Die Umsetzung der AVMD-RL: Die Implementierung der Produktplatzierungsregelungen in Deutschland und im Vereinigten Königreich [1 ed.] 9783428548521, 9783428148523

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Beiträge zum Europäischen Wirtschaftsrecht Band 66

Die Umsetzung der AVMD-RL Die Implementierung der Produktplatzierungsregelungen in Deutschland und im Vereinigten Königreich

Von

Anke Kötter

Duncker & Humblot · Berlin

ANKE KÖTTER

Die Umsetzung der AVMD-RL

Beiträge zum Europäischen Wirtschaftsrecht Begründet von Professor Dr. Wolfgang Blomeyer † und Professor Dr. Karl Albrecht Schachtschneider

Band 66

Die Umsetzung der AVMD-RL Die Implementierung der Produktplatzierungsregelungen in Deutschland und im Vereinigten Königreich

Von

Anke Kötter

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz hat diese Arbeit im Jahre 2015 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2016 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0947-2452 ISBN 978-3-428-14852-3 (Print) ISBN 978-3-428-54852-1 (E-Book) ISBN 978-3-428-84852-2 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

In Gedenken an meine Mutter Frau Dr. med. Edda Kötter

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Jahr 2015 von der Juristischen Fakultät der Johannes Gutenberg-Universität Mainz als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur konnten bis Mitte 2014 Berücksichtigung finden. An erster Stelle möchte ich hier meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Dieter Dörr, danken, der mit meinem Themenvorschlag vollumfänglich einverstanden war und mich während der gesamten Phase der Erstellung meiner Dissertation seit 2009 hervorragend betreute. Auch als ich ihm das Anliegen unterbreitete, mein Thema noch um die Rechtsvergleichung zu erweitern und hierfür einen Forschungsaufenthalt in England zu absolvieren, unterstützte er mich dankenswerterweise in jeglicher Hinsicht, insbesondere auch im Hinblick auf die mit einem solchen Forschungsaufenthalt verbundenen Formalitäten. Auch für die rasche Erstellung des Erstgutachtens bin ich ihm sehr dankbar. Des Weiteren möchte ich ebenso Herrn Professor Dr. Matthias Cornils ganz herzlich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens danken. Im Hinblick auf den Forschungsaufenthalt möchte ich mich bei der Queen Mary, University of London, und dort insbesondere bei Herrn Professor Dr. Guido Westkamp, LL.M., sowie beim Deutschen Akademischen Austauschdienst (DAAD) dafür bedanken, dass sie mir im Jahr 2013 einen fünfmonatigen Forschungsaufenthalt in London, England, ermöglichten. Es war eine große Freude, als Visiting Scholar an die Universität zurückzukehren, wo ich zuvor auch einen Master of Laws (LL.M.) erworben hatte, und dort das große Angebot an Bibliotheken für die Erstellung meiner Dissertation nutzen zu dürfen. Hier ist insbesondere das Institute of Advanced Legal Studies (IALS) hervorzuheben, das eine gut sortierte Bibliothek nur für PhDStudenten besitzt. Ein ganz besonderer Dank gebührt indessen meiner inzwischen verstorbenen Mutter. Ihr ist diese Arbeit von ganzem Herzen gewidmet. Ohne ihre Unterstützung und ohne ihren Glauben an mich wären weder die Erstellung dieser Arbeit noch mein bisheriger beruflicher und akademischer Werdegang denkbar gewesen. Sie hat mich fortwährend gefördert und unterstützt und war und ist aufgrund ihrer Persönlichkeit und aufgrund ihres Lebensweges in vielerlei Hinsicht ein großes Vorbild für mich und wird dies auch immer bleiben. Auch möchte ich all meinen Freunden danken, die mich während der Promotionsjahre unterstützt haben. München, im Juli 2016

Anke Kötter

Inhaltsverzeichnis 1. Kapitel Einführung

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A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

2. Kapitel Die Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

27

A. Der medienrechtliche europäische Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 I. Medienregulierung in Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 II. Doppelcharakter der Medien als Kultur- und Wirtschaftsgut . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 III. Medienpluralismus und Medienfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 IV. Konvergenz der Medien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 V. Harmonisierung mit nationalen Systemen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 VI. Einschlägige medienrechtliche Regelungen auf europäischer Ebene . . . . . . . . . . . 38 1. Europäische Grundrechte mit besonderem Bezug zum Medienrecht . . . . . . . . . 39 2. Grundfreiheiten mit besonderem Bezug zum Medienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . 40 3. Europäisches Übereinkommen über das grenzüberschreitende Fernsehen (FÜ)

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4. Art. 167 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 5. Einschlägiges Sekundärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 B. Die AVMD-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 I. Die historische Entwicklung der AMVD-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 1. Die Entwicklung der Fernseh-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 2. Von der Fernseh-RL zur AVMD-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 II. Die Regelungen der Produktplatzierung innerhalb der AVMD-RL . . . . . . . . . . . . 51 1. Die rechtlichen Rahmenbedingungen der Produktplatzierung in Europa vor Erlass der AVMD-RL im Jahr 2007 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 a) Regelungen der Fernseh-RL hinsichtlich Werbung im Fernsehen . . . . . . . . . 52 b) Erwägungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 c) Begriffsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 d) Kapitel IV der Fernseh-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

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Inhaltsverzeichnis e) Erfassung der Produktplatzierung durch die werbebezogenen Klauseln der Fernseh-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 2. Regelungsziel und Grundlagen der AVMD-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 a) Regelungsziel der AVMD-RL, insbesondere hinsichtlich Produktplatzierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 aa) Generelles Regelungsziel der Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 bb) Regelungsziel der Richtlinie hinsichtlich Produktplatzierung . . . . . . . . 61 b) Kompetenzgrundlage der AVMD-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 c) Anwendungsbereich der AVMD-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 aa) Audiovisueller Mediendienst als Anknüpfungspunkt . . . . . . . . . . . . . . . 64 (1) Dienstleistung im Sinne der Art. 56 und 57 AEUV . . . . . . . . . . . . . 64 (2) Redaktionelle Verantwortung eines Mediendiensteanbieters . . . . . . 65 (3) Bereitstellung von Sendungen als Hauptzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 (4) Der Bezug zur Information, Unterhaltung, Bildung . . . . . . . . . . . . . 68 (5) Die Bestimmung für die allgemeine Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . 69 (6) Übertragung über elektronische Kommunikationsnetze . . . . . . . . . . 70 (7) Audiovisuelle kommerzielle Kommunikation als eigenständiger Mediendienst? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 bb) Unterscheidung in lineare und nicht-lineare Dienste . . . . . . . . . . . . . . . 71 cc) Grenzen des Anwendungsbereichs der AVMD-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 d) Grundlegendes Regelungskonzept der AVMD-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 e) Herkunftslandprinzip als rechtliches Grundprinzip der AVMD-RL und sein Bezug zu den Produktplatzierungsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 III. Die Erfassung der Produktplatzierung im Normengefüge der AVMD-RL . . . . . . . 78 1. Begriffsbestimmung sowie Abgrenzung der einzelnen Werbeformen von der Produktplatzierung durch die AVMD-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 a) „Audiovisuelle kommerzielle Kommunikation“, Art. 1 Abs. 1 h) AVMD-RL 79 b) „Fernsehwerbung“, Art. 1 Abs. 1 lit. h) AVMD-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 c) „Schleichwerbung“, Art. 1 Abs. 1 lit. j) AVMD-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 d) „Sponsoring“, Art. 1 Abs. 1 lit. k) AVMD-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 e) „Teleshopping“, Art. 1 Abs. 1 lit. l) AVMD-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 f) „Produktplatzierung“, Art. 1 Abs. 1 lit. m) AVMD-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 aa) Die Definitionsmerkmale der Produktplatzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 (1) Jede Form audiovisueller kommerzieller Kommunikation . . . . . . . . 87 (2) Einbeziehung/Bezugnahme eines Produkts, einer Dienstleistung oder der entsprechenden Marke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 (a) Themenplatzierung als äußere Grenze zulässiger Produktplatzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 (b) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 (3) Erscheinen in einer Sendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

Inhaltsverzeichnis

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(4) Gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung . . . . . . . . . . . . . . . 91 (a) Keine Einführung einer generellen Bagatellgrenze für Produktplatzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 (b) Berechnung des bedeutenden Wertes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 (c) Auslegungsweite des Definitionsmerkmals . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 (d) Empfänger der Gegenleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 (5) Zwischenergebnis zu den Definitionsmerkmalen der Produktplatzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 bb) Verhältnis der Produktplatzierung zu den anderen, in der AVMD-RL legal definierten Werbeformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 (1) Verhältnis zum Oberbegriff der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 (2) Verhältnis zur Fernsehwerbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 (3) Verhältnis zur Schleichwerbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 (a) Produktplatzierung als Unterfall der Schleichwerbung . . . . . . . . 101 (b) Nebeneinander von Produktplatzierung und Schleichwerbung

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(c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 (d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 (4) Verhältnis zum Sponsoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 (5) Abgrenzung zum Teleshopping . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 (6) Abgrenzung zur Produktionshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 (7) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 2. Generelle Anforderungen für audiovisuelle kommerzielle Kommunikation, Art. 9 AVMD-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 a) Materielle Anforderungen an audiovisuelle kommerzielle Kommunikation 110 aa) Erfordernis der leichten Erkennbarkeit audiovisueller kommerzieller Kommunikation, Art. 9 Abs. 1 lit. a) AVMD-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 bb) Verbot von Techniken der unterschwelligen Beeinflussung, Art. 9 Abs. 1 lit. b) AVMD-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 cc) Beurteilung der materiellen Grundvorschriften für alle Formen der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 b) Absolute Grenzen der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation . . . . 114 c) Sonderregelung für Kindersendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 3. Die Vorgaben für die Produktplatzierung, Art. 11 AVMD-RL . . . . . . . . . . . . . . 115 a) Grundsätzliches Verbot, Art. 11 Abs. 2 AVMD-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 b) Ausnahmeregelung, Art. 11 Abs. 3 AVMD-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 c) Konkrete Anforderungen an Produktplatzierung in Sendungen, Art. 11 Abs. 3 S. 3 ff. AVMD-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 aa) Die Kennzeichnungspflicht, Art. 11 Abs. 3 S. 3 lit. d) AVMD-RL . . . . . 121 bb) Keine unzulässige Beeinträchtigung von redaktioneller Verantwortung und Unabhängigkeit des Mediendiensteanbieters, Art. 11 Abs. 3 S. 3 lit. a) AVMD-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

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Inhaltsverzeichnis cc) Keine unmittelbare Kaufaufforderung, Art. 11 Abs. 3 S. 3 lit. b) AVMDRL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 dd) Keine zu starke Herausstellung des Produkts, Art. 11 Abs. 3 S. 3 lit. c) AVMD-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 d) Absolute Grenzen der Produktplatzierung, Art. 11 Abs. 3 S. 2 AVMD-RL und Art. 11 Abs. 4 AVMD-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 4. Regelungen zur Fernsehwerbung, Art. 19 ff. AVMD-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 a) Trennungsgebot, Art. 19 Abs. 1 AVMD-RL, und Produktplatzierung . . . . . . 130 b) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

C. Zusammenfassung zur Regulierung der Produktplatzierung in der AVMD-RL . . . . . . 134

3. Kapitel Die Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

137

A. Rundfunk- und Medienentwicklung in Deutschland vor dem Hintergrund des europäischen Rechtseinflusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 B. Produktplatzierung in den Medien im Rahmen der gesetzgeberischen Rundfunk- und Medienregulierung in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 I. Produktplatzierung und das UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 II. Gesetzgebungskompetenz im Medienbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 III. Medienrechtliches Normengefüge der Bundesrepublik Deutschland auf Länderebene, insbesondere der Rundfunkstaatsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 C. Die bisherige rechtliche Behandlung von Produktplatzierungen in Deutschland . . . . . 148 I. Die einzelnen, hinsichtlich der Produktplatzierung maßgeblichen Regelungen des RStV in der Fassung des 12. RÄStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 II. Der Trennungs- und Erkennbarkeitsgrundsatz des § 7 Abs. 3 S. 1 und S. 2 RStV a.F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 III. Das Schleichwerbeverbot des § 7 Abs. 6 RStV a.F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 IV. Die Erfassung von Product Placement im alten Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 1. Product Placement in Eigenproduktionen des Rundfunkveranstalters . . . . . . . . 157 2. Product Placement bei Auftrags-, Co- und Fremdproduktionen . . . . . . . . . . . . 160 3. Kostenlose Produktionsbeihilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 4. Abgrenzung zu Product Placements in Kinofilmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 V. Zusammenfassung der nun überholten rechtlichen Behandlung des Product Placement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 D. Die Erfassung von Produktplatzierung nach der Implementierung der AVMD-RL . . . 166 I. Die Umsetzung der AVMD-RL in der Bundesrepublik Deutschland . . . . . . . . . . . 167 1. Verhältnis des Rechts der EU zur Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

Inhaltsverzeichnis

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2. Wirkung der AVMD-RL in einem Mitgliedstaat der EU . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 3. Konkreter Verlauf der Umsetzung hinsichtlich Produktplatzierung in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 a) Grundsätzlicher Entscheidungsprozess der Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 b) Breite Kontroverse um die Thematik Produktplatzierung im Vorfeld der Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 c) Positionen gegenüber der Liberalisierung im Rahmen der großen Anhörung 175 d) Abschließender Entscheidungsprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 II. Die Normierung der Produktplatzierung im Rundfunkstaatsvertrag und in den Werberichtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 1. Der Staatsvertrag für Rundfunk und Telemedien (Rundfunkstaatsvertrag, RStV) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 2. Die einzelnen, durch die europäische Rechtslage geänderten Vorschriften im RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 a) Die Definitionen des § 2 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 aa) Werbung, § 2 Nr. 7 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 (1) Keine vollständige Übernahme des Werberegelungssystems der AMVD-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 (2) Zentraler Werbungsbegriff des § 2 Nr. 7 RStV und dessen Verhältnis zur AVMD-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 bb) Schleichwerbung, § 2 Nr. 8 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 cc) Produktplatzierung, § 2 Nr. 11 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 (1) Entgeltliche Produktplatzierung, § 2 Nr. 11 S. 1 RStV . . . . . . . . . . . 189 (2) Unentgeltliche Produktplatzierung, § 2 Nr. 11 S. 2 RStV . . . . . . . . . 192 dd) Abgrenzung von Schleichwerbung und Produktplatzierung . . . . . . . . . . 193 b) Die allgemeinen Vorschriften für die Ausstrahlung von Werbung, § 7 f. RStV 194 aa) Die Abänderung des etablierten Trennungsgrundsatzes, § 7 Abs. 3 RStV 195 (1) Split-Screen-Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 (2) Weg frei für Produktplatzierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 (3) Neufassung des § 7 Abs. 3 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 bb) Unzulässige und zulässige Produktplatzierung, § 7 Abs. 7 RStV . . . . . . 202 (1) Unzulässige Produktplatzierung, insbesondere Themenplatzierung, § 7 Abs. 7 S. 1 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 (a) Das Verbot der Themenplatzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 (b) Definition der Themenplatzierung in den Werbe-RL der Landesmedienanstalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 (2) Voraussetzungen zulässiger Produktplatzierung, § 7 Abs. 7 S. 2 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 (3) Die Kennzeichnungspflicht zulässiger Produktplatzierung, § 7 Abs. 7 S. 3 bis 6 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 (a) Die Kennzeichnungspflicht und die Vorgaben der AVMD-RL 208 (b) Ausnahmen von der Kennzeichnungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . 209

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Inhaltsverzeichnis (c) Tatsächliche Kennzeichnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 c) Die Produktplatzierungsvorschrift für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, § 15 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 aa) Produktplatzierung in Fremdproduktionen, § 15 S. 1 Nr. 1 RStV . . . . . . 212 (1) Vorliegen einer Fremdproduktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 (2) Unterscheidung der Sendungskategorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 bb) Produktbeistellungen, § 15 S. 1 Nr. 2 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 (1) Kritik an der Veränderung der Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 (a) Kritik des öffentlich-rechtlichen Rundfunks . . . . . . . . . . . . . . . . 220 (b) Missbrauchskritik der Gegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 (c) Hinterfragung des Abgrenzungskriteriums der Entgeltlichkeit 222 (2) Ungeschriebene Voraussetzungen für Produktbeistellungen . . . . . . . 223 (3) Anforderungen im Übrigen, insbesondere ausgenommene Sendungsformate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 (4) Bestimmung der Wertgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 d) Die Produktplatzierungsvorschrift für den privaten Rundfunk, §§ 44 RStV 225 aa) Zulässigkeit von Produktplatzierungen in Eigen-, Auftrags- und Fremdproduktionen, § 44 Nr. 1 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 bb) Sendungen in Regionalfensterprogrammen und Fensterprogrammen nach § 31 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 e) Produktplatzierung in fernsehähnlichen Telemedien, § 58 Abs. 3 AVMD-RL 228 f) Sonstige, für Produktplatzierung relevante Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . 231 3. Die Erfassung der Produktplatzierung durch die Werberichtlinien . . . . . . . . . . 232 a) Beibehaltener Grundsatz der Darstellung der realen Umwelt . . . . . . . . . . . . 233 b) Werberichtlinien und Produktplatzierung im Hörfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 c) Die Rechtsnatur und Wirkung der Werberichtlinien im dualen System . . . . 235 d) Die konkreten Regelungen der Werberichtlinien zur Produktplatzierung . . . 237 aa) Voraussetzungen einer zulässigen Produktplatzierung, insbesondere das Erfordernis einer „redaktionellen Rechtfertigung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 bb) Kennzeichnung der Produktplatzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 (1) Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 (2) Bedeutung der Kennzeichnungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 (a) Vor dem Hintergrund der Rezipientenwahrnehmung . . . . . . . . . 242 (b) Vor dem Hintergrund der aktuellen Stellung von Produktplatzierung im Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 (3) Bewertung der Kennzeichnungsanforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 (a) Angemessenheit der Kennzeichnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 (b) Lösung der Kennzeichnungsproblematik im RStV . . . . . . . . . . . 250 cc) Zulässige Produktbeistellungen, insbesondere Wertberechnung . . . . . . . 252 (1) Festlegung der absoluten Untergrenze von 1.000 Euro . . . . . . . . . . . 253 (2) Prinzipielle Orientierung an einer relativen Wertgrenze . . . . . . . . . . 255

Inhaltsverzeichnis

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(3) Gesonderte Berechnung des Wertes und Außerachtlassung bestimmter Produkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 dd) Behandlung von Ausstatterhinweisen, Ziff. 12 Abs. 1 Werbe-RL . . . . . 259 e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 4. Verhaltenskodex Produktplatzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 a) Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 b) Inhaltliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 E. Zusammenfassung und Bewertung der gesetzlichen Umsetzung der Produktplatzierungsvorschriften in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

4. Kapitel Rechtspolitische und verfassungsrechtliche Beurteilung der Einführung von Produktplatzierung in Deutschland

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A. Rechtspolitische Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 I. Argumente für eine Liberalisierung der Produktplatzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 II. Argumente gegen eine Liberalisierung der Produktplatzierung . . . . . . . . . . . . . . . 269 III. Rechtspolitische Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 B. Verfassungsrechtliche Beurteilung im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG . . . . . . . . . 273 I. Rundfunkrechtliches Verfassungsrecht in Deutschland, insbesondere Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG, im Hinblick auf Trennungsgrundsatz und Produktplatzierung . . . . . . . . 274 1. Der verfassungsrechtliche Rundfunkbegriff nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG . . . . . . 275 2. Die Grundrechtsfähigkeit privater und öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten 275 3. Schutzbereich der Rundfunkfreiheit in Bezug auf Programmfreiheit und Werbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 a) Werbung als Gegenstand von Programm- und Rundfunkfreiheit . . . . . . . . . 276 b) Der Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG im Hinblick auf programmintegrale Werbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 4. Erweiterung der Rundfunkfreiheit der Veranstalter durch die Veränderungen? 281 5. Verfassungsrechtliche Auswirkungen für die Werbetreibenden . . . . . . . . . . . . . 282 a) Schutz durch die Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG . . . . . . . . . . . 282 b) Schutz durch andere Grundrechte, vor allem durch die Meinungsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 c) Produktplatzierung und Meinungsfreiheit, Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG . . . . . . . . . 283 6. Mögliche Kollision von Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG und Neuregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 a) Die Sonderdogmatik hinsichtlich öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten 287 b) Die Sonderdogmatik hinsichtlich privater Rundfunkanstalten . . . . . . . . . . . . 290 c) Die Bedeutung des Trennungsgrundsatzes vor dem Hintergrund der Rundfunkfreiheit und der rundfunkrechtlichen Rechtsprechung des BVerfG . . . . 291

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Inhaltsverzeichnis d) Rechtmäßige und erforderliche Umwandlung in einen Unterscheidbarkeitsgrundsatz? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 aa) Die Auffassung Ladeurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 bb) Die Auffassung von Platho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 cc) Die Auffassung Hains . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 dd) Weitere Literaturmeinungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 7. Verfassungsrechtliche Diskussion der Neuerungen in Bezug auf den öffentlichrechtlichen Rundfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 a) Unterscheidbarkeitsgrundsatz, § 7 Abs. 3 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 b) Exkurs: Möglichkeit der Einführung des Trennungsgrundsatzes durch den deutschen Gesetzgeber für öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten unter der AVMD-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 c) Produktplatzierung, §§ 7 Abs. 7, 15 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 d) Zwischenergebnis für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk . . . . . . . . . . . . . 311 8. Verfassungsrechtliche Diskussion der Neuerungen in Bezug auf den privaten Rundfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 a) Unterscheidbarkeitsgrundsatz, § 7 Abs. 3 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 b) Produktplatzierung, §§ 7 Abs. 7, 44 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 c) Zwischenergebnis für den Privatrundfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 II. Sonstige Grundrechtskollisionen durch die Neuerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318

C. Zukunftsperspektive zur Produktplatzierung in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322

5. Kapitel Die Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich

324

A. Einführung in das britische duale Rundfunksystem, insbesondere im Hinblick auf die Werbeaufsicht und -regulierung durch die Ofcom (Office of Communications) . . . . . 324 I. Die Pflichten der Ofcom nach dem CA 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 II. Das Verhältnis zwischen Ofcom und BBC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 III. Die tatsächliche Werbeaufsicht über den Rundfunk im Vereinigten Königreich, insbesondere hinsichtlich Produktplatzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 IV. Generelle rechtliche Einordnung von Produktplatzierung im britischen Medienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336

Inhaltsverzeichnis

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B. Die Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich hinsichtlich Produktplatzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 I. Die Rechtslage bezüglich Produktplatzierung vor Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 1. S. 10.5 BC 2010 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 2. Ausnahmen vom Verbot der Produktplatzierung nach vorhergehender Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 3. Bewertung und Rechtsvergleich mit der ebenfalls überkommenen Rechtslage in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 II. Sonstige, im Hinblick auf Product Placement anwendbare Vorschriften . . . . . . . . 347 III. Die Implementierung der Produktplatzierungsvorschriften der AMVD-RL . . . . . 349 1. Die Einstellung des Vereinigten Königreichs zur Liberalisierung der Produktplatzierung durch die AMVD-RL und die rechtliche Entwicklung diesbezüglich 349 a) Vor Erlass der AVMD-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 b) Während der Verhandlungen auf europäischer Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 c) Vom zunächst weiterbestehenden Verbot zur Liberalisierung . . . . . . . . . . . . 352 2. Die aufgrund der AVMD-RL geänderten Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 a) Communications Act 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 aa) Geltung auch für die BBC? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 bb) S. 319 CA 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 cc) S. 321 CA 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 dd) Schedule 11 A, CA 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 (1) Einführung/Definitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 (a) Definition Produktplatzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 (b) Definition Prop Placement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 (2) Verbote von Produktplatzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 (3) Generelle Rahmenbedingungen für Produktplatzierung . . . . . . . . . . 364 (a) Zulässige Sendeformate und Erscheinungsform der Produktplatzierung im Programm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 (b) Absolute Verbotsfälle im Hinblick auf die Integration von Produktplatzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 (c) Kennzeichnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 b) Ofcom Broadcasting Code . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 aa) Guidance Notes zu S. 9 Ofcom BC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 bb) Anwendungsbereich des Ofcom BC, insbesondere Anwendbarkeit auf die BBC, sowie Konsequenzen einer Verletzung des Codes . . . . . . . . . . 367 cc) „Section Nine: Commercial References in Television Programming“ 368 (1) Einleitung zu Section 9, insbesondere Anwendungsbereich . . . . . . . 369 (2) „Principles“, insbesondere Trennungsgrundsatz und Schleichwerbeverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 (a) Unterscheidungsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370

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Inhaltsverzeichnis (b) Abgrenzung zum Unterscheidungsgrundsatz bei Fernsehwerbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 (c) Transparenz (Schleichwerbeverbot) und Konsumentenschutz . . 373 (3) „General rules“ zur Konkretisierung der „Principles“ . . . . . . . . . . . . 373 (a) Bewahrung redaktioneller Unabhängigkeit, Rule 9.1 . . . . . . . . . 373 (b) Unterscheidungsgrundsatz, Rule 9.2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 (c) Verbot von Schleichwerbung, Rule 9.3 Ofcom BC . . . . . . . . . . . 375 (d) Keine Förderung von Produkten, Dienstleistungen oder Marken, Rule 9.4 Ofcom BC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 (e) Keine unangemessene Herausstellung von Produkten, Dienstleistungen oder Marken, Rule 9.5 Ofcom BC . . . . . . . . . . . . . . . 376 (4) Spezialregelungen Produktplatzierung im Ofcom BC, insbesondere auch Anwendbarkeit dieser auf die BBC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 (a) Rules 9.6 bis 9.11 Ofcom BC, die auf alle Programme anwendbar sind . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 (aa) Programmgenres, Rules 9.6 und 9.7 Ofcom BC . . . . . . . . . . 378 (bb) Verantwortlichkeit und redaktionelle Unabhängigkeit des Rundfunkveranstalters, insbesondere Themenplatzierung, Rule 9.8 Ofcom BC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 (cc) Exkurs: Werbefinanziertes Programm im Vereinigten Königreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 (dd) Art und Weise der Platzierung, Rules 9.9 und 9.10 Ofcom BC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 (ee) Verbotene Produkte, Rule 9.11 Ofcom BC . . . . . . . . . . . . . . 385 (b) Rules 9.12 bis 9.13, zusätzlich anwendbar auf Produktplatzierung, die in Programme integriert wurde, die unter der Rechtshoheit des Vereinigten Königreichs produziert wurden . . . . . . . 386 (aa) „Sendungen produziert unter der Rechtshoheit des Vereinigten Königreichs“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 (bb) Unzulässige Genres, insbesondere fakten- und sachbezogene Sendungen, Rule 9.12 Ofcom BC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 (cc) Nicht durch Produktplatzierung zu bewerbende Produkte, Rule 9.13 Ofcom BC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 (c) Rule 9.14 Ofcom BC zur Kennzeichnung der Produktplatzierung 391 (aa) Kennzeichnung von „generic placement“ . . . . . . . . . . . . . . . 392 (bb) Die Entwicklung der Kennzeichnung von Produktplatzierung 394 (cc) Abschließende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397 (d) Prop Placement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 (aa) Definition „Prop Placement“ in den Guidance Notes . . . . . . 398 (bb) Die Berechnung des bedeutenden Wertes . . . . . . . . . . . . . . . 399 (cc) Bewertung der Vorgehensweise hinsichtlich der Festlegung des bedeutenden Wertes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400

Inhaltsverzeichnis

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(e) Regelungen zum Sponsoring in Hinblick auf ihr Verhältnis zur Produktplatzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 (aa) Nebeneinander von Produktplatzierung und Sponsoring . . . 404 (bb) Exkurs: Nebeneinander von Produktplatzierung und Sponsoring nach dem RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 (cc) Sponsoring innerhalb einer Sendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 c) Produktplatzierung in On-Demand Content . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 aa) Die Umsetzung der AVMD-RL im Hinblick auf VOD-Dienste . . . . . . . 407 bb) Die rechtliche Erfassung der Produktplatzierung in VOD-Diensten durch den CA 2003 und die ATVOD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408 cc) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410 d) Produktplatzierung und die BBC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412 aa) Editorial Guidelines der BBC zu Produktplatzierung . . . . . . . . . . . . . . . 413 bb) Guidance der BBC zu Produktplatzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416 cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417 C. Kritische Diskussion der Einführung von Produktplatzierung im Vereinigten Königreich vor dem Hintergrund übergeordneter Rechtsprinzipien des Vereinigten Königreichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418 D. Zusammenfassender Rechtsvergleich mit der rechtlichen Behandlung von Produktplatzierungen in Deutschland nach Umsetzung der AVMD-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422

6. Kapitel Zusammenfassung der wichtigsten Thesen

424

A. Zur Untersuchung der Produktplatzierungsvorschriften in der AVMD-RL . . . . . . . . . 424 B. Zur Umsetzung der Produktplatzierungsvorschriften der AVMD-RL in Deutschland

425

C. Zur rechtspolitischen und verfassungsrechtlichen Bewertung der Einführung von Produktplatzierung in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427 D. Zur Implementierung der Produktplatzierung im Vereinigten Königreich . . . . . . . . . . 428 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448

1. Kapitel

Einführung A. Einleitung Um den Handel voranzutreiben und ihre Produkte an den Markt zu bringen, werben Händler seit jeher für ihre Produkte. So gab es beispielsweise im Mittelalter Marktschreier, die lautstark die Qualität und das gute Preis-Leistungs-Verhältnis ihrer Produkte anpriesen. Vereinzelt trifft man auf deutschen Märkten auch heute noch auf Marktschreier. Diese erreichen allerdings ebenso wie die Marktschreier des Mittelalters nur einen kleinen Kreis an Zuhörern als potentielle Kunden. Angesichts der umfassenden Veränderung des Handels seit dem Mittelalter – die Unternehmen werden immer größer, national, europäisch, international und global, und sowohl Transport- als auch Kommunikationswege haben sich dramatisch verkürzt – kann jedoch eine solch kleine, lokale Reichweite eines Marktschreiers nicht mehr ausreichend sein, um Produkte gewinnbringend zu verkaufen. Daher nutzen die Händler von heute Massenmedien zur Verbreitung ihrer Werbebotschaften, mit denen sie ihre Produkte an den Mann bringen wollen. Im Rundfunk in Deutschland standen ihnen hierbei vor der Umsetzung der Richtlinie für Audiovisuelle Mediendienste (AVMDRL) insbesondere die Werbeblöcke zwischen einzelnen Sendungen zur Verfügung, sowie in eingeschränktem Umfang das Sponsoring einer Sendung. Werbung allerdings, die mit dem redaktionellen Programm verbunden und daher nicht als Werbung erkennbar war sowie gleichzeitig den Rezipienten täuschte, war prinzipiell untersagt. Seit einiger Zeit sehen es die Händler jedoch als problematisch an, dass die Zuschauer der Werbeblöcke teilweise überdrüssig werden und sich nicht sonderlich für die dargebotene Werbung interessieren. Praktischerweise gibt es dabei heute viele Möglichkeiten, diese Werbeblöcke zu umgehen. Sei es aufgrund technischer Möglichkeiten oder einfach nur deshalb, da das Programmangebot so groß ist, dass sich immer ein Sender findet, in dem gerade keine Werbung ausgestrahlt wird. Zugleich hat sich aber auch das Konsumverhalten der Zuschauer verändert. Stand die Mehrheit der Konsumenten in vergangenen Jahren Markenprodukten teilweise kritisch gegenüber und wurden Produkte noch erworben, da sie für das Geld, das man sich erlauben konnte auszugeben, eine sinnvolle Investition zu sein schienen, identifizieren sich Konsumenten heute gerne mit dem von ihnen erworbenen Produkt. Sie benutzen dieses und die Marke, unter der es vertrieben wird, letztlich um sich von anderen abzugrenzen und sich selbst zu definieren. Nicht umsonst ist der Markenschutz durch den Gewerblichen Rechtsschutz heute ein wirtschaftlich im-

22

1. Kap.: Einführung

mens bedeutsames Thema. Wir leben in einer Welt der Markenartikel. Logos sowie die Produkte und Dienstleistungen, für die sie stehen, bestimmen unsere Welt, indem sie uns ein vertrauter Anblick sind1 und für uns daher „zum Leben dazugehören“. Hieraus resultiert unter anderem, dass der Einsatz von Geldmitteln zum Erwerb eines Produktes heute aus ganz unterschiedlichen Gründen getätigt wird. Neben dem Umstand, dass man ein bestimmtes Produkt tatsächlich zur Verwendung benötigt, ist jedenfalls auch relevant, dass man sich mit dem Produkt für einen bestimmten „Lifestyle“ entscheidet und diesen „lebt“. Letzteres beruht natürlich auch darauf, dass Konsumenten heute oft mehr Geld zum reinen (Genuss-)Konsum zur Verfügung haben oder ihnen Geld für den Konsum zumindest zugänglich ist und sie es daher auch entsprechend einsetzen möchten. Diese Gründe haben zusammengenommen dazu geführt, dass im Rundfunk Werbende zunehmendes Interesse daran gezeigt haben, die Werbung selbst, oder zumindest die Platzierung von Produkten, in den redaktionellen Inhalt an sich zu verschieben und sich nicht auf die gekennzeichneten Werbeblöcke zu beschränken. Auf diese Weise ist die Umgehung solcher Werbeblöcke durch den Rezipienten nicht mehr relevant und das Produkt kann in das spezifische „Setting“ einer Sendung eingebaut werden. Dieses können sich die Unternehmen zu ihrem Produkt passend aussuchen, um so genau die Wünsche der potentiellen Konsumenten anzusprechen, vordergründig und subtil zugleich. So macht es beispielsweise marketingtechnisch Sinn, in einer Hochglanzromanze für teure Kaffeemaschinen oder Inneneinrichtung zu werben, während teure Uhren und Autos bei einem erfolgreichen Actionhelden gut aufgehoben sind. Diese Liste ließe sich sowohl in Bezug auf die in Frage kommenden Produkte als auch in Bezug auf die hierfür verwendbaren Sendungen beliebig fortsetzen. Hierbei können die Werbenden ihrer Kreativität, die im Hinblick auf Werbung auch nicht vergessen werden darf und die die Werbenden schon bei der herkömmlichen Blockwerbung, die mitunter spannender sein kann als das eigentliche Programm, zur Schau gestellt haben, freien Lauf lassen. Dass man mit dieser Werbeform wirtschaftlich erfolgreich sein kann, hat der Gebrauch der Produktplatzierung längst gezeigt. Hiervon bekommt man auch in Deutschland schon dann Kenntnis, wenn man sich US-amerikanische Serien oder Kinofilme ansieht, die aufgrund der liberalen Produktplatzierungsregelungen in den USA in der Regel einen hohen Anteil an platzierten Produkten aufweisen, mit denen die jeweilige Sendung oft überhaupt nur finanziert werden konnte. Diese Sendungen haben dazu geführt, dass der europäische Zuschauer bereits seit langem an Produktplatzierungen gewöhnt ist2 und ihm ein entsprechendes Verbot oder gar eine rechtliche Problematik in dieser Hinsicht gar nicht zwingend bewusst war. Produktplatzierung ist, wie es die AVMD-RL in ihren Erwägungsgründen3 schreibt, daher in der Tat eine Tatsache in bestimmten Medien. Dieser Aussage sollte zunächst 1 2 3

Angelopoulos, Iris Plus 2010, 7 (7). Angelopoulos, Iris Plus 2010, 7 (7). Erwägungsgrund Nr. 91 AVMD-RL.

A. Einleitung

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jedoch tatsächlich nur entnommen werden, dass es Produktplatzierung in den Medien gibt, die weiteren Hintergründe derselben benötigen eine differenziertere Betrachtungsweise. Auf europäischer Ebene hat man seit Langem erkannt, dass audiovisuelle Medien längst auch zu einem wesentlichen Wirtschaftsfaktor in der Europäischen Union geworden sind.4 Zu ihrem wirtschaftlichen Erfolg trägt dabei auch bei, welche Möglichkeiten den Mediendiensteanbietern im Hinblick auf die Generierung finanzieller Mittel an die Hand gegeben werden. Nach langen Überlegungen und intensiven Diskussionen wurde daher auf europäischer Ebene dem langgehegten Wunsch insbesondere der Werbenden nach einer Möglichkeit der Platzierung von Produkten oder Logos in das Fernsehen und vergleichbare Medien schließlich nachgegeben. Dies in der Form, dass Produktplatzierung zwar gesetzlich grundsätzlich verboten ist, nach den Vorgaben der AVMD-RL aber nun in allen audiovisuellen Mediendiensten zugelassen werden kann, sofern ein Mitgliedstaat sich hierfür entscheidet. Die Bundesrepublik Deutschland und das Vereinigte Königreich haben sich letztendlich beide für eine solche Zulassung entschieden. Tatsächlich hatten beide Länder diese Möglichkeit zuvor strikt abgelehnt und insbesondere Deutschland hatte auf einem symbolischen Verbotstatbestand5 beharrt. Gerade für Deutschland war eine Liberalisierung der Produktplatzierungsregelungen im Rundfunk lange Zeit undenkbar. Hierdurch wurde ein Verstoß gegen althergebrachte rundfunkrechtliche Regelungen und Traditionen befürchtet, die mit der Produktplatzierung nicht vereinbar seien. Denn natürlich gibt es auf der einen Seite die Marketinginteressen der Unternehmen, die sich positiv auf dem Werbemarkt positionieren möchten. Auf der anderen Seite gibt es in Deutschland jedoch einen Rundfunk, der einen anderen Anspruch an sich stellt als denjenigen, lediglich ein erfolgsversprechendes Medium für die Wirtschaft zu sein, mit dem diese ihre Konsumenten erreichen kann. Das Fernsehen und der Hörfunk haben sich in Deutschland nach dem Zweiten Weltkrieg als wichtigste freie und unabhängige Informationsvermittler, Berichterstatter, Unterhalter und vieles mehr etabliert, sie sind politisch, sozial und kulturell von erheblicher Bedeutung. Hierbei werden sie von der deutschen Verfassung abgesichert und unterstützt, die ihnen ihre Rundfunkfreiheit garantiert. Fernsehen und Hörfunk sind bis heute Alltagsbegleiter des täglichen Gebrauchs für einen Großteil der Bevölkerung und genießen dabei ein hohes Ansehen, das sich aus der Erwartung von Objektivität, Neutralität und Vielfalt des Rundfunkprogrammes speist. Dieses Ansehen bezieht sich dabei nicht nur auf die die Informationen betreffenden Teile des Rundfunkprogrammes, sondern auch auf dessen Beiträge zur Unterhaltung sowie alle übrigen Beiträge, die das Programm insgesamt konstituieren. Und dieses Ansehen bezieht sich auch nicht nur auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, der diese Rolle nach dem Zweiten Weltkrieg zunächst alleine übernommen hat, sondern auch auf den Privatrundfunk, der erst später 4 5

Kleist/Lamprecht-Weißenborn/Scheuer, Audiovisuelle Mediendienste, S. 3. Angelopoulos, Iris Plus 2010, 7 (7).

24

1. Kap.: Einführung

hinzugekommen ist. Letzterer mag im Hinblick auf den Stellenwert in der Bevölkerung dabei nicht auf der gleichen hohen Ebene angesiedelt sein wie der öffentlichrechtliche Rundfunk, dennoch wird auch dem Privatrundfunk aufgrund der Vorgaben und auch der Aufgaben, die ihm vom Gesetzgeber auferlegt werden, eine wichtige Rolle im dualen Rundfunksystem zugesprochen. Treffen diese unterschiedlichen Welten aber nun aufeinander – auf der einen Seite die Marketingwelt der Unternehmen, auf der anderen Seite der der Bevölkerung zu dienen bestimmte Rundfunk – stellt sich die Frage, wie die jeweiligen unterschiedlichen Interessen miteinander in Einklang gebracht werden können. Die unterschiedlichen Interessen sind dabei, um sie noch einmal auf den Punkt zu bringen, die Interessen der Rundfunkveranstalter, Rundfunk im Sinne der gesetzlichen Vorgaben zu veranstalten, aber gleichzeitig das Programm auch wirtschaftlich zu finanzieren; die Interessen des Gesetzgebers, der dazu aufgerufen worden ist, die Rundfunkfreiheit positiv auszugestalten und sich hierbei im Rahmen entweder der europarechtlichen oder der deutschen verfassungsrechtlichen Vorgaben halten muss; die Interessen der Werbenden, die sich eine Möglichkeit verschaffen wollen, ihre Produkte positiv zu präsentieren; sowie die Interessen der Zuschauer, die sowohl Rundfunkrezipienten als auch Produktkonsumenten sind und in diesen Rollen jeweils angemessen angesprochen werden möchten. Ob es die Gesetzgeber, und zwar der europäische, der deutsche und der britische, sowie weitere mit der AVMD-RL und deren Umsetzung beteiligte Personen oder Institutionen jeweils vollbracht haben, eine zufriedenstellende Lösung zum Ausgleich der verschiedenen und teilweise gegenläufigen Interessen zu finden, soll mit der vorliegenden Arbeit untersucht werden. Dazu werden auf europäischer Ebene die Vorgaben untersucht, die die AVMD-RL für Produktplatzierung vorgesehen hat, und es wird die Einbettung der Regelungen in den Richtlinienkontext analysiert. Einen Schwerpunkt der Analyse auf europäischer Ebene stellt dabei zum einen die Herausarbeitung der genauen Voraussetzungen von Produktplatzierungen dar, deren Kenntnis für die Umsetzung der Richtlinie in den Mitgliedstaaten unabdinglich ist, sowie die die Abgrenzung der Produktplatzierung von der Schleichwerbung. In Bezug auf Deutschland und das Vereinigte Königreich wird in jeweils unterschiedlichen Kapiteln untersucht, wie die einzelnen Vorgaben der AVMD-RL in nationales Recht umgesetzt und ob für zuvor gefundenen Problematiken angemessene Lösungen gefunden worden sind. Natürlich ist dabei auch jeweils zu beachten, wie sich die aufgrund der Umsetzung neugeschaffenen Regelungen in die jeweilige mitgliedstaatliche Rechtsordnung einpassen. Im Hinblick auf Deutschland liegt dabei insbesondere ein Schwerpunkt auf der verfassungsrechtlichen Überprüfung der durch die Umsetzung der AVMD-RL vorgenommenen Änderungen, während in Bezug auf die Untersuchung der Umsetzung im Vereinigten Königreich der rechtsvergleichende Aspekt im Fokus der Untersuchung liegt. Diesbezüglich soll überprüft werden, welcher Erkenntnisgewinn für Deutschland aus der Analyse der britischen Rechtslage oder des britischen Vorgehens bei der Umsetzung gezogen werden kann. Der Rechtsvergleich ist nicht nur im Hinblick auf die nationale

B. Gang der Untersuchung

25

Rechtslage von besonderem Interesse, sondern insbesondere auch vor dem Hintergrund des medienpolitischen Kompetenzraumes, den Europa heute darstellt. Der medienrechtliche Europäisierungsprozess wird dabei nicht einseitig durch europäisches Recht gesteuert, sondern umfasst vielmehr auch das wechselseitige Zusammenwirken aller nationalen europäischen Rechtsordnungen, ein kooperatives „Geben“ und „Nehmen“ auf vielschichtigen Rezeptionswegen; der Rechtsvergleich gehört daher zum unverzichtbaren Instrumentarium des europäischen respektive „europäisierten“ nationalen Medienrechts.6 Ganz bewusst wird demgegenüber in dieser Doktorarbeit auf eine ausführliche Darstellung der Produktplatzierung als Marketinginstrument verzichtet. Insofern findet sich nahezu eine eigene Wissenschaft, die für jede Art der Platzierung von Produkten in den Medien einen bestimmten Titel gefunden hat7. Es ist durch die jeweiligen Gesetzgeber aber gerade entschieden worden, in genau welcher Weise die Produktplatzierung in die Medien Eingang finden darf, so dass auf diese Thematik nur im Rahmen der Untersuchung der einzelnen Produktplatzierungsvoraussetzungen eingegangen wird. Auch wird auf eine ausführliche Darstellung des Werbemarktes in Europa, Deutschland und im Vereinigten Königreich mit dazugehörigen Fakten verzichtet. Auch insofern hat der europäische Gesetzgeber mit seiner Entscheidung, die Produktplatzierung zuzulassen, eine gewisse Vorentscheidung getroffen. Er hat die Produktplatzierung offenbar als zumindest nicht völlig unrentables Werbeinstrument eingestuft, dem mit gewisser Wahrscheinlichkeit eine wirtschaftlich erfolgreiche Zukunft bevorstehen kann. Sofern es dennoch auch im Rahmen der Beurteilung der Rechtslage auf entsprechende Fakten ankommt, finden sich diese im jeweiligen Zusammenhang in der Arbeit.

B. Gang der Untersuchung Im 1. Kapitel der Arbeit werden die europarechtlichen Vorgaben im Hinblick auf die Produktplatzierung untersucht und bewertet. Das 2. Kapitel der Arbeit beschäftigt sich mit den gesetzlichen Vorgaben in Deutschland. Hier wird dargestellt, wie diese hinsichtlich der Produktplatzierung vor der Umsetzung der AVMD-RL waren und welche Änderungen durch die AVMD-RL herbeigeführt worden sind. Dabei wird nicht nur der RStVuntersucht, sondern auch die jeweiligen Werbe-RL der Landesmedienanstalten sowie der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und weitere für die Produktplatzierung entscheidende rechtliche Texte. Im 4. Kapitel findet sich die Überprüfung der neuen Regelungen in Deutschland vor dem Hintergrund der grundrechtlichen Vorgaben. Das 5. Kapitel stellt den Gang der Umsetzung im Vereinigten Königreich dar, wobei hier ebenfalls auf die Rechtslage vor 6

Möwes/Meier, Revision EG-Fernsehrichtlinie, S. 8/9. Vgl. hierzu insbesondere die Darstellungen bei Müller-Rüster, Product Placement im Fernsehen, S. 5 ff. sowie Hörrmann, ZeuS2005, 585 (589/590). 7

26

1. Kap.: Einführung

und nach der Umsetzung eingegangen wird. Auch findet sich dort ein abschließender Rechtsvergleich, während im 6. Kapitel die gefundenen Ergebnisse der gesamten Arbeit in Thesen zusammengefasst werden.

2. Kapitel

Die Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene Das zweite Kapitel der Arbeit untersucht die gesetzlichen Vorgaben auf europarechtlicher Ebene, die zum Zwecke der Regulierung der Produktplatzierung eingeführt worden sind bzw. aufgrund ihres Anwendungsbereichs die Regulierung der Produktplatzierung mitumfassen. Die europäischen medienrechtlichen Regelungen stellen nach heutigem Rechtsstand mindestens einen gewichtigen Hintergrund für die deutsche Medienordnung dar, da das Vertragsrecht der ehemaligen Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG, im Folgenden EWG genannt) und das darauf gegründete Sekundärrecht der ehemaligen Europäischen Gemeinschaft (EG, im Folgenden EG genannt), heute der Europäischen Union (EU, im Folgenden EU genannt), das nationale Medienrecht nachhaltig beeinflussen und auch dessen Grundstrukturen umfangreich mitbestimmen.1

A. Der medienrechtliche europäische Hintergrund I. Medienregulierung in Europa Produktplatzierungen als Marketingmaßnahme in den Medien sind heutzutage feste Bestandteile der Medienlandschaft in Europa, da sie zumindest über die importierten und in Europa erfolgreichen amerikanischen Kinofilme und Fernsehserien, in denen Produktplatzierung nahezu ohne Beschränkung stattfinden kann, Eingang gefunden haben. Sie fallen als von den Werberegelungen betroffene Werbemaßnahme im Rundfunk grundsätzlich in den Anwendungsbereich medienrechtlicher europäischer Regelungen. Es ist daher in einem ersten Schritt zu untersuchen, wie sich die rechtliche Medienordnung in Europa prinzipiell darstellt, und in einem zweiten Schritt sind die Regelungen herauszufiltern, die speziell für die Behandlung von Produktplatzierungen von Relevanz sind. Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass es eine einheitliche europäische Regelung des Medienrechts nicht gibt.2 Denn eine umfassende europäische Medi1

Paschke/Berlit/Meyer/Oeter/Wolff/Westphal, Gesamtes MedienR, 1. Teil, 1. Kap, Rn. 1; hier wird darüber hinaus von einem schwierigen Spannungsverhältnis zwischen der Europäischen Gemeinschaft und den nationalen Rundfunk- und Medienordnungen ausgegangen. 2 Fechner, MedienR, 7. Kap., Rn. 1.

28

2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

enordnung verbietet sich bereits aufgrund des europarechtlichen Prinzips der begrenzten Ermächtigung, wonach die Union nur im Hinblick auf die Materien tätig werden darf, für die ihr vertraglich die Kompetenzen hierfür eingeräumt worden sind, vgl. Art. 5 Abs. 1, 2 EUV.3 Danach sind die Kompetenzen der Gemeinschaft auf dem Gebiet der Kultur beschränkt, Art. 5 Abs. 1, 2 EUVermächtigt die EU nur zum Erlass von unverbindlichen Empfehlungen und Fördermaßnahmen.4 Eine ausdrückliche Übertragung der Gesetzgebungszuständigkeit dagegen ist weder für den Medienbereich im Allgemeinen noch für den Rundfunkbereich im Besonderen aus den EUVerträgen ersichtlich.5 Es war vielmehr viele Jahre streitig, ob die EU im Rundfunkbereich überhaupt eine Regelungskompetenz besitzt.6 Mit der Einordnung des Rundfunks als „Dienstleistung“ durch den Europäischen Gerichtshof (EuGH, im Folgenden EuGH) im Rahmen der „Sacchi“-Entscheidung wurde die Kompetenzfrage jedoch bereits grundlegend zugunsten einer grundsätzlichen Regelungskompetenz der Europäischen Union in diesem Bereich geklärt.7 Durch die eingeführten Regelungen, die auf europäischer Ebene den Medienbereich im Hinblick auf bestimmte medienrechtliche Thematiken länderübergreifend regeln, hat sich ein eigenständiges „europäisches Medienrecht“ herausgebildet, das seine Konturen in den vielfältigen Regelungen des europäischen Primär- und Sekundärrechts findet8 und das sich in einem steten Europäisierungsprozess bis heute weiterentwickelt9. Bei der Begutachtung der Regulierung des Medienrechts durch die EU sind jedoch zunächst die medienspezifischen Besonderheiten und Spannungsverhältnisse zu beachten, durch die die europäische Gesetzgebung in diesem Bereich stark geprägt wird10 und deren Ausgleich oder Harmonisierung durch die europäischen Vorgaben ermöglicht werden soll. Hierbei handelt es sich teilweise um Entwicklungen und Strömungen, die der europäische Gesetzgeber bei der Gesetzesent3

Fechner, MedienR, 7. Kap., Rn. 1. Schwarze, ZUM 2000, 779, (795). 5 Hain, AfP 2007, S. 527 (531); Schladebach/Simantiras, EuR 2011, 784 (784): An dieser Stelle findet sich zudem der Verweis auf einen Meinungsstreit in Bezug auf eine europarechtliche Regelung des Rundfunks, demzufolge viele Autoren der Auffassung sind, dass die EU aufgrund der fehlenden medienrechtlichen Kompetenzübertragung auch nicht dazu berechtigt sei, den Bereich des Rundfunks zu regeln, während eine andere Auffassung ihre Aussage darauf beschränkt, dass wegen dieses Mangels an einer allgemeinen medienrechtlichen Zuständigkeitsübertragung die Union jedenfalls nicht berechtigt sei, den gesamten Bereich des Rundfunks zu regeln, d. h. eine Kompetenz deshalb nur für bestimmte Einzelgebiete besteht. Vorliegend kann dieser Streit dahinstehen, da die Kompetenz der Union für den Erlass der AVMD-RL derzeit allgemein anerkannt ist. 6 von Hartlieb/Schwarz/Castendyk, Handbuch des Film-, Fernseh- und Videorechts, 236. Kapitel, Rn. 7. 7 von Hartlieb/Schwarz/Castendyk, Handbuch des Film-, Fernseh- und Videorechts, 236. Kapitel, Rn. 7. 8 Roßnagel/Scheuer, MMR 2005, 271 (271). 9 Möwes/Meier, Revision EG-Fernsehrichtlinie, S. 8/9. 10 Roßnagel/Scheuer, MMR 2005, 271 (271). 4

A. Der medienrechtliche europäische Hintergrund

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wicklung beachten muss, teilweise um Zielvorgaben, die sich das europäische Recht selbst gesteckt hat. Vor deren Hintergrund hat sich das europäische Medienrecht letztendlich so entwickelt, wie es sich heute darstellt. Die Kenntnis dieser besonderen Gegebenheiten ist unverzichtbare Voraussetzung für die Interpretation und Anwendung europäischer medienrechtlicher Regelungen. Zu nennen sind hierbei der Doppelcharakter der Medien als Kultur- und Wirtschaftsgut, die voranschreitende Konvergenz der Medien, Medienpluralismus und Medienvielfalt als Ziele der europäischen Union sowie die generelle europarechtsspezifische Problematik einer vereinheitlichenden Regulierung des Medienrechts, die auch mit nationalen, bereits bestehenden Systemen harmonisiert. Da die Entwicklung des europäischen (Medien-)Rechts auch noch nicht abgeschlossen ist, geben diese zu Grunde liegenden prinzipiellen Fragestellungen auch eine Richtung für zukünftige Entwicklungen vor. Neben der rechtlichen Dimension spielt aber auch der politische Hintergrund des Aufbaus einer europäischen Medienordnung eine mehr als gewichtige Rolle. Dieser ist nicht hinwegzudenken bei der Begutachtung der europäischen Medienregelungen und bei der Überprüfung europäischer Richtlinien ebenfalls zu untersuchen.

II. Doppelcharakter der Medien als Kulturund Wirtschaftsgut Der Doppelcharakter der Medien als Kultur- und Wirtschaftsgut ist eine Grundfrage11, die sowohl auf nationaler aber eben auch auf europäischer Ebene eine stets mit zu bedenkende Ausgleichsnotwendigkeit für die gesetzliche Erfassung der Medienregulierung darstellt. Sie hatte bereits vor Erlasses der ursprünglichen Fernseh-RL von 1989 eine bedeutende Rolle gespielt, da damals die Kompetenz der Wirtschaftsgemeinschaft EG für diesen Bereich grundsätzlich hinterfragt worden ist.12 Kulturell bedingt entstand hier eine Problematik zunächst dadurch, dass der Doppelcharakter der Medien auf europäischer Ebene als solcher überhaupt erst anerkannt werden musste. Seit der Anerkennung desselbigen als eigenständige Problematik13 ist der Ausgleich des dadurch entstehenden Spannungsverhältnisses die kritische Hauptaufgabe14. Für die Regelung der Werbung und der Produktplatzierung ist die Herausarbeitung dieser Doppelrolle besonders bedeutungsvoll, da sich in Bezug auf diese Regelung stets die Frage stellen muss, inwiefern das Kulturgut Rundfunk als Medium für Marketingbotschaften der Wirtschaft zur Verfügung stehen kann, darf oder muss.

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Schwarze, Die Medien im Spannungsfeld von Wirtschaft und Kultur, 119 (119). Holtz-Bacha, MP 2007, 113 (113). 13 Paschke/Berlit/Meyer/Oeter/Wolff/Westphal, Gesamtes MedienR, 1. Teil, 1. Kap., Rn. 3; Schladebach/Simantiras, EuR 2011, 784 (785). 14 Vgl. hierzu auch Fechner, MedienR, 7. Kap. Rn. 3. 12

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

Den Medien und hierbei namentlich dem Rundfunk kommt, zumindest nach traditionellem deutschem sowie nach österreichischem und schweizerischem Verständnis, eine herausragende kulturelle Dimension zu.15 Nichtsdestotrotz ist in Deutschland zugleich ein Bewusstsein dafür vorhanden, dass der Rundfunk mit seiner Außenwirkung und seinen Einflussmöglichkeiten zwar insgesamt ein kulturelles Phänomen darstellt, er dennoch aber auch gleichzeitig in maßgeblicher Weise den wirtschaftlichen Bereich berührt.16 Dieses Verständnis war auf europäischer Ebene nicht immer in gleichem Maße vorhanden. So hat schon allein die Bezeichnung der Medien als „Wirtschaftsgut“ einen Konflikt mit anderen nationalen Rundfunktraditionen hervorgerufen. Insofern hat beispielsweise Frankreich lange Zeit einen wirtschaftlichen Aspekt der Medien negiert und stattdessen allein die kulturelle Bedeutung in den Vordergrund gerückt.17 Diese auf französischen Rundfunktraditionen begründete Negierung der wirtschaftlichen Bedeutung der Medienmärkte entspricht aber nicht der faktischen Realität, wonach die Medien gerade auch auf europäischer Ebene eine enorme wirtschaftliche Dynamik besitzen.18 Andererseits hat gerade die Europäische Union, selbst ursprünglich insbesondere als Wirtschaftsgemeinschaft gegründet, von Beginn an, nämlich bereits ab 1974, durch ihre Rechtsprechung die wirtschaftliche Seite der Medien betont. So wurde beispielsweise in der Rechtssache Sacchi ohne nähere Begründung festgestellt, dass in Ermangelung ausdrücklicher entgegenstehender Vertragsbestimmungen die Ausstrahlung von Fernsehsendungen über Kabelnetze einschließlich jener zu Werbezwecken unter die Vertragsvorschriften über Dienstleistungen fällt und damit die Gemeinschaftsverträge hinsichtlich Hörfunk und Fernsehen anwendbar sind.19 Der EuGH beurteilte in der Rechtssache Sacchi den Rundfunk zudem als überragendes Werbemedium, das auch eine „korrespondierende“, grenzüberschreitende Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse beinhalte.20 Die Dienstleistungsfreiheit erfasst in ihrem Schutzbereich alle Personen, die als Angehörige eines Mitgliedstaates in der EU ansässig sind und grenzüberschreitende Dienstleistungen erbringen oder empfangen21 und ist damit eine gesetzliche Regelung zur Überwindung von Handelshemmnissen innerhalb der Europäischen Union. Somit betrachtete der EuGH die Medien schon zu einem sehr frühen Zeitpunkt aus einer vorrangig wirtschaftlichen Perspektive. Gleichzeitig gibt es jedoch insbesondere in der Literatur seit jeher Vertreter der gegenläufigen Auffassung, die nachhaltig betonen, dass der Rundfunk kein reiner Wettbewerbsraum ist, sondern auch auf europäischer 15 Dörr, Die Rolle des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in Europa, S. 28; ders., K&R 1999, 97 (100). 16 Dörr, Die Rolle des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in Europa, S. 28. 17 Paschke/Berlit/Meyer/Oeter/Wolff/Westphal, Gesamtes MedienR, 1. Teil, 1. Kap., Rn. 3. 18 Schwarze, ZUM 2000, 779 (780). 19 Schwarze, ZUM 2000, 779 (781); EuGH, Rs. 155/73, Slg. 1974, 409 (428) (Sacchi). 20 Schladebach/Simantiras, EuR 2011, 784 (786). 21 Spindler/Schuster/Fink, Recht der elektronischen Medien, B. Europarecht, Rn. 19.

A. Der medienrechtliche europäische Hintergrund

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Ebene die entsprechende Anerkennung als Kulturfaktor von Bedeutung ist22. Dies begründet im Ergebnis die Doppelrolle der Medien auf europäischer Ebene. Aber auch von den europäischen Organisationen wird die kulturelle Bedeutung der Medien nunmehr seit einiger Zeit ausdrücklich anerkannt. In der Mitteilung der Kommission vom Dezember 1999, „Grundsätze und Leitlinien für die audiovisuelle Politik der Gemeinschaft im digitalen Zeitalter“, wurde festgehalten: „Die audiovisuelle Industrie ist damit nicht einfach eine Industrie wie jede andere, sie produziert nicht nur Waren, die auf dem Markt verkauft werden wie alle anderen. Sie ist ohne Zweifel eine Kulturindustrie par excellence. Sie hat großen Einfluss darauf, was die Bürger wissen, glauben und fühlen, und sie hat eine entscheidende Funktion bei der Vermittlung, Entwicklung und sogar beim Aufbau kultureller Identität. Um es nochmals zu betonen: Dies gilt in erster Linie für unsere Kinder.“23 Damit bringt die Kommission zum Ausdruck, dass sie sich der Aufgabe bewusst ist, die sich beim Erlass medienrechtlicher Vorschriften stellt. Auf der einen Seite ist das wirtschaftliche Erblühen des Medienmarktes zu fördern und auf der anderen Seite ist zugleich der kulturellen Dimension der Medien in all ihren politischen, demographischen und soziologischen Facetten zu einer maximalen Freiheit zu verhelfen. Heute ist in Erwägungsgrund Nr. 5 der AVMD-RL ausdrücklich niedergeschrieben, dass Audiovisuelle Mediendienste gleichermaßen Kultur- und Wirtschaftsgüter sind. Dies zeigt, dass sich hier eine Wandlung der Einstellung auf europäischer Ebene hin zu einer stärkeren Betonung auch der kulturellen Seite der audiovisuellen Medien vollzogen hat. Ganz praktisch lässt sich der Doppelcharakter des Rundfunks auf Europäischer Ebene aber auch an den europäischen Zuständigkeiten auf diesem Gebiet ablesen. Für Medienangelegenheiten und damit auch für Rundfunkangelegenheiten zuständig ist die Generaldirektion Informationsgesellschaft und Medien (GD Informationsgesellschaft und Medien; Information Society and Media DG), die ursprünglich mit dem Ziel ins Leben gerufen worden war, das wirtschaftliche Potential des Medienmarktes abzuschöpfen, so dass Kritiker die verstärkte Betonung des Wirtschaftsguts Medien gegenüber der inhaltlich-kulturellen Seite angriffen. Mit der Übertragung der Zuständigkeit auf die GD Informationsgesellschaft und Medien wird aber auf der anderen Seite dem Konvergenzansatz der Kommission Genüge getan, audiovisuelle Medien und neue Dienste unter einer Aufsicht zu vereinen.24 In Bezug auf Deutschland entsteht hinsichtlich der Abgrenzung zwischen dem Rundfunk als Wirtschaftsfaktor und dem Rundfunk als Kulturgut durch die bereits erwähnte eindeutige Einordnung des Rundfunks als hohes Kulturgut ein politisches Spannungsverhältnis, das durch die Wahrung der nationalen Rundfunkstruktur, dem deutschen dualen System, auf der einen Seite und der Realisierung doch stark wirtschaftlich ausgerichteter gemeinschaftsrechtlicher Ziele auf der anderen Seite 22 23 24

Bergmann/Groebel, Handlexikon EU, Medienentwicklung in Europa, S. 646. Ziff. 1 am Ende der Mitteilung. Fink/Cole/Keber, MedienR, Teil 1, Kap. 3, Rn. 59.

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

geprägt wird.25 Im Hinblick auf die Umsetzung der Produktplatzierungsregelungen der AVMD-RL musste sich Deutschland daher dann auch entscheiden, ob es traditionelle Grundsätze (vor allem den Trennungsgrundsatz) beibehält oder diese zugunsten gemeinschaftsrechtlicher (und wirtschaftlicher) Ziele aufgegeben werden.

III. Medienpluralismus und Medienfreiheit Das europäische Medienrecht wird daneben erheblich von den selbst gesteckten Zielen der Medienfreiheit26 und der Medienvielfalt geprägt, die als komplementäre Postulate grundlegende Elemente demokratischer Medienordnungen darstellen27. So wurde der Pluralismus beispielsweise im Verfassungsvertrag ausdrücklich in Art. I-2 unter der Überschrift „Die Werte der Union“ sowie in Art. I-3 Abs. 3 UAbs. 4 als „Ziel der Union“ aufgeführt; diesbezüglich wurde jedoch seinerzeit von Kritikern bemängelt, dass dort lediglich die Achtung des Pluralismus gefordert wurde, nicht jedoch dessen Schutz, was eine Debatte über die Aufgabe der EU hinsichtlich des Pluralismusschutzes zur Folge hatte28. Auch in Art. 11 Abs. 2 der EU-Grundrechtecharta wird ebenfalls „nur“ von einer Achtung der Freiheit der Medien sowie von ihrer Pluralität gesprochen. Die Medienfreiheit wird jedoch zusätzlich unter Art. 10 Europäische Menschenrechtskonvention, dessen Abs. 1 S. 1 und 2 Art. 11 Abs. 1 der EU-Grundrechtecharta entsprechen, subsumiert. Schutzziel der Medienfreiheit ist das Recht des Einzelnen, sich ungehindert Meinungen zu bilden und sie via Medien frei zu äußern, zu verbreiten sowie zu empfangen; die Medienvielfalt hingegen möchte erreichen, dass ein möglichst großes Angebot an Meinungen und Informationen durch die Medien verbreitet werden kann. Dabei umfasst das Erreichen dieses Ziels eine gewisse Einschränkung der Medienfreiheit des Einzelnen notwendig mit, damit das gesamte Spektrum der verschiedenen gesellschaftlichen, politischen, kulturellen, weltanschaulichen und geistigen Strömungen geschützt und durch die Medien transportiert werden kann.29 Diese Grundsätze des Medienpluralismus und der Medienfreiheit hat sich auch die Europäische Union grundsätzlich zur Aufgabe gemacht. Die Problematik der Verwirklichung und Entfaltung dieser Aufgabe durch Rechtsprechung und Gesetzgebung gehört damit zu den klassischen Fragen nicht nur des medienspezifischen Unionsrechts30. Tatsächlich kann die Sicherung von Medienfreiheit und Medienvielfalt heutzutage in Europa als grundsätzliches gemeineuropäisches Ziel angesehen werden. Dies 25

Thaenert, MMR 2005, 279 (279). Zu der Einführung eines „Medienverfassungsgrundrechts auf europaverfassungsrechtlicher Ebene“ vgl. Stock, EuR 2002, 566 ff. 27 Schwarze, ZUM 2000, 779 (779). 28 Roßnagel/Scheuer, MMR 2005, 271 (277/278). 29 Schwarze, ZUM 2000, 779 (779/780). 30 Skouris, MMR 2011, 423 (423). 26

A. Der medienrechtliche europäische Hintergrund

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lässt sich daran ablesen, dass in den EU-Mitgliedstaaten der Schutz von Medienfreiheit und Medienpluralismus grundsätzlich Verfassungsrang genießt und der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in der Vergangenheit mehrfach auf die Bedeutung der Gewährleistung einer pluralistischen Rundfunkordnung für das Funktionieren einer demokratischen Gesellschaft hingewiesen hat31; dies ist eine Rechtsprechung, die ihren Eingang in die Urteile des EuGH gefunden hat32. Darüber hinaus wird auch in Erklärungen der EG-Organe der hohe Stellenwert von Medienfreiheit und -vielfalt immer wieder betont.33 So hat der EuGH auch in der Entscheidung United Pan-Europe Communications Belgium vom 13. Dezember 200734 wieder mit eindeutigen Worten die Bedeutung der Medienfreiheit und Medienvielfalt hervorgehoben.35 Damit ist die Medienvielfalt ein als Allgemeinwohlziel anerkannter Rechtfertigungsgrund für die Beschränkung von Grundfreiheiten mit dem Ziel der Aufrechterhaltung oder Förderung eines pluralen Medienbereichs.36 Umstritten ist dabei jedoch, wie das Verhältnis von Medienpluralismus und Medienvielfalt zueinander im Einzelnen beschaffen ist. Von Teilen der Literatur wird diesbezüglich im Zusammenhang mit der hierauf bezogenen Rechtsprechung des EGMR und des EuGH von einer „Neuformulierung des delikaten Verhältnisses von Medienfreiheit und Sicherung des Medienpluralismus“ gesprochen und davon ausgegangen, dass anfänglich die Medienfreiheit hinter der Pluralismussicherung zurückgetreten ist, sich dieses Verhältnis inzwischen aber zu Gunsten der Medienfreiheit verschoben habe.37 Innerhalb der Medienfreiheit wiederum wird auf europäischer Ebene anerkannt, dass insbesondere dem öffentlichen Rundfunk dort ein besonderer Platz gebührt, wenn eine öffentliche Aufgabe dies rechtfertigt38 ; dies vermutlich nicht zuletzt deshalb, damit die Ziele Medienfreiheit und Medienvielfalt verwirklicht werden können. Für die vorliegende Arbeit kann das genaue Verhältnis von Medienfreiheit und Medienpluralismus auf europäischer Ebene sowie deren genaue Begrenzung und Interpretation jedoch dahinstehen. Entscheidend ist aber die Erkenntnis, dass diese Grundziele ebenfalls entscheidend auf die medienrechtlichen Regelungen einwirken.

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Schwarze, ZUM 2000, 779 (780). Schwarze, ZUM 2000, 779 (780); siehe auch Dörr, ZUM 2013, 81 (84) mit weiteren Nachweisen; vgl. speziell zur Rundfunkfreiheit auch Langenfeld, Rundfunkordnung und Europa, S. 80/81 mit weiteren Nachweisen. 33 Schwarze, ZUM 2000, 779 (780). 34 EuGH ZUM 2008, 131. 35 Skouris, MMR 2011, 423 (423). 36 Fink/Cole/Keber, MedienR, Teil 1, Kap. 3, Rn. 57. 37 Vgl. hierzu Paschke/Berlit/Meyer/Oeter/Wolff/Westphal, Gesamtes MedienR, 1. Teil, 1. Kap., Rn. 2. 38 Zuleeg, ZUM 1997, 778 (782). 32

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

IV. Konvergenz der Medien Des Weiteren hat die stets fortschreitende und nicht aufzuhaltende Konvergenz der Medien entscheidenden Einfluss auf die europäische Medienrechtsgesetzgebung. Unter Konvergenz der Medien ist hierbei zu verstehen, dass sich die elektronischen Medien in einem steten Prozess der Annäherung und des Zusammenwachsens (Konvergenz) befinden.39 Sie ist kein neues oder lediglich aktuelles Phänomen, sondern findet bereits seit Jahren statt.40 Ihr Fortschreiten ist bislang ungebrochen41. Der Prozess der Annäherung und des Zusammenwachsens42 bezieht sich dabei jedoch hauptsächlich auf die technischen Möglichkeiten innerhalb der Medienwelt – so hat vor allem die Digitaltechnologie neue Möglichkeiten der Produktion, Aufnahme und Verbreitung von audiovisuellen und gedruckten Inhalten geschaffen43 und auch die Einführung der Mobiltechnologie hat zu tiefgreifenden Veränderungen geführt44. Durch die Digitalisierung beispielsweise wurde eine parallele Inanspruchnahme eines Übertragungsweges durch verschiedene Datenströme ermöglicht. Die Verbreitung von Programmen erfolgt nicht mehr auf Kanal-zuKanal-Basis, sondern ohne Kapazitätsbeschränkung im Rahmen digitalisierter „Programmsträuße“45. Demgegenüber hat die Entwicklung der neuen Kommunikationsgeräte dazu geführt, dass ein Gerät nun mehrere Funktionen übernehmen kann, die vorher von verschiedenen Geräten (Fotoapparat, Telefon, Computer, Fernseher, Videogerät) ausgeführt wurden46. Hybrides Fernsehen (HBB) beispielsweise ermöglicht es dem Zuschauer, mit einem hybriden Endgerät, das über Internetzugang verfügt, sowohl Fernsehprogramme anzuschauen als auch Internetseiten abzurufen, womit nun auch Internet und Fernsehen zusammengewachsen sind.47 Hinzu kommt eine von der Verbreitung des Computers ermöglichte Beteiligung auch Einzelner an den neuen Diensten48, die sich durch die stete Verkleinerung der Computer noch nachhaltig verstärkt hat. Aufgrund dieser allgemeinen Betonung der technischen Konvergenz wird unter dem Schlagwort der Konvergenz die wechselseitige Durchdringung und Überlagerung der verschiedenen Märkte der Informati39 Hoeren/Sieber/Beckmann/Müller, Multimedia-Recht, Teil 10, Rn. 36; Langenfeld, FS Starck, S. 593 (593). 40 So spricht bereits Bremer im Jahr 1994 in Holznagel/Möller/Bremer, Media Law in Europe, S. 47, von der Konvergenz der Medien als einer Konsequenz aus der technischen Entwicklung. 41 Roßnagel/Neumann, Neuordnung des Medienrechts, S. 31. 42 Vgl. Heymann, AfP 2011, S. 25 (29). 43 Bergmann/Groebel, Handlexikon EU, Medienentwicklung in Europa, S. 643; vgl. auch Holznagel, NJW 2001, 2351 (2351). 44 Bergmann/Groebel, Handlexikon EU, Medienentwicklung in Europa, S. 645. 45 Grabitz/Hilf/Nettesheim/Wolf/Hailbronner/Nettesheim/Krenzler/Herrmann, Recht der EU, E 27, Rn. 14. 46 Wandtke/Wandtke, Praxishandbuch Medienrecht, 1. Auflage, § 1, Rn. 28. 47 Kleist/Roßnagel/Scheuer/Wagner, Medienrecht im Dialog, S. 325 (325). 48 Dörr, K&R 1999, 97 (97).

A. Der medienrechtliche europäische Hintergrund

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onstechnologien, der Telekommunikation und der Medien verstanden; unter dieses Schlagwort wird sowohl der Sachverhalt der Zusammenführung von Endgeräten als auch der Sachverhalt der Übertragung ähnlicher Inhalte über unterschiedliche Netzplattformen gefasst.49 Daneben finden aber auch eine Konvergenz der Dienstleistungsangebote sowie eine Konvergenz von Märkten und Industrien statt.50 Schließlich verbessert die mit der Globalisierung einhergehende Liberalisierung der Märkte auch die Möglichkeiten transnationaler Unternehmens-, private equity- und Finanzinvestitionsstrategien51, was zusätzlich eine wirtschaftliche Erweiterung der Möglichkeiten auch für Medienunternehmen bedeutet, die eine noch schnellere Entwicklung der Technik bedingen kann. Von einem Zusammenwachsen der Medienrezipienten auf europäischer Ebene und damit von einer Konvergenz der Rundfunkrezipienten und deren Nutzungsverhalten in Europa kann jedoch wohl noch nicht gesprochen werden. Dies obwohl die Sprachbarriere zumindest in Bezug auf die englische Sprache bei den jüngeren Zuschauern zunehmend entfällt oder die Sprache aufgrund des Sendungsformats ohnehin nur noch eine untergeordnete Stellung einnimmt, so zum Beispiel bei Musik- oder Sportsendungen52. Insgesamt hat sich bislang jedoch trotz der grenzüberschreitenden Kommunikationsmöglichkeiten – über moderne Medium-PowerSatelliten ist es heute technisch möglich, mit einer Rundfunksendung allein in Europa etwa 400 Millionen Menschen zu erreichen53 – und trotz einer Entwicklung hin zu Programmen, die mittels der Mehrkanaltechnik bei gleichem Bild mehrere Sprachfassungen für verschiedene Sprachräume anbieten54, noch keine breite paneuropäische Öffentlichkeit entwickelt.55 Dies mag nicht zuletzt daran liegen, dass eine grundlegende Änderung des Mediennutzungsverhaltens sehr träge verläuft.56 Vielleicht erscheint auch der Gedanke, europaweit „gemeinsam“ und gleichzeitig Rundfunksendungen zu konsumieren derzeit aus verschiedenen Gründen noch nicht attraktiv genug. Als Gründe sind hierfür neben der Sprache auch die kulturellen Unterschiede der europäischen Länder untereinander und die unterschiedlichen historischen Entwicklungen und politischen Strukturen zu nennen57. Dennoch kön-

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Schoenthal, Fernsehregulierung, S. 46. Schoenthal, Fernsehregulierung, S. 47. 51 Hain, AfP 2007, S. 527 (529). 52 Langenfeld, FS Starck, S. 593 (608). 53 Schiwy/Schütz/Dörr/Dörr, Lexikon Medienrecht, S. 122. 54 Dörr, FS EMR, S. 65 (65); Schiwy/Schütz/Dörr/Dörr, Lexikon Medienrecht, S. 122/123. 55 Bergmann/Groebel, Handlexikon EU, Medienentwicklung in Europa, S. 642; vgl. auch Fink/Cole/Keber, MedienR, Rn. 7 mit weitergehenden Hinweisen zu grenzüberschreitenden Sendungen. 56 Roßnagel/Schulz, Neuordnung des Medienrechts, S. 37. 57 Schiwy/Schütz/Dörr/Dörr, Lexikon Medienrecht, S. 122/123. 50

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

nen solche Visionen langfristig durchaus Realität werden, wenn Europa weiter zusammenwächst und sich verstärkt in sämtlichen Bereichen einander annähert. Als Ergebnis dieser vorrangig medientechnologischen Konvergenz haben sowohl auf nationaler als auch auf europarechtlicher Ebene die Gesetzgeber insbesondere im Medienbereich, wo jegliche eingesetzte Technologie dem steten Wandel unterliegt und oft gerade erst entwickelt wurde, auf rechtlicher Ebene mit den technischen Entwicklungen und Möglichkeiten umzugehen, die sich in diesem Bereich regelmäßig eröffnen.58 Im Mediensektor findet entwicklungstechnisch kein Stillstand statt, da unter anderem auch die Bevölkerung ganz offensichtlich ein sehr großes Interesse an neuen technischen Errungenschaften in dieser Hinsicht hat und die technischen Weiterentwicklungsmöglichkeiten zugleich vielfältig sind. Für den Gesetzgeber – ob europäisch oder national – stellt sich damit die Frage, ob auf diese Konvergenzentwicklungen rechtlich reagiert werden muss. Dies auch im Hinblick auf Konvergenzen, die noch gar nicht stattgefunden haben, wie beispielsweise die der Medienmärkte. Der Gesetzgeber muss entweder versuchen, seine Gesetzgebung von vornherein so zu gestalten, dass der Anwendungsrahmen der Regelungen auch mögliche neue technische Wege zu erfassen vermag, oder er muss dazu in der Lage sein im Nachhinein auf unerwartete Entwicklungen, die sich durch technische Neuerungen ergeben, in angemessener Zeit zu reagieren.59 Da sich im Bereich der Mediengesetzgebung auf europäischer Ebene abzeichnete, dass sich durch die technische Entwicklung im Medienbereich sowohl gesellschaftliche als auch rechtliche Herausforderungen stellen werden, hatte der europäische Gesetzgeber bereits in den neunziger Jahren das „Grünbuch zur Konvergenz der Branchen Telekommunikation, Medien und Informationstechnologie und ihren ordnungspolitischen Auswirkungen“60 herausgegeben. Dieses setzt sich mit den diesbezüglichen Problemstellungen in Bezug auf Europa auseinander. In diesem Grünbuch wurde auch der Begriff der Konvergenz der Medien geprägt: die Konvergenz der Medien wird dort definiert als eine Entwicklung, nach der immer mehr elektronische Dienste und Angebote über dieselben Übertragungsnetze verbreitet und durch dasselbe Endgerät empfangen werden können61. Die Kommission hatte in dem Grünbuch verschiedene Möglichkeiten zur Diskussion gestellt, wie mit der Konvergenz in rechtlicher Hinsicht umgegangen werden könnte.62 Zusammenfassend war die Kommission der Ansicht gewesen, dass eine Ausweitung oder Reform des bestehenden rechtlichen Rahmens der europäischen audiovisuellen Politik nur 58 Vgl. zu den sich aus der Konvergenz ergebenden rechtlichen Problematiken beispielsweise Schmid, AfP 2011, S. 23 (23/24). 59 Vgl. hierzu Ory, AfP 2011, S. 19 (19), der auf deutscher nationaler Ebene in diesem Zusammenhang von einem zwangsläufigen Hinterherhinken der juristischen Debatte hinter der tatsächlichen Konvergenz spricht. 60 KOM(97) 623 vom 3. Dezember 1997; im Folgenden „Grünbuch“ genannt. 61 Holznagel, NJW 2002, 2351 (2352). 62 Vgl. hierzu Holznagel, NJW 2002, 2351 (2353).

A. Der medienrechtliche europäische Hintergrund

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unter Zugrundelegung der Überlegungen im Grünbuch zur Konvergenz vorgenommen werden sollte.63 Im Übrigen wurde der damals gegenwärtige Bestand an Rechtsvorschriften für die Film- und Fernsehwirtschaft als den aktuellen Herausforderungen genügend angesehen64. An diesen Überlegungen zeigt sich die Bedeutung, die die EU der Konvergenz der Medien im Rahmen der Mediengesetzgebung beigemessen hat und die sie sich selbst vorgibt ihr im Rahmen der Gesetzesentwicklung beizumessen. Zugleich zeigt sich, dass die medienrechtlichen Regelungen auf europäischer Ebene stets erneut einer Prüfung dahingehend zu unterziehen sind, ob sie aktuellen oder zukünftigen Herausforderungen, die sich unter anderem durch Konvergenzen ergeben können, gewachsen sind. Dies gilt auch im Hinblick auf die Produktplatzierungsregelungen der AVMD-RL.

V. Harmonisierung mit nationalen Systemen Schließlich stellt sich in Bezug auf die medienrechtliche europäische Gesetzgebung stets die Frage, inwieweit die nationalen Medienordnungen durch die europäische Gesetzgebung vereinheitlicht werden sollen oder tatsächlich vereinheitlicht werden. Insofern ergibt sich für die Europäische Union ein allgemeiner Harmonisierungsauftrag aus Art. 114 und Art. 115 AEUVund sonstigen weitergehenden spezielleren Harmonisierungsvorschriften. Nach Art. 114 Abs. 1 AEUV können zur Verwirklichung des Binnenmarktes (vgl. Art. 14 AEUV) „Maßnahmen“ erlassen werden, die die mitgliedstaatlichen Vorschriften vereinheitlichen. Dabei muss es immer darum gehen, bestehende mitgliedstaatliche Vorschriften zu harmonisieren, weil sie sich als Hindernis für den freien Verkehr und den Binnenmarkt dargestellt haben.65 Medienrechtliche Verordnungen und Richtlinien werden auf europäischer Ebene grundsätzlich mit dem rechtstechnischen Ziel erlassen, die Regelungen der Mitgliedstaaten zu harmonisieren; dabei muss jedoch stets der Grundsatz der Subsidiarität beachtet und der eigenständige Regelungsspielraum der Mitgliedstaaten gewahrt werden.66 Zudem ist im Medienbereich als Grenze der Gemeinschaftskompetenzen Art. 167 AEUV zu beachten, wonach die Union im Bereich der Kultur auf Fördermaßnahmen beschränkt und eine Harmonisierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften nach Art. 167 Abs. 5 AEUV ausdrücklich ausgeschlossen wird. Flächendeckende medienrechtliche Vorgaben sind auf europäischer Ebene aufgrund der begrenzten Kompetenzen aber ohnehin nicht möglich.67 63

Grabitz/Hilf/Nettesheim/Wolf/Hailbronner/Nettesheim/Krenzler/Herrmann, Recht der EU, E 27, Rn. 17. 64 Mitteilung der Kommission, Die Politik der Gemeinschaft im audiovisuellen Bereich – künftiges Vorgehen, KOM(98) 446 endg. v. 14.7.98, Ziff. 5.3 und Ziff. 6.2. 65 Fink/Cole/Keber, MedienR, Kap. 2, Rn. 53 66 Roßnagel/Scheuer, MMR 2005, S. 271 (271). 67 Schoch, JZ 2002, S. 798 (803).

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

Im Ergebnis stellt sich damit insbesondere im Bereich der Medien stets die zentrale Frage, wofür auf der einen Seite die EU zuständig ist und wofür auf der anderen Seite die einzelnen Mitgliedstaaten zuständig sind.68 Diese Frage hat sich beispielsweise auch im Rahmen intensiv geführter Auseinandersetzungen um die Produktplatzierungsvorschriften bei der Vorbereitung der AVMD-RL gestellt. Die Richtlinie selbst ist dabei ein Beispiel für eine Harmonisierung der rundfunkrechtlichen Regelungen in den Bereichen Werbung, Sicherung kultureller Identität und Jugendschutz auf europäischer Ebene69 und als solches auch ein Teilstück des inzwischen weit ausgefächerten europäische Medienrechts, das sich zumindest auf der Sekundärrechtsebene zu einem breiten Rechtsgebiet entwickelt hat.70 Die Entwicklung und Geschichte der AVMD-RL bietet in dieser Hinsicht auch ein Beispiel dafür, wie die Abstimmung der Kompetenzen zwischen Mitgliedstaaten und der EU stets rege Diskussionen erfordert und im Einzelfall auch die Neujustierung vorher festgelegter Kompetenzbereiche mit sich bringen kann.71 Durch die Richtlinien im audiovisuellen Sektor wächst ganz allgemein der Einfluss des Europarechts auf die nationalen Rundfunkordnungen, so dass generell von einer Europäisierung desselbigen gesprochen werden kann.72 Bevor aber auf die Richtlinie selbst und deren Regelungen zur Produktplatzierung eingegangen wird, sind kurz die primärrechtlichen europarechtlichen Regelungen darzustellen, vor deren Hintergrund die Richtlinie selbst erlassen wurde und deren Kerngehalt von grundsätzlicher Bedeutung auch für Umsetzung, Auslegung und Verständnis der Richtlinie selbst sind. So ist die Union, wenn sie gestützt auf ihre Kompetenzen medienrechtliche Regelungen in Form von Richtlinien erlässt, keineswegs frei von rechtlichen Bindungen; sie muss vielmehr ihrerseits das Primärrecht und dabei insbesondere die Unionsgrundrechte beachten.73

VI. Einschlägige medienrechtliche Regelungen auf europäischer Ebene Es stellt sich zunächst die Frage, welche europarechtlichen Regelungen hinsichtlich der AVMD-RL und damit zugleich als Grundlage für die vorliegende Untersuchung von Bedeutung sind. Die entscheidenden Vorschriften ergeben sich diesbezüglich aus der EMRK, aus den Vorschriften des Übereinkommens des Eu68 Dobmeier, ZUM 2004, S. 644 (644); Schiwy/Schütz/Dörr/Dörr, Lexikon Medienrecht, S. 125. 69 So Hoeren/Sieber/Holznagel/Nolden, Multimedia-Recht, Rn. 24; vgl. aber Vesting, Prozedurales Rundfunkrecht, S. 259, der noch für die vorhergehende Fernseh-RL eine Vereinheitlichung der Mediengesetze durch die Fernseh-RL auf europäischer Ebene verneint. 70 Paschke/Berlit/Meyer/Oeter/Wolff/Westphal, Gesamtes MedienR, 1. Teil, 1. Kap., Rn. 5. 71 Kleist, MMR 2010, S. 513 (514). 72 Möwes/Meier, Revision EG-Fernsehrichtlinie, S. 13. 73 Schiwy/Schütz/Dörr/Dörr, Lexikon Medienrecht, S. 126/127.

A. Der medienrechtliche europäische Hintergrund

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roparats über grenzüberschreitendes Fernsehen (FÜ) sowie aus den Primär- und Sekundärrechten der Europäischen Union.74 Damit ist insofern nicht nur Europäisches Unionsrecht von Bedeutung, sondern auch die völkerrechtlichen Übereinkommen im Rahmen des Europarates sind es als Europarecht „im weiteren Sinne“.75 Aus den Vorschriften des Unionsrechts ergibt sich dabei nicht nur die Kompetenzgrundlage für die AVMD-RL, ihr (medien-)rechtlicher Rahmen definiert und begrenzt die Richtlinie in ihrer Bedeutung und bildet darüber hinaus bezüglich der Umsetzung der Richtlinie einen Rechtsrahmen, anhand dessen die Umsetzung zu messen und anhand dessen die Richtlinie bei der Umsetzung auszulegen ist. Die diesbezüglich einschlägigen Normen werden dabei im Folgenden nur kurz dargestellt, eine intensive Beschäftigung mit den entsprechenden Vorschriften erfolgt gegebenenfalls bei der Auseinandersetzung mit den Regelungen der Richtlinie selbst und bei der Untersuchung der Umsetzung der Richtlinie in Deutschland und im Vereinigten Königreich. 1. Europäische Grundrechte mit besonderem Bezug zum Medienrecht Für die unionsrechtliche Gewährleistung der Medienfreiheiten ist vorrangig nunmehr Art. 11 der EU-Grundrechtecharta von Bedeutung.76 Am 7. Dezember 2000 wurde die Charta der Grundrechte der EU in Nizza vom Europäischen Parlament, vom Rat der Europäischen Union und von der Europäischen Kommission verkündet und seit dem 1. Dezember 2009 ist sie in ihrer Fassung vom 12. Dezember 2007 durch den Verweis in Artikel 6 Abs. 1 des Vertrags von Lissabon für alle EUStaaten (ausgenommen hiervon sind das Vereinigte Königreich, Polen und Tschechien) sowie für die Organe der Union rechtsverbindlich bei der Durchführung des Unionsrechts.77 Der Wortlaut von Art. 11 Abs. 1 EU-Grundrechtscharta ist identisch mit demjenigen von Art. 10 Abs. 1 S. 1 und 2 EMRK. Damit gewährleistet Art. 11 der EU-Grundrechtscharta als Teil des europäischen Primärrechts die generelle Freiheit der Medien und auch ihre Pluralität – im Gegensatz zur EMRK enthält Art. 11 Abs. 2 EU-Grundrechtscharta auch ein ausdrückliches Gebot der Achtung der Freiheit und Pluralität der Medien.78 Eine Ausdifferenzierung in medienrechtliche Teilfreiheiten ist dieser Norm jedoch unbekannt.79 Daneben ist als eines der europäischen Grundrechte, die sich auf den Medienbereich auswirken, insbesondere Art. 10 EMRK, auf den sich Art. 11 der EU74

Vgl. Hoeren/Sieber/Holznagel/Nolden, Multimedia-Recht, Teil 5, Rn. 20. Schoenthal, Fernsehregulierung, S. 61. 76 Schiwy/Schütz/Dörr/Dörr, Lexikon Medienrecht, S. 124. 77 Von Hartlieb/Schwarze/U.Reber/Kröger, Handbuch des Film-, Fernseh- und Videorechts, 32. Kapitel, Rn. 2. 78 Calliess/Ruffert/Calliess, EUV/AEUV, Art. 11 EU-GRCharta, Rn. 2. 79 Vgl. Holznagel, MMR 2011, S. 1 bb). 75

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

Grundrechtecharta inhaltlich auch bezieht, zu nennen und die zu ihm ergangenen Entscheidungen der Straßburger Organe (Europäische Kommission und EGMR). Durch Art. 10 EMRK werden die Medienfreiheiten umfassend und bindend gewährleistet. Gemäß Art. 6 Abs. 3 EU hat die Europäische Union Grundrechte, wie sie in der EMRK gewährleistet sind und wie sie sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten ergeben, als allgemeine Grundsätze des Unionsrechts zu achten. Damit hat die Fundierung europäischer Grundrechte eine ausdrückliche vertragliche Grundlage gefunden.80 Die Bestimmungen des AEUV sowie auch die Maßnahmen des sekundären Unionsrechts sind daher stets auch im Lichte des Art. 10 Abs. 1 EMRK zu interpretieren und anzuwenden.81 Dabei ist hinsichtlich Art. 10 EMRK zu beachten, dass dieser anders als die Rundfunkfreiheit in Deutschland ausgelegt wird. Folglich ist er nicht nur deshalb von entscheidender Bedeutung für das Medienrecht, da er ein Gemeinschaftsgrundrecht der europäischen Union darstellt, sondern auch deshalb, da der EGMR die in ihm enthaltene Rundfunkfreiheit anders interpretiert als das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) die vergleichbare Bestimmung des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG, nämlich stärker individualrechtlich.82 In der neueren Rechtsprechung des EGMR tritt neben die Betonung des Individualrechts auch der Gedanke einer „dienenden Funktion“ des Rundfunkrechts; diesen verankert der EGMR in Art. 10 Abs. 2 EMRK. Diese neue Rechtsprechung, die die gesellschaftlich-kulturelle und politisch-demokratische Seite des Rundfunks stärker betont, wurde in der Folge auch vom EuGH aufgegriffen.83 2. Grundfreiheiten mit besonderem Bezug zum Medienrecht Innerhalb der Europäischen Union soll die Verwirklichung einer echten Wirtschaftsgemeinschaft durch den freien Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital, eine übergreifende Wettbewerbsordnung gegen Störungen des Marktgeschehens durch wettbewerbsverzerrende Einflüsse der öffentlichen Hand und privater Unternehmer sowie durch die Einbeziehung einzelner Politikbereiche in diese Ordnung gewährleistet werden.84 Wegen ihrer konstituierenden Bedeutung für die Gewährleistung der freien Verkehrsströme und insbesondere des freien Wirtschaftsverkehrs werden daher der freie Warenverkehr, der freie Personenverkehr, der freie Dienstleistungsverkehr und der freie Kapitalverkehr als die vier „Grundfreiheiten“ der Verträge bezeichnet.85 Sie werden angesehen als unabdingbare Voraussetzung für das Funktionieren des gemeinsamen Marktes. Dem Unionsbürger vermitteln sie subjektive Rechte, die dieser direkt gegenüber dem jeweiligen Mit80 81 82 83 84 85

Geiger/Kahn/Kotzur/Geiger, EUV/AEUV, Art. 6 EUV, Rn. 3. Hoeren/Sieber/Holznagel/Nolden, Multimedia-Recht, Teil 5, Rn. 21. Schiwy/Schütz/Dörr/Dörr, Lexikon Medienrecht, S. 124. Schiwy/Schütz/Dörr/Dörr, Lexikon Medienrecht, S. 127. Herdegen, Europarecht, § 13, Rn. 1. Herdegen, Europarecht, § 14, Rn. 1.

A. Der medienrechtliche europäische Hintergrund

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gliedstaat geltend machen kann. Bei ihnen handelt es sich jedoch nicht um klassische Grundrechte, da die Grundfreiheiten primär Ge- und Verbote an die Mitgliedstaaten richten86 und so eine Kontrolle nationaler Vorschriften bezwecken, wohingegen die Grundrechte der EU sich in der Regel an die Unionsorgane wenden.87 Für Massenmedien, also beispielsweise für den Rundfunk, sind die Bestimmungen über die Grundfreiheiten von entscheidender Bedeutung.88 Auch die AVMD-RL beziehungsweise ihre Vorgängerin, die Fernseh-RL, musste sich schon diverser Überprüfungen anhand der Grundfreiheiten stellen.89 Als Grundfreiheiten mit besonderem Bezug zum Medienrecht sind insbesondere die Warenverkehrsfreiheit, die beispielsweise beim Handel mit Materialien, Tonträgern, Filmen und sonstigen Erzeugnissen, die für die Ausstrahlung von Fernsehsendungen benutzt werden, zum Tragen kommt90, die Niederlassungsfreiheit, die hinsichtlich der Medien etwa für die Frage der zuständigen Aufsicht über einen Fernsehveranstalter Bedeutung hat91, und die Dienstleistungsfreiheit zu nennen. Entsprechend dem Grundsatz der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 ff. AEUV wird das Recht zugestanden, eine Dienstleistung über die Grenze hinweg in einem anderen Mitgliedstaat zu erbringen, ohne dort eine dauerhafte Niederlassung haben zu müssen.92 Dienstleistungen sind dabei Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren – und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen, Art. 57 Abs. 1 AEUV. Insbesondere fallen gewerbliche, kaufmännische, handwerkliche und freiberufliche Tätigkeiten unter den Begriff der Dienstleistungen, Art. 57 Abs. 2 AEUV. Der Dienstleistende darf im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit zum Zwecke der Erbringung seiner Leistung vorübergehend in dem Mitgliedstaat tätig werden, in dem die Leistung erbracht werden soll, und zwar unter den Voraussetzungen, die dieser Staat für seine Staatsangehörigen vorschreibt. Dies ist die sogenannte aktive Dienstleistungsfreiheit. Nach der passiven Dienstleistungsfreiheit findet Art. 57 AEUV jedoch auch Anwendung, wenn der Empfänger der Leistung sich zu ihrem Erbringer in einen anderen Mitgliedstaat begibt.93

86

Vgl. auch Frenz, NVwZ 2011, S. 961 (961). Spindler/Schuster/Fink, Allgemeines B, Rn. 11. 88 Schiwy/Schütz/Dörr/Dörr, Lexikon Medienrecht, S. 124; Paschke/Berlit/Meyer/Oeter/ Wolff/Westphal, Gesamtes MedienR, 1. Teil, 1. Kap., Rn. 6. 89 Vgl. hierzu beispielsweise Gundel, ZUM 1998, S. 1002 ff., wo die Vereinbarkeit von europäischen und nationalen Programmquoten mit den Grundfreiheiten überprüft wird; Spindler/Schuster/Fink, Recht der elektronischen Medien, B. Europarecht, Rn. 18. 90 Spindler/Schuster/Fink, Recht der elektronischen Medien, B. Europarecht, Rn. 16. 91 Vgl. Spindler/Schuster/Fink, Recht der elektronischen Medien, B. Europarecht, Rn. 18. 92 Hobe, Europarecht, § 18, Rn. 203. 93 Bieber/Epiney/Haag, Europäische Union, § 11 Rn. 122. 87

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

Die Dienstleistungsfreiheit ist im Hinblick auf die AVMD-RL wesentlich, da zumindest in der Literatur lange umstritten war, ob der Rundfunk auch unter den Begriff der Dienstleistungen fällt. Der EuGH hat aber diese Frage, wie bereits unter A. I. dieses Kapitels dargelegt, schon frühzeitig eindeutig zugunsten der Bejahung einer solchen Subsumierung entschieden und zwar in der Form, dass grenzüberschreitende Rundfunkangebote der aktiven wie der passiven Dienstleistungsfreiheit unterfallen94. Eng mit dieser Frage verknüpft ist auch die Frage nach einer Kompetenz der EU im Rundfunkbereich und damit nach einer einschlägigen Kompetenzgrundlage für die AVMD-RL, die im Ergebnis zugunsten einer Kompetenz der EU in dieser Hinsicht entschieden worden ist. Im Übrigen ist eine exakte Abgrenzung der Kompetenzen der Union und der Mitgliedstaaten im medienrechtlichen Bereich weitgehend ungeklärt.95 3. Europäisches Übereinkommen über das grenzüberschreitende Fernsehen (FÜ) Auch das 1989 vom Europarat beschlossene Europäische Übereinkommen über das grenzüberschreitende Fernsehen (FÜ), auch Fernsehkonvention genannt, ist wichtiger Bestandteil der europäischen Medienrechtsordnung. Für Deutschland ist es 1994 in Kraft getreten.96 War es zwar ursprünglich geplant, um die Kompetenz der EG für Rundfunkfragen insgesamt zu bestreiten und die Fernseh-RL überflüssig zu machen97, ist es letztlich eng verbunden gewesen mit der Ausarbeitung der FernsehRL, obwohl die Regelungsintentionen der beiden Instrumente prima facie unterschiedlich sind. Der Schwerpunkt des FÜ liegt, anders als bei der EG-Fernseh-RL bzw. der AVMD-RL, nicht auf der wirtschaftlichen, sondern auf der kulturellen und politischen Dimension des Rundfunks. Das FÜ soll den freien Austausch von Informationen und Ideen fördern, indem es die Verbreitung grenzüberschreitenden Fernsehens zwischen den Mitgliedern des Europarates durch eine gemeinsame normative Grundlage erleichtert.98 Das FÜ und die Fernseh-RL in der Fassung vor der Umwandlung zur AVMD-RL stimmen in weiten Teilen überein99, eine Anpassung an die veränderte AVMD-RL ist bisher jedoch ausgeblieben, da die Verhandlungen über eine Council of Europe Convention on Transfrontier Audiovisual Media Services, für die bereits ein Entwurf existiert100, ins Stocken geraten sind101. Eine 94

Möwes/Meier, Revision EG-Fernsehrichtlinie, S. 8. Schiwy/Schütz/Dörr/Dörr, Lexikon Medienrecht, S. 125. 96 BGBl. 1994 II, 639. 97 Hahn/Vesting/Wille/Schulz/Buch, Rundfunkrecht, § 51b RStV, Rn. 21. 98 Grabitz/Hilf/Nettesheim/Wolf/Hailbronner/Nettesheim/Krenzler/Herrmann, Recht der EU, E 27, Rn. 40/41. 99 Hoeren/Sieber/Holznagel/Nolden, Multimedia-Recht, Teil 5, Rn. 22. 100 Spindler/Schuster/Fink, Recht der elektronischen Medien, 1. Teil, A., Rn. 32. 101 Hahn/Vesting/Kröber, Rundfunkrecht, § 6 RStV, Rn. 78; die Hintergründe hierzu erläutern Fink/Keber/Roguski, ZUM 2011, 292 (292 ff.). 95

A. Der medienrechtliche europäische Hintergrund

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entsprechende Überarbeitung ist jedoch erforderlich, wenn es in Europa nicht unterschiedliche Regelungen für audiovisuelle Medien geben soll.102 Das Verhältnis des FÜ zur Fernseh-RL bzw. zur AVMD-RL ist in Art. 27 Abs. 1 FÜ dahingehend geregelt, dass der AVMD-RL Vorrang eingeräumt wird, soweit sie anwendbar ist. EUMitgliedstaaten, die auch das FÜ ratifiziert haben, wenden dieses hingegen untereinander nur an, wenn es zum jeweiligen Regelungsgegenstand keine eigenen EUrechtlichen Regelungen gibt. Bedeutung erlangt das FÜ daher vor allem, wenn es um Fernsehsendungen geht, die von einem oder in einen Unterzeichnerstaat des FÜ gesendet werden, der nicht gleichzeitig EU-Mitglied ist.103 Im Übrigen gilt das FÜ entsprechend seiner Bezeichnung nur für grenzüberschreitende Fernsehprogramme, während die AVMD-RL auch für inländische Programme gilt. Der Erlass von Fernseh-RL und FÜ stellte zum damaligen Zeitpunkt medienrechtlich einen Durchbruch dar, wurden mit ihnen erste europäische Mindeststandards für das Fernsehen aufgestellt. Mit ihnen wurden bereits nach damaliger Auffassung die Kernelemente einer europäischen Rahmenordnung für den Medienbereich geschaffen.104 Allerdings konnte man zum damaligen Zeitpunkt die Zukunft der technischen Entwicklung noch nicht vorhersagen. Daher war man sich der Problematiken noch nicht bewusst, die durch die Neuen Medien, und hier vor allem durch das Internet, auf den europäischen Gesetzgeber zukommen würden. Der europäische Gesetzgeber versucht diese im Rahmen jüngster gesetzgeberischer Aktivtäten in seinen medienrechtlichen Regelungen zu adressieren. Es ist jedoch mehr als fraglich, ob dies zufriedenstellend und umfassend gelingen wird105. Dies zeigt sich auch am Beispiel der AVMD-RL, wo der Widerstand von Mitgliedstaaten eine umfassende Einbeziehung des Internets in den Geltungsbereich letztlich verhindert hat.

4. Art. 167 AEUV Ebenfalls eine rechtliche Grenze für die Kompetenz der Europäischen Union im Medienbereich stellt Art. 167 AEUV dar. Danach leistet die Union „einen Beitrag zur Entfaltung der Kulturen der Mitgliedstaaten unter Wahrung ihrer nationalen und regionalen Vielfalt sowie gleichzeitiger Hervorhebung des gemeinsamen kulturellen Erbes“, Art. 167 Abs. 1 AEUV. Weiterhin kommen der Union nach Art. 167 Abs. 2, 3 und 4 AEUV diverse Förderbereiche auf dem kulturellen Gebiet zu. So ist es beispielsweise Aufgabe der Union europäische Kultur zu verbreiten, das kulturelle Erbe zu erhalten und den nichtkommerziellen Kulturaustausch sowie künstlerisches Schaffen auch im audiovisuellen Bereich zu fördern106 und die Zusammenarbeit mit 102 103 104 105 106

Hahn/Vesting/Kröber, Rundfunkrecht, § 6 RStV, Rn. 34. Spindler/Schuster/Holznagel/Kibele, Recht der elektronischen Medien, § 2 RStV, Rn. 4. Möwes/Schmitt-Vockenhausen, EuGRZ 1990, 121 (128). Schiwy/Schütz/Dörr/Dörr, Lexikon Medienrecht, S. 123. Art. 167 Abs. 2 AEUV.

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

dritten Ländern und den für den Kulturbereich zuständigen internationalen Organisationen, insbesondere dem Europarat, zu fördern107. Schließlich hat es sich die Union zur Aufgabe gemacht, bei ihrer Tätigkeit aufgrund anderer Bestimmungen der Verträge den kulturellen Aspekten, insbesondere der Wahrung und Förderung der Vielfalt der Kulturen, Rechnung zu tragen108. Abs. 5 des Art. 167 AEUV wiederum legt fest, dass das Europäische Parlament und der Rat zum Zwecke der Verwirklichung dieser Ziele zum einen „gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren und nach Anhörung des Ausschusses der Regionen“ Fördermaßnahmen erlassen können, dies jedoch nur „unter Ausschluss jeglicher Harmonisierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten“, zum anderen kann der Rat auf Vorschlag der Kommission Empfehlungen erlassen. Die Einführung des Art. 167 AEUV beziehungsweise des vorhergehenden Art. 151 EGV und damit die Aufnahme eines Kulturtitels in die Verträge (eingeführt mit der Ratifizierung des Unions-Vertrags von Maastricht) war eine Neuerung für die EU, denn der ursprünglichen Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft war ein Kulturtitel fremd. Dies lag zum einen daran, dass das anfängliche Integrationskonzept der Europäischen Gemeinschaft stark wirtschaftspolitisch ausgerichtet war, zum anderen aber auch daran, dass die Mitgliedstaaten zu Beginn noch stärker auf die Sicherung ihrer eigenen kulturellen Identität bedacht waren. In Deutschland gehört die Kulturhoheit traditionell beispielsweise zum „Hausgut der Länder“.109 Trotz der fehlenden Regelung einer möglichen kulturellen Zuständigkeit der Europäischen Gemeinschaft in den Verträgen hatte die Union jedoch auch schon vor der Maastrichter Vertragsänderung Fragen der Kulturpolitik zu ihrem Aufgabenbereich gezählt, dies jedoch stets im Einvernehmen darüber, dass die Kulturpolitik grundsätzlich im Kompetenzbereich der Mitglieder verbleiben soll.110 Indem jedoch Art. 167 AEUV ausdrücklich lediglich einen „Beitrag“ der Union zur Entfaltung der Kulturen verlangt und die Union im kulturellen Bereich auf den Erlass von Fördermaßnahmen beschränkt, die eben gerade nicht die Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten harmonisieren dürfen111, bleibt es auch nach Einführung dieser die Kultur betreffenden Norm auf europäischer Ebene bei der Zulässigkeit untereinander divergierender Kulturpolitik der einzelnen Mitgliedstaaten.112 Nichtsdestotrotz hat die Union aber sowohl vor als auch nach Einführung dieser kulturellen Kompetenznorm Maßnahmen erlassen, die auch den kulturellen Bereich berühren und gleichzeitig über reine Fördermaßnahmen hinausgehen, gestützt vor 107

Art. 167 Abs. 3 AEUV. Art. 167 Abs. 4 AEUV. 109 Geiger/Khan/Kotzur/Kotzur, EUV/AEUV, Art. 167 AEUV, Rn. 1. 110 Geiger/Khan/Kotzur/Kotzur, EUV/AEUV, Art. 167 AEUV, Rn. 2. 111 Vgl. Art. 167 Abs. 5 AEUV. 112 Calliess/Ruffert/Blanke, EUV/AEUV, Art. 167 AEUV, Rn. 1; Schiwy/Schütz/Dörr/ Dörr, Lexikon Medienrecht, S. 125. 108

A. Der medienrechtliche europäische Hintergrund

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allem auf die Waren- und Dienstleistungsfreiheit des Vertrags sowie auf Art. 308 AEUV.113 Wie insofern die Kompetenzen zwischen der Union und den Mitgliedstaaten hinsichtlich des Medienrechts genau abzugrenzen sind, ist dabei weitgehend ungeklärt; problematisch hierbei ist etwa die exakte Abgrenzung der gemeinschaftlichen Querschnittskompetenzen beziehungsweise funktionalen Zuständigkeiten, auf die sich die Europäische Union stützt, wenn sie ihre Kompetenzen aus der Waren- oder Dienstleistungsfreiheit des Vertrags zieht, von der für sich genommen sehr eng begrenzten Kulturkompetenz der Europäischen Union aus Art. 167 AEUV.114 Hinsichtlich einer genauen Abgrenzung wäre diesbezüglich zunächst die Definition des Kulturbegriffs in Art. 167 AEUV notwendig, um hier einen bestimmbaren Ansatzpunkt für eine Abgrenzung der Zuständigkeitsmaterien zu gewinnen. Der AEUV bietet eine solche jedoch gerade nicht an, sondern setzt den Kulturbegriff seinerseits selbst voraus115. Der Versuch einer Definition des Kulturbegriffs sieht sich jedoch der Problematik gegenüber, dass der Begriff der „Kultur“ bereits vom Wortlaut her wenig konturscharf, sondern vieldeutig ist116 und dass „Kultur“ je nach Sachzusammenhang eine Vielzahl unterschiedlicher Bedeutungen haben kann117. Zu denken braucht man hier nur an die Schwierigkeiten des BVerfG in Deutschland, den Kulturbegriff im Rahmen grundrechtlicher Interpretationen zu gewinnen. Das Unionsrecht selbst liefert hinsichtlich des Kulturbegriffes an anderer Stelle selbst gewisse Vorgaben, die für eine Definition desselbigen herangezogen werden könnten. Indem es beispielsweise die Bildung in den Art. 165 f. AEUV ausdrücklich gesondert regelt, könnte der Gesetzgeber zu verstehen gegeben haben, dass die allgemeine und berufliche Bildung nicht zur Kultur gerechnet werden kann.118 In der Literatur hat man sich hinsichtlich des Kulturbegriffs in Art. 167 AEUV letztlich jedoch für eine pragmatische Lösung entschieden, mit der auf zwei unterschiedliche Bereiche von Kulturpolitik abgestellt wird. Auf der einen Seite wird auf den Bereich nationaler Kulturpolitik in den Mitgliedstaaten abgestellt, auf der anderen Seite auf die abschließenden Bereichstatbestände in Art. 167 Abs. 2 AEUV. Beide sind voneinander getrennt zu beurteilen. Die Aufgabe der Union im Bereich der allgemeinen Kulturpolitik wird demnach auf die in Abs. 2 genannten Bereiche beschränkt.119 Im Übrigen soll aus dem Harmonisierungsverbot des Art. 167 Abs. 5 AEUV nicht folgen, dass andere Ziele der Union nicht aufgrund anderer Artikel des AEUVangestrebt werden dürfen, auch wenn sich solche Maßnahmen auf den Kulturbereich auswirken sollten.120 113 114 115 116 117 118 119 120

Calliess/Ruffert/Blanke, EUV/AEUV, Art. 167 AEUV, Rn. 1. Schiwy/Schütz/Dörr/Dörr, Lexikon Medienrecht, S. 125. Grabitz/Hilf/Nettesheim/Ress/Ukrow, Recht der EU, Art. 167 AEUV, Rn. 85. Haltern, EuR 2011, S. 512 (519). Grabitz/Hilf/Nettesheim/Ress/Ukrow, Recht der EU, Art. 167 AEUV, Rn. 86. Schiwy/Schütz/Dörr/Dörr, Lexikon Medienrecht, S. 125/126. Geiger/Khan/Kotzur/Kotzur, EUV/AEUV, Art. 167 AEUV, Rn. 4. Grabitz/Hilf/Nettesheim/Ress/Ukrow, Recht der EU, Art. 167 AEUV, Rn. 187.

