleibt. Kommt es zur Auflösung, bleibt der Übernehmer – mangels Gesellschaft – nicht als „Gesellschafter“ sondern als Einzelunternehmer übrig. Die Tatsache, daß das letzte Mitglied als „Gesellschafter“ bezeichnet wird könnte darauf hindeuten, daß die Gesellschaft mit einem Anteilseigner fortbestehen soll. Dieses Problem hat anscheinend auch der Gesetzgeber erkannt. In der Gesetzesbegründung heißt es, daß aus einer zweigliedrigen Gesellschaft ein Gesellschafter ausscheiden bzw. ausgeschlossen werden kann, denn erst anschließend ist die Gesellschaft nicht mehr existent. Daß die Gesellschaft in diesem Fall nicht weiterbesteht, sondern nur das Unternehmen, liegt in der Natur der Sache und ist kein Grund, das Ausschließungsrecht nicht zu gewähren. Der Aspekt des Übernahmerechts des verbleibenden Gesellschafters ist kein Grund für eine Sonderregelung.87 Die Gesetzesbegründung zeigt also, daß § 140 Abs. 1 S. 2 HGB nicht die Fortführung als Einmanngesellschaft ermöglichen sollte. § 142 Abs. 1 a. F. HGB wurde gestrichen, um den Ausschlußtatbestand zu vereinheitlichen. Scheidet der vorletzte Gesellschafter aus, soll aber weiterhin der Verband erlöschen und der letzte Teilhaber das Gesellschaftsvermögen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übernehmen.88 Die Ausführungen zeigen aber, daß § 142 a. F. HGB nicht so überflüssig war, wie immer behauptet wurde.89 Überflüssig war die Vorschrift nur betreffend der Möglichkeit, Mitglieder aus der Gesellschaft auszuschließen. Schließlich wurde sie schon im § 140 Abs. 1 a. F. HGB eröffnet. Die gesonderte Vorschrift war aber bezüglich der Rechtsfolge berechtigt. Hier differierten § 140 und § 142 a. F. HGB. Im ersten Fall hatte der Ausschluß keinen Einfluß auf den Fortbestand der Gesellschaft, im zweiten zog er deren Auflösung nach sich. Gleiches gilt jetzt für die § 140 S. 1 und S. 2 n. F. HGB. Nur kommt das im Gesetzeswortlaut nicht mehr zum Ausdruck. Entfallen ist schließlich der Hinweis auf das Anwachsungsprinzip des § 738 BGB, der im § 142 Abs. 3 a. F. HGB noch vorlag.90

87 Begr. RefE Handelsrechtsreform – Das Recht der Personengesellschaften, ZIP 1996, 1485, 1490. 88 So auch BayObLG NJW-RR 2000, 1700. 89 Siehe Nachweise § 2, Fn. 86. 90 Dazu BGH LM § 142 HGB Nr. 15; Flume, Personengesellschaft, S. 371 ff.

A. Die Einmanngesellschaft im Recht der Gesamthand

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(2) Die Kündigung der Gesellschaft durch den Privatgläubiger bzw. die Insolvenzeröffnung über das Vermögen eines Gesellschafters Die Übernahme war überdies im Gesetz verankert, wenn der Privatgläubiger eines Gesellschafters nach § 135 HGB die Gesellschaft kündigte oder über das Vermögen eines Gesellschafters die Insolvenz eröffnet wurde. Der Gesellschafter einer Zweimanngesellschaft, in dessen Person diese Ereignisse nicht eintraten, erhielt nach § 142 Abs. 2 a. F. HGB das Recht, das Geschäft ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven zu übernehmen. § 142 Abs. 2 a. F. HGB war eine Parallelvorschrift zu § 141 a. F. HGB. Die verbleibenden Anteilseigner konnten nach § 141 a. F. HGB die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen und so verhindern, daß die Vereinigung durch den Eintritt dieser Ereignisse aufgelöst wurde. Der Teilhaber, dessen Privatgläubiger gekündigt hatte, bzw. über dessen Vermögen die Insolvenz eröffnet wurde, schied aus dem Verband aus. § 141 a. F. HGB erfaßte damit wie der § 140 a. F. HGB nur den Fall, daß eine Personenmehrheit überdauerte, wenn der betroffene Gesellschafter ausschied. Das Handelsrechtsreformgesetz hat § 141 HGB aufgehoben. Die genannten Ereignisse führen nach § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und Nr. 4 n. F. HGB nicht mehr dazu, daß die Gesellschaft aufgelöst wird. Statt dessen scheidet der betreffende Gesellschafter aus. Die Gesellschaft bleibt grundsätzlich erhalten. Es wurde damit überflüssig, den verbleibenden Gesellschaftern das Recht zu gewähren die Auflösung abzuwenden, indem sie beschließen, die Gesellschaft fortzusetzen (so § 141 a. F. HGB). Gleiches gilt für das Übernahmerecht. Da der vorletzte Gesellschafter zwingend ausscheidet, fällt dem verbleibenden Gesellschafter das Gesellschaftsvermögen zwangsläufig zu. § 142 Abs. 2 a. F. HGB wurde obsolet. Trotzdem kommt es in der Zweimanngesellschaft weiterhin zur Gesamtrechtsnachfolge auf den letzten Gesellschafter, die vermeidet, daß eine Einmanngesellschaft entsteht. Das ist die Auffassung des Gesetzgebers,91 auch wenn der Mechanismus nicht mehr ausdrücklich im Gesetz angesprochen wird. (3) Ergebnis Die Handelsrechtsreform hatte nicht das Ziel, Einmanngesellschaften nachträglich entstehen zu lassen.92 Die Gesetzesänderungen sind kein Beleg der dazu zwingt, die herrschende Lehre aufzugeben. Somit ist auch unter 91 Begr. RefE Handelsrechtsreform – Das Recht der Personengesellschaften, ZIP 1996, 1485, 1490. 92 Ebenso Fett/Brand, NZG 1999, 45, 48.

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§ 2 Bestandsaufnahme

der neuen Gesetzeslage davon auszugehen, daß die Gesellschaft aufgelöst wird, wenn nur ein Gesellschafter verbleibt.93 Es ist aber festzustellen, daß der Wortlaut der neuen Vorschriften offen läßt, welche Rechtswirkungen eintreten, wenn der vorletzte Gesellschafter ausscheidet. Anders gesagt: Das HGB enthält wie das BGB keine Vorschrift, die von der Auflösung der Gesellschaft ausgeht, indem sie ausdrücklich ausspricht, daß das Gesellschaftsvermögen dem verbleibenden Gesellschafter anfällt. Die Offenheit des Gesetzes genügt der herrschenden Lehre jedoch nicht, um davon auszugehen, daß der Verband als Einmanngesellschaft fortbestehen kann. Die werbende Einmanngesellschaft ist daher bei den Handelsgesellschaften wie bei der BGB-Gesellschaft unzulässig. c) Die Handelsgesellschaft im Liquidationsstadium Das HGB enthält in den §§ 145 ff. eigene Liquidationsvorschriften, welche die §§ 723 ff. BGB weitgehend verdrängen. Es kann daher nicht ohne weitere Prüfung auf die Ergebnisse bei der BGB-Gesellschaft verwiesen werden. Gibt es Fälle, bei denen die Handelsgesellschaften abweichend von der BGB-Gesellschaft zumindest im Liquidationsverfahren mit einem Gesellschafter fortbestehen können bzw. müssen? Entscheidend ist, ob die §§ 145 ff. HGB zu dieser Sicht der Dinge nötigen. Ist das der Fall, ändert das nichts daran, daß die Gesellschaft aufgelöst ist, wenn der vorletzte Gesellschafter ausscheidet. Erfordern die §§ 145 ff. HGB ein Liquidationsverfahren, ist es lediglich unzulässig, eine Gesamtrechtsnachfolge anzunehmen. Denn die Gesellschaft ist bei diesem Vorgang mit ihrer Auflösung gleichzeitig abgewickelt und damit vollbeendet. Ein Liquidationsverfahren findet nicht statt. Die Abwicklungsvorschriften der Handelsgesellschaften könnten also keinen werbenden Einmannverband, sondern nur eine Einmannliquidationsgesellschaft am Leben halten. Das Liquidationsverfahren der §§ 145 ff. HGB ist der übliche Weg, die Handelsgesellschaften zu beenden. Dabei steht es den Gesellschaftern nach § 145 Abs. 1 HGB frei, die Gesellschaft auf andere Weise ihrem Ende zuzuführen. Die „andere Art der Auseinandersetzung“ ist nach h. M. dadurch gekennzeichnet, daß das von der Gesellschaft betriebene Unternehmen erhalten wird. Deshalb soll eine andere Art der Abwicklung im Sinne dieser Vor93 So auch die Kommentierungen, die das HRefG schon berücksichtigen, Ebenroth/Boujong/Joost/Lorz, § 140 Rdn. 39; Baumbach/Hopt (2000), § 140 HGB Rdn. 25; Michalski, § 131 HGB Rdn. 7.

A. Die Einmanngesellschaft im Recht der Gesamthand

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schrift auch vorliegen, wenn ein Gesellschafter das Unternehmen übernimmt oder es an einen Dritten veräußert wird.94 Nur wenn diese Maßnahmen unterbleiben, soll es zum Liquidationverfahren nach § 145 Abs. 1 HGB kommen. Die Prozedur charakterisiert somit den Vorgang, daß die Gesellschafter das Vermögen in Einzelteilen versilbern. Das HGB hält die Liquidation nicht für zwingend. Den Gesellschaftern erlaubt es, eine andere Art der Auseinandersetzung zu vereinbaren (§ 145 Abs. 1 HGB). Zwingend sind die gesetzlich normierten Verfahren nur im Vereins- und Kapitalgesellschaftsrecht.95 Den Gläubigern steht bei diesen Rechtsformen nur das Gesellschaftsvermögen als Haftungsmasse zur Verfügung. Es bedarf daher Mechanismen, die verhindern, daß ihnen diese Werte entzogen werden. Anders ist die Sachlage im Recht der Handelsgesellschaften, denn in der OHG haften alle Gesellschafter, in der KG mindestens ein Teilhaber als Komplementär persönlich. Das Verfahren der §§ 145 ff. HGB hat daher nur den Zweck, das zwischen den Gesellschaftern bestehenden Rechtsverhältnis auseinanderzusetzen. Den Vorschriften kommt grundsätzlich keine gläubigerschützende Funktion zu.96 Zwar sieht § 155 HGB einen Vorrang der Gläubigerbefriedigung vor der Vermögensverteilung vor, die Bestimmung wird aber weder als zwingendes Recht, noch als Schutzgesetz zu Gunsten der Gläubiger betrachtet. Deshalb wird hingenommen, daß die Gesellschafter von der in § 155 HGB vorgesehenen Prozedur abweichen. Sie können das Gesellschaftsvermögen verteilen, obwohl noch Gesellschaftsschulden zu tilgen sind.97 Das ist angesichts der strikten Haftung des § 128 HGB konsequent. Überdies sieht das Gesetz nicht vor, daß die Gesellschafter ein Mindestkapital aufbringen und erhalten müssen.98 Es ist daher gerechtfertigt, daß neben der werbenden Gesellschaft auch die Liquidationsgesellschaft keinen zwingenden Kapitalerhaltungsvorschriften unterliegt. Eine Ausnahme macht § 145 Abs. 2 HGB. Die Vorschrift dient dem Gläubigerschutz. Soll die Gesellschaft aufgelöst werden, weil sie der Gläubiger eines Gesellschafters kündigt oder das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Gesellschafters eröffnet wird, kann die Liquidation nur mit Zustimmung des Gläubigers unterbleiben. Der Gesetzgeber stellt so sicher, daß die aufgelöste Gesellschaft nach den §§ 145 ff. HGB abgewickelt wird. 94

A.A. Staub/Habersack (1999), § 145 HGB Rdn. 35. MünchKomm/Reuter, § 48 BGB Rdn. 11. 96 Düringer/Hachenburg/Flechtheim, § 145 HGB Rdn. 6, 15; § 149 HGB Rdn. 13. 97 Staub/Habersack (1999), § 145 HGB Rdn. 16; dagegen Schmidt, ZHR 153 (1989), 270, 284. 98 Staub/Habersack (1999), § 145 HGB Rdn. 4. 95

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§ 2 Bestandsaufnahme

Den Gläubigern soll der Auseinandersetzungsanspruch erhalten bleiben, den sie nach § 135 HGB gepfändet haben oder der einen Teil der Insolvenzmasse bildet.99 Treten die Tatbestände des § 145 Abs. 2 HGB ein, wird die Gesellschaft nicht mehr aufgelöst (vgl. noch § 131 Nr. 1–6 HGB a. F.), sondern die betroffenen Gesellschafter scheiden aus dem Verband aus (§ 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1–6 HGB n. F.). Die Gesellschaft wird aber nach alter wie neuer Rechtslage beendet, wenn das fragliche Ereignis in der Zweimanngesellschaft eintritt. Das Ausscheiden eines Gesellschafters führt dazu, daß die Gesellschaft mangels Personenmehrheit aufgelöst wird. Auf diesen Fall könnte man in wortlautgetreuer Auslegung § 145 Abs. 2 HGB anwenden. Die Gläubiger könnten erzwingen, daß die Liquidation gemäß den §§ 145 ff. HGB erfolgt. Der Letztgesellschafter müßte darauf verzichten, das Gesellschaftsvermögen zu übernehmen. Die Einmannliquidationsgesellschaft wäre ins Leben gerufen. Vor der Handelsrechtsreform war das unmöglich. § 142 Abs. 2 a. F. HGB erlaubte die Unternehmensübernahme ausdrücklich. Mit ihr konnte der übernehmende Teilhaber die Liquidation der Gesellschaft verhindern und das Unternehmen fortführen. Zielrichtung der Vorschrift war gerade der Bestandsschutz des Unternehmens.100 Denn die Liquidation hat nach herrschender Lehre die Zerschlagung des Unternehmens zur Folge. Will man § 145 Abs. 2 HGB strikt anwenden und so die Übernahme verhindern, gefährdet man somit den Fortbestand des Unternehmens. In den neuen Vorschriften hat der Gesetzgeber darauf verzichtet, auf die Geschäftsübernahme ausdrücklich bezug zu nehmen. Primäre Zielrichtung der neuen Regelungen ist, den Bestand der Gesellschaft zu verstärken (siehe vor allem § 131 n. F. HGB). Kann die Gesellschaft nur unter erschwerten Bedingungen aufgelöst werden, so führt dies gleichzeitig dazu, daß das von der Gesellschaft betriebene Unternehmen verfestigt wird. Gesellschaftsschutz ist gleichbedeutend mit Unternehmensschutz. Der Bestandsschutz des Unternehmens wurde also durch das Handelsrechtsreformgesetz verbessert. Die Gesellschaft findet aber nach alter wie neuer Rechtslage ihr Ende, wenn der vorletzte Gesellschafter ausscheidet. Das heißt nicht, daß bei diesem Sachverhalt künftig die Verstetigung des Unternehmens aufhören soll. Sie wird weiterhin sichergestellt, indem der letzte Gesellschafter das gesamte Gesellschaftsvermögen mit Aktiven und Passiven übernimmt und das 99

Schlegelberger/Schmidt, § 145 HGB Rdn. 49. BGHZ 1, 324, 331; Rimmelspacher, AcP 173 (1973), 1, 4; Canter, NJW 1965, 1553, 1554. 100

A. Die Einmanngesellschaft im Recht der Gesamthand

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Geschäft als Einzelunternehmer weiterführt.101 Mit Hilfe des § 145 Abs. 2 HGB können die Gläubiger keine Einmannliquidationsgesellschaft erzwingen. § 145 Abs. 2 HGB läuft damit leer, wenn aus der Zweimanngesellschaft der vorletzte Gesellschafter ausscheidet. Vertretbar ist auch, § 145 Abs. 2 HGB deshalb nicht greifen zu lassen, weil bei der Übernahme gar keine andere Abwicklung i. S. d. § 145 Abs. 1 HGB vorliegt, die einer Zustimmung der Gläubiger bedürfte. Nach dieser Ansicht fehlt es im Fall der Auflösung mangels Personenmehrheit an einem fortbestehenden Rechtsträger und damit an Abwicklungsbedarf im Sinne dieser Vorschrift. Ein verteilungsfähiges Gesellschaftsvermögen ist nicht vorhanden, da es bereits auf den letzten Gesellschafter im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übergegangen ist. Folglich kann keine „andere Art der Auseinandersetzung“ als andere Art der Abwicklung vereinbart werden. Lediglich ein Ausgleich unter den Gesellschaftern ist vonnöten. § 145 Abs. 1 i.V. m. Abs. 2 HGB ist mangels nötiger „Auseinandersetzung“ gar nicht anwendbar.102 Eine Liquidation entfällt nicht nur, wenn die Gesellschaft vermögenslos ist.103 Gleiches gilt, wenn sich sämtliche Anteile in der Person eines Mitglieds vereinigen. Der oder die ausgeschiedenen Gesellschafter haben Ansprüche auf den Kaufpreis für ihren Anteil oder auf eine Abfindung, je nachdem wie sie die Gesellschaft verlassen haben. Auf diesen Weg kann man sogar den Erwerb durch einen Dritten vollziehen. Das gesamte Gesellschaftsvermögen wird von einem einzelnen Dritten übernommen, was die Gesellschafter dadurch bewerkstelligen, daß sie alle Anteile auf ihn übertragen. Da die Gesellschaft ohne Liquidation erlischt, werden die Gesellschafter nicht in Form des Liquidationsgewinns, sondern des Kaufpreises für ihre Anteile entschädigt.104 Es wäre auch schwer verständlich, einem Gesellschafter oder einem Dritten, der das Unternehmen der Gesellschaft als Einzelunternehmer weiterführen will, den einfachen Weg der Gesamtrechtsnachfolge zu versperren. Wieso soll man ihn zwingend darauf verweisen, das Unternehmen im Zuge der Versilberung aus der Liquidationsmasse zu erwerben? Den Aufwand kann man ihm nur zumuten, wenn ihn das Schutzbedürfnis für ehemalige Mitgesellschafter bzw. Gläubiger erfordert. Das ist wie gesehen bei den Handelsgesellschaften nicht der Fall.

101

Baumbach/Hopt (2000), § 140 HGB Rdn. 25. Staub/Habersack (1999), § 145 HGB Rdn. 39. 103 RGZ 40, 29, 31; BGHZ 24, 91, 93 f.; 26, 126, 130 f.; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, § 145 HGB Rdn. 3. 104 Schlegelberger/Schmidt, § 145 HGB Rdn. 33 ff. mit weiteren Beispielen. 102

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§ 2 Bestandsaufnahme

Die Einmanngesellschaft entsteht also weder als werbende Gesellschaft noch im Liquidationsverfahren. Scheiden alle Gesellschafter bis auf einen aus, geht das Vermögen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den Letztgesellschafter über. Somit entspricht das Ergebnis dem der BGB-Gesellschaft. Die Untersuchung hat gezeigt, daß die Zulassung der Einmanngesellschaft unterschiedliche Auswirkungen hat, je nachdem, ob sie als werbende Vereinigung oder im Liquidationsverfahren existieren soll. Besteht die Gesellschaft als werbende fort, dient dies dem Ziel, das Unternehmen zu erhalten. Denn das Gesellschafts- gleich Unternehmensvermögen bleibt so in der Hand des alleinigen Teilhabers. Erlaubt man nur die Einmannliquidationsgesellschaft, wird das Gegenteil bewirkt. Die Maßnahme läßt zu, daß die §§ 145 ff. HGB angewendet werden, was nach herrschender Lehre zur Zerschlagung des Unternehmens führt. Die Zulassung einer Einmannliquidationsgesellschaft ist daher keine Maßnahme, mit der das von der Gesellschaft betriebene Unternehmen verstetigt wird. 3. Besonderheiten bei der Partnerschaft a) Die Partnerschaft als „Schwesterfigur“ der OHG Der deutsche Gesetzgeber hat am 25.Juli 1994 das PartGG105 verabschiedet. Damit wurde die Partnerschaft als neue Rechtsform für Freie Berufe bereitgestellt. Denn ihnen ist der Zugang zu den Handelsgesellschaften weitgehend versperrt.106 Das PartGG erfaßt nur die Besonderheiten dieser Rechtsform. Ansonsten verweist es auf die Vorschriften des Gesellschaftsrechts des BGB und auf das Recht der OHG. Grundsätzlich bestimmt § 1 Abs. 4 PartGG, daß auf die Partnerschaft, soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist, die §§ 705 ff. BGB angewendet werden.107 Trotzdem ist die Partnerschaft eine Rechtsform, die eher der OHG als der BGB-Gesellschaft angenähert ist. Denn die Partnerschaft hat der Gesetzgeber wie die OHG besonders verselbständigt. Das läßt sich aus § 7 Abs. 2 PartGG ersehen, der erklärt, daß § 124 HGB auf die Partnerschaft entsprechend anzuwenden ist. Die weitgehende Verselbständigung der Partnerschaft wird durch die amtliche Überschrift zu § 7 PartGG (die bei § 124 HGB fehlt) verstärkt, welche die „rechtliche Selbständigkeit“ betont. Dem 105

Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe (Partnerschaftsgesellschaftsgesetz – PartGG) vom 25.7.1994, BGBl. I, S. 1744 . 106 Vgl. BT-Drs. 12/6152, S. 7; eingehend zu den Kernanliegen des Gesetzgebers Herrmann, FS für Horn, S. 392, 406 ff. 107 Kritisch zur Gesetzestechnik Schmidt, NJW 1995, 1, 2 f.

A. Die Einmanngesellschaft im Recht der Gesamthand

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entspricht die amtliche Begründung, in der ausdrücklich hervorgehoben wird, daß die Partnerschaft als Rechtssubjekt und Träger des Partnerschaftsvermögens anzusehen ist.108 Die §§ 6 Abs. 3 und 7 Abs. 3 PartGG erklären, daß betreffend der Geschäftsführungs- und Vertretungsregeln die Vorschriften der OHG anzuwenden sind. Es ist daher zutreffend, die Partnerschaft als „Schwesterfigur zur OHG“109 zu bezeichnen, da sie eine gleichartige rechtliche Grundstruktur besitzt.110 Das Recht der OHG gilt auch, wenn Partner aus dem Verband ausscheiden oder die Partnerschaft aufgelöst wird. Für diese Sachverhalte werden die §§ 131–144 HGB angewendet (§ 9 Abs. 1 PartGG). § 10 Abs. 1 PartGG statuiert schließlich, daß die Partnerschaft nach den Vorschriften über die OHG, also den §§ 145 ff. HGB zu liquidieren ist. Da das PartGG diese Regelungen nicht weiter modifiziert, ist bezüglich der Partnerschaft das gleiche Ergebnis festzustellen, was zur OHG zu den §§ 131, 140 n. F., 141, 142 a. F. sowie den §§ 145 ff. HGB herausgearbeitet wurde. Für die Partnerschaft gilt, was schon zur BGB-Gesellschaft und zu den Handelsgesellschaften festgestellt wurde. Sie kann nachträglich weder als werbende noch als abzuwickelnde Einmanngesellschaft fortbestehen. b) Die Einmannpartnerschaft in den früheren Gesetzesentwürfen des PartGG Interessant ist in diesem Zusammenhang die Entstehungsgeschichte des PartGG.111 In den früheren Entwürfen waren Regelungen vorgesehen, die erlaubt hätten, die Partnerschaft für begrenzte Zeit mit einem Gesellschafter fortzuführen. Dies ergibt sich aus dem § 12 der am 01.04.1971 und 02.10.1975 in den Bundestag eingebrachten Entwürfe eines Partnerschaftsgesetzes.112 Die Vorschrift sah vor, daß nach dem Ausscheiden aller Partner bis auf einen der verbleibende das Recht erhalten sollte, die Partnerschaft für die Dauer eines Jahres fortzuführen. Erst wenn innerhalb dieser Frist kein neuer Partner eintrat, sollte sie aufgelöst werden. Der Antrag war noch nicht „revolutionär“, weil er etwa die Einmann-Gesamthand anerkannt hätte. Denn in diesen Gesetzesvorschlägen war die 108

Begr. RegE, BT-Drs. 12/6152, S. 16. Begr. RegE, BT-Drs. 12/6152, S. 8; K. Schmidt, ZIP 1993, 633, 635. 110 Herrmann, FS für Horn, S. 392, 395; Seibert, S. 43. 111 Ausführlich zur Vorgeschichte des PartGG Michalski/Römermann, Einführung, Rdn. 1 ff. 112 BT-Drs. 6/2047, 7/4089. 109

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§ 2 Bestandsaufnahme

Partnerschaft noch als juristische Person ausgestaltet.113 Dogmatische Bedenken konnten so nicht entstehen. Die juristische Person kann grundsätzlich mit einem Gesellschafter fortgeführt werden, sofern das Gesetz keine Auflösungsregelung enthält.114 Hätte der § 12 in den damaligen Entwürfen gefehlt, wäre es grundsätzlich möglich gewesen, die Partnerschaft dauerhaft durch eine Einzelperson fortzuführen. Die Vorschrift war somit eine Auflösungs-, keine Erlaubnisregelung. Die Gesetzesvorschläge hielt man für bedenklich. Denn sie gestalteten die Partnerschaft einerseits als juristische Person aus, behandelten sie andererseits bezüglich der Gesellschafterhaftung und steuerlich wie die Personengesellschaften.115 Der Rechtsausschuß gab den Einwänden statt und legte im Jahre 1976 einen überarbeiteten Vorschlag vor. In diesem verzichtete er darauf, die Rechtsfähigkeit der Partnerschaft festzustellen.116 Rechtstechnisch wurde im § 2 des neuen Entwurfs ähnlich wie im § 105 Abs. 3 HGB auf die Vorschriften über die BGB-Gesellschaft verwiesen.117 Dadurch war klar: Die Partnerschaft sollte wie die OHG eine besondere Art der Gesellschaft bürgerlichen Rechts darstellen118 und damit gesamthänderisch strukturiert sein. Unverändert blieb der Aufschub für den letzten Partner, der nunmehr im § 24 Abs. 2 seinen Platz fand. Damit lag erstmals ein revolutionärer Vorschlag vor, weil er die Einmann-Gesamthand auf beschränkte Zeit erlaubt hätte. Der Referentenentwurf eines Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes vom 8.1.1993 war ähnlich aufgebaut.119 Die Partnerschaft blieb Gesamthandsgemeinschaft, konnte aber auf begrenzte Zeit mit einem Partner existieren. Für den Fall, daß in einer Partnerschaft nur ein Mitglied verbleibt, legte § 20 Abs. 2 fest, daß sie nach Ablauf eines Jahres aufgelöst ist, wenn nicht bis zu diesem Zeitpunkt ein weiterer Partner zur Eintragung in das Partnerschaftsregister angemeldet worden ist.120 Erst der Regierungsentwurf121 ließ die Überlebensfrist entfallen.

113 Vgl. § 1 Abs. 1 S. 1 Entwurf 1971, BT-Drs. 6/2047, S. 1; § 1 Abs. 1 S. 1 Entwurf 1975, BT-Drs. 7/4089, S. 3. 114 Siehe § 2, B. III. 115 Dazu Thümmel, WPg 1971, 399, 400; kritisch Müller-Gugenberger, DB 1972, 1517, 1521 f.; Überblick in BB 1975, 1549, 1550. 116 Vgl. § 1 Abs. 1 S. 1 E 1976, BT-Drs. 7/5402, S. 4; Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 7/5413. 117 BT-Drs. 7/5402, § 2. 118 Vgl. Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 7/5413 zu § 2. 119 Abgedr. in ZIP 1993, 153 ff. 120 § 20 Abs. 2 RefE, ZIP 1993, 153, 158.

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Da der Gesetzgeber im rechtskräftig gewordenen PartGG auf Sonderregelungen verzichtete, ergeben sich letztlich keine Besonderheiten zur BGBGesellschaft und zu den Handelsgesellschaften. Einmannpartnerschaften entstehen nicht, weil der Verband liquidationslos erlischt, wenn der vorletzte Gesellschafter ausscheidet c) Folgerungen aus der Entstehungsgeschichte des PartGG für die Zulässigkeit der Einmann-Gesamthand Die Tatsache, daß eine „Überlebensfrist“ für die Einmanngesellschaft zumindest in einen Referentenentwurf eingegangen ist, wird zum Teil als Argument für die Zulässigkeit der Einmanngesellschaft im Recht der Gesamthand verwendet.122 Dieses Faktum spricht eher für das Gegenteil. Entscheidend ist nämlich, daß die Vorschrift kein Gesetz geworden ist. Ob dies aus praktischen oder dogmatischen Gründen geschehen ist, kann nicht zweifelsfrei festgestellt werden. Ungeklärt ist, ob der Gesetzgeber zwar ein praktisches Bedürfnis ausfindig gemacht hat, diesem aber nicht stattgegeben hat, weil er meinte, ihm aus dogmatischen Gründen, insbesondere wegen der Gesamthandsstruktur der Gesellschaft, nicht nachkommen zu können. Die Einmanngesellschaft ist dogmatisch unbedenklich, wenn die Gesellschaft als juristische Person organisiert ist.123 Hätte ein überragendes praktisches Bedürfnis vorgelegen, hätte der Gesetzgeber die Partnerschaft als juristische Person verfassen können. Die (vermeintlich) ungewollten steuerrechtlichen Folgen wären eingetreten. Sie wären in Kauf genommen worden, wenn sie das praktische Bedürfnis nach einer Einmanngesellschaft auf Zeit überwogen hätten. Der Gesetzgeber hat diesen Weg nicht gewählt. Ein tiefgreifendes praktisches Bedürfnis nach einer Regelung betreffend der Einmanngesellschaft lag nach seiner Auffassung nicht vor. Aus dem Faktum, daß in einem Referentenentwurf die Einmann-Gesamthand ausdrücklich erlaubt wurde, kann somit nicht geschlossen werden, daß sie nunmehr allgemein zulässig sein soll.

121 BT-Drs. 12/6152; ZIP 1993, 1197 ff.; dazu Michalski, ZIP 1993, 1210 ff.; vgl. auch die Kritik an der Regelung durch Schmidt, ZIP 1993, 633, 646 f. 122 Weimar, ZIP 1997, 1769, 1774 f.; Pfister, S. 109 ff. 123 Siehe § 2, B.

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4. Besonderheiten beim nichtrechtsfähigen Verein a) Der nichtrechtsfähige Verein zwischen Gesellschafts- und Vereinsrecht (1) Die Bedeutung des § 54 S. 1 BGB für das Vereinsrecht Der nichtrechtsfähige Verein ist nach herrschender Lehre eine Gesamthand.124 Das ist nachvollziehbar, denn nach § 54 S. 1 BGB sind auf die nichtrechtsfähigen Vereine die Vorschriften über die Gesellschaft, die §§ 705 ff. BGB anzuwenden. Der nichtrechtsfähige Verein wird aber als „Verein“ bezeichnet und im Allgemeinen Teil des BGB behandelt. Er ist dem eingetragenen Verein in Struktur und Organisation angenähert und daher ein körperschaftliches Gebilde. Das Recht der Gesellschaft, ausgerichtet auf ein personenbezogenes, nur wenige Mitglieder fassendes Gebilde, ist für diesen Verband nicht geeignet. Anhand der Entstehungsgeschichte kann geklärt werden, warum der Gesetzgeber diese unpassende Vorschrift eingefügt hat. Schließlich heißt es in den Protokollen der Kommission für die Zweite Lesung des Entwurfs des BGB zu § 54 BGB, der Gesetzgeber dürfe nicht zulassen, daß sich die nichtrechtsfähigen Vereine unter Umgehung der Normativbedingungen als „im öffentlichen Interesse getroffener Kautelen“ im wesentlichen die gleiche Rechtsstellung wie die rechtsfähigen Vereine verschaffen.125 Das Ziel wollte der Staat erreichen, indem er den nichtrechtsfähigen Vereinen ein inadäquates Rechtskleid zur Verfügung stellte. Die Gründer sollten durch diese Maßnahme gezwungen werden, die Eintragung anzustreben. Denn als rechtsfähige Vereine unterstehen sie dem für eine körperschaftlich strukturierte Organisation passendem Recht der §§ 21 ff. BGB. Im Eintragungsverfahren hatte man einen Kontrollmechanismus eingebaut. Die Verwaltungsbehörde konnte nach § 61 Abs. 2 BGB a. F. gegen die Eintragung eines Vereins intervenieren. Unerwünschten Dauerorganisationen, insbesondere Arbeitnehmergewerkschaften und gewissen politischen und religiösen Vereinigungen126 sollte auf diese Weise die Verbandsbildung erschwert werden.127 Die „naive List“128 des Gesetzgebers ist mißlungen. Die Gewerkschaften und manche politische Parteien verzichteten darauf, sich vereinsrechtlich 124 RGZ 143, 212, 213, 215; BGHZ 50, 325, 329; Flume, ZHR 148 (1984), 503, 506; Larenz/Wolf, Manfred, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, S. 237. 125 Achilles, Bd. II, S. 458. 126 Vgl. dazu Stoll, Festgabe zum 50-jährigen Bestehen des Reichsgerichts, Bd. II, S. 49, 61. 127 Dazu Ott, Unternehmenskorporation, S. 56 ff.; Großfeld, S. 85 ff.

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registrieren zu lassen.129 Literatur und Rechtsprechung haben die Absicht des Gesetzgebers, die nichtrechtsfähigen Vereine zu diskriminieren, erkannt und daraus die entsprechenden Konsequenzen gezogen. Die Vorschrift wird kaum mehr beachtet, bzw. für überholt gehalten.130 Die Anwendung des Vereinsrechts wird schließlich dadurch begünstigt, daß die §§ 705 ff. BGB zum großen Teil nicht zwingender, sondern nachgiebiger Natur sind und daher durch die Satzung im Sinne des Vereinsrechts abgeändert werden können. Das Reichsgericht hat sogar zugelassen, daß „nachgiebige Vorschriften des Gesellschaftsrechts, falls sie für einen Verein nicht passen, durch die Satzung auch stillschweigend ausgeschlossen werden können“.131 Es ist nachvollziehbar, daß diese Entwicklung der Rechtsprechung als eine Hinwendung zum System der freien Körperschaftsgründung bezeichnet wurde.132 Nach diesem ist der Wille als Körperschaft zu entstehen entscheidend, um die juristische Persönlichkeit und damit die Rechtsfähigkeit zu erlangen. Einer staatlichen Mitwirkung in Form der Registereintragung bedarf es nicht.133 Man geht (noch) nicht so weit den nichtrechtsfähigen Verein als juristische Person anzusehen, wie es beim eingetragenen Verein der Fall ist. Fakt ist aber, daß die nichtrechtsfähigen Vereine schon durch den privaten Gründungsakt ein Rechtskleid erhalten, welches für ihre körperschaftliche Struktur passend ist. Die Eintragung müssen sie daher nicht mehr unbedingt herbeiführen.134 Umstritten ist, ob § 54 S. 1 BGB für die nichtrechtsfähigen wirtschaftlichen Vereine bedeutsam ist.135 Der Gesetzgeber hat bezüglich des wirtschaftlichen Vereins im § 22 BGB festgelegt, daß dieser seine Rechtsfähigkeit nur durch eine staatliche Verleihung erhält. Wenn der Gesetzgeber rechtsfähige wirtschaftliche Vereine nur dann entstehen läßt, wenn sie die Konzession erhalten haben, so kann davon ausgegangen werden, daß die Gründung nichtrechtsfähiger wirtschaftlicher Vereine nicht ohne weiteres 128

Haupt, S. 65. Habscheid, AcP 155 (1956), 375, 380; anders die industriellen Interessenverbände, vgl. hierzu Herrmann, in: Recht und Entwicklung der Großunternehmen im 19. und frühen 20. Jahrhundert, S. 647, 671. 130 BGHZ 42, 217; 50, 331; BGH NJW 1979, 2304, 2305. 131 RGZ 143, 212, 213 unter Verweisung auf RGZ 113, 135. 132 So Haff, Festgabe zum 50-jährigen Bestehen des Reichsgerichts, Bd. II, S. 178, 183. 133 Vgl. Art. 60 des Schweizer ZGB. 134 Die in der neuen Gewerkschaft Verdi aufgegangenen Gewerkschaften haben sich aber vor dem Zusammenschluß eintragen lassen, um die Verschmelzung nach dem Umwandlungsgesetz durchführen zu können. Verdi ist ebenfalls ein eingetragener Verein; vgl. zu den Gewerkschaftsfusionen Wiedemann/Thüsing WM 1999, 2237 ff. (Teil 1); 2277 ff. (Teil 2). 135 Vgl. dazu Flume, ZHR 148 (1984), 503, 517 f. 129

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§ 2 Bestandsaufnahme

möglich sein kann. Die Verbände sind, je nachdem welchen Umfang ihr Geschäftsbetrieb erreicht, als BGB-Gesellschaft oder OHG einzuordnen. Dies ist problemlos, weil das Recht dieser Gesellschaften durch gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen so abgeändert werden kann, daß es für „Publikumspersonengesellschaften“ adäquat ist.136 Ferner stellt der Gesetzgeber für die wirtschaftliche Betätigung die GmbH und AG, die „Vereine des Handelsrechts“ zur Verfügung. § 54 S. 1 BGB trifft deshalb bei nichtrechtsfähigen wirtschaftlichen Vereinen „ins Schwarze“.137 Das heißt, daß auf die nichtrechtsfähigen wirtschaftlichen Vereine das Recht der BGB-Gesellschaft bzw. der OHG angewendet wird. Dies rechtfertigt es, in dieser Arbeit die Bezeichnung „nichtrechtsfähiger Verein“ nur auf die Verbände zu beziehen, deren Zweck entsprechend § 21 BGB auf einen nicht wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist. Für Rechtsfragen bezüglich der nichtrechtsfähigen wirtschaftlichen Vereine wird auf die Ausführungen zur BGB-Gesellschaft und zur OHG verwiesen. Rechtsfähige und nichtrechtsfähige Vereine werden anders als es der § 54 S. 1 BGB vorgibt, weitgehend gleich behandelt. Die Gleichstellung geht nicht so weit, dem nichtrechtsfähigen Verein die juristische Persönlichkeit zuzuerkennen. Insofern entfaltet § 54 S. 1 BGB doch noch Wirkung, weil man den nichtrechtsfähigen Verein wie die BGB-Gesellschaft als Gesamthand ansieht.138 (2) Die Rechtsfähigkeit der nichtrechtsfähigen Vereine Sind die nichtrechtsfähigen Vereine rechtsfähig? Dem eingetragenen Verein kommt als juristischer Person naturgemäß die volle Rechtsfähigkeit zu. Bezüglich der „Rechtsfähigkeit“ des nichtrechtsfähigen Vereins ist die Literatur uneinheitlich. In der Regel wird sie nicht pauschal festgestellt. Man versteht die Rechtsfähigkeit nicht absolut, sondern untersucht einzelne Rechtsverhältnisse und entscheidet für jedes separat, ob der nichtrechtsfähige Verein Bezugspunkt der daraus erwachsenden Rechte und Pflichten sein kann.139 Während zum Beispiel die Rechtsprechung den als nichtrechtsfähigen Vereinen organisierten Gewerkschaften zumindest die aktive

136

Im einzelnen Nitschke, Manfred, S. 31 ff. So Flume, Personengesellschaft, S. 88; ders., ZHR 148 (1984), 503 ff.; eingehend zu den Rechtsverhältnissen des nichtrechtsfähigen wirtschaftlichen Vereins, Reuter, FS für Semler, S. 931, 942 ff. m. w. Nachw. 138 Siehe Nachw. in § 2, Fn. 124. 139 Beispielhaft MünchKomm/Reuter, § 54 BGB Rdn. 26 ff. 137

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Parteifähigkeit zuerkannt hat,140 wollen ihm andere die Grundbuchfähigkeit141 und die Erbfähigkeit142 zuschreiben. Unklar ist, welche Wirkung das Urteil des BGH vom 29.01.2001 entfalten wird, in dem festgestellt wurde, daß die (Außen-)gesellschaft bürgerlichen Rechts als rechts- und parteifähig anzusehen ist.143 Diese Rechtsprechung kann wohl uneingeschränkt auf den nichtrechtsfähigen Verein übertragen werden, da er aufgrund seiner körperschaftlichen Struktur eine Festigkeit besitzt, die regelmäßig über derjenigen der BGB-Gesellschaft hinausgeht.144 Die Bezeichnung nichtrechtsfähiger Verein ist damit zu einer contradictio in adjecto geworden.145 Er wird weitgehend mit dem eingetragenen Verein gleichgestellt. Die Unterschiede sind marginal geworden. Die Eintragung zeitigt zumindest noch haftungsrechtliche Konsequenzen, weil sie die Handelndenhaftung des § 54 S. 2 BGB entfallen läßt.146 (3) Die Abgrenzung des nichtrechtsfähigen Vereins von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Wendet man § 54 S. 1 BGB nicht mehr oder nur noch eingeschränkt an, so ist es um so dringlicher, den nichtrechtsfähigen Verein von der Gesellschaft abzugrenzen. Davon hängt ab, ob auf das zu beurteilende Gebilde vereins- oder gesellschaftsrechtliche Grundsätze anzuwenden sind. Die Abgrenzung ist schwierig, weil keine exakte Trennlinie zwischen den beiden Gebilden besteht.147 Der Verein wird als eine Verbindung einer größeren Anzahl von Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes, die nach ihrer Satzung körperschaftlich organisiert ist, einen Gesamtnamen führt und auf einen wechselnden Mitgliederbestand angelegt ist, definiert.148 Die Definition wirft mehr Fragen auf als sie beantwortet. Wann liegt „eine größere Anzahl“ von Personen vor.149 Wann ist die Satzung als körperschaftlich organisiert anzuse140

BGHZ 50, 325, 327, 334. MünchKomm/Reuter, § 54 BGB Rdn. 26 ff. 142 Soergel/Hadding (2000), § 54 BGB Rdn. 17; differenzierend MünchKomm/ Reuter, § 54 BGB Rdn. 32 ff. 143 BGHZ 146, 341; bestätigt mit Beschl. v. 18.2.2002, ZIP 2002, 614. 144 Dafür Schmidt, NJW 2001, 993, 1002 f.; Palandt/Heinrichs, § 54 BGB Rdn. 10; für Klarstellung des Gesetzgebers in § 50 Abs. 2 ZPO Kempfler, NZG 2002, 411, 413 ff. 145 Raiser, AcP 199 (1999), 104, 131. 146 Stoltenberg, MDR 1989, 494, 498 f. 147 Reuter, ZGR 1981, 364, 365. 148 Siehe § 2, B. III. 3. a) (1). 149 Reuter, ZGR 1981, 364, 365. 141

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hen? Wie unabhängig soll das Gebilde von seinem Mitgliederbestand sein? Die Begriffsbestimmung läßt reichlich Raum zur Interpretation. Eine exakte Abgrenzung ist mit ihrer Hilfe nicht durchführbar. Zieht man als Kriterium heran, wie unabhängig der Verein von seinem Mitgliederbestand ist, so tendiert die Vereinigung in Richtung BGB-Gesellschaft, sofern Ein- und Austritte zur Auflösung der Gemeinschaft führen (§§ 723 ff. BGB). Man kann diesen Grundsatz für die BGB-Gesellschaft vertraglich abbedingen, ohne daß schon ein nichtrechtsfähiger Verein vorliegen muß (§§ 736, 737 BGB). Tun es die Gründer dahingehend, daß die Gesellschaft grundsätzlich fortbesteht, wird das Gebilde dem nichtrechtsfähigen Verein zwar angelehnt, kann aber trotzdem noch BGB-Gesellschaft sein.150 Selbst wenn man die Art des gemeinsamen Zwecks als Kriterium hernehmen will, führt dies kaum weiter. Hier wird angenommen, daß die nichtrechtsfähigen Vereine nur nichtwirtschaftliche Zwecke verfolgen. Diese Ziele können die Mitglieder gleichfalls mit Hilfe anderer Rechtsformen, unter anderem in Form von BGB-Gesellschaften verfolgen.151 Die beiden Gebilde sind im Einzelfall sehr schwer voneinander zu scheiden. Deshalb hat schon Heinrich Stoll richtig bemerkt: „Die verschiedenen Versuche des Schrifttums, ein entscheidendes Kriterium herauszufinden, haben immer wieder zu einem Fehlschlag geführt, da alle Merkmale, die den Verein charakterisieren sollten, sich auch bei der Gesellschaft entweder positiv rechtlich fanden oder doch durch den Gesellschaftsvertrag geschaffen werden konnten.“152 Der BGH hat eine flexible Lösung gewählt. Er hat festgestellt, daß bei den „Mischformen“, die nur schwer einzuordnen sind, eine „entweder-oder“ Entscheidung dahingehend, daß entweder nur Gesellschafts- oder nur Vereinsrecht gelten soll, wenig sachgerecht ist. Stellt sich heraus, daß in bestimmten Regelungsbereichen Vereinsrecht besser „paßt“, in anderen dagegen das Gesellschaftsrecht den Bedürfnissen der Organisation und den Interessen der Mitglieder näherkommt, so ist zu prüfen, ob nicht eine unterschiedliche Rechtsanwendung bei ein und derselben Vereinigung geboten ist.153

150 Zu Nachfolgeklauseln im Gesellschaftsrecht des BGB vgl. MünchKomm/Ulmer, § 727 BGB Rdn. 21 ff.; zu Fortsetzungsklauseln MünchKomm/Ulmer, § 736 BGB Rdn. 1 ff. 151 Vgl. den Fall einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit gemeinnütziger Zwecksetzung in BGHZ 135, 387. 152 Stoll, Festgabe zum 50-jährigen Bestehen des Reichsgerichts, Bd. II, S. 49, 55. 153 BGH LM § 39 BGB Nr. 11 Ziff. 2.

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Ob diese Rechtsprechung als Beleg dafür anzusehen ist, die Abgrenzung sei unmöglich,154 kann offenbleiben. Sie hat gezeigt, daß § 54 S. 1 BGB nicht völlig irrelevant ist, mag die Vorschrift rechtspolitisch überholt sein. Ihre Rechtsfolge – die Anwendung der §§ 705 ff. BGB – greift, wenn angesichts der vorliegenden Struktur der Vereinigung für das betreffende Rechtsverhältnis das Gesellschaftsrecht besser paßt. Wenn es im folgenden darum geht, die Zulässigkeit des nichtrechtsfähigen Einmannvereins zu untersuchen, sind daher beide Rechtsbereiche heranzuziehen. b) Der nichtrechtsfähige Verein als werbende Vereinigung Der nichtrechtsfähige Verein ist gesamthänderisch strukturiert. Deshalb ist zunächst von den für die BGB-Gesellschaft entwickelten Grundsätzen auszugehen. Er erlischt mangels Personenmehrheit, sofern alle Mitglieder bis auf eines ausscheiden. Der rechtsfähige Verein kann mit einem Teilhaber zumindest für beschränkte Zeit existieren.155 Gleiches könnte für den nichtrechtsfähigen gelten, da die §§ 21 ff. BGB auf ihn anwendbar sind. Zwei Fälle sind zu beachten, in denen die Fortsetzung mit einem Mitglied in Betracht kommt. Zum einen gibt es den Umstand, daß dem einstmals rechtsfähigen Einmannverein die Rechtsfähigkeit gemäß § 73 BGB entzogen wird. Zum anderen kann der Fall eintreten, daß alle Mitglieder bis auf eines ausscheiden. Bei beiden Sachverhalten stellt sich die Frage, ob der Verband mit einem Mitglied existieren kann. (1) Die Fortsetzung des einstmals rechtsfähigen Einmannvereins nach dem Entzug der Rechtsfähigkeit gemäß § 73 BGB In der ersten Konstellation wird dem eingetragenen Verein die Rechtsfähigkeit nach § 73 BGB wegen zu geringer Mitgliederzahl entzogen. Kann die Vereinigung in diesem Fall mit nur einem Mitglied als nichtrechtsfähiger Einmannverein fortgeführt werden? (a) Die Folgen des Entzugs der Rechtsfähigkeit nach den Theorien zum Liquidationsgebot des § 43 BGB Das Vereinsrecht des BGB kennt neben der Auflösung des Vereins den Tatbestand, daß die Rechtsfähigkeit entzogen wird (§§ 43, 73 BGB). Letzterer kann naturgemäß nur beim eingetragenen Verein eintreten. Die Folgen 154 155

So Nitschke, Manfred, S. 142; Schmidt, OHG, S. 84. Siehe § 2, B. III. 3. b).

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der Ereignisse sind einheitlich geregelt. Der Wortlaut des § 47 BGB sieht eindeutig ein Liquidationsgebot vor, so daß das Abwicklungsverfahren nach den §§ 47 ff. BGB durchzuführen ist. So ist es grundsätzlich unmöglich, einen einstmals rechtsfähigen Verein nach Entziehung der Rechtsfähigkeit werbend als nichtrechtsfähigen fortzuführen. Das Liquidationsgebot des § 47 BGB wird aber von nahezu der gesamten Lehre als abdingbar angesehen. Ganz im Einklang mit der Vorschrift nimmt nur noch Werner Flume an, daß sich nach dem Entzug der Rechtsfähigkeit der einstmals werbende Verein unweigerlich in einen Liquidationsverein umwandelt. Soll der Verein als nichtrechtsfähiger fortgesetzt werden, ist er neu zu gründen.156 Anders die „Spalttheorie“ von Helmut Coing. Nach ihr soll der Verein als nichtrechtsfähiger fortbestehen. Von diesem spaltet sich der Liquidationsverein ab, um das Verfahren nach den §§ 47 ff. BGB durchzuführen.157 Problemlos ist die Fortsetzung, wenn man im Sinne der überwiegenden Lehre den § 47 BGB nicht als Liquidationsgebot versteht, sondern nur anwendet, wenn das Vereinsvermögen tatsächlich verteilt wird.158 Unterlassen das die Mitglieder, indem sie beschließen, den Verein fortzusetzen, besteht er als nichtrechtsfähiger fort.159 Da der Verein vor und nach Verlust der Rechtsfähigkeit als identisch anzusehen ist, berührt dieser Vorgang die Fortsetzungsmöglichkeit nicht.160 Das Recht, auf die Liquidation zu verzichten, will man den Mitgliedern bei allen Ereignissen zugestehen, für die das Gesetz den Entzug der Rechtsfähigkeit vorsieht. § 73 BGB wird nicht ausgenommen. Der Fall, in dem das letzte Mitglied einen einstmals eingetragenen Verein anschließend als nichtrechtsfähigen Einmannverein fortsetzen könnte, wird aber regelmäßig nicht ausdrücklich angesprochen.161 Karsten Schmidt verlangt, daß die Auflösungsreife beseitigt wird, damit die Fortsetzung vollzogen werden kann. Er macht deutlich, daß die einheitlichen Grundsätze über die Fortsetzung aufgelöster Vereine auch Differenzierungen zwischen den einzelnen Auflösungsgründen zulassen. Er läßt aber offen, ob der rechtsfähige Einmannverein als nichtrechtsfähiger fortge-

156

Flume, Juristische Person, S. 182. Staudinger/Coing (1980), § 41 BGB Rdn. 15 a. 158 Schmidt, Vereinsrecht, S. 296. 159 Schmidt, Vereinsrecht, S. 303 ff.; Staudinger/Weick (1995), § 47 BGB Rdn. 1; Palandt/Heinrichs, § 47 BGB Rdn. 1. 160 MünchKomm/Reuter, § 41 BGB Rdn. 3. 161 Beispielhaft Schmidt, Vereinsrecht, S. 303 ff.; unklar Soergel/Hadding (2000), vgl. einerseits vor §§ 41 BGB Rdn. 12 f., anderseits § 47 BGB Rdn. 1. 157

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setzt werden kann.162 Durchaus vertretbar wäre wohl, die „Auflösungsreife“ erst als beseitigt anzusehen, wenn neue Mitglieder aufgenommen wurden. Das Reichsarbeitsgericht hat in einem Fall festgestellt, daß der Bestand des Vereins nicht berührt wird, wenn die Zahl der Mitglieder auf zwei herabsinkt. Schließlich ist noch die Mindestvoraussetzung einer Vereinigung, das Vorhandensein von mehreren Mitgliedern gewahrt.163 Andere Stimmen verlangen mindestens drei Mitglieder, damit der Verein als nichtrechtsfähiger weitergeführt werden kann.164 Teilweise sieht man bei zwei Mitgliedern die Fortsetzung als BGB-Gesellschaft als Ausweg an. Bei einem soll auch diese Möglichkeit ausscheiden, weil das Gesamthandsprinzip keine nur aus einer Person bestehende Organisation zuläßt.165 Folgt man dieser Auffassung, ist zu beachten, daß im Fall des § 73 BGB die Fortsetzung als nichtrechtsfähiger Verein immer scheitert. Die Rechtsfähigkeit wurde entzogen, weil nur noch höchstens zwei Mitglieder vorhanden sind. Ob man mindestens drei Mitglieder verlangt, oder zwei genügen läßt, kann offen bleiben. Zu entscheiden ist, ob schon eines ausreicht. Das heißt, ob man einen einstmals rechtsfähigen Einmannverein, dem nach § 73 BGB die Rechtsfähigkeit entzogen wurde, als nichtrechtsfähigen fortführen kann. Dabei sind die verschiedenen Meinungen bezüglich des Liquidationsgebotes zu berücksichtigen. Folgt man Werner Flume, so scheitert die Fortsetzung daran, daß mangels einer Personenmehrheit der Verein nicht neu gegründet werden kann. Anders bei der „Spalttheorie“. Bei ihr kann man die Trennung in einen Liquidationsverein und einen fortsetzungsfähigen Einmannverein zulassen. Folgt man der dritten, der überwiegenden Auffassung zum Liquidationsgebot, könnte das Letztmitglied beschließen, den Verein aufrecht zu erhalten. Auch wenn man derartige „Kleinstvereine“ grundsätzlich nicht wünscht, das letzte Mitglied könnte sich in Zukunft bemühen, neue Mitglieder aufzunehmen, um diesen Zustand zu beseitigen. (b) Der Entzug der Rechtsfähigkeit als Maßnahme zur Beseitigung von Kleinstvereinen Weshalb und in welchem Verfahren wurde der eingetragene Verein nach § 73 BGB aus dem Register gestrichen? Diese Frage muß man beantwor162 163 164 165

Schmidt, Vereinsrecht, S. 306. Entsch. v. 26.10.1929, RAGE 5, 1 ff. Lehmann/Dietz, S. 262; Reinhardt/Schultz, S. 162. Reinhardt/Schultz, S. 162.

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ten, bevor man dem Letztmitglied die Fortsetzung zugestehen kann. Die Tatsache, daß man dem Verein die Rechtsfähigkeit wegen der zu geringen Mitgliederzahl entzieht, spricht allein nicht gegen die Fortsetzungsfähigkeit. Ist die Mitgliederzahl auf eine Person abgesunken tritt – sofern der Vorstand untätig bleibt – das Gericht nach drei Monaten auf den Plan. Bereits diesen Zeitraum haben das letzte Mitglied bzw. der Vorstand verstreichen lassen, ohne neue Teilhaber zu gewinnen. Die Frist hat den Zweck, daß sich das Gericht unter anderem vergewissern kann, ob überhaupt noch absehbar ist, daß sich die Mitgliederzahl erhöht.166 Ist das nicht geschehen, genügt es noch nicht, um die Rechtsfähigkeit gerichtlich entziehen zu können. Der Verein darf weiter im Register verbleiben, wenn der Vorstand in der Anhörung glaubhaft machen kann, daß alsbald neue Mitglieder hinzutreten.167 Nur wenn ihm das nicht gelingt, entzieht das Gericht dem Verein die Rechtsfähigkeit. Somit duldet man Kleinstvereine mit einem oder zwei Mitglieder nur auf begrenzte Zeit. Im Verfahren des § 73 BGB wird festgestellt, ob dieser Zustand ein temporärer ist, dem bald abgeholfen wird. Endet der Prozeß mit dem Entzug der Rechtsfähigkeit, so hat sich herausgestellt, daß das verbleibende Mitglied keine neuen Mitglieder mehr aufnehmen will, bzw. kann. Der Einmannverein ist zu einer Dauereinrichtung geworden, die nicht toleriert wird. Läßt man zu, daß das Gebilde hinterher als nichtrechtsfähiger Einmannverein fortgesetzt wird, verstößt man gegen die vorgenannte Absicht. Der Zustand wird dauerhaft – wenn auch ohne Rechtsfähigkeit – legalisiert. Fordert man die Weiterführung als nichtrechtsfähiger Verein mit dem Hinweis, daß der rechtsfähige Einmannverein existieren kann,168 wird genau diese Zielsetzung des Gesetzes übersehen. Die Duldung erfolgt kurzfristig. War das Entzugsverfahren erfolgreich, hat sich dagegen gezeigt, daß dauerhaft keine neuen Mitglieder aufgenommen werden. Die Fortsetzung ist damit zwingend abzulehnen. Das Dasein des Einmannvereins muß sein Ende finden.

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RGRK/Steffen § 73 BGB Rdn. 1. H. M. Staudinger/Habermann (1995), § 73 BGB Rdn. 2; RGRK/Steffen § 73 BGB Rdn. 1; Enneccerus/Nipperdey, § 113 II 2, S. 683. 168 So aber Bayer, S. 175 ff. 167

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(c) Das Erfordernis der Personenmehrheit als Tatbestandsmerkmal des Vereinsbegriffs Bei den beiden Vereinen des BGB handelt es sich um unterschiedliche Rechtsformen, die in einigen Bereichen anders behandelt werden. Trotzdem sind beide Gebilde, ob eingetragen oder nichtrechtsfähig, als „Verein“ bezeichnet. Es gilt für sie die gleiche Begriffsbestimmung.169 Diese spricht gegen die Fortsetzung als nichtrechtsfähiger Einmannverein, denn sie verlangt eine „größere Anzahl“ von Mitgliedern. Dem entsprechen die Gründungsvorschriften. Mit ihnen sorgt der Gesetzgeber für eine Mehrzahl, weil der Verein erst in das Register eingetragen wird, wenn mindestens sieben Mitglieder vorhanden sind. Dem entspricht auch § 73 BGB, der sicherstellt, daß Kleinstvereine beseitigt werden. Die Vorschrift läßt zu, daß rechtsfähige Einmannvereine – wenn auch nur für kurze Zeit – fortbestehen. Das Gesetz kommt damit in Konflikt zum Vereinsbegriff. Wie erklärt sich dieser „Verstoß“ des Gesetzgebers? Die Absicht, Vereine mit geringer Mitgliederzahl zu beseitigen, kollidiert mit dem Interesse der Mitglieder bzw. des letzten Mitglieds am Fortbestand des Vereins. Und dieses Interesse läßt man überwiegen, wenn die Mitgliederzahl für begrenzte Zeit abfällt und nach einer gewissen Zeit wieder erhöht werden kann. Es wäre unbillig, den Verein in diesen Fällen immer sofort aufzulösen. Der Vorgang würde dazu führen, daß das letzte Mitglied, auch wenn es nur einen Tag später neue Mitstreiter findet, die Vereinigung neu begründen müßte. Der Gesetzgeber hat sich deshalb eine „Wohlverhaltensperiode“ auferlegt, nach deren Ablauf dem Verein die Rechtsfähigkeit entzogen wird, sollte immer noch ein „Kleinstverein“ i. S. d. § 73 BGB vorliegen. Sanktioniert wird der Zustand also nur, wenn er sich dauerhaft verfestigt hat. Dies zeigt, warum zur Gründung sieben Mitglieder erforderlich sind. Ein Interesse, daß ein wirksam gegründeter Verein bestehen bleibt, weil sein „Mangel“ in Form der geringen Mitgliederzahl bald wieder beseitigt werden kann, besteht bei der Errichtung nicht. Deshalb wird in diesem Fall verlangt, daß der Initiator erst eine gewisse Anzahl von Mitgliedern um sich schart, damit der Verein wirksam ins Leben gerufen werden kann. Die §§ 56 und 73 BGB stellen damit sicher, daß der eingetragene Verein entsprechend der Begriffsdefinition dauerhaft eine größere Anzahl von Mitgliedern besitzt. Gleiches gilt für den nichtrechtsfähigen Verein, auch wenn mangels Eintragung die §§ 56 und 73 BGB nicht angewendet werden kön169

MünchKomm/Reuter, § 54 BGB Rdn. 1.

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nen. Die Bezeichnung als „Verein“ zeigt, daß es sich um ein körperschaftliches Gebilde handelt, welches dauerhaft mehr als ein Mitglied besitzen muß. (d) Das Erfordernis der Personenmehrheit als Teil des Sonderrechts des nichtrechtsfähigen Vereins Erlaubt man trotz der geschilderten Bedenken, daß der Einmannverein als nichtrechtsfähiger fortgeführt werden kann, werden beide Vereinsarten unterschiedlich behandelt. Die Maßnahme würde in diesem Bereich – trotz der einheitlichen Bezeichnung als „Verein“ – ein Sonderrecht für die nichtrechtsfähigen Vereine schaffen. Das gibt es. Denn trotz aller Bemühungen wird der nichtrechtsfähige Verein nicht mit dem eingetragenen gleichgestellt. Das wäre auch unmöglich, weil nur der rechtsfähige Verein in das Vereinsregister eingetragen wird. Beide Vereinsarten unterscheiden sich daher zumindest im Tatbestand der registerlichen Erfassung. „Sonderrecht“ in Abweichung zum Vereinsrecht bedeutet aber, daß die Vorschriften über die Gesellschaft angewendet werden (§ 54 S. 1 BGB). Die §§ 705 ff. BGB werden nach herrschender Interpretation nicht zwingend herangezogen, sondern nur, wenn das Gesellschaftsrecht das geeignetere ist.170 Dabei ist es egal, ob man den nichtrechtsfähigen Verein als „vereinsmäßig modifizierte Gesellschaft“171 oder als gesellschaftsrechtlich modifizierten Verein ansehen will. Tatsache ist, daß nur Vereins- oder Gesellschaftsrecht zur Anwendung kommen kann. Das „Sonderrecht“ des nichtrechtsfähigen Vereins entspringt daher dem Gesellschaftsrecht der §§ 705 ff. BGB. Dort müßte eine Rechtsgrundlage zu finden sein, nach welcher der nichtrechtsfähige Verein dauerhaft bestehen bleiben kann. Sucht man im Gesellschaftsrecht des BGB, so landet man bei der gemeinsamen Grundstruktur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und der des nichtrechtsfähigen Vereins, der Gesamthand. Sie führt nach herrschender Lehre dazu, daß die BGB-Gesellschaft aufgelöst wird, wenn der vorletzte Gesellschafter ausscheidet. Gleiches gilt bezüglich des nichtrechtsfähigen Einmannvereins. Das „Sonderrecht“ des nichtrechtsfähigen Vereins verlangt damit genauso wie das Vereinsrecht der §§ 21 ff. BGB eine Personenmehrheit, so daß die Fortsetzung als Einmannverein scheitert. Es steht folglich fest: Ein eingetragener Einmannverein, dem die Rechtsfähigkeit nach § 73 BGB entzogen wurde, kann durch das letzte Mitglied nicht mehr als nichtrechtsfähiger Verein fortgeführt werden. 170 171

Siehe BGH LM § 39 BGB Nr. 11 Ziff. 2. So Rittner, S. 261.

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(2) Das Ausscheiden des vorletzten Vereinsmitglieds Als weitere Konstellation bleibt die, daß bei einem wirksam gegründeten nicht rechtsfähigen Verein die Mitgliederzahl nachträglich auf eine Person herabsinkt. Greifen in diesem Fall die vereins- oder die gesellschaftsrechtlichen Auflösungsgründe ein? In diesem Bereich ist ein wesentlicher Unterschied zwischen dem Vereinsrecht und dem Recht der BGB-Gesellschaft festzumachen. Während Ein- und Austritte den Bestand des Vereins nicht antasten (§ 39 BGB), ist die BGB-Gesellschaft grundsätzlich aufzulösen, wenn sich die Gesellschafterstruktur ändert (§§ 723 ff. BGB). Die für die BGB-Gesellschaft geltenden Regeln lassen sich schwerlich auf den nichtrechtsfähigen Verein anwenden. Die §§ 723 ff. BGB passen nur für Verbände mit wenigen Mitgliedern. Überdies ließe sich kaum mehr feststellen, wie das vorliegende Gebilde einzuordnen ist. Die Unabhängigkeit vom Mitgliederbestand, ein tragendes Unterscheidungskriterium zwischen dem nichtrechtsfähigen Verein und der BGB-Gesellschaft, wäre weggefallen. Deshalb führt kein Weg daran vorbei, der körperschaftlichen Verfassung Rechnung zu tragen. Das bedeutet, daß der nicht eingetragene Verein dann in den Abwicklungszustand gerät oder erlischt, wenn ein vereinsrechtlicher Auflösungsgrund vorliegt.172 Das Vereinsrecht unterscheidet zwischen dem Verlust der Rechtsfähigkeit und der Auflösung des Vereins. Mangels Rechtsfähigkeit kommen beim nichtrechtsfähigen Verein nur die Auflösungstatbestände der §§ 41, 42 BGB in Betracht. § 73 BGB ist nicht anwendbar, der „dauerhafte“ Rückgang führt „nur“ zum Verlust der Rechtsfähigkeit. Oben wurde aber festgestellt, daß in diesem Fall die Liquidation unumgänglich ist. Denn es ist nicht möglich, nichtrechtsfähige Einmannvereine dauerhaft bestehen zu lassen, wenn das bei den rechtsfähigen verhindert wird. Spätestens der „dauerhafte“ Rückgang auf ein Mitglied ist damit ein Grund, den nichtrechtsfähigen Einmannverein aufzulösen. Ob und wie lange kann ein nichtrechtsfähiger Einmannverein bestehen, bis er als beständig anzusehen und deshalb aufzulösen ist? Hier fehlt im Gesetz eine „Wohlverhaltensfrist“, ähnlich dem § 73 BGB. Mangels Registereintragung wäre sie nur schwer zu kontrollieren. Man wird deshalb nicht umhin können, die sofortige Auflösung vorzunehmen. Es besteht zwar ein Interesse des letzten Mitglieds, sofern er neue Mitglieder gewinnen will, die Neugründung zu vermeiden. Vertretbar ist aber, dies beim nichtrechtsfähigen Vereins für geringer zu erachten, da Auflösung und Neugründung mangels Registereintragung mit weniger Aufwand verbunden sind. 172

Soergel/Hadding (2000), § 54 BGB Rdn. 8

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Ein nichtrechtsfähiger Verein bedarf somit mindestens zweier Mitglieder.173 Das Vereinsrecht gebietet, daß der Verband aufzulösen ist, wenn die Anzahl seiner Mitglieder auf eine Person absinkt. Nichts anderes ergibt sich aus dem Sonderrecht des nichtrechtsfähigen Vereins, das heißt dem der BGB-Gesellschaft. Nach diesem gilt der gleiche Grundsatz, weil diese Gesamthandsgemeinschaft mindestens zwei Anteilseigner besitzen muß. c) Der nichtrechtsfähige Verein in der Liquidation Offen bleibt, nach welchen Grundsätzen der nichtrechtsfähige Verein aufzulösen ist. Das ist weitgehend ungeklärt.174 Nimmt man den Verweis des § 54 S. 1 BGB ernst, so erfolgt die Abwicklung des aufgelösten nicht eingetragenen Vereins nach den §§ 730 bis 734 BGB.175 Es wird aber zugelassen, daß die Satzung von diesen Auseinandersetzungsregeln abweichen kann. Häufig wird beispielsweise vereinbart, daß die Mitglieder keinen Anspruch auf das nach Bezahlung der Schulden verbleibende Vermögen haben. Es soll statt dessen auf bestimmte, anfallsberechtigte Personen oder Organisationen übergehen.176 Zum Teil wird für möglich gehalten, daß die Satzung ganz oder partiell vorsieht, daß die strengeren §§ 47 ff BGB angewendet werden.177 Andere halten die Geltung der §§ 47 ff. BGB für zwingend.178 Wird eine Gesamthandsgemeinschaft aufgelöst, weil das vorletzte Mitglied ausscheidet, geschieht das weder nach dem Modus der §§ 730 ff. BGB noch nach dem der §§ 47 ff. BGB. Es wird überhaupt kein Abwicklungsverfahren durchgeführt. Der letzte Gesellschafter übernimmt die Aktiven und Passiven im Wege der Gesamtrechtsnachfolge, so daß der Verband liquidationslos erlischt. Gilt der Grundsatz für den nichtrechtsfähigen Verein? Wenn nicht, entsteht zumindest ein nichtrechtsfähiger Liquidationsverein. Bei der Beantwortung dieser Frage ist wieder zwischen dem Fall des Entzugs der Rechtsfähigkeit des eingetragenen Einmannvereins und dem des Rückgangs der Mitgliederzahl auf eine Person beim nichtrechtsfähigen Verein zu unterscheiden. 173

Ebenso Palandt/Heinrichs, § 54 BGB Rdn. 14. Offenlassend BGHZ 50, 325, 329. 175 So RAGE 5, 1 ff. 176 Enneccerus/Nipperdey, § 116 IV 10, S. 716. 177 Differenzierend Soergel/Hadding (2000), § 54 BGB Rdn. 9. 178 MünchKomm/Reuter, § 54 BGB Rdn. 77; Staudinger/Weick (1995), § 54 BGB Rdn. 84; Palandt/Heinrichs, § 54 BGB Rdn. 14; Habscheid, AcP 155 (1956), 373, 411; Stoll, AcP 133 (1931), 78, 82 ff.; wohl auch Hübner, S. 153; offenlassend BGHZ 50, 325, 329. 174

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(1) Die Liquidation des eingetragenen Einmannvereins nach Entzug seiner Rechtsfähigkeit Wird einem eingetragenen Verein nach § 73 BGB die Rechtsfähigkeit entzogen, weil er nur noch ein Mitglied besitzt, scheitert die Fortsetzung als nichtrechtsfähiger Verband in jedem Fall. Es kommt sofort zur Auflösung. Insofern ist es angebracht, nach § 74 BGB gleichzeitig mit der Entziehung der Rechtsfähigkeit auch die Auflösung in das Vereinsregister einzutragen. Entscheidend ist letztlich, daß es sich um die Liquidation eines eingetragenen Vereins handelt, einer juristischen Person. Gesamthänderische Grundsätze bleiben unberücksichtigt. Es kommt nicht zum liquidationslosen Erlöschen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge. Die Auflösung erfolgt nach den § 47 ff. BGB, so daß ein Einmann-Liquidationsverein bis zur endgültigen Vollbeendigung entstehen kann. (2) Die Liquidation nach Ausscheiden des vorletzten Vereinsmitglieds Wie ist ein nichtrechtsfähiger Verein zu beenden, wenn die Anzahl seiner Mitglieder auf eine Person absinkt? In Literatur und Rechtsprechung wird der Fall – soweit ersichtlich – nicht problematisiert. Wendet man die für die Gesamthandsgesellschaften geltenden Grundsätze an, kommt es zur Gesamtrechtsnachfolge auf den letzten Gesellschafter. Ein Liquidationsverfahren entfällt. Das heißt, der nichtrechtsfähige Einmannverein kann weder als werbende Vereinigung, noch im Auflösungsstadium weiterbestehen. Dieses Ergebnis spricht gegen die Grundsätze, welche die Lehre für den Auflösungsfall anwenden will. Die Auffassungen sind uneinheitlich. Zum Teil wird vertreten, daß analog der §§ 47 ff. BGB zwingend eine Liquidation stattfinden muß.179 Andere wollen über § 54 S. 1 BGB die §§ 730 ff. BGB heranziehen. 180 Die Vorschriften sind dispositiv, so daß letztlich die Satzung darüber entscheidet, nach welchen Grundsätzen der Verein aufgelöst wird.181 Die Gesamtrechtsnachfolge nach Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters macht das Wahlrecht zur Makulatur, da kein Liquidationsverfahren stattfindet. Tritt sie ein, kommen die §§ 47 ff. BGB niemals zum Zuge, egal ob man sie zwingend anwenden will oder ob ihre Geltung ganz oder teilweise in der Satzung vereinbart ist.

179 180 181

Siehe Nachweise in vorhergehender Fn. Soergel/Hadding (2000), § 54 BGB Rdn. 9. Allgemein Flume ZHR 148 (1984), 502, 513 f.

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Kann beim nichtrechtsfähigen Einmannverein auf ein Liquidationsverfahren verzichtet werden? Bei der Beantwortung dieser Frage ist der Zweck der vereinsrechtlichen Abwicklungsprozedur zu berücksichtigen. Das Liquidationsverfahren hat die Aufgabe, die Rechte der Vereinsgläubiger zu sichern und die Gewähr für eine angemessene Überleitung des Vermögens auf die Anfallberechtigten zu schaffen.182 Das Vermögen des aufzulösenden Vereins geht nach § 45 BGB an die in der Satzung bestimmten Personen über. Da die anfallberechtigten Personen nicht für die Vereinsschulden haften, soll durch die §§ 48–53 BGB sichergestellt werden, daß ihnen das Vereinsvermögen erst übertragen wird, nachdem die Vereinsgläubiger zuvor voll befriedigt worden sind. Die Liquidationsvorschriften sind daher in erster Linie Schutzvorschriften zu Gunsten der Vereinsgläubiger.183 Daraus folgt, daß das in den §§ 47 ff. BGB vorgeschriebene Verfahren nach der Auflösung grundsätzlich einzuhalten ist.184 Die Liquidatoren haben nach § 47 Abs. 1 BGB die laufenden Geschäfte zu beenden, die Forderungen einzuziehen und das übrige Vermögen in Geld umzusetzen, um damit die Gläubiger zu befriedigen. Erst der Überschuß kann an die Mitglieder ausgekehrt werden. Eine Ausnahme macht nur § 46 BGB für den Fall, daß das Vereinsvermögen an den Fiskus fällt. Sie wurde festgelegt, weil die Zahlungsfähigkeit des Fiskus stets als gewährleistet angesehen wird, so daß das Interesse der Gläubiger keine Liquidation erfordert.185 Würde man die Vorschrift analog für die anderen Anfallberechtigten anwenden, würde der vom Gesetz gewollte Gläubigerschutz hinfällig.186 Löst man einen eingetragenen Einmannverein auf, ist folglich ein Liquidationsverfahren durchzuführen. Ausgenommen wird nur der Fall, daß sämtliche Mitglieder weggefallen sind. Die Abwicklung erfolgt dann in Form einer Pflegschaft gemäß § 1913 BGB.187 Zum Teil wird in der Literatur in diesem Fall die Liquidation für erforderlich gehalten. Man führt an, die herrschende Meinung begünstige mißbräuchliches Verhalten, indem sie den Mitgliedern eines Vereins ermögliche, durch geschlossenen Austritt unliebsame Rechtsfolgen, z. B. die Bindung an einen Tarifvertrag, zu vermeiden.188 Auch die insolvenzrechtliche 182

Vgl. Motive, in: Mugdan, Bd. I, S. 112 f. BAG DB 1971, 48; Staudinger/Weick (1995), § 47 BGB Rdn 3. 184 MünchKomm/Reuter, §§ 45–47 BGB Rdn. 1, 11; Stoll, AcP 133 (1931), 78, 82 ff.; Habscheid AcP 155 (1956), 375, 411; gleiches gilt für die „Vereine“ des Handelsrechts“, §§ 264 ff. AktG; 82 ff. GenG, 66 ff. GmbHG. 185 KG OLGZ 1969, 224 = NJW 1969, 752; verfassungsrechtliche Bedenken dagegen bei Schmidt, Vereinsrecht, S. 295. 186 Beitzke, FS für Wilburg, S. 19, 23 f. 187 BGHZ 19, 51, 57; BAG NJW 1967, 1437; Soergel/Hadding (2000), Vor § 41 BGB Rdn. 11. 183

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Problematik ist nicht zu vernachlässigen. Karsten Schmidt hat die Frage gestellt, ob die insolvenzrechtliche Abwicklung des Vereinsvermögens dadurch verhindert werden kann, „daß sich das konkursreife Rechtssubjekt ins Nirwana davonstiehlt.“189 Der Liquidationsbedarf ergibt sich damit nicht nur, wenn wesentliches Aktivvermögen vorhanden ist. Vor allem die Passiven des Vereins lassen die Kontinuität des Rechtssubjekts nötig erscheinen. Ansonsten könnten die Mitglieder den Gläubigerschutz (z. B. die Insolvenzantragspflicht des Vorstands nach § 42 Abs. 2 BGB) dadurch ad absurdum führen, daß sie den Verein willkürlich durch den Austritt aller Mitglieder beenden.190 Der nichtrechtsfähige Verein wird bezüglich der Ersatzpflicht wie der eingetragene behandelt. Seine Mitglieder haften anders als die Gesellschafter der Personengesellschaften grundsätzlich nur mit dem Vereinsvermögen.191 Deshalb zielt das Liquidationsverfahren auch in diesem Fall vorrangig darauf ab, die Gläubiger zu befriedigen. Der Gläubigerschutz durch die persönliche Haftung entfällt, so daß mit dem Wegfall des nichtrechtsfähigen Vereins weder die Mitglieder, noch der Verein verpflichtet sind.192 Schon Heinrich Stoll sieht das Problem des Gläubigerschutzes und stellt deshalb fest, daß nur dann, wenn eine persönliche Haftung der Mitglieder vorliegt, es die Gläubiger nicht berührt, ob eine Liquidation stattfindet oder nicht.193 Somit wäre sie bei der Auflösung des nichtrechtsfähigen Vereins zwingend durchzuführen.194 Der Aspekt der Haftungsbeschränkung und daraus folgend der Gläubigerschutzgedanke sprechen dafür, das Vereinsvermögen einer geordneten Liquidation zuzuführen, das heißt beim nichtrechtsfähigen Verein die §§ 49 ff. BGB zwingend anzuwenden. Folgt man dieser Lösung, muß man darauf bestehen, daß der Verein sofort nach Ausscheiden des vorletzten Mitglieds in das Liquidationsstadium übergeht. Ansonsten könnte der nichtrechtsfähige Einmannverein als werbender weiter existieren. Schließlich ist § 73 BGB, der den Entzug der Rechtsfähigkeit durch das Registergericht ermöglicht, auf den nichtrechtsfähigen Vereins nicht anwendbar. Ferner könnten sämtliche Mitglieder aus dem Verband austreten. Die umstrittene Problematik der „Keinmann-Vereine“195 würde auf den nichtrechtsfähigen Verein erweitert. 188

MünchKomm/Reuter, § 41 BGB Rdn. 5. Schmidt, JZ 1987, 394, 395. 190 Schmidt, JZ 1987, 394, 399, das Gläubigerinteresse betont schon Stoll, AcP 133 (1931), 78, 83. 191 So schon das Reichsgericht, RGZ 63, 62, 65. 192 Stoll, AcP 133 (1931), 78, 83; ausgenommen der Handelnde, der aufgrund § 54 S. 2 BGB persönlich verpflichtet wird. 193 Stoll, AcP 133 (1931), 78, 85. 194 Palandt/Heinrichs, § 54 BGB Rdn. 14. 189

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§ 2 Bestandsaufnahme

Das Problem tritt nicht auf, wenn man annimmt, daß es zur Gesamtrechtsnachfolge auf das letzte Mitglied kommt. Denn sie führt dazu, daß die beim eingetragenen Verein kritisierte Möglichkeit, daß sich alle Mitglieder aus der Verantwortung stehlen, entfällt. Weiterhin muß man berücksichtigen, daß der nichtrechtsfähige Verein anders als der eingetragene die Handelndenhaftung (§ 54 S. 2 BGB) kennt und den Gläubigern deshalb zumindest eine Person persönlich haftet. Rechtfertigt dieser zusätzliche Gläubigerschutz, das Liquidationsverfahren entfallen zu lassen? Der Verzicht ist gerechtfertigt, wenn man die Haftungsfolgen der Gesamtrechtsnachfolge bedenkt. Das letzte Mitglied tritt völlig in die Rechtsstellung des nunmehr erloschenen Vereins ein. Es hat die Aktiva wie die Passiva zu übernehmen, so daß den Gläubigern nach dem Erlöschen des Vereins ein neuer Vollhafter zur Verfügung steht.196 Problematisch ist an dieser Lösung, daß für das letzte Mitglied die Haftungsbeschränkung entfällt. Das ist nicht unbedingt sachgerecht, da es weitgehend vom Zufall bestimmt sein kann, welches Mitglied das letzte ist. Ist bekannt, daß der Verein nur noch wenige Mitglieder besitzt, begünstigt die Rechtsfolge einen „Austrittswettlauf“, um zu vermeiden, im Wege der Gesamtrechtsnachfolge als letztes Mitglied persönlich haften zu müssen.197 Das kann vermieden werden, wenn die Mitglieder in der Satzung Vorsorge betreiben. Möglich wären Austrittsbeschränkungen bzw. längere Austrittsfristen (§ 39 Abs. 2 BGB). Es ist auch eine Regelung denkbar, die vorsieht, daß der nichtrechtsfähige Verein schon aufzulösen ist, wenn die Anzahl seiner Mitglieder auf zwei Personen absinkt. Die Interessen der Gesellschafter werden gewahrt, weil die Gesamtrechtsnachfolge und ihre Haftungsfolgen verhindert werden. Gleichzeitig wird dem Gläubigerschutz genüge getan, weil dann der nichtrechtsfähige Verein im geordneten Liquidationsverfahren der §§ 47 ff. BGB beendet werden kann. Für den nichtrechtsfähigen Einmannverein gilt damit in der Abwicklung das gleiche, was schon zu den anderen Gesamthandsgemeinschaften festgestellt wurde. Er erlischt liquidationslos im Wege der Gesamtrechtsnachfolge, so daß keine Einmann-Gesamthand entsteht. 195

Siehe BGHZ 19, 51, 57; BAG NJW 1967, 1437. H. L. für die Gesamthandsgemeinschaften, vgl. Heymann/Emmerich, § 142 HGB Rdn. 23, 30; Schlegelberger/Schmidt, § 142 HGB Rdn. 31; Ebenroth/Boujong/Joost/Lorz, § 140 HGB Rdn. 40; Staub/Ulmer (1973), § 142 HGB Rdn. 33 f. sich dem anschließend BGH ZIP 2000, 229, 230; zur Problematik des Entfallens der Haftungsbeschränkung des Kommanditisten eingehend § 4, A. I. 2. 197 In diesem Fall trifft das Sprichwort „den letzten beißen die Hunde“ voll ins Schwarze. 196

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III. Die Folgen der Anteilsvereinigung in der Hand eines Gesellschafters im europäischen Recht 1. Die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung als Gesamthandsgesellschaft Die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung ist die erste europäische Rechtsform. Der Rat der Europäischen Gemeinschaften hat sie mit der „Verordnung (EWG) Nr. 2137/85 des Rates über die Schaffung einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV) vom 25. Juli 1985 (EWIV-VO)“198 den Unionsbürgern zur Verfügung gestellt. Die EWIV ist dem französischen groupement d’interet economique (G. I. E.) nachgebildet, einer Rechtsform, die der Kooperation von Wirtschaftsunternehmen dient. In Deutschland war ein derartiger Verband bis dato unbekannt. Er war wegen der großen Anpassungsfähigkeit des deutschen Gesellschaftsrechts nicht nötig.199 Dagegen schloß das G. I. E. eine Lücke des französischen Gesellschaftsrechts, die insbesondere bis zur Reform von 1978 bestand. Die société civile, die französische Gesellschaft bürgerlichen Rechts, konnte nach der Definition des Art. 1832 a. F. Code civile nur errichtet werden, um Gewinne zu erzielen und zu verteilen.200 Für bloße Kooperationsgemeinschaften ohne Gewinnerzielungsabsicht mußte man deshalb auf das G. I. E. ausweichen. Die EWIV soll den Unternehmen und den freiberuflich tätigen Personen in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union eine grenzüberschreitende Zusammenarbeit ermöglichen. Dabei sind rechtliche, steuerliche und psychologische Hemmnisse zu überwinden, die ihr entgegenstehen könnten. Die Gesellschafter der EWIV sollen deshalb grenzüberschreitend kooperieren können, ohne sich der Rechtsordnung eines bestimmten Mitgliedstaates unterwerfen zu müssen.201 Dieser Grundsatz wird nur teilweise durchgehalten. Die EWIV-VO enthält nur eine Art Grundgerüst der neuen Rechtsform. Das heißt, die rechtlichen Grundlagen sind nur partiell europäisch geregelt. Liegen Tatbestände vor, für die eine Vorschrift fehlt, bestimmt Art. 2 Abs. 1 EWIV-VO, daß das innerstaatliche Recht des Staates anzuwenden ist, in dem die Vereini198 ABl. Nr. L 199/1 v. 31.7.1985, ursprünglicher Vorschlag v. 21.12.1973, ABl. Nr. C 14/30 v. 15.2.1974; geänderter Vorschlag v. 12.4.1978, ABl. Nr. C 103/4 v. 28.4.1978. 199 Ganske, S. 14. 200 Sonnenberger, RIW 1983, 233. 201 Vgl. Erwägungsgründe Nr. 1 und 2 der EWIV-VO, ABl. Nr. L 199/1 v. 31.7.1985.

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gung ihren Sitz hat. Die Vereinigung wird daher nicht in einem zentralen europäischen Handelsregister, sondern im Verzeichnis des Sitzstaates (Art. 6) eingetragen. Die Gesellschafter müssen sich demnach zum Teil der Rechtsordnung eines bestimmten Mitgliedstaates unterwerfen. Eine einheitliche europäische Rechtsform liegt also nur in Grundzügen vor. Eine in Deutschland registrierte EWIV ist in den europäisch geregelten Merkmalen mit derjenigen identisch, die in einem anderen Mitgliedsland ihren Sitz hat. Trotzdem ist die EWIV eine supranationale Rechtsform.202 Denn im Unterschied zu Verbänden des nationalen Rechts führt die Verlegung des Sitzes innerhalb der Gemeinschaft weder zur Auflösung der bisherigen, noch zur Gründung einer neuen Gesellschaft (Artt. 13, 14 EWIVVO).203 Der deutsche Gesetzgeber hat die von der Verordnung nicht erfaßten Teile mit dem „Gesetz vom 14.04.1988 zur Ausführung der EWG-Verordnung über die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIVAusfG)“204 geregelt. Es erfaßt weitere Teilbereiche der gesellschaftsrechtlichen Konstruktion. Das EWIV-AusfG ist unvollständig. § 1 EWIV-AusfG bestimmt, daß soweit nicht die EWIV-VO eine Regelung trifft das EWIVAusfG gilt und im übrigen entsprechend die für eine offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften anzuwenden sind. Das bedeutet, daß nach der EWIV-VO und dem EWIV-AusfG die §§ 105 ff HGB greifen. § 105 Abs. 3 HGB verweist auf das BGB, so daß zuletzt die §§ 705 ff. BGB angewendet werden. Die EWIV wurde gesetzestechnisch in einer Manier verankert, die man von den Handelsgesellschaften kennt. Abweichend von diesen treten zwei Stufen hinzu. OHG und KG sind nur im HGB und subsidiär im BGB geregelt. Die EWIV wird in der EWIV-VO und subsidiär (absteigend) im EWIV-AusfG, dem HGB und dem BGB normiert. Hält man die OHG für eine (durch die §§ 105 ff. HGB) modifizierte BGB-Gesellschaft, gilt das gleichermaßen für die EWIV. Sie ist eine durch die EWIV-VO und das EWIV-AusfG sowie die §§ 105 ff. HGB abgewandelte BGB-Gesellschaft. Ist die EWIV damit Gesamthandsgesellschaft? Dafür spricht die Verweistechnik. Die BGB-Gesellschaft als Gesamthand gilt als Grundform aller auf ihr aufbauenden Verbände.205 Die Handelsgesellschaften und die Partnerschaft werden in die gleiche Kategorie eingeteilt. Nichts anderes gilt dann für die EWIV. 202

Habersack, S. 277, Rdn. 356. Auflösung und Neugründung wären sonst die Folgen, wenn die nationale Rechtsordnung wie in Deutschland der Sitztheorie folgt. 204 BGBl. I, S. 514. 205 Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1690. 203

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Die EWIV kann man nur abweichend typisieren, wenn die EWIV-VO oder das EWIV-AusfG besondere Regeln betreffend der Rechtspersönlichkeit beinhalten, welche die der OHG bzw. der BGB-Gesellschaft modifizieren. Hier ist Art. 1 Abs. 3 EWIV-VO als maßgebliche Vorschrift zu beachten. Sie hat dem Sitzstaat ein Wahlrecht eröffnet, der Vereinigung Rechtspersönlichkeit zuzuerkennen. Die EWIV-VO überantwortet mit Art. 1 Abs. 3 diesen Regelungskomplex bewußt den nationalen Gesetzgebern. Sie verzichtet somit darauf, den Status der EWIV europarechtlich einheitlich als juristische Person festzulegen. Trotzdem hat die EWIV-VO die EWIV verselbständigt. Art. 1 Abs. 2 EWIV-VO bestimmt, daß die Gesellschaft fähig ist, im eigenen Namen Träger von Rechten und Pflichten zu sein. Die Formulierung entspricht derjenigen des § 124 Abs. 1 HGB. Sie entfaltet keine Rechtswirkungen, die über diese Vorschrift hinausgehen. Man kann ihr lediglich einen „Mindeststandard an Verselbständigung“ entnehmen, den die nationalen Gesetzgeber nicht unterschreiten dürfen. Der deutsche Gesetzgeber hat diese Vorgabe erfüllt, indem er die EWIV gleichlautend der OHG ausgestaltet hat. § 1 EWIV-AusfG qualifiziert sie als Handelsgesellschaft. Ihre Organisationsstruktur folgt derjenigen von OHG und KG, so daß ihr keine juristische Persönlichkeit zukommt.206 Die Folge ist, daß man die EWIV anders qualifizieren muß, wenn dieser Schritt für alle oder einen Teil der Gesamthandsgesellschaften vollzogen wird. Wer zum Beispiel die in § 124 Abs. 1 HGB statuierte Verselbständigung der OHG als ausreichend ansieht, um ihr die juristische Persönlichkeit zuzusprechen,207 muß diesen Schritt wegen Art 1 Abs. 2 und Abs. 3 EWIVVO zwangsläufig für die EWIV vollziehen. Da die OHG der herrschenden Lehre folgend hier den Gesamthandsgesellschaften zugeordnet wird, gilt gleiches für die EWIV. Sie ist wie die BGB-Gesellschaft, die OHG, die KG und die Partnerschaft gesamthänderisch strukturiert.208 Die Gesamthand ist aber ein deutschrechtliches Institut und außerhalb der deutschen Sprachgrenzen in dieser Art unbekannt.209 Jedoch hat es das Wahlrecht des Art 1 Abs. 3 EWIV-VO möglich gemacht, daß die Mitgliedsstaaten eigene Wege verfolgen. Für die EWIV gilt in letzter Konsequenz das Recht der OHG und dasjenige der BGB-Gesellschaft. Die EWIV mit einem Gesellschafter ist deshalb 206

Habersack, S. 282, Rdn. 368. Dafür Kohler, ZHR 74 (1913), 456, 457 f., Reinhardt, S. 57; Hadding, FS für Kraft, S. 137, 145 f.; Blaurock, ZEuP 1998, 460, 474 f. 208 Unstrittig, Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1908; Ganske, S. 24; Grüninger, in: Die EWIV in Europa, S. 341, 344; Gloria/Karbowski, WM 1990, 1313, 1322. 209 Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 243. 207

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genauso wenig zulässig wie bei diesen Verbänden, es sei denn die EWIVVO bzw. das EWIV-AusfG enthält eine Regelung, die die §§ 105 ff. HGB, bzw. §§ 705 ff. BGB in diesem Punkt abändert. 2. Die Sonderregelungen der EWIV-VO betreffend der Zulässigkeit der Einmann-EWIV Das EWIV-AusfG enthält keine Vorschriften, die eine Mindestzahl von Gründern vorsehen oder das nachträgliche Herabsinken der Anzahl der Gesellschafter auf eine Person ansprechen. In der EWIV-VO sind dagegen Sonderregelungen vorhanden. a) Die EWIV als werbende Gesellschaft (1) Das Mindesterfordernis von zwei Mitgliedern nach Art. 4 Abs. 2 EWIV-VO Im Art. 4 Abs. 2 bestimmt die EWIV-VO, daß die EWIV aus mindestens zwei Mitgliedern bestehen muß. Die EWIV-VO wird betreffend des Erfordernisses einer Mehrzahl von Mitgliedern deutlicher als BGB und HGB. Die Vorgabe wird verständlich, wenn man hinterfragt, warum die EU die Rechtsform den Unionsbürgern zur Verfügung gestellt hat. Es ging bei diesem Projekt darum, einen funktionierenden gemeinsamen Markt zu errichten. Das heißt einen Markt, auf dem ähnliche Bedingungen wie auf einem nationalen Binnenmarkt herrschen. Um dieses Ziel zu verwirklichen hielt es der Gesetzgeber für erforderlich, die EWIV zu schaffen. Sie erleichtert es den Personen, Gesellschaften und anderen juristischen Einheiten, über die Grenzen hinweg zu kooperieren. Die EWIV ist daher eine Rechtsform, die speziell für die grenzüberschreitende Zusammenarbeit hervorgebracht wurde. Nationale Rechtsformen sollen durch sie weder ersetzt noch verdrängt werden. Deshalb schreibt Art. 4 Abs. 2 EWIV-VO zwingend vor, daß die Gesellschafter ihre Hauptverwaltung bzw. ihre Haupttätigkeit in mindestens zwei verschiedenen Mitgliedstaaten ausüben müssen.210 Ist nur ein Gesellschafter vorhanden, fehlt es an einer Zusammenarbeit zweier Personen. Hinzu kommt, daß es mangels gemeinsamen Wirkens keine grenzüberschreitende Kooperation gibt. Die Mitglieder stammen logischerweise nur aus verschiedenen Mitgliedstaaten, wenn mindestens zwei von ihnen vorhanden sind. Hat die Gesellschaft nur noch ein Mitglied, verliert sie den grenzüberschreitenden Charakter. Die Einmann-EWIV verstößt 210

Gleichmann, ZHR 149 (1985), 633, 640.