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

Letztere Auffassung ermöglicht es, über die auf den Grundfreiheiten begründeten Kompetenzen auch im Kulturbereich tätig zu werden, selbst wenn hierfür keine originären Kulturkompetenzen der Europäischen Union bestehen. 5. Einschlägiges Sekundärrecht Vor dem Hintergrund dieser medienrechtlichen Rahmenbedingungen auf europäischer Ebene sind bereits auf vielfältigen, nach deutschem Verständnis auch den kulturellen Bereich berührenden Gebieten sekundärrechtliche Regelungen erlassen worden, beispielsweise in den technisch geprägten Bereichen Elektronische Kommunikation (Rahmenrichtlinie 2002/21/EG) und Elektronischer Geschäftsverkehr (E-Commerce-Richtlinie, Richtlinie für den Fernabsatz, Richtlinie für elektronische Signaturen). Es besteht auch eine Richtlinie zu materiellen Aspekten des Urheberrechts sowie zu ihm verwandten Schutzrechten (Richtlinie 2001/29/EG vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft), wobei weitergehendere urheberrechtliche Richtlinien bereits in Planung sind121. Und es existieren Regelungen zum Verbraucher-, Jugend- und Datenschutz.122 Systematisch ist die sekundärrechtliche Medienordnung dadurch gekennzeichnet, dass die Regelungen grob aufgeteilt werden können in die beiden zu unterscheidenden Kategorien „Regulierung der Übertragung“ und „Regulierung von Inhalten“. Diese Trennung lässt sich nicht stringent bis ins Äußerste verfolgen, wie sich unter anderem an der Regelung hinsichtlich inhaltsbezogener Übertragungspflichten für Netzbetreiber ablesen lässt. Aber dennoch wird bei der Gesetzgebung der Grundgedanke umgesetzt, dass Infrastruktur und Zugang zu den Inhalten gesondert von der Regulierung der Inhalte selbst geregelt werden sollen. Hierbei sind stets auch die Übertragung und Inhalte verbindenden Elemente bei der Gesetzgebung mit zu bedenken.123 Die auf die Inhalte bezogenen Regulierungen wiederum können unterteilt werden in Regelungen bezüglich Individualkommunikation und Regelungen bezüglich Massenkommunikation. Auch diese Unterteilung wird jedoch nicht stringent eingehalten. Gerade mit dem Erlass der neuen Mediendiensterichtlinie soll Konvergenzentwicklungen Rechnung getragen werden, indem die Richtlinie grundsätzlich alle audiovisuellen Mediendienste erschöpfend erfassen soll und damit auch solche, die auf individuellen Abruf hin erbracht werden. Innerhalb der Richtlinie sind solche Abrufdienste jedoch weiterhin von den linearen Diensten abzugrenzen. Mithin wird 121

Nérisson, ZUM 2013, 185 (185). Vgl. hierzu beispielsweise Fink/Cole/Keber, MedienR, S. 45 ff. mit einer Auflistung der vorhandenen sekundärrechtlichen Medienregelungen in Europa sowie Wandtke/Bullinger/ Wandtke, Urheberrecht, Einleitung, Rn. 21 – 24. 123 Paschke/Berlit/Meyer/Oeter/Wolff, Gesamtes MedienR, 1. Teil, 1. Kap., 2. Abschnitt, Rn. 1. 122

B. Die AVMD-RL

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in diesem Fall innerhalb der Richtlinie zwischen Individual- und Massenkommunikation unterschieden. Schließlich sind diese Regulierungen in ihrem Geltungsbereich abzugrenzen von den Regelungen für die Dienste der Informationsgesellschaft und von den sonstigen Richtlinien für Verbraucherschutz, Datenschutz und Urheberrecht.124 Das zentrale und bedeutendste Rechtsinstrument der europäischen audiovisuellen Medienpolitik ist an erster Stelle die Mediendiensterichtlinie in Form der AVMDRL125, deren Umsetzung und deren Inhalte nach dieser kurzen Einführung in das europäische Medienrecht im Fokus der Bearbeitung stehen.

B. Die AVMD-RL Somit ist nun explizit auf die AVMD-RL126 einzugehen.

I. Die historische Entwicklung der AMVD-RL Zum Verständnis des inhaltlichen Regelungskonzepts der vorhandenen europarechtlichen Vorgaben ist zunächst die Kenntnis der historischen Entwicklung der AVMD-RL beziehungsweise deren Vorgängerin, der Fernseh-RL, erforderlich. 1. Die Entwicklung der Fernseh-RL Die AVMD-RL ist entstanden aus einer umfassenden Überarbeitung der FernsehRL127, die ihrerseits zuvor bereits durch die Änderungsrichtlinie 97/36/EG vom 30. Juni 1997128 abgeändert worden war. Die umfassende Überarbeitung in Richtung der Umwandlung zur AVMD-RL war bereits im Dezember 2005 sowohl seitens des EU-Parlaments als auch seitens des Rates und der Kommission begonnen worden.129 124 Paschke/Berlit/Meyer/Oeter/Wolff, Gesamtes MedienR, 1. Teil, 1. Kap., 2. Abschnitt, Rn. 2; Hahn/Vesting/Kröber, Rundfunkrecht, § 6 RStV, Rn. 38. 125 Grabitz/Hilf/Nettesheim/Wolf/Hailbronner/Nettesheim/Krenzler/Herrmann, Recht der EU, E 27, Rn. 86; Thaenert, MMR 2005, S. 279 (279); Schulz, EuZW 2008, S. 107 (107). 126 Richtlinie 2010/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. März 2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste, AVMD-RL. 127 Richtlinie 89/552/EWG des Rates vom 3. Oktober 1989 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit; EG-Fernseh-RL; Fernseh-RL. 128 Richtlinie 97/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit. 129 Stender-Vorwachs/Theißen, ZUM 2007, S. 613 (613).

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

Zuvor hatte die Fernseh-RL im Jahr 1989 erstmalig europaweit Mindeststandards für Werbung, Jugendschutz und den Bereich der Gegendarstellung eingeführt. Sie stellte damit seit ihrer Einführung das zentrale europäische Regelungsinstrument im Medienrecht dar. Die Fernseh-RL war auf der Grundlage von Art. 47 i.V.m. Art. 55 EG am 3. Oktober 1989 erlassen worden.130 Die Fernseh-RL war unter anderem das Resultat eines Berichts der Kommission mit dem Titel „Fernsehen ohne Grenzen – Grünbuch über die Errichtung eines gemeinsamen Marktes für Rundfunk insbesondere über Satellit und Kabel“131 aus dem Jahr 1984. In diesem Bericht wurde die Liberalisierung des europäischen Rundfunkmarktes zu einer Angelegenheit der Europäischen Gemeinschaft gemacht.132 Diesem Liberalisierungsbestreben der Europäischen Gemeinschaft war die technische Revolution der frühen achtziger Jahre mitsamt ihren mannigfaltigen neuerlichen technischen Entwicklungen, für die es noch keine rechtliche Handhabbarkeit gab, vorausgegangen. Zudem bestand ein schneller und stetig zunehmender Finanzrückstand gegenüber den USA hinsichtlich audiovisuellen Handels. Die rasante Entwicklung der Rundfunktechnologie resultierte, sowohl hinsichtlich des Fernsehens und des Hörfunks als auch insbesondere im Hinblick auf das Satellitenfernsehen, in der Eröffnung zahlreicher neuer privatwirtschaftlicher Fernseh- und Hörfunkstationen, die in ganz Westeuropa entstanden. Die Übertragung der Rundfunksignale wurde jedoch nicht durch nationale Grenzen eingeschränkt. Die nationalen Gesetze, die den audiovisuellen Bereich regelten, unterschieden sich jedoch in den einzelnen Ländern, so dass die EU mit dem Grünbuch 1984 eine umfassende Analyse des Fernsehens in Europa bereitstellen sollte, die als Grundlage für mögliche Maßnahmen in Richtung einer harmonisierten Regelung des Rundfunks und des Hörfunks in Europa dienen sollten.133 Dieses Grünbuch 1984 untersuchte dabei nicht allein die rundfunkbezogenen Fakten, also beispielsweise wie viel Geld jeweils in den einzelnen Ländern für Werbung aufgewendet wurde134 oder wie viele Fernsehgeräte zum damaligen Zeitpunkt in der Europäischen Gemeinschaft vorhanden waren135, sondern es analysierte auch die jeweiligen rechtlichen Regelungen in den einzelnen Ländern, beispielsweise hinsichtlich der Werbung136. Damit versuchte es einen umfassenden Überblick 130

Stender-Vorwachs/Theißen, ZUM 2007, S. 613 (613/614). Originaltitel: „Green paper on the Establishment of the Common Market for Broadcasting, especially by Satellite and Cable“, KOM(84) 300, Brüssel, 14. Juni 1984. 132 Fink/Keber, Die Zukunft der Medienregulierung im Europarat, ZUM 2011, S. 292 (292). 133 Fundstelle: http://ec.europa.eu/avpolicy/reg/history/historytvwf/index_de.htm. 134 Annex 7 des Grünbuchs, KOM(84) 300 (S. 354), Mai 1984. 135 Annex 1 des Grünbuchs, KOM(84) 300 (S. 346 [Anmerkung der Verfasserin: die tatsächlichen Seiten der endgültigen Druckfassung stimmen nicht mit den im Grünbuch selbst angegebenen Seiten überein]). 136 Teil 6 des Grünbuchs, KOM(84) 300 (S. 209 – S. 331 [Anmerkung der Verfasserin: die tatsächlichen Seiten der endgültigen Druckfassung stimmen nicht mit den im Grünbuch selbst angegebenen Seiten überein]), Mai 1984. 131

B. Die AVMD-RL

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über die tatsächlichen und rechtlichen Bedingungen des Fernsehens in Europa zu geben und aufzuzeigen, auf welchen Gebieten die Einführung von einheitlichen Regelungen für ganz Europa notwendig waren. Die umfassende Analyse der Fernsehlandschaft durch das Grünbuch von 1984 und die generellen Bestrebungen in der Europäischen Union, gemeinsame Regelungen bezüglich des Fernsehens herzustellen, führten im Jahre 1986 zu einem ersten Vorschlag der Kommission für die Einführung der Mindeststandards: dem „Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Rundfunktätigkeit“.137 Dieser Vorschlag legte den Grundstein für den Erlass der Fernseh-RL. Vor Erlass der Fernseh-RL wurde zunächst aber noch ein weiteres Grünbuch veröffentlicht, das Grünbuch über die Entwicklung des gemeinsamen Marktes für Telekommunikationsdienstleistungen und Telekommunikationsgeräte – Auf dem Wege zu einer dynamischen europäischen Volkswirtschaft aus dem Jahr 1987138. In diesem Grünbuch aus dem Jahr 1987 wurde die Liberalisierung der nationalen Telekommunkationssektoren vorgeschlagen und die Abschaffung nationaler Grenzen in dieser Hinsicht; dies sollte nach diesem Grünbuch 1987 durch die Entwicklung allgemeingültiger Standards herbeigeführt werden, den „Open Network Provisions“, die den nichtdiskriminierenden Zugang zu Telekommunikationsnetzen regeln sollten; darüber hinaus empfahl das Grünbuch die Entwicklung neuer Telekommunikationsdienste voranzutreiben und bezüglich des Einsatzes der Satellitentechnologie sollte ein einheitlicher europäischer Standpunkt bezogen werden.139 Zusammenfassend diskutierten die beiden Grünbucher 1984 und 1987 die regulatorischen Schritte sowohl für die Etablierung eines wettbewerbsfähigen und offenen Informationsmarktes als auch für die Entwicklung einer europäischen Fernsehlandschaft, wobei sie bei diesen Vorhaben die in den Verträgen von Rom (1957/1958) enthaltenen Vorgaben umsetzen und einen europäischen Binnenmarkt auf diesen Gebieten verwirklichen sollten.140 Die Bestrebungen der Europäischen Gemeinschaft für gemeinschaftliche Mindeststandards hinsichtlich des europäischen Fernsehmarktes führten schließlich im Oktober 1989 zum Erlass der Fernseh-RL, die im Jahr 1997 erstmalig abgändert wurde. Diese Abänderung hielt an der Konzeption der ursprünglichen Fernseh-RL grundsätzlich fest. Die vorgenommenen Änderungen beschränkten sich im Wesentlichen auf Klarstellungen hinsichtlich der Rechtshoheit und hinsichtlich der Einbeziehung des damals neuen Phänomens des Teleshopping in die Regulierung. Daneben wurde eine Regelung zur Ausstrahlung von Ereignissen von erheblicher 137

KOM(86) 146 endg./2 (86/C 179/05). Green Paper on the development of the Common Market for Telecommunication Services and Equipment, KOM(87) 290, Juni 1987; Grünbuch 1987. 139 Http://ec.europa.eu/avpolicy/reg/history/historytvwf/index_de.htm. 140 Http://ec.europa.eu/avpolicy/reg/history/historytvwf/index_de.htm. 138

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

gesellschaftlicher Bedeutung in die Richtlinie eingefügt, der heftige Diskussionen vorausgegangen waren. Insgesamt war diese Revision der Fernseh-RL jedoch wenig umstritten.141 2. Von der Fernseh-RL zur AVMD-RL Eine umfassende Überarbeitung der Fernseh-RL und die damit schließlich einhergehende Umwandlung der ursprünglichen Fernseh-RL in die Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste im Jahr 2007 fand in den darauffolgenden Jahren statt. Durch die technologischen Entwicklungen im Medienbereich war die Europäische Kommission veranlasst worden, die Fernseh-RL grundlegend zu überdenken.142 Bereits Ende der Neunziger Jahre hatte die Kommission die Konvergenz der Medien durch digitale Technologien im Grünbuch zur Konvergenz der Branchen Telekommunikation, Medien und Informationstechnologien und ihren ordnungspolitischen Auswirkungen143 als regulatorische Herausforderung erkannt und daher schon ab dieser Zeit die Fortentwicklung der Fernseh-RL hin zu einer möglichst technologieneutralen Inhalte-Richtlinie angestrebt.144 Auch das Internet hatte zum damaligen Zeitpunkt bereits begonnen, sich zu einem Kommunikationsmedium für breite Bevölkerungsschichten zu entwickeln.145 Allerdings waren die tatsächlichen Folgen dieser Entwicklungen und damit die Notwendigkeit deren gemeinschaftsrechtlicher Erfassung zunächst noch nicht ausreichend abschätzbar gewesen146. 2005 aber stand die tatsächliche Verwirklichung der inhaltlich erforderlichen Änderungen auf dem Plan. Gründe für die Neuerung waren unter anderem die zunehmende Konvergenz der Medienangebote, die Nutzung neuer Übertragungstechniken durch die Fernsehveranstalter, die Fraglichkeit der Anwendbarkeit der alten Begrifflichkeiten im Hinblick auf neue Anwendungsbereiche, insbesondere im Hinblick auf den zuvor eindeutigen Begriff der „Fernsehsendung“, die Entwicklung von Mischformen und letztlich auch die Explosion des Medienangebots insgesamt.147 Im Jahr 2007 wurde daher mit der Änderungsrichtlinie148 die Fernseh-RL zum einen umbenannt und zum anderen inhaltlich umfassend verändert.149 Zentrale 141

Möwes/Meier, Revision EG-Fernsehrichtlinie, S. 28/29. Langenfeld, FS Starck, S. 593 (593). 143 KOM(97), 623 endg. 144 Paschke/Berlit/Meyer/Oeter/Wolff, Gesamtes MedienR, 1. Kap., 2. Abschnitt, Rn. 5; Ein Stichwort für die Unabhängigkeit von der Übertragungstechnologie ist hier auch „Plattformneutralität“, so in Holtz-Bacha, MP 2007, S. 113 (119). 145 Möwes/Meier, Revision EG-Fernseh-RL, S. 31. 146 Möwes/Meier, Revision EG-Fernseh-RL, S. 32. 147 Möwes/Meier, Revision EG-Fernseh-RL, S. 32. 148 2007/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit, ABl. v. 18. 12. 2007, L 332, S. 27 ff. 142

B. Die AVMD-RL

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Themenfelder der Novellierung waren dabei der Anwendungsbereich der Richtlinie, die Überprüfung des Sendestaatsprinzips, Mindeststandards des Jugend- und Menschenwürdeschutzes für alle Angebote sowie die Abänderung der Werbereglungen, insbesondere auch hinsichtlich der Produktplatzierung.150 Die Richtlinie trat am 19. Dezember 2007 einen Tag nach ihrer Veröffentlichung in Kraft.151 Neben den inhaltlichen Änderungen der Richtlinie selbst wurden zudem auch die Erwägungsgründe der Richtlinie in ihrem Umfang erheblich erweitert. Die 2007 abgeänderte Richtlinie wurde im Jahr 2010 durch die AVMD-RL insgesamt aufgehoben und die bestehenden Vorschriften der aufgehobenen Richtlinie wurden mit zusammengefassten Erwägungsgründen mit durchlaufender Bezifferung neu kodifiziert. Diese Neukodifizierung hat in inhaltlicher Hinsicht keine Neuerungen herbeigeführt. Es war lediglich die durch die zahlreichen Änderungen entstandene unübersichtliche Bezifferung erneut einer klaren Nummerierung zugeführt worden. Die Untersuchung dieser vorläufig letzten Version der AVMD-RL aus dem Jahr 2010 wird den ersten Schwerpunkt dieser Arbeit darstellen, da in ihr die Neuerungen hinsichtlich der Regelung der Produktplatzierung enthalten sind. Diese stellen die nun geltenden Vorschriften für Produktplatzierungen in audiovisuellen Medien auf europäischer Ebene dar.

II. Die Regelungen der Produktplatzierung innerhalb der AVMD-RL Im Folgenden werden die Regelungen hinsichtlich der gesetzlichen Normierung der Produktplatzierung in der AVMD-RL dargestellt. Um dabei den großen Entwicklungsschritt von der Fernseh-RL hin zu der AVMD-RL deutlich zu machen, wird diesbezüglich zunächst kurz die vorhergehende, sich aus der Fernseh-RL ergebende Gesetzeslage geschildert. 1. Die rechtlichen Rahmenbedingungen der Produktplatzierung in Europa vor Erlass der AVMD-RL im Jahr 2007 Im Hinblick auf die Rechtslage vor Erlass der AVMD-RL im Jahre 2007 ist vorab festzuhalten, dass in den Fassungen der Fernseh-RL von 1989 beziehungsweise in der erstmalig abgeänderten Version von 1997 die Begriffe „Product Placement“ oder „Produktplatzierung“ als eigenständige Rechtsbegriffe selbst im Gesetzestext nicht 149

Zu den im Vorfeld geführten Diskussionen vgl. Holtz-Bacha, MP 2007, 113 (115/116) sowie zur Position Deutschlands im Entstehungsprozess Möwes/Meier, Revision EG-Fernsehrichtlinie, S. 34. 150 Langenfeld, FS Starck, S. 593 (594/595). 151 Paschke/Berlit/Meyer/Oeter/Wolff, Gesamtes MedienR, 1. Kap., 2. Abschnitt, Rn. 3.

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

vorkommen. Dies bedeutete aber keine Nichterfassung dieser Werbeform durch die Fernseh-RL, vielmehr wurde die Produktplatzierung als Werbeform grundsätzlich von den generellen Werberegelungen der Richtlinie erfasst. Diese Regelungen sowie deren Auslegung hinsichtlich ihrer Bedeutung für die rechtliche Behandlung von Produktplatzierungen werden im Folgenden erläutert. a) Regelungen der Fernseh-RL hinsichtlich Werbung im Fernsehen Die Regelung der Werbung ist ein zentraler Bestandteil der Fernseh-RL, was bereits am Aufbau der Richtlinie erkennbar wird. Die Fernseh-RL enthält in der Version vom 30. Juni 1997 insgesamt sieben Kapitel, wovon eines ausschließlich dem Themenbereich „Werbung“ gewidmet ist. Dessen Überschrift lautet wörtlich: „Fernsehwerbung, Sponsoring und Teleshopping“152. Zuvor findet die Thematik der Werbung jedoch auch schon Eingang in die Erwägungsgründe der Richtlinie. b) Erwägungsgründe In den Erwägungsgründen wird im Rahmen der Fernseh-RL in der Fassung vom 30. Juli 1997 generell erläutert, dass in Bezug auf Sendungen aus Drittstaaten, auf die die Fernseh-RL keine Anwendung findet, alle für angemessen erachteten Maßnahmen ergriffen werden können, also auch weniger stringente Regelungen eingeführt werden können, Erwägungsgrund Nr. 23 Fernseh-RL. Im Hinblick auf die Produktplatzierung bedeutete dies, dass die Mitgliedstaaten nach der Fernseh-RL unter der Voraussetzung der Übereinstimmung mit Gemeinschaftsrecht für Sendungen, die ausschließlich in ihrem Hoheitsgebiet ausgestrahlt und empfangen werden können, andere Regelungen im Hinblick auf Produktplatzierung und Umfang der Werbung treffen können. Diese können danach also auch uneingeschränkt zugelassen werden, beispielsweise um die Ausstrahlung und Verbreitung solcher Sendungen zu erleichtern. Im Übrigen beschäftigen sich die Erwägungsgründe im Hinblick auf die Werberegulierung vor allem mit der Sendezeit für Werbung, Erwägungsgrund Nr. 34, mit dem Teleshopping, Erwägungsgründe 37 und 38, mit der Eigenwerbung, Erwägungsgrund Nr. 39, sowie mit dem Sponsoring, Erwägungsgrund Nr. 43, und dem Schutz Minderjähriger, Erwägungsgründe Nr. 40 bis 42. c) Begriffsbestimmungen In der Richtlinie selbst wiederum findet sich die Fernsehwerbung zunächst geregelt in Kapitel 1: „Begriffsbestimmungen“ wieder. Dort werden in Art. 1 der Fernseh-RL in der Fassung nach Inkrafttreten der Änderungsrichtlinie vom 30. Juli 152 Kapitel IV der Richtlinie des Rates vom 3. Oktober 1989 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit (89/552/EWG), geändert durch Richtlinie 97/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997.

B. Die AVMD-RL

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1997 die Begriffe „Fernsehwerbung“, „Schleichwerbung“, „Teleshopping“ und „Sponsoring“ definiert. „Fernsehwerbung“ wird dabei definiert als jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die im Fernsehen von einem öffentlich-rechtlichen oder privaten Veranstalter entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern.153 „Schleichwerbung“ wird demgegenüber ausdrücklich abgesetzt von Fernsehwerbung und erhält eine eigenständige Definition, wonach Schleichwerbung die Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marke oder Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Programmen ist, wenn sie vom Fernsehveranstalter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ist und die Allgemeinheit hinsichtlich des eigentlichen Zwecks dieser Erwähnung oder Darstellung irreführen kann. Eine Erwähnung oder Darstellung gilt insbesondere dann als beabsichtigt, wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt.154 d) Kapitel IV der Fernseh-RL155 In Kapitel IV der Richtlinie sind in den Artikeln 10 bis 17 Fernseh-RL die einzelnen Bestimmungen für Fernsehwerbung, Sponsoring und Teleshopping enthalten. Dabei wird in Art. 10 Fernseh-RL grundsätzlich festgelegt, dass Fernsehwerbung als solche klar erkennbar sein muss und durch optische und/oder akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen getrennt sein muss156, einzelne Werbespots müssen die Ausnahme bleiben157, es dürfen in der Werbung keine subliminalen Techniken eingesetzt werden158 und Schleichwerbung ist verboten159. Art. 11 Fernseh-RL befasst sich im Anschluss daran mit der tatsächlichen Platzierung der Werbung im Fernsehen und im Teleshopping. So müssen Fernsehwerbung und Teleshopping-Spots zwischen den Sendungen eingefügt werden.160 Hiervon können jedoch Ausnahmen gemacht werden, sofern durch die Ausnahmen weder der Zusammenhang noch der Wert der Sendungen beeinträchtigt wird und auch nicht gegen die Rechte von Rechtsinhabern verstoßen wird.161 Die Ausnahmen sind in Art. 11 Abs. 2 bis 5 Fernseh-RL enthalten und betreffen hauptsächlich Sendungen, die aus eigenständigen Teilen bestehen, wie auch Sportsendungen oder Sendungen über 153 154 155 156 157 158 159 160 161

Art. 1 Nr. c) der Fernseh-RL in der Fassung vom 30. Juli 1997. Art. 1 Nr. d) der Fernseh-RL in der Fassung vom 30. Juli 1997. In der Fassung vom 30. Juli 1997. Art. 10 Abs. 1 der Fernseh-RL in der Fassung vom 30. Juli 1997. Art. 10 Abs. 2 der Fernseh-RL in der Fassung vom 30. Juli 1997. Art. 10 Abs. 3 der Fernseh-RL in der Fassung vom 30. Juli 1997. Art. 10 Abs. 4 der Fernseh-RL in der Fassung vom 30. Juli 1997. Art. 11 Abs. 1 S. 1 der Fernseh-RL in der Fassung vom 30. Juli 1997. Art. 11 Abs. 1 S. 2 der Fernseh-RL in der Fassung vom 30. Juli 1997.

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

ähnlich strukturierte Ereignisse und Darbietungen mit Pausen162, Übertragung audiovisueller Werke wie Kinospielfilme und Fernsehfilme163 und die Übertragung von Gottesdiensten164. Zudem findet sich die Generalklausel, dass beim Unterbrechen anderer als in Abs. 2 genannter Sendungen zwischen den zwei aufeinanderfolgenden Unterbrechungen innerhalb einer Sendung ein Abstand von mindestens 20 Minuten liegen soll.165 In Art. 12 Fernseh-RL werden für Fernsehwerbung und Teleshopping absolute inhaltliche Grenzen aufgestellt, so darf Werbung nicht die Menschenwürde verletzen166, Diskriminierungen enthalten167, religiöse oder politische Überzeugungen verletzen168 wie auch Verhaltensweisen fördern, die die Gesundheit, die Sicherheit oder auch den Schutz der Umwelt gefährden könnten169. Art. 13 bis 15 Fernseh-RL wiederum regeln Zulässigkeit und inhaltliche Vorgaben für die Bewerbung bestimmter Produkte im Fernsehen, namentlich für Tabak, Arzneimittel und alkoholische Getränke, für die insgesamt zahlreiche Werbebeschränkungen vorgegeben werden bis hin zur Untersagung der Werbung. Art. 16 Fernseh-RL befasst sich mit dem Schutz Minderjähriger, Art. 17 Fernseh-RL mit dem Sponsoring, Art. 18, 18a und 19 Fernseh-RL mit der Werbung im Teleshopping und Art. 19a FernsehRL mit Eigenwerbekanälen. In Art. 20 Fernseh-RL ist schließlich festgehalten, dass die Mitgliedstaaten für Sendungen, die ausschließlich in ihrem Hoheitsgebiet empfangbar sind, unter Einhaltungen des Gemeinschaftsrechts Abweichungen von den Art. 11 Abs. 2 bis 5 und Art. 18 und Art. 18a Fernseh-RL vornehmen können. e) Erfassung der Produktplatzierung durch die werbebezogenen Klauseln der Fernseh-RL Für die Zulässigkeit von Produktplatzierungen im Rundfunk war entscheidend, wie der jeweilige Mitgliedstaat die bestehenden Vorschriften der Fernseh-RL im Hinblick auf diese Werbeform ausgelegt hat, da der rechtliche Status der Produktplatzierung unklar war170. Insofern entsprach es dem überwiegenden europäischen Verständnis, dass das Gemeinschaftsrecht der damals meist noch ausschließlich „Product Placement“ genannten Werbeform entgegenstand, auch wenn die Fernseh-

162 163 164 165 166 167 168 169 170

Art. 11 Abs. 2 der Fernseh-RL in der Fassung vom 30. Juli 1997. Art. 11 Abs. 3 der Fernseh-RL in der Fassung vom 30. Juli 1997. Art. 11 Abs. 5 der Fernseh-RL in der Fassung vom 30. Juli 1997. Art. 11 Abs. 4 der Fernseh-RL in der Fassung vom 30. Juli 1997. Art. 12 a) der Fernseh-RL in der Fassung vom 30. Juli 1997. Art. 12 b) der Fernseh-RL in der Fassung vom 30. Juli 1997. Art. 12 c) der Fernseh-RL in der Fassung vom 30. Juli 1997. Art. 12 d) und e) der Fernseh-RL in der Fassung vom 30. Juli 1997. Angelopoulos, Iris Plus 2010, 7 (9).

B. Die AVMD-RL

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RL selbst kein ausdrückliches Verbot enthielt.171 Dabei wurde Product Placement grundsätzlich als unter das Verbot der Schleichwerbung fallend angesehen.172 Dies schlug sich beispielsweise in Deutschland bereits im alltäglichen Sprachgebrauch dadurch nieder, dass den Begriffen „Product Placement“ und „Schleichwerbung“ oft eine synonyme Verwendung zuteil wurde.173 Da „Product Placement“ zum damaligen Zeitpunkt jedoch noch kein eigenständig definierter Rechtsbegriff war, weder in Deutschland174 noch auf europäischer Ebene, bedeutete dies im Rahmen der Rechtsanwendung der Fernseh-RL, dass der generell als „Product Placement“ bezeichnete Lebenssachverhalt, also die optische oder akustische Integration von Produkten, Waren, Warenzeichen oder Dienstleistungen in redaktionelles Fernsehprogramm, mangels anderer in Frage kommender Vorschriften juristisch am Maßstab des Schleichwerbungsverbots gemessen werden musste175. Ergebnis hiervon war, dass „Product Placement“ als Prototyp einer solchen Schleichwerbung angesehen wurde176. Verboten war „Product Placement“ damit aber nicht allumfassend, sondern konsequenterweise nur dann, wenn es unter Schleichwerbung im Sinne des Art. 1 Nr. d) Fernseh-RL subsumiert werden konnte, die nach Art. 10 Abs. 4 Fernseh-RL verboten war.177 Diesbezüglich war das Zusammenspiel von Art. 10 Abs. 4 und Art. 10 Abs. 1 Fernseh-RL von entscheidender Bedeutung, wonach eine doppelte Verpflichtung dahingehend bestand, Werbung kenntlich zu machen und eine strikte Trennung der Werbung von redaktionellen Inhalten vorzunehmen.178 Diese Einstufung von Product Placement als grundsätzlich unter den Tatbestand der Schleichwerbung fallend wurde im Jahr 2004 zumindest indirekt von der Kommission bestätigt, als diese in ihrer Mitteilung zu Auslegungsfragen erklärte, dass „nicht jede Erwähnung oder Darstellung der Waren, Dienstleistungen, Marken oder Namen bestimmter Hersteller von Waren oder Erbringer von Dienstleistungen“ verboten ist. Denn die „Möglichkeit [der Erwähnung oder Darstellung der Waren, Dienstleistungen, Marken oder Namen bestimmter Hersteller von Waren oder Erbringer von Dienstleistungen muss] im Rahmen der Meinungsfreiheit gegeben sein,

171 von Danwitz, AfP 2005, S. 417 (417); Mückl, DVBl 2006, S. 1201 (1208); Angelopoulos, Iris Plus 2010, 7 (8); Kresse, WRP 1988, 575 (580). 172 Mückl, DVBl 2006, S. 1201 (1208); Gloy/Loschelder/Erdmann/Ahrens, Wettbewerbsrecht, § 70, Rn. 89; vgl. auch Pießkalla/Leitgeb, K&R 2005, S. 433 (434). 173 Gounalakis/Wege, K&R 2006, S. 97 (97); Paschke, Medienrecht (3. Aufl.), Rn. 810. 174 Vgl. hierzu beispielsweise Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Abschnitt F, Rn. 92: „Meist wird darunter die werbewirksame Platzierung von Markenprodukten als Requisite in die reale Handlung eines Filmwerkes verstanden.“ 175 Gounalakis/Wege, K&R 2006, S. 97 (97). 176 Gounalakis/Wege, K&R 2006, S. 97 (98). 177 Paschke, Medienrecht (3. Aufl.), Rn. 810; Angelopoulos, Iris Plus 2010, 7 (9). 178 von Danwitz, AfP 2005, S. 417 (417).

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

zumal Marken in der heutigen Welt große Bedeutung besitzen“179. Dadurch machte die Kommission deutlich, dass bestimmte Fälle der Platzierung von Produkten im redaktionellen Programm unter der Fernseh-RL zulässig waren. Dies war nach Auffassung der Kommission angesichts der Allgegenwart von Markenartikeln in der modernen Welt wichtig und erforderlich. Zur Untermauerung dieses Standpunkts wurde dieser von der Kommission in den Kontext des Rechts auf freie Meinungsäußerung gestellt.180 Grenze dieser vergleichsweise liberalen Einstellung zu Platzierung von Werbung im redaktionellen Werbung im Programm musste aber die in der Fernseh-RL enthaltene Regelung zu Schleichwerbung und der Trennungsgrundsatz sein, über die sich die Kommission bei ihrer rechtlichen Einschätzung nicht hinwegsetzen konnte. Diese Regelung stellte die entscheidende Vorschrift für die Beurteilung von Produktplatzierungen dar. Wichtig war zu diesem Zeitpunkt jedoch dennoch, dass die Kommission erklärte, dass nicht jede Produktplatzierung unvereinbar ist mit den Vorgaben der Fernseh-RL. Eine entscheidende Konsequenz dieser Auslegung der Fernseh-RL war, dass stets das Vorliegen der Voraussetzungen der Schleichwerbung geprüft werden musste. Dies war relevant im Hinblick auf Produktplatzierung, die unabhängig (und damit nicht vom Fernsehveranstalter) produziert oder in ausländischen Produktionen enthalten war und aus Drittstaaten importiert wurde, in denen die Verwendung von Produktplatzierung nicht untersagt war. Im Hinblick auf diese Produktplatzierungen konnte vorgebracht werden, dass hier die für die Annahme von Schleichwerbung erforderliche Werbeabsicht beim Fernsehveranstalter selbst fehlte181. Denn, so wurde argumentiert, es sei nicht anzunehmen, dass eine Produktplatzierung beabsichtigt ist, die von einem Fernsehveranstalter stammt, der lediglich von anderen die Rechte erworben hat, das Werk auszustrahlen oder öffentlich zugänglich zu machen, ohne während der Produktion Einfluss auf den Inhalt zu haben.182 Diesbezüglich war es dann unerheblich, ob die Produktplatzierung möglicherweise auch in der Lage war, die Allgemeinheit irrezuführen. Demzufolge war es möglich, bestimmte Produktplatzierungen, die beispielsweise in US-amerikanischen Werken häufig in großen Umfang enthalten waren, im Rahmen eines Fernsehprogramms als im Sinne der Fernseh-RL rechtmäßig zu senden. Dies entsprach übereinstimmend der gängigen nationalen Praxis der europäischen Mitgliedstaaten.183 Daneben wurde diese Argumentation in bestimmten Mitgliedstaaten auch auf Filme angewandt, die ursprünglich für das Kino produziert worden waren. Hierbei musste jedoch erfüllt sein,

179

Ziffer 32 der Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf bestimmte Aspekte der Bestimmungen der Richtlinie „Fernsehen ohne Grenzen“ über die Fernsehwerbung, Amtsblatt Nr. C 102 vom 28/04/2004 S. 0002 – 0011. 180 Angelopoulos, Iris Plus 2010, 7 (9). 181 Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 3g AVMSD, Kap. A. Rn. 5. 182 Angelopoulos, Iris Plus 2010, 7 (9/10). 183 Angelopoulos, Iris Plus 2010, 7 (10).

B. Die AVMD-RL

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dass kein nationaler Fernsehveranstalter direkt von der Vereinbarung hinsichtlich der Produktplatzierung profitierte.184 Das Ergebnis dieser Praxis kann als „duales System des Product Placements“ bezeichnet werden, nach dem unabhängig produzierte Werke und Sendungen, die von einem europäischen Fernsehveranstalter produziert oder in Auftrag gegeben wurden, hinsichtlich der Produktplatzierung jeweils völlig unterschiedlich voneinander behandelt wurden. Teilweise waren sie zulässig, obwohl sie Product Placement enthielten. Dies war hinsichtlich der redaktionellen Unabhängigkeit der Fernsehveranstalter sinnvoll, da sie selbst durch die zuvor erfolgte Integration der Produktplatzierung in das Werk nicht beeinflusst wurden. Auch das Anbieten eingekaufter Produktionen durch die Rundfunkveranstalter erfolgte aufgrund der Zuschauernachfrage und nicht aufgrund der Werbeeinnahmen durch das Product Placement. Damit wurde die redaktionelle Unabhängigkeit der Fernsehveranstalter durch diesen Prozess zu keinem Zeitpunkt negativ berührt. Im Hinblick auf die Zuschauer jedoch, die sich durch diesen Prozess langsam an Produktplatzierung in bestimmten Sendungen gewöhnten, und auch im Hinblick auf den werblichen Wettbewerb, der zwischen den beiden Ausprägungen gestört war, entwickelte sich eine Art „Doppelstandard“. Eine Welt, in der Produktplatzierung erlaubt war, und eine, in der sie nicht als rechtmäßig angesehen wurde.185 Es ist fraglich, inwiefern der europäische Zuschauer überhaupt zwischen den jeweiligen Typen an Programmen unterscheiden konnte, so dass für diesen Produktplatzierung im Rundfunk bereits seit längerem tatsächlich ein Fakt ist. Anzumerken ist jedoch, dass bezüglich der Rechtslage hinsichtlich Produktplatzierung unter der Fernseh-RL auch auf Seiten der Kommission nach außen keine durchgängig stringente Linie im Hinblick auf eine bestimmte Rechtsauffassung vertreten wurde. So findet sich nach den liberalen Aussagen im Jahr 2004 in dem Themenpapier zur Liverpooler Konferenz von Juli 2005 folgende Aussage hinsichtlich Produktplatzierung: „Die doppelte Verpflichtung von Kenntlichmachung und Trennung hat implizit dazu geführt, dass nach geltendem Recht Produktplatzierungen in den Programmen der Rundfunkveranstalter, die der Fernseh-RL unterliegen, verboten sind.“186 Diese Aussage steht eher für ein absolutes Verbot jeglicher Produktplatzierung aufgrund der Unvereinbarkeit derselben mit dem Trennungs- und dem Kennzeichnungsgrundsatz und spiegelt damit eine insgesamt stringentere Auffassung wider als die diesbezügliche Erklärung der Kommission aus dem Jahr 2004. Allerdings wurde im Rahmen der Liverpooler Konferenz zugleich festgehalten, dass die Verwendung und auch die Ausstrahlung von Produktplatzierung in Programmen, auf deren Herstellung die Rundfunkveranstalter keinen Ein184

Angelopoulos, Iris Plus 2010, 7 (10). Angelopoulos, Iris Plus 2010, 7 (10). 186 Themenpapier zur Liverpooler Konferenz mit dem Titel „Kommerzielle Kommunikation“ von Juli 2005, S. 4 (Originaltitel: „Issues Paper for the Liverpool Audiovisual Conference: Commercial Communications“, July 2005, abzurufen unter http://ec.europa.eu/avpolicy/docs/ reg/modernisation/issue_papers/ispa_advert_de.pdf). 185

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

fluss haben, eine Tatsache sei; damit sich die Ausstrahlung von Produktplatzierungen daher nicht mehr im rechtsfreien Raum bewege, wurde daher von der Kommission die ausdrückliche Genehmigung dieser Werbepraxis vorgeschlagen.187 Der Trennungsgrundsatz hingegen solle nur noch eines der Mittel sein, anhand derer die Nutzer den kommerziellen Inhalt erkennen und ihn vom redaktionellen Inhalt unterscheiden können.188 Mithin hat die Kommission im Jahr 2005 die tatsächlich bestehende Rechtslage, nach der Produktplatzierungen in Konflikt mit der Schleichwerbung und dem Trennungsgrundsatz stehen, nur noch einmal ausdrücklich dargeboten, um das Erfordernis deren Veränderung hin zu einer Liberalisierung zu betonen, denn die Aussage, dass die Produktplatzierung eine Tatsache sei, sowie die Überlegungen zu einer Überarbeitung des Trennungsgrundsatzes fanden schließlich auch als Grundaussage zur Produktplatzierung ihren Eingang in die Erwägungsgründe der AVMD-RL189. Schließlich sei zur vollständigen Darstellung der Rechtslage der Produktplatzierung unter der Fernseh-RL noch zu erwähnen, dass der EuGH sich zu Fragen der rechtlichen Behandlung der Produktplatzierung oder des Trennungsgrundsatzes unter der Fernseh-RL in seinen Urteilen nicht umfassend und klarstellend geäußert hat. Zur Frage des Vorliegens von Fernsehwerbung nach der Fernseh-RL hat er demgegenüber ausdrücklich Stellung genommen und zwar indem er ausgeführt hat, wann indirekte Werbung vorliegt und ob diese Fernsehwerbung im Sinne der Fernseh-RL darstellt. Nach seiner Aussage in dem Fall „Bacardi“ ist Werbung, die in unregelmäßiger und unvorhersehbarer Weise im Programm sichtbar wird, nicht individualisierbar und unterfällt daher als indirekte Fernsehwerbung nicht der Definition der Fernsehwerbung im Sinne der Fernseh-RL.190 Auf solche indirekte Fernsehwerbung ist daher nach dem EuGH auch nicht der für die Fernsehwerbung geltende Trennungsgrundsatz der Fernseh-RL anwendbar. Daraus wird in der Literatur teilweise geschlossen, dass der EuGH damit zugleich indirekt festgelegt habe, dass indirekte Werbung daher nach den Bestimmungen der Schleichwerbung zu beurteilen sei und dass der EuGH daher in diesem Fall die allgemeine Beurteilung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene bestätigt habe.191 Tatsächlich und ausdrücklich bestätigt der EuGH hier aber nur, dass es indirekte Werbung gibt, die nicht unter die Definition der Fernsehwerbung und damit auch nicht unter die für sie 187 Themenpapier zur Liverpooler Konferenz mit dem Titel „Kommerzielle Kommunikation“ von Juli 2005, S. 4/5 (Originaltitel: „Issues Paper for the Liverpool Audiovisual Conference: Commercial Communications“, July 2005, abzurufen unter http://ec.europa.eu/avpo licy/docs/reg/modernisation/issue_papers/ispa_advert_de.pdf). 188 Themenpapier zur Liverpooler Konferenz mit dem Titel „Kommerzielle Kommunikation“ von Juli 2005, S. 5 (Originaltitel: „Issues Paper for the Liverpool Audiovisual Conference: Commercial Communications“, July 2005, abzurufen unter http://ec.europa.eu/avpolicy/docs/ reg/modernisation/issue_papers/ispa_advert_de.pdf). 189 Erwägungsgrund Nr. 91 AVMD-RL; Angelopoulos, Iris Plus 2010, 7 (10). 190 EuGH Slg. 2004, I-6613. 191 Angelopoulos, Iris Plus 2010, 7 (9).

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anwendbaren Regelungen fällt und folglich nicht von deren Beschränkungen erfasst wird. Zu der Frage, ob die indirekte Werbung, die zudem nur sehr allgemein gehalten definiert wird, im Übrigen zulässig oder unter den Tatbestand der Schleichwerbung zu subsumieren ist, äußert er sich hingegen nicht. Letzteres sollte folglich auch nicht aus diesem Urteil geschlossen werden. Unabhängig davon aber mussten die Schleichwerbungsregelungen und der Trennungsgrundsatz dort Anwendung finden, wo ihre Voraussetzungen erfüllt oder sie anzuwenden waren. f) Ergebnis Im Ergebnis wurden Produktplatzierungen durch die vorhergehende Fernseh-RL zwar nicht ausdrücklich geregelt, sie wurden jedoch grundsätzlich unter das Schleichwerbeverbot des Art. 10 Abs. 4 Fernseh-RL subsumiert und im Ergebnis als unzulässig angesehen, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des Schleichwerbeverbots im Hinblick auf die konkret in Frage stehende Produktplatzierung vorlagen. Zudem war sie mit dem Trennungs- und Kennzeichnungsverbot, Art. 10 Abs. 1 und 4 Fernseh-RL, nicht vereinbar. 2. Regelungsziel und Grundlagen der AVMD-RL Die vollständige Überarbeitung der Richtlinie hat schließlich jedoch die ausdrückliche Regelung der Produktplatzierung in audiovisuellen Medien im Sinne der Fernseh-RL hervorgebracht, die eine der entscheidenden Neuerungen der AVMDRL darstellt192. In den nachfolgenden Ausführungen wird dargestellt, wie diese Aufnahme in die Richtlinie inhaltlich und systematisch vom europäischen Gesetzgeber vollzogen wurde. a) Regelungsziel der AVMD-RL, insbesondere hinsichtlich Produktplatzierungen Die Regelungsziele der AVMD-RL sind für die vorliegende Arbeit zu unterteilen in grundsätzliche, für alle von der AVMD-RL geregelten Bereiche geltende Regelungsziele, und in Regelungsziele, die nur im Hinblick auf die Werbung und hier insbesondere für die Produktplatzierung Bedeutung haben. Diese Unterscheidung ist zu treffen, da die Richtlinie in ihren umfassenden Erwägungsgründen193, in denen die Motivation und Zielrichtung der Richtlinie, aber auch sonstige allgemeine Grundsätze, dargelegt werden, teilweise umfassende Erläuterungen für zahlreiche Regelungsbereiche der Richtlinie bereithält, die jedoch für die vorliegende Thematik nicht von ausschlaggebender Bedeutung sind.

192 193

van den Bulck, MR-Int 2007, 67 (68). Die Erwägungsgründe bestehen aus 105 Unterpunkten.

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

aa) Generelles Regelungsziel der Richtlinie Die Richtlinie dient zunächst entsprechend des Wortlauts ihres Titels dazu, bestimmte Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste zu koordinieren. Dieser Koordinierungsfunktion der AVMD-RL kann grundsätzlich als ein übergreifendes Regelungsziel angesehen werden, dem bereits die Fernseh-RL gewidmet war194. Dieses Ziel wird aus den Erwägungsgründen deutlich und auf seinem Hintergrund sind die einzelnen Vorschriften der Richtlinie zu verstehen und zu interpretieren. Gemeint ist das übergeordnete Ziel der Schaffung eines gemeinsamen Binnenmarktes, innerhalb dessen ein funktionierender und barriereloser Markt für audiovisuelle Mediendienste geschaffen werden soll195 und in dem die vier Grundfreiheiten, der freie Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr, zwischen den Mitgliedstaaten gewährleistet sind196. Dieses Ziel kommt bereits in Erwägungsgrund Nr. 2 der Richtlinie zum Ausdruck, in dem grenzüberschreitende audiovisuelle Mediendienste als Mittel zur Verfolgung der Ziele der Union eingestuft werden. Der Zielkatalog der Union ist wiederum unter Art. 3 EUV zu finden197, in dem unter anderem die Errichtung eines Binnenmarktes der Union in Absatz 2 als grundlegendes Ziel der Union festgelegt wird. Im Rahmen der Erschaffung dieses Binnenmarktes sind daher Maßnahmen erforderlich, die den Übergang von den nationalen Märkten zu einem gemeinsamen Markt für die Herstellung und Verbreitung von Programmen sichern und die faire Wettbewerbsbedingung gewährleisten.198 Die Thematik der Erschaffung eines gemeinsamen Marktes wird weiterhin in den Erwägungsgründen Nr. 10, 11, 14 und 33 wieder aufgegriffen. Zu weiteren Zielen, die diesem Oberziel untergeordnet werden können, gehören daneben unter anderem die Vorhaben, Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden, die Rechtssicherheit zu verbessern und die Entstehung eines einheitlichen Informationsraums zu erleichtern, Erwägungsgrund Nr. 11 AVMD-RL. Auch das Vorhaben der Unterstützung der audiovisuellen Produktion in Europa199, beispielsweise durch Förderung der Herstellung europäischer audiovisueller Produktionen200, ist ein übergeordnetes Ziel der Richtlinie.

194 Vgl. hier am Beginn der Erwägungsgründe der Fernseh-RL in der Fassung vom 30. Juli 1997: „Der Vertrag schreibt die Errichtung eines Gemeinsamen Marktes vor.“ 195 Fink/Keber, ZUM 2011, S. 292 (295); Grabitz/Hilf/Nettesheim/Ress/Ukrow, Recht der EU, Art. 167, Rn. 214. 196 Kleist/Lamprecht-Weißenborn/Scheuer, Audiovisuelle Mediendienste, S. 4. 197 Streinz/Ohler/Herrmann, Der Vertrag von Lissabon zur Reform der EU, § 6, II., 2. 198 Erwägungsgrund Nr. 2 S. 2 AVMD-RL. 199 Erwägungsgrund Nr. 74 S. 1 AVMD-RL. 200 Vgl. Erwägungsgrund Nr. 64 AVMD-RL.

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bb) Regelungsziel der Richtlinie hinsichtlich Produktplatzierung Auch die Normierung der Produktplatzierung lässt sich unter das übergeordnete Regelungsziel der Erschaffung eines gemeinsamen Binnenmarktes ordnen. Der geschaffene Binnenmarkt soll auch im internationalen Wettbewerb durchsetzungsfähig sein, so dass entsprechend Erwägungsgrund Nr. 91 AVMD-RL Regelungen für die Produktplatzierung erforderlich sind, „um gleiche Wettbewerbsbedingungen zu schaffen und damit die Wettbewerbsfähigkeit der europäischen Medien zu verbessern“. Aus den Erwägungsgründen der Richtlinie ergibt sich dabei aus dem Wortlaut selbst nicht, dass mit der genannten „Regelung der Produktplatzierung“ hier eine erstmalige Liberalisierung der diesbezüglichen werberechtlichen Vorschriften gemeint ist. Insbesondere ist in Erwägungsgrund Nr. 92 ausdrücklich festgehalten, dass Produktplatzierung grundsätzlich verboten sein sollte. In der Zusammenschau mit der vorher gültigen Fernseh-RL in der Fassung vom 30. Juli 1997 und im Hinblick auf die im Vorfeld geführten Diskussionen201 ergibt sich jedoch, dass es ein bedeutendes Ziel der AVMD-RL ist, die geltende Werbe- und Teleshoppingregelungen umfassend zu überarbeiten und Bestimmungen einzuführen, die ein legales „Product Placement“ im Fernsehen erlauben202 und damit die Wettbewerbsfähigkeit der europäischen Medien erhöhen203. Dementsprechend sollen insbesondere auch mit den Regelungen zur Produktplatzierung für die Anbieter größtmögliche Freiräume geschaffen werden, die diesen ermöglichen, im globalen Wettbewerb bestehen zu können und ihre Nettowerbeeinnahmen zu steigern204. Eine umfassende Liberalisierung der Werbevorschriften wurde zudem angestrebt, um den Medienmarkt für die Zukunft vorzubereiten. So wird der Handel mit Informationstechnologien seitens der EU als Zukunftsmarkt angesehen, den es auch durch die Eröffnung von erweiterten Werbemöglichkeiten zu fördern gilt.205 Hintergrund und Vorbild dieser Intentionen waren dabei für die EU-Kommission auch ganz ausdrücklich die Vereinigten Staaten von Amerika206, wo eine ganz andere Herangehensweise den Umgang mit der Werbeform Produktplatzierung bestimmt. Europa sollte für einen Wettbewerb mit diesen daher auf eine gleiche Basis gestellt werden207. Es sollte das Fundament dafür geschaffen werden, dass ein ebenbürtiger wirtschaftlicher Level hergestellt werden kann, sofern die Mitgliedstaaten dies auch wollen (vergleiche die Möglichkeit der Mitgliedstaaten, die Zulässigkeit der Produktplatzierung auf andere Weise zu regulieren, Art. 11 Abs. 2 S. 1 AVMD-RL). Im 201 Vgl. zum Diskussionsbedarf im Vorfeld beispielsweise den auf diese Diskussion hinweisenden Beitrag in GRUR Int 2007, 182 (182) sowie Glockzin, MMR 2010, 161 (161) und Schmid/Kitz, ZUM 2009, 739 (739). 202 Kleist/Scheuer, MMR 2006, 206 (206). 203 Vgl. auch Kilian, WRP 2010, 826 (827). 204 Angelopoulos, Iris Plus 2010, 7 (7). 205 Holtz-Bacha, MP 2007, S. 113 (117). 206 Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 3g AVMSD, Kap. A. Rn. 6. 207 Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 3e AVMSD, Kap. B. Rn. 16.

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

Übrigen sollte mit der Neuregelung der Produktplatzierung auch den tatsächlichen Gegebenheiten in der Werbeindustrie entgegengekommen werden, in der aus politischer Sicht Produktplatzierung als eine „Tatsache“ akzeptiert wurde, so festgehalten in Erwägungsgrund Nr. 91 AMVD-RL. Dass Produktplatzierung bereits unter der Fernseh-RL als „Tatsache“ eingeordnet wurde, resultierte nicht nur daraus, dass Produktplatzierung in ausländischen Produktionen wegen fehlender Werbeabsicht des Rundfunkveranstalters als grundsätzlich zulässig eingestuft wurde, sondern auch daraus, dass Produktplatzierung daneben auch unter dem geltenden Verbot der Schleichwerbung bereits im Fernsehen eingesetzt worden war. Solche Fälle wurden allerdings nur selten aufgedeckt.208 Dies liegt zum einen daran, dass das Fernsehen an sich ein Medium ist, das mitunter auch die Realität in fiktionalen Filmen abbildet. Zum anderen ist die Produktplatzierung eine Werbeform, die sich unauffällig in ein solches, die Realität wiedergebendes Programm integrieren lässt und sich für die Integration von Produktplatzierung folglich auch rechtliche Graubereiche ausnutzen ließen. Auch wurde im Falle der Zugabe kostenloser Produkte für Sendungen vom Verbot der Produktplatzierung in vielen europäischen Mitgliedstaaten eine Ausnahme gemacht.209 b) Kompetenzgrundlage der AVMD-RL Die AVMD-RL selbst stützt sich hinsichtlich ihrer Kompetenzgrundlage auf den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union und hierbei insbesondere auf Art. 53 Abs. 1 und Art. 62 AEUV. Art. 167 AEUV wiederum, der sich ausdrücklich mit der Thematik „Kultur“ in der Europäischen Union befasst, ermächtigt die Europäische Union grundsätzlich lediglich zu Fördermaßnahmen im Bereich der Kulturen210 und aus Art. 167 Abs. 5 AEUV könnte ein allgemeines Harmonisierungsverbot im Kulturenbereich abgelesen werden. Der EuGH hat jedoch bereits in der „Sacchi“-Entscheidung in den 1970er Jahren festgestellt, dass Rundfunk nicht nur Kulturgut, sondern auch Dienstleistung im Sinne des Art. 56 AEUV ist und gründet hierauf die Regelungskompetenzen der ehemaligen Gemeinschaft und jetzigen Union. Dieser europarechtlichen Kategorisierung des Rundfunks als Dienstleistung ist das BVerfG im neunten Rundfunkurteil211 jedenfalls nicht ausdrücklich entgegengetreten und hat daher keine ausdrückliche Abschlusskompetenz des

208 Vgl. hierzu den Marienhof-Skandal im Jahr 2005, auf den in Castendyk, ZUM 2005, 857 (857) Bezug genommen wird, oder ein Urteil des OLG München zu (im Einzelfall) zulässiger verdeckter Recherche bei dem Verdacht auf Schleichwerbung, GRUR-RR 2004, 145 ff. 209 Vgl. hierzu Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 3g AVMSD, Kap. A. Rn. 4/5. 210 Spindler/Schuster/Holznagel/Kibele, Recht der elektronischen Medien, § 2 RStV, Rn. 5a. 211 BVerfGE 92, 203.

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Bundes für audiovisuelle Medien etabliert.212 Die diesbezügliche Thematik der Regelungskompetenz der EU im Rundfunkbereich ist in der Literatur und damit in der Theorie insgesamt dennoch nach wie vor äußerst umstritten.213 Für die Praxis jedoch sind seit der Sacchi-Entscheidung die Kompetenzen der Europäischen Union in diesem Bereich anerkannt214 und dies gilt insbesondere für die AVMD-RL. c) Anwendungsbereich der AVMD-RL Der Anwendungsbereich der AVMD-RL wurde im Vergleich zur vorherigen Fernseh-RL ausgeweitet, wenn sich jedoch auch zeigen wird, dass sich die von der Kommission angestrebte umfassende Ausweitung der Richtlinie bei den Mitgliedstaaten nicht durchsetzen ließ. Hauptregelungsgegenstand und damit zentraler Anknüpfungspunkt der vorherigen Fernseh-RL in der Fassung vom 30. Juni 1997 war die „Fernsehsendung“, die in Art. 1 lit. a) lit. i) der Fernseh-RL definiert wurde. Diesen Ansatzpunkt hat die AVMD-RL aufgegeben, ihr sachlicher Anknüpfungspunkt sind nun „audiovisuelle Mediendienste“, definiert in Art. 1 Abs. 1 lit. a) lit. i) AVMD-RL. Die Einführung dieses neuen zentralen Bezugspunktes bedeutet zumindest vom Wortlaut her die Abkehr von der Fokussierung auf Fernsehsendungen und zugleich auch die Abkehr von der zu deren Verbreitung eingesetzten Technik.215 Denn die AVMD-RL soll nicht mehr bei der Art der Übertragung anknüpfen, sondern technologieneutrale, von der Abrufplattform unabhängige Regelungen treffen216 und damit jede Art audiovisueller Mediendienste erfassen217. So liegt ein zentrales Regulierungselement der AVMD-RL gegenüber der Fernseh-RL darin, dass sich die Regulierung vom Übertragungsmodus loslöst.218 Dieses von der Art der (Übertragungs-)Technologie unabhängige Verständnis des zentralen Begriffs des audiovisuellen Mediendienstes ergibt sich auch aus der Bezugnahme auf Art. 2 lit a) der Rahmenrichtlinie 2002/21/EG, auf den innerhalb der Legaldefinition des Begriffs des „audiovisuellen Mediendienstes“ zur Bestimmung „elektronischer Kommunikationsnetze“ verwiesen wird.219 Zugleich spiegelt die Einführung des zentralen und umfassenderen Anknüpfungspunktes „audiovisueller Mediendienst“ die generelle Erweiterung des Anwendungsbereichs der AVMD-RL wider, wenn durch diesen

212 von Hartlieb/Schwarz/Castendyk, Handbuch Film-, Fernseh- und Videorecht, 236. Kapitel, Rn. 7. 213 Holtz-Bacha, MP 2007, 113 (113); Schulz, EuZW 2008, 107 (108). 214 Möwes/Meier, Revision EG-Fernsehrichtlinie, S. 13. 215 Kleist/Scheuer, MMR 2006, 127 (128). 216 Stender-Vorwachs/Theißen, ZUM 2007, 613 (616); Stender-Vorwachs/Theißen, ZUM 2006, 362 (365); Schütz, MMR 2009, 228 (231). 217 Kleist/Scheuer, MMR 2006, 127 (128). 218 Schütz, MMR 2009, 228 (231). 219 Leitgeb, ZUM 2006, 837 (839).

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zum einen das alte Konzept des Fernsehens sowie das neue Konzept der nicht-linearen Mediendienste erfasst wird.220 aa) Audiovisueller Mediendienst als Anknüpfungspunkt Das Vorliegen eines audiovisuellen Mediendienstes ist der entscheidende Anknüpfungspunkt der Richtlinie für die Beantwortung der Frage, ob die Vorschriften der AVMD-RL Anwendung finden. Daher gehört diese Definition, zusammen mit den anderen neugefassten Definitionen des Art. 1 AVMD-RL zu den meist diskutierten Themen im Verlaufe der Verhandlungen zur Neufassung der AVMD-RL und auch zu den im Laufe dieser Verhandlungen am häufigsten geänderten Bereichen.221 Nach der in Art. 1 Abs. 1 lit. a) lit. i) AVMD-RL enthaltenen Definition werden audiovisuelle Mediendienste definiert als „eine Dienstleistung im Sinne der Art. 56 und 57 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, für die ein Mediendiensteanbieter die redaktionelle Verantwortung trägt und deren Hauptzweck die Bereitstellung von Sendungen zur Information, Unterhaltung oder Bildung der allgemeinen Öffentlichkeit über elektronische Kommunikationsnetze im Sinne des Artikels 2 Buchstabe a der Richtlinie 2002/21/EG ist“. Erwägungsgrund Nr. 29 der AVMD-RL erläutert darüber hinaus ergänzend, dass alle Merkmale der zuvor genannten Definition sowie die Kriterien, wie sie sich aus den Erläuterungen in den Erwägungsgründen Nr. 21 bis 28 ergeben, „gleichzeitig“ erfüllt sein sollten. (1) Dienstleistung im Sinne der Art. 56 und 57 AEUV Zunächst muss es sich um eine Dienstleistung im Sinne der Art. 56 und 57 AEUV handeln. Nach Art. 57 Abs. 1 AEUV sind Dienstleistungen grundsätzlich Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden. Über das Merkmal der Dienstleistung werden die in Frage kommenden Dienste auf solche von wirtschaftlicher oder kommerzieller Art eingeschränkt, rein private Angebote hingegen sollen ausgenommen sein.222 Dies ergibt sich so auch aus der Zusammenschau mit Erwägungsgrund Nr. 21 der AVMD-RL, wonach alle Arten wirtschaftlicher Tätigkeiten erfasst sein sollen, auch die öffentlich-rechtlicher Unternehmen. Nichtwirtschaftliche Tätigkeiten, die nicht mit Fernsehsendungen im Wettbewerb stehen, wie beispielsweise private Internetseiten223 und private Korrespondenz224 sollen hingegen nicht von der AVMD-RL erfasst sein. Hierbei dürfte es jedoch insbesondere im Bereich des Internets zu Abgrenzungsschwierigkeiten kommen, da aufgrund der Besonderheiten dieses Mediums dort Angebote zu finden sind, die trotz ähnlicher Gestaltung sowohl kommerziell als auch nichtkommerziell angeboten werden; oder 220 221 222 223 224

Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 1 AVMSD, Kap. A. Rn. 11. Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 1 AVMSD, Kap. A. Rn. 2. Hoeren/Sieber/Holznagel/Nolden, Multimedia-Recht, Teil 5, Rn. 33. Erwägungsgrund Nr. 21 der AVMD-RL. Erwägungsgrund Nr. 22 der AVMD-RL.

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es finden sich teilweise kommerzielle, weil durch Werbung finanzierte, private Angebote.225 Entsprechend Erwägungsgrund Nr. 21 der Richtlinie soll sich die AVMD-RL jedoch nicht auf „vorwiegend nicht-wirtschaftliche Tätigkeiten“ erstrecken, so dass im Einzelfall untersucht werden müsste, wo der Schwerpunkt der Tätigkeit liegt.226 Dass eine entsprechende Abgrenzung schwierig sein kann, ergibt sich hierbei schon daraus, dass es schwierig sein dürfte herauszufinden, wo der tatsächliche Schwerpunkt eines Angebots liegt. (2) Redaktionelle Verantwortung eines Mediendiensteanbieters Das Erfordernis der „redaktionellen Verantwortung“ war in der ersten Fassung eines Richtlinienvorschlags nicht im Gesetzestext enthalten, wurde später dann aber seitens des Parlaments aus Klarstellungsgründen hinzugefügt.227 Die redaktionelle Verantwortung wird in Art. 1 Abs. 1 lit. c AVMD-RL als „die Ausübung einer wirksamen Kontrolle sowohl hinsichtlich der Zusammenstellung der Sendungen als auch hinsichtlich ihrer Bereitstellung entweder anhand eines chronologischen Sendeplans im Falle von Fernsehsendungen oder mittels eines Katalogs im Falle von audiovisuellen Mediendiensten auf Abruf“ definiert. Als Mediendiensteanbieter wiederum wird nach Art. 1 lit. d „die natürlich oder juristische Person, die die redaktionelle Verantwortung für die Auswahl der audiovisuellen Inhalte des audiovisuellen Mediendienstes trägt und bestimmt, wie diese gestaltet werden“ angesehen. In Erwägungsgrund Nr. 25 wird hierzu erläutert, dass der Begriff der „redaktionellen Verantwortung“ grundlegend ist für die Bestimmung eines audiovisuellen Mediendienstes und daher von den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung näher bestimmt werden kann, insbesondere im Hinblick auf das Merkmal der „wirksamen Kontrolle“. Hier könnte man bei der Umsetzung in nationales Recht insbesondere klarstellen, dass insofern auf die reine Möglichkeit einer wirksamen Kontrolle abgestellt werden muss, ansonsten wären Mediendiensteanbieter, die ihre Kontrollfunktion vernachlässigen, vom Anwendungsbereich entzogen, da bereits gar kein audiovisueller Mediendienst als Anknüpfungspunkt vorläge.228 Personen, die Sendungen lediglich weiterleiten, sollen jedoch keine Mediendiensteanbieter in diesem Sinne sein, so Erwägungsgrund Nr. 25 der AVMD-RL. Ihnen wird damit eine Kontrolle im Sinne der AVMD-RL jedenfalls abgesprochen. Die spätere Einfügung des Merkmals der redaktionellen Verantwortung kann als Antwort darauf angesehen werden, dass der zunächst angestrebte umfassende Anwendungsbereich der AVMD-RL von Beginn an als zu weitgehend kritisiert wurde und daher durch diese zusätzliche Voraussetzung eine scharfe Trennlinie

225 226 227 228

Hoeren/Sieber/Holznagel/Nolden, Multimedia-Recht, Teil 5, Rn. 33. Hoeren/Sieber/Holznagel/Nolden, Multimedia-Recht, Teil 5, Rn. 33. Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 1 AVMSD, Kap. B. Rn. 2. Schulz, EuZW 2008, 107 (109).

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

zwischen audiovisuellen Mediendiensten und anderen Diensten gezogen wird, die auch nicht-professionell betriebene Dienste ausschließt.229 (3) Bereitstellung von Sendungen als Hauptzweck Hauptzweck des Dienstes und nicht eine reine Nebenerscheinung muss die Bereitstellung von Sendungen sein. Dieses Merkmal der Definition bezieht sich auf den inhaltlichen Gehalt der Mediendienste und ist außerdem ein wichtiger Abgrenzungspunkt, um audiovisuelle Mediendienste von Diensten der Informationsgesellschaft im Sinne des Art. 2 lit. a der E-Commerce-RL zu unterscheiden.230 Der Begriff „Sendung“ ist in Art. 1 Abs. 1 lit. b AVMD-RL als „eine Abfolge von bewegten Bildern mit oder ohne Ton, die Einzelbestandteil eines von einem Mediendiensteanbieter erstellten Sendeplans oder Katalogs ist und deren Form und Inhalt mit der Form und dem Inhalt von Fernsehprogrammen vergleichbar sind“. Sendungen sind damit nur Bewegtbilder mit oder ohne Ton231, die Fernsehsendungen ähneln. Aus Erwägungsgrund Nr. 23 der AVMD-RL ergibt sich in dieser Hinsicht zudem, dass sich auch der Begriff „audiovisuell“ auf bewegte Bilder mit oder ohne Ton beziehen soll. Eine Definition der Audiovisualität selbst fehlt in dem verfügenden Teil der Richtlinie demgegenüber gänzlich.232 Im Ergebnis sollen daher eigenständige textgestützte Dienste nicht von der AVMD-RL erfasst sein, wie es sich auch aus Erwägungsgrund Nr. 23 ergibt. Erwägungsgrund Nr. 28 schließt diesbezüglich auch ausdrücklich Ausgaben von elektronischen Zeitschriften und Zeitungen vom Anwendungsbereich der Richtlinie aus. Der Hörfunk wird aufgrund der Definition einer Sendung generell nicht von der Richtlinie erfasst.233 Mit der Herausnahme von textbasierten Angeboten und der Fokussierung auf „audiovisuelle“ Angebote wurden dabei im Rahmen der Verhandlungen über die AVMD-RL Zugeständnisse gegenüber den Verlegern gemacht, die durch die erweiterte Geltung der neuen Richtlinie ihre Pressefreiheit bedroht sahen.234 Da die Bereitstellung von Sendungen der Hauptzweck des Dienstes sein muss, fallen darüber hinaus auch andere Dienste aus dem Anwendungsbereich heraus, bei denen audiovisuelle Inhalte lediglich eine Nebenerscheinung darstellen235. Entsprechend den Erläuterungen in den Erwägungsgründen236 fallen damit beispiels229

Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 1 AVMSD, Kap. B. Rn. 27. Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 1 AVMSD, Kap. B. Rn. 28. 231 Hoeren/Sieber/Holznagel/Nolden, Multimedia-Recht, Teil 5, Rn. 35. 232 Stender-Vorwachs/Theißen, ZUM 2007, S. 613 (615). 233 Kleist/Scheuer, MMR 2006, 127 (129). Hier wird zudem ausgeführt, dass sich die Länder, die Landesmedienanstalten und einige europäische öffentlich-rechtliche Anstalten für eine Geltung der AVMD-RL auch für Hörfunk eingesetzt hatte, sich letztlich jedoch nicht durchsetzen konnten. 234 Potthast, ZUM 2009, 698 (700). 235 Erwägungsgrund Nr. 22 der AVMD-RL. 236 Erwägungsgrund Nr. 22 der AVMD-RL. 230

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weise Internetseiten, die lediglich zu Ergänzungszwecken audiovisuelle Elemente wie beispielsweise kurze Werbespots oder animierte grafische Elemente enthalten, aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie hinaus. Ein Beispiel für eine solche ausgeschlossene Internetseite ist der Internetauftritt einer Reiseagentur, die auf diesem Internetauftritt kurze Werbevideos über buchbare Reiseziele anbietet.237 Im Zweifelsfall muss bei solchen Diensten im Rahmen einer umfassenden Bewertung auf den Schwerpunkt des Dienstes abgestellt werden.238 Erwägungsgrund Nr. 22 enthält darüber hinaus weitere Beispiele für Dienste, die der AVMD-RL nicht unterliegen sollen, so beispielsweise Glücksspiele, Online-Spiele oder Suchmaschinen. Die Definition der „Sendung“ sieht des Weiteren die Vergleichbarkeit mit Fernsehprogrammen als Voraussetzung vor, insofern erläutert auch Erwägungsgrund Nr. 24 ein typisches Merkmal für Abrufdienste, die „Fernsehähnlichkeit“. Diese ist gegeben, wenn Abrufdienste „auf das gleiche Publikum wie Fernsehsendungen ausgerichtet sind und der Nutzer aufgrund der Art und Weise des Zugangs zu diesen Diensten vernünftigerweise einen Regelungsschutz im Rahmen dieser Richtlinie erwarten kann“. Im Hinblick auf Fernsehprogramme findet sich in Erwägungsgrund Nr. 27 eine nähere Erläuterung dazu, welche Angebote unter den Begriff „Fernsehprogramm“ fallen. Bezüglich des Erfordernisses der Fernsehähnlichkeit ist festzuhalten, dass diese im Hinblick auf die nichtlinearen Dienste tatsächlich eine Einschränkung des Anwendungsbereichs für diese Dienste darstellt, da ursprünglich zu Beginn der Verhandlungen für die AVMD-RL diskutiert worden ist, nichtlineare Mediendienste in einem erheblich weiteren Umfang in den Anwendungsbereich miteinzubeziehen. Dem setzten sich jedoch einige Mitgliedstaaten, insbesondere das Vereinigte Königreich, sowie Medienorganisationen entgegen. Nach deren Auffassung sei eine Regulierung in Bezug auf das Fernsehen wegen dessen Suggestivkraft und Reichweite gerechtfertigt, dies treffe jedoch nicht auf jeden audiovisuellen Inhaltsdienst zu. Insbesondere eine umfassende rechtliche Erfassung des Internets durch die AVMD-RL wurde seitens des Vereinigten Königreichs befürchtet. Im Laufe des Verhandlungsprozesses hat man sich darauf geeinigt, dass auch die nichtlinearen Dienste zumindest fernsehähnlich sein müssen, um den Anforderungen der AVMDRL zu unterliegen.239 Damit findet hinsichtlich der Reichweite der Richtlinie schließlich doch wieder eine Annäherung an die alte Fernseh-RL statt, die sich nur auf „Fernsehsendungen“ bezog. Eine Besonderheit der Richtlinie und zugleich ein Novum in der europäischen Rechtssetzung findet sich in Erwägungsgrund Nr. 24 der Richtlinie, wenn dort vom Gesetzgeber festgehalten wird, dass der Begriff der Sendung in Zukunft dynamisch und somit mit Rücksicht auf aktuelle Entwicklungen ausgelegt werden soll. Dadurch 237 238 239

Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 1 AVMSD, Kap. B. Rn. 28. Hoeren/Sieber/Holznagel/Nolden, Multimedia-Recht, Teil 5, Rn. 35. Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 1 AVMSD, Kap. A. Rn. 4/5.

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

werden Rechtsanwender und Gerichte angehalten, eine Richtlinienbestimmung ohne Beteiligung des Richtliniengebers fortzuentwickeln, was bisher unüblich war.240 Festzuhalten ist damit im Ergebnis, dass die AVMD-RL trotz aller Änderungen insbesondere über das Merkmal der Bereitstellungen von Sendungen als Hauptzweck wieder stark an die Fernseh-RL angenähert wird. Dadurch, dass dieser Hauptzweck gegeben sein muss, kommt dem Sendungsbegriff eine überragende zentrale Bedeutung zu. Er ermöglicht die Abtrennung von Angeboten, die unter die Richtlinie fallen, gegenüber denen, die nicht von der Richtlinie erfasst werden sollen.241 Zum anderen dient er zur Eingrenzung des Anwendungsbereichs in Richtung der FernsehRL, da Sendungen Fernsehprogrammen ähnlich sein müssen. Diese Eingrenzung wird fortgesetzt bei den Abrufdiensten, die nach den Erwägungsgründen insgesamt fernsehähnlich sein müssen. Hier wird anschaulich deutlich, dass man sich beim Verfassen der Richtlinie letztendlich nicht getraut hat oder die Mitgliedstaaten es letztlich nicht zugelassen haben, eine wirkliche Öffnung der Richtlinie für Neue Medien zu gewährleisten. Es gibt Ansätze für diese Öffnung, wie beispielsweise den Oberbegriff an sich oder die zunächst sehr weite Formulierung der Sendung, diese werden aber im Nachhinein durch den Bezug zum traditionellen Fernsehen wieder radikal eingeschränkt. Damit wird die neue Richtlinie von ihrem Umfang her trotz der intensiven Überarbeitung, Neubenennung und Neuordnung nur geringfügig erweitert, namentlich im Hinblick auf die Abrufdienste.242 (4) Der Bezug zur Information, Unterhaltung, Bildung Diese Voraussetzung hebt sich insofern von den übrigen Voraussetzungen eines audiovisuellen Mediendienstes ab, als es die einzige Voraussetzung der Definition mit inhaltlichem Bezug ist und festlegt, dass eine Sendung zur Information, Unterhaltung oder Bildung dienen muss. Insofern wird in den Erwägungsgründen nicht näher erläutert, wie diese inhaltlichen Anforderungen gehandhabt werden sollen. Und auch während der Verhandlungen zur Neufassung der AVMD-RL wurde die Voraussetzung nicht ausführlich diskutiert, so dass sich auch insofern nicht ergibt, ob die Voraussetzung nur beschreibend ist oder eine tatsächliche strenge inhaltsbezogene Anforderung an die Mediendienste darstellt.243 Das „Non-Paper“ der Kommission zur Auslegung der Definitionen des Kommissionsvorschlags vom Dezember 2005 legt aber nahe, dass die Kriterien „Information, Unterhaltung und Bildung“ dazu dienen sollen, solche Dienste aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie auszuschließen, die überhaupt keine redaktionelle Elemente aufweisen, wie beispielsweise Verkehrs-Webcams.244 Insgesamt lässt sich jedoch bezüglich dieser Anforderung sagen, dass sie auf einem subjektiven sowie weit und vage angelegtem 240 241 242 243 244

Hoeren/Sieber/Holznagel/Nolden, Multimedia-Recht, Teil 5, Rn. 35. Hans-Bredow-Institut/Dörr, Internationales Handbuch Medien, S. 54. Hans-Bredow-Institut/Dörr, Internationales Handbuch Medien, S. 54. Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 1 AVMSD, Kap. B. Rn. 36. Castendyk/Böttcher, MMR 2008, 13 (14).

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Konzept basiert, auf das an keiner Stelle erläuternd eingegangen wird. Daher kann sie in subsumtionstechnischer Hinsicht nur schwerlich tatsächlich für die Beantwortung der Frage, ob ein Mediendienst gegeben ist, herangezogen werden.245 Durch diese Voraussetzung wird aber zumindest verdeutlicht, dass der Begriff des audiovisuellen Mediendienstes nicht inhalteneutral zu verstehen ist. Andernfalls wäre diese Zweckbestimmung insgesamt überflüssig.246 Das Merkmal spiegelt stattdessen wider, was in Erwägungsgrund Nr. 5 der AVMD-RL zum Ausdruck kommt. Dort heißt es, dass eine immer größere Bedeutung dieser Dienste unter anderem für die Bildung und für die Kultur eine Anwendung besonderer Vorschriften auf die audiovisuellen Mediendienste rechtfertigt. Diese Bedeutung aber erhalten sie im Ergebnis dadurch, dass sie die klassischen Funktionen des Rundfunks erfüllen247, was auch durch die bereits erläuterte und ebenso geforderte Fernsehähnlichkeit gezeigt wird und die AVMD-RL ebenfalls wieder der Fernseh-RL annähert. (5) Die Bestimmung für die allgemeine Öffentlichkeit Das Angebot muss an die „allgemeine Öffentlichkeit“ gerichtet sein. Legaldefinitionen dieser Begriffe sind in der AVMD-RL nicht enthalten, aus Erwägungsgrund Nr. 21 der AVMD-RL ergibt sich aber, dass nur Mediendienste erfasst werden sollen, bei denen es sich um „Massenmedien“ handelt. Dies sind danach solche, die für den Empfang durch einen wesentlichen Teil der Allgemeinheit bestimmt sind und bei dieser eine deutliche Wirkung entfalten können. Der Begriff „Allgemeinheit“ selbst wird jedoch nicht weiter erläutert. Insofern kann die Auslegung des Merkmals der Allgemeinheit herangezogen werden, wie sie im Rahmen der vorhergehenden Fernseh-RL vorgenommen wurde. Bezüglich der Anwendbarkeit von Art. 1a Fernseh-RL hatte der EuGH in der Rechtssache Mediakabel248 entschieden, dass unter „Allgemeinheit“ eine unbestimmte Zahl möglicher Fernsehzuschauer zu verstehen ist, an die dieselben Bilder gleichzeitig übertragen werden.249 Geht man davon aus, dass es im Hinblick auf das Merkmal der Allgemeinheit keine Veränderung zur Fernseh-RL gibt, kommt es mithin nicht darauf an, wie viele Zuschauer tatsächlich den Mediendienst sehen, sondern wie viele die Möglichkeit dazu hätten, das Angebot des Mediendienstes wahrzunehmen, wenn sie es wollten. Auch die Frage, ob ein Angebot an die Öffentlichkeit erfolgt, wenn es sich um geschlossene Nutzergruppen handelt, die aber grundsätzlich für alle zugänglich sind (pay content), ist daher in Entsprechung mit der früheren Rechtslage positiv zu beantworten.250

245 246 247 248 249 250

Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 1 AVMSD, Kap. B. Rn. 38. Schütz, MMR 2009, 228 (231). Schütz, MMR 2009, 228 (231); vgl. hierzu auch Kleist/Scheuer, MMR 2006, 127 (129). EuGH, RS. C-89-04, Mediakabel B ./. Commissariaat voor de Media. Castendyk/Böttcher, MMR 2008, 13 (15). Schulz, EuZW 2008, 107 (109); Kleist/Scheuer, MMR 2006, 127 (130).

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

(6) Übertragung über elektronische Kommunikationsnetze Schließlich ist Merkmal eines audiovisuellen Mediendienstes die Übertragung über elektronische Kommunikationsnetze. Durch diese Formulierung werden alle Angebote unabhängig vom verwendeten „physischen“ Netzwerk (traditionelle Breitbandkabel, Satellit, Terrestrik, DSL, UMTS etc.) und verwandten Protokollstandards erfasst. Dies bedeutet, dass übertragungstechnikbezogene Einordnungsprobleme wie etwa hinsichtlich des IP-TV entfallen. Aus Erwägungsgrund 30 ergibt sich in einschränkender Hinsicht, dass nur Dienste erfasst sind, die direkt oder indirekt mit „gewöhnlichen Verbraucherendgeräten“ empfangbar sind.251 Die Bezeichnung „elektronisches Kommunikationsnetz“ umfasst Übertragungssysteme und gegebenenfalls Vermittlungs- und Leitwegeinrichtungen, aber auch anderweitige Ressourcen, die die Übertragung von Signalen über Kabel, Funk, optische oder andere elektromagnetische Einrichtungen ermöglichen. Dies schließt Saltellitennetze, feste (leitungs- und paketvermittelte, einschließlich Internet) und mobile Netze, Stromleitungssysteme, soweit sie zur Signalübertragung genutzt werden, Netze für Hör- und Fernsehfunk sowie Kabelfernsehnetze, unabhängig von der Art der übertragenen Information, ein.252 Ausgenommen von der AVMD-RL werden durch diese Voraussetzung demgegenüber alle Medienangebote, die auf physischen Datenträgern angeboten werden.253 Ob die Richtlinie allerdings tatsächlich eine Technologieneutralität herbeigeführt hat, ist nach einer Auffassung in der Literatur zu bezweifeln, da die insofern entscheidenden Interpretationen der Richtlinie durch die Kommission das Gegenteil vermuten lassen.254 Fest steht aber wohl, dass der Wortlaut der Richtlinie eine solche zulässt255, so dass es darauf ankommen wird, wie die Auslegung der Richtlinie in Zukunft durch die Kommission oder durch den EuGH weiter ausgebildet wird. (7) Audiovisuelle kommerzielle Kommunikation als eigenständiger Mediendienst? Hinsichtlich der Aussage, dass nach dem Definitionskatalog des Art. 1 Abs. 1 AVMD-RL ein audiovisueller Mediendienst entweder aufgrund der vorhergehend erläuterten Definitionsmerkmale vorliegt oder aber nach Art. 1 Abs. 1 lit. a lit. ii) AVMD-RL die audiovisuelle kommerzielle Kommunikation bezeichnet, herrscht Unklarheit. Es ist fraglich, ob diese Unterscheidung tatsächlich bedeutet, die audiovisuelle kommerzielle Kommunikation sei für sich selbst genommen ein eigenständiger audiovisueller Mediendienst, der neben den anderen audiovisuellen Mediendiensten nach Art. 1 Abs. 1 lit. a lit i) AVMD-RL besteht. Aus den Erwä251 252 253 254 255

Schulz, EuZW 2008, 107 (109). Hoeren/Sieber/Holznagel/Nolden, Multimedia-Recht, Teil 5, Rn. 38. Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 1 AVMSD, Kap. B. Rn. 50. Schoenthal, Fernsehregulierung, S. 315/316. Schoenthal, Fernsehregulierung, S. 317.

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gungsgründen oder der Entstehungsgeschichte der Norm ergeben sich zu diesem Punkt jedoch keine Anhaltspunkte256, so dass mangels gegenteiliger Erläuterungen davon ausgehen ist, dass ein audiovisueller Mediendienst entweder ein Dienst ist, der die vorgenannten Voraussetzungen erfüllt, oder die audiovisuelle kommerzielle Kommunikation an sich. bb) Unterscheidung in lineare und nicht-lineare Dienste Die audiovisuellen Mediendienste werden in Art. 1 Abs. 1 lit. a) lit. i) AVMD-RL weiterhin unterteilt in lineare und nicht-lineare Mediendienste, die allein durch das Kriterium der Linearität voneinander unterschieden werden257. Lineare Mediendienste sind nach Art. 1 Abs. 1 lit. e) „Fernsehprogramme“ und damit audiovisuelle Mediendienste, die von einem Mediendiensteanbieter für den zeitgleichen Empfang von Sendungen auf der Grundlage eines Sendeplans bereitgestellt werden. Damit fällt unter lineare Dienste vor allem das herkömmliche Fernsehen, bei dem der Anbieter den zeitlichen Ablauf des Programms festlegt und der Nutzer keinen Einfluss auf den Zeitpunkt der Übertragung nehmen kann258 ; im Übrigen legt Erwägungsgrund Nr. 27 AMVD-RL fest, dass insbesondere Live Streaming, Webcasting und „Near-video-on-demand“ unter lineare audiovisuelle Mediendienste zu fassen sind. Hierbei kommt es aber hinsichtlich der Einordnung nicht darauf an, über welchen Übertragungsweg das Medium übertragen wurde, ob also tatsächlich „herkömmliches Fernsehen“ vorlag. Vielmehr können gerade auch Programme, die über das Internet empfangen werden, unter die linearen Mediendienste fallen. Maßgeblich ist insofern, welches Maß an Interaktivität ein mediales Angebot für den Rezipienten bietet. Erschöpft sich die Interaktivität des Rezipienten darin, dass dieser ein bestimmtes, nur zu einem festen Zeitpunkt zur Verfügung stehendes Programm individuell abruft, handelt es sich um einen linearen Mediendienst und damit „Fernsehen“. Die Übertragungsform als Abgrenzungskriterium in der Richtlinie soll hiermit aufgehoben werden.259 In Art. 1 Abs. 1 lit. g) wiederum ist geregelt, dass nichtlineare audiovisuelle Mediendienste audiovisuelle Mediendienste sind, die von einem Mediendiensteanbieter für den Empfang zu dem vom Nutzer gewählten Zeitpunkt und auf dessen individuellen Abruf hin aus einem vom Mediendiensteanbieter festgelegten Programmkatalog bereitgestellt werden. Es handelt sich damit um sogenannte „point-topoint“ Dienste260, bei denen der Dienst vom Benutzer zu einem von ihm bestimm256

Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 1 AVMSD, Kap. B. Rn. 53. Castendyk/Böttcher, MMR 2008, 13 (15). 258 Holtz-Bacha, MP 2007, S. 113 (116). 259 Langenfeld, FS Starck, S. 593 (596). 260 Im Gegensatz zum Anwendungsbereich der vorhergehenden Fernseh-RL, der Dienste, die von einem Sender einer Vielzahl von Empfängern gleichzeitig zugeleitet werden (point to multipoint), erfassten Hoeren/Sieber/Holznagel/Nolden, Multimedia-Recht, Teil 5, Rn. 27. 257

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

baren Zeitpunkt individuell aus einem Programmkatalog abgerufen werden kann.261 Nach Erwägungsgrund Nr. 27 der AVMD-RL fällt hierunter insbesondere das Videoon-demand. Mit dieser Erweiterung des Anwendungsbereichs der Richtlinie auf Mediendienste auf Abruf, die auch On-Demand-Dienstleistungen genannt werden, soll letztlich der „Fernsehähnlichkeit“ bestimmter Dienstleistungen auf Abruf Rechnung getragen werden, denn die Ähnlichkeit bedeutet für den Rezipienten, dass dieser hinsichtlich des Angebots einen zumindest gleichartigen Schutz verlangen kann.262 Damit wurde durch die Ausdehnung des Anwendungsbereichs das Problem behoben, dass für die Übermittlung derselben Inhalte über verschiedene Kanäle unterschiedliche Regelungen bestanden. So gab es beispielsweise unter der vorher geltenden Fernseh-RL hinsichtlich des Video-on-Demand das Problem, dass das entsprechende Fernsehangebot zwar der Fernseh-RL unterfiel, wurde das gleiche Angebot jedoch als Video-on-Demand verbreitet, unterfiel dies nach den Regelungen vor Erlass der AVMD-RL auf europäischer Ebene der E-Commerce-Richtlinie und auf deutscher Ebene dem damals anwendbaren Mediendienstestaatsvertrag. Insofern klärte erst im Juni 2005 die Entscheidung „Mediakabel“ des EuGH, dass NearVideo-on-Demand insofern den Regelungen der Fernseh-RL unterfällt263. Mit der neuen Richtlinie wurde dieser Rechtsprechung Rechnung getragen und die zugrunde liegende Problematik nun gesetzlich geregelt.264 Im Einzelfall ist aber stets zu prüfen, ob dem Video-on-Demand-Angebot ein fester Sendeplan zugrunde liegt und damit ein Fernsehprogramm im Sinne des Art. 1 lit. e) AVMD-RL gegeben ist oder ob zumindest ein audiovisueller Mediendienst auf Abruf, Art. 1 lit. g AVMD-RL, vorliegt.265 Trotz der Eindeutigkeit der „Mediakabel“-Entscheidung des EuGH in dieser Hinsicht war es darüber hinaus ein äußerst umstrittener Punkt im Rahmen der Verhandlungen über die AVMD-RL, in welchem Umfang Abrufdienste über die Erfassung der nichtlinearen Dienste tatsächlich einbezogen werden sollen. So vertraten die Mitgliedstaaten hierüber divergierende Ansichten. Das Vereinigte Königreich propagierte insoweit eine Beschränkung auf die Erfassung von Inhalten, die bereits im Fernsehen ausgestrahlt worden waren, während andere Mitgliedstaaten das gesamte Internet einbeziehen wollten, jedenfalls nicht nur Fernsehsendungen. 261

Grabitz/Hilf/Nettesheim/Ress/Ukrow, Recht der EU, Art. 267, Rn. 214. Erwägungsgrund Nr. 24 der AVMD-RL; vgl. auch Stender-Vorwachs/Theißen, ZUM 2007, S. 613 (616). 263 EuGH, RS. C-89-04, Mediakabel B ./. Commissariaat voor de Media; im Übrigen brachte die Entscheidung Mediakabel keine eindeutige Klärung der Frage, in welchem Umfang die nun unter die AVMD-RL fallenden fernsehähnlichen Dienste von der vorhergehenden Fernseh-RL erfasst wurden, so Castendyk/Woods, European Media Law, Kapitel 2, Art. 1 AVMSD, Kap. A. Rn. 3. 264 Holtz-Bacha, MP 2007, S. 113 (114). 265 Spindler/Schuster/Holznagel/Kibele, Recht der elektronischen Medien, § 2 RStV, Rn. 5a. 262

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Der geschaffene Umfang entspricht im Ergebnis einer „Fernsehnutzung“, sofern sie auf die Nutzung des Internets übertragen werden kann. Mithin hat sich das Vereinigte Königreich im Ergebnis nahezu durchgesetzt. Beachtlich sind dennoch die zumindest nicht identischen Anforderungen von verfügendem Teil („vom Mediendiensteanbieter festgelegter Programmkatalog“, Art. 1 Abs. 1 (g) AVMD-RL) und Erwägungsgründen („fernsehähnlich“, Erwägungsgrund Nr. 24 AVMD-RL) in sprachlicher Hinsicht, in denen Vertreter der Literatur die Einräumung einer gewissen Bandbreite zur terminologischen Umsetzung für die Mitgliedstaaten sehen.266 In den Erwägungsgründen finden sich weitere Ausführungen zur Abgrenzung von linearen und nicht-linearen Diensten. Nach Erwägungsgrund Nr. 30 soll bei Fernsehprogrammen der Begriff des zeitgleichen Empfangs auch den quasi-zeitgleichen Empfang erfassen, um technisch bedingten Schwankungen gerecht zu werden. Weiterhin stellt Erwägungsgrund Nr. 58 die Regel auf, dass sich audiovisuelle Mediendienste auf Abruf von Fernsehprogrammen darin unterscheiden, welche Auswahl- und Steuerungsmöglichkeiten der Nutzer hat und welche Auswirkungen sie auf die Gesellschaft haben. Damit ist zur Unterscheidung der Linearitätsform nach den Erwägungsgründen nicht ausschließlich auf die technische Seite der Bereitstellung des Dienstes abzustellen267, was wiederum gegen eine durchgängige Technologieneutralität der Richtlinie spricht. cc) Grenzen des Anwendungsbereichs der AVMD-RL Nicht vom Anwendungsbereich der Richtlinie erfasst werden grundsätzlich rechtliche Regelungen hinsichtlich Hörfunk268 sowie Fragestellungen des Urheberrechts sowie der Medienkonzentration.269 Ebenfalls ausgeschlossen vom Anwendungsbereich bleiben die elektronischen Ausgaben von Zeitungen und Zeitschriften sowie „nicht-wirtschaftliche“ Tätigkeiten wie private Websites und E-Mail.270 Insgesamt ist aber festzustellen, dass die den Anwendungsbereich der Richtlinie bestimmenden Definitionen selbst vage und der Auslegung bedürftig sind. Die vorhergehenden nicht erfassten Anwendungsbereiche sind ausdrücklich als nicht erfasste in der Richtlinie genannt, im Übrigen wird jedoch die Anwendbarkeit der AVMD-RL in Grenzfällen stets im Einzelfall genau zu überprüfen sein. Der Gesetzgeber war sich dieser Unbestimmtheit der bestehenden und neu gefassten Definitionen offensichtlich aber auch selbst bewusst. Schließlich lässt er in die Erwägungsgründen viele Erläuterungen und praktische Beispiele einfließen, um den Anwendungsbereich näher zu bestimmen. 266

Potthast, ZUM 2009, 698 (700). So aber Castendyk, MMR 2008, 13 (15), der diesbezüglich konsequent auf einen Widerspruch zur ansonsten technologieneutral angelegten Richtlinie hinweist. 268 Hahn/Vesting/Schulz, Rundfunkrecht, § 20b, Rn. 3. 269 Grabitz/Hilf/Nettesheim/Ress/Ukrow, Recht der EU, Art. 267, Rn. 214. 270 Holtz-Bacha, MP 2007, S. 113 (116). 267

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

d) Grundlegendes Regelungskonzept der AVMD-RL Die Differenzierung zwischen den Begriffsbestimmungen linearer bzw. nichtlinearer audiovisueller Mediendienst deutet bereits auf eine unterschiedliche Behandlung der beiden Arten audiovisueller Mediendienste hin271 und diese differenzierende Behandlungsweise ist auch entscheidend für die Struktur der Regelungen innerhalb der AVMD-RL. Erwägungsgrund Nr. 11 der AVMD-RL gibt vor, dass bezüglich der beiden unterschiedlichen Mediendienstarten zumindest bestimmte gemeinsame Grundvorschriften anzuwenden sind. Daraus ergibt sich ein abgestuftes Regelungssystem für die AVMD-RL272, wonach es gemeinsame Vorschriften für alle Mediendienste gibt und darüber hinaus strenge beziehungsweise weniger strenge Regelungen für lineare beziehungsweise nichtlineare Dienste.273 Dieses abgestufte Regelungssystem war bei den Verhandlungen zur Überarbeitung der Fernseh-RL aus deutscher Sicht von Seiten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und der Landesmedienanstalten unterstützt worden, denn hinsichtlich der Regelungsdichte sollte die jeweilige Meinungsbildungsrelevanz berücksichtigt werden.274 Zudem sollten sich die europäischen Regelungen an dem deutschen Medienrechtssystem orientieren, denn auch in Deutschland herrscht eine abgestufte Regelungsdichte für die verschiedenen medialen Angebote. Dabei gilt grundsätzlich das Prinzip, dass je weiter sich ein Angebot vom klassischen Rundfunk entfernt (und damit seine gesellschaftliche Wirkung einbüßt), desto geringer ist auch der gesetzgeberische Regulierungsanspruch.275 Dieser Ansatz wurde in der AVMD-RL insofern umgesetzt, als nicht die Übertragungsplattform für die anzuwendenden Regelungen entscheidend ist, sondern die Natur des Dienstes, der angeboten wird.276 Damit wird im Ergebnis der Tatsache Rechnung getragen, dass die individuellen Selektionsmöglichkeiten des Nutzers und damit dessen Einfluss auf sein persönliches Programm bei linearen und nicht-linearen Angeboten voneinander abweichen.277 Dies gibt auch Erwägungsgrund Nr. 58 der Richtlinie wieder, wenn dort zusammengefasst als Rechtfertigung für die Unterscheidung erläutert wird, dass auf nichtlineare Mediendienste nur die Grundvorschriften anzuwenden sind, da der Nutzer hier andere 271

Leitgeb, ZUM 2006, S. 837 (839). Grabitz/Hilf/Nettesheim/Ress/Ukrow, Recht der EU, Art. 267, Rn. 215; Hoeren/Sieber/ Holznagel/Nolden, Multimedia-Recht, Teil 5, Rn. 30; der von Deutschland diesbezüglich befürwortete und anfangs diskutierte Ansatz einer Abstufung der verschiedenen audiovisuellen Mediendienste nach der Wirkungsintensität und Meinungsrelevanz in Anlehnung an das deutsche Recht und damit die Meinungsbildungsrelevanz als Hauptanknüpfungspunkt wurde somit in der AVMD-RL nicht übernommen, aber die nun in der Richtlinie zu findende Begründung der Abstufung stimmt mit dem deutschen Ansatz überein, Castendyk, MMR 2008, 13 (15); Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 1 AVMSD, Kap. A, Rn. 10. 273 Vgl. auch Erwägungsgrund Nr. 58 der AVMD-RL. 274 Holtz-Bacha, MP 2007, S. 113 (115). 275 Langenfeld, FS Starck, S. 593 (598). 276 Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 1 AVMSD, Kap. A. Rn. 1. 277 Holtz-Bacha, MP 2007, S. 113 (117). 272

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Auswahl- und Steuerungsmöglichkeiten hat und ihnen zudem eine andere Auswirkung auf die Gesellschaft zukommt. Der Aufbau der Richtlinie folgt konsequent diesem Regelungskonzept. So finden sich in Artikel 1 (Kapitel I) der AVMD-Richtlinie zunächst die für die gesamte Richtlinie geltenden Legaldefinitionen, während in Kapitel II allgemeine Bestimmungen und damit gemeinsame Grundvorschriften für alle Mediendienste zum Herkunftslandprinzip und zu Ausnahmebestimmungen festgehalten sind. Auch Kapitel III enthält Bestimmungen für alle audiovisuellen Mediendienste, dieses Kapitel bezieht sich somit ebenso sowohl auf lineare als auch auf nicht-lineare Mediendienste. In Kapitel III werden dabei neben Vorschriften zur leichten Identifizierung des Anbieters insbesondere die allgemeinen Grenzen der Werbung, der Produktplatzierung und der Schleichwerbung abgehandelt.278 Den Kapiteln II und III mit den gemeinsamen Grundvorschriften folgen im Anschluss Kapitel mit Sonderregelungen für bestimmte abgegrenzte Regelungsbereiche. So sind in Kapitel IV Sonderbestimmungen ausschließlich für Mediendienste auf Abruf und damit für nicht-lineare Mediendienste erfasst, Kapitel V ist ausschließlichen Rechten bei Kurzberichterstattungen im Fernsehen gewidmet, Kapitel VI beinhaltet Vorschriften hinsichtlich der Förderung europäischer Fernsehprogramme und Kapitel VII enthält in Bezug auf Fernsehwerbung und Teleshopping speziellere Regelungen als bereits in Kapitel III mit den allgemeinen Werberegelungen vorgesehen sind. Kapitel VIII befasst sich mit dem Schutz Minderjähriger, Kapitel IX mit dem Recht auf Gegendarstellung und die restlichen Kapitel X bis XII enthalten Regelungen bezüglich eines Kontaktausschusses bei der Kommission, Kooperationsregelungen nationaler Behörden sowie die Schlussbestimmungen. Beachtlich hinsichtlich des Konzepts der Richtlinie ist, dass man sich im Rahmen der gesetzgeberischen Richtlinienerstellung extensiv der Möglichkeit bedient hat, die aufgestellten Vorschriften in den Erwägungsgründen zumindest fragmentarisch zu „erläutern“. Somit besteht im Rahmen der Auslegung häufig eine Wechselwirkung zwischen dem verfügendem Teil und den Erwägungsgründen, was jedoch angesichts der nicht abschließend geklärten Reichweite der Rechtswirkung der Erwägungsgründe zu einem gewissen Maß an Rechtsunsicherheit führen kann und daher für die Umsetzung der Richtlinie voraussichtlich zu problematischen Fragestellungen führen wird.279 Diese extensive Nutzung der Erwägungsgründe ist gleichzeitig auch eine Neuerung der Richtlinie. In der ersten Fassung von 1989 waren diese noch kurz gehalten, im Jahr 1997 nahmen sie bereits fünf Seiten ein, die AVMD-RL von 2010 übertrifft diese noch, indem jetzt auf elf Seiten Erwägungsgründe zu finden sind.

278 279

Stender-Vorwachs/Theißen, ZUM 2007, 613 (614). Potthast, ZUM 2009, 698 (700).

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

e) Herkunftslandprinzip als rechtliches Grundprinzip der AVMD-RL und sein Bezug zu den Produktplatzierungsregelungen Zur Abrundung der Darstellung des generellen Konzepts der Richtlinie ist es erforderlich, auch kurz das Herkunftslandprinzip als Grundlage der AVMD-RL 280 darzustellen. Das Herkunftslandprinzip regelt im Ergebnis die Frage, welches Land als Jurisdiktion für einen Mediendienst zuständig ist, wenn man festgestellt hat, das ein audiovisueller Mediendienst vorliegt, auf den die Vorschriften der AVMD-RL grundsätzlich anzuwenden sind. Es bildete bereits in der vorhergehenden FernsehRL deren Herzstück281 und soll als selbiges auch in der AVMD-RL erhalten bleiben282. Nach Erwägungsgrund 33 AVMD-RL muss das Herkunftslandprinzip als Kernbestandteil der Richtlinie angesehen werden, da es für das Grundziel der Richtlinie, einen Binnenmarkt zu schaffen, unverzichtbar sei. Durch das Herkunftslandprinzip wird die ungehinderte Weiterverbreitung eines Fernsehprogrammes gewährleistet.283 Das Prinzip selbst ist in Art. 2 Abs. 1 der AVMD-RL niedergelegt und besagt, dass jeder Mitgliedstaat dafür zu sorgen hat, dass alle audiovisuellen Mediendienste, die von seiner Rechtshoheit unterworfenen Mediendiensteanbietern übertragen werden, den Vorschriften des Rechtssystems entsprechen, die auf für die Allgemeinheit bestimmte audiovisuelle Mediendienste in ihrem Mitgliedstaat anwendbar sind (Verantwortlichkeit des Sendestaats284). Der Empfangsstaat wiederum muss nach Art. 3 Abs. 1 AVMD-RL den freien Empfang gewährleisten und darf die Weiterverbreitung von audiovisuellen Mediendiensten aus anderen Mitgliedstaaten in ihrem Hoheitsgebiet nicht aus Gründen behindern, die Bereiche betreffen, die durch die Richtlinie koordiniert sind. Das Herkunftslandprinzip unterwirft damit die ausgestrahlten Programme und sonstigen audiovisuellen Mediendienste dem Recht des Ursprungsortes, der durch die Niederlassung des Veranstalters bestimmt wird.285 Somit ist der Staat allein für die Regelung zuständig, auf dessen Gebiet der Veranstalter seinen Sitz hat und nur in Ausnahmefällen kann ein Veranstalter, der seinen Sitz im Ausland hat, wie ein Inländer behandelt werden.286 Daher ist es erforderlich, nach festgelegten Kriterien bestimmen zu können, wo sich der Sitz des Veranstalters befindet. Dies wird in den Absätzen 2 bis 5 von Art. 2 der Richtlinie näher bestimmt.

280

Hahn/Vesting/Kröber, Rundfunkrecht, § 6 RStV, Rn. 38. Faßbender, AfP 2006, 505 (505). Dort noch als „Sendestaatsprinzip“ bezeichnet. 282 Rösler, EuZW 2007, 417 (417); Stender-Vorwachs/Theißen, ZUM 2007, 613 (616); Grabitz/Hilf/Nettesheim/Ress/Ukrow, Recht der EU, Art. 267, Rn. 217. 283 Holtz-Bacha, MP 2007, S. 113 (114). 284 Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG, Einleitung, Rn. 3.52. 285 Gloy/Loschelder/Erdmann/Ahrens, Wettbewerbsrecht, § 68, Rn. 18. 286 Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, § 7, Rn. 12. 281

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Im Hinblick auf das Herkunftslandprinzip stellen sich im Zusammenhang mit der Produktplatzierung und deren Aufnahme in die AVMD-RL insbesondere zwei Problemkreise. Zum einen könnte sich eine Problematik daraus ergeben, dass die Produktplatzierungsregelungen in der AVMD-RL so angelegt sind, dass die Mitgliedstaaten hier vollständig unterschiedliche, sogar gegensätzliche Regelungen treffen können, wenn sie dies möchten. Dies könnte bedeuten, dass die AVMD-RL in dieser Hinsicht nicht abschließend ist. Der Sendestaatsgrundsatz gilt grundsätzlich aber nur für Bereiche, die durch die Richtlinie abschließend koordiniert sind.287 Zudem hätte eine nicht abschließende Regelung durch die Richtlinie jedoch auch die Konsequenz, dass die Anwendbarkeit lauterkeitsrechtlicher Vorschriften neben der AVMD-RL in Betracht käme, die durch Produktplatzierungen verletzt werden könnten.288 Zum anderen wurde von einigen Mitgliedstaaten befürchtet, dass das Herkunftslandprinzip in der Form der Fernseh-RL Umgehungsmöglichkeiten beispielsweise für strengere nationale Werbevorschriften anderer Mitgliedstaaten bietet, weshalb das Sendestaatsprinzip auch im Rahmen der Verhandlung der AVMDRL einen Schwerpunkt der Diskussionen darstellte.289 Bezüglich erster Problematik ist jedoch auszuführen, dass die AVMD-RL zwar verschiedene Optionen für eine rechtliche Behandlung der Produktplatzierung in den Mitgliedstaaten bereithält, dass insofern jedoch nicht ersichtlich ist, weshalb die AVMD-RL im Hinblick auf die Produktplatzierungsregelungen nicht abschließend sein sollte. Die AVMD-RL erfasst gerade den Tatbestand der Produktplatzierung im Rahmen der Werberegelungen positiv und umfassend und lediglich die Bereithaltung verschiedener Optionen bei der Umsetzung kann nicht dazu führen, dass hier auf eine Offenheit der Richtlinie in diesem Bereich geschlossen wird. Vielmehr ist die AVMD-RL in dieser Hinsicht auch trotz des Angebots verschiedener Umsetzungsmöglichkeiten erschöpfend, indem sie genau vorgibt, welche Möglichkeiten der Umsetzung den Mitgliedstaaten zukommen. Die Mitgliedstaaten können die Produktplatzierung gänzlich verbieten, sie zulassen unter den in der AVMD-RL vorgegebenen Bedingungen oder unter Bedingungen, die strenger sind als diejenigen der AVMD-RL. Dies ist eine erschöpfende Erfassung der Produktplatzierungsthematik in den insgesamt ausführlichen Werbebestimmungen der AVMD-RL, die keinen Raum für die Deutung lässt, dass die AVMD-RL hier nur ein Regelungsfragment darstellt und daher das Herkunftslandprinzip nicht anwendbar wäre oder lauterkeitsrechtliche Vorschriften für den Bereich der audiovisuellen Medien heranzuziehen wären.290 Als Antwort auf die Befürchtungen hinsichtlich einer Umgehung strengerer Werbevorschriften durch einen Missbrauch des Herkunftslandprinzips wurden in der 287 288 289

S. 38. 290

Müller-Rüster, Product Placement, S. 153. Müller-Rüster, Product Placement, S. 153 – 155. Holtz-Bacha, MP 2007, S. 113 (117); Möwes/Meier, Revision EG-Fernsehrichtlinie, So im Ergebnis ebenfalls Müller-Rüster, Product Placement, S. 157.

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

AVMD-RL Vorkehrungen getroffen, um einen solchen Missbrauch bei Fernsehprogrammen zu verhindern. Hierzu finden sich neue Regelungen in Art. 3 Abs. 2 bis 5 AVMD-RL, die detaillierte Verfahrensregelungen enthalten, welche dann zum Tragen kommen, wenn sich ein Mitgliedstaat der Umgehung ausführlicherer oder strengerer Regelungen durch Fernsehveranstalter erwehren will, die zwar in einem anderen Mitgliedstaat ansässig sind, ihr Programm jedoch ganz oder vorwiegend auf das nationale Publikum des Empfangsstaates ausrichten291. Danach ist zunächst ein Kooperationsverfahren zwischen Empfangs- und Sendestaat vorgesehen; scheitert dieses, können vom Empfangsstaat unter bestimmten Voraussetzungen vorgegebene Maßnahmen ergriffen werden, die ihrerseits jedoch einer Überprüfung der Kommission unterliegen.292

III. Die Erfassung der Produktplatzierung im Normengefüge der AVMD-RL Die Werberegelungen erfahren in der AVMD-RL im Vergleich zur Vorgängerrichtlinie eine erhebliche Umgestaltung293, so dass hier eine umfassende Darstellung des neuen Normengefüges erforderlich ist. Mit dieser tiefgreifenden Veränderung der europäischen Werberegelungen wurde dabei dem lange bestehenden Plan, diese Regelungen einer nachhaltigen und umfassenden Reform zu unterziehen, Rechnung getragen.294 1. Begriffsbestimmung sowie Abgrenzung der einzelnen Werbeformen von der Produktplatzierung durch die AVMD-RL Die für die Richtlinie entscheidenden Definitionen hinsichtlich audiovisueller kommerzieller Kommunikation, die als Oberbegriff alle Formen der Werbung erfasst und dabei an die Stelle des in dieser Hinsicht zuvor zentralen Begriffes der „Fernsehwerbung“ getreten ist, finden sich in Art. 1 Abs. 1 lit. h) bis m) AVMD-RL. Hinsichtlich dieser Begriffsbestimmungen ist eine klare Abgrenzung zwischen den unterschiedlichen Formen der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation zu treffen, da die AVMD-RL für die einzelnen Kommunikationsformen mitunter unterschiedliche Gebote festlegt.295 Und auch im Hinblick auf eine Festlegung der jeweiligen Beziehung zwischen der Produktplatzierung und den anderen Werbeformen der AVMD-RL ist eine vorherige Begriffsbestimmung der Kommunikati291 292 293 294 295

Müller-Rüster, Product Placement, S. 164. Möwes/Meier, Revision EG-Fernsehrichtlinie, S. 38. Mückl, DVBl. 2006, 1201 (1206). Vgl. beispielsweise König, ZUM 2002, 803 (809). Kassai/Kogler, K&R 2008, 717 (721).

B. Die AVMD-RL

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onsformen unerlässlich. Hierbei ist bezüglich der jeweils festgeschriebenen Unterformen zunächst allgemein festzuhalten, dass es sich hierbei um in den Medien gebräuchliche Werbekonzepte handelt, die aufgrund ihrer gängigen Verwendung und ihrer jeweiligen Besonderheiten einer rechtlichen Sonderbehandlung zuteil werden, indem sie eine eigenständige Definition und rechtliche Behandlung in der AVMDRL erhalten. Daneben kann es aber Werbekonzepte geben, die sich nicht unter diese Sonderformen fassen lassen, dennoch aber unter den Oberbegriff der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation fallen und mithin als solche zulässig sind. a) „Audiovisuelle kommerzielle Kommunikation“, Art. 1 Abs. 1 h) AVMD-RL In der AVMD-RL bildet der Begriff „audiovisuelle kommerzielle Kommunikation“ einen neu geschaffenen Oberbegriff296 für die in der AVMD-RL vorkommenden Kommunikationsformen, die zuvor nicht sämtlichst unter einem spezifischen Sammelbegriff zusammengefasst worden waren.297 So heißt es in Nr. 31 der Erwägungsgründe, dass ein „umfassender Begriff der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation […] in dieser Richtlinie festgelegt werden“ sollte. Die Einführung eines Oberbegriffes war für notwendig befunden worden, um dem neuen Anwendungsbereich der Richtlinie gerecht zu werden. Von diesem Begriff werden jedoch entsprechend Erwägungsgrund Nr. 31 AVMD-RL Beiträge im Dienste der Öffentlichkeit sowie kostenlos gesendete Spendenaufrufe zu wohltätigen Zwecken nicht erfasst, da bei diesen das erforderliche Merkmal der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht erfüllt ist, das insofern bei der Bestimmung der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation eine entscheidende Rolle spielt.298 Laut der Legaldefinition in Art. 1 Abs. 1 lit. h) AVMD-RL bezeichnet der Begriff der „audiovisuellen kommerziellen Kommunikation“ dabei „Bilder mit oder ohne Ton, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds natürlicher oder juristischer Personen, die einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen, dienen“. Dabei sind die Bilder „einer Sendung gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung beigefügt oder darin enthalten“, Art. 1 Abs. 1 lit. h) S. 2 AVMD-R. Weiterhin wird klargestellt, dass unter anderem Fernsehwerbung, Sponsoring, Teleshopping und Produktplatzierung zur audiovisuellen kommerziellen Kommunikation zu zählen sind, Art. 1 Abs. 1 lit. h) S. 3 AVMD-RL. Die Definition lehnt sich von ihrem

296 Vgl. Stender-Vorwachs-Theißen, ZUM 2007, 613 (617); Kleist/Scheuer, MMR 2006, 206 (206); Kassai/Kogler, K&R 2008, 717 (721). 297 Der Begriff ist im Zusammenhang mit der Richtlinie neu, wurde von der Kommission aber bereits 1996 in ihrem Grünbuch „Kommerzielle Kommunikation im Binnenmarkt“ eingeführt; Holtz-Bacha, MP 2007, S. 113 (118). 298 Stender-Vorwachs-Theißen, ZUM 2007, 613 (617); Kleist/Scheuer, MMR 2006, 2006 (207).

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

Wortlaut her an Art. 2 lit. f) der E-Commerce-Richtlinie299, wo die „kommerzielle Kommunikation“ geregelt wird, an.300 Damit wird ein sehr offenen Kommunikationsbegriff („Bilder mit oder ohne Ton“) geschaffen, der grundsätzlich gerade auch dann erfüllt sein kann, wenn es sich nicht um klassische Werbeformate handelt301 und dadurch Sonderwerbeformen wie das Sponsoring und Produktplatzierungen mitumfasst. Er ist ein auch zukünftigen neuen Werbeformaten gegenüber entwicklungsoffener Oberbegriff für sämtliche Werbeformen, ein sogenannter „open clause“. Hierdurch soll sichergestellt werden, dass neue Praktiken der Werbung, die sich wegen des rasch voranschreitenden technologischen Fortschritts erst in der Zukunft entwickeln werden, auch von der Richtlinie erfasst werden. Eine zeitnahe Überarbeitung der Richtlinie sollte daher wenigstens aus diesem Grund nicht erforderlich sein.302 Dies wird in der Literatur als eine sinnvolle und zukunftsorientierte Neuerung der AVMD-RL begrüßt.303 Bemängelt wird an dem umfassenden Oberbegriff jedoch teilweise, dass er sprachlich unklar gehalten sei304. So erscheine nicht ersichtlich, wie eine kommerzielle Kommunikation einem „Programm beigefügt oder darin enthalten sein könne“.305 Diesem Vorwurf muss jedoch widersprochen werden. Das in der Definition enthaltene Verb „beifügen“ ist in der Lage mannigfaltige Kommunikationsformen zu erfassen, indem es Bilder erfasst, die mit dem Programm zusammen ausgestrahlt oder dem Programm in irgendeiner Form angehängt oder angefügt werden, also zeitlich oder räumlich mit dem Programm verbunden werden. Demgegenüber können mittels der Werbeform der Produktplatzierung oder auch des Split-Screen-Bilder als audiovisuelle kommerzielle Kommunikation in einer Sendung in vorgegebenem Rahmen im Programm „enthalten“ sein. Mit dem Verb „enthalten“ werden daher alle Werbeformen erfasst, die auf eine Integration von kommerzieller Kommunikation und Sendung abzielen, während das Verb „beifügen“ auf Kommunikationsformen abzielt, die neben der Sendung stattfinden. Darüber hinaus soll mit der Wahl des Verbes „beifügen“ sichergestellt werden, dass bei Video-on-Demand werbende kommerzi299 Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“). 300 Schulz, EuZW 2008, 107 (110); im Themenpapier für die Liverpooler Konferenz zur audiovisuellen Politik von Juli 2005 zur Kommerziellen Kommunikation wird die „audiovisuelle kommerzielle Kommunikation“ insofern als „Unterkategorie“ der „kommerziellen Kommunikation“ der Richtlinie 2000/31/EG eingestuft; Themenpapier abrufbar unter http://ec. europa.eu/avpolicy/docs/reg/modernisation/issue_papers/ispa_advert _de.pdf. 301 Vgl. hierzu hinsichtlich des Begriffs der kommerziellen Kommunikation bei der E-Commerce-Richtlinie Spindler/Schuster/Holznagel/Ricke, Recht der elektronischen Medien, § 2 TMG, Rn. 10. 302 Stender-Vorwachs-Theißen, ZUM 2007, 613 (617). 303 Stender-Vorwachs-Theißen, ZUM 2007, 613 (617). 304 Kleist/Scheuer, MMR 2006, 2006 (207). 305 Stender-Vorwachs-Theißen, ZUM 2007, 613 (617).

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elle Kommunikation auf den Plattformen selbst ausgenommen ist, während kommerzielle Kommunikation, die beim Abruf des Mediendienstes selbst rezipiert wird, erfasst wird.306 Die bemängelte und vermeintlich nachteilige Unklarheit der Begriffe ist folglich beabsichtigt, um möglichst jede erdenkliche kommerzielle Kommunikationsform in oder bei audiovisuellen Medien abzudecken. Diese Offenheit des neu zu schaffenden Oberbegriffes war auch erforderlich, um den weiteren Änderungen, die eine stärkere Vermischung von kommerzieller Kommunikation und redaktionellem Inhalt ermöglichen, gerecht zu werden. Bei der Begutachtung der Definition ist darüber hinaus augenscheinlich, dass nicht nur die Art der Kommunikation, sondern auch deren Zweck („Förderung des Absatzes von Waren“) sehr weit gefasst wird und daher auch reine Imagewerbung erfasst ist; eine Wettbewerbsförderungsabsicht hingegen ist nicht erforderlich, wohl aber eine Gegenleistung („gegen Entgelt oder eine ähnliche Leistung“).307 Im Ergebnis ist die Definition mithin linguistisch nicht ungenau, sondern erfasst definitorisch wenigstens die gängigen Kommunikationsformen und ist in der Lage, auch zukünftige Kommunikationsformen in ihren Geltungsbereich einzubeziehen. Sie ist sprachlich hinreichend universal formuliert, um tatsächlich die Funktion eines generalisierenden Oberbegriffes der audiovisuellen Kommunikation zu gewährleisten, geht aber dennoch auf den entscheidenden Unterschied von in das Programm integrierter und in das Programm nicht integrierter Kommunikation ein. Augenfällig ist an dem Oberbegriff weiterhin, dass durch ihn nicht festgelegt wird, von wem oder durch wen die audiovisuelle kommerzielle Kommunikation verwendet wird. Auch insofern ist der Begriff weitest möglich offen gestaltet und grenzt seine Basisfunktion nicht durch die Anknüpfung an äußere Gegebenheiten wie die Festlegung des Verwenderbegriffes ein. b) „Fernsehwerbung“, Art. 1 Abs. 1 lit. h) AVMD-RL Die nach Art. 1 Abs. 1 lit. h) S. 3 AVMD-RL ausdrücklich unter den Oberbegriff der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation fallenden Kommunikationsformen werden in Art. 1 Abs. 1 lit. i) bis lit. m) AVMD-RL definiert. Danach ist Fernsehwerbung „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die im Fernsehen von einem öffentlich-rechtlichen oder privaten Veranstalter oder einer natürlichen Person entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern“, Art. 1 Abs. 1 lit. i) AVMD-RL. Diese Definition ist nahezu identisch mit der Definition von „Fernsehwerbung“ in der vorhergehenden Fernseh-RL, einziger Unterschied ist 306 307

Schulz, EuZW 2008, 107 (110). Schulz, EuZW 2008, 107 (110).

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

insoweit, dass die Äußerung jetzt auch von einer „natürlichen Person“ vorgenommen werden kann. Diesbezüglich ist augenfällig, dass der insbesondere in der vorhergehenden Fernseh-RL zentrale Begriff der Fernsehwerbung (zu dieser Zeit bezog sich die Richtlinie nur auf die nun als linear eingestuften Mediendienste) im Wortlaut trotz der nahezu gegebenen Inhaltsübereinstimmung nicht dem neuen Begriff der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation angepasst wurde und beispielsweise „kommerzielle Kommunikation im Fernsehen“ genannt wurde. Dies kann verschiedene Gründe haben, so könnte sich der Gesetzgeber der Unterschiede überhaupt nicht bewusst gewesen sein, was angesichts der intensiven Gesetzgebungsarbeit an der Richtlinie jedoch abwegig erscheint. Vermutlich war sich der Gesetzgeber der Unterschiede stattdessen bewusst und hat die Differenzen entweder nicht als erheblich angesehen oder wollte aufgrund eines Kontinuitätsgedankens absichtlich den bisherigen Wortlaut erhalten. Oder er wollte deutlich den Unterschied betonen, der zwischen dem Fernsehen und der in diesem Medium ausgestrahlten Werbung und den audiovisuellen Medien heute noch besteht, auch innerhalb der Richtlinie. Dies, obwohl der Begriff angesichts der sonstigen Überarbeitung der Richtlinie anhand moderner Ausdrucksformen nahezu etwas verstaubt anmutet. Letzteres erscheint am wahrscheinlichsten, da aufgrund der abgestuften Regulierung innerhalb der Richtlinie auch dem Begriff der Fernsehwerbung nach wie vor eine zentrale Bedeutung zukommt, so finden die Art. 19 bis 26 AVMD-RL nur auf diese sowie auf Teleshopping Anwendung. Im Ergebnis wird durch die Beibehaltung der Formulierung jedenfalls ermöglicht, dass die Interpretation und Rechtsprechung zur Fernseh-RL in dieser Hinsicht zweifelsfrei herangezogen werden können.308 Tatsächlich bestehen zwischen dem Oberbegriff der AVMD-RL und dem Begriff der „Fernsehwerbung“ aber keine tiefgreifenden Unterschiede, sondern lediglich feine Differenzen.309 Im Gegensatz zur kommerziellen Kommunikation, die als aus Bildern „mit oder ohne Ton, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds natürlicher oder juristischer Personen, die einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen, dienen“, bestehend beschrieben wird, bezieht sich „Fernsehwerbung“ auf „jede Äußerung, bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die im Fernsehen […] gesendet wird“. Dass der Begriff der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation als umfassender Oberbegriff inhaltlich zwangsläufig weitergehender sein muss als die Definition des Unterfalles der „Fernsehwerbung“, gilt für alle unter den Oberbegriff fallenden Sonderkommunikationsformen. Das spezifische Ausmaß der Differenz zur kommerziellen Kommunikation hängt bezüglich der

308 Vgl. hierzu Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 1 AVMSD, Kap. A. Rn. 13. 309 Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 1 AVMSD, Kap. A. Rn. 14.

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Fernsehwerbung jedoch davon ab, wie der Begriff der „Äußerung“ hier interpretiert wird.310 Diesbezüglich ist die Unterscheidung so zu treffen, dass „Bilder mit oder ohne Ton“ jegliche Darstellung einer Kommunikationsform erfassen soll, während „Äußerungen“ Formen der Kommunikation sind, bei denen zugleich auch etwas „geäußert“ wird. Hier gibt jemand in irgendeiner Form etwas von sich oder signalisiert etwas. Folglich muss bei einer „Äußerung“ in irgendeiner Form eine Nachricht oder Botschaft oder auch nur ein sonstiges Signal übermittelt werden. Eine „Äußerung“ impliziert auf sprachlicher Ebene, dass in irgendeiner Form eine Botschaft vermittelt wird, was für „Bilder mit Bild oder Ton“ nicht der Fall ist. Ein weiterer Unterschied im Hinblick auf die beiden Definitionen besteht in der Verwendung unterschiedlicher Verben. Im Gegensatz zur audiovisuellen kommerziellen Kommunikation ist bei der Fernsehwerbung nur entscheidend, dass diese im Fernsehen gesendet wird. Bezugspunkt ist hier keine Sendung, der sie beigefügt oder in der sie enthalten ist. Damit wird die Fernsehwerbung unabhängig vom redaktionellen Programm definiert. Dies steht im Zusammenhang mit der Geschichte der Fernsehwerbung, die auch nach traditionellem europäischem Verständnis nicht mit dem Programm vermischt werden konnte. Eine weitere Voraussetzung mit gegenüber Art. 1 Abs. 1 lit. h) AVMD-RL einschränkender Wirkung besteht darin, dass die Äußerungen bei der Ausübung eines Berufs im Fernsehen von einem Veranstalter gesendet werden müssen und zwar mit dem Ziel der konkreten Wettbewerbsförderungsabsicht.311 Damit ist insgesamt auch der erforderliche Zweck der Fernsehwerbung enger definiert als beim Begriff der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation312 und es wird der Kreis derjenigen begrenzt, die Fernsehwerbung überhaupt senden können. Das Entgelterfordernis ist jedoch sowohl Voraussetzung der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation als auch der Fernsehwerbung. c) „Schleichwerbung“, Art. 1 Abs. 1 lit. j) AVMD-RL In Art. 1 Abs. 1 lit. j) AVMD-RL wird die „Schleichwerbung in der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation“ definiert. Danach ist Schleichwerbung „die Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, dem Namen, der Marke oder den Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Sendungen, wenn sie vom Mediendiensteanbieter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ist und die Allgemeinheit über ihren eigentlichen Zweck irreführen kann“. Damit werden der Schleichwerbung, deren Definition im Gegensatz zu derjenigen der Fernsehwerbung an den neuen Oberbegriff angepasst 310 311 312

Schulz, EuZW 2008, 107 (110). Schulz, EuZW 2008, 107 (110). Vgl. Schulz, EuZW 2008, 107 (110).

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

worden ist („in der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation“), zwei kennzeichnende Merkmale zugesprochen: zum einen muss sie vom Mediendiensteanbieter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen sein und zum anderen muss sie in der Lage sein, die Allgemeinheit über ihren eigentlichen Zweck, den Werbezweck, irrezuführen. Art. 1 Abs. 1 lit. j) S. 2 AVMD-RL führt diesbezüglich als Beispiel auf, dass eine Erwähnung oder Darstellung insbesondere dann als beabsichtigt gilt, „wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt“. Im Vergleich zur vorhergehenden Fernseh-RL ist die Definition hierbei lediglich insofern abgeändert worden, als sie sich nun auf alle Formen der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation bezieht und damit dem neuen Anwendungsbereich der Richtlinie entspricht. Der Hauptunterschied zwischen Fernsehwerbung und Schleichwerbung, die beide als Unterfall unter den Begriff der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation fallen, liegt damit in der Irreführungsmöglichkeit der Schleichwerbung.313 Denn eine Erwähnung oder Darstellung von Waren, etc., die absichtlich zu Werbezwecken erfolgt, kann Fernsehwerbung sein, wenn auch die übrigen Voraussetzungen der Fernsehwerbung gegeben sind. Ist sie aber in der Lage, die Allgemeinheit über ihren eigentlichen Werbezweck irrezuführen, also diese zu einer falschen Annahme über die Werbeabsicht und damit zugleich über das Ziel der Absatzförderung314 zu verleiten, dann handelt es sich um Schleichwerbung. Daneben kann Schleichwerbung nach ihrer neuen Definition bei Vorliegen der Voraussetzungen aber nicht nur im Fernsehen, sondern in allen Formen der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation auftreten. Im Ergebnis wurde damit in Bezug auf die Schleichwerbung lediglich deren Anwendungsbereich erweitert. Bestehende Interpretationen zur Schleichwerbung unter der Fernseh-RL können damit weiterhin herangezogen werden. d) „Sponsoring“, Art. 1 Abs. 1 lit. k) AVMD-RL Sponsoring315 wird in Art. 1 Abs. 1 lit. k) AVMD-RL als „jeder Beitrag von nicht im Bereich der Bereitstellung von audiovisuellen Mediendiensten oder in der Produktion von audiovisuellen Werken tätigen öffentlichen oder privaten Unternehmen oder natürlichen Personen zur Finanzierung von audiovisuellen Mediendiensten oder Sendungen mit dem Ziel, ihren Namen, ihre Marke, ihr Erscheinungsbild ihre Tätigkeiten oder ihre Leistungen zu fördern“ definiert.

313

Kassai/Kogler, K&R 2008, 717 (722). Kassai/Kogler, K&R 2008, 717 (722). 315 Bezüglich des Begriffs des Sponsorings ist anzumerken, dass dieser als solcher unpräzise gewählt ist in der Aufzählung der verschiedenen Kommunikationsformen, da das Sponsoring selbst keine Form der audiovisuellen Kommunikation darstellt, sondern die im Programm ausgestrahlten Sponsorhinweise stellen die maßgebliche Verwendung einer audiovisuellen kommerziellen Kommunikationsform dar, Kassai/Kogler, K&R 2008, 717 (721, Fn. 64). 314

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Die Definition entstammt der vorhergehenden Fernseh-RL, wurde aber dadurch abgeändert, dass sie sich jetzt auch ausdrücklich auf die audiovisuellen Mediendienste und Mediendiensteanbieter bezieht.316 Anhand dieser Definition ist festzustellen, dass sich die audiovisuelle kommerzielle Sonderkommunikationsform des Sponsorings grundsätzlich von den beiden Kommunikationsformen „Fernsehwerbung“ und „Schleichwerbung“ unterscheidet. Ist bei dem Oberbegriff der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation in der Definition nicht festgehalten, von wem die Bilder mit oder ohne Ton beigefügt werden oder so eingearbeitet werden, dass sie in einer Sendung enthalten sind, so ist dies bei Fernsehwerbung und Schleichwerbung anders. Fernsehwerbung wird von einem öffentlich-rechtlichen oder privaten Veranstalter oder einer natürlichen Person gesendet, während bei Schleichwerbung festgehalten ist, dass sie vom Mediendiensteanbieter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen sein muss. Sponsoring demgegenüber wird als Kommunikationsform definiert, bei der es um Beiträge von gerade nicht in der Bereitstellung von audiovisuellen Mediendiensten oder in der Produktion von audiovisuellen Werken tätigen öffentlichen oder privaten Unternehmen oder natürlichen Personen geht. Mithin um Beiträge von Personen, die gerade nicht auf der Veranstalter- beziehungsweise Mediendiensteanbieterseite stehen. Damit ist hinsichtlich einer Abgrenzung insofern vor allem auf die Person des die Beträge Bereitstellenden abzustellen. Für das Sponsoring weiterhin entscheidend ist, dass ein „Beitrag“ geleistet wird, der nicht nur in einer finanziellen Zuwendung bestehen kann („jeder Beitrag“), auch wenn mit ihm der Finanzierung einer Sendung gedient werden muss. Seitens der nicht auf Mediendiensteanbieterseite stehenden Person muss das Ziel verfolgt werden, den eigenen Namen, die eigene Marke, das eigene Erscheinungsbild, eigene Tätigkeiten oder eigene Leistungen zu fördern. e) „Teleshopping“, Art. 1 Abs. 1 lit. l) AVMD-RL Teleshopping sind laut Art. 1 lit. l) AVMD-RL „Sendungen direkter Angebote an die Öffentlichkeit für den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt“. Damit werden durch die Kommunikationsform Teleshopping nicht nur Äußerungen, Erwähnungen, Darstellungen oder Beiträge erfasst, sondern vollständige und eigenständige Sendungen, die jedoch ausschließlich dem direkten Verkauf von Waren oder Dienstleistungen dienen. Innerhalb dieser Sendungen werden dem Zuschauer Dienstleistungen und Produkte unmittelbar zum Erwerb angeboten, während Fernsehwerbung als auch Produktplatzierungen darauf abzielen, programmbegleitend oder programmintegriert Konsumanreize zu setzen, die vom Verbraucher erst zu einem späteren Zeitpunkt realisiert werden sollen.317 316 317

Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 1 AVMSD, Kap. A. Rn. 18. Langenfeld, FS Starck, 593 (603).

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

f) „Produktplatzierung“, Art. 1 Abs. 1 lit. m) AVMD-RL Schließlich findet sich in Art. 1 Abs. 1 lit. m) AVMD-RL die Definition des Begriffes „Produktplatzierung“. Die Einführung dieser Definition in die AVMD-RL ist ebenso wie die Einführung des Oberbegriffes der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation ein Bestandteil der umfassenden Bearbeitung der Werberegelungen der vorhergehenden Fernseh-RL durch die AVMD-RL und stellt dabei eine zentrale Neuerung dieser Bearbeitung dar318. Beachtenswert ist die Neueinführung dieses Begriffs schon deshalb, da Produktplatzierung bisher grundsätzlich als ein typischer, aber ungeschriebener Fall der Schleichwerbung eingestuft wurde319. Nun aber wird der Begriff im Definitionskatalog des Art. 1 AMVD-RL selbständig neben die bereits aus der Fernseh-RL stammende Schleichwerbungsdefinition platziert.320 Damit hat sich die Kommission ausdrücklich gegen die Möglichkeit entschieden, die Produktplatzierung im Rahmen der Schleichwerbungsdefinition mitzuregulieren321 und sie bereits dort per definitionem vom Tatbestand der Schleichwerbung auszunehmen. Dies wäre ebenfalls eine Möglichkeit der Integrierung der Regelung von Produktplatzierung in die AVMD-RL gewesen wäre. Durch die Einfügung einer eigenen Definition und durch die Aufzählung der Produktplatzierung neben den anderen zulässigen und unzulässigen Werbeformen wird der Produktplatzierung im Rahmen der AVMD-RL damit ein ganz anderer Stellenwert gegeben. Es wird zum Ausdruck gebracht, dass sie für die audiovisuellen Medien in Europa erheblich ist. Diese Bedeutung wurde bereits an den zuvor geführten Diskussionen über die Einführung einer rechtlichen Erfassung der Produktplatzierung deutlich, an der Aufnahme in den Definitionenkatalog manifestiert sie sich jedoch im Gesetzestext. Laut der neu eingeführten Legaldefinition bezeichnet der Ausdruck „Produktplatzierung“ demzufolge „jede Form audiovisueller kommerzieller Kommunikation, die darin besteht, gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung ein Produkt, eine Dienstleistung oder die entsprechende Marke einzubeziehen bzw. darauf Bezug zu nehmen, so dass diese innerhalb einer Sendung erscheint“, Art. 1 Abs. 1 lit. m) AVMD-RL. Damit kristallisieren sich vier Voraussetzungen heraus, die gegeben sein müssen, damit eine Produktplatzierung vorliegt. Auf deren Zulässigkeit ist im Rahmen ihrer Definition hingegen kein Hinweis enthalten. Es muss irgendeine Form der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation nach Art. 1 Abs. 1 lit. h) AVMD-RL gegeben sein; diese muss darin bestehen, ein Produkt, eine Dienstleistung oder die entsprechende Marke einzubeziehen beziehungsweise darauf Bezug zu nehmen; dies muss gegen Entgelt oder gegen ein ähnliche Gegenleistung geschehen; und schließlich muss diese spezielle Form der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation innerhalb einer Sendung erscheinen. 318 319 320 321

Kassai/Kogler, K&R 2008, 717 (717). Siehe dazu bereits oben unter Kap. 2 B. II. 1. a) dd). Gounalakis, K&R 2006, 97 (97). Vgl. Gounalakis, K&R 2006, 97 (98).

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aa) Die Definitionsmerkmale der Produktplatzierung Durch die Begriffsbestimmung „Produktplatzierung“ in Art. 1 Abs. 1 lit. m) AVMD-RL wird definitorisch sichergestellt, dass nicht jede Ware oder Dienstleistung, die in einer Sendung zu sehen ist, das Vorliegen einer Produktplatzierung begründet.322 Es müssen vielmehr die einzelnen ausdifferenzierten Voraussetzungen vorliegen, damit von einer rechtlich geregelten Produktplatzierung gesprochen werden kann und muss. Diese an sich juristische Selbstverständlichkeit ist deshalb erwähnenswert, da zu der Zeit, in der der Begriff „Produktplatzierung“ noch nicht als eigener rechtlicher Terminus technicus eingeführt war, die Voraussetzungen einer Produktplatzierung gerade nicht abschließend geklärt waren und daher dem damals im Sprachgebrauch gängigen Begriff des „Product Placements“ verschiedenartige und teilweise unterschiedliche Voraussetzungen beigemessen wurden.323 (1) Jede Form audiovisueller kommerzieller Kommunikation Wie bereits beschrieben, ist audiovisuelle kommerzielle Kommunikation der Oberbegriff für jegliches Werbekonzept, das im Rahmen der AVMD-RL erfasst werden soll, und der Bezug hierauf stellt das erste Element der Definition des Begriffes der Produktplatzierung dar. Damit werden die Formen, in denen Produktplatzierung auftreten kann, in dieser Hinsicht gegenüber dem Oberbegriff nicht eingeschränkt. Produktplatzierungen können folglich in vielfältigen Formen auftreten, entscheidend ist allein, dass es sich um Bilder mit oder ohne Ton handelt, die der Förderung des Absatzes von Waren dienen. Demzufolge kann die Sonderwerbeform der Produktplatzierung auf mannigfaltige Arten in einer Sendung auftauchen, da grundsätzlich alles, was im Fernsehen oder in audiovisuellen Medien ausgestrahlt wird, als Bild mit oder ohne Ton übermittelt wird. Zu den einzelnen Merkmalen dieses Oberbegriffs wird im Übrigen auf die Ausführungen zur audiovisuellen kommerziellen Kommunikation in diesem Kapitel der Arbeit verwiesen. (2) Einbeziehung/Bezugnahme eines Produkts, einer Dienstleistung oder der entsprechenden Marke Maßgebliches Merkmal der Definition „Produktplatzierung“ ist sodann die Bezugnahme auf ein Produkt, eine Dienstleistung oder die entsprechende Marke beziehungsweise die Einbeziehung derselben in eine Form einer audiovisuellen kommerziellen Kommunikation, so dass das Produkt oder die Dienstleistung oder die entsprechende Marke in einer Sendung erscheint, Art. 1 Abs. 1 lit. m) AVMD-RL. Mit dieser Formulierung wird versucht, alle möglichen Formen der Platzierung in Bezug auf Produkte, Dienstleistungen oder die entsprechenden Marken zu erfassen.324 Für die Praxis bedeutet dieser weitgefasst Wortlaut, dass für die Annahme 322 323 324

Kassai/Kogler, K&R 2008, 717 (718). Vgl. Gounalakis, K&R 2006, 97 (97). Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 1 AVMSD, Kap. B. Rn. 139.

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

einer Produktplatzierung im Ergebnis bereits das bloße, irgendwie geartete Vorkommen einer Ware oder einer Dienstleistung in einer Sendung erforderlich, aber auch ausreichend ist.325 Dabei deuten die Begriffe Einbeziehung und Bezugnahme auf das Ausreichen eines subtilen Verfahrens der Werbungsintegration hin326. So kann den Begriffen „bezugnehmen“ oder „einbeziehen“ jedenfalls vom Wort- und Sprachgebrauch her nicht der Anspruch entnommen werden, dass sie eine vertiefte Integration des entsprechenden Objekts in den Inhalt, das Setting oder den Ablauf einer Sendung erfordern. Stattdessen ist es laut Erwägungsgrund Nr. 93 auch vielmehr untersagt, dass durch die Produktplatzierung der Inhalt einer Sendung so beeinflusst wird, dass die redaktionelle Verantwortung und Unabhängigkeit des Mediendiensteanbieters beeinträchtigt ist. Die redaktionelle Verantwortung und Unabhängigkeit des Mediendiensteanbieters ist jedoch jedenfalls dann beeinträchtigt, wenn und sobald der Werbende aktiv auf den redaktionellen Inhalt der Sendung Einfluss nehmen kann. Nach Erwägungsgrund Nr. 93 wird eine solche Beeinträchtigung generell bei der Themenplatzierung angenommen, so dass diese nach den Erwägungsgründen der AVMD-RL generell verboten ist. Die Themenplatzierung stellt daher eine absolute und äußere Grenze der Produktplatzierung dar, denn sobald die Produktplatzierung in Form der Themenplatzierung in Erscheinung tritt, ist sie verboten. Im Übrigen wird es in der Praxis aber eine schwierige Aufgabe und eine der Herausforderungen in Bezug auf die Werbeform der Produktplatzierung sein, zulässige von unzulässiger Produktplatzierung abzugrenzen. Entschieden werden muss, wann eine reine Bezugnahme oder eine Einbeziehung des Produkts erfolgt ist, so dass die Produktplatzierung im Ergebnis zulässig ist, oder wann eine Produktplatzierung in der Weise in die Sendung integriert worden ist, dass von einem unzulässigen Eingriff des Platzierenden in die Handlung des Films gesprochen werden muss. Ursprünglich war in dieser Hinsicht auch angedacht worden, den Begriff der Produktintegration in den Richtlinientext aufzunehmen, um klarzustellen, dass eine Integration, die die Form eines Eingriffes in die Handlung einer Sendung hat, verboten ist. Hiervon wurde letztlich jedoch abgesehen, da man der Auffassung war, dass die bestehende Regelung der Produktplatzierung die Problematik der Produktintegration bereits (als unzulässig) abdeckt.327 Hieraus könnte geschlossen werden, dass nach Auffassung der Kommission eine intensive Verbindung von Produkt und Handlung der Sendung grundsätzlich nicht als Produktplatzierung zulässig sein soll und daher nach der Definition der Produktplatzierung auch nicht als solche gewertet werden soll. Diese Auffassung wäre aber nur dann sinnvoll und berechtigt, wenn die intensive Verstrickung von Handlung und Produkt stets gleichzeitig einen Eingriff des Werbenden in die redaktionelle Verantwortung erfordert. Dies ist jedoch keineswegs der Fall. Als Beispiel kann man hier 325 326 327

Kassai/Kogler, K&R 2008, 717 (718). Gounalakis, K&R 2006, 97 (98). Kleist/Lamprecht-Weißenborn/Scheuer, Audiovisuelle Mediendienste, S. 21.

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sehr gut die James Bond-Filme heranziehen, in denen die Autos, die James Bond fährt, stets solche namhafter Unternehmen sind, denen die James Bond-Filme als Werbeplattform dienen. Dass in diesen Fällen das zu bewerbende Auto intensiv in die Handlung einbezogen ist, bedeutet jedoch nicht automatisch, dass auch der Produktplatzierer schon feststeht, bevor das Drehbuch abgeschlossen ist, so dass auch bei einer intensiven Einbeziehung des Produkts in das Programm nicht zwingend ein Einfluss des Werbenden vorliegen muss. Erst vor Drehbeginn muss sich der redaktionell Verantwortliche in dieser Hinsicht spätestens für ein Unternehmen entscheiden, das in Filmen werben kann. Zu diesem Zeitpunkt muss dem Werbenden dann aber nicht mehr zwingend ein redaktioneller Einfluss auf den Film zukommen, da das Drehbuch und idealerweise auch der Drehplan und weitere Bedingungen der Produktion schon zuvor abschließend geregelt wurden. Mithin kann die intensive Einbeziehung des Produkts in die Handlung ein Indiz für einen redaktionellen Einfluss des Werbenden auf die Sendung sein, wenn nämlich der Werbende in der Form auf den Redakteur eingewirkt hat. Dass das Produkt ständig in der Sendung zu sehen ist, bedingt einen solchen Einfluss aber nicht zwingend. Entscheidend sind hier die Produktplatzierungsbedingungen im Einzelfall. Erst wenn durch die Integration des Produkts ein Eingriff in die Handlung der Sendung erfolgt, handelt es sich um eine unzulässige Produktplatzierung, dies muss jedoch an außerhalb der Produktplatzierungsdefinition liegenden Voraussetzungen festgemacht werden. Für die Definition der Produktplatzierung bedeutet dies, dass jede Einbeziehung eines Produkts oder jede Bezugnahme auf ein Produkt als Produktplatzierung gewertet werden sollte, zunächst unabhängig von dem jeweiligen Grad der Integration. (a) Themenplatzierung als äußere Grenze zulässiger Produktplatzierung Äußere Grenze einer zulässigen Produktplatzierung ist die Themenplatzierung, bei der ein nicht gerechtfertigter Einfluss des Werbenden auf den redaktionellen Inhalt besteht. Die Themenplatzierung fällt nach Erwägungsgrund Nr. 93 AVMD-RL ebenfalls unter den Begriff der Produktplatzierung, ist jedoch von vornherein verboten, da ihre Auswirkungen nicht mit den Grundsätzen der AVMD-RL vereinbar sind. Daher stellt sich die Frage, wann eine Themenplatzierung im Sinne der Richtlinie gegeben ist. Vom Wortlaut her bedeutet Themenplatzierung dabei zunächst schlicht, dass Themen (in Mediendiensten) platziert werden. Eine solche themengebundene Platzierung kann dabei grundsätzlich in zwei Varianten auftreten. Zum einen umschreibt Themenplatzierung den Fall, dass ein Produkt, eine Dienstleistung oder die entsprechende Marke im Rahmen eines Dialoges innerhalb einer Sendung oder durch eine andere programmintegrierende und damit das Objekt der Bewerbung in die Handlung der Sendung integrierende Maßnahme in das Programm eingebaut wird. Ein Beispiel hierfür wäre die gezielte Integration bestimmter Produkte in die hierauf abgestimmte Handlung einer Geschichte, indem beispielsweise eine bestimmte Automarke eine zentrale Rolle in einem Film über Autorennen spielt. Eine solche Themenplatzierung wird generell als die redaktionelle Unabhängigkeit verletzend angesehen und fällt daher von vornherein nicht unter den

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

Tatbestand einer zulässigen Produktplatzierung.328 Die redaktionelle Unabhängigkeit wird hier verletzt, da der Einbau des Produkts in die Sendung vom Produzenten oder Mediendiensteanbieter erfordert, die Handlung zumindest so um das zu bewerbende Objekt herum aufzubauen, dass das Produkt tatsächlich in sinnvoller oder mindestens in irgendeiner Form werbefördernder Weise eingebaut wird. Unter solchen Voraussetzungen aber ist es der für den redaktionellen Inhalt verantwortlichen Person schlechterdings nicht möglich, eine unabhängige und integere Sendung zu erstellen. Da diese Verletzung der redaktionellen Unabhängigkeit ohnehin eine Verletzung von Art. 11 Abs. 3 S. 3 a) AVMD-RL darstellt, wonach der Inhalt einer Sendung nicht so beeinflusst werden darf, dass eine Beeinträchtigung der redaktionellen Unabhängigkeit vorliegt, dient das in den Erwägungsgründen aufgeführte Verbot der Themenplatzierung insofern lediglich der Klarstellung.329 Eine andere Form der Themenplatzierung ist es, wenn im Rahmen einer Sendung ein bestimmtes, aber eher generell gefasstes Thema, wie zum Beispiel Gesundheitsvorsorge, integriert werden soll. Für den Fall, dass ein solches Thema im engen und offensichtlichen Zusammenhang mit einem bestimmten Produkt oder einer bestimmten Dienstleistung steht, handelt es sich dabei um Produktplatzierung, so dass auch diese Produktplatzierung dann als Themenplatzierung verboten wäre. Wenn die Thematik in diesem Fall jedoch zu generell gefasst ist und sich nicht auf ein bestimmtes Produkt oder eine bestimmte Dienstleistung beziehen lässt, fällt es nicht unter die Definition für Produktplatzierung, könnte aber möglicherweise den Regelungen zum Sponsoring unterliegen, falls dessen Voraussetzungen erfüllt sind.330 (b) Zwischenergebnis Die tatbestandliche Einbeziehung eines Objektes meint daher im Ergebnis jede oberflächliche oder intensive Form einer Integration eines Produkts in eine Sendung, bei der das Produkt, die Dienstleistung oder die Marke tatsächlich in dem Film erkenn- und wahrnehmbar zu sehen ist. So zum Beispiel, wenn ein Getränk auf einem Tisch im Setting eines Filmes zu sehen ist oder die Fluglinie genannt wird, die von einem Protagonisten verwendet wird. Die Bezugnahme auf ein Produkt, eine Dienstleistung oder eine Marke liegt hingegen vor, wenn diese Objekte selbst nicht in dem Film oder der Sendung zu sehen sind, aber durch Worte oder in anderer akustischer Weise auf sie verwiesen wird.331 Indem die Definition der Produktplatzierung auch die ausdrückliche Einbeziehung oder Bezugnahme auf Marken enthält, legt sie darüber hinaus fest, dass auch die Einbeziehung von Werbung für Produkte oder Dienstleistungen in eine Sendung die Voraussetzungen für Produktplatzierung erfüllt.332 328 329 330 331 332

Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 1 AVMSD, Kap. B. Rn. 140. Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 1 AVMSD, Kap. B. Rn. 140. Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 1 AVMSD, Kap. B. Rn. 140. Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 1 AVMSD, Kap. B. Rn. 143. Angelopoulos, Iris Plus 2010, S. 7 (11).

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(3) Erscheinen in einer Sendung Die Bezugnahme oder Einbeziehung muss in einer Sendung erfolgen, indem das Produkt, die Dienstleistung oder die Marke dort erscheint. Diesbezüglich findet sich die Definition für Sendungen in Art. 1 Abs. 1 lit. b) AVMD-RL, wie bereits unter den Definitionsmerkmalen zum Vorliegen eines audiovisuellen Mediendienstes nach Art. 1 Abs. 1 lit. a) lit. i) AVMD-RL dargestellt. Dabei handelt es sich hierbei weniger um eine zusätzliche Voraussetzung (zumal das Erscheinen in einer Sendung auch bereits durch das Erfordernis des Vorliegens einer Form der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation erfüllt ist, die wiederum einer Sendung beigefügt wird oder darin enthalten ist) als vielmehr um eine Konsequenz der Einbeziehung beziehungsweise der Bezugnahme. An das Erscheinen dürfen dabei, in Kongruenz mit den Ausführungen zur Einbeziehung beziehungsweise Bezugnahme, keine hohen Anforderungen gestellt werden. Dies ergibt sich auch im Umkehrschluss aus den später zu untersuchenden materiellen Produktplatzierungsregelungen, wonach bei der Produktplatzierung das betreffende Produkt nicht zu stark herausgestellt werden darf, Art. 11 Abs. 3 S. 3 lit. c AVMD-RL. Es wäre daher widersinnig, hier an das Erscheinen gehobene Anforderungen zu stellen und damit das Regelungssystem der Produktplatzierung aus den Angeln zu heben.333 Daher ist wie bereits erwähnt ein subtiles Auftauchen des Produkts, der Dienstleistung der entsprechenden Marke in einer Sendung erforderlich, aber auch ausreichend. (4) Gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung Schließlich wird der Anwendungsbereich von Produktplatzierungen eingegrenzt durch das Erfordernis eines Entgelts oder einer ähnlichen Gegenleistung.334 Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass eine Produktplatzierung nach Art. 1 Abs. 1 lit. m) AVMD-RL nicht nur dann vorliegt, wenn die Gegenleistung an den Mediendiensteanbieter erfolgen soll; vielmehr ist es mangels gegenteiliger Angaben hinreichend, wenn sie einem Dritten zusteht, der die Waren oder Dienstleistungen in die Sendung einbezieht.335 Dies lässt sich auch der Ausnahmeregelung entnehmen, nach der von einer Kennzeichnung abgesehen werden kann, wenn die „Sendung weder vom Mediendiensteanbieter selbst noch von einem mit dem Mediendiensteanbieter verbundenen Unternehmen produziert oder in Auftrag gegeben wurde“.336 Durch die Aufnahme der „ähnlichen Gegenleistung“ in die Definition werden auch sonstige, nicht auf die Zahlung von Geld beschränkte Tauschgeschäfte von der Definition der Produktplatzierung erfasst. Solche Tauschgeschäfte liegen beispielsweise vor, wenn Werbezeit für Produktplatzierung zur Verfügung gestellt wird 333 334 335 336

Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 1 AVMSD, Kap. B. Rn. 144. Kassai/Kogler, K&R 2008, 717 (718). Kassai/Kogler, K&R 2008, 717 (718). Kassai/Kogler, K&R 2008, 717 (718).

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

als Gegenleistung etwa für in anderem Zusammenhang produzierte Sendungen, die dann an anderer Stelle vom Empfänger gesendet werden können.337 Nicht erfasst wird jedoch die Eigenwerbung mittels Produktplatzierung, denn diese ist in der Definition offenbar bewusst nicht enthalten, während die Definition von audiovisueller kommerzieller Kommunikation und Fernsehwerbung auch die Eigenwerbung ausdrücklich erfassen. Darüber hinaus enthält Erwägungsgrund Nr. 91 der AVMD-RL weitere entscheidende Ausführungen hinsichtlich des Entgelterfordernisses einer Produktplatzierung. So wird dort konkretisiert, dass die kostenlose Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen wie Produktionshilfen oder Preise nur dann als Produktplatzierung gelten sollte, wenn die betreffenden Waren oder Dienstleistungen von bedeutendem Wert sind.338 Dies bedeutet, dass die Einbeziehung von kostenlosen Produktionsbeihilfen von unbedeutendem Wert nicht als Produktplatzierung im Sinne der AVMD-RL betrachtet wird, jedoch gleichwohl den allgemeinen Vorschriften zur audiovisuellen kommerziellen Kommunikation unterworfen bleibt.339 Die genauen Voraussetzungen einer Produktionsbeihilfe von bedeutendem Wert festzulegen obliegt jedoch den Mitgliedstaaten, die entsprechende Regelungen zur wirksamen Durchführung der Richtlinie treffen müssen.340 Insofern halten die Erwägungsgründe keine weiteren Ausführungen bereit. (a) Keine Einführung einer generellen Bagatellgrenze für Produktplatzierung Nicht gefolgt werden kann insofern jedoch einer Ansicht in der Literatur, die in dieser Ausführung des Erwägungsgrundes Nr. 91 S. 4 AVMD-RL die Einführung einer generellen „Bagatellgrenze“ für Produktplatzierungen entnimmt, so dass eine Produktplatzierung von geringfügigem beziehungsweise unbedeutenden Wert ab einer bestimmten Untergrenze allgemein nicht zur Anwendung der Produktplatzierungsvorschriften führen soll.341 Für diesen Schluss ergeben sich weder aus der Richtlinie selbst noch aus den Erwägungsgründen eindeutige Anhaltspunkte, die Kommission hat eine solche absolute Untergrenze nicht verfolgt342. Andernfalls wäre es hier auch unproblematisch möglich gewesen, eine solche Untergrenze in den Regelungen ausdrücklich festzuschreiben. In der Tat erschiene jedoch, wie die Autoren selbst erkennen, eine solche Bagatellgrenze im Sinne einer absoluten 337

Vgl. Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 1 AVMSD, Kap. B. Rn. 141. S. 4 des Erwägungsgrundes Nr. 91 der AVMD-RL. 339 Protokoll der 27. Sitzung des durch die Richtlinie Fernsehen ohne Grenzen eingesetzten Kontaktausschusses vom 16. April 2008, S. 1: http://ec.europa.eu/avpolicy/docs/reg/tvwf/con tact_comm/27_minutes_de.pdf. 340 Protokoll der 27. Sitzung des durch die Richtlinie Fernsehen ohne Grenzen eingesetzten Kontaktausschusses vom 16. April 2008, S. 1: http://ec.europa.eu/avpolicy/docs/reg/tvwf/con tact_comm/27_minutes_de.pdf. 341 Kassai/Kogler, K&R 2008, 717 (718); Angelopoulos, Iris Plus 2010, S. 7 (14). 342 Potthast, ZUM 2009, 698 (702). 338

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Grenze zum einen bereits vor dem Hintergrund der Ziele der Werberegulierung, namentlich dem Konsumentenschutz, fraglich. Zum anderen aber auch vor dem Hintergrund, dass der Erläuterung eines Rechtstextes in den Erwägungsgründen der Richtlinie eine solche weitreichende Einschränkungsmöglichkeit der Richtlinienvorgaben zukommen solle.343 Der Wortlaut des Erwägungsgrundes ist insofern vielmehr eindeutig und lässt keinen Spielraum für Interpretationen. Eine kostenlose Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen gilt nur dann als Produktplatzierung, wenn die Sache von bedeutendem Wert ist. In diesem Fall erfolgt keine sonstige finanzielle oder anderweitige Gegenleistung und mithin wird von einer geringeren Gefahr solcher kostenlosen Bereitstellungen auf die redaktionelle Unabhängigkeit der Mediendiensteanbieter ausgegangen. Eine geringere Gefahr kann hier angenommen werden, weil für den Fall der kostenlosen Bereitstellung in der Regel keine Verpflichtung des Mediendiensteanbieters besteht, das kostenlos bereitgestellte Produkt auf Grund einer gegenseitigen vertraglichen Verpflichtung zwingend in die Sendung einzubauen. Mithin ist das Schutzbedürfnis der Mediendiensteanbieter für diesen Fall als niedriger einzustufen. Dem Satz des Erwägungsgrundes und auch den sonstigen Produktplatzierungsvorschriften lässt sich im Ergebnis nicht die grundsätzliche Aussage entnehmen, dass Produktplatzierungen von unbedeutendem Wert nicht den Vorschriften des Art. 11 AVMD-RL unterfallen. Dies wäre eine über die wörtliche und inhaltliche Bedeutung des S. 4 des Erwägungsgrundes Nr. 91 AVMD-RL unzulässigerweise hinausgehende Interpretation. (b) Berechnung des bedeutenden Wertes Der „bedeutende Wert“ stellt als unbestimmter Rechtsbegriff in der Richtlinie eine entscheidende Begrifflichkeit dar, die durch die Mitgliedstaaten zu definieren ist. In der Kommentarliteratur zur AVMD-RL wird diesbezüglich beispielsweise vorgeschlagen, dass die Bedeutsamkeit des Wertes dabei im Einzelfall in Zusammenhang mit dem Etat der jeweiligen Sendung zu beurteilen ist. Dies entspricht einer relativen Bestimmung des Wertes der Produktionshilfe.344 Danach soll beispielsweise ein BMW, der für eine Produktion mit einem Budget von 100 Millionen Euro verschenkt wird, von unbedeutendem Wert sein. Wird dieser BMW aber innerhalb einer Dokumentation präsentiert, die insgesamt einen Wert von einer Million Euro hat, dann macht der Wert des BMWs vermutlich circa 5,0 Prozent des Budgets der Produktion aus, so dass die Bereitstellung des Fahrzeugs unter diesen veränderten Umständen nicht als unbedeutend bezeichnet werden kann. Als Faustregel soll insofern gelten, dass bei einem Wert, der unter 0,25 Prozent des Gesamtbudgets liegt, von Unbedeutsamkeit auszugehen ist und somit die Produktplatzierungsregelungen der AVMD-RL keine Anwendung finden.345 343 344 345

Vgl. aber Kassai/Kogler, K&R 2008, 717 (718). Castendyk, ZUM 2010, 29 (32). Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 1 AVMSD, Kap. B. Rn. 146.

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

Eine andere Möglichkeit der Berechnung der Bedeutsamkeit des Wertes wäre für die Mitgliedstaaten wiederum, die Berechnung am absoluten Wert der Waren oder Dienstleistungen auszurichten.346 So wurde beispielsweise in Österreich die Grenze zwischen regulierter Produktplatzierung und nicht regulierter Produktionshilfenplatzierung bislang auf 1.000 Euro festgesetzt; dies bereits vor Umsetzung der AVMD-RL. Als dritte Möglichkeit könnte man auch den Aufwand berechnen, den die Produktionshilfen oder Preise für den Mediendiensteanbieter oder die Produktionsfirma darstellen, zum Beispiel die Mietkosten für die Beschaffung eines Autos für den entsprechenden Zeitraum.347 Diese dritte Möglichkeit ist jedoch keine ausreichende alleinige Bestimmungsoption für den Begriff des bedeutenden Wertes. Es ist nicht überzeugend, im Hinblick auf den bedeutenden Wert lediglich auf die Beschaffungskosten oder sonstige Aufwandskosten abzustellen. Solche Kosten sollten vielmehr lediglich einen Teil der Wertberechnung darstellen können, aber nicht alleiniger Anknüpfungspunkt des bedeutenden Wertes darstellen. Des Weiteren wird speziell für die Umsetzung in deutsches Recht vorgeschlagen, überhaupt nicht auf den Wert des Produktes selbst abzustellen, sondern auf den werblichen Effekt im Rahmen der Produktion. Danach kommt einer Produktplatzierung dann kein erheblicher Wert zu, wenn von ihr kein zusätzlicher Werbewert ausgeht, sondern die Darstellung der realen Umwelt im Vordergrund steht und die werbliche Wirkung quasi auf das Unvermeidliche beschränkt bleibt.348 Offensichtlicher Mangel dieses Vorschlags sind dabei die schwammigen Grenzen der Unterscheidung zwischen zusätzlichem Werbeeffekt und Darstellung der realen Umwelt und die damit einhergehende fehlende Handhabbarkeit dieses Vorschlags in der Praxis. Schließlich wird für die Bestimmung des bedeutenden Wertes aufgeworfen, das „marktübliche Entgelt“ für die jeweilige Werbeintegration als Schwelle anzunehmen. Auch dieser Ansatz sieht sich jedoch mit dem Problem der Rechtsunsicherheit konfrontiert.349 Von den vorgeschlagenen Wegen zur Bestimmung des bedeutenden Wertes sollten diejenigen ausscheiden, die zu wenig Rechtssicherheit bieten oder die nur einen kleinen Aspekt einer umfassenden Wertberechnung als Grundlage ihrer Berechnung heranziehen. Letztlich wird es aber Aufgabe der Mitgliedstaaten sein, sich für eine Berechnungsmethode zu entscheiden. Insofern ist auf die jeweiligen Bestimmungen der Einzelstaaten zu verweisen. Hierbei ist es natürlich möglich, dass sich Mitgliedstaaten gegen die Beschränkung der Richtlinie auf Produkte von bedeutendem Wert entscheiden oder die Ausnahme zugunsten von Produktionshilfenplatzierung insgesamt nicht zulassen.350

346 347 348 349 350

Castendyk, ZUM 2010, 29 (32). Angelopoulos, Iris Plus 2010, S. 7 (14). Kreile, ZUM 2009, 709 (716). Holzgraefe, MMR 2011, 221 (222). Angelopoulos, Iris Plus 2010, S. 7 (14).

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(c) Auslegungsweite des Definitionsmerkmals Ob das Merkmal „gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung“ generell weit auszulegen ist, ist ebenfalls ein fraglicher Aspekt der Produktplatzierungsregelungen der AVMD-RL. So wurde in der bisherigen Literatur zur Definition der Fernsehwerbung, die ebenfalls dieses Merkmal als Voraussetzung enthielt, teilweise die Ansicht vertreten, dass diese Voraussetzung insofern weit auszulegen war, als ausreichend sein sollte, dass eine Ausstrahlung der Werbung gewöhnlich im Gegenzug für Bezahlung oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt. Diese Bezahlung musste jedoch nicht in jedem Einzelfall erfolgen.351 Fraglich ist, ob diese Ansicht, unabhängig von ihrer möglichen Geltung für die Fernsehwerbung auch in der AVMD-RL, im Rahmen der Produktplatzierung Anwendung findet. Der Wortlaut der Definition selbst liefert keine Anhaltspunkte für eine solch weite Auslegung, vielmehr heißt es dort nach zusammenfassender Lesart, dass Produktplatzierung darin besteht, ein Produkt gegen Entgelt einzubeziehen oder darauf Bezug zu nehmen. Dies setzt nach einem wörtlichen Verständnis der Formulierung voraus, dass für die Einbeziehung eines spezifischen Produktes im jeweiligen Einzelfall ein Entgelt gezahlt worden sein muss. Wie die Bezahlung dabei genau ausgestaltet sein muss, lässt sich der Formulierung dabei jedoch nicht entnehmen. Sie lässt aber nach der wörtlichen Bedeutung darauf schließen, dass als Gegenüber zum Erscheinen des Objekts in einer Sendung eine konkrete und feststellbare Gegenleistung als Gegengewicht zur Werbemaßnahme bestehen muss. Die sonst hinsichtlich der Produktplatzierung sehr ausführlichen Erwägungsgründe liefern insofern für die Auslegung keinen Hinweis. Allerdings ist bezüglich Produktplatzierung zu beachten, dass diese auch bei ihrer Ausstrahlung im Fernsehen nicht zwingend ohne weiteres als solche zu erkennen sein muss, daher wurde sie bis zum Erlass der AVMD-RL grundsätzlich als ein typischer Fall verbotener Schleichwerbung eingestuft. Die Kennzeichnungspflicht des Art. 11 Abs. 3 S. 3 lit. d AVMD-RL soll dem entgegenwirken, findet aber entgegen der Gesetzesforderung keine (ausreichende) Kennzeichnung statt, so könnte dies zu der Problematik führen, dass eine Produktplatzierung nur schwer nachzuweisen ist. Ist aber für jeden konkreten Einzelfall der Produktplatzierung das Erfordernis der Zahlung gegeben, so gestattet dies, zumindest anhand dieser Voraussetzung konkret und im jeweiligen Einzelfall zu bestimmen, ob tatsächlich eine Produktplatzierung ausgestrahlt worden ist. Mithin ist das Erfordernis einer Zahlung für die konkrete Einbeziehung oder Bezugnahme im Rahmen der Produktplatzierung bedeutender als im Rahmen der Fernsehwerbung und ist daher wörtlich und damit im Ergebnis eng auszulegen.352 (d) Empfänger der Gegenleistung Weiterhin ist zu untersuchen, wer bei einer Produktplatzierung der Empfänger der Gegenleistung sein muss. Hierzu ist weder dem Gesetzestext der Definition noch den 351 352

Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 1 AVMSD, Kap. B. Rn. 148. Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 1 AVMSD, Kap. B. Rn. 149.

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

Erwägungsgründen eine explizite Aussage zu entnehmen. Die wörtliche Auslegung ergibt in dieser Hinsicht lediglich, dass das Entgelt die Gegenleistung für ein Erscheinen in der Sendung ist und hierfür erbracht werden muss, aber nicht wem gegenüber diese Gegenleistung erbracht werden muss. Dieses Unterlassen einer Anknüpfung an eine bestimmte Empfängerposition entspricht dabei der Definition zur audiovisuellen kommerziellen Kommunikation, die hierzu ebenfalls keine Regelung enthält, und erweitert damit den Anwendungsbereich der Produktplatzierungsdefinition. Aus der Ausnahmeregelung des Art. 11 Abs. 3 S. 4 AVMD-RL ergibt sich darüber hinaus im Umkehrschluss, dass eine der AVMD-RL unterfallende Produktplatzierung auch dann vorliegen kann, wenn die betreffende Sendung von einem mit dem Mediendiensteanbieter verbundenen Unternehmen produziert wurde. Diese Ausnahmeregelung wäre aber unnötig, wenn die Produktplatzierung des Produzenten nicht als Produktplatzierung im Sinne der Richtlinie angesehen werden würde.353 Mithin kommen als Empfänger von Entgelt und ähnlicher Gegenleistung mindestens der Mediendiensteveranstalter sowie der Produzent der Sendung, in der das Produkt, die Dienstleistung oder die entsprechende Marke erscheint, in Betracht. Im Übrigen muss aus der fehlenden Regelung in der AVMD-RL jedoch generell der Schluss gezogen werden, dass auch jede andere beliebige Person Empfänger der Gegenleistung sein kann354 und es für die Definition der Produktplatzierung auch nicht darauf ankommt, wer die Gegenleistung empfängt. Aus dem Vorstehenden ergibt sich die Konsequenz, dass eine audiovisuelle kommerzielle Kommunikation nach den Vorschriften über die Produktplatzierung selbst dann unzulässig sein kann, wenn der Mediendiensteanbieter, der die Sendung ausstrahlt, nicht in die Produktion der Sendung involviert war, der Produktplatzierung nicht zugestimmt hat, weder Entgelt noch Gegenleistung dafür verlangt oder erhalten hat und nicht einmal wusste, dass eine Produktplatzierung stattgefunden hat355. Denn zum einen ist auch eine Produktplatzierung des Produzenten eine Produktplatzierung im Sinne der AVMDRL und zum anderen muss die Gegenleistung nicht an den Mediendiensteanbieter erfolgt sein. Demzufolge kann prinzipiell festgehalten werden, dass die Regulierung der Produktplatzierung im Gegensatz zu der der Schleichwerbung vergleichsweise unabhängig von der Person des Mediendiensteanbieters erfolgt ist. In diesem Zusammenhang ist gleichermaßen hervorzuheben, dass die Definition der Produktplatzierung im Gegensatz zu der der Schleichwerbung auch nicht die absichtliche Intention des Mediendiensteanbieters zur Werbung erfordert. Im Zusammenspiel mit der Einbeziehung der Merkmale der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation als erste Voraussetzung der Definition ist stattdessen das Dienen zur Förderung des Absatzes von Waren ausreichend. Dieses Erfordernis des Dienens zur Absatzförderung muss folglich auch bei der Produktplatzierung erfüllt sein356, wobei 353 354 355 356

Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 1 AVMSD, Kap. B. Rn. 150. Angelopoulos, Iris Plus 2010, S. 7 (19). Angelopoulos, Iris Plus 2010, S. 7 (19). Gounalakis, K&R 2006, 97 (98).

B. Die AVMD-RL

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hier per definitionem bereits die mittelbare Förderung des Absatzes ausreicht, Art. 1 lit. h) S. 1 AVMD-RL. Da der Mediendiensteanbieter somit selbst keine Werbeintention haben muss, auf der anderen Seite aber auch die Produktplatzierung des Produzenten Produktplatzierung im Sinne der AVMD-RL sein kann, bedeutet dies, dass in entsprechenden Fallkonstellationen der Mediendiensteanbieter von den in der Sendung erscheinenden Produkten keine Kenntnis haben muss, dennoch aber Produktplatzierung vorliegen kann.357 Dies birgt im Ergebnis ein gewisses Risiko des Mediendiensteanbieters in sich, der auf anderen Wegen sicherstellen muss, in seinem Mediendienst keine unzulässige Produktplatzierung auszustrahlen. Dies ist beispielsweise über entsprechende vertragliche Vereinbarungen mit den Produzenten zu erreichen. (5) Zwischenergebnis zu den Definitionsmerkmalen der Produktplatzierung Im Ergebnis kann damit festgehalten werden, dass die Definition der Produktplatzierung sehr weit gefasst ist und sämtliche Werbeformate und Werbeausprägungen erfassen soll, die innerhalb einer Sendung auftreten können. Diese Weite der Definition der Produktplatzierung wird durch das Fehlen des Erfordernisses eines Empfängers der Gegenleistung noch unterstützt und verstärkt. Auch gibt es keine Wertuntergrenze für Produktplatzierungen, jede Platzierung, sei sie auch von noch so unbedeutendem Wert, kann unter die Definition der Produktplatzierung der AVMDRL fallen. Offen gelassen wurde in der AVMD-RL jedoch, wann genau eine kostenlose Produktionshilfe als Produktplatzierung gewertet werden muss. Hierbei ist der in der Richtlinie genannte Anhaltspunkt der bedeutende Wert, der von den Mitgliedstaaten jedoch noch konkretisiert werden muss. Eine Einschränkung des Begriffes der Produktplatzierung gegenüber der Fernsehwerbung sollte jedoch beim Begriff der Gegenleistung erfolgen. Hier sollte nicht jede Gegenleistung ausreichend sein, sondern entscheidend sein muss die konkrete Gegenleistung für die Produktplatzierung, denn im Gegensatz zur Fernsehwerbung dient dieses Erfordernis einer zuverlässigeren Verortung von Produktplatzierungen, die ohne weiteres unbemerkt im Programm auftauchen könnten. Im Vergleich zur vorherigen Behandlung von Produktplatzierung erstaunt insgesamt die Weite der Produktplatzierungsdefintion, denn im Vergleich zum vorherigen generellen Verbot der Produktplatzierung ist bereits eine solch umfassende Definition eine bedeutende Änderung der Rechtsauffassung. Es wäre auch möglich gewesen, die zulässige Produktplatzierung auf wenige und genau vorgegebene Formen der Platzierung in einer Sendung zu begrenzen, hierfür hat man sich aber offensichtlich gerade nicht entschieden. Mithin kann gesagt werden, dass man sich auf europäischer Ebene im Hinblick auf die Legaldefinition für einen offenen Produktplatzierungsbegriff entschieden hat.

357

Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 1 AVMSD, Kap. B. Rn. 150.

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

Dennoch soll an dieser Stelle zugleich darauf hingewiesen werden, dass die Regelung der Produktplatzierung in der AVMD-RL an anderer Stelle strikter ist als die Behandlung der Produktplatzierung unter der Fernseh-RL es war. So ist es so, dass unter der Fernseh-RL Kinofilme Produktplatzierung enthalten konnten, da insofern davon ausgegangen worden ist, dass der Rundfunkveranstalter hier keine Gegenleistung für die Platzierung erhielt und damit auch keine Werbeabsicht bei ihm vorhanden ist. Dies war Voraussetzung dafür, dass nicht von einer Schleichwerbung ausgegangen werden musste. Mithin konnten Programme, die Produktplatzierung enthielten, in der Regel ausgestrahlt werden, wenn sie nicht vom Rundfunkveranstalter produziert oder in Auftrag gegeben worden waren. Nach der AVMD-RL kann in solchen Fällen nun aber nur noch von einer Kennzeichnung abgesehen werden, nicht jedoch auch von den Produktplatzierungsregelungen und -beschränkungen im Übrigen, Art. 11 Abs. 3 S. 4 AVMD-RL. Dies könnte rechtliche Probleme ergeben für Werbende, die bislang in Kinofilmen für Produkte geworben haben, für die eine Werbung mit Produktplatzierung explizit ausgeschlossen ist. Hierbei kommt es jedoch darauf an, welche Regelung die Mitgliedstaaten diesbezüglich im Einzelfall treffen, wenn sie von ihrer Möglichkeit, im Hinblick auf die Produktplatzierung abweichende Regelungen zu treffen, Erwägungsgrund Nr. 92 AVMD-RL, Gebrauch machen.358 bb) Verhältnis der Produktplatzierung zu den anderen, in der AVMD-RL legal definierten Werbeformen Im Folgenden soll die Produktplatzierung von den anderen, unter Art. 1 Abs. 1 AVMD-RL definierten Werbeformen abgegrenzt werden, um eine Verwechslung der Werbeformen untereinander auszuschließen und gleichzeitig die Grenzen der Produktplatzierung im Verhältnis zu den anderen Werbeformen aufzuzeigen. Hierbei wird vor allem das Verhältnis zur Schleichwerbung begutachtet, das angesichts der vorherigen Einstufung zahlreicher Fälle der Produktplatzierung als Schleichwerbung einer besonderen Prüfung unterzogen werden muss. (1) Verhältnis zum Oberbegriff der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation Produktplatzierung wird definiert als eine bestimmte Sonderform der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation359 und ist somit ein Unterfall derselben, der gegeben ist, wenn audiovisuelle kommerzielle Kommunikation in der in Art. 1 Abs. 1 lit. m) AVMD-RL beschriebenen Art und Weise vorliegt. In Erwägungsgrund Nr. 91 der AVMD-RL ist in S. 5 dennoch klarstellend festgehalten, dass für Produktplatzierung die qualitativen Vorschriften und Beschränkungen gelten sollten wie für audiovisuelle kommerzielle Kommunikation. 358 359

Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 1 AVMSD, Kap. B. Rn. 151. Gounalakis, K&R 2006, 97 (98).

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(2) Verhältnis zur Fernsehwerbung Der Begriff der „Fernsehwerbung“ wurde nahezu identisch aus der vorhergehenden Fernseh-RL übernommen360 und bezieht sich auf audiovisuelle kommerzielle Kommunikation, die ausschließlich im Fernsehen vorkommt. Zum Verhältnis der Kommunikationsformen ist hier fraglich, ob auch die Kommunikationsform der Produktplatzierung der Fernsehwerbung und damit den bezüglich der Fernsehwerbung geltenden Sonderregelungen unterfällt, denn aufgrund der Nichtanpassung des Fernsehwerbungsbegriffes an die neue Definition der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation erscheint dies zumindest fraglich und nicht ohne weiteres der Fall zu sein. Sofern jedoch die weiteren Voraussetzungen der Fernsehwerbung bei einer die Voraussetzungen der Produktplatzierung erfüllenden Kommunikationsform gegeben sind, müsste auch die Produktplatzierung als Werbeform der Fernsehwerbung zu subsumieren sein. Hierbei sind als signifikante Merkmale, die insofern zusätzlich erfüllt sein müssten, zum einen das Vorkommen „im Fernsehen“ zu nennen und zum anderen müsste mit der Werbeform der Produktplatzierung eine entsprechende „Äußerung“ im Sinne der Definition vorliegen. Die erste Voraussetzung ist vom Wortlaut her unproblematisch erfüllt, sofern die Produktplatzierung im Fernsehen ausgestrahlt wird. Bezüglich der Frage, ob mit der Kommunikationsform Produktplatzierung auch eine entsprechende Äußerung vorliegt, kommt es jedoch entscheidend darauf an, wie dieses Merkmal zu interpretieren ist. Hinsichtlich dieser spezifischen Interpretation ist zu beachten, dass dieser Begriff, wie bereits erwähnt, gerade nicht an die neuen Begrifflichkeiten der Richtlinie angepasst wurde. Wenn man dies beachtet, kommt es in Betracht, den Begriff im Rahmen der AVMD-RL so weit zu interpretieren, dass er auch sämtliche Erscheinungsformen der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation erfassen soll, so dass auch Produktplatzierung in jeder Form hierunter fallen würde. Denn die neuen Kommunikationsformen sollen im Zweifel auch im Fernsehen von den Regelungen der AVMD-RL erfasst werden. Andererseits ist es auch naheliegend, am tatsächlichen Wortlaut festzuhalten und das Vorliegen einer Äußerung nur dann zu bejahen, wenn eine Äußerung entsprechend des bereits vorher unter der Fernseh-RL bestehenden Bedeutungsgehaltes gegeben ist. Eine Entscheidung kann hier jedoch dahinstehen, wenn sich aus anderen Anhaltspunkten der AVMD-RL ergibt, dass Produktplatzierung auch unter den Begriff der Fernsehwerbung gefasst werden soll. Insofern ist Art. 23 Abs. 2 AVMD-RL heranzuziehen, wonach die Werbezeitenbeschränkung des Art. 23 Abs. 1 AVMDRL, die ihrerseits speziell auf Fernsehwerbung anwendbar ist, gerade nicht für die Produktplatzierung gilt. Dies bedeutet aber im Umkehrschluss, dass die übrigen Regelungen hinsichtlich der Fernsehwerbung prinzipiell auf Produktplatzierung anzuwenden sind, so dass hier eine Entscheidung über die zutreffende Interpretation des Begriffes „Äußerung“ im Rahmen der AVMD-RL in Bezug auf die Produktplatzierung dahinstehen kann.

360

Vgl. hierzu bereits oben unter Kap. 2 B. II. 3. a) bb).

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Leider setzt sich dieses aus einem Umkehrschluss zu ziehende Interpretationsergebnis in Gegensatz zu Ausführungen in den Erwägungsgründen, wonach die Anwendung des überkommenen Trennungsgrundsatzes auf Fernsehwerbung und Teleshopping beschränkt werden soll, während Produktplatzierung unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sein soll, Erwägungsgrund Nr. 81 AVMD-RL. Wenn dem auch nicht unmittelbar und wortwörtlich entnommen werden kann, dass Produktplatzierung nicht unter den Begriff der Fernsehwerbung zu subsumieren ist, so war Hintergrund dieses Erwägungsgrundes dennoch die gesetzgeberische Ansicht, dass Produktplatzierung und althergebrachter Trennungsgrundsatz nicht miteinander vereinbar sind361. Wenn also in den Erwägungsgründen gefordert wird, dass der althergebrachte Trennungsgrundsatz auf die Fernsehwerbung beschränkt werden soll, spricht dies wiederum gegen die Auffassung, dass Produktplatzierung auf europäischer Ebene als Werbeform prinzipiell auch unter den Begriff der Fernsehwerbung zu fassen ist. Mithin wird das Verhältnis von Fernsehwerbung und Produktplatzierung in der Richtlinie nicht hinreichend und ausdrücklich geregelt, obwohl dies bereits vor Erlass der Richtlinie von Stimmen in der Literatur gefordert wurde362. Die Endfassung der AVMD-RL lässt diesbezüglich an unterschiedlichen Stellen unterschiedliche Schlüsse zu, die nicht miteinander übereinstimmen; Produktplatzierung wird im Rahmen der Fernsehwerbung geregelt, was für eine Einbeziehung spricht, während die Angabe in den Erwägungsgründen gegen die Einbeziehung spricht. Weitere klärende Interpretationshilfen in dieser Hinsicht sind nicht ersichtlich. Aufgrund dieser Ungeklärtheit ist es hier letztlich den Mitgliedstaaten überlassen oder sogar freigestellt, wie sie das Verhältnis von Fernsehwerbung und Produktplatzierung interpretieren und den jeweils anzuwendenden Trennungsmaßstab von der jeweiligen Werbeform und redaktionellem Programm festlegen, sofern sie dabei nicht hinter dem Mindeststandard der AVMD-RL zurückbleiben. Tatsächlich muss man aber trotz der festzustellenden Ungeklärtheit, die für eine jeweilige Klärung in den Mitgliedstaaten spricht, doch festhalten, dass auch im Rahmen der Interpretation der AVMD-RL gute Argumente für eine Einbeziehung der Produktplatzierung unter den Begriff der Fernsehwerbung sprechen. Zwar wird in den Erwägungsgründen insofern von einem Trennungsgrundsatz gesprochen, diesen gibt es allerdings in der AVMD-RL so nicht mehr. Stattdessen wird für Fernsehwerbung ein Erkennbarkeits- und Unterscheidbarkeitsgrundsatz eingeführt, Art. 19 Abs. 1 AVMD-RL, während für audiovisuelle kommerzielle Kommunikation generell nur der Erkennbarkeitsgrundsatz gilt, Art. 9 Abs. 1 Ziff. a) AVMD-RL. Produktplatzierung aber ist aufgrund der Kennzeichnung im Programm erkennbar 361

Siehe hierzu den Bericht über den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit vom 22. 11. 2006, Berichterstatterin Ruth Hieronymi, S. 265 von 287. 362 Wittmann, MR-Int 2005, S. 151 (152).

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und kann aufgrund des Einsatzes der Kennzeichnung auch als vom Programm unterscheidbar eingestuft werden, auch wenn letztere Aussage aufgrund der bestehenden Kennzeichnungsregelungen der AVMD-RL zumindest streitbar ist. Dass die Produktplatzierung im Rahmen der Fernsehwerbungsregelungen zusätzlich jedoch noch erwähnt wird, lässt auf eine Fehlaussage in den Erwägungsgründen schließen. Produktplatzierung kann daher grundsätzlich auch Fernsehwerbung sein und umgekehrt, wobei sie für diesen Fall als mit dem Erkennbarkeits- und Unterscheidbarkeitsgrundsatz für Fernsehwerbung vereinbar anzusehen ist.363 (3) Verhältnis zur Schleichwerbung Das Verhältnis von Schleichwerbung und Produktplatzierung in der AVMD-RL ist in der Literatur umstritten, was sich unter anderem daran zeigt, dass von den jeweiligen Vertretern der differierenden Auffassungen die jeweils passende Version des plakativen Satzes „Produktplatzierung ist bloß Schleichwerbung mit Warnlogo“364 oder eben das Gegenteil hiervon publik gemacht wird. Seinen Ursprung hat dieser Meinungsstreit darin, dass Produktplatzierung, die nach der früheren Rechtslage nicht von der Fernseh-RL selbst definiert oder ausdrücklich geregelt wurde365, früher zumindest in Deutschland (sowie in einigen anderen Mitgliedstaaten) als Unterfall der Schleichwerbung eingestuft wurde. Damit war sie aus einer doppelten Verpflichtung heraus zusammen mit der Vorgabe des Grundsatz der Werbung von Trennung und Programm im europäischen366 sowie auch im deutschen Recht367 grundsätzlich verboten368, sofern die Voraussetzungen einer unzulässigen Schleichwerbung tatsächlich vorlagen. Da nun die Produktplatzierung als eigenständige Sonderwerbeform in den Definitionskatalog der AVMD-RL neben der Schleichwerbung aufgenommen wurde, stellt sich die Frage, auf welche Weise dadurch auch das Verhältnis von Schleichwerbung und Produktplatzierung neu definiert wurde. Darüber bestehen insbesondere in Deutschland auch hinsichtlich des Verhältnisses der Kommunikationsformen auf europäischer Ebene unterschiedliche Auffassungen. (a) Produktplatzierung als Unterfall der Schleichwerbung Eine Ansicht führt an, dass man beim Vergleich der jeweiligen Definitionen miteinander unweigerlich feststellen müsse, dass die maßgeblichen Voraussetzungen von Schleichwerbung und Produktplatzierung übereinstimmen. Die jeweiligen 363 A.A. Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 1 AVMSD, Kap. B. Rn. 147, wo die Produktplatzierung, im Rahmen der Behandlung der Eigenwerbung als Produktplatzierung, als unvereinbar mit dem Trennungsgrundsatz der AVMD-RL dargestellt wird. 364 Vgl. hierzu Angelopoulos, Iris Plus 2010, S. 7 (21). 365 von Danwitz, AfP 2005, 417 (417). 366 Pießkalla/Leitgeb, K&R 2005, 433 (434). 367 Ladeur, AfP 2003, 385 (387). 368 Siehe dazu bereits oben unter Kap. 2 B. II. 1. a) dd).

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

Voraussetzungen seien zwar im Einzelnen im Wortlaut teilweise unterschiedlich formuliert, dies mitunter jedoch ohne inhaltlich unterschiedliche Bedeutung.369 So fordere die Produktplatzierung dort, wo die Schleichwerbung die Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, etc. verlangt, die Einbeziehung oder Bezugnahme auf ein Produkt, eine Dienstleistung oder die entsprechende Marke; und Produktplatzierung müsse als audiovisuelle kommerzielle Kommunikation der mittelbaren oder unmittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen dienen, was den bei der Schleichwerbung ausdrücklich geregelten absichtlichen Werbezweck widerspiegele und daher im Ergebnis dieser Tatbestandsvoraussetzung entspreche; darüber hinaus müsse der Werbeeffekt bei beiden Werbeformen im Programm selbst auftreten.370 Demnach erforderten Schleichwerbung und Produktplatzierung nahezu identische Voraussetzungen. Hingegen sei das einzige entscheidende eindeutige Unterscheidungsmerkmal die Kennzeichnungspflicht der Produktplatzierung371, die sich zwar nicht aus der Definition selbst, wohl aber aus dem Erwägungsgrund Nr. 90 AVMD-RL ergibt. Dieser Kennzeichnungspflicht der Produktplatzierung stehe jedoch auf Seiten der Schleichwerbung die Eignung zur Irreführung gegenüber372, so dass schließlich auch dieses Kriterium letztlich für eine Unterordnung der Produktplatzierung unter die Schleichwerbung spricht. Im Ergebnis ist nach dieser Auffassung die Produktplatzierung nicht nur als Sonderfall der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation einzustufen, sondern auch als eine Unterform der Schleichwerbung373 mit den sich hieraus für die Produktplatzierung ergebenden Konsequenzen374. (b) Nebeneinander von Produktplatzierung und Schleichwerbung Gegen diese Auffassung führt die Gegenansicht an, dass sowohl der Tatbestand der Fernsehwerbung als auch der der Schleichwerbung die „Werbeabsicht des Veranstalters“ enthalte, die bei der Produktplatzierung nicht erforderlich sei. Darüber hinaus erfordere Schleichwerbung, absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen zu sein und geeignet zu sein, die Allgemeinheit irrezuführen, was im Rahmen der Produktplatzierung nicht in gleicher Weise gefordert würde. Denn das im Rahmen der Produktplatzierung erforderliche Merkmal des Entgelts oder einer ähnlichen Gegenleistung könne zwar ein Indiz für eine Werbeabsicht im Sinne der Vorschriften über Schleichwerbung sein, sei aber keine notwendige Voraussetzung hierfür.375 369

Platho, MMR 2008, 582 (586). Gounalakis, K&R 2006, 97 (98). 371 Platho, MMR 2008, 582 (586). 372 Platho, MMR 2008, 582 (586). 373 Gounalakis, K&R 2006, 97 (98); von Duisburg, ZUM 2011, 141 (144). 374 Nämlich beispielsweise, dass zur Interpretation der Produktplatzierung die Ausführungen zur Schleichwerbung mitbestimmend wären oder zumindest herangezogen werden müssten. 375 Angelopoulos, Iris Plus 2010, S. 7 (21). 370

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Systematisch sei deshalb der Tatbestand der Produktplatzierung kein Unterfall der Schleichwerbung im Sinne einer gekennzeichneten Schleichwerbung, da eben gerade nicht identische Voraussetzungen vorliegen. Würde man Produktplatzierung als Unterfall der Schleichwerbung einstufen und damit fordern, dass diese Voraussetzungen zusätzlich vorliegen müssten, käme es nach dieser Ansicht zu ungewollten Regelungslücken. Denn dann wäre beispielsweise eine vom Produzenten mit Werbeabsicht akquirierte Produktplatzierung keine Produktplatzierung, wenn die Werbeabsicht beim Veranstalter fehlte. Dazu hätte man die Begriffe der „Fernsehwerbung“ und „Schleichwerbung“ aus der vorhergehenden Fernseh-RL ebenfalls anpassen müssen. Da man dies aber unterlassen habe, seien die Voraussetzungen beider Definitionen nicht kongruent im Sinne einer Unterordnung der Produktplatzierung unter die Schleichwerbung.376 (c) Stellungnahme Zu untersuchen ist, wie sich das rechtliche Verhältnis von Produktplatzierung und Schleichwerbung im Ergebnis tatsächlich darstellt. Hinsichtlich der von der Definition der Schleichwerbung geforderten Werbeabsicht eines Mediendiensteanbieters ist festzustellen, dass diese im Fall der Definition der Produktplatzierung nicht ausdrücklich erwähnt wird, sich eine ähnliche Voraussetzung für die Produktplatzierung aber tatsächlich im Zusammenspiel mit der Definition der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation ergibt, deren Vorliegen die Definition der Produktplatzierung als erstes Element erfordert. Audiovisuelle kommerzielle Kommunikation sind Bilder, die der Förderung mittelbaren oder unmittelbaren Absatzes dienen, womit zwar keine innere Haltung des Mediendiensteanbieters der Werbeabsicht erforderlich ist, sondern ein Weniger als eine solche Absicht ausreichend ist. Nämlich der tatsächliche objektive Nutzen der Kommunikation zur Absatzförderung unabhängig von der Frage, ob dies auch die innere Einstellung eines eventuell beteiligten Mediendiensteanbieters widerspiegelt. Die Bestimmung der Kommunikation zur Absatzförderung ist hierbei eine objektiv erforderliche Voraussetzung der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation und damit der Produktplatzierung. Von den Vertretern der Theorie, die die Produktplatzierung als Unterfall einstufen, wird daher argumentiert, dass daher auch im Falle der Einstufung der Produktplatzierung als Unterfall der Schleichwerbung nicht erforderlich ist, dass bei der Produktplatzierung zusätzlich noch die Werbeabsicht eines Mediendiensteanbieters vorliegen muss, da das Handeln zu Werbezwecken auf objektiver und tatsächlicher Ebene bereits von der weiter gefassten Eigenschaft des Dienens zur Absatzförderung als Form der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation umfasst wird.377 Und mithin sei daher im Ergebnis eine Kongruenz der Erfordernisse gegeben. Es erscheint in dieser Hinsicht aber eher abwegig, dass die weiter gefasste Formulierung der Produktplatzierung auf eine Einstufung unter die Schleichwerbung hindeuten soll, 376 377

Castendyk, ZUM 2010, 29 (31). Gounalakis, K&R 2006, 97 (98).

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

die ihrerseits als ausdrückliche Voraussetzung das engere subjektive Erfordernis der Werbeabsicht des Mediendiensteanbieters beinhaltet. Des Weiteren ist hinsichtlich des Verhältnisses von Schleichwerbung und Produktplatzierung auf den bereits erwähnten Erwägungsgrund Nr. 90 AVMD-RL hinzuweisen, wonach das Verbot von Schleichwerbung in der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation nicht für die rechtmäßige Produktplatzierung gelten sollte, sofern die Zuschauer angemessen auf das Bestehen einer Produktplatzierung hingewiesen werden. Dies könne nach diesem Erwägungsgrund beispielsweise durch ein neutrales Logo erfolgen. Dieser Formulierung kann man die Aussage entnehmen, dass das Verbot der Schleichwerbung an sich auch für Produktplatzierungen gelten soll, aber Produktplatzierungen nur aufgrund einer Spezialregelung, nämlich das nicht in der Definition enthaltene Kennzeichnungserfordernis, von dessen Anwendungsbereich ausgenommen werden. Nur die Kennzeichnung unterscheidet Produktplatzierung und Schleichwerbung nach dieser Sichtweise voneinander, so dass dann konsequenterweise davon auszugehen wäre, dass eine fehlende Kennzeichnung zur Anwendung des Schleichwerbeverbots führt.378 Mithin deutet dieser Erwägungsgrund darauf hin, dass Produktplatzierung auch als gekennzeichnete Schleichwerbung bezeichnet werden könnte und daher als Unterfall derselben einzustufen ist. Produktplatzierung hätte nach den vorhergehenden Ausführungen demnach dann den Charakter von Schleichwerbung, wenn über die definitorischen Voraussetzungen der Produktplatzierung hinaus zudem noch eine Eignung zur Irreführung der Allgemeinheit zu bejahen ist, was im Falle einer fehlenden Kennzeichnung der Fall wäre.379 Zwar lässt sich somit die Ausführung in den Erwägungsgründen so interpretieren, dass man Produktplatzierung als Unterfall der Schleichwerbung einordnen könnte, die übrigen Gegebenheiten sprechen aber gegen eine solche Interpretation. Zum einen ist die Voraussetzung der subjektiven Werbeabsicht eines Mediendiensteanbieters ein bedeutsamer Unterschied zur weiten Voraussetzung des Dienens zur Absatzförderung, da die Ansatzpunkte beider Voraussetzungen, mag das Vorliegen bei beiden auch im Ergebnis oftmals aufgrund derselben Tatsachen zu bejahen sein, völlig unterschiedlicher Natur sind. Auf der einen Seite ist es eine objektive Gegebenheit, die gefordert wird, auf der anderen Seite die innere Haltung einer Person. Daneben unterscheidet die beiden Werbeformen auch, dass bei der Produktplatzierung nicht nur die Kennzeichnungspflicht besteht, sondern darüber hinaus auch keine Gefahr der Irreführung der Allgemeinheit. Diesbezüglich ist aber in der Tat die Kennzeichnung das entscheidende Merkmal, das bei der Produktplatzierung die Irreführung ausschließen soll. Schließlich gibt der Definitionskatalog des Art. 1 Abs. 1 AVMD-RL aber auch Anhaltspunkte für die Stellung der Produktplatzierung gegenüber der Schleichwerbung. So ist die Produktplatzierung ein Unterfall der audiovisuellen kommer378 379

Kassai/Kogler, K&R 2008, 717 (721). So auch Leitgeb, ZUM 2006, 837 (842, Fn. 42.)

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ziellen Kommunikation, während die Schleichwerbung dies gerade nicht ist. Die Schleichwerbung wird bewusst nicht im Rahmen der Beispiele in Art. 1 Abs. 1 lit. h) AVMD-RL aufgezählt und ist in der AVMD-RL zudem umbenannt worden in „Schleichwerbung in der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation“, Art. 1 Abs. 1 lit. j) AVMD-RL, was sie eindeutig von den Formen der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation abgrenzt. Sie kommt in der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation vor, ist aber selbst keine Form derselben. Es wäre in der Folge aber sehr widersinnig, die Produktplatzierung als Unterform der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation auszugestalten, die Schleichwerbung hiervon auszunehmen, aber dennoch die Produktplatzierung der Schleichwerbung als Unterform unterzuordnen. Mithin sprechen die Argumente im Ergebnis für eine Ablehnung der Theorie, die Produktplatzierung als eine Unterform der Schleichwerbung einstuft. (d) Ergebnis Produktplatzierung ist systematisch nicht als eine Unterform der Schleichwerbung einzustufen, sondern stellt vielmehr ein gegenüber der Schleichwerbung abgrenzbares Aliud dar. Die Produktplatzierung unterliegt als eine Form der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation aber gegebenenfalls dem Verbot der Schleichwerbung, sofern deren Voraussetzungen vorliegen.380 Dementsprechend erläutert Erwägungsgrund Nr. 81 AVMD-RL „Produktplatzierung, die den Charakter von Schleichwerbung hat, sollte verboten bleiben“. Damit findet sich auch die neue, sich aus der AVMD-RL ergebende Rechtslage hinsichtlich Produktplatzierung in Übereinstimmung mit der vorhergehenden Rechtslage unter der Fernseh-RL. In beiden Fällen ist Produktplatzierung verboten, sofern die Voraussetzungen der Schleichwerbedefinition kumulativ erfüllt sind. Rechtmäßige Produktplatzierung darf demnach nicht geeignet sein, die Allgemeinheit irrezuführen, vom Fernsehveranstalter in dieser Weise beabsichtigt und auf die Erzielung einer diesbezüglichen Werbewirkung gerichtet sein.381 Der Unterschied zur vorherigen Rechtslage ist, dass zuvor grundsätzlich keine zulässige Produktplatzierung möglich gewesen ist, da diese in der Regel gegen den allgemein für die Fernsehwerbung geltenden Trennungsgrundsatz verstoßen hätte. Der Verbotstatbestand der Schleichwerbung außerhalb der Ausnahmeregelungen hinsichtlich einer zulässigen Produktplatzierung ist jedoch nach wie vor auf die Produktplatzierung anzuwenden, wenngleich die Produktplatzierung systematisch aber nicht mehr als ein Unterfall der Schleichwerbung einzustufen ist. Dies ist im Übrigen durch die Neuregelung der Produktplatzierung bereits auch aus rein praktischen Gründen nicht mehr notwendig. Die Zulässigkeit einer Produktplatzierung ist nun zunächst an ihren eigenen Regelungen zu messen, anschließend kann gegebenenfalls eine Abgleichung mit den Verbotsvorschriften der Schleichwerbung er380 381

Angelopoulos, Iris Plus 2010, S. 7 (11). Angelopoulos, Iris Plus 2010, S. 7 (21).

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

folgen. Grundsätzlich ist aber festzuhalten, dass eine Einbeziehung von Produkten, Dienstleistungen oder Marken oder die Bezugnahme darauf Schleichwerbung darstellen kann, obwohl die Voraussetzungen für Produktplatzierung im Sinne der Richtlinie nicht erfüllt werden. Dies ist insbesondere auch insofern der Fall, als der EuGH in einer Entscheidung vom 9. Juni 2011 bezüglich des Gegenleistungserfordernisses bei der Schleichwerbung ausdrücklich geklärt hat, dass eine Gegenleistung gerade keine notwendige Voraussetzung einer beabsichtigten Schleichwerbung ist382 (siehe die Formulierung der Schleichwerbedefinition „[…] insbesondere dann als beabsichtigt, wenn sie gegen Entgelt […] erfolgt“). Eine Produktplatzierung erfordert jedoch grundsätzlich eine Gegenleistung, es sei denn es handelt sich um eine Produktionshilfe von bedeutendem Wert. Ebenso kann eine Produktplatzierung nach Art. 11 AVMD-RL untersagt sein, muss deswegen aber nicht zwingend gegen die Schleichwerbevorschriften verstoßen, so beispielsweise wenn kein Logo zur Kennzeichnung eingestrahlt wurde, aber beim Mediendiensteanbieter auch keine Werbeabsicht vorlag.383 Daraus ist zu schließen, dass die Zulässigkeit einer Kommunikationsform immer umfassend im Hinblick auf alle in Betracht kommenden Normen zu überprüfen ist und insbesondere das Vorliegen von Produktplatzierung und Schleichwerbung getrennt voneinander und im Einzelfall untersucht werden müssen. (4) Verhältnis zum Sponsoring Im Hinblick auf eine Abgrenzung zum Sponsoring hält Erwägungsgrund Nr. 91 AVMD-RL a.E. Hinweise zum Verhältnis der Kommunikationsformen bereit. So ist dort erörtert, dass das entscheidende Kriterium zur Unterscheidung zwischen den beiden Werbeformen der Umstand ist, „dass bei der Produktplatzierung der Hinweis auf ein Produkt in die Handlung der Sendung eingebaut ist, weshalb die Definition in Art. 1 Abs. 1 Buchstabe m das Wort ,innerhalb‘ enthält“, während Hinweise auf Sponsoren demgegenüber während einer Sendung gezeigt werden können, aber nicht Teil der Handlung sind. In der Literatur wird diesbezüglich angemerkt, dass die Produktplatzierung dem Sponsoring angenähert wird384, da Sponsoring und Produktplatzierung nur durch den Einbezug in die Handlung voneinander unterschieden werden. Dies hat seinen Grund unter anderem in der Entstehungsgeschichte der Produktplatzierungsvorschriften. Diese wurden in den ersten Entwürfen der Kommission als Ergänzung der Regelung zum Sponsoring entwickelt385 und lehnen sich an diese an386. Im ersten Richtlinienentwurf wurden die beiden Kommunikationsformen sogar in gemeinsamen Vorschriften geregelt, dies konnte sich unter anderem aufgrund des Widerspruchs der Berichterstatterin Ruth Hieronymi jedoch nicht 382 383 384 385 386

EuGH, MR-Int 2011, S. 72 (74). Angelopoulos, Iris Plus 2010, S. 7 (21). Platho, MMR 2008, 582 (586). Castendyk, ZUM 2010, 2 (31). Holtz-Bacha, MP 2007, S. 113 (118).

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durchsetzen. Sie vertrat die Auffassung, dass Produktplatzierung und Sponsoring zu verschieden sind, um in einer gemeinsamen Vorschrift in gleicher Weise behandelt zu werden.387 Dennoch ist aber tatsächlich festzuhalten, dass zwischen Sponsoring und Produktplatzierung aufgrund der sich überschneidenden Definitionen an sich kein prinzipieller Unterschied besteht388 und die Grenzen zwischen den beiden Kommunikationsformen fließend sind389. So kommt es auch stets in Betracht, das Vorliegen von Sponsoring zu prüfen, wenn im Hinblick auf eine kommerzielle Kommunikationsform eine Produktplatzierung tatbestandlich ausscheidet. Dies erschwert in der Praxis die Abgrenzung der beiden Kommunikationsformen voneinander. Zu einer dennoch erforderlichen Unterscheidung der beiden Formen ist nach Erwägungsgrund Nr. 91 der AVMD-RL darauf abzustellen, inwiefern die Kommunikationsform im Einzelfall tatsächlich ein Teil der Handlung ist. Die AVMD-RL geht bei dieser Abgrenzung dabei von den typischen Fällen der Einblendung von unbewegten Bildern einer Marke oder eines Produkts (Sponsoring) gegenüber dem Einbau einer Requisite in die inhaltliche Handlung einer Sendung (Produktplatzierung) aus.390 Inwiefern aber auch andere (modernere) Sponsoringformen durch diese Differenzierung von Produktplatzierungen abgegrenzt werden können, bleibt abzuwarten. Die Abgrenzung der beiden Kommunikationsformen erscheint aber im Ergebnis im Einzelfall als insbesondere für den Rezipienten äußerst schwierig.391 Aus der Sicht des Werbenden gibt es demgegenüber entscheidende Unterschiede zwischen Produktplatzierung und Sponsoring. Der Werbende finanziert nach der Definition des Sponsorings den audiovisuellen Mediendienst oder die Sendung insgesamt, wobei nur auf diese Finanzierung der Sendung mit Werbewirkung hingewiesen wird. Bei der Produktplatzierung hingegen erscheint ein bestimmtes Produkt gegen Finanzierung in einer Sendung. Damit sind sowohl die von den Werbeformen verfolgten Ziele unterschiedlich als auch die Art und Weise, auf die der gewünschte Werbeeffekt erzielt wird.392 In der Kommentarliteratur wird diesbezüglich von der unterschiedlichen Intention des Werbenden gesprochen, die sich zum einen auf die Finanzierung einer Sendung bezöge, zum anderen auf die Finanzierung der spezifischen Platzierung.393 Allerdings besteht hier der Unterschied aus der Sicht des Werbenden nicht in der jeweiligen Intention, denn der Werbende möchte in beiden Fälle letztlich sein Produkt bewerben. Der Unterschied besteht vielmehr

387 388

(619). 389 390 391 392 393

Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 3g AVMSD, Kap. B, Rn. 7. Kassai/Kogler, K&R 2008, 717 (722); Stender-Vorwachs/Theißen, ZUM 2007, 613 Angelopoulos, Iris Plus 2010, S. 7 (20). Kassai/Kogler, K&R 2008, 717 (722). Stender-Vorwachs/Theißen, ZUM 2007, S. 613 (619). Angelopoulos, Iris Plus 2010, S. 7 (21). Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 1 AVMSD, Kap. B. Rn. 150.

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

allein in der Frage, was genau er finanzieren muss, um sein Produkt bewerben zu können. Produktplatzierung und Sponsoring schließen sich nach den gesetzlichen Vorgaben jedenfalls nicht gegenseitig aus394. Sie können beide nebeneinander in einer Sendung vorkommen, sogar hinsichtlich desselben Produkts395. Letzteres könnte aber möglicherweise zu einer zu starken Herausstellung des Produkts und damit zur Unzulässigkeit nach den Produktplatzierungsvorschriften führen. (5) Abgrenzung zum Teleshopping Bezüglich der Kommunikationsformen Produktplatzierung und Teleshopping besteht keine Abgrenzungsproblematik, da es sich bei Teleshopping nach Art. 1 lit. l) AVMD-RL um Sendungen handelt, die direkte Angebote an die Öffentlichkeit für den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen gegen Entgelt enthalten, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen. Produktplatzierung ist aber demgegenüber gerade keine eigene Sendung, sondern erscheint innerhalb einer Sendung. (6) Abgrenzung zur Produktionshilfe Der Begriff der Produktionshilfe wird im Rahmen des Definitionskatalogs nicht von der AVMD-RL behandelt, obwohl im Rahmen der Bearbeitung des Richtlinienvorschlags zur AVMD-RL eine solche Definition zu Zwecken der Klarstellung diskutiert wurde396. Die Produktionshilfe ist aber in den materiellen Regelungen hinsichtlich der Produktplatzierung enthalten, so in Art. 11 Abs. 3 lit. b AVMD-RL. Der Begriff der Produktionshilfe ist nach dem Verständnis in der Literatur jedenfalls dann erfüllt, wenn Gegenstände für eine Produktion zur Verfügung gestellt werden, ohne dass hierfür ein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erhoben wird.397 Damit ist für die Abgrenzung von Produktplatzierungen zur Verwendung von Produktionshilfen maßgeblich entscheidend, ob für ein in einer Sendung in irgendeiner Form auftauchendes Produkt irgendeine Gegenleistung erbracht wurde. Erwägungsgrund Nr. 91 der Richtlinie führt zum Verhältnis zur Produktplatzierung, die demgegenüber per definitionem ein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfordert, erläuternd an, dass Produktionshilfen nur dann als Produktplatzierung gelten 394

In Deutschland gibt es hierzu aber Stimmen in der Literatur, die eine Produktplatzierung durch den Sponsor für unzulässig halten, siehe hierzu Engels/Semrau, ZUM 2014, 946 (949 ff.) mit weiteren Nachweisen sowie ausführlicher Diskussion der Problematik. 395 Angelopoulos, Iris Plus 2010, S. 7 (21). 396 Siehe hierzu den Bericht über den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit vom 22. 11. 2006, Berichterstatterin Ruth Hieronymi, S. 52 von 287: „Produktionshilfen“: ohne Entgelt oder andere Gegenleistung zur Verfügung gestellte Waren oder Dienstleistungen, die aus redaktionellen Gründen eingesetzt werden. 397 Kassai/Kogler, K&R 2008, 717 (719); Hesse, ZUM 2009, 718 (719).

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sollten, wenn die betreffenden Waren oder Dienstleistungen von bedeutendem Wert sind. Sind die kostenlos bereitgestellten Waren von bedeutendem Wert, stellt dies somit eine tatsächliche und praktische Kompensation des fehlenden Merkmals der Gegenleistung dar, da die Gegenleistung für diesen Fall in der Sache selbst besteht. Daraus ergibt sich, dass wenn der Wert der Produktionshilfe unbedeutend ist, die Produktionshilfe nicht entsprechend der Vorschrift des Art. 11 Abs. 3 S. 1 lit. b) AVMD-RL als Produktplatzierung eingestuft wird, sondern vielmehr die Regelungen zur Produktplatzierung keine Anwendung finden.398 Fraglich ist hier, wo die Grenze zwischen einer Produktionshilfe von unbedeutendem Wert und einer von bedeutendem Wert zu ziehen ist. Diesbezüglich wird es letztlich auf die Auslegung und Umsetzung der Richtlinie in den Mitgliedstaaten ankommen, da sich die Richtlinie hierzu auch nicht in den Erwägungsgründen äußert. Insofern kommt es in den Mitgliedstaaten wie bei allen Regelungen zur Produktplatzierung dabei zunächst darauf an, inwiefern diese die Vorgaben der Richtlinie überhaupt übernehmen, denn seitens der Mitgliedstaaten ist es möglich, strengere Vorschriften hinsichtlich Produktionshilfen zu treffen. Vorschläge zur Grenzziehung im Rahmen der „Bedeutsamkeit“ eines Produkts vor dem Hintergrund der Richtlinie werden im Rahmen der materiellen Vorschriften an entsprechender Stelle unterbreitet. (7) Ergebnis Als Ergebnis wird deutlich, dass die Abgrenzung der Produktplatzierung von den anderen Formen der kommerziellen Kommunikation nicht durchgängig problemlos erfolgen kann. Diesbezüglich ergeben sich insbesondere im Hinblick auf die Abgrenzung zu Fernsehwerbung, Schleichwerbung und Sponsoring Schwierigkeiten, die auch bei der Umsetzung der Richtlinie in den Mitgliedstaaten zum Tragen kommen können und daher gegebenenfalls dort erneut überprüft werden müssen. 2. Generelle Anforderungen für audiovisuelle kommerzielle Kommunikation, Art. 9 AVMD-RL Nachdem der Fokus der Darstellung zunächst auf die einschlägigen Definitionen der AVMD-RL gerichtet worden ist, sollen nun im Anschluss hieran die materiellen Regelungen hinsichtlich der Produktplatzierung in der AVMD-RL betrachtet werden. Dafür ist es zunächst erforderlich, die Bestimmungen für alle audiovisuellen Mediendienste zu identifizieren, die sich auf den Oberbegriff der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation beziehen. Diesbezüglich ist insbesondere Art. 9 AVMD-RL hervorzuheben, der für alle Formen der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation gilt und damit auch Regelungen für die Kommunikationsform der Produktplatzierung trifft.

398

Angelopoulos, Iris Plus 2010, S. 7 (14).

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

a) Materielle Anforderungen an audiovisuelle kommerzielle Kommunikation In Abs. 1 des Art. 9 AVMD-RL finden sich die materiellen Anforderungen für audiovisuelle kommerzielle Kommunikation, deren Einhaltung von den ihrer Rechtshoheit unterworfenen Mediendiensteanbietern durch die Mitgliedstaaten sichergestellt werden soll. Das Konzept der hierbei verwendeten Regelungen lässt sich dabei ableiten von Art. 10 der vorhergehenden Fernseh-RL. Auch dort wurde die Erkennbarkeit der Werbung geregelt sowie die Schleichwerbung und der Einsatz von Techniken der unterschwelligen Beeinflussung untersagt.399 Allerdings galt Art. 10 Fernseh-RL ausschließlich für die Fernsehwerbung, in Entsprechung zum eingeschränkteren Anwendungsbereich der Fernseh-RL. Art. 9 AVMD-RL kennt diese Beschränkung nicht mehr, spezielle Regelungen nur für die Fernsehwerbung finden sich im hinteren Teil der AVMD-RL. aa) Erfordernis der leichten Erkennbarkeit audiovisueller kommerzieller Kommunikation, Art. 9 Abs. 1 lit. a) AVMD-RL Art. 9 Abs. 1 lit. a) AVMD-RL legt fest, dass audiovisuelle kommerzielle Kommunikation leicht als solche zu erkennen sein muss. Schleichwerbung ist in der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation verboten. bb) Verbot von Techniken der unterschwelligen Beeinflussung, Art. 9 Abs. 1 lit. b) AVMD-RL Art. 9 Abs. 1 lit. b) AVMD-RL regelt, dass in der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation keine Techniken der unterschwelligen Beeinflussung eingesetzt werden dürfen. cc) Beurteilung der materiellen Grundvorschriften für alle Formen der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation Zentraler Regelungspunkt der vorhergehenden Fernseh-RL war die „Fernsehsendung“, insofern war es selbstverständlich, dass die Werbereglungen der vorhergehenden Richtlinie auch nur die Fernsehwerbung umfassten. Mit der maßgebenden Erweiterung des Anwendungsbereichs der AVMD-RL jedoch mussten für den gesamten Anwendungsbereich „gemeinsame Grundvorschriften“400 geschaffen werden, die sowohl die bisherigen als auch die neu hinzugekommenen Anwendungsgebiete erfassen. Diese qualitativen Grundvorschriften, deren Beachtung zur Er-

399 400

Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 3e AVMSD, Kap. A. Rn. bb). Siehe auch Erwägungsgrund Nr. 11 und 15 der AVMD-RL.

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reichung der anerkannten ordnungspolitischen Ziele erforderlich ist401, finden sich in Art. 9 AVMD-RL, der den spezielleren Vorschriften zu Sponsoring (Art. 10 AVMDRL), Produktplatzierung (Art. 11 AVMD-RL) und Fernsehwerbung und Teleshopping (Art. 19 ff. AVMD-RL) vorangestellt wurde. Bezüglich dieser „Grundbedingungen“ ist zunächst augenscheinlich, dass der für die Fernsehwerbung geltende ausdrückliche Trennungsgrundsatz im Rahmen dieser Grundvorschriften keine Anwendung findet. Dies ist so wortwörtlich auch in den Erwägungsgründen der Richtlinie vorgegeben; nach Erwägungsgrund Nr. 81 AVMD-RL soll der Trennungsgrundsatz auf Fernsehwerbung und Teleshopping beschränkt werden. Mithin ist im Hinblick auf audiovisuelle kommerzielle Kommunikation qualitativ grundsätzlich keine räumliche, akustische oder inhaltliche Abgrenzung von redaktionellem Inhalt und audiovisueller kommerzieller Kommunikation erforderlich. Vielmehr ist einziges materielles Erfordernis hinsichtlich einer Auseinanderhaltung der unterschiedlichen Kommunikationsformen durch den Zuschauer, dass der Zuschauer die Anwendung der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation „erkennen“ kann, sie also ohne Aufwand wahrnehmen kann402 und sich daraufhin als Ergebnis des Erkennens ihrer bewusst sein kann. Diese Anforderung der Erkennbarkeit wird widergespiegelt von Art. 9 Abs. 1 lit. b) AVMD-RL, wenn diese Bestimmung fordert, dass der Einsatz unterschwelliger Techniken verboten ist. Hiermit werden gerade subliminale, also unterschwellige, vom Empfänger nicht wahrnehmbare Techniken403 verboten und damit also solche, die die erforderliche Erkennbarkeit beim Zuschauer verhindern mögen. Die Einigung auf diesen Wortlaut für die Grundvorschriften für die audiovisuelle kommerzielle Kommunikation war im Rahmen der europäischen Verhandlungen ein schwieriger Prozess, innerhalb dessen auch andere Vorschläge zur Regelung der Erkennbarkeit der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation beraten wurden. Insbesondere der Vorschlag, die Erkennbarkeit weiter zu spezifizieren als „unterscheidbar vom redaktionellen Inhalt“ konnte sich hierbei im Hinblick auf die Grundvorschrift für alle audiovisuellen kommerziellen Kommunikationen letztlich nicht durchsetzen404. Dieser Umstand kann im Rahmen einer Auslegung des einfachen Erkennbarkeitsgrundsatzes jedoch als Aspekt herangezogen werden. Folglich wird für die audiovisuelle kommerzielle Kommunikation grundsätzlich ein Erkennbarkeitsgebot festgelegt; zu dessen Interpretation kann unter anderem die Kommentierung zu § 6 TMG, in dem der Begriff der „kommerziellen Kommunikation“ ebenfalls enthalten ist, herangezogen werden. Die Bestimmung möchte Rezipienten vor einer Täuschung über die fehlende Neutralität beziehungsweise

401

Siehe Erwägungsgrund Nr. 79 der AVMD-RL. Vgl. hierzu die Kommentierung zur kommerziellen Kommunikation im Rahmen des § 6 TMG in Spindler/Schuster/Micklitz/Schirmbacher, § 6 TMG, Rn. 19. 403 Leitgeb, ZUM 2006, 836 (840). 404 Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 3e AVMSD, Kap. A. Rn. 3. 402

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

Objektivität eines Beitrages oder der Information schützen.405 Es muss aufgrund der geforderten Erkennbarkeit offenkundig sein, dass es sich um audiovisuelle kommerzielle Kommunikation handelt406. Nur dann wird der Zuschauer in dieser Hinsicht nicht irregeführt und denkt, es handele sich bei der kommerziellen Kommunikation um redaktionellen, nicht kommerziellen Inhalt. Und eine Erkennbarkeit ist erforderlich, damit die redaktionelle Integrität und Autonomie des Programmes beziehungsweise der Programmanbietenden geschützt wird407. Darüber hinaus soll durch das Erkennbarkeitsgebot auch eine Neutralität der Medien hinsichtlich des wirtschaftlichen Wettbewerbs der Werbetreibenden gesichert werden.408 Indem die kommerzielle Kommunikation als solche erkennbar ist, kann sie als Angebot der kommerziellen Kommunikation wahr- und angenommen werden. Durch das Gebot wird damit gleichzeitig auch trotz des ausdrücklich hier nicht mehr anzuwendenden Trennungsgrundsatzes eine Form der Abhebung der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation von der übrigen Sendung gefordert, da ansonsten eine leichte Erkennbarkeit oder Offenkundigkeit derselben für den Zuschauer nicht gewährleistet sein kann. Ginge die audiovisuelle kommerzielle Kommunikation gänzlich in einer Sendung auf, wäre sie mitnichten leicht erkennbar. An die Form der Abhebung werden hier aber keine qualitativen Anforderungen gestellt, dies ist ein Unterschied zum bisherigen ausdrücklichen Trennungsgrundsatz, wo gewisse Maßnahmen für die Sicherstellung der Unterscheidbarkeit gefordert werden, nämlich ganz konkret die Trennung von werblichen und programmlichen Inhalten, Art. 10 Abs. 1 Fernseh-RL. Damit ist das Erfordernis der Erkennbarkeit im Rahmen der Umsetzung in den Mitgliedstaaten ein der Interpretation sehr zugängliches409, da letztlich offenbleibt, auf welche Weise eine Erkennbarkeit sichergestellt werden kann und muss. Den Mitgliedstaaten muss aber bewusst sein, dass sie durch ihre Regelungen bezüglich der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation dieser Anforderung ausreichend gerecht werden müssen, insbesondere auch im Hinblick auf die fortschreitende Weiterentwicklung der kommerziellen Kommunikation, die selbst mitunter immer programmähnlicher gestaltet wird und daher für den Rezipienten in Zukunft noch schwerer zu erkennen sein wird. Es muss sichergestellt sein, dass als Grundvoraussetzung alle Formen der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation ausreichend augenfällig sind. Dabei soll das Erkennbarkeitsgebot zudem sicherstellen, dass nicht nur der sehr aufmerksame Zuschauer die audiovisuelle kommerzielle Kommunikation wahrnimmt, sondern dass auch ein durchschnittlich aufmerksamer Zuschauer in der Lage ist, die audiovisuelle kommerzielle Kommunikation zu

405 406 407 408 409

Leitgeb, ZUM 2009, 39 (43). Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 10 TWFD, Kap. B. Rn. 20. Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 10 TWFD, Kap. B. Rn. 21. Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 3g AVMSD, Kap. A. Rn. 1. Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 10 TWFD, Kap. B. Rn. 21.

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identifizieren.410 Denn die AVMD-RL richtet sich nicht an einen sehr aufmerksamen und in der Erkennung von kommerzieller Kommunikation überaus fähigen Rezipienten, sondern an den durchschnittlichen Rezipienten, der audiovisuelle Medien konsumiert. Für die medienrechtliche Praxis wird sich hier in den Mitgliedstaaten die sich aufdrängende Frage stellen, wie die Erkennbarkeit ganz konkret ohne zusätzliche Maßnahmen wie beispielsweise die zuvor geforderte Trennung sichergestellt werden kann. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass dem Erkennbarkeitsgebot letztlich die gleichen Funktionen wie dem vorhergehenden Trennungsgebot aufgebürdet werden, wird eine zufriedenstellende Anwendung des Erkennbarkeitsgebots Probleme bereiten. Insofern wird es den Mitgliedstaaten obliegen, eine Erkennbarkeit audiovisueller kommerzieller Kommunikation dennoch wirksam von den Mediendiensteanbietern einzufordern. Im Hinblick auf die Produktplatzierung ist die erforderliche Erkennbarkeit bereits auf Ebene der AVMD-RL sichergestellt, da dort die Kennzeichnung der Produktplatzierung gefordert wird. Diese Kennzeichnung soll sicherstellen, dass der Zuschauer wahrnimmt, dass Produktplatzierung in einer Sendung stattfindet, und sich als Folge hiervon dieser Produktplatzierung bewusst ist. Ob jedoch die Kennzeichnungsregelungen diese Aufgabe ausreichend sicherstellen, ist durchaus diskussionswürdig und an anderer Stelle in dieser Arbeit zu erörtern. Das Verbot der Schleichwerbung wurde hingegen im Gegensatz zum Trennungsgrundsatz zusammen mit dem Erkennbarkeitsgebot der vorhergehenden Fernseh-RL ebenfalls für den gesamten Bereich der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation eingeführt. Schleichwerbung, die es ermöglicht, dass der Zuschauer über die werbliche Intention irregeführt werden könnte, ist mit einem solchen Erkennbarkeitsgebot nicht vereinbar und konsequent ausdrücklich verboten. Insofern korrespondiert das Schleichwerbeverbot mit dem Erkennbarkeitsgebot und verfolgt ebenfalls das Ziel, den Wettbewerb, den Zuschauer, den Mediendiensteanbieter und die allgemeine Öffentlichkeit zu schützen.411 Auch an der Beibehaltung des Schleichwerbeverbots zeigt sich, dass trotz der Veränderung des Trennungsgrundsatzes hin zum Erkennbarkeitsgebot dennoch für alle audiovisuellen Mediendienste prinzipiell die vorhergehende Rechtslage beibehalten werden soll. Zwar wurde die Produktplatzierung durch eine eigenständige Regelung diesem quasi entkoppelt, im Übrigen wurde der Schleichwerbetatbestand inhaltlich jedoch nicht angetastet. Es ist allerdings zu hinterfragen, ob mit den neuen Regelungen weiterhin derselbe Schutzgehalt wie unter der Fernseh-RL beibehalten werden kann. Es spricht hier viel dafür, dass sich die Beurteilung des Vorliegens von Schleichwerbung in Zusammenspiel mit dem Erkennbarkeitsgebot im Hinblick auf alle audiovisuellen Medien verändern wird. Darüber hinaus ist das Verbot des Einsatzes von Techniken der unterschwelligen Beeinflussung ein weiterer Eckpfeiler neben dem Erkennbarkeitsgebot und dem 410 411

Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 10 AVMSD, Kap. B. Rn. 6. Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 10 TWFD, Kap. B. Rn. 44.