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gegen den Zweck der Rechtsform, eine Zusammenarbeit über die Grenze hinweg zu ermöglichen.211 Der Art. 4 Abs. 2 EWIV-VO führt deshalb dazu, daß eine Einmann-EWIV auch in den Mitgliedstaaten unzulässig ist, in denen sie als juristische Person ausgestaltet wurde.212 (2) Der Beendigungsmodus der EWIV nach den Artt. 31 und 32 EWIV-VO Die Einmann-EWIV verstößt gegen den Zweck der Rechtsform. Trotzdem könnte die EWIV im Ausnahmefall mit einem Gesellschafter existieren. Denkbar sind vor allem Billigkeitsregeln, die die sofortige Auflösung der Gesellschaft verhindern, wenn die Anzahl der Mitglieder auf eines herabsinkt. Bevor dieser Fall beleuchtet wird, müssen die Auflösungsregeln der EWIV genauer überprüft werden. Sie unterscheiden sich nämlich im Detail von denjenigen der deutschen Gesamthandsgesellschaften. Sie machen vor allem deutlich, warum die EWIV-VO für den Fall des Absinkens der Mitgliederzahl auf eine Person einen Beendigungsmodus wählt, der von demjenigen der deutschen Gesamthandsgemeinschaften abweicht. Dabei ist genau zwischen der Auflösung und der Abwicklung der Vereinigung zu trennen. Die Verordnung legt nur die besonderen Auflösungsgründe der Vereinigung fest. Für die Abwicklung und deren Schluß gilt laut Art. 35 Abs. 2 EWIV-VO das einzelstaatliche Recht. Die Beendigungsgründe der Vereinigung sind in den Artt. 31 und 32 EWIV-VO abschließend normiert. Es gibt zwei Formen der Auflösung. Sie kann durch die Mitglieder beschlossen (Art. 31 Abs. 2 EWIV-VO), oder durch eine gerichtliche Entscheidung (Art. 32 EWIV-VO) ausgesprochen werden.213 Gründe, die „automatisch“ die Auflösung der Vereinigung nach sich ziehen, existieren nicht.214 Die Kündigung, der Ausschluß und der Tod von Gesellschaftern führen dazu, daß diese Teilhaber aus der Vereinigung ausscheiden (Artt. 27, 28 EWIV-VO). Art. 28 Abs. 1 S. 2 EWIV-VO legt darüber hinaus fest, daß die Mitgliedstaaten bezüglich weiterer Tatbestände normieren können, daß ein Mitglied aus der Vereinigung ausscheidet. Die Nationalstaaten haben das Recht, in ihren Rechtsvorschriften über die Auf211

Ebenso Gloria/Karbowski, WM 1990, 1313, 1319. Habersack, S. 280, Rdn. 363. 213 Meyer-Landrut, S. 110. 214 Anders noch der ursprünglicher Vorschlag für eine „Europäische Kooperationsvereinigung vom 21.12.1973, ABl. Nr. C 14/30 v. 15.2.1974. 212

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lösung, Abwicklung, Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungseinstellung derartiges vorzusehen. Der deutsche Gesetzgeber hat dieses Recht wahrgenommen. In den §§ 8 und 9 EWIV-AusfG wurden als weitere Ausscheidensgründe die Insolvenzeröffnung über das Vermögen eines Gesellschafters und die Kündigung eines Privatgläubigers eines Mitglieds gemäß § 135 HGB aufgenommen. Seit der Handelsrechtsreform führen diese Ereignisse nach § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und Nr. 4 HGB nicht mehr zur Auflösung der OHG, sondern zum Ausscheiden des betroffenen Gesellschafters. Die §§ 8 und 9 EWIV-AusfG sind dadurch überflüssig geworden. Das auf die EWIV anwendbare Recht der OHG wird durch sie nicht mehr abgewandelt. Die Handelsgesellschaften wurden somit der EWIV angenähert. Trotzdem ist die EWIV besser gegen die Auflösung abgesichert, als die deutschen Gesamthandsgesellschaften. Die EWIV-VO sieht ein Verfahren vor, mit dem grundsätzlich vermieden wird, daß die Gesellschaft automatisch beendet wird. Dieses erfaßt auch den Tatbestand, daß die Anzahl der Gesellschafter auf einen absinkt. Der Mechanismus der EWIV-VO soll zunächst exemplarisch am Beispiel der Auflösung durch Zeitablauf untersucht werden. In diesem Fall ist es nämlich möglich, die Unterschiede zum deutschen Recht besonders anschaulich darzulegen. Der Zeitablauf hat nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 HGB zur Folge, daß die OHG automatisch aufgelöst wird. Tritt er bei der EWIV ein, besteht die Gesellschaft fort. Die Mitglieder sind lediglich nach Art. 31 Abs. 2 a) EWIV-VO verpflichtet, einen Beschluß zu fassen, der feststellt, daß die im Gründungsvertrag bestimmte Dauer abgelaufen ist. Wird das drei Monate lang unterlassen, kann jedes Mitglied bei Gericht beantragen, daß es die Auflösung ausspricht (Art. 31 Abs. 2 S. 2 EWIV-VO). Wird der Antrag nicht gestellt, besteht die Gesellschaft weiter, ohne daß die EWIV-VO Sanktionen oder andere Auflösungsmechanismen enthält. Da in diesem Fall wohl alle Mitglieder mit der Fortführung der Gesellschaft einverstanden sind, liegt es nahe, eine konkludente Änderung des Gesellschaftsvertrages dahingehend anzunehmen, daß die Gesellschaft nicht mehr so lange wie ursprünglich vereinbart, sondern nunmehr länger, möglicherweise auf unbestimmte Zeit bestehen soll. Anders ist die Rechtslage – zumindest in theoretischer Hinsicht – bei den Handelsgesellschaften. Dort müssen die Teilhaber schon vor Zeitablauf einen derartigen Beschluß fassen, um die automatische Auflösung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 HGB zu verhindern. Haben sie dies unterlassen, wollen sie aber die Gesellschaft trotzdem über diesen Zeitpunkt hinaus fortführen, bleibt ihnen nur die abermalige Gründung.

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In der Praxis wird regelmäßig wie bei der EWIV anzunehmen sein, daß die bestehende Gesellschaft fortgesetzt wird. Denn es ist zulässig, daß die Gesellschafter den Fortsetzungsbeschluß stillschweigend fassen.215 Das wäre der Fall, wenn die Gesellschafter das Geschäft trotz des Zeitablaufs fortführen. Zur Auflösung, verbunden mit einer Neugründung der Gesellschaft, kommt es dann nicht. Trotzdem kann die Beurteilung im Einzelfall zumindest Beweisschwierigkeiten hervorrufen. Derartige Probleme, die die Auflösung der Gesellschaft herbeiführen könnten, vermeidet die EWIV-VO. Die EWIV ist daher in ihrer Bestandssicherheit den Handelsgesellschaften überlegen. (3) Die Entstehung einer Einmann-EWIV beim Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters Ähnlich geregelt hat die EWIV-VO den Fall, daß alle Mitglieder der Vereinigung bis auf eines ausscheiden. Im deutschen Recht kommt es zur automatischen Auflösung, auch wenn dies weder BGB, HGB noch PartGG explizit aussprechen. Bei der EWIV tritt hinzu, daß gegen Art. 4 Abs. 2 EWIV-VO verstoßen wird. Trotzdem besteht die Vereinigung fort. Die Gesellschafter sind lediglich verpflichtet, gemäß Art. 31 Abs. 3 EWIV-VO die Auflösung der Gesellschaft zu beschließen. Tun sie es nicht, kann es durch eine gerichtliche Entscheidung nach § 32 Abs. 1 EWIV-VO geschehen, sofern sie ein Beteiligter oder eine zuständige Behörde beantragt.216 Beide Verfahren sorgen dafür, daß eine Einmann-EWIV nur zeitweise fortbesteht. Somit dienen sie dazu, den grenzüberschreitenden Charakter der Gesellschaft durchzusetzen.217 Entscheidend ist die Tatsache, daß im Gegensatz zu den anderen Gesamthandsgesellschaften keine automatische Auflösung erfolgt. Zu einer Gesamtrechtsnachfolge, die das Gesellschaftsvermögen auf den Alleingesellschafter übergehen läßt, kommt es zunächst nicht. Scheidet der vorletzte 215

BGH NJW 1995, 2842, 2843. Interessanterweise ähnelt die Vorschrift stark den Regelungen im Schweizer Obligationenrecht. Für die GmbH bestimmt dort Art. 775 OR „Zur Gründung gehören mindestens zwei Gesellschafter. Sinkt in der Folge die Zahl der Mitglieder auf eines oder fehlt es der Gesellschaft an den notwendigen Organen, so kann der Richter auf Begehren eines Gesellschafters oder eines Gläubigers die Auflösung verfügen, sofern die Gesellschaft nicht binnen angemessener Frist den gesetzmässigen Zustand wieder herstellt.“; vgl. dort auch Art. 625 S. 2 OR bezüglich der AG und Art. 831 S. 2 OR bezüglich der Genossenschaft; zu den ähnlichen Bestimmungen im französischen Personengesellschaftsrecht siehe § 4, A. IV. 217 Meyer-Landrut, S. 111. 216

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Gesellschafter aus, entsteht eine Einmanngesellschaft, die mit Hilfe eines Beschlusses bzw. der gerichtlichen Entscheidung zu beseitigen ist. Es liegt damit weitgehend in der Hand des Letztgesellschafters, wie lange er den Schwebezustand beibehalten will. Denn nach der Literatur soll die Gesellschaft nicht zwingend zu dem Zeitpunkt beendigt werden, zu dem der Beschluß gefaßt wird. Es wird dem Alleingesellschafter zugestanden, in diesem die Auflösungswirkungen auf einen späteren, nicht zu weit entfernten Zeitpunkt (z. B. Ende des Geschäftsjahres) zu verlegen.218 Die Verordnung setzt dem letzten Gesellschafter keine Frist, um die erforderlichen Maßnahmen vorzunehmen. Ungeklärt ist auch, welche Behörde das Auflösungsverfahren in Gang setzen soll und welche Gründe dies erfordern. Des weiteren drohen dem letzten Gesellschafter weder straf- noch haftungsrechtliche Folgen, wenn er die EWIV alleine fortführt. Insofern könnte es durchaus sein, daß die EWIV in der Praxis dauerhaft als Einmanngesellschaft existiert. Trotzdem ist die Einmann-EWIV ein Unrechtstatbestand. Strohmanngründungen mit dem Ziel, gezielt eine Einmannstruktur der EWIV zu erreichen, sind unzulässig. Denn so lange nur ein Teilhaber vorhanden ist, verstößt die Vereinigung gegen Art. 4 Abs. 2 EWIV-VO.219 Der Alleingesellschafter muß entweder ein neues Mitglied aus einem anderen EU-Staat aufnehmen oder die Vereinigung auflösen. Das Gesetz setzt dieses Gebot nur unzureichend durch. Das ändert nichts an der Tatsache, daß dieses Konstrukt nur temporär begrenzt als werbende Vereinigung existieren darf b) Die EWIV im Liquidationsstadium Besteht die Einmann-EWIV im Abwicklungsstadium als „Einmann-Liquidations-EWIV“ fort? Das wird vermieden, wenn die Einmann-EWIV wie die deutschen Gesamthandsgesellschaften liquidiert wird, in dem der letzte Gesellschafter als Gesamtrechtsnachfolger das Gesellschaftsvermögen übernimmt. Muß davon abweichend ein Beendigungsverfahren durchlaufen werden, besteht die Einmann-EWIV als Liquidationsgesellschaft bis zur vollständigen Abwicklung fort. Art. 35 Abs. 1 EWIV-VO stellt fest, daß nach der Auflösung die Vereinigung abzuwickeln ist. Wie dies durchzuführen ist, obliegt dem einzelstaatlichen Recht (Art. 35 Abs. 2 EWIV-VO). Ist die EWIV in Deutschland registriert, kommen über die §§ 1, 10 EWIV-AusfG die §§ 145 ff. HGB sinngemäß zur Anwendung. Nach § 145 Abs. 1 HGB ist es dann möglich, eine 218 219

Meyer-Landrut, S. 111; Selbherr/Manz Artt. 31, 32 EWIV-VO Rdn. 39. Dies verkennt offensichtlich Weimar, ZIP 1997, 1769, 1775.

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andere Art der Auseinandersetzung zu vereinbaren (z. B. Übernahme des Geschäfts durch einen Gesellschafter). Das Liquidationsverfahren der §§ 145 ff. HGB kann entfallen. Die Übernahme im Wege der Gesamtrechtsnachfolge muß immer in Verbindung mit dem § 142 a. F. HGB gesehen werden, weil diese Regelung sie ausdrücklich ansprach. Die Vorschrift wurde für die EWIV anwendbar gehalten.220 Nach dieser Auffassung sollte § 142 a. F. HGB nicht die Auflösung der Gesellschaft (der EWIV), betreffen, sondern nur die Abwicklung durch eine besondere Art der Auseinandersetzung ersetzen, der Übernahme des Geschäfts. Die EWIV würde als EWIV i. L. bis zum Schluß der Übernahme als besonderer Art der Abwicklung bestehen bleiben.221 Der Auffassung kann nicht gefolgt werden. § 142 HGB a. F. betraf zwar die Abwicklung in Form der Übernahme, führte aber gleichzeitig zur Auflösung der Gesellschaft. Die Vorschrift erfaßte den Fall, daß in der Zweimanngesellschaft der vorletzte Gesellschafter ausscheidet, so daß die Gesellschaft nicht mehr fortbestehen kann. Der Regelungsbereich der Auflösung ist aber ausdrücklich der EWIV-VO vorbehalten. Hätte man die Vorschrift angewendet, würden die Artt. 31 Abs. 3, 32 Abs. 1 EWIV-VO ausgehebelt. Die Gesellschaft würde sofort erlöschen, ohne daß die dort genannten Rechtshandlungen erforderlich wären, um die Vereinigung ihrem Ende zuzuführen. Hinzu kommt, daß der Gesetzgeber mittlerweile der Auffassung gefolgt ist, daß der § 142 Abs. 1 a. F. HGB nur ein Spezialfall des im § 140 Abs. 1 HGB geregelten Ausschlußtatbestands ist. Er hat deshalb die Vorschrift durch den neuen § 140 Abs. 1 S. 2 HGB ersetzt. Der Ausschluß von Mitgliedern ist aber in Art. 27 Abs. 2 EWIV-VO geregelt, der § 140 Abs. 1 HGB in alter wie neuer Fassung verdrängt.222 Führen die Artt. 31 Abs. 3, 31 Abs. 1 EWIV-VO, sowie Art. 27 Abs. 2 EWIV-VO nunmehr dazu, daß das liquidationslose Erlöschen der Einmanngesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge überhaupt nicht eintreten kann? Will man die Frage beantworten, muß man sich in Erinnerung rufen, daß zwischen der Auflösung der Gesellschaft und ihrer Abwicklung zu unterscheiden ist. Das deutsche Recht wird vom Grundsatz bestimmt, daß eine 220 Meyer-Landrut, S. 118, die Argumentation kann auch auf den § 140 S. 2 HGB in der Fassung des HRefG übertragen werden, weil dieser nunmehr den im § 142 a. F. HGB geregelten Sachverhalt erfaßt, ansonsten aber keine inhaltlichen Änderungen des Verfahrens herbeigeführt hat. 221 Ganske, S. 70; für den früheren § 142 HGB, S. 72; Grüninger, in: Die EWIV in Europa, S. 341, 364 f. 222 Ganske, S. 53 noch zur Rechtslage vor dem Inkrafttreten des HRefG.

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§ 2 Bestandsaufnahme

Einmanngesellschaft unmöglich ist. Sie wird vorher aufgelöst, indem das Gesellschaftsvermögen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den Letztgesellschafter übergeht. Der Grundsatz bedingt gleichzeitig, daß ein besonderes Verteilungsverfahren entfällt, die Gesellschaft erlischt liquidationslos. Die automatische sofortige Auflösung hat die EWIV-VO abbedungen. Das bedeutet nicht, daß sie das liquidationslose Erlöschen abbedungen hat und deshalb immer ein Abwicklungsverfahren erzwingt. Denn für die Abwicklung der Vereinigung gelten ausweislich des Art. 35 Abs. 2 EWIV-VO die nationalen Rechtsordnungen. Die Frage, wie die EWIV zu beenden ist, muß daher gemäß der deutschen Rechtsordnung beantwortet werden. Es werden damit die Grundsätze der Handelsgesellschaften angewendet. Das heißt, daß in der Mehrmanngesellschaft ein Liquidationsverfahren nach den §§ 145 ff. HGB stattfindet, sofern die Gesellschafter nichts anderes vereinbart haben. Beschließt der letzte Gesellschafter der EWIV die Auflösung (Art. 31 Abs. 3 EWIV-VO), oder wird sie gerichtlich ausgesprochen (Art. 32 Abs. 1 EWIV-VO), tritt daher die Gesamtrechtsnachfolge auf den letzten Gesellschafter ein. Mangels Abwicklungsbedarf entfällt ein Verteilungsverfahren und die EWIV erlischt liquidationslos. Es kommt also zur Gesamtrechtsnachfolge, ohne daß gegen die vorrangigen Artt. 27 Abs. 2, 31 Abs. 3, 31 Abs. 1 EWIV-VO verstoßen wird. Dieses Ergebnis steht auch im Einklang mit Art. 35 Abs. 3 EWIV-VO.223 Die Vorschrift modifiziert das mitgliedstaatliche Abwicklungsverfahren dahingehend, daß die Geschäftsfähigkeit der Vereinigung bis zum Schluß der Abwicklung fortbestehen muß. Die Bestimmung wurde im Interesse der Mitglieder und der Gläubiger übernommen.224 Sie schreibt aber kein zwingend zu durchlaufendes Abwicklungsverfahren vor. Entscheidend ist in diesem Fall, daß sich die Liquidation der EinmannEWIV mit dem Übergang des Gesellschaftsvermögen auf den Letztgesellschafter erschöpft. Die Vereinigung ist vollbeendet. Art. 35 Abs. 3 EWIVVO kann nicht eingreifen, weil eine EWIV in Liquidation mangels Abwicklungsbedarf nicht entsteht. Art. 35 Abs. 3 EWIV-VO greift nur so lange ein, wie das Liquidationsverfahren andauert. Folglich ist die Vorschrift zu beachten, wenn die Abwicklung nach dem Modus der §§ 145 ff. HGB erfolgt. Die Geschäftsfähigkeit der abzuwickelnden Gesellschaft bleibt aber schon nach den §§ 145 ff. HGB voll erhalten.225 Art. 35 Abs. 3 EWIV-VO entfaltet damit für die deutsche EWIV keine besonderen Rechtswirkungen.

223 224 225

Meyer-Landrut, S. 119. Selbherr/Manz Art. 35 EWIV-VO Rdn. 2. Staub/Habersack (1999), § 145 HGB Rdn. 13.

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3. Die Artt. 31 und 32 EWIV-VO als Erlaubnistatbestand der Einmann-Gesamthand Zusammenfassend kann man folgendes feststellen: Die Artt. 31 und 32 EWIV-VO erlauben, daß die EWIV mit einem Gesellschafter fortbesteht. Das Europarecht hat in diesem Punkt das Recht der Gesamthand neu gestaltet. Die Einmann-Gesamthand ist möglich. Dieser Befund ändert nichts daran, daß die Einmann-EWIV ein Unrechtstatbestand ist, weil die Gesellschaft ihren grenzüberschreitenden Charakter verloren hat. Solange die Vereinigung mit einem Mitglied fortbesteht, verstößt sie gegen Art. 4 Abs. 2 EWIV-VO. Der letzte Gesellschafter hat einen weiteren Teilhaber aufzunehmen, der aus einem anderen Mitgliedstaat stammt. Ansonsten muß er die Auflösung beschließen (Art. 31 Abs. 3 EWIV-VO) oder das Gericht sie aussprechen (Art. 32 Abs. 1 EWIV-VO).226 Insofern kann der Zustand als kurzfristig hinnehmbare Unregelmäßigkeit bezeichnet werden, die alsbald zu beheben ist.227 Im Abwicklungsverfahren gibt es keine Einmann-EWIV. Hier greifen nach Art. 35 Abs. 2 EWIV-VO die mitgliedstaatlichen Grundsätze. Wird die Einmann-EWIV durch die Verfahren der Artt. 31 Abs. 3, 32 Abs. 1 EWIV-VO aufgelöst, wird sie nach deutschen Grundsätzen abgewickelt. Das bedeutet, daß das Gesellschaftsvermögen auf den Letztgesellschafter übergeht. Die Vereinigung erlischt liquidationslos. Eine Einmann-Liquidations-EWIV entsteht nicht.

IV. Die Möglichkeit der Einmanngründung Gegen die Gründung der Gesamthand durch eine Person können alle Gründe vorgebracht werden, die gegen die nachträglich entstehende Einmann-Gesamthand sprechen. Es fehlt „klassisch“ gedacht an der Verfügungsbeschränkung durch die Beteiligung weiterer Gesellschafter. „Modern“ gedacht kann keine „Gruppe“ nachgewiesen werden. Gegen die Einmanngründung spricht schließlich die Sozietätskonstruktion der Gesellschaften. Schließlich würde man erlauben, daß eine Person ein Schuldverhältnis mit sich selbst wirksam begründen kann. Des weiteren ist der Gesetzeswortlaut eindeutig. § 705 BGB, auf den alle Gesamthandsgesellschaften fußen, geht zweifellos von einer Mehrzahl von Gründern aus. Die Vorschrift spricht klar aus, daß sich durch den Gesellschaftsvertrag „die Gesellschafter“ verpflichten. 226 227

Ebenso Hatzig, S. 59. Müller-Gugenberger in: Die EWIV in Europa, S. 158, 207.

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§ 2 Bestandsaufnahme

Folglich wird die Gründung durch eine Person im Recht der BGB-Gesellschaft, OHG, KG, Partnerschaft, EWIV und des nichtrechtsfähigen Vereins für unmöglich gehalten. Die Erlaubnis wäre widersprüchlich, so lange man am Grundsatz festhält, daß die Vereinigung aller Anteile in der Hand einer Person notwendig die Gesellschaft auflöst. Selbst dann, wenn man alle Bedenken beiseite schiebt und zumindest nachträglich die Entstehung der Einmann-Gesamthand zuläßt, muß die originäre Begründung de lege lata verboten bleiben. Das zeigt ein Blick auf die Entwicklung im Recht der Kapitalgesellschaften. Dort wurde die nachträgliche Begründung der Einmanngesellschaft zugelassen, ohne daß man das Erfordernis mehrerer Personen zur Errichtung aufgab. Darauf wurde erst verzichtet, als der Gesetzgeber ausdrücklich festlegte, daß die Gesellschaften „durch eine oder mehrere Personen“ gegründet werden können.228 Es ist kein Grund ersichtlich, im Recht der Gesamthand auf die Erlaubnis zu verzichten. Eine Ausnahme vom Grundsatz der Unmöglichkeit der Einmanngründung machen aber die Vorgesellschaften, die entstehen, wenn die GmbH oder die AG von einer Person gegründet wird. Das ist weniger problematisch, weil das Recht dieser Gesellschaften nicht auf die §§ 705 ff. BGB verweist. Hinzu kommt, daß das Gesetz die Einmanngründung ausdrücklich eröffnet. Will man die Vorgesellschaften als Gesamthandsgesellschaften einordnen, so muß man feststellen, daß die Einmann-Gesamthand zumindest dann originär begründet werden kann, wenn das der Gesetzgeber vorsieht.

V. Exkurs – Die Sonderstellung der Vorgesellschaften Die Vorgesellschaften besitzen im Recht der Gesamthand eine Sonderstellung, weil sie die einzigen Verbände sind, bei denen kein gesetzlicher Verweis auf das Recht der §§ 705 ff. BGB vorliegt. Sie können deshalb nur unter Vorbehalt den Gesamthandsgesellschaften zugeordnet werden. Trotzdem wird die Vorgesellschaft zumindest bei der Prüfung, ob eine Einmann-Gesamthand existieren kann, berücksichtigt. Das liegt deshalb nahe, weil sich die Verneinung der gesamthänderischen Struktur praktisch kaum auswirkt, sofern man statt dessen von einem „Sondervermögen eigener Art“229 ausgeht. Überdies wird häufig vorgebracht, daß die Einmanngründungsorganisation, die entsteht, wenn die juristische Person von einem Gesellschafter errichtet wird, beweisen soll, daß die Einmann-Gesamthand 228 229

Siehe § 2, B. IV. 2. Dafür z. B. Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 11 GmbHG Rdn. 61.

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uneingeschränkt zulässig ist.230 Ermöglicht die zulässige Einmann-Vorgesellschaft tatsächlich diese Schlußfolgerung? 1. Die Existenz der Vorgesellschaften als Gründungsverbände Die §§ 21 ff. BGB, das Aktiengesetz, das GmbH-Gesetz und das Genossenschaftsgesetz regeln das Gründungsrecht nur unvollkommen. Sie bestimmen lediglich, unter welchen Voraussetzungen die Eintragung des Verbandes in das jeweilige Register vorzunehmen ist. Regelmäßig werden zwei Stadien der Gründung unterschieden. So bald sich die Gründer entschließen, eine der genannten juristischen Personen zu errichten, beginnt das Vorgründungsstadium. Es endet, wenn die Gründer formgerecht den Gesellschaftsvertrag abgeschlossen haben. Man nimmt an, daß in diesem Zeitraum eine Vorgründungsgesellschaft entsteht, die als OHG anzusehen ist, wenn sie ein Handelsgeschäft betreibt bzw. als Gesellschaft bürgerlichen Rechts, wenn sie andere Geschäfte vornimmt.231 Bezüglich der Vorgründungsgesellschaften gilt somit, was zur OHG und zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts festgestellt wurde. Welcher Verband entsteht, wenn das zweite Gründungsstadium eintritt? In den einschlägigen Gesetzen fehlen Vorschriften zu einer „Vorgesellschaft“. Sie enthalten auch keine Regelungen zur Haftungsverfassung,232 und den Organpersonen im Stadium zwischen Abschluß des Gesellschaftsvertrages und der Eintragung in ein öffentliches Register. Die juristische Person „als solche“ besteht gemäß den §§ 41 Abs. 1 S. 1 AktG, 11 Abs. 2 GmbHG vor Eintragung in das Handelsregister noch nicht. Daraus ergibt sich nicht zwingend der Umkehrschluß, daß unter den Gründern noch überhaupt keine Gesellschaft bestehen kann.233 Dementsprechend wird allgemein anerkannt, daß ein Gründerverband existiert, der als „Vorgesellschaft“ bezeichnet wird. Die Vorgesellschaft ist danach eine notwendige Vorstufe zur eingetragenen juristischen Person. Die Aktiengesellschaft und die GmbH entwickeln sich kontinuierlich aus „ihrem“ Gründerverband heraus.234 Das gilt nicht nur für die Kapitalgesellschaften. Auch im Vereinsund im Genossenschaftsrecht wird zunehmend anerkannt, daß Vorverein 230

Weimar, ZIP 1997, 1769, 1772; Pfister, S. 98 ff.; bezüglich des nichtrechtsfähigen Einmannvereins, Bayer, S. 179. 231 Hachenburg/Ulmer (1992), § 2 GmbHG Rdn. 49. 232 Zur Haftungsverfassung vgl. Herrmann, Haftungsbeschränkungen in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und in der Vor-GmbH, in: Existenzgründung, S. 115, 147 ff. 233 Flume, FS für Geßler, S. 3, 6. 234 Vgl. RGZ 58, 55 f.; Hueck, Götz, FS 100 Jahre GmbHG, S. 127, 131, 137.

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§ 2 Bestandsaufnahme

und Vorgenossenschaft vom nicht eingetragenen Verein des § 54 S. 1 BGB und von der nicht eingetragenen Genossenschaft im Sinne des § 13 GenG zu trennen sind.235 2. Die Mehrpersonen-Vorgesellschaft als Gesamthandsgesellschaft nach herrschender Lehre Erkennt man an, daß ein Gründungsverband vor der Eintragung existiert, ist noch nicht entschieden, welches Organisationsgefüge er besitzt. Das Reichsgericht ging zunächst davon aus, daß die Gründervereinigung zwischen Errichtung und endgültiger Entstehung gemäß der §§ 705 BGB eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bildet.236 Zum Teil wurde gefordert, die Vorgesellschaften als nichtrechtsfähige Vereine im Sinne der §§ 54, 24 ff. BGB einzuordnen.237 Nach heute herrschender Lehre238 wird es abgelehnt, die Vorgesellschaft in das tradierte System der gesetzlichen Verbände einzuordnen. Der Gründerzusammenschluß ist als eine Gesellschaft „sui generis“ anzusehen, die durch die erstrebte Rechtsform weitestgehend vorgeprägt ist. Von dieser unterscheidet sie sich durch das Fehlen einer umfassenden Rechtsfähigkeit und einem Zweck, der sich grundsätzlich darauf beschränkt, die Gesellschaft registerlich zu erfassen. Ungeklärt ist die Vermögensordnung des Verbandes „sui generis“. Die Gründer sind dazu verpflichtet, in der Satzung Einlageverpflichtungen zu übernehmen (§§ 23 Abs. 2 Nr. 2 AktG, 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG, 7 Nr. 1 GenG). Zum Teil ist es notwendig, diese Einlagen der Geschäftsführung schon vor der Eintragung zur freien Verfügung zu überlassen (§§ 36 Abs. 2, 36 a AktG, 7 Abs. 2 und 3 GmbHG). Die Vorschriften führen dazu, daß regelmäßig schon vor der Registrierung des Verbandes ein Gesellschaftsvermögen gebildet wird. Nach herrschender Lehre soll das Vermögen gesamthänderisch gebunden sein.239 Das überrascht, weil weder das Aktiengesetz, das GmbH-Gesetz 235 Für das Vereinsrecht insb. Soergel/Hadding (2000), Vor § 21 BGB Rdn. 64; für das Genossenschaftsrecht Beuthien, § 13 GenG Rdn. 4. 236 RGZ 87, 246, 249; 105, 228, 229; 122, 172, 175; 143, 368, 372; 151, 86, 91; in jüngster Zeit noch Roth, § 11 GmbHG Rdn. 37. 237 Flume, FS für Geßler, S. 3, 27. 238 BGHZ 21, 242, 246; 45, 338, 347; OLG Naumburg, GmbHR 1998, 239; GroßKomm/Röhricht (1997), § 29 AktG Rdn. 5; Hachenburg/Ulmer (1992), § 11 GmbHG Rdn. 8; Hueck, Götz, FS 100 Jahre GmbHG, S. 127, 146. 239 BGHZ 80, 135; Hachenburg/Ulmer (1992), § 11 GmbHG Rdn. 30, 45; Lutter/Hommelhoff § 11 GmbHG Rdn. 2; Flume, Juristische Person, S. 173 f.; Baumbach/Hueck/Fastrich, § 11 GmbHG Rdn. 7, Hueck, Götz, Gesellschaftsrecht, S. 338;

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noch das Genossenschaftsgesetz auf die §§ 705 ff. BGB verweisen. Es fehlt somit eine gesetzliche Anordnung, daß bei den Vorgesellschaften eine gesamthänderische Vermögensbindung vorliegen soll. Die Struktur soll vorliegen, weil es bei der Vorgesellschaft an der Registereintragung fehlt, mit der die Verleihung einer eigenen Rechtspersönlichkeit verbunden ist. Die Vorgesellschaft ist keine juristische Person. Da aber die Rechtsordnung neben der juristischen Person nur die Gesamthand kennt, so muß die Vorgesellschaft eben diese Vermögensordnung haben. Die Verneinung der juristischen Persönlichkeit begründet den Erwerb der gesamthänderischen Struktur. Die Gesamthand erlangt so den Status einer „Auffangkategorie“, die immer vorliegt, wenn es ausweislich der gesetzlichen Regelung an der eigenen Rechtspersönlichkeit der Verbände fehlt.240 Der Schluß zeigt, daß die Lehre letztlich mit zweierlei Maß mißt. Bezüglich der juristischen Person geht sie streng gesetzespositivistisch vor. Nur dann, wenn der Gesetzgeber die eigene Rechtspersönlichkeit ausdrücklich festlegt, wird sie einer Gesellschaft zugesprochen.241 Ansonsten bleibt den Verbänden diese Rechtsstruktur versperrt. Anders bei der Gesamthand. Der Blick auf die Vorgesellschaften zeigt nämlich, daß das „Schweigen“ des Gesetzgebers genügt. Obwohl jeglicher Rückgriff auf die §§ 705 ff. BGB fehlt, wird den Vorgesellschaften die gesamthänderische Vermögensordnung zuerkannt. Begründet wird dieses Vorgehen regelmäßig nicht.242 Will man die Vermögensordnung von Vorgesellschaft und eingetragener Gesellschaft einheitlich interpretieren, könnte man schon die Vorgesellschaften als juristische Personen ansehen. Das wird aber durchgängig abgelehnt.243 Möglich wäre, das Verständnis der Gesamthand als Auffangkategorie aufzugeben. Eine Gesamthand ist dann nur anzunehmen, wenn es der Gesetzgeber angeordnet hat. Das hat zur Folge, daß man hinsichtlich der Vorgesellschaften von einer eigenständigen, neuen Vermögenskategorie auszugehen hat. Tatsächlich wird vereinzelt bestritten, daß das Vermögen der Vorgesellschaft gesamthänderisch gebunden sein soll. Die einen lassen die vorliegende Vermögensordnung unbenannt,244 andere unterstellen sie einer a. A. Raiser, Kapitalgesellschaften, S. 433 f., 446; Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 11 GmbHG Rdn. 61. 240 Kritisch dazu Raiser, AcP 199 (1999), 104, 105. 241 Siehe eingehend § 3, D. II. 2. 242 Beispielhaft Hachenburg/Ulmer (1992), § 11 GmbHG Rdn. 30. 243 Siehe Nachw. in § 2, Fn. 239; a. A. lediglich Raiser, AcP 199 (1999), 104, 141. 244 Scholz/Schmidt, § 11 GmbHG Rdn. 24, 28; Lang/Weidmüller/Metz, § 13 GenG Rdn. 9.

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„Sondervermögensordnung eigener Art“, wobei weitgehend im dunkeln bleibt, wie sich diese zum einen von der Gesamthand, zum anderen von der juristischen Person unterscheiden soll.245 Die Abgrenzung ist kompliziert, weil die neuere Lehre die Gesamthand weitgehend wie eine juristische Person behandelt. Wenn aber schon Gesamthand und juristische Person kaum mehr auseinanderzuhalten sind, wie soll es dann gelingen, eine dritte Kategorie festzulegen, die sich zweifelsfrei von den beiden anderen Vermögensordnungen unterscheidet? Man kann feststellen, daß die Vermögensstruktur der Vorgesellschaften weitgehend ungeklärt ist. Ziemlich einig ist man sich nur darin, daß sie nicht als juristische Personen anzusehen sind. Dem Gesetzeswortlaut sind weder Hinweise auf eine gesamthänderische, noch auf eine andere, eigenständige Struktur zu entnehmen. Trotzdem werdem sie nach herrschender Lehre als Gesamthand eingestuft. Welche Folgen hat dieses Verständnis für den Problemkreis der Einmanngesellschaft? 3. Der Status der Einmann-Vorgesellschaft als Gesamthand Ursprünglich korrespondierte das Gründungsrecht juristischer Personen mit der Gesamthandstheorie. Es bedurfte immer mindestens zweier Mitglieder, um eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit zu begründen. Die Gesamthandsgesellschaften, die bei der Gründung entstanden, wurden immer von einer Mehrzahl von Gesellschaftern getragen. Den Gleichlauf hat der Gesetzgeber aufgegeben, indem er mit der GmbH-Novelle von 1980246 gestattet hat, daß eine Person eine GmbH gründen darf. Die Folge ist, daß in diesem Fall eine Einmann-Gründungsorganisation entsteht. Will man sie gleichfalls als Gesamthand einordnen, kommt man in Konflikt mit dem Grundsatz, daß es eine Gesamthand mit einem Gesellschafter nicht geben kann. Die kritischen Stimmen, die sich gegen die Neuerung erhoben, galten deshalb auch nicht der „fertigen“ Gesellschaft, sondern der Gründungsorganisation.247 Peter Ulmer, der die Vorgesellschaft als Gesamthand ansieht, verlangt eine Mindestzahl von zwei Personen in der Gründungsphase, da sonst die Gesamthand (Vorgesellschaft) in sich zusammenfällt, ihre Umwandlung in die GmbH scheitert.248 Er stellt daher fest, daß es unmöglich ist, bei der Einpersonengründung mit dogmatisch gesicherten Mitteln Rechtswirkungen gleich einem gesamthänderisch gebundenen Sondervermögen zu erzielen.249 245 246 247 248

Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 11 GmbHG Rdn. 61. Gesetz vom 4.7.1980, BGBl. I, S. 836. Insb. Hüffer, ZHR 142 (1978), 486, 491 ff.; Ulmer, BB 1980, 1001 ff. Ulmer, BB 1980, 1001; dagegen Geßler, BB 1980, 1385, 1389.

A. Die Einmanngesellschaft im Recht der Gesamthand

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Der Gesetzgeber hat sich über diese theoretischen Bedenken hinweggesetzt. Eine Person kann sowohl eine GmbH als auch eine AG gründen. Geht man davon aus, daß die Vorgesellschaft gesamthänderisch strukturiert ist, können aus dieser neuen Lage zwei mögliche Schlüsse für die Theorie der Vorgesellschaft gezogen werden, die auch entscheidend für die Lehre von der Gesamthand sind. Es ist zum einen möglich, die Vorgesellschaft mit einem Mitglied im Gegensatz zum Mehrpersonenverband nicht als Gesamthand einzuordnen. Die Einmann-Vorgesellschaft ist dann ein irgendwie anders geartetes verselbständigtes Vermögen. Sie ist ein „Sondervermögen“ des Gründers,250 bzw. eine neue Personifikationsform jenseits von Gesamthand und juristischer Person, die sich aus der Vorwirkung des Rechts der zu schaffenden Organisation „GmbH“ (bzw. AG oder eG) und nicht aus dem Gesamthandsprinzip ergibt.251 Folgt man dieser Auffassung, kommt man nicht mehr in Konflikt mit der Gesamthandslehre, die die Einmann-Gesamthand ablehnt. Die Rechtsstruktur der Vorgesellschaft ist aber keine einheitliche mehr. Die Einmann-Gründungsorganisation ist anders aufgebaut als die Mehrpersonen-Vorgesellschaft. Die Alternative ist, das einheitliche Verständnis beizubehalten. Das bedeutet, anzuerkennen, daß eine Person genügt, um eine Gesamthand zu begründen: Die Einpersonen-Gesamthand ist dann in Form der Einmannvorgesellschaft zulässig.252 Der BGH hat die Frage nicht entschieden. Die Vorgesellschaft wird als „Rechtsgebilde eigener Art“ bzw. als „Organisation, die einem Sonderrecht untersteht“,253 bezeichnet, ohne daß es für deren Interpretation eine Rolle spielt, ob einer oder mehrere Gründer als Träger vorhanden sind.254

249 Übereinstimmend Hachenburg/Ulmer (1992), § 11 GmbHG Rdn. 15; Roth, § 11 GmbHG Rdn. 71; Lutter/Hommelhoff § 11 GmbHG Rdn. 24; Baumbach/ Hueck/Fastrich, § 11 GmbHG Rdn. 36. 250 So Hueck, Götz, Gesellschaftsrecht, S. 350; Flume, ZHR 146 (1982), 205 ff.; Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 11 GmbHG Rdn. 142; Hachenburg/Ulmer (1992), § 11 GmbHG Rdn. 17; eingehend für die „Sondervermögenstheorie“ Ulmer/Ihrig, GmbHR 1988, 373, 376 ff. 251 So wohl Scholz/Schmidt, § 11 GmbHG Rdn. 147; John, Einmann-GmbH, S. 12 f., 35 ff. 252 So noch Schmidt, NJW 1980, 1769, 1775, aber relativierend ders., ZHR 145 (1981), 540, 558; gegen die Einmann-Gesamthand Hüffer, ZHR 145 (1981), 521, 527 f. 253 St. Rspr. BGHZ 21, 242; 53, 212; 65, 383; NJW 1993, 459. 254 Ebenso Flume, DB 1980, 1781, 1783.

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§ 2 Bestandsaufnahme

Entscheidend muß sein, welche Schlüsse man aus dem Gesetz ziehen kann. Dabei stößt man auf das Problem, daß die einschlägigen Vorschriften das Gründungsrecht sehr unvollkommen regeln. Zwischen Einmann- und Mehrmanngründung differenziert man nur bezüglich der Einzahlungspflichten auf das Stammkapital (§ 7 Abs. S. 3 GmbHG). Hinzu kommen wenige Spezialvorschriften, die die eingetragene Einmanngesellschaft betreffen (z. B. §§ 19 Abs. 4, 48 Abs. 3 GmbHG, 42 AktG). Sie taugen nicht dazu, eine unterschiedliche Struktur der Gründungsverbände anzunehmen. Die gesetzliche Regelung geht davon aus, daß bei der Einmanngründung dieselbe Rechtslage herstellbar ist, wie sie bei der Errichtung einer Gesellschaft durch mehrere Gründer vorliegt. Die Rechtsanwendung hat also die Aufgabe, ohne allzu große Rücksicht auf die dogmatische Konstruktion dieses offenbar gewünschte Resultat rechtspraktisch soweit wie möglich herbeizuführen.255 Das bedeutet, daß die Vorgesellschaften gleich zu behandeln sind, egal ob sie ein oder mehrere Mitglieder besitzen.256 Welche Folgen zeitigt die Entscheidung? Sie entzieht der Auffassung, der Einmann-Gründungsverband sei anders als die Mehrpersonen-Vorgesellschaft ein Sondervermögen eigener Art, den Boden. Wenn nämlich das „Sondervermögen“ Einmann-Vorgesellschaft in allen Rechtsfragen wie die „Gesamthand“ Mehrpersonen-Vorgesellschaft zu behandeln ist, hat sich jeglicher praktischer Unterschied verflüchtigt. Das „Sondervermögen eigener Art“ ist mit der „Gesamthand“ identisch, so daß auf die eigene Kategorie verzichtet werden kann. Dagegen kann man einwenden, daß bei der Einmann-Gesamthand die Mitberechtigung und Mitkontrolle anderer Gesamthänder fehlt. Eine sachliche Übereinstimmung mit der aus mehreren Personen bestehenden Gesamthand kann gar nicht hergestellt werden.257 Deshalb wird vertreten, daß die Formel von der „Einmann-Gesamthand“ letztlich nichts anderes darstellt als eine Abwandlung der Lehre vom rechtsfähigen Sondervermögen.258 Der Einwand erinnert stark an die Diskussion um den Status der wirksam gegründeten Einmann-GmbH.259 Sie ist wirtschaftlich gesehen ein Einzelunternehmen mit beschränkter Haftung. Trotzdem bleibt sie wie eine Gesellschaft mit mehreren Mitgliedern eine GmbH. Gleiches gilt für die Vorgesellschaft. Es handelt sich bei ihr wirtschaftlich betrachtet um ein ver255 Roth, § 11 GmbHG Rdn. 73; Lutter/Hommelhoff § 11 GmbHG Rdn. 24; Baumbach/Hueck/Fastrich, § 11 GmbHG Rdn. 38. 256 Scholz/Emmerich, § 1 GmbHG Rdn. 44; Scholz/Schmidt, § 11 GmbHG Rdn. 147. 257 Zu den Schwierigkeiten vgl. Roth, § 11 GmbHG Rdn. 74 ff. 258 Hüffer, ZHR 145 (1981), 521, 527. 259 Siehe § 2, B. III. 1. a).

A. Die Einmanngesellschaft im Recht der Gesamthand

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selbständigtes Sondervermögen einer Einzelperson. Trotzdem kann man sie als Gesamthandsgemeinschaft betrachten, auch wenn die gesamthandstypische Mitberechtigung weiterer Gründer fehlt. Denn sie wirkt sich nur effektiv aus, wenn man vom „Ideal“ einer Gründung unter gleichgestellten Gesellschaftern ausgeht. Das ist im besonderen bei der Strohmanngründung nicht der Fall. Der spätere Alleingesellschafter übt den bestimmenden Einfluß aus, während der Strohmann seine Funktion mit einem Besuch beim Notar als erledigt ansieht. Insofern ist nur noch theoretisch die Mitberechtigung und Mitkontrolle eines zweiten Gesamthänders vorhanden. Tatsächlich betrachtet, entspricht die Gründung derjenigen durch einen Gesellschafter.260 Man kommt somit nicht umhin, die Vorgesellschaft einheitlich zu strukturieren, unabhängig von der Zahl ihrer Mitglieder. Das bedeutet, daß gesamthänderisch verfaßte Vereinigungen von nur einer Person gegründet und wenigstens für gewisse Zeit getragen werden können, wenn man die Mehrpersonen-Vorgesellschaft als Gesamthand betrachtet. Will man keine Einmann-Gesamthand in Form der Einmann-Vorgesellschaft zulassen, bleibt nur der Weg, die Vorgesellschaften im ganzen nicht mehr als Gesamthand anzusehen. Der Schritt steht aber nicht im Einklang mit der herrschenden Lehre. Folgt man ihr, so ist die Einmannvorgesellschaft wie die Mehrpersonengesellschaft gesamthänderisch strukturiert. 4. Die §§ 1 GmbHG und 2 AktG als Erlaubnistatbestand der Einmann-Gesamthand Spricht man den Vorgesellschaften eine gesamthänderische Struktur zu, so muß man feststellen, daß der Gesetzgeber mit den Gesetzesänderungen der Jahre 1980 und 1994261 die Einmann-Gesamthand ausdrücklich erlaubt hat. Sie tritt als weiteres Exempel neben die Einmann-EWIV. Dort verhindern die Erlaubnisnormen der Artt. 31 Abs. 3, 32 Abs. 1 EWIV-VO, daß die Gesellschaft liquidationslos erlischt, wenn der vorletzte Gesellschafter ausscheidet. Denkbar ist das bei der Vorgesellschaft, wenn ursprünglich mehrere Gründer vorhanden sind, aber noch vor der Eintragung der GmbH alle bis auf einen von ihrem Vorhaben Abstand nehmen. In der Regel entsteht die Einmannvorgesellschaft aber nach den §§ 1 GmbHG, 2 AktG dadurch, daß eine Person die Absicht hat, eine Gesellschaft zu gründen. Das 260

Dies räumt auch Hüffer, ZHR 145 (1981), 521, 528 ein. Gesetz vom 4. 7.1980, BGBl. I, S. 836; Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts vom 2.8.1994, BGBl. I, S. 1961. 261

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§ 2 Bestandsaufnahme

ist die Besonderheit der Vorgesellschaft. Sie kann anders als die EinmannEWIV originär begründet werden. Ansonsten liegen wichtige Parallelen vor. Es kommt bei beiden Verbänden nur deshalb zur Einmanngesellschaft, weil sie der Gesetzgeber ausdrücklich erlaubt hat. Des weiteren ist die Zulassung nur eine temporäre. Die Einmann-EWIV hat keinen grenzüberschreitenden Charakter. Sie ist ein Unrechtstatbestand, der nur kurzfristig hinnehmbar ist. Die Einmannvorgesellschaft ist keine Regelwidrigkeit. Trotzdem kann sie nicht auf Dauer bestehen. Denn die Vorgesellschaften sind nach Zweck und Charakter auf ein Durchgangsstadium angelegt.262 Sie sind ein Konstrukt, mit dessen Hilfe das Stadium zwischen Abschluß des Gesellschaftsvertrages und Eintragung der Gesellschaft bewältigt wird. Die Vorgesellschaft erlischt, wenn die Gesellschaft in das Register eingetragen wird. Sie geht auch unter, wenn die Registrierung unterbleibt, weil der Gründer oder die Gründer die Eintragungsabsicht aufgeben. Es liegt dann eine „unechte Vorgesellschaft“ vor. Auf sie finden nicht die für die Vorgesellschaft geltenden Grundsätze Anwendung. Vielmehr wird die Gesellschaft, wenn sie in kaufmännischer Weise tätig ist, zur OHG. Ist das nicht der Fall, bestimmen sich ihre Rechtsverhältnisse nach den §§ 705 ff. BGB. Entsprechendes gilt bei der unechten Einmanngründung. Hier treffen die Rechtsfolgen des Außenhandelns den Gesellschafter persönlich. Die Einmannvorgesellschaft wird zum Einzelunternehmen. Auf die abweichende Bezeichnung im Gesellschaftsvertrag kommt es nicht an.263 Die Vorgesellschaft ist ein Verband, der notwendig sein Ende findet, wenn das Gründungsstadium abgeschlossen ist. Endet es erfolgreich, geht sie in der „fertigen“ GmbH auf. Geben der oder die Gründer die Eintragungsabsicht auf, wird sie zur OHG, BGB-Gesellschaft oder zum Einzelunternehmen, je nachdem welche Geschäftstätigkeit die Gesellschaft entfaltet und wieviele Mitglieder sie besitzt. Die Einmann-Vorgesellschaft ist also eine auf das Gründungsrecht der juristischen Personen beschränkte Zweckschöpfung.264 Sie ist wie die Einmann-EWIV eine Erscheinung, die der Gesetzgeber aus Billigkeits- bzw. Praktikabilitätsgründen ausdrücklich erlaubt hat, aber nur für kurze Zeit hinnimmt.

262

Wiedemann, ZGR 1999, 568, 572. H. M. vgl. BGHZ 22, 240, 243; Hachenburg/Ulmer (1992), § 11 GmbHG Rdn. 18. 264 Ulmer, JuS 1986, 856, 858. 263

A. Die Einmanngesellschaft im Recht der Gesamthand

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VI. Ergebnis 1. Das liquidationslose Erlöschen der Gesamthand als regelmäßige Rechtsfolge der Anteilsvereinigung Die traditionelle wie die neuere Lehre fordern für die Gesamthand dogmatisch wie praktisch eine Mehrzahl von Gesellschaftern. Eine EinmannGesamthand entsteht weder als werbende Gesellschaft, noch in der Liquidation. Das ist bemerkenswert, weil die gesellschaftsrechtlichen Gesetze weder eine Mindestzahl von Mitgliedern vorsehen, noch explizite Auflösungsregeln enthalten, die greifen, wenn die Zahl der Teilhaber auf einen herabsinkt. Trotzdem läßt man die Verbände erlöschen, wenn der vorletzte Gesellschafter ausscheidet. Das verbleibende Mitglied übernimmt das Gesellschaftsvermögen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge. Eine Abwicklung findet nicht statt. Die Einmann-Gesamthand entsteht damit weder im werbenden Stadium noch in der Liquidation. Dieser Beendigungsmodus kann bei allen Gesamthandsgesellschaften nachgewiesen werden, es sei denn es existieren Ausnahmevorschriften. Das ist im Recht der EWIV und dem der Vorgesellschaften der Fall.

2. Die grundsätzliche Undurchführbarkeit der Einmanngründung im deutschen und europäischen Recht Die Einmanngründung ist bei der BGB-Gesellschaft, der OHG, der KG, der Partnerschaft, der EWIV und beim nichtrechtsfähigen Verein unmöglich. Bei den Vorgesellschaften kann Abweichendes belegt werden. Bei ihnen ist die originäre Begründung erlaubt. Wie bei der nachträglichen Entstehung kann deshalb nachgewiesen werden, daß der Gesetzgeber mit Ausnahmevorschriften den Grundsatz der Unmöglichkeit der Einmann-Gesamthand aushebeln kann.

3. Die Zulassung der Einmann-Gesamthand durch gesetzliche Fortbestandsklauseln Die Einmann-Gesamthand wird grundsätzlich verhindert, weil die Gesellschaft liquidationslos erlischt, wenn der vorletzte Gesellschafter ausscheidet. Sie kann als Einmann-Gesamthand fortbestehen, wenn das der Gesetzgeber anordnet. Im Recht der EWIV ist das der Fall, so daß eine EinmannEWIV zumindest begrenzte Zeit existieren kann. Die Vorgesellschaft als Einmanngesellschaft kann sogar von einer Person begründet werden und bis zur Eintragung bzw. zur Aufgabe der Eintragungsabsicht existieren.

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§ 2 Bestandsaufnahme

Die Einmann-Gesamthand ist daher kein theoretisch unmögliches Konstrukt. Begreift man die Gesamthand als das gemeinschaftliche Vermögen der Gesamthänder, wird man die Ausnahmeregelungen dogmatisch nicht erklären können. Abwegig ist die Einmann-Gesamthand auch, wenn man mit Werner Flume zwar das Gemeinsame von juristischer Person und Gesamthand in der eigenen Rechtszuständigkeit, den Unterschied dagegen darin erblickt, „daß . . . die Gesamthandsgemeinschaft als Personengemeinschaft in ihren Gesellschaftern existiert, während die juristische Person als Organisation in ihrer Existenz gegenüber den Mitgliedern verselbständigt ist“.265 Es kehrt damit für die Gesamthandsgesellschaften die aus der Dogmengeschichte der juristischen Person bekannte Frage wieder, ob die „Verbandsperson“ notwendig „Personenverband“ sein muß.266 Schließlich gab es begriffliche und dogmatische Bedenken gegen die Einmanngesellschaft in Form der juristischen Person aufgrund ihrer fehlenden Körperschaftlichkeit und damit Personenmehrheit.267 Die Theorie der juristischen Person hat man von der Gierkeschen „Mystifikation“ befreit, die besagte, daß es sich bei diesen Gebilden um reale körperschaftliche Verbandspersönlichkeiten handeln muß.268 Als der Gesetzgeber 1981 die Einmanngründung der GmbH erlaubte, wurde daher gefragt, ob nicht die Gruppenstruktur der Gesamthand ihrerseits als „Mystifikation“ beiseite geschoben werden darf, wo es das positive Recht zuläßt.269 Die Frage konnte damals nicht uneingeschränkt bejaht werden. Denn die Vorgesellschaften können angesichts fehlender gesetzlicher Verweise nur unter Vorbehalt den Gesamthandsgemeinschaften zugeordnet werden. Die Entwicklung im Recht der EWIV hat aber bestätigt, daß der Gesetzgeber die Gruppenstruktur als „Mystifikation“ beseitigen kann. Die gesamthänderisch strukturierte EWIV kann mit einem Gesellschafter existieren, obwohl das nach Werner Flume „per definitionem“ ausgeschlossen sein soll.270 Die der Gesamthand beigegebene Verselbständigung kann nach positivem Recht einer Einmanngesellschaft zukommen.271 Führt diese Rechtsentwicklung dazu, daß die Einmann-Gesamthand nunmehr uneingeschränkt zulässig ist? Das würde bedeuten, daß die Gesamthandsgesellschaften nicht mehr liquidationslos erlöschen, sondern fortbestehen, wenn der vorletzte Gesellschafter ausscheidet. 265 266 267 268 269 270 271

Zur „Gruppenlehre“ siehe § 2, A. I. 3., Flume, Personengesellschaft, S. 93 f. Schmidt, ZHR 145 (1981), 540, 557 f. Siehe § 2, B. III. 1. a) (1). Eingehend, Gierke, Verbände, S. 13 ff. Schmidt, ZHR 145 (1981), 540, 558. Flume, Personengesellschaft, S. 99. Schmidt, ZHR 145 (1981), 540, 558.

B. Die Einmanngesellschaft im Recht der juristischen Personen

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Für die allgemeine Aufgabe dieses Grundsatzes geben aber die gesetzlichen Regelungen bei EWIV und Vorgesellschaften nichts her. Der Gesetzgeber erlaubt die Einmann-Gesamthand als Sonderform nur für kurze Zeit. Wenn er die Einmann-Gesamthand begrenzt und kurzfristig zuläßt, so ist es verfehlt daraus zu schließen, sie sei nunmehr bei sämtlichen Gesamthandsgesellschaften gestattet.272 Trifft das Gesetz keine Regelung, so ist vorerst daran festzuhalten, daß die Gesellschaft aufgelöst wird, wenn der vorletzte Teilhaber ausscheidet. Die Sonderformen zeigen aber, daß eine Einmann-Gesamthand möglich ist, wenn sie ausdrücklich zugelassen ist. Die gemeinsame Verfügungsbefugnis als dogmatische Grundlage der Verselbständigung der Gesamthand bzw. ihre Gruppenstruktur sind unbeachtlich, wenn das positive Recht auf sie verzichtet. Ausnahmeregelungen sieht der Gesetzgeber, bei der EWIV und den Vorgesellschaften vor. Bei der BGB-Gesellschaft, der OHG, KG, Partnerschaft und beim nichtrechtsfähigen Verein fehlen sie. Die Einmann-Gesamthand ist bei diesen Verbänden unmöglich. Der Gesetzgeber könnte sie aber de lege ferenda zulassen, wenn er Vorschriften entsprechend denjenigen der EWIV bzw. der Vorgesellschaften einfügt.

B. Die Einmanngesellschaft im Recht der juristischen Personen Die Einmanngesellschaft kann als Einmann-Gesamthand nur unter engen Voraussetzungen begründet werden. Welche Bedingungen müssen erfüllt sein, daß man sie im Recht der juristischen Person zuläßt? Bisher wurde festgestellt, daß der Einmannverband dort in Form der GmbH weit verbreitet ist.273 Liegt es daran, daß das Recht der juristischen Personen anderen Leitlinien folgt? Schließlich wird darauf hingewiesen, die Gesamthand sei grundsätzlich von der Existenz wenigstens zweier Mitglieder abhängig, worauf bei juristischen Personen verzichtet werden kann.274 Da die Gesamthandsgesellschaft nur als Gruppe existieren soll, meint man, die Verselbständigung der juristischen Person sei die Grundlage der Anerkennung der Einmanngesellschaft.275 Es sind daher für die juristischen Personen allgemeine Grundsätze bezüglich der Zulässigkeit der Einmanngesellschaft herauszuarbeiten. Das bedeu272 273 274 275

So aber Weimar, ZIP 1997, 1769, 1775 f.; Pfister, S. 174 f. Siehe § 1, A. Wiedemann, JZ 2001, 655, 663. Flume, Personengesellschaft, S. 99.

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§ 2 Bestandsaufnahme

tet, daß festzustellen ist, wann und unter welchen Voraussetzungen Verbände mit juristischer Persönlichkeit mit einem Teilhaber fortbestehen bzw. von einer Person gegründet werden können. Bedarf es der ausdrücklichen Erlaubnis des Gesetzgebers? Die Rechtslage ist dann die gleiche wie bei den Gesamthandsgesellschaften. Die aufgezeigten Leitlinien sind keine gesamthänderischen mehr, sondern allgemeine, für alle Gesellschaften geltende Prinzipien. Ist die Bildung von Einmanngesellschaften einfacher, handelt es sich um gesamthandsspezifische Einschränkungen. Das bedeutet, daß Verbände, die als juristische Personen angesehen werden, unter erleichterten Voraussetzungen von einer Person getragen werden können.

I. Das Organisationsprinzip der juristischen Person Welche juristischen Personen müssen in die Betrachtung einbezogen werden? Gemäß dem Ansatz dieser Arbeit, beschränkt sich die Untersuchung auf die juristischen Personen des Gesellschaftsrechts. Welche Gesellschaften sind als juristische Personen anzusehen? Es wird zunächst der herrschenden Lehre gefolgt. Sie sieht einen Verband als juristische Person an, wenn es ausdrücklich im Gesetz niedergelegt wurde.276 Das ist beim rechtsfähigen Verein (BGB, Überschrift zweiter Titel, §§ 21 ff.), der AG (§ 1 AktG), der GmbH (§ 13 GmbHG), der KGaA (§ 278 AktG) und der eG (§ 17 GenG) der Fall.277 Der Untersuchungsgegenstand steht damit fest. Anhand dieser juristischen Personen sind allgemeine Grundsätze zur Zulässigkeit der Einmanngesellschaft herauszuarbeiten. Vorher wird das Urteil des Reichsgerichts vom 28.11.1888 behandelt. Denn der Richterspruch278 bildet einen Markstein in der Geschichte der Einmanngesellschaft. Das Gericht läßt die Konstruktion zu, weil der Verband als juristische Person organisiert ist. Das Urteil enthält daher wegweisende Anhaltspunkte zu allgemeinen Grundsätzen betreffend der Erlaubtheit von Einmanngesellschaften im Recht der juristischen Personen.

276

Statt aller Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 201 ff. Kritisch zu dieser Vorstellung eines vom Gesetz festgelegten „numerus clausus“ der juristischen Personen nur Raiser, AcP 199 (1999), 104, 106 ff. 278 RGZ 23, 202. 277

B. Die Einmanngesellschaft im Recht der juristischen Personen

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II. Das Urteil des Reichsgerichts vom 28. 11. 1888 Das Reichsgericht beurteilte, ob eine bergrechtliche Gewerkschaft im Sinne des Preußischen Allgemeinen Berggesetzes von 1865279 fortbesteht, wenn die Anzahl ihrer Mitglieder auf eines zurückgeht. § 94 des Berggesetzes bestimmte, daß zwei oder mehrere Mitbeteiligte eines Bergwerkes eine Gewerkschaft bilden. Die Vorschrift stellte fest, daß der Verband mindestens zwei Gründer haben muß. Das Reichsgericht hielt es für „eine petitio principii, wenn man hieraus den Schluß zieht, daß auch zu ihrem Fortbestande eine Personenmehrheit erforderlich sei“.280 Die Tatsache, daß eine Mehrzahl von Gründern gefordert wird zieht nicht automatisch nach sich, daß der Verlust der Personenmehrheit zur Auflösung der Gesellschaft führt. Dies nahm das Reichsgericht nur an, wenn das Gesetz für diesen Tatbestand eine explizite Auflösungsregelung vorsah. Das Preußische Berggesetz enthielt keine Vorschrift, die diese Rechtsfolge anordnete. Die Frage war deshalb „insoweit sich nicht etwa aus dem Wesen der Gewerkschaft Modifikationen ergeben, nach den für juristische Personen geltenden allgemeinen Grundsätzen zu entscheiden.“281 Damit war das Allgemeine Preußische Landrecht (vgl. §§ 177 ff. ALR. II. 6) anzuwenden. Es hatte bezüglich dieser Rechtsfrage die Grundsätze des römischen Rechts übernommen. Somit entnahm das Reichsgericht die allgemeine Maxime dem römischen Recht. Dort war festgelegt, daß für juristische Personen, deren Grundlage eine Personenmehrheit bildet (die sogenannten universitates personarum), die Bedingungen der Entstehung eines Rechtsverhältnisses nicht unbedingt auch als Erfordernisse des Fortbestandes zu betrachten sind. Deshalb wurde die universitas durch die Herabminderung des Personenstandes bis auf ein Mitglied nicht ohne weiteres aufgelöst.282 Gleiches galt nun für die bergrechtliche Gewerkschaft. Die Auflösung war nicht aufgrund der Tatsache anzunehmen, daß sich sämtliche Kuxe in einer Hand vereinigten. Davon war erst auszugehen, wenn der Alleineigentümer der Anteile einen bestimmten, auf die Auflösung gerichteten Willen in äußerlich erkennbarer Weise kundgegeben hatte.283 Lag dieser nicht vor, bestand die bergrechtliche Gewerkschaft mit einem Mitglied fort. 279 280 281 282 283

Vgl. zu dieser Rechtsform Reinhardt/Schultz, S. 356 f. RGZ 23, 202, 203. RGZ 23, 202, 203. Hierzu Gierke, Genossenschaftsrecht, Bd. III, S. 182. RGZ 23, 202, 204.

102

§ 2 Bestandsaufnahme

Kann man die für die bergrechtliche Gewerkschaft aufgestellten Grundsätze als allgemeine Gesetzmäßigkeiten verstehen, welche die Rechtsfigur der juristischen Person grundlegend charakterisieren? Das Allgemeine Preußische Berggesetz blieb laut § 67 Abs. 1 EGBGB nach Inkraftreten des BGB als Landesrecht in Geltung. Durch das Bundesberggesetz vom 13.8.1980284 ist die bergrechtliche Gewerkschaft für die Zukunft abgeschafft worden. Noch existierende Gewerkschaften mußten sich bis spätestens 2.1.1986 in eine andere Rechtsform umwandeln oder auflösen. Die Entscheidung erging also zu einer Gesellschaftsrechtsform, die nicht mehr existiert. Ist es trotzdem möglich, die vom Reichsgericht festgestellten Grundsätze zu verallgemeinern? Das ist der Fall, wenn alle juristischen Personen grundsätzlich fortbestehen, sobald sich die Anteile in der Hand eines Mitglieds vereinen. Das bedeutet, daß das Ereignis nur zur Beendigung der Gesellschaft führen darf, wenn das Gesetz für den Tatbestand eine explizite Auflösungsregelung vorsieht. Der dogmatische Ausgangspunkt bestimmt das deutsche Recht, wenn er bei allen als juristische Personen organisierten Gesellschaftsrechtsformen nachweisbar ist.

III. Die Folgen der Anteilsvereinigung in der Hand eines Gesellschafters Naheliegend wäre es, mit der Untersuchung des eingetragenen Vereins zu beginnen. Schließlich gilt er als Grundfigur der juristischen Personen des Gesellschaftsrechts. Die Rechtsfigur der Einmanngesellschaft hat aber bei der GmbH die größte praktische Bedeutung.285 Der Tatbestand, daß ein Verband nur ein Mitglied besitzt, hat sich im Gesetzestext des GmbH-Gesetzes wie des Aktiengesetzes am deutlichsten niedergeschlagen. Hinzu kommt, daß bei diesen Gesellschaftsformen aus der Historie eine stufenweise Anerkennung der Einmanngesellschaft ablesbar ist. Weiterhin ist auf diesem Gebiet der europäische Gesetzgeber mit der Zwölften Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie tätig geworden. Es ist daher zweckmäßiger GmbH und AG als erstes zu untersuchen. Da der Rechtsstand für beide Verbände vergleichbar ist, können die Rechtsformen zusammen behandelt werden. Die KGaA wird anschließend analysiert. Für sie gilt zum Teil Aktienrecht, so daß sie die größte Nähe zur AG besitzt. Die eingetragene Genossenschaft wird erst im Anschluß an den rechtsfähigen Verein besprochen. 284

BGBl. I, S. 1310. Ca. 25 % aller GmbHs sind Einmanngesellschaften, vgl. Hachenburg/Ulmer (1992), GmbHG Einl. Rdn. 9. 285

B. Die Einmanngesellschaft im Recht der juristischen Personen

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Das ist deshalb vernünftig, weil die rechtlichen Regeln der eingetragenen Genossenschaft weitgehend denen des Vereins entsprechen. Es wird sich außerdem zeigen, daß die eingetragene Genossenschaft diejenige Gesellschaftsform ist, die am weitgehendsten auf eine Vielzahl von Mitgliedern angelegt ist. Das Gebilde der Einmann-Genossenschaft ist damit eines, welches dem Willen des Gesetzgebers am wenigsten entspricht. Das rechtfertigt es, diese Gesellschaftsform als letztes anzusprechen. 1. GmbH/AG Die GmbH ist die Rechtsform, die am häufigsten nur einen Anteilseigner aufweist. Das ist zulässig und wird nicht mehr bestritten. Die Einmanngesellschaft wurde nicht immer widerspruchslos hingenommen. Die GmbH wie die AG mit einem Gesellschafter mußten verschiedene Stufen der Anerkennung durchlaufen, in denen frühzeitig die nachträgliche, bedeutend später die originäre Entstehung der Einmanngesellschaft zugelassen wurde. Das Reichsgericht übertrug seine Rechtsprechung zur bergrechtlichen Gewerkschaft im Jahre 1897 auf die AG286 und 1904 auf die GmbH.287 Somit wurde bald entschieden, daß die Gesellschaften fortbestehen, wenn die Mitgliederzahl bis auf eine Person absinkt. Schließlich gibt es weder bei der AG noch bei der GmbH Vorschriften, die für das Ereignis anordnen, daß die Gesellschaft aufzulösen ist. Der BGH hat sich der Rechtsprechung des Reichsgerichts angeschlossen. Er stellte fest, daß die Einmanngesellschaft „theoretisch nicht überzeugend begründbar“ ist. Gleichzeitig hielt er sie für „volkswirtschaftlich sinnvoll“ und konstatierte ein „wirtschaftliches Bedürfnis“ nach dieser Gestaltung. Somit bereitete es ihm keine Probleme, dem Standpunkt des Reichsgerichts zu folgen.288 Im Gesetzestext tauchte die Einmanngesellschaft ursprünglich nicht auf. Das ist erst seit der Aktienrechtsreform 1965 der Fall.289 § 319 Abs. 1 AktG, der seitdem das Verfahren der Eingliederung regelt, billigt ausdrücklich, daß eine Einmann-AG nachträglich entstehen kann. a) Die Zulässigkeitsschranken für die Einmann-GmbH/AG Kritische Stimmen zur Einmanngesellschaft sind immer wieder aufgetaucht. Manchen erschien das Gebilde als „unverständliche Ausgeburt scheinjuristischer Konstruktion“.290 Für andere war die Einmann-GmbH 286 287 288 289

RG, JW 1897, 197. RG, Seufferts Arch. Bd. 60, 410. BGHZ 21, 378, 384. GroßKomm/Brändel (1992), § 1 AktG Rdn. 142.

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§ 2 Bestandsaufnahme

eine „Schöpfung des Wirtschaftsjuristen, die sich wegen ihrer undurchschaubaren Vermögenslage zu einem Krebsübel unseres Wirtschaftslebens entwickelt hat“.291 (1) Der fehlende körperschaftliche Charakter der Einmanngesellschaft Vor allem in theoretischer Hinsicht stieß die Einmanngesellschaft auf Bedenken.292 Viele Autoren sprachen der Rechtsfigur der juristischen Person zwingend einen körperschaftlichen Charakter zu. Das heißt, sie mußte von einer Personenmehrheit getragen werden. Die Einmanngesellschaft erschien als mit dem „Wesen“ der juristischen Person unvereinbar.293 Folgt man dem Theorem, daß die juristische Person ein „körperschaftliches Substrat“ benötigt, so ist die Einmanngesellschaft tatsächlich schwierig einzuordnen.294 Hinzu kommt, daß insbesondere die Gesellschaften mit körperschaftlichem Charakter, das heißt diejenigen, die auf eine Vielzahl von Mitgliedern ausgerichtet sind, regelmäßig als juristische Personen ausgestaltet sind.295 Otto von Gierke bemerkte deshalb, es sei „der Fortbestand einer Körperschaft mit einem einzigen Mitgliede nur durch Verwendung anstaltlicher Elemente zur Erhaltung der Verbandsperson als Anstaltsperson möglich“.296 Will man der Rechtsfigur der juristischen Person zwingend einen körperschaftlichen Charakter zuweisen, verkennt man folgendes: Der Gesetzgeber kann Verbände so ausgestalten, daß die Mitgliedschaft vieler Teilhaber möglich und sachgerecht ist. Das bedeutet aber nicht, daß die Rechtsformen in ihrer realen Ausgestaltung zwingend eine Mehrzahl von Gesellschaftern haben müssen.297 Ein Verband in Form des Vereins, der Genossenschaft, der AG oder auch der GmbHG kann mehr oder weniger problemlos mit vielen Teilhabern geführt werden. Die Praxis, vor allem die der GmbH, zeigt aber, daß die Rechtsformen häufig von einem oder wenigen Eignern getragen werden. 290

Jobst, DR 1938, 49. Berg, NJW 1974, 933, 935. 292 Übersicht bei Hachenburg/Mertens (1979), § 13 GmbHG Anh. I Rdn. 8 ff. 293 Gierke, Deutsches Privatrecht, S. 558; Wieland, Bd. I, S. 510 ff.; Bd. II, S. 385 ff., weitere Nachw. bei Hachenburg/Mertens (1979), § 13 GmbHG Anh. I Rdn. 9. 294 Schilling, JZ 1953, 161 ff.; beispielhaft Wieacker, FS für E. R. Huber, S. 339, 379, „eine Art wirtschaftliche Eigenstiftung“. 295 Besonders deutlich wird dies beim eV, der AG und der eG. 296 Gierke, Deutsches Privatrecht, S. 558. 297 Eingehend Immenga, S. 63 ff. 291

B. Die Einmanngesellschaft im Recht der juristischen Personen

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Die Verbände sind also trotz ihres körperschaftlichen Charakters personalistisch strukturier- und damit nutzbar.298 Die körperschaftliche Ausgestaltung durch den Gesetzgeber ermöglicht, bzw. erleichtert den Beitritt einer Vielzahl von Personen. Er wird nicht aufgenötigt. Die körperschaftliche Struktur ist nur ein häufig vorliegendes, kein zwingendes Merkmal der als juristische Personen verfaßten Verbände. Ferner ist ungeklärt, ab welcher Mitgliederzahl der Charakter des Verbandes „körperschaftlich“ sein soll. Je nachdem wie die Entscheidung ausfällt, müßte die Zwei-, Drei-, und vielleicht auch die Viermanngesellschaft als mit dem „Wesen“ der juristischen Person unvereinbar erklärt werden. Somit kann unterstrichen werden: Die „Körperschaftlichkeit“ der juristischen Personen erzwingt keine Personenmehrheit. Es ist zulässig, daß Verbände mit eigener Rechtspersönlichkeit von einer Person getragen werden. (2) Die Gewährung der Haftungsbeschränkung für die Einzelperson Der Einmann-GmbH trat man reserviert gegenüber, weil sie ermöglicht, daß die Einzelperson die Haftung auf das Gesellschaftsvermögen beschränken kann. Die beschränkte Haftung soll ihre Rechtfertigung nur in dem Umstand finden, daß bei einem Zusammenschluß mehrerer zum Betrieb eines Handelsgeschäfts nicht jeder persönlich für die Handlungen des anderen haftbar gemacht werden kann.299 Die Vorstellungen folgen dem Grundsatz der Einheit von Herrschaft und Haftung.300 Er besagt, daß das beherrschende Mitglied einer Gesellschaft persönlich und unmittelbar unbeschränkt haften muß.301 Ob dieses Prinzip dem deutschen Gesellschaftsrecht zugrunde liegt, ist zumindest fragwürdig.302 Noch zweifelhafter ist, ob es die Haftungsbeschränkung eines Einmanngesellschafters durchbrechen kann. Mit der Doktrin ist nämlich auch unvereinbar, die nach Haftung verlangende Herrschaft entfallen zu lassen, sobald ein Minderheitsgesellschafter mit bescheidenem Anteil hinzutritt.303 298 Eingeschränkt nutzbar ist lediglich die eG, weil § 80 GenG dafür sorgt, daß sie auf Dauer immer mindestens sieben Mitglieder besitzen muß. 299 Kritisch zur Haftungsbeschränkung für den Einzelkaufmann vor allem MüllerErzbach, Das private Recht der Mitgliedschaft als Prüfstein eines kausalen Rechtsdenkens, S. 120 f. 300 Meyer-Cording, JZ 1978, 10 ff. 301 Müller-Erzbach, Das private Recht der Mitgliedschaft als Prüfstein eines kausalen Rechtsdenkens, S. 114 f., 368 ff. 302 John, Rechtsperson, S. 274 f. 303 John, Einmann-GmbH, S. 6.

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§ 2 Bestandsaufnahme

Will man die Einheit von Herrschaft und Haftung widerspruchsfrei herbeiführen, muß man nicht nur den Einmanngesellschafter von GmbH und AG unbeschränkt haften lassen. Jeder Teilhaber, der als „beherrschend“ anzusehen ist, hat persönlich einzustehen. Eine derartige Prüfung der Realstruktur der Gesellschaft nimmt das deutsche Gesellschaftsrecht nicht vor. Sie wäre schon wegen ihres immensen Aufwands und den negativen Folgen für die Rechtssicherheit abzulehnen. Des weiteren muß man berücksichtigen, daß es mit der angeblich unbeschränkten Sachherrschaft des Eigentümers gar nicht mehr so weit her ist. Er wird durch die Rechtsordnung, insbesondere den Vorschriften des Steuer- und Arbeitsrechts vielfältig in seiner Möglichkeit, mit der Sache nach Belieben zu verfahren, eingeschränkt.304 Weiterhin sind die Begleiterscheinungen des technischen Fortschritts zu beachten. Sie haben dazu geführt, daß die Herrschaftsmöglichkeiten desjenigen, der aufgrund seiner Rechtsstellung als Eigentümer und Geschäftsführer das Schicksal des Unternehmens beeinflußt, nicht immer so weit reichen, die mit dem Betrieb verbundenen Gefahren zu meistern.305 Von einer „Herrschaft“ durch den Unternehmer bzw. den dominierenden Gesellschafter kann daher nur eingeschränkt ausgegangen werden. Trotzdem kann man das Gebot von der Einheit von Herrschaft und Haftung gutheißen. Dem Gesetzgeber wäre es sicher nicht verwehrt, dieses Postulat zu verwirklichen, indem er eine gesetzliche Regelung trifft, die dem Einmann- bzw. dem herrschenden Gesellschafter die Haftungsbeschränkung verweigert.306 Es ginge aber zu weit, wollte man mit Hilfe dieses Leitsatzes fehlende Gesetzesvorschriften ersetzen. Das Gebot ist kein unmittelbar anwendbarer Rechtssatz. Folglich kann man es nicht heranziehen, um die Haftungsbeschränkung eines Einmanngesellschafters de lege lata zu durchbrechen.307 Hinzu kam vereinzelt ein „tiefes Mißtrauen“ gegen die Einmann-GmbH. Angesichts der Tatsache, daß der Teilhaber nur mit dem Gesellschaftsvermögen haftet, befürchtete man, daß die Einmann-GmbH verstärkt als Mißbrauchsinstrument dienen könnte.308

304

Schilling, JZ 1953, 161, 164. Limbach, GmbHR 1967, 71, 73. 306 So wollte der (unveröffentlichte) RefE eines GmbHG von 1938 eine persönliche Ausfallhaftung des Alleingesellschafters einführen, vgl. hierzu Verhoeven, WM 1977, 806. 307 Limbach, GmbH, S. 107 ff.; Helm, ZGR 1973, 478, 481 ff.; vgl. auch BGHZ 45, 204 „Rektor-Fall“ für die KG. 308 Überblick bei Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1244. 305

B. Die Einmanngesellschaft im Recht der juristischen Personen

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Letztlich sind die Kritiker der Einmann-GmbH von der Vorstellung beherrscht, „daß einer allein eher eine Missetat begeht als zwei“.309 Es geht aber zu weit, deshalb anzunehmen, die Einmann-GmbH sei ein „Krebsübel“310 und gefährde das Wirtschaftsleben. Die Anzahl der Gesellschafter ist nicht notwendig maßgeblich für die Beurteilung der Kreditwürdigkeit der Gesellschaft.311 Es liegt auf der Hand, daß die Kombination aus alleiniger Beteiligung, unumschränkter Herrschaft und getrennter Vermögenszuständigkeit mißbraucht werden kann und daß die verbandsinternen Kontrollmechanismen hier nicht ohne weiteres mit derselben Leichtigkeit funktionieren.312 Aber das ist nur ein Anlaß, um auf Schutzmechanismen zu sinnen und kein hinreichender Grund, die Einmann-GmbH aus dem Rechtsleben auszuschalten.313 Das Recht der Kapitalgesellschaften, insbesondere der AG ist auch nicht darauf eingerichtet, wirksam zu verhindern, daß Einmanngesellschaften entstehen. Hat die AG Inhaberaktien herausgegeben, so ist der Zeitpunkt, zu dem sich alle Anteile in der Hand eines einzigen Gesellschafters befinden, nur mehr schwer herauszufinden.314 Dem könnte abgeholfen werden, wenn der Gesetzgeber die Namensaktie zwingend vorschreibt. Der Zeitpunkt, zu dem alle Aktien in die Hand eines Teilhabers übergehen, wäre bei jeder AG feststellbar. Gesetzliche Vorkehrungen, die durchsetzen, daß zumindest auf längere Sicht eine gewisse Mindestzahl von Mitgliedern vorhanden ist, gibt es zudem beim Verein und bei der Genossenschaft.315 Was wäre gewonnen, würde man mit Hilfe derartiger Vorkehrungen die Einmanngesellschaft verhindern? Nichts, denn unberücksichtigt bleibt, daß die Mehrmanngesellschaft nur formale Natur hat, wenn der zweite im Bunde die Rolle eines „Strohmannes“ übernimmt. Joseph Wolany kann man deshalb zustimmen, wenn er feststellt: „Es besteht auf dem Papier, aber nicht in Wirklichkeit ein prinzipieller Unterschied, wenn das eine Recht die Einmanngesellschaft gewähren läßt, das andere nicht, dieses jedoch als notwendigen zweiten Gesellschafter auch eine „abhängige Person“ mit nicht nennenswerter Einlage genügen läßt“.316 309 310 311 312 313 314 315 316

Siebel, JZ 1953, 724, 725. Berg, NJW 1974, 935. Siebel, JZ 1953, 724, 725. Dazu eingehend Ulmer, ZHR 148 (1984), 391. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1244. Reinhardt/Schultz, S. 334. Siehe § 2, B. III. 3. a) (2) und B. III. 4. Wolany, GmbHR 1962, 77.

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§ 2 Bestandsaufnahme

Ein Verbot der Einmanngesellschaft nützt also wenig, wenn sie in Form der Quasi-Einmanngesellschaft weiterbestehen kann.317 Der Mehrheits- oder faktische Einzelgesellschafter kann, wenn er einen weiteren Teilhaber in der Gesellschaft behalten muß, tatsächlich nicht so frei schalten und walten wie als einziges Mitglied. Es ist aber höchst bedenklich, wenn jeder Mitgesellschafter – egal mit welcher Beteiligung bzw. mit welchen Rechten – genügen soll, um den mit der Einmannkonstruktion befürchteten Mißbrauch einzudämmen. Dagegen spricht der geringe Einfluß des „Strohmanns“. Überdies brauchen sich die beiden letztlich nur „einigen“, um einen Mißbrauch zu betreiben. Deshalb ist es wenig einsichtig, jeder Personenmehrheit die Haftungsbeschränkung zu gewähren, sie aber dem Einzelunternehmer zu verweigern.318 Das einzige, was man an einer Einmanngesellschaft als mißbräuchlich ansehen könnte ist der Name, weil eine Einmanngesellschaft eben keine Gesellschaft mehr ist.319 (3) Die Einmanngesellschaft und das Einzelunternehmen mit beschränkter Haftung Zum Teil wurde deshalb vorgeschlagen, der Einzelperson die Haftungsbeschränkung nicht mit Hilfe der GmbH, sondern durch eine eigene Rechtsform, dem „Einzelunternehmen mit beschränkter Haftung“320 zu ermöglichen.321 Nimmt man eine besondere Gefahrenlage an, wenn die Gesellschaft nur von einer Person getragen wird, kann mit dieser neuen Einheit das Mißbrauchspotential des einzigen Gesellschafters eingeschränkt werden. Die Folge ist, daß man die Rechtsform mit strengeren Handhabungs- und Haftungsregeln als die GmbH ausstatten muß.322 Es ist aber wirkungslos, die Vorschriften über die Einzelunternehmung mbH – verglichen mit der GmbH – schärfer zu fassen, solange es möglich ist, die beschränkte Haftung für den einzelnen mit Hilfe eines Strohmannes herbeizuführen. Den 317 Siebel, JZ 1953, 724, 725, nach Flume, DB 1980, 1781 eine „verdeckte“ Einmanngesellschaft; ebenso Arbeitskreis GmbH-Reform, Bd. II, S. 36; Reinhardt/ Schultz, S. 334. 318 Wolany, GmbHR 1962, 77, 81. 319 Rotondi, ZHR 131 (1968), 330, 331. 320 Dies hat einzigartig in der EU Portugal verwirklicht; vgl. hierzu Driesen, GmbHR 1991, 49, 50; interessant auch der Entwurf von Pisko, GrünhutsZ 37 (1910), 699 ff. 321 Schilling, JZ 1953, 161, 165 f. m. w. Nachw. 322 Anders der Vorschlag von Hahn, FS für Helmrich, S. 643, 661, der den „Einzelkaufmann mbH“ mit geringeren Publizitäts- und Haftungsregeln ausstatten will, weil er die Anforderungen zur Begründung einer GmbH für den mittelständischen Unternehmer für zu hoch hält.

B. Die Einmanngesellschaft im Recht der juristischen Personen

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Rechtsverkehr kann man mit einer Einzelunternehmung mbH nur schützen, wenn gleichzeitig wirksame Mittel gegen die Umgehung durch eine Strohmanngesellschaft gefunden würden.323 Sie sind nicht ersichtlich. Faßt man die Vorschriften des Einzelunternehmens mbH strenger, hätte das zur Folge, daß Einzelpersonen mit Hilfe eines unbedeutenden Gesellschafters auf die vorteilhafte GmbH ausweichen. Es bleibt die Möglichkeit, für das Einzelunternehmen mbH die Gläubigerschutzvorschriften des GmbH-Rechts zu übernehmen. Die Neuregelung unterscheidet sich dann nur noch dem Namen nach von der EinmannGmbH.324 Mit der Einführung eines Einzelunternehmen mbH wäre nichts gewonnen. Die Tatsache, daß die AG und GmbH mit einem Teilhaber „Gesellschaften“ sind ändert nichts daran, daß sie wirtschaftlich betrachtet Einzelunternehmen mit beschränkter Haftung darstellen.325 Diese Gesellschaften sind Hybridformen, die ihre Zwecklegitimität in der Haftungsbegrenzung haben, aber mit der eigentlich gedachten Personengemeinschaft nur formal, nicht mehr materiell verwandt sind.326 Trotzdem ist es gesetzestechnisch einfacher, die rechtsfähige EinmannUnternehmung mit beschränkter Haftung als GmbH und AG zuzulassen,327 wie es der Gesetzgeber getan hat. Wollte man den Einmanngesellschafter in die Rechtsform des „Einzelunternehmens mbH“ zwingen, käme es immer zum Wechsel der Rechtsform, wenn der einzige Teilhaber neue Gesellschafter aufnimmt oder umgekehrt die Anzahl der Gesellschafter auf einen absinkt. Dagegen können GmbH und AG in diesen Fällen problemlos weitergeführt werden. Aufwendige und kostenträchtige Umwandlungsvorgänge sind vermeidbar. Diese Gesellschaften können wie vom einzigen Mitglied von einer Personenmehrheit mißbräuchlich verwendet werden. Es ist daher sachgerecht, bei den Vorkehrungen, die zum Schutz des Rechtsverkehr getroffen werden, Einmann- und Mehrmanngesellschaften weitgehend gleich zu behandeln. Eine eigene Rechtsform, ein Einzelunternehmen mbH ist damit abzulehnen.

323 324

Schilling, JZ 1953, 161, 166. So John, Einmann-GmbH, S. 4; ebenso Arbeitskreis GmbH-Reform, Bd. II,

S. 38. 325 326 327

709.

Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 7; Kübler, S. 306; Tröster, S. 3. Lutter, AcP 180 (1980), 84, 89. Arbeitskreis GmbH-Reform Bd. II, S. 37; Pisko, GrünhutsZ 37 (1910), 699,

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§ 2 Bestandsaufnahme

b) Ergebnis Die Einmanngesellschaft in Form der GmbH oder der AG kann seit mehr als hundert Jahren nachträglich entstehen. Die kritischen Stimmen, die immer wieder aufgetaucht sind, konnten die Entwicklung nicht aufhalten. Das liegt zum einen daran, daß das praktische Bedürfnis328 nach diesem Gebilde eine starke Durchschlagskraft hat. Hinzu kommt, daß die theoretischen Bedenken nicht stichhaltig sind. Eine erhöhte Mißbrauchsgefahr ist kaum auszumachen. Selbst wenn das der Fall wäre, kann man ihr nicht beikommen, indem man der Einmanngesellschaft gesetzlich einen Riegel vorschiebt. Es wäre ein leichtes, dieses Verbot mit Hilfe von Strohmännern zu umgehen. Eine neue Rechtsform, ein Einzelunternehmen mbH, schafft mehr Probleme als es löst. Sachgerechter ist der geltende Rechtszustand, der dem Einzelkaufmann die Haftungsbeschränkung in Form von AG und GmbH gewährt. 2. KGaA Umstritten ist, ob die KGaA als Einmanngesellschaft bestehen kann, wenn sich alle Anteile in der Hand einer Person vereinigen. Fälle dieser Art sind kaum bekannt geworden.329 Das hängt vor allem damit zusammen, daß die Anzahl der KGaAs trotz des langen Bestehens der Rechtsform gering geblieben ist.330 Weiterhin bleibt wie bei der Aktiengesellschaft die Vereinigung aller Aktien in der Hand des einzigen Komplementäres verborgen, wenn die Gesellschaft Inhaberaktien ausgegeben hat. Nichtsdestotrotz ist denkbar, daß der einzige Komplementär alle Aktien aufkauft oder der einzige Kommanditaktionär als Komplementär in die Gesellschaft eintritt, aus der alle weiteren Komplementäre ausscheiden. Dafür, daß der Vorgang zulässig ist, könnte § 319 Abs. 1 AktG sprechen. Die Vorschrift billigt ausdrücklich, daß eine Einmann-AG nachträglich entstehen kann.331 Die KGaA ist der AG in den Vorschriften des Dritten Buches „Verbundene Unternehmen“ des AktG (§§ 291–337) grundsätzlich gleichgestellt.332 Abgelehnt wird das für die Vorschriften über die Eingliederung (§§ 319–327 AktG), weil der Wortlaut nur zuläßt, daß sich Aktien328 Ca. ein Viertel aller GmbHs hat nur einen Gesellschafter, vgl. Hachenburg/ Ulmer (1992), GmbHG Einl. Rdn. 72. 329 Im Fall des LG Berlin JW 1937, 2839 ff. hielten mehrere persönlich haftende Gesellschafter sämtliche Aktien der KGaA. 330 Hüffer § 278 AktG Rdn. 2. 331 GroßKomm/Brändel (1992), § 1 AktG Rdn. 142. 332 KölnerKomm/Mertens, § 278 AktG Rdn. 97.

B. Die Einmanngesellschaft im Recht der juristischen Personen

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gesellschaften in dieser Form verbinden.333 Die Einmann-KGaA wird somit anders als die Einmann-AG im Aktiengesetz nicht erwähnt. Die §§ 278 ff. AktG enthalten keine Bestimmung die anordnet, daß die KGaA aufzulösen ist, wenn nur noch ein Gesellschafter vorhanden ist. Die KGaA ist eine juristische Person (§ 278 Abs. 1 AktG). Man könnte daher die Prinzipien des Reichsgerichts anwenden und feststellen, daß sie als Einmanngebilde zulässig ist.334 Es sei denn, es existieren Besonderheiten der Rechtsform, die der Übernahme der Grundsätze entgegenstehen. Zu beachten ist schließlich, daß die Gesellschaft nicht ohne Komplementäre bzw. ohne Kommanditaktionäre existieren kann. Scheidet der einzige Komplementär aus, so wird die KGaA aufgelöst. Anders als im Recht der KG kommt es nicht zu einer Gesamtrechtsnachfolge auf den einzigen Kommanditaktionär. Die Gesellschaft besteht als Liquidationsgesellschaft fort.335 Die Rückumwandlung in eine werbende Gesellschaft ist möglich, wenn ein neuer Gesellschafter als Komplementär hinzutritt. Übernimmt der einzige Kommanditaktionär die Komplementärstellung, kann er die Gesellschaft als Einmann-KGaA fortführen. a) Die Zulässigkeitsschranken für die Einmann-KGaA Angeführt wurde, daß die Einmann-KGaA in dieser Form dem „Wesen“, der KGaA widerspricht.336 Damit stellt sich die Frage, wie das „Wesen“ dieser Organisation zu bestimmen ist. Faßbar ist es nur, wenn man die gesetzlichen Vorschriften untersucht. Sie sind darauf zu überprüfen, ob sie die Einmann-KGaA ausschließen. Das bedeutet, daß man die Einmann-KGaA ablehnen muß, wenn eine derartige Gesellschaft nicht wirksam errichtet bzw. die gesetzlichen Vorgaben bezüglich des Aufbaus und der Organisation der Gesellschaft nicht einzuhalten sind.

333 GroßKomm/Würdinger (1975), § 319 AktG Rdn. 1; Baumbach/Hueck, Vor § 319 AktG Rdn. 3. 334 GroßKomm/Wiedemann (1973), § 262 AktG Rdn. 50. 335 H. L. BGHZ 6, 113, 116; 8, 35, 37 f.; MünchKomm/Semler/Perlitt, § 289 AktG Rdn. 143; Hüffer § 290 AktG Rdn. 9; gleiches gilt, wenn die Gesamtheit der Kommanditaktionäre ihr Kündigungsrecht nach § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 HGB ausübt; vgl. MünchKomm/Semler/Perlitt, § 289 AktG Rdn. 37; a. A. lediglich GroßKomm/Assmann/Sethe (2001), § 289 AktG Rdn. 75, 174. 336 So Schlegelberger/Quassowski, § 221 AktG 37 Rdn. 2, die deshalb das Vorhandensein eines persönlich haftenden Gesellschafters und eines Kommanditaktionärs voraussetzen.

112

§ 2 Bestandsaufnahme

(1) Der Wortlaut des § 278 Abs. 1 AktG Gegen die Einmann-KGaA spricht die Formulierung des § 278 Abs. 1 AktG. Die Vorschrift besagt, daß mindestens ein Gesellschafter unbeschränkt haften muß, während die übrigen als Kommanditaktionäre am in Aktien zerlegten Grundkapital beteiligt sind. Aus dieser Vorschrift könnte man herauslesen, daß die Gruppe der Komplementäre und der Kommanditaktionäre zwingend verschieden sein müssen.337 Hält der einzige Komplementär alle Aktien, sind beide Gesellschaftergattungen personengleich. Die Einmann-KGaA verstößt also gegen § 278 Abs. 1 AktG. § 278 Abs. 1 AktG könnte man sogar entnehmen, daß nur die „übrigen“ Gesellschafter, daß heißt diejenigen Personen, die nicht als Komplementäre eintreten, Aktien halten dürfen. Das bedeutet, daß eine Person niemals gleichzeitig Komplementär und Kommanditaktionär sein kann, egal wie viele weiteren Gesellschafter noch vorhanden sind. Dieser Lesart widerspricht § 281 Abs. 2 AktG. Er besagt, daß Vermögenseinlagen der persönlich haftenden Gesellschafter, die nicht auf das Grundkapital geleistet werden, nach Höhe und Art in der Satzung festgesetzt werden müssen. Komplementäre können also Einlagen auf das Grundkapital leisten und damit Aktien halten. Noch deutlicher wird der Tatbestand im § 285 Abs. 1 AktG berücksichtigt, da die Vorschrift explizit ausführt, daß die persönlich haftenden Gesellschafter in der Hauptversammlung nur ein Stimmrecht für ihre Aktien haben. Das Gesetz geht also zweifellos davon aus, daß Komplementäre gleichzeitig als Kommanditaktionäre beteiligt sein können.338 Trotzdem kann man, genauestens der Formulierung folgend, aus § 278 Abs. 1 AktG wenigstens herauslesen, daß die beiden Gesellschaftergruppen zumindest zum Teil auseinander fallen müssen.339 Das heißt, die Komplementäre dürfen Aktien erwerben, jedoch nicht in Höhe des gesamten Grundkapitals. Es muß wenigstens ein Kommanditaktionär vorhanden sein, der nicht gleichzeitig persönlich haftender Gesellschafter ist. Daraus folgt, daß nicht namentlich der Umstand, daß nur ein Gesellschafter vorhanden ist, angegriffen wird. Gefordert wird nur, daß die Gruppe der Komplementäre nicht alle Aktien halten darf und sich deshalb wenigstens durch eine Person von der Gruppe der Kommanditaktionäre unterscheiden muß.340 Mittelbar folgt daraus, daß mindestens zwei Gesellschafter vorhan337 338 339

Godin/Wilhelmi, § 280 AktG Rdn. 2. GroßKomm/Assmann/Sethe (2001), § 280 AktG Rdn. 13. Ungenau insofern Dreisow, WPg 1976, 658, 660.

B. Die Einmanngesellschaft im Recht der juristischen Personen

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den sind. Ein Komplementär, der im Extremfall keine oder alle Aktien bis auf eine hält und ein Kommanditaktionär, der mindestens eine Aktie besitzt. Man überspannt aber die Interpretation des Wortlauts des § 278 Abs. 1 AktG, wenn man herauslesen will, daß die Vorschrift gebietet, daß die Gesellschaftergruppen in dieser Form voneinander abweichen.341 Der Gesetzgeber hätte dann weitere Maßnahmen ergreifen müssen, den Fall der Personenidentität bzw. der Einmanngesellschaft zu verhindern. Das Gesetz kennt aber keinen Auflösungszwang.342 KGaAs können Inhaberaktien ausgeben. Ist das der Fall, ist nicht wirksam kontrollierbar, ob und wann die „unerwünschte“ Einmann-Konstellation eingetreten ist.343 Aus § 278 Abs. 1 AktG kann damit nicht abgeleitet werden, daß Einmanngesellschaften unrechtmäßig sind. Die Vorschrift verlangt lediglich, daß ein Gesellschafter die unbeschränkte Haftung übernimmt, und daß überhaupt Aktien übernommen und eingezahlt werden. Anders kann eine KGaA nicht entstehen. Aktien können die Komplementäre empfangen.344 Das Gesetz verlangt, daß zwei Gattungen von Gesellschaftern existieren. Nicht verlangt wird, daß die Gruppen von verschiedenen Personen gebildet werden.345 § 278 Abs. 1 AktG macht nur deutlich, wie eine KGaA ideal aussieht. Denn das Leitbild der KGaA bestimmen einerseits selbständig handelnde, mit großem unternehmerischen Freiraum ausgestattete persönlich haftende Gesellschafter und andererseits nicht an der laufenden Geschäftsführung mitwirkende, das notwendige Kapital beisteuernde Kommanditaktionäre.346 (2) Der Stimmrechtsausschluß des § 285 Abs. 1 AktG für Aktien der persönlich haftenden Gesellschafter Gewichtiger ist der Einwand, daß § 285 Abs. 1 S. 2 AktG der EinmannKGaA entgegensteht. Die Vorschrift setzt fest, daß bei den in den Nrn. 1–6 340 Godin/Wilhelmi, § 280 AktG Rdn. 2; Schlegelberger/Quassowski, § 221 AktG 37 Rdn. 2. 341 MünchKomm/Semler/Perlitt, § 280 AktG Rdn. 16. 342 Baumbach/Hueck, § 280 AktG Rdn. 3; KölnerKomm/Mertens, § 280 AktG Rdn. 5. 343 Baumbach/Hueck, § 280 AktG Rdn. 3; Schreiber, S. 94. 344 MünchKomm/Semler/Perlitt, § 280 AktG Rdn. 14; Würdinger, Aktien- und Konzernrecht, S. 230. 345 GroßKomm/Assmann/Sethe (2001), § 280 AktG Rdn. 13; vgl. auch den Fall des LG Berlin JW 1937, 2839 ff., welches keine Bedenken dagegen erhob, daß die persönlich haftenden Gesellschafter im Besitz aller Aktien waren. 346 MünchKomm/Semler/Perlitt, Vor § 278 AktG Rdn. 30.

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§ 2 Bestandsaufnahme

aufgeführten Beschlußfassungen die Komplementäre kein Stimmrecht haben. Besitzen sie alle Aktien, können sie die Beschlüsse folglich niemals fassen. Dann wäre es unter anderem unmöglich, nach § 285 Abs. 1 AktG einen Aufsichtsrat zu wählen oder abzuberufen, obwohl die KGaA gemäß den §§ 95 ff. AktG das Organ zwingend besitzen muß.347 Das Problem kann sich bereits im Gründungsstadium der Gesellschaft stellen, wenn zwar noch fünf Gründer vorhanden sind, sie aber als Komplementäre sämtliche Aktien übernehmen. Wiederum handelt es sich um eine Vorschrift, die sich nicht direkt gegen die Einmanngesellschaft richtet. Ähnlich wie § 278 Abs. 1 AktG könnte sie lediglich gebieten, daß sich die Gruppe der Komplementäre von derjenigen der Kommanditisten unterscheidet. Die Unmöglichkeit der Einmanngesellschaft wäre die zwangsläufige Folge. Die herrschende Lehre läßt den Einwand nicht gelten. Sie berücksichtigt die Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Danach hat § 285 Abs. 1 AktG nicht den Zweck, Komplementäre und Kommanditaktionäre zumindest teilweise zu trennen, sondern Interessenkollisionen zwischen den Gesellschaftergruppen zu vermeiden.348 Das führt dazu, daß die Vorschrift obsolet wird, sofern beide Personengruppen identisch sind. Eine Kollision ist unmöglich. Das Stimmverbot wird gegenstandslos und braucht nicht mehr angewendet werden.349 Ein Aufsichtsrat wird in diesem Fall durch sämtliche Komplementäre, die gleichzeitig Kommanditaktionäre sind, gewählt. In der Einmann-KGaA übernimmt das der sämtliche Aktien besitzende persönlich haftende Gesellschafter350 Gegen die Stimmrechtsausübung läßt sich einwenden, daß zukünftige Anleger einen Aufsichtsrat vorfinden, der allein vom Komplementär bestellt wurde. § 285 Abs. 1 AktG dient jedoch nicht dazu, potentielle Anleger zu schützen. Denn sie haben es in der Hand, sich vor dem Erwerb der Aktien über die Verhältnisse in der Gesellschaft zu informieren.351 Des weiteren ist unbedenklich, daß die Geschäftsleitung, die in den Händen der Komplementäre liegt, ihr Aufsichtsorgan selbst wählt. Schließlich kennt das Aktiengesetz bei der AG kein Stimmverbot für den Vorstand, wenn er selbst Aktien besitzt. Er kann den Aufsichtsrat mitwählen bzw. 347

Godin/Wilhelmi, § 280 AktG Rdn. 2. Dreisow, DB 1977, 851, 852 m. w. Nachw. 349 KölnerKomm/Mertens, § 280 AktG Rdn. 5; GroßKomm/Assmann/Sethe (2001), § 280 AktG Rdn. 32; MünchKomm/Semler/Perlitt, § 280 AktG Rdn. 21; Zöllner, S. 183 ff. 350 GroßKomm/Barz (1973), § 289 AktG Rdn. 16; Baumbach/Hueck, § 280 AktG Rdn. 2; Teichmann, Robert/Koehler, § 227 AktG 37 Rdn. 3. 351 GroßKomm/Assmann/Sethe (2001), § 280 AktG Rdn. 32. 348

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allein bestimmen. Das muß dann gleichermaßen in der KGaA möglich sein.352 Das Stimmrecht ist nur einzuschränken, wenn weitere Kommanditaktionäre vorhanden sind. Dem gesetzlichen Erfordernis widerspricht es nicht, wenn in der Einmanngesellschaft der einzige Komplementär und Kommanditaktionär den Aufsichtsrat bestimmt. Daraus folgt, daß aus § 285 Abs. 1 S. 2 AktG nicht ableitbar ist, daß die Einmann-KGaA unzulässig ist. (3) Der Gleichlauf von beschränkter und unbeschränkter Haftung Interessanterweise spielt der Gesichtspunkt der Haftung in der Diskussion kaum eine Rolle. Man könnte auf die Idee kommen, eine Person könne nicht gleichzeitig Kommanditaktionär und Komplementär sein, weil sie zugleich beschränkt und unbeschränkt haftet.353 Das Argument kann angesichts des Gesetzeswortlauts nicht greifen. Die Vorschriften lassen ausdrücklich zu, daß sich die persönlich haftenden Gesellschafter gleichzeitig nach Art der Kommanditaktionäre beteiligen, das heißt zu bestimmten Einlagen in Aktienform verpflichten. Ihre Haftung nach außen wird dadurch nicht berührt. Im übrigen scheidet eine unmittelbare Haftung der beschränkt haftenden Gesellschafter gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft anders als in der KG aus.354 Das Rechtsverhältnis der Kommanditaktionäre zu Dritten bestimmt sich ausweislich des § 278 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 3 AktG nicht nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuches über die Kommanditgesellschaft, sondern nach Aktienrecht. Die Kapitalaufbringungsregeln für die Kommanditisten unterscheiden sich damit tiefgreifend von denen der Aktionäre. Erstere dürfen grundsätzlich Einlagen entnehmen, wenn ein Konsens unter den Gesellschaftern besteht. Letztere sind strengen Vorschriften unterworfen. Das kommt im § 57 AktG zum Ausdruck, der verbietet, daß den Aktionären die Einlagen zurückgewährt werden. Haben die Kommanditisten ihre Einlage nicht erbracht bzw. entnommen, sanktioniert dies das Gesetz mit einer unmittelbaren Haftung gegenüber den 352 KölnerKomm/Mertens, § 280 AktG Rdn. 5; MünchKomm/Semler/Perlitt, § 280 AktG Rdn. 32. 353 Denn das ist ein Argument, daß dagegen sprechen soll, daß der Komplementär der KG eine Kommanditbeteiligung erwirbt, vgl. Esch, BB 1993, 664, 667 f.; a. A. Priester, DB 1998, 55, 59; MünchKomm/Grunewald, § 161 HGB Rdn. 4; differenzierend Lüttge, NJW 1994, 5, 11, der nur im Außenverhältnis, d. h. bezogen auf die Haftungsfrage annimmt, daß es keine Mehrfachbeteiligung gibt. 354 Das ergibt sich aus § 278 Abs. 3 AktG, der bezüglich der Rechtsstellung der Kommanditaktionäre auf die §§ 1–277 AktG verweist.

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§ 2 Bestandsaufnahme

Gläubigern (§§ 171 Abs. 1, Abs. 4 i.V. m. den §§ 161 Abs. 2, 128 HGB). Dagegen sind die Aktionäre in erster Linie der Gesellschaft verpflichtet (§§ 54, 57, 62 AktG) . In der KGaA müssen die persönlich haftenden Gesellschafter, die gleichzeitig Aktien besitzen, nur bezüglich der Haftung als Komplementär (§§ 278 Abs. 2 AktG, 161 Abs. 2, 128 HGB) direkt gegenüber den Gläubigern einstehen. Die Einstandspflicht als Aktionär besteht dagegen nur gegenüber der Gesellschaft. Des weiteren ist zweifelhaft, daß sich unbeschränkte und beschränkte Haftung zwingend ausschließen müssen. Dagegen spricht, daß sich beschränkt haftende Gesellschafter zusätzlich schuldrechtlich, z. B. in Form von Bürgschaften unbeschränkt verpflichten können. Ferner wird der Grundsatz selbst im Handelsgesellschaftsrecht nicht durchgehalten. Beide Haftungsarten treffen zusammen, wenn jemand als persönlich haftender Gesellschafter in das Geschäft eines Einzelkaufmanns eintritt und der frühere Geschäftsinhaber Kommanditist wird (§ 28 HGB). Der frühere Geschäftsinhaber steht für die im Betrieb seines Geschäfts entstandenen Verbindlichkeiten zumindest für begrenzte Zeit unbeschränkt als früherer Einzelunternehmer sowie beschränkt als Kommanditist ein (§ 28 Abs. 3 HGB). Gegen die Einmann-KGaA lassen sich damit keine Einwände aus dem Zusammenspiel von beschränkter und unbeschränkter Haftung erheben. b) Ergebnis Der herrschenden Lehre,355 die es zuläßt, daß die KGaA als Einmanngesellschaft bestehen kann, wenn sich alle Anteile in der Hand einer Person vereinigen, ist zuzustimmen. Zweifellos ist eine dauerhaft bestehende Einmann-KGaA, wie schon Otto Schreiber festgestellt hat, eine unzweckmäßige Rechtsform.356 Wirtschaftlich beurteilt führt in diesem Fall der Inhaber als „Komplementär-Kommanditist“ sein Einzelunternehmen in Form der KGaA. Warum sollte der sowieso schon vollhaftende Komplementär noch ein Grundkapital schaffen, welches er selbst zur Verfügung stellt? An dieser Einschätzung wird sich durch die neuere höchstrichterliche Rechtsprechung nichts ändern. Sie hat klargestellt, daß KGaAs mit einer GmbH als einzig persönlich haftender Gesellschafterin betrieben werden können.357 Zweifellos macht das die KGaA als Rechtsform attraktiver.358 355 KölnerKomm/Mertens, §§ 278 AktG Rdn. 4, 280 AktG Rdn. 5; GroßKomm/ Barz (1973), § 280 AktG Rdn. 3; Baumbach/Hueck, § 280 AktG Rdn. 3; Teichmann, Robert/Koehler, § 227 AktG 37 Rdn. 3; Dreisow, WPg 1976, 658 ff.; DB 1977, 851 ff.; MünchKomm/Semler/Perlitt, § 280 AktG Rdn. 30. 356 Schreiber, S. 94; KölnerKomm/Mertens, § 278 AktG Rdn. 4.

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Es ist jetzt möglich, mit der KGaA völlig haftungsbeschränkt zu wirtschaften. Die Einzelperson hatte die Möglichkeit bisher in Form der AG, GmbH und GmbH & Co KG. Die Rechtsformen haben keinen haftungsrechtlichen Vorteil mehr. Ihr Trumpf ist aber, daß man mit ihnen das Einzelunternehmen mit weniger organisatorischem Aufwand verselbständigen kann.359 Die KGaA wird erst interessant, wenn das eigene Kapital des Vollhafters nicht mehr ausreicht. Die KGaA kann dann wie die AG als Kapitalsammelbecken fungieren. Die Vorteile der aktienrechtlichen Struktur verbinden sich mit der Möglichkeit des Komplementärs, die unternehmerische Leitungsmacht in eigener Hand zu behalten.360 Die Einmann-KGaA kann aber in Übergangsstadien sinnvoll sein, weil sie die Handhabung der Rechtsform beträchtlich erleichtert.361 Interessant ist die Einmanngesellschaft zum Beispiel, wenn der Einzelunternehmer oder auch der Gesellschafter einer personenidentischen GmbH & Co. KG einen Börsengang durchführen will. Er kann die KGaA einstweilen gründen, alle Aktien übernehmen und einen günstigen Zeitpunkt abwarten, zu dem er sein Kapital mit Hilfe weiterer Aktionäre erweitert362 Aufwendig ist nur, daß er zur Gründung der KGaA noch vier Mitgesellschafter benötigt. Sie müssen der Gesellschaft zumindest nicht dauerhaft angehören, sondern können ausscheiden, wenn die Gesellschaft wirksam errichtet ist. Damit kann abschließend festgestellt werden: Die Einmann-KGaA kann nachträglich entstehen. Die KGaA ist juristische Person und die §§ 278 ff. AktG enthalten keine ausdrückliche Auflösungsregelung für den Fall, daß die Anzahl der Mitglieder auf eines absinkt. Die Einmann-KGaA widerspricht nicht dem „Wesen“ der KGaA. Die §§ 278 Abs. 1 AktG bzw. 285 Abs. 1 AktG stehen nicht entgegen. Auch aus haftungsrechtlichen Gesichtspunkten läßt sich nicht ableiten, daß sie unzulässig ist. Es ist wenig sinnvoll, daß eine Person ihr Unternehmen beständig in Form einer KGaA betreibt. Die Einmann-KGaA kann für begrenzte Zeit, insbesondere in Phasen der Umstrukturierung des Unternehmens, nützlich sein.

357

BGHZ 134, 392; vgl. auch § 279 Abs. 2 AktG n. F. Hüffer § 278 AktG Rdn. 9. 359 So muß beispielsweise in der GmbH & Co. KG nur der Gesellschaftsvertrag der GmbH notariell beurkundet werden, während bei der GmbH & Co. KGaA dieses Erfordernis auch für die Übereinkunft betreffend der KGaA zu beachten ist. 360 Mertens, FS für Barz, S. 253, 263 mit weiteren Beispielen, wann die Organisationsstruktur der KGaA sinnvoll ist. 361 KölnerKomm/Mertens, § 278 AktG Rdn. 4. 362 Dreisow, WPg 1976, 658, 661. 358

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§ 2 Bestandsaufnahme

3. Verein a) Die Zulässigkeitsschranken für den Einmannverein (1) Die Definition des Vereins Gegen die Zulässigkeit des Einmannvereins spricht der Begriff des Vereins. Im BGB fehlt eine Definition. Rechtsprechung und Rechtswissenschaft bestimmen ihn als eine auf Dauer berechnete Verbindung einer größeren Anzahl von Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks. Er ist nach seiner Satzung körperschaftlich organisiert, führt einen Gesamtnamen und ist auf einen wechselnden Mitgliederbestand angelegt.363 Der Ausdruck geht nicht nur davon aus, daß eine Mehrzahl von Mitgliedern vorhanden ist. Es soll sogar eine „größere Anzahl“ sein, ohne daß deutlich wird, wann eine „größere Anzahl“ vorliegt. Der Terminus allein verhindert die Einmann-Organisation nicht. Schließlich bezeichnet auch die Gesellschaft den Tatbestand, daß sich mehrere Personen verpflichten, bzw. zusammenschließen. Trotzdem werden Einmanngebilde als „Gesellschaften“ bezeichnet und zugelassen.364 Daß es sich dabei um einen Widerspruch in sich handelt, stört nicht mehr.365 Im Unterschied zum Gesellschaftsbegriff fußt der des Vereins auf eine körperschaftliche Organisation. Der Verein gilt als die „Grundform“ der körperschaftlich, also auf eine größere Anzahl von Personen angelegten Gesellschaften. AG und GmbH, die „Vereine des Handelsrechts“ besitzen eine dem Verein nachgebildete Struktur. Trotzdem hat man bei diesen Gesellschaften zugelassen, daß sie mit nur einem Mitglied bestehen. Somit drückt die Definition des Vereins nur die „Normalform“ aus, die der Verein angesichts seines in den §§ 21 ff. BGB festgelegten körperschaftlichen Aufbaus sinnvollerweise hat. Will man einen Verein gründen bzw. fortführen, macht das angesichts des gesetzlich notwendigen Organisationsaufwandes nur Sinn, wenn eine Vielzahl von Mitgliedern vorhanden ist. Das unterscheidet den Verein von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Letztere ist nach dem gesetzlich vorgegebenen Modell (gemeinsame Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis aller Mitglieder, persönliche Haftung) nur bei einer geringen Zahl von Mitgliedern praktikabel.

363 RGZ 60, 94, 96; 143, 212, 213; BGH LM § 31 BGB Nr. 11; Soergel/Hadding (2000), Vor § 21 BGB Rdn. 44. 364 Ausdrücklich §§ 1 GmbHG, 2 AktG. 365 Siehe § 1, A. und F.

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Doch für AG und GmbH, den „Vereinen des Handelsrechts“, kann nicht mehr nachgewiesen werden, daß sie für eine geringe Anzahl von Mitgliedern unpraktikabel sind. Das zeigt die Tatsache, daß die Mehrzahl der GmbHs nur wenige Teilhaber besitzt. Richtig ist vielmehr, daß die Gesellschaftsformen lediglich geeignet sind, den Zusammenschluß einer Vielzahl von Mitgliedern zu bewältigen. Das schließt nicht aus, daß die gesetzlich festgelegte körperschaftliche Organisation gleichfalls für Gesellschaften mit wenigen Anteilseignern zweckmäßig ist. Ein Einmannverein mag der begrifflichen Vorstellung widersprechen. Hinzu kommt möglicherweise, daß das Konstrukt praktisch unvernünftig ist. Unzulässig ist er deshalb nicht. Es bedarf weiterer Tatbestände im Vereinsrecht, die verhindern, daß Vereine mit einem Mitglied fortbestehen. (2) Der Entzug der Rechtsfähigkeit nach § 73 BGB Der Entzug der Rechtsfähigkeit nach § 73 BGB könnte verhindern, daß Vereine mit einem Mitglied existieren. Das Registergericht greift zu dieser Maßnahme, wenn der Verein weniger als drei Mitglieder besitzt. Der Verein verliert aber die Rechtsfähigkeit nicht automatisch, wenn nur noch ein oder zwei Mitglieder vorhanden sind.366 Es beginnt zunächst ein Entzugsverfahren, sofern es der Vorstand beantragt. Unterläßt er die Maßnahme, wird nach drei Monaten von Amts wegen die Rechtsfähigkeit entzogen. Der Vorstand hat daher zumindest drei Monate Zeit, neue Mitglieder aufzunehmen, um wieder die geforderte Anzahl zu erreichen. Gelingt ihm das nicht, ist das Ende des Vereins noch nicht besiegelt. Will das Gericht zur Tat schreiten, muß es den Vorstand anhören. Darüber hinaus muß es das Gebot der Verhältnismäßigkeit berücksichtigen, da bei diesem hoheitlichen Eingriff die Existenz des Vereins auf dem Spiel steht.367 Das Amtsgericht darf die Rechtsfähigkeit nicht entziehen, wenn der Vorstand bei der Anhörung glaubhaft macht, daß sich die Mitgliederzahl bald wieder erhöhen wird.368 Ein rechtsfähiger Verein kann deshalb im Einzelfall vorübergehend mit nur einem Mitglied als werbender Verein bestehen bleiben.369 Erst wenn alle Mitglieder wegfallen, soll nichts mehr zu retten sein und der Verein liquidationslos erlöschen.370

366

RGZ 23, 202. MünchKomm/Reuter, §§ 72, 73 BGB Rdn. 2. 368 H. M. Staudinger/Habermann (1995), § 73 BGB Rdn. 2; RGRK/Steffen § 73 BGB Rdn. 1; Enneccerus/Nipperdey, § 113 II 2, S. 683. 369 BGH LM § 21 BGB Nr. 2; Soergel/Hadding (2000), § 73 BGB Rdn. 2; Enneccerus/Nipperdey, § 113 I 3, S. 682. 367

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§ 2 Bestandsaufnahme

Kommt es so weit, daß das Amtsgericht dem Verein die Rechtsfähigkeit nach § 73 BGB entzieht, wird die Verfügung erst wirksam, wenn der Entziehungsbeschluß rechtskräftig wird (§ 160 a Abs. 2 S. 3 FGG).371 Dagegen kann innerhalb der vorgeschriebenen Frist von zwei Wochen (§ 22 Abs. 1 FGG) Beschwerde eingelegt werden, so daß der Zeitraum, in dem der Einmannverein Rechtsfähigkeit besitzt, noch verlängert werden kann. § 73 BGB verhindert, daß der Verein dauerhaft mit einem Mitglied existiert. Die Vorschrift läßt aber zu, daß Einmannvereine für begrenzte Zeit fortbestehen können. Man muß weiterhin berücksichtigen, daß der Verlust der Rechtsfähigkeit nicht mit der Vollbeendigung des Vereins gleich zu setzen ist. Das Gesetz unterscheidet zwischen Auflösung (§ 41 BGB) und Entzug bzw. Verlust der Rechtsfähigkeit (§§ 42, 43 BGB), regelt aber die Folgen beider Ereignisse gleich in den §§ 45 ff. BGB. Verliert ein Verein die Rechtsfähigkeit, so führt das zunächst nur dazu, daß ihm nicht mehr die Eigenschaft als juristischer Person zukommt.372 Er hört erst auf zu existieren, wenn er vollbeendet ist. Das ist der Fall, wenn er vollständig liquidiert, das heißt das Vereinsvermögen verteilt ist.373 Dabei sind folgende Tatbestände zu unterscheiden: Fällt das Vereinsvermögen an den Fiskus, erfolgt keine Liquidation (§ 46 BGB). Der Verein erlischt sofort. Die Rechtsfolge gleicht derjenigen, die eintritt, wenn in der Gesamthandsgesellschaft der vorletzte Gesellschafter ausscheidet. In beiden Fällen kommt es zu einer Gesamtrechtsnachfolge. Unterschiedlich ist nur, daß im Vereinsrecht der Fiskus, im Recht der Gesamthandsgesellschaften der letzte Gesellschafter nachfolgt. Wird dem Verein die Rechtsfähigkeit entzogen bzw. wird er aufgelöst, gehen seine Rechte und Pflichten bei dieser Konstellation automatisch auf den Fiskus über.374 Es fallen der Verlust der Rechtsfähigkeit und die Vollbeendigung des Vereins zeitlich zusammen. Fällt das Vereinsvermögen dagegen an die Mitglieder, ist der Verein nach dem Verfahren der §§ 47 ff. BGB zu liquidieren. Logischerweise kann das Vorgehen entfallen, wenn keinerlei Gesellschaftsvermögen vorhanden ist. 370 Staudinger/Habermann (1995), § 73 BGB Rdn. 4; RGRK/Steffen § 73 BGB Rdn. 1; Soergel/Hadding (2000), § 73 BGB Rdn. 2; kritisch Beitzke, FS für Wilburg, S. 19, 21 ff.; ob ein „Keinmann-Verein“ bestehen darf, braucht nicht entschieden zu werden, da hier nur Einmanngesellschaften Gegenstand der Diskussion sind. 371 MünchKomm/Reuter, §§ 72, 73 BGB Rdn. 4. 372 MünchKomm/Reuter, § 41 BGB Rdn. 1. 373 Zur Frage, ob es zulässig ist, daß die Liquidation vermieden wird, indem man einen Verein, dem nach § 73 BGB die Rechtsfähigkeit entzogen wurde, als nichtrechtsfähigen fortsetzt siehe § 2, A. II. 4. b) (1) und A. II. 4. c) (1). 374 MünchKomm/Reuter, §§ 46, 47 BGB Rdn. 3.

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Es verbietet sich aber, daß das Vereinsvermögen in Analogie zu der für den Fiskus bestehenden Regelung unmittelbar an die Anfallberechtigten gelangt, weil der vom Gesetz gewollte Gläubigerschutz hinfällig würde.375 In der Regel entsteht also ein Liquidationsverein.376 Umstritten ist, ob er aufgrund § 49 Abs. 2 BGB nur soweit rechtsfähig ist, als es der Zweck der Liquidation erfordert. Ob man die Rechtsfähigkeit des Liquidationsvereins auf eine Teilrechtsfähigkeit beschränken377 oder ihm weiterhin die umfassende Rechtsfähigkeit zuerkennen will,378 braucht hier nicht entschieden zu werden. Unumstritten ist, daß der Einmannverein in der Liquidation fortbesteht, egal wie umfangreich man seine Rechtsfähigkeit begreift. Zu einer Gesamtrechtsnachfolge zu Gunsten des letzten Mitglieds wie bei den Gesamthandsgesellschaften kommt es nicht. Soll das Vermögen des Vereins verteilt werden, ist das Liquidationsverfahren der §§ 45 ff. BGB erforderlich.379 Der Verband besteht so lange als Einmann-Liquidationsverein fort, bis er vollständig abgewickelt ist. b) Ergebnis Die Grundsätze des Reichsgerichts können beim Verein nachgewiesen werden. Der Einmannverein wird beseitigt, weil es die Auflösungsregelung des § 73 BGB gibt. Die Vorschrift greift aber nur ein, wenn der Verein dauerhaft weniger als drei Mitglieder besitzt. Ansonsten wird es hingenommen, daß der Verein mit einem Mitglied werbend tätig ist. Verliert der Einmannverein nach § 73 BGB seine Rechtsfähigkeit, kann er im Liquidationsstadium fortbestehen. Er erlischt augenblicklich, wenn kein Vereinsvermögen mehr vorhanden ist oder es an den Fiskus fällt. Andernfalls ist der Verein zu liquidieren. Er besteht als Einmann-Liquidationsverein so lange fort, bis die Vermögensverteilung abgeschlossen ist. 4. Die eingetragene Genossenschaft Die Rechtslage bei der eingetragenen Genossenschaft ist mit der beim rechtsfähigen Verein vergleichbar.380 § 80 GenG ist nahezu gleichlautend 375 Beitzke, FS für Wilburg, S. 19, 23 f. bezogen auf den Fall des mitgliedslosen Vereins. 376 Ausnahmen sind lediglich dann denkbar, wenn kein Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, welches liquidiert werden könnte. 377 Dafür RGRK/Steffen § 49 BGB Rdn. 4. 378 Dafür Soergel/Hadding (2000), § 49 BGB Rdn. 11. 379 Siehe zu den Theorien zum Liquidationsgebot § 2, A. II. 4. b) (1) (a). 380 Vgl. Lang/Weidmüller/Schaffland, § 80 GenG Rdn. 1 ff.

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§ 2 Bestandsaufnahme

wie § 73 BGB gefaßt. Nach § 80 GenG droht der Genossenschaft die gerichtliche Auflösung, wenn die Mitgliederzahl zu gering wird. Abweichend vom Vereinsrecht wird das Gericht bereits tätig, wenn die Zahl der Mitglieder unter sieben herabsinkt. Dafür hat der Vorstand sechs Monate Zeit, den Auflösungsantrag zu stellen. Ansonsten gelten die gleichen Verfahrensgrundsätze, wie für den eingetragenen Verein. § 80 Abs. 2 GenG birgt keine weitere Besonderheit. Es sind nur Modalitäten aufgeführt, die auch im Vereinsrecht einzuhalten sind.381 Die eingetragene Genossenschaft kann damit wie der rechtsfähige Verein begrenzte Zeit als Einmanngebilde existieren. Erst dann, wenn sich der Zustand dauerhaft verfestigt hat, wird sie aufgelöst. Die Genossenschaft wird wie der Verein abgewickelt. Es erfolgt notwendig ein Liquidationsverfahren.382 Das letzte Mitglied tritt nicht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge in die Rechten und Pflichten der Genossenschaft ein. Es besteht so eine Einmann-Liquidationsgenossenschaft fort, bis deren Vermögen verteilt ist. Das Genossenschaftsgesetz unterscheidet anders wie das Vereinsrecht nicht zwischen dem Entzug der Rechtsfähigkeit und der Auflösung. Es kennt nur den letzteren Tatbestand, so daß § 80 Abs. 1 GenG anders als § 73 BGB anordnet, daß die Genossenschaft aufzulösen ist. Das hat keine Auswirkungen darauf, wie die Liquidationsgesellschaft zu behandeln ist. Es entfällt lediglich die Streitfrage, ob die Genossenschaft als werbendes nichtrechtsfähiges Einmanngebilde fortgesetzt werden kann. Für die bereits aufgelöste Gesellschaft kann nur unter den Voraussetzungen des § 79 a GenG ein Fortsetzungsbeschluß gefaßt werden. Geschieht das, wird die eingetragene Genossenschaft als werbende fortgeführt. Diese Möglichkeit besteht nur, wenn die Genossenschaft aufgrund einer autonomen Entscheidung der Mitglieder, sei es durch deren Beschluß, sei es durch den statuarisch bestimmten Zeitablauf, aufgelöst wird.383 Wenn die Auflösung wie im § 80 GenG gerichtlich angeordnet wurde, ist § 79 a GenG gar nicht anwendbar. Damit gilt das gleiche, was für den rechtsfähigen Verein herausgearbeitet wurde. Eine Einmann-Genossenschaft kann nachträglich entstehen und für beschränkte Zeit aufrecht erhalten werden. Wird sie aufgelöst, besteht sie als Einmann-Liquidationsgenossenschaft so lange fort, bis das Genossenschaftsvermögen verteilt ist.

381 382 383

Vgl. MünchKomm/Reuter, §§ 72, 73 BGB Rdn. 4. Lang/Weidmüller/Schaffland, § 87 GenG Rdn. 1. Beuthien, § 79 a GenG Rdn. 2.

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IV. Die Möglichkeit der Einmanngründung 1. Das Erfordernis von mindestens zwei Gründern Das Problem, ob und unter welchen Voraussetzungen juristische Personen durch eine Person gegründet werden können, war nicht Gegenstand des Urteils des Reichsgerichts vom 28.11.1888. Es scheidet daher als dogmatische Grundlage für die (Un-)möglichkeit der Einmanngründung aus. Trotzdem könnten bezüglich der originären Begründung der Einmanngesellschaft allgemeine Grundsätze nachweisbar sein. Zunächst hatte sich die Auffassung durchgesetzt, daß GmbH und AG mit einem Mitglied existieren können. Trotzdem verlangte man bei der GmbH mindestens zwei Gründer. Dies mag verwundern, denn im GmbH-Gesetz war das nicht ausdrücklich vorgeschrieben. Die Einmann-GmbH konnte aber bis zur GmbH-Novelle 1980 nur abgeleitet, „nachträglich“ entstehen.384 Sie war regelmäßig kein Produkt des Zufalls. Man gründete die Gesellschaft mit einem weiteren Gesellschafter, der die Funktion eines „Strohmannes“ innehatte.385 Nachdem die Gesellschaft wirksam entstanden war, hatte er seine Aufgabe erfüllt. Das Erfordernis einer Mehrzahl von Gründern war eingehalten. Er schied aus der Gesellschaft aus und mit diesem Zeitpunkt war die Einmanngesellschaft „gegründet“. Mit der Strohmanngründung verfügte die Einzelperson über ein anerkanntes Instrument, um eine Einmanngesellschaft zu errichten.386 Eindeutig war die Lage im Recht der AG. § 2 AktG a. F. stellte bis zum Inkraftreten der Gesetzesnovelle von 1994 fest, daß mindestens fünf Personen erforderlich sind, um eine AG zu gründen. Die Einmanngründung war ausgeschlossen. Gleiches gilt noch für die KGaA. § 280 Abs. 1 S. 1 AktG verlangt mindestens fünf Gründer. Eine Anpassung der für die KGaA einschlägigen Vorschrift des § 280 Abs. 1 S. 1 AktG ist im Gesetz vom 2.8.1994 unterblieben. Die KGaA kann nicht durch eine Person gegründet werden.387

384

Hachenburg/Ulmer (1992), § 1 GmbHG Rdn. 39. John, Einmann-GmbH, S. 2. 386 BGHZ 21, 378 ff., 382; 31, 258 ff., 271; Hüffer ZHR 142 (1978), 486, 489. 387 H. L. MünchKomm/Semler/Perlitt, § 280 AktG Rdn. 2; Hüffer § 280 AktG Rdn. 2 mit rechtspolitischer Forderung nach Absenkung der Gründerzahl; a. A. lediglich GroßKomm/Assmann /Sethe (2001), § 280 AktG Rdn. 4, die eine teleologische Reduktion des § 280 Abs. 1 AktG unter Beachtung des im § 2 AktG n. F. zum Ausdruck gebrachten gesetzgeberischen Willens vornehmen wollen. 385

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§ 2 Bestandsaufnahme

Für den rechtsfähigen Verein wird im § 56 BGB bestimmt, daß der Zusammenschluß nur in das Vereinsregister eingetragen wird, wenn er mindestens sieben Mitglieder besitzt. Nur in Ausnahmefällen entsteht ein rechtsfähiger Verein, wenn die Mindestzahl nicht vorhanden ist. Das kann der Fall sein, wenn es übersehen oder das Gericht über die Anzahl der Mitglieder getäuscht wurde. In jedem Fall soll die Gründung scheitern, wenn nur ein Mitglied vorhanden ist, weil sich nur eine Personenmehrheit körperschaftlich organisieren kann.388 Das Genossenschaftsgesetz verlangt wie das Vereinsrecht eine Mindestzahl von sieben Gründern (§ 4 GenG). Eine Person kann keine Genossenschaft errichten. 2. Die Erlaubnis der Einmanngründung von GmbH und AG durch den Gesetzgeber Erste Anstöße, die Einmanngründung zu erlauben gab es im Rahmen der Vorarbeiten zur großen GmbH-Reform Ende der sechziger Jahre. Es setzte sich die Auffassung durch, daß es nicht einleuchtet, daß die GmbH nicht durch einen Gesellschafter gründbar ist, obwohl die Vereinigung aller Geschäftsanteile in einer Hand und damit die Einmann-GmbH zulässig ist. Schwer einzusehen ist überdies, daß die Gründung durch eine Person verboten sein soll, wenn man sich mit Strohmännern behelfen kann.389 Nichts lag deshalb näher, die förmliche Rechtslage der materiell schon bestehenden anzupassen.390 In den Regierungsentwürfen zum GmbHG aus den Jahren 1970 und 1972391 wurde die Auffassung nicht berücksichtigt. Man bestätigte die geltende Rechtslage. Das heißt, es sollte weiterhin nur die nachträgliche Begründung der Einmann-GmbH möglich sein. Man war der Meinung, es sei sachgerechter, für die unternehmerische Betätigung einer Einzelperson unter gleichzeitiger Haftungsbeschränkung eine besondere Rechtsform zu schaffen.392 Erst im § 1 Abs. 2 RefE GmbHG 1977 wurden die Empfehlungen des Arbeitskreises GmbH-Reform berücksichtigt. Die Vorschrift gestattete es, 388

Soergel/Hadding (2000), § 56 BGB Rdn. 1; MünchKomm/Reuter, § 56 BGB Rdn. 1; Staudinger/Habermann (1995), § 56 BGB Rdn. 1; Palandt/Heinrichs, § 56 BGB Rdn. 1; Friedrich, DStR 1994, 61, 63. 389 Arbeitskreis GmbH-Reform, Bd. II, S. 36 f. 390 Lutter, DB 1980, 1317, 1320. 391 BT-Drs. 6/3088, unverändert wieder vorgelegt in der 7. Wahlperiode BT-Drs. 7/253. 392 Begr. RegE 1970, BT-Drs. 6/3088, S. 85.

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die GmbH durch eine Person zu gründen. Der Vorschlag sollte nur eine vorläufige Ersatzlösung bieten. Ein Behelf, der durch eine eigene Rechtsform für die unternehmerische Betätigung einer Einzelperson ersetzt werden sollte.393 Letztlich hat man weder die große GmbH-Reform umgesetzt, noch die Rechtsform des „Einzelunternehmens mit beschränkter Haftung“ eingeführt. Es hatte sich die Ansicht durchgesetzt, daß es praktisch weniger problematisch ist, die GmbH völlig für die Einzelperson zu öffnen.394 Diesen Schritt vollzog der Gesetzgeber mit der GmbH-Novelle vom 4.7.1980.395 Wie schon im RefE 77 vorgesehen bestimmt der neu formulierte § 1 GmbHG, daß die Gesellschaft durch eine oder mehrere Personen gegründet werden kann. Gegen die Neuerung erhoben sich kritische Stimmen.396 Die Bedenken galten nicht der „fertigen“ Gesellschaft, sondern der Gründungsorganisation. Die Einmann-Vorgesellschaft verstößt gegen das Postulat der herrschenden Gesamthandslehre, welches besagt, daß es eine Einmann-Gesamthand nicht geben kann.397 Flankiert wurde die Maßnahme mit weiteren Ergänzungen, die der Eigenart der Errichtung durch eine Person Rechnung tragen. Die wichtigste Abweichung zur Mehrpersonengründung ist, daß der einzige Gründer – sofern er nicht die Geldeinlage in voller Höhe einzahlt – für den ausstehenden Teil eine Sicherung bestellen muß (vgl. §§ 7 Abs. 2 S. 3, 19 Abs. 4 GmbHG). Damit soll der Tatsache Rechnung getragen werden, daß es keine weiteren Gesellschafter gibt, die mithaften, daß das Stammkapital aufgebracht wird.398 Ansonsten ist die Einmann-GmbH mit wenigen Eigenarten versehen. Ihre Sonderbehandlung geht vor allem nicht so weit, daß sie den Einsatz von „Strohmännern“ rentabel machen würde.399 Die Gründung durch eine Person hat der Gesetzgeber auch bei Aktiengesellschaften erlaubt. Im Jahre 1994400 wurde § 2 AktG, der mindestens fünf 393

Vgl. Verhoeven, WM 1977, 806. Zu den Problemen die mit einer neuen Rechtsform entstehen würden, Arbeitskreis GmbH-Reform, Bd. II, 1972, S. 38; Immenga, BB 1977, 957 f. 395 BGBl. I, S. 836. 396 Vgl. Hüffer ZHR 142 (1978), 486 ff.; Ulmer, BB 1980, 1001: „Danaer-Geschenk“. 397 Ausführlich dazu § 2, A. 398 So schon Arbeitskreis GmbH-Reform, Bd. II, S. 39; kritisch dazu Verhoeven, WM 1977, 806; John, Einmann-GmbH, S. 72 f. 399 Anders aber das Fazit Lutters für einen Teil der Mitgliedsstaaten der EU, FS für Brandner, S. 81, 95 „die modesten, dafür weitgehend arbeitslosen Einkommen für Strohmänner und Strohfrauen wurden eher gefestigt als in Frage gestellt.“ 394

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§ 2 Bestandsaufnahme

Gründer forderte, geändert. Er stellt nunmehr ausdrücklich fest, daß „eine oder mehrere Personen“ den Gesellschaftsvertrag (die Satzung) feststellen können. § 42 AktG trägt seitdem die Überschrift „Einpersonengesellschaft“. Die Vorschrift macht ähnlich wie der § 40 Abs. 2 GmbHG zur Pflicht, daß es dem Handelsregister mitgeteilt wird, wenn alle Aktien allein oder neben der Gesellschaft einem Aktionär gehören. 3. Ergebnis Die KGaA, der Verein und die Genossenschaft benötigen ausweislich des Gesetzeswortlauts mindestens fünf bzw. sieben Gründungsmitglieder. Folglich ist es für eine Person unmöglich, diese Gesellschaften zu errichten. Die Einmanngründung wäre auch unzulässig, wenn das Gesetz die Gründerzahl offen lassen würde. Denn das war bis zur Novelle des Jahres 1980 bei der GmbH der Fall. Trotzdem verlangte man mindestens zwei Gründer. Der Gesetzgeber mußte erst ausdrücklich im Gesetz verankern, daß eine Person genügt. Das Recht der juristischen Personen folgt damit bezüglich der originären Begründung der Einmanngesellschaft anderen Grundsätzen. Nachträglich kann die Einmanngesellschaft immer entstehen, Erlaubnisnormen bedarf es keiner. Sie ist nur dann aufzulösen, wenn es das Gesetz anordnet. Soll dagegen die Einmanngesellschaft originär begründet werden genügt es nicht, daß das Gesetz diese Möglichkeit offen läßt. Es bedarf einer ausdrücklichen Erlaubnis des Gesetzgebers, die er im Recht der GmbH und AG erteilt hat.

V. Die Weiterentwicklung des Rechts der Einmanngesellschaft durch das Europarecht – Die Zwölfte Gesellschaftsrechtliche Richtlinie 1. Die Gewährung der Haftungsbeschränkung für die Einzelperson als Mittelstandsförderung Das Recht der Einmanngesellschaft wurde schließlich durch das Europarecht weiterentwickelt. Der Ministerrat verabschiedete am 21.12.1989 die Zwölfte Gesellschaftsrechtliche Richtlinie,401 die das Recht der EinmannGmbH in der EU harmonisiert. 400 Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts vom 2.8.1994, BGBl. I, S. 1961.

B. Die Einmanngesellschaft im Recht der juristischen Personen

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Die Maßnahme nahm die EU vor, um den Mittelstand zu fördern. Sie erfolgte im Rahmen des „Aktionsprogramms der Europäischen Gemeinschaften zur Förderung von kleinen und mittleren Unternehmen“.402 Die Einzelunternehmer sollten über eine geeignete Rechtsform für die haftungsbeschränkte wirtschaftliche Betätigung im Binnenmarkt verfügen. Zugleich strebte man an, die Existenz von Gesellschaften zu sichern, wenn sich alle Anteile in der Hand eines Teilhabers vereinigen.403 Das Recht der Mitgliedstaaten war bis dato uneinheitlich. In bestimmten Ländern war die Einmann-GmbH generell unzulässig. Sie konnte weder originär begründet, noch dadurch entstehen, daß alle Mitglieder bis auf eines ausschieden. Zum Teil reagierten die Rechtsordnungen auf die Anteilsvereinigung mit scharfen Sanktionen.404 Andere Staaten erlaubten, daß eine Einmann-GmbH nachträglich entstehen kann, verlangten aber mindestens zwei Gründer.405 Dort herrschte folglich ein Rechtszustand, vergleichbar mit dem in Deutschland vor Inkrafttreten der GmbH-Novelle. Die Richtlinie baute das erhebliche Rechtsgefälle innerhalb der EU ab. Sie beseitigte die Wettbewerbsnachteile derjenigen Einzelunternehmer, denen die Rechtsform der Einpersonen-GmbH in ihrem Mitgliedstaat verschlossen blieb. Die Richtlinie ermöglicht, daß die Rechtsform der GmbH in den Ländern der EU von einem Gesellschafter genutzt werden kann.406 Die EU-Angehörigen können in allen Mitgliedstaaten Einzelunternehmen (mit beschränkter Haftung) gründen. Folglich trägt die Richtlinie gewichtig dazu bei, die Niederlassungsfreiheit für den Mittelstand zu verwirklichen.407 Im Gesellschaftsrecht bestimmter europäischer Staaten führte der Rechtsakt der EU zu beträchtlichen Änderungen.408 Dagegen machte sie im deutschen GmbHG aufgrund der Vorarbeiten des deutschen Gesetzgebers nur noch Randkorrekturen nötig.409 401

Zwölfte Richtlinie 89/667/EWG auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem einzigen Gesellschafter vom 21.12.1989, ABl. Nr. L 395/40 vom 30.12.1989. 402 ABl. Nr. C 287/1 vom 14.11.1986. 403 Habersack, S. 253, Rdn. 319. 404 Nach Art. 2362 Italienischer Codice Civile haftete der alleinige Gesellschafter unbeschränkt für sämtliche Gesellschaftsschulden. 405 Übersicht bei Wolany, GmbHR 1962, 77, 79 f.; Lutter, FS für Brandner, S. 81 ff. 406 Begr. RegE, ZIP 1991, 766. 407 Habersack, S. 253 f., Rdn. 320. 408 Überblick und Kritik der Umsetzung bei Lutter, FS für Brandner, S. 81, 85 ff. 409 Gesetz zur Durchführung der Zwölften Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts betreffend Gesellschaften

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§ 2 Bestandsaufnahme

2. Die Auswirkungen der Richtlinie auf das deutsche GmbH-Recht Die Richtlinie erkennt, daß Einpersonengesellschaften Gläubigerrisiken bergen. Schließlich ist kein weiterer Gesellschafter vorhanden, der verbandsinterne Kontrollmechanismen wahrnehmen kann. So droht zum einen, daß der einzige Gesellschafter Vermögensgegenstände verlagert, um sie dem Zugriff von Privat- oder Gesellschaftsgläubigern zu entziehen. Zum anderen bleiben Pflichtverletzungen des Alleingesellschafters und gleichzeitigen Geschäftsführers außerhalb des Insolvenzverfahrens regelmäßig sanktionslos.410 Die Artt. 3–5 verlangen deshalb ein Mindestmaß an Publizität und Transparenz. Darüber hinaus gestattet Art. 2 Abs. 2 den Mitgliedsstaaten, für bestimmte Konstellationen „besondere Bestimmungen oder Sanktionen“ einzuführen. Art. 3 der Richtlinie sieht vor, daß die Vereinigung aller Geschäftsanteile in einer Hand durchgängig zu publizieren ist. Aus diesem Grund wurde die ungenügende Vorschrift des § 19 Abs. 4 S. 2 GmbHG aufgehoben und durch einen neuen § 40 Abs. 2 GmbHG ersetzt, der die unbegrenzte Registerpublizität vorschreibt. Ferner mußte der deutsche Gesetzgeber die im Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie vorgeschriebene Dokumentationspflicht im GmbHG verankern. Deshalb bestimmt der zum § 35 Abs. 4 GmbHG hinzugefügte S. 2, daß Rechtsgeschäfte zwischen dem Alleingesellschafter und der von ihm vertretenen GmbH unverzüglich nach ihrer Vornahme in einer Niederschrift aufzunehmen sind. Insgesamt hat die Zwölfte Gesellschaftsrechtliche Richtlinie das deutsche GmbH-Recht kaum verändert. Sie hat aber dazu geführt, daß europaweit ein Rechtszustand vorherrscht, der weitgehend dem entspricht, der in Deutschland schon seit dem Inkrafttreten der GmbH-Novelle galt. Die EU hat die Einmanngesellschaft nicht völlig europarechtlich abgesichert. Hauptziel der Richtlinie war, der Einzelperson die Haftungsbeschränkung zu ermöglichen. Deshalb stellt sie den Mitgliedstaaten zwei Wege frei. Sie können die Gesellschaftsrechtsformen mit beschränkter Haftung für die Einzelperson öffnen. Alternativ ist möglich, die Rechtsform eines Einzelunternehmens mit beschränkter Haftung zu installieren (Art. 7 RL).411

mit beschränkter Haftung mit einem einzigen Gesellschafter vom 18.12.1991, BGBl. I, S. 2206; vgl. dazu Eckert, EuZW 1990, 54 ff. 410 Habersack, S. 253, Rdn. 319. 411 Diesen Schritt hatte Portugal schon 1986 mit dem estabelecimento individual de responsabilidade limitada (E. I. R. L.), vgl. Decreto-Lei No. 248/96 vom 25.08.1996, vollführt.

B. Die Einmanngesellschaft im Recht der juristischen Personen

129

Der deutsche Gesetzgeber kann die Einmanngesellschaft im Recht der Kapitalgesellschaften verbieten. Er muß dann der Einzelperson auf anderem Wege die Haftungsbeschränkung ermöglichen. Ansonsten wäre die Maßnahme europarechtswidrig. Angesichts der Bedenken, die gegen eine Rechtsform des „Einzelunternehmen m. b. H.“ sprechen,412 kann nicht davon ausgegangen werden, daß der Weg eingeschlagen wird.413 Das Europarecht hat daher zusätzlich abgesichert, daß eine Person die GmbH sowohl originär als auch abgeleitet begründen kann.

VI. Ergebnis 1. Der Fortbestand der juristischen Person als regelmäßige Rechtsfolge der Anteilsvereinigung Im Recht der juristischen Personen bestätigt sich, was das Reichsgericht in seinem Urteil vom 28.11.1888 ausgesprochen hat. Die Einmanngesellschaft kann immer nachträglich entstehen, es sei denn es wird durch eine Auflösungsregelung verhindert. Der Gesetzgeber braucht den Fortbestand nicht ausdrücklich anordnen. Er ist schon anzunehmen, weil der Verband die juristische Persönlichkeit besitzt.414 Auflösungsvorschriften gibt es beim rechtsfähigen Verein und bei der eingetragenen Genossenschaft. Trotzdem werden diese Verbände nicht sofort beendet, wenn nur noch ein Mitglied vorhanden ist. Eine Gesamtrechtsnachfolge tritt nicht ein. Die Verbände bestehen zumindest begrenzte Zeit als Einmanngesellschaften fort. Die Einmannverbände entfalten ihr Dasein als werbendes Gebilde und in der Liquidation. Das mag zunächst überraschen, weil der Zweck der Abwicklung, das Gesellschaftsverhältnis unter den Teilhabern auseinanderzusetzen, bei einem einzigen Mitglied wegfällt. Es verbleibt der Aspekt des Gläubigerschutzes, da bei den juristischen Personen die Haftung für Verbindlichkeiten regelmäßig auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist. Deshalb ist das gesetzlich vorgesehene Liquidationsverfahren regelmäßig durchzuführen. Es existiert eine Einmannliquidationsgesellschaft, bis das Vermögen des Verbands verteilt ist.

412 413 414

Siehe § 2, B. III. 1. a) (3). Diese Rechtsform wird auch, soweit ersichtlich, nicht mehr gefordert. Ebenso Rittner, S. 239.

130

§ 2 Bestandsaufnahme

2. Die Zulassung der Einmanngründung durch gesetzliche Klauseln Die Gründung durch eine Person folgt anderen Grundsätzen. Es ist zu beachten, daß die Gesetze im Recht des Vereins, der Genossenschaft, und der KGaA eine Mindestzahl von sieben bzw. fünf Gründern vorschreiben. Diese Gesellschaften können nicht durch eine Person ins Leben gerufen werden. Das war gleichfalls im Recht der GmbH unmöglich, obwohl dort keine Mindestzahl vorgeschrieben war. Der Gesetzgeber mußte die Gründung durch eine Person erst ausdrücklich gesetzlich erlauben, was 1980 geschah. Daraus folgt, daß die Tatsache, daß die Gesellschaft als juristische Person organisiert ist, alleine nicht genügt, um die Einmanngründung zu gestatten. Im Vergleich zur nachträglichen Begründung der Einmanngesellschaft werden die Grundsätze umgekehrt. Scheidet der vorletzte Teilhaber aus, reicht es, daß das Gesetz die Rechtsfolge offenläßt. Die Gesellschaft kann fortgeführt werden. Dagegen reicht die „Offenheit“ des Gesetzes nicht aus, um die Gesellschaft durch eine Person zu gründen. Es bedarf der ausdrücklichen Erlaubnis des Gesetzgebers. 3. Die Einmanngesellschaft im europäischen Recht Das Europäische Recht hat die Einmanngesellschaft im Recht der Gesamthand, wie im Recht der juristischen Person beeinflußt. Für die EWIV sieht es vor, daß die Einmanngesellschaft für begrenzte Zeit fortbestehen kann. Im Recht der Juristischen Person erlaubt es dagegen den unbegrenzten Fortbestand mit einem Gesellschafter und sogar die Gründung durch eine Person. Die Auswirkungen dieser Rechtsakte auf das deutsche Recht sind völlig unterschiedlich. Im Recht der Gesamthand führt es zu einer Umkehrung bisheriger Ansichten. Bei der GmbH wird lediglich bestätigt und insofern europarechtlich abgesichert, was bisher schon der innerdeutschen Gesetzeslage entsprach. Wollte der europäische Gesetzgeber das Recht der Gesamthand fortbilden? Das ist nicht der Fall. Dagegen spricht schon, daß die Gesamthand außerhalb Deutschlands eine nahezu unbekannte Rechtsfigur ist. Hinzu kommt, daß Art. 1 Abs. 3 der EWIV-VO den Mitgliedsstaaten ausdrücklich offen läßt, ob sie der EWIV Rechtspersönlichkeit zuerkennen oder nicht. Das bedeutet, das es letztlich eine (möglicherweise unabsichtlich getroffene) Entscheidung des deutschen Gesetzgebers war, die Einmann-Gesamthand einzuführen. Das Europarecht in Form der EWIV-VO läßt also weiter-

B. Die Einmanngesellschaft im Recht der juristischen Personen

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hin Raum für das deutschrechtliche Prinzip der Gesamthand. Trotzdem sind Grundlinien einer europäischen gesellschaftsrechtlichen Dogmatik zu erkennen Die Zwölfte Gesellschaftsrechtliche Richtlinie ermöglicht eine umfassende und dauerhaft bestehende Einmanngesellschaft nur im Recht der GmbH. Schließlich will man sicherstellen, daß der Einzelunternehmer haftungsbeschränkt wirtschaften kann. Bei der EWIV haften alle Gesellschafter unbeschränkt mit ihrem Privatvermögen. Eine Einmanngesellschaft ist daher nicht erforderlich. Hinzu kommt, daß der grenzüberschreitende Charakter der EWIV in diesem Fall verloren geht. Wegweisend ist aber die Tatsache, daß die EWIV-VO auf begrenzte Zeit billigt, daß die Gesellschaft von einer Person getragen wird. Während somit im Recht der GmbH die Haftungsbeschränkung die Einmanngesellschaft begründet, ist es im Recht der EWIV die Billigkeit. Letzteres führt nunmehr zu klaren Vorgaben für den deutschen Gesetzgeber. Dieser muß zwar die EWIV nicht als juristische Person ausstatten, jedoch den begrenzten Fortbestand mit einer Person ermöglichen. Trotzdem wird eine Rechtsform eingeführt, die in ihrer Ausgestaltung, insbesondere ihrer Haftungsverfassung dem personengesellschaftlichen Typus entspricht. Insofern führt das Europarecht zu einer Weiterentwicklung des privaten Rechts der Personengesellschaften. Das Europarecht regelt somit nicht die Dogmatik der Gesamthand und/ oder der juristischen Person. Es setzt vielmehr Grundsätze für das Verständnis der Personengesellschaften als ein Recht von Zusammenschlüssen, welches eine persönliche Haftung der Teilhaber nach sich zieht, und zwar unabhängig davon, welcher Rechtsstruktur die Mitgliedsstaaten ihnen zubilligen. In deren Entscheidungsgewalt liegt es letztlich, ob sie durch die europarechtliche Dogmatik der Personengesellschaft ihr innerstaatliches Recht der Gesamthand, der juristischen Person oder einer anderen Rechtsfigur fortbilden lassen. Deutschland hat den ersten Weg gewählt, weil es die EWIV als Gesamthand ausgestaltet hat.

§ 3 Die Zulassung der Einmanngesellschaft de lege lata – die Einordnung der Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen Die Erlaubnisregeln, die im Recht der Gesamthandsgesellschaften zu finden sind, haben die gesetzgeberischen Möglichkeiten belegt. Alle Verbände mit Ausnahme der EWIV erlöschen, wenn der vorletzte Gesellschafter ausscheidet. Die Rechtsfolge kann nur der Gesetzgeber abbedingen, indem er den Fortbestand ausdrücklich anordnet. Eine Erlaubnis der Einmann-Gesamthand de lege lata scheidet aus. Die Untersuchung hat gezeigt, daß die Rechtsformen völlig anders behandelt werden, je nachdem ob sie als juristische Personen oder als Gesamthand organisiert sind. Die Gesamthand bedarf grundsätzlich zweier Mitglieder, während die juristische Person regelmäßig als Einmanngesellschaft bestehen kann.1 Während der Gesetzgeber die Einmann-Gesamthand ausdrücklich erlauben muß, bedarf es bei den juristischen Personen keiner derartigen Vorgabe. Es genügt, daß der Verband die eigene Rechtspersönlichkeit innehat. Sie ist das entscheidende Merkmal. Liegt sie vor, kann der vorletzte Gesellschafter ausscheiden, ohne daß der Vorgang die Existenz der Gesellschaft berührt. Qualifiziert man die Gesamthandsgesellschaften zu juristische Personen um, sind die Grundsätze des Reichsgerichts vom 28.11.1888 auf die betroffenen Verbände zu übertragen. Das bedeutet, daß jede dieser Gemeinschaften mit einem Teilhaber uneingeschränkt fortbestehen kann, es sei denn, es existiert eine Auflösungsregelung. Die Folge wäre, daß die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die OHG, KG die Partnerschaft und der nichtrechtsfähige Verein von einem Mitglied weitergeführt werden können. Nur die EWIV wird mit Hilfe der Artt. 31 Abs. 3, 32 Abs. 1 EWIV-VO beendet. Die Umqualifizierung der Gesamthandsgesellschaften im Wege der Gesetzesinterpretation führt somit bei der BGB-Gesellschaft, der OHG, der KG, der Partnerschaft und beim nichtrechtsfähigen Verein zur Zulässigkeit der Einmanngesellschaft de lege lata. Die Gründung durch eine Person bleibt in jedem Fall unmöglich. Es bedarf bei juristischen Personen gesetzlicher Vorschriften, die diesen Vorgang 1

Wiedemann, JZ 2001, 661, 663; Ulmer, ZIP 2001, 585, 588.

A. Unterscheidung zwischen Gesamthand und juristischer Person

133

ausdrücklich erlauben. Sie gibt es im Recht der Gesamthand nur bei den Vorgesellschaften. Die Preisgabe der Gesamthand im Gesellschaftsrecht wird durch die neuere Gesamthandslehre vorgezeichnet. Die moderne Theorie gleicht sie stark an die juristische Person an.2 Kann man angesichts der Annäherung die Unterscheidung zur juristischen Person noch aufrecht erhalten? Oder muß man die Rechtsfortbildung so weit fortführen, daß die Rechtsfigur der Gesamthand komplett durch die der juristischen Person ersetzt wird? Gehen die Interpretationsspielräume des Gesamthandsprinzips so weit, es völlig aufzugeben? Das wäre ein gewagter Schritt, der zumindest begrifflich weit über die Thesen der neueren Lehre hinausgeht. Nach ihr sollen sich Gesamthandsgesellschaft und juristische Person darin unterscheiden, daß die Gesamthand als „kollektive Einheit“, als Gruppe der in ihr vereinigten Personen zu verstehen ist, während bei der juristischen Person die Organisation als solche, als Person verabsolutiert wird. Die Mitgliedschaft in der Gesamthand und die in der juristischen Person werden unterschiedlich gedacht. Bei der Gesamthand bilden die Mitglieder eine Gruppe, während bei der juristischen Person die Teilhaber als ein funktioneller Teil der Organisation verstanden werden, die ihnen gegenüber – eben als juristische Person – verselbständigt ist.3 Kurz gefaßt wird der Gegensatz als der von „Verbandsperson“ (juristische Person) und „Personenverband“ (Gesamthand) bezeichnet.4 Anhand welcher Kriterien wird dieser Gegensatz deutlich? Sind nur noch begriffliche Unterschiede vorhanden? Dann ist es unnötig, die unterschiedlichen Bezeichnungen aufrecht zu erhalten. Die Literatur nennt eine Reihe von strukturellen Kriterien, die es rechtfertigen sollen, die beiden Kategorien zu trennen. Sind diese Merkmale tatsächlich nachweisbar und verhindern sie, daß man die Gesamthandsgesellschaften in juristische Personen umqualifiziert?

A. Die strukturellen Unterscheidungsmerkmale zwischen Gesamthand und juristischer Person Die Strukturmerkmale werden auf der Basis der in den gesellschaftsrechtlichen Gesetzen niedergelegten Regelungen untersucht. Möglich wäre, darüber hinausgehend herauszuarbeiten, inwieweit mit gesellschaftsvertrag-

2 3 4

Siehe § 3, B. II. Flume, Personengesellschaft, S. 89 f. Staub/Habersack (1997), § 124 HGB Rdn. 4.

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§ 3 Die Zulassung der Einmanngesellschaft de lege lata

lichen Regelungen die Unterschiede zwischen den einzelnen Gesellschaftsbzw. Organisationstypen angleich- und vermischbar sind. So ist es beispielsweise machbar, mit Hilfe von gesellschaftsvertraglichen Gestaltungen bzw. von zusätzlichen Abreden die ursprünglich den jeweiligen Rechtsformen zugeordneten Haftungsmodelle weitgehend außer Kraft zu setzen.5 Die zulässigen Gestaltungen könnte man als Argument verwenden, um das Haftungsmodell als Unterscheidungskriterium abzulehnen. Die Beweisführung kann leicht abgewehrt werden. Ist man Verfechter der Haftungsbeschränkung als tragfähiges Unterscheidungsmerkmal zwischen Gesamthand und juristischer Person kann man alle vertraglichen Lösungen als unzulässig ansehen, die den Gegensatz in der Haftungskonzeption aufweichen. Sie wären nicht statthafte Fehlentwicklungen, weil sie mit dem „Wesen“ des jeweiligen Organisationsmodells (Gesamthand bzw. juristische Person) unvereinbar sind. Mit dem Hinweis darauf, daß die vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten die Unterscheidungskriterien auflösen, ist dann nichts gewonnen. Hinzu kommt, daß man mit dem Verweis auf die Kautelarpraxis in die Gefahr kommt, die gesetzlichen Grundlagen völlig ad absurdum zu führen. Will man die Gesellschaftsrechtsformen danach einteilen, wie weit sie einander angleichbar sind, müßte man angesichts der Entwicklungen im Recht des Leasingvertrages auch die gesetzliche Aufteilung der Schuldverhältnisse in Kauf- und Mietvertrag in Frage stellen.6 Als Ausgangspunkt der Untersuchung dienen daher die gesetzlichen Regelungen.

I. Die zwingende Einheitlichkeit des Anteils versus der Möglichkeit, mehrere Anteile zu halten 1. Gesamthandsgesellschaften Im Recht der Gesamthandsgesellschaften gilt die These, daß ein Gesellschafter nur einen einzigen Gesellschaftsanteil besitzen kann. Er ist notwendig ein einheitlicher. In der Hand eines Teilhabers kann er weder aufgespalten werden, noch ist er einer verschiedenen rechtlichen Gestaltung zugänglich.7 Das ist im Grunde unproblematisch, weil im Recht der Gesamthandsgesellschaften die Anteile von Gesetzes wegen allesamt gleich ausgestattet 5 6 7

Beispiele bei Nitschke, Manfred, S. 155. Ulmer, AcP 198 (1998), 113, 121 f. BGHZ 24, 106, 108 f.; 58, 316, 318; 66, 98, 101; 101, 123, 129.

A. Unterscheidung zwischen Gesamthand und juristischer Person

135

sind. Nur die deutlichen Unterschiede zwischen Komplementär- und Kommanditbeteiligungen machen eine Ausnahme. Die Anteile können aber in ihrer Rechtsqualität voneinander abweichen. So sind Gewinnvorzüge, Mehrstimmrechte, Stimmrechtsbeschränkungen oder die Belastung durch Rechte Dritter denkbar. Schwierig wird es, wenn ein Mitgesellschafter einen solchen, anders ausgestalteten Anteil zu seinem vorhandenen hinzu erwirbt. Es erhöht sich seine Beteiligung um den Anteil des ausgeschiedenen Mitglieds. Der Zuwachs bildet aber keinen selbständigen zweiten Part, sondern verschmilzt mit dem bisherigen zu einer einheitlichen Beteiligung. Die Rechtsfolge führt zu einer Reihe von rechtsdogmatischen und rechtspraktischen Problemen. Deshalb sind in den letzten Jahren eine Reihe von Stimmen aufgetaucht, die sich abweichend von der hergebrachten Sichtweise für die Selbständigkeit des hinzuerworbenen Anteils aussprechen.8 Die herrschende Lehre hält am Grundsatz der notwendig einheitlichen Beteiligung fest.9 Er verhindert daß die Gesellschafter Bruchteile ihres Anteils durch Abspaltung verselbständigen. Die Maßnahme kann der Anteilseigner weder auf Vorrat vornehmen noch dann, wenn er seine Beteiligungsquote an der Gesellschaft zu Gunsten der weiteren Mitglieder verringern will. Will er seinen Anteil an der Gesellschaft reduzieren, so wächst der veräußerte Teil den anderen Gesellschaftern zu. Der Zuwachs verschmilzt mit deren bisherigen Anteil, so daß keine Mehrfachbeteiligung entsteht. Die Gesellschafter der BGB-Gesellschaft, der OHG, der KG, der Partnerschaft und der EWIV halten immer eine einheitliche Beteiligung. Gleiches gilt für den nichtrechtsfähigen Verein, bei dem ein Anteilserwerb von vornherein ausscheidet. Art. 22 Abs. 1 EWIV-VO erlaubt die Teilung und anschließende Veräußerung einer Beteiligung an ein anderes Mitglied. Er sagt aber nichts darüber aus, ob die Anteile selbständig bleiben oder verschmelzen. Aus der Vorschrift kann daher nicht geschlossen werden, daß es bei der EWIV verselbständigte Mitgliedschaftsteile gibt.10

8 Priester, DB 1998, 55 ff.; Kanzleiter, Freundesgabe für Weichler, S. 39 ff.; Lüttge, NJW 1994, 5 ff.; Bippus, AcP 195 (1995), 13 ff.; Steinbeck, DB 1995, 761 ff.; Wiedemann, FS für Zöllner, S. 635 ff.; beschränkt auf die Kommanditbeteiligung Esch, BB 1993, 664 ff. 9 Sieveking, FS für Schippel, S. 505 ff. 10 Wiedemann, FS für Zöllner, S. 635, 642.

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§ 3 Die Zulassung der Einmanngesellschaft de lege lata

2. Juristische Personen Anders ist die Lage im Recht der juristischen Personen. Mehrere Anteile können die GmbH-Gesellschafter in Form von Geschäftsanteilen halten (§ 15 Abs. 2 GmbHG). Gleiches gilt für die Aktionäre der AG und der KGaA (§§ 8 ff., 42 AktG). Schließlich können sich Genossen mit einem oder mehreren Geschäftsanteilen an der eG beteiligen (§§ 15 a, b GenG). Das Vereinsrecht geht davon aus, daß die Mitgliedschaft am Verein weder übertragbar noch vererblich ist (§ 38 BGB), sofern die Satzung keine abweichende Regelung enthält. Das BGB läßt überdies offen, ob der Mitgliedschaft in einem rechtsfähigen Verein ein wie immer geartetes Wertrecht am Vereinsvermögen innewohnt oder durch die Satzung beigelegt werden kann.11 Schließlich hat der Verein eine ideale Zwecksetzung und ist nicht darauf ausgerichtet, das Vermögen seiner Mitglieder zu mehren. Erwerbsvorgänge unter den Mitgliedern, die eine Mehrfachbeteiligung möglich machen könnten, gibt es grundsätzlich nicht. Inwieweit die Satzung eine Mehrfachbeteiligung zulassen kann wird – soweit ersichtlich – nicht problematisiert.12 Es ist daher praktisch wohl kaum bedeutsam, daß ein Mitglied mehrere Anteile hält. Beim eingetragenen Verein kann folglich davon ausgegangen werden, daß jeder Teilhaber nur eine einheitlichen Beteiligung besitzt. Gleiches gilt für die persönlich haftenden Gesellschafter der KGaA. Dort greift wie im Recht der Gesamthandsgesellschaften der Grundsatz der Einheitlichkeit der Beteiligung, so daß jeder Komplementär nur einen einzigen Anteil an der Gesellschaft innehat. 3. Ergebnis Damit kann konstatiert werden: Im Recht der Gesamthandsgesellschaften ist die Mehrfachbeteiligung durchgehend unmöglich. Im Recht der juristischen Personen ist sie teilweise erlaubt. Trotzdem könnte der Grundsatz der Einheitlichkeit der Beteiligung ein tragfähiges Unterscheidungskriterium zwischen Gesamthand und juristischer Person sein. Im Recht der Gesamthand wird er ausnahmslos verwirklicht. Bei den juristischen Personen müßte das Gegenteil der Fall sein. Das würde bedeuten, daß die Mehrfachbeteiligung die Regel, die festgestellten Abweichungen nur gesetzlich angeordnete Ausnahmefälle wären. Die Lage entspräche dann der im Recht der Einmanngesellschaft. Sie ist im Recht der 11 Zu den satzungsrechtlichen Bestimmungsmöglichkeiten vgl. Ballerstedt, FS für Knur, S. 1, 10 ff. 12 Vgl. nur MünchKomm/Reuter, § 38 BGB Rdn. 60 ff.

A. Unterscheidung zwischen Gesamthand und juristischer Person

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juristischen Personen regelmäßig zulässig, wird aber in Sonderfällen verhindert, wenn dies die gesetzlichen Vorschriften vorsehen. Das ist aber nicht der Fall. Deutlich wird das am Regel-Ausnahme-Verhältnis der Vorschriften des GmbH-Rechts. Der Gesetzgeber geht von einer Mitgliedschaft pro Gesellschafter aus und ordnet nur für besondere Interessenlagen ausdrücklich eine Ausnahme an. So heißt es in § 5 Abs. 2 GmbHG, daß ein Gesellschafter bei Errichtung der Gesellschaft nicht mehrere Stammeinlagen das heißt mehrere Geschäftsanteile als Mitgliedschaften (vgl. § 14 GmbHG) erwerben kann. Die Aussage wird durch die Regelungen in den §§ 17 Abs. 4 und 55 Abs. 4 GmbHG bestätigt. Eine Ausnahme von dem Grundsatz der einen Mitgliedschaft findet sich lediglich in § 15 Abs. 2 GmbHG. Danach behalten Geschäftsanteile, die ein Gesellschafter zu seinem bisherigen hinzu erwirbt, ihre Selbständigkeit. Eine ansonsten kraft Gesetzes eintretende Anwachsung wird verhindert. Käme es grundsätzlich zur Mehrfachmitgliedschaft, wäre die Vorschrift des § 15 Abs. 2 GmbHG überflüssig.13 Der Grundsatz der Einheitlichkeit der Beteiligung ist somit kein Prinzip, welches die Gesamthandsgesellschaften von den juristischen Personen unterscheidet. Es handelt sich um eine rechtsformübergreifende Maxime, welche die Mitgliedschaft grundsätzlich als Einheit begreift. Insofern ist es zutreffend, das Einheitsprinzip aus dem Begriff der Mitgliedschaft abzuleiten, den Inbegriff aller dem Gesellschafter aus seiner Beteiligung an der Gesellschaft erwachsenden Rechte und Pflichten.14 Die notwendige Einheitlichkeit der Beteiligung im Recht der Gesamthandsgesellschaft findet ihre Berechtigung in der Institution der Mitgliedschaft. Sie bildet auch im Recht der Kapitalgesellschaften den Inbegriff der Rechte und Pflichten des Gesellschafters, verkörpert bei der GmbH durch den Geschäftsanteil,15 bei der AG durch die Aktie.16 Trotzdem können die Gesellschafter mehrere Anteile besitzen, weil es der Gesetzgeber ausnahmsweise zuläßt. Die Rechtsordnung stellt dann sicher, daß mit ein und derselben Mitgliedschaft geschlossen aufgetreten wird, weil die §§ 18 GmbHG, 69 AktG die zusammenhängende Rechtsausübung erzwingen. Die Gesellschaft und ihre Teilhaber sollen sich am Rechtsinhaber orientieren dürfen.17 Im Recht der Gesamthandsgesellschaften fehlt eine Regelung, die es erlaubt, mehrere Anteile zu halten. Das ist der Grund, daß die Beteiligung 13

Steinbeck, DB 1995, 761, 763. Staub/Ulmer (1989), § 105 HGB Rdn. 71. 15 Hachenburg/Raiser (1992), § 14 GmbHG Rdn. 1. 16 Hüffer § 1 AktG Rdn. 13. 17 Wiedemann, FS für Zöllner, S. 635, 641, der deshalb auch vom „Gebot des einheitlichen Rechtsträgers“ spricht. 14

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§ 3 Die Zulassung der Einmanngesellschaft de lege lata

unteilbar ist. Für Argumente, die das Einheitsprinzip aus der Struktur der Gesamthandsgesellschaften ableiten wollen, ist kein Raum. Es ergibt sich weder aus der Stellung der Gesellschafter als Partner des Gesellschaftsvertrages,18 noch kann behautet werden, bei der Mehrfachbeteiligung würden die Anteilseigner mit sich selbst in einer schuldrechtlich-gesellschaftsvertraglichen Vertragsbeziehung stehen.19 Auch der Hinweis auf das Prinzip der An- und Abwachsung (§ 738 BGB) taugt nicht, um die Einheitlichkeit aus dem Gesamthandsprinzip abzuleiten. Zu einer An- und Abwachsung kann es gleichermaßen im Recht der juristischen Personen kommen. § 278 Abs. 2 AktG sorgt i.V. m. den §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 2 HGB dafür, daß § 738 Abs. 1 BGB für die Beteiligungen der persönlich haftenden Gesellschafter der KGaA angewendet wird. Eine Anwachsung gibt es im Ergebnis sogar bei der GmbH. Zieht die Gesellschaft Anteile von Gesellschaftern ein (§ 34 GmbHG), führt das zu einer beteiligungsproportionalen Erhöhung der Rechte und Pflichten der anderen Teilhaber, was nichts anderes als eine Anwachsung darstellt.20 Daraus folgt, daß der Gesetzgeber mit § 738 BGB keinen spezifisch gesamthänderischen Grundsatz festgelegt hat. Er hat nur zum Ausdruck gebracht, daß grundsätzlich von einer Mitgliedschaft je Gesellschafter auszugehen ist. Denn § 738 S. 1 BGB führt dazu, daß beim Ausscheiden eines Gesellschafters dessen Anteil am Gesellschaftsvermögen den übrigen Gesellschaftern zuwächst, mit der Folge, daß sich deren eine Rechtsstellung erweitert.21 Die Unteilbarkeit der Beteiligung bei den Gesamthandsgesellschaften leitet sich aus dem rechtsformübergreifenden Grundsatz ab, daß jeder Teilhaber grundsätzlich eine Mitgliedschaft hält. Es ist daher kein Prinzip, welches die Rechtsfigur der Gesamthand im Unterschied zur juristischen Person kennzeichnet.

II. Die Unmöglichkeit versus der Fähigkeit, eigene Anteile zu erwerben Bei der Gesamthand soll nicht vorstellbar sein, daß sie eigene Anteile erwirbt. Dagegen soll es die juristische Person bewerkstelligen können. Es wird daher die Auffassung vertreten, daß dieses Kriterium die beiden Rechtsfiguren trennt.22

18 19 20 21 22

So MünchKomm/Ulmer, § 705 BGB Rdn. 152. So Sieveking, FS für Schippel, S. 505, 514. Priester, DB 1998, 55, 57. Steinbeck, DB 1995, 761, 763. Ulmer, ZIP 2001, 585, 588; Wiedemann, JZ 2001, 661, 663.

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1. Gesamthandsgesellschaften Im Recht der Gesamthand ist es unmöglich, daß die Gesellschaft eigene Anteile erwirbt. Weder bei der BGB-Gesellschaft, der OHG, der KG, der Partnerschaft und der EWIV, noch beim nichtrechtsfähigen Verein ist das denkbar. Die Unmöglichkeit wird insbesondere durch den Grundsatz der Einheitlichkeit der Beteiligung herbeigeführt. Das zeigt sich, wenn man die Fälle beleuchtet, bei denen ein Anteilserwerb durch die Gesellschaft in Betracht kommt. Wenn Gesellschafter ihren Anteil an der Gesellschaft verringern oder ganz aus der Gesellschaft ausscheiden wollen, können sie sich von der Gesellschaft abfinden lassen. Der Anteil verbleibt aber nicht bei der Gesellschaft. Er geht als selbständige Einheit unter, indem er den verbleibenden Gesellschaftern zuwächst und mit deren Anteilen zu einer einheitlichen Beteiligung verschmilzt. Das heißt, nach Abschluß der Maßnahme haben die Teilhaber einen größeren Anteil an der Gesellschaft, da sich ihre ursprüngliche Beteiligung durch den Anteil des bisherigen Gesellschafters erhöht hat. Im Ergebnis hat nicht die Gesellschaft, sondern die verbleibenden Mitglieder haben den Anteil erworben. 2. Juristische Personen Eigene Anteile können die GmbH und die AG erwerben. Beide Gesetze erlauben diesen Erwerb unter bestimmten Bedingungen (§§ 33 GmbHG, 71 ff. AktG). Gleiches gilt für die KGaA, wenn die Gesellschaft Anteile der Kommanditaktionäre erwerben will. Damit sind die Möglichkeiten, eigene Anteile zu erwerben, bei den juristischen Personen abschließend aufgezählt. Beim eingetragenen Verein scheidet der eigene Erwerb von Mitgliedschaften aus. Dies scheitert schon daran, daß die Mitgliedschaft nicht als vermögenswertes Gut handelbar ist. Auch die eG kann keine eigenen Geschäftsanteile erwerben. Die KGaA kann keine Anteile ihrer Komplementäre erwerben, weil sich dort wie im Recht der Gesamthand der Grundsatz der einheitlichen Beteiligung durchsetzt. 3. Ergebnis Es gilt im Ergebnis das gleiche, was bezüglich des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Beteiligung festgestellt wurde. Die Unmöglichkeit versus der Fähigkeit des Erwerbs eigener Anteile ist kein durchgängig nachweisba-

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§ 3 Die Zulassung der Einmanngesellschaft de lege lata

res Unterscheidungskriterium. Es ist auch kein Regel-Ausnahme-Verhältnis feststellbar, welches differiert, je nachdem ob Gesamthandsgesellschaften oder juristische Personen vorliegen. Der eigene Anteilserwerb ist vielmehr bei allen Gesellschaftsrechtsformen grundsätzlich unmöglich, egal ob sie als Gesamthandsgesellschaften oder als juristische Personen organisiert sind. Nur dann, wenn der Gesetzgeber wie bei der GmbH und der AG Ausnahmevorschriften geschaffen hat, kann von diesem Prinzip abgewichen werden. Die Möglichkeit des Erwerbs eigener Anteile ist daher kein Merkmal, welches Gesamthandsgesellschaften und juristische Personen trennt.

III. Die Persönliche Haftung versus der Haftungsbeschränkung Die beiden Rechtsfiguren soll ihr unterschiedliches Haftungs- und Organisationsmodell trennen. Danach ist die persönliche Einstandspflicht die für die Personengesellschaft bzw. Gesamthand „typische“23 bzw. „natürliche“24 Rechtsfolge, weil sie in den Personen ihrer Gesellschafter existiert.25 Kennzeichen der juristischen Person soll dagegen die fehlende persönliche Haftung,26 bzw. der alleinige zentrale Haftungsverband sein.27 Zum Teil wird eingeräumt, daß die fehlende persönliche Haftung nicht zum „Wesen“ der juristischen Person gehört. Sie soll aber „sachgerecht“ sein.28 Das heißt, die Verselbständigung gegenüber den Mitgliedern ist darauf angelegt, die Ersatzpflicht zu beschränken. Es bedarf dann eines besonderen Rechtsgrundes, wenn die Haftung von der juristischen Person auf die Mitglieder persönlich erstreckt wird.29 1. Gesamthandsgesellschaften Die persönliche Haftung tritt bei den Gesamthandsgesellschaften regelmäßig ein. Ihr unterliegen alle Gesellschafter der BGB-Gesellschaft, der OHG (§ 128 HGB) und der EWIV (Art. 24 Abs. 1 EWIV-VO). 23

Wiedemann, JZ 2001, 661, 663. Huber, FS für Zöllner, S. 107, 114. 25 Flume, Personengesellschaft, S. 98. 26 Aderhold, S. 159; Ulmer AcP 198 (1998), 113, 122; MünchKomm/Reuter, Vor § 21 BGB Rdn. 7. 27 John, Rechtsperson, S. 142. 28 Flume, FS für L. Raiser, S. 27, 54. 29 Flume, Personengesellschaft, S. 98. 24

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Beschränkt haftende Gesellschafter kennt die KG. Die Kommanditisten müssen gemäß § 171 HGB nur bis zur Höhe ihrer Einlage einstehen. Die Ersatzpflicht entfällt, sofern die Einlage geleistet ist. Es wird nur verlangt, daß mindestens ein Anteilsinhaber, der Komplementär, unbeschränkt für die gemeinsamen Verbindlichkeiten einstehen muß. In der Partnerschaft haften nach § 8 Abs. 1 S. 1 PartGG, der dem § 128 S. 1 HGB nachgeformt ist,30 alle Partner für Verbindlichkeiten der Gesellschaft unbeschränkt als Gesamtschuldner. Die Vorschrift gilt für Verbindlichkeiten jeder Art, gleich aus welchem Rechtsgrund sie entstanden sind.31 Ausgenommen sind Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung, für die § 8 Abs. 2 bzw. 3 PartGG Sonderbestimmungen enthält. Das PartGG nimmt in dieser Vorschrift eine Haftungskonzentration auf den tatsächlich handelnden Partner vor. § 8 Abs. 2 PartGG sieht vor, daß bei beruflichen Fehlern nur diejenigen Partner unbeschränkt für die entstandene Verbindlichkeit haften, die mit dem jeweiligen Fall befaßt waren. Das Haftungsmodell läßt sich mit demjenigen der KG vergleichen. Der grundlegende Unterschied besteht darin, daß die Person des persönlich haftenden Gesellschafters (Komplementär) von vornherein feststeht, während sie sich bei der Partnerschaft aus den konkreten Umständen des Einzelfalls ergibt.32 Nur dem oder den jeweils Handelnden trifft die unbeschränkte Einstandspflicht. Ähnlich ist die Lage beim nichtrechtsfähigen Verein.33 Die Vertretungsmacht des Vorstandes beschränkt sich darauf, die Mitglieder nur hinsichtlich ihres Anteils am Vereinsvermögen zu verpflichten.34 Die Haftungsbeschränkung gilt ebenfalls, wenn der Vorstand deliktische Ansprüche Dritter verursacht, für die nach § 31 BGB der Verein einstehen muß. Beim nichtrechtsfähigen Verein haftet somit primär das Vereinsvermögen.35 Persönlich verpflichtet wird darüber hinaus der Handelnde, welcher gemäß § 54 S. 2 BGB für die Vereinsschulden unbeschränkt einstehen muß.