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

Schleichwerbeverbot, mit dem entsprechender Schutz im Rahmen der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation sichergestellt werden soll. Von diesem Verbot werden allgemein verkaufsfördernde Maßnahmen erfasst, die nicht vom Bewusstsein der Rezipienten wahrgenommen werden können, stattdessen aber Einfluss auf das Unterbewusstsein eines Zuschauers haben können. In der Literatur wurde schon im Rahmen der Fernseh-RL diskutiert, ob es überhaupt sinnvoll ist, ein solches Verbot aufrecht zu erhalten, da der Einsatz solcher Techniken bisher nicht bekannt ist und ihre Wirkung äußerst fraglich und theoretisch erscheint412. Der europäische Gesetzgeber hat aber mit der Aufrechterhaltung des Verbots in dieser Hinsicht ein Zeichen dahingehend gesetzt, dass er das Verbot weiterhin für sinnvoll erachtet. b) Absolute Grenzen der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation In Art. 9 Abs. 1 lit. c) AVMD-RL findet sich ein genereller Verbotskatalog, der für die gesamte audiovisuelle kommerzielle Kommunikation gilt. Dieser enthält inhaltliche Vorschriften, die einem Verstoß audiovisueller kommerzieller Kommunikation gegen allgemeine und grundlegende Rechtsgrundsätze durch ausdrückliche Nennung vorbeugen soll. So wird dort explizit festgehalten, dass audiovisuelle kommerzielle Kommunikation nicht die Menschenwürde verletzen darf (lit. i)), nicht diskriminierend wirken darf im Hinblick auf bestimmte Faktoren wie Geschlecht oder Rasse (lit. ii)), nicht die Gesundheit oder Sicherheit gefährdende Verhaltensweisen fördern darf (lit. iii)) oder den Schutz der Umwelt in hohem Maße gefährdende Verhaltensweisen fördern darf (lit. iv)). Darüber hinaus ist audiovisuelle kommerzielle Kommunikation für Zigaretten und andere Tabakerzeugnisse (lit. d)) untersagt und darf im Hinblick auf alkoholische Getränke nicht an Minderjährige gerichtet sein (lit. e)). Weiterhin darf es keine audiovisuelle kommerzielle Kommunikation für Arzneimittel und medizinische Behandlungen geben, die nur auf ärztliche Verordnung erhältlich sind (lit. f)) und schließlich darf sie nicht zur körperlichen oder seelischen Beeinträchtigung Minderjähriger führen (lit. g)). Wie dies verhindert werden kann, ist in lit. g zudem näher dargelegt.413 Diese Verbote gelten auch für die Produktplatzierung als Teil audiovisueller kommerzieller Kommunikation. c) Sonderregelung für Kindersendungen Abschließend enthält Art. 9 Abs. 2 AVMD-RL eine Sonderregelung hinsichtlich Kindersendungen. Die Mitgliedstaaten und die Kommission sollen danach Mediendiensteanbieter darin bestärken, Verhaltenskodizes für Kindersendungen zu ent412

Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 10 TWFD, Kap. B. Rn. 43. Vgl. zu den Grenzen der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation auch Erwägungsgrund Nr. 59 der AVMD-RL, wo auf die Problematik der Verfügbarkeit schädlicher Inhalte in audiovisuellen Mediendiensten hingewiesen wird, insbesondere im Hinblick auf den Schutz Minderjähriger sowie die Wahrung der Menschenwürde. 413

B. Die AVMD-RL

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wickeln, wenn diese von unangebrachter audiovisueller kommerzieller Kommunikation für Lebensmittel und Getränke begleitet werden, die Nährstoffe enthalten, deren übermäßige Aufnahme im Rahmen der Gesamternährung nicht empfohlen wird. Diese Vorschrift ist im Sinne des Bestrebens der AVMD-RL zu sehen, die Selbstkontrolle seitens der Mediendiensteanbieter auch im Rahmen der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation zu stärken, vgl. Erwägungsgrund Nr. 44 AVMD-RL. Auch im Rahmen der Produktplatzierungsvorschriften kommt Kindersendungen eine Sonderstellung zu. 3. Die Vorgaben für die Produktplatzierung, Art. 11 AVMD-RL Während Art. 10 AVMD-RL die speziellen Vorschriften hinsichtlich des Sponsorings behandelt, finden sich die Spezialregelungen zur Produktplatzierung in Art. 11 AVMD-RL, innerhalb der Bestimmungen für alle audiovisuellen Mediendienste. Nach Art. 11 Abs. 1 AVMD-RL gelten die Absätze des Artikels nur für Sendungen, die nach dem 19. Dezember 2009 produziert wurden. Dies ist beispielsweise wichtig im Hinblick auf Sendungen, die Tabakprodukte oder Arzneimittel im Rahmen einer Produktplatzierung bewerben, da diese Produktplatzierungen nach neuer Rechtslage entsprechend Art. 11 Abs. 4 AVMD-RL absolut unzulässig sind. Art. 11 AVMD-RL ist hinsichtlich seiner komplexen inneren Struktur so aufgebaut, dass ein grundsätzliches Verbot der Produktplatzierung die Grundregel darstellt, von diesem Verbot werden jedoch Ausnahmen zugelassen, sofern die Mitgliedstaaten für ihren Herrschaftsbereich nicht positiv etwas anderes beschließen; diese Ausnahmen der Zulassung werden aber ihrerseits wieder durch Sonderfallregelungen eingeschränkt.414 Es kann hinsichtlich dieser neuen Regelungen vorab festgehalten werden, dass die flexible und ungewöhnliche Konstruktion, mit der die teilweise Zulässigkeit der Produktplatzierung nun in der AVMD-RL festgeschrieben worden ist (und die in den Mitgliedstaaten gilt, sofern ein Mitgliedstaat nichts Gegenteiliges beschließt), im Rahmen der AVMD-RL einmalig ist. Dieser letztlich gefundene Balanceakt, den die rechtliche Regelung darstellt, ist unter anderem den schwierigen politischen und rechtlichen Verhandlungen sowie den bei der Produktplatzierung auftretenden Interessenkonflikten zwischen Konsumenten, Mediendiensteanbietern und Werbenden geschuldet.415 Schließlich war seitens der Europäischen Kommission zu Beginn der Verhandlungen hinsichtlich der Überarbeitung der Fernseh-RL eine vollständige Liberalisierung der Produktplatzierung angestrebt worden, die vorsah, die Produktplatzierung nicht unter einen grundsätzlichen Verbotsvorbehalt zu stellen.416 414

Angelopoulos, Iris Plus 2010, S. 7 (11). Nikoltchev, Iris Plus 2010, 3 (4). 416 Siehe hierzu den Bericht über den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Aus415

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

Dieser Vorschlag konnte sich aufgrund der vehementen Kritik zahlreicher Mitgliedstaaten und einigen Interessenvertretern letztlich jedoch nicht durchsetzen.417 a) Grundsätzliches Verbot, Art. 11 Abs. 2 AVMD-RL Art. 11 Abs. 2 AVMD-RL enthält ein grundsätzliches Verbot von Produktplatzierung („Produktplatzierung ist untersagt.“). Dieses Verbot hat insofern gewissermaßen lediglich symbolischen Charakter418, als es nur dann zum Tragen kommt, wenn ein Mitgliedstaat dies ausdrücklich beschließt. Schließt sich ein Mitgliedstaat aber den Ausnahmeregelungen der AVMD-RL hinsichtlich Produktplatzierung an, indem er keine zu den Vorschriften gegenteilige Regelung trifft, ist die Zulassung von Produktplatzierung im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben möglich und es liegt an sich kein grundsätzliches Verbot der Produktplatzierung vor. Die gesetzlichen Vorgaben können im Einzelnen ihrerseits aber ebenfalls durch die Mitgliedstaaten modifiziert werden.419 b) Ausnahmeregelung, Art. 11 Abs. 3 AVMD-RL In Absatz 3 von Art. 11 AVMD-RL werden im Wege einer Regel-Ausnahme Direktive420 Ausnahmen von dem grundsätzlichen Verbot der Produktplatzierung zugelassen, „sofern die Mitgliedstaaten nichts anderes beschließen“. Produktplatzierung ist danach zum einen in „Kinofilmen, Filmen und Serien für audiovisuelle Mediendienste, Sportsendungen und Sendungen der leichten Unterhaltung“ zulässig (Art. 11 Abs. 3 lit. a AVMD-RL), zum anderen dann, „wenn kein Entgelt geleistet wird, sondern lediglich bestimmte Waren oder Dienstleistungen wie Produktionshilfen und Preise im Hinblick auf ihre Einbeziehung in eine Sendung kostenlos bereitgestellt werden“ (Art. 11 Abs. 3 lit. b AVMD-RL). Die Ausnahme nach lit. a gilt jedoch nach Art. 11 Abs. 1 S. 2 AVMD-RL nicht für Kindersendungen. Damit wird Sendungen für Kinder im Rahmen der Produktplatzierungsregelungen ein erhöhter Schutzbedarf zugesprochen. Sofern also der einzelne Mitgliedstaat nicht durch eine diesbezügliche positive Regelung beschließt, dass er die Produktplatzierung in seinem juristischen Herrschaftsbereich hinsichtlich audiovisueller Medien gar nicht oder in anderer als der in der AVMD-RL geregelten Weise zulassen möchte421, kann die Produktplatzierung in übung der Fernsehtätigkeit vom 22. 11. 2006, Berichterstatterin Ruth Hieronymi, S. 74 von 287; dort ist der Änderungsvorschlag von der grundsätzlichen Erlaubnis der Produktplatzierung hin zum grundsätzlichen Verbot mit Ausnahmeregelungen festgehalten. 417 Angelopoulos, Iris Plus 2010, 7 (7). 418 Angelopoulos, Iris Plus 2010, 7 (7). 419 Erwägungsgrund Nr. 92 AVMD-RL. 420 Kilian, WRP 2010, 826 (827); Glockzin, MMR 2010, 161 (164). 421 Vgl. hierzu Erwägungsgrund Nr. 92 AVMD-RL, wonach ein Mitgliedstaat die Möglichkeit hat, Produktplatzierung vollständig oder aber auch nur teilweise zu untersagen, bei-

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den genannten Sendungen als Mittel der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation eingesetzt werden. Welche Sendeformate im Einzelnen für Produktplatzierungen freigegeben werden können, nahm im Rahmen der Verhandlungen über die AVMD-RL einen breiten Raum ein.422 Schließlich einigte man sich auf fünf Sendeformate, die man als geeignet für diese Werbeform ansah. Im Ergebnis handelt es sich damit um einen weiten Anwendungsbereich der zulässigen Produktplatzierung, wenn die Mitgliedstaaten nicht von ihrem Ausstiegsrecht Gebrauch machen. Denn die Sendungen, in denen Produktplatzierung enthalten sein darf, werden mit den allgemeinen Bezeichnungen „Kinofilme, Filme und Serien“ sehr weit gefasst und mit der Ausnahme von Kindersendungen, in denen Produktplatzierung wiederum umfassend verboten ist, auch nicht bezüglich bestimmter Gattungen weiter eingegrenzt. „Sportsendungen“ kommt in gewisser Hinsicht seit langer Zeit eine werberechtliche Sonderstellung zu, da es sich bei diesen aufgrund der oft zu erwartenden hohen Zuschauerzahlen zumeist um für die Werbetreibenden hochattraktive Formate handelt, mit denen entsprechend hohe Werbeeinnahmen generiert werden können423. Mithin erscheint diesbezüglich eine Öffnung für Produktplatzierungen in der Zusammenschau mit den Sponsoringregelungen, die insbesondere auch bei Sportsendungen zum Tragen kommen, konsequent. Mit „Sendungen der leichten Unterhaltung“ wurde ein Auffangbegriff für Sendungen eingeführt, die der leichten Unterhaltung dienen, aber nicht bereits unter die übrigen spezielleren Begriffe gefasst werden können. Hierunter können beispielsweise sogenannte „Reihen“ fallen, also Produktionen, bei denen Handlung und Personal kontinuierlich fortentwickelt werden und die sich über zahlreiche Folgen und manchmal mehrere Jahre erstrecken. Auch sogenannte „Soap Operas“ sind hier zu nennen, die in den Werberegelungen der vorhergehenden Fernseh-RL noch explizit aufgeführt wurden und jetzt ohne ersichtlichen Grund im Rahmen der AVMD-RL nicht mehr ausdrücklich genannt werden.424 Ist der Umfang der ausdrücklich erfassten Sendungen damit auch weit gefasst, so soll mit der Erfassung gerade dieser bestimmten Sendungen ein ganz anderer Bereich von Sendungen aus dem Produktplatzierungsmarkt gemeinhin ausgeschlossen sein. Nämlich Formate, die aufgrund ihrer Konzeption vorrangig der Meinungsbildung dienen425, wie beispielsweise Nachrichtensendungen, Dokumentationen und sonstige Sendungen, die nicht unter den Begriff der „leichten Unterhaltung“ zu fassen

spielsweise indem er Produktplatzierung nur in Sendungen gestattet, die nicht ausschließlich in seinem Hoheitsgebiet produziert wurden. 422 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 367 mit weiteren Nachweisen. 423 Langenfeld, FS Starck, S. 593 (604). 424 Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 3g AVMSD, Kap. B. Rn. 15/16; Angelopoulos, Iris Plus 2010, S. 7 (13). 425 Holtz-Bacha, Media Perspektiven 2007, 113 (118).

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

sind.426 Dies kann aus einem Änderungsvorschlag hinsichtlich der Formulierung der Erwägungsgrunde zur AVMD-RL geschlossen werden, wo angeregt wurde, generell Formate, deren übergeordneter Stellenwert die Meinungsbildungsfunktion ist, von der Produktplatzierung auszunehmen.427 Zwar wurde dieser Änderungsvorschlag schließlich nicht übernommen, die ausgenommenen Formate sind aber im Sinne des verworfenen Änderungsvorschlags hauptsächlich Formate, die gerade keine „leichten Unterhaltung“ sind oder deren Schwerpunkt auf der Unterhaltung liegt. Vielmehr sind es beispielsweise Formate zur Information des Zuschauers oder Formate der (historischen, politischen, nachrichtlichen) Dokumentation, des politischen Gesprächs, des aktuellen Tagesgeschehens sowie Formate mit religiösem Inhalt. Mithin Formate, die nicht vorrangig dem Vergnügen der Zuschauer dienen, sondern primär dessen Information und Bildung.428 Damit kommt diesen nicht erfassten Formaten gemeinhin ein übergeordneter Stellenwert der Meinungsbildungsfunktion zu. Dies steht wiederum im Einklang mit dem Ziel der Richtlinie, der Bedeutung der audiovisuellen Mediendienste für die Gesellschaft, die Demokratie, die Bildung und die Kultur gerecht zu werden429, indem Sendungen, denen nach allgemeinem Verständnis eine wichtigere oder höhere einflussreiche Bedeutung zugesprochen wird, verstärkt geschützt werden. Allerdings zählen aber auch nach umstrittenen Verständnis der Kultur- und Bildungsbegriffe sämtliche Sendungen, in denen Produktplatzierungen zulässig sind, zur Kultur und Bildung der Mitgliedstaaten und auch diesen unterhaltenden Sendungen kommt, wenn möglicherweise auch auf anderer Ebene, meinungsbildende Wirkung zu. Folglich kann die Verwirklichung des Ziels, durch die vorliegende Auswahl der Sendungen keine der Meinungsbildung dienenden Formate gewählt zu haben, insgesamt zumindest angezweifelt werden. Zugleich ist es dennoch begrüßenswert, dass das Kriterium der Meinungsbildung hierdurch einen wichtigen Stellenwert im Rahmen der AVMD-RL erhält und zu seinen Gunsten entsprechende Regelungen getroffen werden. Festzuhalten ist jedenfalls, dass der Umfang der Formate, in denen eine Produktplatzierung nach der Richtlinie zulässig sein kann, über den ursprünglich von der Kommission angedachten Umfang hinausgeht. Aus dem Bericht über den ersten Richtlinienvorschlag der Berichterstatterin Ruth Hieronymi ergibt sich, dass Produktplatzierung ursprünglich nur dort zulässig sein sollte, wo tatsächlich ein Wettbewerb mit US-Produktionen in Europa stattfindet, also in Fernseh- und Kinofilmen, 426

Dies wurde auch im Themenpapier „Kommerzielle Kommunikation“ zur Liverpooler Konferenz von Juli 2005 gefordert, S. 5, abzurufen unter http://ec.europa.eu/avpolicy/docs/reg/ modernisation/issue_papers/ispa_ advert_de.pdf. 427 Vgl. hierzu den Bericht über den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit vom 22. 11. 2006, Berichterstatterin Ruth Hieronymi, S. 43/287. 428 Vgl. auch Angelopoulos, Iris Plus 2010, S. 7 (13). 429 Erwägungsgrund Nr. 5 AVMD-RL.

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sowie davon unabhängig in Sportsendungen430. Damit war eine Wettbewerbsgleichstellung auch mit ausländischen Produktionen beabsichtigt. Schlagwort hierfür ist in der Literatur der Ausdruck der Schaffung eines „Level-PlayingFields“431. Darüber hinaus wurden zu den zulässigen Formaten später noch „Serien“ mit aufgenommen, wobei hier tatsächlich ebenfalls ein Wettbewerb zu mit Produktplatzierung versehenen Serienformaten aus dem US-amerikanischen Markt besteht, da diese insbesondere auch über die Verbreitung im Internet längst eine ernst zu nehmende Konkurrenz für oftmals unter schlechteren Bedingungen produzierte deutsche Serien darstellen. Gleichzeitig wurden aber auch die „Sendungen der leichten Unterhaltung“ einbezogen, in Bezug auf die im deutschen Fernsehmarkt grundsätzlich keine nennenswerte direkte Konkurrenz zu US-amerikanischen Produktionen festgestellt werden kann. Entsprechende US-amerikanische Shows werden zumindest in Hinblick auf Deutschland in der Regel nicht für den deutschen Markt aufbereitet, so dass hier bislang eine Dominanz der deutschen Sendungen besteht. Dies dürfte auch für die Mehrzahl der anderen Mitgliedstaaten gelten. Folglich waren die Produktplatzierungsregelungen zwar ursprünglich bezweckt worden, um hauptsächlich Nachteile gegenüber den Vereinigten Staaten auszugleichen. Die Entwicklung der Gesetzgebung auf europäischer Ebene zeigt aber, dass dies nicht das einzige Hauptziel geblieben ist, sondern daneben tatsächlich auch die Einführung der Produktplatzierung als eigenständige Werbeform eine eigenständige Bedeutung bekommen hat. Im Einzelnen bezieht sich der Begriff „Kinofilm“ auf Langfilme mit einer Länge von normalerweise mehr als 75 Minuten, in denen eine fiktionale Handlung von Schauspielern dargestellt wird und die zwecks Aufführung in Kinos hergestellt wurden. Ob der Film jedoch tatsächlich zu irgendeinem Zeitpunkt im Kino aufgeführt worden ist, ist unerheblich. „Filme für audiovisuelle Mediendienste“ sind demgegenüber Langfilme, üblicherweise zwischen 50 und 90 Minuten, die für eine geplante Ausstrahlung im Fernsehen oder in einem anderen audiovisuellen Mediendienst hergestellt wurden, wobei es auch insoweit auf die ursprüngliche Absicht und nicht eine tatsächlich erfolgte Ausstrahlung ankommt. Als „Sportsendungen“ werden sowohl Liveübertragungen von Sportveranstaltungen als auch unbearbeitete Wiederholungen von Liveberichten sowie bearbeitete Sportsendungen oder Sportshows, in denen nur Teile oder Höhepunkte einer Veranstaltung gezeigt werden, bezeichnet. „Sendungen der leichten Unterhaltung“ werden teilweise definiert als Sendungen ohne fiktionale Handlung, zum Beispiel Shows mit Auftritten von Berufs- oder Amateurkünstlern wie Musikern, Komikern oder Zauberern oder mit Gästen, die an Spielen teilnehmen.432 Die genaue Bedeutung dieser möglicherweise 430 Bericht über den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit vom 22. 11. 2006, Berichterstatterin Ruth Hieronymi, S. 90 von 287. 431 Kleist, MMR 2006, 61 (62). 432 Angelopoulos, Iris Plus 2010, 7 (13).

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

als Auffangbegriff nutzbaren Definition war jedoch sowohl im Rahmen der Novelle der Fernseh-RL433 als auch bei der Umsetzung in Deutschland umstritten.434 Schließlich versteht man unter „Serien für audiovisuelle Mediendienste“ Sendungen, die aus mehreren Folgen mit selbständigen, dennoch aber eng verknüpften Handlungen bestehen. Der erforderliche Zusammenhang kann zum Beispiel durch den wiederkehrenden Auftritt einer oder mehrerer Figuren, die Verwendung derselben Umgebung in unterschiedlichen Folgen oder die Weiterentwicklung derselben Geschichte im Verlauf mehrerer aufeinanderfolgender Teile begründet werden. Einer genauen Abgrenzung der unterschiedlichen Formate untereinander wird aber nur ein begrenzter Wert zugesprochen.435 Art. 11 Abs. 3 S. 1 lit. b AVMD-RL, der sich auf kostenlos bereitgestellte Waren oder Dienstleistungen bezieht, ist im Zusammenhang mit Erwägungsgrund Nr. 91 zu lesen, dementsprechend kostenlos bereitgestellte Produkte nur dann als Produktplatzierung gelten, wenn die betreffenden Waren oder Dienstleistungen von bedeutendem Wert sind. Hinsichtlich näherer Ausführungen diesbezüglich wird jedoch auf die Ausführungen zu den Merkmalen der Produktplatzierung, hier „gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung“, in diesem Kapitel verwiesen. c) Konkrete Anforderungen an Produktplatzierung in Sendungen, Art. 11 Abs. 3 S. 3 ff. AVMD-RL Ab Art. 11 Abs. 3 S. 3 AVMD-RL werden die Mindestanforderungen für alle Sendungen vorgegeben, die aufgrund der zuvor dargestellten Ausnahmeregelungen Produktplatzierung enthalten. Art. 11 Abs. 3 S. 3 lit. a) AVMD-RL gibt insoweit vor, dass der Inhalt von Sendungen und der Programmplatz von Fernsehsendungen keinesfalls so beeinflusst werden dürfen, „dass die redaktionelle Verantwortung und Unabhängigkeit des Mediendiensteanbieters beeinträchtigt wird“. Nach Art. 11 Abs. 3 S. 3 lit. b) AVMD-RL dürfen Produktplatzierung enthaltende Sendungen nicht direkt zu Kauf, Miete bzw. Pacht von Waren oder Dienstleistungen auffordern, insbesondere nicht durch spezielle verkaufsfördernde Hinweise auf diese Waren oder Dienstleistungen. Dass das betreffende Produkt nicht zu stark in den Sendungen herausgestellt werden darf, regelt Art. 11 Abs. 3 S. 3 lit. c) AVMD-RL. In Art. 11 Abs. 3 S. 3 lit. d) AVMD-RL ist schließlich die Kennzeichnungspflicht der Produktplatzierung geregelt. Danach müssen die Zuschauer „eindeutig auf das Bestehen einer Produktplatzierung hingewiesen werden. Sendungen mit Produktplatzierungen sind zu Sendungsbeginn und -ende sowie bei Fortsetzung einer Sendung nach einer Werbeunterbrechung angemessen zu kennzeichnen, um jede Irreführung des Zuschauers zu verhindern“. 433 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 371. 434 Grewenig, ZUM 2009, 703 (708). 435 Angelopoulos, Iris Plus 2010, S. 7 (13).

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Art. 11 Abs. 3 S. 4 AVMD-RL hält bezüglich der Kennzeichnungspflicht jedoch eine Ausnahmeregelung bereit. So können die Mitgliedstaaten in Ausnahmefällen von der Kennzeichnung absehen, „sofern die betreffende Sendung weder vom Mediendiensteanbieter selbst noch von einem mit dem Mediendiensteanbieter verbundenen Unternehmen produziert oder in Auftrag gegeben wurde“. aa) Die Kennzeichnungspflicht, Art. 11 Abs. 3 S. 3 lit. d) AVMD-RL Mit der Einführung einer Kennzeichnungspflicht für Produktplatzierungen soll vor allem dem Verbraucherschutz Rechnung getragen werden.436 Es soll durch diese Anforderung an Produktplatzierung sichergestellt werden, dass der Verbraucher nicht über die Werbeabsichten irregeführt wird und denkt, dass das entsprechende Produkt, die entsprechende Dienstleistung oder Marke ohne Gegenleistung in die Sendung einbezogen wurde. Würde der Zuschauer denken, das Produkt würde „natürlicherweise“ zum Geschehen in der Sendung gehören, so läge Schleichwerbung vor, wenn auch die übrigen Voraussetzungen der Schleichwerbung gegeben sind. Nämlich insbesondere, dass die Produktplatzierung vom Mediendiensteanbieter auch absichtlich zu Werbezwecken eingefügt worden war. Der Zuschauer könnte dann im Rahmen seiner (bewussten oder unbewussten) Beurteilung des Handlungsgeschehens der Sendung nicht mehr richtig einordnen, warum das entsprechende Objekt in der vorgefundenen Weise in der Sendung auftaucht. Weiß er aber um die Produktplatzierungsmaßnahme, weil er vom Mediendiensteanbieter darauf hingewiesen wird, so kann er sich darauf einstellen, dass in der und mit der Sendung selbst geworben wird und dass das Dargestellte daher nicht unbedingt der Realität entsprechen muss, die er möglicherweise normalerweise als dargestellte Realität im Fernsehen erwarten würde und an der er sich sonst möglicherweise unbedacht orientiert hätte. Letzteres ist zumindest der hinter der Kennzeichnungsregelung der AVMD-RL stehende Gedankengang. Dieser von der AVMD-RL vorgesehene Schutz des Zuschauers spiegelt die Bedeutung wider, die dem Fernsehen und den audiovisuellen Mediendiensten generell nach der AVMD-RL ausdrücklich zukommt. So wird den audiovisuellen Mediendiensten in Erwägungsgrund Nr. 5 AVMD-RL eine in der Zukunft noch größer werdende Rolle für die Gesellschaft und Demokratie, für die Bildung und die Kultur zugesprochen. Hieraus kann abgeleitet werden, dass den Mediendiensten eine gewisse Aufklärungs-, Belehrungs-, Informations-, aber auch Vorbildfunktion zukommt. Mithin könnte sich der Zuschauer ohne entsprechende „Belehrung“ in Form einer Kennzeichnung an der dargestellten Realität ein Beispiel nehmen und sich seine Realität durch Verschaffung der gezeigten Produkte erschaffen wollen und die Schleichwerbung so ihre volle Wirkung entfalten. Wird der Rezipient aber auf die Werbung hingewiesen, so die Intention des europäischen Gesetzgebers, kann er sich 436

Grabitz/Hilf/Nettesheim/Ress/Ukrow, Recht der EU, Art. 267, Rn. 224.

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

abgrenzen von der generellen Wirkung des Fernsehen und objektiv entscheiden, ob das Produkt unabhängig von der Darstellung in der Sendung auch für ihn in Frage kommt. Der Zuschauer weiß, dass es nur gezeigt wird, da für die Sendezeit gezahlt wurde. Hinsichtlich der von der AVMD-RL geforderten Kennzeichnung ist jedoch kritisch zu hinterfragen, ob sie wirklich in der Lage ist, eine solche Aufklärung des Zuschauers tatsächlich zu gewährleisten. Nach der Richtlinie ist die Produktplatzierung enthaltende Sendung zu Beginn und zum Ende einer Sendung sowie nach einer Werbeunterbrechung zu kennzeichnen. Hinsichtlich dieser Anforderungen wird in der Literatur aber vorgebracht, dass damit gerade ein ganz typischer Fall des Fernsehkonsums nicht erfasst werde, nämlich der, dass ein Zuschauer bei bereits laufender Sendung einschaltet und daher von dem Hinweis auf die Produktplatzierung mitunter keine Kenntnis haben kann.437 Als Argument wird hierbei angeführt, dass Zuschauer eine Sendung immer seltener in Gänze und daher nicht inklusive der Hinweise verfolgten.438 Dieser Einwand ist insofern berechtigt, als es realistischerweise vorkommen kann, dass ein Zuschauer eine an sich ordnungsgemäß mit neutralen Logos versehene Sendung ausschließlich zu Zeitpunkten wahrnimmt, in denen gerade keine Kennzeichnung erfolgt. Um diese Schutzlücke zu schließen, könnte ein Mitgliedstaat daher festlegen, dass die Einblendung des neutralen Logos in der Sendung durchgängig erfolgen muss. Aber nicht nur die Lücke der Kennzeichnung stellt ein Problem dar, sondern auch die Tatsache, dass durch die geforderte Kennzeichnung nicht auf die Produktplatzierung an sich hingewiesen wird, sondern nur darauf, dass Produktplatzierung in der Sendung verwendet wird. Diese muss der Zuschauer im Programm auf sich gestellt suchen. Aufgrund dieser Problemkreise, die sich im Zusammenhang der Kennzeichnung mit der AVMD-RL ergeben, wird es abzuwarten sein, welche Kennzeichnungsanforderungen die Mitgliedstaaten einführen werden und ob diese Regelungen in der Lage sind, die vorgenannten Probleme zu beheben. In dem Themenpapier zur Liverpooler Konferenz hinsichtlich „Kommerzieller Kommunikation“ wird zudem ausgeführt, dass, um Produktplatzierungen in der AVMD-RL zu ermöglichen, das Prinzip der Trennung nicht mehr das einzige unerlässliche Kriterium sein soll, anhand dessen die Nutzer den kommerziellen Inhalt erkennen und ihn vom redaktionellen Inhalt unterscheiden können. Der Trennungsgrundsatz soll nur noch eines von vielerlei Mitteln sein, um diese Erkennbarkeit zu ermöglichen.439 Daraus lässt sich schließen, dass die Kennzeichnungs437

Wittmann, MR-Int 2005, S. 151 (152). Holzgraefe, in Bericht zum 5. Hamburg International Media Law Forum (Bever), WRP 2012, 1316 (1317). 439 Themenpapier zur Liverpooler Konferenz mit dem Titel „Kommerzielle Kommunikation“ von Juli 2005 (Originaltitel: „Issues Paper for the Liverpool Audiovisual Conference: Commercial Communications“, July 2005, abzurufen unter http://ec.europa.eu/avpolicy/docs/ reg/modernisation/issue_papers/ispa_advert_de.pdf). 438

B. Die AVMD-RL

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pflicht im Rahmen der Produktplatzierung aus Sicht der europäischen Kommission ein anderes Mittel in diesem Sinne ist, das den Nutzer den kommerziellen Inhalt erkennen lassen soll, obwohl redaktionelles Programm und kommerzieller Inhalt nicht voneinander abgetrennt sind. Damit tritt die Kennzeichnungspflicht gewissermaßen an die Stelle des Trennungsgrundsatzes und übernimmt dessen bisherige Funktion, allerdings auf eine weniger schutzintensive Art und Weise. Als angemessener Schutz anstelle des Trennungsgrundsatzes wird Transparenz für den Zuschauer eingeführt440, die im Vergleich zum Trennungsgrundsatz als ein Minus gegenüber der klaren Trennung von Werbung und Programm eingestuft werden muss und ein Weniger an Schutz darstellt. Denn beim Vergleich der Tatsachen, auf der einen Seite fehlende Vermischung von Werbung und Programm, auf der anderen Seite Sichtbarkeit der Vermischung für den Zuschauer, wird deutlich, dass die Kennzeichnung nicht den Schutzumfang des Trennungsgrundsatzes aufrechterhalten kann. Aus der Zusammenschau mit Erwägungsgrund Nr. 90 AVMD-RL ergibt sich außerdem, dass der Hinweis zu Sendungsbeginn und -ende sowie nach einer Werbeunterbrechung durch ein neutrales Logo erfolgen kann. Indem hier ein neutrales und nicht ein mit weiterem Produkt-, Dienstleistungs- oder Markenbezug versehenes Logo gefordert wird, soll eine weitere Werbewirkung, die durch ein solch auffälliges Produktlogo oder dergleichen gegeben wäre, von vornherein verhindert werden.441 Ansonsten würde der Zweck des Logos, die hier nicht durch den Trennungsgrundsatz, sondern durch die Kennzeichnung geschaffene Transparenz für den Zuschauer, in gewisser Weise in sein Gegenteil verkehrt werden. Denn das, was den Zuschauer an sich zu einem eigenständigen Urteil befähigen soll, würde ebenfalls zu einer Plattform für „Miniwerbung“ abgewandelt, die die Werbetreibenden als Werbefläche nutzen könnten.442 Aus dem gleichen Grund wurde schließlich auch davon abgesehen, die Regel einzuführen, am Ende oder zu Beginn einer Sendung alle Produkte aufzulisten, die in der Sendung tatsächlich beworben werden oder wurden. Einem solchen Hinweis könnte zumindest bei Verwendung der Markennamen in der markentypischen Schreibweise ein weiterer starker Werbeeffekt zukommen. In dieser Hinsicht unterscheidet sich die Produktplatzierung auch vom Sponsoring, da dort in den Sponsoringvorschriften (Art. 10 Abs. 1 lit. c AVMD-RL) gerade die Erwähnung des Firmennamens oder entsprechender Kennzeichnungsmerkmale gefordert wird. Der Unterschied zum Sponsoring besteht hier jedoch darin, dass im Rahmen einer Sponsor-Vereinbarung eine solche Einblendung gerade die werbewirksame Gegenleistung zur Förderung der Sendung darstellt, während die Einblendung des Logos und die Ankündigung der Produktplatzierung zu Beginn und zum Ende einer

440 441 442

Angelopoulos, Iris Plus 2010, S. 7 (11). Angelopoulos, Iris Plus 2010, S. 7 (17). Angelopoulos, Iris Plus 2010, S. 7 (17).

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

Sendung nicht Bestandteil der werblichen Vereinbarung eines diesbezüglichen Vertrags sein sollen. Hinter der beschriebenen Möglichkeit in Art. 11 Abs. 3 S. 4 AVMD-RL, wonach von der Kennzeichnung unter Umständen abgesehen werden kann, steht das Prinzip, dass der Mediendiensteanbieter von der Pflicht zur Kennzeichnung befreit ist, wenn er die Produktplatzierung in einer Sendung selbst nicht kontrollieren kann.443 Die Befreiung ist aber laut Richtlinientext nur für „Ausnahmefälle“ vorgesehen. Somit möglicherweise nur in den Fällen, in denen die Produktplatzierung selbst nicht eindeutig erkennbar ist oder eine Kennzeichnung technisch mit zu hohem Aufwand oder zu hohen Kosten verbunden wäre. Ob es weiterhin in irgendeiner Form zulässig ist, das Produkt im Rahmen einer über die Produktplatzierung an sich hinausgehenden Weise einzubinden oder namentlich zu nennen, beispielsweise durch einen weiterführenden Verweis auf das Internet oder auf einen Teletext, wie es etwa vom Verband der privaten Rundfunkveranstalter gefordert wird444, wird von der AVMDRL nicht ausdrücklich behandelt und wird der Umsetzung in den Mitgliedstaaten vorbehalten sein. bb) Keine unzulässige Beeinträchtigung von redaktioneller Verantwortung und Unabhängigkeit des Mediendiensteanbieters, Art. 11 Abs. 3 S. 3 lit. a) AVMD-RL Der Inhalt der Sendungen, die Produktplatzierung enthalten, und gegebenenfalls auch der Programmplatz dürfen nach den Vorgaben der AVMD-RL nicht in der Form beeinflusst werden, dass die redaktionelle Verantwortung und die Unabhängigkeit des Mediendiensteanbieters beeinträchtigt werden, Art. 11 Abs. 3 S. 3 lit. a) AVMDRL. Bezüglich der redaktionellen Verantwortung ist fraglich, was hierunter genau zu verstehen ist. So verbleibt die redaktionelle Verantwortung, also die Verpflichtung, für etwas von der Redaktion Ausgehendes einzustehen, auch dann beim Mediendiensteanbieter, wenn der Inhalt und der Programmplatz durch die Produktplatzierung beeinflusst wurden. Denn es gibt keine gesetzliche Regelung, die für einen solchen Fall der Beeinflussung die redaktionelle Verantwortung auf den tatsächlich Verantwortlichen, in diesem Fall den durch die Produktplatzierung Beeinflussenden, übergehen lässt. Mithin ist das Kriterium der redaktionellen Verantwortung nicht tatsächlich geeignet, die gewollte Absicherung der Integrität des Sendungsinhalts und Programmplatzes einer Sendung zu fundieren.445 Mit der Verantwortung des Mediendiensteanbieters ist daher im Rahmen der AVMD-RL wohl eher die Autonomie über das Programm gemeint. Diese wird jedoch von der Bezeichnung der redaktionellen Unabhängigkeit besser erfasst. 443

Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 3g AVMSD, Kap. B. Rn. 21. Grewenig, ZUM 2009, S. 703 (708). 445 So im Ergebnis auch Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 3g AVMSD, Kap. B. Rn. 22; Angelopoulos, Iris Plus 2010, S. 7 (15). 444

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Die redaktionelle Unabhängigkeit des Mediendiensteanbieters hingegen kann daher in der Tat durch den Einsatz von Produktplatzierung gefährdet sein, wenn nämlich aufgrund des Einsatz dieser Kommunikationsform in irgendeiner Form der Inhalt oder der Sendeplatz der Sendung bestimmt oder sonst beeinflusst wird und zwischen dem Einsatz der Produktplatzierung und der Auswirkung auf den Inhalt und den Sendeplatz ein kausaler Zusammenhang besteht. Da aber durch den Einsatz von Produktplatzierung in irgendeiner Form zwingend auf den Inhalt der Sendung eingewirkt wird, da die Produktplatzierung selbst einen Teil des Inhaltes darstellt, ist genau zu untersuchen, wann eine Beeinflussung des Inhaltes in der Weise angenommen werden kann, dass auch die redaktionelle Unabhängigkeit beeinträchtigt wird. Eine Untersuchung der beiden diesbezüglich möglichen vertretbaren Extrempositionen ergibt im Ergebnis, dass diese als angemessene Maßstäbe im Rahmen des Versuchs einer Grenzziehung für das Vorliegen einer unangemessenen Beeinflussung ausfallen. Auf der einen Seite kann die redaktionelle Unabhängigkeit nicht nur dadurch beeinflusst werden, dass der Mediendiensteanbieter über den Inhalt einer Sendung nicht mehr selbst bestimmen kann und somit die Voraussetzungen für eine Verletzung sehr hoch angesetzt werden. Der Verlust der redaktionellen Unabhängigkeit hinsichtlich des gesamten Inhalts einer Sendung ist eine eher undenkbare Variante im Hinblick auf eine Produktplatzierung. In der Regel wird sich kein Mediendiensteanbieter darauf einlassen, in keiner Weise über den Inhalt seiner Sendung bestimmen zu können, damit in einer solchen Sendung Produktplatzierung eingebaut werden kann; auf jeden Fall liegt es aber in seiner Hand, ob er die Entscheidung über den vollständigen Inhalt seiner Sendung aus der Hand gibt. Er hat die Entscheidungsfreiheit darüber und mithin wird insofern die redaktionelle Unabhängigkeit nur selten in so hohem Maße verletzt sein.446 Auf der anderen Seite kann es aber auch nicht ausreichend sein, dass die Sendung selbst nur in irgendeiner Form durch die Produktplatzierung inhaltlich beeinflusst wird, denn, wie bereits ausgeführt, beeinflusst jede Produktplatzierung die Sendung unweigerlich in einer irgendwie gearteten inhaltsrelevanten Ausprägung. Folglich wäre bei Beziehung einer dieser Extrempositionen jeder Gebrauch von Produktplatzierung eine Beeinträchtigung der redaktionellen Unabhängigkeit des Mediendiensteanbieters, was nicht mit der vom Richtlinienverfasser intendierten partiellen Zulässigkeit der Produktplatzierung vereinbar wäre. Es wird daher in der Literatur vorgeschlagen, das Vorliegen einer Beeinträchtigung der redaktionellen Unabhängigkeit dann anzunehmen, wenn die üblichen Verfahrensvorschriften des entsprechenden Systems gebrochen oder auch nur verletzt werden müssen, um den Vorstellungen des Produktplatzierers hinsichtlich seiner gewünschten Platzierung entgegenzukommen.447 Dies entspräche einer strukturierten und fundierten Herangehensweise an die Prüfung des Vorliegens einer 446 447

Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 3g AVMSD, Kap. B. Rn. 22. Angelopoulos, Iris Plus 2010, S. 7 (15).

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

Beeinträchtigung. Danach liegt beispielsweise dann keine Produktplatzierung vor, wenn ein Fußballspieler in einer Sportsendung ein T-Shirt mit dem Werbehinweis auf ein entsprechendes Produkt trägt, da in diesem Fall das T-Shirt ohne weiteren Einfluss auf den normalen Sendungsablauf in der Sportsendung platziert werden kann. Eine Verletzung der üblichen Regelungen einer Sendung wird hingegen angenommen, wenn in irgendeiner Form das Skript, die Dialoge oder die Handlung eines fiktionalen audiovisuellen Werkes beeinflusst werden, um die Produkte werbewirksam zu platzieren. Wenn die Regeln für gutes Drehbuchschreiben oder guten Journalismus berührt werden oder wenn die logische Entwicklung der Sendung künstlich beeinflusst oder das Drehbuch unnatürlich verändert wird, dann liegt dieser Auffassung zufolge eine inakzeptable Beeinflussung der redaktionellen Unabhängigkeit vor.448 Dies sei eine Konsequenz aus der in den Erwägungsgründen als die redaktionelle Unabhängigkeit beeinflussend eingestuften Themenplatzierung, denn in diesem Fall erkaufe sich der Platzierer nicht nur den Sendeplatz für die Platzierung, sondern auch die Erlaubnis zur Beeinflussung des fiktionalen Inhalts einer Sendung449, zum Vorteil seines Produkts. Vom Grundsatz her ist dieser Ansatz in der Literatur zu begrüßen, denn er gibt zumindest eine Leitlinie vor, wann vom Vorliegen einer unzulässigen Beeinträchtigung der redaktionellen Unabhängigkeit ausgegangen werden kann. Zudem kann er jedenfalls für spezielle Sendungstypen wie beispielsweise Sportsendungen oder bestimmte Sendungen der leichten Unterhaltung zur Lösung der Problematik herangezogen werden. Dennoch ist das Problem auch dieses Ansatzes im Rahmen der Untersuchung fiktionaler audiovisueller Werke, dass eine Sendung eben stets in irgendeiner Form durch die Produktplatzierung beeinflusst wird, auch wenn die Produktplatzierung nur als Requisite im Hintergrund auftaucht und in keiner Form in die Handlung eingebaut ist. Für diesen Fall aber kann noch am ehesten das Fehlen jeglicher Beeinflussung des fiktionalen Inhaltes angenommen werden. Der Gesetzgeber hat die Produktplatzierung jedoch ausdrücklich nicht auf diesen Fall der Produktplatzierung als Requisite beschränkt, sondern durch den offenen Gesetzeswortlaut gerade auch die Einbezugnahme in die Handlung und den Inhalt der Sendung ermöglicht. Damit kann der Vorschlag der Literatur als Grundlinie zur Beantwortung der Frage angesehen werden, ob generell eine Beeinträchtigung der redaktionellen Unabhängigkeit gegeben ist; insbesondere bei fiktionalen audiovisuellen Werken müssen darüber hinaus aber auch jeweils auf den Einzelfall bezogen alle weiteren sonstigen Umstände im Rahmen einer Untersuchung herangezogen werden. So kann es diesbezüglich darauf ankommen, wann die Produktplatzierung in die Sendung eingebaut worden ist, welchen Intensitätsgrad der Zusammenarbeit es zwischen den Beteiligten gab, welchen Inhalt die Verträge über die Produktplatzierung haben, auf die es im Einzelfall ankommt, inwiefern tatsächlich seitens des

448 449

Angelopoulos, Iris Plus 2010, S. 7 (15). Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 3g AVMSD, Kap. B. Rn. 23.

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Werbenden versucht worden ist, Einfluss auszuüben, und welche Motivation der Mediendiensteanbieter mit seiner Sendung verfolgte. Die Schwierigkeit der Bestimmung dieser Voraussetzung bereits im Rahmen der Richtlinienvorgaben zeigt auch hier, dass es die (schwierige) Aufgabe der Mitgliedstaaten sein wird, diesen Vorgaben einen zutreffenden Inhalt zu geben. cc) Keine unmittelbare Kaufaufforderung, Art. 11 Abs. 3 S. 3 lit. b) AVMD-RL Als weitere Voraussetzung darf durch die Produktplatzierung nicht unmittelbar zu Kauf, Miete bzw. Pacht von Waren oder Dienstleistungen aufgefordert werden. Dies insbesondere nicht durch verkaufsfördernde Hinweise auf diesen Waren oder Dienstleistungen, Art. 11 Abs. 3 S. 3 b) AVMD-RL. Diesbezüglich stellt sich die Frage, wann eine unmittelbare Kaufaufforderung vorliegt, soweit es sich nicht um eindeutig zum Kauf auffordernde Hinweise auf den Waren oder Dienstleistungen selbst handelt. Aus der Definition der Produktplatzierung in Art. 1 Abs. 1 lit. m AVMD-RL lässt sich schließen, dass die bloße Einbeziehung oder Bezugnahme auf ein Produkt, eine Dienstleistung oder eine Marke in einer Sendung hierfür nicht ausreichend ist, denn eine solche Form des Einbaus in eine Sendung ist bereits nach der Definition gerade auch im Rahmen einer zulässigen Produktplatzierung möglich. Daher kann auch nicht auf die diesbezügliche Auslegung zum gleichlautenden Merkmal beim Sponsoring zurückgegriffen werden, wo eine explizite Bezugnahme auf die Produkte oder Dienstleistungen des Sponsors oder eines Dritten wegen des Verbots der unmittelbaren Kaufaufforderung nicht gestattet ist.450 Ohne eine Bezugnahme auf das Produkt, die Dienstleistung oder die entsprechende Marke wäre die Ausführung einer Produktplatzierung durch den Mediendiensteanbieter nicht durchführbar. Auch auf eine unzulässige Hervorhebung eines Produkts kann es insofern nicht ankommen, da ansonsten das ebenfalls positiv geregelte Verbot der unzulässigen Hervorhebung überflüssig wäre.451 Bezüglich der Produktplatzierung ist es somit erforderlich, die Grenzen des Merkmals enger zu ziehen als beim Sponsoring und über die Bezugnahme hinausgehende Anforderungen zu stellen. Die Einbeziehung eines Produkts oder die Bezugnahme auf ein Produkt müssen daher, um unmittelbar kaufauffordernd zu wirken, von einer zusätzlichen fördernden oder bestärkenden Nachricht begleitet werden.452 Dies können die beispielhaft genannten verkaufsfördernden Hinweise sein, aber auch sonstige Nachrichten (Einblendung von Markenlogos, entsprechende Aussagen durch Figuren in einer Sendung etc.), die eine zusätzliche Aufforderungs- oder Befürwortungsbotschaft darstellen und damit als unmittelbare Aufforderung zum Kauf eingestuft werden können. 450

Angelopoulos, Iris Plus 2010, S. 7 (15). Angelopoulos, Iris Plus 2010, S. 7 (16). 452 Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 3g AVMSD, Kap. B. Rn. 24; Angelopoulos, Iris Plus 2010, S. 7 (16). 451

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

dd) Keine zu starke Herausstellung des Produkts, Art. 11 Abs. 3 S. 3 lit. c) AVMD-RL Schließlich darf das betreffende Produkt nicht zu stark herausgestellt werden. Insofern wurde unter der vorhergehenden Fernseh-RL unter anderem eine „unzulässige Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen“ als für das Vorliegen von Schleichwerbung entscheidend angesehen. Eine solche musste in bestimmter Weise in einem Fernsehprogramm vorgenommen werden.453 Die diesbezüglich zur Schleichwerbung entwickelten Kriterien können allerdings im Rahmen der Produktplatzierung nicht ohne weiteres herangezogen werden. Im Rahmen der FernsehRL kam es gerade auf das Aufdecken unzulässigerweise im Programm auftauchender Produkte zu kommerziellen Zwecken an, wohingegen dies hinsichtlich einer zulässigen Produktplatzierung ausdrücklich der Zweck selbiger ist.454 Denn Produktplatzierung kann auch angesehen werden als das Ergebnis einer inhaltlichen Beeinflussung eines audiovisuellen Werkes zu kommerziellen Zwecken.455 Daher ist originär zu untersuchen, wann eine zu starke Herausstellung im Sinne der AVMD-RL gegeben ist, wobei der Schwerpunkt der Untersuchung dabei auf der Formulierung „zu stark“ liegen muss. Denn bei der Platzierung eines Produkts wird ein Produkt, eine Dienstleistung oder die entsprechende Marke zwangsläufig in irgendeiner Form in einer Sendung herausgestellt, andernfalls wäre eine Produktplatzierung gegen Entgelt für keinen Werbetreibenden von wirtschaftlich nennenswertem Interesse. Die „zu starke“ Herausstellung wird man wohl so interpretieren können, dass ein Produkt nicht übermäßig und unangebracht einbezogen oder in Bezug genommen werden darf, ansonsten liegt eine zu starke Hervorhebung vor. Von einer übermäßigen und unangebrachten Einbeziehung kann insofern gesprochen werden, wenn der Fokus der Sendung so sehr auf das Produkt ausgerichtet ist, dass dies für den gewöhnlichen Zuschauer in negativer Weise auffällig ist, oder wenn das Produkt gar in räumlicher oder zeitlicher Hinsicht einen Großteil des Sendplatzes einnimmt. Das bloße häufige Auftauchen des Produkts oder eine eindeutige Wahrnehmbarkeit desselbigen reichen für eine zu starke Herausstellung jedoch noch nicht aus. Diese sind im Rahmen einer gewöhnlichen Produktplatzierung grundsätzlich zulässig. Es lässt sich hinsichtlich dieses Merkmals jedoch anmerken, dass hier eine klare Grenzziehung unmöglich erscheint, da das Merkmal der Produktplatzierung gerade das Erscheinen eines Produkts in der Sendung ist. Wann dieses Erscheinen jedoch in eine zu starke Herausstellung übergleitet, ist im Ergebnis für jeden einzelnen Fall gesondert zu beurteilen. Dennoch ist das Merkmal aber jedenfalls geeignet, ge453 Vgl. hierzu Ziffer 33 und 34 der Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf bestimmte Aspekte der Bestimmungen der Richtlinie „Fernsehen ohne Grenzen“ über die Fernsehwerbung, Amtsblatt Nr. C 102 vom 28/04/2004 S. 0002 – 0011, wo die „unzulässige Hervorhebung“ in Bezug auf Schleichwerbung definiert wird („nicht durch redaktionelle Erfordernisse des Programms gerechtfertigt“ oder „auf eine Beeinflussung des Programms zu kommerziellen Zwecken zurückzuführen“). 454 Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 3g AVMSD, Kap. B. Rn. 25. 455 Angelopoulos, Iris Plus 2010, S. 7 (16).

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genüber den mit der Produktplatzierung Werbenden die Einbeziehung der Produktplatzierung in die Sendung in gewissem Umfang einzuschränken. Denn es ist eindeutig, dass diese Voraussetzung einen einschränkenden Charakter haben soll; der extensiven Verwendung von Produktplatzierung in einem Programm soll vorgebeugt werden. d) Absolute Grenzen der Produktplatzierung, Art. 11 Abs. 3 S. 2 AVMD-RL und Art. 11 Abs. 4 AVMD-RL Nach Art. 11 Abs. 3 S. 2 AVMD-RL gilt die Ausnahmeregelung des Art. 11 Abs. 3 S. 1 lit. a) AVMD-RL nicht für Kindersendungen. Der Einbau von nicht gegen Entgelt erfolgten Produktionshilfen nach Art. 11 Abs. 3 S. 1 lit. b) AVMD-RL ist demgegenüber in Kindersendungen möglich, da in der Richtlinie nicht ausdrücklich untersagt. Mithin ist für die Zulässigkeit von Produktplatzierungen in Kindersendungen nach der AVMD-RL entscheidend, ob im Einzelfall ein Entgelt geleistet wird oder nicht. Eine Kindersendung liegt vor, wenn sich die Sendung nach Inhalt, Form und Sendezeit an Personen unterhalb einer bestimmten Altersgrenze richtet, wobei diese Altersgrenze in den unterschiedlichen Mitgliedstaaten mitunter stark variiert. Wird eine Sendung jedoch in der Hauptsendezeit, also zwischen 20 und 23 Uhr, ausgestrahlt, so spricht die Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Sendung sich an erwachsene Zuschauer richtet. Bei der Einstufung animierter Werke ist stets eine Abwägung erforderlich.456 Grund für die partielle Ausnahme von Kindersendungen von der Zulässigkeit der Produktplatzierung ist der allgemein hinter der AVMD-RL stehende Gedanke des Jugendschutzes, der sich in den vielfältigen Regelungen zum Jugendschutz in der AVMD-RL widerspiegelt. Daneben sind in Art. 11 Abs. 4 AVMD-RL weitere absolute Grenzen der Produktplatzierung enthalten. Dort wird festgelegt, hinsichtlich welcher Produkte unter keinen Umständen Produktplatzierungen in Sendungen enthalten sein dürfen, für welche Produkte, Dienstleistungen oder Marken Produktplatzierung also kategorisch europaweit ausgeschlossen ist. Nach Art. 11 Abs. 4 lit. a) AVMD-RL ist dies zum einen bei „Produktplatzierung zugunsten von Zigaretten oder Tabakerzeugnissen oder zugunsten von Unternehmen, deren Haupttätigkeit die Herstellung oder der Verkauf von Zigaretten und anderen Tabakerzeugnissen ist“ der Fall. Zum anderen darf generell keine Produktplatzierung für bestimmte Arzneimittel oder medizinische Behandlungen ausgestrahlt werden, „die in dem Mitgliedstaat, dessen Rechtshoheit der Mediendiensteanbieter unterworfen ist, nur auf ärztliche Verordnung erhältlich sind“, Art. 11 Abs. 5 lit. b) AVMD-RL. Diese Regelungen sollen dem für die Richtlinie ebenfalls entscheidenden Verbraucherschutz umfassend Rechnung tragen. Anders als bei den Regelungen zu Kindersendungen kommt es hierbei auch nicht darauf an, ob die Produktplatzierung gegen Entgelt erfolgte oder nicht. Das Verbot gilt generell für Produktplatzierungen nach der AVMD-RL. 456

Angelopoulos, Iris Plus 2010, S. 7 (18).

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

4. Regelungen zur Fernsehwerbung, Art. 19 ff. AVMD-RL In den Art. 19 ff. AVMD-RL sind schließlich Regelungen speziell zur Fernsehwerbung und zum Teleshopping enthalten, die auch auf Produktplatzierungen anwendbar sein können, soweit es sich bei der Produktplatzierung zugleich um „Fernsehwerbung“ im Sinne des Art. 1 Abs. 1 lit. i) AVMD-RL handelt.457 Hinsichtlich des Begriffs der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation ist anzumerken, dass dieser in den vorliegenden Werberegelungen speziell zu Sendungen im Fernsehen dabei selbst nicht aufgeführt wird, so dass im Regelungsbereich Fernsehen die aus der vorhergehenden Fernseh-RL etablierten Begriffe beibehalten wurden; insgesamt spiegelt sich in den besonderen Regelungen hinsichtlich Werbung und Teleshopping im Fernsehen aber das neu eingeführte System der abgestuften Regelungsdichte der AVMD-RL deutlich wider.458 Die Sonderregelungen zur Fernsehwerbung und zum Teleshopping sind zum einen vergleichsweise erschöpfend, sie umfassen ein Kapitel mit acht Einzelartikeln, und legen zum anderen auch inhaltlich strengere Maßstäbe fest als die gemeinsamen Regelungen, die für alle audiovisuellen Mediendienste gelten. Vorliegend muss das Verhältnis des Trennungsgebots der Fernsehwerbung und der Produktplatzierung beleuchtet werden. a) Trennungsgebot, Art. 19 Abs. 1 AVMD-RL, und Produktplatzierung Neben dem auch für alle audiovisuellen Mediendienste geltenden Erkennbarkeitsgrundsatz enthält Art. 19 Abs. 1 AVMD-RL das bereits in der vorhergehenden Fernseh-RL eingeführte, vom Wortlaut her aber in der AVMD-RL abgeänderte „Trennungsgebot“459 von Fernsehwerbung und redaktionellem Inhalt. Danach müssen Fernsehwerbung und Teleshopping als solche leicht erkennbar und vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar sein, Art. 19 Abs. 1 S. 1 AVMD-RL. Hier ist ganz eindeutig zu beachten, dass sich der Trennungsgrundsatz der Fernseh-RL, wie er nach Art. 10 Abs. 1 Fernseh-RL, bestand, nun nicht mehr gilt. Das Verb „trennen“ kommt im Gesetzestext nun nicht mehr vor und weicht der Unterscheidbarkeit und dem „abgesetzt sein“. Nach Art. 19 Abs. 1 S. 2 AVMD-RL müssen Fernsehwerbung und Teleshopping darüber hinaus unbeschadet des Einsatzes neuer Werbetechniken durch optische und/oder akustische und/oder räumliche Mittel eindeutig von anderen Sendungsteilen abgesetzt sein.

457 Die Möglichkeit, ob Produktplatzierung als Fernsehwerbung auftreten kann, wurde zuvor im Rahmen der Untersuchung des Verhältnisses von Schleichwerbung zu Produktplatzierung untersucht. 458 Stender-Vorwachs/Theißen, ZUM 2007, S. 613 (618). 459 An sich ist es nicht mehr als Trennungsgebot zu bezeichnen, da das Wort der „Trennung“ im Gesetzestext der AVMD-RL nun nicht mehr vorkommt; in den Erwägungsgründen zur AVMD-RL wird es jedoch noch als Trennungsgebot angeführt, Erwägungsgrund Nr. 81 AVMD-RL.

B. Die AVMD-RL

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Das Trennungsprinzip der vorhergehenden Fernseh-RL zur Trennung von redaktionellem Inhalt und Werbung, das in der vorhergehenden Richtlinie einen gewichtigen Grundsatz der Fernsehwerbung darstellte, wird damit nur im Bereich des Fernsehens und auch dort nur in leicht verändertem, nämlich gelockertem Rahmen aufrechterhalten.460 Wenn Sendungsteile voneinander abgesetzt sein müssen, damit sie unterscheidbar und erkennbar sind, entspricht dies nicht der Forderung, dass die Sendungsteile voneinander getrennt sein müssen. Damit wird einer der Grundpfeiler des bisherigen europäischen Werberechts, der sich aufgrund von Rechtsfortentwicklung in einigen Mitgliedstaaten zur Rechtstradition entwickelt hatte und als solcher das als Grundkonzept gedachte Prinzip der Fairness in der Werbung widerspiegelte, nur noch auf einen Teilbereich der Werbung in der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation beschränkt461. Und auch dort wird er nur in einer gelockerten Version aufrechterhalten, während andere Bereiche von dieser althergebrachten Konstruktion nun vollständig ausgenommen werden. Aufgrund dieser Entwicklung wird das Fernsehen in dieser Hinsicht nun teilweise als Ausnahmemedium angesehen, denn im Bereich aller anderen Mediendienste ist eine derartige Trennung der Werbeformen vom Programminhalt nicht gefordert und damit nicht geboten.462 Wie bereits dargestellt, enthalten die Richtlinienvorschriften bezüglich der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation, die sich auf die Regelungen für alle audiovisuelle kommerzielle Kommunikation beziehen, nur das Kennzeichnungs- oder Erkennbarkeitsgebot, nicht aber auch den „Trennungsgrundsatz“ in Form eines Unterscheidbarkeitsgrundsatzes. Dem „Trennungsgebot“ kommen wie dem Erkennbarkeitsgebot, das nach der Reduktion des Trennungsgrundsatzes im Rahmen aller audiovisuellen Mediendienste erhalten geblieben ist, gewisse Schutzwirkungen in der Fernsehwerbung zu. Im Hinblick auf den Umfang der Schutzwirkung ist dem „Trennungsgebot“ zumindest eine stärkere Schutzwirkung als dem Erkennbarkeitsgebot zuzusprechen, da hier die audiovisuelle kommerzielle Kommunikation, von der nach allgemeiner Auffassung potentiell Gefährdungswirkung ausgeht, räumlich, zeitlich und inhaltlich vom redaktionellen Inhalt durch verschiedene Mittel abgegrenzt werden muss. Die Schutzrichtungen entsprechen aber denen des Erkennbarkeitsgebots, so sollen die Zuschauer vor versteckten Werbebotschaften geschützt werden, die redaktionelle Unabhängigkeit und Integrität der Fernsehveranstalter soll gewahrt werden und die Neutralität der Medien und der faire Wettbewerb, beispielsweise zwischen verschiedenen Marken, soll unterstützt werden. Auch der Schutz des Urheberrechts wird als weiteres Schutzziel des „Trennungsgebots“ genannt.463 Hier wird es abzuwarten sein, ob die neue Version des Trennungsgrundsatzes in der Lage ist, diese Schutzfunktionen befriedigend zu erfüllen; dies ist für den abgeänderten „Trennungs460 Grabitz/Hilf/Nettesheim/Ress/Ukrow, Recht der EU, Art. 267, Rn. 223; Schilling, BLJ 2008, 14 (15). 461 Angelopoulos, Iris Plus 2010, 7 (8). 462 Stender-Vorwachs/Theißen, ZUM 2007, S. 613 (617). 463 Angelopoulos, Iris Plus 2010, 7 (8).

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

grundsatz“ ebenso fraglich wie für das Erkennbarkeitsgebot, wo ein wirksamer Schutz aufgrund gänzlichen Fehlens einer Unterscheidbarkeit von Werbung und Programm noch kritischer zu hinterfragen ist. Auf die Werbetechniken Produktplatzierung und Sponsoring auch im Rahmen des Fernsehens findet der „Trennungsgrundsatz“ keine Anwendung.464 Dies ergibt sich im Ergebnis aus Erwägungsgrund Nr. 81 AVMD-RL, wo festgehalten ist, dass der Trennungsgrundsatz auf Fernsehwerbung und Teleshopping beschränkt werden sollte, während die Produktplatzierung für zulässig erachtet wird, solange ihr nicht der Charakter von Schleichwerbung zukommt. Als Begründung hierfür wird angeführt, dass die Nutzer eine immer größere Auswahl sowie Verantwortung bei der Auswahl audiovisueller Dienste haben und daher eine ausreichende Flexibilität in Bezug auf Fernsehprogramme anzuwenden sei, um den Zielen des Allgemeininteresses gerecht zu werden, Erwägungsgrund Nr. 81 AVMD-RL. In Abgrenzung zu allen anderen Formen der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation ist damit für die Fernsehwerbung festzuhalten, dass hier die strengsten werberechtlichen Anforderungen innerhalb der AVMD-RL gestellt werden. Denn das „Trennungsgebot“ geht über das Erkennbarkeitsgebot hinaus, indem es erfordert, dass Fernsehwerbung ausdrücklich durch optische und/oder akustische und/oder räumliche Mittel eindeutig von anderen Sendungsteilen abgesetzt sein muss. Damit erfordert es nicht nur die Sicht- und Wahrnehmbarkeit der Fernsehwerbung für den Zuschauer, sondern auch eine tatsächliche Grenze im Fernsehprogramm, die zwischen Werbung und redaktionellem Inhalt gezogen wird. Dabei ist diese Grenze nicht auf eine räumliche Grenze beschränkt, sondern es kann sich auch um ein optisches Mittel handeln, dass die Absetzung der Werbung herbeiführt. Dies lässt sich am Beispiel der Produktplatzierung gut erklären, auf die der „Trennungsgrundsatz“ nach der AVMD-RL jedoch ohnehin keine Anwendung findet. Zulässige Produktplatzierung ist für den Zuschauer erkennbar, da sie gekennzeichnet sein muss. Sie findet aber innerhalb des Programms statt, denn ein Produkt kann in eine Sendung einbezogen werden oder in einer Sendung kann auf ein Produkt Bezug genommen werden. Damit ist Produktplatzierung räumlich nicht vom übrigen Programm getrennt oder in irgendeiner Weise abgesetzt, sondern gerade mit dem redaktionellen Inhalt vermischt. Stattdessen ist die Kennzeichnung der Produktplatzierung erforderlich, um diese durch ein optisches Mittel erkennbar zu machen und somit vom übrigen Sendungsteil abzusetzen. Die vorhergehende Interpretation des neu eingeführten Unterscheidbarkeitsgrundsatzes in der AVMD-RL erfolgt jedoch nicht einheitlich, an anderer Stelle in der Literatur wird die Produktplatzierung als unvereinbar auch mit dem Unterscheidbarkeitsgrundsatz angesehen und nur aufgrund der Ausnahme in Erwägungsgrund Nr. 81 ist Produktplatzierung danach auch im Fernsehen möglich, denn bei Produktplatzierung findet demnach in keiner Form eine Trennung von Werbung 464

Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 1 AVMSD, A. Rn. 22.

B. Die AVMD-RL

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und Programm statt.465 Im Ergebnis kann es jedoch auf europäischer Ebene dahinstehen, ob die Produktplatzierung tatsächlich als unvereinbar mit dem Unterscheidbarkeitsgrundsatz im Rahmen der Fernsehwerbung angesehen werden muss, da dieser auf sie ohnehin keine Anwendung finden soll. Im Rahmen der Umsetzung in den Mitgliedstaaten wird diese Frage möglicherweise jedoch Bedeutung erlangen. Dies ist abhängig davon, wie die Mitgliedstaaten ihr System um Trennung von Werbung und Programm und Produktplatzierungsregelungen ausgestalten. Entscheidend ist aber jedenfalls, dass nach den Vorgaben der AVMD-RL Produktplatzierung in allen audiovisuellen Medien möglich sein kann, mithin auch im Fernsehen, und der Unterscheidbarkeits- oder Trennungsgrundsatz bei Zulassung der Produktplatzierung entsprechend angepasst werden muss. b) Ergebnis Aus dem Vorgesagten ergibt sich, dass das Verhältnis zwischen Fernsehwerbung und Produktplatzierung kein einfaches ist. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Definition der Fernsehwerbung nicht an die neu eingeführten Begrifflichkeiten der AVMD-RL angepasst worden ist, so dass hier beim Vergleich der beiden Termini miteinander dieser Umstand zu beachten ist. Zum anderen ergibt sich die Schwierigkeit des Verhältnisses aber auch aus der Geltung eines stärkeren Unterscheidbarkeitsgrundsatzes von redaktionellem Programm und Werbung im Rahmen der Fernsehwerbung. Diesbezüglich stellen sich daher die Fragen, ob Produktplatzierung auch Fernsehwerbung sein kann und daher auch unter die Regelungen der Fernsehwerbung fällt und ob dann, wenn Produktplatzierung unter die Fernsehwerbung fällt, die Vereinbarkeit der Produktplatzierung mit dem Unterscheidbarkeitsgrundsatz eine nicht zu überwindende Hürde für die Produktplatzierung darstellt oder ob letztere doch mit diesem Unterscheidbarkeitsgrundsatz vereinbar ist. Letzteres, da der Unterscheidbarkeitsgrundsatz nur eine Unterscheidbarkeit fordert, die dadurch begründet werden kann, dass Werbung und Programm durch optische Mittel voneinander abgesetzt sind. Dies ist im Rahmen der Produktplatzierung durch das optische Mittel der Kennzeichnung möglich. Aus der AVMD-RL ergibt sich diesbezüglich zunächst die Antwort, dass Produktplatzierung jedenfalls auch als kommerzielle Kommunikation im Fernsehen vorkommen kann. Dies ist bereits aus den um die Produktplatzierung geführten Verhandlungen zu schließen, bei denen intensiv diskutiert worden ist, in welchen Fernsehprogrammen Produktplatzierung zulässig sein soll. Darüber hinaus enthalten die Regelungen zur Fernsehwerbung auch Regelungen hinsichtlich der Produktplatzierung, vgl. Art. 23 Abs. 2 AVMD-RL. Das Verhältnis von „Trennungsgrundsatz“ und Produktplatzierung wird jedoch im Gesetzestext der AVMD-RL selbst nicht behandelt. Nur die Erwägungsgründe äußern sich hierzu und stellen klar, dass der Trennungsgrundsatz der Produktplatzierung jedenfalls nicht im Weg stehen soll, 465

Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 10 AVMSD, Kap. B. Rn. 7.

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

Erwägungsgrund Nr. 81 AVMD-RL. Gleichzeitig lässt die Formulierung des Erwägungsgrundes aber wiederum vermuten, dass Produktplatzierung nicht Fernsehwerbung ist.466 Mithin lässt sich auch hier lediglich sicher feststellen, dass das Verhältnis zwischen Produktplatzierung und dem Unterscheidbarkeitsgrundsatz der Fernsehwerbung nicht endgültig geklärt ist. Sicher ist jedoch, dass eine Verwendung der Produktplatzierung in allen audiovisuellen Medien beabsichtigt ist, so dass es hier Aufgabe der Mitgliedstaaten sein wird, die Vorgaben der AVMD-RL dementsprechend zu interpretieren und umzusetzen, sofern sie sich nicht für ein Verbot der Produktplatzierung entscheiden.

C. Zusammenfassung zur Regulierung der Produktplatzierung in der AVMD-RL Die AVMD-RL ist das Ergebnis eines intensiven Beratungsprozesses, währenddessen eine tiefgehende Auseinandersetzung mit den Themen stattgefunden hat, die für die AVMD-RL von erheblicher Bedeutung sind. Resultierend aus diesen Beratungen ist die AVMD-RL eine erheblich veränderte Version der vorhergehenden Fernseh-RL, deren Umgestaltung sich bereits optisch in dem veränderten Titel und der gewandelten Struktur der Richtlinie kenntlich macht. Auch die erhebliche Erweiterung des Umfangs der Erwägungsgründe fällt sofort ins Auge. Inwiefern auch inhaltlich umwälzende Änderungen im Vergleich zur Fernseh-RL stattgefunden haben, muss jedoch kritisch hinterfragt werden. So hat sich das anvisierte Ziel der umfassenden Erweiterung des Anwendungsbereichs nicht erfüllt, die Erweiterung bezieht sich auf fernsehähnliche On-Demand-Dienste, die nun auch von der AVMDRL erfasst werden. Auch der beabsichtigte technologieneutrale Ansatz ist nicht so eindeutig festgehalten, so dass es insofern der Umsetzung und dabei der Interpretation der Mitgliedstaaten bedarf, um hier die Technologieneutralität abzusichern. Geändert hat sich aber jedenfalls der Aufbau der Richtlinie. Die Unterteilung der Regelungen in Vorschriften für alle audiovisuellen Mediendienste und Sonderregelungen jeweils für die audiovisuellen Medien auf Abruf sowie das Fernsehen entsprechen der gestuften Regelungsdichte, die diese beiden Mediendienstformen erfahren. Eine vollständige Neuerung der Richtlinie ist auch die Regelung von Produktplatzierung und die diesbezügliche Möglichkeit der Zulassung in audiovisuellen Mediendiensten. Zuvor war diese Kommunikationsform der Fernseh-RL als eigenständige Definition und zugleich als ausdrücklicher Inhalt der Fernseh-RL fremd 466 Zum Verhältnis von Fernsehwerbung und Produktplatzierung vgl. auch bereits unter 2. Kap. B. III. 1. f) bb) (2) dieser Arbeit.

C. Zusammenfassung

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gewesen. Hierbei wird in der Literatur zum Teil die Auffassung vertreten, dass die Einführung der Produktplatzierungsregelungen alles in allem weniger revolutionär sei als es zunächst erscheine, da Produktplatzierung aus praktischer Sicht auch schon vor Einführung der AVMD-RL bestand und selten beanstandet worden sei. Sei es, da die zuständigen Autoritäten nicht in der Lage waren, eine verbotene Produktplatzierung aufzudecken oder überhaupt zu erkennen, sei es, weil sie zur Darstellung der Realität im Rundfunkprogramm als erforderlich angesehen wurde oder sei es aus anderen Gründen, die eine Platzierung von Produkten im Programm im Ergebnis ermöglichten.467 Auch wenn dieser Auffassung insofern zugestimmt werden muss, dass tatsächlich schon vor Einführung der AVMD-RL Produktplatzierungen im Fernsehprogramm vorhanden waren, so ist deren Verankerung in der AVMD-RL dennoch eine beachtliche Umwälzung der bisherigen Rechtslage. Die Produktplatzierung wird auf europäischer Ebene geregelt. Allerdings werden den Mitgliedstaaten verschiedene Handlungsoptionen ermöglicht. Dies führt nicht zwingend zu einer flächendeckenden Harmonisierung. Eine solche war aber dennoch stets wahrscheinlich und ist auch eingetreten, nur Dänemark hat sich gegen eine Liberalisierung der Produktplatzierungsregelungen entschieden. Die Regelungen sind ein weiterer Schritt in die Richtung der Betonung der Wirtschaftlichkeit der audiovisuellen Mediendienste, die hierdurch auch in ihrem redaktionellen Angebot zu einer Plattform für kommerzielle Kommunikation werden können. Dies nicht nur aufgrund von Versehen der Autoritäten oder anderweitiger rechtlicher Schlupfwege, sondern aufgrund der bestehenden Möglichkeit der Mediendiensteanbieter und der Werbetreibenden hierzu. Dass durch die Produktplatzierungsregelungen auch der kulturelle Aspekt der audiovisuellen Mediendienste stärker betont wird, scheint hingegen weniger wahrscheinlich, orientiert man sich an den Gegebenheiten der Produktplatzierungen an den Vereinigten Staaten, deren liberaler Umgang mit der Produktplatzierung ein entscheidendes Motiv für die Liberalisierung darstellte. Zu den Regelungen selbst muss man feststellen, dass sie für sich genommen eine Besonderheit der AVMD-RL darstellen. Zunächst wird dort ein grundsätzliches Verbot der Produktplatzierung eingeführt, von dem aber in weiten Teilen Ausnahmen gemacht werden können. Darüber hinaus eröffnet die AVMD-RL den Mitgliedstaaten jedoch die Möglichkeit, beim grundsätzlichen Verbot der Produktplatzierung zu bleiben, wenn sie dies ausdrücklich beschließen. Mithin wird hier nicht unter allen Umständen eine Harmonisierung des Rechts angestrebt, alle Mitglieder sollen aber die Möglichkeit zur Liberalisierung bekommen. Eine solche rechtliche Option stellt ein Novum in der Richtlinie dar und gibt den Mitgliedstaaten tatsächlich die Möglichkeit, die Produktplatzierung weitestgehend in ihrem Sinne zu regeln. Diese Möglichkeit sollten die Mitgliedstaaten nutzen, um bei der Umsetzung der Richtlinie nationale Besonderheiten in die Regelungen einfließen zu lassen. Angesichts der komplizierten und auslegungsbedürftigen Regulierung der Produktplatzierung in der AVMD-RL ist diese Handhabe jedoch auch angezeigt. Die 467

Castendyk/Woods, European Media Law, Teil 2, Art. 3g AVMSD, Kap. A. Rn. 4/5.

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2. Kap.: Normierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene

Produktplatzierungsvorschriften werden nicht von Klarheit und Strukturiertheit bestimmt, vielmehr spiegeln sie, wie im Übrigen auch die Opt-out-Möglichkeit, wider, dass sie das Produkt langer Verhandlungen und anschließender Kompromisse sind. Es ist erforderlich, die Vorschriften im Zusammenhang mit den Erwägungsgründen zu lesen, um sie umfassend zu verstehen. Zudem bleiben trotz der Hilfestellung in den Erwägungsgründen manche Fragen ungeklärt, wie beispielsweise das Verhältnis der Produktplatzierung zur Fernsehwerbung und deren Vorschriften. Daneben benötigen die innerhalb der Produktplatzierungsvorschriften verwendeten Begriffe teilweise noch eine zu ihrem Verständnis erforderliche Interpretation, wie beispielsweise der Begriff der „leichten Unterhaltung“. Andernorts müssen die Begriffe durch die Mitgliedstaaten überhaupt erst bestimmt werden, wie beispielsweise der Begriff des „bedeutenden Wertes“. Folglich gibt die AVMD-RL im Hinblick auf die Produktplatzierungsvorschriften, wenn sie so angenommen werden wie dort vorgegeben, grundlegende Regelungen vor, die zum einen in das jeweilige Rundfunkund Telemedienwerberecht eingefügt werden müssen und zum anderen an verschiedenen Stellen eine nähere Bestimmung oder Interpretation erfordern.

3. Kapitel

Die Normierung der Produktplatzierung in Deutschland Zu untersuchen ist nun, wie die veränderten Regelungen hinsichtlich der Produktplatzierung auf europäischer Ebene in nationales deutsches Recht umgesetzt worden sind. Hierbei ist zu beachten, dass die europarechtlichen Regelungen den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung insbesondere auch hinsichtlich der Normierung der rechtlichen Behandlung von Produktplatzierungen einen gewissen gesetzgeberischen Spielraum überlassen1, der dafür genutzt werden kann, bei der Umsetzung die eigenen Interessen und Zielrichtungen wirken zu lassen.2 Die AVMD-RL selbst gibt nach dem Willen der Mitgliedstaaten nur einen Mindeststandard der Regulierung vor3 und insbesondere hinsichtlich der Produktplatzierung macht es die diesbezügliche europäische Regelung wie bereits aufgezeigt möglich, dass es dem jeweiligen nationalen Gesetzgeber überlassen bleibt, ob er insbesondere für den Fernsehbereich die Produktplatzierung zulässt.4 Folglich ist zu untersuchen, auf welche Weise Deutschland die neuen Regelungen zur Produktplatzierung in das eigene nationale System integriert hat und in welche Richtung es diese Regelungen dabei aufgrund der ihm überlassenen Bewegungsfreiheit entwickelt hat; ob in die Richtung der Förderung von Markt und Wettbewerb oder in die Richtung der Bewahrung der Besonderheiten von Rundfunk als Kulturgut5.

A. Rundfunk- und Medienentwicklung in Deutschland vor dem Hintergrund des europäischen Rechtseinflusses Im Hinblick auf eine entwicklungsgeschichtliche Betrachtung des Mediensystems in Deutschland muss der Fokus zunächst auf den Rundfunk gerichtet werden, da dieser jahrzehntelang das unangefochten wichtigste Massenmedium war und auch im Multimedia-Zeitalter diese Vorrangstellung bislang (noch) nicht verloren hat.6 1 2 3 4 5 6

Dauses/Oster/Wagner, EU-Wirtschaftsrecht, E. V., Rn. 60. Hesse, ZUM 2009, 718 (718). Engels/Giebel, ZUM 2000, 265 (266). Dörr/Kreile/Cole/Kreile, Handbuch Medienrecht, Kap. J, Rn. 28. Hesse, ZUM 2009, 718 (718). Fechner, MedienR, 10. Kap., Rn. 1; Neuhoff, ZUM 2012, 371 (381).

138

3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

Der Rundfunk ist dabei aber nicht nur das wichtigste Massenmedium, sondern darüber hinaus auch das in Deutschland traditionell am strengsten regulierte Medium.7 Denn der Rundfunk in Deutschland hat eine bewegte Geschichte, die im Rahmen der rechtlichen Rundfunk- und Medienregulierung auch heute noch als Entwicklungshintergrund für die gewachsene Rundfunkordnung Deutschlands stets mit zu beachten ist und bis heute wegen ihrer grundlegenden Bedeutung für die Stellung der Meinungs- und Rundfunkfreiheit in Deutschland bei Interpretationen des geltenden Rechts heranzuziehen ist8. In Deutschland wurde bereits in den Zwanziger Jahren des 20. Jahrhunderts von der Reichsregierung ein Rundfunksystem aufgebaut. Ob dies zunächst als staatsunabhängiges Rundfunkwesen auf privatwirtschaftlicher Grundlage angedacht war, ist umstritten.9 Unabhängig davon, ob tatsächlich eine Privatwirtschaftlichkeit des Rundfunks angedacht oder sogar gegeben war, hatte eine solche in jedem Fall jedoch keine Chance sich lange zu halten. Denn jegliches Ansinnen in diese Richtung wurde mit der nationalsozialistischen Diktatur in Deutschland vorerst vollständig beendet. Der Rundfunk wurde gleichgeschaltet und zielgerichtet als wichtigstes Propagandamittel der Nationalsozialisten eingesetzt, so zumindest die Intention des Machthabers.10 Nach dem Zweiten Weltkrieg hatten zunächst die Militärregierungen die Sender in ihren jeweiligen Sektoren beschlagnahmt und als Soldatensender weitergeführt.11 Im Zuge einer vollständigen Neuordnung des deutschen Rundfunksystems wurden in den westlichen Bundesländern jedoch die Sender als Anstalten des öffentlichen Rechts gebildet. In späteren Jahren kam im Rahmen der wirtschaftlichen Blütezeit und letztlich durch die rechtliche Ermöglichung durch das BVerfG12 der Privatrundfunk hinzu und das duale Rundfunksystem, in dem private Anbieter neben den öffentlich-rechtlichen Anstalten unter genau festgelegten gesetzgeberischen Anforderungen zugelassen sind13, wurde durch das BVerfG14 geschaffen. Das duale Rundfunksystem bezeichnet dabei das gesetzlich gewollte Nebeneinander von öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk.15 In den nachfolgenden Jahren wurden die Bedingungen dieses dualen Systems durch weitere Rundfunkurteile des BVerfG schärfer gezeichnet16, so wurde durch das BVerfG eine Sonderstellung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks 7

Schmid/Kitz, ZUM 2009, 739 (739). Hahn/Vesting/Vesting, Rundfunkrecht, Einführung, Rn. 2. 9 Fechner, MedienR, 10. Kap., Rn. 2; hinterfragend hierzu Dörr, 75 Jahre Medienrecht in Deutschland, S. 21 ff. 10 Fechner, MedienR, 10. Kap., Rn. 5; Dörr/Schwartmann, Medienrecht, Rn. 165. 11 Fechner, MedienR, 10. Kap., Rn. 6. 12 „3. Rundfunkurteil“, BVerfGE 57, 295 (1981). 13 Fechner, MedienR, 10. Kap., Rn. 10. 14 „4. Rundfunkurteil“, BVerfGE 73, 118 (1986). 15 Spindler/Schuster/Holznagel/Kibele, Recht der elektronischen Medien, RStV, Präambel, Rn. 2. 16 Hahn/Vesting/Vesting, Rundfunkrecht, Einführung, Rn. 13; Dörr/Schwartmann, Medienrecht, Rn. 168. 8

A. Rundfunk- und Medienentwicklung in Deutschland

139

in Deutschland geschaffen, die bis heute erhalten worden ist und die auch durch die für öffentlich-rechtlichen und privaten Rundfunk jeweils unterschiedlichen Rundfunkvorschriften instruktiv vermittelt wird. Die Sonderstellung des öffentlichrechtlichen Rundfunks ermöglicht diesem, sich auf eine verfassungsrechtlich geschützte institutionelle Garantie zu berufen17. Der öffentlich-rechtliche Rundfunk wird daher bis heute als Garant für die Sicherstellung freier und chancengleicher Meinungsbildung angesehen und genießt in dieser Funktion die verfassungsrechtlich geschützte Bestands- und Entwicklungsgarantie. Daneben hat auch der private Rundfunk bestimmte Mindestanforderungen an die Gewährleistung von Meinungsvielfalt einzuhalten, dabei ist er jedoch hinsichtlich des Programminhalts oder hinsichtlich seiner inneren Organisation keinen vergleichbaren Bindungen unterworfen. Die Existenzberechtigung des privaten Rundfunks wird aber bis heute von der ordnungsgemäßen Durchführung einer „Grundversorgung“ durch den öffentlichrechtlichen Rundfunk abhängig gemacht.18 In dieses duale Rundfunksystem ließ sich die 1989 erlassene Fernseh-RL, die sich ebenfalls ausschließlich an das Medium „Rundfunk“ wandte, noch vergleichsweise unproblematisch einbeziehen, da insofern bei der Umsetzung der Fernseh-RL hauptsächlich die nationalen Besonderheiten hinsichtlich des privaten und öffentlich-rechtlichen Rundfunks besondere Aufmerksamkeit erfahren mussten. Auch wenn die nun überarbeitete AVMD-RL weiterhin die duale Rundfunkordnung an sich nicht in Frage stellt19 und sich vielmehr Europa insgesamt weiterhin ausdrücklich zum Erhalt eines öffentlich-rechtlichen Rundfunks in den Mitgliedstaaten bekennt20, wurde die AVMD-RL gegenüber der Fernseh-RL doch grundlegend verändert. Beispielsweise sind Anknüpfungspunkt der AVMD-RL nicht mehr „Fernsehsendungen“ wie noch in der vorhergehenden Fernseh-RL, sondern lineare sowie nichtlineare audiovisuelle Mediendienste. Es stellt sich daher die Frage, ob das deutsche Rundfunkrecht durch diese Veränderungen auf europäischer Ebene selbst eine Erweiterung und/oder Veränderung seines Anwendungsbereichs erfahren muss und wenn ja, auf welchem Weg eine solche Erweiterung und/oder Veränderung vollzogen werden kann. Dem vorgelagert ist natürlich die Frage, inwiefern eine solche Änderung überhaupt zwingend erfolgen muss oder ob das deutsche Rundfunk- und Medienrecht insofern ohnehin auch schon vor einer Umsetzung mit dem neuen europäischen Recht vereinbar ist. Ist eine Veränderung des Rechts notwendig, kommen hierfür wiederum verschiedene gangbare Alternativmöglichkeiten in Betracht. So kann zum einen eine Einbettung der Veränderungen in das bestehende nationale System erfolgen, beispielsweise durch eine Subsumtion der neuen Rechtslage unter die bestehenden Normen, zum anderen kommt aber auch der 17

„6. Rundfunkurteil“, BVerfGE 83, 238 (1991). Ellinghaus, CR 2008, 216 (216). 19 Roßnagel/Scheuer, MMR 2005, 271 (273). 20 Vgl. hierzu die „Entschließung zu dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk im digitalen Zeitalter: die Zukunft des dualen Systems“ (2010/2028 (INI)). 18

140

3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

Vollzug eines vollständigen Systemwechsels in Betracht21. Diese Herausforderung zu bewältigen und die bisher stabilen Grenzen des dualen Rundfunkgefüges den Umbauten der AVMD-RL sowie weiteren, durch den Wandel der Medienlandschaft bedingten Veränderungen anzupassen22, ist eine der Hauptaufgaben der deutschen Rundfunkregulierung in der heutigen Zeit, die noch nicht abgeschlossen ist.23 Dabei muss der deutsche Gesetzgeber versuchen, den steten Veränderungsfluss der Medienlandschaft durch seine Gesetzgebung einzufangen.24 Hierbei ist zu beachten, dass der Wandel im Medienbereich sich nicht auf die technologischen und medienökonomischen Bedingungen beschränkt, sondern dass sich auch die Rezipientenseite des Rundfunks in einem Veränderungsprozess befindet. So hat die anhaltende massenmediale Reizüberflutung auch bei den Rezipienten zu Veränderungen im Rezeptionsverhalten geführt, beispielsweise zu einem insgesamt gestiegenem Anspruchsniveau in technisch-formaler sowie ästhetischer Hinsicht sowie zu einer weiterentwickelten Bewertung der wahrgenommenen Angebote, so dass Angebote insgesamt als vielschichtiger eingestuft und wahrgenommen werden.25 Vorliegend ist die Umsetzung der Produktplatzierungsregelungen der AVMD-RL in Deutschland zu untersuchen. Diesbezüglich kann vorweggenommen werden, dass Deutschland sich hinsichtlich der AVMD-RL nicht für einen kompletten Systemwechsel entschieden hat. Dies bedeutet, dass es nicht vollständig den Wortlaut und insbesondere die Systematik der AMVD-RL übernommen hat zusammen mit einer gleichzeitigen vollständigen Anpassung des sonstigen nationalen Rechts, sondern es hat sich für die Einarbeitung der europarechtlichen Anforderungen in das nationale Recht entschieden, um eine „schlanke Reform“ zu ermöglichen. Hierbei kam es für den deutschen Gesetzgeber darauf an, anhand des bestehenden nationalen Normenbestandes den Änderungsbedarf zu definieren und festzustellen und schließlich durch eine entsprechende Anpassung der Normen die Umsetzung zu vollziehen.26 In dieser Hinsicht ist zunächst ein kompakter Überblick über die Rundfunk- und Medienregulierung in Deutschland zu geben, anschließend die bisherige Rechtslage hinsichtlich der Behandlung von Produktplatzierung darzustellen, um danach sowohl darstellend als auch analysierend auf die durch die AVMD-RL veränderte Rechtslage in Bezug auf Produktplatzierungen einzugehen.

21

Ellinghaus, CR 2008, 216 (217). Vgl. Hahn/Vesting/Vesting, Rundfunkrecht, Einführung, Rn. 17. 23 Vgl. insofern auch Langenfeld, FS Starck, S. 593 (599), der insofern Fortschreibung und Anpassung der vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Rechtsprechung zur Rundfunkfreiheit an die fundamental veränderte globale Kommunikationswelt fordert. 24 Vgl. auch Hahn/Vesting/Vesting, Rundfunkrecht, Einführung, Rn. 20 – 25. 25 Rossen-Stadtfeld, ZUM 2008, 1 (9). 26 Potthast, ZUM 2009, S. 698 (701). 22

B. Produktplatzierung in den Medien

141

B. Produktplatzierung in den Medien im Rahmen der gesetzgeberischen Rundfunk- und Medienregulierung in Deutschland Die vom europäischen Gesetzgeber nunmehr in der AVMD-RL als der legalen Verwendung zugänglich regulierte Werbeform der Produktplatzierung ist in Deutschland prinzipiell als Werbung in den Medien vor dem Hintergrund der bestehenden Rundfunk- und Medienordnung zu betrachten. Die Produktplatzierung wird auf europäischer Ebene mit der AVMD-RL entsprechend ihres Anwendungsbereichs für alle audiovisuellen Mediendienste geregelt. Diese audiovisuellen Mediendienste werden in Deutschland vom Normengefüge der deutschen Medienordnung erfasst, wobei es insofern kein Gesetz gibt, das bereits nach seinem Titel ebenfalls die audiovisuellen Mediendienste erfasst. Die Medienordnung wird in Deutschland zunächst, wie bereits unter A. aufgezeigt, maßgeblich durch das Verfassungsrecht bestimmt. So gehören dementsprechend System, Struktur und Ausgestaltung der Medien auf staatlicher Ebene seit jeher zu den Grundfragen des Verfassungsrechts.27 Insofern ist natürlich Art. 5 GG zu nennen, der mit der Rundfunk- und Pressefreiheit in Art. 5 Abs. 1 GG den verfassungsrechtlichen Grundstein für die Rundfunkordnung in Deutschland bildet. Ein Grundrecht der Internetfreiheit existiert in Deutschland hingegen schon nach dem Wortlaut des Grundgesetzes nicht und kann auch nicht durch eine analoge Auslegung des Verfassungsrechts geschaffen werden. Eine solche Erweiterung der Grundrechte selbst ist eine Maßnahme, die nur von dem verfassungsändernden Gesetzgeber selbst nach Maßgabe des Art. 79 GG vorgenommen werden könnten. Es ist aber anerkannt, dass im Rahmen des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG telemediale Betätigungen Grundrechtsschutz erfahren können, den verfassungsrechtlichen Medienfreiheiten an sich wird insofern Entwicklungsoffenheit zugesprochen.28 Auf der anderen Seite wird auch die Werbung an sich vom Grundrechtsschutz erfasst, denn die Grundrechte gewährleisten die für die wirtschaftliche Betätigung von Unternehmen erforderlichen Marktfreiheiten und bilden daher den Rahmen für das in der Bundesrepublik Deutschland verwirklichte Wirtschaftssystem der sozialen Marktwirtschaft. Als Ausdruck freier unternehmerischer Entfaltung fällt Werbung daher in den Schutzbereich der im engeren Sinne wirtschaftlichen Grundrechte der Art. 12 (freie Berufswahl und Berufsausübung) und Art. 14 GG (Garantie des Eigentums). Darüber hinaus wird die Meinungs- und Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG nun nach allgemeinem Verständnis so ausgelegt, dass diese auch für kommerzielle Meinungsäußerungen und Wirtschaftswerbung gilt, soweit sie einen wertenden, meinungsbildenden Inhalt hat oder Angaben enthält, die der Meinungsbildung dienen.29 27

Schwarze, ZUM 2000, 227 (779). Neuhoff, ZUM 2012, 371 (376). 29 Schiwy/Schütz/Dörr/Schwanbom, Lexikon Medienrecht, S. 738; vgl. diesbezüglich auch die Ausführungen in Kap. 4 dieser Arbeit. 28

142

3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

I. Produktplatzierung und das UWG Im Übrigen wird die Werbung in den Medien in Deutschland jedoch durch die gesetzlichen Regelungen normiert, die unterhalb des Verfassungsrechts rangieren. Hierbei ist festzuhalten, dass für die vorliegende Arbeit die zentrale allgemeine gesetzliche Grundlage für die Normierung der Werbung auf nationaler Ebene30, das Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb (UWG), kein eigenständiges Untersuchungsobjekt der rechtlichen Überprüfung darstellt. Dies, da im Rahmen der Umsetzung der AVMD-RL in Deutschland vorrangig die speziellen Vorschriften für Werbung in den Medien betroffen sind31, die Regelungen im Wettbewerbsrecht jedoch nicht unmittelbar von der AVMD-RL betroffen werden. Die Regelungen der AVMD-RL gehen als rundfunkspezifische Sondervorschriften bei unmittelbarer Anwendbarkeit der rundfunkrechtlichen Vorschriften dem UWG prinzipiell vor32, wobei jedoch das genaue Verhältnis der UWG Vorschriften zu den rundfunkrechtlichen Spezialvorschriften nicht endgültig und abschließend geklärt ist.33 Für die rechtliche Beurteilung von Produktplatzierungen bedeutet dies jedoch, dass für Produktplatzierung im Rundfunk jedenfalls die rundfunkrechtlichen Vorschriften Anwendung finden, während beispielsweise für Produktplatzierung in Kinofilmen nicht die rundfunkrechtlichen Vorschriften, sondern nur § 4 Nr. 3 UWG oder die Generalklausel des UWG einschlägig sein kann.34 In einem Verstoß gegen die rundfunkrechtlichen Sondervorschriften wird in der Regel zugleich aber auch ein Verstoß gegen das UWG vorliegen35, hier bezüglich von Produktplatzierungen vor allem gegen den Rechtsbruchtatbestand des § 4 Nr. 11 UWG36. Insofern sind die Bestimmungen des RStV typischerweise zumindest auch dazu bestimmt, das marktbezogene Verhalten der Veranstalter im Interesse der Marktteilnehmer, insbesondere der Verbraucher, zu regeln. Voraussetzung ist allerdings dass sich das Verhalten des Veranstalters überhaupt als geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG einordnen lässt. Die Frage einer Anwendbarkeit der Restriktionen des UWG sowohl auf private als auch auf öffentlich-rechtliche Veranstalter ist hin-

30

Schiwy/Schütz/Dörr/Schwanbom, Lexikon Medienrecht, S. 738. In wettbewerbsrechtlicher Hinsicht wird Werbung in den Medien geregelt durch die Generalklausel des § 3 UWG, Verbot unlauteren Wettbewerbs, i.V.m. den Spezialtatbeständen des UWG, insbesondere § 4 Nr. 3 und Nr. 11 und den §§ 5, 6 und 7 UWG. (Dörr/Kreile/Cole/ Kreile, Handbuch Medienrecht, Kap. J, Rn. 14). 32 Wandtke/Castendyk, Praxishandbuch Medienrecht, Band 3, Kap. 3, § 1, Rn. 29. 33 Fezer/Kreile, UWG, Band 1, § 4-S5, Rn. 9 und 69; John, WRP 2011, 1357 (1361). 34 Schwartmann/Obert/Lamprecht-Weißenborn, Medien-, IT- und Urheberrecht, 6. Kap., Rn. 23/24. 35 Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 12, Rn. 60; Bonner Kommentar/Degenhart, GG, 113. Aktualisierung, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 880; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 7, Rn. 8. 36 Boesche, Wettbewerbsrecht, § 9, Rn. 330. 31

B. Produktplatzierung in den Medien

143

gegen nicht mehr zu entscheiden, die Restriktionen sind auch auf den öffentlichrechtlichen Veranstalter vollumfänglich anzuwenden.37 Nach einer Ansicht in der Literatur erscheint die ergänzende Anwendung des UWG in der Praxis demgegenüber aufgrund der spezialrechtlichen Erfassung durch den Rundfunkstaatsvertrag nicht erforderlich38. Dieser Ansicht kann jedoch nicht gefolgt werden, da auch hinsichtlich der nun geregelten Werbeform Produktplatzierung stets rechtliche Konstellationen auftauchen können, die vom Gesetzgeber möglicherweise übersehen oder bei der Formulierung des Gesetzestextes nicht bedacht wurden und daher weder ausdrücklich noch im Rahmen der Auslegung oder einer analogen Anwendung von der Gesetzessystematik erfasst werden. Mithin erscheint die subsidiäre Anwendung der Wettbewerbsvorschriften auch im Hinblick auf Produktplatzierungen insbesondere zugunsten des Verbraucherschutzes, der auch vom deutschen Gesetzgeber bei der Normierung der Produktplatzierung stets als wichtige Barriere betont wurde, wünschenswert. Trotz dieser Anwendbarkeit der wettbewerbsrechtlichen Vorschriften im Medienbereich beschränkt sich die Darstellung jedoch auf die Umsetzung der AVMD-RL. Hiervon sind die wettbewerbsrechtlichen Vorschriften nicht betroffen, sie erfuhren im Zuge der Umsetzung der AVMD-RL keine Abänderung oder Anpassung.

II. Gesetzgebungskompetenz im Medienbereich Die speziellen rundfunkrechtlichen Regelungen sowie die Regelungen für Telemedien sind jedoch nicht in einem einzigen nationalen oder landesrechtlichen Gesetz zu finden, sondern verteilen sich auf Normen unterschiedlichen Ranges und unterschiedlicher Ebene. Den entsprechenden Normen vorgelagert ist aber im Hinblick auf eine Umsetzung europarechtlicher Vorschriften zunächst die Frage, welcher Gesetzgeber im Einzelfall für den Erlass der entsprechenden Normen zuständig ist. Dies ist im Rahmen des medienrechtlichen Normenbezugs meist nicht ohne weiteres zu beantworten. Denn das Medienrecht kann allgemein als Querschnittsmaterie aus unterschiedlichen Rechtsgebieten (unter anderem Zivilrecht, Strafrecht, Öffentliches Recht) bezeichnet werden39, die in den Bereich verschiedener Gesetzgeber, des Bundes und der Länder fällt, und bei der daher die eindeutige Bestimmung eines gesetzgeberischen Kompetenztitels mitunter äußerst schwierig ist und im Ergebnis auch oftmals umstritten ist. Die Regelungen zur Gesetzgebungskompetenz finden sich im Grundgesetz, wo die Gesetzgebungszuständigkeit in der Weise geregelt ist, dass nach Art. 30, 70 Abs. 1 GG den Ländern das Recht der Gesetzgebung zukommt, sofern nicht dem 37

Rn. 8. 38 39

Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1283. Kleist, MMR 2010, 513 (513).

144

3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

Bund im Grundgesetz ausdrücklich eine ausschließliche oder konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit eingeräumt wird. Für den herkömmlichen klassischen (analogen) Rundfunk lässt sich die Kompetenzzuweisung zwischen Bund und Ländern im föderalen System relativ klar voneinander abgrenzen. Dem Bund ist insofern keine ausdrückliche ausschließliche oder konkurrierende Kompetenz zugewiesen, so dass die Zuständigkeit für die inhaltliche Seite der Rundfunkregulierung bei den Ländern liegt.40 Dies war zwar im Rahmen der Auslegung des Art. 73 Nr. 7 GG zunächst umstritten, die Materie „Fernmeldewesen“ hätte nach damalig möglicher Auslegung auch den Rundfunk umfassen können. Das Urteil des BVerfG vom 28. Februar 196141 hat diese Kontroverse aber abschließend zugunsten der Länder geklärt und die Materie des Fernmeldewesens wurde auf den „sendetechnischen“ Bereich des Rundfunks beschränkt.42 Dem Bund kommt damit grundsätzlich die Gesetzgebungskompetenz für die technischen Übertragungswege zu, denn nach Art. 70 Abs. 1, 73 Abs. 1 Nr. 7 GG hat der Bund die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz für die Telekommunikation.43 Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes im Hinblick auf den Rundfunk erfasst daher im Prinzip nur dessen sendetechnischen Bereich einschließlich des Empfangs von Rundfunk.44 Problematischer zu bestimmen und daher im Ergebnis umstritten45 sind die kompetenzrechtlichen Abgrenzungen insbesondere im Bereich der neuen Medien und auch hinsichtlich der Werberegulierung, deren Entwicklung eine weitergehende Überprüfung der bisherigen Abgrenzung der Kompetenzzuweisungen für die Materien der Telekommunikation, des Medienrechts und des Rechts der Wirtschaft erforderlich machen46. Bei der digitalen Technologie beispielweise werden beim Bitratenmanagement (Multiplexing) bislang getrennt gehaltene Signale zu einem einheitlichen Datenstrom gebündelt und damit technisch untrennbar in digitaler Form innerhalb eines Frequenzblocks zusammengefasst. Dies ist jedoch nur ein Beispiel für die problematische Unterscheidung zwischen rundfunkrechtlicher Programmfunktion (Inhalt) und telekommunikationsrechtlicher Transportfunktion im Rahmen der weiterentwickelten Technologien.47 Im Hinblick auf die Gesetzgebungskompetenz im Bereich der Werbung in den Medien ergeben sich zunächst mehrere Möglichkeiten der kompetenzrechtlichen Einordnung. So stellt das Einfügen von Werbung und Teleshopping in das Rundfunkprogramm eine wirtschaftliche Betätigung zur Erlangung von Werbeeinnahmen durch den Rundfunkveranstalter dar. Mithin könnte man argumentieren, dass sich 40

Dreier/Stettner, GG, Band II, Art. 73, Rn. 32; Langenfeld, FS Starck, S. 593 (600). BVerfGE 12, 205 ff. 42 BVerfGE 12, 205 (225); Bonner Kommentar/Badura, GG, 80. Lieferung, Art. 73 Nr. 7, Rn. 20. 43 Hoeren/Sieber/Oster, Multimedia-Recht, Teil 4, Rn. 142. 44 von Mangoldt/Klein/Starck/Heintzen, GG, Band 2, Art. 73 Abs. 1 Nr. 7, Rn. 79. 45 Dreier/Stettner, GG, Band II, Art. 73, Rn. 33. 46 Bonner Kommentar/Badura, GG, 80. Lieferung, Art. 73 Nr. 7, Rn. 20. 47 Hahn/Vesting/Vesting, Rundfunkrecht, Einführung, Rn. 26. 41

B. Produktplatzierung in den Medien

145

daher aus Art. 74 Nr. 11 GG, der das Recht der Wirtschaft erfasst, eine konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes ergibt. Allerdings ist zumindest bezüglich des Privatfernsehens, das sich größtenteils über Werbeeinnahmen finanziert, auch die inhaltliche Seite des Rundfunks unmittelbar durch die Werberegulierung betroffen, so dass durch die Werbung auch die Handlungsfähigkeit der Veranstalter und der damit verbundenen Medienunternehmen in programmlicher Hinsicht abgesichert und bestimmt wird. Eine Gesetzgebungskompetenz der Länder lässt sich daher in Bezug auf die Werbung durch einen rundfunkrechtlichen Sachzusammenhang begründen.48 Dies war früher in den 60er Jahren in der Literatur noch umstrittenen, hat sich heute jedoch als gefestigte Ansicht etabliert.49 Angesichts der zunehmenden Bedeutung der Werbung, die durch die vielfältigen Vermarktungsstrategien der vor allem privaten Rundfunkveranstalter auf unterschiedlichen, in Zukunft flexibel miteinander kombinierbaren Verwertungsstufen (Free-TV, Pay-TV, Telemedien) forciert wird, und angesichts der auch tatsächlichen zunehmenden Erweiterung der Werbemöglichkeiten, beispielsweise durch die neuen Möglichkeiten der programmintegrierten Werbung und die damit einhergehende zeitliche Ausdehnung der Werbung im Programm, wird von Teilen der Literatur allerdings angezweifelt, ob sich auch in Zukunft weiterhin ein Schwerpunkt der inhaltlichen Rundfunkregulierung auch durch die Werberegulierung sinnvoll begründen lässt.50 Insbesondere vor dem Hintergrund der europarechtlichen Gesetzgebung, die die Werberegulierung in den audiovisuellen Mediendiensten gerade aufgrund deren wirtschaftlichen Komponente an sich gezogen hat, erscheint nach dieser Literaturauffassung zumindest ein Überdenken der bisherigen Gesetzgebungskompetenzen, die eine Ausdehnung auf die Werbung umfassen, angezeigt. Diesen Bedenken ist jedoch entgegenzuhalten, dass sich voraussichtlich auch in naher Zukunft nichts an der Gegebenheit ändern wird, dass die privaten Rundfunkveranstalter bei der Erstellung von Rundfunkinhalten abhängig sind von deren Ermöglichung durch kommerzielle Betätigung in Form von Werbung, mag sich diese auch zeitlich, räumlich und in ihren Möglichkeiten ausbreiten. Folglich wird sich die Gesetzgebungskompetenz zunächst weiterhin unproblematisch durch den Sachzusammenhang begründen lassen. Erst dann, wenn eine vollständige Abtrennung von Rundfunk- und Werbeinhalten besteht oder die Bedeutung der Werbeinhalte gegenüber der Bedeutung der Rundfunkinhalte stark zunimmt, scheint hier eine Überprüfung der Gesetzgebungskompetenz angezeigt. Im Ergebnis bleibt es daher nach der vorhergehenden Prüfung bei der ausschließlichen Gesetzgebungszuständigkeit der Länder für die umfassende inhaltliche und medienrelevante Regulierung von an die Allgemeinheit gerichteten Mediendiensten aufgrund Sachzusammenhangs, während der Bund Wirtschafts- und Telekommunikationsaspekte gesetzlich umsetzt. So haben es auch der Bund und die 48 49 50

Hahn/Vesting/Vesting, Rundfunkrecht, § 1, Rn. 13. von Mangoldt/Klein/Starck/Heintzen, GG, Band 2, Art. 73 Abs. 1 Nr. 7, Rn. 79. Hahn/Vesting/Vesting, Rundfunkrecht, § 1, Rn. 14.

146

3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

Länder seit der Reform der Jugendschutzes, der Schaffung des Telemediengesetzes (TMG) des Bundes und der Inkorporation des Mediendienste-Staatsvertrags in den Rundfunkstaatsvertrag im Rahmen eines pragmatischen Lösungsansatzes vereinbart.51 Inwiefern eine solche politische Vereinbarung zwischen Bund und Ländern zur Regelung der grundgesetzlich festgelegten Zuständigkeitsverteilung jedoch tatsächlich zulässig ist, ist bislang nicht endgültig beantwortet worden.52 Die inhaltebezogene und technologieneutral angelegte AVMD-RL ist vom deutschen Gesetzgeber im Rahmen des landesrechtlichen, inhaltsbezogenen Rundfunkrechts umgesetzt worden. Daher sind diese Normen vorliegend Gegenstand der Untersuchung.

III. Medienrechtliches Normengefüge der Bundesrepublik Deutschland auf Länderebene, insbesondere der Rundfunkstaatsvertrag Das Rundfunkrecht verteilt sich auf unterschiedliche Normen unterschiedlichen Ranges, wobei sich hierbei drei unterschiedliche Regulierungsebenen abschichten lassen53. An oberster Stelle steht der Rundfunkstaatsvertrag in der jeweils gültigen Fassung, ein Staatsvertrag aller deutschen Bundesländer mit dem Zweck der (inhaltlichen und aufsichtstechnischen) Regulierung des Rundfunkwesens, der die unmittelbaren Vorgaben für die Fernsehwerbung enthält54. Der Rundfunkstaatsvertrag ist entstanden aufgrund eines Aufrufs des BVerfG55 an die Länder zu gegenseitiger Abstimmung, Rücksichtnahme und Zusammenarbeit, denn es war für Veranstalter und Produzenten überregionaler Programme vor Einführung des Rundfunkstaatsvertrags nahezu unmöglich, sich nach den zahlreichen vorhandenen und inhaltlich unterschiedlichen landesrechtlichen Normierungen zu richten. Im Rahmen des Erlasses der Rundfunkstaatsverträge müssen die Länder seitdem in kooridinierter Weise gesetzgeberisch tätig werden.56 Der Rundfunkstaatsvertrag in der heutigen Form ist dabei zunächst hervorgegangen aus dem Staatsvertrag zur Neuordnung des Rundfunkwesens, der am 1. Dezember 1987 in Kraft getreten war und grundlegende technische und programmliche Fragen der zur damaligen Zeit entstehenden dualen Rundfunkordnung regelte. In der Folge trat am 1. Januar 1992 der Staatsvertrag über den Rundfunk im vereinten Deutschland in Kraft, der seinerseits der Vereinheitlichung der Rundfunkregulierung in den alten und neuen Bundesländern und zur Fortführung der dualen Ordnung im gesamten Bundesgebiet diente. Schließlich trat 51 52 53 54 55 56

Potthast, ZUM 2009, 698 (701). Dreier/Stettner, GG, Band II, Art. 73, Rn. 33. Engels/Giebel, ZUM 2000, 265 (265/266). Engels/Giebel, ZUM 2000, 265 (266). BVerfGE 73, 118. Dreier/Stettner, GG, Band II, Art. 70, Rn. 37.

B. Produktplatzierung in den Medien

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am 1. März 2007 der 9. Rundfunkänderungsstaatsvertrag (RÄStV) in Kraft, der zu einer erschöpfenden Neuordnung des bis dahin bestehenden medienrechtlichen Gefüges führte. So wurde der bisherige Rundfunkstaatsvertrag in (den bis heute bestehenden) „Staatsvertrag für Rundfunk und Telemedien“ umbenannt, der seit diesem Zeitpunkt nicht nur Regelungen für den Rundfunk im engeren Sinne enthält, sondern auch Regelungen für die sogenannten Telemedien (in einem neuen VI. Abschnitt). Dadurch entfiel die vorher geltende Unterscheidung zwischen Medien- und Telediensten, die bis dahin im Mediendienste-Staatsvertrag (MDStV) und Teledienstgesetz (TDG) geregelt worden waren.57 Die Regelungen im Rundfunkstaatsvertrag hinsichtlich Telemedien beziehen sich jedoch ausschließlich auf sog. Telemedien mit inhaltlich-redaktionell gestalteten Angeboten und beschränken sich auf inhaltsbezogene Vorschriften. Im Übrigen wurden am 1. März 2007 der Mediendienste-Staatsvertrag und das Teledienstegesetz durch das Telemediengesetz (TMG) abgelöst, das einen einheitlichen Rechtsrahmen für alle Telemedien schafft.58 Im Rundfunkstaatsvertrag selbst sind neben grundlegenden allgemeinen Regelungen für den Rundfunk insgesamt sowohl für den privaten als auch für den öffentlichrechtlichen Rundfunk Sonderregelungen für die jeweilige Seite des dualen Rundfunksystems sowie eben genannte spezifische Regelungen für Telemedien enthalten. Diese jeweiligen Normengefüge unterwerfen die verschiedenen Angebotsformen (Rundfunk, fernsehähnliche Telemedien, Telemedien) unterschiedlich strengen Regelungen59, was als Vorbild für die abgestufte Regulierung der AVMD-RL fungierte. Unterhalb des Rundfunkstaatsvertrags angesiedelt regulieren auf Landesebene die Landesmediengesetze den privaten Rundfunk. Ein Landesmediengesetz gibt es derzeit in jedem deutschen Bundesland, teilweise haben sich jedoch mehrere Bundesländer zusammengeschlossen, um ein einheitliches Landesmedeingesetz zu erlassen (so beispielsweise Berlin und Brandenburg sowie Schleswig-Holstein und Hamburg). Auch diese Landesmediengesetze wurden durch die Einfügung der Produktplatzierungsregelungen in der AVMD-RL betroffen und verändert, sie enthalten aber keine originären Vorschriften für die Produktplatzierung, so dass sie nicht Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit sind. Anders ist dies im Hinblick auf die verschiedenen bestehenden Werberichtlinien, die ihrerseits die Werberegelungen des Rundfunkstaatsvertrags konkretisieren60 und in diesem Zusammenhang auch die Produktplatzierung erfassen. Zu nennen sind hier zum einen die Werberichtlinien der Landesmedienanstalten, die Werbebestimmungen hinsichtlich des privaten Rundfunks enthalten, und im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zum anderen die Richtlinien von ARD und ZDF, die sich desgleichen mit werberechtlichen 57

Rn. 3. 58 59 60

Spindler/Schuster/Holznagel/Kibele, Recht der elektronischen Medien, RStV, Präambel, Hoeren/Sieber/Holznagel/Nolden, Multimedia-Recht, Teil 3, Rn. 17. Hamann, ZUM 2000, 290 (297). Engels/Giebel, ZUM 2000, 265 (266).