30

Schmidt, NJW 1995, 1, 5. Im einzelnen MünchKomm/Ulmer, § 8 PartGG Rdn. 17. 32 Michalski/Römermann, § 8 PartGG Rdn. 12. 33 Dies übersehen wohl Michalski/Römermann, § 8 PartGG Rdn. 12, wenn sie die institutionelle Handelndenhaftung des PartGG als ein für das deutsche Gesellschaftsrecht „vollkommen neues Haftungsmodell“ bezeichnen. 34 BGH NJW 1979, 2304, 2306; Soergel/Hadding (2000), § 54 BGB Rdn. 24. 35 OLG Hamm WM 1985, 644. 31

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§ 3 Die Zulassung der Einmanngesellschaft de lege lata

2. Juristische Personen Bei den meisten juristischen Personen fehlt eine persönliche Haftung der Gesellschafter. Das ist beim eingetragenen Verein, der AG (§ 1 Abs. 1 S. 2 AktG) und der GmbH (§ 13 Abs. 2 GmbHG) der Fall. Es gibt aber juristische Personen, die eine unbeschränkte persönliche Haftung der Mitglieder kennen. Sie kann bei der eingetragenen Genossenschaft im Statut vereinbart werden. § 2 GenG stellt fest, daß den Gläubigern für die Verbindlichkeiten der Genossenschaft nur das Vermögen der Genossenschaft haftet. Die Haftung der Mitglieder richtet sich laut § 23 GenG nach Maßgabe des Genossenschaftsgesetzes. Hier kommt § 6 Nr. 3 GenG die entscheidende Bedeutung zu. Danach kann im Statut vereinbart werden, ob und in welcher Höhe die Genossen in der Insolvenz der Gesellschaft Nachschüsse zu leisten haben (§ 105 GenG). Die Nachschußpflicht kann ganz ausgeschlossen werden. Die Haftung der Mitglieder ist dann auf den Gegenwert ihrer Geschäftsanteile beschränkt. Möglich ist, daß die Mitglieder in der Insolvenz nur eine bestimmte Summe nachzahlen müssen, die regelmäßig ein Vielfaches ihres Geschäftsanteils beträgt. Schließlich kann man die unbeschränkte Haftung der Mitglieder herbeiführen, indem man eine uneingeschränkte Nachschußpflicht vereinbart. § 2 GenG darf nicht so gelesen werden, daß er die persönliche Haftung der Mitglieder grundsätzlich ausschließt. Bei der nach § 6 Nr. 3 GenG zu treffenden Vereinbarung handelt es sich um einen Pflichtbestandteil des Statuts, ohne den die eG nicht in das Genossenschaftsregister eingetragen wird.36 Beschränkte und unbeschränkte Haftung verhalten sich nicht in einem Regel-Ausnahme-Verhältnis zueinander, sondern die im § 6 Nr. 3 GenG aufgezählten Möglichkeiten stehen gleichwertig nebeneinander. Damit ist bewiesen, daß es keines „besonderen Rechtsgrundes“ im Sinne der Argumentation von Werner Flume37 bedarf, um die Haftung von der als juristische Person verfaßten eG auf die Mitglieder zu erstrecken. § 2 GenG macht nur deutlich, daß für die Gläubiger zunächst das Gesellschaftsvermögen als Haftungsmasse verfügbar ist. Ein Rückgriff auf die Gesellschafter ist erst möglich, wenn das Insolvenzverfahren eingeleitet wird.38 Die Gläubigerrechte gehen nicht so weit, daß ihnen ein direkter Zugriff auf die Mitglieder erlaubt wird. Die Nachschüsse darf nur der Insolvenzverwalter einfordern (§ 109 Abs. 1 GenG). 36

Beuthien, § 6 GenG Rdn. 3. Flume, Personengesellschaft, S. 98. 38 Wobei zu beachten ist, daß zum Teil vertreten wird, daß die Nachschußpflicht rechtlich als aufschiebend bedingter Anspruch schon durch den Beitritt zur eG entsteht (vgl. Beuthien, § 105 GenG Rdn. 5 gegen RGZ 85, 209, 212 u. BGHZ 41, 71, 78). 37

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Eine beschränkte Haftung liegt bei der eingetragenen Genossenschaft nur vor, solange kein Insolvenzverfahren eingeleitet wurde. Ist der Schritt erfolgt, können Nachzahlungen in unbeschränkter Höhe beansprucht werden, sofern das statuarisch festgelegt wurde. Betrachtet man die Haftungskonzeption des GenG in seiner geschichtlichen Entwicklung, so kann sogar festgestellt werden, daß die Haftungsverfassung der eG zunächst eher derjenigen der Personengesellschaften, als der von AG oder GmbH entsprach. Das GenG von 1889 erlaubte bereits, eine beschränkte Nachschußpflicht der Mitglieder vorzusehen.39 Die Gläubiger hatten aber das Recht, in der Insolvenz direkt auf die Mitglieder zuzugreifen. Erst mit der Reform vom 20.12.33 wurde die Möglichkeit beseitigt. Darüber hinaus war unzulässig, die Nachschußpflicht der Mitglieder völlig auszuschließen. Das erlaubte erst die Novelle von 1973.40 Franz Wieacker kann somit zugestimmt werden, wenn er betont, daß die Genossenschaft in ihrer ursprünglichen Struktur dem Typus einer rechtsfähigen OHG angenähert war.41 Das heutige Erscheinungsbild der Genossenschaften entspricht diesem Typus sicherlich nicht mehr, obwohl im Personengesellschaftsrecht ebenfalls eine Tendenz zur Haftungsbeschränkung nachweisbar ist.42 Der ursprüngliche Gedanke der kapitalersetzenden Natur der persönlichen Mitgliederhaftung hat sich durch die Möglichkeit, die Nachschußpflicht auszuschließen, weitgehend verflüchtigt. Damit geht der genossenschaftliche Grundsatz der Selbstverantwortung verloren, was das Desinteresse der Mitglieder an der Selbstverwaltung verstärkt.43 Die eG hat sich also in ihrer geschichtlichen Entwicklung den Kapitalgesellschaften angenähert. Entscheidend ist, daß die eG in allen ihren Entwicklungsstufen als juristische Person organisiert war. Die juristische Persönlichkeit verhinderte nicht, daß der Genossenschaft zunächst eine Haftungsverfassung zugewiesen wurde, die derjenigen der Personengesellschaften ähnelt. Und auch heute ist es möglich, zu vereinbaren, daß die Mitglieder in der Insolvenz mit ihrem gesamten Privatvermögen für die Verbindlichkeiten der eG einstehen müssen. Nicht vorgesehen ist lediglich, daß die Gläubiger wie in der OHG (§ 128 HGB) direkt auf die Anteilseigner zugreifen können. 39

Zur geschichtlichen Entwicklung der Haftungskonzeption ausführlich Blomeyer, Wolfgang, ZfgG 1989, 102 ff. 40 G. vom 9.10.1973, BGBl. I, S. 1451. 41 Wieacker, FS E. R. Huber, S. 339, 383. 42 Vgl. schon Limbach, GmbHR 1967, 71; und in jüngster Zeit das Urteil des BGH zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit beschränkter Haftung, BGHZ 142, 315. 43 Beuthien, § 2 GenG Rdn. 1.

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Diese Möglichkeit kennt das Recht der KGaA. Bei dieser Gesellschaftsform ordnet § 278 Abs. 1 AktG an, daß mindestens ein Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern unbeschränkt haftet. Über die §§ 278 Abs. 2 AktG, 161 Abs. 2 HGB wird für die Komplementäre der § 128 HGB angewendet.44 3. Ergebnis Bei den Gesamthandsgesellschaften ist regelmäßig die persönliche Haftung aller Mitglieder vorgesehen. Haftungsbeschränkungen gibt es bei der KG, der Partnerschaft und beim nichtrechtsfähigen Verein. Gleichzeitig liegen mit der KGaA und der eG zwei juristische Personen vor, welche die persönliche Haftung der Mitglieder kennen. In der KGaA haften die Komplementäre in gleicher Weise wie die persönlich haftenden Gesellschafter der Handelsgesellschaften. Andere Rechtsordnungen haben die dem deutschen Recht entsprechenden Pendants zu den Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen organisiert. Dessen ungeachtet müssen die persönlich haftenden Gesellschafter für die gemeinschaftlichen Verbindlichkeiten in gleicher Art und Weise und im gleichen Umfang aufkommen, wie im deutschen Recht45 Die Selbständigkeit der juristischen Person schließt eine daneben bestehende persönliche Haftung ihrer Mitglieder keinesfalls aus.46 Die Haftungsbeschränkung ist kein Wesensmerkmal der juristischen Person. Sie ist nur ein durch besondere Umstände gerechtfertigtes Vorrecht bestimmter juristischer Personen und ihrer Mitglieder, das seinen Rechtsgrund allein im positiven Recht und dem hinter diesem stehenden Verkehrsbedürfnissen und rechtspolitischen Wertungen findet.47 Entgegen Werner Flume ist kein besonderer Rechtsgrund erforderlich, um die Haftung von der juristischen Person auf die Mitglieder zu erstrecken. Denn dann wären die § 1 Abs. 1 S. 2 AktG und § 13 Abs. 2 GmbHG überflüssig, welche die Haftungsbeschränkung ausdrücklich festlegen. Es kann nicht anhand der Haftungsverfassung zwischen Gesamthand und juristischer Person abgegrenzt werden. In der Mehrzahl der Fälle haften die Mitglieder juristischer Personen beschränkt, die Gesellschafter einer Ge44

Dazu Wiesner, ZHR 148 (1984), 56 ff. Mit Hinweis auf das französische Recht Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 202; dies ebenfalls einräumend Flume, Personengesellschaft, S. 98; vgl. hierzu auch § 4, A. IV. 1. 46 Ebenso Wieland, Bd. I, S. 408; Bürgi, FS für Nawiasky, S. 245, 248; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 202 f. 47 Raiser, FS für Lutter, S. 637, 643. 45

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samthand unbeschränkt, ohne daß die Einstandspflicht zwingend aus der zugrunde liegenden Organisationsstruktur hervorgeht.

IV. Der ungeschützte Bestand des Gesellschaftsvermögens versus der geschützten Haftungsmasse Weiterhin soll sich die Gesamthand von der juristischen Person dadurch unterscheiden, daß bei ersterer der Bestand des Gesellschaftsvermögens nicht vor den Dispositionen der Gesellschafter geschützt ist. Die Gesellschafter können in beliebiger Weise das Vermögen der Gesellschaft verringern. Sofern das Vermögen der juristischen Person gehört, genießt es dagegen einen Bestandsschutz gegenüber den Mitgliedern.48 1. Gesamthandsgesellschaften Im Recht der Gesamthandsgesellschaften ist das Vermögen bei der BGBGesellschaft, der OHG, der Partnerschaft der EWIV und beim nichtrechtsfähigen Verein grundsätzlich nicht vor dem Zugriff der Gesellschafter geschützt. Kapitalsichernde Vorschriften enthält das Recht der KG. Es sanktioniert die Zugriffe der Kommanditisten auf das Gesellschaftsvermögen. Die §§ 171, 172 HGB sorgen dafür, daß die persönliche Haftung auflebt, sofern die Kommanditisten über ihre Einlage verfügen. Hinzu kommen die Sondervorschriften der §§ 129 a, 132 a HGB. Sie greifen ein, wenn die OHG bzw. die KG keinen persönlich haftenden Gesellschafter hat, der eine natürliche Person ist. Es kommen die kapitalerhaltenden §§ 32 a, b GmbHG zur Anwendung.49 Sie sorgen dafür, daß das Gesellschaftskapital dem gleichen Bestandsschutz wie in der GmbH unterliegt. 2. Juristische Personen Das Vermögen ist im Recht der juristischen Personen vielfach vor dem Zugriff der Gesellschafter geschützt. § 57 AktG verbietet, daß an einem Aktionär Vermögenswerte außerhalb der ordentlichen Gewinnverteilung ausgekehrt werden. Die Vorschrift bindet damit das Vermögen der AG.50 48

Flume, Personengesellschaft, S. 105. Ebenso die Rechtsprechungsgrundsätze zu den §§ 30, 31 GmbHG, vgl. grundlegend BGHZ 67, 171; 81, 252. 50 Hüffer § 57 AktG Rdn. 3. 49

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Das GmbH-Gesetz geht nicht so weit. Die Gesellschaft kann ihren Mitgliedern außerhalb der ordentlichen Gewinnverteilung Vermögenswerte zukommen lassen. Die §§ 30 ff. GmbHG verhindern nur, daß das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft ausbezahlt wird. Für die KGaA gilt ausweislich des § 278 Abs. 3 AktG der § 57 AktG, sofern Auszahlungen an die Kommanditaktionäre erfolgen sollen. Es wird das Aktienrecht angewendet, so daß dieser Gesellschaftsgruppe kein Entnahmerecht nach § 169 HGB zusteht, sondern allenfalls eine Abschlagszahlung gemäß § 59 AktG.51 Für die Komplementäre gilt nach § 278 Abs. 2 AktG i.V. m. § 161 Abs. 2 HGB das Entnahmerecht des § 122 HGB. Die persönlich haftenden Gesellschafter haben damit grundsätzlich die gleichen Befugnisse wie die persönlich haftenden Gesellschafter von OHG und KG. Eingeschränkt werden sie durch die Entnahmesperren des § 288 Abs. 1 AktG. Sie treten ein, wenn der Kapitalanteil des Komplementärs negativ ist oder die Kapitalgrundlagen der Gesellschaft gefährdet sind.52 Anders als GmbH und AG kennt die eG kein gesetzlich vorgeschriebenes Mindestkapital. Das ist problematisch, weil die Mitglieder die persönliche Haftung komplett ausschließen können (§ 6 Nr. 3 GenG). Den verringerten Gläubigerschutz versucht § 22 Abs. 4 GenG zu kompensieren. Die Vorschrift legt fest, daß das Geschäftsguthaben eines Genossen, solange er nicht ausgeschieden ist, nicht an ihn ausgekehrt werden darf. Damit soll zumindest die Summe der Geschäftsguthaben als Mindestbetriebskapital und Mindestzugriffsmasse für die Genossenschaftsgläubiger erhalten bleiben.53 Unbenommen bleibt die Möglichkeit der Mitglieder, die Auszahlung ihres Geschäftsanteils durch die Kündigung der Mitgliedschaft zu erreichen. Diese Genossen scheiden aus und es verringert sich das haftende Kapital, ohne daß ein Verstoß gegen § 22 Abs. 4 GenG vorliegt. Beim eingetragenen Verein fehlen Vorschriften, die den Mitgliedern Entnahmerechte bzw. Entnahmebeschränkungen gewähren. Trotzdem existiert kein Haftungsfonds. Die Mitglieder sind nicht daran gehindert, die Ausschüttung des Vermögens zu beschließen (§ 32 BGB). Nur die vereinsrechtlichen Liquidationsvorschriften (§§ 41 ff., insb. 51, 52 BGB) sehen Modalitäten vor, die den Zugriff der Mitglieder auf das Vereinsvermögen beschränken.

51

GroßKomm/Assmann/Sethe (2001), § 288 AktG Rdn. 40. MünchKomm/Semler/Perlitt, § 288 AktG Rdn. 45; GroßKomm/Assmann/Sethe (2001), § 288 AktG Rdn. 48, 64. 53 Beuthien, § 22 GenG Rdn. 9. 52

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3. Ergebnis Die meisten Gesamthandsgesellschaften verzichten darauf, den Bestand des Gesellschaftsvermögens vor den Dispositionen der Gesellschafter zu schützen. Umgekehrt ist die Lage bei den juristischen Personen. Eine Ausnahme macht die KG bei den Kommanditisten. Des weiteren erfolgt eine Kapitalsicherung bei den Handelsgesellschaften, wenn keine natürliche Person mehr Gesellschafter ist. Im Recht der juristischen Personen unterscheidet sich die Entnahmebefugnis des Komplementärs der KGaA nur wenig von derjenigen der persönlich haftenden Gesellschafter von OHG und KG. Des weiteren ist bei der eingetragenen Genossenschaft der Vermögensschutz aufgeweicht, weil sie kein Mindestkapital kennt. Überhaupt keinen Haftungsfonds besitzt der eingetragene Verein. Das Kriterium des Schutzes des Vermögens vor dem Zugriff der Gesellschafter kann somit nicht herangezogen werden, um eine Trennlinie zwischen Gesamthandsgesellschaften und juristischen Personen zu ziehen. Die Regelbeispiele und Ausnahmen zeigen, daß andere Tatsachen die Entscheidung des Gesetzgebers begründen, einen Bestandsschutz für das Gesellschaftsvermögen vorzusehen. Entscheidend ist nicht die Organisationsstruktur der Gesellschaft, sondern ihre Haftungsverfassung. Ungesichert ist das Gesellschaftsvermögens nur, wenn alle Gesellschafter persönlich haften. Der unbeschränkten Haftung schreibt man eine kapitalersetzende Funktion zu.54 Liegt sie nicht vor, wird ein zu schützendes Haftkapital festgelegt. Haftet dagegen nur das Gesellschaftsvermögen, wird es vor dem Zugriff der Gesellschafter geschützt. Sonst wäre es möglich, ohne Kapitaleinsatz haftungsbeschränkt zu wirtschaften. Der Haftungsfonds dient dazu, ein Interessengleichgewicht zwischen Gesellschaftern und Gläubigern herzustellen.55 Gegen diesen Grundsatz verstößt nur das GenG, weil es kein Mindestkapital vorsieht, obwohl die Haftung der Mitglieder auf das Vermögen der Genossenschaft beschränkt werden kann. Dafür schützt der Gesetzgeber die Gläubiger durch das Institut der verbandlichen Pflichtprüfung vor einem Forderungsausfall und kompensiert so die fehlende Kapitalsicherung.56

54 Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 538 ff., krit. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 542 f. 55 Kritisch Roth/Altmeppen, GmbHG Einl, Rdn. 23 ff. 56 Beuthien, § 53 GenG Rdn. 1.

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Eine Ausnahme macht der Verein, der weder Einlagen seiner Mitglieder noch einen geschützten Haftungsfonds kennt. Das hängt damit zusammen, daß Vereine in der Regel nur einen nichtwirtschaftlichen Geschäftsbetrieb verfolgen dürfen. Wollen die Beteiligten planmäßig und dauerhaft Leistungen gegen Entgelt anbieten, also unternehmerisch tätig werden, müssen sie andere Rechtsformen wählen. Bei diesen werden die Gläubiger entweder mit Hilfe der persönlichen Haftung der Gesellschafter oder eines unangreifbaren Haftkapitals geschützt. Juristische Person und Gesamthand unterscheiden sich nicht danach, daß das Gesellschaftsvermögen einerseits vor den Dispositionen der Gesellschafter geschützt ist, anderseits nicht. Die Unterschiede begründen sich aus der differierenden Haftungsverfassung der Gesellschaften welche ebenfalls nicht aus der Organisationssstruktur des Verbandes ableitbar ist.

V. Die Selbst- versus der Drittorganschaft Gesamthand und juristische Person sollen sich wesentlich unterscheiden, weil bei ersterer der sogenannte „Grundsatz der Selbstorganschaft“ gilt. Davon abweichend, soll bei letzterer eine Dritt- bzw. Fremdorganschaft zulässig sein.57 Zum Teil wird geltend gemacht, daß einerseits das Prinzip der ursprünglichen Mitgliederselbstverwaltung, andererseits das der abgeleiteten Amtsträgerverwaltung gilt.58 Müssen bei der Begriffswahl Unterschiede zwischen Gesamthandsgesellschaften und juristischen Personen gemacht werden? Der Begriff des Organs entstammt dem Recht der juristischen Person und läßt sich nicht so einfach auf das Recht der Gesamthandsgesellschaften übertragen. Otto von Gierke stellte fest, daß es nicht zu billigen ist, wenn die Praxis den Repräsentanten einer Gesamthandsgemeinschaft als deren Organ bezeichnet.59 Seine Organtheorie besagt, daß die juristische Person selbst mittels seiner Organe Willens- und Handlungsträger ist.60 Dagegen wendet sich die Vertretertheorie. Sie meint, der Verband ist selbst nicht fähig zum Wollen und Handeln.61 Deshalb muß das von Dritten, seinen Vertretern erledigt werden. Die Vertretertheorie faßt die Betätigung der Leitungspersonen als Handeln 57 MünchKomm/Reuter, Vor § 21 BGB Rdn. 7; Huber, FS für Zöllner, S. 107, 113 f.; Ulmer, AcP 198 (1998), 113, 122; ders., ZIP 2001, 585, 588. 58 Beuthien/Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 231. 59 Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 615. 60 Gierke, Deutsches Privatrecht, S. 518 ff.; ders., Genossenschaftstheorie, S. 603 ff. 61 Savigny, S. 282 f.

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für einen anderen auf. Die Organtheorie sieht sie als ein Eigenhandeln der juristischen Person an. Streng genommen stellt dann die Bezeichnung „organschaftliche Vertretung“ einen Widerspruch in sich dar.62 Handelt die Person selbst, wird sie nicht von anderen geführt und damit vertreten.63 Den Widerspruch kann man auflösen, wenn man sich vor Augen führt, daß die juristische Person – auch wenn man das Handeln der Leitungspersonen als Eigenhandeln begreift – Dritter, natürlicher Personen, bedarf. Ansonsten kann sie sich nicht betätigen. Damit muß das Organhandeln rechtlich zugerechnet werden, was mit Hilfe der §§ 164 ff. BGB geschieht.64 Alle wesentlichen Rechtssätze der Vertretungslehre werden daher auf die Organe angewendet.65 Der Gesetzgeber sieht in den beiden Begriffen keine sich ausschließenden Gegensätze. Der Vorstand des Vereins „vertritt“ ihn und hat die Stellung eines gesetzlichen Vertreters (§ 26 Abs. 2 S. 1 BGB). Auch in den Organisationsgesetzen der Kapitalgesellschaften wird das Handeln für die juristische Person durchweg als Vertretung bezeichnet (z. B. §§ 35 GmbHG, 78 AktG). Am deutlichsten kommt das im Wortlaut des § 31 BGB, der die Haftung des Vereins für Organe festlegt, zum Ausdruck. Denn sie sind nicht nur der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands, sondern auch „andere verfassungsmäßig berufene Vertreter“. Organe können gleichzeitig Vertreter der Gesellschaft sein. Die beiden Kategorien schließen sich nicht aus. Deshalb ist es zulässig, das Handeln der Leitungsorgane – sofern es Außenwirkung entfalten soll – als Vertretung zu bezeichnen. Im Gegensatz zur Auffassung Otto von Gierkes bereitet es der Rechtslehre unserer Tage keine Schwierigkeiten, den Begriff des Organs im Recht der Gesamthand zu verwenden.66 Es hat sich eben durchgesetzt, die gesamthänderisch strukturierte Vereinigung als rechtsfähig anzusehen. Sie wird der juristischen Person nicht völlig gleichgestellt, aber zumindest angenähert. Insofern liegt es auf der Hand, die Terminologie aus dem Recht der juristischen Personen zu übernehmen und das Handeln der vertretungsberechtigten Personen einheitlich als Organhandeln zu bezeichnen.67 62 Schmidt, Handelsrecht, S. 455; vgl. auch Beuthien, NJW 1999, 1142: „begriffliche Unordnung“. 63 Beuthien, FS für Zöllner, S. 87, 89. 64 Schmidt, Handelsrecht, S. 456; Herrmann, S. 164. 65 von Thur, S. 461. 66 Hueck, Alfred, OHG, S. 277 Fn. 2; Flume, Personengesellschaft, S. 131, 240 ff.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 262 ff.; MünchKomm/Ulmer, Vor § 705 BGB Rdn. 7 aber verneinend für Innengesellschaften; a. A. noch Buchner, AcP 169 (1969), 483, 502; Rittner, S. 257 f.

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Auch die Vertreter der klassischen Lehre bezeichnen die Geschäftsführungs- und Vertretungsregelung als Selbst„organ“schaft.68 Denn die Geschäftsführung und Vertretung durch die Gesellschafter bei der Gesamthand hat mit derjenigen der Vorstände und Geschäftsführer bei den juristischen Personen zumindest gemein, daß ihre Befugnis aus der durch Gesetz oder Gesellschaftsvertrag festgelegten Verfassung abgeleitet ist.69 Schließlich kennt der BGH keine Berührungsängste und nennt die Vertretung der gesamthänderisch strukturierten Vereinigungen eine organschaftliche.70 § 31 BGB wird für die Handelsgesellschaften und neuerdings auch für die BGB-Gesellschaft analog angewendet.71 Der Gesetzgeber hat sich der Begrifflichkeit im Recht der EWIV angeschlossen. Dort kommt den Geschäftsführern die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis (Artt. 19, 20 EWIV-VO) zu. Art. 16 der EWIV-VO bezeichnet sie ausdrücklich als Organe. Gleiches gilt für die „gemeinschaftlich handelnden Mitglieder“.72 Unabhängig davon, ob die Gesellschaft als juristische Person oder als Gesamthand organisiert ist, können also diejenigen Personen oder Gremien, welchen durch Gesetz oder Satzung die Leitungsbefugnis zugewiesen wurde, Organe genannt werden. Im Sprachgebrauch ist kein Gegensatz zwischen juristischer Person und Gesamthand mehr auszumachen. Beide Rechtsfiguren sollen sich weiterhin unterscheiden, weil sie diese Befugnisse anders zuteilen.73 1. Gesamthandsgesellschaften Das Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts regelt nur die Geschäftsführung und Vertretung durch Gesellschafter (§§ 709 ff. BGB). Gleiches gilt für die Handelsgesellschaften (§§ 114, 115, 125, 126 HGB) und die Partnerschaft (§§ 6 Abs. 3, 7 Abs. 3 PartGG). Aus der Gesellschafterstellung ergibt sich das Recht und die Pflicht, die Leitungsbefugnis auszuüben. 67

Dafür Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 253 f. Hueck, Götz, Gesellschaftsrecht, S. 57; Kübler, S. 21, wobei letzterer meint, Selbstorganschaft bezeichne den Tatbestand, daß die Gesellschaft keine „Organe“ benötige. 69 Hueck, Alfred, OHG, S. 277. 70 BGHZ 17, 181, 183 ff.; 33, 105, 108 f.; 36, 292, 295; 41, 367, 369; 64, 72, 75 f.; 51, 198, 200. 71 RG LZ 1914, 383; RGZ 76, 35, 48; 148, 154, 160; BGH NJW 1952, 537, 538; NJW 2003, 1445. 72 Für deren Organqualifikation im deutschen Personengesellschaftsrecht Wiedemann, ZGR 1996, 286, 294. 73 Ulmer, AcP 198 (1998), 113, 122; Breuninger, S. 30. 68

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Alle Gesellschafter sind bei der BGB-Gesellschaft und der OHG geschäftsführungs- und vertretungsberechtigt. In der KG sind die persönlich haftenden Gesellschafter (§§ 161 Abs. 2, 114, 115, 125, 126 HGB) befugt. Kommanditisten sind von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen (§§ 164, 170 HGB). Das Gesetz eröffnet Alternativen. So ist gestattet, einzelne Gesellschafter von der Geschäftsführung und Vertretung auszuschließen (§§ 710 S. 1 BGB, 114 Abs. 2, 125 Abs. 1, 2. Hs. HGB). Darüber hinaus kann vereinbart werden, daß Gesellschafter die Gesellschaft nur gemeinsam oder zusammen mit einem Prokuristen verpflichten dürfen (§ 125 Abs. 3 HGB). Das Gesetz schweigt darüber, ob Geschäftsführung und Vertretung durch Dritte möglich ist. Eine Ausnahme macht es in der Liquidation. § 146 Abs. 2 HGB läßt zu, Personen, die nicht zu den Gesellschaftern gehören, zu Liquidatoren zu ernennen. Die Rechtsprechung erlaubt zeitweilig bei Ausschließungs-, Auflösungs- oder Entziehungsklagen Abweichungen,74 wobei eine Notvertretung entsprechend § 29 BGB verneint wird.75 Das BGB, HGB und PartGG teilen die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis den Gesellschaftern zu, so daß die Gesellschaft von den Mitgliedern „selbst“ geleitet wird. Nicht zwingend ist, daß die Handlungshoheit bei allen bzw. allen persönlich haftenden Gesellschaftern liegt. Organschaftliche Leitungsbefugnisse kann aber nur der ausüben, der Gesellschafter ist.76 Die Gesellschafterrechte gleich mitgliedschaftliche Befugnisse umfassen diejenigen der Geschäftsführung und Vertretung. Das bedeutet, daß durch die Gründung bzw. den Eintritt in eine bestehende Gesellschaft der BGB-Gesellschafter bzw. der persönlich haftende Handelsgesellschafter die Geschäfte der Gesellschaft führen und sie vertreten kann. Die Gesellschaft ist sofort handlungsfähig. Das Organ ist sogleich besetzt, ohne daß es eines Bestellungsaktes bedarf. Folglich heißt es, die Personengesellschaft hätte „geborene“ Organe (besser Organmitglieder), bzw. in ihr gilt der Grundsatz der „ursprünglichen Mitgliederselbstverwaltung“ im Gegensatz zur „abgeleiteten Organverwaltung“.77 Anders wird das Leitungsrecht bei der EWIV zugeteilt. Die EWIV-VO sieht vor, daß neben den gemeinschaftlich handelnden Mitgliedern auch die Geschäftsführer Organe der Vereinigung darstellen (Art. 16 Abs. 1 EWIVVO). Die Organfunktion der Geschäftsführung und Vertretung nimmt aus74

BGHZ 33, 105, 108; 51, 198, 200. BGHZ 51, 198, 200; Schlegelberger/Schmidt, § 125 HGB Rdn. 7. 76 Möglich ist aber, den Dritten Vollmachten auf rechtsgeschäftlicher Grundlage zu erteilen; zum Unterschied zur organschaftlichen Befugnis vgl. BGHZ 36, 292, 295. 77 Beuthien, FS für Zöllner, S. 87, 99. 75

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schließlich der durch den Gründungsvertrag oder einen Beschluß der Mitglieder bestellte Geschäftsführer wahr. In ihrer Auswahl sind die Gesellschafter frei. Als Geschäftsführer der EWIV können Gesellschafter oder Dritte berufen werden. Die EWIV als Gesamthand „hat“ daher keine organschaftlichen Vertreter, sondern erhält sie erst durch den Akt der Bestellung. Die gemeinschaftlich handelnden Mitgliedern üben die Funktion eines Organs aus. Ihre Befugnis geht nur so weit, daß sie Beschlüsse in laufenden Angelegenheiten fassen können, an die das geschäftsführende Organ gebunden ist.78 Die Geschäftsführung und Vertretung bleibt Sache der Geschäftsführer. Die Ermächtigung wächst den Mitgliedern nicht kraft Gesellschafterstellung zu. In der EWIV wurde damit der Grundsatz der Fremdorganschaft verwirklicht.79 Das gleiche ist beim nichtrechtsfähigen Verein der Fall. Die herrschende Lehre wendet entgegen § 54 S.1 BGB die Geschäftsführungs- und Vertretungsregeln des eingetragenen Vereins an.80 Beim nichtrechtsfähige Verein gilt daher der Grundsatz der Fremdorganschaft.81 2. Juristische Personen Das Leitungsrecht beim eingetragenen Verein, der AG und der GmbH wird anders als bei der BGB-Gesellschaft und den Handelsgesellschaften zugeteilt. Die Befugnis ist nicht den Gesellschaftern vorbehalten. Sie liegt bei einer eigens geschaffenen Institution, dem Leitungsorgan, welches zunächst unbesetzt ist. Es heißt beim Verein und der AG Vorstand, bei der GmbH Geschäftsführer (vgl. §§ 26 ff. BGB, 76 ff. AktG, 35 ff. GmbHG). Es ist erlaubt, das Organ mit Nichtgesellschaftern zu besetzen. Fremde Dritte können die Leitungsfunktionen ausüben. Folglich ist bei diesen Rechtsformen Fremd- bzw. Drittorganschaft möglich. Eine Zwischenstellung nimmt die eingetragene Genossenschaft ein. Sie hat wie der Verein und die Aktiengesellschaft einen Vorstand (§ 9 Abs. 1 GenG). Vom Gesetzgeber wurde aber ausdrücklich statuiert, daß nur Genossen Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats werden dürfen (§ 9 Abs. 2 GenG), obwohl die Genossenschaft als juristische Person ausgestaltet ist (§ 17 Abs. 1 GenG).82 In § 9 Abs. 2 GenG hat der Gesetzgeber den genos78

Habersack, S. 283, Rdn. 371. Ebenso Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1906; Habersack, S. 284, Rdn. 372; Gleichmann, ZHR 149 (1985), 633, 643; Blaurock, ZEuP 1998, 460, 465. 80 MünchKomm/Reuter, § 54 BGB Rdn. 38. 81 Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 263. 82 Darauf weist auch Frangenberg, S. 50, hin. 79

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senschaftlichen Grundsatz der Selbstverwaltung ausgeformt, der gebietet, daß sich in den Organen der eG die genossenschaftliche „Basiserfahrung“ verkörpert.83 Es wäre trotzdem ungenau, zu behaupten, in der Genossenschaft gelte aufgrund des § 9 Abs. 2 GenG das Prinzip der Selbstorganschaft.84 Es besagt nämlich, daß die Gesellschaft ihre Leitungsorgane „hat“ („geborene“ Organe) und nicht erst durch Organbestellungsakt „erhält“ („gekorene“ Organe).85 Im letzteren Fall spricht man auch von abgeleiteter Amtsträgerverwaltung.86 „Geborene“ Organe haben nur Verbände, bei denen die Eigenschaft als Gesellschaftsorgan mit der Mitgliedschaft verknüpft ist, mit ihr eine Einheit bildet. Zu diesen Gebilden gehört die eingetragene Genossenschaft trotz § 9 Abs. 3 GenG nicht. Die Vorstände erhalten ihre Funktion nicht „kraft Eintritt“ in die Genossenschaft, sondern werden bestellt. Im Unterschied zum personengesellschaftlichen Modell haben die einzelnen Mitglieder weder das Recht, noch die Pflicht, Leitungsfunktionen wahrzunehmen. Die Genossen können lediglich beanspruchen, daß das betreffende Organ nicht mit fremden Dritten besetzt wird, bzw. sind dazu verpflichtet, ein Mitglied der Genossenschaft zu berufen. Das Gesetz beschränkt die Auswahl, hält aber einen Berufungssakt für erforderlich. Ein Grundsatz der Selbstorganschaft, der „geborene Organe“ voraussetzt, ist damit bei der eingetragenen Genossenschaft nicht nachweisbar. Für die KGaA gelten ausweislich des § 278 Abs. 2 AktG die Geschäftsführungs- und Vertretungsregeln der KG (§§ 161 bis § 177 a HGB). Über § 161 Abs. 2 HGB wird das Recht der OHG (insbesondere die §§ 114–118 und 124–127 HGB) subsidiär angewendet. Damit gelten für die juristische Person KGaA die gesamthänderischen Geschäftsführungs- und Vertretungsregeln. Es gilt der Grundsatz der Selbstorganschaft. Daher ist es bei der KGaA unzulässig, Fremdgeschäftsführung zu vereinbaren.87 Die KGaA „hat“ also wie die Mehrzahl der Gesamthandsgesellschaften ihre organschaftlichen Vertreter (die persönlich haftenden Gesellschafter) und „erhält“ sie nicht erst durch einen Akt der Bestellung.

83

Lang/Weidmüller/Metz, § 9 GenG Rdn. 4. So aber Blomeyer, Wolfgang, ZfgG 1987, 144, 155; wohl auch Helm/Wagner BB 1979, 225, 230. 85 Westermann, S. 153. 86 Beuthien/Ernst ZHR 156 (1992), 227, 231. 87 OLG Köln AG 1978, 17 f.; Hüffer § 278 AktG Rdn. 19; MünchKomm/Semler/Perlitt, § 278 AktG Rdn. 228; Godin/Wilhelmi, § 278 AktG Rdn. 13. 84

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3. Ergebnis Die Untersuchung hat gezeigt, daß der Grundsatz der Selbstorganschaft bei der BGB-Gesellschaft, den Handelsgesellschaften und der Partnerschaft nachgewiesen werden kann.88 Das Recht der EWIV und des nichtrechtsfähigen Vereins zeigt, daß es gesamthänderisch organisierte Gesellschaften gibt, die erst durch einen Bestellungsakt ihre organschaftlichen Vertreter erhalten. Umgekehrt wächst bei der juristischen Person KGaA die organschaftliche Befugnis zur Geschäftsführung und Vertretung den Komplementären kraft Gesellschafterstellung zu. Gesamthand und juristische Person können nicht am Prinzip der Selbstorganschaft unterschieden werden.89 Schließlich ist der Grundsatz einerseits nicht bei allen gesamthänderisch strukturierten Vereinigungen verwirklicht, andererseits bei der KGaA als juristischer Person nachweisbar. Auch aus anderen Gründen kann der Grundsatz der Selbstorganschaft nicht als wesentlich für die Unterscheidung zwischen Gesamthand und juristischer Person herangezogen werden. Zwingend durch die Mitgliedschaft wird die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis nur in der BGB-Gesellschaft und der OHG vermittelt. Dagegen sind im Recht der KG die Kommanditisten von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen. Verlangt wird also nicht, daß zwingend alle Gesellschafter organschaftlich handlungsbefugt sind. Das Gesetz kennt den von der Verfügung gänzlich ausgeschlossenen Gesamthänder.90 Die Lehre von der Gesamthand gibt auf die Einschränkungen keine Antwort. Ihr kann nicht entnommen werden, warum der Grundsatz der Selbstorganschaft nur betreffend der vollhaftenden Gesellschafter gültig sein soll, was der BGH mit dem „Wesen“ der Personengesellschaft begründet.91 Die Tatsache, daß das Gesetz die Handlungszuständigkeit an die volle Haftung für die Gesellschaftsverbindlichkeiten bindet, scheint auf andere Beweggründe hinzudeuten. Es werden die wirtschaftsverfassungsrechtliche Maxime des „Gleichlaufs von Herrschaft und Haftung“92 bzw. der „Korrelation von Macht und Verantwortung“93 genannt. Die Drittorganschaft wird 88 Für Zulassung der Fremdorganschaft bei der Publikumsgesellschaft neuerdings Arlt, NZG 2002, 410 f. 89 Ebenso Helm/Wagner, BB 1979, 225, 230; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 263; Hadding, FS für Kraft, S. 137, 144. 90 Westermann, S. 332. 91 BGHZ 41, 367, 369; 51, 198, 200 für die KG. 92 Nach Eucken, S. 279 ff. 93 Nitschke, Manfred, S. 238.

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zum Teil für unzulässig gehalten, weil sich niemand selbst entmündigen kann.94 Ob die Prinzipien einen zwingenden institutionellen Rang einnehmen, ist im einzelnen streitig.95 Es ist aber hervorzuheben, daß diese Grundsätze eher in Frage kommen, die gesetzliche Regelung zu begründen, als die Rechtsnatur der Gesamthand.

VI. Die Abhängigkeit vom Gesellschafterbestand versus der Dauerhaftigkeit Ein weiteres Unterscheidungskriterium zwischen Gesamthand und juristischer Person soll der Grad der Abhängigkeit vom Gesellschafterbestand sein. Danach ist ein Merkmal der Gesamthand, daß sie von den Schicksalen ihrer Gesellschafter abhängig ist. Sie wird grundsätzlich bei Tod oder Insolvenz eines Gesellschafters aufgelöst und genießt deshalb einen geringen Bestandsschutz.96 Zwar kann mittels gesellschaftsvertraglicher Regelungen abgeholfen werden, die „Personalisierung“ soll aber in wesentlichen Beziehungen unabdingbar sein. Dagegen ist die juristische Person prinzipiell vom Schicksal ihrer Mitglieder unabhängig.97 Hinzu kommt, daß sich der Bestandsschutz bei den Personengesellschaften nur um den Preis von Abfindungszahlungen verstärken läßt. Dies gefährdet die Gesellschaft mittelbar, wenn sie oder die Gesellschafter nicht in der Lage sind, ohne Liquidation den Abfindungsbetrag aufzubringen. Das Schicksal der Gesamthand ist daher zumindest von der Vermögenslage der Gesellschafter abhängig.98 Zu klären ist, ob so zwischen den beiden Organisationsfiguren unterschieden werden kann. Dabei werden die Gründe, die den Gesellschafterbestand verändern können, einzeln untersucht. 1. Die Kündigung der Gesellschaft bzw. der Austritt eines Gesellschafters a) Gesamthandsgesellschaften Bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts steht jedem Teilhaber nach § 723 Abs. 1 S. 1 BGB jederzeit das Recht zu, die Gesellschaft zu kündi94

Huber Vermögensanteil, S. 33. Dagegen Westermann, S. 328 ff.; 443 ff.; Teichmann, Arndt S. 166 f.; Helm/ Wagner, BB 1979, 225, 232 f.; Limbach, GmbHR 1967, 71, 73. 96 Aderhold, S. 160; Flume, Personengesellschaft, S. 103 ff.; Ulmer AcP 198 (1998), 113, 122. 97 Flume, FS für L. Raiser, S. 27, 49. 98 Flume, Personengesellschaft, 104 f. 95

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gen, sofern sie nicht für eine bestimmte Zeit eingegangen wurde. Ist eine Zeitdauer bestimmt, gilt das gleiche, nur daß ein wichtiger Grund vorliegen muß (§ 723 Abs. 1 S. 2 BGB). Folge der Kündigung ist die Auflösung der Gesellschaft. Der Fortgang der BGB-Gesellschaft ist also von der Handlungsweise einzelner Mitglieder abhängig. Das Gesetz erwähnt aber im § 736 BGB, daß vereinbart werden kann, daß diese Maßnahme der Gesellschafter den Verband nicht auflösen soll. Selbst wenn diese Übereinkunft getroffen wurde, kann die Kündigung des Anteilseigners die Fortführung der Gesellschaft gefährden. Der ausscheidende Teilhaber muß nach § 738 Abs. 1 S. 2 BGB abgefunden werden. Daher führt der Austritt zu einem Vermögensabfluß, der die Gesellschaft derart belasten kann, daß nur noch die Auflösung bleibt. Die gesetzliche Regelung für die OHG und KG folgte bis zum Inkrafttreten des Handelsrechtsreformgesetzes weitgehend dem BGB. Die Kündigung des Anteilseigners führte grundsätzlich zur Auflösung, wobei im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden konnte, daß die Maßnahme nur zum Ausscheiden des Teilhabers führt (vgl. §§ 131 Nr. 6 a. F, 132, 138 a. F. HGB). Der Gesetzgeber hat die Dauerhaftigkeit der Handelsgesellschaften durch das Handelsrechtsreformgesetz beträchtlich verstärkt. Der Gesellschafter kann weiterhin kündigen (§ 132 HGB). Die Maßnahme führt nicht mehr dazu, daß der Zusammenschluß aufgelöst wird, sondern hat zur Folge, daß der Kündigende ausscheidet (§ 131 Abs. 1 Nr. 3 HGB). Die Gesellschaft wird nur noch durch den Abfindungsanspruch des ausscheidenden Gesellschafters in ihrem Bestand bedroht. Jeder Gesellschafter kann weiterhin verlangen, daß die Gesellschaft durch gerichtliche Entscheidung aufgelöst wird, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein Recht, welches gesellschaftsvertraglich nicht abbedungen werden kann (§§ 131 Abs. 1 Nr. 4, 133 Abs. 1, 3 HGB). Die gleichen Möglichkeiten haben die Mitglieder der Partnerschaft, weil § 9 Abs. 1 PartGG bestimmt, daß die §§ 131–144 HGB anzuwenden sind. Zusätzlich legt § 9 Abs. 3 PartGG fest, daß ein Partner aus der Gesellschaft ausscheidet, sofern er die erforderliche Zulassung zum freien Beruf verliert, den er in der Partnerschaft ausübt.99 Die Partnerschaft muß den Ausscheidenden abfinden. Sie ist daher in ihrem Bestand gegenüber der OHG durch diesen weiteren Ausscheidungsgrund geschwächt. Im Recht der EWIV ist der Grundsatz niedergelegt, daß die Vereinigung fortbesteht, wenn ein Mitglied ausscheidet (Art. 30 EWIV-VO). Einzelne 99

Vgl. dazu Michalski/Römermann, § 9 PartGG Rdn. 21 ff.

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Mitglieder können unter den Voraussetzungen des Art. 27 Abs. 1 EWIV-VO kündigen und so aus der Gesellschaft ausscheiden. Art. 33 S. 1 EWIV-VO unterstellt, daß die ausscheidenden Mitglieder einen Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben besitzen.100 Er bestimmt, daß es auf der Grundlage des Vermögens der EWIV im Zeitpunkt des Ausscheidens ermittelt werden muß. Zusätzlich hat jedes Mitglied nach Art. 32 Abs. 2 EWIV-VO das Recht, gerichtlich zu beantragen, daß die Auflösung aus wichtigem Grund ausgesprochen wird. Die Rechtsstellung des Mitglieds im nichtrechtsfähigen Idealverein wird beträchtlich an diejenige des Anteilseigners des rechtsfähigen Vereins angeglichen. Umstritten ist, ob das Austrittsrecht des § 39 Abs. 1 BGB gilt, oder die Regelung des § 723 BGB. Die herrschende Lehre befürwortet § 39 Abs. 1 BGB,101 wobei umstritten ist, wie weitgehend die Vorschrift anzuwenden ist.102 Der BGH zieht den § 39 BGB zum Beispiel nur heran, wenn er den Bedürfnissen der Organisation und den schützenswerten Interessen der Beteiligten besser gerecht wird als der personengesellschaftliche § 723 BGB.103 Die Frage, ob § 39 BGB immer maßgeblich sein muß, braucht nicht entschieden zu werden. Entscheidend ist, daß die Vorschrift überhaupt anwendbar ist. Da dies der Fall ist, kann der nichtrechtsfähige Verein die gleiche Kontinuität wie der rechtsfähige genießen. b) Juristische Personen (1) AG/Verein/eG Es fällt auf, daß der Bestandsschutz in der AG am weitesten fortgeschritten ist. Der einzelne Aktionär kann nicht auf Auflösung der Gesellschaft klagen.104 Er kann die Beteiligung weder kündigen, noch kann er austreten. Das ist hinnehmbar, weil die Aktien in der Regel frei veräußerlich sind. Vor allem dann, wenn die Gesellschaft kapitalistisch strukturiert und an der Börse notiert ist, kann der Aktionär seine Mitgliedschaft problemlos durch den Verkauf seiner Anteile beenden. Der ausscheidende Aktionär trägt anders als im Fall eines Austrittsrechts das Marktrisiko. Dies verschlechtert seine Stellung. Denn ein Austrittsrecht konfrontiert die verbleibenden Ge100

Ganske, S. 44. RGZ 143, 1, 3 f.; Soergel/Hadding (2000), § 54 BGB Rdn. 10; Staudinger/ Weick (1995), § 54 BGB Rdn. 47; kritisch Flume ZHR 148 (1984), 503, 522. 102 Vgl. MünchKomm/Reuter, § 54 BGB Rdn. 70. 103 BGH NJW 1980, 2304 „Forum S“; dagegen Reuter, ZGR 1981, 364 ff. 104 Möglich ist lediglich eine Klage auf Nichtigerklärung nach § 275 AktG, sofern die Satzung die in der Vorschrift aufgezählten Mängel aufweist. 101

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sellschafter mit einem für sie schädlichen Eigenkapitalverlust und hält sie dadurch präventiv zu vermehrter Rücksichtnahme an.105 Beim eingetragenen Verein ist unmöglich, daß einzelne Mitglieder die Auflösung herbeiführen. Sie können austreten (§ 39 Abs. 1 BGB), erhalten aber keinen Abfindungsanspruch.106 Bedroht wird die Existenz des Verbandes erst dann, wenn die Zahl der Mitglieder durch Austritte unter drei absinkt (§ 73 Abs. 1 BGB). In der eingetragenen Genossenschaft können die Mitglieder keine Auflösungsklage anstrengen. Sie haben aber das Recht, aus der Gesellschaft auszutreten (§ 65 Abs. 1 GenG). Dem Ausscheidenden ist sein Geschäftsguthaben auszuzahlen. Er hat auf die Rücklagen und das sonstige Vermögen des Verbandes keinen Anspruch (§ 73 Abs. 2 S. 2 GenG), so daß der Vermögensabfluß die Genossenschaft weniger in Gefahr bringt, als es bei den Gesamthandsgesellschaften der Fall ist. Trotzdem wird der Vereinigung zumindest in der Höhe des Geschäftsguthabens Eigenkapital entzogen. Da die Rechtsform kein Mindestkapital kennt, ist sie darauf angewiesen, daß ihr möglichst viele Mitglieder mit ihren Kapitalanteilen die Treue halten. Treten sie aus, fließt Kapital ab und der Verband wird in seiner Wettbewerbsfähigkeit geschwächt. Einzelne Mitglieder können so durch ihren Austritt die Fortführung der eingetragenen Genossenschaft unmöglich machen. (2) GmbH Die Existenz der GmbH ist stärker bedroht. Gesellschafter können die Auflösungsklage gegen die Gesellschaft erheben, sofern der Gesellschaftszweck nicht mehr erreichbar erscheint, oder andere, in den Verhältnissen der Gesellschaft liegende, wichtige Gründe vorhanden sind. (§ 61 Abs. 1 i.V. m. § 60 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG). Es handelt sich um eine zwingende Vorschrift. Ihre Voraussetzungen können durch die Satzung nicht erschwert werden.107 Die Auflösungsklage ist weitgehend gleichlautend wie die bei den Handelsgesellschaften (vgl. § 133 HGB) geregelt. Der einzige Unterschied ist, daß in der GmbH einzelne Gesellschafter die Auflösungsklage nur erheben können, sofern sie mit mindestens 10 % am Grundkapital beteiligt sind (§ 61 Abs. 2 S. 2 GmbHG). Die Auflösungsklage nach § 61 GmbHG hat nur geringe Bedeutung. Da es sich um ein Klagerecht aus wichtigem Grund handelt, kommt sie nur als letztes Mittel in Betracht. Voraussetzung ist, daß die Existenz der Vereini105

Reuter, AcP 181 (1981), 1, 10. Zur Frage, ob die Satzung des Vereins Abfindungen für ausscheidende Mitglieder vorsehen kann vgl. Ballerstedt, FS für Knur, S. 1, 15 ff. 107 Rowedder/Schmidt-Leithoff/Rasner, § 61 GmbHG Rdn. 1, 4. 106

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gung nicht durch andere Maßnahmen gesichert werden kann oder sie in ihrem Bestand unhaltbar geworden ist.108 Die Gesellschaft und das Interesse der übrigen Gesellschafter haben einen hohen Stellenwert und gehen vor, wenn nicht gerade das Weiterbestehen des Verbands den klagenden Anteilseignern unzumutbar ist. Kann der Teilhaber austreten, kommt die Klage in der Regel nicht mehr in Betracht.109 Das GmbHG regelt das Ausscheiden von Gesellschaftern nur unvollkommen. Es finden sich nur Bestimmungen über die Kaduzierung (§ 21 GmbHG), die Aufgabe (§ 27 GmbHG) und die Einziehung (§ 34 GmbHG) von Gesellschaftsanteilen. Ausführlich geregelt ist, wie Geschäftsanteile erworben und veräußert werden (§ 15 GmbHG). Ein ausscheidungswilliger Gesellschafter kann wie in der Aktiengesellschaft seinen Anteil veräußern. Ein Kündigungs- oder Austrittsrecht enthält das GmbHG nicht.110 Das ist problematisch, da das Gesetz nicht berücksichtigt, daß die GmbH-Gesellschafter regelmäßig enger verbunden sind.111 Die Anteilsveräußerung an einen Dritten ist dadurch beträchtlich erschwert. Für die übrigen Teilhaber ist es auch häufig unerwünscht, daß auf diesem Weg fremde Dritte in die Gesellschaft eintreten. Selbst wenn ein wichtiger Grund vorliegt, ist im Gesetz kein Austrittsrecht vorgesehen. Dem ausscheidungswilligen Gesellschafter bleibt daher nur die Auflösungsklage nach § 61 Abs. 1 GmbHG. Sie liegt regelmäßig weder in seinem, noch im Interesse der restlichen Anteilseigner. Die Rechtsprechung hat deshalb zugelassen, daß Teilhaber aus wichtigem Grund ohne entsprechende Satzungsbestimmung aus der Vereinigung austreten bzw. ausgeschlossen werden können.112 Das Recht kann durch die Satzung inhaltlich modifiziert, aber niemals völlig beseitigt werden.113 Deshalb ist wie im Recht der Personengesellschaften eine Abfindungsregelung unzulässig, die den Austritt aus wichtigem Grund so erschwert, daß sie praktisch das Austrittsrecht abschafft.114 108

RGZ 164, 257, 264; BGHZ 80, 346, 348; Hachenburg/Ulmer (1997), § 61 GmbHG Rdn. 4. 109 Rowedder/Schmidt-Leithoff/Rasner, § 61 GmbHG Rdn. 2; zu Ausnahmen von der Subsidiarität vgl. Hachenburg/Ulmer (1997), § 61 GmbHG Rdn. 4. 110 Regelungen für das Ausscheiden sah aber der RegE 72 in den geplanten §§ 207–211 vor, BT-Drs. 6/3088, Vorschriften abgedruckt bei Rowedder/SchmidtLeithoff/Bergmann, § 34 GmbHG Rdn. 66. 111 Rowedder/Schmidt-Leithoff/Bergmann, § 34 GmbHG Rdn. 61. 112 RGZ 169, 330, 334; BGHZ 9, 157, 158 ff.; 16, 317, 322; 32, 17, 22 f.; 80, 346, 347 f. 113 Hachenburg/Ulmer (1992), Anh. § 34 GmbHG Rdn. 17, 65; Roth/Altmeppen, § 60 GmbHG Rdn. 39. 114 H. L. BGHZ 116, 359, 368 ff.

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Das GmbH-Gesetz enthält Regelungen über den Verkauf bzw. die Abtretung des Gesellschaftsanteils, so daß der Austritt nur als äußerstes Mittel zu verstehen ist. Das bedeutet, daß der austrittswillige Gesellschafter zunächst versuchen muß, den Geschäftsanteil zu veräußern.115 Unter den Voraussetzungen des § 33 GmbHG kann die Gesellschaft selbst die Anteile erwerben. Scheitert die Veräußerung, bleibt der Austritt und der Gesellschafter ist abzufinden. Der Mechanismus zeigt, daß der Unterschied zu den Gesamthandsgesellschaften nicht mehr groß ist. Kauft ein Dritter den GmbH-Geschäftsanteil wird der mit einer Abfindung verbundene Austritt verhindert. Der neue Anteilsinhaber stellt das nötige Gesellschaftskapital zur Verfügung. Diese Möglichkeit beschränkt sich nicht auf das Recht der GmbH. Kündigt der Gesellschafter seine Mitgliedschaft bei den Personengesellschaften, ist eine Abfindung aufzubringen, die die Existenz des Verbandes bedroht. Den Vermögensabgang können die verbleibenden Mitglieder verhindern, indem sie einen neuen Gesellschafter eintreten lassen. Dieser übernimmt den Anteil des Ausscheidenden. Seine Einlage gleicht die zu zahlende Abfindung aus. Der Abfluß von Gesellschaftskapital wird vermieden. Welcher Unterschied besteht noch zwischen der Rechtslage in der GmbH und derjenigen bei den Personengesellschaften? Bei der GmbH muß sich der Ausscheidende um einen Käufer bemühen. Er darf erst austreten, wenn der Verkauf seines Anteils fehlschlägt. Ist das der Fall, ist er von der Gesellschaft abzufinden. Im Gegensatz dazu, kann bei den Personengesellschaften der Anteilseigner jederzeit kündigen und ausscheiden. Er ist ebenfalls von der Vereinigung zu entschädigen. Sofern die verbleibenden Gesellschafter den Abfluß von Gesellschaftsvermögen in Höhe der Abfindung verhindern wollen, müssen sie einen neuen Gesellschafter finden, der in dieser Höhe eine Einlage leistet. Wollen die Gesellschafter vermeiden, daß Gesellschaftskapital abgeht, so beschränkt sich der Unterschied zwischen GmbH und Personengesellschaft darauf, daß sich bei ersterer zunächst der Ausscheidende um einen Käufer bemühen muß. Bei letzterer wächst diese Aufgabe dagegen den verbleibenden Gesellschaftern zu. Ist der Austritt nicht zu vermeiden, kann das Probleme bereiten, weil das GmbH-Gesetz ein Mindestkapital vorschreibt. Es wird durch die Kapitalerhaltungsregeln der §§ 30 ff. GmbHG geschützt, welche zwingend einzuhalten sind. Die Abfindungszahlung darf die Vorschriften nicht verletzen. Kann aber die Entschädigung des ausscheidenden Gesellschafters anders nicht aufgebracht werden, bleibt nur noch die Auflösungsklage.116 Die 115

Hachenburg/Ulmer (1992), Anh. § 34 GmbHG Rdn. 53.

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Kapitalerhaltungsregeln führen somit dazu, daß die Abfindungsverpflichtung die GmbH weitaus stärker in Gefahr bringen kann als die Personengesellschaften. Denn letzere kennen keine Vorschriften, die ein Mindestkapital vorschreiben.117 (3) KGaA Die Auflösung der KGaA ist im § 289 AktG geregelt. Abs. 1 verweist hinsichtlich der Gründe für die Auflösung und des Ausscheidens eines von mehreren persönlich haftenden Gesellschaftern auf das Recht der KG, sofern die §§ 289 Abs. 2 bis 6 AktG nichts anderes bestimmen. In punkto der Rechte der Komplementäre, die Auflösung der Gesellschaft zu verlangen, enthält § 289 AktG keine Sonderregelung. Jeder persönlich haftende Gesellschafter kann daher nach den §§ 161 Abs. 2, 132 Abs. 1 Nr. 4, 133 HGB wie bei den Handelsgesellschaften die Auflösung der Gesellschaft aus wichtigem Grund durch gerichtliche Entscheidung herbeiführen. Des weiteren wird über § 161 Abs. 2 HGB der § 131 HGB auf die KGaA angewendet. Problematisch ist, daß § 289 AktG nicht an die Änderungen des § 131 HGB durch das Handelsrechtsreformgesetz angepaßt wurde. § 289 Abs. 5 AktG besagt nämlich, daß persönlich haftende Gesellschafter außer durch Ausschließung nur ausscheiden können, wenn es die Satzung für zulässig erklärt. Legt man die Vorschrift wortlautgetreu aus, kann man folgern, daß die neu im § 131 Abs. 3 S. 1 HGB aufgezählten Ausscheidenstatbestände nur dann greifen, wenn sie in der Satzung der KGaA aufgenommen sind. Dabei muß man beachten, daß § 289 Abs. 1 AktG in Gestalt von § 131 Abs. 3 S. 1 HGB auf dispositives Gesetzesrecht verweist. Abdingbares Gesetzesrecht bestimmt mangels abweichender Satzungsvereinbarung das Gesellschaftsverhältnis mit und wird damit implizit Satzungsbestandteil. Es wäre schwerlich einzusehen, weshalb die Reform zur Folge haben sollte, daß Gesellschafter nur ausscheiden können, wenn die Satzung ausdrücklich vorsieht, was ohnehin dispositivem Gesetzesrecht entspricht.118 Die Satzung der KGaA muß die im HGB genannten Ausscheidensgründe nicht wiederholen. Die Funktion des § 289 Abs. 5 AktG beschränkt sich darauf, zusätzliche Ausscheidenstatbestände festzulegen. Sieht die Satzung nichts vor, 116 Rowedder/Schmidt-Leithoff/Bergmann, § 34 GmbHG Rdn. 104; Hachenburg/ Ulmer (1992), Anh § 34 GmbHG Rdn. 34 der Regelung im § 209 Abs. 4, 5 RegE 72 GmbHG folgend. 117 Abgesehen vom Fall der §§ 129 a, 172 a HGB, daß kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. 118 MünchKomm/Semler/Perlitt, § 289 AktG Rdn. 44; GroßKomm/Assmann/Sethe (2001), § 289 AktG Rdn. 78.

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verbleibt es bei den im § 131 Abs. 3 S. 1 HGB genannten Möglichkeiten.119 Kündigt der einzige Komplementär (§ 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 HGB), so führt sein Ausscheiden zur Auflösung der KGaA, weil sie mindestens einen persönlich haftenden Gesellschafter besitzen muß (§ 278 Abs. 1 AktG). Trotzdem kann er so handeln, denn die Rechtsfolge konnte er durch Kündigung der Gesellschaft schon nach bisherigem Recht (§§ 289 Abs. 1 AktG, § 131 Nr. 6 HGB a. F.) herbeiführen. Seinem Austrittsrecht durch Kündigung stehen keine schutzwürdigen Belange der Kommanditaktionäre entgegen.120 Anstelle der Auflösungsklage (§§ 132 Abs. 1 Nr. 4, 133 HGB) können die übrigen Gesellschafter gegen einen Komplementär eine Ausschlußklage erheben, wenn der wichtige Grund in seiner Person liegt (§ 140 HGB). Die Ausschließung ist sogar möglich, wenn die Gesellschaft nur über einen Komplementär verfügt.121 In bezug auf die persönlich haftenden Gesellschafter ist damit die Regelung der KGaA mit derjenigen der Handelsgesellschaften identisch. Abweichend geregelt sind die Rechte der Kommanditaktionäre. § 289 Abs. 3 bzw. 4 AktG hat die §§ 161 Abs. 2, 131, 133 HGB abbedungen und damit deren Rechtsstellung weitgehend an die der Aktionäre angeglichen. Abweichend vom Aktienrecht steht der Gesamtheit der Kommanditaktionäre das Recht zu, die gerichtliche Auflösung aus wichtigem Grund zu beantragen (§ 289 Abs. 4 S. 2 AktG).122 Die Auflösungsklage, die sich gegen die übrigen Gesellschafter richtet, setzt einen entsprechenden Beschluß der Hauptversammlung voraus, der die Mehrheitserfordernisse des § 289 Abs. 4 AktG erfüllen muß. Einzelne Kommanditaktionäre können aus der Gesellschaft ausscheiden, indem sie ihre Aktien übertragen. Ihnen steht kein Kündigungs- und damit kein Austrittsrecht zu.123 Aufgrund des Verweises in § 278 Abs. 2 AktG hat die Gesamtheit der Kommanditaktionäre die Rechte eines Kommanditisten in der KG. Sie kann deshalb die Gesellschaft kündigen (§§ 161 Abs. 2, 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 HGB). § 289 Abs. 4 AktG regelt das Verfahren und verlangt, daß die Hauptversammlung der Kündigung mit einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln zustimmt. 119

Hüffer § 289 AktG Rdn. 8. Veil, NZG 2000, 72, 76. 121 MünchKomm/Semler/Perlitt, § 289 AktG Rdn. 183; GroßKomm/Assmann/Sethe (2001), § 289 AktG Rdn. 91; Baumbach/Hueck, § 289 AktG Rdn. 12. 122 MünchKomm/Semler/Perlitt, § 289 AktG Rdn. 26; GroßKomm/Assmann/Sethe (2001), § 289 AktG Rdn. 45. 123 GroßKomm/Assmann/Sethe (2001), § 289 AktG Rdn. 71. 120

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Problematisch ist, welche Rechtsfolgen die Handlung nach sich zieht. Bis zum Inkrafttreten des Handelsrechtsreformgesetzes führte die Kündigung zur Auflösung der Gesellschaft. § 131 n. F. HGB sieht jetzt vor, daß der kündigende Gesellschafter den Verband verläßt. Kommanditaktionäre können nicht ausscheiden. Daher vertritt Uwe Hüffer die Auffassung, daß der Gesamtheit der Kommanditaktionäre kein Kündigungsrecht mehr zusteht. Da der § 289 Abs. 4 S. 1 AktG den § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 HGB nicht erfaßt, soll die Vorschrift teilweise leerlaufen.124 Tatsächlich hat die Vorschrift auch die Auflösung der Gesellschaft zur Folge, wenn man den § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 HGB anwendet. Scheidet die Gesamtheit der Kommanditaktionäre aus, liegt ein Verstoß gegen § 278 Abs. 1 AktG vor, der bestimmt, daß die KGaA aus Komplementären und Kommanditaktionären bestehen muß. Die Kündigung durch die Gesamtheit der Kommanditaktionäre führt deshalb vor wie nach Inkrafttreten des Handelsrechtsreformgesetzes zur Auflösung der KGaA.125 Das bedeutet, daß man der Gesamtheit der Kommanditaktionäre dieses Recht zugestehen kann. Sie haben neben der Auflösungsklage (§§ 131 Abs. 1 Nr. 4, 133 HGB) die Möglichkeit, die Kündigung zu beschließen und so das Gesellschaftsverhältnis aufzuheben. Der Bestand der KGaA ist damit ähnlich wie derjenige der KG gesichert. Die Auflösung der KGaA ist schwieriger, bzw. die Gefährdung durch den Austritt von Gesellschaftern geringer, weil bei ersterer der Kreis der kündigungs- bzw. ausscheidensberechtigten Gesellschafter eingeschränkt ist. Bei der KG hat jeder Kommanditist die Rechte der §§ 131, 133, 140 HGB. Dagegen stehen sie bei der KGaA nur den Kommanditaktionären in ihrer Gesamtheit zu. c) Ergebnis Die Fortdauer der Gesamthandsgesellschaften BGB-Gesellschaft, OHG, KG, Partnerschaft und EWIV ist bei der Kündigung der Mitglieder nur eingeschränkt geschützt. Den Grundsatz, daß die Handlung zur Auflösung der Gesellschaft führt, kennt das Recht der BGB-Gesellschaft. Dafür haben die Anteilseigner in den anderen Verbänden das Recht, bei Vorliegen eines wichtigen Grundes die Auflösung der Vereinigung durch gerichtliche Entscheidung herbeizuführen. Ansonsten ist dem ausscheidenden Gesellschafter sein Anteil am Gesellschaftsvermögen herauszugeben. Die Bestandsgefährdung beschränkt 124

Hüffer § 289 AktG Rdn. 6. MünchKomm/Semler/Perlitt, § 289 AktG Rdn. 37; wohl auch Veil, NZG 2000, 72, 77. 125

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sich dann darauf, daß der Vermögensabfluß so weitgehend sein kann, daß die Gesellschaft nicht mehr lebensfähig ist. Kündigungsrecht und Abfindung entfällt im Recht des nichtrechtsfähigen Vereins, da die herrschende Lehre § 39 BGB anwendet. Seine Fortsetzungsfähigkeit wird daher wie beim rechtsfähigen Verein durch den Austritt von Mitgliedern kaum eingeschränkt. Die Existenz der juristischen Personen AG, eingetragener Verein und eingetragener Genossenschaft ist besser abgesichert als die der Personengesellschaften. Vor allem haben die Mitglieder regelmäßig nicht das Recht, eine Auflösungsklage zu erheben. Eine Auflösungsklage kennt das Recht der GmbH. Des weiteren wird den Gesellschaftern ein Austrittsrecht zugestanden, welches Abfindungsansprüche auslöst. Es kann im Gegensatz zum Recht der Handelsgesellschaften weit seltener wahrgenommen werden, weil es die Rechtsprechung den Anteilsinhabern nur gewährt, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Hinzu kommt, daß es nur in Frage kommt, wenn die Veräußerung des Geschäftsanteils scheitert. Der Unterschied zwischen der GmbH und den Personengesellschaften reduziert sich dann darauf, daß sich bei ersterer der Ausscheidende, bei letzterer die verbleibenden Gesellschafter bemühen müssen, einen neuen Geldgeber zu finden, der den Abfluß von Gesellschaftsvermögen verhindert bzw. ausgleicht. Ist der Austritt nicht zu vermeiden, ist der Fortbestand der GmbH durch die fällige Abfindung in höherem Maße gefährdet als bei den Personengesellschaften. Kann die Abfindung nur unter Verletzung der Kapitalerhaltungsvorschriften ausbezahlt werden, so ist die GmbH aufzulösen Betrachtet man die KGaA, kann im Vergleich zu den Handelsgesellschaften nur noch eine leicht erhöhte Beständigkeit nachgewiesen werden. Der Unterschied beschränkt sich darauf, daß die Kündigungs- und Austrittsrechte der Kommanditisten nicht jedem Kommanditaktionär, sondern diesen nur in ihrer Gesamtheit zugestanden werden. Die Betrachtung der Möglichkeiten einzelner Gesellschafter, den Verband zu kündigen bzw. auszutreten ergibt so ein differenziertes Bild. Eine klare Trennlinie zwischen Gesamthandsgesellschaften und juristischen Personen ist nicht erkennbar. Ein Kennzeichen, mit dessen Hilfe die Gesamthand von der juristischen Person abgehoben werden kann, stellen die Merkmale deshalb nicht dar.

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2. Die Insolvenz eines Gesellschafters/ Zwangsvollstreckung durch den Gläubiger a) Gesamthandsgesellschaften Wird ein Gesellschafter insolvent, ist die BGB-Gesellschaft aufzulösen (§ 728 Abs. 2 BGB). Gleiches gilt, wenn ein Pfändungspfandgläubiger eines Teilhabers die Gesellschaft kündigt (§ 725 Abs. 1 BGB). Der Fall ist im § 736 BGB nicht genannt. Trotzdem kann für dieses Ereignis vereinbart werden, daß die Auflösung durch das Ausscheiden des betroffenen Anteilseigners ersetzt wird. Die Vereinigung besteht unter Ausscheiden des Gesellschafterschuldners fort. Sein Gläubiger kann beanspruchen, daß ihm das Abfindungsguthaben ausbezahlt wird.126 Bei OHG und KG sind die Rechtsfolgen dieser Geschehnisse die gleichen, die bei der Kündigung durch den Gesellschafter selbst eintreten. Die Insolvenz eines Gesellschafters (§ 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 HGB) und die Kündigung durch den Privatgläubiger (§§ 135, 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 HGB) führen seit dem Inkrafttreten des Handelsrechtsreformgesetzes nicht zur Auflösung der Gesellschaft, sondern zum Ausscheiden des Gesellschafters. Gleiches gilt für die Partnerschaft (§ 9 Abs. 1 PartGG) und die EWIV (Art. 28 Abs. 1 EWIV-VO, §§ 8, 9 EWIV-AusfG). Die Auswirkungen der Gläubigerkündigung sind somit bei der BGB-Gesellschaft, OHG, KG, Partnerschaft und der EWIV die gleichen, die eintreten, wenn Gesellschafter diese Maßnahme vornehmen. Dem Gläubiger fehlt der Anspruch, die Verbände durch gerichtliche Entscheidung auflösen zu lassen, weil das Recht nur den Gesellschaftern selbst zusteht (vgl. §§ 131 Abs. 1 Nr. 4, 133 Abs. 1, 3 HGB, 9 Abs. 1 PartGG; Art. 32 Abs. 2 EWIV-VO). Beim nichtrechtsfähigen Verein sind die §§ 21 ff. BGB maßgeblich. Die Insolvenz von Mitgliedern bzw., eine Kündigungsmöglichkeit durch die Privatgläubiger ist nicht erwähnt. Das begründet sich damit, daß dem ausscheidenden Mitglied grundsätzlich keine Abfindung zusteht. Eine Bestandsgefährdung durch die genannten Ereignisse ist ausgeschlossen. b) Juristische Personen Wie beim nichtrechtsfähigen Verein bereits angesprochen, wird die Fortsetzungsfähigkeit des eingetragenen Vereins durch die hier behandelten Vorkommnisse nicht in Frage gestellt. 126

MünchKomm/Ulmer, § 725 BGB Rdn. 16 a.

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Im Aktienrecht existiert ebenfalls keine Vorschrift, die die Folgen der Gesellschafterinsolvenz bzw. der Pfändung von Aktien auf den Bestand der Gesellschaft durchschlagen läßt. Die Problematik ist entschärft, weil die Aktie leicht veräußerlich ist. Im Genossenschaftsrecht wird dem Gläubiger eines Mitglieds kein eigenes Kündigungsrecht zugestanden. Dafür wird ihm unter bestimmten Voraussetzungen ermöglicht, das Kündigungsrecht des Mitglieds nach § 65 Abs. 1 GenG auszuüben (§ 66 GenG).127 Das führt wie bei der Kündigung durch das Mitglied selbst dazu, daß die Gesellschaft das Auseinandersetzungsguthaben auszahlen muß und damit Eigenkapital verliert. Im Recht der GmbH sind die Rechte der Pfändungspfandgläubiger eingeschränkt. Sie haben nicht das Recht nach § 61 Abs. 1 GmbHG auf Auflösung der Gesellschaft zu klagen. Die Befugnis der Anteilseigner kann lediglich der Insolvenzverwalter in der Insolvenz eines Teilhabers wahrnehmen.128 Der Gesellschaftergläubiger kann nur im Wege der Zwangsversteigerung den Anteil des Teilhabers verwerten. Eine Kündigung der Vereinigung ist nicht möglich. Grunsätzlich wird abgelehnt, zu Gunsten des Gläubigers § 135 HGB analog anzuwenden.129 Eine Ausnahme wird erwogen, wenn sich wegen der Besonderheiten in den Verhältnissen der Gesellschaft der Geschäftsanteil als faktisch unverkäuflich erweist und trotzdem mit Liquidationsüberschuß gerechnet werden kann. Die Kündigung entsprechend § 135 HGB führt in diesem Fall nicht mehr dazu, daß die Gesellschaft aufgelöst wird. Dem neuen § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 HGB Rechnung tragend wird statt dessen das Ausscheiden des betreffenden Gesellschafters herbeigeführt. Die Auflösung kommt nur in Betracht, wenn die Abfindung des Gesellschafters nicht ausbezahlt werden darf, weil dem § 30 Abs. 1 GmbHG entgegensteht.130 Weitere Möglichkeiten besitzen die Privatgläubiger nicht. Ihre Rechte, bzw. diejenigen der Insolvenzverwalter reichen nicht weiter als diejenigen des Gesellschafters.131 Für die KGaA gilt das zur OHG/KG gesagte, weil § 289 Abs. 1 AktG auf das HGB verweist. Im Aktiengesetz sind nur die Folgen der Insolvenz bzw. der Gläubigerkündigung von Kommanditaktionären explizit geregelt (§ 289 Abs. 3 AktG). Beide Tatbestände führen weder zur Auflösung der 127

Vgl. hierzu Lang/Weidmüller/Schaffland, § 66 GenG Rdn. 3. RGZ 70, 64, 65; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Rasner, § 61 Rdn. 12. 129 Hachenburg/Ulmer (1997), § 61 GmbHG Rdn. 30. 130 Vgl. Hachenburg/Ulmer (1992), Anh. § 34 GmbHG Rdn. 48, dort noch auf die Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Handelsrechtsreformgesetzes bezogen. 131 Eine Übertragung dieser Grundsätze auf die personalistische AG ist ebenfalls denkbar, da die Problematik mit der des GmbH-Rechts vergleichbar ist. 128

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Gesellschaft, noch erhalten die Gläubiger ein Recht, die Gesellschaft zu kündigen. Bei den Komplementären gilt aber § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und 4 i.V. m. § 135 HGB. Der Eintritt der Vorfälle führt zum Ausscheiden der betroffenen persönlich haftenden Gesellschafter. Eine KGaA ist in diesem Fall nicht weniger in ihrem Fortbestand gefährdet als die Handelsgesellschaften. Ihr kommt lediglich zugute, daß die Kommanditaktionäre weitgehend nach Aktienrecht behandelt werden, so daß in deren Person kein Ausscheidensrisiko eintreten kann. c) Ergebnis Die Pfändungspfandgläubiger bzw. der Insolvenzverwalter haben bei den Personengesellschaften im Gegensatz zu den Gesellschaftern nicht das Recht, Auflösungsklage zu erheben. Der Bestandsschutz des nichtrechtsfähigen ist gleichlaufend mit dem des rechtsfähigen Vereins. Mangels Abfindungsanspruch werden beide Vereinigungen durch Pfändungen bzw. Insolvenzen der Mitglieder nicht gefährdet. Bei den juristischen Personen AG und Genossenschaft ergeben sich keine Besonderheiten. Wenig ändert sich bei der GmbH. Das Recht zur Auflösungsklage steht dem Insolvenzverwalter, aber nicht dem Pfändungspfandgläubiger zu. Der Austritt des Gesellschafters bzw. sogar die Auflösung der Gesellschaft können beide nur herbeiführen, wenn man in eng begrenzten Ausnahmefällen gemäß dem Rechtsgedanken des § 135 HGB verfahren will. Bezüglich der KGaA kann wieder auf das Recht der Handelsgesellschaften verwiesen werden mit der Besonderheit, daß die Rechtsstellung der Kommanditaktionäre derjenigen der Aktionäre entspricht. Die Insolvenz von Gesellschaftern bzw. die Zwangsvollstreckung durch den Privatgläubiger gefährdet den Bestand der Gesamthandsgesellschaften regelmäßig stärker als den der juristischen Personen. Die Ausnahmen, wie insbesondere der nichtrechtsfähige Verein oder die KGaA zeigen aber, daß aus dieser Tendenz kein Unterscheidungskriterium zwischen Gesamthand und juristischer Person ableitbar ist. 3. Der Tod eines Gesellschafters a) Gesamthandsgesellschaften Stirbt ein Gesellschafter, wird die BGB-Gesellschaft aufgelöst (§ 727 Abs. 1 BGB). Bei den Handelsgesellschaften führt der Tod dazu, daß der Teilhaber ausscheidet (§ 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 HGB). Soll der Zusammen-

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schluß mit Erben fortgesetzt werden, ist zu unterscheiden: Verstirbt ein persönlich haftender Gesellschafter, muß der Gesellschaftsvertrag eine Fortsetzungsvereinbarung enthalten. Die Gesellschaft wird mit dem Erben weitergeführt. Er kann verlangen, daß ihm die Stellung eines Kommanditisten eingeräumt wird (§ 139 Abs. 1 HGB). Fehlt die Klausel oder lehnen die Gesellschafter das Ansinnen des Erben ab, ist er abzufinden. Verstirbt dagegen ein Kommanditist, wird die Gesellschaft auch ohne Klausel mit dem Erben fortgesetzt (§ 177 HGB). Er wird Gesellschafter, so daß eine Abfindungszahlung fällig wird. Bei der Partnerschaft und der EWIV ist die Mitgliedschaft grundsätzlich nicht vererblich (§ 9 Abs. 4 PartGG; Art 30 Abs. 2 EWIV-VO). Die verstorbenen Gesellschafter scheiden aus, so daß Zahlungen an die Erben geleistet werden müssen. Eine Abfindung kann in der Partnerschaft nur vermieden werden, wenn der Partnerschaftsvertrag die Vererblichkeit der Beteiligung zuläßt. Hinzu kommt, daß der Partnerschaftsvertrag festlegen muß, daß als Nachfolger nur Personen in Betracht kommen, die partnerschaftsfähig sind (§ 9 Abs. 4 S. 2 PartGG).132 Der Vermögensabfluß an die Erben ist nur unter engen Voraussetzungen zu vermeiden. Der nichtrechtsfähige Verein wird wie der eingetragene behandelt. Stirbt ein Mitglied, scheidet es aus. Da die Mitgliedschaft grundsätzlich keine vermögenswerten Rechte begründet, fließt kein Vereinsvermögen ab. b) Juristische Personen Der Tod hat bei beiden Vereinsarten die gleiche Rechtsfolge. Der eingetragene Verein wird nur dann existentiell bedroht, wenn die Anzahl der Mitglieder unter drei absinkt (§ 73 BGB). Die Kapitalgesellschaften gefährdet der Tod ihrer Teilhaber nicht. Bei AG und GmbH werden die Aktien bzw. Geschäftsanteile vererbt, was § 15 Abs. 1 GmbHG ausdrücklich bestimmt. Weitere Regeln, die Folgen beim Lebensende eines Gesellschafters festlegen, existieren nicht. Der Verband wird weder aufgelöst, noch ist vorgesehen, daß der Erblasser bzw. der Rechtsnachfolger aus der Gesellschaft ausscheidet. Der Tod eines Gesellschafters löst keine Entschädigungszahlungen seitens der Gesellschaft aus. Das Genossenschaftsgesetz sieht vor, daß die Erben in die Stellung des Erblassers eintreten. Trotzdem endet die Mitgliedschaft des Verstorbenen am Ende des Geschäftsjahres, in dem der Todesfall eingetreten ist. Nur wenn die Satzung eine Fortsetzungsbestimmung enthält (§ 77 Abs. 2 GenG) können die Erben die Beteiligung übernehmen. Ist das nicht der 132

Begr. RegE PartGG, BT-Drs. 12/6152, S. 21.

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Fall, muß die Genossenschaft das Geschäftsguthaben gemäß § 77 Abs. 3 i.V. m. § 73 Abs. 2 GenG an die Erben auszahlen. Der Tod von Mitgliedern kann damit wie bei den Personengesellschaften zu einem Vermögensabfluß führen. Er ist geringer, weil ausscheidende Mitglieder von Genossenschaften regelmäßig nur Anspruch auf Auszahlung ihres Geschäftsguthabens haben (vgl. § 73 Abs. 2 S. 2 i.V. m. Abs. 3 GenG).133 Die KGaA wird durch den Tod eines Komplementärs im gleichen Umfang wie die Handelsgesellschaften gefährdet. § 289 Abs. 1 AktG sieht i.V. m. § 161 Abs. 2 HGB vor, daß die §§ 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1, 139 HGB anzuwenden sind. Bezüglich der Kommanditaktionäre gilt nicht das Recht der KG, sondern Aktienrecht (§ 278 Abs. 3 AktG). Die KGaA ist dadurch nicht bestandssicherer als die KG. § 177 HGB sieht beim Lebensende eines Kommanditisten vor, daß die Gesellschaft mit den Erben fortgesetzt wird. Das bedeutet, daß weder der Tod eines Kommanditaktionärs noch derjenige eines Kommanditisten Gesellschaftsvermögen abfließen läßt. c) Ergebnis Der Tod eines Gesellschafters löst bei den verschiedenen Gesellschaftsformen die unterschiedlichsten Rechtsfolgen aus. Die BGB-Gesellschaft wird aufgelöst. Bei der Partnerschaft und der EWIV wird die Beteiligung grundsätzlich nicht vererbt. Der Vermögensabfluß in Form der Abfindung gefährdet daher den Fortbestand dieser Verbände. Eine Abfindungszahlung ist überdies die regelmäßige Rechtsfolge, wenn bei den Handelsgesellschaften persönlich haftende Gesellschafter versterben. Beim Tod von Kommanditisten rücken dagegen die Erben in die Gesellschafterstellung ein. Keine Auswirkungen hat das Geschehnis auf die Fortdauer des nichtrechtsfähigen wie des eingetragenen Vereins. Da die Beteiligung keine vermögensrechten Werte begründet, kann keine Abfindung anfallen. Gesamthand und Juristische Person werden gleich behandelt. Die juristischen Personen AG und GmbH sind ebenfalls nicht gefährdet. Die Beteiligung ist vermögenswert, die Erben rücken aber ohne weiteres in die Rechtsstellung des Erblassers ein. Sie werden Teilhaber und können keine Entschädigung verlangen. Interessanterweise ist das im Recht der eingetragene Genossenschaft nur der Fall, wenn eine Satzungsvereinbarung dies erlaubt. Ansonsten muß das Geschäftsguthaben an die Erben ausbezahlt werden. Das Genossenschaftsrecht ähnelt in dieser Hinsicht dem Personengesellschaftsrecht. 133 Zur Ergebnisrücklage als statuarische Ausnahme vgl. Beuthien, § 73 GenG Rdn. 13 ff.

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Wie im Vereinsrecht kann bei der KGaA, verglichen mit der KG, ein Gleichlauf des Rechts der juristischen Personen mit dem der Gesamthand nachgewiesen werden. Bei Todesfällen persönlich haftender Gesellschafter werden die Rechtsformen völlig gleich behandelt. Das Recht der KGaA behandelt die Kommanditaktionäre wie die Aktionäre von Aktiengesellschaften. Das führt nicht zu einer verbesserten Fortsetzungsfähigkeit, denn der Tod von Kommanditisten löst wie derjenige von Aktionären keinen Vermögensabfluß aus. Der Tod von Gesellschaftern zieht bei den Verbänden sehr unterschiedliche Folgen für den Fortbestand nach sich. Juristische Person und Gesamthand werden aber einerseits im Vereinsrecht, andererseits bei der KGaA und der KG im Ergebnis gleich behandelt. Des weiteren ähneln die Rechtsfolgen, die der Tod von Mitgliedern bei der Genossenschaft nach sich zieht, eher denjenigen bei den Gesamthandsgesellschaften OHG und KG als denjenigen bei den juristischen Personen AG und GmbH. Die Differenzen kann man somit nicht aus den zugrundeliegenden Rechtsfiguren begründen.

VII. Die Zuständigkeit der Gesellschafter für die Rechtsakte und Klagen betreffend der Mitgliedschaft versus der Zuständigkeit der Gesellschaft Gesamthand und juristische Person sollen sich unterscheiden, weil sie die Zuständigkeiten für Rechtsakte und Klagen betreffend der Mitgliedschaft anders zuteilen. Dies soll aus der Verschiedenheit der Mitgliedschaft in Gesamthand und juristischer Person folgen, welche aus der „Gruppentheorie“ abgeleitet wird. Während die Gesamthand als Gruppe der in ihr vereinigten Personen verselbständigt ist, wurde bei der juristischen Person die Organisation als solche, als Person verabsolutiert. Die Mitgliedschaft wird daher anders gedacht, als bei der Gesamthand die Mitglieder die Gruppe bilden, während bei der juristischen Person die Mitglieder als ein funktioneller Teil der Organisation verstanden werden.134 Bei der juristischen Person besteht das Mitgliedschaftsverhältnis aus einer Rechtsbeziehung zwischen der juristischen Person und ihren Mitgliedern. Im Gegensatz dazu stellt bei der Gesamthand jeder Teilhaber eine der Personen dar, aus der die Gruppe besteht. Deshalb ergeben sich zusätzliche Rechtsbeziehungen. Die Gesellschafter besitzen eine Verbindung zur Gesellschaft und sind daneben aufgrund der Gruppenzugehörigkeit untereinander verflochten. Die Zugehörigkeit zum Zusammenschluß als Personengruppe 134

Flume, Personengesellschaft, S. 89 f.

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versteht Werner Flume als Mitgliedschaft, als Grundverhältnis, aus dem die weiteren in der Gesamthand existierenden Rechtsverhältnisse resultieren.135 Die Unterschiede, die sich aus der andersartigen Sichtweise der Mitgliedschaft ergeben sollen, bleiben weitgehend im dunkeln. Besonders anschaulich sollen sie darin deutlich werden, daß bei der Gesamthand im Gegensatz zur juristischen Person die Anteilseigner und nicht der Verband für die Rechtsakte und Klagen betreffend der Mitgliedschaft in der Gesellschaft zuständig sind.136 Darunter fallen alle Maßnahmen, die Veränderungen im Mitgliederbestand bzw. die Auflösung nach sich ziehen. Es handelt sich um die Kündigung der Gesellschaft bzw. der Mitgliedschaft, den Austritt, die Ausschließung, darüber hinaus die Erhebung von Ausschließungs-, Auflösungs- und Feststellungsklagen.137 Zum Teil meint man, daß die Sachbefugnisse andersartig verteilt sind, weil die Gesamthand begrenzt verselbständigt ist. Danach soll die juristische Person eine allgemeine Handlungs- und Zuständigkeitsordnung hinsichtlich der Verbandssphäre besitzen. Sie führt dazu, daß die genannten Konflikte im Zweifel im Verhältnis zur Gesamtheit der Gesellschafter zu lösen sind. Dagegen soll die Gesamthand im Innenverhältnis zwischen den Teilhabern nicht so weit verselbständigt sein, daß eine Verbandszuständigkeit begründet wird.138 Ergibt sich der Gegensatz zwischen Gesamthand und juristischer Person aus der Gruppentheorie oder einem minus an Rechtszuständigkeit? Das kann letztlich offen bleiben. Beide Begründungen sind widerlegt, wenn man nachweisen kann, daß die Befugnisse nicht bei allen Gesamthandsgesellschaften und juristischen Personen gegensätzlich verteilt sind. 1. Gesamthandsgesellschaften Die Frage, wie die Ermächtigungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter verteilt sind, stellt sich erst, seitdem man von der Rechtsfähigkeit der Gesamthandsgesellschaften ausgeht. Ist man der Auffassung, daß nur die Gesellschafter Zuordnungssubjekt von Rechten und Pflichten sind, kann mangels eigener Rechtszuständigkeit die Gemeinschaft an sich nie der Adressat mitgliedschaftlicher Streitigkeiten sein. Die Gesellschaft ist in die135

Eingehend Flume, FS für L. Raiser, S. 27, 54. Flume, FS für L. Raiser, S. 27, 56; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 266. 137 Flume, FS für L. Raiser, S. 27, 55; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 266 f. m. w. Nachw. 138 Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 268. 136

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sem Fall weder „zuständig“ noch parteifähig. Deshalb ist die Judikatur zu den Zuständigkeitsfragen bei Grundlagenstreitigkeiten ausnahmslos zu den Handelsgesellschaften ergangen.139 Bei OHG und KG konnte aufgrund § 124 Abs. 1 HGB eine eigene Beteiligtenfähigkeit angenommen werden. Erst die Verselbständigung des Verbandes nötigte die Rechtsprechung, die Kompetenzen von Gesellschaft und Gesellschaftern voneinander abzugrenzen. Da die Rechtswirkungen des § 124 Abs. 1 HGB nun höchstrichterlich auf die BGB-Gesellschaft transferiert wurden,140 kann man die zu den Handelsgesellschaften ergangene Rechtsprechung in das bürgerliche Recht übernehmen. In der BGB-Gesellschaft hat jeder Teilhaber das Recht, den Zusammenschluß nach § 723 Abs. 1 BGB zu kündigen. Die Erklärung betrifft die gesellschaftliche Grundlage. Sie ist an alle Mitglieder zu richten. Da sie empfangsbedürftig ist, muß sie jedem Gesellschafter zugehen (§ 130 BGB). Es genügt nicht, die Kündigung gegenüber dem geschäftsführenden Anteilseigner zu erklären.141 Gleiches gilt, wenn die Gesellschafter abweichend von § 723 Abs. 1 BGB vereinbart haben, daß die Kündigung nicht zur Auflösung, sondern zum Ausscheiden des Gesellschafters führt (§ 736 BGB). Ist ein Ausschlußrecht vereinbart, steht es den übrigen Gesellschaftern gemeinschaftlich zu (§ 737 S. 2 BGB). Üben sie das Recht aus, müssen sie einen Beschluß fassen, und ihn dem Betroffenen mit einer empfangsbedürftigen Erklärung kundtun (§ 737 S. 3 BGB). Entsteht Streit darüber, ob die einzelnen Maßnahmen zu Recht erfolgt sind, werden sie im Prozeß unter den Gesellschaftern ausgetragen. Ein Anspruch darauf, daß das Bestehen der Mitgliedschaft oder das Ausscheiden eines Teilhabers festgestellt wird, kann von jedem Gesellschafter für sich klagweise gegen die Mitgesellschafter, nicht aber gegen die Gesellschaft geltend gemacht werden.142 An diesem Befund hat das Urteil des BGH vom 29.1.2001 nichts geändert. Es hatte lediglich die Parteifähigkeit der Gesellschaft im Außenverhältnis, nicht dagegen die für interne Grundlagenstreitigkeiten zum Gegenstand.143 Gleiches gilt für die Handelsgesellschaften. Für alle die Grundlagenebene betreffenden Rechtsgeschäfte sind die Anteilseigner zuständig.144 Sollen Teilhaber aufgenommen werden oder ausscheiden, ist dies mit den Mitgesellschaftern abzusprechen. Das ist bei Publikumsgesellschaften wenig 139 Z. B. BGHZ 30, 195; 48, 175; 81, 263; 91, 132; vgl. auch die Übersicht bei Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 267, Fn. 3, 4. 140 BGHZ 146, 341. 141 H. L. RGZ 21, 93; Soergel/Hadding, § 723 BGB Rdn. 1; Staudinger/Keßler, § 705 BGB Rdn. 28. 142 Dazu Lüke, ZGR 1994, 266, 278 ff. 143 BGHZ 146, 341; dazu Scholz, Kai-Steffen, NZG 2002, 153, 160 f. 144 Staub/Ulmer (1989), § 105 HGB Rdn. 211.