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

Fragestellungen hinsichtlich der jeweiligen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt auseinandersetzen. Bevor jedoch auf die analytische Auseinandersetzung mit dem derzeit hinsichtlich der Produktplatzierung in Deutschland geltenden Recht eingegangen werden kann, soll zunächst die bisherige rechtliche Behandlung der Produktplatzierung in Deutschland dargestellt werden.

C. Die bisherige rechtliche Behandlung von Produktplatzierungen in Deutschland Für die Rechtslage hinsichtlich der Produktplatzierung vor Umsetzung der AVMD-RL ist der Rundfunkstaatsvertrag in der Fassung des 12. RÄStV vom 1. Juni 2009 heranzuziehen. In diesem wurden zwar schon Teile der AVMD-RL berücksichtigt, so wurde beispielsweise im Zug der Implementierung der AVMD-RL durch den 12. RÄStV die Begriffsbestimmungen in § 2 Abs. 1 und 3 RStV bezüglich des Rundfunkbegriffes und der Frage des Vorliegens von Rundfunk abgewandelt. Speziell die Veränderungen der AVMD-RL hinsichtlich der Produktplatzierung wurden jedoch erst durch den darauffolgenden 13. RÄStV erfasst. Vor der Umsetzung der AVMD-RL war die Werbeform „Produktplatzierung“ als Rechtsbegriff im RStV und im sonstigen deutschen Werberecht nicht enthalten. Produktplatzierung wurde im Wege der Auslegung als spezifische Werbeform durch die entsprechenden allgemeinen rundfunkrechtlichen Werberegelungen beziehungsweise die Werbung regelnde Normierungen in anderen Gesetzen erfasst, erfuhr aber nicht die Erfassung durch spezifische Sonderregelungen im RStV.

I. Die einzelnen, hinsichtlich der Produktplatzierung maßgeblichen Regelungen des RStV in der Fassung des 12. RÄStV Im RStV in der Fassung des 12. RÄStV war § 7 RStV die entscheidende Norm, die die maßgeblichen allgemeinen Anforderungen an den Inhalt von Werbung in allen Übertragungsformen (also auch Hörfunk) aufstellte, ohne dabei zwischen dem öffentlich-rechtlichen und dem privaten Rundfunk zu differenzieren. Die daneben bestehenden Sonderregelungen für den privaten Rundfunk fanden sich in §§ 44 ff. RStV, die Sonderregelungen für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in §§ 14 ff. RStV. Nach § 7 Abs. 1 RStV durfte Werbung nicht „irreführen, den Interessen der Verbraucher nicht schaden und nicht Verhaltensweisen fördern, die die Gesundheit oder Sicherheit der Verbraucher sowie den Schutz der Umwelt gefährden“. Diese Regelung des RStV (in der Fassung des 12. RÄStV) wurde teilweise als Schran-

C. Bisherige rechtliche Behandlung von Produktplatzierungen

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kengesetz in Bezug auf die Rundfunkfreiheit des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG eingestuft.61 § 7 Abs. 2 RStV (in der Fassung des 12. RÄStV) wiederum legte fest, dass Werbung oder Werbetreibende dass Programm inhaltlich und redaktionell nicht beeinflussen dürfen. § 7 Abs. 3 RStV (in der Fassung des 12. RÄStV) lautete: „Werbung und Teleshopping müssen als solche klar erkennbar sein. Sie müssen im Fernsehen durch optische Mittel, im Hörfunk durch akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen getrennt sein. In der Werbung und im Teleshopping dürfen keine unterschwelligen Techniken eingesetzt werden.“ Damit war in § 7 Abs. 3 RStV der Trennungsgrunds- und Erkennbarkeitsgrundsatz niedergelegt, der als tragende Säule des Werberechts eingestuft wurde62 und im Zuge dessen von der herrschenden Meinung als eine Form der gesetzlichen Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit bewertet wurde63. In § 7 Abs. 6 S. 1 RStV (in der Fassung des 12. RÄStV) findet sich schließlich das Schleichwerbeverbot, nach dem Schleichwerbung und entsprechende Praktiken unzulässig sind. Dieses Schleichwerbeverbot wird in § 7 Abs. 6 S. 2 ergänzt durch die Regelung, dass die Einfügung virtueller Werbung in Sendungen zulässig ist, wenn (1) am Anfang und am Ende der betreffenden Sendung darauf hingewiesen wird und (2) durch sie eine am Ort der Übertragung ohnehin bestehende Werbung ersetzt wird. Die entscheidenden Begriffsdefinitionen zur Werbung und Schleichwerbung fanden sich demgegenüber in § 2 RStV. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV war Werbung „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die im Rundfunk von einem öffentlich-rechtlichen oder privaten Veranstalter entweder gegen Entgelt oder gegen einen ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern“. Schleichwerbung wurde nach § 2 Abs. 2 Nr. 8 RStV definiert als die „Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken oder Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Programmen, wenn sie vom Veranstalter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ist und die Allgemeinheit hinsichtlich des eigentlichen Zwecks dieser Erwähnung oder Darstellung irreführen kann. Eine Erwähnung oder Darstellung gilt insbesondere dann als zu Werbezwecken beabsichtigt, wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt.“ Dies sind die für die rundfunkrechtliche Erfassung der Produktplatzierung wesentlichen Normen des RStV a.F., die im Folgenden hinsichtlich ihrer früheren Auslegung im Hinblick auf die Platzierung von Produkten im redaktionellen Programm näher untersucht werden. Hierbei werden zunächst der Trennungs- und Erkennbarkeitsgrundsatz und das Schleichwerbeverbot gesondert als eigene Rechts61

So beispielsweise Ladeur, ZUM 1999, 672 (675); insgesamt jedoch sehr str. Castendyk, ZUM 2005, 857 (859). 63 Ladeur, ZUM 1999, 672 (675); vgl. zur Frage der Einordnung des Trennungsgrundsatzes weiterhin die Ausführungen im 4. Kap. dieser Arbeit. 62

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

institute dargestellt, da diese die für die Behandlung von Produktplatzierungen nach altem Recht entscheidenden rundfunkrechtlichen Grundsätze sind. Aus ihnen lassen sich die damaligen äußeren Grenzen rundfunkrechtlich zulässiger Darstellung und Erwähnung von Produkten, Dienstleistungen, Firmennamen oder Marken ableiten64. Im Anschluss wird speziell auf die rechtliche Einordnung von Produktplatzierungen nach altem Recht eingegangen.

II. Der Trennungs- und Erkennbarkeitsgrundsatz des § 7 Abs. 3 S. 1 und S. 2 RStV a.F. Der Trennungsgrundsatz ist ein allgemeiner, dem gesamten deutschen Medienrecht immanenter Rechtsgrundsatz65, der seit Erlass des RStV in diesem enthalten ist. Er ist jedoch nicht nur auf den Bereich des Rundfunkwerberechts beschränkt. So hat das Verbot der Tarnung von Werbemaßnahmen und mit ihm der Grundsatz der Trennung von Redaktion und Werbung seine dogmatischen Wurzeln in den Landespressegesetzen, in denen er ebenfalls statuiert ist.66 Allerdings wurde dem Trennungsgrundsatz insbesondere im Massenmedium Fernsehen, wo seine Aufgabe die Trennung der zur Meinungsbildung und Unterhaltung dienenden redaktionellen Programmteile von der Werbung ist67, im Hinblick auf die Entwicklung der technischen Möglichkeiten stetig wachsende Bedeutung zugesprochen und daher wurde er zu den wichtigsten Regelungen des Rundfunkwerberechts gezählt68. Durch den Trennungsgrundsatz sollte der Zuschauer aber nicht vor Werbung an sich geschützt werden.69 Auch fand durch den Trennungsgrundsatz keine Trennung zwischen Programm und Nicht-Programm statt. Vielmehr fällt Werbung unter den Programmbegriff des RStV, so dass es sich um eine Trennung von Werbung und redaktionell gestaltetem Programm handelte, nicht aber von Werbung und Programm an sich.70 Der spezielle rundfunkrechtliche Trennungs- und Erkennbarkeitsgrundsatz in § 7 Abs. 3 S. 1 und S. 2 RStV a.F. sah vor, dass Werbung im Fernsehen von anderen Programmteilen getrennt und dass sie darüber hinaus klar erkennbar sein muss. Für 64

Gounalakis, WRP 2005, 1476 (1478); Engels, AfP 2011, 438 (439). Vgl. beispielsweise § 4 Nr. 3 UWG oder spezielle Vorschriften in den Landespresse- und Landesmediengesetzen; Dörr/Kreile/Cole/Kreile, Handbuch Medienrecht, Kap. J, Rn. 16; Wandtke/Castendyk, Praxishandbuch Medienrecht, Band 3, Kap. 3, § 1, Rn. 27; Götting/ Nordemann/Hasselblatt, UWG, § 4 Nr. 3, Rn. 3.3; Raue/Hegemann/Grünwald, Handbuch Urheber- und Medienrecht, § 20, Rn. 23; für Kinospielfilme: BGH GRUR 1995, 744 Feuer, Eis & Dynamit I. 66 Götting/Nordemann/Hasselblatt, UWG, § 4 Nr. 3, Rn. 3.3. 67 Dörr/Kreile/Cole/Kreile, Handbuch Medienrecht, Kap. J, Rn. 16. 68 Gersdorf, Grundzüge des Rundfunkrechts, Rn. 256. 69 OVG Rheinland-Pfalz, AfP 2009, 193 (197). 70 Dörr/Wagner, ZUM 2013, 525 (526). 65

C. Bisherige rechtliche Behandlung von Produktplatzierungen

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eine solche Trennung von Werbung und Programm im Fernsehen war der Einsatz optischer Mittel und im Hörfunk der Einsatz akustischer Mittel zugelassen. Genauere Angaben darüber, wie diese allgemein gehaltenen Vorgaben in der Praxis und damit konkret im Fernsehen und im Hörfunk umzusetzen waren, enthielt der RStV nicht. Solche Angaben enthielten jedoch beispielsweise für den privaten Rundfunk die damals gültigen Fassungen der Werberichtlinien der Landesmedienanstalten zur Kennzeichnungspflicht der Werbung.71 Als Leitsätze für die Umsetzung in der Praxis wurden insofern aber hinsichtlich der Regelung im RStVa.F. im Wege der Auslegung bestimmt, dass die klare Erkennbarkeit von Werbung nur dadurch gewährleistet werden konnte, dass eine entsprechende Kennzeichnung von Werbung mit hinreichender Deutlichkeit erfolgte72. Demgegenüber wurde die Trennung von Werbung und Programm mit optischen Mitteln jedenfalls so verstanden, dass der Beginn der (vom Programm gesondert ausgestrahlten Fernsehwerbung) eindeutig durch ein Werbelogo gekennzeichnet werden musste73. Eine Platzierung der Werbebotschaften im Programm selbst wäre demnach mit § 7 Abs. 3 S. 1 und S. 2 RStV a.F. nicht vereinbar gewesen.74 Bei einer erschöpfenden Betrachtung von § 7 Abs. 3 S. 1 und S. 2 RStV a.F. ist dabei weiterhin zu beachten, dass die rundfunkrechtliche Figur, die in der Literatur meist nur einfach zusammenfassend als „Trennungsgebot“ bezeichnet wird, aus zwei selbständigen und nebeneinander anzuwendenden Prinzipien besteht75. Nämlich dem Trennungsgrundsatz des S. 2 auf der einen Seite und dem Kennzeichnungs- bzw. Erkennbarkeitsgebot des S. 1 auf der anderen Seite. Diese Prinzipien ergänzen sich bei der Erreichung des Zieles der gewünschten Trennung von Werbung und Programm und können jeweils unabhängig voneinander erfüllt sein oder verletzt werden. Der Trennungs- und Erkennbarkeitsgrundsatz in § 7 Abs. 3 S. 1 und 2 RStV a.F. wurde von Rundfunkrechtlern von Beginn des dualen Rundfunksystems an als fundamentale und entscheidende Säule des deutschen Rundfunkwerberechts eingestuft76. Als solche war er schon vor Umsetzung der AVMD-RL in deutsches Recht Gegenstand von Meinungsstreitigkeiten. In der Literatur finden sich unterschiedliche 71 Spindler/Schuster/Holznagel/Stenner, Recht der elektronischen Medien, 1. Aufl., RStV, § 7, Rn. 24; Nr. 6 der Gemeinsamen Richtlinien der Landesmedienanstalten für die Werbung, zur Durchführung der Trennung von Werbung und Programm und für das Sponsoring im Fernsehen in der Fassung vom 10. Februar 2000. 72 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 1. Aufl., 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 84; Wandtke/Castendyk, Praxishandbuch Medienrecht, 1. Aufl., 3. Kap., Rn. 124. 73 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 1. Aufl., 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 85. 74 Gounalakis, WRP 2005, 1476 (1478); Wandtke/Castendyk, Praxishandbuch Medienrecht, 1. Aufl., 3. Kap., Rn. 122. 75 Holznagel/Stenner, ZUM 2004, 617 (618). 76 Engels/Giebel, ZUM 2000, 265 (267); Castendyk, ZUM 2010, 29 (32); Petersen, Medienrecht, § 15, Rn. 2; Dörr/Kreile/Cole/Kreile, Handbuch Medienrecht, Kap. J, Rn. 16.

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

Ansichten hinsichtlich einer intendierten Entwicklung des Trennungsgrundsatzes im Rahmen der allgemeinen Entwicklungen des rundfunkrechtlichen Werberechts. Eine Liberalisierung des Trennungsgrundsatzes hätte nach einer Ansicht vor allem die Werbemöglichkeiten im Rundfunk erweitert. Daher wurde schon früh für eine Liberalisierung des Trennungsgrundsatzes aufgrund der Veränderungen der Werbelandschaft plädiert77 oder aber auch aufgrund verfassungsrechtlichen Gebots eine Restriktion des Trennungsgebots gefordert78. Das verfassungsrechtliche Gebot ergibt sich nach einer Ansicht dabei aus dem Gesichtspunkt des Untermaßverbots, wonach sich in Bezug auf den Trennungsgrundsatz für den Gesetzgeber die Pflicht ergibt, die Finanzierungsgrundlagen und damit die Werbemöglichkeiten für das private Fernsehen so zu verbessern, dass die Programme für die privaten Rundfunkveranstalter finanzierungsfähig bleiben.79 Eine Verbesserung der Werbemöglichkeiten für die privaten Fernsehveranstalter ist nach dieser Ansicht gleichzusetzen mit einer Auflockerung des Trennungsgrundsatzes. Als Gegenantwort aufgrund großer Bedenken gegen eine solche extensive Lockerung wurde für die Beibehaltung des Trennungsgebots nach bisherigem Modell mit der Möglichkeit einer flexibleren Handhabung eingetreten80. Im Ergebnis ist festzustellen, dass die Anwendung und die inhaltliche Reichweite des Trennungsgrundsatzes seit langer Zeit polarisieren und daher nicht erst die spezifische Regulierung der Produktplatzierung im deutschen Recht den Trennungsgrundsatz an sich erstmals berührt oder hinterfragen lässt. Vielmehr lässt sich die Regulierung der Produktplatzierung und die mit ihr einhergehende Analyse der Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben in deutsches Recht in einen kontinuierlichen „Überprüfungsprozess“ hinsichtlich der deutschen Werbegrundsätze Trennungsgrundsatz und auch Schleichwerbeverbot einordnen.81 Beide unterliegen einem der technischen Entwicklung im Medienbereich geschuldeten steten interpretatorischen Wandel und stehen daher fortdauernd im Zentrum eines medienrechtlichen Interesses hinsichtlich der Anpassung der positiven Rundfunkordnung innerhalb der hohen normativen Anforderungen an die realen Gegebenheiten der Medienwelt. Im Rahmen einer der (zahlreichen) kritischen Betrachtungen des Trennungsgrundsatzes, bei der bemängelt wurde, dass der Trennungsgrundsatz auch bereits vor der Umsetzung der AVMD-RL zu viele Durchbrechungen erfahren habe, so durch die Möglichkeit des Sponsorings im Rundfunk, durch eine werbefreundliche Formulierung der Definition der Schleichwerbung, durch ein Aufweichung der Verpflichtung zu Werbung in Blöcken sowie durch die Zulassung der Teilbelegung des ausgestrahlten Bildes mit Werbung, wurde der Ausblick gewagt, dass durch die 77

Ladeur, ZUM 1999, 672 ff. Busch, MMR 2003, 714 ff. 79 Busch, MMR 2003, 714 (716). 80 Platho, ZUM 2000, 46 ff. 81 Siehe auch Henning-Bodewig, GRUR Int 1987, 538 (539), wo die Trennung von Werbung und Programm grundsätzlich als eines der „umstrittensten medienpolitischen Probleme der jüngsten Zeit“ eingestuft wird. 78

C. Bisherige rechtliche Behandlung von Produktplatzierungen

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Umsetzung der AVMD-RL eine zusätzliche Aufweichung des Trennungsgrundsatzes herbeigeführt werde und dies endgültig den Anfang vom Ende des Trennungsgrundsatzes bedeute.82 Der Trennungs- und Erkennbarkeitsgrundsatz in § 7 Abs. 3 S. 1 und 2 RStV a.F. wurde unter Geltung des RStV in der Fassung des 12. RÄStV nach herrschender Meinung als Ausdruck und Gebot der objektiv-rechtlichen Garantie der Rundfunkfreiheit eingestuft und ihm wurde daher teilweise Verfassungsrang zugesprochen83. Er beinhaltet die für den gesamten Medienbereich Geltung beanspruchenden allgemeingültigen Prinzipien, dass Werbung als solche klar erkennbar sein muss und von anderen (redaktionellen) Programmteilen abgetrennt sein muss. Damit sollen die aus der Vermengung von Programm und Werbung entstehenden Gefahren gebannt werden.84 Denn zentrale Aufgabe des Rundfunks sei die Gewährleistung und Förderung der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung und der Meinungsvielfalt. Folglich sei es im Bereich des Rundfunkprogramms zwingend erforderlich, redaktionelle Programmteile, welche diese publizistischen Aufgaben zu erfüllen haben und somit der Funktionsfähigkeit der Demokratie dienen, von kommerzieller Werbung zu trennen und diese darüber hinaus deutlich zu kennzeichnen.85 Die Funktionen des Gebots im Einzelnen wurden dabei insbesondere vom BGH in der Entscheidung „Wer erschoss Boro?“ vom 22. Februar 199086 herausgearbeitet, indem der BGH in diesem Urteil eine grundsätzliche Normzweckdeutung des Trennungsgebotes vorgenommen hat87. Nach den Ausführungen des BGH dient das Gebot zum einen der Erhaltung der Objektivität und Neutralität des Rundfunks gegenüber dem Wettbewerb im Markt und damit dem Schutz des Rundfunks vor sachfremden Einflüssen auf die Programmgestaltung.88 Dies ist die spezifisch rundfunkrechtliche Schutzrichtung des Trennungsgebots, das Rundfunkprogramm als Faktor öffentlicher und individueller Meinungsbildung hat wegen seiner verfassungsrechtlichen Sonderstellung von sachfremden Einflüssen weitgehend frei zu bleiben. Werbung, auf der anderen Seite, ist jedoch dazu geeignet, Einfluss auf die Programmgestaltung auszuüben. Der Trennungsgrundsatz soll jedoch die Einflussbereiche der Wirtschaft transparent machen, so dass die Unabhängigkeit des Programms vor kommerziellen Einflüssen abgesichert wird.89 82

Beater, Medienrecht, § 8, Rn. 645. Spindler/Schuster/Holznagel/Stenner, Recht der elektronischen Medien, 1. Aufl., RStV, § 7, Rn. 21; Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, 2. Aufl., § 7 Rn. 4 und 28; Hain, K&R 2008, S. 661 (661 f.). 84 Gounalakis, WRP 2005, 1476 (1478). 85 Dörr/Kreile/Cole/Kreile, Handbuch Medienrecht, Kap. J, Rn. 16. 86 BGH, Urteil vom 22. Februar 1990 (I ZR 78/88). 87 Ahrens, GRUR 1995, 307 (314). 88 BGH, GRUR 1990, 611 (615). 89 Gounalakis, WRP 2005, 1476 (1478). 83

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

Darüber hinaus soll der Trennungsgrundsatz aber auch die Interessen des Marktes und der betroffenen Wettbewerber an der Gleichheit der wettbewerblichen Ausgangsbedingungen schützen und somit auch den Wettbewerb als solchen vor Eingriffen Einzelner mittels Verstößen gegen das Verbot der Trennung von Werbung und Programm im Rundfunk bewahren.90 Dies bringt das Trennungsgebot in Zusammenhang mit den Lauterkeitsvorschriften des UWG über die Lauterkeit von Werbung im Allgemeinen.91 Und schließlich bezweckt der Trennungsgrundsatz entsprechend den Ausführungen des BGH den Schutz des Fernsehzuschauers und damit der Allgemeinheit vor einer Täuschung über den werbenden Charakter des fraglichen Programmteils. Der Zuschauer vertraue sehr viel eher in die Objektivität der Programmgestaltung eines redaktionellen Programmteiles als in eine solche objektive Gestaltung der Werbung, so dass dementsprechend die Gefahr für eine Täuschung im Falle der Vermischung von Werbung und Programm für den Zuschauer hoch sei.92 Es muss demnach für den Rezipienten stets erkennbar sein, welcher Teil des Programms tatsächlich ausschließlich in den Händen einer der journalistischen Sorgfalt verpflichteten Redaktion liegt und welcher Teil des Programms stattdessen von fremden, zumeist kommerziellen, Interessen dominiert wird. Die Möglichkeit, die hinter einer Vermittlungsentscheidung stehende Motivation zu erkennen ist jedoch notwendige Voraussetzung dafür, dass sich die Rezipienten in kritischer Distanz mit dem kommunizierten Inhalt auseinander setzen können. Werden die Grenzen zwischen Programm und Werbung verwischt, besteht die Gefahr, dass die Zuschauer irregeführt werden und der Meinungsbildungsprozess zugunsten der Werbetreibenden verfälscht wird.93

III. Das Schleichwerbeverbot des § 7 Abs. 6 RStV a.F. Durch das Schleichwerbeverbot des § 7 Abs. 6 RStV a.F. wurde der Trennungsgrundsatz nach herrschender Meinung für programmintegrierte Werbeformen konkretisiert.94 Dabei ist der Tatbestand der Schleichwerbung das implizite Anerkenntnis dafür, dass der Trennungsgrundsatz jedenfalls keine absolute Anwendung 90

BGH, GRUR 1990, 611 (615). Gounalakis, WRP 2005, 1476 (1478). 92 BGH, GRUR 1990, 611 (615); Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 1. Aufl., 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 83. 93 Holznagel/Stenner, ZUM 2004, 617 (618). 94 Holznagel/Stenner, ZUM 2004, 617 (618); Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, 2. Aufl., § 7 Rn. 47; Greffenius/Fikentscher, ZUM 1992, 526 (529); vgl. auch das Urteil des OVG Rheinland-Pfalz, ZUM 2009, 507 ff., nach dessen Obersatz Schleichwerbung bereits dann vorliegt, wenn der Trennungsgrundsatz durch Vernischung von Werbung und Programm unterlaufen wird, so dass demnach das Schleichwerbeverbot die Kehrseite des Trennungsgebots darstellt. 91

C. Bisherige rechtliche Behandlung von Produktplatzierungen

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finden kann.95 Denn der Schleichwerbetatbestand normiert, unter welchen Umständen programmintegrierte Werbung nicht zulässig ist. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass es durchaus Fallgestaltungen gibt, in denen programmintegrierte Werbung in rechtlich zulässiger Weise möglich ist. Das Schleichwerbeverbot legt somit die Grenzen programmintegrierter Werbung fest. In rechtlich zulässiger Weise Werbung ins Programm integrieren meint hierbei, dass die Tatbestandsvoraussetzungen der Schleichwerbung hinsichtlich der entsprechenden Darstellung oder Erwähnung im Programm in diesem Fall nicht erfüllt sind und mithin ein Tatbestand der zulässigen Vermischung von Werbung und Programm gegeben ist.96 Nach anderer Ansicht, die aber zu einem vergleichbaren Ergebnis kommt, war das Trennungsprinzip a.F. im Einzelfall anhand von Abwägungen das Gebot stützender wie gegenläufiger verfassungsrechtlicher Positionen nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsprinzips Relativierungen zugänglich.97 Diese Ansicht sah in dem Schleichwerbeverbot auch nicht die Konkretisierung des Trennungsgebots, denn die Voraussetzungen von Werbung und Schleichwerbung seien zu unterschiedlich, als dass hier von einer Spiegelbildlichkeit ausgegangen werden könnte, so dass man eher die Gemeinsamkeiten der Institute aufgrund der gemeinsamen verfassungsrechtlichen Basis betonen sollte.98 In jedem Fall stand damit aber eine tatsächlich existente Beziehung zwischen dem Trennungsgebot und dem Schleichwerbeverbot außer Frage, wobei die Details dieser Beziehung umstritten waren. Einig war man sich insoweit, dass das Trennungsgebot nicht absolut gelten könne, das Schleichwerbeverbot aber jedenfalls die Grenzen der Programmintegration markierte. Die Regelung des § 7 Abs. 6 RStV a.F. beschränkt sich dabei darauf, die Rechtsfolge von Schleichwerbung und entsprechenden Praktiken anzuordnen, diese waren unzulässig. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Schleichwerbung ergeben sich demgegenüber allein aus der Definition der Schleichwerbung in § 2 Abs. 2 Nr. 6 RStV a.F.99 Nach dieser Definition liegt Schleichwerbung dann vor, wenn als werberelevante Handlung Waren, Namen, Marken oder Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Programmen erwähnt oder dargestellt werden, wobei Darstellung oder Erwähnung vom Veranstalter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen und geeignet sein müssen, eine Irreführung der Allgemeinheit hinsichtlich des eigentlichen Zwecks dieser Erwähnung oder Darstellung herbeizuführen. Die Erwähnung oder Darstellung gilt nach § 2 Abs. 2 Nr. 6 S. 2 RStVa.F. insbesondere dann als zu Werbezwecken beabsichtigt, wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt. Festzuhalten ist 95 So schon Sack, ZUM Sonderheft 1987, 103 (115); vgl. hierzu auch VG Berlin „Feuer, Eis und Dynamit“, MMR 1999, 177 (179), wo eine absolute Anwendung des Trennungsgrundsatzes ebenfalls verneint wird. 96 Platho, ZUM 2000, 46 (49). 97 Hain, K&R 2008, 661 (663). 98 Hain, K&R 2008, 661 (663). 99 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 1. Aufl., 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 120.

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

hierbei, dass die gesetzliche Definition der Schleichwerbung dabei nicht zwischen verschiedenen Sendungstypen unterschieden hat, wie dies in der Literatur im Hinblick auf die Werberegelungen teilweise der Fall war. Hinsichtlich der vorhergehenden Fassung des Rundfunkstaatsvertrags wird an dieser Stelle auf eine weitergehende Ausführung zu den Tatbestandsvoraussetzungen der Schleichwerbung verzichtet, diese werden im Folgenden nur erläutert, sofern sie im Rahmen der Behandlung von Produktplatzierungen unter diesem Rundfunkstaatsvertrag relevant sind. Es sei aber darauf verwiesen, dass das Schleichwerbeverbot als Konkretisierung des Trennungsgrundsatzes dessen Schutzgüter teilt, namentlich die Bewahrung der Programmverantwortlichen vor einer Beeinflussung durch die Werbewirtschaft und damit zusammenhängend das Vertrauen des Zuschauers in die Objektivität des Rundfunks, die Gewährleistung von Wettbewerbsneutralität sowie der Schutz vor einer Irreführung des Zuschauers hinsichtlich des werbenden Charakters einer Rundfunksendung.100

IV. Die Erfassung von Product Placement im alten Recht Da die Werbeform des „Product Placement“ im vorhergehenden Rundfunkstaatsvertrag in der Fassung des 12. RÄStV weder als Definition noch in den inhaltlichen Werberegelungen ausdrücklich erfasst war, war es erforderlich, sie zwecks ihrer rechtlichen Erfassung unter die vorhandenen inhaltsbezogenen rundfunkrechtlichen Werbebestimmungen zu subsumieren. Insofern war allgemein anerkannt, dass Product Placement, jedenfalls soweit es die Tatbestandsvoraussetzungen des Schleichwerbeverbots erfüllte, als eine typische Erscheinungsform der Schleichwerbung dem Schleichwerbeverbot des § 7 Abs. 6 RStV a.F. unterfiel101. Allerdings schränkten dabei einige Autoren die Bedeutung und Reichweite des Schleichwerbeverbots zu sehr ein, indem sie die Begriffe „Product Placement“ und „Schleichwerbung“ synonym verwendeten.102 Eine solche synonyme Verwendung wäre dem sehr weit formulierten und damit im Ergebnis umfassenderen und auch andere (unzulässige) Werbeformen erfassenden Schleichwerbeverbot jedoch nicht gerecht geworden.103 Zum anderen war eine synonyme Verwendung missverständlich, da auch nicht jede Erkennbarkeit von Produkten oder Marken im Programm die Verletzung von Trennungsgebot oder Schleichwerbeverbot bedeutete104, wobei gerade 100

Gounalakis, WRP 2005, 1476 (1479). Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, 2. Aufl., § 7 Rn. 53; Paschke/Berlit/Meyer/ Goldbeck, Gesamtes MedienR, 1. Aufl., 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 123 und 148; Gounalakis, WRP 2005, 1476 (1481); vgl. Henning-Bodewig, GRUR-Int. 1991, 858 (865), wo nicht zwischen Product Placement und Schleichwerbung unterschieden wird. 102 Spindler/Schuster/Holznagel/Stenner, Recht der elektronischen Medien, 1. Aufl., RStV, § 7, Rn. 64. 103 Gounalakis, WRP 2005, 1476 (1481). 104 Bosman, ZUM 1990, 545 (552). 101

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diese Auffassung jedoch einem verbreiteten Fehlverständnis entsprach105. Dies nicht zuletzt deshalb, da beispielsweise auch auf europäischer Ebene während der Geltung der Fernseh-RL keine eindeutige Meinung darüber bestand, ob Produktplatzierung und Schleichwerbung nicht identisch sind oder im welchen Verhältnis sie andernfalls zueinander stehen. Das Gesetz lieferte hierzu keine eindeutigen Angaben und auch die übrigen Aussagen der Kommission konnten in dieser Hinsicht keine endgültige Klärung herbeiführen.106 Die Missdeutung des Begriffes Product Placement entstammte jedenfalls in Deutschland der Tatsache, dass es keine festgelegte einheitliche Definition des Begriffes gab und in der Literatur daher eine genaue Bedeutung des Terminus „Product Placement“ umstritten war. Im Folgenden soll für die Bearbeitung der alten Rechtslage davon ausgegangen werden, dass hiermit die zu Absatzzwecken erfolgende gezielte Platzierung von Produkten, Marken etc. im Programm des Rundfunks gemeint ist.107 Im Hinblick auf die Behandlung dieses Product Placements ist im Einzelnen zwischen der Verwendung des Product Placement in Eigenproduktionen eines Rundfunkveranstalters, in Fremdproduktionen, in Kinofilmen sowie den sogenannten Produktionsbeihilfen zu unterscheiden. 1. Product Placement in Eigenproduktionen des Rundfunkveranstalters Produktplatzierung wurde angesehen als die visuelle oder akustische Erwähnung oder Darstellung von Waren oder Dienstleistungen im Rahmen eines redaktionellen Programmbeitrags.108 Die Verwendung eines Product Placements im Rundfunk war auch nach damaliger Rechtslage nicht per se unzulässig109, sie wurde aber jedenfalls dann als unzulässig angesehen, wenn die zusätzlichen Tatbestandsvoraussetzungen des Schleichwerbeverbots vorlagen. Dies war nach der Definition der Schleichwerbung dann der Fall, wenn die Erwähnung oder Darstellung vom Rundfunkveranstalter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen und darüber hinaus zur Irreführung des 105 Gounalakis, WRP 2005, 1476 (1484); insofern mit einer abweichenden Beurteilung beispielsweise Fischer, Medienrecht und Medienmärkte, Kap. 4.2, S. 47, wo Product-Placement pauschal als grundsätzlich unzulässige Schleichwerbung eingestuft wird. 106 Vgl. hierzu beispielsweise Woods, Journal of Consumer Policy 2008, 31, S. 63 (67) und insbesondere auch die Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf bestimmte Aspekte der Bestimmungen der Richtlinie „Fernsehen ohne Grenzen“ über die Fernsehwerbung vom 28. April 2004, Nr. 3.1, abrufbar unter http://eur-lex.europa.eu/LexUri Serv/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2004:102:0002:0011:DE:PDF, wo unter Nr. 32 unter der Überschrift „Schleichwerbung“ die Problematik von Product Placement zwar adressiert wurde, aber nicht ausdrücklich und ausführlich behandelt, was ebenfalls nicht zu einer Klarifizierung der Begrifflichkeiten beitragen konnte. 107 Henning-Bodewig, ZUM 1997, 633 (633/634). 108 Spindler/Schuster/Holznagel/Stenner, Recht der elektronischen Medien, 1. Aufl., RStV, § 7, Rn. 63. 109 Götting/Nordemann/Hasselblatt, UWG, § 4 Nr. 3, Rn. 3.74; Graef, MedienWirtschaft 4/2009, 30 (30).

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

Zuschauers hinsichtlich des eigentlichen Zwecks der Darstellung oder Erwähnung geeignet war. Mithin musste hinsichtlich eines erwähnten Produktes untersucht werden, inwiefern der Rundfunkveranstalter mit der Erwähnung eine werbliche Absicht verfolgte und ob diese Erwähnung den Zuschauer potentiell über den werblichen Zweck irreführen konnte. Die Feststellung der Werbeabsicht war dabei das zentrale Abgrenzungskriterium zwischen zulässiger und unzulässiger Werbung110. Sie wurde nach der gesetzlichen Definition bei der Schleichwerbung vermutet, wenn die Erwähnung gegen Entgelt oder ein ähnliche Gegenleistung erfolgte. Gegenüber der Werbeabsicht kam dem Irreführungspotential nur eine untergeordnete Rolle zu, da dies bis auf wenige Ausnahmen in der Regel als gegeben angesehen wurde.111 Insbesondere lag Irreführung bei einer beiläufigen Platzierung von Markenprodukten vor, ohne dass dabei der werbende Charakter zwingend zutage treten musste.112 Mithin konzentrierte sich eine rechtliche Prüfung hinsichtlich des Vorliegens von unzulässiger Schleichwerbung bei der Erwähnung eines Produktes im Programm hauptsächlich darauf, die Werbeabsicht des Veranstalters zu beurteilen, sofern nicht ohnehin eine Gegenleistung gegeben war. Hier stellte sich das Problem, dass diese Voraussetzung die Beurteilung der inneren Haltung des Rundfunkveranstalters erforderte, was die rechtliche und auch praktische Nachprüfung erschwerte und einen Beweis des Vorliegens der Absicht zumeist unmöglich machte113. Es musste daher versucht werden, die Werbeabsicht des Rundfunkveranstalters anhand äußerer Manifestationen dieses zielgerichteten Willens festzumachen. Ob eine Produkterwähnung absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen war, war daher im Wege einer Gesamtschau und Abwägung aller Umstände des Einzelfalles zu ermitteln.114 Hierbei wurde neben dem Entgelt oder der ähnlichen Gegenleistung beispielsweise auf die Intensität der Darstellung nach Art und Umfang, eine ungleichmäßige Auswahl von Produkten oder das Vorliegen von vertraglichen Vereinbarungen abgestellt, anhand derer jeweils das Vorliegen von Werbeabsicht bestimmt werden sollte.115 Hinsichtlich der Regel des S. 2 der Schleichwerbedefinition in Bezug auf die Gegenleistung war nicht nur die Rechtsnatur dieser Regelung an sich umstritten116, sondern auch, ob 110 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 1. Aufl., 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 130. 111 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 1. Aufl., 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 139; Gounalakis, WRP 2005, 1476 (1485). 112 VG Berlin „Feuer, Eis und Dynamit“, MMR 1999, S. 177 (179). 113 Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, 2. Aufl., § 7 Rn. 47. 114 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 1. Aufl., 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 131. 115 Vgl. Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 1. Aufl., 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 132 – 136. 116 Vgl. Platho, ZUM 2000, 46 (48), der in Satz 2 eine unwiderlegbare Vermutungsregel sah, während Herkströter, ZUM 1992, 395 (402) in Satz 2 entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut eine Beweislastregelung für gegeben hielt.

C. Bisherige rechtliche Behandlung von Produktplatzierungen

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dieser bei Erfüllung ihrer Voraussetzungen ein zwingender Charakter zukam oder noch Raum für eine Abwägung mit der Rundfunkfreiheit ließ und wofür genau die Gegenleistung erfolgen musste.117 Als Grenze der als unzulässig eingestuften Schleichwerbung und des Trennungsgrundsatzes wiederum fungierte der verfassungsrechtlich geschützte Programmauftrag, wenn also beispielsweise ein redaktionell nachvollziehbarer Anlass zum Hinweis auf Produkte oder Informationen bestand118. War eine Produktplatzierung von diesem gedeckt, war sie nicht als Schleichwerbung verboten. Der Programmauftrag gestattete, dass die Medien ein umfassendes Bild von der Wirklichkeit wiedergeben, das die Werbung als Bestandteil der realen Umwelt mitumfasst.119 Demgegenüber wurde ein absolutes Verbot des Auftauchens von „Produkten“ im Programm aufgrund der Allgegenwärtigkeit von „Produkten“ jeglicher Hinsicht im Alltag als realitätsfremd eingestuft.120 Vielmehr wurde es gerade als Pflicht und Aufgabe der Fernsehanstalten angesehen, die Realität realitätsgetreu darzustellen.121 Werbung wurde im Rahmen des Unvermeidbaren daher auch im Programm für zulässig erachtet.122 Was dabei jeweils im Einzelfall zur Darstellung der Realität aus programmlich-dramaturgischen Gründen gerechtfertigt war, erforderte erneut eine Einzelfallbetrachtung unter Zugrundelegung des jeweils betroffenen Sendeformats.123 Dies führte im Ergebnis zu schwierigen Abgrenzungsfragen in der Praxis. Es war meist schwer festzulegen, wann genau die Grenze zwischen Darstellung der Wirklichkeit und darüber hinausgehenden werbenden Programmelementen, die jedoch nicht völlig offensichtlich als solche zu erkennen waren, überschritten war. Insgesamt lässt sich feststellen, dass nach altem Recht außer in eindeutigen Grenzfällen kaum mit Sicherheit festgestellt werden konnte, ob unzulässiges Product Placement oder die (noch) zulässige Erwähnung von Produkten im Programm aufgrund des verfassungsrechtlich geschützten Programmauftrags vorlag. Dies zeigen bereits die Erfordernisse der Betrachtung des Einzelfalles unter Einbeziehung der Gesamtumstände und der Abwägung mit den Voraussetzungen der Rundfunkfreiheit sowie die Arbeit mit objektiven Indizien, an denen sich die subjektive Einstellung eines Rundfunkveranstalters manifestieren könnte. Mithin war es für die Rundfunkveranstalter, an die sich der Rundfunkstaatsvertrag richtete, nicht ohne weiteres erkennbar, welche Grenzen sie bei der Verwendung von Produkten in ihren 117

Gounalakis, WRP 2005, 1476 (1483). Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, 2. Aufl., § 7 Rn. 55; Kreile, ZUM 2009, 709 (712); Völkel, ZUM 1992, 55 (66). 119 Spindler/Schuster/Holznagel/Stenner, Recht der elektronischen Medien, 1. Aufl., RStV, § 7, Rn. 64. 120 Rüggeberg, GRUR 1988, 873 (878). 121 Sack, Anmerkung zu „Wer erschoss Boro?“, WRP 1990, 791 (799). 122 BGH GRUR 1990, 611 /614). 123 Vgl. Spindler/Schuster/Holznagel/Stenner, Recht der elektronischen Medien, 1. Aufl., RStV, § 7, Rn. 65 ff. 118

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

Programmen einzuhalten hatten oder wann sie Grenzen überschritten. Auf der anderen Seite bedeuteten die aufgezeigten Voraussetzungen aber auch für die zuständige Rundfunkaufsicht einen hohen Faktor an Unsicherheit, den sie wiederum mit den eigenen Werberichtlinien auszugleichen versuchten. Aber im Einzelfall die subjektive Werbeabsicht des Rundfunkveranstalters anhand möglicherweise schwer beweisbarer oder überhaupt nachvollziehbarer Indizien nachzuweisen, konnte für sie eine hohe oder sogar unüberwindbare Hürde im Hinblick auf die Verfolgung unzulässigen Product Placements darstellen. Als Fälle des unbedingten Vorliegens eines Verstoßes gegen das Schleichwerbeverbot wurden nach alter Rechtslage eingestuft, wenn eine vertragliche oder sonstige Verpflichtung zur Einblendung von Werbeelementen oder Produkten bestand, wenn bereits in der Entstehungsphase eines Werkes dieses bewusst auf die Einbringung von Marken und Produkten hin kreiert worden ist, wenn für die Einblendung der Produkte oder Marken Entgelte geleistet wurden oder wenn die Übertragungsrechte von Veranstaltungen erkennbar vergünstigt wurden, sofern Product Placements erfolgten.124 2. Product Placement bei Auftrags-, Co- und Fremdproduktionen Noch problematischer war die Behandlung des Einbaus von Product Placement in den Fällen von Drittproduktionen, wenn also der Rundfunkveranstalter nicht selbst Produzent der in Frage stehenden Sendung ist, sondern die Sendung im Wege einer Co- oder Auftragsproduktion hat herstellen lassen. Hier wurde von der Rechtsprechung hinsichtlich der Ableitung der Absicht aus bestimmten Indizien wie bei Eigenproduktionen darauf abgestellt, ob der Rundfunkveranstalter auf den Inhalt und den Ablauf der Sendung Einfluss hatte oder ob sich seine Entscheidung lediglich darauf beschränkte, über das „ob“ der Fernsehausstrahlung zu entscheiden.125 Im Rahmen dieser Prüfung war wiederum auf eine Gesamtschau der Umstände im Einzelfall abzustellen, ob also Produzent und Rundfunkveranstalter beispielsweise gesellschaftsrechtlich eng verbunden sind oder wer Inhaber der Rechte an der Konzeption und an dem Inhalt der Sendung ist. Im Ergebnis musste sich der Rundfunkveranstalter nach der Rechtsprechung dort, wo er rundfunkrechtlich das Handeln bestimmen konnte, den Erhalt der Werbeentgelte und dergleichen zurechnen lassen.126 Diese Auffassung wurde jedoch insbesondere seitens der Produzenten angegriffen und insgesamt in der Literatur kontrovers diskutiert127. Von Seite der Produzenten wurde argumentiert, dass bei Auftragsproduktionen die Herstellung allein im Verantwortungsbereich der Produzenten liegt und gerade nicht bei den Rundfunkveran124 125 126 127

Kreile, ZUM 2009, 709 (712). OVG Rheinland-Pfalz, ZUM 2009, 507 (510). VG Berlin, ZUM 2009, 292 (296/297). Götting/Nordemann/Hasselblatt, UWG, § 4 Nr. 3, Rn. 3.81.

C. Bisherige rechtliche Behandlung von Produktplatzierungen

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staltern, so dass die Zurechnung des Verhaltens der Produzenten an die Rundfunkveranstalter und die damit einhergehenden strengen werberechtlichen Vorgaben für die Produzenten eine ungerechtfertigte wirtschaftliche Benachteiligung der Produzenten darstellt. Im Ergebnis könnten sie sich wie ein Rundfunkveranstalter nicht frei wirtschaftlich betätigen. Für die Gerichte war jedoch bei Auftragsproduktionen eine grundsätzliche Verantwortlichkeit der Rundfunkveranstalter für Rechtsverletzungen angezeigt, der der Veranstalter sich auch nicht durch die Einbeziehung dritter Personen entziehen können sollte. Vielmehr bleibe er für die Einhaltung der medienrechtlichen Vorgaben verantwortlich. Nur dort, wo eine völlige Unabhängigkeit des Produzenten hinsichtlich seiner Produktion bestand, konnte eine Zurechnung von Werbeabsicht nicht erfolgen, denn zur Vermeidung der andernfalls leicht möglichen Umgehung rundfunkrechtlicher Vorgaben seien hier strenge Anforderungen zu stellen.128 Für die Rundfunkveranstalter bedeutete diese Rechtsprechung129, dass sie ihre Entscheidungsmöglichkeiten hinsichtlich der Werbung in einer Produktion sowohl im Vorhinein bei der Vertragsgestaltung als auch bei der Abnahme des Films durch besondere Kontrollen wahrnehmen mussten.130 Trotz des Einbaus von Product Placement in eine Produktion konnten ausnahmsweise Kinofilme und ausländische Produktionen ausgestrahlt werden, wenn diese tatsächlich und unproblematisch feststellbar unabhängig vom Rundfunkveranstalter produziert worden waren.131 Dies ermöglichte im Ergebnis insbesondere die Ausstrahlung US-amerikanischer Spielfilme im Fernsehen, da diese aufgrund der dortigen Praxis zumeist diverse Formen von Product Placement enthielten und ein Entfernen der entsprechenden Szenen für die Rundfunkveranstalter zumeist auch in kostentechnischer Hinsicht zu aufwendig gewesen wäre. Dennoch wurde den Rundfunkveranstaltern seitens der Literatur teilweise auch hinsichtlich solch eindeutiger Fremdproduktionen kein „Freifahrtschein“ hinsichtlich des Einbaus von Markenprodukten erteilt. So wurde in Bezug auf diese Fremdproduktionen mitunter gefordert, dass, soweit möglich, bei den Filmen Schnitte anzubringen sind um entsprechende Werbung zu eliminieren und sich die Rundfunkveranstalter im Zusammenhang mit dem vertraglichen Erwerb der Fremdproduktionen dieses Eliminierungsrecht auch im Vertrag zusichern lassen müssen.132 Ein solches Erfordernis des Herausschneidens der Werbung scheiterte oftmals aber zum einen bereits an den praktischen Voraussetzungen und zum anderen entfiel es im Übrigen meist im Rahmen einer Abwägung zugunsten der Möglichkeit der Ausstrahlung. 128

Kreile, ZUM 2009, 709 (713/714). OVG Rheinland-Pfalz, ZUM 2009, 507 (510); VG Berlin ZUM-RD 2009, 292. 130 Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, 2. Aufl., § 7 Rn. 63; Paschke/Berlit/Meyer/ Goldbeck, Gesamtes MedienR, 1. Aufl., 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 143. 131 Bork, GRUR 1988, 264 (270); Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, 2. Aufl., § 7 Rn. 67; demgegenüber gegen die Ausstrahlung von Kinofilmen im Rundfunk, zumindest sofern die werbliche Nutzbarmachung auf der Hand lag, beispielsweise Henning-Bodewig, GRUR 1996, 321 (329/330). 132 Sack, ZUM 1992, 704 (708). 129

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

3. Kostenlose Produktionsbeihilfen Umstritten war nach damaliger Rechtsauffassung auch die Behandlung der Zurverfügungstellung kostenloser, ohnehin im Programm vorgesehener Produkte oder Requisiten zur Verwendung im Rundfunkprogramm bei der Darstellung eines unabhängig von diesem kostenlosen Produkt erstellten Skripts. Teilweise wurde in der Literatur in diesen Fällen grundsätzlich keine Verletzung des Trennungsgebots oder Schleichwerbeverbots gesehen133, vor allem dann nicht, wenn es sich bei den entsprechenden Waren um nicht übermäßig wertvolle Requisiten handelte134, die nur „einfach“ dargestellt wurden135. Teilweise wurde dabei jedoch auch unterschieden, ob die kostenlos zur Verfügung gestellten Produkte nur entliehen wurden. In diesem Fall handelte es sich nach einer Auffassung weder um Schleichwerbung noch um einen Verstoß gegen das Trennungsgebot, während jedoch für den Fall der Schenkung einer Requisite trotz Gegenleistungsfreiheit im Übrigen ein Verstoß gegen das Trennungsgebot angenommen wurde.136 Gounalakis ging mit seiner Meinung zu kostenlosen Produktionshilfen über diese strengere Ansicht noch hinaus und zwar insofern, als er grundsätzlich keinen qualitativen Unterschied zwischen der Leistung eines Entgelts für den Einbau eines bestimmten Produkts und der Ersparnis eines ansonsten für die Requisite aufzubringenden Mietzinses oder Kaufpreises sah; in beiden Fällen nämlich erlange der Rundfunkveranstalter seiner Auffassung nach im Ergebnis einen geldwerten Vorteil, so dass die kostenlose Bereitstellung oder die Überlassung von Requisiten mit der Zahlung von Entgelten vergleichbar sei.137 Nach hier vertretener Auffassung ist Gounalakis insofern zu folgen, als dieser auch im Hinblick auf die rechtliche Behandlung der Verwendung kostenloser Produktionshilfen die Ansicht vertritt, dass auch hinsichtlich kostenloser Produktionsbeihilfen auf die zum Schleichwerbeverbot herausgearbeiteten Grundsätze zurückzugreifen ist. Dies bedeutet, dass in jedem Einzelfall die tatbestandlichen Voraussetzungen der Schleichwerbung zu prüfen waren. Hierbei konnte es in der Tat der Fall sein, dass die kostenlose Zurverfügungstellung einer Requisite wegen der Ersparnis sonst mit Sicherheit zu tätigender Aufwendungen für den Rundfunkveranstalter im Einzelfall eine Gegenleistung darstellte, so dass beim Vorliegen auch der übrigen Voraussetzungen des § 2 Nr. 6 RStV a.F. der Tatbestand der Schleichwerbung im Ergebnis zu bejahen war. Eine pauschale Beurteilung der Zurverfügungstellung von Requisiten erschien demgegenüber nicht angezeigt und konnte auch von den angeführten Gegenmeinungen nicht ausreichend begründet werden. Es reicht eben gerade nicht aus, dass die Verwendung kostenloser Produkte im Programm von einem oberflächlichen Standpunkt

133

Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, 2. Aufl., § 7 Rn. 56. Henning-Bodewig, GRUR 1988, 867 (872). 135 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 1. Aufl., 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 133. 136 Sack, ZUM 1992, 704 (708). 137 Gounalakis, WRP 2005, 1476 (1484). 134

C. Bisherige rechtliche Behandlung von Produktplatzierungen

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aus als relativ unbedenklich erscheint138. Allerdings fehlte es in den Fällen kostenloser Zurverfügungstellungen regelmäßig an den übrigen Voraussetzungen der Schleichwerbung, da beispielsweise bereits das Vorliegen der Werbeabsicht des Rundfunkveranstalters in diesen Fällen zumindest fraglich erscheint. Der Rundfunkveranstalter verfolgte mit der Verwendung des kostenlosen Produkts oftmals keinen eigenständigen werblichen Zweck, sondern ein Produkt oder eine Requisite war tatsächlich für die Herstellung der Produktion von Notwendigkeit oder erleichterte diese zumindest erheblich (wenn auch lediglich in finanzieller Hinsicht). Allerdings war aus objektiven Gesichtspunkten dann von einer Werbeabsicht des Veranstalters auszugehen, wenn die Grenze der Abbildung der Lebenswirklichkeit mit der Einbindung des Produkts überschritten wurde und die Beistellung werblich hervorgehoben wurde.139 Diese Vorgehensweise steht im Einklang mit der sonst üblichen Praxis hinsichtlich Product Placements, dass nämlich jede einzelne Werbemaßnahme im Rahmen einer spezifischen Einzelfallbetrachtung im Hinblick auf einen Verstoß gegen das Schleichwerbeverbot zu untersuchen ist. Im Ergebnis führt sie bei den kostenlosen Produktbeistellungen jedoch dazu, dass insofern im Gegensatz zum regelmäßig unzulässigen klassischen Product Placement gewöhnlich von einer Zulässigkeit der Produktbeistellung auszugehen war. Die vorhergehende Rechtslage bezüglich der kostenlosen Produktionshilfen stellt sich demzufolge zusammengefasst so dar, dass für den Fall, dass Waren eines bestimmten Herstellers im Programm erkennbar waren, dies zunächst grundsätzlich von der Kunstfreiheit des Art. 5 Abs. 3 GG gedeckt war. War jedoch im Vorfeld für das Auftauchen der sichtbaren Produkte bezahlt worden, so stellte dies im Zweifel unzulässige Schleichwerbung dar. War für das Erscheinen im Programm hingegen kein Entgelt geleistet worden, waren ebenfalls die Schleichwerbevoraussetzungen zu untersuchen. Hier sprach es jedenfalls für unzulässige Schleichwerbung, wenn ein Produkt in einem Zusammenhang, in dem Werbung nicht zu erwarten war, bewusst und ohne sachlichen Grund in auffälliger Weise als Werbeerzeugnis eingesetzt wurde, ohne dass es hierfür eine erkennbare redaktionelle, künstlerische oder dramaturgische Veranlassung gab.140 4. Abgrenzung zu Product Placements in Kinofilmen Insbesondere wegen der beiden bekannten Grundsatzentscheidungen des BGH zum Product Placement in dem Kinospielfilm „Feuer, Eis & Dynamit“141, in dem im großen Stile Produktplatzierungen vorkamen und dessen Produktionskosten zu etwa 138

Henning-Bodewig, GRUR 1988, 867 (872). Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 15, Rn. 15. 140 Glockzin, MMR, 161 (163). 141 BGH GRUR 1995, 744 „Feuer, Eis & Dynamit I“; BGH GRUR 1995, 750 „Feuer, Eis & Dynamit II“. Mit weiteren Rechtsfragen hinsichtlich desselben Filmes hatte sich später auch das VG Berlin auseinanderzusetzen, VG Berlin ZUM 1998, 1049 ff.; dazu zusammenfassend Hutschenreuther-von Emden, NVwZ-Beil. 2001, 36 (38 f.). 139

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

20 % durch Werbeeinnahmen von Markenartiklern gedeckt waren142, war auch die Abgrenzung des Product Placements, das in Kinofilme eingebaut wurde, zu dem im Rundfunk eingesetzten Product Placement lange Zeit ein Thema in der Literatur.143 Diesbezüglich ist kurz festzuhalten, dass im Hinblick auf Product Placements in Kinofilmen keine einschlägigen Spezialregelungen bestanden, da die Sonderregelungen des Rundfunkstaatsvertrags nicht auf in Filmspielhäuser abzuspielende Cineastik erweiternd anzuwenden waren und daher für die Bewertung des dort verwendeten Product Placements allein die entsprechenden UWG-Vorschriften einschlägig waren.144 In den zuvor bezeichneten BGH-Entscheidungen stellte sich daher zunächst die Frage, ob überhaupt ein allgemeines Verbot von getarnter Werbung existiert, was in der Literatur zur damaligen Zeit umstritten war.145 Der BGH bejahte in seinen Entscheidungen ein solches grundsätzliches Verbot, denn nach Aussage des BGH sei Werbung dem Adressaten grundsätzlich kenntlich zu machen.146 Allerdings zeigt der BGH im Folgenden auf, dass an die Kenntlichmachung der getarnten Werbung selbst unterschiedliche Anforderungen gestellt werden können, je nachdem, um welches Medium es sich handelte. Denn es seien Differenzierungen bei der Beurteilung der getarnten Werbung nach dem jeweiligen Maß der Beachtung und Bedeutung, die der Verkehr der Angabe eines Dritten beimisst, und damit insbesondere auch nach dem Grad der vermeintlichen Objektivität und Kompetenz dieses Dritten, erforderlich.147 Hiermit geht der BGH auf die Abgrenzung getarnter Werbung im Fernsehen und im Kino ein, denn hier handelt es sich nach Auffassung des BGH um unterschiedlich zu behandelnde Medien. So stellte der BGH schließlich fest, dass bei Werbung in Spielfilmen nicht die gleichen strengen Maßstäbe anzuwenden seien wie bei verdeckten Werbeaussagen in redaktionellen Beiträgen der Presse oder des Rundfunks und im Fernsehen. Denn letzteren pflege der Verkehr regelmäßig einen höheren Grad an Objektivität und ein größeres Gewicht beizumessen als Aussagen oder Angaben, die ihm im Rahmen eines privat hergestellten Spielfilms begegnen.148 Zudem maß der BGH Art. 5 Abs. 3 GG insbesondere bei Kinofilmen ein erhebliches Gewicht zu149, so dass bei Kinofilmen nach den Ausführungen des BGH schließlich nur die Vorgabe gemacht werden kann, dass der werbliche Charakter des Filmes mit einer entsprechenden Kennzeichnung deutlich gemacht werden muss.150

142

Götting/Nordemann/Hasselblatt, UWG, § 4 Nr. 3, Rn. 3.74. Vgl. hierzu beispielsweise den Aufsatz von Henning-Bodewig, GRUR 1996, 321 ff. 144 Henning-Bodewig, GRUR 1996, 321 (324); Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG. § 4, Rn. 3.46. 145 Henning-Bodewig, GRUR 1996, 321 (325). 146 BGH GRUR 1996, 744 (747). 147 BGH GRUR 1996, 744 (747). 148 BGH GRUR 1996, 744 (748). 149 BGH GRUR 1996, 744 (748). 150 Gloy/Loschelder/Erdmann/Bruhn, Wettbewerbsrecht, § 50, Rn. 47. 143

C. Bisherige rechtliche Behandlung von Produktplatzierungen

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Hiermit bestätigte der BGH zum einen indirekt das Verbot von Product Placements im Fernsehen, da er positiv feststellte, dass dem Fernsehprogramm vom Zuschauer im Allgemeinen ein hoher Grad an Objektivität beigemessen wird, was im Ergebnis zu einer gesteigerten Verantwortung in Bezug auf die Wahrung dieser Objektivität führt. Zum anderen ließ der BGH aber im Hinblick auf Kinofilme Product Placements in gewissem Umfang zu, was wiederum zur Folgeproblematik des bereits behandelten Product Placements in Co-, Auftrags- und Fremdproduktionen führte, die der BGH in seinen Urteilen nicht behandelte151. Beachtlich ist aber, dass sich die vom BGH vorgeschlagene Kennzeichnung eines Kinofilmes praktisch nicht durchgesetzt hat, denn ein solcher Werbehinweis im Kino wurde und wird in der Praxis nicht verwandt152. Dies liegt vermutlich nicht daran, dass in Kinofilmen überhaupt keine Product Placements oder zumindest nicht in ausreichendem Maße verwendet werden. In der Literatur wurde die vom Gericht eingeführte Hinweispflicht teilweise jedoch auch für nicht notwendig gehalten153, was ebenfalls zu einer fehlenden Durchsetzung dieser Praxis geführt haben könnte.

V. Zusammenfassung der nun überholten rechtlichen Behandlung des Product Placement Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die rechtliche Behandlung der Verwendung von Product Placement unter dem vorhergehenden Rundfunkstaatsvertrag einige rechtliche Unsicherheiten beinhaltete. So sollte mit der Behandlung von Product Placement im Rahmen des Schleichwerbeverbots Einklang hergestellt werden mit den verfassungsrechtlichen, aus der Rundfunkfreiheit entstammenden fundamentalen Grundlagen sowie deren gesetzlichen Präzisierungen des Trennungsgebotes und des Schleichwerbeverbots im RStV. Problematisch war hieran jedoch, dass hinsichtlich des Trennungsgebotes, das die tragende Säule des Werberechts darstellte, bereits frühzeitig festgestellt worden war, dass es in der Praxis nicht möglich war, dieses ohne Einschränkungen konsequent durchzuhalten. Dies lag aber nicht daran, dass es ausgeschlossen ist, Programme oder Sendungen ohne den Einbau von Werbung herzustellen, sondern dass jedem Auftauchen von Waren oder Dienstleistungen in einem Programm, auch wenn es nicht zu Werbezwecken geschieht, eine gewisse Werbewirkung zugesprochen werden kann. Mithin waren es die fließenden und verschwimmenden Grenzen zwischen realitätsnaher beziehungsweise realistischer Darstellung, bei der der Einbau von Produkten, Waren, Markennamen oder Dienstleistungen notwendig sein mag, und werblich motivierter Integration von Marketingträgern in das redaktionelle Programm, bei denen die rechtliche Be151 152 153

Götting/Nordemann/Hasselblatt, UWG, § 4 Nr. 3, Rn. 3.81. Fezer/Kreile, UWG, Band 1, § 4-S5, Rn. 61. Hartel, ZUM 1999, 750 (751).

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

handlung von Product Placement im weitesten Sinne für Rundfunkveranstalter, Produzenten und die Lehre im Endeffekt das Ergebnis von einzelfallbezogenen Abwägungsentscheidungen darstellte. Dies bot im Hinblick auf die Gewährung von Rechtssicherheit keinen verlässlichen Boden für die Einordnung einzelner Werbemaßnahmen und führte wiederum dazu, dass werbemotivierte Platzierungen im Programm oftmals tatsächlich ohne Konsequenzen möglich waren, waren sie auch nicht mit dem RStV vereinbar. Letzteres führte dazu, dass Produktplatzierungen schon heute als Programmalltag angesehen werden. Dennoch kann man argumentieren, dass die Hinnahme dieser Unsicherheiten der rechtlichen Einordnung in den fließenden Grenzbereichen von realistischer Programmdarstellung und werbeintendierten Platzierens nach alter Rechtslage notwendig war für die Ermöglichung der maximalen oder zumindest größtmöglichen Geltung des Trennungsgebots, das wiederum seinerseits der größtmöglichen Absicherung der Rundfunkfreiheit insbesondere auch im werbefinanzierten Privatfernsehen dienen sollte. So waren die eindeutig gegen das Schleichwerbeverbot verstoßenden Fälle des Product Placements, bei denen es zur offensichtlichen Vermischung von Werbung und Programm kam, unzulässig. Damit war eine eindeutige Grundsatzregelung gegen den Einsatz dieser Werbeform im Rundfunk getroffen. In der Folge war es nicht erforderlich und wurde von der Lehre auch nicht für notwendig erachtet, dass die Produktplatzierung als eigenständig behandelte Werbeform Eingang in die werbebezogenen Regelungen des Rundfunkstaatsvertrags findet. Sie konnte erschöpfend durch die Regelungen des Trennungsprinzips und des Schleichwerbeverbots behandelt werden. Die Abgrenzungsschwierigkeiten hinsichtlich der Grenzfälle der rechtlichen Behandlung des Product Placements entstammten jedenfalls nicht hauptsächlich einer möglicherweise unzureichenden gesetzlichen Erfassung dieser Werbeproblematik, sondern begründeten sich vielmehr in der praktischen Sphäre der Produktion von Rundfunk und deren genaue spiegelbildliche Einordnung in die anzuwendenden Werbevorschriften und den damit einhergehenden Problemen. Schließlich konnten auch die Fälle des Product Placements, bei denen sich Abgrenzungsschwierigkeiten ergaben, anhand einer nachträglichen Abwägungsentscheidung im Rahmen der Rundfunkfreiheit entschieden werden.

D. Die Erfassung von Produktplatzierung nach der Implementierung der AVMD-RL Hinsichtlich der Umsetzung der neuen Regelungen zur Produktplatzierung in Deutschland sind die bereits erwähnten drei Regulierungsebenen Rundfunkstaatsvertrag, Landesmediengesetze sowie die spezifischen Werberichtlinien zu untersuchen, sofern die Neuregelungen der AVMD-RL Einfluss auf sie haben. Bevor jedoch auf die jeweilige konkrete Umsetzung der einzelnen Regelungen der AVMD-RL zur

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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Produktplatzierung im deutschen Recht eingegangen werden kann, ist zunächst die Wirkungsweise der AVMD-RL in einem Mitgliedstaat der EU und hierbei insbesondere in Deutschland zu beleuchten, um die konkrete Implementierung in Deutschland und später in Kap. 5 im Vereinigten Königreich eingehend beurteilen zu können.

I. Die Umsetzung der AVMD-RL in der Bundesrepublik Deutschland Die AVMD-RL ist entsprechend der Regelung in Art. 34 AVMD-RL in Verbindung mit Anhang I, Teil B, wo auf die nicht neu kodifizierte Fassung der Richtlinie Bezug genommen wird (Richtlinie 2007/65/EG), von den Mitgliedstaaten und damit auch in Deutschland bis zum 19. Dezember 2009 umzusetzen gewesen. Bezüglich der Umsetzung in Deutschland ergeben sich dabei zunächst mehrere grundsätzliche juristische Problemkreise. Es ist aufzuzeigen, wie sich das Verhältnis von europäischem zu nationalem Recht grundsätzlich darstellt und wie der von der EU gewählte Rechtsakt der Richtlinie in einem Mitgliedstaat der EU wirkt. Anschließend wird der konkrete Verlauf der Implementierung der AVMD-RL in Deutschland beleuchtet. Bezüglich dieses konkreten Verlaufs ist festzuhalten, dass die Umsetzung der AVMD-RL in Deutschland hinsichtlich der meisten von der AVMD-RL behandelten Themen ohne politische Auseinandersetzungen verlief. Einzig das vorliegend behandelte Thema der „Produktplatzierung“ sowie die Fragestellung der Einarbeitung der neuen Definitionen hinsichtlich audiovisueller Mediendienste in deutsches Recht sorgten für Diskussionen.154 Hierbei war auch keinesfalls vorgezeichnet, wie sich Deutschland im Hinblick auf eine Liberalisierung der Produktplatzierung letztendlich entscheiden würde. Denn die AVMD-RL liefert ausdrücklich die Möglichkeit, sich auch gegen eine Zulässigkeit zu entscheiden. Und dies war auch der Standpunkt, den Deutschland bei den Verhandlungen auf europäischer Ebene eingenommen hatte.155 Der Umsetzungsbedarf der Richtlinie in Deutschland bezog sich neben den beiden bereits genannten streitigen Themen auf die Rechtshoheit bei Satelliten-Uplinks, die Unterbrechung und Dauer von Werbesendungen, Teleshoppingfenster und -kanäle, die Anwendung auf Telemedien sowie die Anwendung auf den Hörfunk. Im Übrigen stimmte das deutsche Recht bereits großflächig mit der Richtlinie überein, so zum Beispiel hinsichtlich des Sponsorings, des Kurzberichterstattungsrechts, der Diskriminierungsverbote sowie der Wettbewerbsverbote.156

154

Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 1, Rn. 452. Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 60. 156 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 1, Rn. 453. 155

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

1. Verhältnis des Rechts der EU zur Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland Das Unionsrecht selbst regelt nicht ausdrücklich und generell das Verhältnis zwischen Unionsrecht und dem Recht der nationalen Mitgliedstaaten, aber bereits 1964 hat der EuGH157 in systematischer Auslegung des damaligen EWGV festgestellt, dass das Gemeinschaftsrecht Vorrang vor dem Recht der Mitgliedstaaten hat.158 Von diesem Vorrang werden auch die Rechtsakte der Union nach Art. 288 AEUV erfasst159 und damit auch die AVMD-RL als Richtlinie der EU. Der Sache nach ist dieser Vorrang kraft verfassungsrechtlicher Ermächtigung anerkannt worden, wobei Art. 23 Abs. 1 GG die entscheidende Öffnungsklausel der deutschen Rechtsordnung gegenüber dem Unionsrecht darstellt.160 Im Hinblick auf die Geltung des Unionsrechts gegenüber deutschem Verfassungsrecht war die diesbezügliche Rechtsprechung des BVerfG zu beachten, das 1974 in der Entscheidung „Solange I“ und 1986 in der Entscheidung „Solange II“ die verfassungsrechtlichen Grenzen der Übertragung von Hoheitsrechten aufgezeigt und festgehalten hat, dass die Geltung der deutschen Grundrechte nur zurückgenommen werden kann, wenn und soweit europäische Grundrechte durch die Union gewährleistet werden, die nach Inhalt und Wirksamkeit den Grundrechtsschutz, wie er nach dem Grundgesetz unabdingbar ist, im Wesentlichen gleichkommen.161 Diese Rechtsprechung führte 1993 zur Schaffung der Struktursicherungsklausel in Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG, aus der sich die Schranken der Übertragung von Hoheitsrechten auf die Europäische Union heute direkt ergeben.162 Nach Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG gewährleistet die Europäische Union „einen diesem Grundgesetz im wesentlichen vergleichbaren Grundrechtsschutz“. Die Union besitzt hinsichtlich des indirekten, mitgliedstaatlichen Vollzugs ihrer Rechtsakte keine Kompetenz dazu, in die Verwaltungsorganisation der Mitgliedstaaten einzugreifen. Folglich richten sich die Kompetenzen für den mittelbaren und unmittelbaren Vollzug von Unionsrecht in der Bundesrepublik Deutschland nach Art. 83 ff. GG. Wie bereits geprüft, sind vorliegend für den Vollzug der AVMD-RL die Länder zuständig. Diese sind aufgrund des Prinzips der Bundestreue dem Bund gegenüber verfassungsrechtlich verpflichtet, das EU-Recht ordnungsgemäß durchzuführen. Für Mängel in der Umsetzung stehen dem Bund bislang keine speziellen Instrumentarien zu deren Behebung zur Verfügung; im Außenverhältnis zur EU muss 157

EuGH, Urteil vom 15. Juli 1964, C-J 64. Vedder/Heintschel von Heinegg/Vedder, Europäisches Unionsrecht, Art. 288 AEUV, Rn. 50; EuGH, Rs 6/64, Costa/Enel Slg. 1964, 1251 (1296 ff.). 159 Vedder/Heintschel von Heinegg/Vedder, Europäisches Unionsrecht, Art. 288 AEUV, Rn. 57. 160 Schulze/Zuleeg/Kadelbach/Ehlers, Handbuch Europarecht,§ 11, Rn. 16. 161 Vedder/Heintschel von Heinegg/Vedder, Europäisches Unionsrecht, Art. 288 AEUV, Rn. 69. 162 Schulze/Zuleeg/Kadelbach/Kotzur, Handbuch Europarecht,§ 11, Rn. 18. 158

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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der Bund jedoch auch für den ordnungsgemäßen Vollzug durch die Länder einstehen (Art. 258 AEUV, Art. 4 EUV).163 Dabei sind die Länder auch im Kultur- und Bildungsbereich, für den die Europäische Union an sich keinen Kompetenztitel im Hinblick auf eine Harmonisierung beispielsweise des gesamten Medienrechts besitzt, das aber möglicherweise aufgrund anderweitiger Kompetenztitel durch Gesetzgebungsakte der Europäischen Union direkt betroffen ist164, an einmal gesetztes Unionsrecht gebunden.165 2. Wirkung der AVMD-RL in einem Mitgliedstaat der EU Da die Europäische Union keinen flächendeckenden eigenen Verwaltungsunterbau besitzt, obliegt der Vollzug supranationalen Unionsrechts ganz überwiegend den nationalen Behörden der Mitgliedstaaten, auch soweit überhaupt die unmittelbare Wirkung von Unionsrecht in Betracht kommt und das Recht direkt „vollzugsfähig“ wäre. Bei der AVMD-RL handelt es sich um den Rechtsakt einer Richtlinie, welche mittelbar indirekt vollzogen wird, indem die nationalen Behörden nationales Umsetzungsrecht anwenden.166 Hinsichtlich der Wirkung des Rechtsaktes einer Richtlinie regelt Art. 288 Abs. 3 AEUV, dass eine Richtlinie für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich ist, wobei jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und Mittel überlassen wird.167 Daraus entspringt zum einen eine unbedingte Umsetzungspflicht der Mitgliedstaaten zumindest hinsichtlich des Ziels der Richtlinie.168 Und zum anderen ergibt sich hieraus, dass eine Richtlinie ein indirektes, auch „zweistufig169“ genanntes Rechtsetzungsinstrument des Unionsrechts ist. Sie schafft nicht selbst unmittelbar Recht in den Mitgliedstaaten, sondern ist von diesen nach dem In-KraftTreten auf europarechtlicher Ebene in einem zweiten Schritt innerhalb der Umsetzungsfrist auszuführen und dabei zunächst entsprechend der gesetzlichen Regelung nur hinsichtlich ihres Zieles verbindlich. Hieraus wird gefolgert, dass Richtlinien aus Sicht der Mitgliedstaaten eine souveränitätsschonende Handlungsform darstellen. Denn im Rahmen der zweistufigen Umsetzung kann den nationalen Rechtssystemen durch Berücksichtigung nationaler Besonderheiten Rechnung getragen werden170. 163

Haratsch/König/Pechstein, Europarecht, Rn. 457. Vgl. hierzu auch Art. 23 Abs. 6 GG, der ausdrücklich die Betroffenheit der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz der Länder in Hinblick auf den Rundfunk durch die europäische Gesetzgebung thematisiert. 165 Schulze/Zuleeg/Kadelbach/Kotzur, Handbuch Europarecht,§ 38, Rn. 55. 166 Haratsch/König/Pechstein, Europarecht, Rn. 454. 167 Kleist/Scheuer, MMR 2006, 206 (209). 168 Vedder/Heintschel von Heinegg/Vedder, Europäisches Unionsrecht, Art. 288 AEUV, Rn. 23; Geiger/Kahn/Kotzur/Kotzur, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV, Rn. 11. 169 Frenz, Handbuch Europarecht, Band 5, Rn. 899. 170 Schulze/Zuleeg/Kadelbach/König, Handbuch Europarecht,§ 2, Rn. 44; Calliess/Ruffert/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV, Rn. 23. 164

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

Dennoch kann die Möglichkeit der freien Umsetzung durch die Mitgliedstaaten im Hinblick auf die rechtzeitige und richtige Umsetzung der Richtlinie durchaus ein erhebliches Fehlerpotential in sich bergen.171 Bei der Umsetzung einer Richtlinie obliegt es dem jeweiligen Mitgliedstaat daher im Ergebnis, die zur vollständigen Erreichung der von einer Richtlinie verfolgten Ziele in der jeweiligen Rechtsordnung erforderlichen Maßnahmen zu bestimmen und für eine systemgerechte Einpassung der Unionsvorschriften in das sie umgebende Recht der Mitgliedstaaten zu sorgen.172 Hierbei ist zu beachten, dass sich Richtlinien im Lauf der Zeit von der Verwirklichung des bloßen gesetzlichen Zielsetzungsgedankens fortentwickelt haben zu teilweise ganze Normsetzungsprogramme enthaltenden Instrumenten, die oftmals durchaus alle wesentlichen Aspekte einer Regelung bereits verbindlich vorgeben. Diese Rechtsfortentwicklung wird in der Regel indessen nicht als Rechtsformenmissbrauch des Instruments der Richtlinie angesehen, da meist noch ausreichend Raum für Umsetzungsspielräume der Mitgliedstaaten verbleibt.173 Selbst wenn aber im Einzelfall kein nennenswerter Umsetzungsspielraum mehr besteht, wird dies aufgrund der Notwendigkeiten der Regelungsmaterie zumeist als gerechtfertigt angesehen.174 Die Mitgliedstaaten haben bei der Umsetzung der Richtlinie trotz einer ihnen möglicherweise zugesprochenen Umsetzungsfreiheit jedoch auch gewisse unionsrechtliche Grenzen zwingend zu beachten, die einer Absicherung der praktischen Wirkung der prinzipiell nur indirekt wirkenden Richtlinie dienen sollen. So sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, den Zeitpunkt für eine Umsetzung so zu wählen, dass eine ordnungsgemäße Umsetzung sicher möglich ist, und der Richtlinie muss effektive Wirkung („effet utile“) verschafft werden. Dies bedeutet, dass der Umsetzungsakt verbindlichen Charakter besitzen und den Erfordernissen der Rechtssicherheit entsprechen muss.175 Schließlich wird aus der Verbindlichkeit der Ziele der Richtlinie nach § 288 Abs. 3 AEUV sowie aus Art. 4 Abs. 3 EUV176 ein Gebot zur richtlinienkonformen Auslegung nationaler Rechtsvorschriften abgeleitet, dass sich zum einen auf die zur Umsetzung einer Richtlinie erlassenen Durchführungsbestimmungen bezieht, aber auch ansonsten zum Tragen kommen kann, wenn die Erzielung des bestimmten, durch die Richtlinie vorgegebenen Ergebnisses in Frage steht.177 Insofern bewahren Richtlinien auch nach der Umsetzung in nationales Recht 171

Schroeder, Grundkurs Europarecht, § 6, Rn. 39/40. Dauses/von Danwitz, EU-Wirtschaftsrecht, B. II., Rn. 38. 173 Dauses/von Danwitz, EU-Wirtschaftsrecht, B. II., Rn. 39. 174 Calliess/Ruffert/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV, Rn. 25. 175 Schroeder, Grundkurs Europarecht, § 6, Rn. 44. 176 Die genaue normative Grundlage sowie der zeitliche Anwendungsbereich für das im Übrigen nach herrschender Meinung anerkannte Gebot sind umstritten, vgl. Frenz, Handbuch Europarecht, Band 5, Rn. 979; Spindler/Schuster/Fink, Recht der elektronischen Medien, B. Europarecht, Rn. 39; Calliess/Ruffert/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV, Rn. 78 mit weiteren Nachweisen. 177 Schroeder, Grundkurs Europarecht, § 6, Rn. 62. 172

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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ihre Rechtswirkung gegenüber den Mitgliedstaaten, und zwar in Form einer Sperrwirkung gegenüber innerstaatlichen Normen, welche im Widerspruch zum Richtlinieninhalt stehen.178 Richtlinien sind innerhalb ihrer Umsetzungsfrist umzusetzen, entfalten jedoch auch vor Ablauf dieser Frist bereits insofern Rechtswirkungen, als die Mitgliedstaaten Rechtshandlungen zu unterlassen haben, die den angestrebten Erfolg vereiteln können.179 Wenn ein Mitgliedstaat hingegen die Richtlinie nicht innerhalb der vorgesehenen Umsetzungsfrist umsetzt, kommt auch eine unmittelbare Wirkung einzelner Bestimmungen der Richtlinie in Betracht, sofern die entsprechende Bestimmung inhaltlich unbedingt und hinreichend genau ausgestaltet ist180 und dem Einzelnen subjektive Rechte gegenüber dem Staat verleiht.181 Zusätzlich ist noch darauf hinzuweisen, dass Richtlinien meist nur Mindeststandards vorgeben, so dass die Mitgliedstaaten grundsätzlich nicht gehindert sind, strengere beziehungsweise weiterführende Regelungen für ihr Hoheitsgebiet zu bestimmen. Dabei sind die Mitgliedstaaten in der Wahl der von ihnen gewünschten strengeren Regelungen jedoch nicht völlig frei, denn sie müssen die Vorgaben des Primärrechts berücksichtigen. Dies bedeutet, dass sie regelmäßig nur solche Regelungen treffen können, die zum einen die Angehörigen aller Mitgliedstaaten gleich behandeln und darüber hinaus durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind.182 Im Hinblick auf die Regelungen der Produktplatzierung ist hier das den Mitgliedstaaten ausdrücklich eingeräumte Recht zu beachten, bei der Umsetzung der Richtlinie abweichende strengere Vorschriften zu erlassen, so dass den Mitgliedstaaten insofern durch die AVMD-RL hinsichtlich der Umsetzungsmöglichkeiten für die Produktplatzierung eine zuvor in keiner Richtlinie verwendete Sonderposition zugestanden wurde. 3. Konkreter Verlauf der Umsetzung hinsichtlich Produktplatzierung in Deutschland Eine einheitliche bundesgesetzliche Regelung zur Umsetzung der AVMD-RL kam wie bereits geprüft nicht in Betracht, da der Bundesgesetzgeber für die inhaltliche Regulierung der an die Allgemeinheit gerichteten Mediendienste nicht den erforderlichen Kompetenztitel besitzt183. Dennoch fand am 22. August 2008 eine Vorbesprechung zwischen Vertretern der betroffenen Bundesministerien und einzelner Länder statt, um unter anderem die Frage der Aufgabenverteilung zwischen 178 179 180 181 182

S. 73. 183

Spindler/Schuster/Fink, Recht der elektronischen Medien, B. Europarecht, Rn. 36. Calliess/Ruffert/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV, Rn. 24. Calliess/Ruffert/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV, Rn. 53. Spindler/Schuster/Fink, Recht der elektronischen Medien, B. Europarecht, Rn. 37. Loitz/Arnold/Schmitz/Isenbart/Schmittmann, Handbuch des Rundfunkwerberechts, Langenfeld, FS Starck, 593 (600).

172

3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

Bund und Ländern zu erörtern. Hierbei kam es zur Übereinstimmung, dass die Umsetzung in den Aufgabenkreis der Bundesländer fällt, was am 22. September 2008 durch einen erweiterten Bund-Länder-Arbeitskreis bestätigt wurde.184 Mithin war es Aufgabe der Länder, die Umsetzung der AVMD-RL zu betreiben. Mit dieser Notwendigkeit hatten sich die Länder bereits während der Verhandlungsphase zur Richtlinie auseinandergesetzt, in der die Länder in die Richtlinienerstellung miteinbezogen waren (vgl. § 5 Abs. 2 EUZBLG). a) Grundsätzlicher Entscheidungsprozess der Länder Bei der Umsetzung mussten sich die Länder zunächst entscheiden, ob die aufgrund der AVMD-RL umzugestaltenden oder einzufügenden Normen in das nationale System eingebettet werden sollten oder ob ein vollständiger Systemwechsel vorgenommen werden sollte, mit der AVMD-RL als Vorbild. Diesbezüglich wollten die Länder eine „schlanke Reform“ ermöglichen und verfolgten daher den Weg der Einbettung der Neuerungen in das bestehende Medienrechtsgefüge.185 Dies bedeutete insbesondere auch, dass die äußerst streitigen Regelungen für Produktplatzierungen, die sich als Hauptthema sowohl der Fachdiskussion als auch der öffentlichen Erörterung herauskristallisiert hatten186, unter anderem dem dualen System angepasst werden mussten, das von der AVMD-RL, die nicht zwischen privaten und öffentlich-rechtlichen Mediendiensteanbietern unterscheidet, nicht berücksichtigt wird. Mithin war es die Angelegenheit der Länder, sich auf eine entsprechende Anpassung der inhaltlichen Werberegelungen des Rundfunkstaatsvertrages zu verständigen, um eine Übereinstimmung mit den europarechtlichen Vorgaben herzustellen. Hierbei ist bezüglich der Produktplatzierung erneut auf die Grundregel des Art. 11 Abs. 2 AVMD-RL hinzuweisen, wonach Produktplatzierung untersagt ist, von der aber nach Art. 11 Abs. 3 AVMD-RL Ausnahmen gemacht werden können gemäß entsprechender Vorgaben, „sofern die Mitgliedstaaten nichts anderes beschließen“. Mithin hätten die Bundesländer durchaus im Rahmen des ihr als Mitgliedstaat zugestandenem Umsetzungsrahmens beschließen können, dass Produktplatzierung nach deutschem Recht generell verboten sein soll. Dies war auch der ursprüngliche Plan der Länder, die sich in den Verhandlungen zur AVMD-RL stets auf einen die Liberalisierung hinsichtlich der Produktplatzierung verneinenden Standpunkt gestellt hatten und es zunächst keine Anzeichen dafür gab, dass von dieser verneinenden Haltung abgewichen werden sollte.187 Für diesen Fall hätte sich jedoch unter anderem ein Folgeproblem gestellt, das vor der Neuregelung durch die AVMD-RL bereits mit amerikanischen Produktionen bestand. So wäre wahrscheinlich auch in Produktionen aus dem europäischen 184 185 186 187

Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole/Potthast, RStV, B 1, Rn. 453. Potthast, ZUM 2009, 698 (701). Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole/Potthast, RStV, B 1, Rn. 453. Http://www.urheberrecht.org/news/m/Schlagworte/s/EU-Fernsehrichtlinie/p/1/i/3241/.

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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Ausland verstärkt Produktplatzierung enthalten gewesen und diese Produktionen hätten auf dem freien Markt zusätzlich im Wettbewerb zu deutschen, ohne die Integration von Produktplatzierungen hergestellten Sendungen gestanden. Denn nach dem Herkunftslandprinzip in Art. 2 Abs. 1 AVMD-RL muss ein audiovisueller Mediendiensteanbieter grundsätzlich (nur) den Vorschriften des Rechtssystems entsprechen, in dem er sich niedergelassen hat. Damit wäre für den Fall eines Totalverbots das Ziel der AVMD-RL, die Wettbewerbsfähigkeit der Medienbranche in den Mitgliedstaaten zu stärken, im Hinblick auf die Produktplatzierung nicht erreicht worden, da eine Gleichstellung mit nicht-deutschen Anbietern nicht erfolgt wäre. Darüber hinaus wäre man mit dem andernfalls zumindest nicht im gleichen Maße auftretenden Problem der Inländerdiskriminierung konfrontiert worden. b) Breite Kontroverse um die Thematik Produktplatzierung im Vorfeld der Gesetzgebung Im Vorfeld der Umsetzung durch die Länder waren die Meinungen in der deutschen Medienbranche gegenüber den Liberalisierungsvorhaben der Kommission hinsichtlich Product Placements tatsächlich sehr geteilt, was beispielsweise durch frühzeitige Stellungnahmen betroffener Verbände zum Ausdruck kam. So unterstützte beispielsweise der Verband Privater Rundfunk und Telekommunikation (VPRT) das Vorhaben der Liberalisierung, die Landesmedienanstalten sowie ARD und ZDF sowie auch der Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger (BDZV) lehnten das Ansinnen jedoch im Ergebnis ab, wobei sie für die Ablehnung ähnliche Gründe vortrugen.188 Diese innerdeutsche Zerrissenheit war den Interessen der jeweiligen Vertretergruppen geschuldet. Auf der einen Seite fand sich die auf verstärkte Wettbewerbsfähigkeit und möglicherweise werbewirtschaftlich lohnende Expansion hoffende, aber auch dringend auf Werbeeinnahmen angewiesene Werbeindustrie, auf der anderen Seite fanden sich die Bewahrer der bestehenden Rundfunkordnung und des Kulturrundfunks, die letzteren durch die Produktplatzierungsliberalisierung gefährdet sahen. Bei den Verhandlungen auf europäischer Ebene waren die Vertreter Deutschlands stets für den Erhalt des Kulturrundfunks eingetreten. Im Jahr 2009 allerdings, in dem die Umsetzung der Richtlinie endgültig entschieden werden musste, da die Umsetzungsfrist der Richtlinie in diesem Jahr ablief, ereignete sich quasi ein „turning point“; die Länder schwenkten von ihrer ursprünglich ablehnenden Einstellung um zu einer Befürwortung der liberalisierenden Umsetzung der Werberegelungen hinsichtlich der Produktplatzierung nach Maßgabe der Richtlinienvorgaben.189 Dieser Gesinnungswandel wurde später begründet mit dem Wettbewerbsdruck, dem private Unternehmen ausgesetzt seien, sowie mit dem 188 Http://www.urheberrecht.org/news/m/Schlagworte/s/EU-Fernsehrichtlinie/p/1/i/3235/; Langenfeld, FS Starck, 593 (605). 189 Http://www.urheberrecht.org/news/m/Schlagworte/s/EU-Fernsehrichtlinie/p/1/i/3621/.

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

Erfordernis eines einheitlichen europäischen Rechtsrahmens, der deutsche Medienunternehmen nicht unnötig schlechterstellen soll.190 Nachdem im Januar 2009 mit einer Erstellung des Textentwurfs für den 13. RÄStV begonnen worden war191, der zudem Gegenstand von Sitzungen der Rundfunkreferenten sowie einer Bund-Länder-Besprechung war, da aufgrund der AVMD-RL auf Bundesebene auch das TMG und das Vorläufige Tabakgesetz zum Teil in Übereinstimmung mit dem RStV geändert werden mussten oder sollten192, fand am 25. März 2009 bereits die letzte Sitzung der Rundfunkkommission statt, bevor eine Anhörung hinsichtlich des Entwurfs des RStV durchgeführt werden sollte. In dieser Sitzung wurde der Chefin und den Chefs der Staats- und Senatskanzleien unter anderem ein Fragenkatalog vorgelegt, der unter anderem Fragen zur Zulässigkeit von Produktplatzierung enthielt. Hierbei wurde gefragt, inwiefern eine Zulässigkeit von Produktplatzierungen im privaten und im öffentlich-rechtlichen Rundfunk erfolgen solle und zwar im Hinblick auf Kauf- und Eigenproduktionen sowie auf Produktbeistellungen. Für den privaten Rundfunk wurde im Ergebnis die Zulässigkeit für Kauf- und Eigenproduktionen sowie für Produktbeistellungen bejaht, unter der Voraussetzung der Einhaltung bestimmter Transparenzmaßnahmen. Der Begriff der „leichten Unterhaltung“ sollte zudem zur Ermöglichung einer genauen Abgrenzung noch genauer gefasst werden. Hinsichtlich der Zulässigkeit von Produktplatzierungen im öffentlich-rechtlichen Rundfunk waren die Antworten nicht gleichermaßen eindeutig und nur im Hinblick auf Kaufproduktionen wurde eine Zulässigkeit eindeutig bejaht. In Bezug auf Eigenproduktionen und Produktbeistellungen sah man jedoch weiteren Diskussionsbedarf. Bezüglich der Eigenproduktionen stellte sich die Frage, wie hier ein Verbot der Werbung mit Produktplatzierung durchgesetzt werden könnte. Bei der Verwendung von Produktbeistellungen wiederum stand die drohende Gefährdung des Vertrauens des Zuschauers in das öffentlich-rechtliche Programm im Blickpunkt sowie das Problem der Abgrenzung zur Produktplatzierung gegen Entgelt. Nach Abklärung dieser Fragen wurde von der Rundfunkkommission einstimmig beschlossen, den vorgelegten Entwurf für einen Dreizehnten RÄStV zur Umsetzung der AVMD-RL zur Kenntnis zu nehmen und die notwendigen Abstimmungen mit dem Bund durchzuführen; für politische Gespräche sollten Arbeitsgruppen gebildet werden.193 Schließlich fand am 20. Mai 2009 in Mainz eine große Anhörung der betroffenen Kreise zu einem ersten Entwurf des 13. RÄStV (Stand: 17. April 2009) statt, wobei daneben auch der Entwurf eines Gesetzes des Bundes zur Fortentwicklung des Rechtsrahmens im Bereich der neuen Dienste (Stand: 30. April 2009) Gegenstand der Anhörung war. Hierbei brachten die verschiedenen Vertreter privater und öf190 191 192 193

Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole/Potthast, RStV, B 1, Rn. 475. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole/Potthast, RStV, B 1, Rn. 454. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole/Potthast, RStV, B 1, Rn. 457/458. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole/Potthast, RStV, B 1, Rn. 460.

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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fentlich-rechtlicher Fernsehanstalten und betroffener Verbände ihre divergierenden Positionen hinsichtlich der Produktplatzierung zum Ausdruck194, jedoch blieb es diesbezüglich im Ergebnis bei kontroversen Diskussionen ohne zwingende Schlussfolgerungen.195 Die Diskussionen griffen dabei erneut bereits vorher behandelte Thematiken auf, so wurde beispielsweise die Frage aufgegriffen, ob die Vorgaben für Produktplatzierung für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk durch eine gesetzliche Regelung oder nur mittels einer Selbstverpflichtungserklärung der Sender umgesetzt werden sollten.196 c) Positionen gegenüber der Liberalisierung im Rahmen der großen Anhörung Die Standpunkte hinsichtlich der Umsetzung der Liberalisierung im Hinblick auf die Möglichkeit der Werbung mit Produktplatzierung in Deutschland stellten sich im Rahmen der großen Anhörung folgendermaßen dar: Der öffentlich-rechtliche Rundfunk war gegen die Liberalisierung der Produktplatzierung an sich und hinsichtlich der in der Richtlinie genannten kostenlosen Produktionshilfen, die in Deutschland auch für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk zulässig sein sollten, sah man die bisherigen Regelungen als ausreichend und angemessen an. Ein diesbezügliches Verbot würde demgegenüber nach Auffassung der Vertreter des öffentlichrechtlichen Rundfunks eine unangemessene Schlechterstellung gegenüber den privaten Rundfunksendern darstellen.197 Die privaten Rundfunkunternehmen hingegen setzten sich für eine Eins-zu-eins-Umsetzung der Liberalisierung ein, die zugleich eine Einschränkung der Werbemöglichkeiten für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk darstellen sollte; Werbung, Sponsoring und Produktplatzierung sollten zur Finanzierung der Privaten vorbehalten sein.198 Die Presseunternehmen sprachen sich wiederum gegen die Liberalisierung von Produktplatzierungen im Rundfunk aus, sie fürchteten einen Dammbruch, der sich auch auf die Zeitungsbranche ausbreiten und nachhaltig die Unabhängigkeit der Redakteure gefährden könne.199 Auch aus Produzenten- und Drehbuchautorensicht wurde die Einführung der Produktplatzierung kritisch begutachtet. Während die Produzenten dabei jedoch vorrangig darauf bedacht waren, auch an den Erlösen zu partizipieren und zudem eine innereuropäische Gleichbehandlung auf einem Level playing field mit den Vereinigten Staaten herzustellen, befürchteten die Drehbuchautoren einen massiven Einfluss auf ihre künstlerische Schaffensfreiheit.200 Die Landesmedienanstalten demgegenüber un194

Potthast, ZUM 2009, 698 (701). Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole/Potthast, RStV, B 1, Rn. 461. 196 Http://www.telemedicus.info/article/1540-Product-Placement-13.-RAEStV-wird-amFreitag-unterzeichnet.html. 197 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole/Potthast, RStV, B 1, Rn. 463. 198 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole/Potthast, RStV, B 1, Rn. 464. 199 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole/Potthast, RStV, B 1, Rn. 465. 200 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole/Potthast, RStV, B 1, Rn. 466. 195

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

terstützten den Umsetzungsvorschlag, wiesen jedoch auf die Folgeproblematik der Kennzeichnung in der Praxis hin sowie auf spezielle Abgrenzungsfragen, beispielsweise hinsichtlich der Sendungen der „leichten Unterhaltung“.201 Schließlich waren die Verbraucherschützer insgesamt gegen die offizielle Zulassung entgeltlicher Produktplatzierung, die sie weiterhin als Schleichwerbung einstuften. Bei trotzdem erfolgender Zulassung solle zumindest der öffentlich-rechtliche Rundfunk von entgeltlicher Produktplatzierung ausgeschlossen sein und es sollten sehr strenge Kennzeichnungs- und Meldepflichten gelten.202 Auf Seiten der werbetreibenden Industrie waren die Positionen gegenüber der Liberalisierung der Werbeform Produktplatzierung divergent, man sah die Umsetzung diesbezüglicher Liberalisierungen der AVMD-RL jedoch als notwendig an, um die unterschiedlichen Marktbedingungen im EU-Raum bei der Rundfunkproduktion auszugleichen.203 Diese von Eigeninteressen der jeweiligen Vertreter durchzogene Diskussion der Einführung einer in gewissen Rahmen zugelassenen Produktplatzierung führte jedoch trotz oder möglicherweise gerade wegen der unterschiedlichen Diskussionsstandpunkte nicht zu fruchtbaren Diskussionsergebnissen, so dass der Entwurf als gegenseitige Zugeständnislösung in der Sitzung der Rundfunkreferenten vom 26./ 27. Mai 2009 zunächst ohne wesentliche Veränderungen belassen wurde. Der Text wurde daher in dieser ersten Form für die Konferenz der Ministerpräsidenten am 4. Juni 2009 vorbereitet, in der die Diskussion um die Regulierung von Produktplatzierung ihre Fortsetzung fand.204 d) Abschließender Entscheidungsprozess Auf der Konferenz der Ministerpräsidenten am 4. Juni 2009 wurden die letzten strittigen Punkte bezüglich der Implementierung der neuen Werbeform hervorgehoben. Diese waren die Zulässigkeit kostenloser Produktplatzierungen (Produktbeistellungen) im öffentlich-rechtlichen Rundfunk, die Prüf- und Kennzeichnungspflichten für Produktplatzierungen in Kaufproduktionen, die Kennzeichnung von Produktplatzierungen im Hörfunk und hiermit im Zusammenhang stehende systematische Fragen.205 Mit diesen Fragen sowie auch mit einem Entwurf der Gesetzesbegründung hatten sich die Ländervertreter in der Folge auseinanderzusetzen, beispielsweise auf der Sitzung der Rundfunkreferenten am 24./25. August 2009 in Mainz. Die noch offenen Punkte wurden schließlich auf der Jahreskonferenz der Chefs der Staats- und Senatskanzleien am 10./11. September 2009 in Chemnitz abschließend bearbeitet. So wurde festgelegt, dass das Verbot von Produktplatzierungen in Eigenproduktionen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks im Rundfunk201 202 203 204 205

Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole/Potthast, RStV, B 1, Rn. 467. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole/Potthast, RStV, B 1, Rn. 469. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole/Potthast, RStV, B 1, Rn. 470. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole/Potthast, RStV, B 1, Rn. 471. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole/Potthast, RStV, B 1, Rn. 472.

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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staatsvertrag selbst festgeschrieben wurde und nicht lediglich durch eine Selbstverpflichtungserklärung; Sendungen, in denen Produktplatzierungen generell verboten ist (Nachrichtensendungen, Sendungen zum politischen Zeitgeschehen und Gottesdienste), wurden festgelegt; es sollte zwischen Produzenten, Rundfunkveranstaltern und Verbänden ein Verhaltenskodex für Produktplatzierungen aufgestellt werden; die Voraussetzungen der unentgeltlichen Produktplatzierungen im öffentlich-rechtlichen Rundfunk wurden festgehalten; es wurde eine Übergangsfrist für die Regelungen festgelegt; ein generelles Verbot für den Hörfunk wurde vereinbart und es wurden die Kennzeichnungs- und Hinweispflichten zur Produktplatzierung näher bestimmt.206 Anschließend wurde über den Dreizehnten RÄStV per Umlaufverfahren durch die Ministerpräsidenten abgestimmt, die durch ihre jeweilige Zustimmung die Vorunterrichtung der Landtage in die Wege leiteten. Am Ende hatte man sich auf eine eingeschränkte Zulassung der Produktplatzierung geeinigt, das Verbot von Schleichwerbung und Themenplatzierung bekräftigt und das Konzept der beschränkten Zulassung, zusätzlich gestützt durch die Festlegung von Nachforschungsund Hinweispflichten, eingeführt. Zudem war eine Forderung nach verbindlichen Verhaltenskodizes formuliert worden; dagegen hatte man sich gegen die Festlegung strikter prozentualer Produktplatzierungsvorgaben pro Sender entschieden.207 Nach Veröffentlichung des Entwurfs mit Stand vom 10. September 2009 gingen weitere Stellungnahmen ausschließlich zur Thematik der Produktplatzierung ein, dennoch wurde der Entwurf von den Ministerpräsidenten der Länder im Rahmen ihrer Jahreskonferenz am 30. Oktober 2009 unterzeichnet. Insbesondere hinsichtlich der Regelungen zur Produktplatzierung wies dieser abschließende Entwurf mitunter einige Unterschiede zu den vorherigen Fassungen auf, beispielsweise bezüglich der Nachprüfungspflichten. Dies verdeutlicht allerdings vor allem die Brisanz und Intensivität des Dialogs um die Einführung der gesetzlichen Regelung hinsichtlich der Werbeform Produktplatzierung. Mit der Unterzeichnung durch die Ministerpräsidenten fand die Kontroverse jedoch zumindest vorläufig ihren Abschluss, der durch den 13. RÄStVabgeänderte RStV trat nach Zustimmung aller Landesparlamente am 1. April 2010 in Kraft208, wodurch die Umsetzungsfrist vom 19. Dezember 2009 verpasst worden war, was nicht zuletzt auf die Unstimmigkeiten im Hinblick auf die Produktplatzierung zurückzuführen ist.

206 207 208

Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole/Potthast, RStV, B 1, Rn. 475. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole/Potthast, RStV, B 1, Rn. 475. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole/Potthast, RStV, B 1, Rn. 476.

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

II. Die Normierung der Produktplatzierung im Rundfunkstaatsvertrag und in den Werberichtlinien Der deutsche Gesetzgeber hat im Ergebnis die Grundsatzentscheidung getroffen, Produktplatzierung für den privaten Rundfunk grundsätzlich zuzulassen und im öffentlich-rechtlichen Rundfunk größtenteils zu verbieten, allerdings mit Ausnahmen hinsichtlich der Sendeformate, hinsichtlich Fremdproduktionen sowie kostenloser Produktionshilfen.209 Die Implementierung der entsprechenden europarechtlichen Vorschriften bezüglich der Neuregelung der Produktplatzierung als eigenständig von den Werberegelungen erfasste Werbeform in der AVMD-RL erfolgte durch den Dreizehnten Staatsvertrag zur Änderung rundfunkrechtlicher Staatsverträge vom 10. März 2010210 (RÄStV), der wiederum zum Erlass eines überarbeiteten Staatsvertrags für Rundfunk und Telemedien (RStV) vom 31. August 1991 in der Fassung des Dreizehnten RÄStV führte und am 1. April 2010 in Kraft trat211. Damit wurde die bis zum 19. Dezember 2009 laufende Umsetzungsfrist der AVMD-RL von Deutschland nicht eingehalten, so dass für einschlägige Sachverhalte in dem dazwischen liegenden Zeitraum, soweit angebracht und erforderlich, eine unmittelbare Wirkung der AVMD-RL in Betracht kommt. Hinsichtlich der neu gefassten Regelungen bezüglich Produktplatzierung regelt § 63 RStV als Übergangsregelung für den Zeitraum vor dem 19. Dezember 2009 zu Klarstellungszwecken212 ausdrücklich, dass die entsprechenden Paragraphen des RStV, die unmittelbar die Produktplatzierung betreffen, §§ 7 Abs. 7, 15 und 44 RStV, nicht für Sendungen gelten, die vor dem 19. Dezember 2009 produziert worden sind. Der 19. Dezember 2009 wurde deswegen als Stichtag gewählt, da bis zu diesem Zeitpunkt die Vorgaben der AVMDRL umzusetzen gewesen wären.213 Die entsprechende parallele Übergangsvorschrift ist in Art. 11 Abs. 1 AVMD-RL zu finden. Hierbei ist jedoch eine marginale Diskrepanz zwischen der zeitlichen Regelung des RStV und derjenigen der AVMD-RL festzustellen, da letztere die Produktplatzierungsvorschriften auf nach dem 19. Dezember 2009 produzierte Sendungen anwendet, während der RStV die Produktplatzierungsvorschriften dann nicht anwendet, wenn die Sendungen vor dem 19. Dezember 2009 produziert worden waren. Es besteht insofern eine Inkongruenz, als am 19. Dezember 2009 produzierte Sendungen vom RStV daher erfasst werden, von der AVMD-RL jedoch nicht. Hierbei handelt es sich wohl jedoch um ein gesetzgeberisches Versehen, das im Ergebnis aufgrund seiner Geringfügigkeit zu

209

Dörr/Kreile/Cole/Kreile, Handbuch Medienrecht, Kap. J, Rn. 16. Seibold, ZUM 2009, 720 (721). 211 Vgl. GBl. S. 307. 212 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 455. 213 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 455. 210

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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vernachlässigen ist214, wobei jedoch im Streitfall die europäischen Regelungen vorrangig wären. Im Folgenden werden der Rundfunkstaatsvertrag, die Einarbeitung der Produktplatzierungsvorschriften in das bestehende Werberecht im RStV sowie die Vorschriften, die aufgrund dieser Veränderungen ebenfalls eine Modifikation erfahren haben oder anderweitig für die Regulierung der Produktplatzierung von Bedeutung sind, dargestellt und untersucht, anschließend werden die dem RStV untergeordneten diesbezüglichen Regelungen analysiert und bewertet. 1. Der Staatsvertrag für Rundfunk und Telemedien (Rundfunkstaatsvertrag, RStV) Der Rundfunkstaatsvertrag ist ein zwischen den Bundesländern geschlossener, mit bundesweiter Geltung versehener Staatsvertrag. Staatsverträge stellen eine besondere Rechtsquelle dar, sie werden von den Bundesländern als originäre Hoheitsträger geschlossen215 und bedürfen der Zustimmung der Parlamente der Vertragsparteien216. Von ihrer Rechtsnatur her handelt es sich bei solchen Staatsverträgen um einen eigenen Typ des „Zwischen-Länder-Rechts“ als eine staatliche Handlungsform des föderativen Vertragsrechts der Bundesrepublik Deutschland jenseits von Bundes-, Landes- und Völkerrecht. Ihnen kommt rechtsverbindliche Wirkung zu, die der eines völkerrechtlichen Vertrags vergleichbar ist.217 Der Staatsvertrag muss von den Bundesländern in Landesrecht umgesetzt werden, wobei sich die Umsetzung nach dem jeweiligen Verfassungsrecht des jeweiligen Bundeslandes richtet und entweder durch ein Gesetz (Transformationsgesetz) oder lediglich durch eine parlamentarische Zustimmung (Anwendungsbefehl) erfolgt.218 In Deutschland gab die Entscheidung des BVerfG zum Niedersächsischen Landesrundfunkgesetz219, in der das Gericht die grundlegenden Vorgaben für das Verhältnis von privatem220 und öffentlich-rechtlichem Rundfunk im dualen System festlegte und in der der Gesetzgeber verpflichtet wurde, die Vorbedingungen für die „Grundversorgung“ in umfassender Weise herzustellen, den entscheidenden Anstoß zur Einigung auf einen Staatsvertrag zur Neuordnung des Rundfunkwesens, der am 214

Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (171). Dörr/Schwartmann, Medienrecht, Rn. 152. 216 Staudinger/Merten, EGBGB, Art. 2, Rn. 62. 217 Dörr/Schwartmann, Medienrecht, Rn. 152. 218 Fechner, Medienrecht, 10. Kapitel, Rn. 120; vgl. hierzu aber auch Dörr/Schwartmann, Medienrecht, Rn. 152, wo auf die Transformationstheorie verwiesen wird, nach der ein Gesetz zur Überführung in das geltende Landesrecht unabdingbar ist. Das BVerfG folgt aber wohl der Lehre vom Anwendungsbefehl und lässt auch eine einfache parlamentarische Zustimmung ausreichen. 219 BVerGE 73, 118 ff. 220 Die grundsätzlichen Anforderungen an die Veranstaltung privaten Rundfunks waren zuvor im 3. Rundfunkurteil des BVerfG (BVerfGE 57, 295) festgelegt worden. 215

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

1. Dezember 1987 in Kraft trat.221 Dieser Rundfunkstaatsvertrag wurde rahmengebend zur Grundlage des dualen Systems von öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk in der Bundesrepublik Deutschland und wird in der Literatur daher teilweise auch als „Grundgesetz“ für den Rundfunk in Deutschland bezeichnet.222 Im Zuge der Wiedervereinigung wurde am 31. August 1991 der „Staatsvertrag über den Rundfunk im vereinten Deutschland“ unterzeichnet, der am 1. Januar 1992 in Kraft trat und neben dem Rundfunkstaatsvertrag in weiteren Artikeln den ARD- und ZDFStaatsvertrag sowie den Rundfunkgebühren- und den Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag einbezog. Diese Staatsverträge bilden das grundlegende Vertragswerk für die Veranstaltung von Rundfunk223 und sollen der europäischen Entwicklung des Rundfunks Rechnung tragen224, was bisher unter anderem mit der Determinierung der Bestimmungen des RStV durch die in der AVMD-RL enthaltenen werberechtlichen Regelungen verwirklicht wurde225. Darüber hinaus sollen die Staatsverträge in ihrer Gesamtheit das durch das BVerfG entwickelte duale Rundfunksystem Deutschlands normieren und absichern. Dies kommt unter anderem in der Präambel des RStV zum Ausdruck, wenn dort in Bezug auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk erläutert wird, dass für diesen „Bestand und Entwicklung zu gewährleisten sind“, während für den privaten Rundfunk festgeschrieben ist, dass privaten Veranstaltern „Ausbau und Fortentwicklung eines privaten Rundfunksystems, vor allem in technischer und programmlicher Hinsicht“, ermöglicht werden soll. Des Weiteren spiegelt sich die flächendeckende Abdeckung des dualen Rundfunksystems aber auch in dem systematischen Aufbau des Rundfunkstaatsvertrags wider, so gibt es dort zunächst das Kapitel für „Allgemeine Vorschriften“ (Abschnitt I.), die für privaten und für öffentlich-rechtlichen Rundfunk gemeinsam gelten, während dann die beiden darauffolgenden Kapitel untertrennt sind in „Vorschriften für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk“ (Abschnitt II.) und „Vorschriften für den privaten Rundfunk“ (Abschnitt III.). Gesonderte Kapitel finden sich für Ordnungswidrigkeiten (Abschnitt V.), Plattformen und Übertragungskapazitäten (Abschnitt V.) sowie Telemedien (Abschnitt VI.). Heute226 gilt der Rundfunkstaatsvertrag in der Fassung des 15. RÄStV (seit 01. Januar 2013) als Teil des Staatsvertrags über den Rundfunk im vereinten Deutschland.227 Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist der RStV vom 1. April 2010 in der Fassung des 13. RÄStV vom 10. März 2010, mit dem die gesetzliche Regelung der Produktplatzierung in das deutsche Recht vollzogen wurde. 221

Paschke, Medienrecht, Rn. 59. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 3, Rn. 2. 223 Paschke, Medienrecht, Rn. 60. 224 Vgl. die Präambel des RStV. 225 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 6; vgl. auch Dörr/Kreile/Cole/Kreile, Handbuch Medienrecht, Kap. J, Rn. 10. 226 Zur Zeit der Anfertigung dieser Arbeit, Anmerkung der Verfasserin. 227 Dörr/Schwartmann, Medienrecht, Rn. 154. 222

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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2. Die einzelnen, durch die europäische Rechtslage geänderten Vorschriften im RStV Zur Untersuchung der Umsetzung der europäischen Vorschriften hinsichtlich Produktplatzierung in Deutschland ist es obligatorisch, die durch Änderungen auf europäischer Ebene beeinflussten Regelungen zunächst darzustellen und hinsichtlich ihrer Bedeutung zu erläutern. Dies sind vorliegend § 2 RStV zu den Definitionen, §§ 7 und 7a RStV hinsichtlich der allgemeinen Werbegrundsätze und Kennzeichnungspflichten, §§ 15 und 16 RStV bezüglich der Normierung von Produktplatzierung im öffentlich-rechtlichen Fernsehen, §§ 44 – 46 RStV im Hinblick auf die Regulierung der Produktplatzierung im Privatfernsehen und schließlich § 49 Nr. 8 RStV, der die Folgen des Verstoßes gegen die Produktplatzierungsvorschriften regelt sowie § 58 RStV, der unter anderem die Geltung der Werberegelungen des RStV für Telemedien festlegt. Bei diesen Vorschriften handelt es sich um einen wesentlichen Teil der originären Rechtsquellen für die werbende Tätigkeit in Fernsehen und im Hörfunk228, so dass insofern innerhalb einer ersten oberflächlichen Betrachtung festzuhalten ist, dass die AVMD-RL Auswirkungen auf eben diese bedeutendsten Vorschriften des Rundfunkrechts hat. Der Umfang dieser Beeinflussung und die rechtliche Bedeutung derselben sind im Folgenden zu untersuchen. a) Die Definitionen des § 2 RStV Im Rahmen des Definitionskatalogs sind für die Produktplatzierung die Definitionen zu Werbung (§ 2 Nr. 7 RStV), Schleichwerbung (§ 2 Nr. 8 RStV) und Produktplatzierung (§ 2 Nr. 11 RStV) von Bedeutung. Auf eine weitere Darstellung von Teleshopping (§ 2 Nr. 9 RStV) und Sponsoring (§ 2 Nr. 10 RStV) wird hierbei verzichtet und insoweit auf die bereits erfolgte Abgrenzung im Rahmen der Darstellung der AVMD-RL verwiesen. aa) Werbung, § 2 Nr. 7 RStV Der Begriff der Werbung bestimmt im RStVals Zentralbegriff die Spannweite des gesamten Rundfunkwerberechts und ist als solcher grundsätzlich Voraussetzung für ein Entfalten der spezielleren Werbebeschränkungsvorschriften.229

228

Rn. 6.

Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt,

229 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 22.

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

(1) Keine vollständige Übernahme des Werberegelungssystems der AMVD-RL Diesbezüglich ist zunächst festzustellen, dass im Rahmen der Umsetzung der Vorschriften der AVMD-RL das von der AVMD-RL neu eingeführte und breiter angelegte System der Anwendbarkeit der Richtlinie auf audiovisuelle Mediendienste sowie das Konzept der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation von Deutschland nicht übernommen worden ist. Die Entscheidung für eine Übernahme des Konzepts eines Gesetzes für technologieneutral angelegte audiovisuelle Mediendienste hätte für Deutschland eine umfassende Reformierung des RStV bedeutet, da dieser stets auf den klassischen, technologisch festlegbaren Rundfunk angelegt war. Die Nichtübernahme ist bereits mit Erlass des 12. RÄStV230 entschieden worden. Durch den 12. RÄStV wurde der einfachgesetzliche Rundfunkbegriff des § 2 Nr. 1 RStV, der den Anwendungsbereich des RStV bestimmt, reformiert231 und damit teilweise die AVMD-RL umgesetzt232. Dabei hat der deutsche Gesetzgeber Rundfunk durch einen neuen Rundfunkbegriff ausdrücklich als „linearen Informationsund Kommunikationsdienst“ definiert, der entlang eines Sendeplans veranstaltet und verbreitet wird, § 2 Nr. 1 S. 1 RStV, und sich damit unter teilweiser Abwendung von einem auf dem Kriterium der Meinungsbildungsrelevanz beruhenden Rundfunkbegriff auf eine technische Unterscheidung festgelegt233. Ausschlaggebend für das Vorliegen von Rundfunk sind damit das technische Merkmal der Linearität und die Meinungsbildungsrelevanz des Dienstes. Das Merkmal „linearer Informations- und Kommunikationsdienst“ ersetzt dabei das bis zum 12. RÄStV auch im einfachgesetzlichen Rundfunkbegriff enthaltene Merkmal der „Darbietung“.234 Mit der Übernahme des Begriffes der Linearität sollte sichergestellt werden, dass Fernsehprogramme im Sinne der AVMD-RL den Regelungen des RStV unterfallen.235 Sowohl der einfachgesetzliche Rundfunkbegriff als auch der verfassungsrechtliche unterliegen jedoch seit jeher einem intensiv geführten wissenschaftlichen Streit236 über die genauen Abgrenzungen. Inwiefern von den jeweiligen Rundfunkbegriffen beispielsweise auch Online-Dienste erfasst werden, ist zumindest in der verfassungsrechtlichen Literatur nach wie vor umstritten.237

230 Zwölfter Staatsvertrag zur Änderung rundfunkrechtlicher Staatsverträge, Inkrafttreten am 1. Juni 2009. 231 Vgl. hierzu auch die Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/ Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 2. 232 Hoeren/Sieber/Holznagel/Nolden, Multimedia-Recht, Teil 5, Rn. 17. 233 Schmid/Kitz, ZUM 2009, 739 (741). 234 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 2 RStV, Rn. 21. 235 Hahn/Vesting/Schulz, Rundfunkrecht, § 2 Rn. 30. 236 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 2 RStV, Rn. 2. 237 Hahn/Vesting/Schulz, Rundfunkrecht, § 2 Rn. 14.

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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Im Ergebnis werden mit dem abgeänderten einfachgesetzlichen Rundfunkbegriff jedenfalls keine für audiovisuelle Mediendienste im Sinne der AVMD-RL universal geltenden Regelungen geschaffen, sondern die Geltung des RStV wird weiterhin grundsätzlich auf den klassischen Rundfunk und damit auf Hörfunk und Fernsehen, vgl. § 2 Abs. 1 RStV, begrenzt. Die von der AVMD-RL aber ebenfalls erfassten nichtlinearen Mediendienste („fernsehähnliche Mediendienste auf Abruf“) werden demgegenüber im RStV nicht definiert und erfasst, sondern als „fernsehähnliche Telemedien“ (zu unterscheiden von den „sendungsbezogenen Telemedien“ nach § 2 Nr. 19 RStV) eingestuft238. Für diese wird jedoch nach § 58 Abs. 1 RStVebenfalls ein Trennungsgrundsatz festgelegt und nach § 58 Abs. 3 RStV werden bestimmte Werberegelungen des RStV ebenfalls für anwendbar erklärt. Eine positivrechtliche Definition für „Telemedien“ findet sich im Rundfunkstaatsvertrag darüber hinaus nicht, der RStV enthält in § 2 Abs. 1 S. 2 RStV nur eine Negativabgrenzung zu anderen Kommunikationsformen, insbesondere zum Rundfunk.239 Insofern löst Deutschland damit die Umsetzung des erweiterten Anwendungsbereichs der Fernsehrichtlinie durch die Erweiterung oder Änderung spezifischer Vorschriften, nicht aber durch eine generelle Zusammenfassung der verschiedenen Medien unter einen zentralen Oberbegriff, für den bestimmte generelle Grundprinzipien gelten. Damit übernimmt Deutschland im Rundfunkstaatsvertrag nicht den technologieneutralen Ansatz der AVMD-RL, es wälzt die Mediengesetze nicht fundamental um, sondern erfüllt in dieser Weise die selbstgesetzte Zielsetzung der schnellen Schmalspurlösung und teilt die Regelungsmaterien im Rahmen einer abgestuften, aber getrennten Regulierung in Rundfunk einerseits und Telemedien andererseits auf240. Die unterlassene Umgestaltung in Deutschland hinsichtlich des Systems der audiovisuellen Mediendienste wurde beispielsweise von Ruth Hieronymi, Mitglied des Europäischen Parlaments, stark kritisiert.241 Frau Hieronymi kritisiert an diesem Vorgehen Deutschlands, dass es zu komplizierten Regelungen führe und dass es aufgrund der zunehmenden Bedeutung „fernsehähnlicher Mediendienste auf Abruf“ vermehrt zu Abgrenzungsschwierigkeiten zu den sonstigen in Deutschland als Informations- und Kommunikationsdienste bezeichneten Telemedien242 und überhaupt zu Konfusionen kommen werde, da die verschiedenen „Telemedien“ europarechtlich mitunter von unterschiedlichen Regelwerken erfasst werden. Und schließlich bemängelt Frau Hieronymi, dass das Fehlen einer Definition für fernsehähnliche Te238

Hahn/Vesting/Schulz, Rundfunkrecht, § 2 Rn. 30. Spindler/Schuster/Holznagel/Kibele, Recht der elektronischen Medien, RStV, § 2, Rn. 59. 240 Schmid/Kitz, ZUM 2009, 739 (740). 241 Http://www.hieronymi.de/PDF%20Dokumente/FragenAntworten.pdf?pubRef=-/EP/ TEXT+CRE+ 20090507+ITEM-006+DOC+XML+V0/DE&language=DE, S. 2 und 3 des PDF-Dokuments. 242 Telemedien werden mehrfach als Fachbegriff mit unterschiedlicher Bedeutung in diversen Regelungswerken verwendet, vgl. beispielsweise § 1 Abs. 1 TelemedienG, § 54 Abs. 2 RStV. 239

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

lemedien dazu führe, dass zur Begriffsbestimmung die AVMD-RL direkt herangezogen werden müsse, was gerade nicht zu einer Rechtsklarheit und Rechtssicherheit in Deutschland beitrage.243 Auch in der deutschen wissenschaftlichen Rundfunkrechtsliteratur wird anerkannt, dass eine Schwierigkeit des deutschen Rechts darin besteht, den Rundfunk an sich (und damit auf der einen Seite den verfassungsrechtlichen Rundfunkbegriff und auf der anderen Seite den einfachgesetzlichen Rundfunkbegriff) zu definieren und ihn als solchen von den Telemedien, die angesichts der Begrenzung des Rundfunkbegriffs bei gleichzeitig wachsenden technischen Möglichkeiten an Bedeutung zunehmen werden, abzugrenzen.244 Dennoch hat diese Anerkennung in der Wissenschaft nicht zu einer befriedigenden Behandlung der Problematik in gesetzlicher Hinsicht geführt. Hinsichtlich des Konzepts des Oberbegriffs der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation zur Regelung der Werbung in allen audiovisuellen Mediendiensten fand ebenfalls keine Übernahme der Begrifflichkeiten im Rundfunkstaatsvertrag und auch nicht an anderer Stelle statt. Der Begriff der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation ist in seinem Bedeutungsspektrum weiter gefasst als der Begriff der Fernsehwerbung, indem er Bilder mit oder ohne Ton erfasst, die der Förderung des Absatzes von Waren dienen, während die engere Definition der Fernsehwerbung nur jede Äußerung bei der Ausübung eines bestimmten Berufes erfasst und überdies laut Definition in der AVMD-RL dort unter den Begriff der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation fällt. Die Nichtübernahme dieses zentralen Oberbegriffes ist insofern konsequent, als die Nichtübernahme des vollständigen und weitgehenden Regelungssystems auch die Übernahme der diesem übergreifenden Regelungssystem dienenden Zentralbegriffe innerhalb der bestehenden deutschen Systematik entbehrlich macht. Um den europäischen Vorgaben gerecht zu werden ist der Begriff der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation der AVMD-RL, der aufgrund seiner Technologieneutralität ebenfalls medienübergreifend angelegt ist, folglich in der Weise umzusetzen, dass bei den einzelnen, von der AVMD-RL betroffenen Medien entweder ein entsprechender Werbebegriff eingeführt wird oder dass die bestehenden Werbebegriffe im Einklang auch mit dem Oberbegriff der AVMD-RL interpretiert und ausgelegt werden. In Zweifelsfällen ist jedenfalls der europäische Oberbegriff entscheidend hinsichtlich der Frage, was kommerzielle Kommunikation (und damit Werbung in grundsätzlich allen in Frage kommenden Medien) darstellt. Auf der anderen Seite erfasst der Begriff der Werbung in § 2 Nr. 7 RStV auch den Hörfunk, da sich der RStV traditionell auf Fernsehen und Hörfunk bezieht und damit in dieser Hinsicht einen breiteren Anwendungsbereich hat als die AVMD-RL, die Hörfunkdienste von ihrem Anwendungsbereich ausdrücklich ausschließt (vgl. Erwägungsgrund Nr. 23 AVMD-RL). 243

Http://www.hieronymi.de/PDF%20Dokumente/FragenAntworten.pdf?pubRef=-/EP/ TEXT+CRE+20090507+ ITEM-006+DOC+XML+V0/DE&language=DE, S. 3. 244 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 2, Rn. 11; Hoeren/Sieber/ Holznagel/Nolden, Multimedia-Recht, Teil 5, Rn. 90.

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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(2) Zentraler Werbungsbegriff des § 2 Nr. 7 RStV und dessen Verhältnis zur AVMD-RL Der allgemeine Werbebegriff des § 2 Nr. 7 RStV sollte an die Vorgaben der AVMD-RL angepasst werden und entspricht daher nach der Umsetzung vollständig der speziellen Definition der „Fernsehwerbung“ der AVMD-RL (Art. 1 Abs. 1 (i) AVMD-RL).245 Durch den 13. RÄStV erfolgte lediglich eine Ergänzung der Legaldefinition, indem die Worte „von einer natürlichen Person“ eingefügt wurden, so dass die Definitionen von Fernsehwerbung im RStV und in der AVMD-RL nun identisch sind. Durch die Einfügung dieses Zusatzes soll deutlich gemacht werden, dass künftig nicht nur von einem öffentlich-rechtlichen oder privaten Veranstalter im Rundfunk gesendete Äußerungen erfasst werden, sondern auch solche einer natürlichen Person.246 Demnach muss der Veranstalter selbst in einer Sendung nicht werbend tätig werden, sondern auch die Fälle, in denen ein Dritter im Rahmen der Rundfunkveranstaltung werbend auf die Zuschauer einwirken will, unterfallen dem Werbebegriff des § 2 Nr. 7 RStV. Erfasst werden dabei beispielsweise Personen, die in die Herstellung der Sendung integriert sind, wie der Regisseur, Schauspieler oder Moderatoren. Es kommt dabei nicht mehr allein darauf an, ob der Veranstalter selbst einen Werbezweck erfolgt, so dass auch untergeschobene Werbung unter die Legaldefinition fällt.247 Hierfür spricht auch der generelle Zweck der Werberegelungen des RStV, die dem Interesse der Rundfunkfreiheit und der Programmqualität zu dienen bestimmt sind. Folglich liegen nach der Abänderung nur solche Darstellungen außerhalb des rundfunkrechtlichen Werbebegriffes und damit außerhalb der rundfunkrechtlichen Werberegelungen, die zwar durchaus Werbewirksamkeit entfalten, mit denen allerdings weder der Fernsehveranstalter, noch an der Sendung beteiligte Dritte, noch andere Personen einen Werbezweck verfolgen; hierunter fallen insbesondere Darstellungen, mit denen ausschließlich ein Informationszweck verfolgt oder mit denen die reale Umwelt dargestellt wird.248 Auch wenn die Definitionen der „Fernsehwerbung“ in der AVMD-RL und im RStV nun identisch sind, ist jedoch zu beachten, dass ihnen innerhalb der gesetzlichen Regelwerke eine erheblich unterschiedliche Bedeutung zukommt. Ist die Fernsehwerbung in der AVMD-RL ein Unterfall des zentralen Oberbegriffes der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation und daher als solcher nur eigens einschlägig und erwähnt, wo tatsächlich ausschließlich die spezielle Werbung im Fernsehen betroffen ist, kommt der Definition im RStV eine zentrale Bedeutung zu. Diese Definition legt für den gesamten RStV fest, wann Werbung vorliegt und wann somit die Werbegrundsätze anwendbar sind. Mithin fungiert der Begriff der Werbung 245 Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 3. 246 Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 3. 247 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 25. 248 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 7, Rn. 4.

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

im RStV als zentraler Werbeoberbegriff, der grundsätzlich auch für den Hörfunk gilt und sich nicht auf das Fernsehen beschränkt. Dieser unterschiedliche Anwendungsbereich ist von großer Bedeutung und zugleich überraschend, da unter der AVMD-RL selbst nicht einmal endgültig geklärt ist, ob die Produktplatzierung nach der AVMD-RL als werbliche Unterform unter den Begriff der Fernsehwerbung fallen soll oder nicht vielmehr neben diesem als eigenständige Kommunikationsform besteht. Wie an entsprechender Stelle geprüft249, widerspricht sich hier die AVMD-RL teilweise selbst und es ist nicht eindeutig zu klären, wie die dargebotenen Hinweise in dieser Richtung zu interpretieren sind, so dass die letztliche Klärung dieser Problematik wohl tatsächlich den Mitgliedstaaten im Rahmen der Umsetzung obliegt. Der deutsche Gesetzgeber sah jedoch vor dem Hintergrund der Systematik des RStV keine Problematik darin, die „Fernsehwerbung“ der AVMD-RL als Oberbegriff der „Werbung“ beizubehalten und für diese umfassende Werbegrundsätze, § 7 RStV, aufzustellen. Diese sind, einschließlich des nach der Umsetzung veränderten Trennungsgrundsatzes, auch auf die Produktplatzierung als Unterfall dieser Werbung anzuwenden. Letzteres ergibt sich aus der Behandlung der Produktplatzierung innerhalb der allgemeinen Werbegrundsätze, § 7 Abs. 7 RStV. Ob diese Art der Umsetzung jedoch tatsächlich in vollständigem Einklang mit der Systematik der AVMD-RL erfolgt ist, erscheint zumindest sehr fraglich. Dies allerdings nicht zuletzt auch wegen der Unklarheit der AVMD-RL selbst in diesen entscheidenden Punkten. Im deutschen Recht werden jedoch ohne weitere Hinterfragung im Rahmen der Liberalisierung der Produktplatzierung nicht nur die Definition der Fernsehwerbung der AVMD-RL als Oberbegriff für Werbung angewandt, unter den in der Folge auch die Produktplatzierung fällt, sondern auch deren spezifische Voraussetzungen, wie beispielsweise die Anforderungen von Erkennbarkeit und Unterscheidung für die Trennung von Werbung und Programm, gelten ohne weitere Erläuterung auch für die Produktplatzierung. Dies ist vor dem Hintergrund fraglich, dass in den Erwägungsgründen der AVMD-RL ausgeführt wird, dass der Trennungsgrundsatz nicht auf Produktplatzierungen angewandt werden soll. Wie letzteres bewerkstelligt werden soll, ist zwar auch auf europäischer Ebene nicht eindeutig herausgearbeitet, der deutsche Gesetzgeber aber beschäftigt sich mit dieser Problematik von vorherein gar nicht und stellt einen allgemeinen, auch für die Produktplatzierung geltenden Unterscheidbarkeitsgrundsatz auf. Da letztlich aber im Hinblick auf die Produktplatzierung trotz dieser die genauen Vorgaben nicht ausreichend berücksichtigenden Vorgehensweise auch durch die deutschen Regelungen eine Liberalisierung ermöglicht wird – die Produktplatzierung wird offenbar als vereinbar mit Erkennbarkeits- und Unterscheidungsgrundsatz angesehen – ist für den Teilbereich der Umsetzung der Produktplatzierung, der vorliegend untersucht wird, im Ergebnis eine angemessene Umsetzung der Liberalisierung dennoch ermöglicht worden. Nach der Definition im RStV muss es sich bei Werbung um eine unternehmensbezogene Äußerung handeln, die Ausstrahlung der Äußerung muss gegen 249

Vgl. hierzu Kap. 2 dieser Arbeit.

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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Entgelt erfolgen sowie mit Förderungsabsicht des Veranstalters.250 Das Merkmal der unternehmensbezogenen Äußerung wird nach herrschender Meinung so ausgelegt, dass vom Werbungsbegriff des Rundfunkstaatsvertrags grundsätzlich nur Wirtschaftswerbung, in Abgrenzung zur sogenannten ideellen Werbung, erfasst wird251. Bei der Förderungsabsicht wiederum handelt es sich um eine objektive Förderungsabsicht; die Sendung muss objektiv dazu geeignet sein, den Warenabsatz oder die Dienstleistungserbringung zugunsten des Werbenden zu fördern, wobei auch eine mittelbare Förderung ausreichend ist. Dieses Kriterium ist daher meist unproblematisch erfüllt.252 Die Werbung ist abzugrenzen von werberechtlichen Sonderformen wie Bartering, Dauerwerbesendungen, Crosspromotion und Social Advertising. bb) Schleichwerbung, § 2 Nr. 8 RStV Die im Rundfunkstaatsvertrag definierte Wirtschaftswerbung setzt per definitionem nicht bereits eine eindeutige Kenntlichmachung der Werbung für den Zuschauer voraus. Allerdings ergibt sich dieses Erfordernis unter anderem aus einer Abgrenzung zur Definition der Schleichwerbung in § 2 Nr. 8 RStV, die ihrerseits zum Ziel hat Werbung zu definieren, bei der Zuhörer und Zuschauer über den werblichen Charakter des Programms getäuscht werden, bei der also die konkrete Werbeabsicht verschleiert wird.253 Konkrete Voraussetzungen sind nach § 2 Nr. 8 RStV für das Vorliegen von Schleichwerbung, dass Waren, ect. in Sendungen erwähnt oder dargestellt werden, dies vom Veranstalter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ist und durch die Erwähnung oder Darstellung mangels Kennzeichnung die Gefahr einer Irreführung der Allgemeinheit besteht. Die Definition der Schleichwerbung, unter die nach der alten Rechtslage auch die Fälle unzulässiger Produktplatzierungen im Rundfunkprogramm subsumiert worden sind, wurde folglich im Zuge der Umsetzung der AVMD-RL durch den 13. RÄStV verändert und an die entsprechende Definition in der AMVD-RL angepasst. Die Definition von Schleichwerbung im RStV und die entsprechende Definition in der AVMD-RL sind jedoch auch nach dieser Anpassung nicht wortlautidentisch, wenngleich bereits seit dem 4. RÄStV eine mit den europarechtlichen Vorgaben übereinstimmende Definition von Schleichwerbung besteht254. Laut Gesetzesbegründung gehen mit der vorgenommenen Anpassung an die AVMD-RL keine

250 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 23. 251 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 24; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 7, Rn. 3; Hoeren/Sieber/ Holznagel/Nolden, Multimedia-Recht, Teil 5, Rn. 117; Herkströter, ZUM 1992, 395 (398). 252 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 28. 253 John, WRP 2011, 1357 (1358). 254 Kreile, ZUM 2000, 194 (198).

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

Neuerungen inhaltlicher Natur einher.255 Dies erscheint allerdings zumindest fraglich, da es sich, wie im Folgenden aufgezeigt, um signifikante Änderungen handelt. Eine der Änderungen ist der Austausch des Wortes „Programme“ zu „Sendungen“. Der Begriff der „Sendung“ wurde im Zuge der „ersten Umsetzung“ der AVMD-RL durch den 12. RÄStV generell in den RStV eingeführt und nun auch zwecks Vereinheitlichung in die Definition der Schleichwerbung integriert. Hiermit wird das Ziel der definitorischen Anpassung an das Europarecht verfolgt. Eine weitere Änderung an der Definition stellt die Einfügung der Worte „mangels Kennzeichnung“ dar, die wiederum ihrerseits in der Definition der AVMD-RL nicht enthalten sind und daher den einzigen, aber signifikanten Unterschied zur europarechtlichen Definition der Schleichwerbung darstellen. Erwähnungen oder Darstellungen von Waren, etc., müssen nun folglich mangels Kennzeichnung zur Irreführung geeignet sein, um unter Schleichwerbung zu fallen. Hiermit beabsichtigt der Gesetzgeber die eindeutige Abgrenzung der Schleichwerbung zur mit dem 13. RStV neu eingefügten Definition der Produktplatzierung nach § 2 Nr. 11 RStV, wo die „gekennzeichnete Erwähnung oder Darstellung von Waren“ das konträre Definitionsmerkmal darstellt. Da sich diese Merkmale so offensichtlich gegenüberstehen und beide zeitgleich neu in den RStV eingefügt worden sind, ist davon auszugehen, dass es sich bei dem Kriterium der Kennzeichnung um ein wichtiges Unterscheidungsmerkmal von Schleichwerbung und Produktplatzierung handeln soll.256 Darüber hinaus bedeutet die Festlegung dieses Unterscheidungsmerkmals zwangsläufig auch eine aktive Änderung des Rahmens dessen, was Schleichwerbung sein kann. War es vorher zumindest möglich, wenn auch praktisch sehr unwahrscheinlich, den Zuschauer in die Irre führende (irgendwie) gekennzeichnete, aber dennoch als „schleichend“ einzustufende Werbung als Schleichwerbung zu qualifizieren, kann entsprechend gekennzeichnete Werbung nun nicht mehr Schleichwerbung im Sinne von § 2 Nr. 8 RStV sein. Zur spezifischen Art und Weise der Kennzeichnung enthält die Definition selbst jedoch keine Anhaltspunkte. In der Gesetzesbegründung zu § 2 Nr. 8 RStV wird vertiefend erläutert, dass die Möglichkeit der Irreführung dann gegeben sein soll, wenn die Einbeziehung eines Produkts nicht kenntlich gemacht wird. Denn durch die Kennzeichnung werde das eigentliche Ziel der Einbeziehung, die Werbewirkung, offengelegt.257 Irreführung der Allgemeinheit sowie das Vorliegen von Schleichwerbung wird nach der Gesetzesänderung folglich durch Kennzeichnung verhindert. Dies ist eine beachtliche Feststellung, die der Kennzeichnung eine gewichtige Aufgabe im Rahmen der deutschen Werberegulierung aufbürdet. 255 Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 3. 256 So auch die in der Gesetzesbegründung, Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 4; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/ Stettner/Cole, RStV, B 5, § 2, Rn. 40. 257 Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 4.

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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cc) Produktplatzierung, § 2 Nr. 11 RStV Die Definition der Produktplatzierung ist durch den 13. RÄStV neu in den RStV eingeführt worden, da die Einfügung von Werbung direkt in das redaktionelle Programm zuvor im RStVausschließlich im Rahmen der Schleichwerbung behandelt wurde. Diese hat mit der Produktplatzierung generell gemein, dass im redaktionellen Programm sichtbar Produkte erwähnt und dargestellt werden258. Die Schleichwerbung erfordert daneben jedoch stets auch das negativ besetzte und im Ergebnis im Zusammenspiel mit § 7 Abs. 7 RStV zur uneingeschränkten Unzulässigkeit der Schleichwerbung führende Kriterium der Eignung zur Irreführung. Bei der zulässigen Produktplatzierung soll die Allgemeinheit jedoch grundsätzlich nicht irregeführt werden, so dass eine eigenständige Definition der Produktplatzierung erforderlich wurde. Vorbild für die Definition im RStV war die ebenfalls neu geschaffene Definition der Produktplatzierung in der AVMD-RL259, die sich jedoch am Begriff der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation orientiert, der wiederum seinerseits keinen Eingang in den RStV gefunden hat. Daher konnte der Wortlaut der AVMD-RL im RStV nicht wörtlich übernommen werden. In der Definition des § 2 Nr. 11 RStV wird unterschieden zwischen entgeltlicher (S. 1) und unentgeltlicher (S. 2) Produktplatzierung. Durch die Schaffung einer eigenständigen Definition tritt Produktplatzierung als werbliche Sonderform neben Werbung, Sponsoring und Teleshopping. Wie diese Werbeformen ist auch die Werbeform der Produktplatzierung ein regulierungsbedürftiges Finanzierungsinstrument für Rundfunkveranstalter.260 (1) Entgeltliche Produktplatzierung, § 2 Nr. 11 S. 1 RStV Entgeltliche Produktplatzierung nach § 2 Nr. 11 S. 1 RStV liegt vor, wenn (1) eine gekennzeichnete Erwähnung oder Darstellung eines Produkts (Ware, Dienstleistung, etc.) (2) eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen (3) in Sendungen (4) gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung (5) mit dem Ziel der Absatzförderung vorliegt. Entscheidendes Merkmal der Produktplatzierung ist hierbei zunächst die Kennzeichnung, die das Abgrenzungsmerkmal zur Schleichwerbung darstellt, aber auch im Rahmen der Produktplatzierung nicht näher erläutert wird. Aus der Systematik des RStV ergibt sich, dass die Kennzeichnung dazu dient, die Irreführung des Zuschauers zu verhindern, denn bei der Schleichwerbung besteht die Irreführungsgefahr des Zuschauers „mangels Kennzeichnung“. Die Kennzeichnungspflicht ist im europäischen Vorbild nicht wörtlich enthalten und ergibt sich dort aus den zusätzlichen für Produktplatzierung geltenden Vorschriften. In der 258

Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 4. 259 Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 4. 260 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 2, Rn. 46a.

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

Literatur wird teilweise kritisiert261, dass dieses Merkmal als Bestandteil in die Definition aufgenommen wurde. So wird beispielsweise erläutert, dass dies keinen Sinn mache, da das Vorliegen einer Kennzeichnung vom Gesetzgeber nicht als Bestimmungsmerkmal gewollt sein könne, da ansonsten ungekennzeichnete Platzierungen nicht dem Verbot des § 7 Abs. 7 RStV unterfallen würden.262 Tatsächlich bezieht sich Produktplatzierung im Rechtssinne des RStV, im Gegensatz zur Produktplatzierung in der AVMD-RL, die dieses Definitionsmerkmal nicht enthält, nur auf gekennzeichnete Produktplatzierung, die grundsätzlich unzulässig ist, § 7 Abs. 7 RStV, wovon jedoch bestimmte Ausnahmen zugelassen sind. Ungekennzeichnete Platzierungen können der Schleichwerbung unterfallen.263 Problematisch hieran ist aber, dass Schleichwerbung und Produktplatzierung einen unterschiedlichen Anwendungsrahmen haben. Neben dem Kennzeichnungserfordernis ist an der Definition der Produktplatzierung nämlich auffällig, dass sie vergleichsweise offen gehalten ist, denn weder ist festgehalten, von wem oder an wen das Entgelt oder die ähnliche Gegenleistung erbracht werden muss, noch wer das Ziel der Absatzförderung verfolgen muss. Dies ist bei der Schleichwerbung jedoch anders, sie erfordert die Werbeabsicht gerade bei dem Veranstalter264, die nach S. 2 der Schleichwerbedefinition angenommen werden kann, wenn die Entgeltzahlung an den Veranstalter erfolgt. Dies kann zu Regelungslücken führen für Fälle ungekennzeichneter Produktplatzierung, die nicht unter die Schleichwerbedefinition zu fassen sind, beispielsweise bei der Anwendung der entsprechenden Bußgeldvorschriften des RStV.265 Darüber hinaus wird den Veranstaltern mit dem strikt formalen Unterscheidungsmerkmal der Kennzeichnung in gewisser Hinsicht auch ermöglicht, in einem bestimmten Rahmen selbst zu bestimmen, welche Vorschriften im jeweiligen Fall anzuwenden sind, die Produktplatzierungsvorschriften oder die Schleichwerbungstatbestände.266 Die Vorschriften sollten aufgrund der zwar liberaleren, aber doch eingegrenzten Produktplatzierungsvorschriften jedoch nur einen geringen Spielraum für die Veranstalter eröffnen. Auf der anderen Seite bedeutet die Abgrenzung durch Kennzeichnung auch, dass für die bisherigen zum Schleichwerbetatbestand entwickelten Grundsätze weiterhin ein großer Anwendungsbedarf be-

261

Castendyk, ZUM 2010, 29 (31); Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 165 sowie Rn. 181; Wandtke/Castendyk, Praxishandbuch Medienrecht, Band 3, Kap. 3, § 2, Rn. 96. 262 Hahn/Vesting/Schulz, Rundfunkrecht, § 2 Rn. 159. 263 So auch die Gesetzesbegründung, Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/ Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 4. 264 So auch die Gesetzesbegründung, Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/ Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 4. 265 Castendyk, ZUM 2010, 29, (31). 266 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 181.

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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steht, nämlich immer dann, wenn keine Kennzeichnung gegeben ist267 und damit insbesondere auch bei ungekennzeichneten Produktplatzierungen268. Fraglich ist, wann von einer „gekennzeichneten“ Produktplatzierung im Sinne der vorliegenden Definition auszugehen ist. Gesetzliche Ausführungen zur Beschaffenheit der Kennzeichnung enthalten § 7 Abs. 7 S. 3 RStV sowie die entsprechenden Ausführungen in den jeweiligen Werberichtlinien. Allerdings stellt sich die Frage, ob nur dann von einer Kennzeichnung auszugehen ist, wenn eine solche im Sinne der gesetzlichen Vorgaben erfolgt ist, oder ob auch dann eine Kennzeichnung im Sinne der Legaldefinition gegeben ist, wenn überhaupt irgendeine Kennzeichnung erfolgt ist. Hier wird auf der einen Seite vertreten, dass überhaupt irgendeine Kennzeichnung der Produktplatzierung für die Annahme derselben im Sinne des RStV ausreichen müsse, da für eine Abgrenzung zur Schleichwerbung die bloße Erkennbarkeit derselben ausreiche269. Zudem käme nach dieser Auffassung andernfalls dem Ordnungswidrigkeitentatbestand des § 49 Abs. 1 Nr. 9 RStV kein Anwendungsbereich zu, da dieser einen nicht eindeutigen Hinweis sowie das Vorliegen einer Produktplatzierung vorsehe.270 Auf der anderen Seite wird jedoch argumentiert, dass es sich bei der Kennzeichnung um einen hinreichenden beziehungsweise zumindest angemessenen Warnhinweis handeln müsse, denn nicht jede Markierung einer Produktplatzierung werde der Tatsache gerecht, dass bei Vorliegen einer Kennzeichnung eine Irreführung des Zuschauers abgelehnt werden muss (Umkehrschluss aus § 2 Abs. 2 Nr. 8 RStV).271 Tatsächlich wird jedoch an dem Ordnungswidrigkeitstatbestand des § 49 Abs. 1 Nr. 9 RStV deutlich, dass nach dem RStV jedwede Kennzeichnung für das Vorliegen von Produktplatzierung im Rechtssinne genügen muss, ansonsten würde diese Vorschrift leerlaufen. Danach stellt es eine Ordnungswidrigkeit dar, wenn auf eine Produktplatzierung nicht eindeutig hingewiesen wird. Die Produktplatzierung ist per definitionem bereits gekennzeichnet, auf welche Weise dies im Rundfunk geschehen soll, wird in § 7 Abs. 7 S. 3 RStV näher erläutert. Es erscheint nicht ersichtlich, wie auf die bereits per definitionem gekennzeichnete Produktplatzierung nicht eindeutig hingewiesen werden kann, wenn man nicht irgendeine Kennzeichnung für das Vorliegen einer Produktplatzierung ausreichend sein lässt. Dahinter muss der Gedanke, dass eine nicht im Sinne der Vorschriften gekennzeichnete Produktplatzierung schwieriger von der Schleichwerbung abzu-

267 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes Rn. 181. 268 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes Rn. 182. 269 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes Rn. 179. 270 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes Rn. 166. 271 Holzgraefe, MMR 2011, 221 (224).

MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt,

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

grenzen ist, zurücktreten.272 Und auch dem Schutz des Zuschauers ist insoweit Genüge getan, als eine Kennzeichnung vorliegt. Den Zuschauer jedoch vor einer ungenauen oder nicht eindeutigen Kennzeichnung zu schützen, obliegt dann § 49 Abs. 1 Nr. 9 RStV. Von der Definition der Produktplatzierung erfasst ist weiterhin nur die sichtbare Produkterwähnung oder Darstellung273; mittelbare, dem Anbieter nützende Bezugnahmen reichen hierfür nicht aus274. Dies bedeutet, dass bei der Produktplatzierung das Produkt so lange sichtbar sein muss, dass es als solches erkannt werden kann und auch erkannt werden soll275. Hierbei soll auch nicht ausreichend sein, dass die Dienstleistungs- oder Warengattungen (sog. Generic Placement) gezeigt werden, vielmehr wird gefordert, dass das Produkt, der Name oder die Marke des konkreten Herstellers oder Anbieters erkennbar ist.276 Hierfür spricht, dass der Begriff der Produktplatzierung aufgrund der grundsätzlichen Unzulässigkeit der Werbeform im Zweifel restriktiv auszulegen ist.277 Jedenfalls werden weder Gegenstände noch Immobilien erfasst, die im Handel nicht frei erhältlich sind.278 (2) Unentgeltliche Produktplatzierung, § 2 Nr. 11 S. 2 RStV Auch die kostenlose Bereitstellung von Waren im Programm, auch weiterhin Produktionsbeistellungen genannt279, wird im RStV definiert. Die AVMD-RL enthält keine vergleichbare Definition, die Unterscheidung ist für das deutsche Recht aber äußerst relevant, da dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk in Eigen- und Auftragsproduktionen nur die unentgeltliche Produktionshilfe gestattet ist.280 Und auch für den privaten Rundfunk ist die Unterscheidung von Relevanz, da unentgeltliche Produktplatzierungen in deutlich mehr Formaten gestattet sind.281 Bei der unentgeltlichen Produktplatzierung wird die Bereitstellung einer Ware von bedeutendem

272 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 166. 273 Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 4. 274 Hahn/Vesting/Schulz, Rundfunkrecht, § 2 Rn. 159. 275 Schwartmann/Obert/Lamprecht-Weißenborn, Medien-, IT- und Urheberrecht, 6. Kap., Rn. 23. 276 Hahn/Vesting/Schulz, Rundfunkrecht, § 2 Rn. 159. 277 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 167. 278 Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 4. 279 Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 11. 280 Castendyk, ZUM 2010, 29 (32). 281 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 170.

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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Wert als ersparte Aufwendung angesehen282, die einem Entgelt entspricht und daher ebenfalls Einfluss auf die Autonomie des Rundfunkveranstalters haben kann, so dass ein Schutz dieser Autonomie erforderlich erscheint.283 Für das Vorliegen von Produktplatzierung bei einer kostenlosen Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen ist Voraussetzung, dass die Ware oder Dienstleistung von bedeutendem Wert ist, § 2 Nr. 11 S. 2 RStV. Geringwertige Güter sind folglich, entsprechend den Vorgaben der Erwägungsgründe der Richtlinie (Nr. 91), wenn kostenlos bereitgestellt, nicht als Produktplatzierung im Rechtssinne zu werten, für sie gilt aber dennoch das Verbot zu starker Herausstellung nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 RStV.284 Zu den Literaturmeinungen hinsichtlich der Festlegung des „bedeutenden Wertes“ der Produktionshilfe ist hier auf die entsprechenden Ausführungen im Rahmen der AVMD-RL zu verweisen. Für Deutschland wurde die Festlegung des Wertes durch die Landesmedienanstalten vorgenommen, die sich für eine Kombination der absoluten und relativen Festlegung entschieden haben. Die Wertbestimmung hat für jede Produktion gesondert zu erfolgen, als relevante Grenze für die Bestimmung des bedeutenden Wertes wird ein Prozent der Produktionskosten ab einer Untergrenze von 1.000 Euro festgelegt, Ziff. 1 Abs. 2 Nr. 2 Werbe-RL TV.285 dd) Abgrenzung von Schleichwerbung und Produktplatzierung Zum Meinungsstreit in der Literatur über das Verhältnis von Schleichwerbung und Produktplatzierung wurde bereits im Rahmen der AVMD-RL Stellung genommen, auch im Rahmen der Regelungen des RStV kann aber auf die diesbezügliche Diskussion verwiesen werden. Denn auch im Rahmen des RStV erscheint die Einordnung der Produktplatzierung als Unterfall der Schleichwerbung im Sinne einer gekennzeichneten Schleichwerbung unzutreffend286, denn die Voraussetzungen der beiden Definitionen im RStV sind nicht kongruent287. Eine Einordnung als Unterfall der Schleichwerbung würde implizieren, dass man zunächst sämtliche Voraussetzungen des Begriffs der Produktplatzierung bejahen müsste, um danach die zusätzlichen Voraussetzungen der Schleichwerbung zu prüfen. Es würde allerdings zu Regelungslücken kommen, müssten zusätzlich zu den Voraussetzungen der Produktplatzierung zusätzlich stets auch diejenigen der Schleichwerbung erfüllt sein.288 So haben zwar beide das Erfordernis der sichtbaren Produkterwähnung oder 282

Potthast, ZUM 2009, 698 (700). Hahn/Vesting/Schulz, Rundfunkrecht, § 2 Rn. 159. 284 Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 4; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 2, Rn. 46a. 285 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 172. 286 A.A. Insitut für Medienforschung, Regelungen zur Produktplatzierung, S. 9. 287 Castendyk, ZUM 2010, 29 (31). 288 Castendyk, ZUM 2010, 29 (31). 283

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

-darstellung289 und beiden liegt die Intention der Absatzförderung zugrunde290, die Produktplatzierung erfordert aber im Gegensatz zur Schleichwerbung nicht die zielgerichtete Werbeabsicht des Veranstalters.291 Ausreichend ist bei der Produktplatzierung irgendeine mit der Erwähnung oder der Darstellung verfolgte Werbeabsicht, z. B. die eines Dritten.292 Darüber hinaus ist das Entgelterfordernis bei der Produktplatzierung ein eigenständiges Begriffsmerkmal293, während ihm bei der Schleichwerbung nur eine Indizfunktion zukommt294. Das Unterscheidungsmerkmal der Kennzeichnung ist daher gerade nicht der einzige Unterschied zur Definition der Schleichwerbung.295 Im Ergebnis stehen daher Schleichwerbung und Produktplatzierung als eigenständige Werbeformen mit sowohl übereinstimmenden als auch unterschiedlichen Voraussetzungen nebeneinander296. Dem verbreiteten Vorwurf, Produktplatzierung sei im Ergebnis nichts anderes als gekennzeichnete Schleichwerbung, kann daher nicht gefolgt werden.297 Dementsprechend kann auch nicht von einer Parallelität der beiden Vorschriften aufgrund einer identischen Terminologie gesprochen werden.298 Vielmehr findet sich ein singulärer, aber signifikanter Kontrast der beiden Vorschriften in Bezug auf die Kennzeichnung. b) Die allgemeinen Vorschriften für die Ausstrahlung von Werbung, § 7 f. RStV Dass mit der Umsetzung des 13. RÄStV und mit der Umsetzung der Vorschriften der AVMD-RL eine grundlegende Änderung der Werberegelungen des RStV einhergeht, zeigt sich bereits an der Änderung der Überschrift von § 7 RStV, der zentralen Werberegelungsvorschrift des RStV sowohl für den privaten als auch für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk. Lautete diese nach der Implementierung des 12. RÄStV noch „Inhalte von Werbung und Teleshopping, Kennzeichnung“, wurde 289

Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 4. 290 Schwartmann/Obert/Lamprecht-Weißenborn, Medien-, IT- und Urheberrecht, 6. Kap., Rn. 42. 291 Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 4. 292 Engels, AfP 2011, 438 (440). 293 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 168. 294 Schwartmann/Obert/Lamprecht-Weißenborn, Medien-, IT- und Urheberrecht, 6. Kap., Rn. 33. 295 So aber Wandtke/Castendyk, Praxishandbuch Medienrecht, Band 3, Kap. 3, § 2, Rn. 95. 296 So auch Engels/Semrau, ZUM 2014, 946 (947); BVerwG, Urt. v. 23. Juli 2014-6 C 31.13 – Hasseröder. 297 Schilling, BLJ 2008, 14 (15); vgl. hierzu aber auch Fencher/Rösler/Schipanski, Fälle Medienrecht, Fall 16, S. 226, wo die Produktplatzierung auch nach der neuen Rechtslage irreführend als zulässige Schleichwerbung definiert wird. 298 A. A. Holzgraefe, MMR 2011, 221 (224).

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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sie durch den 13. RÄStV in „Werbegrundsätze, Kennzeichnungspflichten“ umgewandelt. Hierin liegt zum einen eine Bedeutungserweiterung des § 7 RStV, da dieser nun nicht mehr nur die Regelungen zu den Inhalten der Werbung enthält, sondern umfassender die „Grundsätze“ derselben. Zum anderen wurde aus der bloßen „Kennzeichnung“ die „Kennzeichnungspflichten“, die Pflichten, die insbesondere mit der teilweisen Zulassung der Produktplatzierung im RStV einhergehen. Die neu bezeichneten „Werbegrundsätze“ gelten dabei sowohl für den öffentlich-rechtlichen als auch für den privaten Rundfunk. Dies entspricht der neuen Strategie des Gesetzgebers, mehr allgemeine Regeln für den privaten und öffentlich-rechtlichen Rundfunk „vor die Klammer zu ziehen“.299 Dieses Vorgehen hat umgekehrt zugleich Auswirkungen im Rahmen der Spezialregelungen zum öffentlich-rechtlichen sowie zum privaten Rundfunk. Waren dort vorher in den §§ 15 bzw. 44 RStV a.F. Normen zur „Einfügung von Werbung“ zu finden, sind diese Vorschriften durch den 13. RÄStV vollständig neu gefasst worden und enthalten jetzt die jeweils abschließenden Sonderregelungen zur Zulässigkeit von Produktplatzierung300. Die grundsätzliche Frage der Einfügung von Werbung wird dort jedoch nicht mehr behandelt. Im Hinblick auf die Umsetzung der Produktplatzierungsvorschriften der AVMDRL sind vorliegend § 7 Abs. 3 RStV und § 7 Abs. 7 RStV zu untersuchen. Beide mussten einer Abänderung unterzogen werden, um eine teilweise Zulassung der Produktplatzierung in Deutschland zu ermöglichen. aa) Die Abänderung des etablierten Trennungsgrundsatzes, § 7 Abs. 3 RStV Produktplatzierung, die mit der Umsetzung der AVMD-RL und damit mit dem 13. RÄStV neu in den RStV integriert wurde, ist eine Werbeform, bei der Werbung unmittelbar in das redaktionelle Programm integriert wird. Dies ist mit den Grundsätzen des bis zur Implementierung des 13. RÄStV geltenden RStV an sich nicht vereinbar. Der Trennungsgrundsatz, der eine strikte Trennung von Werbung und Programm fordert, verhinderte die zulässige Verwendung von Produktplatzierung. Wie bereits geprüft, war es allerdings auch nach der alten Rechtslage nicht uneingeschränkt möglich, den Trennungsgrundsatz mit absoluter Wirkung anzuwenden301. Auch nach alter Rechtslage war in Literatur und Rechtsprechung anerkannt, dass es zugunsten der Rundfunkveranstalter und auch zugunsten der Zuschauer möglich sein muss, in einem engen Rahmen Ausnahmen vom Trennungsgrundsatz zuzulassen. So war Product Placement an sich nicht generell untersagt, sondern nur dann unzulässig, wenn es unter das Schleichwerbeverbot subsumiert 299

Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, § 7, Rn. 29a. Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 363. 301 Platho, ZUM 2000, 46 (51). 300

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

werden musste und folglich unzulässig war. Im Hinblick auf das Zusammenspiel von Werbung und Trennungsgrundsatz lässt sich anhand der tatsächlichen werberechtlichen Veränderungen bezüglich des Trennungsgrundsatzes eine Entwicklung nachzeichnen, die die derzeit am Ende dieser Entwicklung stehende Liberalisierung der Produktplatzierung in die rundfunkwerberechtliche Entwicklung Deutschlands einbettet. (1) Split-Screen-Problematik Die Problematik der Vereinbarkeit einer Werbeform mit dem Trennungsgrundsatz war bereits zuvor einmal Gegenstand der öffentlichen Diskussion, wenn diese auch nicht mit der gleichen Intensität geführt wurde wie nun die Diskussion um die Zulassung von Produktplatzierungen im Programm. Bei dieser früheren Diskussion ging es um die Zulassung von sogenannter Split-Screen-Werbung im Programm. Beim Split-Screen-Verfahren werden vom Fernsehveranstalter zeitlich parallel redaktionelle und werbliche Inhalte in Form einer Teilung des Bildschirms ausgestrahlt. Diese Werbeform wurde ebenfalls aufgrund einer Umsetzung der FernsehRL und der mit dieser Umsetzung einhergehenden Liberalisierung und Überarbeitung der Werbevorschriften in den RStV aufgenommen302 und zwar mit dem 4. RÄStV, in Kraft getreten am 1. April 2000.303 Allerdings ist hierbei anzumerken, dass die Fernseh-RL selbst die Problematik des Split-Screens nie ausdrücklich adressiert hat und es somit zu dieser Werbeform keine ausdrückliche Regelung gab, so dass der deutsche Gesetzgeber mit der gesetzlich festgehaltenen Split-Screen-Regelung über die europäischen Vorgaben hinausging304. Auf europäischer Ebene wurde ihre Vereinbarkeit mit den vorhandenen Vorschriften stattdessen zunächst schlicht offengelassen305. Daher war es bezüglich dieser Werbeform auch auf europarechtlicher Ebene zwischendurch fraglich, ob diese mit dem Trennungsgrundsatz oder mit dem Verbot heimlicher Werbung der Fernseh-RL zu vereinbaren ist. So entnahmen beispielsweise Portugal und Frankreich der Fernseh-RL ein Verbot dieser Technik, während das Vereinigte Königreich und Deutschland hier kein Verbot durch die Fernseh-RL erkannten und die Technik zuließen.306 Um hier dennoch eine für die Mitgliedstaaten zufriedenstellende Klärung herbeizuführen, veröffentlichte die Kommission schließlich im Jahr 2004 eine Mitteilung zu Auslegungsfragen hinsichtlich der Fernseh-RL unter anderem im Hinblick auf die Split-Screen-Technik, in der sie erläuterte, dass SplitScreen-Technik dann mit der Fernseh-RL vereinbar ist, wenn Programm und Wer-

302 303 304

S. 65. 305 306

Dörr/Zorn, NJW 2001, 2837 (2848). Weisser, NJW 2000, 3526 (3529). Loitz/Arnold/Schmitz/Isenbart/Schmittmann, Handbuch des Rundfunkwerberechts, Woods/Scheuer, European Law Review 2004, 29 (3), 366 (371/382). Willis, Entertainment Law Review 2004, 15 (6), 193 (194).

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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bung eindeutig und erkennbar voneinander getrennt und auch die sonstigen einschlägigen Vorschriften der Fernseh-RL eingehalten worden sind.307 Auch in Deutschland war die Vereinbarkeit einer solchen Bildschirmteilung mit dem Trennungsgrundsatz zuvor von den Landesmedienanstalten in Zweifel gezogen worden und insgesamt umstritten308. Sie hatten argumentiert, dass das Trennungsgebot nicht nur eine räumliche Geltung erforderlich mache, sondern darüber hinaus auch eine zeitliche Trennung benötige im Sinne einer strengen Alternativität.309 Nach dieser Ansicht ist eine gleichzeitige Ausstrahlung von Werbung und Rundfunk mit dem Trennungsgrundsatz unvereinbar. Allerdings sind Teile der Rechtsprechung dieser Ansicht der Landesmedienanstalten nicht gefolgt.310 Das VG Berlin hat klargestellt, dass es keine zeitliche Trennung von Werbung und Programm als erforderlich ansieht, damit eine Übereinstimmung mit den Grundsätzen des RStV vorliegt, sondern dass diesen nach seiner Auffassung Genüge getan ist, wenn eine Trennung der Werbung vom übrigen Programm durch optische Mittel sichergestellt ist und die Werbung darüber hinaus als solche klar erkennbar ist. Letzteres kann durch einen Werbehinweis unmissverständlich klar gestellt werden. Dann sei der Zweck des Trennungsgebots, den Fernsehzuschauer zu schützen, gewahrt.311 Schließlich haben sich auch die Vertreter der Landesmedienanstalten der Ansicht angeschlossen, dass dem Trennungsgrundsatz auch räumlich hinlänglich Rechnung getragen werden kann.312 Im RStV führte die Ermöglichung des Split-Screen-Verfahrens schließlich zur Einfügung von § 7 Abs. 4 RStV, mit dem die Teilbelegung des Bildschirms mit Werbung gesetzlich geregelt wurde und der damit für einen bereits vollzogenen Wandel hinsichtlich des Trennungsgrundsatzes steht313. Danach ist Split-Screen-Werbung zulässig, wenn die Werbung auf dem geteilten Bildschirm vom übrigen Programm optisch eindeutig getrennt und als solche gekennzeichnet ist.314 Mit dieser Regelung, so wie auch mit der Regelung zur virtuellen Werbung 307 Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf bestimmte Aspekte der Bestimmungen der Richtlinie „Fernsehen ohne Grenzen“ über die Fernsehwerbung vom 28. April 2004, Nr. 3.1, abrufbar unter http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do? uri=OJ:C:2004:102:0002:0011:DE:PDF; auffällig an dieser Mitteilung ist im Übrigen, dass sie sich eindeutig auch mit der Problematik dessen auseinandersetzt, was später eindeutig als Produktplatzierung definiert wird, diese aber selbst nicht direkt adressiert, vgl. hierzu die Ausführungen zur Schleichwerbung unter Nr. 2.5, insbesondere Mitteilungspunkt Nr. 32 zur Darstellung und Erwähnung von Waren etc. im Programm, die hier nicht per se verboten werden. 308 Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, § 7, Rn. 33. 309 Hutschenreuther-von Emden, NVwZ-Beil. 2001, 36 (39). 310 Schütz, MMR 2000, XVI (XVII). 311 VG Berlin, MMR 1999, 175 (177); vgl. hierzu aber auch OVG Berlin, ZUM 1999, 500 f., das diese Rechtsfrage offenlässt und auf die Zulässigkeit der in Frage stehenden Laufbandwerbung allein den MDStV anwendet. 312 Platho, ZUM 2000, 46 (51). 313 Ladeur, ZUM 1999, 672 (678). 314 Engels/Giebel, ZUM 2000, 265 (273).

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nach § 7 Abs. 6 RStV, die ebenfalls unter bestimmten Voraussetzungen in Sendungen eingefügt werden kann, wurde eine erste gesetzliche Lockerung des Trennungsgrundsatzes herbeigeführt und zugleich von Teilen der Literatur eine Aushöhlung des Trennungsgrundsatzes befürchtet.315 Denn insofern wurde hier die Problematik, inwiefern das Split-Screen-Verfahren einen Einfluss auf die Unabhängigkeit des Programms hat, im Ergebnis beiseite geschoben und stattdessen der Ausstrahlung von Werbung letztlich der Vorzug gegeben, ohne dass der grundsätzlichen Problematik hierbei weitere Beachtung geschenkt wurde. Es wurde auch nicht berücksichtigt, dass es für den Zuschauer für diesen Fall unmöglich ist, sich der Werbung zu entziehen, wenn er das Programm weiterverfolgen möchte, und dieser daher in seiner Unabhängigkeit erheblich eingeschränkt wird.316 (2) Weg frei für Produktplatzierungen Wurde mit der Einführung der Split-Screen-Technik die Werbung bereits zulässig und in gesetzlich geregelter Weise auf dem Bildschirm räumlich und zeitlich mit dem Programm „vermischt“, ist die Produktplatzierung der nächstmögliche Werbeschritt in Richtung Vermischung von Programm und Werbung, nämlich die tatsächliche, aber punktuell gehaltene Vermengung von redaktionellem Programm und Werbeform. So ist das Product Placement grundsätzlich keine redaktionelle Werbung. Es werden hierbei in der Regel vielmehr hauptsächlich Produkt- und Markenwaren verwertet, die in Fernsehsendungen und -filmen scheinbar zufällig auftauchen, tatsächlich aber gezielt und planmäßig als Requisiten eingesetzt werden, ohne dabei notwendig programm- oder inhaltsbedingt zu sein.317 Eine solche Werbeform ist grundsätzlich nicht mit dem Trennungs- und Erkennbarkeitsgrundsatz nach der alten Rechtslage vereinbar, wenn sie auch nur dann rechtlich unzulässig war, sofern sie die Voraussetzungen einer unzulässigen Schleichwerbung erfüllte. Der Gesetzgeber nahm jedoch die Möglichkeit wahr und machte von der in der AVMD-RL eröffneten Möglichkeit der teilweisen Zulassung von Produktplatzierungen im Programm Gebrauch und änderte im Zuge dessen auch den in § 7 Abs. 3 RStV geregelten Trennungs- und Erkennbarkeitsgrundsatz. Insofern wäre jedoch nicht zwingend eine umfassende Abänderung des in § 7 Abs. 3 RStV festgeschriebenen Grundsatzes notwendig gewesen. Auch eine ausdrückliche Ausnahme vom Erfordernis der Trennung von redaktionellem Programm und Werbung speziell für die Werbeform Produktplatzierung hätte es ermöglicht, Produktplatzierung in den RStV zu integrieren, ohne dass die bestehenden Grundsätze hätten abgeändert werden müssen. Der Gesetzgeber hat sich jedoch dafür entschieden, § 7 Abs. 3 RStV neu zu fassen.

315 316 317

Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 7, Rn. 26. Woods, Journal of Consumer Policy 2008, 31, S. 63 (68). Glockzin, MMR 2010, 161 (162).

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(3) Neufassung des § 7 Abs. 3 RStV § 7 Abs. 3 RStV a.F. sah vor, dass „Werbung und Teleshopping als solche klar erkennbar“ sein müssen und dass sie „im Fernsehen durch optische Mittel, im Hörfunk durch akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen getrennt sein“ müssen. Daraus wurden die beiden wichtigen Prinzipien des Werberechts abgeleitet, der Erkennbarkeits- und der Trennungsgrundsatz von Werbung und redaktionellem Programm. Nach der Umsetzung der AVMD-RL mit dem 13. RÄStV schreibt § 7 Abs. 3 S. 1 RStV nun vor, dass „Werbung und Teleshopping als solche leicht erkennbar und vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar sein“ müssen. Weiter heißt es in § 7 Abs. 3 S. 3, dass „Werbung und Teleshopping dem Medium angemessen durch optische oder akustische Mittel oder räumlich eindeutig von anderen Sendungsteilen abgesetzt sein“ müssen. Dies entspricht Art. 19 Abs. 1 AVMD-RL, der allein auf Fernsehwerbung und Teleshopping anwendbar ist. In der neuen gesetzlichen Regelung ist der Erkennbarkeitsgrundsatz demzufolge nach wie vor enthalten, allerdings wurde „klar“ durch „leicht“ ersetzt, dafür allerdings zusätzlich eine Unterscheidbarkeitsanforderung aufgestellt. Dieser Wechsel von „klar“ im Sinne von „offensichtlich“ oder „eindeutig“ hin zu „leicht“ im Sinne von „unkompliziert“ und „einfach“ ist eine vom Gesetzgeber intendierte inhaltliche Änderung weg von einem strengen, weil eindeutigen, unbedingten Erkennbarkeitserfordernis.318 Es soll unschwer möglich sein Werbung zu erkennen und sie muss vom Programm unterscheidbar sein. Die eindeutige, hervorstechende, weil klare Erkennbarkeit wird aber nicht mehr gefordert. Mithin wurde der Erkennbarkeitsgrundsatz zwar im neuen RStV aufrechterhalten, jedoch in abgeschwächter Form. Das Wort der „Trennung“ findet sich nach der Neufassung wiederum gar nicht mehr im Wortlaut des § 7 Abs. 3 RStV, vielmehr muss Werbung jetzt vom redaktionellen Programm „abgesetzt“ sein. Zwischen „von etwas getrennt sein“ und „sich von etwas absetzen“ bestehen jedoch signifikante Unterschiede. Getrennt sein bedeutet unabhängig sein voneinander, nichts miteinander zu tun haben, zwei verschiedene Objekte sein, während „sich absetzen“ die Bedeutung hat, sich von etwas abzuheben, sich zu unterscheiden.319 Folglich wird der strikte Trennungsgrundsatz des alten RStV im Gegensatz zum Erkennbarkeitsgrundsatz zumindest teilweise aufgegeben320 und durch einen bereits sprachlich weniger schlagkräftigen und flexibleren321 „Absetzungsgrundsatz“ ersetzt, der seinerseits zu einer Unterscheidbarkeit führen muss, nicht zu einer Trennung. Teilweise wird diese Neufassung der Regelung lediglich als „Lockerung des Trennungsgebotes“ bezeichnet322, wobei die 318

So auch Schwartmann/Obert/Lamprecht-Weißenborn, Medien-, IT- und Urheberrecht, 6. Kap., Rn. 32. 319 www.duden.de/rechtschreibung/absetzen. 320 So im Ergebnis auch Glockzin, MMR 2010, 161 (164); Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 86. 321 Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, § 7, Rn. 29a. 322 Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, § 7, Rn. 29a.

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

inhaltlichen Änderungen in gleicher Weise erkannt werden. Angesichts der Tatsache, dass eine Trennung bereits sprachlich im neuen RStV nicht mehr enthalten ist, sollte jedoch nicht mehr von einer Lockerung „der Trennung“ gesprochen werden und es ist auch fraglich, ob die Aufrechterhaltung des Terminus „Trennungsgrundsatz“ vor diesem Hintergrund in der Zukunft sinnvoll erscheint. In dieser Arbeit zumindest wird diesbezüglich nun von einem „Unterscheidbarkeitsgrundsatz“ gesprochen, da das Absetzen der Werbung letztlich der Unterscheidbarkeit von Werbung und redaktionellem Programm dienen soll. Im Hinblick auf die Produktplatzierung ermöglicht diese Form der Teilung von Werbung und redaktionellem Programm die Vereinbarkeit der Werbeform auch mit diesem Grundsatz des RStV, denn nicht nur ist Produktplatzierung aufgrund des Merkmals der Kennzeichnung erkennbar, sie kann sich aber auch vom Programm absetzen, indem sie sich als Sonderwerbeform trotz Integration in dasselbe von diesem unterscheidet oder abhebt. Ob eine solche Vereinbarkeit von Produktplatzierung mit dem neu gefassten Unterscheidbarkeitsgrundsatz an sich überhaupt erforderlich ist, ist jedoch umstritten. Auf der einen Seite wird vertreten, dass der Unterscheidbarkeitsgrundsatz überhaupt keine Anwendung auf die Produktplatzierung findet, da diese abschließend in den eigens für sie neu gefassten Paragraphen geregelt werde323. Auf der anderen Seite kann man aber auch vertreten, dass der Unterscheidbarkeitsgrundsatz als allgemeiner Werbegrundsatz des § 7 RStV auch auf die Werbeform der Produktplatzierung Anwendung findet. So erkennen auch die Vertreter der ersten Auffassung mitunter an, dass Produktplatzierung ein Mittel der Werbung ist324, auf die der Unterscheidbarkeitsgrundsatz grundsätzlich uneingeschränkte Anwendung findet; dies unter anderem dadurch, dass nach § 7 Abs. 3 S. 3 RStV der Unterscheidbarkeitsgrundsatz auch beim Einsatz neuer Werbetechniken heranzuziehen ist325. Demnach müsste er auch auf die Produktplatzierung anzuwenden sein. Aus dem Gesetz und auch aus den Begründungen zum 13. RÄStV ergibt sich jedenfalls nicht eindeutig, dass der Unterscheidbarkeitsgrundsatz keinesfalls Anwendung auf die Produktplatzierung finden soll. Dies ergibt sich auch nicht aus der entsprechenden Stelle zum Trennungsgrundsatz in den Erwägungsgründen der AVMD-RL, da dort zum einen nicht von dem neuen Unterscheidbarkeitsgrundsatz gesprochen wird, sondern von dem vorhergehenden Trennungsgrundsatz. Und zum anderen wird dort auch nicht ausdrücklich die These aufgestellt, dass der Unterscheidbarkeitsgrundsatz nicht für die Produktplatzierung gelten soll. Folglich wird vorliegend die Ansicht vertreten, dass der Unterscheidbarkeitsgrundsatz ebenfalls auf die Werbetechnik der Produktplatzierung anzuwenden ist, diese jedoch aufgrund der gesetzlichen Ausgestaltung ihrerseits sowie aufgrund der Abänderung des überkommenen Trennungsgrundsatzes in dem jetzigen Unterscheidbarkeitsgrundsatz vereinbar ist. Mithin wirkt sich die vorliegende Anwendung 323 324 325

So beispielsweise Ladeur, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, § 7, Rn. 29a. Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, § 7, Rn. 29a. Engels/Semrau, ZUM 2014, 946 (953).

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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des Unterscheidbarkeitsgrundsatzes auch auf die Produktplatzierung praktisch letztlich nicht aus. Es kann aber jedenfalls nicht einer Meinung in der Literatur gefolgt werden, nach der mit der Abänderung des § 7 Abs. 3 RStV keine wesentliche inhaltliche Änderung einhergeht326. Diese Meinung bewertet die grundsätzlich mit Änderungen der Formulierung einhergehenden inhaltlichen Änderungen nicht angemessen. Der Vollständigkeit halber ist zudem darauf hinzuweisen, dass die Gesetzesbegründung selbst, die natürlich auf die Änderung des Wortlauts hinweist, keine Angaben dazu enthält, ob mit der Änderung des Wortlauts auch eine inhaltliche Änderung verbunden ist327. Dies mag darin begründet sein, dass der deutsche Gesetzgeber die Änderung des Wortlauts und eine damit verbundene inhaltlich Änderung als offensichtlich angesehen hat, insbesondere im Zusammenspiel mit der Liberalisierung der Produktplatzierung. Schließlich ist auch die Änderung des Aufbaus von § 7 Abs. 3 RStVauffällig. Bis zum 13. RÄStV enthielt § 7 Abs. 3 RStV in S. 1 eindeutig den Erkennbarkeitsgrundsatz, während S. 2 den Trennungsgrundsatz wiedergab. S. 3 der Vorschrift verbot unterschwellige Techniken in der Werbung. Dieser Anordnung der Vorschrift hat sich mit dem 13. RÄStV ebenfalls geändert. § 7 Abs. 3 S. 1 RStV enthält weiterhin den Erkennbarkeitsgrundsatz, wenn auch in abgeänderter Form. Zusätzlich wird dort aber die vorher nicht enthaltene Maßgabe aufgestellt, dass Werbung vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar sein muss. Das Verbot des Einsatzes unterschwelliger Techniken findet sich jetzt in § 7 Abs. 3 S. 2 RStV, während S. 3 regelt, dass „auch bei Einsatz neuer Werbetechniken“ Werbung dem Medium angemessen durch optische oder akustische Mittel oder räumlich eindeutig von anderen Sendungsteilen abgesetzt sein muss. Das neu eingefügte Zusatzerfordernis der Unterscheidbarkeit war im Rahmen des alten Rechts nicht enthalten. Es erscheint im Rahmen der veränderten Regelung aber erforderlich zu sein, da nicht mehr von der Trennung des Programms die Rede ist, sondern von einem voneinander abgesetzt sein, so dass eine Unterscheidbarkeit jetzt ausdrücklich zu fordern ist, wo Werbung und redaktionelles Programm nicht mehr eindeutig getrennt sein müssen. S. 3 enthält damit erst die Bedingung des Abgesetztseins, die allerdings so formuliert ist, als würde es sich lediglich um eine klarstellende Vorschrift handeln, mit der den sich durch die Digitalisierung ergebenden neuen Möglichkeiten im Bereich Werbung insoweit begegnet werden soll, als auch für diese neuen Werbetechniken die werberechtlichen Grundsätze gelten sollen.328 Tatsächlich ist § 7 Abs. 3 S. 3 RStV aber nun die zentrale Vorschrift, in der gefordert wird, dass Werbung und redaktionelles Programm voneinander in unterscheidbarer Form abgesetzt sein müssen. Im Ergebnis sind die neuen Voraussetzungen von § 7 Abs. 3 S. 3 RStV so zu lesen, dass 326

Dörr/Kreile/Cole/Kreile, Handbuch Medienrecht, Kap. J, Rn. 22. Vgl. Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/ Cole, RStV, A 2.11, S. 5. 328 Vgl. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 7, Rn. 29. 327

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

Werbung (und Teleshopping) leicht erkennbar sein müssen, vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar und dem Medium angemessen durch optische oder akustische Mittel oder räumlich eindeutig von anderen Sendungsteilen abgesetzt. Zusätzlich neu an den Absetzungsmöglichkeiten ist die Einfügung des Wortes „räumlich“. Hierin ist zum einen die Klarstellung enthalten, dass keine zeitliche Absetzung bzw. Trennung nach der alten Rechtslage erforderlich ist, wie dies vor der Einführung des Split-Screen-Verfahrens diskutiert worden war, sondern eine räumliche ausreichend ist. Durch die Alternativität der Möglichkeiten (optisch oder akustisch oder räumlich) wird aber auch ermöglicht, dass eine räumliche Vermischung von Werbung und redaktionellem Inhalt zulässig ist, wenn nur zugleich entweder eine optische oder akustische Absetzung erfolgt. Dies ist ebenfalls eine Veränderung zur alten Rechtslage, die nur die Trennung durch optische oder akustische Mittel vorsah und die räumliche Trennung nicht als Alternative angeboten hat, da zumindest die räumliche Trennung, im Gegensatz zur zeitlichen Trennung (siehe den überkommenen Meinungsstreit zum Split-Screen-Verfahren), dem Trennungsgrundsatz bis zum 13. RÄStV immanent war. Der Trennungsgrundsatz besteht aber nun nicht mehr, was zur Folge hat, dass die teilweise Zulässigkeit der Produktplatzierung im Rundfunkprogramm in Übereinstimmung mit dem neuen Erkennbarkeits- und Absetzungsgrundsatz erfolgen kann, was nach der alten Rechtslage nicht möglich gewesen wäre. Die Grundauffassung der Trennung von Werbung und Programm, zuvor eine der Grundfesten des deutschen Werberechts329, die bereits durch Zulassung von SplitScreen und virtuelle Werbung erste Einschränkungen erfahren hat, wird damit noch weiter aufgelöst zugunsten einer Öffnung gegenüber der Vermischung von Werbung und redaktionellem Programm. Dies entspricht einer inzwischen generellen Veränderung der Beurteilung von Werbung in Deutschland330 vor dem Hintergrund des sich globalisierenden Marktes, die Gesetzmäßigkeit sowie die rechtliche Tragweite dieser Veränderung sind jedoch noch zu untersuchen331. bb) Unzulässige und zulässige Produktplatzierung, § 7 Abs. 7 RStV Die sowohl für den öffentlich-rechtlichen als auch für den privaten Rundfunk geltenden Grundsätze hinsichtlich der Werbeform Produktplatzierung finden sich in § 7 Abs. 7 RStV.

329 330 331

Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 7, Rn. 26. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 7, Rn. 26. Siehe Kap. 4 dieser Arbeit.

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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(1) Unzulässige Produktplatzierung, insbesondere Themenplatzierung, § 7 Abs. 7 S. 1 RStV § 7 Abs. 7 S. 1 RStV regelt, dass Schleichwerbung, Produkt- und Themenplatzierung sowie entsprechende Praktiken unzulässig sind. Die Gesetzesbegründung erläutert hierzu, dass durch diese Norm „alle Formen der sichtbaren Einbeziehung oder Bezugnahme von Produkten, Produkt- und Firmennamen oder Dienstleistungen zum Zwecke kommerzieller Kommunikation“ erfasst werden sollen332. Hinsichtlich der Schleichwerbung war diese Regelung genau so auch im vorhergehenden RStV enthalten. Hinsichtlich der Produktplatzierung und der Themenplatzierung ist die Unzulässigkeitsvorschrift neu eingefügt worden. Bezüglich der Produktplatzierung hat Deutschland damit die Regelung der AVMD-RL übernommen, was aufgrund der vielfältigen Opt-out-Möglichkeiten, die die AVMD-RL eröffnet hat, nicht zwingend vorgegeben war. So aber erklärt der RStV Produktplatzierungen für grundsätzlich unzulässig, in den folgenden Sätzen des Absatzes und in §§ 15, 44 RStV wird jedoch geregelt, wann von diesem Grundsatz Ausnahmen gemacht werden können und unter welchen Bedingungen. Das Verbot von Produkt- und Themenplatzierungen steht hierbei gleichwertig neben dem Verbot der Schleichwerbung, was neben den bereits genannten Argumenten zusätzlich für ein Nebeneinander von Schleichwerbung und Produktplatzierung spricht. Die Bedeutung des Zusatzes „sowie entsprechende Praktiken“ ist seit dessen Einfügung mit dem 4. RÄStV hingegen nicht geklärt, in Betracht kommt auf der einen Seite eine reine Klarstellungsfunktion333, auf der anderen Seite kann auch eine tatbestandliche Öffnung auf vergleichbare Umgehungstatbestände gewollt sein334. Angesichts der umfassenden Geltung, die Abs. 1 nach der Gesetzesbegründung zukommen soll, spricht hier wohl mehr für eine Erweiterung auch auf „entsprechende“, also mit den bekannten Praktiken übereinstimmende Tatbestände, sofern es angesichts des weiten Schleichwerbetatbestandes insofern überhaupt noch eines Auffangtatbestandes im Übrigen bedarf335. (a) Das Verbot der Themenplatzierung Die Themenplatzierung wird im RStV, wie auch in der AVMD-RL, nicht definiert, sie taucht aber im RStVausdrücklich auf. Dies ist ein Unterschied zur AVMD-RL, wo die Themenplatzierung nur im Rahmen der Erwägungsgründe erwähnt wird. Nach Erwägungsgrund Nr. 93 AVMD-RL sollte sie als Unterfall der Produktplatzierung336 verboten sein, da mit ihr der Inhalt von Sendungen so beeinflusst wird, dass die 332 Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 5. 333 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 177. 334 Engels/Giebel, ZUM 2000, 265 (270). 335 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 177. 336 Schwartmann/Obert/Lamprecht-Weißenborn, Medien-, IT- und Urheberrecht, 6. Kap., Rn. 50.

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

redaktionelle Verantwortung und Unabhängigkeit des Mediendiensteanbieters in Gefahr ist. Eine weitere Definition der Themenplatzierung findet sich aber auch in der AVMD-RL nicht. Das Verbot der Themenplatzierung im RStV ist aber auf diese europarechtliche Auffassung zurückzuführen337. Dies ergibt sich aus der Gesetzesbegründung zum 13. RÄStV, wonach Themenplatzierung zum Zwecke kommerzieller Kommunikation erfasst werden soll338. Danach wird zumindest nur eine Themenplatzierung zum Zwecke der Absatzförderung erfasst.339 Da aber weder die AVMD-RL noch der RStV im Übrigen eine Definition der Themenplatzierung enthalten, ist unklar, was genau der Begriff Themenplatzierung umfasst340. Aufgrund der gesetzlichen Nennung im RStV ist eine Klärung des Begriffes in Deutschland aber noch essentieller als auf europäischer Ebene. Rein nach dem Wortlaut wird ein Thema im Rundfunk platziert, unabhängig davon, ob sich dieses Thema auch auf ein bestimmtes Produkt bezieht oder nicht341. Der Wortlaut lässt nicht darauf schließen, wie auffällig das Thema in der Sendung platziert worden sein muss. Ob ihm also eine zentrale Stellung in der Sendung zukommen muss oder nicht. Zu den grundsätzlichen Vorkommensvarianten der Themenplatzierung wurde bereits im Rahmen der AVMD-RL Stellung genommen, worauf hier verwiesen wird342. In der deutschen Literatur besteht darüber hinaus Uneinigkeit hinsichtlich einer Definition der Themenplatzierung, es finden sich diesbezüglich unterschiedliche Auslegungsvarianten und Systematisierungsversuche.343 Generell lässt sich aber zusammenfassend festhalten, dass bei der Themenplatzierung ein Thema oder eine Grundaussage im Sinne einer thematischen Handlungslinie in ein Programm eingebunden wird, wofür ein Werbepartner finanzielle Mittel aufbringt.344 Das Verbot der Themenplatzierung ist daher eine Beschränkung der Produktplatzierung hinsichtlich der Vermischung von Werbung und Programm und kann somit als eine äußere Grenze der Produktplatzierung verstanden werden. Denn wenn auch bei der Produktplatzierung Werbung und Programm in gewissem Rahmen vermischt wer337 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 174. 338 Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 5. 339 Schwartmann/Obert/Lamprecht-Weißenborn, Medien-, IT- und Urheberrecht, 6. Kap., Rn. 50. 340 Vgl. Dauses/Oster/Wagner, EU-Wirtschaftsrecht, E.V., Rn. 62, wo die Themenplatzierung beispielsweise lediglich als die Integration verbaler Botschaften in den Programmablauf eingestuft wird. 341 Vgl. hierzu Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 175 mit weiteren Nachweisen, wonach sich die Themenplatzierung nach überkommenem Verständnis nicht auf ein konkretes Produkt bezieht. 342 Vgl. die Ausführungen hierzu in Kap. 2 der Arbeit. 343 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 175. 344 Schwartmann/Obert/Lamprecht-Weißenborn, Medien-, IT- und Urheberrecht, 6. Kap., Rn. 50.

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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den, so bezieht sich diese Vermischung auf eine bestimmte Ware, etc., die erwähnt (also kurz genannt) oder dargestellt wird, so dass ein tendenziell punktueller Werbeeffekt erzielt werden kann345. Die Themenplatzierung hingegen bedeutet bereits vom Wortlaut her die Einführung eines generellen Themas in eine Sendung, so dass hier eine Unterscheidung zwischen Werbung und Programm und damit eine Vereinbarkeit mit § 7 Abs. 3 RStV auch bei Kennzeichnung nicht mehr gewährleistet werden könnte346, sondern vielmehr von einer Dauerwerbesendung zu sprechen wäre. Eine solche ist allerdings ihrerseits nur bei Einhaltung besonderer Voraussetzungen zulässig, insbesondere ist sie als solche zu kennzeichnen. Darüber hinaus beeinflusst die Themenplatzierung den Programminhalt, indem sie eben das Thema des Programmes bestimmt, was bei der Produktplatzierung ebenfalls nicht gegeben ist. Die Produktplatzierung soll die redaktionelle Verantwortung des Veranstalters nicht beeinträchtigen, so dass sie folglich nicht kausal für den Inhalt des Programms sein kann. Themenplatzierung jedoch würde die redaktionelle Verantwortung des Veranstalters in unzulässiger Weise einschränken.347 Auf der anderen Seite ist nochmals ausdrücklich festzuhalten, dass das insofern enge Verständnis der AVMD-RL und des RStV nur Themenplatzierung umfasst, die auch der Absatzförderung dient.348 Mithin ist eine auf anderen Motiven begründete Themenplatzierung möglich, sofern sie auch im Übrigen den Anforderungen des RStV genügt. Bei einer nicht der Absatzförderung dienenden Themenplatzierung kommt dann jedoch beispielsweise ein Verstoß gegen das Verbot der ideellen Werbung, gegen das Beeinflussungsverbot oder gegen Sponsoring-Grundsätze in Betracht349. (b) Definition der Themenplatzierung in den Werbe-RL der Landesmedienanstalten Eine Definition der Themenplatzierung findet sich schließlich aber in den Werberichtlinien der Landesmedienanstalten (Werbe-RL)350. Dort ist Themenplatzierung in Ziffer 4 Abs. 1 Werbe-RL entweder als „Programmintegration werblicher Aussagen bezüglich bestimmter Produkt- oder Dienstleistungsgattungen“ (Ziffer 4 Abs. 1 a) Werbe-RL) oder als „Platzierung insbesondere wirtschaftlicher, politischer, religiöser oder weltanschaulicher Themen durch Dritte“ (Ziffer 4 Abs. 1 b) Werbe345

Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, § 7, Rn. 62. Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, § 7, Rn. 53a. 347 Schwartmann/Obert/Lamprecht-Weißenborn, Medien-, IT- und Urheberrecht, 6. Kap., Rn. 50. 348 Schwartmann/Obert/Lamprecht-Weißenborn, Medien-, IT- und Urheberrecht, 6. Kap., Rn. 50; anders aber Engels, AfP 2011, 438 (440) ohne weitere Begründung. 349 Vgl. hierzu auch Castendyk, ZUM 2005, 857 (861). 350 Gemeinsame Richtlinien der Landesmedienanstalten für die Werbung, die Produktplatzierung, das Sponsoring und das Teleshopping im Fernsehen (WerbeRL/FERNSEHEN) in der Fassung vom 18. September 2012, abrufbar unter http://www.lfk.de/fileadmin/media/recht/ Werberichtlinien_Fernsehen-18_09_12.pdf. 346

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

RL) definiert. Fraglich ist jedoch, ob diese von den Landesmedienanstalten festgelegte Definition mit den Vorgaben der AVMD-RL im Einklang ist. So wird die Themenplatzierung in der AVMD-RL gerade verboten, um die redaktionelle Unabhängigkeit der Veranstalter zu gewährleisten. Dies erscheint hinsichtlich der Platzierung von Produkten jedoch nicht nur dann der Fall sein zu können, wenn werbliche Aussagen in Bezug auf Produkt- oder Dienstleistungsgattungen, also in Bezug auf eine bestimmte Kategorie von Produkten oder Dienstleistungen, die dieselbe Zielgruppe ansprechen351, in ein Programm integriert werden. Sondern dies kann auch dann der Fall sein, wenn nur ein einzelnes Produkt in die Handlung einer Sendung integriert wird, dieses dort aber eine zentrale Rolle erhält und somit eine starke Werbewirkung. In beiden Fällen muss der Veranstalter das Konzept der Sendung unter anderem auf dieses eine Thema, die Produktgattung oder das einzelne Produkt mit einer zentralen Position zuschneiden und ist somit in seiner Unabhängigkeit beeinträchtigt. Insofern kann man argumentieren, dass letzterer Fall bereits von dem Verbot erfasst wird, dass ein Produkt im Rahmen zulässiger Produktplatzierung nicht zu stark herausgestellt werden darf. Es geht dabei jedoch nicht lediglich um eine übertriebene Herausstellung des Produkts innerhalb der Sendung, sondern darüber hinaus auch noch um die aktive und für die Werbewirkung bedeutungsvolle und im Vorhinein bedachte Integration des Produkts oder der Dienstleistung in die Handlung der Sendung. Mithin erscheint die Definition der Landesmedienanstalten hier etwas zu eng gefasst in Bezug auf mögliche Formen der die Unabhängigkeit der Veranstalter beeinträchtigenden Themenplatzierung, sofern sich die Themenplatzierung auf die Integration bestimmter Produkte oder Dienstleistungen bezieht. Besser hätte man hier jegliche Integration produktbezogener Thematik, sei es in Bezug auf Produktoder Dienstleistungsgattungen oder in Bezug auf ein einzelnes Produkt oder eine einzelne Dienstleistung, unter vorsätzlich zu Werbezwecken erfolgender Vermischung mit der Handlung der Sendung als Themenplatzierung definieren sollen. Dies hätte einen weiteren, den Vorgaben der AVMD-RL gerecht werdenden Anwendungsbereich der Definition ermöglicht. Daneben erfasst die Definition auch die gesamte Ausrichtung der Sendung auf ein Thema, wobei hier insbesondere auch die Aufnahme der wirtschaftlichen Themen in die Definition von Bedeutung ist. Denn Werbung politischer, religiöser oder weltanschaulicher Art wird bereits durch § 7 Abs. 9 RStV untersagt. (2) Voraussetzungen zulässiger Produktplatzierung, § 7 Abs. 7 S. 2 RStV § 7 Abs. 7 S. 2 RStV verweist darauf, dass es gesetzliche Ausnahmen von dem grundsätzlichen Verbot der Produktplatzierung in § 7 Abs. 7 S. 1 RStV gibt, diese Ausnahmen finden sich allerdings bei den jeweiligen Vorschriften für den privaten 351

Eckert/Freudenberg, GRUR 2012, 343 (346).

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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(§ 44 RStV) bzw. öffentlich-rechtlichen Rundfunk (§ 15 RStV). Die Reichweite der Ausnahmen vom Grundsatz der Unzulässigkeit der Produktplatzierung ist insofern jeweils unterschiedlich ausgestaltet. § 7 Abs. 3 S. 2 RStV enthält aber die prinzipiellen Voraussetzungen zulässiger Produktplatzierung für den Fall des Vorliegens einer Ausnahme. Diese Voraussetzungen sind, dass die redaktionelle Verantwortung und Unabhängigkeit hinsichtlich des Inhalts und des Sendeplatzes unbeeinträchtigt bleiben müssen (§ 7 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 RStV), dass die Produktplatzierung nicht unmittelbar zu Kauf, Miete oder Pacht von Waren oder Dienstleistungen auffordern darf, insbesondere nicht durch spezielle verkaufsfördernde Hinweise auf diesen Waren oder Dienstleistungen (§ 7 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 RStV) und schließlich darf das Produkt nicht zu stark herausgestellt werden, was auch für den Fall kostenlos zur Verfügung gestellter geringwertiger Güter gelten soll (§ 7 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 RStV). Nach der Gesetzesbegründung kommen dabei den drei Ziffern jeweils bestimmte Schutzfunktionen zu. Demzufolge soll Nr. 1 die Beeinflussung der Sendung verhindern, Nr. 2 den Verbraucher vor einer Aufforderung zum Erwerb schützen und Nr. 3 soll den Verbraucher vor Irreführung schützen.352 Diese prinzipiellen Voraussetzungen zulässiger Produktplatzierung sowohl im privaten wie auch im öffentlich-rechtlichen Rundfunk entsprechen den diesbezüglichen Vorgaben der AVMD-RL in Art. 11 Abs. 3 S. 3 Ziff. a-c, so dass im Übrigen auf die diesbezüglichen erläuternden Ausführungen verwiesen wird. Nicht in der AVMD-RL enthalten ist jedoch der Zusatz bezüglich der kostenlos zur Verfügung gestellten geringwertigen Güter. Der deutsche Gesetzgeber behandelt kostenlos zur Verfügung gestellte geringwertige Güter ebenfalls nicht als Produktplatzierungen im Rechtssinne353, dennoch sollen aber auch diesen Gütern nach deutschem Recht keine Hervorhebung in einer Sendung zuteil werden. Damit soll erreicht werden, dass auch mit geringwertigen Gütern kein dominanter Werbeeffekt im Programm erzielt wird, so dass die Vorgaben des RStV insofern etwas strenger sind als die Vorgaben der AVMD-RL. (3) Die Kennzeichnungspflicht zulässiger Produktplatzierung, § 7 Abs. 7 S. 3 bis 6 RStV In § 7 Abs. 3 S. 3 bis 6 RStV werden die Basisanforderungen in Bezug auf die Kennzeichnungspflicht zulässiger Produktplatzierungen festgehalten. Diese bestehen darin, dass auf Produktplatzierung eindeutig hinzuweisen ist (§ 7 Abs. 3 S. 3 RStV) und sie ist zu Beginn und zum Ende einer Sendung sowie gegebenenfalls nach einer Werbeunterbrechung angemessen zu kennzeichnen (§ 7 Abs. 3 S. 4 RStV). § 7 Abs. 3 S. 5 RStV regelt, unter welchen Umständen eine Pflicht zur Kennzeichnung der Produktplatzierung entfällt. Dies ist dann der Fall, wenn die Sendung weder vom Veranstalter selbst noch von einem mit dem Veranstalter verbundenen Unternehmen 352 Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 5. 353 Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, § 7, Rn. 53e.

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

produziert oder in Auftrag gegeben worden ist, es sei denn, es ist mit zumutbarem Aufwand ermittelbar, ob Produktplatzierung in der Sendung enthalten ist. Wenn es in diesem Rahmen nicht ermittelbar ist, ist hierauf hinzuweisen, § 7 Abs. 3 S. 5 a.E., womit laut Gesetzesbegründung abgesichert werden soll, dass auch eine erfolglose Nachforschung vom Veranstalter dokumentiert wird, um den Vorwurf nicht erfolgter Prüfung zu vermeiden354. Andererseits ist der Hinweis aber nur dann zu setzen, wenn tatsächlich eine Nachforschung erfolgt ist. Andernfalls könnte es zu einem inflationären pauschalen Einsatz dieses Instruments kommen, dem dann keinerlei aufklärende oder absichernde Wirkung mehr zukommen kann.355 Schließlich legt § 7 Abs. 3 S. 6 RStV fest, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sowie die Landesmedienanstalten eine einheitliche Kennzeichnung bestimmen müssen. (a) Die Kennzeichnungspflicht und die Vorgaben der AVMD-RL Zweck der Kennzeichnungspflicht ist laut Gesetzesbegründung Transparenz zu erzielen, um einen Unterschied zur Schleichwerbung herzustellen. Durch die Kennzeichnung soll der Verbraucher informiert werden und den Grund für die Verwendung der Produkte einordnen können.356 Im Vorfeld der Abstimmung des RStV hat die Einigung auf die Regelungen zur Kennzeichnung einen großen Teil der Beratungen eingenommen, wie auch schon bei den Beratungen zur AVMD-RL.357 Hierbei sah man sich auf der einen Seite der Gefahr ausgesetzt, dass eine zu auffällige Kennzeichnung an sich die Werbewirkung einer Produktplatzierung verstärken könnte358. Auf der anderen Seite befürchtete man, dass ein Zuschauer beim Hin- und Herschalten des Programms einen unauffälligen Hinweis verpasst und daher trotz erfolgter, aber zeitlich verpasster Kennzeichnung irregeführt werden könnte359. Im Ergebnis entsprechen § 7 Abs. 3 S. 3 bis 5 RStV den Vorgaben der AVMD-RL, so dass auch in Deutschland in Kauf genommen wird, dass die Kennzeichnung vom „zappenden“ Zuschauer verpasst werden könnte360. In der AVMD-RL wird darüber hinaus im Gesetzestext klarstellend erläutert, dass die Kennzeichnungspflicht eingeführt wird, „um jede Irreführung des Zuschauers zu verhindern“, Art. 11 Abs. 3 S. 3 Ziff. d AVMD-RL. Einer solchen zusätzlichen Klarstellung bedarf es im RStV 354 Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 6. 355 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 211. 356 Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 6. 357 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 204. 358 Castendyk, ZUM 2010, 29 (35); Kreile, ZUM 2009, 709 (717); Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, § 15, Rn. 2. 359 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 204. 360 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 204.

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nicht ausdrücklich, denn die Offenlegung der Werbewirkung361 und damit die Verhinderung der Irreführung des Zuschauers ist im RStV bereits konkludent in der Definition der Produktplatzierung enthalten, wenn dort die Kennzeichnung als Definitionsmerkmal gegenüber der nicht gekennzeichneten Schleichwerbung bestimmt wird. (b) Ausnahmen von der Kennzeichnungspflicht Hinsichtlich der nicht von dem Veranstalter oder einem verbundenen Unternehmen selbst produzierten Produktplatzierung sieht der RStV jedoch eine von der AVMD-RL unterschiedliche Regelung vor. Nach der AVMD-RL kann von einer Kennzeichnung in Ausnahmefällen abgesehen werden, wenn es sich um eine Fremdproduktion handelt, Art. 11 Abs. 3 S. 4 AVMD-RL. Der RStV legt den Veranstaltern darüber hinausgehend ausdrücklich die Pflicht auf, einen zumutbaren Aufwand zu betreiben, um zu ermitteln, ob in der betreffenden Sendung Produktplatzierung enthalten ist. Erst wenn dies nicht möglich ist, besteht eine Befreiung von der Kennzeichnungspflicht. Laut Gesetzesbegründung ist zur Erreichung von Konformität mit den Anforderungen ausreichend, dass der Veranstalter nachfragt, ob Produktplatzierung enthalten ist; jedenfalls beschränken sich die Nachforschungspflichten auf ein vertretbares Maß.362 So sehen auch Ziff. 4 Abs. 3 Nr. 6 WerbeRL der Landesmedienanstalten sowie 9.5 der Werbe-RL der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten einheitlich vor, dass dem Zumutbaren entsprochen wurde, wenn der Veranstalter den Verkäufer zu einer Erklärung hinsichtlich der Verwendung von Produktplatzierung in dem Produkt auffordert. Diese im Vergleich zur AVMD-RL strengere Regelung resultiert daraus, dass die Länder zunächst vorgesehen hatten, auch bei Fremdproduktionen eine generelle Kennzeichnungspflicht einzuführen, insbesondere im Hinblick auf die teilweise stark mit Produktplatzierung versehenen und nicht gekennzeichneten eingekauften Sendungen aus den Vereinigten Staaten.363 Diesem Plan widersetzten sich die Sender in den Beratungen jedoch vehement, so dass schließlich dieser Kompromiss gefunden wurde. Problematisch erscheint diese Regelung jedoch für die Praxis der Landesmedienanstalten. Um einen Sender wegen Verletzung der Kennzeichnungspflicht tatsächlich abmahnen zu können, müsste die Aufsichtsbehörde ihrerseits zum einen nachweisen, dass die Sendung Produktplatzierungen enthielt, sowie zum anderen belegen, dass dies mit zumutbarem Aufwand durch den Sender herauszufinden gewesen wäre. Dies erschien in der Realität jedoch nur schwer machbar364, so dass ein sich hierauf beziehender Bußgeldtatbestand nicht

361 Schwartmann/Obert/Lamprecht-Weißenborn, Medien-, IT- und Urheberrecht, 6. Kap., Rn. 42. 362 Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 6. 363 Glockzin, MMR 2010, 161 (165); vgl. hier zu Produktplatzierung in Sendungen aus den USA Assaf, GRUR Int 2009, 1 (6). 364 Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, § 15, Rn. 13.

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in die Gesetzesfassung mitaufgenommen wurde.365 Dies wird in der Praxis somit möglicherweise die Nachforschungsaktivität der Sender vermindern, wenn nicht durch entsprechende Verfahren oder Praktiken eine Information über Platzierungen auch bei Fremdproduktionen langfristig sichergestellt werden kann366. Problematisch ist insofern weiterhin, dass auch die Werbe-RL einheitlich nur die „Aufforderung“ zur Erklärungsabgabe in vertraglicher oder sonstiger Weise gegenüber dem Verkäufer fordern. Dies bedeutet zum einen, dass die Erklärungsabgabe von einer Person gefordert werden kann, die selbst über die Verwendung von Produktplatzierungen in der Produktion nicht vollumfänglich informiert sein muss, da sie nicht zwingend zugleich auch der Produzent des Produkts sein muss und mithin über eventuell verwendete Produktplatzierung nicht im Bilde ist. Die Aufforderung kann zudem in jeder Form erfolgen („in sonstiger Weise“), also auch mündlich, was die Anforderung der Erklärung zusätzlich vereinfacht. Zum anderen reicht nach dem Wortlaut generell die schlichte Aufforderung zur Erklärungsabgabe aus, der Erhalt einer Antwort auf dieses Aufforderung muss nach der Formulierung der Vorschrift nicht eingehen oder weiter nachgefragt oder auf andere Weise sichergestellt werden; denn wenn die bloße Aufforderung „jedenfalls“ als zumutbarer Aufwand gilt, handelt es sich hierbei nicht nur um die Einführung einer Minimalschwelle, die im Hinblick auf den Aufwand angewandt werden muss.367 Für die Praxis stellen dies durchaus praktisch durchführbare Anforderungen dar, sie gewährleisten im Ergebnis jedoch keine möglichst sichere Abfrage von Information über Produktplatzierungen in Fremdproduktionen. Die tatsächliche und in schriftlicher Vertragsform abgefasste Einholung einer Erklärung368 beim faktischen Produzenten der Sendung oder zumindest aber beim insofern in die Pflicht zu nehmendem Verkäufer erscheinen hier aber ebenfalls praktikable Maßnahmen zu sein, die sich auch noch im Rahmen des von der Gesetzesbegründung geforderten vertretbaren Maßes halten, aber zugleich die Aufklärungswahrscheinlichkeit im Hinblick auf vorhandene Produktplatzierungen erhöhen würden. Schließlich sehen die Werbe-RL übereinstimmend vor, dass der Hinweis, dass nicht festgestellt werden konnte, ob eine Sendung Produktplatzierung enthält, nicht mit der Sendung und damit im Programm selbst ausgestrahlt werden muss. Stattdessen wird eine Ausstrahlung in anderen Medien hier ebenfalls für ausreichend erachtet.369 Bei dem Hinweis in anderen Medien kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass eine Wahrnehmung durch den Zuschauer tatsächlich erfolgt, so dass die vom RStV geforderte Verhinderung der Irreführung des Zuschauers nicht in 365

Castendyk, ZUM 2010, 29 (36); Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, § 15, Rn. 15. Vergleiche zu möglichen Verfahren Castendyk, ZUM 2010, 29 (36), der die Abforderung von entsprechenden Placement-Listen durch die Sender vorschlägt, abgesichert durch entsprechende Vertragsklauseln; kritisch hierzu von Duisburg, ZUM 2011, 141 (149). 367 Unklar insofern Holzgraefe, MMR 2011, 221 (226). 368 So auch Kreile, ZUM 2009, 709 (717). 369 Ziff. 4 Abs. 3 Nr. 6 Werbe-RL der Landesmedienanstalten, Ziff. 9.5 Werbe-RL ARD und ZDF. 366

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sicherer Weise herbeigeführt wird.370 Auf der anderen Seite würde die aus der Regelung resultierende (häufige) Einblendung der Tatsache, dass der Sender nicht in der Lage war herauszufinden, ob in dem von ihm eingekauften Produkt Produktplatzierung enthalten war, dem Zuschauer keinen Nutzen bringen, sondern ihn möglicherweise zusätzlich irritieren.371 Im Ergebnis sollten die Werbe-RL hinsichtlich der Ausnahmen von einer Kennzeichnung der Produktplatzierung überarbeitet werden, um eine lückenlose Kennzeichnung auch von Fremdproduktionen weitest möglich zu gewährleisten. (c) Tatsächliche Kennzeichnung RStV und AVMD-RL äußern sich beide nicht umfassend zu den konkreten Modalitäten einer Kennzeichnung, wie diese also tatsächlich praktisch im Rundfunkprogramm auszusehen hat. Sie geben nur einen mindestens einzuhaltenden, aber insgesamt dennoch vage gehaltenen Rahmen vor. Die Ausfüllung dieses Rahmens ist in Deutschland den Werbe-RL der Landesmedienanstalten und des öffentlichrechtlichen Rundfunks vorbehalten, die die Kennzeichnungspflicht übereinstimmend regeln müssen, um die Wahrnehmung der Produktplatzierung durch den Verbraucher generell zu erleichtern372. c) Die Produktplatzierungsvorschrift für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, § 15 RStV Die Ausnahmen von der Unzulässigkeit der Produktplatzierung im öffentlichrechtlichen Rundfunk finden sich in § 15 RStV. Dies ist eine mit dem 13. RÄStV eingefügte Neuregelung nach Vorbild der AVMD-RL, die im systematischen Zusammenhang mit § 7 Abs. 7 S. 2 bis 6 RStV zu sehen ist. Der Aufbau der Vorschrift entspricht Art. 11 Abs. 3 AVMD-RL, wo ebenfalls zwischen entgeltlicher (hier Nr. 1) und unentgeltlicher (hier Nr. 2) Produktplatzierung unterschieden wird.373 Dort sind zwei Möglichkeiten eröffnet, nach denen Produkte zulässigerweise im redaktionellen öffentlich-rechtlichen Rundfunkprogramm vorkommen können. Dieses Ergebnis wurde von den Ländern gegenüber einem Totalverbot der Produktplatzierung im öffentlich-rechtlichen Rundfunk präferiert.374 Die Werbemöglichkeiten des öffentlich-rechtlichen Rundfunks hinsichtlich der Werbeform Produktplatzierung sind im Vergleich zu denen des privaten Rundfunk geringer, da sich 370

Holzgraefe, MMR 2011, 221 (226). Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 7, Rn. 53 f. 372 Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 6. 373 Vgl. Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 364 zu § 44 RStV hinsichtlich des privaten Rundfunks, für den Aufbau dieser Vorschrift gilt selbiges. 374 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 15, Rn. 2. 371

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der öffentlich-rechtliche Rundfunk gem. § 13 Abs. 1 2. HS RStV vorrangig aus dem Rundfunkbeitrag finanziert.375 aa) Produktplatzierung in Fremdproduktionen, § 15 S. 1 Nr. 1 RStV Nach § 15 S. 1 Nr. 1 RStV ist Produktplatzierung in Kinofilmen, Filmen und Serien, Sportsendungen und Sendungen der leichten Unterhaltung im Rundfunk (Fernsehen und Hörfunk) zulässig, sofern es sich um Fremdproduktionen handelt und sofern sie nicht in Sendungen für Kinder verwendet wird. Daraus lässt sich im Umkehrschluss entnehmen, dass entgeltliche Produktplatzierungen in eigenen Sendungen öffentlich-rechtlicher Veranstalter oder in Sendungen aus Auftragsverhältnissen mit dem Rundfunkveranstalter verbundener Unternehmen generell untersagt sind. Dies ist die gesetzlich klarstellende Festschreibung dessen, was die öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter ARD und ZDF ohnehin zuvor in ihren alle zwei Jahre zu veröffentlichenden Leitlinien festgehalten hatten, nämlich dass sie auch bei gesetzlicher Eröffnung der Möglichkeit zur entgeltlichen Platzierung von dieser keinen Gebrauch machen würden.376 Mithin ist es für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk zur Eruierung seiner Produktplatzierungsmöglichkeiten in Fremdproduktionen nach § 15 S. 1 Nr. 1 RStV wichtig, wann es sich genau um eine Fremdproduktion handelt und wenn eine solche vorliegt, ob auch ein entsprechender zur Produktplatzierung berechtigender Sendungstyp im Einzelfall gegeben ist. (1) Vorliegen einer Fremdproduktion Zur Frage, wann eine Fremdproduktion im Gegensatz zu den Eigen- und Auftragsproduktionen des Rundfunkveranstalters vorliegt, äußert sich zunächst die Gesetzesbegründung zum 13. RÄStV. Hierunter fallen demnach alle Sendungen, die auf dem Markt erworben und nicht selbst hergestellt oder beauftragt wurden. Tochterunternehmen werden den Rundfunkveranstaltern als verbundene Unternehmen zugeordnet. Bei Koproduktionen kommt es nach der Gesetzesbegründung darauf an, ob der Veranstalter nur einen untergeordneten Teil der finanziellen Mittel bereitstellt und daher regelmäßig kein entscheidendes Mitspracherecht bei der Gestaltung der Produktion, etwa der Besetzung der Rollen oder der Auswahl des Produktionsteams, hat, so dass von einer Fremdproduktion auszugehen ist, bei der der öffentlich-rechtliche Rundfunkveranstalter lediglich als Minderheitsproduzent beteiligt ist.377 375 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 29. Abschnitt, Rn. 135. 376 Hesse, ZUM 2009, 718 (718); Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 15, Rn. 2. 377 Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 8.

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Jedoch liegt hinsichtlich einer Fremdproduktion das erste Problem bereits darin festzustellen, wann eine Sendung auf dem Markt erworben und nicht beauftragt hergestellt wurde, wie also eine Fremdproduktion von einer Auftragsproduktion generell zu unterscheiden ist. Hierzu enthält die Gesetzesbegründung keine nähere Erläuterung. Die Abgrenzung erscheint auf den ersten Blick auch unproblematisch zu sein, insbesondere wenn es sich beispielsweise mit dem Vorliegen eines Werkvertrags eindeutig um eine Auftragsproduktionen handelt, während beim Vorliegen von Lizenzverträgen nach dem Vorbild von Kauf- und Pachtverträgen Fremdproduktionen gegeben sind. Allerdings existieren in der Vertragspraxis der Rundfunkanstalten durchaus vertragliche Mischformen, bei denen sich die Abgrenzung verkompliziert. Pre-Sale-Lizenzverträge, typische Fälle der Fremdproduktionen, können werkvertragstypische Elemente enthalten und Auftragsproduktionsverträge wie Lizenzverträge ausgestaltet sein.378 Auf die Vertragsform ist daher im Ergebnis zur Beurteilung nicht abzustellen, sondern es ist vielmehr allgemein festzuhalten, dass unabhängig von der jeweiligen Vertragsform grundsätzlich dann eine Fremdproduktion vorliegt, wenn der Rundfunkveranstalter im Vorfeld keine Kostenbeteiligung übernommen hat, die Durchführung vollständig dem Produzenten obliegt und dieser auch das alleinige Risiko der Produktion trägt. Des Weiteren stellt sich die Frage, wann ein Tochterunternehmen oder sonst verbundene Unternehmen den Veranstaltern als verbundene Unternehmen zugeordnet werden. Hier könnte man zum einen auf die rein gesellschaftsrechtliche Beteiligung abstellen, so dass nur bei rechtlich relevanter Beteiligung ein verbundenes Unternehmen vorliegt. Oder man könnte darauf abstellen, ob eine Zugehörigkeit des Unternehmens zum öffentlich-rechtlichen Rundfunk insgesamt als Teil des dualen Systems gegeben ist. Diese Frage ist relevant, da beispielsweise die ARDRundfunkanstalten und deren Tochterunternehmen untereinander nicht alle gesellschaftsrechtlich miteinander verbunden sind, so dass hier nicht zwingend ein verbundenes Unternehmen im Sinne der Vorschrift gegeben ist. Da der Zweck der Vorschrift aber unzweifelhaft darauf ausgerichtet ist, den öffentlich-rechtlichen Rundfunk als Institution insgesamt vom Ausstrahlen in irgendeiner Art selbst produzierter Produktplatzierung auszunehmen, reicht es vorliegend aus, dass das Produktionsunternehmen auf beliebige Weise mit einem öffentlich-rechtlichen Veranstalter im Rahmen des dualen Systems verbunden ist.379 Andernfalls bestünde langfristig die Gefahr der Umgehung durch Beteiligte im öffentlich-rechtlichen Rundfunksystem. Die Beurteilung des Vorliegens einer Koproduktion, die als Fremdproduktion zu behandeln ist, vorzunehmen, wird demgegenüber in der Literatur als wesentlich problematischer eingestuft. So ist es aufgrund der Verwendung vertraglicher Mischformen oft bereits schwierig, eine „einfache“ Auftragsproduktion, sofern sie nicht dem ganz klassischen Werkvertragstyp unterfällt, von einer Fremdproduktion 378 379

Castendyk, ZUM 2010, 29 (34). Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 15, Rn. 9.

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

in vertraglicher Hinsicht eindeutig abzugrenzen. Kommt es dann bei einem solchen Mischvertrag auch noch zu einer Koproduktion, bei der der Veranstalter nicht nur die Finanzierung übernimmt, sondern auch noch in gewissem Rahmen an der Durchführung und am Risiko beteiligt ist380, ist es problematisch, die genaue Schwelle zwischen Fremd- und Eigenproduktion festzulegen. Hier möchte eine Ansicht in der Literatur die Regel gelten lassen, dass jedenfalls dann eine Vermutung für eine Eigenproduktion besteht, wenn der Sender als Koproduzent mehr als 50 % (und damit den übergeordneten Teil) der Herstellungskosten trägt.381 Diese vereinfachende Faustformel ist mit Sicherheit zutreffend, da sie in Übereinstimmung mit der zwischen majoritärem und minoritärem Koproduzenten differenzierenden Gesetzesbegründung („Minderheitsproduzent“) steht, wenn sie auch nur ausschließlich auf die finanzielle Seite der Produktion abstellt. Sie kann daher aufgrund ihrer Handhabbarkeit in der Praxis gut verwendet werden. Allerdings bietet sie keine rechtliche Hilfestellung bei einer Beteiligung des Veranstalters unterhalb der 50 %-Kostengrenze. Die Formulierung der Gesetzesbegründung lässt für diese Fälle aber darauf schließen, dass insofern die tatsächliche Einflussmöglichkeit des Veranstalters auf die Produktion im Einzelfall entscheidend sein soll. Dies erscheint insofern sinnvoll, als die tatsächliche Einflussmöglichkeit letztendlich darüber entscheidet, ob überhaupt und wenn ja, wie viel Eigenarbeit und vor allem Eigenverantwortung des Veranstalters in der Produktion enthalten ist. Die Feststellung der tatsächlichen Einflussmöglichkeiten des Veranstalters wird in der Praxis naturgemäß schwierig zu treffen sein und im Zweifel eine umfangreiche Überprüfung der Vertragsverhältnisse erfordern. In der Literatur wird insbesondere aus Sicht der Produzenten Kritik daran geübt, dass mit dieser Regelung bei den Auftragsproduktionen, die ebenfalls von privaten Produzenten bestellt worden sein können, ein gewichtiges Refinanzierungselement bei gleichzeitig steigenden Produktionskosten entfällt. Man möchte nach dieser Ansicht folglich bereits dann von einer Fremdproduktion ausgehen, wenn der Rundfunkveranstalter nicht die vollständige Finanzierung des Programms übernimmt und die Produzenten in einem nicht unerheblichen Maße an der Mitfinanzierung beteiligt waren.382 Letzteres stellt jedoch eine erweiternde Auslegung des Begriffes der Fremdproduktion zugunsten der Produzenten dar, für die sich weder im Gesetzestext noch in dessen Begründung unterstützende Anhaltspunkte finden. Dort finden sich vielmehr eher Hinweise für die gegenteilige Auffassung. Ohne diese Ansicht darüber hinaus an dieser Stelle auch verfassungsrechtlich zu beleuchten, hat sich der öffentlich-rechtliche Rundfunk im Übrigen selbst für die Verwendung ausschließlich „aufgedrängter“ Produktplatzierungen entschieden. Er ist als Auftraggeber bei Kaufproduktionen letztlich auch ohne gesetzliche Regelung derjenige, 380

Castendyk, ZUM 2010, 29 (35). Wandtke/Castendyk, Praxishandbuch Medienrecht, Band 3, Kap. 3, § 1, Rn. 101; Castendyk, ZUM 2010, 29 (35). 382 Kreile, ZUM 2009, 709 (715); Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 15, Rn. 6. 381

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der Vorgaben über die in den Produktionen enthaltene Werbung machen kann und der seinerseits in der Pflicht steht, befürchtete eventuelle Finanzierungsnachteile entsprechend auszugleichen. Diese befürchteten Finanzierungsnachteile sollten jedoch ohnehin durch das natürlich Angebots- und Nachfrageverhältnis ausgeglichen werden. Aus den vorhergehenden Überlegungen wird aber ersichtlich, dass es selbst für Fachleute mitunter nicht ohne weiteres möglich ist einzuordnen, ob es sich bei einem Format um eine Fremd-, um eine Eigen- oder um eine Auftragsproduktion handelt, was weiterhin durch die in der Praxis bestehende Nutzung von vertraglichen Mischformen erschwert wird383. Hieraus ist zu folgern, dass es für den Zuschauer noch wesentlich schwieriger sein wird zu unterscheiden, ob er gerade eine nicht gekennzeichnete eingekaufte Fremdproduktion im öffentlich-rechtlichen Fernsehen sieht, bei der er möglicherweise über eine werbende Absicht irregeführt werden könnte, oder ob es sich um ein keine Produktplatzierung enthaltendes, eigenproduziertes öffentlich-rechtliches Rundfunkprogramm handelt.384 Folglich erfährt hier der Verbraucherschutz, sonst durch die Kennzeichnung bezweckt, eine gewichtige Durchbrechung. Weiter wird an der Vorschrift kritisiert, dass auch wenn die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten selbst keine entgeltlichen Produktplatzierungen im Programm setzen dürfen, sie dennoch bei Fremdproduktionen von deren Verwendung profitieren, da deren Einsatz die Produktionskosten für die eingekaufte Produktion senken kann.385 Mithin führt die Vorschrift im Zweifel nicht zu einer nachhaltigen Verringerung entgeltlicher Produktplatzierung im öffentlichrechtlichen Rundfunkprogramm. Schließlich kommt es bei den Fremdproduktionen nicht darauf an, ob in den eingekauften Sendungen entgeltliche oder unentgeltliche Produktplatzierung eingesetzt wurde, es sei denn es handelt sich um Kindersendungen.386 Bei an Kinder gerichteten Sendungen besteht insofern die Gefahr, dass sie in Form eines der zulässigen Genres auftauchen, beispielsweise als an Kinder gerichteter Kinofilm.387 Wann eine Kindersendung gegeben ist, wird unterschiedlich beurteilt388 und außer in den Werberichtlinien im deutschen Recht an keiner Stelle definiert389. Nach hier vertretener Ansicht, die auch in den Werberichtlinien vorgegeben wird, sind dies

383

Castendyk, ZUM 2010, 29 (34). Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, § 15, Rn. 3. 385 Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, § 15, Rn. 3. 386 Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 9. 387 Castendyk, ZUM 2010, 29 (33). 388 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 251. 389 Mankowski, WRP 2008, 421 (425). 384

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

Sendungen, die sich an unter 14-Jährige wenden390. Hierbei genügt es nicht, dass unter 14-Jährige Teil des Publikums sind, die Sendung muss sich nach Inhalt, Form und Sendezeit programmlich überwiegend an diesen Publikumskreis richten.391 Diese Voraussetzungen sind insbesondere dann erfüllt, wenn ein Film durch gestalterische oder dramaturgische Mittel besonders auf die kindliche Wahrnehmung zugeschnitten ist, an Erfahrungshorizont oder Sprachwelt eines Kindes orientiert ist oder in einem Film wiederkehrende Präsentationsfiguren (z. B. Spielpuppen) verwendet werden.392 (2) Unterscheidung der Sendungskategorien Hinsichtlich der Aufzählung zulässiger Sendungstypen bei Fremdproduktionen erläutert die Gesetzesbegründung, dass es sich hierbei um eine abschließende Aufzählung handelt, die als Ausnahmebestimmung eng auszulegen ist.393 Die Sendungstypen entsprechen dabei denjenigen der AVMD-RL, so dass insoweit auch auf die dortigen Ausführungen verwiesen wird. Im Übrigen sind bei der Bestimmung der Sendungstypen die Kategorien Kinofilm, Filme, Serien und Sportsendungen vergleichsweise einfach abzugrenzen, während die Kategorie „Sendung der leichten Unterhaltung“ einer ausführlicheren Eingrenzung bedarf. Kinofilme sind demnach Filme, die ihre Erstaufführung im Kino erfahren.394 Bei einem Film erfolgt die Produktion hingegen primär für das Fernsehen395, hierunter fallen auch Dokumentarfilme396. Unter einer Serie wiederum ist eine episodenhafte Abfolge von filmischen Werken mit einer thematisch durchdachten oder zumindest einer einheitlichen Linie folgenden Gesamthandlung zu verstehen; wesentliches Charakteristikum ist, dass die einzelnen Werke thematisch miteinander verknüpft sind.397 Reihen, die demgegenüber nur durch ein gemeinsames Konzept miteinander verbunden sind, wie beispielsweise die Reihe

390

Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 251; Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, § 15, Rn. 14; Angelopoulos, Iris Plus 2010, 7 (18). 391 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 252. 392 Mankowski, WRP 2008, 421 (425). 393 Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 9. 394 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 15, Rn. 10. 395 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 264. 396 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 15, Rn. 11; a.A. in Bezug auf die AVMD-RL: Angelopoulos, Iris Plus 2010, 7 (13); Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (176/177). 397 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 267.

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„Tatort“ der ARD, fallen daher wohl nicht unter den Begriff der Serie398, können aber dennoch unter den Begriff „Filme“ subsumiert werden399. Sportsendungen sind sämtliche Sendungen, die einen Bezug zum Sport haben.400 Sendungen der leichten Unterhaltung hingegen sind demgegenüber ein Sonderfall. Dieser Sendungstyp stellt die offenste und einer weiten Auslegung zugänglichste Variante der vorliegenden Sendungstypen dar und mithin diejenige, die am dringendsten einer Konkretisierung bedarf401. So haben beispielsweise die privaten Rundfunkveranstalter vor der Umsetzung durch den RStV vorgeschlagen, dass Produktplatzierung zugelassen werden soll, sofern in einem Format (auch) erkennbar unterhaltende Elemente enthalten sind.402 Dieser den Anwendungsbereich der Produktplatzierung erweiternde Vorschlag ist offensichtlich von dem Willen getragen, die Finanzierungsmöglichkeiten für den privaten Rundfunk sowie für die Produzenten zu maximieren. Dem sind die Länder jedoch nicht gefolgt. Zum einen findet sich in § 15 S. 2 RStV eine negative Abgrenzung des Begriffes. Danach stellen Sendungen, die neben unterhaltenden Elementen im Wesentlichen informierenden Charakter haben, sowie Verbraucher- und Ratgebersendungen keine Sendungen der leichten Unterhaltung dar. Zum anderen nimmt aber auch die Gesetzesbegründung zum 13. RÄStV zum Begriff der Sendung der leichten Unterhaltung Stellung. Dort wird klarstellend ausgeführt, dass der unterhaltende Charakter einer Sendung allein nicht die Zuordnung zur leichten Unterhaltung begründet, wenn die Sendung im Übrigen im Wesentlichen informierend ist, und dass insbesondere auch einzelne kurzweilige Bestandteile, wie sie nach der Begründung beim wachsenden Bereich des so genannten „Infotainment“ zunehmend Praxis werden, nicht die Kategorisierung als leichte Unterhaltung rechtfertigen können. Als Grund hierfür wird angegeben, dass die Verbraucher vor Produktplatzierungen in Sendungen geschützt werden sollen, in denen objektiv Beratung gesucht oder erwartet wird.403 Bezüglich der Auslegung des Begriffes der „Sendung der leichten Unterhaltung“ ist hinsichtlich des Wortlauts darauf hinzuweisen, dass im RStV sowohl eine Definition von „Information“ (§ 2 Abs. 2 Nr. 15 RStV) als auch eine Definition von „Unterhaltung“ (§ 2 Abs. 2 Nr. 18 RStV) besteht. Unter letzterer werden traditionell vor allem Spielformate und Shows gefasst. Aus der ausdrücklichen Negativabgrenzung zu Verbraucher- und Ratgebersendungen des S. 2 ergibt sich aber, dass der Begriff der Sendung der leichten Unterhaltung nach der gesetzgeberischen Intention nicht auf solche Spiel- und Showsendungen beschränkt sein soll404, andernfalls 398

Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, § 15, Rn. 6. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 15, Rn. 11. 400 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 15, Rn. 12. 401 Graef, MedienWirtschaft 4/2009, 30 (34). 402 Grewenig, ZUM 2009, 703 (708). 403 Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 9. 404 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 15, Rn. 13. 399

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

bedürfte es einer Abgrenzung zu Verbraucher- und Ratgebersendungen von vornherein nicht und eine positive Beschränkung auf Showformate und ähnliche Formate wäre ausreichend. Vielmehr scheint es gerade gewollt zu sein, dass auch Mischformate von dem Begriff der Sendung der leichten Unterhaltung erfasst werden können. Wenn auch nicht in dem genannten Rahmen, den sich die privaten Rundfunkveranstalter erhofft hatten. Damit stellt sich aber für Hybridformate bestehend aus Unterhaltungs- und Informationselementen, wie es beispielsweise die in der Gesetzesbegründung genannten Infotainment-Formate sind, die Frage, wann sie dem Bereich der Unterhaltung und wann dem der Information zuzuordnen sind. Ganz übereinstimmend, und so auch in der Gesetzesfassung angelegt, wird insofern angenommen, dass es darauf ankommt, welches Genre überwiegend oder im Schwerpunkt in der Sendung enthalten ist405. Ist die Sendung „im Wesentlichen“ unterhaltend und dient nicht vorrangig der Vermittlung von Information, so dass der Verbraucher keine objektive Beratung erwartet, so liegt eine Unterhaltungssendung vor. Steht die Vermittlung von Information jedoch im Vordergrund, muss der Verbraucher in seiner Erwartung hierauf geschützt werden.406 Die Grenzen zwischen den Gattungen sind dabei fließend, so dass sich die Beurteilung an dem jeweiligen Einzelfall407 auszurichten hat und alle objektiven Umstände in die Beurteilung miteinzubeziehen sind. Diesbezüglich können zum Beispiel die Aufmachung der Sendung, die Kleidung der Moderatoren, an welches Publikum sich die Sendung grundsätzlich richtet, etc. relevant sein. Eine Einordnung durch die Rundfunkveranstalter selbst, die beispielsweise beim privaten Rundfunk in Lizenzverfahren ihre Sendungen kategorisieren müssen, kann dabei allenfalls ein Anhaltspunkt für die Einordnung sein; andernfalls läge die Eröffnung von Finanzierungsmöglichkeiten in der Hand der Rundfunkveranstalter selbst.408 In der Literatur wird einerseits vorgeschlagen, die Vorschrift in Zweifelsfällen aufgrund ihres Ausnahmecharakters restriktiv auszulegen409, während eine andere Auffassung im Zweifel den Grundsatz gelten lassen möchte, dass mit Blick auf das Gewicht der Rundfunkfreiheit als Programmfreiheit der Auslegung der Vorzug zu geben ist, die zu mehr Spielraum im Programm führt410. Letzterem kann nicht gefolgt werden, da die Produktplatzierungsvorschriften hinsichtlich der Zulässigkeit insgesamt eng auszulegende Ausnahmenvorschriften sind, die lediglich 405 Castendyk, ZUM 2010, 29 (34); Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 15, Rn. 13. 406 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 373. 407 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 15, Rn. 13. 408 Castendyk, ZUM 2010, 29 (34). 409 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 374 mit weiteren Nachweisen. 410 Engels, AfP 2011, 438 (441).

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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punktuelle Abweichungen von einem generellen Verbot erlauben, wie es auch in der Gesetzesbegründung zum RStV selbst als Auslegungsregel angeführt wird.411 bb) Produktbeistellungen, § 15 S. 1 Nr. 2 RStV § 15 S. 1 Nr. 2 RStV regelt die einzige Form der Produktplatzierung, mit der es öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten erlaubt ist, Produkte im Programm zu platzieren, die unentgeltliche Produktplatzierung oder Produktionsbeistellung. Danach dürfen bestimmte Waren oder Dienstleistungen, insbesondere Produktionshilfen oder Preise, in eine Sendung einbezogen werden, wenn kein Entgelt geleistet wird und es sich nicht um Nachrichten, Sendungen zum politischen Zeitgeschehen, Ratgeber- und Verbrauchersendungen, Sendungen für Kinder oder Übertragungen von Gottesdiensten handelt. Solche Produktionsbeistellungen waren auch schon vor Änderung der Rechtslage durch den 13. RÄStV möglich412 und sind daher seit Jahrzehnten gängige Praxis auch im öffentlich-rechtlichen Rundfunk.413 Indem nun entsprechend des Vorbilds der AVMD-RL die unentgeltliche Produktplatzierung der entgeltlichen Produktplatzierung gleichgesetzt wird, sofern es sich um eine Ware von bedeutendem Wert handelt, verändert dies die bisherigen Möglichkeiten der Verwendung von Produktbeistellungen. Mussten bisher Produktbeistellungen nicht als solche gekennzeichnet werden, unterliegt unentgeltliche Produktplatzierung bei Waren von bedeutendem Wert nun ebenfalls der Kennzeichnungspflicht und den übrigen, für die Produktplatzierung geltenden Vorschriften, beispielsweise den Übergangsvorschriften. Bereits nicht eröffnet ist der sachliche Anwendungsbereich der Vorschrift bei unentgeltlichen „Produktplatzierungen“ von unbedeutendem Wert, denn hier handelt es sich bereits nach der Definition der Produktplatzierung gerade nicht um eine solche.414 Aus der Tatsache, dass die unentgeltliche Platzierung von Waren unbedeutenden Wertes keine Produktplatzierung im Sinne des RStV ist, ist jedoch nicht der Schluss zu ziehen, dass sie als generell zulässig zu bewerten ist. Für einen solchen Schluss ergeben sich aus dem RStV keine Anhaltspunkte. Allerdings kann gefolgert werden, dass eine unentgeltliche Platzierung von Produkten von unbedeutendem Wert in den von § 15 Nr. 2 RStV nicht zugelassenen Sendungen und auch in Kindersendungen möglich ist, wenn eine solche Platzierung nicht aus sonstigen Gründen (Verbot gegen das Schleichwerbeverbot) unzulässig ist.

411 Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 9 zu § 15 Nr. 1 RStV. 412 Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 9. 413 Hesse, ZUM 2009, 718 (719). 414 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 378.

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

(1) Kritik an der Veränderung der Rechtslage Insbesondere die Vorschriften hinsichtlich der unentgeltlichen Produktbeistellungen von bedeutendem Wert im öffentlich-rechtlichen Rundfunk sind Gegenstand einer kritischen Diskussion. (a) Kritik des öffentlich-rechtlichen Rundfunks Von den Vertretern des öffentlich-rechtlichen Rundfunks wird die Kennzeichnungspflicht unentgeltlicher Produktbeistellungen von bedeutendem Wert kritisiert, denn im Vergleich zur entgeltlichen Produktplatzierung handele es sich um einen unterschiedlichen Sachverhalt, der auch deutlich erkennbar unterschiedlich geregelt werden müsse. Eine Verschärfung der gängigen Praxis der Produktbeistellungen (beispielsweise durch die Kennzeichnungspflicht) im Rahmen einer generellen Liberalisierung derselben mache daher keinen Sinn. Der Unterschied zur entgeltlichen Platzierung bestehe darin, dass die redaktionelle Entscheidung hinsichtlich des Programms bereits vor der Entscheidung für eine Produktionshilfe oder ähnliches falle, die redaktionelle Verantwortung könne also anders als bei der entgeltlichen Platzierung nicht mehr beeinflusst werden.415 Hierauf ist zu erwidern, dass auch bei den Änderungen durch die AVMD-RL sowie den 13. RÄStV eben diese Unterschiede zwischen entgeltlicher und unentgeltlicher Produktplatzierung beachtet wurden, denn sie erfahren dementsprechend unterschiedliche Regelungen. So wird es den öffentlich-rechtlichen Anstalten weiterhin ermöglicht, diese gängige Praxis weiterhin zu betreiben, während ihnen die Nutzung entgeltlicher Produktplatzierung untersagt bleibt. Dass diese Nutzungsmöglichkeit nun unter veränderten Voraussetzungen gegeben ist, ist dabei der insgesamt eingeführten Neuregelung geschuldet. Dass hier aus der nun bestehenden Kennzeichnungspflicht oder den übrigen einschlägigen Regelungen ein negativer Effekt resümiert, kann dabei im Ergebnis nicht festgestellt werden und ist insbesondere nicht mit erheblichen Zusatzkosten für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter verbunden. Die Kennzeichnungspflicht ist für den öffentlich-rechtlichen wie für den privaten Rundfunk gleichermaßen verpflichtend und gewährleistet die Transparenz für den Zuschauer, auch im Hinblick auf kostenlose Produktbeistellungen, da diese ab einer bestimmten Wertgrenze nach Auffassung des Gesetzgebers werberechtlich relevant werden. Folglich ist die Kennzeichnung zum Vorteil des Zuschauers, die zwar zu einer Änderung der gängigen Praxis führt, dafür aber keinen unverhältnismäßigen Aufwand der Rundfunkanstalten erfordert. Zudem waren, wie bereits geprüft, auch nach der alten Rechtslage Produktbeistellungen rechtlich nicht ohne weiteres zulässig und ihre rechtliche Behandlung durchaus umstritten, wenn ihre Verwendung letztlich auch gängige Praxis war. Mithin erscheint die grundsätzliche Kritik an der Regelung zur Produktbeistellung im öffentlich-rechtlichen Rundfunk nicht gerechtfertigt.

415

Hesse, ZUM 2009, 718 (719).

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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(b) Missbrauchskritik der Gegner Von einer Gegenmeinung wiederum wird argumentiert, dass die Regelungen zur Ermöglichung von Produktbeistellungen im öffentlich-rechtlichen Rundfunkprogramm nicht dazu geeignet sind, einen Missbrauch der Regelungen auf Kosten der Transparenz für den Zuschauer zu verhindern.416 Vertreter dieser Auffassung hatten Produktbeistellungen im öffentlich-rechtlichen Rundfunk unter der alten Rechtslage zunächst geduldet, mit der Zeit war faktisch durch die langjährige Praxis jedoch eine „Quasi-Legalisierung“ eingetreten. Diesbezüglich ist in der Tat festzustellen, dass dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk bei Produktbeistellungen ein weiter Handlungsspielraum gelassen wird. Diese unterliegen bezüglich ihrer Darstellung oder Erwähnung im Programm denselben Vorschriften, die auch für die entgeltliche Produktplatzierung gelten, und sie erfahren darüber hinaus keine bedeutsame gesetzliche Einschränkung. Andererseits unterliegen sie aber auch denselben Pflichten. Dies bedeutet für die Praxis, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk grundsätzlich nicht dazu in der Lage ist, aktiv das Programm finanzierende Werbung in Form von Produktplatzierung zu generieren. Der öffentlich-rechtliche Rundfunk kann sich aber durchaus um unentgeltliche Produktbeistellungen bemühen, an denen sowohl auf Seiten der Wirtschaft als auch auf der Seite der Rundfunkveranstalter andere als rein finanzielle Interessen bestehen können.417 Allerdings ist den Vertretern dieser kritischen Position entgegenzuhalten, dass zumindest aus den Vorschriften des RStV allein noch nicht abzulesen ist, inwiefern hier tatsächlich Missbrauchsmöglichkeiten eröffnet sind. Schließlich enthält § 16 f RStV den eindeutigen Auftrag an die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, im Einvernehmen mit den Landesmedienanstalten Richtlinien zu erlassen, die der Durchführung unter anderem von §§ 7 und 15 RStV dienen. Diesbezüglich führt § 16 f S. 3 RStV aus, dass in der Richtlinie zu § 7 Abs. 7 und § 15 RStV näher zu bestimmen ist, „unter welchen Voraussetzungen, in welchen Formaten und in welchem Umfang unentgeltliche Produktplatzierung stattfinden kann, wie die Unabhängigkeit der Produzenten und Redaktionen gesichert und eine ungebührliche Herausstellung des Produkts vermieden wird“. Dies soll nach der Gesetzesbegründung zu § 16 f RStV auch gerade im Hinblick auf die unentgeltlichen Produktplatzierungen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks gelten.418 Mit dieser Hervorhebung der Bedeutung der Festlegung von entsprechenden Rahmenbedingungen für die Verwendung von Produktbeistellungen wird verdeutlicht, dass sich auch der Gesetzgeber eines Gefährdungspotentials durch die Verwendung unentgeltlicher Produktplatzierungen im öffentlich-rechtlichen Rundfunk bewusst war und dieses als 416

Schader, Journalist 08/2010, 45 (45/46). Schader befürchtet hier beispielsweise Kooperationen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks mit der Wirtschaft zum Nachteil der Zuschauer, Schader, Journalist 2010, 45 (45/ 46). 418 Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 10. 417

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

regelungsbedürftig anerkannt hat. Folglich ist erst in der Zusammenschau mit diesen Richtlinien eine diesbezügliche abschließende Beurteilung durchführbar. (c) Hinterfragung des Abgrenzungskriteriums der Entgeltlichkeit Schließlich wird natürlich auch im deutschen Recht hinterfragt, ob das Kriterium der Entgeltlichkeit überhaupt sach- und zweckdienlich ist, um im öffentlich-rechtlichen Rundfunk zulässige von unzulässiger Produktplatzierung abzugrenzen. So kann dies zu dem merkwürdig anmutendem Ausgang führen, dass es für einen werbewilligen Hersteller möglich wäre, dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk ein sehr teures und vergleichsweise auffälliges Produkt kostenlos zur Verfügung zu stellen, während wiederum ein vergleichsweise günstiges (allerdings nicht von unbedeutendem Wert seiendes) und weniger herausstechendes Produkt von vornherein nicht platzierbar ist, wenn dafür ein Entgelt entrichtet werden sollte.419 Diesbezüglich ist zunächst herauszuarbeiten, warum die Entgeltlichkeit vom Gesetzgeber als Kriterium gewählt worden ist. Die Frage, ob Produktplatzierungen im öffentlich-rechtlichen Rundfunk mit dessen verfassungsrechtlichen Auftrag oder der Rundfunkfreiheit generell zu vereinbaren sind, kann dabei für den Gesetzgeber nicht im Vordergrund gestanden haben. Andernfalls wären Produktplatzierungen unabhängig von der Frage der Entgeltlichkeit wohl als grundsätzlich zulässig oder grundsätzlich unzulässig eingestuft worden. Mithin müssen für diese Entscheidung andere Faktoren entscheidend gewesen sein. Hier hat die Funktion der Produktplatzierung als Finanzierungsinstrument des Rundfunks die entscheidende Rolle gespielt. Der beitragsfinanzierte öffentlich-rechtliche Rundfunk sollte gegenüber dem privaten Rundfunk in Hinblick auf die Finanzierungsmöglichkeiten durch Werbung schlechter gestellt werden. Dies ist insofern gelungen, als allein der private Rundfunk kostenpflichtige Produktplatzierung generieren kann. Andererseits darf der öffentlich-rechtliche Rundfunk dennoch die Vorzüge kostenlos zur Verfügung gestellter Produkte genießen. Dies ist eine günstige Situation, da die Hersteller natürlich ein großes Eigeninteresse daran haben, ihre Produkte auch im öffentlichrechtlichen Rundfunk so auffallend wie im gesetzlichen Rahmen möglich zur Schau zu stellen; daher werden sie, wie auch bereits in der Vergangenheit, von der Möglichkeit der kostenlosen Zurverfügungstellung von Produkten Gebrauch machen420. Zumal diese Zurverfügungstellung für die Hersteller darüber hinaus nicht mit weiteren Kosten verbunden ist, da unentgeltlich. Mithin ist festzustellen, dass die Finanzierungsmöglichkeiten bei der Produktplatzierung im öffentlich-rechtlichen Rundfunk gegenüber dem privaten Rundfunk in Bezug auf Entgeltlichkeit und eigene Sendungen eingeschränkt sind. Dennoch 419

Graef, MedienWirtschaft 4/2009, 30 (35). Vgl. zu bisher bekannt gewordenen Produktbeistellungen im öffentlich-rechtlichen Rundfunk auch nach alter Rechtslage beispielsweise den Fall „Marienhof“, Castendyk, ZUM 2005, 857 (857), oder die Verwendung von Produkten bei „Wetten dass …“, Himmelsbach, GRUR-Prax 2013, 78 (78). 420

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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können aber sowohl der öffentlich-rechtliche Rundfunk sowie auch die Hersteller diverser Produkte erheblich von der getroffenen Regelung profitieren. Das Kriterium der Entgeltlichkeit eignet sich dabei jedoch nur bedingt, die Verwendung der Produktplatzierung im öffentlich-rechtlichen Rundfunk tatsächlich einzuschränken. Die Nichtzulassung entgeltlicher Produktplatzierung in eigenen Sendungen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks wird Produkthersteller in keiner Weise davon abhalten, Sendungen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks als Werbeplattform zu verwenden. Um hier eine weitergehendere Deckelung der Nutzung dieser Werbeform im öffentlich-rechtlichen Rundfunk herbeizuführen, wäre folglich entweder ein Totalverbot oder beispielsweise die Festlegung einer absoluten Wertobergrenze für Produkte von bedeutendem Wert notwendig gewesen. Dies hätte im Ergebnis zu einer Einschränkung der Nutzung insbesondere auch im öffentlich-rechtlichen Rundfunk geführt. (2) Ungeschriebene Voraussetzungen für Produktbeistellungen Zu beachten ist aber, dass auch bei der neu eingeführten Regelung im RStV noch weitere, ungeschriebene Voraussetzungen zur Zulässigkeit der unentgeltlichen Produktplatzierung eingehalten werden sollen. Dies ergibt sich aus der Gesetzesbegründung. Dort wird ausgeführt, dass die Aufnahme eines Produkts dann zulässig sein soll, wenn sie redaktionell begründet ist oder der Abbildung der Lebenswirklichkeit dient und sich nur als ersparte Aufwendung auswirkt. Dies geschieht unter ausdrücklichem Hinweis auf die vorherige Rechtslage, unter der genau diese Art der Produktbeistellung ebenfalls in fiktionalen Formaten und Preisen zulässig gewesen sei. Aufgrund der EU-Vorgaben sei nun aber eine Behandlung der Beistellungen als Unterfall der Produktplatzierung notwendig.421 Hieran wird deutlich, dass sich nach dem Willen des Gesetzgebers an den grundsätzlichen Voraussetzungen zur Einbindung einer kostenlosen Produktbeistellung durch die gesetzliche Kodifizierung nichts ändern soll. Denn die Gesetzesbegründung gibt eine nach der alten Rechtslage zur Produktbeistellung bereits geltende allgemeine Grundauffassung wider. Allerdings ist festzustellen, dass die Gesetzesbegründung zum RStV hier eine engere Auslegung verlangt als in dem von der AVMD-RL (Art. 11 Abs. 3 S. 1 Ziff. b AVMD-RL) übernommenen Richtlinientext angelegt ist. Aus dem von der AVMDRL übernommenen Gesetzestext des RStV lässt sich nicht ableiten, dass die Aufnahme des Produkts redaktionell begründet sein muss oder der Abbildung der Lebenswirklichkeit dienen soll. Damit geht die Gesetzesbegründung insoweit über die Bedeutung einer bloßen Auslegungshilfe hinaus. Die Beschränkung auf die ersparten Aufwendungen ergibt sich demgegenüber auch im Gesetzestext aus der kostenlosen Bereitstellung ohne darüber hinausgehend geleistetes Entgelt. Im Übrigen lässt der Gesetzeswortlaut der AVMD-RL und des RStV aber grundsätzlich jede Einbeziehung eines irgendwie kostenlos bereitgestellten Produkts in eine Sendung zu, un421 Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 9.

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

abhängig davon, wann und von wem dieses bereitgestellt wurde. Mithin kommt eine Beeinflussung der redaktionellen Verantwortung nach dem Gesetzeswortlaut beispielsweise dann in Betracht, wenn das Produkt bereits vor der Planung der Produktion an den Produzenten übergeben wird und dieser somit seine redaktionellen Entscheidungen hiervon beeinflussen lassen könnte. Im Hinblick auf die Auslegung nach der Gesetzesbegründung des RStV hat der Richtliniengesetzgeber zwar mit der ausdrücklichen beispielhaften Nennung von Produktionshilfen und Preisen den Weg in Richtung der deutschen Gesetzesbegründung eingeschlagen, da unter Produktionshilfen unter anderem Produkte verstanden werden, die aus redaktionellen Gründen für das Programm benötigt werden422 ; diese werden jedoch nur als in Betracht kommende Beispiele genannt und die Aufzählung wird nirgends als abschließend bezeichnet. Es stellt sich somit die Frage, warum der deutsche Gesetzgeber die in der Gesetzesbegründung aufgeführte Auslegung, die durch Anknüpfung an die vorhergehende Rechtslage eine werbliche Wirkung für das Produkt von vornherein einschränken möchte, nicht in Gesetzesform gebracht und von seinem Recht Gebrauch gemacht hat, die Vorgaben der AVMD-RL in dieser Hinsicht zu verschärfen. Langfristig kann sich durch die engere Bedeutungsfestlegung lediglich in der Gesetzesbegründung im Zweifel wesentlich einfacher eine Veränderung der Auffassung zu Produktbeistellungen entwickeln, weg von der redaktionell begründeten und gerechtfertigten Einbeziehung des Produkts hin zur bloßen Abstellung auf die kostenlose Bereitstellung. Angesichts der insofern eindeutig abweichenden europäischen Vorgabe scheint dies auch wahrscheinlich. (3) Anforderungen im Übrigen, insbesondere ausgenommene Sendungsformate Beigestellt werden können sämtliche „Waren oder Dienstleistungen, wie Produktionshilfen und Preise“, § 15 S. 1 Nr. 2 RStV. Unter Produktionshilfen fallen dabei, wie bereits erläutert, aus redaktionellen Gründen eingefügte Produkte, die zur Unterstützung von Unternehmen zur Verfügung gestellt werden; Preise können demgegenüber im Rahmen von Unterhaltungssendungen notwendig sein, wenn beispielsweise in einer Gewinnspielsendungen für Leistungen von Kandidaten Preise ausgelobt werden.423 Bei den aus redaktionellen Gründen eingefügten Produkten wird es sich dagegen häufig um teure materielle Gegenstände namhafter Hersteller handeln, wie beispielsweise Autos, Computer oder Mobiltelefone, da es bei diesen Gegenständen auch ohne weitere besondere werbliche Hervorhebung für die Hersteller vorteilhaft sein kann, wenn sie im Programm innerhalb des Handlungsgeschehens auftauchen. Grundsätzlich kommt aber die Einbeziehung sämtlicher Waren oder Dienstleistungen auch aus anderen Gründen in Betracht, da Produktionshilfen und Preise nur als Beispiele aufgezählt werden und der Wortlaut im Übrigen offen gewählt wurde. 422 423

Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 15, Rn. 15. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 15, Rn. 15.

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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Bestimmte Sendungsformate sind von einer zulässigen unentgeltlichen Produktplatzierung ausgenommen, so Nachrichten, Sendungen zum politischen Zeitgeschehen, Ratgeber- und Verbrauchersendungen, Sendungen für Kinder sowie Übertragungen von Gottesdiensten, § 15 Nr. 2 RStV. § 15 Nr. 2 RStV grenzt damit den positiv beschriebenen Anwendungsbereich von § 15 Nr. 1 RStV wiederum negativ ein424. Die ausgenommenen Sendeformate sind mit Ausnahme der Ratgeberund Verbrauchersendungen aufgrund der eng gefassten Genrebezeichnungen relativ eindeutig zu klassifizieren; Ratgeber- und Verbrauchersendungen hingegen sind als Begriff neu in den RStV eingeführt425 und können vom Wortlaut her auch bestimmte Hybridformate erfassen, also beispielsweise Informationssendungen mit Unterhaltungswert. Hier wird es daher, wie im Rahmen der Bestimmung des Begriffes der „Sendung der leichten Unterhaltung“, wo sich die Ratgeber- und Verbrauchersendungen ebenfalls in der Negativaufzählung finden, darauf ankommen, ob sich die Sendung im Schwerpunkt mit der Information des Zuschauers zu bestimmten Themenkomplexen befasst und ob die Sendung schwerpunktmäßig dazu dient, dem Zuschauer Informationen zu vermitteln.426 Folglich wird es in Zukunft sowohl im Rahmen der entgeltlichen Produktplatzierung als auch im Rahmen der unentgeltlichen erheblich darauf ankommen, informationsgeprägte Sendungen von unterhaltungsgeprägten Sendungen eindeutig abzugrenzen. Hier könnte es sich insbesondere für die Aufsichtsanstalten anbieten, innerhalb der Richtlinien konkrete Anhaltspunkte für eine Unterscheidung aufzustellen. (4) Bestimmung der Wertgrenze Da die entsprechenden Richtlinien der Rundfunkanstalten und der Landesmedienanstalten explizite Regelungen zur Festlegung der Wertgrenze, von der unter anderem die Kennzeichnungspflicht abhängig ist427, enthalten, wird hier an dieser Stelle auf die Erörterung der Problematik im Rahmen der Behandlung der entsprechenden Richtlinien verwiesen. d) Die Produktplatzierungsvorschrift für den privaten Rundfunk, §§ 44 RStV Die Produktplatzierungsvorschrift für den privaten Rundfunk (Hörfunk und Fernsehen) findet sich innerhalb der Spezialvorschriften für den Privatrundfunk in § 44 RStV und ist ebenfalls eine vollständig neu eingefügte, auf die AVMD-RL zurückzuführende Regelung, die im systematischen Zusammenhang mit § 7 Abs. 7

424

Engels, AfP 2011, 438 (441). Castendyk, ZUM 2010, 29 (34). 426 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 15, Rn. 22; Paschke/Berlit/ Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 381. 427 Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, § 15, Rn. 16. 425

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

S. 2 bis 6 RStV zu sehen ist428. Sie ist prinzipiell entsprechend der Ausnahmevorschrift für zulässige Produktplatzierungen im öffentlich-rechtlichen Rundfunk aufgebaut und größtenteils auch vom Wortlaut her identisch. Daher sind hier insofern nur die Unterschiede hervorzuheben, die sich gegenüber den Ausnahmevorschriften für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk ergeben. aa) Zulässigkeit von Produktplatzierungen in Eigen-, Auftragsund Fremdproduktionen, § 44 Nr. 1 RStV Hauptunterschied zwischen dem öffentlich-rechtlichem und dem privaten Rundfunk ist, dass dem privaten Rundfunk hinsichtlich seiner Refinanzierungsmöglichkeiten durch Werbemaßnahmen ein weiterer Spielraum zugestanden wird und ihm die Verwendung von Produktplatzierungen deshalb auch in Eigen- und Auftragsproduktionen gestattet ist, § 44 Nr. 1 RStV. Im Gegensatz zu § 15 Nr. 1 RStV fehlen hier die beschränkenden Zusätze. Folglich sind im privaten Rundfunk im Ergebnis Produktplatzierungen unabhängig davon zulässig, ob es sich um Eigen-, Auftrags- oder Fremdproduktionen handelt sowie unabhängig davon, ob sie unentgeltlich oder entgeltlich erfolgen. Damit entfällt prinzipiell die nach alter Rechtslage gegebene Problematik der Aufsichtsbehörden429 herauszufinden, ob eine Produktplatzierung überhaupt gegen Entgelt erfolgt ist oder nicht. Allerdings verlagert sich die Prüfungsschwierigkeit der Aufsichtsbehörden lediglich und findet sich jetzt bei der Unterscheidung von Waren von bedeutendem und Waren von unbedeutendem Wert im Rahmen der unentgeltlichen Platzierung. Produktplatzierungen unterliegen zudem in der Regel der Kennzeichnungspflicht. Hiervon sind nach der gesetzlichen Regelung jedoch unentgeltliche Produktplatzierungen von unbedeutendem Wert ausgenommen, da diese bereits nicht als Produktplatzierungen gelten, so der Umkehrschluss aus § 2 Abs. 2 Nr. 11 S. 2 RStV. Im Ergebnis bedeutet die Neuregelung für die Praxis, dass private Rundfunkveranstalter nun, im Rahmen der Regelungen, gezielt Produktplatzierungen akquirieren können.430 Die Zulässigkeit der Werbeform ist jedoch auf bestimmte Sendeformate beschränkt. Diese entsprechen zum einen den in der AVMD-RL genannten Formaten, in denen Produktplatzierung zulässig ist (Art. 11 Abs. 3 S. 1 Ziff. a AVMD-RL), zum anderen aber auch den im Rahmen des § 15 Nr. 1 RStV genannten. Die Gesetzesbegründung verweist hier ausdrücklich darauf, dass der Gesetzgeber bei § 44 RStV von seiner Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, die Zulässigkeit von Produktplatzierung gegenüber der AVMD-RL einzuschränken.431 Von dieser Möglichkeit hat er auch im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks Gebrauch gemacht. Die 428

Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 363. 429 Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, § 44, Rn. 2. 430 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 44, Rn. 5. 431 Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 11.

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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Unterscheidung zwischen öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk kennt die AVMD-RL dabei nicht, lässt aber mit der Opt-Out-Variante zur Produktplatzierung diesen Weg offen. Beim privaten Rundfunk besteht die Einschränkung gegenüber der AVMD-RL zum einen darin, dass sich die Regelung des § 44 Nr. 1 RStV nur an den privaten Rundfunk richtet, nicht an alle audiovisuellen Mediendienste. Zum anderen legt der RStV negativ fest, was keine Sendungen der leichten Unterhaltung sind. Eine solche Regelung fehlt in der AVMD-RL. Insofern erfolgt durch diese Negativliste eine Präzisierung der AVMD-RL durch den RStV. Hierbei stimmt die Präzisierung aber grundsätzlich auch mit der diesbezüglichen Auslegung zur AVMD-RL überein, da unter den Begriff der Sendung der leichten Unterhaltung auch im Rahmen der AVMD-RL keine meinungsbildenden (also informierenden) Sendeformate zu fassen sind. Folglich handelt es sich jedenfalls nicht um eine weitreichende Einschränkung gegenüber den Regelungen der AVMD-RL. bb) Sendungen in Regionalfensterprogrammen und Fensterprogrammen nach § 31 RStV Die Regelung des § 44 Nr. 2 RStV entspricht bis auf den letzten Halbsatz der Regelung des § 15 Nr. 2 RStV432, so dass auf die entsprechenden, ebenfalls anwendbaren Ausführungen verwiesen wird. Im letzten Halbsatz der Regelung werden zusätzlich die nur im Privatrundfunk vorkommenden Regionalfenster- und Fensterprogramme von dem Begriff der Sendung der leichten Unterhaltung ausgenommen. Laut Gesetzesbegründung dient dieser Ausschluss lediglich der Klarstellung, denn der Nachrichtencharakter und der geforderte Informationsgehalt dieser Sendeformate verbieten bereits den Einbau von Produktplatzierungen. Tatsächlich sind nach § 25 Abs. 4 S. 1 RStV im Privatrundfunk „Fensterprogramme zur aktuellen und authentischen Darstellung der Ereignisse des politischen, wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Lebens in dem jeweiligen Land aufzunehmen“, so dass von einer Sendung mit dem Schwerpunkt auf der Information auszugehen ist. In der Praxis werden diese informatorischen Sendungen aber mitunter in Form einer Sendung mit Unterhaltungscharakter ausgestrahlt, um die Attraktivität des vergleichsweise selten ausgestrahlten Programms zu erhöhen. Kommen nun in einem Fensterprogramm unterhaltende Elemente vor, so sind auch diese aufgrund der ausdrücklichen Zuordnung und des Schwerpunktes der Sendung vom Verbot der Produktplatzierung erfasst.433 Des Weiteren soll der ausdrückliche Ausschluss auch jeglichen Versuch der Einflussnahme eines Hauptprogrammveranstalters zur Aufnahme kostensenkender Platzierungen im Voraus verhindern.434 Eine solche Beeinflussung würde auch gegen § 25 Abs. 4 S. 2 RStV verstoßen, wonach der Hauptprogrammveranstalter organisatorisch sicherzustellen hat, dass die redaktio432

Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, § 44, Rn. 4. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 44, Rn. 23. 434 Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 11/12. 433

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

nelle Unabhängigkeit des Fensterprogrammveranstalters gewährleistet ist. Die Nichteinordnung als Sendung der leichten Unterhaltung verhindert ein solches mögliches Verhalten jedoch effektiv. Daneben werden Drittfensterprogramme nach § 31 RStV, welche sich von Regionalfenstern nach § 25 Abs. 4 RStV unterscheiden, ebenfalls nicht als Sendung der leichten Unterhaltung eingeordnet. Dies wird darauf zurückzuführen sein, dass es sich bei der Einräumung von Sendezeiten für unabhängige Dritte um eine vielfaltssichernde Maßnahmen nach § 30 RStV handelt, die eine der Möglichkeiten darstellt, mit denen ein Unternehmen, das die Grenze vorherrschender Meinungsmacht erreicht hat, den Widerruf von Zulassungen vermeiden kann.435 Die Zulassung von Produktplatzierung in einem solchen Programm würde dem Sinn eines solchen Programms entgegenstehen, nämlich letztlich eine Konzentration von Meinungsmacht zu verhindern. Ein Spezifikum der Produktplatzierungsregelungen ist gerade, dass besondere Sicherheitsvorkehrungen getroffen werden müssen, damit die Verwendung von Produktplatzierung keine Gefahr für Pluralismus und Meinungsvielfalt bedeutet. e) Produktplatzierung in fernsehähnlichen Telemedien, § 58 Abs. 3 AVMD-RL Mit dem Neunten RÄStV wurden die Regelungen für Telemedien in den RStV eingefügt436. Dies erfolgte im Rahmen einer grundsätzlichen und entwicklungsoffenen Neuordnung der elektronischen Informations- und Telekommunikationsdienste in der Bundesrepublik Deutschland437. Die Werbung in Telemedien ist im RStV und im TMG geregelt, wobei das TMG die technische Seite der Regulierung behandelt, während die inhaltlichen Vorschriften im RStV zu finden sind438 und damit der Gesetzgebung der Länder unterliegen439. Im Rahmen der werberechtlichen Umsetzungsvorschriften der AVMD-RL sind auch die Vorschriften für Telemedien entscheidend, da die Produktplatzierungsvorschriften der AVMD-RL sich nicht nur auf das Fernsehen beziehen (im Gegensatz zum RStV wird von der AVMD-RL der Hörfunk nicht erfasst), sondern auch auf nicht-lineare Mediendienste, wobei für die beiden Medienformen teilweise unterschiedliche Regelungen bestehen. Der deutsche Rundfunkbegriff entspricht dabei grundsätzlich dem linearen Mediendienstebegriff der AVMD-RL. Die nicht-linearen Mediendienste der AVMD-RL, auch audiovisuelle Mediendienste auf Abruf genannt, Art. 1 Abs. 1 Ziff. g AVMD-RL, 435

Hahn/Vesting/Flechsig, Rundfunkstaatsvertrag, § 31, Rn. 1. Dörr/Kreile/Cole/Kreile, Handbuch Medienrecht, Kap. J, Rn. 74; Hoeren, NJW 2007, 801 (803). 437 Heckmann/Jäger, jurisPR-ITR 4/2007 Anm. 4, I. Einführung. 438 Schwartmann/Obert/Lamprecht-Weißenborn, Medien-, IT- und Urheberrecht, 6. Kap., Rn. 84. 439 Bender/Kahlen, MMR 2006, 590 (594). 436

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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sollen demgegenüber von § 58 Abs. 3 RStV erfasst werden440. Dieser richtet sich an „Telemedien mit Inhalten, die nach Form und Inhalt fernsehähnlich sind und die von einem Anbieter zum individuellen Abruf zu einem vom Nutzer gewählten Zeitpunkt und aus einem vom Anbieter festgelegten Inhaltekatalog bereitgestellt werden (audiovisuelle Mediendienste auf Abruf)“. Für sie sowie für Telemedienangebote gegen Einzelentgelt (§ 2 Abs. 3 Nr. 5 RStV) gelten in Umsetzung der AVMD-RL die Werbegrundsätze des § 7 RStV sowie insbesondere auch die Produktplatzierungsvorschriften.441 Auch für Telemedienangebote gegen Einzelentgelt war diese positive Anwendungsregelung der Produktplatzierungsvorschriften erforderlich, da diese nach § 2 Abs. 3 Nr. 5 RStV vom Rundfunk ausgenommen sind, während sie auf europäischer Ebene lineare audiovisuelle Mediendienste darstellen.442 Eine Besonderheit des § 58 Abs. 3 RStV ist dabei, dass hier eine sonst im RStV nicht verwendete Begrifflichkeit der AVMD-RL übernommen wird („audiovisueller Mediendienst auf Abruf“). Die Definition der audiovisuellen Mediendienste auf Abruf im RStV entspricht dabei größtenteils derjenigen der AVMD-RL. So ist in der Definition der AVMD-RL der Begriff der Fernsehähnlichkeit nicht enthalten. Dieser ergibt sich bei der AVMD-RL jedoch aus Erwägungsgrund Nr. 24 AVMD-RL. Die sehr detaillierten Erwägungsgründe sind Gegenstand der Richtlinie und werden vor allem auch vom EuGH ernst genommen, der in seinen Entscheidungen regelmäßig auf die Erwägungsgründe zurückgreift.443 An sich dienen die Erwägungsgründe ihrer Funktion nach nur der richtigen Auslegung und Anwendung der Richtlinienartikel, in der Praxis werden aber schwierige Fragen oft in die Erwägungsgründe verlagert, so dass diesen faktisch ein eigenständiger Regelungsgehalt zukommt.444 Vorliegend bestand, wie bereits im Rahmen der Besprechung der spezifischen Regelungen der AVMD-RL dargestellt, die Problematik, dass nicht-lineare Mediendienste zunächst nicht auf fernsehähnliche Dienste beschränkt werden sollten. Dies hat sich letztendlich jedoch nicht durchsetzen können. Auch ohne die Erläuterung in den Erwägungsgründen wäre der deutsche Gesetzgeber aber zur Eingrenzung der Liberalisierung der Produktplatzierung berechtigt gewesen, so dass die Aufnahme der Fernsehähnlichkeit in den Gesetzestext des RStV im Rahmen der Umsetzungsmöglichkeiten liegt. Allerdings wurde in der deutschen Literatur bereits in Bezug auf die AVMD-RL bemängelt, dass sich das Kriterium der Fernsehähnlichkeit nicht wirksam zur Abgrenzung der einzelnen, von der AVMD-RL erfassten Angebotsformen eigne, da die Gestaltung des modernen Fernsehens nach heutigem Stand sehr vielfältig und der 440 Schwartmann/Obert/Lamprecht-Weißenborn, Medien-, IT- und Urheberrecht, 6. Kap., Rn. 89. 441 Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 15. 442 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 58, Rn. 6c. 443 Richardi/Wißmann/Wlotzke/Oetker/Kohte, Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 2, Viertes Buch, § 289, Rn. 10. 444 Wandtke/Bullinger/Thum, Urheberrecht, Vorbemerkungen zu §§ 87a ff., Rn. 17.

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

Programmbegriff im Rahmen der AVMD-RL zudem weit zu verstehen sei. So gelte für diesen nach Erwägungsgrund Nr. 24 AVMD-RL, dass der Sendungsbegriff „unter Berücksichtigung der Entwicklungen auf dem Gebiet der Fernsehsendungen dynamisch“ auszulegen sei.445 Dem ist zu entgegnen, dass nicht ersichtlich ist, wieso sich das Kriterium der Fernsehähnlichkeit und eine dynamische Auslegung des Sendungsbegriffes von vornherein ausschließen sollten. Gerade eine dynamische und zukunftsorientierte Auslegung kann in Bezug auf die Einordnung als Telemedium erfolgen, solange als Fixpunkt stets auch das Kriterium der Fernsehähnlichkeit mitbeachtet wird, das insofern einen Grundkonsens für sämtliche Abrufdienste darstellt. Für den Weg dieses Grundkonsenses hat sich der deutsche Gesetzgeber entschieden. Zum anderen ist aber auch der Wortlaut der übrigen Definition des Art. 1 Abs. 1 Ziff. g im RStV leicht abgewandelt gegenüber der AVMD-RL, wobei es sich hierbei um marginale Unterschiede in der Stellung des Satzbaus sowie im Wortlaut handelt (beispielsweise ist im RStV die Rede von „einem vom Anbieter festgelegten Inhaltekatalog“, während die AVMD-RL hier von einem „vom Mediendiensteanbieter festgelegten Programmkatalog“ spricht). Angesichts des Klammerzusatzes mit dem identischen Definitionsbegriff und den Ausführungen in der Gesetzesbegründung ist jedoch davon auszugehen, dass mit den geringfügigen Unterschieden auf keine Abweichung von der Bedeutung im Sinne der AVMD-RL hingewiesen werden soll. Dennoch hätte eine genaue Übernahme des Wortlauts dies klarifiziert.446 Unter die audiovisuellen Mediendienste auf Abruf fallen nach der Gesetzesbegründung alle Video-on-Demand-Dienste, mit Ausnahme des Near-Video-on-Demands (zeitversetzter Videoabruf), LiveStreamings (zusätzliche parallele/zeitgleiche Übertragung herkömmlicher Rundfunkprogramme über das Internet) und Webscastings (ausschließlicher Übertragung herkömmlicher Rundfunkprogramme über das Internet), die als Rundfunk eingestuft werden.447 Dies entspricht dem Verständnis der AVMD-RL. Im Gegensatz zur AVMD-RL bietet die Gesetzesbegründung zum RStV jedoch eine explizite Ausführung dafür, wann ein fernsehähnliches Telemedium vorliegt. Hiernach kommt es darauf an, ob eine katalogisierte Auswahl an Sendungen vorhanden ist, die der Diensteanbieter wirksam kontrolliert und die damit einer redaktionellen Verantwortung unterliegen. Entscheidend ist die Kontrolle über die Auswahl, nicht über die Filme selbst. Nutzergenerierte Videoportale im Sinne von Hosting-Angeboten scheiden demnach aus, hier übt der Diensteanbieter nicht die geforderte Kontrolle über die Auswahl aus.448 Da auch die AVMD-RL ebenfalls den vom Mediendiensteanbieter festgelegten Programmkata445

Göttlich, IRIS-Plus 10/2007, 2 (7). Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 58, Rn. 6a. 447 Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 15. 448 Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 15. 446

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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log vorsieht, sind diese Ausführungen Konkretisierungen zu der Frage, wann ein solcher Katalog tatsächlich festgelegt ist. Diese Konkretisierungen können in der Zusammenschau mit Erwägungsgrund Nr. 24 AVMD-RL gesehen werden. Danach kommt es ebenfalls darauf an, ob der Nutzer nach Art und Weise des Zugangs zu dem Dienst vernünftigerweise einen Regelungsschutz erwarten kann. Ein solcher Regelungsschutz kann nicht erwartet werden, wenn der Nutzer selbst über das bereitgestellte Angebot bestimmt, da dieses dann seinem persönlichen Einfluss unterliegt. Bestimmt der Nutzer jedoch nur über den Zeitpunkt der Wahrnehmung des Angebots und wird dies von einem Diensteanbieter verantwortlich zur Verfügung gestellt, so darf nach europäischen Vorgaben sowie nach der Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber mit einem Schutz gerechnet werden. Im Übrigen enthält die Gesetzesbegründung noch Ausführungen zu dem sonst nicht verwendeten Begriff des audiovisuellen Mediendienstes, die sich auf entsprechende Erwägungsgründe der AVMD-RL beziehen. Inhaltlich sind damit unter anderem die Regelungen des § 7 RStV auf diese besonderen Telemedien anzuwenden. Hierbei insbesondere die Regelungen zur Produktplatzierung nach § 7 Abs. 7 RStV in Verbindung mit den jeweiligen Vorschriften zum privaten beziehungsweise zum öffentlich-rechtlichen Rundfunk. Angesichts der Tatsache, dass für die fernsehähnlichen Telemedien sowie für Angebote, die jeweils gegen Einzelentgelt freigeschaltet werden, somit auch der Einbau von Produktplatzierungen möglich ist, stellt sich die Frage, inwiefern auch die entsprechenden konkretisierenden Richtlinien auf die Telemedienangebote anzuwenden sind bzw. inwiefern hier eine entsprechende Richtlinienkompetenz besteht. Hier sind die entsprechenden Richtlinienkompetenzen (§§ 16f, 45 RStV) auch auf fernsehähnliche Telemedienangebote zu erstrecken, auch wenn dies gesetzlich nicht ausdrücklich geschehen ist. Wenn aber die materiellrechtlichen Vorschriften „entsprechend“ anzuwenden sind, muss dies konsequenterweise auch für die Erstreckung der formellen Befugnisse der Landesmedienanstalten und Rundfunkanstalten zum Erlass von Satzungen und Richtlinien gelten.449 f) Sonstige, für Produktplatzierung relevante Vorschriften Abgesehen von den dargestellten Paragraphen gibt es noch weitere Regelungen, die aufgrund der Umsetzung der AVMD-RL und im Hinblick auf die eingeschränkte Zulässigkeit von Produktplatzierungen zu ändern waren. Hier ist die Regelung zu den Werbezeiten zu nennen, die sowohl beim öffentlich-rechtlichen (§ 16 RStV) als auch beim privaten Rundfunk (§ 45 Abs. 1 RStV) vorsieht, dass Produktplatzierung nicht auf die zulässigen Werbezeiten angerechnet wird. Diese Regelung wurde in Umsetzung der AVMD-RL eingeführt. Dies ist eine beachtliche Änderung, da diese Vorschrift in der Lage ist, das Interesse sowohl privater als auch öffentlich-rechtlicher Sender an Produktplatzierungen zu erhöhen, da insbesondere die privaten 449

Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, § 58, Rn. 1.

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

Sender oftmals Schwierigkeiten haben, im Rahmen ihrer zeitlichen Werbebeschränkung zu bleiben und diese auch teilweise zu umgehen versuchen. Dadurch, dass Produktplatzierung hiervon vollständig ausgenommen ist, schafft dies eine erhebliche Erleichterung für die privaten Sender gegenüber der Aufsicht durch die Landesmedienanstalten. Auf der anderen Seite erleichtert es zugleich die Arbeit der Aufsichtsanstalten, die nicht damit befasst sein müssen, die mitunter auch nur sehr kurzen Werbezeiten von Produktplatzierungen zusammenzurechnen. Sie können sich auf eine Überprüfung der Zulässigkeit der ausgestrahlten Platzierungen beschränken. In § 49 Abs. 1 S. 1 Nr. 8 und 9 RStV finden sich die Produktplatzierung betreffende Bußgeldvorschriften als Handhabe für die Landesmedienanstalten, bei Verstößen gegen den privaten Rundfunk vorzugehen. Im Hinblick auf fernsehähnliche Telemedien finden sich die entsprechenden Bußgeldvorschriften in § 49 Abs. 1 S. 2 Nr. 21 und Nr. 22 RStV. Schließlich enthält § 63 RStV die bereits erwähnten Übergangsbestimmungen für Produktplatzierungen. 3. Die Erfassung der Produktplatzierung durch die Werberichtlinien Wie bereits erläutert, findet sich in § 16f RStV der Auftrag an die öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten und in § 46 RStV der Auftrag an die Landesmedienanstalten als Aufsicht über den privaten Rundfunk Werberichtlinien zu erlassen. Diese Werberichtlinien sollen nach der Änderung der beiden Richtlinienvorschriften durch den 13. RÄStV gerade auch die Produktplatzierungsvorschriften konkretisieren, indem sie „spezifische Vorgaben zur Anwendung der Bestimmung über Schleichwerbung, Produkt- und Themenplatzierung“ machen und dabei beispielsweise näher ausführen, wann die Voraussetzung einer zulässigen unentgeltlichen Produktplatzierung vorliegen, in welchem Format und in welchem Umfang diese zulässig ist und wie die einheitliche Kennzeichnung von Produktplatzierung auszusehen hat.450 Daher sind die Werberichtlinien sowohl vom öffentlich-rechtlichen Rundfunk451 als auch von den Landesmedienanstalten452 nach Erlass des 13. RÄStV überarbeitet worden, nachdem beispielsweise die Richtlinien der Landesmedien-

450

Vgl. die amtlichen Begründungen zu § 16f und § 46 RStV in Begründung zum 13. RÄStV, abgedruckt in Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, A 2.11, S. 10 und 13. 451 ARD-Richtlinien für Werbung, Sponsoring, Gewinnspiele und Produktionshilfe in der Fassung vom 12. März 2010, ZDF-Richtlinien für Werbung, Sponsoring, Gewinnspiele und Produktionshilfe vom 12. März 2010. 452 Gemeinsame Richtlinien der Landesmedienanstalten für die Werbung, die Produktplatzierung, das Sponsoring und das Teleshopping im Fernsehen (WerbeRL/FERNSEHEN) in der Fassung vom 18. September 2012, abrufbar unter http://www.lfk.de/fileadmin/media/recht/ Werberichtlinien_Fernsehen-18_09_12.pdf.

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

233

anstalten zuvor zuletzt im Jahr 2000 eine Aktualisierung erfahren hatten453. Damit liegt zwischen den beiden zuletzt vorgenommenen Aktualisierungen ein sehr großer Zeitraum, der der Aktualität im Medien- und Rundfunkbereich nicht wirklich gerecht zu werden scheint. Die konkreten Ausführungen der Werbe-RL zur Produktplatzierung sind jedoch wichtige Bestandteile des dualen Systems, da die Regelungen des Staatsvertrags erhebliche Auswirkungen auf die Wettbewerbssituation im dualen System haben454. Teilweise sind sie jedoch der Interpretation fähig und einer solchen auch bedürftig. Sie müssen daher durch explizitere, auf die Praxis bezogene Vorgaben gestützt werden. Die Mitarbeiter des öffentlich-rechtlichen Rundfunks sowie die privaten Fernsehveranstalter orientieren sich direkt an diesen „für den Berufsalltag“ bestimmten Vorgaben.455 a) Beibehaltener Grundsatz der Darstellung der realen Umwelt Bevor die Veränderungen in den Werbe-RL dargestellt werden sollen, ist kurz auch auf eine Regelung einzugehen, die in den Werbe-RL nicht verändert worden ist. So war in den Werbe-RL bereits vor der Rechtsänderung ausdrücklich festgeschrieben, dass das Darstellen von gewerblichen Waren oder deren Herstellern, von Dienstleistungen oder deren Anbietern außerhalb von Werbesendungen dann keine Schleichwerbung ist, wenn es aus überwiegend programmlich-dramaturgischen Gründen erfolgt, insbesondere zur Darstellung der realen Umwelt sowie zur Wahrnehmung von Informationspflichten456. Diese Regelung war nach alter Rechtslage die einzige ausdrücklich geregelte zulässige Form von „Produktplatzierung“457, die jedoch der Rundfunkfreiheit unmittelbar Geltung verschaffte, indem sie die Programmfreiheit der Rundfunkveranstalter absicherte. Sie stellte damit eine gewichtige Grenze zur grundsätzlich unzulässigen Produktplatzierung aus nicht programmlich-dramaturgischen Gründen dar. Auch nach Umsetzung der Liberalisierung der Produktplatzierung behält diese Regelung ihre Geltung, da diese aus der Rundfunkfreiheit fließende Programmfreiheit auch weiterhin für Rundfunkveranstalter bestehen muss. Es könnte jedoch überlegt werden, ob die Regelung insofern zu erweitern ist, dass nicht nur Schleichwerbung, sondern auch die nun neben dieser unzulässigen Werbeform bestehenden teilweise nur prinzipiell verbotenen Formen von Produkt- und Themenplatzierung ausdrücklich aufgezählt werden sollten, um die Vorschrift im Einklang mit den übrigen Werbe-RL zu aktualisieren. Dies wäre allein schon aus Klarstellungszwecken im Ergebnis sinnvoll, da es sich nach dem der Regelung, die 453

Gemeinsame Richtlinien für die Werbung, zur Durchführung der Trennung von Werbung und Programm und für das Sponsoring im Fernsehen, in Kraft getreten am 1. April 2000. 454 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 16f, Rn. 3. 455 Holzgraefe, MMR 2011, 221 (221). 456 Ziff. 4 Abs. 2 Werbe-RL der Landesmedienanstalten; vergleichbare Vorschriften finden sich in Ziffer 8.3 der Richtlinien von ARD und ZDF. 457 Die nach alter Rechtslage als solche noch nicht definiert war.

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

ihrerseits ganz bewusst nicht zwischen entgeltlicher oder unentgeltlicher Darstellung unterscheidet, zugrunde liegenden Rechtsgedanken nicht um eine verbotene Werbeform handelt, wenn eine Darstellung unter den besonderen Anforderungen getätigt wird. Schließlich war nach alter Rechtslage die Schleichwerbung der zentrale Oberbegriff für im Rundfunk nicht zulässige Werbeformen. Die Werbeformen sind aber nach neuer Rechtslage um die Sonderwerbeformen Produkt- und Themenplatzierung erweitert worden, die neben der Schleichwerbung bestehen. Auch in Bezug auf diese Werbeformen ist die programmlich-dramaturgische gerechtfertigte Darstellung von Waren weiterhin von der Rundfunkfreiheit erfasst und damit zulässig. b) Werberichtlinien und Produktplatzierung im Hörfunk Des Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass der RStV im Gegensatz zur AVMD-RL auch den Hörfunk erfasst und daher auch Produktplatzierungen im Hörfunk teilweise zulässig sind. Konsequenterweise müssten daher auch die Richtlinien der Landesmedienanstalten und der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten den Hörfunk und dort platzierte Produkte erfassen. Dies ist derzeit jedoch weder für den privaten noch für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk der Fall. In den den Hörfunk betreffenden Regelungen wird die Produktplatzierung nicht behandelt. Mit dem Argument, dass Produktplatzierung im Hörfunk zwar auch vorstellbar sei, in der Praxis jedoch kaum zu erwarten sei, wird dies von einer Meinung in der Literatur für derzeit vertretbar gehalten.458 Fraglich ist, ob dieser Ansicht so gefolgt werden kann, da Produktplatzierung im Radio durch die Möglichkeit der Nennung von Herstellern und entsprechenden Markennamen durchaus mehr als ein bloßes theoretisches Gedankenspiel darstellt. Und auch die AVMD-RL, die den Hörfunk selbst zwar nicht regelt, aber dennoch umfassend Werbeformen erfasst, bewertet mit ihrem weiten Kommunikationsbegriff Produktplatzierungen durch akustische Mittel als rechtlich erheblich. Nichts anderes geschieht jedoch im Hörfunk, wenn dieser auch mangels Bildes eine geringere Suggestivkraft haben mag als das Fernsehen. Die wahrscheinlich geringere Suggestivkraft und auch die niedrigere finanzielle Bedeutung des Hörfunks sind jedoch keine überzeugenden Argumente für eine Nichtbehandlung der Werbeform Produktplatzierung im Hörfunk in den Werberichtlinien, da der Verbraucher- und Rundfunkfreiheitsschutz insofern höher zu bewerten ist. Mithin erscheint eine Behandlung der Produktplatzierung im Hörfunk durch die Werberichtlinien angebracht.

458

Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, § 15, Rn. 16.

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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c) Die Rechtsnatur und Wirkung der Werberichtlinien im dualen System Auch wenn die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und die Landesmedienanstalten ihre jeweiligen Richtlinien im Benehmen, also nicht im Einvernehmen oder gegenseitig zustimmend459, miteinander zu gestalten haben, vgl. §§ 16f und 46 RStV460, differieren die Richtlinien von Landesmedienanstalten und öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten nicht nur von ihrem Inhalt her, sondern insbesondere auch in ihrer rechtlichen Wirkung. Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten können im Gegensatz zu den Landesmedienanstalten über Vorschriften zur Gesetzesanwendung hinaus ihren Mitarbeitern gegenüber Regelungen zur Programmgestaltung erlassen, die in dieser Hinsicht Weisungscharakter haben und Ausfluss des Rechts der zuständigen Organe sind, die Programmgestaltung inhaltlich zu bestimmen. Mithin können bei den öffentlich-rechtlichen Anstalten auch Geschmack- und Zweckmäßigkeitsfragen geregelt werden.461 Damit handelt es sich bei ihnen nicht nur ausschließlich um Verwaltungsvorschriften, sondern teilweise auch um Regelungen mit dem Charakter Allgemeiner Geschäftsbedingungen.462 Dies liegt darin begründet, dass diese Richtlinien bei den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten neben dem Ziel der Konkretisierung der Regelungen des RStVauch dazu dienen, durch Regelungen eine interne Struktur der Rundfunkanstalten aufzubauen sowie auf der anderen Seite Transparenz für die Öffentlichkeit herzustellen.463 Die Werberichtlinien der Landesmedienanstalten hingegen sind durchgängig Verwaltungsvorschriften, die Kompetenz der Landesmedienanstalten ist hier gegenständlich beschränkt auf die Auslegung und Anwendung der im RStV bezeichneten Normen.464 Bezüglich der Werberichtlinien der Landesmedienanstalten ist jedoch bis heute umstritten, ob es sich bei ihnen lediglich um norminterpretierende oder darüber hinaus zugleich um normkonkretisierende Vorschriften han-

459

Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 16f, Rn. 2. Im Hinblick auf die Kennzeichnung der Produktplatzierung ist jedoch festzuhalten, dass diese nach § 7 Abs. 7 S. 6 RStV einheitlich zu regeln ist. 461 Für die Einordnung als normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften: Hartstein/Ring/ Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 16f, Rn. 4; Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, § 46, Rn. 10; Oberländer, ZUM 2001, 487 (499); Gegenmeinung: Paschke/Berlit/Meyer/ Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 443/444 mit weiteren Nachweisen; vgl. zur Gegenmeinung auch OVG Berlin-Brandenburg ZUM 2007, 765 (766), sowie OVG Niedersachsen, ZUM 1999, 347 (350). 462 Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, § 46, Rn. 6; von Bornemann wird die Einordnung der Werberichtlinien der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten als Verwaltungsvorschriften grundsätzlich angezweifelt, Bornemann, ZUM 2012, 89 (89/90). 463 Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, § 16f, Rn. 3. 464 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 436. 460

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

delt.465 Im letzteren Fall würde den Werberichtlinien quasi rechtssetzungsähnlicher Charakter zukommen, denn sie würden in der Weise Außenwirkung entfalten, dass sie im Streitfall auch einer autonomen Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen des RStV durch die Gerichte entgegenstünden.466 Eine dritte Ansicht möchte die Werberichtlinien der Landesmedienanstalten von vornherein nicht nach den Maßstäben beurteilen, die für Verwaltungsvorschriften entwickelt worden sind.467 Nach dieser Meinung handelt es sich bei ihnen um genuin rundfunkrechtliche Steuerungselemente mit Rechtssatzcharakter468, was in der Wirkung jedenfalls den normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften näherstünde. Dieser Streit, wenn auch bereits seit langem bestehend, ist bisher nicht entschieden. Auch die Änderung des § 46 RStV mit dem 10. RÄStV hat hier keine Klärung herbeigeführt. Mit dem 10. RÄStV wurde eingeführt, dass die Landesmedienanstalten für die Durchführung der benannten Normen entweder gemeinsame Satzungen oder gemeinsame Richtlinien erlassen können, während davor nur eine Richtlinienbefugnis enthalten war.469 Während diese Gesetzesänderung von Befürwortern der lediglich norminterpretierenden Wirkung nun dazu verwendet wird zu argumentieren, dass nun offensichtlich sei, dass die Richtlinien nur norminterpretierend seien, andernfalls hätte man sich ja nach der Überarbeitung der Werbe-RL für eine Satzung entschieden470, wird von den Vertretern der Gegenmeinung argumentiert, die Gesetzesänderung solle nur klar stellen, dass den Richtlinien seit jeher auch „satzungsähnliche“ Wirkung zukommen soll471. Das Ergebnis der Diskussion ist jedoch für die vorliegende Untersuchung der Umsetzung der AVMD-RL in deutsches Recht nicht relevant. Denn selbst wenn es sich im Ergebnis um normkonkretisierende Vorschriften handeln würde, ist regelmäßig von einer mangelnden Bindung der Gerichte an diese auszugehen, soweit die Vorgaben der normkonkretisierenden Richtlinie mit den gesetzlichen Vorgaben, die ihrerseits konkretisiert werden sollen, nicht zu vereinbaren sind oder diesen aus anderen Gründen nicht gerecht werden.472 Mithin kommt dem Streit über die Rechtsnatur der Werbe-RL in der Praxis keine große Bedeutung zu473 und er spielt auch für die vorliegende Prüfung, in der die Umsetzung der AVMD-RL durch RStV 465 Vgl. Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, § 46, Rn. 6 sowie Engels/Semrau, ZUM 2014, 946 (954 f.) mit weiteren Nachweisen. 466 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 443. 467 Vgl. Bornemann, ZUM 2012, 89 (90). 468 Bornemann, ZUM 2012, 89 (92). 469 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 46, Rn. 1. 470 Paschke/Berlit/Meyer/Goldbeck, Gesamtes MedienR, 3. Teil, 2. Kap., 28. Abschnitt, Rn. 445. 471 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 46, Rn. 1. 472 Holzgraefe, MMR 2011, 221 (222). 473 Bücher/Dittmer/Schiwy/Zahrnt, Kommentar Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, Teil 2, Kap. 16, Rn. 425.

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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und Werbe-RL untersucht werden soll, keine Rolle. Es soll vorliegend gerade auch überprüft werden, inwiefern die Werbe-RL den Vorgaben, die sich aus dem RStV ergeben, gerecht werden. Unabhängig davon, ob den Werbe-RL nur norminterpretierende oder auch normkonkretisierende Wirkung zusteht, dürfen sie über ihren normausfüllenden, präzisierenden Charakter als solchen nicht hinausgehen und müssen daher in jedem Fall mit den Regelungen des RStV konform sein.474 Der anhaltende Streit um die Rechtsnatur der Richtlinien der Landesmedienanstalten zeigt aber auch die Bedeutung, die diesen in einem möglichen gerichtlichen Verfahren zu den Werbevorschriften bereits schon aufgrund dieses ungeklärten Status zukommen würde. d) Die konkreten Regelungen der Werberichtlinien zur Produktplatzierung Im Folgenden sollen die Regelungen der Werberichtlinien mit Bezug zu den neu eingeführten Produktplatzierungs- und Werbevorschriften untersucht werden. Dabei wird im Folgenden jeweils ausdrücklich darauf hingewiesen, ob gerade die Richtlinien der Landesmedienanstalten oder die Richtlinien der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten475 untersucht werden. Der Schwerpunkt der öffentlich-rechtlichen Richtlinien liegt, entsprechend der gesetzlichen Vorgaben in dieser Hinsicht, verstärkt auf einer Erläuterung der rechtlichen Regelungen zur Produktionsbeihilfe, während die Landesmedienanstalten die Produktplatzierung insgesamt behandeln. aa) Voraussetzungen einer zulässigen Produktplatzierung, insbesondere das Erfordernis einer „redaktionellen Rechtfertigung“ Neben den Voraussetzungen der Kennzeichnungspflicht, die im nächsten Abschnitt behandelt werden, beinhalten die Werberichtlinien der Landesmedienanstalten in Ziff. 4 Abs. 3 Nr. 3 S. 1 Werbe-RL eine besondere inhaltliche Zulässigkeitsbedingung der Produktplatzierung, denn hier wird gefordert, dass eine Produktplatzierung „redaktionell gerechtfertigt“ sein muss. Nach der Richtlinie ist dies der Fall, „wenn das Produkt aus überwiegend programmlich-dramaturgischen Gründen in die Handlung oder den Ablauf integriert wird oder die Verwendung oder Darstellung des Produkts als Information zur Verdeutlichung des Inhalts der Sendung notwendig ist“, Ziff. 4 Abs. 3 Nr. 3 S. 2 Werbe-RL. Hiermit knüpft die Richtlinie vom Wortlaut her eindeutig an die Richtlinienregelungen zur Schleichwerbung in Ziff. 4 Abs. 2 Nr. 1 Werbe-RL an, wo umgekehrt die Darstellung von Waren außerhalb von Werbesendungen dann keine Schleichwerbung ist, wenn sie aus überwiegend programmlich-dramaturgischen Gründen sowie zur Wahrnehmung von 474

Henning-Bodewig, ZUM 1997, 633 (636); Schaar, ZUM 1998, 869 (876). ARD-Richtlinien für Werbung, Sponsoring, Gewinnspiele und Produktionshilfe in der Fassung vom 12. März 2010 sowie ZDF-Richtlinien für Werbung, Sponsoring, Gewinnspiele und Produktionshilfe vom 12. März 2010, die grundsätzlich übereinstimmen. 475

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

Informationspflichten erfolgt476. Mithin werden hier im Ergebnis für das Vorliegen zulässiger Produktplatzierung die gleichen Voraussetzungen aufgestellt wie für das Nichtvorliegen von Schleichwerbung bei der Darstellung von Produkten im Programm. Fraglich ist, ob diese gleichen Anforderungen nach der Systematik des neu geordneten Werberechts des RStV gerechtfertigt sind. Wie bereits festgestellt, ist Produktplatzierung nicht nur gekennzeichnete Schleichwerbung und umgekehrt. Vielmehr haben diese Rechtsformen teilweise unterschiedliche Voraussetzungen und sind daher selbständig voneinander zu prüfen. Tatsächlich haben die beiden Formen jedoch auch ein sehr verbindendes Element und dies ist die Kennzeichnung, die sowohl im RStV im Rahmen der Definition der Schleichwerbung als auch in der AMVD-RL, Art. 11 Abs. 3 S. 3 Ziff. d) a.E., ausdrücklich eine Irreführung des Zuschauers verhindern soll. Der Zuschauer soll nicht darüber im Unklaren gelassen werden, dass es sich bei dem, was er in der jeweiligen Sendung sieht, um Werbung handelt. Schleichwerbung hingegen ist niemals gekennzeichnet, die Grenze zwischen zulässigem Programm und unzulässiger Werbung wird hier jedoch durch eine inhaltliche Begründetheit der Darstellung von Produkten im Programm zu setzen versucht. Dies ist auch zutreffend, da für den Fall der inhaltlichen Rechtfertigung im Zweifel keine Werbeabsicht des Veranstalters vorhanden ist. Da es einer solchen Abgrenzung bei der Produktplatzierung jedoch gar nicht bedarf, da auf die offensichtlich vorhandene Werbeabsicht durch die Kennzeichnung sogar ausdrücklich verwiesen wird, ist im Ergebnis nicht nachvollziehbar, warum die Werbe-RL diese Anforderung auch für Produktplatzierungen aufstellen. Aus der AVMD-RL und dem RStVergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass eine redaktionelle Rechtfertigung für eine Produktplatzierung vorliegen müsste, und die Auslegung geht damit zugleich über den Wortlaut der die Produktplatzierung betreffenden Vorschriften hinaus. Diese legen die Produktplatzierung als punktuell zugelassene Werbung im Programm fest, die den Inhalt von einer Sendung nicht beeinträchtigen soll und nur ausnahmsweise wegen der Kennzeichnung zugelassen wird, jedoch nicht, wie es die Werbe-RL hier festlegen möchten, als eine Form der „legalen Schleichwerbung“477. Diese fehlende programm- und inhaltsbedingtheit ist der Produktplatzierung immanent478, zumal auch eine praktische Überprüfung der Vorschrift deren Unangemessenheit für Produktplatzierungen offenlegt. Nach dem RStV ist es beispielsweise zulässig, eine Kaffeemaschine mit nicht übermäßig auffälligem, aber lesbarem Markennamen im Hintergrund einer Filmszene in einer Küche zu platzieren, sofern auch die Kennzeichnungsvorschriften eingehalten werden. Hier erscheint es nicht ersichtlich, aus welchem Grund die Platzierung der Kaffeemaschine in der Sendung auch das Kriterium der redaktionellen Rechtfertigung erfüllen soll. Eine Werbeabsicht in Bezug auf Produkte ist gegenüber dem Zuschauer kundgetan und damit 476

Dieses Kriterium wird auch in der Rechtsprechung zur Bestimmung des Vorliegens der Werbeabsicht bei der Schleichwerbung herangezogen, vgl. hierzu OVG Rheinland-Pfalz, ZUM 2013, 980 (985). 477 So auch Holzgraefe, MMR 2011, 221 (224). 478 Piper/Ohly/Sosnitza/Sosnitza, UWG, § 4, Rn. 3.33.

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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vorhanden, so dass es für die Ermittlung einer solchen im Gegensatz zur Schleichwerbung nicht notwendig ist, auf programmlich-dramaturgische Gründe abzustellen.479 Zum anderen gibt es keinen tiefergehenden Grund für die Platzierung als tatsächlich die im Rahmen der Produktplatzierung zulässige Werbemöglichkeit. Das Produkt müsste dort nicht stehen oder könnte beliebig durch ein anderes beispielsweise eines anderen Herstellers oder durch etwas ganz anderes ersetzt werden, dennoch lässt der RStV von seinem Wortlaut her die Platzierung zu. Zweifellos kann es auch Fälle geben, in denen ein Produkt redaktionell gerechtfertigt eingesetzt wird, wenn beispielsweise in der inhaltlichen Handlung einer Sendung ein bestimmtes Auto eine tragende Rolle spielt und dieses das Auto eines bestimmten Herstellers ist. Hierbei kann jedoch bereits auch an unzulässige Themenplatzierung oder zumindest eine zu starke Herausstellung des Produkts gedacht werden, abhängig davon, wie sehr die Sendung von dem für die Sendung entscheidenden Produkt dominiert wird. Mithin erscheint das Kriterium sogar eher hinderlich daran zu sein, eine im Rahmen des RStV zulässige Produktplatzierung abzusichern. Im Rahmen des Kriteriums der zu starken Herausstellung kann im Übrigen auch hinterfragt werden, ob die spezielle Produktplatzierung von ihrer Aufmachung her dramaturgisch-redaktionell gerechtfertigt ist.480 Dies bedeutet aber nicht, dass nach dem RStV eine redaktionelle Rechtfertigung für die Produktplatzierung bestehen muss, wie es die Werbe-RL mit ihrer Formulierung festsetzt. Schließlich lässt sich gegen die Aufstellung dieses Kriteriums im Rahmen der Werbe-RL noch einwenden, dass im Rahmen der Verhandlungen zur AVMD-RL selbst zunächst geplant war, eine Regelung zur „Produktintegration“ aufzustellen. Hierunter wurde verstanden, dass sich der Inhalt des Programms nach den Vorgaben der Werbung richtet481, und sie sollte zusammen mit der Produktplatzierung ausdrücklich und ohne Ausnahmen hiervon verboten werden482. Hiermit sollte verhindert werden, dass sich eine Praxis etablieren kann, bei der der Werbende Einfluss auf den Inhalt der Sendung nimmt. Natürlich ist dies mit dem von den Werbe-RL aufgestellten Kriterium nicht beabsichtigt, dennoch erscheint es aber auch vor diesem Hintergrund als höchst fragwürdig, dass die programmlich-dramaturgische Integration ausdrücklich erforderlich sein soll, da dies ja eben gerade eine intensive redaktionelle Beschäftigung mit dem Produkt erfordert, die aber nicht angezeigt ist. Es soll eine Platzierung im Programm zu Werbezwecken ermöglicht werden, aber keine Abstimmung von Handlung und Werbung, gleich vor welchem Hintergrund.

479

Holzgraefe, MMR 2011, 221 (224). Matzneller, MMR-Aktuell 2012, 327145. 481 Bericht über den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit vom 22. November 2006, Berichterstatterin: Ruth Hieronymi, S. 90. 482 A.a.O., S. 74. 480

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

Teilweise wird in der Literatur, die die Verfehltheit dieses Kriteriums erkennt, vorgeschlagen, dass das Kriterium nicht wörtlich interpretiert werden und daher keine redaktionelle Rechtfertigung erforderlich sein soll, sondern dass diese Voraussetzung vielmehr in dem Sinne eng verstanden werden muss, dass die Platzierung vernünftig in die Handlung der Sendung zu integrieren ist. Dies soll wiederum bedeuten, dass die Produkte ästhetisch so in den Kontext der Geschichte eingebaut werden sollen, dass sie dort nicht künstlich wirken.483 Es erscheint aber nicht möglich, diesem auf den redaktionellen Gehalt einer Sendung abstellenden Kriterium eine solche rein äußerliche Bedeutung zukommen zu lassen, zumal die äußere Ästhetik der Produktplatzierung von anderen Voraussetzungen bereits erfasst wird, namentlich von dem Verbot der unangemessenen Herausstellung. Mithin ist eine solche Interpretation nicht angezeigt. Folglich erscheint diese Vorschrift der Werbe-RL im Ergebnis verfehlt484 und nicht mit den Vorgaben des RStV in Übereinstimmung, wobei die Werbe-RL diese Vorgaben aber nur erläutern oder konkretisieren können, also nicht über sie hinausgehen dürfen. Sinnvoll und zugleich Aufgabe der Werbe-RL wäre es an dieser Stelle gewesen, anstelle der Entwicklung eines zusätzlichen Kriteriums die tatsächlichen Voraussetzungen der Produktplatzierung, die sich aus § 7 Abs. 7 S. 2 Nr. 1 bis 3 RStV ergeben, zu verdeutlichen und eventuell mit praktischen Beispielen zu konkretisieren. So hätten nach dem Gesetzesauftrag Ausführungen dazu gemacht werden können und müssen, wann im konkreten Fall die redaktionelle Unabhängigkeit des Veranstalters beeinträchtigt ist, wann eine Produktplatzierung in jedem Fall zu einem Kauf, etc. auffordert und unter welchen Bedingungen ein Produkt jedenfalls zu stark herausgestellt wird. Hierzu äußern sich die Werbe-RL jedoch nicht. Im Gegensatz zur Werbe-RL der Landesmedienanstalten ist dies jedoch in den Werbe-RL der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zumindest teilweise geschehen. Hier werden in Ziff. 9.3.1 der Werbe-RL Anhaltspunkte dafür aufgelistet, wann die journalistische oder künstlerische Darstellungsfreiheit durch Produktplatzierung eingeschränkt ist. Wann eine unmittelbare Kaufaufforderung vorliegen könnte, konkretisieren aber auch die Werbe-RL der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten nicht. Hinsichtlich der Herausstellung des Produkts wird auf Ziff. 9.3.3 der Werbe-RL verwiesen. Aus den entsprechenden Erläuterungen der Werbe-RL von ARD und ZDF ist zu entnehmen, dass dort im Ergebnis ebenfalls gilt, dass eine Produktplatzierung nur dann zulässig ist, wenn sie aus journalistischen oder

483

Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (175). So im Ergebnis grundsätzlich auch BVerwG, Urt. v. 23. Juli 2014-6C 31.13 – Hasseröder, wo die „Dominanz des Werbezwecks“ die zu starke Herausstellung eines Produkts bestimmt; dort wird allerdings auch gefordert, dass Darstellungen verboten sind, die keinen „sinnhaften Bezug“ zum redaktionellen Sendungskonzept mehr aufweisen; diesbezüglich ist es streitbar, ob ein solcher sinnhafter Bezug erforderlich ist, im Einzelfall entschieden werden muss. 484

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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künstlerischen Gründen zwingend erforderlich ist485. Hier gilt die Argumentation zu der Problematik in den Richtlinien der Landesmedienanstalten entsprechend, diese Forderung erscheint zu weitgehend und nicht mit den Anforderungen der Systematik des RStV vereinbar. Auch hier wäre eine im Rahmen der Vorgaben des RStV liegende Konkretisierung erforderlich gewesen. bb) Kennzeichnung der Produktplatzierung In allen Werbe-RL sind entsprechend § 7 Abs. 6 RStVeinheitliche Ausführungen zu der Kennzeichnungspflicht von Produktplatzierung enthalten. Diese sind für die Praxis von besonderer Relevanz486, da die Kennzeichnung von Produktplatzierung im laufenden Programm eine Neuerung für die Veranstalter darstellt und die Durchführung der Kennzeichnung zudem eine aktive Umsetzung der Vorschriften durch die Veranstalter erfordert. (1) Anforderungen Die Werbe-RL der Landesmedienanstalten sehen hier vor, dass eine angemessene und für den Zuschauer erkennbare Kennzeichnung vorliegt, wenn „die Kennzeichnung zu Beginn und zum Ende einer Sendung sowie bei deren Fortsetzung nach einer Werbeunterbrechung für die Dauer von mindestens 3 Sekunden die Abkürzung „P“ als senderübergreifendes Logo für Produktplatzierungen enthält“, das zudem durch die Einblendung eines erläuternden Hinweises, beispielsweise „unterstützt durch Produktplatzierungen“, zu ergänzen ist. Darüber hinaus ist es dem Veranstalter freigestellt, ob er daneben auf den Produktplatzierer vor Beginn und/oder nach Ende der Sendung hinweist, wobei die zusätzliche Einblendung eines Markenlogos möglich ist und auch weitere Hinweise im Teletext und/oder im Internet zulässig sind.487 In den Werbe-RL von ARD und ZDF sind vergleichbare Regelungen enthalten, hinsichtlich des ergänzenden Schriftzugs wird hier allerdings zusätzlich zwischen entgeltlicher Produktplatzierung („enthält Produktplatzierung“) und Produktionshilfe („unterstützt durch Produktionshilfe“) unterschieden, Ziff. 9.4 WerbeRL. Weiterhin regeln die Werbe-RL von ARD und ZDF, dass im Abspann oder in sonstiger geeigneter schriftlicher Weise am Ende der Sendung die Produktionshelfer in alphabetischer Reihenfolge ohne die Verwendung von Marken oder Logos zu nennen sind. Die unterschiedlichen Voraussetzungen an die Kennzeichnung im öffentlich-rechtlichen und im privaten Rundfunk stehen mit der gesetzlichen Vorgabe, eine einheitliche Kennzeichnung festzulegen, nicht im Einklang, da mit dieser Beschreibung mangels entgegenstehender Anhaltspunkte eine umfassende einheitliche Kennzeichnung gefordert ist.488 Darüber hinaus soll eine einheitliche Kennzeichnung 485 486 487 488

Siehe Ziff. 9.3.1. zweiter Spiegelstrich sowie den Verweis auf Ziff. 8.3 der Werbe-RL. Holzgraefe, MMR 2011, 221 (224). Ziff. 4 Abs. 3 Nr. 4 und 5 Werbe-RL der Landesmedienanstalten. Castendyk, ZUM 2010, 29 (35/36).

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

auch für sich genommen einen weiteren Beitrag zur Vermeidung der Irreführung des Zuschauers leisten, denn der Zuschauer wird in der Regel medienrechtlich nicht derart geschult sein, dass er die einzelnen Formen der Produktplatzierung voneinander zu unterscheiden in der Lage ist. Der Richtliniengeber hat hier aber dem Aspekt den Vorzug gegeben, dass der Zuschauer beim öffentlich-rechtlichen Rundfunk erkennen können soll, dass dieser Produktplatzierung nur in Fremdproduktionen ausstrahlen kann, während es sich in Eigenproduktionen um Produktionshilfen handelt. Diese vom Zuschauer erwartete profunde Unterscheidung sowohl zwischen den Sendeformaten als auch den rechtlichen Produktplatzierungsterminologien erscheint jedoch angesichts des heutigen schnelllebigen Fernsehkonsums nicht angemessen und eher zusätzlich verwirrend als aufklärend. Es ist daher eine Überarbeitung der Werberichtlinien dahingehend erforderlich, dass eine tatsächliche einheitliche Kennzeichnung, entsprechend der gesetzlichen Vorgaben, erreicht wird. (2) Bedeutung der Kennzeichnungspflicht Um die Kennzeichnungsvoraussetzungen durch das Gesetz beurteilen zu können, ist zunächst die genaue Bedeutung der Kennzeichnungspflicht im Rahmen der Systematik des RStV herauszuarbeiten. Wie bereits erläutert, dient die Kennzeichnungspflicht dazu eine Irreführung des Zuschauers zu verhindern, wie es bereits die Definition der Schleichwerbung zeigt, § 2 Abs. 2 Nr. 8 RStV. Es erscheint aber auch erforderlich zu sein aufzuzeigen, warum es relevant ist, eine Irreführung bei einer Produktplatzierung zu verhindern. (a) Vor dem Hintergrund der Rezipientenwahrnehmung Diesbezüglich muss vorangestellt werden, dass es sich bei der Produktplatzierung nicht um die Problematik unterschwelliger Werbung handelt, deren tatsächliches Bestehen im Übrigen umstritten ist. Im Hinblick auf unterschwellige Werbung wird in der Literatur in der Regel eine Werbeform diskutiert, die unterhalb der Wahrnehmungs- bzw. Bewusstseinsschwelle des Rezipienten stattfinden soll, so dass der Zuschauer die Werbung an sich gar nicht wahrnimmt, dennoch aber von ihr beeinflusst werden kann, da unterschwellig wirkende Techniken im Einsatz sind.489 Eine solche lediglich unterschwellig wirkende Technik wird bei der Produktplatzierung jedoch nicht angewandt, denn hier findet ein Akt der aktiven kommunikativen Informationsübermittlung an ein bewusst wahrnehmendes Gegenüber statt, bei der der Rezipient bewusst das Produkt oder die Dienstleistung, die beworben werden soll, während des Programms sehen kann. Möglicherweise hat der Zuschauer dabei jedoch keine Kenntnis über den werbenden Einsatz des Produktes. Denn der Unterschied zu herkömmlicher, vom Rundfunkprogramm getrennter Werbung liegt darin, dass der Botschafter der Werbeaussage aus der Sicht des Zuschauers differiert. Herkömmliche Werbung ist sowohl tatsächlich als auch aus Sicht des Konsumenten die Botschaft des Wettbewerbers, der sein Produkt anpreist und in einem positiven 489

Vgl. Kresse, WRP 1988, 575 (580).

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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Licht darstellen möchte, um damit den Entschluss des Zuschauers das Produkt zu einem anderen Zeitpunkt zu erwerben, nachhaltig zu fördern. Bei der Produktplatzierung wiederum stammt die Werbeaussage auch von dem Wettbewerber, der sein Produkt gegen Entgelt oder aufgrund kostenloser Beigabe in einer Sendung platzieren kann. Allerdings ist die Sichtweise des Zuschauers hier eine andere. Die Werbeaussage über das Produkt stellt sich für den Adressaten als Mitteilung eines Dritten, nämlich des Drehbuchautors, Regisseurs, Redakteurs oder gar noch oberflächlicher des Schauspielers dar, und der Adressat selbst nimmt die Werbung auch nicht als Werbung konsumierender Marktteilnehmer wahr, sondern als aktiver Konsumierer des jeweiligen Produkts, beispielsweise als Fernsehzuschauer. Folglich fehlt zumindest beim uninformierten Zuschauer die bei herkömmlicher Werbung bestehende kritische Distanz zum dargestellten Objekt und zur Werbedarstellung, was letztlich aus Werbendensicht die Bereitschaft, Geld für das Produkt auszugeben, fördern soll. Mithin soll bei der Platzierung von Produkten der werbende Charakter des Programms oder des redaktionellen Beitrags nach dem Willen der Werbenden möglichst nicht offengelegt werden und der Zuschauer hierüber so irregeführt werden, dass er das Produkt in einem positiven Zusammenhang wahrnimmt, der ihn letztlich zum Kauf anregt.490 So haben dementsprechend auch Studien zur Wirkung von Produktplatzierung gegenüber dem Rezipienten erkennen lassen, dass dieses umso wirksamer ist, je positiver die Wirkung des Filmes auf den Zuschauer ist, und dass es nachhaltig entscheidend für die Erinnerung des Rezipienten an das Produkt ist, zu welchem Grad dieses in die Handlung des Film eingebunden wurde. Wie groß und oft es gezeigt wird, wie gut es in den Film an sich auch inhaltlich einbezogen ist und wie emotional mitgenommen der Zuschauer von dem angebotenen redaktionellen Inhalt ist, bestimmt demnach seine Wirksamkeit. Die Wirksamkeit kann darüber hinaus dadurch verstärkt werden, dass das Produkt sowohl visuell als auch verbal in die Geschichte der Sendung eingebettet wird.491 Andere Studien haben ein in die gleiche Richtung zielendes Ergebnis so zusammengefasst, dass von einem interesseunabhängigen Kommunikator in der Regel eine größere Überzeugungskraft ausgeht als von einem interesseabhängigen, so dass eine größere Werbewirkung entsteht, wenn vermeintlich neutrale Personen positiv über ein Produkt berichten.492 Die Einbettung eines Produkts in ein redaktionell gestaltetes Umfeld ist daher aus dem Betrachtungswinkel des Werbenden auch gerade das, wofür dieser bei einer Produktplatzierung bezahlt. Der Platzierende bezahlt dafür, dass der Rundfunkveranstalter die Platzierung des Produkts in einem von ihm geschaffenen Werk akzeptiert.493 Dies ist zumindest der Primärzweck der geleisteten finanziellen Mittel. Für die Leistung der Mittel gibt es darüber hinaus einen Sekundärzweck, und dies ist 490 491 492 493

Bülow, WRP 1991, 9 (10). Rössler/Bacher, Zeitschrift für Medienpsychologie 2002, 98 (100). Seufert/Gundlach, Medienregulierung in Deutschland, Teil B, Kap. 16.1.3, S. 353. Ginosar/Levi-Faur, The politics of product placement, S. 5.

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

die Änderung oder Hervorrufung einer bestimmten Einstellung oder Gesinnung des Zuschauers zu dem Produkt, die durch die Platzierung bewirkt werden soll. Diesbezüglich haben Studien herausgefunden, dass Produktplatzierung in der Tat die Meinung eines Konsumenten über ein Produkt ändern kann, wobei sich die Meinungsänderung meist auf die Eigenschaften des jeweiligen Produkts bezog. So kann demnach eine positive Beurteilung des gesamten Films sowie die Verbindung des Produkts mit dem Hauptdarsteller das Image des Produkts verbessern. Dies insbesondere und vor allem dann, wenn es sich um künstlerische Platzierungen im Zusammenhang mit der Geschichte handelt.494 Um hier ein abgerundetes Bild wiederzugeben, ist es jedoch auch erforderlich, nicht nur einseitig darauf hinzuweisen, dass das Produkt von einer Einbettung in einen Film marktrelevant enorm profitieren kann. Es ist auch die andere Seite von Platzierungen aufzuzeigen, bei der nämlich durchaus auch die Qualität eines Filmes aus Zuschauersicht nachhaltig aufgrund von Platzierungen verbessert wurde. Dies haben Studien ergeben, bei denen den Zuschauern als Forschungsobjekte JamesBond-Filme vorgeführt wurden.495 Diese sind als traditionell Produktplatzierung verwendende Filme perfekte Prototypen für eine solche Untersuchung. Ein solches Ergebnis ist aber auch bei der Verwendung von Produktplatzierung im Fernsehen denkbar, wenn beispielsweise teure und trendige Markenprodukte in einer Sendung für Jugendliche verwendet würden. Diese Ergebnisse zeugen daher von einer weitgehenden Wechselwirkung zwischen Produktplatzierung und Programm, die ein Zeichen des Markenbewusstseins sind, das unsere Zeit bestimmt, und die auf die Bedeutung der Werbeform und deren Entwicklung in der Zukunft hinweisen. Insofern haben die Studien jedoch auch ergeben, dass Produktplatzierung dann am wirksamsten ist, wenn die Einstellung des Zuschauers gegenüber der Produktplatzierung eine positive ist.496 Insofern wird zeitlich abzuwarten sein, ob sich durch die Liberalisierung der Produktplatzierungsregelungen in Deutschland langfristig die Haltung des Rezipienten gegenüber dieser Werbeform zu einer wohlwollenden ändern wird, was keineswegs als fernliegend einzustufen ist. Hiervon werden der Erfolg und die Verbreitung dieser Werbeform letztlich abhängen. Von ARD und ZDF wurde Produktplatzierung aufgrund seiner Wirkung als üblicherweise unterschwellig wirkende Werbeform eingestuft497, was im Unterschied zu dem Einsatz unterschwellig wirkender Techniken, die vom Zuschauer gerade nicht bewusst wahrgenommen werden sollen, jedoch wohl so zu verstehen ist, dass der Zuschauer das Produkt oder die Dienstleistung bei der Platzierung bewusst wahrnimmt, aber nicht über die Werbewirkung im Bilde ist. Das Ausnutzen einer für 494

Rössler/Bacher, Zeitschrift für Medienpsychologie 2002, 98 (100). Rössler/Bacher, Zeitschrift für Medienpsychologie 2002, 98 (105). 496 Rössler/Bacher, Zeitschrift für Medienpsychologie 2002, 98 (106). 497 Stellungnahme von ARD und ZDF zum Themenpapier für die Liverpooler Konferenz zur audiovisuellen Politik „Kommerzielle Kommunikation“, S. 2, abrufbar unter http://ec.euro pa.eu/avpolicy/docs/reg/modernisation/issue_papers/contributions/ip4-ard-zdf.pdf. 495

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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den Zuschauer sicheren und geschützten Fernsehkonsumatmosphäre macht die Werbeform Produktplatzierung zu einer vergleichsweise aggressiveren Werbeform.498 Erschwerend wirkt dabei zusätzlich, dass der Zuschauer sich von der Platzierung, sofern er sie als solche erkennt, nicht durch Wegschalten befreien kann, da die Platzierung integraler Bestandteil des Programmes ist.499 Diese Nichtoffenlegung von Werbung im Programm wird vom Gesetzgeber aber nur zugelassen, wenn sie wiederum ihrerseits unabhängig vom Programm gekennzeichnet wird, was an sich ein Paradoxon darstellt. Warum dürfen täuschende Elemente in das Rundfunkprogramm aufgenommen werden, nur um sie anschließend kenntlich zu machen, damit der Zuschauer diese Täuschung zumindest nur bewusst und darüber informiert wahrnehmen kann? Diese Grundsatzentscheidung wurde aber bereits durch den europäischen Richtliniengeber getroffen und bedarf an dieser Stelle keiner erneuten Diskussion. Schließlich setzte sich die werbetreibende Wirtschaft aber sehr für die Liberalisierung in das Programm integrierter Werbung gerade auch im Hinblick auf Produktplatzierungen ein500, so dass wohl zumindest aus Sicht der Wettbewerber der werbliche Vorteil auch bei der Kenntlichmachung gegenüber dem Adressaten überwiegt. (b) Vor dem Hintergrund der aktuellen Stellung von Produktplatzierung im Wettbewerb Hinsichtlich der Bedeutung der Kennzeichnung von Produktplatzierung ist es nicht ausreichend, sich nur die Bedeutung der Produktplatzierung aus Rezipientensicht anzusehen, für die die Kennzeichnung natürlich von unmittelbarer Bedeutung ist. Vielmehr ist auch angezeigt, sich den Marktwert von Produktplatzierung zu vergegenwärtigen, der die Häufigkeit des Auftauchens von Produktplatzierung im Programm bestimmt und damit wieder direkt für den Zuschauer und dessen Schutz vor Irreführung entscheidend ist. Diesbezüglich ist erneut festzuhalten, dass wir derzeit in einem markenbewussten Umfeld leben, in dem sich global arbeitende Unternehmen aufgrund der teilweise weltweiten Bekanntheit ihrer Marke international etablieren und verkaufen können. Ein internationales Agieren ist multinationalen Konzernen oftmals nur deshalb möglich, da sich einschlägige Marken trotz Sprachbarrieren oder gerade wegen der internationalen englischen Sprache mit international erkennbaren Warenzeichen („Marken“ im juristischen Sinne) global einen Namen machen können. Nicht umsonst wird beispielsweise die Auffassung vertreten, dass die Bedeutung von Marken heutzutage wirtschaftlich kaum hoch genug eingeschätzt werden kann und dass Marken wichtige Instrumente moderner Marketingpolitik sind, in denen immense Vermögenswerte stecken.501 Es besteht eine Marktwirklichkeit, in der Marken, Warennamen und Firmenzeichen permanent 498 499 500 501

Garde, Communications Law 2011, 16 (3), 92 (92). Nenova, International Journal of Cultural Property 2007, 14 bb), 169 (182). Grewenig, ZUM 2009, 703 (703). Eisenmann/Jautz, Gewerblicher Rechtsschutz, Rn. 234.

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

präsent sind.502 Für diese Form der wirtschaftlichen Globalisierung ist die Werbeform der Produktplatzierung wie geschaffen. Denn durch die Produktplatzierung können insbesondere Marken mit Leichtigkeit in das Programm integriert werden und eine aktive Werbevermeidung durch Rezipienten kann umgangen werden503. Dies zeigt sich besonders in Kinofilmen auf internationaler Ebene. So braucht man sich nur Kinofilme aus Hollywood anzusehen, um zu erkennen, dass dort riesige Produkplatzierungsdeals den Werbemarkt bestimmen504. Diesbezüglich könnte man nun in Bezug auf Deutschland oder Europa argumentieren, dass solche Maßstäbe für den deutschen Rundfunk jedoch noch nicht gelten und daher Produktplatzierung hier nicht in gleicher Weise attraktiv sein werde. Für deutsche Produzenten und Rundfunkveranstalter wäre es jedoch nicht das erste Mal, dass diese sich am amerikanischen Fernseh- und Kinovorbild orientieren und die Industrie sucht ohnehin permanent Möglichkeiten, ihre Werbemaßnahmen zu optimieren. Laut Angaben der global etablierten Unternehmen, die Produktplatzierung in internationalen Filmen erfolgreich verwendet haben, sind diese zudem von der Wirkung der Produktplatzierung, beim Zuschauer ein Bewusstsein für die Marke zu erzeugen und bestimmte demographische Zielgruppen durch gezielten Einsatz der Produktplatzierung zu erreichen, überzeugt.505 Angesichts dieser Bedeutung für das Markenbewusstsein, das auch für deutsche national und international agierende Unternehmen eine bedeutende Rolle spielt, scheint die Frage der Verwendung von Produktplatzierung im deutschen und europäischen Rundfunkprogramm nur eine zeitliche zu sein. Mithin ist auch vor dem Hintergrund der Entwicklungsperspektive die frühzeitige Sicherstellung der ausreichenden Kennzeichnung von richtungsweisender Bedeutung. Dies insbesondere auch deshalb, da die Erfahrung zeigt, dass die Unternehmen in Zukunft versuchen werden, die dann neu bestehenden Erlaubnistatbestände ebenfalls bis an ihre Grenzen hin auszureizen oder dies zumindest zu versuchen.506 (3) Bewertung der Kennzeichnungsanforderungen Fraglich ist somit, ob der erforderlichen Information des Zuschauers durch die gesetzlichen Vorschriften Rechnung getragen wird. Hierbei ist zunächst festzuhalten, dass an dieser Stelle die gesamten Kennzeichnungsregelungen untersucht werden, also insbesondere auch die gesetzlichen Vorgaben aus § 7 Abs. 7 S. 3 und 4 RStV, da dies an vorhergehender Stelle unterblieben ist. (a) Angemessenheit der Kennzeichnung Im Vorfeld der gesetzlichen Regelungen war insbesondere über dieses Thema intensiv diskutiert worden und die Meinungen über die „angemessene“ Kenn502 503 504 505 506

Gonzalez-Espejo/Izquierdo, European Lawyer 2008, 76, 18 (18/19). Seufert/Gundlach, Medienregulierung in Deutschland, Teil B, Kap. 16.1.3, S. 353. Naghdi, Entertainment Law Review 2012, 23 (7), 217 (217). Naghdi, Entertainment Law Review 2012, 23 (7), 217 (217). Woods, Journal of Consumer Policy 2008, 31, S. 63 (74).

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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zeichnung divergierten erheblich. Die Vorschläge reichten hier von einem einfachen Hinweis zu Beginn oder zu Ende der Sendung, dass die Sendung Produktplatzierung enthält, bis zu einer Kennzeichnung der Produktplatzierung in jeder konkreten Szene sowie zur Auflistung sämtlicher Hersteller, die Produkte in einer Sendung platziert haben. Bei ersterem ist problematisch, dass der Zuschauer raten muss, wo sich die Produktplatzierung befindet, bei letzterem, dass der Fernsehkonsum dadurch nicht nur unerheblich beeinträchtigt werden kann und dass zudem durch solche Maßnahmen die Werbewirkung der Produktplatzierung noch verstärkt werden könnte.507 Tatsächlich hat sich der Gesetzgeber im Ergebnis für die erste Variante entschieden, bei der der Zuschauer nicht weiß, an welcher Stelle potentiell durch Produktplatzierung geworben wird. Denn bei der gewählten Kennzeichnung handelt es sich eher um einen generellen Hinweis auf stattfindende Produktplatzierung, in Bezug auf den auch nicht gesichert ist, dass er vom Zuschauer tatsächlich wahrgenommen wird. Es werden daneben aber weitere Aufklärungsmöglichkeiten für den Zuschauer zugelassen, beispielsweise die Einblendung des Platzierers am Ende der betreffenden Sendung oder weitere Hinweise in anderen Medien. Eine Meinung in der Literatur wirft dieser Kennzeichnung vor, nicht mit den Vorgaben der AVMD-RL und auch nicht mit denen des RStV im Einklang zu stehen, da die AVMD-RL in der Weise eng auszulegen sei, dass nur individualisierte Warnhinweise, die auf die integrierten Marken Bezug nehmen, europarechtskonform seien.508 Dies wird zum einen damit begründet, dass die AVMD-RL und der RStV die Formulierung enthielten, dass auf „eine“ Produktplatzierung hinzuweisen sei, während zudem nach der AVMD-RL ausdrücklich „jede Irreführung des Zuschauers“ verhindert werden müsse, Art. 11 Abs. 3 S. 3 Ziff. d S. 1 AVMD-RL. Tatsächlich kann der Formulierung, dass auf das Bestehen „einer Produktplatzierung“ verwiesen werden muss, die auch vom RStV übernommen worden ist509, rein nach dem Wortlaut dieser Bedeutungsgehalt zugesprochen werden. Liest man diese Formulierung darüber hinaus in Zusammenschau mit S. 3 aus Erläuterungsgrund Nr. 90 AVMD-RL, „Dies kann dadurch erfolgen, dass darauf hingewiesen wird, dass in der gegebenen Sendung gerade eine Produktplatzierung stattfindet, beispielsweise durch ein neutrales Logo.“, so erschließt sich durch Auslegung, dass eine europarechtskonforme Kennzeichnung in der Tat an sich nur durch eine individuelle Kennzeichnung erreicht werden kann, die „gerade“ dann stattfindet, wenn eine Produktplatzierung tatsächlich ausgestrahlt wird, mithin zeitgleich. Diese Inkonsistenz zwischen den Erwägungsgründen und der tatsächlichen Regelung in der Richtlinie wird teilweise auch in der Literatur erkannt und dort auf die Gesetzgebungsgeschichte der Richtlinie zurückgeführt, die aus zahlreichen Verhandlungen und Kompromissen bestand.510 Da die Richtlinie aber auch im Übrigen die Erwägungsgründe in weiten Teilen als 507 508 509 510

Castendyk, ZUM 2010, 29 (35). Holzgraefe, MMR 2011, 221 (225). § 7 Abs. 7 S. 3 RStV. Woods, Journal of Consumer Policy 2008, 31, S. 63 (74).

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

Plattform für extensive und ernstzunehmende Erläuterungen heranzieht, stellt sich dann die Frage, warum dies auch nicht im Hinblick auf die Kennzeichnungsregelung der Fall sein sollte? Ob dem Richtlinientext dabei tatsächlich diese Intention zu entnehmen ist, die ihm zumindest durch Auslegung zugesprochen werden kann, kann dabei grundsätzlich jedoch dahinstehen. Denn Deutschland ist jedenfalls berechtigt, den Richtlinientext, der insoweit nur Mindeststandards angibt, sofern nicht ohnehin die von der Richtlinie dargebotene Opt-Out-Möglichkeit vollständig wahrgenommen wird, in verschärfter gesetzlicher Art und Weise umzusetzen. Und im Hinblick auf die Kennzeichnung sollte der deutsche Gesetzgeber eine Kennzeichnungsregelung treffen, die den Rezipienten maximal schützt und dennoch auch den wirtschaftlichen Einfluss der Regelungen bedenkt. Nur der Vollständigkeit halber soll daher hier kurz dargestellt werden, dass auch der Richtliniengeber der AVMD-RL in Bezug auf die Anforderungen an die Kennzeichnung seinerseits sehr verunsichert war, was sich an dem steten Wandel der diesbezüglichen Anforderungen zeigt. So findet sich in dem ersten Vorschlag zur Änderung der Richtlinie die Regelung, dass eine Sendung, die Produktplatzierung enthält, lediglich am Anfang diesbezüglich zu kennzeichnen ist511. Hierüber entstanden jedoch Diskussion während der Verhandlungen, die zu dem Vorschlag führten, dass eine Sendung zu Beginn, zum Ende sowie alle 20 Minuten während des laufenden Programms als Produktplatzierung enthaltende Sendung gekennzeichnet werden solle512. Auch dies war jedoch wegen anhaltender Verhandlung hierüber nicht die endgültige Lösung, die schließlich in der nun vorliegenden Gesetzesversion bestand513. Dieser Werdegang der Kennzeichnungsregelungen bereits auf europäischer Ebene zeigt nicht zuletzt die Sensibilität und Bedeutung der insbesondere für den Rezipienten entscheidenden Thematik. Als nachhaltiger und wirksamer Weg, eine Irreführung des Zuschauers effektiv und weitestmöglich zu verhindern und somit im Ergebnis jede Irreführung auszuschließen, stellt sich mithin jedoch die neutrale und zurückgenommene Kennzeichnung jeder vorkommenden Produktplatzierung dar, die durch eine entsprechende Regelung in § 7 Abs. 7 RStV abgesichert werden müsste. Bei dem nur allgemeinen Hinweis auf die generelle Verwendung von Produktplatzierung wird stattdessen offengelassen, wann genau es zwar so aussieht, als würde es sich weiterhin „lediglich“ um Aussagen des Redakteurs, Schauspielers, etc. handeln, in Wirklichkeit aber die Aussage eines Werbetreibenden hinter dem konsumierten 511 Directive of the Euopean Parliament and of the Council Amending Council Directive 89/ 552/EEC, S. 43, abrufbar unter http://ec.europa.eu/avpolicy/docs/reg/modernisation/proposal_2 005/avmsd_cons_may07_en.pdf. 512 Vgl. hierzu die Pressemitteilung des Europäischen Parlaments vom 7. Dezember 2006, S. 2 oben, wo sich ein Mitglied des Parlaments genau in dieser Form äußert, abrufbar unter http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+IM-PRESS+2 0061207IPR01149+0+DO C+PDF+V0//EN&language=EN. 513 Ginosar/Levi-Faur, Regulating Product Placement, S. 13.

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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Rundfunkprogramm steht. Bei einer generalisierenden Warnung, wie sie durch die Werbe-RL vorgenommen wird, ist der Adressat des Programms stets im Ungewissen darüber, ob er gerade als Adressat von redaktionellem Inhalt oder zumindest auch als Werbekunde eines Herstellers angesprochen wird. Es besteht die Gefahr, dass der Zuschauer die Sendung als eine Form der „Dauerwerbesendung“ wahrnimmt, da er sich durch den allgemeinen Warnhinweis darüber bewusst ist, dass stets Produktplatzierung enthalten sein kann.514 In gewisser Weise sind Sendungen mit Produktplatzierung schließlich auch „Dauerwerbesendungen“, denn es besteht die durchgängige Möglichkeit, dass Werbung eingeblendet wird. Diesbezüglich wurde bereits im Hinblick auf die Dauerwerbesendungen darauf hingewiesen, dass das besondere Schutzbedürfnis der Zuschauer zu beachten ist, die sich erst während der laufenden Sendungen zuschalten.515 Keinesfalls kann hier so argumentiert werden, dass die Zuschauer von Sendungen mit Produktplatzierung weniger schutzbedürftig sind als die Zuschauer einer Dauerwerbesendung, da bei einer Dauerwerbesendung insgesamt mehr Werbung ausgestrahlt wird. Insoweit kann die Menge an ausgestrahlter Werbung nicht der entscheidende Punkt sein; entscheidend ist, wie hoch die Gefahr einer potentiellen Irreführung ist. Diese Gefahr ist bei der Produktplatzierung sehr hoch. Auch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten haben selbst in einer Stellungnahme zum Richtlinienvorschlag ausführlich festgehalten, dass die nun kodifizierte Form der Kennzeichnung nicht geeignet ist, eine Irreführung des Verbrauchers zu verhindern. Denn nach ihrer damaligen Auffassung würde ein beachtlicher Anteil an Rezipienten den Hinweis ohnehin nicht wahrnehmen, da das „Zapping“ als eine der meist verbreiteten Sehgewohnheiten eingestuft wird, bei der dann entweder zu spät eingeschaltet oder bereits wieder weggeschaltet worden sein kann.516 Auch Ruth Hieronymi, Mitglied des Europäischen Parlaments und dort als solches maßgeblich mit den Neuerungen der AVMD-RL befasst, äußert sich in einem ihrer Beiträge dahingehend, dass eine ausreichende Kennzeichnung insbesondere auch während der Sendung gegeben sein muss, damit das unverzichtbare und damit erforderliche Maß an Transparenz erreicht wird.517 Folglich hat der Gesetzgeber in § 7 Abs. 7 S. 3 und 4 RStV nur einen sehr niedrigen Kennzeichnungsstandard festgelegt, der nicht ausreichend verbraucherschützend ist und folglich der übrigen verbraucherfreundlichen Systematik des RStV nicht hinlänglich gerecht wird. Die im RStV festgelegte Kennzeichnung sichert nicht die Verhinderung einer Irreführung des Zuschauers ab.