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praktikabel. Man kann im Gesellschaftsvertrag festlegen, daß die Geschäftsführer zuständig sind, Beitritts- und Austrittserklärungen entgegenzunehmen, bzw die Gesellschaft ermächtigt wird, Aufnahmeverträge mit beitretenden Gesellschaftern im eigenen Namen mit Wirkung für die Gesellschafter zu schließen.145 Die Geschäftsführer handeln nicht als Organe der Gesellschaft, sondern als Bevollmächtigte der Mitgesellschafter.146 Praktisch erfolgt aber der Beitritt wie bei Gesellschaftsrechtsformen, bei denen der Verband originär zuständig ist. Stehen die Grundlagen der Gesellschaft, also das Gesellschaftsverhältnis unter den Gesellschaftern, zur Debatte, sind grundsätzlich nur die Gesellschafter die richtigen Prozeßparteien.147 Das wurde für Gestaltungsklagen in den §§ 117, 127, 133 und 140 HGB ausdrücklich gesetzlich verankert. Gleiches gilt bei Leistungsklagen auf Zustimmung zu einer von den Klägern als notwendig angesehenen Vertragsänderung sowie Feststellungsklagen hinsichtlich des Bestehens oder Nichtbestehens der Vereinigung.148 Soll ein Feststellungsprozeß darüber geführt werden, ob die Mitgliedschaft andauert, ist er gleichfalls unter den Anteilseignern auszutragen.149 Möglich ist, im Gesellschaftsvertrag zu vereinbaren, daß ein Rechtsstreit über die Wirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen mit der Gesellschaft ausgetragen werden kann.150 Bei einer Publikums-KG hat der BGH eine derartige Befugnis der Gesellschaft angenommen, obwohl der Gesellschaftsvertrag keine derartige Regelung enthielt. Sie ergab sich aus der bei Publikumsgesellschaften gebotenen Auslegung des Vertrages nach seinem objektiven Befund.151 Für die Gesamthandsgemeinschaften Partnerschaft und EWIV ergeben sich keine Abweichungen von diesem Fazit. Schließlich enthalten weder das PartGG, die EWIV-VO noch das EWIV-AusfG Sondervorschriften, die in diesem Punkt die Grundsätze der Gesamthandsgesellschaften des BGB und HGB modifizieren. Beim nichtrechtfähigen Verein sind die Zuständigkeiten anders verteilt. Die BGB-Gesellschaft ist aktiv und passiv parteifähig. Es kann daher zu145

BGH NJW 1978, 1000; fehlt eine solche Klausel, soll sich nach MünchKomm/Grunewald, § 161 HGB Rdn. 132 dasselbe Ergebnis im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ergeben. 146 Staub/Ulmer (1989), § 105 HGB Rdn. 211. 147 H. L. BGHZ 30, 195, 197 f.; 48, 175, 177; 81, 263, 264 f.; 91, 132, 133; Staub/Ulmer (1989), § 105 HGB Rdn. 212; Schlegelberger/Schmidt, § 105 HGB Rdn. 149. 148 BGHZ 48, 175, 146 f.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 267. 149 BGHZ 91, 132, 133; BGH WM 1990, 309; krit. Bork ZGR 1991, 125 ff. 150 BGH ZIP 1995, 460 m. w. Nachw. 151 BGH WM 1999, 1619, 1620.

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künftig offen gelassen werden, ob man die eigene Rechtszuständigkeit des nichtrechtsfähigen Vereins aus § 54 S. 1 BGB oder aus dem Recht des eingetragenen Vereins ableitet. Nicht nur die passive, sondern auch die aktive Parteifähigkeit wird man zukünftig dem nichtrechtsfähigen Verein uneingeschränkt zusprechen müssen.152 Die Rechtsstellung der Mitglieder richtet sich ansonsten weitgehend nach den §§ 21 ff. BGB.153 Man nimmt an, daß ausschließlich Rechte und Pflichten zwischen Mitglied und Verband in Betracht kommen.154 Klagen bezüglich der Grundlagen der Mitgliedschaft sind daher wie beim eingetragenen Verein unstreitig gegen den Verband, und nicht gegen die einzelnen Mitglieder zu richten. 2. Juristische Personen a) AG/GmbH/Verein/eG Im Kapitalgesellschafts-, Vereins- und Genossenschaftsrecht werden Streitigkeiten in Grundlagenfragen zwischen Verband und Teilhaber und nicht unter den Mitgliedern ausgetragen.155 Zu beachten ist, daß das Problem des Austritts und der Auschließung bei diesen Rechtsformen seltener auftritt als bei den Personengesellschaften. Das Aktiengesetz sieht die Rechte nicht vor. Das Vereinsrecht schreibt zumindest das Austrittsrecht der Mitglieder fest (§ 39 BGB). Das GmbH-Recht enthält keinerlei Regelungen betreffend des Austritts und der Ausschließung von Teilhabern.156 Die Mitglieder können sie in der Satzung vereinbaren. Fehlen derartige Regelungen, so sind Austritt wie Ausschluß zulässig, sofern sie aus wichtigem Grund erfolgen.157 Klagende Partei bei der Ausschlußklage ist die Gesellschaft und nicht der einzelne Anteilseigner.158 Gleiches gilt für die Austrittsklage, nur daß hier umgekehrt die Gesellschaft vom ausscheidenden Anteilseigner verklagt wird.159 Gegen die Vereinigung ist auch die Auflösungsklage zu richten (§ 61 Abs. 2 S. 1 GmbHG). Wird in einer GmbH zweifelhaft, ob ein Gesellschafter Mitglied geworden oder geblieben ist, so 152

Vgl. bisher zustimmend BGHZ 50, 325 beschränkt auf die Gewerkschaften. Siehe § 2, A. II. 4. a). 154 RGZ 78, 101, 106; 143, 212, 214; RGRK/Steffen § 54 BGB Rdn. 12. 155 Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 658. 156 Die im RegE 72 enthaltenenen Vorschriften betreffend Ausschluß und Austritt sind nicht Gesetz geworden. 157 RGZ 169, 330, 335; BGHZ 9, 157, 158 ff.; 16, 317, 322; 32, 17, 22 f.; 80, 346, 347 f.; OLG München GmbHR 1994, 320. 158 H. M. BGHZ 9, 157, 177; 80, 349; Hachenburg/Ulmer (1992), Anh. § 34 GmbHG Rdn. 30; Baumbach/Hueck/Fastrich, Anh. § 34 GmbHG Rdn. 8. 159 Rowedder/Schmidt-Leithoff/Bergmann, § 34 GmbHG Rdn. 89. 153

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muß der Streit im Prozeß mit der GmbH selbst ausgetragen werden. Die Führung des Rechtsstreits gehört zur Dispositionsbefugnis der jeweiligen Geschäftsführer.160 b) KGaA Bei der KGaA gelten über § 278 Abs. 2 AktG bezüglich des Rechtsverhältnisses der persönlich haftenden Teilhaber untereinander die Vorschriften der §§ 161 Abs. 2, 109–122 HGB. Gleiches gilt für ihr Verhältnis zur „Gesamtheit der Kommanditaktionäre“. Sofern nicht zwingende aktienrechtliche Spezialvorschriften vorgehen, sind die §§ 164–169 HGB verbindlich. Die Gründe, die die Auflösung des Verbandes und das Ausscheiden von persönlich haftenden Gesellschaftern nach sich ziehen richten sich ebenfalls weitgehend nach Handelsrecht (§ 289 Abs. 1 AktG i.V. m. den §§ 161 Abs. 2, 131 ff. HGB). Die Komplementäre einer KGaA können die handelsrechtlich normierten Gestaltungsklagen der §§ 117, 127, 133 und 140 HGB erheben. Als bedeutsamste Sonderregelung der §§ 278 ff. AktG ist hervorzuheben, daß die Rechte der Kommanditisten einer KG nicht den einzelnen Kommanditaktionären, sondern ihrer Gesamtheit zugewiesen sind. Die Gesamtheit der Kommanditaktionäre hat damit die Stellung eines Kommanditisten der KG. Das bedeutet, daß die handelsrechtlichen Gestaltungsklagen nicht von einzelnen Kommanditaktionären, sondern nur von der „Gesamtheit“ angestrengt werden können. § 287 Abs. 2 AktG verfaßt die einzelnen Kommanditaktionäre zu einer „Gesamtheit“. Welche Rechtsstellung besitzen sie im Verhältnis zu den Komplementären? Nach einer Ansicht sind sie ein aktiv- und passiv parteifähiger Verband, der organisatorisch in die KGaA mit einbezogen ist.161 Seinen gemeinschaftlichen Willen bildet er durch die Hauptversammlung. Bestellt die Versammlung keinen besonderen Vertreter, werden seine Rechte durch den Aufsichtsrat wahrgenommen (§ 287 Abs. 2 S. 2 AktG). Die Folge ist, daß die Parteirolle nicht der KGaA, sondern dem Verband der „Gesamtheit der Kommanditaktionäre“ zukommt. Für die Auffassung spricht der Wortlaut des § 287 Abs. 2 AktG, insbesondere § 278 Abs. 2 S. 2 AktG, der bestimmt, daß die Gesellschaft für die Kosten des Rechtsstreits haftet, die den Kommanditaktionären zur Last fallen. Die Vorschrift ist überflüssig, sofern man annimmt, daß die Gesellschaft klagende Partei ist.162 160 161 162

Vgl. BGH WM 1962, 415. RGZ 74, 303. GroßKomm/Barz (1973), § 287 AktG Rdn. 8.

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§ 3 Die Zulassung der Einmanngesellschaft de lege lata

Ist die Vereinigung der „Gesamtheit der Kommanditaktionäre“ analog zu den Mitgliedern eines nichtrechtsfähigen Vereines163 oder kraft der gesetzlichen Regelung des § 287 Abs. 2 AktG als aktiv und passiv parteifähiger Verband anzusehen?164 Das ist zweitrangig. Denn nach beiden Auffassungen scheidet die Gesellschaft als Prozeßpartei aus. Es wird im Ergebnis eine Rechtslage hergestellt, wie sie bei der Mehrzahl der Gesamthandsgesellschaften nachgewiesen wurde. Die Kompetenz für Rechtsakte und Klagen betreffend der Mitgliedschaft steht nicht der Gesellschaft, sondern den Gesellschaftern zu. Die Gegenmeinung lehnt jedes besondere Gesellschaftsverhältnis zwischen Voll- und Teilhaftern ab.165 Danach ist die Gesamtheit der Kommanditaktionäre kein eigener Personenverband und deshalb als solcher nicht parteifähig. Das soll sich aus der Einordnung der KGaA als juristische Person durch das AktG 1937 ergeben sowie aufgrund des Umstands, daß dem deutschen Recht die Parteifähigkeit von Organen einer juristischen Person fremd ist. Die Auffassung von der Verbandseigenschaft der Gesamtheit der Kommanditaktionäre soll ein praktisch bedeutungsloses Relikt aus der Zeit darstellen, als die KGaA noch nicht als juristische Person anerkannt war.166 Die Meinung lehnt die eigene Verbandseigenschaft der Gesamtheit der Kommanditaktionäre somit ab. Die Parteirolle kommt statt dessen der Gesellschaft zu. Der Begriff der „Gesamtheit der Kommanditaktionäre“ wurde danach in den §§ 278, 287 AktG nur verwendet, um der Hauptversammlung die Rechte eines Kommanditisten der KG zuzuweisen. § 287 Abs. 2 AktG weist nur Kompetenzen zu. Dem Aufsichtsrat wird zugestanden, die Gesellschaft in Angelegenheiten der Gesamtheit der Kommanditaktionäre gegen die Komplementäre zu vertreten. Folge dieser Auffassung ist, daß der Rechtsstreit unter Beteiligung der Gesellschaft stattfindet. Führt diese Lehre eine Rechtslage herbei, wie sie bei den anderen juristischen Personen nachgewiesen werden konnte? Dann müßten sämtliche Klagen betreffend der Mitgliedschaft gegen die Gesellschaft bzw. von der Gesellschaft gegen einzelne Gesellschafter erhoben werden. Der Antrag, die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis durch gerichtliche Entscheidung nach § 278 Abs. 2 AktG i.V. m. den §§ 161 Abs. 2, 117, 127 HGB zu entziehen, wird aber nicht von der Gesellschaft, sondern von den übrigen Teilhabern erhoben. Die Gesellschaft ist Prozeßpartei, weil sie in Angelegenheiten der Gesamtheit der Kommanditaktionäre tätig wird. Sie geht 163

GroßKomm/Barz (1973), § 287 AktG Rdn. 8. RGZ 74, 303. 165 Würdinger, Aktien- und Konzernrecht, S. 227; GroßKomm/Assmann/Sethe (2001), § 278 AktG Rdn. 93. 166 KölnerKomm/Mertens, § 278 AktG Rdn. 37. 164

A. Unterscheidung zwischen Gesamthand und juristischer Person

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aber nicht alleine vor, sondern sie tritt neben die weiteren Komplementäre, die die Klage mit erheben. Gleiches gilt für die Auflösungsklage. Sie richtet sich nicht gegen die Gesellschaft, sondern die übrigen Teilhaber. Klagt einer der Komplementäre, so sind die übrigen Komplementäre und die Gesellschaft (tätig in Angelegenheiten der Gesamtheit der Kommanditaktionäre) zu verklagen. Alle Komplementäre sind zu verklagen, wenn die Gesellschaft (in Angelegenheiten der Gesamtheit der Kommanditaktionäre) vorgeht. Statt einer Auflösungsklage können die restlichen Anteilseigner gegen einen Komplementär eine Ausschließungsklage entsprechend § 140 HGB erheben. Auch in diesem Fall strengen die übrigen Komplementäre zusammen mit der Gesellschaft die Klage an, die gegen den auszuschließenden Gesellschafter gerichtet ist.167 Eine Rechtslage wie bei den sonstigen juristischen Personen liegt nur vor, wenn ein einziger Komplementär vorhanden ist. Als weitere Prozeßpartei bleibt die Gesellschaft, tätig für die Gesamtheit der Kommanditaktionäre. Klagen des Komplementärs sind gegen die Gesellschaft zu erheben, während sie umgekehrt mangels weiterer persönlich haftender Anteilseigner allein gegen ihn vorgehen kann. Das gilt auch, wenn man der Auffassung folgt, daß niemals die Gesamtheit der Kommanditaktionäre, sondern nur die Gesellschaft parteifähig ist. Eine Rechtslage, wie sie bei den anderen juristischen Personen vorliegt, kann bei der KGaA nicht hergestellt werden. Folglich geht es dieser Meinung nicht darum, der Gesellschaft die alleinige Kompetenz in Fragen betreffend der Mitgliedschaft zuzuweisen. Denn dann wäre es unzulässig, daß in grundlegenden Angelegenheiten die Gesellschaft als Prozeßpartei regelmäßig neben sämtliche persönlich haftende Gesellschafter tritt. 3. Ergebnis Die Zuständigkeitsverteilung für Rechtsakte und Klagen betreffend der Mitgliedschaft ist kein Abgrenzungsmaßstab zwischen Gesamthand und juristischer Person. Eine Differenzierung kann nur zwischen BGB-Gesellschaft, OHG, KG und EWIV einerseits sowie dem eingetragenen Verein, der AG und der GmbH andererseits vorgenommen werden. Abstriche muß man bei der Publikums-KG machen, bei der die Befugnisse bereits im Wege der Auslegung des Gesellschaftsvertrages abweichend zugeteilt werden können.168 167 168

GroßKomm/Barz (1973), § 289 AktG Rdn. 22. BGH WM 1999, 1619, 1620.

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§ 3 Die Zulassung der Einmanngesellschaft de lege lata

Die Unterscheidung scheitert in jedem Fall beim nichtrechtsfähigen Verein, weil die Kompetenzverteilung derjenigen beim eingetragenen Verein entspricht. Umgekehrt gilt, daß auch bei der KGaA Klagen betreffend der Mitgliedschaft zuvorderst eine Angelegenheit der Gesellschafter und nicht der Gesellschaft sind. Die Struktur der KGaA ist in diesem Punkt, wenn auch leicht modifiziert, derjenigen der KG und damit den Gesamthandsgesellschaften nachgebildet.

VIII. Der „einzelpersönliche“ versus den „überindividuellen“ Zweck Gesamthand und juristische Person sollen sich voneinander abheben, weil die Mitglieder verschiedenartige Verbandszwecke verfolgen. Während Gesamthänder gemeinsam einzelpersönliche, gleichläufige Zwecke verfolgen, soll es sich bei juristischen Personen um überindividuelle (soziale, kulturelle, religiöse, gemeinwirtschaftliche, eigentlich öffentliche) Zwecke handeln.169 Die Differenzierung entspricht derjenigen zwischen Personengesellschaften und Körperschaften. Ein Teil der Lehre setzt aber die juristische Person mit der Körperschaft gleich.170 Somit wird dieses Kriterium zum Unterscheidungsmerkmal zwischen Gesamthand und juristischer Person erhoben. Die Zwecke der Personalgesellschaften erschöpfen sich darin, daß Individualinteressen der am Vertrag Beteiligten gebündelt und koordiniert werden. Sie nehmen den gemeinsamen Zweck der Gesellschafter wahr. Dagegen ist bei den juristischen Personen der Wille der Beteiligten von den Einzelpersönlichkeiten und damit von den Individualinteressen der Gesellschafter losgelöst. Den „überindividuellen“ Zweck verwirklicht die juristische Person unabhängig von ihren Mitgliedern. Der Verband dient nicht dem Interesse der aktuellen Teilhaber, sondern nimmt sie in Dienst, mag auch die erfolgreiche Indienstnahme weitgehende Konzessionen an die Egoismen der Mitglieder erfordern.171 Die Teilhaber identifizieren sich aufgrund ihres konformen (wirtschaftlichen oder ideellen) Interesses mit dem Verbandszweck. Er reicht aber in seinen Anforderungen über das gemeinsame Interesse der aktuellen Mitglieder hinaus.172 Werden überindividuelle Zwecke verwirklicht, so ist daher erforderlich, daß man die Organisation von den konkreten Mitgliedern unabhängig macht. Die überindividuellen Zwecke überleben das einzelpersönliche Dasein und Interesse. Das hat zur 169 170 171 172

Grundlegend Rittner, S. 210 ff.; Wieacker, FS für E. R. Huber, S. 339, 353 f. Siehe von Thur, S. 454; a. A. Reuter, AcP 181 (1981), 1, 5. Reuter, ZHR 148 (1984), 523, 527. MünchKomm/Reuter, §§ 21, 22 BGB Rdn. 91.

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Folge, daß sie einer Gruppe anvertraut werden müssen, die den Wechsel der Einzelpersonen überdauert, einer Körperschaft.173 Die Personalgesellschaft handelt allein zum Nutzen ihrer Anteilseigner. Im Gegensatz dazu wird der Vereinszweck gerade um der Körperschaft willen verfolgt. Der Zweck entscheidet darüber, ob sich die Organisation in den Dienst der Mitgliederinteressen stellt (Personengesellschaft) oder ob sie die Mitgliederinteressen in Dienst nimmt (Körperschaft).174 Kann diese Abgrenzung zwischen den juristischen Personen gleich Körperschaften und den Gesamthands- gleich Personalgesellschaften vorgenommen werden? 1. Merkmale überindividueller Zweckverfolgung a) Die Verfolgung öffentlicher Zwecke durch juristische Personen Behauptet wird, daß die juristische Person überindividuell tätig ist, wenn sie „eigentlich öffentliche“ Zwecke (soziale, kulturelle, religiöse, gemeinwirtschaftliche) verfolgt, die sich von den persönlichen ihrer Mitglieder unterscheiden und mit ihnen kollidieren können.175 Die juristischen Personen werden in dieser Denkweise in eine Parallele zum Staat gesetzt. Die Folge ist, daß die Trennlinie zwischen öffentlicher und privater Zwecksetzung verwischt wird. Der Staat als gemeinsame Organisation aller Bürger ist in seinem Wirken dem Wohle aller verpflichtet. Dieses Wohl aller definieren die allgemeinen Gesetze. Sie sind die Resultate der öffentlichen Zwecksetzung. Von einer öffentlichen Zwecksetzung kann daher nur gesprochen werden, wenn sie von der Gesamtheit der Staatsbürger vorgenommen wurde. Das ist bei den juristischen Personen des Zivilrechts nicht der Fall. Nicht umsonst werden die hier behandelten juristischen Personen des Gesellschaftsrechts als Teil des Privatrechts angesehen. Ihre Betätigung erfolgt als Ausfluß privater Zwecksetzung, als Nutzung der im Rahmen der allgemeinen Gesetze möglichen Privatautonomie. Man darf nicht übersehen, daß die Mitglieder der Verbände ihre Zielsetzung im Gleichklang mit den öffentlichen Zwekken verfolgen. Schließlich erfolgt die Gründung im Rahmen bzw. nach Maßgabe der allgemeinen Gesetze. Die Tatsache, daß die privaten Interessen zulässigerweise im Rahmen der Rechtsordnung verfolgt werden, macht sie noch nicht zu öffentlichen. Das ist nur der Fall, wenn ein Handeln aller 173 174 175

Wieacker, FS für E. R. Huber, S. 339, 354. MünchKomm/Reuter, §§ 21, 22 BGB Rdn. 91. Wieacker, FS für E. R. Huber, S. 339, 353.

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Bürger vorliegt, wodurch allgemeine, für alle geltende Rechtsakte geschaffen werden. Öffentliche Zwecksetzung liegt daher nur vor, wenn die öffentliche Hand agiert. Das ist im Rahmen der Verbandsbildung durch Privatpersonen nicht der Fall. Die Annahme, juristische Personen würden öffentliche Zwecke verfolgen, ist abzulehnen. Egal ob die privaten Rechtssubjekte juristische Personen oder Gesamthandsgemeinschaften gründen, es handelt sich immer um die Verwirklichung privater Zwecke, die die Mitglieder nur deshalb im Gleichklang mit der öffentlichen Zwecksetzung anstreben, weil sie sie ihm Rahmen der allgemeinen Gesetze verfolgen. Ist ein Unterschied nachweisbar, wenn man überindividuelle nicht mit öffentlichen, sondern mit sozialen, kulturellen, religiösen oder gemeinwirtschaftlichen Zwecken gleichsetzt? Man müßte dann annehmen, daß mit der Verfolgung altruistischer Zwecke die einzelpersönlichen aufgeopfert werden. Das trifft nicht zu. Wenn die Rechtssubjekte die Mitgliedschaft in einer Vereinigung erwerben, ist die Handlung Teil ihrer einzelpersönlichen Zweckverfolgung. Dabei ist uninteressant, ob der Verbandszweck ein selbstloser ist. Mit der Entscheidung, diese Absicht mitzutragen, haben die Mitglieder sie zu ihrer eigenen gemacht. Wenn die Bürger im Rahmen von Verbänden soziale, kulturelle, religiöse oder gemeinwirtschaftliche Zwecke verfolgen, ist das Teil ihrer einzelpersönlichen Interessenwahrung. 176 Die Tatsache, daß die Zielrichtung primär drittnützig ist führt nicht dazu, daß die einzelpersönlichen Interessen der Mitglieder zurücktreten, bzw. „aufgeopfert“ werden. Hinzu kommt, daß die meisten Verbände des Gesellschaftsrechts keine gemeinnützigen, sondern wirtschaftliche Zwecke verfolgen. Ein Unterschied zwischen juristischen Personen und Gesamthandsgesellschaften ist nicht feststellbar. Der eingetragene Verein ist regelmäßig auf einen nichtwirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet, nicht aber die AG, KGaA und die GmbH. Die Genossenschaft hat nach § 1 Abs. 1 GenG ihre Mitglieder wirtschaftlich zu fördern, so daß es die herrschende Lehre sogar für unzulässig hält, daß diese Rechtsform einen gemeinnützigen Zweck verfolgt.177 Die Gesamthandsgesellschaften, insbesondere die des Handelsrechts, verwirklichen ebenfalls regelmäßig wirtschaftliche Interessen. Das Merkmal des gemeinsamen Zwecks nach § 705 BGB ist aber nicht auf diese Absichten beschränkt. BGB-Gesellschaften mit gemeinnütziger Zielsetzung sind daher zulässig.178 176 177 178

Ebenso Wieacker, FS für E. R. Huber, S. 339, 354. Paulick, S. 53 ff.; a. A. Beuthien, § 1 GenG Rdn. 14. Vgl. den Fall BGHZ 135, 387.

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Mit Hilfe der gemeinnützigen bzw. nichtwirtschaftlichen Zweckverfolgung kann somit keine Trennlinie zwischen juristischen Personen und Gesamthandsgesellschaften gezogen werden. b) Die „Unterwerfung“ der persönlichen Interessen der Verfügungsmacht von Vorstand und Mehrheit Beim wirtschaftlichen Verein, den Kapitalgesellschaften und der eingetragenen Genossenschaft ist nicht ersichtlich, daß überindividuelle im Sinne gemeinnütziger Ziele verwirklicht werden. Trotzdem soll eine überindividuelle Zweckverfolgung vorliegen. Es soll genügen, daß sich die Mitglieder unbeschadet ihrer Motivation durch das persönliche Einzelinteresse durch Teilnahme an der Gründung oder durch den Beitritt der Verfügung des Vorstandes und der Mehrheit über ihre persönlichen Interessen unterwerfen, solange sie dem Verband angehören.179 Das bedeutet, daß eine „Überindividualität“ des gemeinsamen Zwecks anzunehmen ist, wenn nicht mehr das Einstimmigkeits-, sondern das Mehrheitsprinzip gilt. Sie liegt vor, wenn nicht mehr die Anteilseigner selbst, sondern ein von ihnen bestimmter Vorstand die Geschäfte führt und die Mitglieder dessen Handlungen gegen sich gelten lassen müssen. Kann man auf einen „überindividuellen“ Zweck schließen, wenn diese Kriterien vorliegen? Die Argumentation überzeugt schon nicht, weil die genannten Vorgaben nur bei einem Teil der juristischen Personen vorliegen. So wurde bereits nachgewiesen, daß das Merkmal der Selbstorganschaft untauglich ist, um Gesamthandsgesellschaften von juristischen Personen abzugrenzen.180 Gleiches gilt für das Mehrheits- wie das Einstimmigkeitsprinzip. 181 Das Mehrheitsprinzip entfaltet sich bei den juristischen Personen Verein (§ 32 Abs. 1 S. 3 BGB), AG (§ 133 Abs. 1 AktG), GmbH (§ 47 Abs. 1 GmbHG) und Genossenschaft (§ 43 Abs. 2 S. 1 GenG). Es gilt auch bei der KGaA, aber nur für die Willensbildung der Kommanditaktionäre (§ 278 Abs. 3 i.V. m. § 133 Abs. 1 AktG). Das Einstimmigkeitsprinzip liegt gemäß dem gesetzlichen Normalstatut bei der BGB-Gesellschaft (§ 709 BGB), den Handelsgesellschaften (§ 119 Abs. 1 HGB), der Partnerschaft (§ 6 Abs. 3 PartGG i.V. m. § 119 Abs. 1 HGB) und der EWIV (Art. 17 Abs. 2, 3 EWIV-VO) vor und damit bei den meisten Gesamthandsgesellschaften. 179 180 181

Wieacker, FS für E. R. Huber, S. 339, 354. Siehe § 3, A. V. Fehlsam deshalb Ulmer, ZIP 2001, 585, 588.

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Nicht nachweisbar ist es beim nichtrechtsfähigen Verein, für den die Stimmregel des § 32 Abs. 1 S. 3 BGB angewendet wird.182 Bei der KGaA ist bezüglich des Verhältnisses der Komplementäre untereinander sowie zur Gesamtheit der Kommanditaktionäre das Recht der KG anzuwenden (§ 278 Abs. 2 AktG i.V. m. den §§ 161 ff. HGB). Damit gilt für die Gruppe der persönlich haftenden Gesellschafter das Einstimmigkeitsprinzip (§ 161 Abs. 2 HGB i.V. m. § 119 Abs. 1 HGB). Der Argumentation von der „Überindividualität“ folgend, führt das zu folgendem Ergebnis: Die Gesamthand nichtrechtsfähiger Verein verfolgt einen überindividuellen Zweck. Für die juristische Person KGaA ist zu unterscheiden. Die Kommanditaktionäre verfolgen überindividuelle, die Komplementäre einzelpersönliche, gleichgerichtete Zwecke. Dieses Resultat stellt schon in Frage, ob das Ein- bzw. Mehrstimmkeitssprinzip als Maßstab für eine „Überindividualität“ der Zweckverfolgung taugt. Auf alle Fälle zeigt es, daß Gesamthand und juristische Person auf diese Weise nicht nach der Art des verfolgten Zwecks auseinandergehalten werden können. Ferner kann man von einer Unterwerfung unter die Verfügung des Vorstandes und der Mehrheit über die persönlichen Interessen nur dann sprechen, wenn es dem einzelnen Mitglied unmöglich ist, eine Mehrheitsstellung zu erringen. Das ist der Fall beim Verein und bei der Genossenschaft, weil dort jedes Mitglied nur eine Stimme besitzt. Gleiches gilt für die AG wenn sie so strukturiert ist, wie es der Gesetzgeber vorgesehen hat. Das bedeutet, daß sich die Aktien im Besitz eines breiten Anlegerpublikums befinden, ohne daß einzelne Aktionäre einen beherrschenden Einfluß ausüben können.183 Wie ist es, wenn einzelne Teilhaber die Stimmenmehrheit bzw. alle Anteile an der Gesellschaft besitzen, was bei der AG wie bei der GmbH möglich ist? Unterwerfen sich diese Gesellschafter durch Teilnahme an der Gründung bzw. durch den Beitritt der Verfügung des Vorstandes und der Mehrheit über ihre persönlichen Interessen? Wohl kaum. Unstreitig müssen die beherrschenden Gesellschafter zumindest Minderheitsrechte berücksichtigen, sofern sie keine Einmanngesellschaft errichtet haben. Man kann aber keinesfalls behaupten, ein Gesellschafter hätte sich der Verfügung der Mehrheit über seine persönlichen Interessen unterworfen, wenn er selbst eine Mehrheitsstellung innehat.

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MünchKomm/Reuter, § 54 BGB Rdn. 39. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 771: „für den Streubesitz eines breiten Anlegerpublikums wie geschaffen“; zu den bei der Abfassung des AktG 65 verfolgten Zielen vgl. GroßKomm/Assmann (1992), AktG Einl. Rdn. 191. 183

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Es kann somit weder mit Hilfe des Mehrheitsprinzips noch mit dem Prinzip der Fremdorganschaft eine „Überindividualität“ der Zweckverfolgung durch juristische Personen nachgewiesen werden. c) Die Unabhängigkeit der Organisation von den konkreten Mitgliedern Merkmal des „überindividuellen“ Zwecks soll des weiteren sein, daß er von der Person der konkreten Mitglieder unabhängig verwirklicht wird. Da die Zielsetzung in ihren Anforderungen über das gemeinsame Interesse der aktuellen Teilhaber hinausreicht, ist erforderlich, daß die Organisation von den konkreten Anteilseignern unabhängig ist. Die Autonomie gegenüber dem Mitgliederwechsel soll sich somit aus der überindividuellen Zweckverfolgung der Gemeinschaft begründen.184 Letztlich wird das Kriterium der Abhängigkeit der Gesellschaft vom Gesellschafterbestand bemüht, welches die juristische Person von der Gesamthand unterscheiden soll. Dazu wurde nachgewiesen, daß in der Tendenz die Gesamthandsgesellschaften mehr als die juristischen Personen durch den Gesellschafterwechsel in ihren Bestand gefährdet sind. Umgekehrtes zeigt vor allem eine Gegenüberstellung des nichtrechtsfähigen Vereins mit der KGaA. Denn die Gesamthand nichtrechtsfähiger Verein ist in ihrem Bestand von ihren konkreten Mitgliedern unabhängiger wie die KGaA, obwohl letztere die juristische Personlichkeit besitzt.185 Das Merkmal der Selbständigkeit der Organisation gegenüber den konkreten Mitgliedern ist damit untauglich, um bei juristischen Personen „überindividuelle“ Zwecke im Gegensatz zu „einzelpersönlichen“ Zielen von Gesamthandsgesellschaftern nachzuweisen. 2. Der überindividuelle Zweck als Ausprägung des Verbandsinteresses von Gesamthand und juristischer Person Zum Teil wird Gesamthandsgesellschaften zugestanden, überindividuelle, das heißt von der Person der konkreten Mitglieder unabhängige Zwecke zu verwirklichen.186 Das Kriterium der „Überindividualität“ entfaltet nach dieser Auffassung keine Unterscheidungsqualität, weil es bei juristischen Personen wie bei Gesamthandsgemeinschaften gleichermaßen vorliegt.187 Schließlich schaffen 184

RGZ 56, 206; 76, 28; Wieacker, FS für E. R. Huber, S. 339, 357. Siehe § 3, A. VI. 186 MünchKomm/Reuter, §§ 21, 22 BGB Rdn. 91 bezüglich der Vorgesellschaften bei der Gründung juristischer Personen. 185

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die Begründer von Gesamthandsgesellschaften mit dem Abschluß des Gesellschaftsvertrages nicht nur ein Schuldverhältnis, sondern eine Organisation, die sie sich dienstbar macht.188 Daher wird vertreten, daß bei den Gesamthandsgesellschaften ein Verbandszweck geschaffen wird, der über die Summe der Einzelinteressen der Beteiligten hinausgeht und daher als „überindividueller“ anzusehen ist.189 Kann ein „Verbandsinteresse“ vom persönlichen Einzelinteresse der Gesellschafter getrennt werden? Dagegen spricht, daß die Rechtssubjekte, die eine Organisation schaffen, mit ihr ein bestimmtes, gemeinsames Ziel erreichen wollen. Die Gesellschaften des Privatrechts legitimieren sich allein aus den Interessen ihrer Mitglieder. Die Verfassungs- und Privatrechtsordnung gewährleistet die Existenz und die Betätigung dieser Verbände nicht um ihrer selbst willen, sondern gerade in dieser Funktion als kollektive Selbstverwirklichung natürlicher Personen.190 Im Endeffekt braucht die Frage nicht entschieden zu werden, weil die Vertreter des „Verbandsinteresses“ nicht zwischen Gesamthand und juristischer Person trennen. Sie gehen davon aus, daß es bei allen Verbänden vorliegt. Folgt man dieser Einheitsbetrachtung, kann man gleichzeitig die Unterscheidung zwischen den beiden Rechtsfiguren anhand des Kriteriums des „überindividuellen“ Zwecks, bzw. des „Verbandsinteresses“ ablehnen. 3. Ergebnis Mit Hilfe des Merkmals des „überindividuellen“ Zwecks ist es unmöglich Gesamthand und juristische Person auseinander zu halten. Die Kennzeichen, anhand denen die „Überindividualität“ der Zielrichtung des Verbandes bestimmt werden soll, sind zum Teil mit den bisher schon behandelten Unterscheidungskriterien zwischen Gesamthand und juristischer Person identisch. Die Eigenschaften sind nicht geeignet, die „Überindividualität“ des Zwecks bei allen juristischen Personen nachzuweisen, weil sie nicht immer vorliegen. Im Gegenteil: Manche Gesamthandsgemeinschaften wie der nichtrechtsfähige Verein wären nach dieser Lehre „überindividueller“ als bestimmte juristische Personen wie die KGaA.

187 Flume, Personengesellschaft, S. 89, der juristische Person und Gesamthand als überindividuelle Wirkungseinheiten ansehen will. 188 Eingehend Wiedemann, ZGR 1996, 286, 287 ff. 189 Flume, Personengesellschaft, S. 89. 190 BVerfGE 21, 362, 369; 75, 192, 195 f.

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IX. Die Vertrags- versus der Satzungsgesellschaft Unterschiedlich beurteilt wird die Grundlage, die Verfassung der in Rede stehenden Gesellschaftsrechtsformen. Gemeint sind die von den Mitgliedern getroffenen Regelungen, die den Verband entstehen lassen und gewährleisten, daß die mit ihm verfolgten Zwecke erfüllt werden. Haben sich bestimmte Personen entschlossen, bestimmte Ziele gemeinsam zu verfolgen, müssen sie die Zusammenarbeit organisieren. Neben der Wahl der Rechtsform ist ihre Rechtsstellung innerhalb des Verbands, sind die Förderpflichten und die Sachmittelausstattung festzulegen. Vor allem die Frage, welche Befugnisse und Zuständigkeiten allen oder einzelnen Mitgliedern bzw. Dritten zukommen soll, bedarf einer Regelung. Es entsteht eine Verfassung bzw. Grundordnung des Verbandes, der eine unterschiedliche Qualität zukommen soll, je nachdem, ob eine Gesamthandsgesellschaft oder eine juristische Person vorliegt.191 1. Die Verfassung der Gesamthandsgesellschaften Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist im besonderen Teil des Schuldrechts geregelt. Sie wird nach § 705 BGB durch den Abschluß eines Gesellschaftsvertrages begründet. Die Handelsgesellschaften, die Partnerschaft und die EWIV fußen auf diesen Normen. Es kann daher festgestellt werden, daß sie unstreitig auf vertraglicher Grundlage entstehen. Sie werden mit Hilfe rechtsgeschäftlicher Vereinbarungen, den Gesellschaftsverträgen, begründet. Die Rechtsnatur des Gesellschaftsvertrages ist streitig. Ungeachtet des Ausdrucks „gegenseitig“, der in § 705 BGB gebraucht wird, ist er kein gegenseiter Vertrag i. S. d. §§ 320 bis 327 BGB.192 Die Rechtsbeziehungen der Vertragspartner erschöpfen sich anders als beim gegenseitigen Vertrag nicht im momentanen Ausgleich prinzipiell gegenläufiger Interessen. Das ergibt sich aus den Besonderheiten der Gesellschaftsverträge, mit Hilfe derer die Beteiligten einen gemeinsamen Zweck verwirklichen.193 Die Gesellschaftsverträge sind nach dem Gesetz als Teil des besonderen Schuldrechts eingeordnet. Sie unterscheiden sich trotzdem beträchtlich von den auf wechselseitigen Transfer von Leistungen gerichteten Schuldverträgen. Während sich die Parteien von gegenseitigen Verträgen mit konträren Interessen in verschiedenen Rollen gegenüberstehen, beteiligen sie sich im Verband im gemeinsamen Interesse und in der gleichen Rolle. 191 192 193

Flume, Personengesellschaft, S. 95 ff. Vgl. dazu ausführlich MünchKomm/Ulmer, § 705 BGB Rdn. 122 ff. Zum gemeinsamen Zweck vgl. Ballerstedt, JuS 1963, 253 ff.

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Weiterhin geht das Rechtsverhältnis in der Regel über einen einmaligen Vorgang bzw. Leistungsaustausch hinaus. Es ist von gewisser Dauer. Wird das gemeinsame Ziel längerfristig verfolgt, so ist es nötig, für die Zukunft Vorsorge zu treffen, die gemeinschaftliche Zweckverfolgung zu organisieren.194 Karsten Schmidt bezeichnet daher Gesellschaftsvertrag wie Satzung als Verfassung des Verbandes, die im Gegensatz zur Satzungserrichtung nicht Rechtsgeschäft, sondern Rechtszustand ist.195 Die Dauerhaftigkeit des Rechtsverhältnisses bedingt, daß der Gesellschaftsvertrag eine Grundordnung der Vereinigung schaffen muß, die Ziel und Organisation des Zusammenschlusses sowie Teilnahme und Stellung der Mitglieder im Verband festlegt. Man bezeichnet den Gesellschaftsvertrag deshalb richtig als „gemeinschaftsbegründenden“196 Vertrag bzw. als Organisationsvertrag.197 2. Die Verfassung der juristischen Personen a) Die uneingeschränkte Normentheorie Die Sichtweise bei den als juristische Personenen verfaßten Körperschaften ist eine andere. Eine Auffassung spricht der Verbandsverfassung einen normähnlicher Charakter zu. Die Meinung geht zurück auf Otto von Gierke. Ausgehend von einer realen Persönlichkeit der Verbände unterstellt er sie einer eigenen Rechtsordnung, dem Sozialrecht. Dieses Recht der menschlichen Verbände sollte vom privaten Verein bis zum Staatsverband reichen.198 Wenn aber das Verbandsrecht einem eigenen Rechtsregime unterstellt ist, kann das Privatrecht auf die verbandsrechtlichen Beziehungen nicht angewendet werden. Somit kann nach dieser „uneingeschränkten“ Normentheorie weder die Gründungsvereinbarung, noch die Satzung des ins Leben gerufenen Vereins rechtsgeschäftlichen Charakter haben. Die Gründung ist vielmehr „ein sozialrechtlicher Konstitutivakt, der im Individualrecht kein Vorbild hat und daher nicht unter den Begriff irgendeines Rechtsgeschäfts gebracht werden darf. Insbesondere ist der schöpferische Gesamtakt, der eine gewillkürte Körperschaft ins Leben ruft, kein Vertrag“199 Diese Auffassung lehnte es ab, die nichtstaatlichen Verbände dem Staat unterzuordnen. Den Gemeinschaften räumte man im Verhältnis zu ihren Mitgliedern eine der staatlichen Rechtsordnung vorausliegende, nicht von 194

Lutter, AcP 180 (1980), 84, 92. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 76. 196 Hueck, Alfred, OHG, S. 50. 197 Die Terminologie wurde 1937 entwickelt von Würdinger, Gesellschaftsrecht, Bd. I, S. 42. 198 Gierke, Deutsches Privatrecht, S. 486. 199 Gierke, Deutsches Privatrecht, S. 486. 195

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ihr abgeleitete, „originäre“ Verbandsgewalt, zu.200 Die Theorie, die den freien Verbänden eine von der staatlichen Rechtsordnung unabhängige, eigene Rechtssphäre einräumt, wird in dieser Kompromißlosigkeit nicht mehr vertreten. Sie hat aber bis heute maßgebliche Auswirkungen auf Rechtsprechung und Lehre. Sie beeinflußt vor allem die Beantwortung der Frage, ob Akte des Vereins von den Gerichten auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden dürfen.201 Am nächsten kommen der Gierkeschen Lehre die Vertreter der uneingeschränkten Normentheorie. Sie verstehen die Vereinssatzung nicht als Vertrag. Sie ist dagegen eine von der staatlichen Rechtsordnung zugelassene, vom Verein in bestimmten Grenzen frei zu gestaltende Teilrechtsordnung, deren Geltung für die Mitglieder auf dem freiwilligen Akt ihres Beitritts beruht.202 Anders als bei Otto von Gierke ist die Vereinsgewalt keine „originäre“.203 Die Idee einer ursprünglichen Vereinsgewalt läßt sich nicht mit der umfassenden Verantwortung des Staates für das Gemeinwohl (Sozialstaatsprinzip) und mit der Garantie von Freiheitsrechten des einzelnen (Grundrechte) vereinbaren. Die Vereinsgesetzgebung bedarf daher der Legitimation durch die rechtsgeschäftliche Privatautonomie der Betroffenen.204 Zum Teil wird ihre Berechtigung auch auf eine staatliche gewohnheitsrechtliche Erlaubnis gestützt.205 Nach Ulrich Meyer-Cording handelt es sich um „akzeptierte Rechtsnormen“ bzw. „Wahlnormen“. Sie unterscheiden sich von den „oktroyierten Gesetzesnormen“ dahingehend, daß ihre Geltung nicht hoheitlich angeordnet wird. Vielmehr werden die Regelungen erst in Kombination mit einem vertraglichen Tatbestand wirksam. Mit diesem akzeptiert der einzelne den Status, den die Institution für den Kreis der mit ihr in Beziehung tretenden Personen normiert hat.206 Das Verbandsrecht steht somit nicht mehr neben dem Staatsrecht, sondern ist ihm als Teil des Privatrechts untergeordnet. Die Satzung wird trotzdem wie eine Staatsverfassung behandelt.207 Sie soll eine Ordnung des Ver200

Gierke, JherJbR 35 (1896), 169, 197. Vgl. RGZ 29, 319; 49, 150; RG JW 1915, 1424; RG JW 1928, 2207; RGZ 107, 386; 140, 23; 151, 229; BGHZ 13, 5, 11; 21, 370, 373; 47, 381, 385; dazu Staudinger/Weick (1995), Vor § 21 BGB Rdn. 23 ff. 202 Larenz, Gedächtnisschrift für Dietz, S. 45, 49; eingehend Meyer-Cording, Vereinsstrafe, S. 43 ff. 203 Vgl. aber BGHZ 13, 5, 11: „selbständige Vereinsgewalt“, „die der Staat gelten läßt“. 204 MünchKomm/Reuter, § 25 BGB Rdn. 18. 205 Larenz, Gedächtnisschrift für Dietz, S. 45, 49. 206 Meyer-Cording, Rechtsnormen, S. 47. 207 Darauf verweist Hadding, FS für Fischer, S. 165, 175 ff. 201

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einslebens schaffen, die die Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks sicherstellt. Sie gilt für alle gegenwärtig oder zukünftig am Vereinsleben Beteiligten. Für den engen Bereich des Vereinlebens erfüllt sie die gleiche Funktion, die das staatliche Gesetz für den weiten Bereich des gesellschaftlichen Lebens wahrnimmt. Ziel und Wirkungsweise der Satzung und des staatlichen Gesetzes stimmen überein.208 b) Die eingeschränkte Normentheorie Als wohl herrschende Lehre hat sich die eingeschränkte Normentheorie209 etabliert. Die Vertreter dieser Denkrichtung unterscheiden: Die Gründungsvereinbarung wird nicht als „schöpferischer Gesamtakt“ sondern als Vertrag angesehen. Der Gründungsvereinbarung kommt ein rechtsgeschäftlicher Charakter zu. Ist der Verband entstanden, unterscheidet sich die modifizierte Normentheorie nicht mehr von der uneingeschränkten. Die Satzung wird zu einer eigenständigen körperschaftlichen Norm des Vereinslebens. Sie entfaltet ein unabhängiges rechtliches Eigenleben und objektiviert das rechtliche Wollen der juristischen Person als der Zusammenfassung ihrer Mitglieder.210 Die Satzungsbestimmungen sind keine schuldrechtlichen Normen, sondern „Normen des objektiven Rechts“,211 der sich die Mitglieder unterworfen haben und die kraft Korporationsrechts für sie gelten.212 Da der Verein als Grundform der Kapitalgesellschaften und Genossenschaften gilt, soll dieses Verständnis auch die Verfassungen der AG, der KGaA, der GmbH und der eG erfassen.213 c) Die rechtsgeschäftliche Theorie Die Vertreter des rechtsgeschäftlichen Verständnisses sehen keinen Gegensatz zwischen Satzung und Vertrag.214 Sie verzichten völlig darauf, der 208

MünchKomm/Reuter, § 25 BGB Rdn. 17; grundlegend Meyer-Cording, Rechtsnormen, S. 70 ff. 209 RGZ 165, 143, 144; BGHZ 21, 370, 373 ff.; RGRK/Steffen § 25 BGB Rdn. 5; GroßKomm/Röhricht (1997), § 23 AktG Rdn. 6; Lutter/Hommelhoff, § 2 GmbHG Rdn. 10 f.; Roth, § 2 GmbHG Rdn. 4; Lang/Weidmüller/Metz, § 5 GenG Rdn. 2. 210 BGHZ 47, 172, 179 ff. 211 Müller, AG 1965, 133, 135 f. 212 BGHZ 21, 370, 373. 213 Vgl. die Nachweise in § 3, Fn. 209. 214 von Thur, S. 502 ff.; Hadding, FS für Fischer, S. 165 ff.; Lutter AcP 180 (1980), 84, 95; Staudinger/Weick (1995),Vor §§ 21 BGB Rdn. 38 ff.; Müller-Erz-

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Satzung einen normähnlichen Charakter zuzuschreiben, egal ob der Verein schon entstanden ist oder nicht. Satzungen und Gesellschaftsverträge haben grundsätzlich den gleichen Status, so daß die Begriffe synonym verwendbar sind. Die Satzung ist ein von den Gründern des Vereins geschlossener Vertrag. Das heißt, es handelt sich um ein mehrseitiges Rechtsgeschäft, das durch den wechselseitigen Zugang der übereinstimmenden Willenserklärungen zustande kommt, in denen das Einverständnis mit dem Inhalt der Satzung ausgedrückt wird. Die Satzung ist Organisationsvertrag, soweit die Organe des Vereins und ihre Zuständigkeiten geregelt werden. Sie ist zugleich schuldrechtlicher Vertrag, soweit Beitragspflichten der Mitglieder begründet werden.215 Der Theorienstreit wirkt sich praktisch aus. Die Rechtsprechung hat es abgelehnt, eine unverhältnismäßig hohe Vereinsstrafe richterlich entsprechend § 343 BGB herabzusetzen, weil sie die Satzung als eigenständige körperschaftliche Norm des Vereinslebens versteht.216 Unter Berufung auf das Normenverständnis lehnte man überdies ab, eine Satzung mit Hilfe des § 139 BGB auszulegen, so daß der hypothetische Wille der Gründer nicht berücksichtigt wurde.217 3. Die Einheitsbetrachtung der Verfassung der Gesellschaftsrechtsformen Die Untersuchung der Theorien zur Verfassung der juristischen Personen hat gezeigt, daß mehrheitlich eine andere Sichtweise herrscht als bei den Gesamthandsgesellschaften. Nur die rechtsgeschäftliche Lehre behandelt beide Rechtsfiguren gleich. Kann man die unterschiedliche Sichtweise im Sinne der Normentheorie aufrechterhalten? Dafür müßte ein qualitativer, strukturprägender Unterschied hinsichtlich der Rechtsqualität von Personalgesellschaftsverträgen einerseits und Satzungen von Vereinen, Aktiengesellschaften, GmbHs und Genossenschaften andererseits nachweisbar sein. Ist das nicht der Fall, sind Satzungen bzw. Gesellschaftsverträge aller Rechtsformen nach einem einheitlichen Verständnis zu beurteilen.

bach, Das private Recht der Mitgliedschaft als Prüfstein eines kausalen Rechtsdenkens, S. 147 ff.; Enneccerus/Nipperdey, § 108 II, S. 651 f. 215 Vgl. Soergel/Hadding (2000), § 25 BGB Rdn. 17. 216 BGHZ 21, 370, 373 ff. 217 BGHZ 47, 172, 179 f.; wobei die Auslegungsmethode des BGH der nach § 139 BGB weitgehend nahe kommt, vgl. dazu BGHZ 63, 282, 290; Soergel/Hadding (2000), § 25 BGB Rdn. 14.

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Die Verfassungen sind uneinheitlich, wenn für Gesamthandsgesellschaften und juristische Personen Differenzen im Zustandekommen und der Wirkungsweise der Gesellschaftsverträge festzustellen sind. Die gemeinsame Zweckverfolgung bedingt, daß die Leistungen der Partner abweichend vom Schuldvertrag nicht bloß ausgetauscht, sondern gesondert gesammelt werden. Schließlich ist nahezu jede Zweckverfolgung auf materielle Mittel angewiesen. Sollen die Mittel der Gemeinschaft und ihren Zwecken zur Verfügung stehen, müssen sie vom Vermögen der Mitglieder getrennt sein. Jede Zweckgemeinschaft verfügt daher über eine Sondervermögensordnung.218 Die Rechtsfiguren Gesamthand bzw. juristische Person sind also Techniken der Vermögenssonderung. Sie werden gebraucht, weil die Leistungen nicht umgewechselt, das heißt von der alleinigen Rechtszuständigkeit einer Vertragspartei in diejenige der anderen übergehen. Es wird vielmehr eine neue, gemeinsame Befugnis der Unterzeichner begründet, deren Modalitäten sie im Gesellschaftsvertrag bzw. der Satzung festlegen. Die dauerhafte gemeinsame Zweckverfolgung erfordert weitere Regelungen. Der Gesellschaftsvertrag würde sich sonst in Vorschriften erschöpfen, die Leistungspflichten und -modalitäten der Unterzeichner zu Gunsten des gemeinsamen Vermögens festlegen. Es muß also nicht nur vereinbart werden, mit welchen Mitteln, sondern durch wen und wie der Zweck zu verfolgen ist. Deshalb ist erforderlich, Befugnisse und Zuständigkeiten der Mitglieder, ihre Rechtsstellung insgesamt, festzulegen. Der Vertrag organisiert damit das regelmäßig längerfristige gemeinsame Zusammenwirken der Mitglieder. Dieses Regelungsgeflecht führt im Ergebnis dazu, daß ein Verband konstituiert wird. Es kann daher als Verfassung desselben bezeichnet werden. Das Verbandsstatut der juristischen Personen führt damit wie das der Gesamthandsgesellschaften in einem Gründungsakt zur Entstehung einer organisatorischen Einheit. Sie ist als Verfassungsordnung im Sinne eines Dauerrechtsverhältnisses die Grundlage für die Funktionsfähigkeit des Verbandes. Egal ob die Vereinbarung als Vertrag oder Satzung bezeichnet wird, sie hat die Aufgabe, zu organisieren. Denn Organisation beinhaltet die Koordinierung von Personen und Sachen zu einem Gesamtsystem mit einheitlicher Zielrichtung. Organisationsrechtliche Regeln koordinieren das Verhalten der Organe und der Mitglieder im Verhältnis zum Zusammenschluß und zu ihrem Vermögen. Sie legen vor allem Verfahren und Zuständigkeit der Willensbildung und Rechte und Pflichten zwischen Privat- und Sondervermögen, also die Verbands- und Finanzverfassung der Gesellschaft fest.219 218 219

Lutter, AcP 180 (1980), 84, 93. Wiedemann, ZGR 1996, 286, 287.

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Trotz dieses Charakters als „Organisationsvertrag“ bleibt der Gesellschaftsvertrag gleichzeitig Schuldvertrag. Denn er erzeugt schuldrechtliche (vermögens- und verwaltungsbezogene) Rechte und Pflichten zwischen den Gesellschaftern. Das organisationsrechtliche Element führt dazu, daß die schuldrechtlichen Vertragsverhältnisse um eine Dimension erweitert werden, nämlich einerseits um Rechtsverhältnisse zwischen den Mitgliedern und der Gesellschaft als solcher und andererseits um Rechtsverhältnisse des Verbandes zu seinen Organen.220 Satzungen und Gesellschaftsverträge haben daher einen gleichartigen organisationsrechtlichen Charakter. Untersucht man die Bezeichnungen in den Gesetzen, kann eine gewisse Willkür nachgewiesen werden.221 Den Begriff der Satzung verwendet der Gesetzgeber im Vereinsrecht und im Recht der AG. Die Genossenschaft hat dagegen ein „Statut“. Einen Gesellschaftsvertrag besitzen die Personengesellschaften, aber auch die GmbH. § 2 AktG nennt den Gesellschaftsvertrag und setzt den Ausdruck „Satzung“ dahinter in Klammern. Der Gesetzgeber verwendet beide Bezeichnungen synonym. Die Begriffswahl in den gesellschaftsrechtlichen Gesetzen spricht somit ebenfalls für die Einheitsbetrachtung. Damit ist zu unterstreichen: Satzungen und Gesellschaftsverträge sind auf gleicher Grundlage zu würdigen.222 Welche Qualität hat die einheitlich betrachtete Verfassung? Hat sie eine rechtsgeschäftliche oder vielmehr eine normgeprägte Natur? 4. Der gleichartige rechtsgeschäftliche Charakter der Verbandsverfassungen Jede Verbandsverfassung entsteht, indem die Gründer eine Vereinbarung treffen. Die Personen, die eine Gesellschaft errichten wollen, müssen einvernehmlich den gemeinsamen Zweck festlegen und die notwendigen Regelungen, um ihn zu erreichen. Egal welche Gesellschaftsrechtsform angestrebt wird: Es muß Einigkeit unter den Initiatoren zu gegenseitig verbindlichen Vereinbarungen bestehen. Die Satzung bzw. der Gesellschaftsvertrag kommt in einem Akt individueller Selbstbestimmung zustande. Die herrschende Lehre meint nun, daß mit der Entstehung einer juristischen Person die Satzungsbestimmungen zu eigenständigen körperschaftlichen Normen des Verbandslebens mutieren.223 Dabei bleibt ungeklärt, welche gesetzliche oder sonstige rechtliche Grundlage sich für die Rechtsfolge 220 221 222 223

Wiedemann, ZGR 1996, 286, 287. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 80. Ebenso Bälz, FS für Zöllner, S. 35, 42. Siehe Nachweise in § 3, Fn. 209.

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anführen läßt, daß ein Vertrag durch den Beginn seiner Ausführung den Charakter als Rechtsgeschäft verliert. Dahingestellt bleibt auch, welcher Rechtsquelle das Korporationsrecht entspringt. Der Wortlaut des § 25 BGB bietet keine gesetzliche Stütze für die Auffassung, daß bei einem Verein „die Verhältnisse grundsätzlich anders liegen“ und daß dem Verein eine „selbständige Vereinsgewalt“ zukommt, „die der Staat grundsätzlich gelten läßt“.224 Natürlich ist es möglich, Parallelen zwischen dem staatlichen Grundgesetz und der Verfassung der privatrechtlichen Verbände herzustellen. Ähnlichkeiten mit der Staatsverfassung können aber nicht dazu führen, den Verein wie einen Staat im Staate zu behandeln. Es fehlt an einer vom Staat besonders eingeräumten Satzungsautonomie im Sinne einer delegierten Rechtsetzungsbefugnis. Es fehlt gleichermaßen an einem Subordinationsverhältnis zwischen dem Verband einerseits und den Beteiligten andererseits. Bilden die Individuen private Verbände, üben sie lediglich ihre durch Art. 9 Abs. 1 GG zum Ausdruck gebrachte Freiheit der Gesellschaftsbildung aus. Sofern die Vereinigungen in die öffentlichen Register eingetragen werden, statuiert man die Verhältnisse der Gesellschaft im Interesse des entstehenden Rechtsträgers. Trotzdem bleibt die Verbandsordnung ein Akt privater Betätigung, denn die Verbindlichkeit der Regelungen beruht weiterhin auf dem Einverständnis der Beteiligten. Es kann daher nicht angehen, die Verbandsakte als Rechtsquelle einer grundsätzlich staatsfreien Vereinsautonomie anzusehen, mit der Folge, daß die staatliche Rechtsprechung die Handlungen nur eingeschränkt überprüfen kann.225 Das Bestreben, den Bürgen eine Freiheit vor der Einwirkung des Staates, insbesondere der staatlichen Gerichte zu gewähren, ist nur vor dem geschichtlichen Hintergrund verständlich, der die Gierkesche Theorie entstehen ließ. Die juristische Person des Privatrechts war ursprünglich rein liberalistisch als Hilfsmittel für die Ausdehnung der geschäftlichen Aktivität des Individuums ausgestaltet worden.226 Tragendes Element der „Genossenschaftstheorie“ war der Gegensatz von Staat und Gesellschaft und dem nachwirkend der Kampf gegen den absoluten Staat.227 Deutschlands damalige Verfassung war eine monarchische und keine republikanische. Deshalb wurde nach Mitteln gesucht, den Einfluß des Obrigkeitsstaats zurückzudrängen. Das Vereinswesen des 19. Jahrhunderts ist daher als Aus224 Hadding, FS für Fischer, S. 165, 172 gegen BGHZ 13, 5, 11; 21, 370, 375; 29, 352, 355. 225 Vgl. etwa BGHZ 29, 352, 355. 226 Bürgi, FS für Nawiasky, S. 245, 250. 227 Larenz, Gedächtnisschrift für Dietz, S. 45, 48; zu den Vertretern der älteren Genossenschaftstheorie und ihre Nähe zum politischen Liberalismus Schröder, Quaderni fiorentini, Bd. 11/12 (1982/83), 399, 437 f.

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druck der Entfaltung der liberalen, bürgerlichen Gesellschaft angesehen worden. Im Gegensatz zum obrigkeitlichen Verständnis betrachtete Otto von Gierke in seiner genossenschaftlichen Staatstheorie den Staat als die höchste Genossenschaft des Volkes und nicht als eine Anstalt des Herrschers zur Verwaltung oder Beherrschung der Untertanen.228 Die damalige Rechtswirklichkeit war eine andere.229 Die Theorie des gesellschaftsrechtlichen Konstitutivaktes als einer sozialen Schöpfungshandlung stellte ein Mittel dar, um den Verbänden einen staatlich garantierten und weitgehend unkontrollierten Freiraum zu verschaffen. Sie hatte den Zweck, den Einfluß der Obrigkeit zurückzudrängen.230 Es ging also darum, wie weit der Staat in das Vereinswesen hineinregieren konnte.231 Das Unterfangen hat mit dem Untergang des Obrigkeitsstaates seine Berechtigung verloren. Die Akte des Staates sind demokratisch legitimiert und entspringen der Rechtsmacht aller Bürger. Sie verwirklichen objektives Recht, welches für alle Bürger Gültigkeit erlangt.232 Die Vereinigungsfreiheit ist in Art. 9 Abs. 1 GG vorbehaltlos anerkannt. Der Akt der Vereinsgründung vollzieht sich als private Handlung in Ausübung des grundgesetzlich garantierten Freiheitsrechts. Er geschieht im Rahmen der Staatsverfassung und damit des objektiven Rechts. Er erlangt unbeschränkte Geltung für das Leben bzw. die Betätigung des Zusammenschlusses. Für eine Autonomie der Verbände, welche von den Gerichten nur eingeschränkt überprüft werden darf, bleibt kein Raum.233 Die Vereinsakte müssen wie jede private Verbandsgründung dem objektiven Recht genügen. Sie sind voll gerichtlich überprüfbar. Der sich als Rechtsstaat verstehende Staat muß in allen einer rechtlichen Regelung zugänglichen Bereichen einen möglichst umfassenden Rechtsschutz gewähren. Die Freiheit des einzelnen darf nicht schutzlos dem möglichen Machtmißbrauch der Verbände oder ihrer Funktionäre ausgesetzt sein. Es ist deshalb nicht einzusehen, warum der Rechtsschutz ausgerechnet vor dem Anspruch privater Vereinigungen haltmachen soll, über ihre Mitglieder so etwas wie eine „Verbandsgewalt“ auszuüben.234 Die Hinnahme 228

Gierke, Genossenschaftsrecht, S. 831 f. Zum Grundrechts- und Freiheitsverständnis der damals herrschenden Meinung Dietmair, S. 61 ff. 230 Vgl. Gierke, Genossenschaftsrecht, Bd. I, S. 883: „Gleichwol hat das moderne Vereinswesen mit allen neuen Erscheinungen das Schicksal getheilt, sich seinen Platz in Verfassung und Recht erst durch harte Kämpfe erringen zu müssen. Der obrigkeitliche Staat sah in ihm nicht mit Unrecht seinen gefährlichsten Feind . . .“. 231 Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 192. 232 Eingehend Schachtschneider, Res publica, res populi, S. 560 ff. 233 Staudinger/Weick (1995), Vor §§ 21 ff. BGB Rdn. 35. 229

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dieser Disziplinargewalt der Vereinigungen ist nichts anderes als „Rechtsverweigerung“.235 Sie führt entgegen der ursprünglichen Absicht Otto von Gierkes nicht zu einem mehr, sondern zu einem weniger an Selbstbestimmung. Sie hat nämlich zur Folge, daß sich freiheitsmindernde Effekte der Organisationsgewalt in den privaten Vereinigungen ungehindert ausbreiten können. Die Vereinssatzungen sind somit wie die Verfassungen aller privatrechtlichen Verbände rechtsgeschäftlicher Natur. Die Mitglieder üben ihre grundrechtlichen Freiheiten aus, an die Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht gebunden sind (Art. 1 Abs. 3 GG).236 5. Die Trennung zwischen rechtsgeschäftlichen und normähnlichen Verbandsverfassungen Die Verbandsverfassungen haben die gleiche Qualität, egal welche Gesellschaftsrechtsform vorliegt. Man kann aber feststellen, daß die Statuten dahingehend differieren, daß bei manchen mehr die schuldrechtlichen Beziehungen zwischen den Gesellschaftern, bei anderen die organisationsrechtlichen Elemente und damit das Verhältnis des Verbandes zu Mitgliedern und Organen im Vordergrund steht. Auf diese Weise kann zwischen personalistisch und korporativ strukturierten Verbänden unterschieden werden. Ist ein Verband auf eine größere, wechselnde Anzahl von Mitgliedern angelegt, tritt die Person der Teilhaber sehr weitgehend in den Hintergrund. Die Rechtsbeziehungen unter den Anteilseignern treten gegenüber denen zwischen Verband und Mitglied zurück. Die Verbände führen ein unabhängiges Eigenleben. Die Gesellschafter sind dagegen bei personalistischen Verbänden intensiver miteinander verbunden. Organisationsregeln wie das Einstimmigkeitsprinzip führen dazu, daß die Verbandstätigkeit weitgehend mit den individuellen Interessen aller Mitglieder übereinstimmt. Ein „Eigenleben“ der Gesellschaft wird vermieden. Will man der Einheitsbetrachtung nicht folgen, so könnte man daher versuchen, die Vertrags-, von den Satzungsgesellschaften anhand ihrer personalistischen bzw. korporativen Struktur zu trennen. Man kann den typischen 234

Larenz, Gedächtnisschrift für Dietz, S. 45, 48. So Coing, FS für Flume, Bd. I, S. 429, 430 bezogen auf Entscheidungen des BGH wie BGHZ 29, 352. 236 Hadding, FS für Fischer, S. 165, 196. 235

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Gesellschaftsvertrag bezogen auf die subjektiven Vorstellungen der Verfasser interpretieren. Dagegen wäre die charakteristische Satzung objektiv, das heißt von diesen Absichten stärker losgelöst auszulegen.237 Der Gegensatz taugt nur als Unterscheidungskriterium zwischen Gesamthand und juristischer Person, wenn alle Gesamthandsgesellschaften als personalistische, alle juristischen Personen als korporative Verbände einzuordnen wären. Als Personengesellschaften kann man die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, OHG, KG, Partnerschaft und die EWIV einordnen, die gleichzeitig als Gesamthand organisiert sind. Körperschaftlich strukturiert sind in jedem Fall die juristischen Personen Verein, AG, eG und mit Einschränkungen wohl die GmbH und die KGaA. Schwieriger ist die Zuordnung des nichtrechtsfähigen Vereins. Betrachtet man lediglich den Gesetzestext, so stellt man fest, daß der Gesetzgeber für den nichtrechtsfähigen Verein in § 54 S. 1 BGB die Geltung der §§ 705 ff. BGB angeordnet hat. Der nichtrechtsfähige Verein ist demnach eine Personengesellschaft, die gesamthänderisch organisiert ist und die ausweislich des § 705 BGB einen Gesellschaftsvertrag als Grundlage besitzt. Tatsächlich wird der Verweis auf das Gesellschaftsrecht nicht mehr ernst genommen. Der nichtrechtsfähige Verein wird vielmehr weitgehend wie der eingetragene behandelt, so daß regelmäßig statt den §§ 705 ff. die §§ 21 ff. BGB angewendet werden.238 Das ist zutreffend. Die Regelungen unter anderem der Willensbildung (Mehrheitsprinzip) und der Zuständigkeit der Mitglieder (insbesondere Geschäftsführung und Vertretung durch den Vorstand) müssen denjenigen des rechtsfähigen Vereins folgen. Denn nur dann, wenn die Mitglieder einen Zusammenschluß, der wie die Vereine auf viele Mitglieder fußen soll, körperschaftlich strukturieren dürfen, kann er vernünftig geführt und organisiert werden. Hier zeigt sich besonders deutlich die ursprüngliche Zielrichtung des Gesetzgebers, mit Hilfe des § 54 S. 1 BGB die nichtrechtsfähigen Vereine zur Eintragung zu zwingen. Er wollte einen körperschaftlichen Zusammenschluß den unpassenden personengesellschaftlichen Regeln, die nur für eine kleine Mitgliederzahl geeignet sind, unterwerfen. Hält man § 54 S. 1 BGB für zwingend, können nichtrechtsfähige Vereine nicht zweckmäßig errichtet und geführt werden. Es bleibt die Eintragung, um den Verband mit den Rechtsregeln ausstatten zu können, die für ihn geeignet und vernünftig sind. Die Figur des nichtrechtsfähigen Vereins wäre in der Praxis obsolet. Insofern ist es richtig, daß der nichtrechtsfähige Verein entgegen § 54 S. 1 237 238

Lutter, AcP 180 (1980), 84, 95 f.; eingehend Coing, ZGR 1978, 659 ff. MünchKomm/Reuter, § 54 BGB Rdn. 2.

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BGB aufgrund seiner körperschaftlichen Prägung weitgehend wie der eingetragene Verein behandelt wird. Der nichtrechtsfähige Verein ist damit ein am eingetragenen Verein angelehnter körperschaftlicher Verband. Folgerichtig hat er laut BGH eine körperschaftliche Organisation mit einer selbständigen Vereinsgewalt, so daß er sich insoweit grundlegend von einer bürgerlichrechtlichen Gesellschaft unterscheidet.239 Die körperschaftliche Struktur führt dazu, daß die Satzung korporationsrechtlich und nicht rechtsgeschäftlich zu verstehen ist. Die (eingeschränkten) Normentheorie, sofern man sich ihr anschließen will, muß man daher folgerichtig auf die Verfassung des nichtrechtsfähigen Vereins anwenden. Die Organisation als Gesamthand ist unerheblich.240 Das Vereinsrecht zeigt somit, daß keine exakte begriffliche Trennlinie besteht, die eine Zweiteilung der Gesellschaften in Vertragsgesellschaften gleich Gesamthandsgemeinschaften und Satzungsgesellschaften gleich juristische Personen rechtfertigen würde. Der vertragliche Charakter fehlt bei der Gesamthand nichtrechtsfähiger Verein. Die Organisation als Gesamthand ist kein Hindernis dafür, die Verbandsverfassung „korporationsrechtlich“ einzuordnen. Lehnt man die Einheitsbetrachtung ab und will man statt dessen am Gegensatz zwischen rechtsgeschäftlichen und normgeprägten Verfassungen festhalten, führt das zu keiner tragfähigen Grenzziehung. Die Gesamthand besitzt nicht durchgehend eine rechtsgeschäftliche Grundordnung, weil man dem nichtrechtsfähigen Verein einen „korporativen“ Charakter zuerkennen muß. Mit der Differenzierung zwischen Vertragsgesellschaften und Satzungsgesellschaften kann daher nicht gleichzeitig zwischen Gesamthand und juristischer Person unterschieden werden. 6. Ergebnis Die Trennung zwischen Vertrags- und Satzungsgesellschaften ist kein Kriterium, mit dem die Gesamthandsgesellschaften von den juristischen Personen gesondert werden können. Dies liegt schon daran, daß die Annahme einer differierenden Verfassungsqualität verfehlt ist. Satzungen und Gesellschaftsverträge haben vielmehr einen gleichartigen organisationsrechtlichen Charakter. Sie sind deshalb auf zusammenhängender Grundlage zu würdigen. Bei der Einheitssichtweise ist das rechtsgeschäftliche Verständnis vorzuziehen. Die Verfassungen aller privatrechtlichen Verbände haben damit eine unumschränkt vertragliche Natur. 239 240

BGHZ 13, 5, 11; 21, 370, 374 f. Ebenso Münch/Komm/Reuter § 25 BGB Rdn. 2; § 54 BGB Rdn. 2.

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Selbst wenn man die Einheitsbetrachtung ablehnt, führt das nicht weiter. Als Kriterium taugt die Aufteilung nur, wenn bei allen Gesamthandsgesellschaften eine rechtsgeschäftliche, bei allen juristischen Personen eine normgeprägte Natur der Verfassung nachweisbar ist. Das ist nicht der Fall, weil dem nichtrechtsfähigen Verein ein „korporativer“ Charakter zuerkannt wird. Daher scheidet die Grenzziehung zwischen Vertrags- und Satzungsgesellschaften als Differenzierungsmaßstab endgültig aus.

X. Ergebnis Die strukturellen Kriterien, mit deren Hilfe die Gesamthand von der juristischen Person unterschieden werden sollen, sind ausnahmslos abzulehnen. Sie ermöglichen keine klare Trennlinie. Bei einer Vielzahl von Verbänden treffen sie ins Schwarze. Es gelingt jedoch regelmäßig nicht, sie einerseits bei allen Gesamthandsgesellschaften, andererseits bei allen juristischen Personen nachzuweisen. Das liegt zum einen an Maßnahmen des Gesetzgebers wie dem Handelsrechtsreformgesetz. Es hat zu einer Angleichung der Handelsgesellschaften an die als juristische Personen organisierten Kapitalgesellschaften geführt. Zum anderen verhindern häufig die Rechtsformen des nichtrechtsfähigen Vereins und der KGaA, daß anhand der strukturellen Eigenschaften differenziert werden kann. Letzteres zeigt deutlich, warum es fehlerhaft ist, Gesamthand und juristischer Person anhand der inhaltlichen Kennzeichen zu trennen. Die Ansicht, die diese Anlagen als Unterscheidungskriterien heranziehen will, setzt die Gesamthand einer personalistisch aufgebauten und die juristische Person einer körperschaftlich angelegten Vereinigung gleich. Folgerichtig scheitert das Unterfangen beim nichtrechtsfähigen Verein und der KGaA. Denn der nichtrechtsfähige Verein ist körperschaftlich strukturiert,241 das heißt auf einen wechselnden Bestand von Mitgliedern ausgerichtet. Trotzdem ist er eine Gesamthand.242 Die KGaA ist zumindest bezüglich einer Gesellschaftergruppe, den persönlich haftenden Gesellschaftern, personalistisch geprägt. Das heißt, sie ist auf wenige Komplementäre angelegt. Trotzdem ist sie eine juristische Person. Die juristische Perönlichkeit zieht keine körperschaftliche, die Gesamthand keine personalistische Struktur nach sich.243 Wer trotzdem die Gleichsetzung vornimmt, vermengt Struktur und Rechtssubjekteigenschaft in unzulässiger Weise.244 241 242 243

Hübner, S. 147. Grunewald, S. 409. Nitschke, Manfred, S. 152.

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Die Organisation als Gesamthand oder als juristische Person ist nur eine von vielen Funktionsbedingungen für Verbände mit einerseits wenigen, andererseits vielen Mitgliedern. Folglich ist die Gesamthand nicht identisch mit einem bestimmten Aufbau des Verbandes. Gesamthand und Verbandsstruktur stehen in keinem notwendigen Zusammenhang.245 Der Wegfall der strukturellen Kriterien hat zur Konsequenz, daß die gesellschafterbezogene Struktur eines Verbandes kein Hindernis ist, um ihm die juristische Persönlichkeit zuzuerkennen.246 Die Gleichstellung kann nicht mit dem Hinweis auf den personalistischen Aufbau der Gesamthandsgesellschaften abgelehnt werden.

B. Die fehlende Rechtsfähigkeit der Gesamthandsgesellschaften Die Kennzeichnung einer Organisation als juristische Person ist ungeeignet, um sie – außerhalb von der Frage der Rechtsfähigkeit – strukturell247 von den Personengesellschaften zu trennen.248 Hat die neuere Gesamthandstheorie auch den Unterschied in der Rechtsfähigkeit beseitigt? Zunächst ist herauszuarbeiten, welche Bedeutung die Rechtsfähigkeit für die juristische Person hat.

I. Die Rechtsfähigkeit als substantielle Eigenschaft der juristischen Personen Die §§ 1, 21, 22, und 80 BGB zeigen, daß die Rechtsfähigkeit das bestimmende Merkmal der juristischen Person sein soll. Das bestätigen die gesellschaftsrechtlichen Spezialgesetze. Die Paragraphenüberschriften der §§ 13 GmbHG und 17 GenG enthalten den Begriff juristische Person. Anschließend heißt es jeweils, daß der Verband selbständig seine Rechte und Pflichten hat. § 1 AktG verwendet nicht den Terminus „juristische Person“, bestimmt aber, daß die Aktiengesellschaft eine „Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit“ ist. Gleiches erfolgt im § 278 AktG bezüglich der KGaA. 244

Ebenso Hadding, ZGR 2001, 712, 719 f. Ott, Quaderni fiorentini, Bd. 11/12 (1982/83), 915, 923. 246 Nitschke, Manfred, S. 153. 247 Ausgenommen die unterschiedliche Behandlung der Einmanngesellschaft, wenn man dies als strukturelles Kriterium ansehen will. 248 So John, AcP 185 (1985), 209, 219; Hadding, ZGR 2001, 718 ff.; kritisch Ott, Quaderni fiorentini, Bd. 11/12 (1982/83), 915, 922. 245

B. Die fehlende Rechtsfähigkeit der Gesamthandsgesellschaften

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Man kann daher mit der herrschenden Lehre feststellen, daß die juristische Person eine zweckgebunde Organisation des Privatrechts ist, der das Gesetz die Rechtsfähigkeit verliehen hat.249 Ausführlicher heißt es, sie ist eine „durch einen rechtlichen Akt geschaffene, auf Dauer angelegte Personenvereinigung oder Organisation, die als von der Summe der jeweiligen Mitglieder und Sachwalter (Organe) unterschiedene Einheit selbst Rechte und Pflichten haben, durch ihr zurechenbare Handlungen ihrer Organe Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen und dadurch als selbständiges Rechtssubjekt am Rechtsverkehr teilnehmen kann“.250 Die juristische Person ist demnach bewußt nach dem Vorbild der natürlichen Person ausgestaltet worden.251 Der Verband wird zum Rechtssubjekt, der als selbständiger Zuordnungspunkt von Rechten und Pflichten dient. Dabei geht die Rechtsfähigkeit der juristischen Person nicht ganz so weit wie die des Menschen. Sie wird naturgemäß nicht zu Rechtsverhältnissen zugelassen, welche die natürlichen Eigenschaften des Individuums zur notwendigen Voraussetzung haben.252 Das ändert nichts daran, daß die juristische Person eine Sammelbezeichnung für sehr unterschiedliche Organisationsgebilde ist, die nur das eine gemeinsam haben, daß sie als selbständige Rechtsträger anerkannt sind.253 Da sich weitere strukturelle Kriterien nicht haben finden lassen,254 ist die Rechtsfähigkeit (neben der Behandlung der Einmanngesellschaft) die einzige dogmatisch exakt angebbare Gemeinsamkeit zwischen allen Organisationen, die man als juristische Personen bezeichnet.255

II. Die Rechtsfähigkeit der Gesamthandsgesellschaften nach neuerer Lehre Die klassische Lehre lehnte die Rechtsträgerschaft der Gesamthand ab. Damit war die Rechtsfähigkeit der juristischen Person ein eindeutiges Kriterium, mit dessen Hilfe die Rechtsfigur von der Gesamthand abgegrenzt werden konnte. Hat die neuere Lehre dieses Charakteristikum beseitigt? Schon vor dem Hintergrund der klassischen Lehre erwies sich die fehlende Rechtsfähigkeit der Gesamthand angesichts des § 124 Abs. 1 HGB 249

BGHZ 25, 134, 144; MünchKomm/Reuter, Vor § 21 BGB Rdn. 2. Larenz/Wolf, Manfred, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, S. 165. 251 Bürgi, FS für Nawiasky, S. 245, 248. 252 Hier ist insbesondere an familienrechtliche Bestimmungen zu denken. 253 Soergel/Schultze-v. Lasaulx (1967), Vor § 21 BGB Rdn. 3. 254 Ausgenommen die unterschiedliche Behandlung der Einmanngesellschaft, wenn man dies als strukturelles Kriterium ansehen will. 255 John, AcP 185 (1985), 209, 218. 250

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nur theoretisch als eindeutig. Die Vorschrift erlaubt, daß die Handelsgesellschaften als geschlossene Einheit im rechtsgeschäftlichen Verkehr auftreten. Sie werden daher – auch von den Vertretern der älteren Lehre – als Verbände angesehen, die den juristischen Personen in mehrfacher Hinsicht „angenähert“ sind.256 Sie sollen eine „Übergangsform“257 zu den juristischen Personen darstellen. Zum Teil wird festgestellt, daß das Problem der Rechtsfähigkeit bei der OHG „nur eine Frage der juristischen Aesthetik“258 ist. Andere meinen, es handle sich um einen unfruchtbaren Streit und mit der Verneinung der juristischen Person sei „im Grunde nicht allzuviel gewonnen“.259 Trotzdem hält man – klassisch gedacht – daran fest, daß bei den Handelsgesellschaften die Rechtszuständigkeit für das Gesellschaftsvermögen unmittelbar den gesamthänderisch verbundenen Gesellschaftern zusteht.260 Der konstruktive Unterschied zur juristischen Person bleibt so gewahrt. 1. Die Rechtsfähigkeit der Gesamthandsgesellschaften Der BGH ist der „modernen“ Theorie von der Rechtsfähigkeit der Gesamthandsgesellschaften gefolgt,261 so daß sie jetzt als herrschende Lehre anzusehen ist.262 In der neueren Rechtsprechung hatte das Gericht bereits angenommen, daß die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter im Rechtsverkehr grundsätzlich, das heißt soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstehen, jede Rechtsposition einnehmen kann.263 Im Grundsatzurteil vom 29.1.2001 stellte der BGH fest, daß die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts, soweit sie eigene Rechte und Pflichten begründet, rechtsfähig ist, ohne jedoch die juristische Persönlichkeit zu besitzen.264

256 Heymann/Emmerich, § 124 HGB Rdn. 2; vgl. die treffende Kritik zu dieser Beschreibung bei Hadding, FS für Kraft, S. 137, 141. 257 Hueck, Götz, Gesellschaftsrecht, S. 88. 258 Staub/Fischer (1973), § 105 HGB Rdn. 7. 259 Hueck, Alfred, OHG, S. 34. 260 Beispielhaft Kübler, S. 66. 261 BGHZ 146, 341, 347; für Parteifähigkeit schon LAG Bremen, NZA 1997, 902. 262 Zust. Habersack, BB 2001, 477 ff.; Ulmer, ZIP 2001, 585 ff.; Wiedemann, JZ 2001, 661 ff.; Schmidt, NJW 2001, 993 ff.; sympathisierend Westermann, NZG 2001, 289 ff.; abl. Peifer, NZG 2001, 296 ff.; Heil, NZG 2001, 300 ff. 263 BGHZ 116, 86, 88, im Ansatz bereits BGHZ 79, 374, 378 f. 264 BGHZ 146, 341, 347; vgl. Ulmer, ZIP 2001, 585: „Meilenstein“.

B. Die fehlende Rechtsfähigkeit der Gesamthandsgesellschaften

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2. § 124 HGB als zentrale Norm des Rechts der Gesamthandsgesellschaften Die neue Theorie rückt § 124 HGB in den Mittelpunkt. Das ergibt sich aus der Gesetzessystematik des Rechts der Gesamthandsgesellschaften, welches Umwandlungsvorgänge zwischen der BGB-Gesellschaft und den Handelsgesellschaften zuläßt. Betreibt eine BGB-Gesellschaft ein Gewerbe, wird sie von Gesetzes wegen ohne jeden Publizitätsakt zu einer personenund strukturgleichen OHG, sobald das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 105 Abs. 1 i.V. m. § 1 HGB). Nach ganz herrschender Lehre erfolgt dieser Rechtsformwechsel nicht im Wege der Rechtsnachfolge, sondern unter Wahrung der Identität der Gesellschaft.265 Das bedingt eine übereinstimmende Wesensart von OHG und BGB-Gesellschaft, welche die traditionelle Lehre in Rechtfertigungsbedarf bringt. Der BGH hat deshalb betont, daß die neuere Theorie identitätswahrende Umwandlungen266 besser erklären kann.267 § 124 Abs. 1 HGB besagt, daß die OHG unter ihrem Namen Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden kann. Wie können angesichts dieser Verselbständigung OHG und BGB-Gesellschaft gleich strukturiert sein? Die traditionelle Lehre vermeidet einen Widerspruch, indem sie annimmt, daß § 124 Abs. 1 HGB den Gesellschaftern nur das Recht gewährt, unter einem gemeinsamen Namen, den der OHG, aufzutreten.268 Zuordnungspunkt der Rechte und Pflichten bleiben dagegen wie bei der BGB-Gesellschaft die Gesellschafter. Die OHG ist dann wie die BGB-Gesellschaft nicht rechtsfähig, so daß eine einheitliche Wesensart vorliegt.269 Die Parallelen bei der Handlungsfähigkeit im Außenverhältnis und der Grad der organisatorischen Verfestigung führen aber dazu, daß sich die Behandlung der Handelsgesellschaften im Rechtsverkehr fast nicht von derjenigen der juristischen Personen unterscheidet. Die Annahme, daß „eigentlich“ die Gesellschafter das Subjekt der Zuordnung sind, hat dadurch nur 265

BGHZ 32, 307, 312; 116, 86, 89; MünchKomm/Ulmer, § 705 BGB Rdn. 9 ff.; Soergel/Hadding, § 705 BGB Rdn. 3. 266 Zu den Merkmalen der Identität vgl. Wiedemann, ZGR 1999, 568, 571 ff. 267 Laut BGHZ 146, 341, 346; ebenso Schmidt, NJW 2001, 993, 996. 268 Vgl. aber OLG München NJW-RR 1993, 621 zur Namensfähigkeit der BGBGesellschaft. 269 Kübler, S. 66 f.; auch nach der Entscheidung des BGH v. 29.1.2001 daran festhaltend Peifer, NZG 2001, 296, 297 f.

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§ 3 Die Zulassung der Einmanngesellschaft de lege lata

noch wenig Überzeugungskraft. Folgerichtig setzte sich immer mehr die Auffassung durch, daß § 124 Abs. 1 HGB die Rechtsfähigkeit der OHG statuiert.270 Dem folgte der Gesetzgeber. Das wird im Partnerschaftsgesellschaftsgesetz deutlich. Die amtliche Begründung des Regelwerks bemängelt die fehlende Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft. Daher hebt der Rechtsausschuß in seinem Bericht hervor, daß es sich bei der Partnerschaft um einen „rechtsfähigen, nicht der Körperschaftsteuer unterliegenden Rechtsträger“ handelt.271 Dem folgend ist die Überschrift über § 7 PartGG, „rechtliche Selbständigkeit“, im Gegensatz zur gleichlautenden über § 124 HGB eine amtliche.272 Im Markenrechtsreformgesetz273 wurde statuiert, daß Personengesellschaften, sofern sie mit der Fähigkeit ausgestattet sind, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen, Inhaber von Marken sein können (§ 7 Nr. 3 MarkenG). In § 1059 a Abs. 2 BGB definierte der Gesetzgeber erstmals den Rechtsbegriff der „rechtsfähigen Personengesellschaft“, den er in die §§ 1059 e, 1061 S. 2, 1098 Abs. 3 und 1098 Abs. 3 BGB einfügte.274 Es ist daher nicht verwunderlich, daß der BGH mit einem Hinweis auf die jetzt an zentraler Stelle vorhandene Begriffsbestimmung in § 14 Abs. 2 BGB275 betont, daß es praktisch unbestritten ist, daß OHG und KG Träger von Rechten und Pflichten sein können und damit rechtsfähig sind, ohne als Gesamthandsgemeinschaften den Status einer juristischen Person zu besitzen.276 Interessanterweise ging man zunächst davon aus, daß die BGB-Gesellschaft nicht zu den neu definierten „rechtsfähigen Personengesellschaften“ gehört.277 In der Begründung des Regierungsentwurfs zum Markengesetz 270 Weitergehend schon Kohler, ZHR 74 (1913), 456, 457 f., der die verselbständigte OHG als juristische Person ansah; ebenso Reinhardt, S. 57; Hadding, FS für Kraft, S. 137, 145 f.; Blaurock, ZEuP 1998, 460, 474 f. 271 BT-Drs. 12/7642, abgedr. bei Seibert, S. 134, 144. 272 Vgl. hierzu Seibert, S. 44. 273 Gesetz zur Reform des Markenrechts und zur Umsetzung der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21.12.1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken vom 25.10.1994, BGBl. I, S. 3082. 274 Vorschriften geändert, §§ 1059 a Abs. 2, 1095 Abs. 3 BGB angefügt durch das „Gesetz zur Änderung des Rechts der beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten“ vom 17.07.1996, BGBl. I, S. 990. 275 § 1059 a Abs. 2 BGB neugefaßt, Definition gestrichen und eingefügt in § 14 Abs 2 BGB durch das „Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro“ vom 27.6.2000, BGBl. I, S. 897. 276 BGHZ 146, 341, 347.

B. Die fehlende Rechtsfähigkeit der Gesamthandsgesellschaften

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heißt es, daß insbesondere die OHG und die KG und künftig voraussichtlich die Partnerschaft nach § 7 Nr. 3 MarkenG Inhaber von eingetragenen und angemeldeten Marken sein können. Demgegenüber vermögen es Gesellschaften bürgerlichen Rechts als solche nicht, Inhaber von Marken zu sein.278 Der erste Zivilsenat des BGH hat dem folgend mit Urteil vom 24.2.2000279 die Markenrechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft abgelehnt.280 Die BGB-Gesellschaft hielt man also noch ganz im Sinne der klassischen Lehre für nicht rechtsfähig. Wenn man aber die Handelsgesellschaften im Gegensatz zur BGB-Gesellschaft für rechtsfähig hält, muß man darlegen, warum ein Rechtsformwechsel zwischen OHG/KG und der BGB-Gesellschaft die Identität der Gesellschaft unberührt läßt. Die unterschiedliche Rechtszuständigkeit hat beim Formwechsel auf die Marke bezogen folgende Auswirkungen: Sie geht von der OHG als Gesamthandsgesellschaft auf eine Bruchteilsgemeinschaft der BGB-Gesellschafter über.281 Die einzelnen Gesellschafter sind hinsichtlich der Marke Rechtsnachfolger der OHG. Dabei soll dieser Vorgang beim identitätswahrenden Rechtsformwechsel gerade nicht eintreten.282 Bejaht man die Rechtsfähigkeit der Handelsgesellschaften, kann man daher für die BGB-Gesellschaft nur an der klassischen Auffassung festhalten, wenn man gleichzeitig gegen den Grundsatz der identitätswahrenden Umwandlung verstößt. Hinzu tritt, daß das Umwandlungsrecht seit 1994 vorsieht (§§ 190 ff.; 226 ff. UmwG), daß Kapitalgesellschaften im Wege des identitätswahrenden Formwechsels in Personengesellschaften – auch in Gesellschaften bürgerlichen Rechts (vgl. § 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG) – umgewandelt werden können. Das Gesetz bezeichnet die BGB-Gesellschaften wie die Handelsgesellschaften als Rechtsträger und stellt sie in dieser Hinsicht sogar mit den als juristische Personen verfaßten Kapitalgesellschaften gleich. Daher wurde zum Teil vertreten, der Gesetzgeber hätte mit dieser Maßnahme die Personengesellschaften den juristischen Personen völlig gleichgestellt.283 Andere begnügten sich weniger weitgehend damit, als Konsequenz des neuen Umwandlungsrechts die Rechtsfähigkeit der Personengesellschaften anzunehmen.284 277

Seibert, JZ 1996, 785 bezogen auf § 7 MarkenG und § 1059 a Abs. 2 BGB

a. F. 278

BT-Drs. 12/6581, S. 69; dagegen Kirberger, FS für Leser, S. 219, 230 f. BGH DB 2000, 2117. 280 Dagegen Wertenbruch, DB 2001, 419 ff. 281 So die Lösung des BGH DB 2000, 2117. 282 Wertenbruch, DB 2001, 419, 421. 283 Für Aufgabe der Gesamthand deshalb Timm, NJW 1995, 3209 ff.; kritisch dazu Zöllner, FS für Gernhuber, S. 563, 564 ff.; Berndt/Boin, NJW 1998, 2854, 2857. 279

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§ 3 Die Zulassung der Einmanngesellschaft de lege lata

Die Rechtsfähigkeit der Handelsgesellschaften, ausgehend von § 124 Abs. 1 HGB, bestätigt durch die gesetzgeberischen Aktivitäten, war ein entscheidendes Argument zu Gunsten der neueren Lehre. Die identitätswahrende Umwandlung bedingt eine notwendig gleiche Wesensart zur BGB-Gesellschaft, so daß letztere ebenfalls rechtsfähig sein muß.285 Die Kongruenz der Gesellschaft trotz des Formwechsels wird zum Ausdruck einer kontinuierlichen und gleichbleibenden, als Rechtsträgerschaft bezeichneten Gesamtzuständigkeit des Verbands.286 Der BGH erweitert daher die Rechtswirkungen des § 124 Abs. 1 HGB auf die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts. Zumindest für dieses Gebilde gilt das gleiche wie für OHG, KG, Partnerschaft und EWIV. Der Verband ist rechtsfähig. Daraus folgt, daß die eigene Rechtszuständigkeit keine Eigenschaft mehr ist, die die juristische Person von den Gesamthandsgesellschaften trennt.

III. Die Unterscheidung nach dem Umfang der Rechtsfähigkeit Ist zumindest ein Gegensatz zwischen den Gesamthandsgemeinschaften und den juristischen Personen feststellbar, der sich im Umfang der Rechtszuständigkeit auswirkt?287 Nach Herbert Wiedemann soll eine Besonderheit der Gesamthand sein, daß bei ihr die „Selbständigkeit“ unterschiedlich stark ausgestaltet ist.288 Angefangen von der ehelichen Gütergemeinschaft, Erbengemeinschaft, BGB-Gesellschaft, Handelsgesellschaft bis zum nicht rechtsfähigen Verein soll die Verselbständigung des Sondervermögens zunehmend Platz greifen.289 Im Gegensatz dazu soll die juristische Person zwar ebenfalls begrenzt rechtsfähig sein, aber stets abstrakt und unabhängig vom Vorhandensein und vom Charakter des Personenverbands.290 Das Urteil des BGH vom 29.01.2001 hat die Wiedemannsche Stufenfolge zunehmender Verselbständigung Makulatur werden lassen. Das Urteil, ergangen zur BGB-Gesellschaft, stellt sie in der Rechtsfähigkeit mit den Handelsgesellschaften gleich.291

284 285 286 287 288 289 290 291

Mülbert, AcP 199 (1999), 38, 62 ff. Wertenbruch, DB 2001, 419, 421; ebenso BGHZ 146, 341, 347. Müller-Laube, FS für E. Wolf, S. 501, 528. So wieder Wiedemann, JZ 2001, 661, 663. Wiedemann, WM 1975, Sonderbeil. 4, S. 28. Wiedemann, WM 1975, Sonderbeil. 4, S. 29. Wiedemann, WM 1975, Sonderbeil. 4, S. 30. BGHZ 146, 341.

B. Die fehlende Rechtsfähigkeit der Gesamthandsgesellschaften

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Ein Minus an Rechtsfähigkeit könnte sich lediglich aus § 47 GBO ergeben. Die Vorschrift verhindert, daß die BGB-Gesellschaft unter ihrem Namen in das Grundbuch eingetragen wird. Vielmehr werden alle Gesellschafter mit dem Zusatz „in Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ vermerkt.292 Es handelt sich aber nicht um eine Frage der Eintragungsfähigkeit, sondern der Gesellschaftsbezeichnung.293 Alle Teilhaber sind aufzunehmen, weil die Publizität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht sichergestellt ist. Der Verband mit seinen Gesellschaftern ist in keinerlei Register erfaßt. Jede Registerpublizität des Objekts setzt aber eine Publizität des Subjekts voraus.294 Daher sind gemäß § 47 GBO die Namen aller Anteilseigner mit dem Zusatz „in Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ zu vermerken.295 Trotzdem ist die Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Inhaberin des dinglichen Rechts. Denn eingetragen ist nicht jeder Anteilseigner, sondern die Vereinigung ist unter den Namen der Gesellschafter eingetragen.296 Das hat das OLG Düsseldorf zuletzt genau formuliert: „Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Bestand und Zusammensetzung auch nicht anderweitig mit Registerpublizität verlautbar ist, kann im Grundbuch nicht ohne Angabe der einzelnen Gesellschafter eingetragen werden.“297 Nicht die einzelnen Teilhaber, sondern die Gesellschaft als solche wird als Rechtsträger eingetragen. Nur eben unter der Bedingung, daß die Namen sämtlicher Gesellschafter hinzugefügt werden. Daher ist festzuhalten, daß mit der Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit der BGBGesellschaft auch ihre Grundbuchfähigkeit einhergeht.298 Auf der gleichen Linie liegt die jüngste Entscheidung des BGH, die ermöglicht, daß die Gesellschaft bürgerlichen Rechts Kommanditistin einer KG sein kann.299 Mitglied des Verbandes sind nicht die einzelnen Gesell292 BGHZ 34, 293, 296; 110, 127, 128; LG Stuttgart NJW-RR 1999, 743 für eine BGB-Gesellschaft mit ca. 1500 Mitgliedern. 293 Soergel/Hadding, § 718 BGB Rdn. 4; Timm, NJW 1995, 3209, 3214; Wertenbruch, S. 261 ff. 294 Schmidt, ZIP 1998, 2, 7. 295 A.A. Ulmer, ZIP 2001, 585, 595 für eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit großer Mitgliederzahl. 296 Flume, Personengesellschaft, S. 70. 297 OLG Düsseldorf NJW 1997, 1991. 298 Grunewald, S. 50; Wertenbruch, NJW 2002, 324, 329; symphatisierend Palandt/Sprau, § 705 BGB Rdn. 24; Westermann, NZG 2001, 289, 294; abl. Heil, NZG 2001, 300, 305. 299 BGH Beschl. v. 16.7.2001, ZIP 2001, 1713; zust. Anm. Ulmer, ZIP 2001, 1714 ff.; Wertenbruch, BB 2001, 737 ff.; dafür schon Breuninger, S. 64 ff., 67 ff., 71; Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1309 ff., 1311; ablehnend noch BGHZ 46, 291, 296; BGH WM 1986, 1280; WM 1990, 586, 587; Baumbach/Hopt (2000), § 161 HGB Rdn. 4 i. V. m. § 105 HGB Rdn. 29.

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§ 3 Die Zulassung der Einmanngesellschaft de lege lata

schafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sondern die Vereinigung selbst. Das Problem der fehlenden Registerpublizität löst der BGH durch eine sachgemäße Anwendung der einschlägigen Vorschriften zur KG. Die Gesellschafter sind daher verpflichtet, diejenigen Personen, die der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Zeitpunkt ihres Beitritts zu der Kommanditgesellschaft angehören, als auch jeden späteren Wechsel in der Zusammensetzung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden.300 Wiederum wird das Publizitätsbedürfnis gelöst, indem die Namen sämtlicher Gesellschafter vermerkt werden.301 Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist also wie die Handelsgesellschaften uneingeschränkt rechtsfähig. Die fehlende Registerpublizität führt lediglich dazu, daß im Einzelfall die Namen sämtlicher Gesellschafter der BGBGesellschaft erfaßt werden müssen. Der nichtrechtsfähige Verein war nicht Gegenstand des Urteils vom 29.1.2001. Er hatte bisher, angelehnt an die juristische Person des eingetragenen Vereins, eine größere „Selbständigkeit“ als die BGB-Gesellschaft genossen. Denn zumindest die als nicht rechtsfähige Vereine verfaßten Gewerkschaften sind aktiv parteifähig.302 Kaum vorstellbar ist, daß der nichtrechtfähige Verein zukünftig im Umfang seiner Rechtsfähigkeit hinter der BGB-Gesellschaft zurückbleiben wird.303 Schließlich ordnet § 54 S. 1 BGB explizit an, daß bezüglich des nichtrechtsfähigen Vereins das Recht der BGB-Gesellschaft anzuwenden ist. Dagegen könnte der diskriminierende Charakter der Vorschrift sprechen. § 54 S. 1 BGB unterstellt den nichtrechtsfähigen Verein, ein Verband, der auf eine größere, wechselnde Anzahl von Mitgliedern ausgerichtet ist, einem Recht, welches für ein Gemeinschaft mit nur wenigen Teilhabern konzipiert ist. Genau das war die ursprüngliche Absicht des Gesetzgebers. Der nichtrechtsfähige Verein sollte in ein unpassendes Rechtsregime gezwungen werden, um die Mitglieder dazu zu bewegen, die Eintragung anzustreben. Die Folge ist, daß die Vorschrift kaum mehr beachtet, bzw. als überholt angesehen wird. Das gilt aber nur, wenn das Recht der BGB-Gesellschaft tatsächlich unpassend ist. Bei der Rechtsfähigkeit ist das nicht der Fall. Denn gerade 300

BGH ZIP 2001, 1713, 1714. So schon vorgeschlagen von Soergel/Hadding, § 718 BGB Rdn. 6; Schlegelberger/Schmidt, § 105 HGB Rdn. 72; Grunewald, S. 51. 302 BGHZ 50, 325; ablehnend für andere nichtrechtsfähige Vereine (Siedlergemeinschaft) BGHZ 109, 115. 303 Bezogen auf Parteifähigkeit für Gleichstellung Schmidt, NJW 2001, 993, 1002 f.; Palandt/Heinrichs, § 54 BGB Rdn. 10; für Klarstellung des Gesetzgebers in § 50 Abs. 2 ZPO Kempfler, NZG 2002, 411, 413 ff. 301

B. Die fehlende Rechtsfähigkeit der Gesamthandsgesellschaften

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diese Beschaffenheit ist um so dringlicher erforderlich, je mehr Mitglieder der Verband hat.304 Das Rechtskleid der BGB-Gesellschaft ist in diesem Punkt geeignet. § 54 S. 1 BGB entfaltet keine diskriminierende Wirkung. Der Wirkungsbereich des § 124 Abs. 1 HGB kann also problemlos über § 54 S. 1 BGB auf den nichtrechtsfähigen Verein erweitert werden. Das bedeutet, daß im Recht der Gesamthand die Rechtszuständigkeit der Verbände eine einheitliche, keine abgestufte ist. Als einzige Ausnahme bleibt die Innengesellschaft bürgerlichen Rechts.305 Für sie gilt § 124 Abs. 1 HGB nicht, so daß ihr keine Rechtsfähigkeit zukommt. Im Recht der Gesamthandsgemeinschaften ist keine „Stufenfolge zunehmender Rechtsfähigkeit“ nachzuweisen. Es gibt nur eine „Zweistufigkeit“, weil rechtsfähige und nichtrechtsfähige Gebilde unterschieden werden. Dies ist bei den juristischen Personen nicht der Fall, weil die Rechtsfähigkeit jedem Verband zukommt. Trotzdem ist zweifelhaft, ob die „konkrete“ im Gegensatz zur „abstrakten“ Rechtsfähigkeit ein Kriterium ist, welches zweifelsfrei Unterscheidungskraft besitzt. Bei den juristischen Personen wird die Rechtszuständigkeit im Gesetz ausdrücklich festgestellt. Für Interpretationsspielräume hinsichtlich eines „mehr“ oder „weniger“ an Rechtsfähigkeit ist kein Raum. Im Gegensatz dazu verzichtet das Recht der Gesamthandsgesellschaften darauf, Aussagen über die Rechtsfähigkeit der Verbände zu machen. § 124 Abs. 1 HGB sorgt für eine gewisse Verselbständigung. Sein Wortlaut unterscheidet sich trotzdem von den Vorschriften, die die Rechtszuständigkeit der Juristischen Personen feststellen. Lediglich im Allgemeinen Teil des BGB und in der InsO wird neuerdings der Begriff der „rechtsfähigen Personengesellschaft“ verwendet. Das Gesetz schweigt im Recht der Gesamthandsgesellschaften. Daraus folgt, daß die „konkrete“ Rechtsfähigkeit, das heißt die Zuweisung der Rechtszuständigkeit an bestimmte Verbände wie sie die neuere Lehre vollzieht, eine Rechtsfortbildung ist.306 Das gilt auch, wenn man im § 124 Abs. 1 HGB eine Norm sieht, die die Rechtsfähigkeit anordnet. Die Rechtsfortbildung erfaßt in diesem Fall zumindest die BGB-Gesellschaft. Denn die §§ 705 ff. BGB ordnen nirgends an, daß die §§ 105 ff. HGB, insbesondere § 124 HGB anzuwenden sind.

304

Herrmann, S. 183. Die Gesamthandsgemeinschaften des Erb- und Familienrechts sind nicht Gegenstand dieser Arbeit; die Innengesellschaft ist keine Gesamthand, weil sie kein gesamthänderisch gebundenes Vermögen hat. 306 Siehe eingehend § 1, E. 305

208

§ 3 Die Zulassung der Einmanngesellschaft de lege lata

Die Rechtsfortbildung ist so weit fortgeschritten, daß die Gesamthandsgesellschaften in der Rechtsfähigkeit mit den juristischen Personen gleichgestellt sind. Darf der Interpretationsspielraum so weit gehen, diese Verbände den juristischen Personen zuzuordnen? Die „konkrete“ Rechtsfähigkeit der Gesamthandsgesellschaften ist dabei nur hinderlich, wenn sie in ihrem Niveau hinter dem der juristischen Person zurückbleibt.307 Denn lediglich in diesem Fall besitzt die juristische Person eine größere bzw. andere Rechtszuständigkeit wie die Gesamthandsgesellschaft. Vollzieht man die Umgruppierung unter Berücksichtigung dieses Kriteriums, verläuft die Trennlinie zwischen Gesamthandsgemeinschaften und juristischen Personen des Gesellschaftsrechts anders. Die Gesamthandsgesellschaften haben die eigene Rechtspersönlichkeit, weil ihre Rechtsfähigkeit derjenigen der juristischen Personen entspricht. Die „konkrete“ Rechtsfähigkeit der Gesamthandsgesellschaften kann also nicht verhindern, daß die eigene Rechtspersönlichkeit der Gesamthandsgesellschaften angenommen wird.

IV. Ergebnis Mangels genauer struktureller Gemeinsamkeiten308 ist die Rechtsfähigkeit (neben der Behandlung der Einmanngesellschaft) die einzige dogmatisch exakt angebbare Übereinstimmung zwischen allen Organisationen, die man als juristische Personen bezeichnet. Der BGH hat die Rechtswirkungen des § 124 Abs. 1 HGB auf die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts erweitert. Damit sind alle Gesamthandsgesellschaften rechtsfähig. Die Rechtsfähigkeit der Gesamthandsgesellschaften ist eine Rechtsfortbildung. Sie ist eine Rechtszuständigkeit, die interpretatorisch zugewiesen ist. Ein eigenständiges Unterscheidungskriterium in Abgrenzung zu den juristischen Personen ist sie nicht. Denn die Interpretation ist so weit fortgeschritten, daß Gesamthandsgesellschaften und juristische Personen in der Rechtszuständigkeit gleichgestellt sind. Die Rechtsfähigkeit der Gesamthandsgesellschaft ist keine andere oder geringere als die sämtlicher juristischer

307 Vgl. zur Möglichkeit der BGB-Gesellschaft, sich als Kommandistin an einer KG zu beteiligen BGH ZIP 2001, 1713; BayObLG DB 2000, 2362; Wertenbruch, BB 2001, 737 ff. 308 Abgesehen von der Behandlung der Einmanngesellschaft, wenn man sie als strukturelles Kriterium ansehen will, siehe § 2, B.

C. Die fehlende Registereintragung der Gesamthandsgesellschaften

209

Personen.309 Sie steht nicht entgegen, die rechtsfähigen Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen einzuordnen.

C. Die fehlende Registereintragung der Gesamthandsgesellschaften Die juristischen Personen entstehen regelmäßig erst mit der Eintragung in ein staatliches Register. Vorher existiert ein Verband der Gründer, der keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt. Bei den Gesamthandsgesellschaften ist das nur teilweise der Fall. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts entsteht notwendigerweise ohne registerliche Erfassung, weil für sie die Eintragung in ein Verzeichnis nicht vorgesehen ist. Die Handelsgesellschaften werden ohne Vermerk im Handelsregister begründet, wenn die Gesellschafter sofort die Geschäfte aufnehmen und der Betrieb als Handelsgewerbe zu qualifizieren ist (§ 1 Abs. 1, 2 HGB). Daher wird unterstrichen, daß die beiden Organisationseinheiten formal die Notwendigkeit eines Registereintrags trennt.310 Verhindert die zum Teil fehlende Erfassung der Gesamthandsgemeinschaften, sie als juristische Personen zu qualifizieren? Das wäre der Fall, wenn der Registereintrag notwendige und unabdingbare Voraussetzung für die Zuweisung der juristischen Persönlichkeit ist. Es muß daher untersucht werden, auf welche Art und Weise juristische Personen begründet werden können. Gibt es keine Möglichkeiten, auf die registerliche Erfassung zu verzichten, muß man sie als zwingend ansehen. Ansonsten hat man zuzulassen, daß allein die private Gründungsvereinbarung genügen kann, um die Rechtspersönlichkeit zu erlangen.

I. Die Möglichkeiten der Begründung juristischer Personen Die Rechtsordnung kann die Entstehung juristischer Personen davon abhängig machen, daß sie eine Behörde genehmigt. Sie kann die Begründung auch generell freigeben, das heißt der privaten Willensbildung überlassen. Die verschiedenen Wege, auf denen die Verbände die Rechtsfähigkeit erlangen können, unterteilt man üblicherweise in drei Kategorien. Sie unterscheiden sich im Grad des Einflusses, den der Staat auf die Entstehung der juristischen Person nimmt. 309 310

Hadding, ZGR 2001, 712, 718. Wiedemann, JZ 2001, 661, 663.

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§ 3 Die Zulassung der Einmanngesellschaft de lege lata

1. Das Konzessionssystem Den schärfsten staatlichen Einfluß nimmt das Konzessionssystem vor. Es koppelt die Rechtsfähigkeit an eine behördliche Erlaubnis. Sie muß entweder unter bestimmten Voraussetzungen erteilt werden oder sie steht im Ermessen der Verwaltung. Das Konzessionssystem wird meist auf das römische Recht zurückgeführt. Dort konnten rechtsfähige Vereine nur gebildet werden, wenn eine behördliche Erlaubnis vorlag.311 Das Konzessionssystem war im französischen Code de commerce von 1807 gesetzlich verankert. In Deutschland wurde es erstmalig im Preußischen Gesetz über die Eisenbahnunternehmungen vom 3.11.1838 normiert. Wenig später wurde es in das Preußische Gesetz über Aktiengesellschaften vom 9.11.1843 übernommen.312 Erst das ADHGB von 1861 brachte für eine Reihe deutscher Staaten die Abkehr vom Konzessionssystem. Andere Länder, wie zum Beispiel Preußen, fanden über die Aktienrechtsnovelle von 1870 Anschluß an diese Entwicklung.313 In der jetzigen Rechtsordnung hat das Konzessionssystem geringe Bedeutung. Im Verbandsrecht des BGB ist die behördliche Erlaubnis Entstehungsvoraussetzung für die wirtschaftlichen Vereine nach § 22 BGB.314 Die Verbände sollen nicht benutzt werden, um den Rechtsformzwang der Handelsgesellschaften auszuhöhlen.315 Das ist der Grund, warum man sich in der Regel weigert, Vereinigungen die Rechtsfähigkeit nach § 22 BGB zu verleihen. Die Vereinsgründer werden auf die Möglichkeit verwiesen, die Rechtsfähigkeit als GmbH, AG oder eG zu erlangen.316 2. Das System der Normativbestimmungen Das System der Normativbestimmungen oder Registrierungsprinzip kennt keine ausdrückliche behördliche Genehmigung. Die Verbandsbildung ist allgemein erlaubt. Der Staat bestimmt aber, welche Mindestanforderungen die zu bildende Vereinigung erfüllen muß, damit sie die Rechtsfähigkeit erlangt. Die gesetzlichen Vorschriften – Normativbestimmungen – stellen 311

Beitzke, ZHR 108 (1941), 32, 34. Dazu Bösselmann, S. 70 ff.; zur Entwicklung im Vereinsrecht, vgl. Herrmann, in: Recht und Entwicklung der Großunternehmen im 19. und frühen 20. Jahrhundert, S. 647, 666 f. 313 Gesetz betr. die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 11.6.1879, Bundesgesetzblatt des Norddeutschen Bundes 1870, S. 375. 314 Hinzu kommt die Genehmigung von Stiftungen (§ 80 BGB) und die Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb für Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit (§ 15 VAG). 315 BGHZ 22, 240, 244. 316 Vgl. BVerwGE 58, 26. 312

C. Die fehlende Registereintragung der Gesamthandsgesellschaften

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dem Rechtsverkehr eine eng begrenzte Zahl von Verbandstypen zur Verfügung, die als juristische Personen gebildet werden können. Fordert das Prinzip der Normativbestimmungen die Registereintragung? Der übliche Name des Systems beinhaltet die Voraussetzung nicht. Jedoch ist die Eintragung beim System der Normativbestimmungen manchen Rechten derart eigen, daß die Rechtsfähigkeit ohne Erfassung gar nicht erlangt werden kann.317 Dazu gehört das deutsche Recht. Die Rechtsfähigkeit setzt voraus, daß der Eintrag in ein Register erfolgt und anläßlich der Eintragung wird überprüft, ob die zukünftige Rechtsperson gewisse formelle oder inhaltliche Voraussetzungen erfüllt. Der Eintragszwang ermöglicht, daß behördlich überprüft wird, ob die Bestimmungen im Einzelfall eingehalten wurden. Daneben tritt die Aufgabe, die Publizität der Vereinigung zu gewährleisten. Denn im Interesse der Rechtssicherheit ist es wünschenswert, die Existenz selbständiger Vermögensmassen feststellen zu können. Die Eintragung in ein Register kann man daher als Kennzeichen des Prinzips der Normativbestimmungen ansehen. Dafür spricht, daß dann eindeutig vom System der freien Körperschaftsbildung abgegrenzt werden kann. Lehnt man das Merkmal ab, bleibt nur die Möglichkeit, die Summe der Normativbestimmungen als Unterscheidungskriterium zur freien Körperschaftsbildung heranzuziehen.318 Das Merkmal erlaubt aber keine genaue Grenzziehung, weil das System der freien Körperschaftsbildung nicht ohne gesetzliche Regelungen auskommt. Das System der Normativbestimmungen galt in Deutschland bevor das BGB in Kraft getreten ist nach Reichsrecht für die AG, GmbH und die eG.319 Das BGB und die weiteren gesellschaftsrechtlichen Gesetze haben es im wesentlichen übernommen. Somit müssen sich alle als juristische Personen verfaßten Verbände (vgl. §§ 22 BGB, 41 AktG, 11 GmbHG, 3 GenG) registrieren lassen, um die Rechtsfähigkeit zu erhalten. Im Rahmen des Eintragungsverfahren wird untersucht, ob die gesetzlichen Anforderungen eingehalten sind. Dazu gehört im Recht der Kapitalgesellschaften die Prüfung, ob die Kapitalsicherungsvorschriften beachtet wurden. Besonders weit geht das Genossenschaftsrecht. Es schreibt eine zweifache Gründungsprüfung, durch einen Prüfungsverband und das Registergericht, vor. Das Registergericht betätigt sich im Sinne eines präventiven Gläubigerschutzes als Wirtschaftsaufsichtsbehörde.320

317 318 319 320

Beitzke, ZHR 108 (1941), 32, 44. Beitzke, ZHR 108 (1941), 32, 45. Staudinger/Weick (1995), Einl. zu §§ 21 ff. BGB Rdn. 60. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 207.

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§ 3 Die Zulassung der Einmanngesellschaft de lege lata

3. Das Prinzip der freien Körperschaftsbildung Das System der freien Körperschaftsbildung umschreibt die Bildung juristischer Personen durch einen privaten Gestaltungsakt („Rechtsfähigkeit kraft Daseins der Verbandsperson“321). Die Rechtsordnung erkennt den Verband ohne weiteres mit dessen Entstehung als rechtsfähig an, so wie die Geburt eines Menschen sofort eine natürliche „Person“ zur Existenz bringt. Der Staat tritt somit beim System der freien Körperschaftsbildung am weitesten zurück. Der Name des Prinzips legt den Schluß nahe, daß juristische Personen schrankenlos errichtet werden können. Das ist nicht der Fall. Das System der freien Körperschaftsbildung gibt die Gründung juristischer Personen nicht völlig frei. Selbst die deutsche Genossenschaftstheorie hat das nicht behauptet.322 Der entscheidende Unterschied zum Konzessionssystem liegt darin, daß die Rechtsordnung nicht von Fall zu Fall, sondern ganz allgemein erlaubt, daß juristische Personen errichtet werden können. Eine besondere staatliche Aufsicht fehlt. Die Bildung und das Leben der juristischen Person findet ihre Grenzen lediglich an den allgemeinen Straf- und Verwaltungsgesetzen.323 Schwierig ist es, das Prinzip der freien Körperschaftsbildung vom System der Normativbestimmungen abzugrenzen. Denn bei letzterem erlaubt die Rechtsordnung ebenfalls generell, daß juristische Personen errichtet werden können. Das System der Normativbestimmungen ist deshalb wiederholt als ein Unterfall der freien Körperschaftsbildung angesehen worden.324 Ursprünglich mag der Unterschied darin gelegen haben, daß beim System der freien Körperschaftsbildung die staatliche Erlaubnis zur Bildung juristischer Personen gewohnheitsrechtlich gegeben war. Im Gegensatz dazu entstammte sie beim System der Normativbestimmungen einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung. Die in den Artt. 52, 60 Schweizer ZGB geregelte Vereinsbildung325 wird aber unbestritten zum System der freien Körperschaftsbildung gerechnet. Wenn es möglich ist, die freie Körperschaftsbildung gesetzlich niederzulegen, so ist die gewohnheitsrechtliche generelle Erlaubnis kein Merkmal dieser Anerkennungsmethode. Einen Unterschied kann man darin erblicken, daß beim System der Normativbestimmungen die Bildung, der Aufbau, das Leben und die Auflösung 321

Staudinger/Weick (1995), Einl. zu §§ 21 ff. BGB Rdn. 60. Vgl. Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 21. 323 Beitzke, ZHR 108 (1941), 32, 50. 324 Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 35. 325 Nach diesen Vorschriften erlangen die Vereine „die Persönlichkeit, sobald der Wille als Körperschaft zu bestehen, aus den Statuten ersichtlich ist“. 322

C. Die fehlende Registereintragung der Gesamthandsgesellschaften

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der juristischen Personen eingehend normiert sind, bei der freien Körperschaftsbildung nicht. Das ist reichlich ungenau. Denn bei der freien Körperschaftsbildung bedarf es gleichfalls gesetzlicher Vorschriften, die das Dasein der juristischen Personen ordnen. Wenn die Rechtsordnung einem Verband ohne weiteres mit dessen Entstehung die Rechtsfähigkeit zuweist, muß sie näher bestimmen, an wen. Sie muß aufzeigen, was sie unter einer Körperschaft versteht, die als rechtsfähig anzusehen ist. Dazu gehört, anzugeben, welches Mindestmaß an Organisation der Verband aufweisen muß. Wenn in diesem Sinne Art. 60 des Schweizer ZGB fordert, daß der Wille, als selbständige Körperschaft zu bestehen, aus den Statuten ersichtlich sein muß, so gehört zumindest die Abfassung von Statuten zu den Mindesterfordernissen. Die Abgrenzung zwischen freier Körperschaftsbildung und dem System der Normativbestimmungen reduziert sich damit darauf, daß die Zahl der Normen über die Entstehung und den Aufbau der juristischen Person bei ersterer geringer ist. Der Unterschied in der Rechtspraxis ist nur ein quantitativer, kein qualitativer. Bei dieser Sichtweise bleibt aber offen, welche Quantität an Gesetzesvorschriften vorhanden sein muß, damit ein System der Normativbestimmungen vorliegt. Ist man der Auffassung, bei den Normativbestimmungen handelt es sich nicht mehr um eine Lösung des Problems der allgemeinen Erlaubtheit oder Zweckmäßigkeit, sondern des Aufbaus und der Organisation der juristischen Person,326 so kann man von „freier Körperschaftsbildung“ auch sprechen, wenn die Erlaubnis zur Bildung an bestimmte, gesetzlich niedergelegte Vorschriften gebunden ist. Der Unterschied zwischen den beiden Gründungssystemen ist aufgegeben. Will man ihn aufrechterhalten bleibt nur, die Bedeutung der Registereintragung in den Vordergrund zu rücken. Das bedeutet, der Staat legt bei beiden Systemen gesetzlich fest, welche Mindestanforderungen eine Vereinigung erfüllen muß, um nach ihrer freien Bildung in der Rechtsordnung als rechtsfähige Körperschaft anerkannt zu werden. Beim System freier Körperschaftsbildung fehlt aber die behördliche Kontrolle, ob diese Voraussetzungen im Entstehungszeitpunkt erfüllt sind.327 Der Verband ist rechtsfähig mit Abschluß des Gründungsvorgangs, ohne daß er im Einzelfall staatlich erfaßt und damit geprüft wird. Verwendet man dieses Abgrenzungsmerkmal, findet man im deutschen Recht keine freie Körperschaftsbildung. Die deutsche Rechtsordnung sieht regelmäßig den Registereintrag als Entstehungsvoraussetzung vor. 326 327

Beitzke, ZHR 108 (1941), 32, 57. Vgl. Soergel/Hadding (2000), Vor § 21 BGB Rdn. 19.

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§ 3 Die Zulassung der Einmanngesellschaft de lege lata

Fündig wird man im ausländischen Recht. Nach Art. 60 Abs. 1 Schweizer ZGB erlangen Idealvereine „die Persönlichkeit, sobald der Wille, als Körperschaft zu bestehen, aus den Statuten ersichtlich ist“. Einen weiteren Anwendungsfall kannte das französische Recht. 1891 entschied die Rechtsprechung, daß die société civile – das Pendant zur deutschen Gesellschaft bürgerlichen Rechts – die juristische Persönlichkeit besitzt.328 Die société civile entstand durch einen privaten Gestaltungsakt. Die Registereintragung war weder möglich noch erforderlich. Erst die Reform des Gesellschaftsrechts vom Jahre 1978 machte für die bürgerlich-rechtliche Gesellschaft die Eintragung zur Pflicht.329 Der französiche Anwendungsfall des Prinzips der freien Körperschaftsbildung ist damit entfallen. 4. Ergebnis Die drei Gründungssysteme juristischer Personen sind weitgehend austauschbar geworden. Dies gilt zunächst für Konzessionssystem und das Normativsystem als Techniken der Durchsetzung von „Kautelen im öffentlichen Interesse“.330 Beide Prinzipien sind heute nur nach Maßgabe der Grenzen praktizierbar, die die Verfassung gegenüber der Vereinigungsfreiheit vorsieht oder doch wenigstens zuläßt. Der gerichtliche Rechtsschutz gegen unzulässige Konzessionsentscheidungen der zuständigen Behörde ist ebenso gewährleistet wie der gegen fehlerhafte Entscheidungen des Registergerichts.331 Hinzu tritt, daß der Gesetzgeber das Normativsystem so ausgestalten kann, daß die Voraussetzungen der Verbandsbildung dem Konzessionserfordernis gleichkommen. Das zeigt § 54 S. 1 BGB. Er unterstellt die nichtrechtsfähigen Vereine dem unpassenden Gesellschaftsrecht. Die Vereine sollten so zur Eintragung gezwungen werden, damit man sie im Registrierungsverfahren einer politischen Kontrolle unterwerfen konnte. Folgerichtig heißt es deshalb, § 54 S. 1 BGB hätte ein „verkapptes“ oder „verschleiertes“ Konzessionssystem verwirklicht.332 Die Abgrenzung zum System der freien Körperschaftsbildung gelingt nur, wenn man den formalen Akt der Registereintragung als Unterscheidungskriterium heranzieht. Das Prinzip der freien Körperschaftsbildung ist wie die anderen Systeme nicht vor behördlichem Mißbrauch gefeit. Der

328 329 330 331 332

Leitentscheidung Cass. req. 23.2.1891, D. P. 1891, 1, 337. Eingehend dazu § 4, A. IV. Schmidt, AcP 182 (1982), 1, 6 f. MünchKomm/Reuter, §§ 21, 22 BGB Rdn. 53. Staudinger/Weick (1995), § 54 BGB Rdn. 2.

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Staat kann mit gesetzlichen Verboten die privaten Gründungsakte unterbinden und so bei der freien Körperschaftsbildung regelnd eingreifen. Dieses System läßt weiterhin zu, daß die Verbände zumindest gemäß ihrer eigenen Funktionsbedingungen begrenzt gesetzlich organisiert werden. Diese Ausgestaltungsbefugnis kann man dahingehend mißbrauchen, daß man mißliebige Verbände rechtlich mit einer unbrauchbaren Organisation ausstattet. Hier kann man wiederum § 54 S. 1 BGB als Beispiel anführen. Die nichtrechtsfähigen Vereine entstehen durch einen privaten Gestaltungsakt, ohne daß es der Mitwirkung des Staates bedarf. Insofern liegt ein System freier Körperschaftsbildung vor, nur daß dieses nicht im Recht der juristischen Personen, sondern dem der Gesamthand verankert ist. Die freie Bildung nützt diesen Verbänden aber nichts, weil das Organisationsrecht der §§ 705 ff. BGB für sie unpassend ist. Es bedarf erst der Eintragung als rechtsfähiger Verein, so daß das System freier Körperschaftsbildung ad absurdum geführt wird. Das deutsche Recht hat das Konzessionsprinzip im § 22 BGB für die wirtschaftlichen Vereine verwirklicht. Die juristische Persönlichkeit wird ansonsten nur durch den staatlichen Akt der Registrierung erlangt und den sozialen Gebilden verwehrt, die darum nicht nachsuchen oder die Bedingungen nicht erfüllen.333 Die Registereintragung ist aber kein zwingendes Entstehungsmerkmal der juristischen Person.334 Das System freier Körperschaftsbildung zeigt, daß die Rechtsordnung festlegen kann, daß ein privater Gestaltungsakt genügt, um die Rechtspersönlichkeit zu erhalten. Die fehlende Registrierung (bestimmter) Gesamthandsgesellschaften ist damit kein Hindernis, ihnen die juristische Persönlichkeit zuzuerkennen.

II. Die Begründung der Gesamthand als Anwendungsfall des Prinzips der freien Körperschaftsbildung Das Recht der Gesamthandsgesellschaften ist uneinheitlich. Wollen die Gründer eine Partnerschaft oder eine EWIV ins Leben rufen, muß sie in ein Register eingetragen werden.335 Somit entspricht das Recht dieser Verbände dem System der Normativbestimmungen.336 333

Raiser, FS für Traub, S. 331, 339. Zutreffend Hadding, FS für Kraft, S. 137, 143, der es unter dieser Maßgabe für systemwidrig hält, daß OHG und KG bei konstitutiver Wirkung der Handelsregistereintragung (§ 2 HGB) nicht als juristische Personen charakterisiert werden. 335 Vgl. § 7 Abs. 1 PartGG, Art. 1 Abs. 2 EWIV-VO. 336 Gleiches gilt, wenn eine Handelsgesellschaft nach § 2 HGB zur Entstehung gelangt. 334

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Bei den anderen Gesamthandsgesellschaften genügt ein privater Gestaltungsakt. In diesen Fällen hat die neuere Lehre zur Konsequenz, daß Gebilden die Rechtsfähigkeit zuerkannt wird, ohne daß sie die Voraussetzungen der Konzession oder Registrierung erfüllen. Nach deutschem Zivilrecht können somit Gemeinschaften auch allein kraft Gesetzes „Rechtsfähigkeit“ erlangen.337 So werden die Handelsgesellschaften unter den Bedingungen des § 1 HGB verselbständigt, wenn sie sich nicht registrieren lassen. Gleiches gilt für die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts, da die Rechtswirkungen des § 124 Abs. 1 HGB auf den Verband erweitert wurden. Die Rechtsfähigkeit wird ausschließlich dadurch erlangt, daß die Gründer die Tatbestandsmerkmale der §§ 705 ff. BGB erfüllen. Die Vorschriften sehen anders als das Handelsrecht weder das Recht, noch die Pflicht zur Registereintragung vor. Die rechtsfähige Gesellschaft entsteht in diesen Fällen allein durch einen privaten Gestaltungsakt. Der staatliche Erfassungsakt entfällt. Man kann Verbände bilden, die rechtsfähig sind und daher im wesentlichen die gleichen Eigenschaften besitzen wie die juristischen Personen. Das Recht der Gesamthand hat daher den Weg der freien Körperschaftsbildung zum Teil schon beschritten. Es handelt sich um eine zulässige Form der Begründung juristischer Personen. Auf diesem Weg ist es möglich, die Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen zu qualifizieren.

D. Die fehlende Feststellung juristischer Persönlichkeit durch den Gesetzgeber Die juristische Persönlichkeit von Verbänden wird regelmäßig nur anerkannt, wenn sie der Gesetzgeber ausdrücklich feststellt. Welche Gebilde juristische Persönlichkeit besitzen, richtet sich in dieser Sicht allein nach dem positiven Recht. Man begnügt sich mit der wenig aussagekräftigen Formel, die juristische Person sei eine Zweckschöpfung des Rechts.338 Ordnet man die Personengesellschaften den juristischen Personen zu, soll das aus diesem Grund „positivrechtlich absurd“ sein.339 Der Gesetzgebers hat bei der BGB-Gesellschaft, OHG, KG, Partnerschaft und EWIV darauf verzichtet, die juristische Persönlichkeit festzustellen. Hat das zwingend zur Folge, daß die Vereinigungen keine eigene Rechtspersönlichkeit haben? Obliegt es allein der Gestaltungsmacht des Gesetzge337

Hadding, FS für Kraft, S. 137, 139. Statt aller Flume, Juristische Person, S. 25 ff.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 188 ff. 339 Schulte, FS für Großfeld, S. 1075, 1076. 338

D. Die fehlende Feststellung juristischer Persönlichkeit

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bers, die juristische Persönlichkeit festzulegen? Oder ist es möglich, sie rechtsfortbildend zuzuweisen? Ist letzteres durchführbar, kann man den Status der Gesamthandsgesellschaften verändern, ohne daß der Gesetzgeber tätig werden muß. Diese Rechtsfortbildung muß aber im Einklang mit dem rechtsdogmatischen Verständnis der juristischen Person geschehen.

I. Die Vereinbarkeit der Rechtsfortbildung mit dem rechtsdogmatischen Verständnis der juristischen Person Das rechtsdogmatische Verständnis der juristischen Person hat die deutsche Rechtswissenschaft im 19. Jahrhundert immens beschäftigt.340 Die damals diskutierten Theorien lassen sich auf zwei Hauptrichtungen zurückführen. 1. Die Fiktionstheorie Die auf Friedrich Carl von Savigny zurückgehende Fiktionstheorie geht von der Prämisse aus, daß der Bezugspunkt allen Rechts der einzelne Mensch ist. „Alles Recht ist vorhanden um der sittlichen, jedem Menschen innewohnenden Freiheit willen“.341 Daraus folgt, daß nur natürliche Personen als Personen und der Rechtsordnung vorgegebene Rechtssubjekte anzuerkennen sind. Soll Zusammenschlüssen von Personen, sozialen Einheiten, eine gleichartige Rechtsfähigkeit in Form der juristischen Person zugewiesen werden, so kann das nur mit einem Gesetzesakt erfolgen, der die Personenhaftigkeit des Menschen fingiert.342 Die Personenzusammenschlüsse sind keine der Rechtsordnung vorgegebenen Rechtssubjekte. Somit ist ihre Rechtsstellung nicht gegeben. Es ist Gegenstand des positiven Rechts und obliegt der primären Entscheidung des Gesetzgebers, ob und in welchem Ausmaß die Gleichstellung erfolgt. Vordergründig betrachtet ist bei der Fiktionstheorie die Gesetzeslage ausschlaggebend. Denn mangels anderer, „realer“ Personenhaftigkeit der Verbände muß durch den Gesetzgeber eine Fiktion herbeigeführt werden. Ausgangspunkt und Grundaussage der Fiktionstheorie ist aber, daß allein dem Menschen eine vorrechtliche Persönlichkeit zukommt. Die Rechtsordnung kann nur die Personenhaftigkeit des Menschen anerkennen. Legt sie juristische Personen fest, so hat der Akt eine völlig andere Qualität. Die Fiktionstheorie lehnt lediglich die Gleichsetzung von natürlichen und ju340 341 342

Überblick bei John, Quaderni fiorentini, Bd. 11/12 (1982/83), 947, 948 ff. Savigny, S. 2. Savigny, S. 235 ff.

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ristischen Personen ab. Aus der Lehre, daß es sich bei der juristischen Person um eine Fiktion handelt, folgt nicht zwangsläufig, daß sie nur der Gesetzgeber schaffen darf. Die Fiktion eines Rechtssubjekts kann daher rechtsfortbildend vorgenommen werden. Vertreter der Fiktionstheorie haben festgestellt, daß die Statuierung der „juristischen Wirkungseinheit Gesamthand“ der Art nach identisch ist mit der Erfindung der juristischen Person. Nach Hans Schulte ist diese Wirkungseinheit genauso eine Fiktion wie die juristische Person.343 Die Fiktion im Wege der Rechtsfortbildung ist also längst Realität. Sie wird im Recht der Gesamthand vorgenommen. Ein Grund, den Vorgang nur deshalb abzulehnen, weil er die juristische Persönlichkeit herbeiführt, ist nicht ersichtlich. Aus der Tatsache, daß die juristische Persönlichkeit rechtsfortbildend zugewiesen wird folgt nicht, daß die neugeschaffenen Gebilde wie natürliche Personen als der Rechtsordnung vorgegebene Rechtssubjekte anzusehen sind. Es liegt lediglich eine Fiktion vor, die eben nicht ausdrücklich durch den Gesetzgeber, sondern rechtsfortbildend aufgestellt wird. Man kann also als Vertreter der Fiktionstheorie akzeptieren, daß die juristische Persönlichkeit im Wege der Rechtsfortbildung zugewiesen bzw. „fingiert“ wird. 2. Die Theorie der realen Verbandspersönlichkeit Die Theorie der realen Verbandspersönlichkeit hat Otto von Gierke begründet. Sie bezieht sich auf die gesellschaftliche Realität der sozialen Verbände. Sie sind überindividuelle Lebewesen. Soziale Körper, deren Leitungspersonen als „Organe“ fungieren.344 Man zieht eine Paralle zwischen diesen Kollektivpersonen und den natürlichen Personen, den Menschen. Es ist dann ein leichtes, die Verbände wie Lebewesen zu behandeln. Die Rechtsordnung erschafft keine Menschen in Form natürlicher Personen. Damit kann sie auch keine Verbandspersönlichkeiten ins Leben rufen. Das Recht erzeugt keine Verbände. Es findet die Kollektivpersonen in Form des Staates, der Gemeinden, der Vereine und Gesellschaften – wie die natürlichen Personen – lediglich vor. Trotzdem verzichtet die Theorie der realen Verbandspersönlichkeit nicht völlig auf die Mithilfe des Gesetzgebers. Zulässig und im Interesse der Rechtssicherheit unumgänglich ist, daß die Verbände zumindest gemäß ihrer eigenen Funktionsbedingungen begrenzt ausgestaltet werden. Die Rechtssätze ordnen die Zusammensetzung des gesellschaftlichen Körpers 343 344

Schulte, FS für Großfeld, S. 1075, 1086. Grundlegend Gierke, Verbände, S. 13 ff.

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aus den ihr zugehörigen Personen, woraus sich der Rechtsbegriff der Mitgliedschaft ergibt.345 Nichtsdestotrotz muß es der Staat honorieren, wenn die Menschen Vereinigungen bilden, indem er diese Verbände als juristische Personen anerkennt. Vorausgesetzt ist nur, daß die Gemeinschaften ein überindividuelles Eigenleben entfalten, daß sie als Kollektivpersonen den Menschen gleichstellt. Daraus folgt, daß die Verbände als juristische Personen ohne staatliche Mitwirkung entstehen. Es kommt nicht darauf an, daß die Rechtsfähigkeit verliehen oder durch einen Rechtssatz ausgesprochen wird. Der Akt der freien Körperschaftsbildung führt unmittelbar dazu, daß die Vereinigung die juristische Persönlichkeit erhält.346 Rechtspolitisch bereitet die so konzipierte Theorie der von staatlichen Beschränkungen freien Verbandsbildung die Wege.347 Folgt man der Theorie der realen Verbandspersönlichkeit, ist die „Körperschaftlichkeit“ des Verbandes entscheidend. Will man den Gesamthandsgesellschaften die juristische Persönlichkeit zuweisen, muß man sie darauf untersuchen, ob sie vom Recht vorgefundene Kollektivpersonen darstellen. Stellt man fest, daß reale Verbandspersönlichkeiten vorliegen, kommt es auf den Gesetzgeber nicht mehr an. Die Gesamthandsgesellschaften sind juristische Personen, egal ob dies in der Rechtsordnung ausgesprochen ist oder nicht. 3. Ergebnis Die Theorien zur juristischen Person fordern nicht, daß der Gesetzgeber den Verbänden die eigene Rechtspersönlichkeit ausdrücklich zuspricht. Sie lassen zu, daß es im Wege der Rechtsfortbildung geschieht. Folgt man der Fiktionstheorie muß man lediglich beachten, daß die juristische Person niemals eine reale Verbandsperson sein kann. Es wird immer die Personenhaftigkeit des Menschen fingiert, egal ob das ausdrücklich durch den Gesetzgeber, oder rechtsfortbildend geschieht. Im Gegensatz dazu ist bei der Theorie der realen Verbandspersönlichkeit die gesellschaftliche Realität des Verbandes entscheidend. Gemeinschaften sind danach juristische Personen, wenn sie als vom Recht vorgefundene Kollektivpersonen anzusehen sind. Zweitrangig ist, ob die Rechtsfähigkeit verliehen oder durch einen Rechtssatz ausgesprochen wird. Die freie Bildung des Verbandes durch die Gründer ist entscheidend und läßt unmittelbar die juristische Person entstehen. 345 346 347

Gierke, Verbände, S. 29. Scheyhing/Wilhelm, FS für Locher, S. 495, 497. Raiser, AcP 199 (1999), 104, 113.

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II. Die juristische Person im BGB 1. Die rechtsdogmatische Neutralität des BGB Steht die Regelung der juristischen Person im BGB einer Rechtsfortbildung entgegen? Im BGB taucht der Begriff der Juristischen Person nur in der Überschrift des zweiten Titels auf. Im Gesetzestext des Allgemeinen Teils hat er erst durch das Fernabsatzgesetz vom 27.06.2000 (§ 14 Abs. 1 BGB) Eingang gefunden.348 Die §§ 21 ff. BGB enthalten keine allgemeinen Bestimmungen349 bzw. Definitionen. Sie konstituieren lediglich die Rechtsformen des Vereins und der Stiftung. Die Regelungen der §§ 21 ff BGB haben aber einen allgemeinen Charakter, weil der bürgerlich-rechtliche Verein als die Grundform der Kapitalgesellschaften angesehen wird. Zwar verweist deren Recht nicht auf die §§ 21 ff. BGB, trotzdem wendet man die Vorschriften auf die Kapitalgesellschaften an, sofern die einschlägigen Spezialgesetze keine Norm aufgestellt haben.350 Aus der Tatsache, daß die natürlichen und juristischen Personen nebeneinander im ersten und zweiten Titel behandelt werden, kann man jedoch schließen, daß der Gesetzgeber beide als Personen im Rechtssinn begriffen hat und daß die Vorschriften Teile eines einheitlich konzipierten Personenrechts darstellen. Die Begriffe werden mangels Definition oder näherer Kennzeichnung lediglich abstrakt und rechtstechnisch-instrumental verwendet.351 Hinweise auf die zugrundeliegende Theorie der juristischen Person geben sie nicht. Die Gesetzesverfasser haben sich keiner der verschiedenen Lehren angeschlossen. Eine Stellungnahme liegt nicht vor.352

348 Vgl. aber schon § 1059 a Abs. 2 BGB, in dem die Definition durch das „Gesetz zur Änderung des Rechts der beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten“ vom 17.07.1996, BGBl. I, S. 990, eingefügt wurde. Begriffsbestimmung gestrichen und eingefügt in § 14 Abs 2 BGB durch das „Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro“ vom 27.6.2000, BGBl. I, S. 897, ber. S. 1139. 349 Anders z. B. das Schweizer ZGB, Artt. 52–59. 350 Dies betrifft vor allem den § 31 BGB, vgl. MünchKomm/Reuter, § 31 BGB Rdn. 11. 351 Ott, Quaderni fiorentini, Bd. 11/12 (1982/83), 915, 916; Raiser, AcP 199 (1999), 104, 116. 352 Vgl. Motive, in: Mugdan, Bd. I, S. 395.

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2. Der „Abschluß“ des Theorienstreits und der Rechtspositivismus der herrschenden Lehre Trotzdem hält man aufgrund der gesetzlichen Regelung der juristischen Person im BGB den Theorienstreit für beendet.353 Mit dem Wesen der juristischen Person beschäftigt man sich nicht mehr. Der Frage, ob die Rechtsordnung die juristische Personenhaftigkeit der Verbände fingiert (so die Fiktionstheorie), oder lediglich anerkennt (so die Theorie der Kollektivpersönlichkeit) schreibt man überwiegend keine praktische Relevanz zu.354 Die Folge ist, daß die Frage, ob für die menschlichen Verbände die Rechtsfähigkeit gefordert werden kann, nicht mehr auf Grund der Theorien entschieden wird. Man stützt sich alleine auf die Entscheidung der Rechtsordnung, welche die einschlägigen Interessengegensätze wertet.355 Danach besteht die juristische Person kraft Befehls des Gesetzgebers weil und wenn sie dem Rechtsbegriff „Person“ unterfällt. Einem Begriff, dessen Merkmale eben jener Gesetzgeber bestimmt und deren formales Gegebensein er herbeiführt. Ob dahinter eine Existenz mit materialen Personqualitäten steht, ist nicht rechtserheblich, für Subsumtion und Definition gleichgültig. Der Aspekt mag bei rechtsethischen oder rechtspolitischen Vorüberlegungen eine Rolle spielen, in den Rechtssatz geht er nicht ein.356 Denn die formale Weite läßt so viele Möglichkeiten offen, daß sie nur erträglich wird in Verbindung mit einer sehr schematischen positiven Abgrenzung.357 Folglich beschränkt sich die Lehre darauf, Interpretationen der juristischen Person zu suchen, die es erlauben, sie widerspruchslos in das überkommene Rechtssystem zu integrieren.358 Die Deutungsversuche begnügen sich damit, alleine die Entscheidung des Gesetzgebers für maßgeblich zu halten. Beispielhaft heißt es: „Juristische Person kann diese Einheit [die Gesamthand] nicht sein, weil das geltende Recht diese Bezeichnung für ganz bestimmte Gesellschaftsformen reserviert hat.“ . . . „Das schafft einen numerus clausus, gegen den man nicht ankommt, ohne contra legem zu sprechen.“359

353

Rittner, S. 225; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 191. Beispielhaft Staudinger/Weick (1995), Einl. zu §§ 21 ff. BGB Rdn. 4; kritisch Flume, FS für Kegel, S. 147 ff. 355 Beispielhaft Soergel/Hadding (2000), Vor § 21 BGB Rdn. 2 ff. 356 Brecher, FS für A. Hueck, S. 233, 238. 357 Brecher, FS für A. Hueck, S. 233, 239. 358 Ott, Unternehmenskorporation, S. 54. 359 Schulte, FS für Großfeld, S. 1075, 1080; ebenso Ott, Quaderni fiorentini, Bd. 11/12 (1982/83), 915, 927 f. 354

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E. Die Zulässigkeit der Anerkennung juristischer Personen im Wege der Rechtsfortbildung Eine Begründung liefert die herrschende Lehre nicht ab. Interessant ist vor allem, daß im krassen Gegensatz zur Lehre von der juristischen Person die Theorie der Gesamthand keinesfalls als abgeschlossen gilt. Im Gegenteil! Sie beschäftigt im großen Maße die Wissenschaft.360 Das ist kein Muß. Denkbar wäre gewesen, im Rahmen der §§ 705 ff. BGB ebenfalls von der Maßgeblichkeit der gesetzlichen Regelung auszugehen. Sie ist zwar zum Teil widersprüchlich,361 jedoch in einem Punkt eindeutig: Es fehlt eine Bestimmung, die der Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Rechtsfähigkeit zubilligt. Folgt man der gesetzlichen Regelung, bzw. dem gesetzlichen Schweigen, muß man daher davon ausgehen, daß die Gesellschaft bürgerlichen Rechts kein Zuordnungssubjekt von Rechten und Pflichten sein kann.

I. Die neuere Gesamthandslehre als Rechtsfortbildung Die herrschende Lehre hat sich über die Lücke hinweggesetzt und die Gesamthandsgesellschaften für rechtsfähig erklärt. Der wesentlichste Unterschied zur juristischen Person wurde so beseitigt. Der § 124 Abs. 1 HGB ist zur zentralen Vorschrift362 der Gesamthandsgesellschaften geworden, der gleichermaßen den Umfang der Rechtsfähigkeit von OHG und BGB-Gesellschaft als Außengesellschaft bestimmt. Er ist Ausdruck eines allgemeinen Organisationsprinzips der Gesamthandsgesellschaften und entscheidet damit die streitige Frage auch für den Grundtypus der Gesamthandsgesellschaft, der BGB-Gesellschaft.363 Gegen diese Auslegung spricht die Gesetzessystematik, weil eben nicht die OHG, sondern die BGB-Gesellschaft die Urform der Gesamthandsgesellschaften darstellt. Das kommt im § 105 Abs. 3 HGB zum Ausdruck, der besagt, daß die Vorschriften des BGB über die Gesellschaft auf die OHG anzuwenden sind, sofern die §§ 105 ff. HGB nichts anderes vorschreiben. Dafür, daß nunmehr umgekehrt § 124 Abs. 1 HGB für die BGB-Gesellschaft greifen soll, findet sich im Gesetz kein Verweis.364 Lediglich die 360 Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 196: „Man darf feststellen, daß die Theorie der Gesamthand die Gegenwart so beschäftigt, wie die Theorie der juristischen Person das 19. Jahrhundert beschäftigt hat.“ 361 Vgl. hierzu die Entstehungsgeschichte der §§ 705 ff. BGB, § 2, A. I. 1. 362 Weniger weitgehend Ulmer, AcP 198 (1998), 113: „nur klarstellende Funktion“. 363 Habersack, JuS 1990, 179, 182. 364 Ebenso Heil, NZG 2001, 300, 302 mit dem zusätzlichen Hinweis auf die §§ 54, 714, 718 Abs. 1 BGB, 736 ZPO.

E. Die Zulässigkeit der Anerkennung juristischer Personen

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Vorschriften über die Begrenzung der Nachhaftung ausscheidendender Gesellschafter (§§ 159, 160 HGB) sind seit dem Inkrafttreten des Nachhaftungsbegrenzungsgesetzes365 laut § 736 Abs. 2 BGB für die BGB-Gesellschaft anzuwenden. Die neuere Lehre stellt somit mangels gesetzlicher Grundlage eine (geglückte)366 Rechtsfortbildung dar.367

II. Die Einordnung der Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen als Fortführung der modernen Lehre Hier soll die Rechtsfortbildung enden. Die Gesamthandsgesellschaften sollen einerseits anders als eine juristische Person keine gegenüber ihren Mitgliedern verselbständigte Verbandspersonen sein. Andererseits sind sie eine mit eigener Zuständigkeit ausgestattete Wirkungseinheit, ein „Personenverband“.368 Die Frage ist dann, was „eigene Zuständigkeit“ andereres bedeutet als „verselbständigte Person“. Wenn man für ein und denselben Gegenstand zwei verschieden Wörter gebraucht, dann werden daraus nicht zwei verschiedene Gegenstände.369 Wenn man sagt, als Träger von Rechten und Pflichten gibt es nicht nur natürliche und juristische Personen, sondern auch „Wirkungseinheiten“ und „Gruppen“, dann besteht der Beleg nur in der Erfindung eines neuen Wortes.370 Man will daher ein neues juristisches Konstrukt: Man will zwischen der bekannten Konstruktion der unmittelbaren gemeinschaftlichen Rechtsinhaberschaft durch mehrere Personen und der juristischen Person etwas Drittes schaffen, eine (teil-)rechtsfähige Einheit, die nicht juristische Person ist. Diesen Weg meint man wählen zu müssen, weil die Zuweisung juristischer Persönlichkeit dem Gesetzgeber vorbehalten sein soll. Für diesen Akt soll allein das positive Recht maßgeblich sein. Die gesetzlichen Bestimmungen bzw. deren Fehlen hat aber die Lehre nicht daran gehindert, die Gesamthandsgesellschaften zu „Quasi-Juristischen“ Personen zu erklären. Die neuere Lehre ist somit nichts anderes als eine Gesetzesumgehung. Denn letztlich hat sie mit der Zuweisung der Rechtsfähigkeit die Gesamthandsgesellschaften zu „Personenverbänden“ erklärt, die sich im wesent365 Gesetz zur zeitlichen Begrenzung der Nachhaftung von Gesellschaftern (Nachhaftungsbegrenzungsgesetz – NachhBG) vom 18.3.1994, BGBl. I, S. 560. 366 Wiedemann, JZ 2001, 661. 367 Dauner-Lieb, S. 543; Hueck, Götz, FS für Zöllner, S. 275, 288; Westermann, NZG 2001, 289. 368 Staub/Habersack (1997), § 124 HGB Rdn. 2–4; die Begriffsbildung geht zurück auf Schönfeld, Festgabe zum 50-jährigen Bestehen des Reichsgerichts, Bd. II, S. 191, 226. 369 Schulte, FS für Großfeld, S. 1075, 1080. 370 Schulte, FS für Großfeld, S. 1075, 1080.

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§ 3 Die Zulassung der Einmanngesellschaft de lege lata

lichen nur noch begrifflich von den „Verbandspersonen“ unterscheiden. Die Annäherung wurde so weit fortgeführt, daß nur noch marginale Unterschiede zur Rechtspersönlichkeit verbleiben. Es ist deshalb zutiefst widersprüchlich, wenn die jetzt nur noch wenig Konsequenzen mit sich bringende Verleihung der Rechtspersönlichkeit dem Gesetzgeber überlassen bleiben soll. Schließlich konnte man die dramatische Folgen zeitigende Verleihung der Rechtsfähigkeit dem Gesamthandsprinzip interpretatorisch entnehmen. Es ist daher nicht einzusehen, warum plötzlich das positive Recht maßgeblich sein soll, wenn es darum geht, die neuere Gesamthandslehre so weiter zu entwickeln, daß sie zur Gleichstellung mit der juristischen Person führt. Den Widerspruch kann die herrschende Lehre nicht beseitigen. Folgt man ihr, muß es daher zulässig sein, die juristische Persönlichkeit der Gesamthandsgesellschaften anzuerkennen, obwohl das der Gesetzgeber nicht ausdrücklich ausgesprochen hat. Die moderne Lehre gleicht die Gesamthandsgesellschaft im Wege der Rechtsfortbildung immer weitgehender an die juristische Person an. Beide Rechtsfiguren sind kaum mehr zu unterscheiden. Ist man Anhänger der neueren Auffassung, so steht nichts entgegen, die Angleichung fortzuführen, selbst wenn sie mit der völligen Gleichstellung endet. Das heißt, daß es die Offenheit des Gesamthandsprinzips ermöglicht, die Verbände zu juristischen Personen zu erklären. Daher kann nicht nur der Gesetzgeber, sondern auch die Rechtswissenschaft, die Rechtspersönlichkeit der Gesamthandsgesellschaften feststellen.371

III. Die Kriterien der Rechtsfortbildung Es ist möglich, den Gesamthandsgesellschaften im Wege der Rechtsfortbildung die juristische Persönlichkeit zuzuweisen. Anhand welcher Kriterien kann der Schritt erfolgen? Welche Voraussetzungen muß die Vereinigung erfüllen, damit sie die eigene Rechtspersönlichkeit erhält? 1. Die Rechtsfortbildung anhand struktureller Kriterien Die Merkmale der juristischen Person werden regelmäßig gewonnen, indem man die bisher vorhandenen Verbände mit eigener Rechtspersönlichkeit nach ihren Strukturen untersucht und daraus Voraussetzungen ableitet.372

371 372

Raiser, AcP 199 (1999), 104, 141. Beispielhaft Ulmer, ZIP 2001, 585, 588.

E. Die Zulässigkeit der Anerkennung juristischer Personen

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a) Die fehlende Eindeutigkeit der strukturellen Kriterien Die Untersuchung der Strukturprinzipien der juristischen Person hat bereits ergeben, daß keine eindeutigen inhaltlichen Merkmale der Rechtsfigur vorliegen. Festzustellen ist lediglich eine Tendenz, Verbänden mit körperschaftlicher Organisation die juristische Persönlichkeit zuzuweisen. Man könnte also die Gesamthandsgesellschaften auf körperschaftliche Merkmale untersuchen und, sofern sie vorliegen, die Verbände als juristische Personen einordnen. Das ist aber fehlsam, weil die juristische Person nicht mit einer körperschaftlich angelegten Vereinigung gleichgesetzt werden kann.373 Die KGaA ist zumindest bezüglich einer Gesellschaftergruppe, den persönlich haftenden Gesellschaftern, personalistisch geprägt. Trotzdem ist sie eine juristische Person. Wer körperschaftliche Organisation und juristische Persönlichkeit gleichsetzen will, vermengt Struktur und Rechtssubjekteigenschaft in unzulässiger Weise.374 Weiterhin stößt die Vorgehensweise auf das Problem, daß die Grenzen zwischen körperschaftlicher und personalistischer Organisation fließend sind.375 Zum Beispiel ist unstreitig, daß die Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen den Mitgliederwechsel erleichtert. Es handelt sich um ein körperschaftliches Organisationselement. Jedoch ist bei einigen Rechtsformen die Haftungsbeschränkung mit der persönlichen Haftung kombiniert.376 Wie soll dann entschieden werden, ob die Haftungsverfassung eher körperschaftlich oder personalistisch geregelt ist? Eine Zuweisung der juristischen Persönlichkeit anhand struktureller Kriterien scheitert somit an der fehlenden Eindeutigkeit der Merkmale. b) Die Überwindung der strukturellen Kriterien durch die Vertragspraxis Die Praxis zeigt, daß die Gesellschaftsformen weitgehend austauschbar geworden sind. Die Rechtstatsachen belegen, daß es ohne weiteres möglich ist, körperschaftliche Organisationen personalistisch377 und personalistische Gebilde körperschaftlich378 auszurichten. 373 Hadding, FS für Kraft, S. 137, 143 f. mit Hinweis auf die fehlende körperschaftliche Struktur der GmbH. 374 Ebenso Hadding, ZGR 2001, 712, 719 f. 375 Vgl. hierzu auch § 3, A. III. 376 So bei der KG und der KGaA. 377 Eingehend Nitschke, Manfred, S. 31 ff. 378 Eingehend. Immenga, S. 63 ff.

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§ 3 Die Zulassung der Einmanngesellschaft de lege lata

Drei Viertel der GmbHs hat eine personalistische Struktur.379 Umgekehrt kann man die Organisationsverfassung der Personengesellschaften so stark an diejenige der juristischen Personen annähern, daß zwischen ihnen in wesentlichen Bereichen weitgehende Gemeinsamkeiten oder sogar Übereinstimmungen bestehen. Deutlich zeigt das der durch die Vertragspraxis herbeigeführte Strukturwandel. Er hat die OHG und vor allem die KG typischerweise stark an die „Körperschaften“ angenähert. In vielen Fällen – so insbesondere bei der sogenannten Publikums-KG – hat er sogar „Körperschaften“ in der Rechtsform einer Personengesellschaft hervorgebracht.380 Die Gesellschaftsverträge dieser Verbände nehmen durch die korporativen Elemente und die Tatsache, daß sie dem einzelnen Gesellschafter regelmäßig vorgegeben sind und nicht mit ihm erst ausgehandelt werden, den Charakter körperschaftlicher Organisationsstatute an.381 Ein Blick auf die ökonomische und soziale Realität anstatt auf die rechtsdogmatischen Konstruktionen zeigt somit, daß OHG, KG und die erwerbswirtschaftlich tätige Gesellschaft bürgerlichen Rechts die tatbestandlichen Voraussetzungen der juristischen Person in nichts weniger erfüllen als die GmbH.382 2. Die rechtspraktische Vernünftigkeit als entscheidendes Kriterium Die strukturellen Kriterien sind untauglich. Kann die praktische Vernünftigkeit der juristischen Personifikation als Maßstab dienen? Das würde bedeuten, daß die Gleichstellung von Gesamthand und juristischer Person vorzunehmen ist, wenn die Maßnahme zweckentsprechend ist. a) Die praktische Vernünftigkeit als Zweck der juristischen Personifikation Warum ist es sinnvoll, bestimmten Vereinigungen die eigene Rechtspersönlichkeit zuzuweisen? Welchen Zweck verfolgt die juristische Personifikation? Der Staat legt einen numerus clausus von organisatorischen Modellen fest, unter denen die Beteiligten wählen müssen. Gleichzeitig müssen sie gewisse Registrier-, Genehmigungs- und Publizitätspflichten erfüllen, um die juristische Persönlichkeit zu erlangen. 379 380 381 382

Hachenburg/Ulmer (1992), GmbHG Einl. Rdn. 72. Ott, Quaderni fiorentini, Bd. 11/12 (1982/83), 915, 919. John, Rechtsperson, S. 149 f. Raiser, AcP 199 (1999), 104, 140.

E. Die Zulässigkeit der Anerkennung juristischer Personen

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Die Zuweisung der juristischen Persönlichkeit hat zur Folge, daß die Organisation in ihrer Selbständigkeit berücksichtigt wird. Das Prinzip hat keinen Selbstzweck, sondern wird nur insoweit angewandt, als eine Verselbständigung der Organisation im Rahmen der Rechtsanwendung sinnvoll und billig erscheint. Sinnvoll und billig heißt in diesem Zusammenhang Zweckmäßigkeit unter pragmatischen Gesichtspunkten.383 Die Rechtsfähigkeit wird verliehen, weil das die praktischen Bedürfnisse des Rechtsverkehrs gebieten (Rechtsverkehrsfähigkeit).384 Folgerichtig hat man die juristische Person als einen „Kunstgriff der juristischen Technik im Dienst der Zweckmäßigkeit und der Nützlichkeit“ bezeichnet.385 Besonders geboten ist die Rechtsfähigkeit, wenn ein Verband eine Vielzahl von Mitgliedern besitzt. Die Vereinigung muß sonst im Namen aller Mitglieder auftreten. Eine eigene Identitätsausstattung ist daher um so dringlicher, je mehr Mitglieder der Verband besitzt.386 Ansonsten wird das Auftreten im Rechtsverkehr beträchtlich erschwert bzw. völlig undurchführbar. Gestaltet der Staat Verbände die der Rechtsfähigkeit bedürfen als juristische Personen aus, ist das vernünftig und somit unproblematisch. Prekär wird es, wenn Verbänden die Rechtsfähigkeit verweigert wird. Die Regelungen können dann den immanenten Funktionsbedingungen der Verbände zuwider laufen und in diesem Sinn sachwidrig sein.387 Bei der Entscheidung, ob Verbände die juristische Persönlichkeit bzw. die Rechtsfähigkeit erhalten sollen geht es somit um Fragen der Funktionsfähigkeit und der Zweckmäßigkeit.388 b) Die praktische Vernünftigkeit der Rechtsfähigkeit der Gesamthandsgesellschaften Die praktische Vernünftigkeit ist das entscheidende Argument, welches den BGH dazu bewogen hat, der modernen Lehre zu folgen, die die Gesamthandsgesellschaft als rechtsfähig betrachtet. Das Gericht stellt fest, daß sich im Gesetz über die Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts keine umfassenden und abschließenden Regeln finden lassen. Ausgehend von der Unvollständigkeit der gesetzlichen 383 384

Kritisch Ott, Unternehmenskorporation, S. 39. Soergel/Hadding (2000), Vor § 21 BGB Rdn. 7; ders., FS für Kraft, S. 137,

145 f. 385 386 387 388

Lübtow, FS für E. Wolf, S. 451, 452; vgl. auch Wieland, Bd. I, S. 398. Herrmann, S. 183. Raiser, AcP 199 (1999), 104, 136. Ott, Quaderni fiorentini, Bd. 11/12 (1982/83), 915, 926 f.

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§ 3 Die Zulassung der Einmanngesellschaft de lege lata

Regelung und dem erkennbaren Bestreben des historischen Gesetzgebers, eine konkrete Festlegung zu vermeiden, läßt er eine Interpretation der Rechtsnatur zu, die sich an praktischen Bedürfnissen orientiert. Mit diesem Maßstab vergleicht der BGH die klassische mit der modernen Lehre. Letztere wird bevorzugt, weil sie ein praktikables und widerspruchsfreies Modell der Absonderung des Gesellschafts- vom Privatvermögen der Gesellschafter darstellt. Insofern ist diese Theorie der traditionellen Lehre überlegen.389 Das Ergebnis mag überraschen, weil der Gesetzgeber erst kürzlich im Rahmen des Handelsrechtsreformgesetzes die Personenhandelsgesellschaften allen kaufmännischen Unternehmen geöffnet hat. Die Freiberufler sind seit 1995 ebenfalls nicht mehr gezwungen, die für kleine Kooperationen typische BGB-Gesellschaft zu wählen, sondern ihnen steht die Partnerschaft zur Verfügung.390 Die BGB-Gesellschaft wurde somit von der ihr aufgedrängten Rolle als Unternehmensträger entlastet und kann sich wieder mehr ihren Aufgaben im Bereich der Gelegenheitsgesellschaften widmen.391 Das Bedürfnis unternehmenstragender BGB-Gesellschaften nach eigener Rechtszuständigkeit hat sich daher zweifellos verringert. Denn den Gesellschaftern bleibt der Ausweg, ihr Unternehmen in Form einer Handelsgesellschaft bzw. einer Partnerschaft zu betreiben. Es handelt sich jeweils um Rechtsformen, die von § 124 Abs. 1 HGB im ausreichenden Maße verselbständigt werden. Der BGH erkennt aber in dem im Recht der BGB-Gesellschaft verbleibenden Bereich der Gemeinschaften ein Bedürfnis nach Rechtsfähigkeit.392 Die Wertung des BGH wird hier nicht in Frage gestellt. Maßgeblich ist in erster Linie nicht das Ergebnis, sondern es sind die Kriterien, die der BGH angelegt hat. Entscheidend ist, daß die Dogmatik der Zweckmäßigkeit folgt. Es sind nicht mehr nur die Gesellschafter, die rechtfähig sind. Es ist die Gesamthand selbst, weil die Folgen dieser Entscheidung praktisch vernünftiger sind.393

389

BGHZ 146, 341, 344. Herrmann, FS für Horn, S. 392, 408 mit Betonung der wettbewerbsrechtlichen Zielsetzung des Gesetzgebers. 391 Seibert, JZ 1996, 785; krit. zur Entscheidung des BGH deshalb Peifer, NZG 2001, 296, 298. 392 Die Entscheidung vom 29.1.2001, BGHZ 146, 341, betraf eine ARGE Bau, das heißt eine Arbeitsgemeinschaft von Bauunternehmen, die regelmäßig zur Errichtung einzelner Großprojekte gegründet wird. 393 In diesem Sinne Westermann, NZG 2001, 289, 291: „bewähren muß sich die jetzt anerkannte Lösung an den praktischen Problemen“. 390

F. Einordnung der Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen?

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c) Ergebnis Ist zu entscheiden, ob Verbände die juristische Persönlichkeit erhalten sollen, geht es um Fragen der Funktionsfähigkeit und der Zweckmäßigkeit. Das zeigen das Institut der juristischen Person an sich und die Argumente, die den BGH dazu bewogen haben, die Gesamthand als rechtsfähig einzustufen. Ist nunmehr zu entscheiden, ob die moderne Lehre weiter fortgeführt werden soll (bis zur völligen Angleichung an die juristische Person), so sind die Folgen dieser Entscheidung zu bewerten. Es wurde bereits herausgearbeitet, daß die Gleichstellung nur für die Problematik der Einmanngesellschaft folgenreich ist. Sind die Wirkungen praktisch geboten, ist die Angleichung vorzunehmen. Die Gleichstellung muß also praktikablere und widerspruchsfreiere Ergebnisse nach sich ziehen. Nur dann ist die neue Interpretation der bisherigen überlegen und zu übernehmen. Letztlich haben Zweckmäßigkeitserwägungen auch dazu geführt, das der BGH die Einmanngesellschaft im Recht der juristischen Personen positiv beurteilt. Er hält sie „theoretisch für nicht überzeugend begründbar,394 läßt sie aber zu, weil sie volkswirtschaftlich unschädlich ist, ein praktisches Bedürfnis nach ihr besteht und außer begrifflichen Bedenken nichts Durchgreifendes gegen sie geltend gemacht werden kann.395 Gilt die Sichtweise auch für die Einmanngesellschaft im Recht der Gesamthand?

F. Rechtspraktische Vernünftigkeit der Einordnung der Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen? Die Gesamthandsgesellschaften sind als juristische Personen einzuordnen, wenn der Schritt rechtspraktisch vernünftig ist. Die Prüfung kann erst durchgeführt werden, wenn die genauen Folgen der Maßnahme ermittelt sind.

394 395

Kritisch Flume, DB 1980, 1781. BGHZ 21, 378, 384.

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§ 3 Die Zulassung der Einmanngesellschaft de lege lata

I. Der dauerhafte Fortbestand als Einmann-Gesellschaft als regelmäßige Rechtsfolge Die Gründung durch eine Person muß bei den juristischen Personen ausdrücklich erlaubt werden. Das ist bei den bisherigen Gesamthandsgesellschaften nicht der Fall, so daß konstatiert werden kann, daß der Wechsel in der Rechtszuständigkeit keine Auswirkungen hat. Gesamthandsgesellschaften und Juristische Personen können bezüglich der Rechtsfolge auseinandergehalten werden, die eintritt, wenn die Anzahl ihrer Mitglieder auf eine Person herabsinkt.396 Vereinigen sich alle Anteile in der Hand eines Gesellschafters, so berührt das die Existenz der juristischen Person grundsätzlich nicht. Das heißt, es kommt nicht zum sofortigen Erlöschen, indem der letzte Gesellschafter im Wege der Gesamtrechtsnachfolge das Gesellschaftsvermögen übernimmt. Die Auflösung der juristischen Person ist nur angezeigt, wenn sie das Gesetz explizit vorschreibt. Selbst dann ist es möglich, die Gesellschaft noch begrenzte Zeit als werbende bzw. als Liquidationsgesellschaft fortzuführen. Der Mechanismus gilt für die bisherigen Gesamthandsgesellschaften, wenn sie die juristische Persönlichkeit erhalten. Die Veränderungen sind aber bei den Verbänden nicht überall gleich groß. 1. Die Rechtsfolgen bei der BGB-Gesellschaft, OHG, KG, der Partnerschaft und beim nichtrechtsfähigen Verein Scheidet das vorletzte Mitglied bei der BGB-Gesellschaft, der OHG, der KG, der Partnerschaft oder beim nichtrechtfähigen Verein aus, so besteht die Gesellschaft anders als bisher fort. Eine automatische Auflösung tritt nicht mehr ein. Das letzte Mitglied muß einen Auflösungsbeschluß fassen, bzw. andere Auflösungsgründe müssen in seiner Person eintreten. Ist das der Fall, gerät die Gesellschaft in das Liquidationsstadium und besteht als Einmannliquidationsgesellschaft bis zum Abschluß der Vermögensverteilung fort. Ansonsten kann die Gesellschaft unbegrenzt mit einem Mitglied existieren. Eine Vorschrift, ähnlich wie im Vereins- und Genossenschaftsrecht, die eine Mindestzahl von Mitgliedern fordert, existiert nicht. 2. Die Rechtsfolgen bei der EWIV und bei den Vorgesellschaften Bei der EWIV sind die Rechtsfolgen nicht derart weitgehend. Die Artt. 31 Abs. 3, 32 Abs. 1 EWIV-VO sorgten schon bisher dafür, daß der Wegfall 396

Ebenso Wiedemann, JZ 2001, 661, 663.

F. Einordnung der Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen?

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des vorletzten Mitglieds keine automatische Auflösung nach sich zieht. Die EWIV kann aber anders als die anderen Personengesellschaften nicht unbegrenzt mit einem Mitglied existieren. Denn die Artt. 31 Abs. 3, 32 Abs. 1 EWIV-VO enthalten die Verpflichtung für den Letztgesellschafter, einen Auflösungsbeschluß zu fassen. Die Vorschriften bekommen eine andere Qualität. Bisher handelte es sich um Erlaubnisnormen zur Fortführung der Gesamthand mit einem Mitglied. Nunmehr sind sie als Auflösungsregeln zu qualifizieren, die verhindern, daß die juristische Person unbegrenzt fortbesteht. Die Artt. 31 Abs. 3, 32 Abs. 1 EWIV-VO beinhalten einen Regelungsgehalt wie die §§ 71 BGB und 80 GenG, die ebenfalls die Auflösung anordnen, wenn die Mindestzahl von Mitgliedern unterschritten wird. Bei der Vorgesellschaft ändert sich durch die Einordnung als juristische Person wenig. Sie kann schon bisher mit einer Person begründet werden und bis zur Eintragung der GmbH oder AG mit einem Mitglied fortbestehen. 3. Ergebnis Die Entscheidung für die juristische Person ist nur für die BGB-Gesellschaft, die Handelsgesellschaften, die Partnerschaft und den nichtrechtsfähigen Verein mit tiefgreifenden Folgen verbunden. Da es an einer Auflösungsregelung fehlt, bestehen sie dauerhaft fort. Kaum Auswirkungen entfaltet dagegen das neue Verständnis auf die Vorgesellschaft und die EWIV.

II. Das praktische Bedürfnis für den dauerhaften Fortbestand als Einmanngesellschaft Sind die aufgeführten Rechtsfolgen praktisch geboten? Sie sind unerwünscht, wenn sie zu unzweckmäßigen Ergebnissen führen. Es kommt also darauf an, ob die Anerkennung der Einmanngesellschaft rechtspraktisch durchführbar ist.397 Ordnet man die Personengesellschaften als juristische Personen ein, so bestehen die meisten mit einem Mitglied dauerhaft fort. Das bedeutet, daß die Zweckmäßigkeit der bleibenden Existenz nachzuweisen ist. Der uneingeschränkte Fortbestand muß durch ein uneingeschränktes Bedürfnis gerechtfertigt werden. 397

Schmidt, NJW 1980, 1769, 1775, bezogen auf die Einmann-Vor-GmbH.

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§ 3 Die Zulassung der Einmanngesellschaft de lege lata

Aus diesem Grund ist es unzureichend, nur einige wenige Ausnahmesituationen zu dokumentieren, bei deren Vorliegen der Fortbestand zu praktisch vernünftigeren Ergebnissen führt. Hinzu kommt, daß in diesen Fällen denkbar ist, die Einmann-Gesamthand ausdrücklich gesetzlich zu erlauben.398 Die Zulassung wäre dann nicht de lege lata, sondern de lege ferenda vorzunehmen. Die Regelungen hätten den Zweck, diese Einzelfälle praktisch vernünftiger zu behandeln. Ein praktisches Bedürfnis im Recht der Gesamthandsgesellschaften nachzuweisen gestaltet sich schwierig. Im Recht der GmbH kann auf das Faktum verwiesen werden, daß circa 25 bis 30 % der Gesellschaften nur einen Gesellschafter besitzen.399 Derartige Rechtstatsachen sind im Recht der Personengesellschaften nicht nutzbar. Einmanngesellschaften können nicht entstehen, weil sie nicht zugelassen werden. Dauerhaft existierende Einmanngesellschaften als Beweis der Brauchbarkeit gibt es daher nicht. Zweifellos zeigen die Zahlen ein praktisches Bedürfnis für die EinmannGmbH.400 Erwächst dieses Bedürfnis aus der besonderen Ausgestaltung der GmbH oder entspringt es einem allgemeinen, auch für die Personengesellschaft geltenden Bedürfnis, daß die Verbände mit einem Mitglied fortbestehen? Letzteres ist der Fall, wenn die Gründe, die eine Einmann-GmbH praktisch erfordern, für die Einmannpersonengesellschaften gleichermaßen gelten. 1. Die Haftungsbeschränkung a) Die Einmann-GmbH als Mittel zur Erreichung der Haftungsbeschränkung für den Einzelunternehmer Der Hauptgrund für die große Beliebtheit der GmbH ist die mit ihr erreichbare Haftungsbeschränkung.401 Während der Einzelunternehmer mit seinem gesamten Privatvermögen haftet, kann er mit der GmbH ein gewisses Vermögen zusammenfassen, verselbständigen und darauf die Haftung beschränken. Die Haftungstrennung ist der hauptsächliche Unterschied zum einzelkaufmännischen Unternehmen. Hinzu kommt, daß eine zusätzliche Handlungsorganisation für die Belange des Unternehmensträgers geschaffen wird. Dies hat für den einzelnen wenig Gewicht, weil alle „Befehlsstränge“ vom 398

Siehe § 2. Hachenburg/Ulmer (1992), GmbHG Einl. Rdn. 72. 400 BGHZ 21, 384. 401 So schon 1939 Haupt, S. 12; ebenso Limbach, in: GmbH-Reform, S. 11, 17; Reinhardt, S. 335; Tröster, S. 4. 399

F. Einordnung der Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen?

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Einmann bedient werden können, mögen auch eigene Funktionsträger – z. B. ein Fremdgeschäftsführer – eingeschoben sein. Die Tatsache, daß die Haftung auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt wird, ist nur angesichts der besonderen Pflichten legitim, denen diese Handlungsorganisation unterliegt. Gemeint sind die gläubigerschützenden Vorschriften, die sanktionsbewehrt für einen organisatorischen Sonderstatus des „Geschäftsvermögens“ sorgen.402 Die GmbH teilt dieses Wesensmerkmal mit der AG. Sie ist aber im Gegensatz zur AG auf Grund der im GmbHG eingeräumten Vertragsfreiheit überaus abwandlungsfähig. Sie vermag weitgehend die Gestalt jeder anderen Gesellschaftsform, insbesondere die der Personengesellschaften anzunehmen.403 Hat die GmbH nur einen Gesellschafter, liegt wirtschaftlich betrachtet ein Einzelunternehmen (mit beschränkter Einstandspflicht) vor.404 Die Haftungsbeschränkung für den Einzelunternehmer ist also ein maßgebliches Bedürfnis, welches die GmbH in Form der Einmanngesellschaft befriedigt. Sie war auch der Beweggrund für die Europäischen Union, die Zwölfte Gesellschaftsrechtliche Richtlinie zu verabschieden.405 Sie hat es ermöglicht, daß Einzelpersonen in jedem Mitgliedstaat der europäischen Union – sei es in Form der Einmann-GmbH, sei es in Form einer Rechtsform des Einzelunternehmens mit beschränkter Haftung – die Einstandspflicht auf das Gesellschaftsvermögen eingrenzen können. Die Maßnahme wurde im Rahmen des „Aktionsprogramms der Europäischen Gemeinschaften zur Förderung von kleinen und mittleren Unternehmen“ vorgenommen.406 Die Haftungsbeschränkung für den Einzelunternehmer entspringt somit vor allem einem Anliegen des Mittelstandes. b) Die Haftungsbeschränkung im Recht der Gesamthandsgesellschaften Spricht der Bedarf nach einer Haftungsbeschränkung auch für die Einmanngesellschaft im Recht der Personengesellschaften? Es müßten dann Personengesellschaften existieren, bei denen die Haftung mit dem Privatvermögen völlig ausgeschlossen werden kann. Das Recht der Gesamthandsge402

John, AcP 185 (1985), 209, 232. Wieland, Bd. I, S. 389; treffend Hadding, FS für Kraft, S. 137, 144: „Bei näherem Zusehen hat die GmbH keine körperschaftliche Struktur“. 404 Eingehend dazu § 2, B. III. 1. a). 405 ABl. Nr. L 395/40 vom 30.12.1989; sie stellt nämlich den Mitgliedsstaaten ausdrücklich frei, ob sie die Gesellschaftsrechtsformen mit beschränkter Haftung für die Einzelperson öffnen, oder eine eigene Rechtsform des Einzelunternehmens mit beschränkter Haftung installieren (Art. 7 RL). 406 ABl. Nr. C 287/1 vom 14.11.1986, vgl. § 2, B. V. 1. 403

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meinschaften ermöglicht nur vereinzelt, die Einstandspflicht der Gesellschafter zu verringern. Vor allem die völlige Haftungsbeschränkung, wie sie das Kapitalgesellschaftsrecht kennt, ist nur selten erreichbar. So muß beim nichtrechtsfähigen Verein zumindest der Handelnde (§ 54 S. 2 BGB) einstehen, bei der KG der Komplementär. Die Haftung mit dem Privatvermögen kann in der KG völlig ausgeschlossen werden, wenn eine GmbH oder AG als einzige persönlich haftende Gesellschafterin eintritt. In dieser Form kann die KG sogar als faktische Einmanngesellschaft errichtet werden. Eine Person gründet eine EinmannGmbH, die die Komplementärstellung in der KG übernimmt. Der einzige Gesellschafter dieser GmbH tritt als Kommanditst in die KG ein. Die KG hat zwei verschiedene Gesellschafter. Wirtschaftlich betrachtet liegt aber eine Einmann-GmbH & Co. KG vor. Denn eine natürliche Person ist nicht nur Mitglied der KG, sondern auch einzige Gesellschafterin der GmbH. Denkbar wäre es, die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Verband mit beschränkter Haftung auszugestalten.407 Dieses Unterfangen stößt auf Schwierigkeiten. Auszugehen ist von den allgemeinen Grundsätzen des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts. Nach diesen haftet derjenige, der als Einzelperson oder in Gemeinschaft mit anderen Geschäfte betreibt, für die daraus entstehenden Verpflichtungen. Dieser Grundsatz gilt solange, wie er nicht durch das Gesetz abgeändert ist408 oder die Gesellschafter mit dem Vertragspartner eine vertragliche Beschränkung der Haftung herbeiführen.409 Angesichts der gesetzlichen Konzeption ist außerhalb der gesetzlich geregelten Fälle nicht die Annahme einer unbeschränkten, sondern diejenige einer beschränkten Haftung begründungsbedürftig.410 Dieser Regel folgend hat es der BGH nicht genügen lassen, eine Haftungsbeschränkung durch das Auftreten der BGB-Gesellschaft im Rechtsverkehr mit der Bezeichnung „Gesellschaft bürgerlichen Rechts mbH“ bzw. „GbR mbH“ herbeizuführen.411 Sie greift nur, wenn sie mit dem Vertragspartner individualvertraglich vereinbart ist.412 407 Zur Verbreitung der „GbR-mbH“ vgl. Herrmann, Haftungsbeschränkungen in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und in der Vor-GmbH, in: Existenzgründungen, S. 115, 119 ff. 408 So z. B. für den Kommanditisten (§§ 171 ff. HGB) und den Teilhabern in den Gesellschaften mit beschränktem Haftungsfonds. 409 BGHZ 134, 333, 335; 142, 315, 319; Flume, Juristische Person, S. 164; Die Personengesellschaft, S. 328; John, Rechtsperson, S. 324. 410 BGHZ 134, 333, 336. 411 Ebenso die Vorinstanz, OLG Jena ZIP 1998, 1797; anders noch OLG Hamm NJW 1985, 1846; das BayObLG ZIP 1998, 1959 und das OLG München DB 1998, 2012 haben die Bezeichnung als firmenrechtlich unzulässig (BayObLG: Irreführung i. S. d. § 18 Abs. 2 HGB) bzw. als wettbewerbswidrig (OLG München: Irreführung

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In seiner Begründung verweist der BGH auf praktische Gesichtspunkte. Für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts soll kein Bedürfnis bestehen, eine Haftungsbeschränkung durch einseitigen Akt der Gesellschaft herbeizuführen. Wollen die Gesellschafter einen Ausschluß der persönlichen Haftung unabhängig von einer Zustimmung ihrer jeweiligen Vertragspartner erreichen, so stellt ihnen das Gesetz die Rechtsform der GmbH zur Verfügung.413 Deren Schaffung ist gerade dem Bedürfnis nach einer Haftungsbeschränkung insbesondere der kleineren und mittleren Unternehmen entsprungen.414 Diese Auffassung ist bedenklich, denn die Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit beschränkter Haftung kann für bestimmte Fallgestaltungen vorteilhaft sein. So zum Beispiel, wenn ein Unternehmen gegründet werden soll, ein Mindestkapital von 25.000 Euro wie es das GmbHG fordert aber gar nicht notwendig ist. Des weiteren ist die Errichtung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts unkompliziert, weil kein Registereintrag und keine notarielle Beurkundung erfolgen muß. Die GmbH ist also wegen ihrer schwerfälligen Gründungsphase und zahlreicher Reglementierungen jedenfalls im Aufbaustadium eines Unternehmens oft nicht zweckmäßig.415 Insofern liegt ein praktisches Bedürfnis für die GbR mbH vor allem bei Kleinunternehmern und bestimmten Existenzgründern vor.416 Die Haftungsbeschränkung begegnet aber grundsätzlichen systematischen Bedenken. Denn es fehlen in den §§ 705 ff. BGB Vorschriften, die ein Mindestkapital festlegen bzw. anderweitig für eine Kapitalsicherung sorgen. Das deutsche Recht hält aber immer dann, wenn eine unternehmerische Betätigung haftungsbeschränkt erfolgen soll, einen Mindeststandard an Kapitalerhaltungsregeln bereit.417 Deshalb ist nachvollziehbar, warum der BGH die Haftungsbeschränkung in der BGB-Gesellschaft an enge Voraussetzungen gebunden hat. Mangels einschlägiger Vorschriften über die Aufbringung eines Mindestkapitals und mangels Kapitalerhaltungsregeln wären die

i. S. d. § 3 UWG) angesehen. Beide Gerichte stützen ihre Entscheidung auf eine Verwechslungsgefahr mit einer GmbH. 412 BGHZ 142, 315, 317 f.; nach OLG Stuttgart, rkr. NZG 2002, 84; EWiR 2002, 195 (Keil); JuS 2002, 499 (Schmidt), ist ein Haftungsausschluß in den AGB wegen Verstoß gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB n. F.) unwirksam. 413 BGHZ 142, 315, 322. 414 Vgl. Lutter, FS 100 Jahre GmbHG, S. 49, 50. 415 Kögel, DB 1995, 2201; Hahn, FS für Helmrich, S. 643, 661. 416 Dazu Herrmann, Haftungsbeschränkungen in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und in der Vor-GmbH, in: Existenzgründungen, S. 115, 117 ff.; zu den Ober- und Subzielen von Unternehmensgründern Wellisch/Neidhardt/Zeitz, BuW 2002, 299 ff. 417 Hasselbach, MDR 1998, 1200, 1202.

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Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft nicht gehindert, die Gesellschaft mit nur minimalem oder ganz fehlendem Haftungsfonds zu betreiben.418 Die gesetzliche Regelung geht somit offensichtlich davon aus, daß die Haftungsbeschränkung mit dem Wesen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und damit mit wesentlichen Grundgedanken der geltenden Rechtsordnung nicht vereinbar ist.419 Daher dringt auch die besondere Vorteilhaftigkeit für Kleinunternehmer und Existenzgründer, die Haftung auf das Gesellschaftsvermögen zu beschränken, nicht durch. Denn die Gesellschaft bürgerlichen Rechts mbH birgt angesichts der fehlenden Mindestkapitalsicherung in den §§ 705 ff. BGB zu große Gefahren für den Rechtsverkehr. Letztlich liegt ein praktisches Bedürfnis nach einer Haftungsbeschränkung vor, welches, durch die BGB-Gesellschaft befriedigt, zu nicht hinnehmbaren Risiken führt. Hinzu kommt, daß selbst dann, wenn man die Vorgaben der neuen Rechtsprechung beachtet, die Haftungsbeschränkung lückenhaft bleibt. Die Möglichkeit, vertraglich den Haftungsausschluß zu vereinbaren, greift naturgemäß nicht, wenn gesetzliche Gesamthandsschulden entstehen.420 So trifft die Gesellschafter die persönliche Haftung für Steuerschulden der Gesellschaft bürgerlichen Rechts auch, wenn sie ihre Haftung für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten wirksam begrenzt haben. Denn es hängt nicht von der Entscheidung der Gesellschafter ab, ob sie für eine gesetzliche Steuerpflicht haften wollen. Das Finanzamt hat anders als ein privater Gläubiger keine Möglichkeit, ein Steuerverhältnis bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit Haftungsbeschränkung dadurch zu vermeiden daß es keinen Vertrag mit einer derartigen Gesellschaft abschließt.421 Mit Hilfe der Gesellschaft bürgerlichen Rechts kann also niemals eine so weitgehende Haftungsbeschränkung wie in der GmbH erreicht werden. c) Ergebnis Die Haftungsbeschränkung für die Einzelperson ist praktisch erwünscht. Sie ist aber unzweckmäßig, wenn sie in den Rechtsformen der Gesamthandsgesellschaften befriedigt werden soll. Der Bedarf nach der Gesellschaft bürgerlichen Rechts mbH für Kleinunternehmer und Existenzgründer 418

BGHZ 142, 315, 323. OLG Stuttgart, rkr. NZG 2002, 84; EWiR 2002, 195 (Keil); JuS 2002, 499 (Schmidt). 420 Zum Haftungsregime bei gesetzlichen Verbindlichkeiten nach dem Grundsatzurteil des BGH vom 29.1.2001, BGHZ 146, 341, vgl. Ulmer, ZIP 2001, 585, 597. 421 BFH NJW 1990, 3294, 3295; BFH NJW 1993, 2893, 2894; BFH NJW 1993, 2895, 2896. 419

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steht in keinem Verhältnis zu den Gefahren, die dem Rechtsverkehr drohen. Darüber hinaus ist eine so weitgehende Haftungsbeschränkung, wie sie das Kapitalgesellschaftsrecht kennt, ohnehin nicht erreichbar. Die denkbare Möglichkeit für die Einzelperson, in Form einer EinmannBGB-Gesellschaft mit beschränkter Haftung zu wirtschaften, ist somit keine praktisch vernünftige Lösung. Daher ist der Wunsch nach einer Haftungsbeschränkung für den Einzelunternehmer kein Argument, welches die Einmanngesellschaft rechtfertigt. 2. Die Rechtliche Einheit des Unternehmens a) Die Einmann-GmbH als Mittel zur Verselbständigung des Einzelunternehmens Eine weitere Rechtsfolge der GmbH-Gründung ist, daß die in ihr vereinigten Vermögenswerte in ihrer Gesamtheit Gegenstand des Rechtsverkehrs werden. Die Anteile können veräußert werden, ohne daß es einer kostspieligen Übertragung der Aktiven und Passiven bedarf.422 Das Unternehmen erfährt dadurch im Falle der Erbfolge ohne besondere Umstände eine individuelle Behandlung.423 Die Erbauseinandersetzung unter der Wahrung der Kontinuität des Unternehmens wird erleichtert, indem der Einzelkaufmann sein Unternehmen in eine GmbH oder AG umwandelt und die Anteile unter die Erben verteilt424 In Familienunternehmen können Mitglieder ihre aktive Verbindung zum Geschäft lösen und es notfalls von einem familienfremden Geschäftsführer betreiben lassen.425 Dies entspricht den Ansprüchen der modernen Industriegesellschaft. Denn ihre Arbeitsbedingungen erfordern Kapitaleinsatz und Organisation auf lange Sicht. Das kann nur in einem Unternehmen geleistet werden, dessen Schicksal von dem seines oder seiner Unternehmer weitgehend unabhängig ist. Es darf nicht das Spiegelbild der Persönlichkeit seines oder seiner Inhaber darstellen.426 Die Eigenständigkeit des Unternehmens hat also den Hauptzweck, es möglichst zu bewahren. Die in der Unternehmung angehäuften Einzelgüter erreichen für sich gesehen – das heißt zu Zerschlagungswerten angesetzt – 422

Reinhardt/Schultz, S. 334. Limbach, in: GmbH-Reform, S. 11, 27. 424 Reinhardt/Schultz, S. 334 unter Hinweis auf die Fälle Friedrich Krupp AG 1904 und Robert Bosch GmbH 1937. 425 Limbach, in: GmbH-Reform, S. 11, 27. 426 Limbach, in: GmbH-Reform, S. 11, 33. 423

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häufig nicht den Wert, den sie in ihrer Gesamtheit, in ihrer Verbundenheit im Betrieb besitzen. Erst diese Einheit, dieses Zusammenspiel, welches häufig über Generationen hinweg erfolgte, haben den „Namen“, den Geschäftswert der Unternehmung aufgebaut. Damit ist es wünschenswert, derartige Gebilde am Leben zu halten, um die Vermögensvernichtung in Form der Zerschlagung zu vermeiden. Ein Weg dazu ist, das Unternehmen von der Person des Inhabers weitgehend unabhängig zu machen.427 Dann beeinträchtigt weder der Gesellschafterwechsel noch der Erbanfall die Unternehmenskontinuität. Mit Hilfe der Einmann-GmbH wird dieses Bedürfnis des Einzelunternehmers, Fortbestand und Leitungskontinuität ohne Rücksicht auf die eigene Person zu sichern, befriedigt.428 Ebenso ist die GmbH besonders geeignet für Separierungsbedürfnisse. Mit ihr kann man Abteilungen eines Unternehmens in Funktionsgesellschaften ausgliedern, um sie zur selbständigen Rechnungslegung zu zwingen.429 In diesem Fall wollen die Unternehmen besondere Aufgaben aus ihrem allgemeinen Tätigkeitsbereich aussondern und rechtlich verselbständigen. Einer „geselligen“ Organisationsform bedürfen sie dazu nicht. Mangels anderer geeigneter Rechtsformen bedienen sie sich aber der als Gesellschaft konzipierten GmbH.430 Die Einmanngesellschaft ist also nicht nur ein Mittel zur Haftungsbeschränkung, sondern zur Verselbständigung des Unternehmens des Einzelkaufmanns. b) Die Tauglichkeit der Einmannpersonengesellschaft als verselbständigtes Einzelunternehmen Ordnet man die Personengesellschaften als juristische Personen ein, haben sie die gleichen rechtlichen Grundlagen wie die Kapitalgesellschaften. Daher könnten Einmannpersonengesellschaften wie bisher schon die Einmannkapitalgesellschaften als Mittel zur Verselbständigung des Einzelunternehmens eingesetzt werden. Ist es sinnvoll, auf diesem Wege das Unternehmen der Einzelperson unabhängig zu machen? Die Frage führt zurück in die Unternehmensrechts427 Deshalb die Gesetzesänderungen der § 131 ff. HGB durch das HRefG, vgl. Begr. RefE Handelsrechtsreform – Das Recht der Personengesellschaften, ZIP 1996, 1485, 1486 f. 428 Hachenburg/Mertens (1979), § 13 GmbHG Anh. I Rdn. 1; Hüffer, ZHR 142 (1978), 486, 488. 429 Kuhn, S. 22 f. 430 Zu deren Gründung sie bis zum Inkraftteten der GmbH-Novelle einen Strohmann mitwirken lassen mußten, vgl. Limbach, in: GmbH-Reform, S. 11, 28.

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diskussion. Dort wurde angeregt, die Rechtssubjektivität des Unternehmens anzuerkennen.431 Nichts anderes würde hier gemacht, sollte man versuchen, das Unternehmen des einzelnen in der Form der Einmannpersonengesellschaft von der Person des Unternehmers zu emanzipieren. Liegt aber ein Bedürfnis nach einem verselbständigten Einzelunternehmen jenseits der Einmann-GmbH überhaupt vor? (1) Die Einmannpersonengesellschaft als Konzerngesellschaft Können die „Separierungsbedürfnisse“ der Unternehmen mit Hilfe der vorhandenen Einmanngesellschaften, der AG und der GmbH „gestillt“ werden? Möglicherweise wären die Einmannpersonengesellschaften besser zu gebrauchen. Mit Hilfe der Einmanngesellschaft werden hundertprozentige Tochtergesellschaften in Konzernen begründet.432 Unklar ist, was die Unternehmen dazu bewegt, diese Verbände zu errichten. Denn jede zusätzliche Gesellschaft verursacht nicht nur Gründungskosten, sondern laufende Ausgaben, vor allem in Form der Jahresabschlußaufwendungen.433 Für die Errichtung hundertprozentiger Tochtergesellschaften könnten die Gründe sprechen, die allgemein zur Gruppenbildung von Gesellschaften führen. Diese sind aber so unterschiedlich wie die Erscheinungsformen der Konzerne selbst. Hinzu kommt, daß die rechtstatsächliche Lage, insbesondere das Ausmaß und die Art der Konzernbeziehungen gerade für die GmbH weithin unbekannt und undurchschaubar ist.434 Trotz dieser Unsicherheiten wird regelmäßig die Risikobegrenzung als erster Grund für die Gruppenbildung angeführt.435 Bildhaft gesprochen übernehmen Gesellschaften mit Haftungsbegrenzung in Konzernen die Funktion von Staudämmen. Die so vorgenommene Begrenzung der wirtschaftlichen Risiken hat den Vorzug, daß der Untergang einer Tochtergesellschaft nicht sofort die Muttergesellschaft gefährdet. Die Staudämme schützen also vor der Überflutung des ganzen Geländes436 bzw. mit einem anderen Metapher ausgedrückt, vor einem Flächenbrand.437 431

Raiser, Unternehmen als Organisation, S. 166 ff. Hüffer, ZHR 142 (1978), 486, 488. 433 Die Kapitalgesellschaften unterliegen insbesondere den Sondervorschriften über den Jahresabschluß der §§ 264 ff. HGB. 434 Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, GmbH-KonzernR Rdn. 1 a, der deshalb mehr Publizität fordert. 435 GroßKomm/Windbichler (1999), Vor § 15 AktG Rdn. 17 m. w. Nachw. 436 Das plastische Bild stammt von Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 222. 437 Lutter, ZGR 1987, 324, 355. 432

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Dieses Motiv läßt die Personengesellschaft aufgrund ihres Haftungsmodells gegenüber den Kapitalgesellschaften ins Hintertreffen geraten. Vorteile ergeben sich eventuell, wenn andere Beweggründe vorliegen, z. B. ein dezentrales profit-center Konzept umgesetzt werden soll oder steuerliche und finanzierungstechnische Vorzüge gesucht sind. Die Frage, ob die Personengesellschaft bezüglich dieser Motive besser geeignet ist, braucht aber nicht geklärt zu werden. Denn die Gründe sind im Vergleich zur Risikobegrenzung zweitrangig. Die immense Bedeutung der Haftungsbegrenzung bei der Konzernbildung zeigt vor allem der Aufruhr, den die von der Rechtsprechung entwickelte Rechtsfigur des „qualifiziert faktischen Konzerns“438 ausgelöst hat. Sie steht heute im Mittelpunkt der konzernrechtlichen Diskussion.439 Das „Unerhörte“ war, daß dieser Tatbestand – zumindest nach dem Tenor des „Video-Urteils“ – die beschränkte Haftung bei der GmbH für große Teile des gewerblichen Mittelstandes aufgehoben hätte.440 Der „qualifiziert faktische Konzern“ hat daraufhin in der Literatur einen kaum mehr überschaubaren Dialog ausgelöst. Das „VideoUrteil“ wurde sogar als Verfassungsverstoß angesehen, weil man das durch § 13 Abs. 2 GmbHG eröffnete „Recht auf Haftungsbeschränkung“ verletzt sah.441 Des weiteren wurde geltend gemacht, die Rechtsprechung verstoße gegen die Zwölfte Gesellschaftsrechtliche Richtlinie.442 Die Gründe für dieses „Erdbeben“443 zeigen somit deutlich, welches Motiv die Beteiligten zur Rechtsform der GmbH im Konzern greifen läßt: Es ist die Haftungsfrage die im Rahmen der Konzernbildung entscheidend ist und die daher für diese immense Unruhe in der gesamten Literatur gesorgt hat! Die Bedeutung der Rechtsfigur des qualifiziert faktischen Konzerns zeigt also die Wichtigkeit der Risikobegrenzung im Konzernrecht. Sie kann mit den Personengesellschaften aufgrund der persönlichen Einstandspflicht nicht herbeigeführt werden.444 Sie sind daher nur begrenzt geeignet, im Konzernaufbau eingesetzt zu werden. Es führt kein Weg an der Kapitalge438 Vgl. hierzu die Grundsatzurteile BGHZ 95, 330 (Autokran); 107, 7 (Tiefbau); 115, 187 (Video); 122, 123 (TBB), aber auch die neueste Entwicklung in ZIP 2001, 1874 ff. (Bremer Vulkan), die möglicherweise einer Aufgabe dieser Rechtsfigur gleichkommt. 439 Emmerich/Sonnenschein/Habersack, S. 437. 440 Knobbe-Keuk, DB 1992, 1461; die Tragweite aber bedeutend eingeschränkt durch BGHZ 122, 123 (TBB). 441 Flume, ZIP 1992, 817 ff. 442 Meilicke, DB 1992, 1867 ff. 443 Knobbe-Keuk, DB 1992, 1461. 444 Es sei denn man wählt den aufwendigeren Weg über die GmbH & Co. KG; die dem ausschlaggebenden Motiv der Risikobegrenzung folgend bei den Personengesellschaften rechtstatsächlich als untergeordnetes Unternehmen im Vordergrund steht, vgl. MünchKomm/Mülbert, KonzernR HGB Rdn. 5.

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sellschaft vorbei. Der Einzelunternehmer, der seinen Betrieb aufspaltet, würde daher keine Einmannpersonengesellschaft, sondern eine EinmannGmbH gründen, wenn er eine Haftungstrennung durchführen will. Damit kann festgestellt werden: Die Personengesellschaft besitzt im Konzernrecht eine bei weitem geringere Bedeutung als die Kapitalgesellschaften. Ein Bedürfnis für Einmannpersonengesellschaften ist im Konzernaufbau kaum ersichtlich. Ferner ist zu beachten, daß es Großunternehmen kein Problem bereitet, mit Hilfe von Strohmanngesellschaften das Erfordernis der Mehrpersonengesellschaft zu erfüllen. Schließlich bestehen Unternehmensgruppen meist aus deutlich mehr als zwei Unternehmen, so daß es ein leichtes ist, die Anteile von zwei Gesellschaften halten zu lassen. Für Kleinunternehmer bzw. Mittelständler ist es jedoch zu aufwendig, nur zu diesem Zweck neue Gesellschaften zu gründen. Ab einer bestimmten Betriebsgröße wird es sich aber zumindest lohnen, mit Hilfe einer GmbH & Co. KG eine Quasi-Einmannpersonengesellschaft zu bilden. (2) Die Einmannpersonengesellschaft als Mittel zur Sicherung der Unternehmensnachfolge Ein Hindernis für den Fortbestand der Unternehmung in Erbfällen ist die persönliche Einstandspflicht. Es muß nämlich ein Erbe gefunden werden, der unter Übernahme der Haftung mit seinem Privatvermögen das Unternehmen fortführt. Die persönliche Ersatzpflicht für die Einzelperson kann eben nur mit Hilfe einer Kapitalgesellschaft völlig ausgeschlossen werden.445 Eine Erbauseinandersetzung, bei der gleichzeitig die Kontinuität des Unternehmens gesichert werden soll, gestaltet sich daher in der Einmannpersonengesellschaft kaum weniger schwierig als beim Einzelunternehmen. Ferner gilt bei nahezu allen Personengesellschaften der Grundsatz der Selbstorganschaft.446 Der Unternehmer kann nur eingeschränkt seine aktive Verbindung zum Geschäft lösen und notfalls von einem Geschäftsführer betreiben lassen. Die Einmannpersonengesellschaft ist also nur eingeschränkt tauglich, um das Unternehmen von der Person des Betreibers zu lösen. Fehlt eine neue Unternehmerpersönlichkeit, bleiben nur die Kapitalgesellschaften als Unternehmensträger, um die Fortführung sicherzustellen. Die Gründe, die zur Verbreitung der Einmannkapitalgesellschaften geführt haben, sprechen somit kaum dafür, die Einpersonengesellschaft zuzulassen.

445 446

Siehe § 3, F. I. 1. Einzige Ausnahme ist die EWIV, vgl. Artt. 19, 20 EWIV-VO.

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Trotzdem gestaltet sich die Unternehmensnachfolge bei der Personengesellschaft einfacher. Im Vergleich zum Einzelunternehmen verselbständigt sie die Güter des Geschäftsvermögens. Das Vermögen der Gesellschaft ist rechtlich vom Privatvermögen des Unternehmers getrennt. Die in ihr vereinigten Vermögenswerte werden dadurch in ihrer Gesamtheit Gegenstand des Rechtsverkehrs. Soll das Unternehmen veräußert werden oder sollen neue Gesellschafter beteiligt werden, kann das einfach durch eine Übertragung von Gesellschaftsanteilen bewerkstelligt werden. Einer kostspieligen Einzelübertragung der Aktiven und Passiven bedarf es anders als beim Einzelunternehmen nicht.447 c) Die Unzumutbarkeit für Kleinunternehmer und Existenzgründer, mit Hilfe der GmbH das Einzelunternehmen zu verselbständigen Es wurde festgestellt, daß die Verselbständigung des Einzelunternehmens (eingeschränkt) nützlich ist, um die Unternehmenskontinuität zu sichern. Der Einzelunternehmer kann sein Unternehmen schon mit Hilfe der GmbH und der AG verselbständigen. Eine natürliche Person reicht, um eine GmbH & Co. KG zu errichten. Genügen diese Alternativen, besteht kein Bedürfnis, das Unternehmen in Form der Personengesellschaft zu verselbständigen. Einer Einmannpersonengesellschaft bedarf es somit nur, wenn sich der Weg über die GmbH bzw. AG als unzumutbar bzw. zu aufwendig erweist. Wann ist es unangemessen, den Einzelunternehmer auf die kapitalgesellschaftlichen Rechtsformen zu verweisen? Argumente findet man bei der Auseinandersetzung darüber, ob man den Mitgliedern einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts erlauben sollte, ihre Haftung auf das Gesellschaftsvermögen zu beschränken.448 Die Gegner einer solchen Gestaltung verweisen darauf, daß mit Hilfe der GmbH die gleichen Rechtsfolgen herbeiführbar sind.449 Die Befürworter wenden ein, daß die GmbH für bestimmte Unternehmer ungeeignet ist. Die Argumente sind gleichermaßen für die jetzige Fragestellung relevant. Vorgebracht wird zum einen, daß die GmbH ein Mindestkapital von 25.000,– Euro und umfangreiche Registerpflichten verlangt. Dies verbaut den Weg für Kleinunternehmen.450 Darüber hinaus ist die GmbH wegen ihrer schwerfälligen Gründungsphase und zahlreicher Reglementierungen im Aufbaustadium eines Unternehmens oft ungeeignet.451 447 448 449 450 451

Bezogen auf die GmbH Reinhardt/Schultz, S. 334. Siehe § 3, F. II. 1. b). Gummert, S. 103. Schneider, S. 90. Kögel, DB 1995, 2201.

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Die Führung eines Einzelunternehmens oder einer Personengesellschaft ist mit geringerem formalen Aufwand verbunden. Damit empfehlen sich diese Rechtsformen besonders, wenn das Ziel der Kostenvermeidung im Vordergrund steht.452 Für Kleinunternehmen und für Existenzgründer kann die GmbH unzweckmäßig sein.453 Das praktische Bedürfnis nach einer Einmannpersonengesellschaft betrifft also nur diesen Personenkreis. d) Ergebnis Es besteht in der Tat ein Bedürfnis, das Einzelunternehmen zu verselbständigen und es so von der Person des Inhabers unabhängig zu machen. So kann zum Beispiel die Fortführung des Unternehmens ohne einen geeigneten Nachfolger unter den Erben sichergestellt werden. Möglichkeiten hierzu sind die Gründung einer Einmann-GmbH bzw. -AG die als Unternehmensträger fungiert. Die Einmannpersonengesellschaft ist nur begrenzt tauglich, weil der Übernehmer regelmäßig unbeschränkt haften muß. Die Einmannpersonengesellschaft besitzt aber gegenüber dem Einzelunternehmen den Vorteil, daß sie die Güter des Geschäftsvermögens vom Privatvermögen des Unternehmers trennt. Das Unternehmensvermögen wird so in seiner Gesamtheit Gegenstand des Rechtsverkehrs. Die aufwendige Einzelübertragung der Aktiven und Passiven entfällt. Diese Form der Unternehmensorganisation in Form der Einmannpersonengesellschaft ist sinnvoll, wenn die Gründung einer Kapitalgesellschaft unzumutbar bzw. zu aufwendig ist. Das kann insbesondere bei Kleinunternehmen oder Existenzgründungen der Fall sein, wenn primär darauf abgezielt wird, Kosten zur Erfüllung gesetzlicher Pflichten zu vermeiden. Ein praktisches Bedürnis außerhalb der Kapitalgesellschaften ist daher nicht von der Hand zu weisen. Die eingeschränkte Bedeutung dieses Erfordernisses ist aber zu berücksichtigen, wenn es darum geht abzuwägen, ob die Vorteile der Einmannpersonengesellschaft die möglichen Nachteile überwiegen.

452

Wellisch/Neidhardt/Zeitz, BuW 2002, 299, 307. Hahn, FS für Helmrich, S. 643, 661; dies gilt natürlich erst Recht für die AG, weil sie ein noch höheres Mindestkapital und erweiterte Prüfungspflichten in der Gründungsphase kennt. 453

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3. Die Bildung von Einmanngesellschaften durch Mehrfachbeteiligungen des einzigen Gesellschafters Vor allem in jüngerer Zeit wird die Zulassung der Einmann-Gesamthand gefordert, weil Mehrfachbeteiligungen an der Personengesellschaft für sinnvoll gehalten werden. Das heißt, eine Person soll die Möglichkeit erhalten, mehrere Geschäftsanteile an einer Personengesellschaft halten zu können. a) Der Grundsatz der Einheitlichkeit der Beteiligung beim Anteilserwerb Im Personengesellschaftsrecht ist herrschende Lehre, daß die Beteiligung notwendig eine einheitliche ist. Das heißt, daß ein Teilhaber nicht mehrere Gesellschaftsanteile halten kann. Erwirbt er einen Anteil hinzu, vereinigt sich die erstandene mit der bisher gehaltenen Beteiligung.454 Ein Gesellschafter hält dadurch immer nur einen Anteil. In jüngerer Zeit wird dieser Grundsatz angegriffen und gefordert, die Mehrfachbeteiligung an einer Personengesellschaft zuzulassen. Sie wird aber regelmäßig nur verlangt, wenn für die Anteile ungleiche Rechtsregeln gelten.455 Denkbar sind Unterschiede, die ihre Grundlage im Bereich des Sachenrechts in Form verschiedenartiger Nießbrauchs- oder Pfandrechte haben.456 Des weiteren sind Sonderrechte wie differierende Stimmrechtsbindungen möglich, die aufgrund des Gesellschaftsvertrags vereinbart wurden. Folgt man den Argumenten der Befürworter der Mehrfachbeteiligung und läßt sie zu, so hat das folgende Auswirkungen: Der Grundsatz, daß es keine Einmann-Gesamthand geben kann, wird nicht verletzt, so lange mindestens zwei Gesellschafter vorhanden sind. Diese beiden halten mehrere Anteile, sofern unterschiedliche Belastungen für Teile der Beteiligung vorliegen. Scheidet der vorletzte Gesellschafter aus, wird die Gesellschaft aufgelöst. Mangels Gesellschaft gibt es keine Gesellschaftsanteile mehr. Die Trennung von Anteilen wird zwangsläufig hinfällig. Will man sich konsequent vom Einheitlichkeitsgrundsatz lösen, muß man daher die Einmann-Gesamthand zulassen. Sie wird aufrecht erhalten, indem ein einziger Gesellschafter meh454

BGHZ 24, 106, 108 f.; 58, 316, 318; 66, 98, 101; 101, 123, 129 f.; 108, 187,

199. 455 Esch, BB 1993, 664 ff.; Priester, DB 1998, 55 ff.; Steinbeck, DB 1995, 761 ff.; Kanzleiter, Freundesgabe für Weichler, S. 39, 40 f.; weitergehend Baumann, BB 1998, 225, 229 f.; MünchKomm/Grunewald, § 161 HGB Rdn. 5; a. A. dagegen Sieveking, FS für Schippel, S. 505 ff. 456 BayObLGZ 1996, 41; Esch, BB 1993, 664; OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 619 = DNotZ 1999, 441 ff. m. abl. Anm. Kanzleiter.

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rere gesetzlich voneinander abgesonderte Beteiligungen hält.457 Das Erfordernis der Mehrheit von Gesellschaftern wird durch das einer Mehrheit von rechtlich getrennt zu behandelnden Gesellschaftsanteilen ersetzt.458 Einen besonderen Anstoß zur Erörterung gaben vor allem Rechtsprobleme im Schnittpunkt von Erbrecht und Gesellschaftsrecht. Teilbeteiligungen können zum Beispiel der Nacherbfolge459 oder der Testamentsvollstrekkung460 unterliegen.461 Die Einmann-Gesamthand wurde zuerst und hauptsächlich in dem Fall gefordert, daß in der Zweipersonengesellschaft ein Beteiligter als Vorerbe des anderen eingesetzt ist und der Erbfall eintritt.462 Diese Problematik war auch Gegenstand des Urteils des Erbrechtssenats des BGH vom 10.1. 1996.463 Sie soll deshalb näher beleuchtet werden. b) Die Rechtsprobleme bei Vor- und Nacherbschaft innerhalb der Personengesellschaft mit zwei Gesellschaftern Das Institut der Vor- und Nacherbschaft ist in den §§ 2100 ff. BGB geregelt. Nach § 2100 BGB kann der Erblasser einen Erben in der Weise einsetzen, daß dieser erst Erbe wird, nachdem zunächst ein anderer Erbe geworden ist (Nacherbe). Der Nacherbe wird nicht schon mit dem Todesfall Erbe. Die Erbschaft fällt vielmehr zunächst einem anderen an (dem Vorerben). Der Erblasser wird in diesem Fall nicht von mehreren Personen gleichzeitig, sondern nacheinander beerbt. Daher besteht zwischen Vor- und Nacherben keine Erbengemeinschaft. Jeder von ihnen hat ein ungeteiltes, wenn auch zeitlich beschränktes Erbrecht.464 Setzt also in einer Personengesellschaft ein Gesellschafter eine Person als Vorerben ein, ist die Gesellschafterposition des Vorerben nach dem Tod des Erblassers nur eine vorübergehende. Nach § 2139 BGB übernimmt der Nacherbe diese Rechtsstellung, wenn es zum Nacherbfall kommt. Da der Erblasser die Gesellschafterstellung inne hatte, rückt der Nacherbe mit Eintritt dieses Ereignisses in die Rechtsposition ein. 457 Dafür ausdrücklich Baumann, BB 1998, 225, 230; Kanzleiter, Freundesgabe für Weichler, S. 39, 47 ff. 458 Timmann, S. 20. 459 Lüttge, NJW 1994, 5, 8; Sieveking, FS für Schippel, S. 505, 507; Flume, Personengesellschaft, S. 99 ff. 460 BGHZ 98, 48; dazu Ulmer, JuS 1986, 856. 461 Weitere Beispiele bei Kanzleiter, Freundesgabe für Weichler, S. 39, 41 f. 462 Baur/Grunsky, ZHR 133 (1970), 209 ff. 463 BGHZ 98, 48, 57. 464 BGHZ 3, 254, 255.

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Die Konstellation führt vor allem in der Zweipersonengesellschaft zu zahlreichen Rechtsproblemen, insbesondere wenn ein Gesellschafter den anderen als Vorerbe eingesetzt hat. Die Zahl der Teilhaber geht dann im Vorerbfall auf eine Person zurück, so daß die Gesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge aufgelöst wird. Unklar ist daher, wie der Nacherbe Mitglied einer mit Gesamthandsvermögen ausgestatteten Gesellschaft werden soll, wenn der Nacherbfall eintritt. Strittig ist schließlich, nach welchen Regeln sich das Verhältnis zwischen Vor- und Nacherben richtet. Des weiteren ist es während der Vorerbschaftsphase schwierig, den Nacherben wirksam vor der Übervorteilung durch den Vorerben bzw. seiner Gläubiger zu schützen. Will man erreichen, daß der Nacherbe den Gesellschaftsanteil des Erblassers in rechtlich unveränderter Form erhält, so liegt es nahe, während der Vorerbschaftszeit die vom Erblasser innegehaltene Gesellschafterstellung aufrechtzuerhalten. Daher wird vertreten, daß die Gesellschaft nicht erlischt, wenn der einzige Mitgesellschafter des Erblassers Vorerbe wird. Sie soll vielmehr erhalten bleiben. Der einzige Gesellschafter hält zwei Mitgliedschaften, nämlich die ihm ursprünglich zustehende und die zur Vorerbschaft zu zählende.465 Tritt der Nacherbfall ein, braucht die Gesellschaft nicht neu gegründet zu werden. Diese Auffassung ist eine Mindermeinung. Trotzdem sehen die Vertreter, die von der Auflösung der Gesellschaft ausgehen, ein Bedürfnis für die Verselbständigung. Der Nacherbe muß in der Zwischenzeit zumindest so gestellt werden, wie wenn die Vorerben-Beteiligung bis zum Nacherbfall weiter bestanden hätte. Laut Werner Flume muß der Vorerbe daher „trotz der Beendigung der Gesellschaft“ beim Erbfall die Rechnung so weiterführen, als ob die Beteiligung bestünde.466 Ähnlich meint Peter Ulmer, daß in gewisser Hinsicht der Fortbestand der zum Nachlaß gehörenden Vermögensrechte zu fingieren ist.467 Im Nacherbfall ist die Gesellschaft dadurch wieder herzustellen, daß das Gesamthandsvermögen neu begründet wird. Die beim überlebenden Mitgesellschafter verbleibende Unternehmensaktiva ist in die Gesellschaft einzubringen.468 Schließlich sieht für derartige Konstellationen § 2143 BGB das (grundsätzlich automatische) Wiederaufleben erloschener Rechtsverhältnisse durch Eintritt des Nacherbfalls vor. Gegen die Gefahr der zwischenzeitlichen Rechtsverkürzung kann sich der Nacherbe durch die Rechte der §§ 2121 f., 2127–2129 BGB schützen. 465 Schlegelberger/Schmidt, § 105 HGB Rdn. 26 und § 139 HGB Rdn. 6; Baur/ Grunsky, ZHR 133 (1970), 209 ff. 466 Flume, Persongesellschaft, S. 101 f. 467 Ulmer, JuS 1986, 856, 858. 468 Staub/Ulmer (1989), § 105 HGB Rdn. 69.

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Der BGH entschied, daß im Falle des Versterbens des vorletzten Gesellschafters und seiner Beerbung unter Testamentsvollstreckung durch den überlebenden Gesellschafter zumindest für dieses Rechtsverhältnis die OHG fortbesteht.469 Peter Ulmer hat in der Besprechung des Urteils von der „kühnen Konstruktion“ einer relativen Einmann-OHG gesprochen.470 Tatsächlich bleibt weitgehend im dunkeln, ob der BGH tatsächlich eine echte Einmann-Gesamthand weiter existieren läßt, oder ob sich das Gesellschaftsverhältnis nur auf die Rechtsbeziehungen zwischen Vor- und Nacherben, eben auf „für das hier zu entscheidende Rechtsverhältnis“ beschränkt. Als wirkliche Zulassung der Einmann-OHG und damit der Einmann-Gesamthand kann das Urteil daher nicht interpretiert werden.471 Schwierig ist des weiteren, den Nacherben während der Dauer der Vorerbschaft zu schützen. Nach § 2115 Abs. 1 S. 1 BGB sind Verfügungen über einen der Nacherbfolge unterliegenden Erbschaftsgegenstand im Wege der Zwangsvollstreckung im Nacherbfall unwirksam, soweit sie das Recht des Nacherben vereiteln oder beeinträchtigen. Die Vorschrift kommt ohne weiteres zum Zuge, wenn ein Eigengläubiger des Vorerben die Zwangsvollstreckung in einen ererbten, während der Vorerbschaft selbständig fortbestehenden Gesellschaftsanteil betreibt.472 Solange eine Gesellschaft existiert, wird somit die Erbmasse zu Gunsten des Nacherbens vor dem Zugriff der Privatgläubiger des Vorerben geschützt. Fällt die Gesellschaft weg, sind die Schranken der §§ 859 Abs. 2 ZPO, 124 Abs. 2 HGB gefallen. Sie können einen unmittelbaren Zugriff der Gläubiger des Vorerben auf das ehemalige, nun im Alleineigentum des Vorerben stehende Gesellschaftsvermögen nicht mehr verhindern. Das dem Nacherben reservierte Vermögen ist nacherblich nicht mehr geschützt. Schließlich ist für die Privatgläubiger nicht hinnehmbar, das gesamte Geschäftsvermögen der nacherblichen Vollstreckungssperre zu unterwerfen. Denn dann würde auch der eigene Anteil des Gesellschafters, der keinen erbrechtlichen Beschränkungen unterliegt, erfaßt. Es widerstreiten somit die Interessen der Privatgläubiger und diejenigen des Nacherben. Stimpel schlägt folgende Lösung vor: Entsprechend § 1976 BGB besteht ein aus dem Eigenanteil des Vorerben erwachsener Auseinandersetzungsanspruch fiktiv fort. Nur den können seine Privatgläubiger pfänden und sich überweisen lassen.473 Es wird somit nicht das Gesellschaftsverhältnis

469 470 471 472 473

BGH NJW 1986, 2431. Ulmer, JuS 1986, 856. So aber Weimar, ZIP 1997, 1769, 1772 f.; kritisch Ulmer, JuS 1986, 856 ff. Zu den Einzelheiten vgl. Stimpel, FS für Rowedder, S. 477, 496 f. Stimpel, FS für Rowedder, S. 477, 500.

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selbst, sondern nur ein Fortbestehen des Auseinandersetzungsanspruches fingiert.474 Tatsächlich handelt es sich bei den Vorschlägen der herrschenden Lehre um Ersatzkonstruktionen für die entfallende gesamthänderische Bindung. Sie sollen den Gläubigern den direkten Zugriff auf das gesamte Geschäftsvermögen verwehren, ohne das Fortbestehen einer Einmann-Gesamthand anzunehmen. Ob die Behelfslösungen sachgerechter sind, muß bezweifelt werden.475 Zum Teil wird eingeräumt, daß die Lösung der Probleme innerhalb dieser herkömmlichen Grenzen einen erheblichen Begründungsaufwand erfordert und häufig zur analogen Anwendung bestimmter Vorschriften zwingt. Damit wird indirekt die Zweckmäßigkeit der Einmann-Gesamthand eingestanden. Denn letztlich wird sie nur deshalb abgelehnt, weil im Gegensatz zur hier vertretenen Auffassung Praktikabilitätserwägungen nicht genügen sollen, um sie zu befürworten.476 Die gesellschaftsrechtlichen Vorgaben sollen zwingend und vorrangig vor den erbrechtlichen Regelungen sein.477 c) Ergebnis Verfügungsbeschränkungen für Teile von Beteiligungen sind der Kernpunkt, der die Anteilstrennung und damit die Einmanngesellschaft rechtfertigen soll. Ein Bedürfnis für die Aufteilung der Anteile in der Hand einer Person sieht man nur, wenn sie ein unterschiedliches rechtliches Schicksal besitzen. Somit wird nicht gefordert, daß die Einmann-Gesamthand in jedem Falle möglich sein muß. Zum Teil wird abgelehnt, die durch Mehrfachbeteiligungen in der Hand eines Teilhabers fortbestehenden Verbände als Einmanngesellschaften zu bezeichnen.478 Das ist auf dem Boden der klassischen Gesamthandslehre nachvollziehbar. Sie gründet die Verselbständigung des Gesellschaftsvermögens und damit der Vereinigung auf die gemeinsame Verfügungsbefugnis.479 Das heißt, die gemeinsamen Besitztümer sind dadurch vom eigenen Vermögen der Gesellschaft getrennt, daß jeder Gesellschafter nicht alleine, sondern nur mit den mitberechtigten weiteren Gesellschaftern über das Verbandsvermögen verfügen kann.

474 475 476 477 478 479

Ähnlich Timmann, S. 69 f. So auch Stimpel, FS für Rowedder, S. 477, 501. Timmann, S. 199. Sieveking, FS für Schippel, S. 505, 517. Fett/Brand, NZG 1999, 45. Siehe § 2, A. I. 2.

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Ähnlich wird in den hier diskutierten Fällen begründet, daß die Gesellschaft als Einmann-Gesamthand aufrechtzuerhalten ist. Der alleinige Gesellschafter besitzt zwar alle Anteile, jedoch sind sie mit einer Verfügungsbeschränkung, sei es durch einen Nießbrauch, eine Vorerbschaft oder einer Testamentsvollstreckung, belastet. Das bedeutet, daß die Einengung der Verfügungsbefugnis des letzten Gesellschafters die Trennung des ehemals gemeinsamen Vermögens vom Eigenvermögen rechtfertigt. Die Rechtslage in der Einmann-Gesamthand entspricht dann derjenigen in der „echten“ Gesamthandsgemeinschaft die mehrere Mitglieder besitzt. In diesen Lagen kann es tatsächlich vorteilhaft sein, die Gesellschaft mit einem Anteilseigner fortbestehen zu lassen. Das heißt, daß die EinmannGesamthand geeignet ist, um einzelne Rechtsfragen einfacher, plausibler und sachgerechter zu lösen. Sie ist also in den hier angesprochenen Sondersituationen nützlich.480 4. Die Einmann-GmbH & Co. KG als Strohmannkonstruktion? Ein praktisches Bedürfnis nach einer Einmannpersonengesellschaft kann nicht anhand der Rechtstatsachen nachgewiesen werden. Denn anders als im Recht der GmbH ist die Einmanngesellschaft nicht erlaubt. Sind bestimmte Gestaltungsalternativen verboten, bzw. nicht vorgesehen, kann es vorkommen, daß sie auf Umwegen in ähnlicher Form herbeigeführt werden. So war die Gründung der GmbH durch eine Person nicht gestattet. Das Problem löste man, indem ein Strohmann die Gesellschaft mit errichtete, der alsbald wieder ausschied.481 Der Strohmann ist ein echter Mitgesellschafter, jedoch nur bei formaler Betrachtung. Wirtschaftlich betrachtet wirkt er nur mit, weil mehrere Gründer gebraucht werden. Diese Praxis war ein Grund dafür, die Einpersonengründung zu erlauben.482 Es wäre bloßer Formalismus, an einem Kriterium festzuhalten, welches in Wirklichkeit regelmäßig umschifft wird. Deshalb ist zu befürworten, daß der Gesetzgeber der Kautelarpraxis folgt, wenn sich der Gesetzeswortlaut als nicht mehr zeitgemäß erweist. So hatte beispielsweise die rechtliche Realität der Kautelarjurispudenz die gesetzlichen Auflösungsgründe des § 131 HGB durch Fortsetzungsklauseln regelmäßig in das Gegenteil verkehrt.483 Das war der Beweggrund, die §§ 131 ff. HGB im Rahmen des Handelsrechtsreformgesetzes zu ändern und so an die Rechtswirklichkeit anzupassen. Sind regelmäßig Gestaltungen nachweisbar, die das 480 481 482 483

Kanzleiter, Freundesgabe für Weichler, S. 39, 50. Gebilligt von BGHZ 21, 378. Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 2 GmbHG Rdn. 3. Baumbach/Hopt (2000), § 131 HGB Rdn. 1.

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Verbot der Einmannpersonengesellschaft ad absurdum führen, kann deren Zulassung ebenso begründet werden. Die Gründung durch eine Person ließ man im Recht der GmbH zu, weil das Mehrpersonenerfordernis regelmäßig mit einem Strohmann erfüllt wurde. Ist es möglich, im Recht der Personengesellschaften gleichartige Gestaltungen nachzuweisen, so spricht dies für die Anerkennung der Einmanngesellschaft. a) Die Problematik des Strohmanneinsatzes bei den Personengesellschaften Bei den Personengesellschaften ist es ungleich schwieriger, die Gesellschaft mit einem Strohmann aufrecht zu erhalten. Denn der Strohmann muß nicht nur bei der Gründung mitwirken, sondern dauerhaft in der Gesellschaft verbleiben. Das schafft Probleme für den „echten Gesellschafter“. Der Strohmann kann nämlich durch sein Ausscheiden die Gesellschaft auflösen und so ein beträchtliches Erpresserpotential aufbauen. Hinzu kommt, daß die Personengesellschaften insbesondere die OHG als Arbeits-, Kapital- und Risikogemeinschaften ausgestaltet sind.484 Der Strohmann ist aber nicht Mitglied, weil er am Unternehmen wirklich mitarbeitet bzw. beteiligt ist, sondern er erfüllt nur einen eng begrenzten Zweck, die Gesellschaft als solche zu erhalten. Es bedarf also gesellschaftsvertraglicher Regelungen, um den Einfluß dieses „unechten“ Gesellschafters möglichst weit zurückzudrängen. Weiterhin schafft der dauerhafte Verbleib in den Personengesellschaften Probleme für den Strohmann. In der BGB-Gesellschaft und der OHG kann er nur als Vollhafter am Unternehmen beteiligt sein. Gleichzeitig soll er nur formal die Gesellschafterposition einnehmen. Das heißt, daß er weder aktiv mitarbeitet noch mitbestimmt. Man kann davon ausgehen, daß Gesellschafter, die nicht mitreden wollen bzw. dürfen nicht interessiert sind, die Folgen in Form der persönlichen Haftung zu tragen. Strohmänner als Vollhafter können folglich nur dann gewonnen werden, wenn sie die persönliche Haftung aufgrund eigener Vermögenslosigkeit nicht treffen kann.485 Der Einsatz von Strohmännern bei den Personengesellschaften ist heikel. Es ist auch nicht bekannt geworden, daß diese Gestaltungen häufig aufgetreten sind.486 Können die Probleme, die der Eintritt eines „formalen“ Mitgesellschafters birgt, mit Hilfe einer GmbH als „Strohmann“ vermieden werden? 484

Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1360. So der Vorschlag von Zimmer/Eckhold, NJW 2000, 1361, 1363; vgl. auch den „Rektor-Fall“ BGHZ 45, 204. 486 Zu nennen lediglich der „Rektor-Fall“, siehe vorhergehende Fn. 485

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b) Die Beweggründe für die GmbH & Co. KG Die GmbH & Co. KG ist eine beliebte Unternehmensform.487 Entwicklungsgeschichtlich ist sie ein Kind der Gesetzesumgehung.488 Wird die GmbH regelmäßig nur deshalb eingesetzt, um das Erfordernis zweier Gesellschafter zu erfüllen, liegt eine Strohmannkonstruktion vor. Sie spräche dafür, die Einmannpersonengesellschaft zuzulassen. Von den verschiedenen Erscheinungsformen der GmbH & Co. KG steht damit der Sonderfall der Einmanngesellschaft im Mittelpunkt des Interesses. Der Einzelunternehmer gründet eine GmbH, die er als persönlich haftende Gesellschafterin in die KG eintreten läßt. Als Kommanditist tritt er selbst ein. Diese Gestaltungsform ist heute allgemein anerkannt.489 In der Form ist es ideal, die GmbH einzuschalten, weil dem früheren Einzelunternehmer die volle Verfügungsbefugnis erhalten bleibt. Der Kommanditist als alleiniger GmbH-Gesellschafter hat das uneingeschränkte „Sagen“ in der KG. Die Unwägbarkeiten, die von einem „renitenten“ Strohmann ausgehen könnten, sind ausgeschaltet. (1) Die zivilrechtlichen Vorteile der GmbH & Co. KG Was bewegt den Einzelunternehmer, eine GmbH & Co. KG zu gründen? Sind es die zivilrechtlichen Vorteile einer Personengesellschaft? Ist es die Absicht, eine Verselbständigung des Gesellschaftsvermögens herbeizuführen? Nur dann ist die GmbH & Co. KG eine Strohmannkonstruktion. Oder geht es vielmehr darum, die Vorteile der GmbH zu nutzen, indem man die Haftungsbeschränkung für die Einzelperson herbeiführt? Das Ziel kann ohne KG verwirklicht werden. Die Gründung einer GmbH genügt, die durch eine Person erfolgen kann. Die Sonderstellung der GmbH & Co. KG besteht also nicht darin, daß die Gesellschafter nur mit ihrer Einlage einstehen müssen. Ihre Besonderheit ergibt sich vielmehr daraus, daß die GmbH & Co. KG die einzige Form einer Personengesellschaft ist, bei der keine natürliche Person die unbeschränkte persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu übernehmen braucht.490 Die GmbH & Co. KG untersteht damit im Gegensatz zu den Kapitalgesellschaften (AG und GmbH) grundsätzlich andersartigen handels- wie steu487

Zur rechtstatsächlichen Bedeutung vgl. Sudhoff/Liebscher, S. 7. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1626. 489 Heymann/Horn, § 161 HGB Rdn. 121; Schlegelberger/Martens, § 161 HGB Rdn. 99; MünchKomm/Grunewald, § 161 HGB Rdn. 92. 490 Binz, S. 9. 488

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errechtlichen Rechtsregeln. Auf diese Weise werden die Vorteile der Kapitalgesellschaft mit derjenigen der Personengesellschaft kombiniert. Dabei steht eindeutig im Vordergrund, in Form der Personengesellschaft haftungsbeschränkt wirtschaften zu können.491 Das Ziel, die Einstandspflicht der unternehmenstragenden natürlichen Personen zu beschränken ist die zentrale, wichtigste Überlegung gesellschaftsrechtlicher Art, die dazu führt, daß die Anzahl der GmbH & Co. KGs ständig zunimmt.492 Ein weiterer zivilrechtlicher Vorteil der GmbH & Co. KG besteht darin, daß die Herrschaftsmacht von der Gesellschafterstellung getrennt werden kann. Die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis liegt in der KG beim persönlich haftenden Gesellschafter. Das ist problematisch, wenn er nicht oder nicht mehr die Fähigkeit zur Führung des Unternehmens hat. Das Problem kann die KG nur dadurch lösen, daß sie einen neuen „Manager“ sucht, der die Gesellschafterstellung übernimmt. Dadurch entstehen weitere Schwierigkeiten. Der neue Unternehmensleiter muß bereit sein, die Gesellschafterstellung zu übernehmen. Liegt dagegen die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis bei der GmbH, so ist die Lage bedeutend einfacher. Verändert man die Position des Geschäftsführers der GmbH, wechselt man zugleich diejenige Person aus, die die Geschäfte der KG führt. Denn die GmbH ist als Komplementärin der KG tätig. Die Unternehmensführung muß nicht mit der Stellung eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters verknüpft werden. Ein Nachfolger für den Geschäftsführer wird sich so bedeutend einfacher finden lassen. Damit erweist sich die GmbH & Co. KG gerade für Familienunternehmen ideal, weil die bei Generationswechseln auftretenden Gefahren für den Fortbestand des Unternehmens reduziert werden.493 Im Grunde genommen werden mit Hilfe einer GmbH & Co. KG trotz formalen Festhaltens am Grundsatz der Selbstorganschaft die Vorteile der Fremdorganschaft für die Personengesellschaft erreicht.494 Die dadurch ermöglichte „Herrschaft ohne Majorität“ erweist sich als ein probates Mittel gerade im Rahmen der vorausschauenden Planung der Unternehmensnachfolge.495 Außerdem wurde die GmbH & Co. KG im Hinblick auf die Pflichten zur Aufstellung, Prüfung und Publizität des Jahresabschlusses bevorzugt. Kapitalgesellschaften unterliegen grundsätzlich wesentlich strengeren Rechnungslegungs- und Publizitätsvorschriften als Personengesellschaften. Nach 491 492 493 494 495

MünchKomm/Grunewald, § 161 HGB Rdn. 47. Sudhoff/Liebscher, S. 25; Grunewald, S. 145. Binz, S. 14. Grunewald, S. 145. Sudhoff/Liebscher, S. 33; MünchKomm/Grunewald, § 161 HGB Rdn. 49.

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früherem Recht war die GmbH & Co. KG als Personengesellschaft grundsätzlich nicht wie Kapitalgesellschaften zur Rechnungslegung nach den §§ 264 ff. HGB verpflichtet. Dieser Rechtszustand verstieß gegen europäisches Recht, insbesondere gegen die sogenannte GmbH & Co. KG-Richtlinie der EU.496 Sie wurde mittlerweile durch das Kapitalgesellschaften & Co. Richtlinie-Gesetz (KapCoRiLiG) vom 24.2.2000 in deutsches Recht umgesetzt.497 Der neue § 264 a HGB unterwirft seitdem die GmbH & Co. KG den Rechnungslegungsvorschriften der Kapitalgesellschaften.498 Die zentrale Rolle spielt dabei der Gedanke, daß die Abschlußpublizität ein notwendiger Ausgleich für die Haftungsbegrenzung ist.499 Daher ist es aus Gründen der Gleichbehandlung gerechtfertigt, die GmbH & Co. KG den gleichen Vorschriften wie die Kapitalgesellschaften zu unterwerfen. Die bisherigen bilanzrechtlichen rechtsformspezifischen Unterschiede zur GmbH sind damit weitgehend entfallen.500 In der Literatur werden verschiedene „Umgehungskonstruktionen“ diskutiert, um die bisherige Rechtslage bei der Rechnungslegung beibehalten zu können. So wird vorgeschlagen, neben der GmbH zusätzlich eine völlig oder beinahe mittellose natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter aufzunehmen, um so dem Anwendungsbereich des neuen § 264 a HGB zu entgehen.501 Der Gedanke zeigt, daß die bilanzrechtlichen Vorteile der Personengesellschaften bedeutsam sind. Er bestätigt darüber hinaus, daß der Gesichtspunkt der Haftungsbeschränkung der zentrale und wichtigste Beweggrund für die Gründung einer GmbH & Co. KG ist. Denn der Vorschlag geht dahin, eine möglichst unvermögende natürliche Person voll einstehen zu lassen, während der eigentliche Unternehmer nur mit seiner Einlage haftet.

(2) Die steuerlichen Vorteile der GmbH & Co. KG Neben den zivilrechtlichen Vorzügen haben steuerliche Beweggründe die Herausbildung der GmbH & Co. KG maßgeblich beeinflußt.502 Das deutsche Steuerrecht ist nicht rechtsformneutral, sondern rechtsformspezifisch ausgestaltet. Das heißt, es gibt grundsätzliche Besteuerungsunterschiede 496

Richtlinie v. 8.11.1990 (90/605/EWG), ABl. Nr. L 317/60. BGBl. I, S. 154. 498 Zu den Übergangsvorschriften siehe Art. 48 EGHGB. 499 BT-Drs. 14/1805, S. 19. 500 Zu weiteren zivilrechtlichen Vorteilen der GmbH & Co. KG vgl. Binz, S. 14 f. 501 Zimmer/Eckhold, NJW 2000, 1361, 1363. 502 Kübler, S. 295 „folgenreichste Reaktion der Gesellschaftsrechtspraxis auf die [. . .] Körperschaftsbesteuerung“; Baumbach/Hopt (2000), Anh. § 177 a HGB Rdn. 2. 497

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zwischen Kapital- und Personengesellschaften. Die rechtsformspezifischen Unterschiede führen dazu, daß eine Personen- bzw. Kapitalgesellschaft je nach Sachverhaltssituation steuerliche Vor- bzw. Nachteile für die Anteilseigner bieten kann. Bei den Kapitalgesellschaften unterlagen die Gewinne lange Zeit einer steuerlichen Doppelbelastung. Denn einerseits ist die Kapitalgesellschaft selbst subjektiv körperschaftssteuerpflichtig. Andererseits unterliegen ihre Gesellschafter mit den an sie ausgeschütteten Dividenden der Einkommensteuer. Die GmbH & Co. KG war letztlich eine Reaktion der Gesellschaftsrechtspraxis auf diese Tatsache. Ziel war, einerseits die Haftungsbeschränkung zu bewahren und andererseits die steuerliche Doppelbelastung zu verhindern.503 Die zweifache Besteuerung der Gewinne wird nämlich in der GmbH & Co. KG umgangen, weil sie als Personengesellschaft nicht selbständig steuerpflichtig ist.504 Die Einkünfte werden statt dessen direkt den Gesellschaftern zugerechnet. Bei der GmbH & Co. KG kann deshalb die doppelte Besteuerung weitgehend vermieden werden, indem man die Gewinne den Kommanditisten zuweist. Sie werden dann nur einmal, auf der Ebene des Anteilseigners, versteuert. Die Doppelbesteuerung der kapitalgesellschaftlichen Gewinne wurde mit der Einführung des Anrechnungsverfahrens 1977 abgeschafft. Die Attraktivität der GmbH & Co. hat dadurch im Vergleich zur GmbH nachgelassen.505 Die jüngste Unternehmenssteuerreform hat das Anrechnungsverfahren wieder aufgegeben.506 Das heißt, daß es wieder zu einer Doppelbelastung der kapitalgesellschaftlichen Gewinne kommen kann. Sie wurde aber stark abgemildert, weil zum einen das sog. Halbeinkünfteverfahren eingeführt, zum anderen der Körperschaftssteuersatz stark abgesenkt wurde.507 Letztlich können daher keine generellen Aussagen über die Vorteilhaftigkeit der einen oder anderen Rechtsform gemacht werden. Feststellbar ist das nur durch einen für den Einzelfall durchgeführten konkreten Belastungsvergleich.508 Fakt ist und bleibt aber, daß Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften weiterhin systematisch anders besteuert werden. Hier geht es um die Frage, warum Einzelunternehmer die Konstruktion der GmbH & Co. KG wählen. Vergleicht man die steuerliche Behandlung 503

Sudhoff/Liebscher, S. 4; Kübler, S. 295. Zu den Einzelheiten der Besteuerung vgl. Kirchhof/Reiß § 15 EStG Rdn. 440 ff. 505 Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 100. 506 Steuersenkungsgesetz vom 23.10.2000, BGBl. I, S. 1433. 507 Vgl. §§ 3 Nr. 40 S. 1 d), 20 Nr. 1 EStG, 23 Abs. 1 KStG in der Fassung des Steuersenkungsgesetzes. 508 Sudhoff/Liebscher, S. 11, 21. 504

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der beiden Rechtsformen, so kann festgestellt werden, daß keine systematisch andere Behandlung erfolgt. Der Gesetzgeber hat sich nämlich nur dafür entschieden, die Körperschaften anders zu besteuern. Dagegen ist die Technik der Abgabenerhebung bei den Personengesellschaften an die Besteuerung des Einzelunternehmers angelehnt (vgl. § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG). Daraus folgt, daß die GmbH & Co. KG als Mitunternehmerschaft kein selbständiges Steuerrechtsubjekt ist. Die Gesellschaft unterliegt nicht eigenständig der Besteuerung, sondern das Vermögen bzw. die Erträge der Gesellschaft werden den Gesellschaftern als Mitunternehmern anteilig zugeteilt, unabhängig vom Ausschüttungsverhalten der Personengesellschaft. Das bedeutet, daß der Gesellschafter einer Personengesellschaft für die ertragsteuerliche Behandlung grundsätzlich nicht dem Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft, sondern dem Einzelunternehmer gleich steht.509 Die Tatsache, daß der Mitunternehmer ähnlich dem Einzelunternehmer behandelt werden soll, führt dazu, daß bei Auslegungsfragen im Zweifel dem Ergebnis der Vorzug zu geben ist, das bei wirtschaftlich vergleichbaren Sachverhalten zu einer gleichmäßigen Besteuerung von Einzelunternehmern und Mitunternehmern führt.510 Die Gesamthand wird also im Steuerrecht grundsätzlich nicht als Einheit betrachtet. Es dominiert die Einschätzung als „Vielheit“. Damit wird ausgedrückt, daß eben die Gesellschafter persönlich und nicht ihr Zusammenschluß für die Zwecke der Besteuerung maßgeblich sind.511 Steuerrechtlich ändert sich somit durch die Umwandlung eines Einzelunternehmens in eine GmbH & Co. KG wenig. Derartige Überlegungen dürften daher beim Wechsel eines einzelkaufmännischen Unternehmens eher in den Hintergrund treten.512 Dieser Befund verdeutlicht abermals, daß die Haftungsbeschränkung das ausschlaggebende Moment ist. Die persönliche Einstandspflicht kann der Einzelunternehmer wahlweise mit der GmbH oder der GmbH & Co. KG verhindern. Erst wenn die Entscheidung zwischen diesen beiden Alternativen zu treffen ist, spielen steuerliche Gesichtspunkte eine Rolle. Soll die bisherige Besteuerung im wesentlichen beibehalten werden, ist die GmbH & Co. KG erste Wahl. Mit Hilfe der GmbH & Co. KG führt man also die Haftungsbeschränkung im Rechtskleid einer Personengesellschaft herbei, sofern die Steuerlast im Vergleich zur GmbH niedriger ist. 509 Sog. Gleichstellungsthese mit Einzelunternehmer, begründet v. RFH, RStBl. 1938, 565; BFHE 66, 193; vgl. auch BFH, BStBl 1995, 171, 172; krit. dazu Kirchhof/Söhn/Mellinghoff/Reiß § 15 EStG E 36 ff. 510 Vgl. Mitunternehmererlaß, BMF v. 20.12.1977, Tz. 2 und 3. 511 Zu den vielfach problematischen Einzelheiten vgl. Reiß, Stbg 1999, 356 ff. 512 Sudhoff/Liebscher, S. 38.

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c) Ergebnis Welche Lehren sind aus dieser Untersuchung zu ziehen? Mit Hilfe der GmbH & Co. KG kann – wirtschaftlich gesehen – die Einzelperson eine Personengesellschaft gründen und betreiben. Die GmbH & Co. KG wird aber nicht gewählt, um die Vorteile der Personengesellschaft gegenüber dem Einzelunternehmen zu nutzen. Man wählt sie, um die Vorteile der Personengesellschaft mit denen der Kapitalgesellschaft, insbesondere der Haftungsbeschränkung, zu kombinieren. Materiell betrachtet ist daher die Einmann GmbH & Co. KG wie die Einmann-GmbH in erster Linie ein Einzelunternehmen mit beschränkter Haftung. Würden andere Ziele im Vordergrund stehen, könnte man eine faktische Einmann-OHG gründen. Neben dem Unternehmer würde die GmbH als weiterer Komplementär hinzutreten. Der Aufwand muß durch dafür erlangte Vorteile aufgewogen werden. Und das ist nur dann der Fall, wenn – wie bei der GmbH & Co. – die Haftungsbeschränkung gewährt wird. Die Stärken der Personengesellschaft gegenüber dem Einzelunternehmen genügen nicht, lohnen nicht den Aufwand, eine GmbH als Gesellschafterin aufzunehmen. Somit ist festzustellen, daß von den Möglichkeiten, ein Einzelunternehmen in Form der Personengesellschaft zu betreiben, nur die GmbH & Co. KG von Bedeutung ist. Die GmbH & Co. KG wird also in erster Linie gewählt, um den Hauptvorteil der GmbH – die Haftungsbeschränkung – gegenüber dem Einzelunternehmen und den Personengesellschaften zu erlangen. Das Plus der Personengesellschaft gegenüber dem Einzelunternehmen, die Verselbständigung des Unternehmensvermögens, tritt hinzu. Man kann wohl davon ausgehen, daß sie nicht unwillkommen ist. Ihr Gewicht ist aber zu gering, als daß ihr eine eigenständige Bedeutung zukommt. Es genügt nicht, um faktische bzw. wirtschaftliche, „Quasi-Einmannpersonengesellschaften“ entstehen zu lassen.

5. Ergebnis Das praktisches Bedürfnis für eine dauerhaft fortbestehende Einmannpersonengesellschaft ist nicht allzu groß. Die enorme Beliebtheit der EinmannGmbH gründet sich auf die Tatsache, daß die Haftungsbeschränkung für die Einzelperson herbeigeführt wird. Die Personengesellschaften eröffnen diese Möglichkeit nicht. Vorteile bringt lediglich die rechtliche Verselbständigung des Vermögens. Es erleichtert die Erbauseinandersetzung, die Veräußerung und den Einsatz der Personengesellschaft als Konzerngesellschaft. Die fehlende Haftungsbe-

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schränkung führt aber dazu, daß die Personengesellschaft nur eingeschränkt für diese Zwecke geeignet ist. Hinzu kommt, daß der Unternehmer auf die GmbH ausweichen kann. Im Einzelfall, vor allem für Existenzgründer und Kleinunternehmer kann das aufgrund der höheren Kosten unzumutbar sein. Ein praktisches Bedürfnis ist daher für diesen Personenkreis anzuerkennen. Die Einmann-Gesamthand ist überdies geeignet, Rechtsfragen einfacher, plausibler und sachgerechter zu lösen, wenn der letzte Gesellschafter Anteile erwirbt, die mit einer Verfügungsbeschränkung, insbesondere einer Nacherbschaft, belastet sind. Die Einmann-GmbH & Co. KG ist keine „Umgehungs-“ oder „Strohmannkonstruktion“ um das Verbot der Einmannpersonengesellschaft zu umschiffen. Die Gestaltung eröffnet die Möglichkeit, in Form der Personengesellschaft haftungsbeschränkt zu wirtschaften. Somit werden die Vorteile beider Rechtsformen, sei es auf zivilrechtlichem, sei es auf steuerlichem Gebiet, miteinander kombiniert. Eine „verkappte“ Einmannpersonengesellschaft liegt nicht vor. Erlaubt man die Einmannpersonengesellschaft, so wird sie mangels Haftungsbeschränkung keine Alternative bzw. keinen Ersatz zur Einmann-GmbH & Co. KG darstellen. Die Tatsache, daß die GmbH & Co. KG insbesondere auch in Form der Einmanngesellschaft beliebt ist, kann daher nicht als Argument für die Zulassung der Einpersonengesellschaft herangezogen werden.

III. Die praktischen Probleme der dauerhaft fortbestehenden Einmanngesellschaft Ein (begrenztes) praktisches Bedürfnis für die Einmanngesellschaft als Dauerlösung wurde nachgewiesen. Es genügt noch nicht, um diese Gestaltungsform zu befürworten. Denn eine Neuinterpretation könnte negative Begleiterscheinungen mit sich bringen. Diese „Kehrseite der Medaille“ ist zunächst näher zu beleuchten. Die Frage, ob die Einmanngesellschaft zuzulassen ist, muß im Wege der Abwägung der verschiedenen Auswirkungen beantwortet werden. Nur dann, wenn die positiven Effekte überwiegen, können die bisherigen Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen qualifiziert werden, damit sie dauerhaft mit einem Gesellschafter bestehen können. 1. Die Ungleichbehandlung der EWIV mit den anderen Personengesellschaften Problematisch könnte sein, daß der EWIV im Gegensatz zu den anderen Personengesellschaften der dauerhafte Fortbestand versagt wird.513 Das Er-

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gebnis ist aber tragfähig. Denn zu den Essentialien der EWIV gehört, daß sie der Zusammenarbeit über die Grenze mindestens zweier Mitgliedsstaaten dient. Dies ist logischerweise nur der Fall, wenn wenigstens zwei Mitglieder vorhanden sind. Es ist daher legitim, mit Hilfe der Auflösungsvorschriften der Artt. 31 Abs. 3, 32 Abs. 1 EWIV-VO dafür zu sorgen, daß mehr als ein Mitglied vorhanden ist. Denn nur dann ist der grenzüberschreitende Charakter der EWIV gewahrt. 2. Die Ungleichbehandlung des eingetragenen mit dem nichtrechtsfähigen Verein Der nichtrechtsfähige Verein besteht mangels Auflösungsregelung wie alle Personengesellschaften mit Ausnahme der EWIV mit einem Mitglied unschwer fort. Problematisch ist, daß er in diesem Punkt anders als der eingetragene Verein behandelt wird. Diesem wird die Rechtsfähigkeit entzogen, wenn die Zahl seiner Mitglieder unter drei absinkt. Ist diese Unterscheidung gerechtfertigt? Geht man von einem einheitlichen Vereinsbegriff in den §§ 21 ff. BGB aus,514 so ist nicht nachvollziehbar, warum der nichtrechtsfähige Verein mit einem Mitglied dauerhaft fortbestehen kann, der eingetragene nicht. Es ist daher sinnwidrig, die beiden Rechtsformen ungleich zu behandeln. Dem könnte man abhelfen, indem man § 71 BGB bezüglich des nichtrechtsfähigen Vereins analog anwendet. Das Registergericht kann aber mangels Eintragung nicht tätig werden. Die Vorschrift muß in ihrem Regelungsgehalt modifiziert werden. Man muß sie daher als Norm interpretieren, die den nichtrechtsfähigen Verein nach dem Absinken der Mitgliederzahl unter drei Personen automatisch in das Liquidationsverfahren überführt. Mit Hilfe dieser Konstruktion ist ein nahezu völliger Gleichlauf zum rechtsfähigen Verein hergestellt. § 71 BGB sagt nur, daß dem eingetragenen Verein die Rechtsfähigkeit zu entziehen ist. Eine Fortführung als nichtrechtsfähiger Verein scheitert aber, weil das Registergericht die Maßnahme nur dann vornimmt, wenn klar ist, daß eine Erhöhung der Mitgliederzahl auf absehbare Zeit nicht in Betracht kommt.515 Die Vorschrift überführt also den eingetragenen Verein zwingend in das Auflösungsstadium. Als einziger Unterschied verbleibt, daß beim nichtrechtsfähigen Verein das Registergericht mangels Eintragung nicht tätig werden kann. Wenn seine Mitgliederzahl absinkt, kann nicht kontrolliert werden, ob zu erwarten 513

Siehe § 3, F. III. 1. H. L. vgl. MünchKomm/Reuter, § 54 BGB Rdn. 1. 515 Staudinger/Habermann (1995), § 73 BGB Rdn. 2; RGRK/Steffen § 73 BGB Rdn. 1; Enneccerus/ Nipperdey, § 113 II 2, S. 683. 514

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ist, daß sie in Kürze wieder ansteigt. Es bleibt daher nur, den nichtrechtsfähigen Verein beim Eintritt des Ereignisses sofort aufzulösen. Das Minus in seiner Fähigkeit zum Fortbestand kann hingenommen werden. Denn die Neugründung bzw. erneute Überführung in einen werbenden Verein ist mangels Registereintragung ohne großen Aufwand zu bewerkstelligen. Hinzu kommt, daß der Verein, da er noch zwei Mitglieder besitzt, nicht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge erloschen ist,516 sondern als Liquidationsverein fortbesteht. Treten neue Mitglieder bei, die es ermöglichen, den Verein fortzuführen, so braucht nur ein Fortsetzungsbeschluß gefaßt zu werden, so daß der Liquidationsverein wieder als werbender Verein fortgeführt wird. Wendet man die Regelung des § 71 BGB in diesem Sinne auf den nichtrechtsfähigen Verein an, so wird die sinnwidrige Ungleichbehandlung der beiden Vereinsarten vermieden. Der nichtrechtsfähige Verein kann also zur juristischen Person erklärt werden, ohne daß es zu Strukturbrüchen im Vereinsrecht kommt. Trotzdem ist die neue Rechtslage problematisch. § 71 BGB setzt nämlich die Eintragung voraus. Die Vorschrift kann daher nur unter erheblichen Schwierigkeiten und mit den hier geschilderten Modifikationen analog angewendet werden. Zwar kann so ein einigermaßen tragfähiges Ergebnis herbeigeführt werden, jedoch fällt negativ ins Gewicht, daß das Vereinsrecht durch die Maßnahme komplizierter und weniger durchschaubar wird. 3. Die ungeklärte Rechtsnatur der unechten Einmann-Vorgesellschaften Bei den Vorgesellschaften ändert sich wenig. Sie können schon bisher mit einem Mitglied existieren. Nicht geklärt ist aber, was passiert, wenn die GmbH oder AG nicht entsteht, weil die Eintragungsabsicht aufgegeben wird. Die echte Vorgesellschaft wird in diesem Fall zur unechten. Liegen mehrere Gesellschafter vor, ändert sich im Vergleich zur bisherigen Rechtslage überhaupt nichts. Es kommt zur Umwandlung in eine BGB-Gesellschaft bzw. – sofern ein Handelsgewerbe betrieben wird – in eine OHG.517 Man muß aber enträtseln, was mit der Einmann-Vorgesellschaft passiert. Bisher wird sie nach Aufgabe der Eintragungsabsicht wie ein einzelkaufmännisches Unternehmen behandelt.518 Die Umqualifizierung der Gesamthandsgesellschaften zu juristischen Personen führt aber dazu, daß die BGB516 Diese Rechtsfolge tritt nicht mehr ein, weil angenommen ist, der nichtrechtsfähige Verein sei eine juristische Person. 517 Vgl. BGHZ 22, 240, 243; 51, 30, 33. 518 H. L. BGHZ 22, 240, 243; 51, 30, 32 für Mehrpersonengesellschaft (Behandlung wie OHG bzw. Gesellschaft bürgerlichen Rechts), Hachenburg/Ulmer (1992), § 11 GmbHG Rdn. 18 f.

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Gesellschaft und die OHG mit einem Gesellschafter dauerhaft bestehen können. Somit kann man die Einmann-Vorgesellschaft nach Aufgabe der Eintragungsabsicht als Einmann-BGB-Gesellschaft oder Einmann-OHG einordnen. Es wäre sogar möglich, diese Gesellschaften mit einem Mitglied originär zu begründen. Hat man dieses Ziel, muß man lediglich eine Vorgesellschaft errichten und die Eintragungsabsicht aufgeben. Der Weg ist kritisch zu sehen, denn die Einmanngründung ist weder bei der BGB-Gesellschaft noch bei der OHG ausdrücklich erlaubt und daher unzulässig. Letztlich würde das Problem aber kaum praktisch bedeutsam werden. Die Vorgesellschaft entsteht erst, wenn ein notariell beurkundeter Gesellschaftsvertrag abgeschlossen wird.519 Die Personengesellschaften kennen dieses Formerfordernis grundsätzlich nicht. Die Einmanngründung wäre damit nur um den Preis dieser Notarkosten möglich. Deshalb ist es wohl regelmäßig günstiger, nicht den Umweg über die Vorgesellschaft zu wählen, sondern die BGBGesellschaft oder OHG mit Hilfe eines Strohmannes zu gründen, der dann alsbald die Gesellschaft wieder verläßt. Prekär ist dagegen, daß ungeklärt ist, nach welchen Kriterien entschieden werden soll, ob die unechte Vorgesellschaft als Einzelunternehmen oder als Personengesellschaft anzusehen ist. Stellt man auf den Willen des Gründers ab, so kann dieser wohl häufig nicht zweifelsfrei ermittelt werden. Hinzu kommen die Unwägbarkeiten für fremde Dritte. Sie können bei einer unechten Vorgesellschaft nie sicher sein, ob sie einem Einzelunternehmen oder einer Gesellschaft gegenübertreten. Bezogen auf die Vorgesellschaften führt also die Möglichkeit des dauerhaften Fortbestandes der Einmannpersonengesellschaften zu neuen, noch ungelösten Problemfeldern. 4. Die Einpersonengesellschaft als neuartiges Gebilde Erlaubt man die dauerhaft fortbestehende Einpersonengesellschaft, so führt das Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters zu einer völligen Umkehrung der bisherigen Grundsätze. Bisher mußte der letzte Anteilseigner nichts tun, um den Verband aufzulösen. Der Automatismus der Gesamtrechtsnachfolge beendete die Gesellschaft und führte dazu, daß die Vermögensgegenstände in sein Alleineigentum übergingen. Der Automatismus wird abgeschafft. Die Vereinigung besteht grundsätzlich fort. Der Alleingesellschafter muß die Auflösung erst beschließen, wenn er das Gesellschaftsverhältnis beenden will. Diese Notwendigkeit 519 Vgl. §§ 2 Abs. 1 GmbHG, 23 AktG keine notarielle Beurkundung verlangt dagegen das GenG.

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muß aber den zukünftigen Einmanngesellschaftern erst bekannt gemacht werden. Die Einmanngesellschaft ist im Kapitalgesellschaftsrecht fest etabliert. Trotzdem geht der Begriff der Gesellschaft von einem Zusammenschluß mehrere Personen aus. Die Einmanngesellschaft, begrifflich ein „Widerspruch in sich“, müßte sich im Personengesellschaftsrecht erst praktisch verankern. Der zukünftige Alleingesellschafter wird möglicherweise davon ausgehen, nach Ausscheiden des vorletzten Mitglieds als Einzelunternehmer zu wirtschaften. In diesen Fällen kann man voraussetzen, daß der Alleingesellschafter konkludent den Auflösungsbeschluß gefaßt hat. Insofern würde er nicht mehr in Form der Gesellschaft weiter wirtschaften. Der Weg ist aber problematisch, weil der auf die Auflösung gerichtete Wille erst festgestellt werden muß. Vergleicht man die neue Rechtslage mit der bisherigen, muß man ein deutliches Minus an Klarheit feststellen. Zur Zeit hat das Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters in jedem Fall die Auflösung zur Folge. Zukünftig ist die Frage nicht mehr eindeutig zu beantworten. Die Folge ist, daß möglicherweise aufwendige Beweisfragen zu beantworten sind, um klären zu können, ob man es mit einer Einmanngesellschaft oder mit einem Einzelunternehmen zu tun hat. Verschärft wird die Problematik in der BGB-Gesellschaft. Es steht dort kein Register zur Verfügung, mit dessen Hilfe festgestellt werden kann, wie hoch die Anzahl der Gesellschafter ist, und ob der Verband mit einem Mitglied fortbesteht. Die Tatsache, daß Verbände in Form der Personengesellschaften mit einer Mehrzahl von Anteilseignern identifiziert werden, hat auch negative Effekte für den Geschäftsverkehr. Die Personengesellschaften genießen aufgrund der persönlichen Haftung ihrer Mitglieder eine hohe Kreditwürdigkeit.520 Man geht eben davon aus, daß vor allem in der OHG und der BGB-Gesellschaft im Gegensatz zum Einzelunternehmen mindestens zwei Personen voll mit ihrem Privatvermögen einstehen. Darauf kann man sich zukünftig nicht mehr verlassen. Die Zulassung des dauerhaften Fortbestands als Einmanngesellschaft kann daher tatsächlich zu einer Vielzahl von neuen Einmanngesellschaften führen. Denn die Einzelperson profitiert so vom erhöhten Ansehen bzw. der erhöhten Kreditwürdigkeit gegenüber dem Einzelunternehmen. Das wäre zumindest so lange der Fall, bis tatsächlich bekannt ist, daß man sich auf eine Mehrzahl von Mitgliedern und damit Vollhaftern in den Personengesellschaften nicht mehr verlassen kann. Zusätzlich führt die neue Rechtslage insbesondere bei der KG die gesellschaftlichen Verhältnisse ad absurdum. Der alleinige Gesellschafter wäre 520

BGHZ 73, 217, 221.

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§ 3 Die Zulassung der Einmanngesellschaft de lege lata

gleichzeitig Vollhafter und Teilhafter, sofern er seine Einlage nicht erbracht hat. Es wäre völlig zweitrangig, wie hoch die Pflichteinlage bzw. die Haftsumme festgesetzt ist. Denn der Komplementär-Kommanditist haftet sowieso in voller Höhe mit seinem Privatvermögen. Die beschränkte Haftung in Höhe der Haftsumme ist dann bedeutungslos. Sie führt weder zu einer Verbesserung der Kapitalgrundlage, noch der Kreditwürdigkeit, wie es in der Mehrmanngesellschaft der Fall wäre. Ein Ergebnis, dem die praktische Vernünftigkeit abzusprechen ist.

5. Ergebnis Die Einführung der dauerhaft fortbestehenden Einmanngesellschaft führt zu beträchtlichen Verwerfungen im Recht der Personengesellschaft. Dogmatisch nachvollziehbar ist, daß der EWIV als einzige der betroffenen Verbände der Fortbestand versagt wird. Damit wird der grenzüberschreitende Charakter der Vereinigung gewahrt, der zu den Essentialien der Rechtsform gehört. Schwieriger gestaltet sich das Verhältnis des rechtsfähigen zum nichtrechtsfähigen Verein. Eine Ungleichbehandlung der beiden Vereinstypen ist angesichts des einheitlichen Vereinsbegriffs nicht gerechtfertigt. Angedeutet wurde, daß das Problem durch die entsprechende Anwendung des § 71 BGB auf den nichtrechtsfähigen Verein gelöst werden könnte. Die Vorschrift kann aber nur unter erheblichen Schwierigkeiten und mit den hier geschilderten Modifikationen analog angewendet werden. Negativ ins Gewicht fällt vor allem, daß das Vereinsrecht im Ergebnis komplizierter und weniger durchschaubar wird. Problematisch sind auch die Auswirkungen auf das Recht der Vorgesellschaften. Denn ungeklärt ist, ob sich die Vorgesellschaft nach Aufgabe der Eintragungsabsicht in ein Einzelunternehmen oder eine Einmannpersonengesellschaft umwandelt. Das Hauptproblem ergibt sich aber daraus, daß der gegenwärtige Automatismus der Auflösung ins Gegenteil verkehrt wird. Scheidet der vorletzte Gesellschafter aus, ist nicht mehr eindeutig zu beantworten, ob nunmehr eine Einmanngesellschaft oder ein Einzelunternehmen vorliegt. Bei der BGB-Gesellschaft ist das besonders problematisch, weil kein Register zur Verfügung steht, mit dessen Hilfe geklärt werden kann, ob die Vereinigung mit einem Mitglied fortbesteht. Weiterhin würde das tradierte Verständnis der Personengesellschaft als einer Gemeinschaft mehrerer regelmäßig persönlich haftender Personen aufgegeben. Absurd wäre die neue Rechtslage für die KG. Der alleinige Gesellschafter wäre gleichzeitig Vollhafter und

G. Ergebnis

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Teilhafter. Die Festsetzung einer Pflichteinlage bzw. Haftsumme ist in der Einmanngesellschaft dadurch wirkungs- und damit sinnlos. Die Einführung einer dauerhaft fortbestehenden Einmanngesellschaft führt daher im Ergebnis zu einer Vielzahl neuer, noch ungelöster dogmatischer und praktischer Probleme im Recht der Personengesellschaft.

G. Ergebnis Ein praktisches Bedürfnis für eine dauerhaft fortbestehende Einmannpersonengesellschaft wurde festgestellt. Es ist aber nicht besonders groß. Die enorme Beliebtheit der Einmann-GmbH und der Einmann-GmbH & Co KG gründet sich auf die Möglichkeit, die Haftungsbeschränkung für die Einzelperson herbeizuführen. Dafür sind die Personengesellschaften nicht geeignet. Vorteilhaft ist im Vergleich zum Einzelunternehmen, daß das Geschäftsvermögen rechtlich verselbständigt wird. Vor allem für Existenzgründer und Kleinunternehmer kann das Ausweichen auf die GmbH unzumutbar sein, weshalb die Einmannpersonengesellschaft interessant ist. Ein praktisches Bedürfnis ist daher anzuerkennen. Die Einmann-Gesamthand ist überdies sachgerecht, wenn der letzte Gesellschafter Anteile erwirbt, die mit einer Verfügungsbeschränkung, insbesondere einer Nacherbschaft belastet sind. Diese Stärken der Einpersonengesellschaft sind nunmehr den Nachteilen gegenüber zu stellen. Nachteilig ist, daß neue Problemlagen im Vereinsrecht und im Bereich der Vorgesellschaften entstehen. Die Hauptschwierigkeit ergibt sich aber daraus, daß die Einmannpersonengesellschaft nicht mehr automatisch als aufgelöst, sondern als fortbestehend zu betrachten ist. Das widerspricht dem tradierten Verständnis von der Personengesellschaft als einen Zusammenschluß mehrerer Teilhaber. Beweisprobleme tauchen vor allem bei der nicht in einem Register erfaßten BGB-Gesellschaft auf. Große Verwerfungen sind auch im Recht der Handelsgesellschaften, insbesondere bei der KG zu befürchten. Wägt man die Vorteile mit den Nachteilen ab, muß man daher eindeutig feststellen, daß die dauerhaft fortbestehende Einmanngesellschaft keine praktisch gebotene Gestaltungsform ist. Somit ist es nicht angezeigt, die für die juristischen Personen geltenden Grundsätze beim Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters auf die Personengesellschaften zu übertragen. Daher ist es nicht geboten, die Rechtsfigur der Gesamthand im Gesellschaftsrecht aufzugeben. Es ist also festzustellen, daß die Einpersonengesellschaft praktisch nicht geboten ist. Sie kann nicht zugelassen werden, indem man die Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen einordnet. Eine Erlaubnis der Einmannpersonengesellschaft de lege lata ist daher unmöglich.

§ 4 Die Zulassung der Einmanngesellschaft de lege ferenda – die Einmanngesellschaft in Form der Einmann-Gesamthand Die dauerhaft existierende Einmannpersonengesellschaft ist unzulässig. Möglicherweise ist es aber sachgerecht, die Gesellschaft mit einem Teilhaber für begrenzte Zeit, bzw. in eng begrenzten Sonderfällen fortbestehen zu lassen. Die völlige Gleichstellung von Gesamthand und juristischer Person führt dazu, daß die Gesellschaft dauerhaft mit einem Mitglied existiert. Da dies unerwünscht ist, bleibt nur die Möglichkeit, daß der Gesetzgeber Regeln schafft, die die Einmann-Gesamthand in bestimmten Fällen erlauben. Dies ist möglich, was die Untersuchung des Rechts der Gesamthandsgesellschaften bereits gezeigt hat.1 Die EWIV-VO enthält für den Fall des Absinkens der Zahl der Anteilseigner auf eine Person eine spezielle Auflösungsregelung, die sich tiefgreifend von den Grundsätzen der herrschenden Lehre und damit des deutschen Gesellschaftsrechts unterscheidet. Sie führt nämlich dazu, daß die EWIV für begrenzte Zeit mit einem Gesellschafter und damit als Einmann-Gesamthand existieren kann. Sofern der Gesetzgeber die Einmann-Gesamthand ausdrücklich gestattet, ist sie dogmatisch unbedenklich. Das heißt, daß das Gesamthandsprinzip für den Gesetzgeber kein Hindernis ist, um der EWIV-VO entsprechende Regelungen in das deutsche Gesellschaftsrecht einzufügen. Ist bei den weiteren Gesamthandsgesellschaften ein praktisches Bedürfnis nachzuweisen, könnte dem mit gesetzlichen Erlaubnisnormen abgeholfen werden. Die Erlaubnisfrage ist dann eine Aufgabe, die de lege ferenda zu lösen ist.2 Die gesetzlich für zulässig erklärte Gesellschaft bürgerlichen Rechts, OHG, KG oder Partnerschaft mit einem Gesellschafter wäre wie die EWIV mit einem Teilhaber eine echte Einmann-Gesamthand. Bedarf es dieser Ausnahmeregelungen?

1 2

Siehe § 2, A. Ebenso Eckardt, NZG 2000, 449, 551.

A. Das praktische Bedürfnis der Zulassung auf bestimmte Zeit

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A. Das praktische Bedürfnis der Zulassung auf bestimmte Zeit I. Die Gesamtrechtsnachfolge nach Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters als unerwünschte Rechtsfolge 1. Die Notwendigkeit der Neugründung der Gesellschaft Scheidet der vorletzte Teilhaber aus, wird die Gesellschaft aufgelöst. Der letzte Anteilseigner wird zwangsläufig zum Einzelunternehmer. Die Rechtsfolge ist vorteilhaft, wenn er die Geschäftstätigkeit alleine fortsetzen will. Denn die Gesamtrechtsnachfolge ist eine einfache Art, die Vereinigung zu beenden. Es entfällt das Liquidationsverfahren. Die einzelnen Gegenstände des Betriebsvermögens der früheren Gesellschaft gehen in das Alleineigentum des Letztgesellschafters über, ohne daß Übertragungshandlungen nötig sind.3 Nachteilig ist die Rechtsfolge dann, wenn der letzte Gesellschafter gar nicht als Einzelunternehmer wirtschaften will. Möchte er seine Tätigkeit mit einem neuen Partner fortsetzen, muß er den Verband neu gründen. Der „bequeme“ Weg der Gesamtrechtsnachfolge steht umgekehrt nicht offen. Vielmehr müssen die nunmehr im Alleineigentum stehenden Gegenstände des Betriebsvermögens durch einzelne Übertragungshandlungen wieder in die Gesellschaft eingebracht werden. Das verursacht Kosten, die entfallen, wenn man die Vollbeendigung vermeiden kann.4 2. Die Gefährdung der Haftungsbeschränkung des Kommanditisten Ein weitere Schwierigkeit tritt in der KG auf. Sie muß grundsätzlich mindestens einen Komplementär und einen Kommanditisten besitzen. Der Wegfall des einzigen Komplementärs ist aus Gründen des Gläubigerschutzes problematisch, weil nur noch beschränkt haftende Gesellschafter vorhanden sind. Besitzt die Gesellschaft noch mehrere Kommanditisten, führt das Ausscheiden des einzigen persönlich haftenden Gesellschafters nicht dazu, daß die KG sofort beendet wird.5 Sie wird aber aufgelöst, weil sie mangels Komplementär nicht als werbende KG fortgeführt werden kann.6 3 4 5 6

BGHZ 32, 307. Weimar, ZIP 1997, 1769, 1777. BayObLG ZIP 2000, 1214; EWiR 2000, 677 (Frey/Schumann). BGHZ 8, 35, 37.

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§ 4 Die Zulassung der Einmanngesellschaft de lege ferenda

Die KG scheidet damit nicht sofort aus dem Geschäftsverkehr aus, sondern sie besteht als Liquidationsgesellschaft mit allen Rechten und Pflichten fort.7 Die Liquidations-KG ist eine Kommanditistengesellschaft, in der die Gesellschafter für Altschulden nach den §§ 171, 172 HGB haften.8 Die Haftung für Neuschulden wird unterschiedlich beurteilt.9 Der Zweck der KG ist darauf gerichtet, sie abzuwickeln. Da die Gesellschaft noch nicht erloschen ist, haben die Kommanditisten díe Möglichkeit, einen neuen persönlich haftenden Gesellschafter zu finden und so die Gesellschaft als werbende fortzuführen.10 Bleiben die Kommanditisten dagegen ohne neuen persönlich haftenden Gesellschafter werbend im Rahmen der aufgelösten KG tätig, wird aus der Gesellschaft eine OHG.11 Anders wird der Sonderfall einer zweigliedrigen KG gelöst, in der lediglich ein Kommanditist verbleibt. Da eine Einmann-Personenhandelsgesellschaft weder im werbenden noch im Liquidationsstadium zulässig ist, wird die Gesellschaft mit dem Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters ohne Liquidation vollbeendet. Der verbliebene Kommanditist wird zum alleinigen Rechtsträger des Gesellschaftsvermögens.12 Ungeklärt ist, wie sich die haftungsrechtliche Lage des Kommanditisten gestaltet. Die überwiegende Auffassung geht dahin, daß der Kommanditist als Gesamtrechtsnachfolger das Geschäft unter Übernahme aller Aktiven und Passiven als vollhaftender Einzelkaufmann fortführt.13 Die Haftungslage des „verbleibenden“ Gesellschafters wird verschlechtert, da den Gesamthandsgläubigern der uneingeschränkte Zugriff auf dessen Privatvermögen für alle offenen Gesellschaftsverbindlichkeiten eröffnet wird. Die Übernahme des Geschäfts „mit Passiven“ ist in der Tat gerechtfertigt, wenn ein Gesellschafter, mag er auch zuvor Kommanditist gewesen sein, seinen Mitgesellschafter zum Zweck anschließender Geschäftsübernahme hinausgeklagt oder von seinem Übernahmerecht nach § 142 Abs. 2 HGB a. F. Gebrauch gemacht hat. Denn wer als Kommanditist das Unternehmen aus eigenem Entschluß übernimmt und weiterführt, den trifft es nicht unzumutbar, wenn er mit Außenwirkung in die Altverbindlichkeiten eintreten soll. Diese Rechtfertigung fehlt aber, wenn ein Kommanditist 7

BGHZ 84, 379, 381; MünchKomm/Grunewald, § 161 HGB Rdn. 3. A. A. Frey/v. Bredow, ZIP 1998, 1621, 1624: „KG i. L. ist als KG mit Komplementär zu verstehen“. 9 Vgl. Frey, ZGR 1988, 281, 283. 10 Baumbach/Hopt (2000), § 131 HGB Rdn. 36. 11 BGH NJW 1979, 1705, 1706. 12 BGH ZIP 2000, 229; EWiR 2000, 825, 826 (Wiedemann/Kleppe). 13 Heymann/Emmerich, § 142 HGB Rdn. 23, 30; Schlegelberger/Schmidt, § 142 HGB Rdn. 31; Ebenroth/Boujong/Joost/Lorz, § 140 HGB Rdn. 40; Staub/Ulmer (1973), § 142 HGB Rdn. 33 f., sich dem anschließend BGH ZIP 2000, 229, 230. 8

A. Das praktische Bedürfnis der Zulassung auf bestimmte Zeit

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„unfreiwillig“ als einziger Gesellschafter übrig geblieben ist und so in die Rechtsstellung des Übernehmers geraten ist.14 Der Kommanditist haftet für die Altschulden, obwohl er für die Zeitspanne seiner Mitwirkung in der Gesellschaft die Risiken durch die gewählte Form der Kommanditbeteiligung auf die Kapitaleinlage begrenzt hatte. Dafür verzichtete er in der Regel auf eine stärkere Einflußnahme auf die Geschäftsgestaltung.15 Die Haftung mit dem vollen Eigenvermögen widerspricht daher dem Leitbild des nur kapitalmäßig beteiligten, gerade nicht unternehmerisch verantwortlich tätigen Kommanditisten.16 Hinzu kommt, daß die Haftungslage eine andere ist, wenn die Gesellschafter das Unternehmen auf einen Dritterwerber übertragen. Die Haftungsbelange der Gesellschaftsgläubiger werden über die persönliche Haftung der Altgesellschafter hinaus nur noch im Rahmen des § 25 HGB berücksichtigt. Tatsächlich ist kein Grund ersichtlich, den Übernehmer-Kommanditisten schlechter zu stellen als einen Dritten, der das Unternehmen unter Berücksichtigung der Übernahmeregelung des § 25 HGB erwirbt. Insofern ist es widersprüchlich, die Haftungslage der Gläubiger im Wege eines Schuldeintritts zu Lasten des Übernehmers gerade dann zu verbessern, wenn das Unternehmen von der Gesellschaft in die Hand eines ihrer Mitglieder übergeht.17 Des weiteren ist die Rechtsfolge bedenklich, weil eine unbefriedigende Diskrepanz zur KG i. L. entsteht, in der kein Komplementär, aber mehrere Kommanditisten mit beschränkbarer Haftung vorhanden sind. Dieser Vergleich zeigt auch, daß die unbeschränkte Haftung vermieden werden kann, wenn die sofortige Vollbeendigung der Gesellschaft unterbleibt. 3. Ergebnis Die Vollbendigung der Gesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge führt im Einzelfall zu unerwünschten Ergebnissen. Die sofortige liquidationslose Auflösung ist vermeidbar, wenn man den Alleingesellschafter für eine gewisse Zeit erlaubt, die Gesellschaft alleine fortzuführen. Während dieser „Überlebensfrist“ hat er Zeit, einen neuen Gesellschafter zu finden. Die Auflösung und baldige Neugründung, bzw. die unbeschränkte Haftung des einzigen Kommanditisten wird vermieden. Somit kann für die Perso14

Eckardt, NZG 2000, 449, 453. Gegen die unbeschränkte Haftung daher Müller-Laube, FS für E. Wolf, S. 501, 521 ff. 16 Eckardt, NZG 2000, 449, 452; siehe vor allem die §§ 164, 170 HGB. 17 Müller-Laube, FS für E. Wolf, S. 501, 524. 15

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§ 4 Die Zulassung der Einmanngesellschaft de lege ferenda

nengesellschaft besonders in Form der KG ein praktisches Bedürfnis für diese Regelung festgestellt werden.

II. Die Vermeidung der Gesamtrechtsnachfolge nach bisherigem Recht Die Erlaubnisregelung ist unnötig, wenn es schon nach bisherigem Recht gelingt, die Gesamtrechtsnachfolge zu vermeiden. Das bedeutet, daß man sicherstellen muß, daß jederzeit mindestens zwei Gesellschafter vorhanden sind. Das gelingt, wenn frühzeitig bekannt wird, ob ein Gesellschafter ausscheiden will. Diese Zeit kann der verbleibende Gesellschafter nutzen, um einen neuen Gesellschafter zu finden. Es besteht also schon nach bisherigem Recht eine „Überlebensfrist“, wenn das unerwartete ersatzlose Ausscheiden von Gesellschaftern verhindert werden kann. Zu beachten ist, daß die Rechtsfolgen der Vollbeendigung im Recht der Handelsgesellschaften besonders nachteilig sein können. Im Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts gibt es bekanntlich keine Kommanditisten. Hinzu kommt, daß man in der Regel davon ausgehen kann, daß BGB-Gesellschaften ein geringeres Geschäftsvolumen und damit Gesellschaftsvermögen besitzen.18 Die vermögensrechtlichen (unerwünschten) Folgen der Gesamtrechtsnachfolge sind daher nicht so bedeutend wie bei den Handelsgesellschaften. Weiterhin ist zu bedenken, daß es das erklärte Ziel des Gesetzgebers ist, gerade den Fortbestand der Handelsgesellschaften zu sichern. Das Handelsrechtsreformgesetz wurde aus diesem Grund verabschiedet. Es soll die Auflösung von Personenhandelsgesellschaften aus gesellschafterbezogenen Gründen verhindern.19 Es entspricht also im Recht der Personenhandelsgesellschaften dem Willen des Gesetzgebers, wenn die gesetzlichen Rahmenbedingungen den Fortbestand des Unternehmens so weit wie möglich verbessern. Diese Ausgangslage rechtfertigt es, den Schwerpunkt der weiteren Prüfung auf die Gesellschaften des HGB zu legen. 1. Das Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Im Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts gilt der Grundsatz, daß die Kündigung bzw. der Tod eines Gesellschafters die Vereinigung auflöst (§ 723 BGB). § 736 BGB läßt aber zu, daß der Gesellschaftsvertrag vorsieht, 18 Da sich die Gesellschaft bürgerlichen Rechts bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 HGB automatisch in eine Handelsgesellschaft umwandelt. 19 Begr. RefE Handelsrechtsreform – Das Recht der Personengesellschaften, ZIP 1996, 1485, 1486 f.

A. Das praktische Bedürfnis der Zulassung auf bestimmte Zeit

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daß im Falle des Eintritts dieser Ereignisse der betroffene Teilhaber ausscheidet und der Verband mit den übrigen Anteilseignern fortgesetzt wird. Eine „Überlebensfrist“ ist gewahrt, wenn das Recht zur Kündigung an Fristen gebunden wird. Das wird zumindest für das ordentliche Kündigungsrecht des § 723 BGB zugelassen, sofern die Beschränkungen nicht ihrerseits auf eine überlange Bindung hinauslaufen.20 Jedoch hat die vertragliche Vereinbarung einer Kündigungsfrist für das zwingende Kündigungsrecht des § 725 Abs. 1 BGB keine Wirkung.21 Erfolgt also die Kündigung durch einen Privatgläubiger, so wird sie wirksam, wenn sie dem verbleibenden Gesellschafter zugegangen ist.22 Im Fall der Gesellschafterinsolvenz scheidet der Gemeinschuldner nach § 736 BGB mit dem Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung aus.23 In beiden Fällen hat der verbleibende Teilhaber keine Zeit mehr, einen neuen Gesellschafter aufzunehmen und so die Auflösung der Vereinigung zu vermeiden. Schwierig gestaltet sich auch die Fortsetzung der Gesellschaft nach dem Tod des einzigen Mitgesellschafters. Grundsätzlich ist es möglich, Nachfolgeklauseln zu vereinbaren, die zur Folge haben, daß mit dem Tode des Erblassers der oder die Erben unmittelbar kraft erbrechtlicher Nachfolge an die Stelle des verstorbenen Anteilseigners treten.24 Die Erben können aber die Erbschaft ausschlagen (§§ 1942 ff. BGB) oder die Vereinigung aus wichtigem Grund kündigen, wenn sich die Gesellschafterstellung insbesondere wegen der damit etwa verbundenen unbeschränkten Haftung als unzumutbar erweist.25 In dem Fall kommt es trotz der Nachfolgeklausel zur sofortigen Auflösung der Gesellschaft. Dem verbleibenden Mitglied steht wiederum kein Zeitraum zur Verfügung, in dem er einen neuen Gesellschafter suchen kann. Problematisch ist des weiteren, daß er akzeptieren muß, daß ein Erbe die Gesellschafterstellung übernimmt, der möglicherweise gar nicht geeignet ist, die Funktion auszuüben. Völlig wirkungslos ist die Nachfolgeklausel schließlich dann, wenn der verbleibende Gesellschafter als Alleinerbe des verstorbenen Mitglieds eingesetzt ist. Das geltende Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts gewährt also nur unzureichend „Überlebensfristen“ für den verbleibenden Anteilseigner. Insofern würde eine Gesetzesänderung dessen Lage verbessern. 20

H. L. vgl. MünchKomm/Ulmer, § 723 BGB Rdn. 51. Staudinger/Keßler, § 725 BGB Rdn. 4. 22 MünchKomm/Ulmer, § 723 BGB Rdn. 6; § 725 BGB Rdn. 14; Staudinger/ Keßler, § 725 BGB Rdn. 10. 23 Münch/Komm/Ulmer § 728 BGB Rdn. 15; Soergel/Hadding, § 728 BGB Rdn. 8. 24 Soergel/Hadding, § 727 BGB Rdn. 16. 25 Flume, Personengesellschaft, S. 104. 21

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§ 4 Die Zulassung der Einmanngesellschaft de lege ferenda

2. Das Recht der Handelsgesellschaften Die gesetzliche Regelung des HGB sah bis zum Inkrafttreten des Handelsrechtsreformgesetzes vor, daß Personenhandelsgesellschaften bei Veränderungen in ihrer personellen Zusammensetzung grundsätzlich aufgelöst werden (vgl. § 131 HGB a. F). Insofern ging man bei diesen Zusammenschlüssen noch vom Grundsatz der Personenkontinuität aus. Daher bedurfte es keiner Regelung, die beim Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters grundsätzlich die Fortführung der Gesellschaft vorsieht. Der Gesetzgeber hat 1998 die Personenkontinuität hinter die Unternehmenskontinuität zurücktreten lassen,26 weil die Auflösung von OHG und KG aus gesellschafterbezogenen Gründen nicht den wirtschaftlichen Interessen der Gesellschafter und der Gläubiger entspricht. Die Neuregelung soll den Fortbestand von Unternehmen sichern und besondere gesellschaftsrechtliche Vertragsklauseln, mit denen bisher die Auflösung abgewehrt werden konnte, überflüssig machen.27 Wurde diesem Ziel auch in der Zweimanngesellschaft Rechnung getragen? Das Handelsrechtsreformgesetz hat nichts daran geändert, daß die Gesellschaft liquidationslos erlischt wenn der vorletzte Anteilseigner ausscheidet.28 Das bedeutet, daß das Recht der Zweimanngesellschaft weiterhin vom Grundsatz der Personenkontinuität bestimmt ist. Das kann aber hingenommen werden, sofern das Bedürfnis, eine Zweimanngesellschaft nach Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters mit Hilfe eines neuen Teilhabers fortführen zu können, mit den vorhandenen gesetzlichen bzw. mit gesellschaftsvertraglichen Regelungen befriedigt werden kann. Das wäre wie bereits angesprochen der Fall, wenn das Ausscheiden von Mitgliedern erst nach Ablauf von bestimmten Fristen erfolgt. Der verbleibende Gesellschafter kann dann vorsorgen, indem er innerhalb der verbleibenden Zeit für Ersatz sorgt. a) Die Ausscheidensgründe des § 131 Abs. 3 HGB n. F. Bei der Untersuchung dieser Frage ist nach den verschiedenen Ausscheidensgründen zu differenzieren. Sie sind im § 131 Abs. 3 n. F. HGB aufgezählt.

26

Die Aufgabe der gesetzgeberischen Vorstellung von der höchstpersönlichen Verbundenheit der Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft deutete sich schon 1994 mit dem neuen PartGG an, vgl. Seibert, S. 48. 27 Begr. RegE, BT-Drs. 13/8444, S. 41 f. 28 Siehe § 2, A. II. 2. b).

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Stirbt der Mitgesellschafter (§ 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 HGB), so bietet der § 139 HGB eine adäquate Lösung an, mit Hilfe einer Fortsetzungsklausel zusammen mit den Erben die Gesellschaft weiterzuführen. Der Fortbestand wird im Vergleich zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts verstärkt. Der Erbe hat nämlich nach § 139 Abs. 1 HGB das Recht, daß ihm die Stellung eines Kommanditisten eingeräumt wird. Ihm droht keine unbeschränkte Haftung, so daß ihm nicht das Recht zur sofortigen außerordentlichen Kündigung eingeräumt werden muß.29 Die Regelung versagt aber, wenn kein persönlich haftender Gesellschafter mehr vorhanden ist. Weiterhin treten die gleichen Schwierigkeiten wie im Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf. Insbesondere der überaus problematische Fall, daß der verbleibende Anteilseigner als Alleinerbe eingesetzt wurde. Die Vereinigung fällt dann mangels eines erbenden neuen Gesellschafters notwendig in sich zusammen. Wird die Insolvenz über das Vermögen eines Mitglieds eröffnet (§ 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 HGB), ist es noch heikler, Vorsorge zu treffen. Die Gesellschafter können nämlich im Gesellschaftsvertrag nicht vorsehen, daß der Verband mit dem in die Insolvenz gefallenen Teilhaber fortgesetzt wird. Besteht die Vereinigung aus zwei Personen, bleibt nur die Übernahme durch den Letztgesellschafter mit der Folge der Vollbeendigung.30 Problemlos gestaltet sich dagegen die Kündigung eines Anteilseigners bzw. diejenige eines Privatgläubigers (§ 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 3, 4 HGB). Während die auf unbestimmte Zeit eingegangene BGB-Gesellschaft jederzeit fristlos gekündigt werden kann (§ 723 BGB) und die zur Unzeit erfolgende Kündigung lediglich schadensersatzpflichtig macht, bedarf es bei der OHG einer Kündigung, die mindestens sechs Monate vor dem Schluß eines Geschäftsjahres erklärt werden muß. Dabei ist gleichgültig, ob sie durch einen Gesellschafter oder einen seiner Gläubiger erfolgt. Die Vorschrift muß im Zusammenhang mit der früher geltenden Rechtsfolge, der Auflösung gesehen werden. Der Grund für die Fristbestimmung war, daß Gegenstand der OHG ein kaufmännisches geschäftliches Unternehmen ist, das nicht von heute auf morgen zur Beendigung gebracht werden soll. Die Auflösung einer OHG, die meist die Grundlage für die Berufstätigkeit der Gesellschafter bildet und in der meist ein großer Teil ihres Vermögens angelegt ist, bedeutet im allgemeinen für alle Teilhaber eine sehr einschneidende Maßnahme. Das Gesetz will deshalb den Anteilseignern, aber auch den dort tätigen Arbeitern und Angestellten, Zeit zur Umstellung und Vorsorge für die Ära nach der Beendigung geben.31 29 30 31

Dies ergibt sich aus § 139 Abs. 2 HGB. Schlegelberger/Schmidt, § 131 HGB Rdn. 36 zum alten Recht. Canter, NJW 1965, 1553, 1555; Hueck, Alfred, OHG, S. 363.

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Die Frist hat auch unter dem jetzigen Recht ihre Berechtigung. Die Kündigung führt zwar zum Ausscheiden des betroffenen Gesellschafters, sie kann aber trotzdem die Auflösung der Vereinigung nach sich ziehen. Dies ist dann der Fall, wenn die Abfindung so hoch ist, daß sie nur durch die Zerschlagung des Unternehmens zu leisten ist. Die Zweimanngesellschaft wird immer aufgelöst, wenn der vorletzte Teilhaber ausscheidet. § 132 und § 135 HGB geben eine Frist von mindestens sechs Monaten. Sie dient also in der zweigliedrigen Gesellschaft weiterhin dazu, daß sich die Beteiligten auf die Beendigung einstellen.32 Gleichzeitig eröffnet sie die Möglichkeit, einen neuen Gesellschafter aufzunehmen, um so die Auflösung zu vermeiden.33 Die gesetzliche Regelung ist also unzureichend, wenn die Ereignisse des § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 HGB eintreten. Das Handelsrechtsreformgesetz hat daher die Möglichkeiten für den letzten Teilhaber, die Gesellschaft fortzuführen, keinesfalls verbessert. b) Die Bestandsgefährdung von Zweimanngesellschaften durch § 131 Abs. 3 HGB n. F. Die neue Fassung des § 131 HGB hat die Gefahr der Beendigung der Gesellschaft sogar verschärft.34 Die in § 131 Abs. 3 HGB aufgezählten Ereignisse führen nicht mehr zur Auflösung der Vereinigung sondern zum Ausscheiden des betreffenden Gesellschafters. Das Ausscheiden eines Anteilseigners hat aber in der Zweimanngesellschaft zwangsläufig die Auflösung zur Folge. Nun könnte man meinen, die Rechtslage sei in diesem Fall gleich geblieben. Das ist nicht so. Geht gemäß der Neuregelung die Anzahl der Gesellschafter auf eine Person zurück, kommt es zur Auflösung in Form der Gesamtrechtsnachfolge. Ist es erwünscht, den Verband mit anderen Personen fortzusetzen, muß er neu gegründet werden. Anders verhält es sich, wenn statt dem Ausscheiden des betroffenen Anteilseigners die Auflösung der Gesellschaft vorgesehen ist. Es ändert sich der Gesellschaftszweck, der darauf gerichtet ist, die Gesellschaft in einem Liquidationsverfahren ihrem Ende zuzuführen. Die Gesellschaft bleibt aber

32 Wobei Beendigung nicht notwendig mit Beendigung des Geschäftsbetriebs gleichzusetzen ist, weil der verbleibende Gesellschafter das Unternehmen als Einzelkaufmann fortführen kann. 33 Vgl. auch den Vorschlag, den Fortfall der Mehrpersonengesellschaft durch Abtretungspflichten zu vermeiden, Schmidt, ZIP 1993, 633, 647, Fn. 155. 34 Schmidt, BB 1998, 61, Ebenroth/Boujong/Joost/Lorz, § 140 HGB Rdn. 42.

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erhalten, weil sie weiterhin zwei Mitglieder besitzt. Zu einem Vermögensübergang auf den letzten Gesellschafter kommt es nicht. Der fortsetzungswillige Anteilseigner hat jetzt die Zeit, einen neuen Teilhaber zu suchen. Nach dessen Beitritt können die Gesellschafter unter Ausschließung des ausscheidungswilligen Mitglieds die Fortsetzung beschließen. Die Gesellschaft kann dann in neuer Zusammensetzung als werbende fortgeführt werden. Die „Überlebensfrist“, die in diesem Fall zur Verfügung steht, ist aber nur kurz. Denn die Gesellschaft befindet sich im Liquidationsstadium, daß heißt der Zweck und die Geschäftstätigkeit muß darauf ausgerichtet sein, die Vereinigung ihrem Ende zuzuführen. So haben die Liquidatoren nur das Recht, neue Geschäfte einzugehen, um schwebende Transaktionen zu beenden (§ 149 HGB). Werbende Geschäfte sind nicht erlaubt, auch wenn sie der Gesellschaft nützlich sind.35 Diese Vorgaben kollidieren mit dem eigentlichen Ziel, die Gesellschaft (in neuer Zusammensetzung) als werbende fortzusetzen. Die Liquidation wird regelmäßig rechtfertigen, daß das Unternehmen einstweilig weitergeführt wird.36 Trotzdem bleibt nur wenig Zeit, um einen neuen Gesellschafter aufzunehmen. Will man vermeiden, daß die Gesellschaft geschädigt, bzw. der § 149 HGB verletzt wird, reicht der Zeitraum kaum aus, um einen geeigneten neuen Mitstreiter zu suchen. Die Frist würde aber genügen, um beispielsweise eine bereits bereitstehende ReserveGmbH als Teilhaberin eintreten zu lassen. Nach altem Recht steht somit dem Letztgesellschafter eine zusätzliche Option zur Verfügung, mit der er die Auflösung der Vereinigung vermeiden kann. Das Handelsrechtsreformgesetz hat also zu einer Verschlechterung der Fortführungsmöglichkeit in der Zweimanngesellschaft geführt. Dem können die Gesellschafter abhelfen, indem sie die alte Rechtslage vertraglich vereinbaren. Die Lösung kann einen gravierenden Nachteil mit sich bringen. Die Fortsetzung ist im Zweifelsfall einstimmig zu beschließen.37 Es entsteht aber eine Liquidationsgesellschaft mit Beteiligung des Gesellschafters, in dessen Person an sich der Ausscheidensgrund gegeben war. Das bedeutet, daß man diesem bzw. dessen Erben die volle Mitbestimmungskompetenz hinsichtlich des Unternehmensschickssals und damit ein gefährliches Verhinderungspotential in die Hand gibt.38 Die Klausel sollte daher lauten: „In den Fällen des § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1, 2, 3 und 4 HGB scheidet der 35 36 37 38

Baumbach/Hopt (2000), § 149 HGB Rdn. 6. Schmidt, ZIP 1998, 1621, 1624. BGH ZIP 1995, 1412. Eckardt, NZG 2000, 449, 454; Frey/von Bredow, ZIP 1998, 1621, 1624.

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Gesellschafter nicht automatisch aus, sondern die Gesellschaft ist aufgelöst. Die Gesellschaft kann unter Ausschließung des Gesellschafters fortgesetzt werden, wenn die übrigen Gesellschafter die Fortsetzung beschließen.“39 So würde dem verbleibenden Teilhaber für eine kurze Phase ermöglicht, einen bereitstehenden neuen Teilhaber eintreten zu lassen, um so die Gesellschaft fortzusetzen. Eine echte „Überlebensfrist“ mit der Chance, einen geeigneten Gesellschafter zu suchen, gewährt die Klausel aber nicht. c) Ergebnis Wollen die Gesellschafter in der Zweimanngesellschaft Auflösung und Neugründung beim Ausscheiden des vorletzten Teilhabers vermeiden, haben sie nach geltendem Recht nur eingeschränkte Möglichkeiten. Soll das letzte Mitglied eine echte „Überlebensfrist“ besitzen, die er zur Suche eines neuen Gesellschafters nutzen kann, so ist das nur der Fall, wenn der Mitgesellschafter bzw. ein Privatgläubiger kündigt (§ 131 Abs. 3 Nr. 3 und 4 HGB). Ansonsten bleibt nur noch, gesellschaftsvertraglich die Auflösung mit der Möglichkeit des Fortsetzungsbeschlusses statt des Ausscheidens zu vereinbaren. Der letzte Gesellschafter erhält so zumindest eine kurze Frist die genügt, wenn ein Reservegesellschafter vorhanden ist. Leichter ist der Weiterbestand zu bewerkstelligen, wenn ein Gesellschafter verstirbt und festgelegt ist, daß eine Fortsetzung mit den Erben erfolgt (§ 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 i.V. m. § 139 HGB). Die Regelung ist aber nur vernünftig, wenn die Erben tatsächlich qualifiziert sind, die Gesellschafterstellung zu übernehmen. Die Vorschrift kann die Auflösung der Vereinigung nicht verhindern, wenn das letzte Mitglied der Alleinerbe seines Mitgesellschafters ist.

III. Der Erhalt der Haftungsbeschränkung des Kommanditisten nach bisherigem Recht Die sofortige Übernahme des Gesellschaftsvermögens durch den Kommanditisten – verbunden mit der unbeschränkten Haftung – wird vermieden, wenn Personenkontinuität vereinbart ist. Das heißt, es kommt nicht zum Ausscheiden von Gesellschaftern, sondern der Verband wird aufgelöst. Die Folge ist, daß sich die Vereinigung zunächst in eine Liquidationsgesellschaft umwandelt, weil noch mindestens zwei Teilhaber vorhanden sind. Der Kommanditist gewinnt so Zeit, die zumindest reicht, die Gesellschaft 39

Vorschlag von Schmidt, BB 1998, 61.

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durch den Eintritt einer Vorrats-GmbH in eine GmbH & Co. KG umzugestalten. Die Lösung versagt, wenn der Kommanditist Erbe des einzig persönlich haftenden Mitgesellschafters ist. Der BGH ging in einem derartigen Fall davon aus, daß der Kommanditist als Gesamtrechtsnachfolger unbeschränkt haftet. Er beachtete aber, daß die erbrechtlichen Sonderregelungen gelten, wenn die Rechtsnachfolge auf das Erbrecht beruht.40 Hierzu gehören die §§ 27 HGB und 139 HGB, mit deren Hilfe die persönliche Haftung vermieden werden kann. Die Vorschriften beruhen auf der Erwägung, daß der Alleininhaber eines Unternehmens und der persönlich haftende Gesellschafter einer handelsrechtlichen Gesellschaft grundsätzlich für alle im Unternehmen begründeten Verbindlichkeiten einstehen müssen. Dem Erben wird aber, da ihm jene Rechtsstellung ohne seinen Willen zugefallen ist, die Möglichkeit eröffnet, sich in einer Übergangsfrist von drei Monaten durch bestimmte Maßnahmen von der unbeschränkten Haftung zu befreien.41 Problematisch ist, daß weder § 27 HGB noch § 139 HGB unmittelbar auf diesen Fall anwendbar sind. Jedoch wird der Kommanditist beim Tod des einzigen Mitgesellschafters ebenfalls ohne seinen Willen persönlich haftender Unternehmer. Daher ist es gerechtfertigt, ihn ähnlich zu behandeln. Ihm ist entsprechend § 27 Abs. 2 HGB das Recht zu gewähren, innerhalb einer Frist von drei Monaten die Fortführung des Handelsgeschäfts einzustellen und so die an sich ausgelöste unbeschränkte Haftung zu vermeiden.42 Kann § 27 HGB auf die anderen Ausscheidenstatbestände angewendet werden? Zum Teil wird vertreten, § 27 HGB immer dann heranzuziehen, wenn sich der Übergang der Aktiva und Passiva ohne das Zutun des Kommanditisten vollzieht. Der Kommanditist soll sich daher vor dem Eintritt einer unbeschränkbaren persönlichen Haftung beim Tod des Komplementärs (§ 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 HGB), bei der Kündigung (Nr. 3, 4) und bei der Insolvenz (Nr. 2) schützen können.43 Über § 27 Abs. 1 HGB könnte man den § 25 HGB greifen lassen, so daß der Kommanditist unter den dortigen Voraussetzungen zumindest die Haftung für Altschulden beschränken kann. Nach § 27 Abs. 2 HGB, kann er in Ruhe entscheiden, ob er das Geschäft mit voller persönlicher Haftung ex tunc weiterführen will oder als Alleinliquidator die frühere KG abwickeln möchte. 44 Bei der zweiten Wahl wirkt sich der bisherige Kommanditisten40 41 42 43

BGH NJW 1991, 844, 845. BGH NJW 1991, 844, 845. Zust. Schmidt, ZHR 157 (1993), 600, 614. Ebenroth/Boujong/Joost/Lorz, § 140 HGB Rdn. 42.

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status dahin aus, daß er nach Eintritt der Gesamtrechtsnachfolge innerhalb der Überlegungsfrist das Privileg des § 171 Abs. 1 HGB behält.45 Wird also der Geschäftsbetrieb innerhalb der Drei-Monats-Frist eingestellt, so haftet der frühere Kommanditist gegenständlich beschränkt mit dem Geschäftsvermögen.46 Die Lösung ist für die Gesellschaftsgläubiger nicht ungefährlich. Gibt es mehrere Anteilseigner und daher mehrere Liquidatoren, können diese eine gegenseitige Kontrolle über den Verbleib des Gesellschaftsvermögens ausüben. Der einzige Rechtsnachfolger hat aber das frühere Gesellschaftsvermögen als Eigenvermögen übernommen, so daß er es ohne die Überwachung durch Mitgesellschafter verbrauchen kann. Dem Schutzinteresse der Unternehmens-Neugläubiger kann der Erbe aber dadurch genügen, daß er z. B. durch einen Firmenzusatz auf die Schwebelage hinweist.47 Denkbar ist des weiteren, die Haftungssanktion des § 826 BGB, sowie die Grundsätze der Haftung von Vertretern aus culpa in contrahendo (bzw. jetzt aus den §§ 241 Abs. 2, 311, 282, 280 BGB n. F.) wegen Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens greifen zu lassen. So kann verhindert werden, daß der Kommanditist im Abwicklungsstadium einen potentiellen Vertragspartner über die Auflösung der Vereinigung und das Nichtvorhandensein eines persönlich haftenden Gesellschafters täuscht.48 Der BGH ist dem Kommanditisten schließlich mit einer analog § 419 BGB beschränkten Haftung entgegengekommen.49 Die Vorschrift wurde aber mittlerweile aufgehoben,50 so daß zweifelhaft ist, ob sie noch als Beschränkungsnorm herangezogen werden kann. Der hier geschilderte Weg, die Haftungsbeschränkung des Kommanditisten zu erhalten, ist aber rechtlich noch nicht abschließend geklärt. Der Vertragspraxis ist daher anzuraten, im Gesellschaftsvertrag die Fortsetzung der Gesellschaft abzubedingen. Er sollte vorsehen, daß die Gründe des § 131 Abs. 3 HGB nicht das Ausscheiden des einzigen Komplementärs nach sich ziehen. Statt dessen ist eine Auflösungsklausel vorzusehen, die mit einem entsprechenden Übernahmerecht verbunden wird.51 Nur dann ist 44

Nur für Anwendung des § 27 Abs. 1 HGB Schmidt, ZHR 157 (1993), 600,

617. 45

Dafür Eckardt, NZG 2000, 449, 455, jedoch die Länge der Überlegensfrist offenlassend; Wiedemann/Kleppe, BGH EWiR 2000, 825, 826. 46 BGHZ 113, 132, 138. 47 Schmidt, ZHR 157 (1993), 600, 614. 48 Eckardt, NZG 2000, 449, 454. 49 BGH NJW 1991, 844, 846. 50 Regelung gestrichen mit Wirkung zum 31.12.1998 durch das Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung (EGInsO) vom 5.10.1994, BGBl. I, S. 2911. 51 Ebenroth/Boujong/Joost/Lorz, § 140 HGB Rdn. 42.

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zur Zeit sichergestellt, daß der Kommanditist nicht gegen seinen Willen in die unbeschränkte Haftung gerät. Damit kann festgestellt werden: Die Gesamtrechtsnachfolge ist unerwünscht, wenn sie in der Person eines beschränkt haftenden Gesellschafters eintritt. Schließlich zieht sie grundsätzlich die unbeschränkte persönliche Haftung nach sich. Läßt man zu, die Einstandspflicht zu beschränkten, ist die Gesamtrechtsnachfolge für die Gläubiger diffizil. Denn sie hebt die Trennung zwischen Eigen- und Gesellschaftsvermögen auf. Der bisherige Kommanditist ist Alleineigentümer der Gegenstände des Verbandsvermögens geworden. Es handelt sich um Besitztümer, welche als alleinige Haftungsmasse für die Gesellschaftsschulden dienen. Dieses Kapital wird also mit dem nicht haftenden eigenen Vermögen des Übernehmers zusammengeworfen. Das ist nur dann unproblematisch, wenn der Übernehmer mit dem gesamten Vermögen für die Gesellschaftsverbindlichkeiten haftet. Nicht umsonst ist im § 13 Abs. 2 GmbHG vorgegeben, daß ab Eintragung der Gesellschaft eine strikte Trennung der Vermögensmassen zwischen der GmbH und deren Anteilseignern besteht (sog. Trennungsprinzip). Wird das mißachtet, das heißt vermischen der oder die Gesellschafter das Vermögen des Verbandes mit ihrem Privatvermögen, trifft sie die Durchgriffshaftung.52 Die beschränkte Einstandspflicht wird aufgehoben. Die Rechtsfolge ist um so bemerkenswerter, weil der BGH ausgesprochen hat, daß „über die Rechtsform der juristischen Person nicht leichtfertig oder schrankenlos hinweggegangen“ werden dürfe und den Durchgriff somit als normative Ausnahme beschrieben hat.53 Sie zeigt daher, daß die beschränkte Einstandspflicht ihre Rechtfertigung nur dann besitzt, wenn das allein haftende Gesellschaftsvermögen vom Eigenvermögen der Gesellschafter abgesondert bleibt. Die geltende Rechtslage ist damit unbefriedigend. Den geschilderten Problemlagen wird zweckmäßiger begegnet, wenn die Gesellschaft, sei es zumindest für den Abwicklungszeitraum, als Einmanngesellschaft fortbesteht. Die verschiedenen Vermögens- gleich Haftungsmassen bleiben dann zumindest für einen Übergangszeitraum sauber voneinander getrennt. Insofern besteht ein zusätzliches praktisches Bedürfnis nach einer „Überlebensfrist“ für den letzten Kommanditisten.

52

BGH NJW 1985, 740; BGHZ 95, 330, 333. BGHZ 20, 4, 11 f.; 22, 226, 230; 26, 31, 37; 31, 258, 271; 54, 222, 224; 65, 246, 251 f. 53

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IV. Die „Überlebensfrist“ im ausländischen, insbesondere im französischen Personengesellschaftsrecht In mehreren ausländischen Rechtsordnungen werden Personengesellschaften mit einem Gesellschafter akzeptiert. So kann in Italien die società civile (Gesellschaft bürgerlichen Rechts), die collectiva (OHG) und die società in accomandita cemplice (KG) nach Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters fortgeführt werden. Die Artt. 2272 bzw. 2323 Codice civile legen fest, daß diese Verbände erst sechs Monate nach dem ersatzlosen Ausscheiden des vorletzten Anteilseigners aufgelöst werden.54 Insofern hat der letzte Teilhaber eine Frist von einem halben Jahr, um einen neuen Mitstreiter zu suchen. Die Tatsache, daß das französische Recht eine „Überlebensfrist“ für den letzten Gesellschafter kennt, ist besonders bemerkenswert. Denn die französische Rechtsordnung tat sich mit der Zulassung von Einmannverbänden im gesamten Gesellschaftsrecht besonders schwer. Trotzdem sah man dort den Bedarf nach einer Erlaubnisregelung für das Recht der Personengesellschaften. Hinzu kommt, daß der Auflösungsmechanismus der Artt. 31 Abs. 3, 32 Abs. 1 der EWIV-VO weitgehend den französischen Vorschriften folgt. Diese Umstände rechtfertigen es, die französische Rechtslage genauer zu beleuchten. 1. Die Grundstruktur des französischen Personengesellschaftsrechts Die französischen Personengesellschaften gleichen in Struktur und Haftung im wesentlichen den deutschen Verbandsformen. Dies gilt vor allem für die „société en nom collectif“, die der OHG und die „société en commandite simple“, die der KG näherkommt. Größer sind dagegen die Unterschiede zwischen der „société civile“ und der BGB-Gesellschaft.55 Ein bedeutender Gegensatz zum deutschen Recht besteht darin, daß die französischen Gesetze ohne die Rechtsfigur der Gesamthand auskommen. Der Code civil hatte die société civile (Gesellschaft bürgerlichen Rechts) ursprünglich als eine nicht in einem Register eingetragene, unselbständige Vertragsabrede ausgestaltet. Die Rechtsprechung verselbständigte den Verband aber bereits im Jahre 1891, indem sie ihm die „personnalité morale“ (juristische Persönlichkeit) zuerkannte.56 54 55 56

Dazu, bezogen auf die KG, Frey/v. Bredow, ZIP 1998, 1621, 1624. Hübner/Constantinesco, S. 242. Cass. req. 23.2.1891, D. P. 1891, 1, 337.

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Eine andere Möglichkeit zur Verselbständigung hatte die französische Rechtsprechung nicht zur Verfügung, da die Gesamthand dort unbekannt ist. Sie ist auch unnötig, weil „personnalité juridique“ lediglich rechtliche Verselbständigung meint, ohne daß damit über die Ausgestaltung des Verbandes abschließend etwas gesagt ist. Insbesondere schließt der Begriff weder eine von den Gesellschaftern unabhängige Verbandsorganisation ein, noch eine unmittelbare Haftung der Gesellschafter aus.57 Der französische Gesetzgeber hat bei der Reform des Code civil 1978 berücksichtigt, daß der société civile die personnalité morale verliehen wurde. Der Code regelte in seiner alten Fassung nur die société civile. Seitdem beginnt aber der dem Gesellschaftsrecht gewidmete IX. Titel mit einem Kapitel allgemeiner Bestimmungen (Art. 1832–1844-17). Sie gelten dem Grundsatz nach für alle Gesellschaften, auch für die sociétés commerciales (Handelsgesellschaften). Damit wird ihr Charakter als „Grundgesetz“ der Gesellschaftsrechtsformen besonders deutlich.58 Anschließend folgt ein Kapitel über die société civile (Art. 1845–1870-1), die seitdem eine eingetragene Gesellschaft ist. Der bloße Errichtungsakt der Gründer genügt nicht mehr, damit die société civile die personnalité morale und damit die Rechtsfähigkeit erlangen kann. Rechtlich selbständig wird die Gesellschaft erst, wenn sie in das Gesellschaftsregister eingetragen wird (Art. 1842 Abs. 1 Code civil). Die nicht eingetragenen Gesellschaften, die sociétés en participation bzw. die sociétés créées de fait (Art 1871–1873) werden in einem weiteren Abschnitt erfaßt. Es wurde damit eine Zweiteilung der Zivilgesellschaften vorgenommen. Neben der société civile stellt das Gesetz die nicht eingetragenen Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit als zweite Form der Zivilgesellschaft zur Verfügung. Der société en participation und der société créée de fait kommt keine Rechtspersönlichkeit zu. Sociétés en participation sind alle Gesellschaften, die nach dem Willen der Gesellschafter nicht eingetragen werden sollen und deshalb keine Rechtsfähigkeit erlangen. Sociétés créées de fait im Sinne von Art. 1873 Code civil sind Gemeinschaften, bei denen es lediglich an einem förmlichen Vertrag fehlt, während alle sonstigen Elemente einer Gesellschaft vorliegen. Man kann sie mit den Sachverhalten vergleichen, in denen das deutsche Recht dazu neigt, infolge einer nachträglichen Bewertung des Verhaltens der Beteiligten eine konkludente Gesellschaftsvertragsabrede anzunehmen.59 57 Sonnenberger, RIW 1983, 233, 234; gleiches gilt aber für die juristische Person in der deutschen Rechtsordnung, was insbesondere die Untersuchung in § 3, A. III. und A. V. gezeigt hat. 58 Sonnenberger, RIW 1983, 233 f. 59 Sonnenberger, RIW 1983, 233, 241; zum konkludenten Vertragsschluß vgl. MünchKomm/Ulmer, § 705 BGB Rdn. 22 ff.

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Die französischen Personenhandelsgesellschaften waren bis vor kurzem im Gesetz über die Handelsgesellschaften von 196660 geregelt. Die Ordonnance vom 18.9.200061 hat die Vorschriften in das französische Handelsgesetzbuch, den Code de commerce, inkorporiert. Der Code de commerce hatte im Laufe der Zeit immer mehr an Substanz und Bedeutung verloren, weil zahlreiche Normen in Spezialgesetzen ausgelagert waren. Die Neufassung hatte daher nur den Zweck, zahlreiche Handelsrechtsmaterien in das Gesetzbuch zu integrieren. Änderungen im materiellen Recht sind nicht erfolgt.62 Für die Personenhandelsgesellschaften sind somit die entsprechenden Vorschriften des Code de commerce63 sowie die allgemeinen Bestimmungen des Code Civil zu beachten (Artt. 1832 ff.). 2. Die Zulassung der Einmanngesellschaft im französischen Recht Die Vorstellung vom notwendig pluripersonalen Charakter jeder Gesellschaft war und ist im französischen weitaus tiefer als im deutschen Recht verwurzelt.64 Vor allem im Kapitalgesellschaftsrecht war die französische Rechtsordnung bedeutend restriktiver. Es wurde weder toleriert, daß GmbHs von einer Person gegründet werden, noch wurde im Gegensatz zum deutschen Recht65 erlaubt, daß durch die nachträgliche Vereinigung aller Gesellschaftsanteile in einer Hand eine Einmanngesellschaft entsteht.66 Nach der dortigen Vorstellung entstand die Gesellschaft nicht nur aufgrund eines Vertrages, sondern dieser Vertrag unter den Gesellschaftern blieb konstitutiv für die gesamte Existenz der Gesellschaft.67 Das erinnert an die Argumentation Karsten Schmidts, der Einmannpersonengesellschaften aufgrund ihrer „Sozietätskonstruktion“ für unzulässig hält.68 Im Unterschied dazu forderte das französische Recht aufgrund des Vertragscharakters für sämtliche Gesellschaftsrechtsformen eine Mehrzahl 60

Gesetz Nr. 66-537 v. 24.7.1966 sur les sociétés commerciales. Ord. Nr. 00-912 relative à la partie législative du Code de commerce v. 18.9.2000, J.O. v. 21.9., S. 14783. 62 Hübner/Constantinesco, S. 235 f. 63 Société en nom collectiv: Artt. L. 221-1 ff. Code de commerce, ehem. Artt. 10 ff. des G. v. 1966; société en commandite simple: Artt. L. 222-1 ff., Code de commerce, ehem. Artt. 23 ff. des G. v. 1966. 64 Vgl. hierzu Ilgen, S. 85 ff. 65 Die Einmann-GmbH wurde bereits durch das Reichsgericht im Jahre 1904 anerkannt, RG, Seuff. Arch. Bd. 60, 410. 66 Sonnenberger/Dammann, S. 119. 67 Sog. „contrat successif“ vgl. Aussedat, Rev. Soc. 1974, 221, 225; Holleben, S. 119. 68 Siehe § 2, A. I. 4. 61

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von Gesellschaftern. Schied der vorletzte Gesellschafter aus, war daher die Einmanngesellschaft in der Vorstellung dieser Rechtsordnung ipso jure aufgelöst und zu liquidieren. Erst der inzwischen aufgehobene Art. 9 des Reformgesetzes von 196669 hat die Lage wesentlich abgeändert. Eine Auflösung „de plein droit“ tritt seitdem nicht mehr ein, sondern die Verbände können zumindest für beschränkte Zeit mit einem Gesellschafter existieren. Die Rechtslage bei der „société à responsabilité limitée“,70 der französischen GmbH, wurde durch die Umsetzung der Zwölften Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie weitgehend an die deutschen Verhältnisse angepaßt. Seit dem Inkrafttreten des Gesetzes vom 11.7.198571 ist es möglich, eine SARL als solche nach der Vereinigung aller Anteile in einer Hand unbegrenzt fortzuführen (Art. L 223-4 Code de commerce). Ferner kann die SARL durch einseitiges Rechtsgeschäft als „entreprise unipersonelle à responsabilité limitée (EURL) von einer Person gegründet werden (Art. L 223-1 Code de commerce). Im Recht der Kapitalgesellschaften wurde letztlich wie in Deutschland die Gründung durch eine Person erlaubt. Die Einmanngesellschaft mit beschränkter Haftung wird nicht als Gesellschaft bezeichnet, sondern trägt den neutralen Namen EURL. Aus dieser Wahl kann man den Willen erkennen, den Ausnahmecharakter dieser gleichwohl als Gesellschaft anerkannten Rechtsform zu betonen.72 3. Die „Überlebensfrist“ für Personengesellschaften mit einem Mitglied In Frankreich wird weitaus deutlicher gemacht, daß der Zusammenschluß mehrerer Personen das Wesen einer Gesellschaft ausmacht.73 Trotzdem ist das französische Recht der Personengesellschaften liberaler als das deutsche. Die Auflösung, die „dissolution de plein droit“ als Folge der Vereinigung aller Anteile in einer Hand wurde durch das Reformgesetz von 196674 zunächst für die Handelsgesellschaften abgemildert. Sie tritt nicht mehr ipso jure ein. Die Auflösung kann aber von jedem, der ein berechtigtes In69

Jetzt geregelt in Art. 1844-5 Code civile. SARL/EURL, Artt. L. 223-1 ff. Code de commerce, ehem. Artt. 34 ff. des G. v. 1966. 71 Gesetz Nr. 85-697 vom 11.7.1985 (Loi no 85-697 du 11. juillet 1986); dazu Weyand, RIW 1986, 418 ff. 72 Nitschke, Hartmut, S. 33, Fn. 4. 73 Dazu Weyand, RIW 1986, 418 ff. 74 Loi No 66-537 du 24. juillet 1966. 70

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teresse nachweist, verlangt werden, soweit nach Ablauf eines Jahres kein neuer Gesellschafter aufgenommen wurde.75 Die Regelung wurde im Rahmen der Gesellschaftsreform des Jahres 1978 in den Code Civil eingefügt. Sie ist dort im Art. 1844-5 Teil der allgemeinen, das heißt für alle Gesellschaften geltenden Bestimmungen geworden. Ergo können seitdem nicht nur die Handelsgesellschaften, sondern auch die société civile als Einmanngesellschaften existieren.76 Das Gesetz vom 30.12.1981 brachte eine weitere Erleichterung. Art. 1844-5 Code Civil sieht seitdem vor, daß das mit einem Auflösungsantrag befaßte Gericht – auch noch nach Ablauf eines Jahres – dem Alleingesellschafter eine weitere Frist von sechs Monaten zur Anpassung an die Gesetzeslage setzen kann, bevor es zum Auflösungsbeschluß kommt.77 Somit hat der einzige Gesellschafter mindestens 18 Monate Zeit, einen neuen Teilhaber beitreten zu lassen. Das französische Recht kennt somit keine automatische Auflösung nach Ablauf der Jahresfrist. Sie muß erst durch eine gerichtliche Entscheidung festgestellt werden, die nur ein begrenzter Personenkreis beantragen kann. Ist das der Fall, so geht das Gesellschaftsvermögen, einer Fusion vergleichbar, ohne Liquidation in das Privatvermögen des letzten Anteilseigners über.78 Die Rechtsfolgen bei Eintritt der Auflösung entsprechen damit denjenigen des deutschen Rechts.79 Scheidet der vorletzte Teilhaber aus, wird die Gesellschaft nicht mehr automatisch beendet. Der verbliebene Beteiligte darf innerhalb einer begrenzten Zeitspanne, in der er nach einem neuen Anteilseigner suchen kann, alleine wirtschaften.80 Gleichwohl soll mit dieser Lösung nicht Abschied vom gesetzlichen Leitbild genommen werden, daß eine Gesellschaft mehrere Gesellschafter haben muß.81 Das französische Recht erachtet es aber als vorrangig, diese irregulären Einpersonengesellschaften als juristische Person am Leben zu halten und die Auflösung nur als letztes Mittel zuzulassen.82

75 76 77 78 79 80 81 82

Art. 9; dazu Aussedat, Rev. Soc. 1974, 221, 229 ff. Müller-Gugenberger, ZHR 142 (1978), 589, 594. Vgl. dazu Gyon, ZGR 1985, 74, 96. Merle, Droit commercial, S. 37. Sonnenberger/Dammann, S. 119: „Gesamtrechtsnachfolge“. Merle, Droit commercial, S. 36. Nitschke, Hartmut, S. 34 m. w. Nachw. Jeantin, Rdn. 322.

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4. Ergebnis Das französische Recht hat eine sehr großzügige Regelung geschaffen, die es erlaubt, daß Personengesellschaften mit einem Gesellschafter fortbestehen. Die Billigkeitsregelung erlaubt einen Gesellschafterwechsel in der Zweimann-Gesellschaft, welcher die formalen Rechtsfolgen der Auflösung und Neugründung vermeidet. Der französische Gesetzgeber ist also der Auffassung, daß die Verhinderung dieses Vorgangs eine Sonderregelung rechtfertigt. Dies ist um so bemerkenswerter, weil die Einmanngesellschaft in Frankreich im wesentlichen als „irreguläre Gesellschaft“ angesehen wird. Die Tatsache, daß in der französischen Rechtsordnung83 der einzige Gesellschafter einen Aufschub erhält, um einen neuen Teilhaber eintreten zu lassen, läßt auf ein praktisches Bedürfnis schließen. Es spricht dafür, im deutschen Recht eine derartige Möglichkeit vorzusehen.84 Sie wäre – im internationalen Kontext betrachtet – weder einzigartig noch ohne Beispiel.

V. Die Gewährung einer „Überlebensfrist“ in den Entwürfen zum PartGG Eine „Überlebensfrist“ wäre beinahe in die deutsche Rechtsordnung eingegangen. In den Entwürfen eines PartGG aus den siebziger Jahren war eine Regelung vorgesehen, die erlaubt hätte, die Partnerschaft für begrenzte Zeit mit einem Gesellschafter fortzuführen.85 Der Referentenentwurf des geltenden Partnerschaftsschaftsgesellschaftsgesetzes vom 8.1.199386 sah ebenfalls vor, daß die Gesellschaft auf begrenzte Zeit mit einem Partner existieren kann.87 Nach dem Ausscheiden aller Partner bis auf einen hätte er das Recht erhalten, die Partnerschaft für die Dauer eines Jahres fortzuführen. Wenn innerhalb dieser Frist kein weiterer Partner zur Eintragung in das Partnerschaftsregister angemeldet worden wäre, sollte die Vereinigung gelöscht werden. Erst der Regierungsentwurf88 hatte, vielleicht aufgrund der Kritik von Karsten Schmidt,89 diesen Passus entfallen lassen. 83

Ebenso wie die italienischen Gesetze, siehe § 4, A. IV. Dagegen kann sie im Gegensatz zur Auffassung von Baumann, BB 1998, 225, 231, keine Zulassung der Einmanngesellschaft de lege lata rechtfertigen. 85 § 12, bzw. § 24 Abs. 2 der vorgelegten Entwürfe eines Partnerschaftsgesetzes, BT-Drs. 6/2047, 7/4089, 7/5402. 86 Abgedr. in ZIP 1993, 153 ff. 87 § 20 Abs. 2 RefE, ZIP 1993, 153, 158. 88 BT-Drs. 12/6152; ZIP 1993, 1197 ff.; dazu Michalski, ZIP 1993, 1210 ff. 84

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Die Tatsache, daß diese Regelung zumindest in den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Schaffung einer Gesamthandsgesellschaft eingegangen ist, wird zum Teil als Argument für die Zulässigkeit der Einmanngesellschaft de lege lata verwendet.90 Es wurde aber bereits nachgewiesen, daß es einer gesetzlichen Erlaubnisregelung bedarf, um die Einmann-Gesamthand zuzulassen. Entscheidend ist daher, daß die Vorschrift kein Gesetz geworden ist. Es kann nicht zweifelsfrei festgestellt werden, ob die Regelung aus praktischen oder dogmatischen Gründen gestrichen wurde. Unaufgeklärt ist auch, ob der Gesetzgeber zwar einen Bedarf ausfindig gemacht hat, diesem aber nicht stattgegeben hat, weil er meinte, dem aus dogmatischen Gründen, insbesondere wegen der Gesamthandsstruktur der Gesellschaft, nicht nachkommen zu können.91 Erlaubnisnormen sind aber im Recht der Gesamthand dogmatisch unbedenklich (wie diese Arbeit gezeigt hat).92 Insofern wäre der § 20 Abs. 2 RefE 1993 PartGG eine zulässige Regelung gewesen. Sie wäre auch dringlicher nötig als bei den anderen Gesamthandsgesellschaften. Der Gesellschafterwechsel ist nämlich in der Partnerschaft schwieriger zu vollziehen, weil es sich um eine Gesellschaftsform speziell für die Freien Berufe handelt (§ 1 Abs. 1 PartGG). Potentielle Gesellschafter müssen die berufsrechtliche Anforderungen erfüllen. § 9 Abs. 3 PartGG sieht daher vor, daß ein Partner aus dem Verband ausscheidet, wenn er eine erforderliche Zulassung zu dem Freien Beruf, den er in der Partnerschaft ausübt, verliert. Im Fall des Todes eines Partners können die Erben nur dann die Gesellschafterstellung einnehmen, wenn sie ebenfalls Angehörige der Freien Berufe sind (§ 9 Abs. 4 PartGG). Auch die Möglichkeit, mit Hilfe einer GmbH den Fortbestand der Gesellschaft zu sichern, steht nicht zur Verfügung. § 1 Abs. 1 S. 3 PartGG sieht nämlich vor, daß nur natürliche Personen Angehörige einer Partnerschaft sein können. Die Suche neuer Parter gestaltet sich aufgrund dieser Anforderungen in der Partnerschaft besonders schwierig. Insofern besteht bei dieser Gesellschaftsform ein zusätzlicher Bedarf, dem letzten Gesellschafter die Möglichkeit zu geben, die Gesellschaft für begrenzte Zeit alleine fortzuführen.

89 90 91 92

ZIP 1993, 633, 646 f. Weimar, ZIP 1997, 1769, 1774 f.; Pfister, S. 109 ff. Dazu Schmidt, ZIP 1993, 633, 647. Siehe insbesondere § 2, A.

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VI. Ergebnis Die Gesamtrechtsnachfolge nach Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters ist nachteilig, wenn der letzte Anteilseigner gar nicht als Einzelunternehmer wirtschaften will. Hat er wieder einen Mitstreiter gefunden, muß er die Vereinigung neu gründen und die Gegenstände des Betriebsvermögens durch einzelne Übertragungshandlungen wieder in die Gesellschaft einbringen. Dies verursacht Kosten, die entfallen, wenn man die Auflösung vermeiden kann. Nachteilig ist die Gesamtrechtsnachfolge ebenfalls, wenn sie in der Person eines beschränkt haftenden Gesellschafters eintritt, weil er unbeschränkt für die Gesellschaftsschulden haften muß. Insofern besteht ein zusätzliches Bedürfnis nach einer „Überlebensfrist“ für den letzten Kommanditisten. Die Möglichkeiten des geltenden Rechts, die Auflösung der Gesellschaft zu vermeiden sind unzureichend. Das Handelsrechtsrefomgesetz hat die Gefahr des liquidationslosen Erlöschens der Personenhandelsgesellschaften sogar noch verschärft. Hinzu kommt, daß neben dem Recht der EWIV das französische Recht Erlaubnisregelungen kennt. § 24 Abs. 2 RefE PartGG hätte der besonderen Dringlichkeit eines Aufschubs für den letzten Teilhaber in der Partnerschaft Rechnung getragen. Diese Vielzahl von Gesichtspunkten spricht somit dafür, die Einmann-Gesamthand für beschränkte Zeit zuzulassen.

B. Die praktischen Probleme der Zulassung auf bestimmte Zeit Es ist praktisch erwünscht, die Personengesellschaften für begrenzte Zeit alleine fortführen zu können. Jedoch können mit dieser Möglichkeit Nachteile verbunden sein, die die Vorzüge überwiegen. Dann muß es bei der momentanen gesetzlichen Regelung bleiben.

I. Die Ermöglichung des dauerhaften Fortbestands der Einmanngesellschaft Es wurde bereits festgestellt, daß die dauerhaft fortbestehende Einmanngesellschaft zu beträchtlichen Verwerfungen im Personengesellschaftsrecht führt. Sie ist keine praktisch gebotene Gestaltungsform. Eine Erlaubnisregelung darf daher nicht dazu führen, daß die Gesellschaft über die vereinbarte „Überlebensfrist“ hinaus fortbesteht. Das ist vor allem in der BGB-Gesellschaft problematisch. Mangels registerlicher Erfassung sind das Ausscheiden

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und der Eintritt von Gesellschaftern für Außenstehende kaum nachvollziehbar. Gleiches gilt zwangsläufig für den Tatbestand, daß sich die Zahl der Gesellschafter auf eine Person reduziert. Aufgrund der fehlenden Transparenz muß auf eine Erlaubnisregelung im Recht der BGB-Gesellschaft verzichtet werden. Gleiches gilt für die Handelsgesellschaften, so lange sie noch nicht im Handelsregister eingetragen sind. Die Einschränkung kann hingenommen werden. Schließlich sind die vermögensrechtlich (unerwünschten) Folgen der Gesamtrechtsnachfolge im Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht so bedeutend.93 Außerdem gibt es im bürgerlichen Recht keine Kommanditisten. Insofern muß nicht Sorge getragen werden, daß die Haftungsbeschränkung entfällt. Zudem wandeln sich die gewerblich tätigen (§ 1 Abs. 2 HGB), sowie die vermögensverwaltenden BGB-Gesellschaften (§ 105 Abs. 2 HGB) problemlos durch die Eintragung in das Handelsregister in eine OHG um und profitieren so von einer möglichen Erlaubnisregelung im Recht der Handelsgesellschaften. Die nicht eingetragene OHG bzw. KG ist nach § 1 Abs. 1 HGB ohnehin verpflichtet, die Eintragung herbeizuführen. Den Angehörigen Freier Berufe steht die Partnerschaft offen (vgl. § 1 PartGG). Eine Benachteiligung bestimmter Personengruppen erfolgt damit nicht, wenn man auf eine Erlaubnisregelung im Recht der BGB-Gesellschaft verzichtet. Problematisch ist eine Vorschrift nach dem Modell der EWIV-VO. Die Artt. 31, 32 EWIV-VO sehen wie Art. 1844-5 Code civil keine automatische Auflösung vor. Die Gesellschafter sind lediglich verpflichtet, gemäß Art. 31 Abs. 3 EWIV-VO die Auflösung der Vereinigung zu beschließen. Tun sie es nicht, kann das durch eine gerichtliche Entscheidung nach Art. 32 Abs. 1 EWIV-VO geschehen, sofern sie ein Beteiligter oder eine zuständige Behörde beantragt. Es liegt damit weitgehend in der Hand des Letztgesellschafters, wie lange er den Schwebezustand beibehalten will. Fraglich ist auch, welcher „Beteiligte“ überhaupt ein berechtigtes Interesse an der Auflösung der Gesellschaft haben soll.94 Des weiteren enthält die Verordnung im Gegensatz zum französischen Recht nicht einmal eine Frist, innerhalb derjenigen Abhilfe zu schaffen ist. Die Vorschriften der EWIV-VO bzw. des französischen Rechts sind damit untauglich. Wichtig sind Regeln, die wirkungsvoll den dauerhaften Fortbestand als Einmanngesellschaft verhindern. Die vielfältigen Probleme, die die Einmanngesellschaft für den Gesellschafter und den Rechtsverkehr mit sich bringen, gelten im Grunde auch für den Zeitraum der „Überle93 Dies ergibt sich aus § 1 Abs. 2 HGB, der die Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit großem Geschäftsvolumen automatisch in eine Handelsgesellschaft umwandelt. 94 Bezogen auf das französische Recht eingehend Holleben, S. 106 f.; kritisch auch Nitschke, Hartmut, S. 34.

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bensfrist“. Die Dauer dieses Zustandes ist jedoch begrenzt und daher hinnehmbar. Beschränkt man die Erlaubnis auf die registerpflichtigen Gesellschaften so kann überdies unzweifelhaft festgestellt werden, ob und seit wann der Verband nur noch ein Mitglied besitzt. Darüber hinaus kann man den Alleingesellschafter verpflichten, durch einen Firmenzusatz auf die Schwebelage hinzuweisen. Nötig ist dies wohl, wenn der einzige Kommanditist die Gesellschaft weiterführt. Unterläßt er den Hinweis, kann man ihn nach § 826 BGB, bzw. nach den Grundsätzen der Haftung von Vertretern aus culpa in contrahendo (bzw. jetzt aus den §§ 241 Abs. 2, 311, 282, 280 BGB n. F.) wegen Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens haften lassen. So kann verhindert werden, daß er während des Schwebezustandes einen potentiellen Vertragspartner über das Fehlen eines persönlich haftenden Gesellschafters hinwegtäuscht.95

II. Das liquidationslose Erlöschen als praktische Form der Unternehmensumwandlung Die Gesamthandsgesellschaften erlöschen nach Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters liquidationslos. Der Mechanismus muß nicht immer nachteilig sein. Er bietet im Gegenteil eine einfache Möglichkeit der Gesellschaftsauflösung, so daß er in bestimmten Fällen bewußt eingesetzt wird. Beispielsweise dann, wenn die Gesellschafter die gemeinsame Tätigkeit beenden und ein Anteilseigner das Unternehmen alleine weiter führen will. Es können dann alle anderen Teilhaber entweder ihre Anteile dem verbleibenden Gesellschafter übertragen oder aus der Gesellschaft austreten.96 Sie haben im Fall des Austritts einen Anspruch auf Abfindung, im Fall der Anteilsübertragung einen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises.97 Der letzte Gesellschafter übernimmt kraft Gesetzes das Vermögen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge. Ein unter Umständen aufwendiges Liquidationsverfahren entfällt. Vorteilhaft ist schließlich, daß bezüglich der einzelnen Gegenstände des Betriebsvermögens der früheren Gesellschaft Übertragungshandlungen weder nötig noch möglich sind. So bedarf es keiner Auflassung der zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Grundstücke.98 Die ausscheidenden Gesellschafter haben lediglich der Berichtigung des Grundbuches zuzustimmen (vgl. § 894 BGB).99

95 96 97 98 99

Das ist der Fall, wenn der einzige Kommanditist die Gesellschaft fortführt. Vgl. OLG Düsseldorf GmbHR 1997, 903, 904. Staub/Habersack (1999), § 145 HGB Rdn. 42. BGHZ 32, 307. Hennerkes/Binz, FS für Meilicke, S. 31, 34.

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Der Mechanismus kann auch genutzt werden, wenn sich alle Gesellschafter zurückziehen und das Unternehmen an einen fremden Dritten verkaufen wollen. Die Liquidation ersetzen die Gesellschafter, indem sie ihre Anteile auf einen Dritten übertragen.100 In der Person des Dritten kommt es mit Erwerb des letzten Anteils zur Gesamtrechtsnachfolge in das Vermögen des Verbandes. Auf diese Weise kann die Gesamtrechtsnachfolge bequem zur Verschmelzung der Gesamthandsgesellschaften auf andere Rechtsträger101 und daher zum Rechtsformwechsel benutzt werden. Eine Änderung der Unternehmensform durch Anwachsung ist ebenso möglich, wenn durch das Ausscheiden eines Gesellschafters die gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen der bestehenden Unternehmensform entfallen und die einer anderen erfüllt werden.102 Die Form tritt neben die Möglichkeiten, die das UmwG den Personengesellschaften eröffnet. Sie können nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG als übertragender, übernehmender oder neuer Rechtsträger an Verschmelzungen beteiligt sein. Wird eine Verschmelzung durch Aufnahme herbeigeführt, so hat die Eintragung der Verschmelzung in das Register des übernehmenden Rechtsträgers nach § 20 Abs. 1 UmwG folgende Auswirkungen: Der übernehmende Rechtsträger übernimmt im Wege der Gesamtrechtsnachfolge das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Der übertragende Rechtsträger erlischt liquidationslos (§ 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG). Gleichzeitig erwerben die Mitglieder des übertragenden Rechtsträgers Mitgliedschaften im übernehmenden Rechtsträger (§ 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG). Es handelt sich nicht um neuartigen Rechtsfolgen. Sie können wie gezeigt schon nach allgemeinen Personengesellschaftsrecht durch das Ausscheiden, bzw. die Übertragung von Gesellschaftsanteilen an den Übernehmer herbeigeführt werden.103 Die Verschmelzung nach dem UmwG hat aber gegenüber der klassischen Anwachsung den gravierenden Nachteil, daß sie in jeder Hinsicht aufwendiger ist. So ist das Verfahren der §§ 4 ff. UmwG einzuhalten. Ausgaben verursacht vor allem die Erstellung eines Verschmelzungsvertrages, der notariell zu beurkunden ist (§ 6 UmwG). Weitere Kosten entstehen durch den Verschmelzungsbericht und die Vorgabe, daß er von sachverständigen Prüfern zu kontrollieren ist (§§ 8–12 UmwG). Weniger aufwendig ist ein Formwechsel nach den §§ 190, 214 ff. UmwG. Das Gesetz sieht aber grundsätzlich einen Umwandlungsbericht

100 101 102 103

Schlegelberger/Schmidt, § 145 Rdn. 34. Vgl. BGH ZIP 1990, 505 „Bleyle“; BayObLG DB 2001, 2088. Aufzählung der Gestaltungsmöglichkeiten bei Krüger, NJW 1982, 2847. Dazu Hennerkes/Binz, FS für Meilicke, S. 31, 33 f.

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vor, auf den nur unter den Voraussetzungen der §§ 192 Abs. 3, bzw. 215 UmwG verzichtet werden kann. Dagegen können Personengesellschaften mit Hilfe des gesamthänderischen Anwachsungsprinzips einfach und kostengünstig ihr Rechtskleid wechseln. Es ist daher als Umwandlungsart den Möglichkeiten, die das UmwG bietet, überlegen. Es stellt damit einen einfachen und kostengünstigen Weg zur „richtigen Unternehmensform“ dar.104 Das bedeutet, daß eine Neuregelung dem Einmanngesellschafter, der sofort oder nach Ablauf der Überlebensfrist die Gesellschaft auflösen will, den Weg der Gesamtrechtsnachfolge offenhalten muß. Das ist unzweifelhaft möglich. Das Recht der EWIV zeigt, daß man Gesamthandsgesellschaften trotz Vorliegens einer Erlaubnisregelung liquidationslos zum Erlöschen bringen kann.105 Gleiches bestätigt das französische Recht. Es sieht nämlich als Auflösungsverfahren die „dissolution de plein droit“ vor, die in ihrer Wirkung der Gesamtrechtsnachfolge entspricht.106 Daher kann dieser Aspekt nicht gegen eine Erlaubnisregelung im Recht der Personengesellschaften eingewendet werden.

III. Ergebnis Die Nachteile einer Neuregelung sind beträchtlich, wenn man sie auf sämtliche Personengesellschaften erstrecken will. Denn in diesem Fall gelingt es nicht, den (unerwünschten) dauerhaften Fortbestand der Einmanngesellschaft zu vermeiden. Erlaubnisnormen sind daher nur im Recht der Handelsgesellschaften und der Partnerschaft sinnvoll. Die Regelungen der EWIV-VO und des französischen Rechts taugen nicht als Vorbild. Denn sie verhindern nicht wirksam, daß die Gesellschaft über die „Überlebensfrist“ hinaus existiert. Nachteile für den Geschäftsverkehr drohen überdies, wenn der einzige Kommanditist die Gesellschaft fortführt. Ihnen kann mit gesteigerten Aufklärungspflichten dieses Teilhabers begegnet werden. Auf die Gesamtrechtsnachfolge als einfache und daher erwünschte Form der Gesellschaftsauflösung bzw. der Unternehmensumwandlung muß im Rahmen einer Neuregelung nicht verzichtet werden.

104 Krüger, NJW 1982, 2847; ebenso Hennerkes/Binz, FS für Meilicke, S. 31, 43; Schmidt, ZIP 1993, 633, 646. 105 Siehe § 2, A. III. 2. b); daher sind auch die Bedenken von Schmidt, ZIP 1993, 633, 647 gegen die Erlaubnisregelung des § 20 Abs. 2 RefE 1993 PartGG nicht stichhaltig. 106 Sonnenberger/Dammann, S. 119.

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C. Ergebnis Ein praktisches Bedürfnis für eine Erlaubnis, die Personengesellschaften für begrenzte Zeit fortzuführen, wurde festgestellt. Die Gesamtrechtsnachfolge führt zur Auflösung und baldigen Neugründung, wenn der letzte Gesellschafter gar nicht als Einzelunternehmer wirtschaften will. Der letzte Kommanditist hat ein zusätzliches Bedürfnis nach einer „Überlebensfrist“, um die unbeschränkte Haftung zu vermeiden. Betrachtet man den europäischen und internationalen Bezugsrahmen, so kann man feststellen, daß derartige Regelungen keine Seltenheit sind. Es spricht also eine Vielzahl von Gesichtspunkten dafür, die Einmann-Gesamthand für beschränkte Zeit zuzulassen. Nachteile einer Neuregelung können weitgehend vermieden werden. Dazu muß man sie auf Gesellschaften beschränken, die in ein Register eingetragenen sind. Es sind dann keine Verwerfungen im Recht der Personengesellschaften zu befürchten. Man kann also feststellen, daß die Erlaubnis der Einmann-Gesamthand de lege ferenda praktisch geboten und damit statthaft ist. Die Länge der Frist soll hier offen gelassen werden. Das könnte anhand rechtsvergleichender Untersuchungen insbesondere zum italienischen (halbes Jahr) und zum französischen Recht (mindestens ein Jahr) festgestellt werden. Im Rahmen dieser Arbeit kann das nicht geleistet werden. Die Vorschrift sollte in das Recht der OHG eingefügt werden, weil sie so auch für die KG und die Partnerschaft Wirkung entfaltet. Eine Erlaubnisnorm könnte folgendermaßen lauten: Ist die Gesellschaft im Handelsregister eingetragen, wird sie nach Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters erst dann aufgelöst, wenn nicht innerhalb eines (halben) Jahres der Eintritt eines weiteren Gesellschafters zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet wurde. Die Gesellschaft ist innerhalb der (Halb-)Jahresfrist aufgelöst, wenn dies der alleinige Gesellschafter beschließt und die Auflösung im Handelsregister eingetragen wurde. Die Vorschrift würde wie vorgegeben nur für die eingetragenen Gesellschaften Wirkung entfalten. Sie eröffnet weiterhin die Möglichkeit, daß die sofortige bzw. baldige Auflösung im Wege der vorzugswürdigen Gesamtrechtsnachfolge erfolgt.

§ 5 Zusammenfassung 1. Eine Einmann-Gesamthand entsteht weder als werbende Gesellschaft noch in der Liquidation. Das verbleibende Mitglied übernimmt das Gesellschaftsvermögen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge. Dieser Beendigungsmodus kann bei allen Gesamthandsgesellschaften nachgewiesen werden, es sei denn, es existieren Ausnahmevorschriften. 2. Die Einmann-Gesamthand kann abweichend von diesem Grundsatz fortbestehen, wenn der Gesetzgeber diese Rechtsfolge anordnet. Im Recht der EWIV ist das der Fall, so daß eine Einmann-EWIV begrenzte Zeit existieren kann. Die Vorgesellschaft als Einmanngesellschaft kann sogar von einer Person begründet werden und bis zur Eintragung bzw. zur Aufgabe der Eintragungsabsicht bestehen bleiben. Die Einmann-Gesamthand ist daher kein theoretisch unmögliches Konstrukt. 3. Im Recht der juristischen Personen hat sich das Urteil des Reichsgerichts vom 28.11.1888 als wegweisend erwiesen. Die Einmanngesellschaft kann immer nachträglich entstehen, es sei denn, dies wird durch eine Auflösungsregelung verhindert. Der Gesetzgeber braucht den Fortbestand nicht ausdrücklich anordnen. Er ist schon anzunehmen, weil die Gesellschaft die juristische Persönlichkeit besitzt. Die Gründung durch eine Person folgt dagegen anderen Grundsätzen. Die Tatsache, daß die Gesellschaft als juristische Person organisiert ist, genügt alleine nicht, um die Einmanngründung zu gestatten. Es bedarf der ausdrücklichen Erlaubnis des Gesetzgebers. 4. Das Europarecht regelt nicht die Dogmatik der Gesamthand und/oder der juristischen Person. Es setzt vielmehr Grundsätze für das Verständnis der Personengesellschaften als ein Recht von Zusammenschlüssen, welches eine persönliche Haftung der Teilhaber nach sich zieht, und zwar unabhängig davon, welche Rechtsstruktur die Mitgliedsstaaten ihnen zubilligen. In deren Entscheidungsgewalt liegt es letztlich, ob sie durch die europarechtliche Dogmatik der Personengesellschaft ihr innerstaatliches Recht der Gesamthand, der juristischen Person oder einer anderen Rechtsfigur fortbilden lassen. Deutschland hat den ersten Weg gewählt, weil es die EWIV als Gesamthand ausgestaltet hat. 5. Die Rechtsformen werden völlig anders behandelt, je nachdem ob sie als juristische Personen oder als Gesamthand organisiert sind. Die eigene Rechtspersönlichkeit ist das entscheidende Merkmal.

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6. Qualifiziert man die Gesamthandsgesellschaften zu juristischen Personen um, sind die Grundsätze des Reichsgerichts vom 28.11.1888 auf die betroffenen Verbände zu übertragen. Das bedeutet, daß jede dieser Gemeinschaften mit einem Teilhaber uneingeschränkt fortbestehen kann. Verhindert wird das nur noch von einer Auflösungsregelung. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die OHG, KG die Partnerschaft und der nichtrechtsfähige Verein könnten so von einem Mitglied weitergeführt werden. 7. Die strukturellen Kriterien, mit deren Hilfe die Gesamthand von der juristischen Person unterschieden werden soll, sind ausnahmslos abzulehnen, weil sie keine klare Trennlinie ermöglichen. Die juristische Perönlichkeit zieht keine körperschaftliche, die Gesamthand keine personalistische Struktur nach sich. Der Wegfall der inhaltlichen Eigenschaften hat zur Konsequenz, daß die personalistische Struktur eines Verbandes kein Hindernis ist, um ihm die juristische Persönlichkeit zuzuerkennen. 8. Mangels genauer struktureller Gemeinsamkeiten1 ist die Rechtsfähigkeit neben der andersartigen Behandlung der Einmanngesellschaft die einzige dogmatisch exakt angebbare Übereinstimmung zwischen allen Organisationen, die man als juristische Personen bezeichnet. 9. Der BGH hat die Rechtswirkungen des § 124 Abs. 1 HGB auf die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts erweitert. Damit sind alle Gesamthandsgesellschaften mit Ausnahme der Innen-BGB-Gesellschaft rechtsfähig. Nur für diesen Verband gilt noch, daß die eigene Rechtszuständigkeit die juristische Person von den Gesamthandsgesellschaften unterscheidet. 10. Die Registereintragung ist kein zwingendes Entstehungsmerkmal der juristischen Person. Das System freier Körperschaftsbildung zeigt, daß die Rechtsordnung festlegen kann, daß ein privater Gestaltungsakt genügt, um die Rechtspersönlichkeit zu erhalten. Die fehlende Registrierung der Gesamthandsgesellschaften ist daher kein Hindernis, ihnen die juristische Persönlichkeit zuzuerkennen. 11. Im Recht der Gesamthandsgesellschaften kann ein privater Gestaltungsakt genügen, um einen Verband zu bilden, der rechtsfähig ist und im wesentlichen die gleichen Eigenschaften besitzt wie die juristischen Personen. Das Recht der Gesamthand hat somit den Weg der freien Körperschaftsbildung schon beschritten. 12. Die Theorien zur juristischen Person fordern nicht, daß der Gesetzgeber den Verbänden die eigene Rechtspersönlichkeit ausdrücklich zuspricht. Sie lassen zu, daß dies im Wege der Rechtsfortbildung geschieht. 1 Abgesehen von der unterschiedlichen Behandlung des Tatbestandes, daß die Anzahl der Mitglieder auf eine Person zurückgeht, wenn man dieses als strukturelles Merkmal ansehen will, siehe die § 2, A. bzw. B.

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13. Ist zu entscheiden, ob Verbände die juristische Persönlichkeit erhalten sollen, geht es um Fragen der Funktionsfähigkeit und der Zweckmäßigkeit. Das zeigen das Institut der juristischen Person an sich und die Argumente, die den BGH dazu bewogen haben, die Gesamthand als rechtsfähig einzustufen. 14. Ist festzulegen, ob die Gesamthandsgesellschaften als juristische Personen einzuordnen sind, müssen die Folgen der Entscheidung bewertet werden. Sind die Wirkungen praktisch geboten, ist die Angleichung vorzunehmen. Die Gleichstellung muß praktikablere und widerspruchsfreiere Ergebnisse nach sich ziehen. Nur dann ist die neue Interpretation der bisherigen überlegen und zu übernehmen. 15. Die Gleichstellung wirkt sich dahingehend aus, daß die Gesamthandsgesellschaften ohne Auflösungsregelung dauerhaft mit einem Mitglied fortbestehen können. Wägt man die Vorteile mit den Nachteilen der Rechtsfolge ab, muß man eindeutig feststellen, daß die dauerhaft fortbestehende Einmanngesellschaft keine praktisch vernünftige Gestaltungsform ist. Somit ist es nicht angezeigt, die für die juristischen Personen geltenden Grundsätze beim Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters auf die Personengesellschaften zu übertragen. Die Rechtsfigur der Gesamthand im Gesellschaftsrecht ist daher beizubehalten. 16. Die Gesamtrechtsnachfolge nach Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters ist unerwünscht, wenn der letzte Gesellschafter gar nicht als Einzelunternehmer wirtschaften will. Nachteilig ist sie ebenfalls, wenn sie in der Person eines beschränkt haftenden Gesellschafters eintritt. Neben dem Recht der EWIV kennt das französische Recht „Überlebensfristen“, die der letzte Anteilseigner zur Suche eines neuen Mitstreiters nutzen kann. Diese Vielzahl von Gesichtspunkten spricht dafür, die Einmann-Gesamthand für beschränkte Zeit zuzulassen. 17. Die Nachteile einer Neuregelung sind beträchtlich, wenn man sie auf sämtliche Personengesellschaften erstrecken will. Denn in diesem Fall gelingt es nicht immer, den (unerwünschten) dauerhaften Fortbestand der Einmanngesellschaft zu vermeiden. Aus diesem Grund taugen auch die Regelungen der EWIV-VO und des französischen Rechts nicht als Vorbild, weil sie nicht wirksam verhindern, daß die Gesellschaft über die „Überlebensfrist“ hinaus existiert. 18. Eine „Überlebensfrist“ für den letzten Gesellschafter ist daher nur im Recht der Handelsgesellschaften und der Partnerschaft sinnvoll. Die Erlaubnis der Einmann-Gesamthand im Recht der Handelsgesellschaften und der Partnerschaft de lege ferenda ist damit praktisch geboten und statthaft.

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Sachwortverzeichnis Abfindung des ausscheidenden Gesellschafters 55, 155, 160, 164 Abfindungsanspruch 158, 164, 166, 167, 272, 287 Abfindungsanspruch des ausscheidenden Gesellschafters 156 abgeleitete Amtsträgerverwaltung 148, 153 Abspaltung von Anteilen 135 Abtretung des Gesellschaftsanteils 160 ADHGB von 1861 210 Alleineigentum 43, 45, 46, 247, 260, 265 Alleingesellschafter 83, 84, 95, 128, 260, 261, 267, 282, 287 Allgemeines Preußisches Landrecht 101 Anteilsvereinigung – bei Gesamthandsgesellschaften 43, 77, 97, 102 – bei juristischen Personen 127, 129 Anwachsungsprinzip 34, 46, 50, 289 Arbeits-, Kapital- und Risikogemeinschaft 250 Auflösung der Gesellschaft 43, 52, 81, 101, 156, 157, 269, 272, 285 Auflösungsgründe 44, 66, 71, 81, 230, 249 Auflösungsklage 158 Auflösungsregelung 58, 101, 117, 129, 231, 258, 264, 291 Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters 42, 73, 83, 260, 263, 265, 278, 285 Ausschluß von Gesellschaftern 48, 81, 172 Ausschlußklage 162, 174 Außengesellschaft 39, 200, 204, 222

Austritt von Gesellschaftern 162, 164, 167, 174, 287 Austrittsklage 174

64, 155,

bergrechtliche Gewerkschaft 101, 102 Bestandsgefährdung 272 Bestandsgefährdung von Gesellschaften 155 Bestandsschutz – der Gesellschaft 155 – des Gesellschaftsvermögens 145 – des Unternehmens 49, 54 Bruchteilsgemeinschaft 34, 203 Code civile 77 Code de commerce 210, 280 eigene Anteile 138 Eigenvermögen der Gesellschafter 38, 249, 267, 276, 277 Einheitlichkeit des Anteils/der Beteiligung 134, 244 Einheitsgedanke der Gesamthand 35 Einmann-AG 103 Einmanngenossenschaft 121 Einmanngesellschaft – und Europarecht 24, 80, 126, 130, 257 – und Gesamthand 33, 264 – und juristische Person 99, 229 – und körperschaftlicher Charakter 104 – und Vorgesellschaften 92 Einmann-GmbH 103 Einmann-GmbH & Co. KG 234, 249 Einmanngründung – der Gesamthand 87, 97 – der juristischen Person 123, 130

Sachwortverzeichnis Einmann-KGaA 110 Einmannverein 65, 118 Einstimmigkeitsprinzip 181, 194 Eintritt in die Gesellschaft 151, 250, 275, 286 Einzelinteresse 30, 181 Einzelkaufmann 110, 116, 237, 266 einzelpersönlicher Zweck 178 Einzelunternehmen 49, 96, 116, 237, 238 Einzelunternehmen mit beschränkter Haftung 30, 94, 108, 127, 233 Erbfähigkeit 63 EURL (Entreprise unipersonelle à responsabilité limitée 281 Europäisches Recht 24, 77, 126, 130, 253, 257 EWIV – und Einmanngesellschaft 80 – und Gesamthand 77 Existenzgründer 242 Fiktionstheorie 217 Fortbestandsklausel 97 Fortsetzungsbeschluß 83, 122, 259 Fortsetzungsklausel 249, 271 französisches Recht 77, 210, 214, 278 Freie Körperschaftsbildung 212, 215, 219 Fremd- bzw. Drittorganschaft 148 gemeinnütziger Zweck 180, 181 gemeinsame Zweckverfolgung 30 Gesamthand – als Organisationsprinzip 33 – und Abgrenzung zur juristischen Person 31, 132, 229 – und Rechtsfähigkeit 200 – und Registereintragung 209 Gesamtnahme 63, 118 Gesamtrechtsnachfolge 43, 45, 121, 158, 230, 265 Geschäftsguthaben 146

311

Geschäftsverkehr 261, 266, 289 Gesellschaftszweck 46, 158, 272 GIE (groupement d’interet economique) 77 Gläubigerschutz 53, 75, 109, 146, 211, 265 Gleichlauf von Herrschaft und Haftung 105, 154 GmbH-Novelle von 1980 92, 123 GmbH-Reform 124 Grenzüberschreitende Kooperation 77, 80 Grundbuchfähigkeit 63, 205 Grundformen der Gesellschaften 28 Gründungssysteme 209 Gruppenlehre 40, 98 Haftung, Altschulden 266, 267, 275 Haftungsbeschränkung – und Einzelperson 105, 126, 232 – und Gesamthand 233 Haftungsmasse 145 Haftungsverfassung – der Vorgesellschaft 89 – von Gesamthandsgesellschaften 140 – von juristischen Personen 142 Handelsrechtsreformgesetz 47, 51, 156, 197, 268 Identität beim Formwechsel 201, 203 Insolvenz eines Gesellschafters 51, 165, 271 Juristische Person – und Abgrenzung zur Gesamthand 31, 132, 229 – und Entstehung 209, 216 – und praktische Vernünftigkeit 226 – und rechtsdogmatisches Verständnis 217 Kapitalanteil 38, 146 Kapitalsicherung 147, 235

312

Sachwortverzeichnis

Kleinunternehmer 242 kollektive Einheit 40, 133 Kollektivperson 218, 219 Kommanditaktionäre 111, 162, 175 Konzernbildung 239 Konzessionssystem 210 Körperschaft – und Einmanngesellschaft 29, 98, 104 – und Verbandsverfassung 186 – und Vereinsrecht 60, 63, 118 Korporationsrecht 188, 192 Kündigung der Gesellschaft 51, 155 Liquidation der Verbände 43, 52, 72, 73, 84 Liquidationsbedarf 45, 75 Liquidationsgebot 65 liquidationsloses Erlöschen 44, 48, 97, 287 Liquidationsmasse 55 Liquidationsstadium 52, 75, 84, 121, 230, 266, 273, 276 Liquidationsverein 66, 121, 259 Liquidationsverfahren 44, 86, 258, 287 Mehrfachbeteiligung 135, 244 Mehrheitsprinzip 181 Mindestkapital 53, 146, 160, 235 Mitberechtigung 46, 94, 95 Mitgliederwechsel 34, 183, 225 Nacherbschaft 245 Nachfolgeklausel 269 Nachschußpflicht 142 Nichtrechtsfähiger Verein – und Liquidation 72 – und Rechtsfähigkeit 62 normähnliche Verbandsverfassung 186, 194 Normativsystem (System der Normativbestimmungen) 210

öffentlicher Zweck 179 Organbegriff 148 Organisationsgewalt 194 Organisationsstruktur, der EWIV 79 Organisationsverfassung 226 Organisationsvertrag 40, 186, 189, 191 Organtheorie 148 Parteifähigkeit – der BGB-Gesellschaft 172, 205 – der Gesamtheit der Kommanditaktionäre 175 – des nichtrechtsfähigen Vereins 63, 174 Personalgesellschaften 45, 178, 179 personalistisch strukturierte Verbände 105, 194, 225 personalistische Struktur von Verbänden 197 Personengesellschaft – und Europarecht 131 – und Gesamthand 133, 264 – und juristische Person 216, 231, 238 – und Rechtsfähigkeit 202 Personenmehrheit – und Gesamthand 40, 49 – und Haftungsbeschränkung 108 – und juristische Person 29, 101 – und Verein 67 personenrechtliche Lehre 39 Personenverband der Gesamthand 40 Personenverband und Gesamthand 133 Preußisches Allgemeines Berggesetz 101 Preußisches Gesetz über Aktiengesellschaften 210 Preußisches Gesetz über die Eisenbahnunternehmungen 210 Publikumspersonengesellschaften 62, 172, 226 Realstruktur von Verbänden 106, 225 Rechnungslegung 238, 252 Rechtsfähigkeit – als praktisches Bedürfnis 227

Sachwortverzeichnis – eingeschränkte 204 – und Entzug 65, 73 – und Gesamthand 37, 39, 62, 199 – und juristische Person 61, 198, 209 Rechtsfortbildung 133, 207, 217 rechtsgeschäftliche Verbandsverfassung 188 Rechtsnachfolger 43, 84, 168, 203, 266, 276 Rechtspersönlichkeit 32, 79, 91, 130, 198, 226 Rechtspositivismus 31, 221 Rechtssubjekt – und Gesamthand 37 – und juristische Person 197, 199 – und Unternehmen 239 Rechtsträgerschaft 55, 203, 266, 288 Rechtsverkehrsfähigkeit 199, 227 Registereintragung 209, 211 Registerpublizität 128, 205 Risikobegrenzung 239 römisches Recht 101 SARL (société à responsabilité limitée) 281 Satzungsgesellschaft 185 Selbstorganschaft 148, 241 societas 35 société civile 77, 214, 278 Sondervermögen 31, 37, 88, 190 Sozietätskonstruktion 41, 280 Spalttheorie 66 Stiftung 29, 30 Strohmann 95, 107, 249 supranationale Rechtsform 78 Teilrechtsfähigkeit 39, 121, 204 Theorie der geteilten Mitberechtigung 37 Theorie der realen Verbandspersönlichkeit 218 Theorie der ungeteilten Mitberechtigung 37

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Tod eines Gesellschafters 81, 167, 245, 268 Trennung von Anteilen 244 überindividueller Zweck 179 Überlebensfrist von Gesellschaften 58, 268, 278 Übernahmerecht 50, 266, 276 Übertragung von Gesellschaftsanteilen 242, 288 Umwandlung – identitätswahrende 201 – und liquidationsloses Erlöschen 287 universitas 101 Verbandsinteresse 183 Verbandsperson 40, 98, 133, 212, 223 Verbandstypen 211 Verfügungsmacht von Vorstand und Mehrheit 181 Vermögensmasse 29, 38 vermögensrechtliche Lehre 37 Vermögenssonderung 190 Vermögensübergang 273 Vermögensverteilung 53, 121, 230 Verselbständigung – der Gesamthand 31, 39, 79, 99, 201, 204 – der juristischen Person 99, 227 – des Einzelunternehmens 237 Vertragsfreiheit 233 Vertragsgesellschaft 185 Vertretertheorie 148 Vielheitsgedanke 35, 255 Vollbeendigung der Gesellschaft 44, 267 Vollbeendigung des Vereins 120 Vollhafter 76, 117, 250 Vor- und Nacherbschaft 245 Vorgesellschaft 32, 42, 88, 95, 230, 259 Vorgründungsstadium 89

314

Sachwortverzeichnis

Zerschlagung von Unternehmen 237, 272 Zwangsvollstreckung 165, 247 Zweckgemeinschaft 190 Zweckverfolgung 30, 179, 190

54,

Zweimanngesellschaft 45, 47, 270, 272 Zwölfte Gesellschaftsrechtliche Richtlinie 25, 102, 126, 131, 233, 240, 281