514

Holzgraefe, MMR 2011, 221 (225). Hain, K&R 2008, S. 661 (666). 516 Stellungnahme von ARD und ZDF zum Themenpapier für die Liverpooler Konferenz zur audiovisuellen Politik „Kommerzielle Kommunikation“, S. 2, abrufbar unter http://ec.euro pa.eu/avpolicy/docs/reg/modernisation/issue_papers/contributions/ip4-ard-zdf.pdf. 517 Hieronymi, Publikationsreihe „Die Politische Meinung“ 2007, Nr. 450, S. 5 (8). 515

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

(b) Lösung der Kennzeichnungsproblematik im RStV Fraglich ist somit, wie eine tatsächlich angemessene Kennzeichnung in der Praxis gestaltet sein sollte. Holzgraefe schlägt hier einen vergleichsweise ausführlichen Warnhinweis vor, bei dem die Werbemaßnahmen einzeln benannt werden und der darauf hinweist, dass sie im Programm selbst nicht erneut hervorgehoben werden; dieser soll nicht nur ausgestrahlt, sondern auch in einem neutralen Tonfall vorgelesen werden.518 Dieser Vorschlag erscheint aber nur teilweise dazu geeignet, eine angemessene und sinnvolle Kennzeichnung zu erreichen. Zum einen erscheint ein solch ausführlicher Warnhinweis dem heutigen Medienkonsumverhalten gegenüber unangemessen, da er möglicherweise vom Zuschauer, der schlicht das Programm sehen möchte, nicht mit der entsprechenden Würdigung konsumiert werden würde. Zum anderen enthält auch dieser Vorschlag trotz der Verstärkung an sonstiger Information keine gleichzeitige Kennzeichnung, so dass auch hier die Irreführung des Zuschauers nicht vollumfänglich verhindert wird. Der Zuschauer müsste sich während des Programms an den Warnhinweis zu Beginn erinnern, sofern er ihn gesehen hat und das Programm nicht erst später eingeschaltet hat. Und schließlich erscheint es vorzugswürdig, die Namen oder Markenlogos der Platzierer nicht generell in den Warnhinweis miteinzubeziehen, da hier eine große Gefahr der Verstärkung der Werbewirkung besteht, allein schon durch die zusätzliche visuelle Präsenz der Markennamen auf dem Bildschirm. Adäquat wäre daher der kurze und neutrale Hinweis „enthält Produktplatzierung/ enthält Produktionshilfe“ am Bildschirmrand zu Beginn, zum Ende einer Sendung sowie nach einer Werbeunterbrechung sowie zusätzlich die Einblendung eines „P“ (neutrale Farbe, kleine Schrift, am Bildschirmrand) immer dann, wenn im Programm aktuell eine Produktplatzierung ausgestrahlt wird. Hiermit wird für den Adressaten verständlich vor aktuell stattfindender Produktplatzierung gewarnt, die Irreführung wird aktiv weitest möglich vermieden und es kommt auch nicht mehr darauf an, zu welchem Zeitpunkt ein Zuschauer das Programm einschaltet, da die einzelne Produktplatzierung gekennzeichnet ist. Dieser intensiven Kennzeichnung der Produktplatzierung könnte für Deutschland auch nicht vorgehalten werden, dass dies zu einer Überfrachtung des Bildschirmes führe oder sie den Zuschauer im Hinblick auf die eingestrahlte Information überfordere, denn das deutsche Rundfunkrecht kennt eine solche intensive Kennzeichnung bereits für Dauerwerbesendungen. Dies sind Werbesendungen, die als Programm präsentiert werden und dabei teilweise das Unterhaltungsprinzip nicht werblicher Programme imitieren519. Für diese ist nach § 7 Abs. 5 RStV eine Kennzeichnung sogar für den gesamten Verlauf der Sendung vorgesehen, wobei es sich hierbei um eine deutliche Kennzeichnung handeln muss520. In Bezug auf die Kennzeichnung der Produktplatzierung wäre vorauszusehen, dass die Zuschauer eine Eingewöhnungsphase benötigten, um sich an die 518 519 520

Holzgraefe, MMR 2011, 221 (225). Hackbarth, ZUM 1998, S. 974 (974). So vorgesehen in Ziff. 3 Abs. 3 Nr. 2 Werbe-RL.

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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veränderte Kennzeichnung zu gewöhnen. Nach dieser Phase würde diese Kennzeichnungsform jedoch eine zugleich weitest möglich neutrale sowie weitest möglich effektive Verhinderung der Irreführung gewährleisten. Diesbezüglich hat auch eine entsprechende Studie das Ergebnis gehabt, dass Produktplatzierung besser von jüngeren, gut ausgebildeten Personen erkannt wird.521 Mithin kann davon ausgegangen werden, dass aktive Aufklärung zu einem Bewusstsein über Produktplatzierung in der Bevölkerung führen würde, was langfristig möglicherweise eine Neubewertung und Lockerung oder sonstige Anpassung dieser Kennzeichnungsvorschriften ermöglichen würde. Daneben ist jedoch eine verstärkte Werbewirkung durch eine individuelle, aber neutrale und unauffällige Szenenkennzeichnung nicht zu erwarten522. Vielmehr soll hierdurch gerade die oben beschriebene tatsächliche verstärkte Wirkung integrierter Werbung abgeschwächt werden. Zusätzlich wäre denkbar, beispielsweise in einem Verhaltenskodex, eine Verpflichtung der Rundfunk- und Landesmedienanstalten zu einer Aufklärungskampagne im Vorfeld sowie zu regelmäßigen Wiederholungen solcher Kampagnen zu statuieren. Das würde die Zuschauer nicht nur für die bevorstehenden Änderungen, sondern auch für den Themenbereich der integrierten Werbung, der nach Abänderung des Trennungsgrundsatzes zukünftig umfassend zunehmend dürfte, insgesamt sensibilisieren. Hiermit würde verhindert werden, dass der Zuschauer den Hinweis nur oberflächlich wahrnimmt und nicht in der Lage ist, ihn in der Sendung auch konkret der Werbeform Produktplatzierung zuzuordnen; und die Erinnerung und das Bewusstsein des Zuschauers bezüglich des Hinweises würde auch im Laufe der Zeit nicht abnehmen.523 Auch denkbar wäre im Vorfeld die Durchführung einer Studie zur kurz- und langfristigen Wirkung von werberechtlicher Kennzeichnung am Bildschirmrand im laufenden Programm. Hiermit könnte die optimale Kennzeichnung während des laufenden Programmes eruiert werden. Weiterhin ist jedoch darauf hinzuweisen, dass Produktplatzierung, auch oder gerade wenn sie ausreichend gekennzeichnet wird, natürlich dennoch eine erhebliche Werbewirkung auf den Zuschauer haben kann524, was nicht endgültig durch Studien geklärt ist. Vor einer solchen Werbewirkung könnte der Rezipient jedoch ohnehin nicht vollumfänglich geschützt werden. Denn zum einen ist es dieser Werbeeffekt, der dazu bestimmt ist, den Umsatz der Rundfunkveranstalter zu erhöhen, zum an521

Rössler/Bacher, Zeitschrift für Medienpsychologie 2002, 98 (107). Andere Ansicht Castendyk, ZUM 2010, 29 (35); Spindler/Schuster/Holznagel/Kibele, Recht der elektronischen Medien, RStV, § 2, Rn. 93c. 523 So vom öffentlich-rechtlichen Rundfunk im Hinblick auf die Kennzeichnungsregelungen der AVMD-RL befürchtet, Stellungnahme von ARD und ZDF zum Themenpapier für die Liverpooler Konferenz zur audiovisuellen Politik „Kommerzielle Kommunikation“, S. 2, abrufbar unter http://ec.europa.eu/avpolicy/docs/reg/modernisation/issue_papers/contributions/ ip4-ard-zdf.pdf. 524 Vgl. hierzu Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (165), wo die Frage aufgeworfen wird, ob Produktplatzierung Auswirkungen auf den Zuschauer hat, obwohl dieser über die Produktplatzierung in Kenntnis ist. 522

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

deren ist der Sinn der Kennzeichnung auch nicht, einen Werbeeffekt zu verhindern, sondern den Zuschauer wissen zu lassen, dass er gerade einem solchen ausgesetzt ist. Um die Werbewirkung ihrerseits einzugrenzen, werden andere, objektive Mechanismen eingesetzt, wie beispielsweise eine Verhinderung der Herausstellung des Produkts, wobei diesbezüglich wiederum umstritten ist, ob einer größeren oder einer kleineren Produktdarstellung größere Werbewirkung zukommt.525 Schließlich ist festzuhalten, dass auch bei einer solchen wie hier vorgeschlagenen, vergleichsweise intensiven Kennzeichnung die Problematik besteht, dass die Signalisierung von Produktplatzierung letztlich trotzdem generalisierend bleibt. Zwar wird angezeigt, dass gerade eine Form von eingefügter Platzierung im Programm stattfindet, die Platzierung an sich wird aber nicht näher lokalisiert526, sondern gerade aufgrund der bestehenden Vorschriften vielmehr besonders diskret platziert. Auch für diesen letzten Freibereich an Konsumentenschutz könnte man wieder die Frage aufwerfen, ob dieser nicht eine erhebliche und daher zu schließende Schutzlücke darstellt. Möglich wäre beispielsweise der Versuch, diese Schutzlücke nachträglich durch Auflistung sämtlicher platzierter Produkte am Ende einer Sendung zu schließen. Bezüglich dieses Restes an Nichtaufklärung ist insofern aber wohl zu akzeptieren, dass dem Rezipienten hier zugemutet werden kann, aufgrund der Allgegenwärtigkeit von Marken und Produkten im Alltagsleben diese auch im Fernsehprogramm bei generalisierendem Hinweis hierauf verständig zu identifizieren und das Programm dennoch gleichzeitig als kritisch distanziert von der werblichen Nachricht wahrzunehmen und mit einem gewissen substanziellen Gehalt, der unabhängig von Marken und Wirtschaft ist. Dies ist zumindest der rechtliche Standpunkt, den die AVMD-RL durch ihre Vorgaben suggeriert, wenn sie diesbezüglich keine weitergehenden Schutzvorkehrungen trifft.527 cc) Zulässige Produktbeistellungen, insbesondere Wertberechnung Weiterhin enthalten die Richtlinien Angaben über die kostenlose Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen, die dann Produktplatzierung ist, wenn es sich bei der betreffenden Ware oder Dienstleistung um eine von bedeutendem Wert handelt, § 2 Abs. 2 S. 2 RStV. Diese Form der Produktplatzierung ist von besonderem Interesse, da sie für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten die einzige Möglichkeit ist, Produkte selbst im Programm zu platzieren. Die Werbe-RL enthalten Aussagen darüber, wie der bedeutende Wert zu bestimmen ist. Diesbezüglich regeln sie zum einen, dass der bedeutende Wert für jede einzelne Ware oder Dienstleistung gesondert zu bestimmen ist und keine Addition der Werte stattfindet. Eine Ausnahme hiervon findet sich dann, wenn mehrere Leistungen durch den gleichen Partner erfolgen. Für diesen Fall findet eine Addition statt. Nicht im Handel frei erhältliche 525 526 527

Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (165). Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (166). Vgl. Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (166).

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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Waren oder Dienstleistungen sowie in der Produktion nicht unmittelbar sichtbare Waren oder Dienstleistungen bleiben außer Betracht528. Die Bestimmung des bedeutenden Wertes ist darüber hinaus für jede Produktion gesondert zu bestimmen. Als relevante Wertgrenze haben die Landesmedienanstalten 1 Prozent der Produktionskosten festgelegt, wobei zusätzlich eine absolute Untergrenze von 1.000 Euro bestimmt worden ist529. Die Werbe-RL der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten enthalten Vorgaben mit entsprechendem Inhalt530. (1) Festlegung der absoluten Untergrenze von 1.000 Euro Zu untersuchen ist, ob diese Interpretation des „bedeutendenWertes“ der Systematik des RStV entspricht. Auch hier ist zu hinterfragen, wozu es dient, dass kostenlos bereitgestellte Produkte von bedeutendem Wert als Produktplatzierung im Sinne des RStV qualifiziert werden. Grundsätzlich ist festzuhalten, dass die Systematik des RStV hinsichtlich der Produktplatzierung zwei Regelungsziele verfolgt, die Vermeidung einer Irreführung des Zuschauers, die vor allem durch die Kennzeichnung erfolgen soll, und der Schutz der Produktionsverantwortlichen vor übermäßiger Beeinflussung durch die Werbetreibenden.531 Letzterer Grund ist bei der Bestimmung des bedeutenden Wertes betroffen, denn insoweit wird davon ausgegangen, dass der Einfluss auf den Produktionsverantwortlichen umso größer ist, je wesentlicher die Einsparung der Produktionskosten durch die Produktionshilfe ist.532 Mithin handelt es sich vorliegend um die Frage, ob die Landesmedien- und öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten die Festlegung eines zutreffenden Wertes realisiert haben, ab dem eine ernstzunehmende und daher zu verhindernde Gefahr dahingehend besteht, dass die Produzenten dazu verleitet werden, einen Einfluss des Werbetreibenden auf das inhaltliche Programm zuzulassen.533 Allerdings ist zusätzlich zu beachten, dass auch bei kostenlosen Produktbeistellungen unterhalb der Wertgrenze keine Regelfreiheit vorliegt, vielmehr gelten dann die sonstigen Regelungen des RStV, beispielsweise die Regelungen zur Schleichwerbung. Es greifen für diesen Fall aber nicht die Sondervorschriften zur Produktplatzierung. Dies bedeutet zugleich, dass die Kennzeichnungspflichten für diese Waren und Dienstleistungen von unbedeutendem Wert nicht gelten, so dass diese Regelung indirekt auch für den Schutz des Zuschauers vor einer Irreführung relevant ist.534 Denn vor Produktplatzierungen von unbedeutendem Wert wird der Adressat des Programms nicht gewarnt. 528

Ziff. 4 Abs. 3 Nr. 1 Werbe-RL der Landesmedienanstalten. Ziff. 4 Abs. 3 Nr. 2 Werbe-RL der Landesmedienanstalten. 530 Dort jeweils unter Nr. 9.1 S. 3 bis 5 Werbe-RL von ARD und ZDF. 531 Castendyk, ZUM 2010, 29 (32). 532 Castendyk, ZUM 2010, 29 (32). 533 Castendyk stellt unter diesem Aspekt eine generelle Frage zur Eruierung des bedeutenden Wertes: Handelt es sich bei der Produktionshilfe um einen Beitrag, der groß genug ist, um den Produzenten dazu zu verleiten, inhaltlichen Einfluss des Werbetreibenden zuzulassen; Castendyk, ZUM 2010, 29 (32). 534 Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, § 15, Rn. 10. 529

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

Vor Erneuerung der Werbe-RL nach der Umsetzung des 13. RÄStV war in dieser Hinsicht in der Literatur umstritten und auch im Gesetzgebungsprozess intensiv in der Diskussion, ob dieser Wert ein absolut oder ein relativ zu bestimmender Grenzwert ist.535 Auch wurde diskutiert, ob zur Festlegung des Grenzwertes überhaupt auf das Produkt an sich abzustellen ist oder ob man nicht vielmehr den werblichen Effekt der Produktion oder das marktübliche Entgelt für die jeweilige Werbeintegration als Anknüpfungspunkt sehen sollte.536 Der Richtliniengeber hat sich hier letztlich für eine Mischung aus absoluter und relativer Bestimmung des Wertes entschieden, indem er eine absolute Untergrenze eingeführt hat in Kombination mit einer sonst prinzipiell relativ zu bestimmenden Wertgrenze, die abhängig ist von den Produktionskosten. Nach dem Wortlaut der Regelung ist jedenfalls ersichtlich, dass es sich bei der Wertgrenze um eine beachtliche oder erhebliche handeln muss, ansonsten wäre es kein „bedeutsamer“ Wert. Mithin scheiden Produkte von offensichtlich geringem Wert aus; unbezahlte Platzierungen von Dingen des alltäglichen Bedarfs sowie „bloße Bagatellfälle“ sollen hier von den Spezialregelungen für Produktplatzierung ausgenommen sein.537 Insofern erscheint die Festlegung von 1.000 Euro als absolute Untergrenze auf den ersten Blick angemessen, da es sich bei Waren oder Dienstleistungen ab 1.000 Euro nach allgemeinem Verständnis um Produkte von bedeutsamen Wert handelt, denn 1.000 Euro sind eine erhebliche finanzielle Summe. Dennoch ist die 1.000 Euro Untergrenze in der Literatur umstritten. Eine Ansicht in der Literatur sieht die 1.000 Euro Grenze als geeigneten Orientierungspunkt, da hier der Regulierungsrahmen auf der einen Seite nicht zu eng gezogen wird, auf der anderen Seite aber auch schwerwiegendere Fälle miteinbezogen werden, bei denen eine Beeinflussung des Medienbetreibers zu befürchten ist.538 Eine andere Literaturmeinung stellt jedoch kritisch fest, dass die 1.000 Euro Untergrenze bedeutet, dass hier eine erhebliche Anzahl von Produkten im Ergebnis nicht unter die Kennzeichnungspflicht für Produktplatzierungen fallen, es für den Zuschauer in dieser Hinsicht aber keine Rolle spielt, ob ein Produkt „nur“ 900 Euro wert ist oder über 1.000 Euro; seine Interessenlage, grundsätzlich nicht getäuscht und im Ausgleich für die Lockerung des Trennungsgrundsatzes zumindest informiert zu werden, ist in beiden Fällen die gleiche. Zumal sich auch die Frage stellt, anhand welchen Parameters diese Grenze festgelegt wird. In Frage kommen hier beispielsweise der Einkaufswert, der marktübliche Wert oder die Herstellungskosten. Hierzu äußern sich die Werbe-RL jedoch nicht, was die Aufsicht und die Regeleinhaltung in der Praxis zusätzlich erschwert.539 535

Castendyk, ZUM 2010, 29 (32). Siehe hierzu die entsprechenden Ausführungen im Rahmen der Besprechung der AVMD-RL. 537 Holzgraefe, MMR 2011, 221 (223). 538 Holzgraefe, MMR 2011, 221 (223). 539 Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, § 15, Rn. 10. 536

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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In Anbetracht der Tatsache, dass bei der absoluten Untergrenze von 1.000 Euro eine Vielzahl von werberelevanten Produkten im Rahmen der kostenlosen Bereitstellung von der Kennzeichnungspflicht ausgenommen würden540 und daher dem Zuschauer die Möglichkeit der Aufklärung genommen wird, die ihm aber gerade zur Vermeidung einer Irreführung im RStV zugestanden wird, erscheint diese Untergrenze als insgesamt zu großzügig bemessen. Hier sollten die Landesmedienanstalten sowie die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten erneut die Festlegung der Untergrenze vor dem Hintergrund der tatsächlichen Werbewirklichkeit in Bezug auf Produkte von einem Wert unter 1.000 Euro bedenken und eine für die Informierung der Zuschauer angemessenere Entscheidung im Rahmen ihrer Wertungsspielraumes treffen. Zusätzlich sollte festgelegt werden, wonach sich dieser Wert konkret richtet, um die Arbeit in der Praxis zu vereinfachen. (2) Prinzipielle Orientierung an einer relativen Wertgrenze Auch die Festlegung der im Übrigen relativ zu bestimmenden Wertgrenze ist nicht unumstritten. Hier wird an die Produktionskosten des Veranstalters angeknüpft, auch für diesen Fall ist jedoch nicht genau bestimmt, wie genau sich diese „Produktionskosten“ tatsächlich zusammensetzen. Dies wird zu Beweisproblemen in der Praxis führen541 und eine effektive Durchsetzung der Produktplatzierungsvorschriften verhindern. Positiv wird an der relativen Bestimmung gewertet, dass es hierdurch möglich ist, auf den relativen Grad der Beeinflussung des Produzenten einzugehen542. Denn würde durch diese Regelung nur der Schutz der Produktionsverantwortlichen vor übermäßiger Beeinflussung durch die Werbetreibenden tangiert, so wäre insofern wohl das Schutzziel der relativen Wertgrenze erreicht. Dass im Rahmen einer Produktion mit einem Budget von mehreren Millionen Euro eine kostenlose Beistellung im Wert von 1.500 Euro einen anderen finanziellen Stellenwert für den Produzenten hat als im Rahmen einer Produktion mit einem Etat von 150.000 Euro, innerhalb dessen 1.500 Euro bereits eine erhebliche Investition darstellen können, klingt überzeugend. Somit ist die Möglichkeit der Ausübung eines gewissen Einflusses auf den Produzenten wahrscheinlicher, je bedeutender die finanzielle Summe für ihn vor dem Hintergrund des Gesamtbudgets ist. Allerdings werden auch erhebliche Nachteile der relativen Wertgrenzenbestimmung hervorgehoben. Zum einen führt diese relative Bestimmung anhand der Produktionskosten zu einer Bevorzugung von Großproduktionen, da diese schlicht eine größere Summe an kostenlosen Produktionsbeistellungen generieren können. Zum anderen ist aber auch in diesem Zusammenhang ein entscheidender Aspekt, dass es aus der Sicht des Zuschauers keinen Unterschied macht, ob die Ersparnis des Produzenten eine gewissen Höhe erreicht hat oder nicht543. Zumal im Rahmen der 540 541 542 543

Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, § 15, Rn. 10. Holzgraefe, MMR 2011, 221 (223). Holzgraefe, MMR 2011, 221 (223). Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, § 15, Rn. 10.

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

relativen Berechnung noch eine wesentlich größere Auswahl an werberelevanten Produkten von der Kennzeichnungspflicht ausgenommen wird und eine Irreführung des Zuschauers in dieser Hinsicht nicht verhindert wird. Im Interesse der Transparenz, der Praktikabilität und insbesondere im Hinblick auf die Verhinderung der Irreführung des Zuschauers wird daher vorgeschlagen, dass die Werbe-RL von einer relativen Wertgrenzenbestimmung insgesamt absehen und stattdessen eine vergleichsweise niedrig bemessene absolute Wertgrenze für Produkte von bedeutendem Wert festgelegt wird. Hiermit würden die effektive Durchsetzung der Kennzeichnungspflichten des RStV und damit der Schutz der Zuschauer in den Vordergrund gerückt. Zudem wäre es auch sinnvoll, in den Werbe-RL Möglichkeiten zu eröffnen, die eine höhere Flexibilität der Landesmedienanstalten in diesem Bereich erlauben und diesen einen gewissen Ermessensspielraum in Bezug auf die Eruierung des bedeutenden Wertes einräumen. So könnten die Werbe-RL zusätzlich die Regelung enthalten, dass im Einzelfall von einer kostenlos bereitgestellten Ware oder Dienstleistung von bedeutendem Wert ausgegangen werden muss, auch wenn die Wertgrenze für diesen Fall nicht erreicht worden ist, wenn der Darstellung der kostenlos bereitgestellten Ware oder Dienstleistung von unbeachtlichem Wert im Rundfunk ausnahmsweise eine erhebliche werbliche Wirkung zukommt. Hierfür könnten wiederum bestimmte Kriterien aufgelistet werden wie beispielsweise die Intensivität der Zurschaustellung des werblichen Aspekts der Ware oder Dienstleistung durch die Ausstrahlung im Rundfunk, die Bekanntheit der zur Schau gestellten Marke an sich oder die zu erwartende Werbewirkung. In den Fällen der unentgeltlichen Produktbeistellung hat die kostenlos bereitgestellte Ware oder Dienstleistung im Ergebnis wohl keinen unmittelbaren bedeutenden Wert für die Produktion, aus den vorgenannten Umständen kann sich aber ein mittelbarer bedeutender Wert für die Produktion ergeben, der auch Beachtung finden sollte. So kommt es tatsächlich in Betracht, dass in der heutigen markenbewussten Konsumwelt eine Sendung durch die Verwendung spezifischer Markenprodukte im Auge des Betrachters aufgewertet wird. Ohne markengeprägte teure Luxusartikel, die den Filmen den zusätzlichen Glanz verleihen, wären diese Produktionen mitunter nicht möglich und würden nicht die gleiche Anzahl an Zuschauern erreichen. Auf der anderen Seite möchte ein Unternehmen durch kostenlose Bereitstellungen vorrangig natürlich das Image der entsprechenden Marke fördern.544 Eine Fernsehproduktion kann aber ebenso durch vergleichsweise günstige Artikel aufgewertet werden, wie beispielsweise I-Phones oder Apple-Computer, die zwar nicht die 1.000 Euro Wertgrenze erreichen, aber dennoch eine erhebliche werbliche Wirkung haben und Zuschauerquoten in die Höhe treiben können. Dies stellt in gleicher Weise einen bedeutenden Wert für eine Produktion dar wie die Ersparnis von Produktions- oder sonstigen Kosten, wenn sich der Wert für die Produktion hier auch erst mittelbar durch die Wirkung beim Rezipienten zeigt. Demzufolge kann es sich auch bei der 544

Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Frank, UWG, C. § 4 Nr. 3, Rn. 66.

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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Zurverfügungstellung kostenloser Bereitstellungen um Austauschverhältnisse zwischen Rundfunkveranstaltern und Unternehmen handeln, die darüber hinausgehen, dass sich eine Partei erhofft, die Realität möglichst genau darzustellen, während sich die andere Partei verspricht, möglicherweise geringfügige kostenlose Werbung zu erhalten. Und ein solches Austauschverhältnis kann auch bei Waren oder Dienstleistungen von unbedeutendem Wert gegeben sein. Dennoch wurde dieser Aspekt im Rahmen der Produktplatzierungsvorschriften der Werbe-RL bislang nicht ausreichend berücksichtigt. Um hier jedoch Rundfunkveranstalter und Zuschauer vor potentiellen Gefahren auch solcher kostenlos bereitgestellter Waren von bedeutendem Wert im Einzelfall zu schützen, sollte hier durch die Aufnahme einer generalklauselartigen Formulierung die Erfassung entsprechender Sonderfälle ermöglicht werden. (3) Gesonderte Berechnung des Wertes und Außerachtlassung bestimmter Produkte Schließlich sind noch die Berechnung des Wertes, die sowohl für jede Produktion als auch innerhalb der Produktion für jede Ware oder Dienstleistung gesondert erfolgt, sowie die Außerachtlassung bestimmter Produkte bei der Berechnung zu beurteilen. Hinsichtlich der gesonderten Berechnung jeder Ware oder Dienstleistung ist zu bemerken, dass diese zu einer weiteren Herabsetzung der Kennzeichnungspflicht führt, da die gesonderte Berechnung im Ergebnis stets erneut dazu führt, dass zunächst die absolute Untergrenze beziehungsweise die relative Wertgrenze von 1 % der Produktionskosten überschritten werden müssen. Dies ist für den Zuschauer abermals nachteilig, denn die Anwendung der zu seinem Schutz eingeführten Vorschriften wird damit erschwert. Andererseits enthält die Vorschrift zumindest die Regelung, dass eine Addition dann erfolgt, wenn mehrere Produktbeistellungen durch einen Partner erfolgen, so dass es hier nicht zur Umgehung der Produktplatzierungsvorschriften durch einen einzelnen Hersteller kommen kann, indem dieser eine Vielzahl an Produkten von unbedeutendem Wert, die lediglich zusammengenommen die Wertschwelle überschreiten würden, kostenlos bereitstellt. Mithin erscheint diese Regelung im Einklang mit der Regelung des RStV.545 Fraglich ist, ob dies auch auf die Regelungen zutrifft, nach der bestimmte Waren und Dienstleistungen insgesamt außer Betracht bleiben, sofern sie entweder nicht frei im Handel erhältlich sind oder nicht unmittelbar sichtbar in der Produktion546. Die Regelung wurde unter anderem eingeführt, um den Veranstaltern so den Gebrauch von kostenlos bereitgestellten Produktionsmitteln, zu denen diese sonst möglicherweise keinen Zugang hätten, zu erleichtern.547 Wieder ist jedoch zu hin545

Holzgraefe, MMR 2011, 221 (223). Ziff. 4 Abs. 3 Nr. 1 S. 3 Werbe-RL der Landesmedienanstalten, Nr. 9.1 S. 4 Werbe-RL von ARD und ZDF. 547 Holzgraefe, MMR 2011, 221 (223). 546

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

terfragen, ob dem die Systematik des RStVentgegensteht. In Bezug auf Produkte, die im Handel nicht frei erhältlich sind, ist erneut der Adressatenschutz betroffen. Eine Kennzeichnung von solchen Produkten würde im Programm nicht erfolgen, der Zuschauer würde irregeführt. Mit dem Blick auf das heutige Konsum- und Werbeverhalten ist diese Regelung nicht mit einem mangelnden Zuschauerschutz vereinbar. Im heutigen Werbefernsehen und in der Werbung generell wird heute nicht zwingend für ein bestimmtes Produkt geworben, das aufgrund seiner Eigenschaften einen starken Kaufanreiz setzen soll. Vielmehr etablieren sich Unternehmen als Marken und werben für diese mit Gefühlen, Stimmungen, Trends, sogar Lebenseinstellungen, aber nicht unbedingt mit einer spezifischen Ware oder Dienstleistung. Daher können auch Fantasieprodukte oder im Handel nicht frei erhältliche Produkte einen ebenso großen Werbeeffekt haben, wie Produkte, die im Handel erhältlich sind.548 Anders ist der konkrete Fall zu beurteilen, wenn bei nicht im Handel erhältlichen Produkten das Ziel der Absatzförderung nicht gegeben ist.549 Dann aber finden die Regelungen der Produktplatzierung von vornherein keine Anwendung und die Werbe-RL werden nicht relevant. Im Ergebnis erscheint die vorgenommene Privilegierung jedoch zu weitgehend und zu pauschal zu sein. Bezüglich der Produkte, die in der Produktion selbst nicht unmittelbar sichtbar sind, ist durch ihre Ausnahme von der Wertberechnung zumindest nicht der Rezipientenschutz tangiert, da diese in diesem Fall tatsächlich nicht irregeführt werden können. Anders sieht es aber hinsichtlich der potentiellen Beeinflussung des Veranstalters durch finanzielle Erleichterungen aus. Hier ist nicht ersichtlich, warum ein Unterschied im Hinblick auf eine Beeinflussungsgefahr bestehen soll, wenn das Produkt nicht unmittelbar sichtbar ist. Das Produkt stellt für den Veranstalter eine finanzielle Erleichterung dar, die grundsätzlich nicht von der Sichtbarkeit im Programm abhängig ist. Ist ein Produkt jedoch überhaupt nicht sichtbar, greifen die Produktplatzierungsregelungen bereits im Ansatz nicht, da von diesen Regelungen nur tatsächlich im Programm erscheinende Produkte erfasst werden. Fraglich ist somit, wann ein Produkt nicht unmittelbar, sondern nur mittelbar sichtbar ist. Hierzu äußern sich die Werbe-RL nicht. Und es ergeben sich auch keine Anhaltspunkte für die Bedeutungseingrenzung dieses unklaren Kriteriums, so dass hier ein erhebliches Maß an Rechtsunsicherheit für den Anwender geschaffen wird.550 Mithin erscheint dieses Kriterium untauglich zu sein, eine Ausnahme für nicht in der Wertberechnung zu berücksichtigende Produkte aufzustellen.

548 Vergleiche zur Einordnung von Werbung mit Fantasieprodukten als Schleichwerbung Eckert/Freudenberg, GRUR 2012, 343 ff. 549 Holzgraefe, MMR 2011, 221 (223). 550 Holzgraefe, MMR 2011, 221 (223).

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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dd) Behandlung von Ausstatterhinweisen, Ziff. 12 Abs. 1 Werbe-RL Schließlich ist noch auf die Behandlung von Ausstatterhinweisen durch die Werbe-RL hinzuweisen. Diese wurden ebenfalls durch die Umsetzung der Produktplatzierungsvorschriften beeinflusst. Dies allerdings nicht inhaltlich, sondern in der Form, dass in den Werbe-RL klargestellt wurde, dass diese auch nach der Liberalisierung der Produktplatzierungsvorschriften weiterhin neben der Produktplatzierung möglich sind. Voraussetzung ist, dass „das zur Ausstattung verwendete Produkt als solches den Hersteller und/oder Ausstatter nicht erkennen lässt (z. B. Bekleidung ohne Logo/Schriftzug)“, wenn also ausgeschlossen werden kann, dass es sich bei der Verwendung der vom Ausstatter erhaltenen Produkte nicht um Produktplatzierung handelt. In dieser Hinsicht erscheint es erforderlich zu sein, zumindest kritisch zu hinterfragen, ob diese Behandlung von Ausstatterhinweisen auch nach Umsetzung der Produktplatzierungsvorschriften weiterhin im Einklang mit dem RStV steht. e) Zusammenfassung Im Ergebnis ist eine intensive Überarbeitung der Werbe-RL sowohl auf Seiten der Landesmedienanstalten als auch auf Seiten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten unumgänglich. Die bisherige Spezifizierung der neu eingeführten Regelungen zur Produktplatzierung erscheint zum einen zu oberflächlich und zum anderen teilweise verfehlt und nicht im Einklang mit der gesetzlichen Systematik des RStV. Dies ist möglicherweise der Kürze der Zeit geschuldet, in der die Werbe-RL, die vorher zumindest seitens der Landesmedienanstalten jahrelang nicht überarbeitet worden waren, nach der Umsetzung des 13. RÄStV im Hinblick auf die Neuregelungen umgestaltet wurden. Eine erneute Überarbeitung der Werbe-RL mit in der Zwischenzeit getroffenen Kenntnissen erscheint daher angebracht. Hierbei sollte darauf geachtet werden, dass auch zu den einzelnen Parametern beziehungsweise deren Berechnung spezifische Angaben gemacht werden, so dass diese in der Praxis einfacher gehandhabt werden können. Im Rahmen dieser Überarbeitung sind entscheidende Veränderungen vorzunehmen. Die Notwendigkeit und Angebrachtheit des Kriteriums der redaktionellen Rechtfertigung ist kritisch zu überdenken und es sind konkrete, tiefergehende Ausführungen zur Durchführung der Zulässigkeitsvorschriften zur Produktplatzierung zu machen. Es bedarf generell einer näheren Erläuterung dazu, unter welchen Umständen die redaktionelle Unabhängigkeit unbeeinträchtigt bleibt, wann ein Produkt unmittelbar zum Kauf auffordert und wann ein Produkt zu stark herausgestellt wird, so wie es zumindest teilweise in den Werbe-RL der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten erfolgt ist. In Bezug auf die Kennzeichnungsregelungen wiederum liegt nach der derzeitigen Regelung keine umfassende Verhinderung der Irreführung des Zuschauers vor. Die Kennzeichnung soll aber gerade der entscheidende Unterschied zur Schleichwerbung sein, wenn Produktplatzierung insgesamt

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3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

auch nicht als gekennzeichnete Schleichwerbung zu qualifizieren ist. Insgesamt scheinen die Werbe-RL sehr zugunsten der werbetreibenden Unternehmen und der werbeakquirierenden Rundfunkveranstalter gestaltet worden zu sein. Sie sind sehr werbungsfreundlich. In der Tat wird mit den Werbe-RL in der derzeitigen Form der gelockerte Trennungsgrundsatz, dessen Lockerung durch eine erhöhte Anforderung an die Informierung des Rundfunkadressaten ausgeglichen werden sollte, weiter entkräftet.551 Die Rezipienten sind ihres Schutzes durch den Trennungsgrundsatz weiter beraubt, da sie für die partielle Aufgabe des Trennungsgrundsatzes keinen ausreichenden Ausgleich erhalten. Dabei stellt sich die Frage, welcher Zweck mit dieser Haltung verfolgt wird. Natürlich soll eine Liberalisierung der Werbung den Wettbewerb europaweit fördern und insbesondere den privaten Rundfunkveranstaltern neue Finanzierungswege eröffnen, dies ist auch gerade der Grundgedanke der Neuordnung der AVMD-RL. Dieses Ziel wird aber bereits durch die Neuregelungen des RStV ermöglicht, deren Durchführung bedarf mithin keiner weitergehenden Liberalisierung, sondern einer systemangemessenen Ausfüllung. Zumal diese systemangemessene Ausfüllung auch nicht zu einer Verhinderung der Produktplatzierung oder anderer neuer Werbeformen an sich führen soll, sondern nur zu einer den Rezipienten gleichermaßen berücksichtigenden Umsetzungen der rundfunkstaatsvertraglichen Regelungen. Dies kann nur im Interesse der Landesmedienanstalten sowie der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten liegen, wobei insbesondere letztere sich gerade auch wegen der Wirkung gegenüber dem Zuschauer bereits vor der Umsetzung der AVMD-RL durch den 13. RÄStV gegen eine Verwendung entgeltlicher Produktplatzierung in Eigen- und Auftragsproduktionen entschieden haben. Schließlich führen jedoch auch die Regelungen zu Produktionsbeihilfen, die insbesondere auch für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk von Bedeutung sind, zu einer weiteren Aufweichung der Kennzeichnungspflicht. Insofern wurde die absolute Untergrenze bei der Wertbemessung des bedeutenden Wertes zu hoch angesetzt, die relative Bemessung im Übrigen erscheint dem Schutz des Zuschauers nicht angemessen und die Sonderregelungen im Hinblick auf Produkte, die in einer Sendung „nicht unmittelbar“ auftauchen, sind mindestens zu klarifizieren. Die Ausnahme von Produkten wiederum, die auf dem freien Markt nicht erhältlich sind, erscheint angesichts der Werberealität nicht gerechtfertigt. Zudem sollte im Rahmen der Wertberechnung eine Darstellung darüber erfolgen, wie sich diese Werte im Einzelnen finanziell zusammensetzen. Derzeit enthalten die Werbe-RL keinerlei Anhaltspunkte dafür, ob beispielsweise der Einkaufspreis oder der marktübliche Preis in der Kalkulation zu beachten sind. Derlei Ausführungen würden für die Praxis Rechtssicherheit herbeiführen, indem sie einen allgemein zu beachtenden Standard festlegen würden, an dem sich sowohl die Veranstalter als auch die Werbenden orientieren könnten.

551

So auch Holzgraefe, MMR 2011, 221 (226).

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

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4. Verhaltenskodex Produktplatzierung In einer Protokollerklärung zu § 7 Abs. 7 RStV552 haben die Länder im Jahr 2009 festgehalten, dass sie von den Rundfunkveranstaltern erwarten, dass diese mit den Verbänden der werbetreibenden Wirtschaft und der Produzenten einen verbindlichen Verhaltenskodex zu Produktplatzierung vereinbaren553. Dieser Verhaltenskodex wurde inzwischen von den im Zentralverband der deutschen Werbewirtschaft (ZAW) organisierten und betroffenen Branchen der Werbewirtschaft zusammen mit der Produzentenallianz vorgelegt.554 Er gilt ausschließlich für entgeltliche Produktplatzierungen bei vom Veranstalter selbst in Deutschland produzierten oder in Auftrag gegebenen Rundfunksendungen.555 a) Rechtsnatur Bei diesem Verhaltenskodex handelt es sich nicht um eine echte Selbstregulierung der Unternehmen, denn bei einer solchen vertraut der Staat eine eigentlich ihm obliegende Aufgabe privaten Dritten an, gibt allerdings seine Letztverantwortung für die ordnungsgemäße Erfüllung derselben nicht auf.556 Vorliegend behält der Staat hinsichtlich der Überwachung der Produktplatzierung mindestens die Letztverantwortung, die Einhaltung der Produktplatzierungsvorschriften wurde der Privatwirtschaft nicht unter unabhängiger Leitung übertragen. Dennoch dient auch die Obliegenheit zur Aufstellung dieses Verhaltenskodex zur Umsetzung der AVMD-RL in deutsches Recht. Dort wird nämlich die Einbeziehung der Unternehmen selbst in die Umsetzung der gesetzgeberischen Vorgaben grundsätzlich unterstützt und die Umsetzung insofern einer Abwägungsentscheidung der Mitgliedstaaten übertragen. Diese können selbst entscheiden, ob für sie eine Selbstregulierung in ihrem System in Betracht kommt557. Mit dem Regelwerk liegt ein lauterkeitsrechtlicher Verhaltenskodex nach § 2 Abs. 1 Nr. 5 UWG vor, denn es werden hier Regelungen über das geschäftliche Verhalten von Unternehmen getroffen, die sich auf ein umfassendes Marktverhalten in einem bestimmten Wirtschaftsbereich beziehen, sich nicht aus gesetzlichen oder sonstigen zwingenden Vorschriften ergeben und zu deren Einhaltung sich die Unternehmer verpflichtet haben.558 Verbindlich ist dieser Verhaltenskodex allerdings allenfalls für die sich ihm unterwerfenden Unternehmen, er bindet nicht die Gerichte und kann auch nicht mit verbindlicher Wirkung festlegen, 552

Anhang 1 des Dreizehnten RÄStV vom 30. 10./20. 12. 2009 (NDs. GVBl. 2010, S. 135). Siehe Werbe-RL der Landesmedienanstalten a.E. 554 Beispielsweise abrufbar unter http://www.emr-sb.de/tl_files/EMR-SB/content/PDF/Wer bung-Normen/Verhaltenskodex_Produktplatzierung.pdf. 555 MMR-Aktuell 2012, 338401. 556 Ullrich, MMR 2005, 743 (743). 557 Vgl. Erwägungsgrund Nr. 44 AVMD-RL 558 Vgl. zu den einzelnen Voraussetzungen Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Keller, UWG, § 2, Rn. 152; Birk, GRUR 2011, 196 (199/200). 553

262

3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

wann eine zulässige Produktplatzierung vorliegt oder wann einzelne Voraussetzungen einer zulässigen Produktplatzierung erfüllt sind oder nicht.559 Er darf allerdings nicht im Widerspruch zum zwingenden europäischen oder nationalen Lauterkeitsrecht stehen.560 Zur Einordnung unter die lauterkeitsrechtliche Verhaltenskodex-Definition kann dabei dahinstehen, ob es sich bei dem vorliegenden Regelwerk um ein solches mit verbindlicher Wirkung für die Unterzeichner handelt oder um eine reine Absichtserklärung, mit der die Unterzeichner nur bekräftigen, sich um die Einhaltung gemeinsamer Wertvorstellungen bemühen zu wollen. Insofern ist die Legaldefinition in § 2 Abs. 1 Nr. 5 UWG weit zu verstehen und erfasst auch reine Absichtserklärungen.561 Aufgrund des Fehlens von Regelungen, die eine verbindliche Durchsetzung ermöglichen würden, sowie aufgrund des schlichten Bekenntnisses zur Einhaltung der Regelungen in der Präambel und der Absicherung der Maßnahmen durch regelmäßige Evaluierungsmaßnahmen ist jedoch davon auszugehen, dass es sich bei dem Verhaltenskodex um eine reine Absichtserklärung der beteiligten Verbände handelt. b) Inhaltliche Bewertung Als Neuerung und als ein „Mehr“ gegenüber der bestehenden gesetzlichen Regelung hinsichtlich Produktplatzierung sind in diesem Verhaltenskodex die Art. 5, 6 und 7 zu nennen. In Art. 5 wird die Trennung von wirtschaftlichen und inhaltlichen Aktivitäten vorgesehen, die die Unabhängigkeit der Redakteure und damit letztlich die Gewährleistung der Rundfunkfreiheit garantieren soll. Diese Trennung soll durch einen Prozess der Programmerstellung abgesichert werden, dessen einzelne Schritte in Art. 6 des Verhaltenskodex festgeschrieben sind. Entscheidendes Konzept hierbei ist zum einen, dass vor der Beratung über mögliche Produktplatzierungen die inhaltlichen Grundlagen sowie das Produktionsbudget bereits vorliegen müssen (Schritt 1 bis 3), zum anderen, dass sichergestellt wird, dass der Programmentwickler selbst nur vom Veranstalter genehmigte Zahlungen entgegennehmen, keine Weisungen oder Vorgaben vom Werbetreibender erhalten und auch keine Absprachen mit Werbetreibenden treffen darf (Schritt 4) sowie die Letztentscheidungskompetenz über die Aufnahme von Produktplatzierungen beim Rundfunkveranstalter liegt (Schritt 5). Schließlich soll dieser Prozess einer regelmäßigen Evaluierung unterliegen, Art. 7 des Verhaltenskodex. Der vorliegende Verhaltenskodex ist im Ergebnis mit den europarechtlichen sowie rundfunkstaatsvertraglichen Vorgaben vereinbar. Er fokussiert sich auf die Sicherstellung der redaktionellen Verantwortung und Unabhängigkeit ohne Beein-

559 BGH GRUR 2006, 223 (224/775); BGH GRUR 2006, 953 (954); Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig/Keller, UWG, § 2, Rn. 152. 560 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Keller, UWG, § 2, Rn. 155. 561 Dreyer, WRP 2007, 1294 (1296/1297).

D. Die Erfassung von Produktplatzierung

263

flussung durch den Werbetreibenden562, indem die Abgrenzung inhaltlich-redaktioneller und werblich-wirtschaftlicher Aktivitäten protegiert werden soll. Hierbei erscheint es als angemessen und wirksam, dass inhaltliche Grundlagen und Produktionsbudget bereits vorliegen sollen, bevor mit den Verhandlungen über Produktplatzierung begonnen wird. Dies bedeutet, dass diese werbewirtschaftlichen Verhandlungen nicht mit in den kreativen Erstellungsprozess miteinbezogen werden dürfen. Als strengere Variante erschiene hier nur möglich zu verlangen, dass das Produkt bereits fertiggestellt ist, bevor eine Verhandlung über nachträglich einzubauende Produktplatzierung beginnen darf. Dies würde sich angesichts des tatsächlichen Herstellungs- und Finanzierungsprozesses und der Kosten dann notwendiger Nachbearbeitung jedoch wohl als unrealistische und nicht angemessene Vorgehensweise darstellen und letztlich eine Wirksamkeit des Verhaltenskodex in der Praxis verhindern. Mithin erscheint die Verhinderung einer übergroßen Beeinflussung der Inhalte durch die werbetreibende Wirtschaft sowie ein Schutz der Produzenten und Redakteure563 bei Einhaltung der aufgestellten Vorschriften zumindest möglich. Soweit hier die Regelungen auch direkt an die Redaktionen adressiert sind, über eine Zurechnung dieser zu den in den Verbänden zusammengeschlossenen Sendern, handelt es sich bei dem Verhaltenskodex der beteiligten Verbände um einen Schutz gegen sich selbst564, denn nur diese selbst können im Hinblick auf die redaktionelle Verantwortung und Unabhängigkeit letztlich wirksam eine unlautere und gegen den RStV verstoßende Verwendung von Produktplatzierung abwehren. Daher erscheint ein dem eigenen Schutz vor sich selbst dienender Verhaltenskodex zugleich aber auch sehr angebracht, zumal eine lückenlose Überwachung der Produktplatzierungspraxis nach derzeitigem Stand der Transparenz in Bezug auf die Werbewirtschaft weder im privaten noch im öffentlich-rechtlichen Rundfunk möglich erscheint. Die Transparenz soll durch den Verhaltenskodex jedoch verbessert werden. Zu bemängeln ist aber, dass sich der Verhaltenskodex nicht auch auf andere Aspekte der gesetzlichen Vorgaben bezieht. So hätten die Veranstalter noch weitere selbstverpflichtende Regelungen zur konkreten Verwendung der Produktplatzierung im Programm erstellen können. Gerade hinsichtlich der Regelungen zur Transparenz wären tiefergehende Ausführungen dazu, wie genau die Transparenz in Bezug auf die verwendeten Produktplatzierungen und in Bezug auf Zahlungen Dritter im Einzelfall herzustellen ist, erforderlich gewesen. Hier wäre ein verstärkt prozedurales Vorgehen wünschenswert, das beispielsweise konkret die Anforderungen an entsprechende Verträge enthalten könnte. Und schließlich hätte der Verhaltenskodex verbindlich gestaltet werden können. Ob regelmäßige Evalierungsmaßnahmen, deren genauer Inhalt im Übrigen noch einer zukünftigen genaueren Bestimmung unterliegt565, 562

RStV. 563 564 565

Dies wird gefordert von Art. 11 Abs. 3 S. 3 Ziff. a AVMD-RL sowie § 7 Abs. 7 S. 2 Nr. 1 Castendyk, ZUM 2010, 29 (33). Vgl. Castendyk, ZUM 2010, 29 (33), Fn. 32. Art. 7 Verhaltenskodex.

264

3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

ausreichen, um die Einhaltung der Trennung von inhaltlichen und werbewirtschaftlichen Bereichen nachhaltig zu garantieren, erscheint angesichts der Tatsache, dass es sich bei dem Regelwerk um einen Schutz vor internem Fehlverhalten handelt, zumindest zweifelhaft. Wünschenswert wäre demgegenüber ein effektives Monitoring-System für die Einhaltung der Regelungen, insbesondere für eine vertragliche Gewährleistung der Offenlegung von verwendeter Produktplatzierung bei gleichzeitiger Offenlegung der geleisteten Zahlungen Dritter für dieses Werbemittel.

E. Zusammenfassung und Bewertung der gesetzlichen Umsetzung der Produktplatzierungsvorschriften in Deutschland Zunächst ist hinsichtlich der Umsetzung in Deutschland festzustellen, dass hier der Ansatz des Gesetzgebers, eine Implementierung der neuen Werberegelungen mit vergleichsweise wenig fundamentalen Änderungen im deutschen Recht zu vollbringen, durchgesetzt worden ist. Im deutschen Recht wurde weder aufgrund der Ausweitung des Rundfunkbegriffs, der bereits mit dem 12. RÄStV abgeändert worden war, noch aufgrund der mit dem 13. RÄStV einzufügenden Werbeneuerungen eine vollständige Neustrukturierung des RStV durchgeführt. Vielmehr schaffte der Gesetzgeber Wege, die neuen Regelungen in das geltende Recht einzuarbeiten. Hierfür war im RStV hinsichtlich der Produktplatzierung unter anderem die Aufnahme derselben in den Definitionskatalog erforderlich, die (geringfügige) Abänderung der Definition der Schleichwerbung, die Überarbeitung der Werberegelungen in § 7 RStV sowie die Einfügung von Sonderregelungen für Produktplatzierung jeweils für den privaten sowie für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk. Hinzu kommt die Erweiterung der Anwendung der Produktplatzierungsvorschriften auf fernsehähnliche Telemedien sowie sonstige Durchführungs-, Übergangs- und Bußgeldvorschriften. Dabei war bei der Umsetzung in deutsches Recht die Unterscheidung im deutschen dualen System berücksichtigt worden, die die AMVD-RL nicht kennt. Bei der Umsetzung der Vorschriften der AVMD-RL hat sich der deutsche Gesetzgeber eng an den europäischen Vorgaben orientiert und nur wenig von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, diese zu verschärfen. Meist orientiert sich auch der Wortlaut eng an dem europäischen Vorbild. Signifikanter Unterschied zum europäischen Recht, das durch das gewählte Opt-out-System hinsichtlich der Produktplatzierungsvorschriften eine verschärfende Umsetzung ermöglicht, ist für das Werberecht grundsätzlich zunächst die Nichteinführung eines allgemeinen Werbeoberbegriffes, wie er in der AVMD-RL mit der weitgehenden Definition der „audiovisuellen kommerziellen Kommunikation“ etabliert wurde. Dieser wurde dort als Oberbegriff für die bestehenden Werbeformen und als zukunftsoffener Begriff für künftige Werbeformen geschaffen. Da aber alle derzeit unter diesen Oberbegriff

E. Zusammenfassung und Bewertung

265

fallenden Sonderwerbeformen im RStV selbst aufgeführt und von diesem erfasst sind, ist die unterlassene Umsetzung nach derzeitigem Entwicklungsstand der Werbeformen unschädlich. Im Hinblick auf zukünftige Formen, die die AVMD-RL entwicklungsoffen ebenfalls erfasst, könnte sich hier eine Reichweitenproblematik des deutschen Rundfunkwerberechts ergeben. Die Notwendigkeit einer solchen Entwicklungsoffenheit sah der deutsche Gesetzgeber bei der Umsetzung jedoch nicht und beließ es bei den bestehenden Definitionen mit den spezifischen Abänderungen für die Produktplatzierung. Bei der Abänderung der Definitionen wurde hierbei auch ein signifikanter Unterschied zur AVMD-RL vorgenommen und zwar indem die Nicht-Kennzeichnung der Schleichwerbung im RStV als Tatbestandsmerkmal eingeführt wurde. Weitere Änderungen gegenüber der AVMD-RL sind die Verschärfung der Produktplatzierungsvorschriften für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk insgesamt, der nach dem RStV nicht befugt ist, entgeltliche Produktplatzierung in Eigen- oder Auftragsproduktionen auszustrahlen, sowie die Eingrenzung des Begriffes der „Sendung der leichten Unterhaltung“, von dem im Gegensatz zur AVMD-RL bestimmte Sendungsformate im Wege einer Negativliste ausgenommen werden. Art. 11 Abs. 4 a) AVMD-RL, der ein Verbot von Produktplatzierung in Bezug auf Tabakerzeugnisse enthält, wurde in Deutschland hingegen nicht durch den RStV umgesetzt, sondern durch § 21b Abs. 3 Vorläufiges Tabakgesetz (VTabakG)566, wonach Produktplatzierungen zugunsten von Tabakerzeugnissen verboten sind. Nicht umsetzungsbedürftig war jedoch Art. 11 Abs. 4 b) AVMD-RL, der sich auf Produktplatzierungen zugunsten bestimmter Arzneimittel oder medizinischer Behandlungen bezieht, die in dem Mitgliedstaat, dessen Rechtshoheit der Mediendiensteanbieter unterworfen ist, nur auf ärztliche Verordnung erhältlich sind. In Deutschland unterliegt die Werbung für Arzneimittel dem Gesetz über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens (HWG)567. Werbung für verschreibungspflichtige Medikamente war nach diesem Gesetz schon vor der Neufassung der AMVD-RL nur in engem Rahmen erlaubt, § 10 Abs. 1 HWG. Diese größtenteils enge Orientierung an den sehr theoretisch und prinzipiell gehaltenen Vorgaben der AVMD-RL sollte im deutschen Recht jedoch durch zwei Instrumente für die Praxis erleichtert, klarifiziert und weiter eingegrenzt werden, zum einen durch die Werbe-RL der Landesmedienanstalten sowie von ARD und ZDF und zum anderen durch den Verhaltenskodex Produktplatzierung. Mit beiden Instrumenten ist dies jedoch nicht in der beabsichtigten Art und Weise gelungen. Hinsichtlich der Werbe-RL ist festzuhalten, dass diese in allen entscheidenden Punkten (Kennzeichnungspflicht, Wertberechnung der unentgeltlichen Produkt566

Vorläufiges Tabakgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1997 (BGBl. I S. 2296), das zuletzt durch Art. 2 Abs. 16 des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3044) geändert worden ist. 567 Heilmittelwerbegesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Oktober 1994 (BGBl. I S. 3068), das zuletzt durch Artikel 5 des Gesetzes vom 19. Oktober 2012 (BGBl. I S. 2192) geändert worden ist.

266

3. Kap.: Normierung der Produktplatzierung in Deutschland

platzierung und Voraussetzungen einer zulässigen Produktplatzierung) einer erneuten, den Rezipientenschutz stärker in die Überlegungen miteinbeziehenden Überarbeitung bedürfen. Der Verhaltenskodex scheint demgegenüber zumindest die Unabhängigkeit der Redakteure zu verbessern, indem diese Unabhängigkeit dem Verhaltenskodex als entscheidende Idee zugrunde liegt. Mängel bestehen hier jedoch in der Unverbindlichkeit des Kodex insgesamt und den schwachen Regelungen, die eine Einhaltung des Kodex durch die betroffenen Parteien zumindest nicht nachhaltig absichern. Folglich stehen sowohl die Landesmedienanstalten als auch die öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten in der Praxis vor dem Problem der Umsetzung der Vorschriften zur Produktplatzierung, die durch die gegebenen Vorschriften nicht ausreichend vertieft und dargestellt wird. Eine Überarbeitung der praxisbezogenen Instrumente ist für die tägliche Anwendung der Werberegelungen daher unabdingbar.

4. Kapitel

Rechtspolitische und verfassungsrechtliche Beurteilung der Einführung von Produktplatzierung in Deutschland Durch die Änderung der AVMD-RL auf europäischer Ebene und die Entscheidung des deutschen Gesetzgebers für eine Liberalisierung derselben sind die Produktplatzierung sowie die diese ermöglichenden Gesetzesveränderungen eine Tatsache geworden, mit der es von allen in der Praxis beteiligten Gruppen umzugehen gilt. Dennoch soll die rechtliche Umsetzung in Deutschland, die, wie zuvor untersucht wurde, nach Auffassung der Verfasserin noch mehrerer nachträglicher Korrekturen oder zumindest Neuinterpretationen bedarf, auch vor dem rechtspolitischen Hintergrund untersucht werden, der zu dieser Veränderung geführt und sie beeinflusst hat, sowie vor dem Hintergrund des deutschen Rundfunkverfassungsrechts, welchem im Rahmen des deutschen Medienrechts eine überragende Bedeutung zukommt. Dessen bisheriges, insbesondere durch Auslegung gefundenes Verständnis hat eine deutsche Medienordnung geschaffen, die durch die nun vorgenommene Liberalisierung möglicherweise nachhaltig berührt wird. So wird in der Literatur diesbezüglich beispielsweise die Extremansicht vertreten, dass die geltende Medienordnung den durch die Umsetzung der AVMD-RL aufgekommenen Anforderungen nicht mehr gerecht werden kann.1 Im Ergebnis wird daher von dem Vertreter dieser Ansicht gefordert, dass eine neue deutsche Medienordnung zu begründen ist, die den neuen rechtlichen Bedürfnissen, die sich unter anderem aus Konvergenz und Digitalisierung der Medien ergeben, adäquat begegnen kann. Hierbei wird daran gedacht, die objektiv-rechtliche Funktion der Rundfunkfreiheit, die bislang nach herrschender Meinung grundsätzlich sowohl den privaten als auch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk erfasste, in ihrem Wirkungsbereich auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk zu beschränken. Der private Rundfunk hingegen soll von ihrem Wirkungsbereich ausgenommen und vollständig einer Kommerzialisierung durch Werbung geöffnet werden. Dies habe auch die AVMD-RL durch die Liberalisierung der Produktplatzierung auf europäischer Ebene quasi bereits getan.2 Ob ein solch drastischer Schritt als Konsequenz der Umsetzung der AVMD-RL tatsächlich angezeigt ist, ist im Folgenden zu untersuchen.

1 2

Schilling, BLJ 2008, 14 (17). Schilling, BLJ 2008, 14 (18).

268

4. Kap.: Beurteilung der Einführung von Produktplatzierung

A. Rechtspolitische Betrachtung Aus rechtspolitischer Sicht lassen sich zahlreiche Argumente sowohl für als auch gegen eine Liberalisierung der Produktplatzierung finden. Diese haben auch in die vielfältigen Diskussionen im Vorfeld der Gesetzesänderung Eingang gefunden.

I. Argumente für eine Liberalisierung der Produktplatzierung Für eine Zulassung dieser Werbeform kann beispielsweise angeführt werden, dass diese für die Rundfunkanstalten eine neue Finanzierungsquelle darstellen würde; zum einen generell als Ergänzung der traditionellen Fernsehwerbung, zum anderen aber auch insbesondere deshalb, da die Zuschauer zunehmend traditionelle Werbung zu umgehen versuchen und daher die Produktplatzierung eine neue Möglichkeit darstellen könnte, den werbenden Unternehmen gegenüber die tatsächliche Wahrnehmung von Werbung wieder zu garantieren. Diese auf die wirtschaftliche Seite der Produktplatzierung bezogenen Argumente können dadurch ergänzt werden, dass Produktplatzierung nach der Auffassung des europäischen Gesetzgebers bereits ohnehin Tatsache in außereuropäischen oder auch nicht-deutschen Produktionen ist und die Zulassung derselben mithin nur einen letzten pragmatischen Schritt zur Anpassung der bestehenden Rechtslage darstellt.3 Gemeint sind hier natürlich vorrangig Produktionen aus den Vereinigten Staaten, in denen Produktplatzierung mangels einer diesbezüglichen Verbotsregelung in US-amerikanischen Gesetzen nahezu durchgängig enthalten ist. Demnach könnte dem Verbot der Verwendung von Produktplatzierung entgegengehalten werden, dass es sich hierbei lediglich um noch zu beseitigende gesetzliche Formalitäten handelt, die ohnehin bereits permanent nicht beachtet werden.4 Darüber hinaus könnte man argumentieren, dass die Produktplatzierung auch nicht vollumfänglich zugelassen wird, sondern nur in einem Rahmen, der wirksam die befürchteten, durch die Produktplatzierung entstehenden Gefahren einschränken wird. Es lässt sich anführen, dass die Zuschauer Produktplatzierung auch schon aus nicht-europäischen Produktionen kennen und mithin an diese Werbeform schon ausreichend gewöhnt sind. Auch kann man vertreten, dass es keine tatsächlichen Beweise dafür gibt, dass der Zuschauer durch diese Werbeform nachhaltig beeinträchtigt wird, denn der Zuschauer kann erkennen, wenn ihm ein Produkt verkauft werden soll. Es lässt sich anmerken, dass ein Großteil der Zuschauer diese Werbeform stattdessen sogar befürwortet, da das Programm durch diese Werbeform insgesamt hochwertiger (beispielsweise durch hochwertige Platzierungen oder durch

3 4

Dieses Argument verwendet die AVMD-RL in Ergänzungsgrund Nr. 91 AVMD-RL. Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (162).

A. Rechtspolitische Betrachtung

269

Erhöhung des Produktionsbudgets5) und realistischer werde. Schließlich kann angebracht werden, dass es sich bei Produktplatzierung um eine selbstregulierende Werbeform handele, da die Zuschauer ein Programm mit zu viel Produktplatzierung von vornherein ablehnen werden.6 Kurz zusammengefasst lässt sich somit für eine Einführung der Produktplatzierung als zulässiger Werbeform argumentativ anführen, dass diese vor allem wirtschaftliche Vorteile für den Rundfunkmarkt haben kann7, sie ohnehin bereits eine hinzunehmende Tatsache ist, dass eine wirksame Beschränkung der durch sie entstehenden Gefahren durch Gesetz möglich ist sowie dass für den Zuschauer bei näherer Betrachtung durch die Werbeform keine schwerwiegenden Nachteile entstehen.

II. Argumente gegen eine Liberalisierung der Produktplatzierung Zugleich sprechen bedeutende rechtspolitische Argumente gegen eine Zulassung der Produktplatzierung im Rundfunk. Zuvorderst ist hier zu nennen, dass die mit der Umsetzung der AVMD-RL einhergehende Lockerung des Trennungsgrundsatzes dazu führen kann, dass die Unabhängigkeit der Erstellung von Programmen durch die Redakteure nicht mehr gewährleistet ist. Denn durch diese Lockerung werden Programm und Werbung verstärkt miteinander verwoben, so dass eine Gefahr der Einflussnahme durch die Werbenden auf das redaktionelle Programm besteht. Und auch wenn es hierbei nicht zwingend zu einer unmittelbaren oder direkten Einflussnahme kommen muss, so besteht dennoch die Gefahr, dass durch die Verwendung der neuen Werbemöglichkeit zumindest in irgendeiner Form kommerzieller Druck auf die Redakteure und damit auf deren redaktionelle Entscheidungen ausgeübt wird, der sich so auswirkt, dass die wirtschaftlichen Interessen der Werbenden bei diesen Entscheidungen eine Rolle spielen.8 Durch diese Gefahr der Beeinflussung redaktioneller Entscheidungen wird dabei zugleich auch die Pluralität und Ausgewogenheit des Programmangebots im Fernsehen sowie fernsehähnlicher Angebote bedroht. Es besteht dadurch die Wahrscheinlichkeit, dass nicht mehr nur unabhängiges, von den freien Interessen der Redakteure bestimmtes Programm ausgestrahlt wird, sondern redaktionelles Programm, das zumindest auch durch die wirtschaftlichen Entscheidungen der werbenden Unternehmen beeinflusst wird. 5 Vgl. hierzu beispielsweise Bever, WRP 2012, 1316 (1317), wonach sich Produktplatzierung in den Vereinigten Staaten zu einem Finanzierungsmodell für aufwändige Produktionen entwickelt hat. 6 Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (162). 7 Die Angaben über den tatsächlichen wirtschaftlichen Gewinn variieren, die geschätzten weltweiten Umsätze liegen jährlich zwischen 50 und 250 Mrd. Euro, Schilling, BLJ 2008, 14 (16). 8 Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (162).

270

4. Kap.: Beurteilung der Einführung von Produktplatzierung

Geschieht dies großflächig, ist kein plurales und ausgewogenes Programmangebot mehr zu erwarten, das auch Interessen fernab vom Kommerz berücksichtigt. Vielmehr wird Programm ausgestrahlt, das den Zuschauer durch die Verwendung von Werbung im Programm dazu animieren soll, seine finanziellen Mittel im realen Leben zu investieren. Eine solche Funktion des Rundfunkprogramms widerstrebt jedoch der bisherigen deutschen Rundfunkordnung, die Pluralität und Ausgewogenheit fördern möchte. Neben diesen Bedenken, die hauptsächlich die Redakteure und ihre Programmgestaltung betreffen, stehen die Bedenken, die sich ergeben, wenn das mit Produktplatzierung versehene Programm ausgestrahlt wird. Zunächst ergibt sich die Gefahr, dass auch die öffentliche Meinungsbildung durch die kommerzielle Beeinflussung der Redakteure berührt wird9. Denn wird das Programmangebot im Vorfeld durch wirtschaftliche Entscheidungen im Zusammenhang mit der Finanzierung des Programms unmittelbar beeinflusst, hat dies letztendlich auch Auswirkungen auf den Rezipienten dieses Angebots. Allerdings muss bei diesem Argument bedacht werden, dass jede Programmentscheidung mit ihren spezifischen Auswirkungen auf den redaktionellen Inhalt letztlich auch die freie öffentliche Meinungsbildung beeinflusst, ist diese nun wirtschaftlicher oder anderer Natur. Mithin kann es zwar auch in negativer Weise von Bedeutung sein, dass durch eine Liberalisierung der Produktplatzierung die öffentliche Meinungsbildung beeinflusst wird. Es müsste insofern aber noch genauer herausgearbeitet werden, in welcher Weise genau diese Beeinflussung durch die Verwendung von Werbung im Programm, die vor allem das Kaufverhalten stimulieren soll, stattfindet. Eine dominante Präsenz von Werbung im tatsächlichen Programm ist jedoch zweifellos als ein Faktor zu bewerten, der die Wahrnehmung von Rundfunkprogrammen durch das Publikum insgesamt verändert und daher eine signifikant negative Wirkung auf die öffentliche Meinungsbildung haben kann. Problematisch bei der Produktplatzierung ist für den Rezipienten aber auch ganz konkret, dass dieser durch die einzelne Produktplatzierung zunächst (möglicherweise trotz oder gerade wegen einer nur unzureichenden Kennzeichnung) getäuscht und dadurch letztlich irregeführt werden kann. Auch wird durch die generelle Verwendung von Werbung im Programm das Vertrauen der Zuschauer in die Objektivität des Rundfunks möglicherweise erheblich beeinträchtigt. Schließlich kann noch dem Argument, dass Produktplatzierung in Deutschland und auch Europa längst zum täglichen Programminhalt zu zählen ist, entgegenhalten werden, dass dies zwar in der Tat der Realität entsprechen mag. So stellt Produktplatzierung für den durchschnittlichen deutschen Zuschauer aufgrund des hohen Anteils US-amerikanischer Produktionen auch im deutschen Fernsehprogramm zumindest keine Überraschung dar. Hieraus muss jedoch keinesfalls zwingend geschlussfolgert werden, dass daher eine Liberalisierung derselben durch gesetzliche

9

Schilling, BLJ 2008, 14 (15).

A. Rechtspolitische Betrachtung

271

Erfassung auf höchster Ebene geregelt werden sollte10. Mit gleicher Berechtigung könnte diese „Tatsache“ als Argument dafür herangezogen werden, dass gerade eine strikte Regulierungspolitik in Bezug auf Produktplatzierungen erfolgen muss, um jegliche Laxheit in dieser Hinsicht für die Zukunft nachhaltig zu verhindern. Entscheidend ist bei diesem Argument daher, aufgrund welchen Interesses es vorgebracht wird. Von der Europäischen Kommission wurde es vorgetragen, um das Erfordernis der Öffnung gegenüber neuen Finanzierungsquellen zu begründen und die Herstellung von Wettbewerbsfähigkeit zu rechtfertigen. Hätte man jedoch verstärkt die beschützende und bewahrende Seite des Medienrechts im Blick gehabt, wäre die zu ziehende Schlussfolgerung wohl eine andere gewesen.

III. Rechtspolitische Bewertung An der Fülle der Argumente zeigt sich, dass es schwierig ist, eine eindeutige Haltung pro oder contra Zulässigkeit von Produktplatzierung einzunehmen, wenngleich die Argumente in Bezug auf ihren Bedeutungsgehalt unterschiedlich stark zu gewichten sind. Aus althergebrachter rechtlicher Sicht stellte der traditionelle Trennungsgrundsatz mit seinen spezifischen Funktionen, nämlich gerade dem Schutz der Unabhängigkeit der Redakteure sowie dem Verbraucherschutz, in Deutschland ein gewichtiges Argument gegen die Liberalisierung dar. Aus rechtspolitischer Sicht jedoch mögen die wirtschaftlichen Aspekte im Ergebnis erheblich und überwiegend für eine Einführung der Produktplatzierung durch den deutschen Gesetzgeber gesprochen haben, nachdem sich Deutschland auf europäischer Ebene zunächst gegen die Liberalisierung eingesetzt hatte, hiermit jedoch nur eingeschränkt erfolgreich war. Mit diesem Schritt war natürlich nicht zuletzt auch die Überlegung verbunden, dass die Mehrzahl der anderen europäischen Länder die Produktplatzierung in der Folge der Einführung der AVMD-RL zulassen wird und somit kein wirtschaftlicher Nachteil Deutschlands diesen anderen Ländern gegenüber entstehen sollte11. Diese wirtschaftliche Motivation wurde verbunden mit der daneben erforderlichen Auffassung, dass eine rechtliche Beschränkung der Produktplatzierung auf bestimmte Voraussetzungen und Programmgenres ausreichend vor den aufgrund der Liberalisierung befürchteten Gefahren schützen werde. Auf der anderen Seite verweist dieser rechtspolitische Hintergrund zugleich auf eine Schwäche der Produktplatzierungsregelungen der AVMD-RL, die theoretisch zwar mit ihren Opt-out-System die Möglichkeit für die europäischen Mitgliedstaaten offenhält, sich gegenüber der Liberalisierung der Werberegelungen in Bezug auf die Produktplatzierung zu verschließen. In der Praxis jedoch sprechen gewichtige Gründe gegen eine Wahrnehmung der theoretischen Option durch die Mitglieds10

Glockzin, MMR 2010, 161 (164). Lediglich Dänemark hat in der Folge der AVMD-RL seine Produktplatzierungsvorschriften nicht liberalisiert; siehe Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (184). 11

272

4. Kap.: Beurteilung der Einführung von Produktplatzierung

staaten, was sich auch in der tatsächlichen Zahl derer, die die Möglichkeit ergriffen haben, niederschlägt. Mithin war die Kompromisslösung des Opt-out-Systems für die Praxis im Ergebnis bereits die Entscheidung für die flächendeckende Liberalisierung. Auch aus Sicht der Verfasserin haben die besseren Argumente für die rechtspolitische Entscheidung gesprochen, die Liberalisierung der Produktplatzierung mit allen hierfür erforderlichen gesetzlichen Änderungen vorzunehmen. Denn nach dem Scheitern Deutschlands in den Diskussionen auf europäischer Ebene, die zur rechtlichen Ermöglichung der Produktplatzierung in den europäischen Ländern geführt hatten, war abzusehen, dass eine langfristige Verweigerung hinsichtlich der durch die AMVD-RL geschaffenen Möglichkeiten auch in Deutschland gegenüber den Vertretern der jeweiligen Interessengruppen nicht durchzusetzen sein würde. Im Vereinigten Königreich beispielsweise hat man ebenfalls zunächst versucht, die Produktplatzierung nur im Programmangebot von On-Demand-Diensten zuzulassen. Dies stieß allerdings auf den starken Protest vieler Vertreter von Interessengruppen und schließlich wurde auch dort die Produktplatzierung grundsätzlich im Sinne der Erlaubnisse der AVMD-RL zugelassen. Einen solchen aufwändigen Zwischenschritt hat sich Deutschland mit der unmittelbaren Umsetzung erspart. Dies ist jedoch eine sehr pragmatische Betrachtung der getroffenen Umsetzungsentscheidung und bedeutet nicht, dass gegen die Liberalisierung der Produktplatzierung nicht gewichtige Argumente gesprochen haben oder dass die Liberalisierung auf europäischer Ebene uneingeschränkt befürwortet wird. Es wurde aber die nachvollziehbare und gut zu begründende Entscheidung für eine Öffnung gegenüber gelockerten werberechtlichen Regelungen getroffen, welche insbesondere im Hinblick auf die Produktplatzierungsregelungen in naher Zukunft voraussichtlich nicht rückgängig gemacht werden. Daher ist es nun wichtig, die durch die Veränderung der Rechtslage bestehenden Gefahren zu erkennen und auf diese entsprechend gesetzlich oder anderweitig maximal schützend zu reagieren, im Sinne der deutschen, für das Werberecht geschaffenen Maßstäbe. Was dabei der rechtspolitischen Argumentation generell als Fazit entnommen werden kann, sind gerade die von der Produktplatzierung betroffenen Schutzgüter, die auf europäischer und deutscher Ebene rechtlich aufgrund der Liberalisierung besonders zu bewahren sind. Hierbei handelt es sich insbesondere um den Schutz der Unabhängigkeit der Redakteure, den Schutz von Pluralität und Ausgewogenheit im Programm sowie den Schutz der Verbraucher vor Irreführung und vor Verlust ihres Vertrauens in die Objektivität des Rundfunkprogramms. Hierbei steht der letztgenannte Punkt mit der Sicherung der Unabhängigkeit der Redakteure in unmittelbarem Zusammenhang und korreliert mit der Angst der Programmveranstalter vor dem Verlust ihres Ansehens bei der Bevölkerung im Hinblick auf eine objektive Berichterstattung und nicht von der Werbung beeinflusstes Programm. Ob diese jeweiligen Schutzgüter durch die konkreten einfachgesetzlichen Regelungen ausreichend bewahrt werden oder welche Änderungen an den bisher ge-

B. Verfassungsrechtliche Beurteilung

273

troffenen Regelungen noch vorzunehmen sind, um einen möglichst umfassenden Schutz dieser Problemfelder zu gewährleisten, wurde dabei im Einzelnen im Rahmen der Untersuchung der spezifischen einfachgesetzlichen Regelungen überprüft und dargestellt. Fraglich ist darüber hinaus jedoch, ob die vorgenommene Liberalisierung auch mit dem deutschen Rundfunkverfassungsrecht in Einklang steht oder ob die aktuellste Umsetzung der AVMD-RL nachhaltigen und Veränderungen erforderlich machenden Einfluss auf das Rundfunkverfassungsrecht hat. Sollte dies der Fall sein, ist zu untersuchen, auf welche Weise Anpassungen erforderlich sind.

B. Verfassungsrechtliche Beurteilung im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG Neben der rechtspolitischen Einordnung der Produktplatzierung, bei der wie zuvor geprüft gute Gründe für eine Liberalisierung der Produktplatzierung in Deutschland sprechen, erscheint auch eine verfassungsrechtliche Begutachtung der Liberalisierung angezeigt. Aufgrund der auf europäischer Ebene ermöglichten OptOut-Variante im Hinblick auf die Zulassung der Produktplatzierung selbst wäre es insofern für den deutschen Gesetzgeber ohne weiteres möglich, bei der Gesetzgebung verfassungsrechtliche Bedenken zu berücksichtigen und die Zulassung der Produktplatzierung strenger als in der AVMD-RL zu regulieren beziehungsweise sie vollständig zu untersagen. Im Hinblick auf die mit der Liberalisierung der Produktplatzierung verbundene Veränderung des Trennungsgrundsatzes besteht diese Opt-Out-Variante jedoch nicht, so dass hier die rechtlichen Folgen beim Vorliegen einer relevanten Kollision mit deutschem Verfassungsrecht gesondert überprüft werden müssten. Im Hinblick auf die Abänderung des Trennungsgrundsatzes sowie die Zulassung der Produktplatzierung sind diese vor dem Hintergrund der Rundfunkfreiheit des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG zu untersuchen, denn bis zur Umsetzung der AVMD-RL war es nach deren Grundsätzen bislang als auch verfassungsrechtlich erforderlich und gerechtfertigt angesehen worden, einen Trennungsgrundsatz sowie das unter anderem daraus resultierende Verbot der Produktplatzierung im einfachgesetzlichen Recht festzuschreiben. Fraglich ist daher, wie die entsprechenden Änderungen verfassungsrechtlich zu bewerten sind. Hinsichtlich einer solchen verfassungsrechtlichen Untersuchung einer medienrechtlichen Problemstellung ist insbesondere dann, wenn es sich um eine rundfunkrechtliche Fragestellung handelt, zu beachten, dass das BVerfG bei der Ausformung des Medienrechts und dabei vor allem auch bei der Ausformung des deutschen Rundfunksystems durch seine Rechtsprechung eine überragend starke Rolle eingenommen hat12, die teilweise der eines Gesetzgebers gleichgekommen ist13. Ergebnis hiervon ist, dass das deutsche Medienrecht primär grundrechtlich 12 13

Stern/Sachs/Dietlein, Staatsrecht, Band IV/1, § 110, S. 1647. Fechner, Entscheidungen zum Medienrecht, S. 10.

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4. Kap.: Beurteilung der Einführung von Produktplatzierung

geprägt ist14 und wie kein weiteres Rechtsgebiet durch die verfassungsrechtliche Rechtsprechung beeinflusst wird15. Dies ist in Deutschland eine in Bezug auf das Medienrecht allgemein bekannte Gegebenheit, die vorliegend mit ihren weitreichenden Konsequenzen, nämlich letztlich der umfassenden Ausgestaltung der deutschen Medienordnung durch die Rechtsprechung, nicht zwingend einer tiefgehenden einführenden Erläuterung bedarf, da dieser Aufbau des Medienrechtssystems in Deutschland an zahlreichen anderen Stellen in der Literatur bereits hinreichende Beachtung erfahren hat. Auch ist im Übrigen eine kurze und zusammenfassende Darstellung der durch die Rechtsprechung intensiv ausgeformten Rundfunkordnung aufgrund der umfangreichen Judikatur allein zur Rundfunkfreiheit des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG16 kaum möglich und für die vorliegende Fragestellung ohnehin nicht zielführend. Im Folgenden sollen daher zunächst die Aspekte des rundfunkrechtlichen Verfassungsrechts kurz dargestellt werden, die in Bezug auf den Trennungsgrundsatz und die Produktplatzierung von besonderer Bedeutung sind, woran sich eine spezifisch verfassungsrechtliche Untersuchung der jeweiligen Änderungen insbesondere im Hinblick auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG anschließt. Hier ist zwischen den Auswirkungen der Veränderung des Trennungsgrundsatzes einerseits und der davon separierten Zulassung der Produktplatzierung als eigenständiger Werbeform andererseits zu unterscheiden. Da der Trennungsgrundsatz einheitlich sowohl für den öffentlich-rechtlichen als auch für den privaten Rundfunk abgeändert worden ist, wird diesbezüglich bei der Untersuchung nicht zwischen dem öffentlich-rechtlichen und dem privaten Rundfunk unterschieden, während die Einführung der Produktplatzierung für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk auf der einen Seite und den privaten Rundfunk auf der anderen Seite gesondert untersucht werden muss.

I. Rundfunkrechtliches Verfassungsrecht in Deutschland, insbesondere Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG, im Hinblick auf Trennungsgrundsatz und Produktplatzierung Im Folgenden wird untersucht, ob vor dem Hintergrund des rundfunkrechtlichen Verfassungsrechts, und hierbei insbesondere vor dem Hintergrund von Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG, verfassungsrechtliche Einwände gegen die Liberalisierung von Trennungsgrundsatz und Produktplatzierung bestehen.

14 15 16

Fechner, Entscheidungen zum Medienrecht, S. 3. Fechner, Entscheidungen zum Medienrecht, S. 1. Stern/Sachs/Dietlein, Staatsrecht, Band IV/1, § 110, S. 1655.

B. Verfassungsrechtliche Beurteilung

275

1. Der verfassungsrechtliche Rundfunkbegriff nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG Es könnte zunächst untersucht werden, ob der verfassungsrechtliche Rundfunkbegriff, für den das BVerfG durch die Interpretation des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG zwar keine abschließende Definition geschaffen hat und voraussichtlich auch nicht schaffen wird17, der aber dennoch nachhaltig durch die durch Interpretation gefundenen Maßgaben des BVerfG bestimmt wird18, durch den neu eingeführten „Rundfunkbegriff“ der AVMD-RL betroffen wird. Insofern ist jedoch auszuführen, dass der Landesgesetzgeber bei der Rundfunkgesetzgebung nicht zwingend an den verfassungsrechtlichen Rundfunkbegriff gebunden ist19, so dass keine unabdingbar erforderliche wechselseitige Abhängigkeit der beiden Begriffe voneinander besteht. Daraus ergibt sich im zwingenden Umkehrschluss, dass auch der verfassungsrechtliche Rundfunkbegriff nicht durch die AVMD-RL betroffen wird. Festzuhalten ist jedoch, dass der verfassungsrechtliche Rundfunkbegriff grundsätzlich sehr weit zu verstehen ist und Rundfunk danach dadurch charakterisiert wird, dass er einseitig gerichtet ist und sich an eine Vielzahl von Empfängern wendet, unabhängig von den technischen Übertragungsmodalitäten20. Demnach können grundsätzlich auch neue Medien unter den verfassungsrechtlichen Rundfunkbegriff subsumiert werden. 2. Die Grundrechtsfähigkeit privater und öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten Damit ein Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG vorliegen kann, müssen der private und der öffentlich-rechtliche Rundfunk, an die sich der Rundfunkstaatsvertrag richtet, Träger der Rundfunkfreiheit sein. Die privaten und öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten müssen dazu in der Lage sein, die Rundfunkfreiheit als Abwehrrecht gegenüber dem Staat einzusetzen. Dies ist bezüglich der öffentlich-rechtlichen und der privaten Rundfunkveranstalter nunmehr unproblematisch zu bejahen. Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sind trotz ihrer Zuordnung zur „öffentlichen Verwaltung“ im Rahmen des zweiten Fernsehurteils des BVerfG21 nicht dem Staat im engeren Sinne zuzuordnen, denn die Einordnung soll gerade eine staatsfreie unabhängige Produktion und Verbreitung ermöglichen.22 In Bezug auf die Rundfunkfreiheit, in grundsätzlicher Abgrenzung zu anderen Grundrechten, ist daher eine Grundrechtsfähigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gegeben, da diese insofern dem ge17 18 19 20 21 22

BVerfGE 74, 297 (350); BVerfGE 83, 238 (302). Hoeren/Sieber/Holznagel/Nolden, Multimedia-Recht, Teil 5, Rn. 42. BVerwG NJW 2006, 632 (632). Fechner, MedienR, 10. Kap., Rn. 21. BVerfGE 31, 314 (320 ff.). Paschke/Berlit/Meyer/Ladeur, Gesamtes MedienR, 1. Teil, 3. Kap., 4. Abschnitt, Rn. 86.

276

4. Kap.: Beurteilung der Einführung von Produktplatzierung

schützten Bereich zugeordnet werden müssen; für andere Grundrechte gilt dies nach der Rechtsprechung des BVerfG bis auf wenige Ausnahmen prinzipiell jedoch nicht, da der Grundrechtsschutz insofern von der Zuordnung einer bestimmten Leistung zum Schutzbereich der Rundfunkfreiheit abhängt.23 Die privaten Rundfunkveranstalter sind nach ihrer Zulassung als Rundfunkveranstalter gegen Aufsichtsmaßnahmen des Staates in ihrer Programmfreiheit geschützt.24 Folglich sind sowohl die privaten als auch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter im Hinblick auf die Rundfunkfreiheit unproblematisch grundrechtsfähig. 3. Schutzbereich der Rundfunkfreiheit in Bezug auf Programmfreiheit und Werbung Zu überprüfen ist weiterhin, ob im Hinblick auf die in Frage stehende Thematik auch der gegenständliche Schutzbereich der Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG eröffnet ist. So wird im Rahmen der Rundfunkfreiheit des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG umfassend die Programmfreiheit geschützt und zwar nicht nur als die Freiheit bezüglich der Auswahl und der Gestaltung von Programminhalten, sondern insbesondere erfasst die Programmfreiheit auch den gesamten Prozess von der Beschaffung der Information bis zu dessen Verbreitung.25 Im Rahmen des Schutzes dieser Programmfreiheit wird folglich nicht nur die Freiheit der Berichterstattung geschützt – so aber eine frühere Verfassungslehre, die den Begriff der Berichterstattung als Kontrastbegriff zur Meinungsäußerung auffasste und daher von einer restriktiven Handhabung des Schutzes der Rundfunkfreiheit ausging, die sich ausschließlich auf Tatsachenäußerungen beziehen sollte –, sondern heute unumstritten auch die Meinungsäußerungsfreiheit.26 a) Werbung als Gegenstand von Programm- und Rundfunkfreiheit Bislang gab es nach geltendem deutschem Recht, zumindest entsprechend der ausdrücklichen Gesetzessituation, prinzipiell keine Vermischung von Werbung und Programm im Rundfunk. Ob es diese tatsächlich nicht gegeben hat, das Gegenteil wird beispielsweise in den Ergänzungsgründen der AVMD-RL behauptet, sei an dieser Stelle dahingestellt. Rein rechtlich hat sich nach der alten Rechtslage nicht in gleicher Weise wie nach der neuen Rechtslage die Frage gestellt, ob die Programmfreiheit auch die Ausstrahlung von Werbung erfasst, da Werbung prinzipiell nicht integrativer Teil des redaktionellen Programmes war. In Bezug auf Werbung hat sich im Übrigen aber auch nach alter Rechtslage schon die Frage gestellt, ob diese 23 24 25 26

Paschke/Berlit/Meyer/Ladeur, Gesamtes MedienR, 1. Teil, 3. Kap., 4. Abschnitt, Rn. 87. Paschke/Berlit/Meyer/Ladeur, Gesamtes MedienR, 1. Teil, 3. Kap., 4. Abschnitt, Rn. 88. Paschke/Berlit/Meyer/Ladeur, Gesamtes MedienR, 1. Teil, 3. Kap., 4. Abschnitt, Rn. 93. Maunz/Dürig/Herzog, GG, Art. 5, Rn. 200/201.

B. Verfassungsrechtliche Beurteilung

277

entsprechend der Programmfreiheit unter den Schutzbereich der Rundfunkfreiheit des Art. 1 S. 2 GG fällt.27 Dies ist nicht ohne weiteres anzunehmen, da eine solche Einordnung gewichtige Konsequenzen nach sich zieht. Beispielsweise den Umstand, dass für den Fall der Einbeziehung von Werbung in den Schutzbereich die Einführung von Werbebeschränkungen einer besonderen Begründung bedarf, da durch solche werberechtlichen Beschränkungen dann gegebenenfalls die Rundfunkfreiheit in bedeutsamer Weise eingeschränkt wird.28 Daher war der Schutz von Werbesendungen durch die Rundfunkfreiheit umstritten.29 Eine Auffassung in der Literatur vertrat dabei die Ansicht, dass die Werbung nicht zum Programmauftrag der Rundfunkanstalten gehöre und daher auch nicht unter die Programmfreiheit falle, da sie lediglich der Finanzierung des Programmes diene und möglicherweise meinungsbildende Elemente ein bloßer zu vernachlässigender Reflex dieser Finanzierung seien.30 Dieser Meinung ist jedoch entgegenzuhalten, dass gewichtige Argumente für eine Zuordnung der Werbung zur Programm- und damit Rundfunkfreiheit bestehen. So hat das BVerfG beispielsweise für die Pressefreiheit entschieden, dass auch Werbeanzeigen im Anzeigenteil einer Zeitung vom Schutzbereich der Pressefreiheit erfasst werden, da nach dem BVerfG auch die in Werbeanzeigen enthaltene fremde Meinungsäußerung vom Schutzbereich der Pressefreiheit umfasst wird. Der werbliche Kontext einer Anzeige hingegen stört die Einordnung als Meinungsäußerung nach Auffassung des BVerfG nicht, denn es wird mit einer solchen Anzeige vom Unternehmen nicht lediglich die Absicht verfolgt, sich als Unternehmen ins Gespräch zu bringen.31 Ob diese Rechtsprechung auch auf die Rundfunkfreiheit übertragen werden kann, wurde bislang vom BVerfG offengelassen.32 Pressefreiheit und Rundfunkfreiheit gehören jedoch beide zu den Medienfreiheiten, die in vielerlei Hinsicht in ihrem Wirkbereich Übereinstimmungen aufweisen und in der Literatur daher teilweise sogar als „Parallelgrundrechte“33 bezeichnet werden. Von daher würde eine Andersbehandlung der Werbung im Rundfunk in Bezug auf den Schutzbereich eine besondere Begründung erfordern34, denn es ist zunächst nicht ersichtlich, warum wirtschaftliche Werbung in einem von Art. 5 GG erfassten Medium dem Schutzbereich unterfallen soll, in einem anderen Medium aber ausgeschlossen sein soll.

27

Vom BVerfG offengelassen in BverfGE 74, 297 (341). Fechner, MedienR, 10. Kap., Rn. 40. 29 Vgl. mit weiteren Nachweisen Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 7, Rn. 11 – 13. 30 Perten, K&R 2010, 703 (705). 31 BVerfG GRUR 2003, 442 (442). 32 BVerfGE 74, 297 (341/342). 33 Sodan/Sodan, GG, Art. 5, Rn. 22. 34 Fechner, MedienR, 10. Kap., Rn. 40. 28

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4. Kap.: Beurteilung der Einführung von Produktplatzierung

Dies gilt umso mehr, als auch an anderer Stelle in Bezug auf die Rundfunkfreiheit die zur Pressefreiheit entwickelten Grundsätze herangezogen werden.35 Gegen eine Gleichbehandlung von Werbung in der Presse und Werbung im Rundfunk könnte allein sprechen, dass der Werbung im Rundfunk aufgrund des unterschiedlichen Verbreitungsweges eine größere Suggestivkraft und Breitenwirkung als Werbung in der Presse zugesprochen werden muss, da dem Rundfunk auch im Übrigen eine stärkere Außenwirkung auf den Zuschauer zugesprochen wird als der Presse36. So ist der Verbreitungsweg schließlich auch der einzige relevante Unterschied zwischen Presse und Rundfunk37, der insofern hier zum Tragen kommen könnte. Diese durch den Verbreitungsweg begründete unterschiedliche Außenwirkung von Werbung in der Presse und Werbung im Rundfunk ändert jedoch nichts an der entscheidenden Tatsache, dass das BVerfG die Meinungsäußerung des Unternehmens als erheblichen Teil des Prints dem Schutzbereich der Pressefreiheit zugeordnet hat. Eine solche Zuordnung ist unproblematisch auch in Bezug auf die Werbung im Rundfunk möglich und mangels entgegenstehender Kriterien angezeigt. Denn wie in der Presse muss auch der Rundfunkveranstalter eine Werbung, der ebenfalls Informationswert zukommt, vor ihrer Ausstrahlung prüfen und kann diese nicht unreflektiert auf den Zuschauer wirken lassen. Andernfalls liefe er Gefahr, mit der ausgestrahlten Werbung gegen die Werbegrundsätze des RStV zu verstoßen. Zwar mag es generell streitig sein, ob Werbung als solche grundsätzlich zum Programmauftrag insbesondere des öffentlich-rechtlichen Rundfunks gehört38. Solange sie aber ein zulässiger Bestandteil des redaktionellen Programmes ist, wenn nach alter Rechtslage auch grundsätzlich strikt von dem redaktionellen Teil getrennt, erscheint es widersinnig, die Werbung im Rundfunk anders als diejenige in der Presse zu behandeln.39 Zudem erzielt der Rundfunkveranstalter aus der Werbung Einnahmen, die der Rundfunkaufgabe insgesamt zugute kommen und die mithin auch Programmbezug herstellen.40 Der ausgestrahlten Werbung kommen darüber hinaus meinungsbildende Elemente41 sowie ein eigenständiger Informationswert42 zu, was sich gerade auch in den werberechtlichen Beschränkungen widerspiegelt, die sich auch inhaltlich mit der Rundfunkwerbung auseinandersetzen, beispielsweise durch das Verbot politischer Werbung. Diese müssen für den Fall der zulässigen Ausstrahlung durch den Rundfunkveranstalter, der diese Ausstrahlung verantwortet, sowohl im öffentlich-rechtlichen als auch im privaten Rundfunk von der Rund35

Maunz/Dürig/Herzog, GG, Art. 5, Rn. 211. von Mangoldt/Klein/Starck/Starck, GG, Band 1, Art. 5, Rn. 94. 37 Stern/Sachs/Dietlein, Staatsrecht, Band IV/1, § 110, S. 1671. 38 Perten, K&R 2010, 703 (705). 39 Fechner, MedienR, 10. Kap., Rn. 40; im Ergebnis ebenfalls von Mangoldt/Klein/Starck/ Starck, GG, Band 1, Art. 5, Rn. 106; von Münch/Kunig/Wendt, GG, Art. 5, Rn. 47. 40 Stern/Sachs/Dietlein, Staatsrecht, Band IV/1, § 110, S. 1684. 41 Stern/Sachs/Dietlein, Staatsrecht, Band IV/1, § 110, S. 1684. 42 Bosman, ZUM 2003, 444 (449). 36

B. Verfassungsrechtliche Beurteilung

279

funkfreiheit geschützt werden.43 Denn die Rundfunkfreiheit schützt jede Vermittlung von Information und Meinung, lediglich eine rein fernmeldetechnische Tätigkeit durch die Rundfunkveranstalter wird nicht erfasst.44 Und Werbung kann, auch wenn mit ihr prinzipiell die geschäftliche Anpreisung von Waren oder Leistungen bezweckt wird, je nach konkreter Gestaltung informatorischen, unterhaltenden und manchmal sogar bildenden oder unterhaltenden Charakter haben.45 Letzteres gilt umso mehr in Anbetracht des zunehmenden Aufwandes und der zunehmenden finanziellen Mittel, die Werbetreibende in ihre Werbung investieren, um sich aus der Masse abzuheben und national und international erfolgreich zu sein. Hierbei sind sich die Werbetreibenden darüber bewusst, dass sie mit reißerischen Anpreisungen im Zweifel nicht die gewünschte Zielgruppe erreichen, so dass sie ihre Anpreisung mit übergreifenden Botschaften vermischen. Der Inhalt zulässiger Werbung ist mithin ein schützenswerter Bestandteil des Rundfunkangebotes und damit der Programmfreiheit des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG.46 Folgerichtig wird nach der hier vertretenen Auffassung mit der herrschenden Meinung auch die Werbung im Rundfunk inhaltlich grundsätzlich vom Schutzbereich der Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG erfasst, wobei im Hinblick auf die Werbung im Rundfunk jedoch noch zwischen dem Inhalt der Werbung, der sowohl im öffentlich-rechtlichen als auch im privaten Rundfunk geschützt wird47, und der Werbung als garantierter Finanzierungsform unterschieden werden muss. Letztere wird von der überwiegenden Meinung in der Literatur nur im Hinblick auf die privaten Veranstalter zum Schutzbereich der Rundfunkfreiheit gezählt, da die für die öffentlich-rechtlichen Veranstalter vorrangig in Frage kommende Finanzierungsform grundsätzlich diejenige über Beiträge ist und somit eine verfassungsrechtliche Garantie der Werbefinanzierung insofern keiner Aufnahme in den Schutzbereich der Rundfunkfreiheit bedarf.48 Für den privaten Rundfunk muss es jedoch als nahezu gesichert gelten, dass die Werbung als garantierte Finanzie43 Perten, K&R 2010, 703 (705) stellt die meinungsbildenden Elemente der Werbung als bloßen Reflex der Werbung dar, der jedoch nicht von der Rundfunkfreiheit geschützt werden könne. Damit setzt er sich aber ohne ausreichende Begründung in Gegensatz zu den BenettonUrteilen des BVerfG, wo unabhängig vom Medium hervorgehoben wird, dass Werbung originär meinungsbildende Elemente hat, die nicht nur ein nachrangig zu behandelnder „Reflex“ derselben sind. 44 BVerfGE 57, 295 (319); BeckOK/Schemmer, GG, Art. 5, Rn. 69. 45 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 7, Rn. 11. 46 Ebenso Stern/Sachs/Dietlein, Staatsrecht, Band IV/1, § 110, S. 1684; Schmidt-Bleibtreu/ Klein/Hofmann/Hopfauf/Kannengießer, GG, Art. 5, Rn. 17, von Münch/Kunig/Wendt, GG, Art. 5, Rn. 47, jeweils mit weiteren Nachweisen; leicht abweichende Auffassung Jarass in Jarass/Pieroth/Jarass, GG, Art. 5 Rn. 38, der Werbesendungen lediglich einen nur mittelbaren oder zumindest weniger intensiven Schutz der Rundfunkfreiheit gewährt. 47 Paschke/Berlit/Meyer/Ladeur, Gesamtes MedienR, 1. Teil, 3. Kap., 4. Abschnitt, Rn. 129. 48 Paschke/Berlit/Meyer/Ladeur, Gesamtes MedienR, 1. Teil, 3. Kap., 4. Abschnitt, Rn. 129; Fechner, MedienR, 10. Kap., Rn. 40; zur grundrechtlichen Einordnung der Werbefinanzierung im öffentlich-rechtlichen Rundfunk Perten, K&R 2010, 703 (705 f.).

280

4. Kap.: Beurteilung der Einführung von Produktplatzierung

rungsform unter die Rundfunkfreiheit fällt, da der Entzug oder die erdrosselnde Beschränkung von Finanzierungsmöglichkeiten im privaten Rundfunk im Ergebnis einem Programmverbot gleichkäme.49 b) Der Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG im Hinblick auf programmintegrale Werbung Nach der neuen Rechtslage, bei der Werbung unter bestimmten Voraussetzungen auch innerhalb des Programmes stattfinden kann, ist die getrennte Untersuchung von der Programmfreiheit auf der einen Seite und der Frage, ob auch Werbung unter die Rundfunk- oder gar Programmfreiheit fällt, auf der anderen Seite nun nicht mehr in gleicher Weise wie nach alter Rechtslage relevant oder gar möglich, da Werbung nun sogar zum integralen Bestandteil des Programmes werden kann. Diese Neuerung muss auch auf verfassungsrechtlicher Ebene erkannt, akzeptiert und in die verfassungsrechtliche Beurteilung werberechtlicher Sachverhalte einbezogen werden. Denn im Ergebnis wird damit noch eindeutiger ein inhaltlicher Schutz zulässiger Werbung durch die Rundfunkfreiheit erforderlich, da die Werbung, zumindest im Hinblick auf die Werbeform der Produktplatzierung, im Zweifel gar nicht mehr vom Programm gelöst werden und abgetrennt hiervon beurteilt werden kann. Das Gleiche gilt im Gegenzug für das redaktionelle Programm, das seinerseits ebenfalls nicht abgetrennt von der Werbung im Programm beurteilt und geschützt werden könnte. Es erscheint nicht möglich, das redaktionelle Programm durch die Programmfreiheit zu schützen, hiervon aber werbliche Elemente, die untrennbar mit dem Programm verbunden sind, auszuschließen. Daher ist es insofern auch unerheblich, ob Werbung dem Programmauftrag zugesprochen werden kann und aufgrund dessen der Programmfreiheit unterfällt.50 Eine gemeinsame Beurteilung und in der Folge auch ein gemeinsamer Schutz durch die Rundfunkfreiheit ist für diese Fälle aufgrund der Unmöglichkeit einer getrennten Beurteilung zwingend notwendig. Mehr noch, für den Fall der Vermischung von Werbung und Programm ist davon auszugehen, dass die Werbung in diesem Fall auch zwingend von der Programmfreiheit umfasst wird, die erschöpfend das gesamte redaktionelle Programm umfasst und damit auch in das Programm integrierte Werbung. Denn letzterer mag im Rahmen der Ausstrahlung des redaktionellen Programmes möglicherweise gar kein eigener, von der Werbung losgelöster Informationswert zukommen. So kommt es durchaus in Frage, dass Produktplatzierung als Wirtschaftswerbung eingeordnet werden muss, der kein eigener Informationswert zukommt, da in der Regel lediglich das Produkt als solches dargestellt wird ohne eine zusätzliche, darüber hinausgehende Informationen enthaltende Äußerung des Werbetreibenden. Allerdings ist Produktplatzierung auch im Kontext des redaktionellen Programmes zu sehen, dessen „Meinungsäußerung“ sie sich zu eigen macht und für ihre Werbezwecke nutzt, denn ohne diesen Bezug wäre 49

Dörr/Wagner, ZUM 2013, 525 (528). Im Einklang mit der Meinung, die einen Schutz der Werbung durch die Rundfunkfreiheit ablehnt, verneinend Perten, K&R 2010, 703 (705). 50

B. Verfassungsrechtliche Beurteilung

281

die Darstellung oder Erwähnung eines Produktes innerhalb des Programmes sinnentleert. Die Produktplatzierung ist mit dem redaktionellen Programm vermischt, was sie zu einem Teil desselben macht. Unabhängig neben dieser inhaltlichen Einordnung von Rundfunkwerbung im Rahmen des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG besteht weiterhin die Frage, ob eine Finanzierung durch integrale Werbung auch verfassungsrechtlich zulässig und geboten ist, was im Folgenden näher untersucht werden soll.

4. Erweiterung der Rundfunkfreiheit der Veranstalter durch die Veränderungen? Wie geprüft, fällt Rundfunkwerbung mithin unter den Schutzbereich der Rundfunkfreiheit, so dass Beschränkungen der Rundfunkwerbung einer besonderen Begründung bedürfen. Hierbei gilt jedoch, dass die Sperrwirkung des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG gegenüber staatlichen Eingriffen nicht ebenso groß ist wie gegenüber sonstigen Beschränkungen des Rundfunkprogrammes, denn der Gesetzgeber erhält hier insbesondere gegenüber dem öffentlich-rechtlichem Rundfunk einen großen Spielraum bei der Regulierung, da die Werbung nicht eigenständig gestalteter oder publizistisch bearbeiteter Teil des Programmes ist.51 Diese Problematik ist jedoch für den Fall der Umsetzung der AVMD-RL im Hinblick auf Trennungsgrundsatz und Produktplatzierung nicht einschlägig, denn die Neuerungen der AVMD-RL in dieser Hinsicht bewirken gerade eine Liberalisierung, so dass eine besondere Begründung für Beschränkungen jedenfalls nicht erforderlich ist und Liberalisierungen erfordern ihrerseits grundsätzlich keiner besonderen Begründung. Durch die Neuregelungen wird die Rundfunkfreiheit für öffentlich-rechtliche und private Rundfunkveranstalter im Ergebnis erweitert, indem es kein starres Trennungsgebot mehr gibt52, sondern vielmehr einen dynamischen Unterscheidbarkeitsgrundsatz, der ein Miteinander von Werbung und Programm unter bestimmten Voraussetzungen möglich macht, und die Produktplatzierung wird zwar grundsätzlich verboten, aber bei Einhaltung diverser Kriterien nun ausdrücklich sowohl für den privaten als auch für den öffentlichrechtlichen Rundfunk zugelassen. Zwar ist der öffentlich-rechtliche Rundfunk nach der Gesetzeslage nicht zur Verwendung von Produktplatzierung in Eigenproduktionen berechtigt; dies ist jedoch die einzige, ihm gegenüber dem privaten Rundfunk auferlegte Beschränkung. Denn beispielsweise auch die Verwendung von Produktionshilfen wird sämtlichen Rundfunkveranstaltern gesetzlich gestattet und insgesamt hat sich damit die Situation der Rundfunkveranstalter im Hinblick auf die Möglichkeiten der Verwendung von integrierten Werbeformen und insbesondere der Produktplatzierung verbessert. Hinzu kommt, dass diese Veränderung zukünftigen weiteren werberechtlichen Liberalisierungen Tür und Tor öffnet und derzeit nur eine (noch nicht voll ausge51 52

Stern/Sachs/Dietlein, Staatsrecht, Band IV/1, § 110, S. 1685. Hahn/Vesting/Vesting, Rundfunkrecht, Einführung, Rn. 40.

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4. Kap.: Beurteilung der Einführung von Produktplatzierung

schöpfte) Grundlage für die weitere Zulassung neuer Werbeformen darstellt. Eine solche Entwicklung im Hinblick auf zukünftige Werbung ist auch nicht unwahrscheinlich, denn, wie in dieser Arbeit dargestellt, war auch der Weg zur Liberalisierung der Produktplatzierung eine lange, aber stetige Entwicklung in Richtung Veränderung. Dieser Prozess wird aufgrund der weiterhin bestehenden Dynamik im Medienbereich vorerst vermutlich nicht zum Stillstand kommen. 5. Verfassungsrechtliche Auswirkungen für die Werbetreibenden a) Schutz durch die Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG Auf der anderen Seite ist festzuhalten, dass durch diese werberechtlichen Veränderungen nicht nur die Rundfunkveranstalter in den Genuss einer erweiterten Rundfunkfreiheit kommen, sondern auch die Werbetreibenden durch die Liberalisierungen mittelbar ebenfalls eine Erweiterung ihrer grundrechtlich geschützten Rechte im Hinblick auf ihre Werbemöglichkeiten erfahren. Denn davon, dass Rundfunkveranstalter eine neue Werbeform zulässigerweise ausstrahlen dürfen, profitieren auch die Werbenden. Im Hinblick auf Werbebeschränkungen können diese sich ihrerseits zwar nicht auf die Rundfunkfreiheit berufen, da sie selbst keinen Rundfunk im erforderlichen Sinne veranstalten53 und sie sind auch keine Rundfunkmitarbeiter, die die Aufgabe haben, den staatlichen Auftrag der Rundfunkversorgung auszuführen54. An dieser Beurteilung ändert sich auch dann nichts, wenn sie im Rahmen der Produktplatzierung zumindest mittelbar am redaktionellen Programm mitarbeiten, indem sie in diesem Programm durch Produktplatzierung werben. Denn die Regelungen zur Produktplatzierung sollen gerade festhalten, dass die Programmfreiheit und die redaktionelle Unabhängigkeit bei den Rundfunkveranstaltern verbleibt und die Werbetreibenden höchstens Programmteile oder vielmehr ihre Produkte, die programmlich in die Sendung eingebaut werden, zuliefern. Als Veranstalter von Rundfunk wird aber nur angesehen, wer die Struktur des Programmes festlegt, die Abfolge plant, die Sendungen zusammenstellt und unter einer einheitlichen Bezeichnung dem Publikum anbietet; durch diese Tätigkeiten unterscheidet sich der Rundfunkveranstalter vom bloßen Kontributierer, der nicht aktiv an der Gestaltung des Programmes beteiligt ist.55 b) Schutz durch andere Grundrechte, vor allem durch die Meinungsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG Es kommen für die Werbetreibenden aber andere Grundrechte in Frage, die einen Schutz ihrer Werbung ermöglichen können und die daher Beschränkungen der 53 54 55

Vgl. BVerfGE 95, 220 (234); BVerfGE 97, 298 (310). Umbach/Clemens/Clemens, GG, Art. 5, Rn. 94. BVerfGE 97, 298 (310).

B. Verfassungsrechtliche Beurteilung

283

Werbung durch Gesetz erschweren könnten. So kann Wirtschaftswerbung nach herrschender Ansicht in der Literatur, der sich auch das BVerfG annähert, zumindest dann, wenn es sich um meinungsbildende Wirtschaftswerbung handelt56, Meinung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG sein.57 Meinung bedeutet Ansicht, Auffassung, Überzeugung, Wertung, Urteil, Einschätzung, Stellungnahme zu allen möglichen sachlichen Gegenständen und Personen.58 Nur, weil es sich bei Werbung um ein Handeln zur Gewinnerzielung handelt, bedeutet dies nicht, dass die dennoch in der Werbung möglicherweise enthaltene Meinungsäußerung zwingend aus dem Schutzbereich des Grundrechts herausfällt.59 Aus der Aufnahme der Werbung in die Meinungsfreiheit folgt, dass ein generelles Werbeverbot einen Eingriff in die Meinungsäußerungsfreiheit der Werbewirtschaft darstellt und daher nur auf der Grundlage eines allgemeinen Gesetzes gerechtfertigt sein kann, das dem Schutz eines schlechthin zu schützenden Rechtsgutes dient, das gegenüber der Betätigung der Meinungsfreiheit Vorrang genießt.60 Daneben könnte geprüft werden, ob durch Werbebeschränkungen die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG verletzt wird oder der Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG. Vorliegend stellt sich die Problematik, ob ein Verstoß gegen grundrechtlich geschützte Rechte der Werbetreibenden gegeben ist, letztlich jedoch nicht. Wie bereits für die Rundfunkveranstalter dargestellt, ist durch die Veränderungen nach Umsetzung der AVMD-RL im 13. RÄStVeine Erweiterung der Werbemöglichkeiten für die Werbetreibenden gegeben, da diese nun auch Produktplatzierung und möglicherweise noch andere, in das Programm integrierte Werbung ausstrahlen können. c) Produktplatzierung und Meinungsfreiheit, Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG Würde man in Bezug auf die Werbeform der Produktplatzierung jedoch tatsächlich das Vorliegen eines Verstoßes gegen die Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG prüfen, müsste hier noch einmal explizit untersucht werden, ob mit der Produktplatzierung tatsächlich meinungsbildende Wirtschaftswerbung vorliegt, da grundsätzlich nur eine solche nach dem BVerfG von der Meinungsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG geschützt wird61. So handelt es sich bei der Produktplatzierung zwar eindeutig um eine Werbeform, da diese nach ihrer Legaldefinition der Absatzförderung dient und mithin wie Werbung auf die Gewinnerzielung gerichtet ist. Allerdings ist fraglich, ob eine bloße Erwähnung oder Darstellung von Produkten, etc. im redaktionellen Programm, wie sie die Produktplatzierung ist, auch mei56

Ausführlich hierzu von Münch/Kunig/Wendt, GG, Art. 5, Rn. 11a. Perten, K&R 2010, 703 (705); insgesamt aber umstritten: von Münch/Kunig/Wendt, GG, Art. 5, Rn. 11 mit weiteren Nachweisen zum Meinungsstand. 58 von Mangoldt/Klein/Starck/Starck, GG, Band 1, Art. 5, Rn. 22. 59 von Münch/Kunig/Wendt, GG, Art. 5, Rn. 11. 60 Perten, K&R 2010, 703 (705/706). 61 BVerfGE 71, 162 (175). 57

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4. Kap.: Beurteilung der Einführung von Produktplatzierung

nungsbildende Wirkung haben kann bzw. überhaupt eine Meinung enthält62. Bei Werbung handelt es sich vielmals tatsächlich um eigenes redaktionelles Programm in Kurzform, das unabhängig vom redaktionellen Programm den Rundfunkveranstaltern von Werbetreibenden zugliefert wird und von diesem ohne weiteres unterschieden werden kann, da hierfür entsprechende Vorkehrungen wie vor allem der Werbejingle getroffen werden. Produktplatzierung demgegenüber taucht im redaktionellen Programm auf und, sofern es sich dabei beispielsweise nicht um einen auf einem Fernseher im Hintergrundbild eingespielten Werbejingle während des Programmes handelt, ist vom Werbetreibenden nicht ihrerseits redaktionell gestaltet. Hier ist allerdings erneut darauf hinzuweisen, dass die Produktplatzierungs im Ergebnis im Zusammenhang mit dem redaktionellen Programm zu sehen ist, in das sie gezielt vom Werbetreibenden zur Nutzung einer potentiellen Werbewirkung integriert wurde und dessen Meinungsäußerung ihr daher möglicherweise zugesprochen werden muss. Ob diese Verbindung zwischen der Platzierung und dem Programm und die Erwähnung oder Darstellung im Zusammenhang des redaktionellen Programmes gegebenenfalls für die Annahme einer Meinungsäußerung ausreichend sind, wäre dann jeweils für den Einzelfall zu überprüfen. 6. Mögliche Kollision von Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG und Neuregelung Wie gesehen, erweitern die Umsetzungen der AVMD-RL im Hinblick auf Produktplatzierung und Trennungsgrundsatz durch den 13. RÄStV prinzipiell die grundrechtlich geschützten Rechte von Rundfunkveranstaltern und mindestens mittelbar auch die von Werbetreibenden. Mithin erscheint es zunächst so, dass eine Kollision der Gesetzesänderungen mit der sich aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG ergebenden Rundfunkfreiheit, die als Programmfreiheit für den Schutz der Rundfunkveranstalter zur Verfügung steht, ausgeschlossen ist. Jedoch kann bezüglich der Rundfunkfreiheit die Sichtweise nicht auf diejenige der Rundfunkveranstalter beschränkt werden, da dies nur die eine Seite des rundfunkrechtlichen Schutzes, der sich aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG ergibt, würdigen würde. Vielmehr ist abgesehen von der subjektiv-rechtlichen, die den Blickwinkel der Rundfunkveranstalter betreffenden Seite der Rundfunkfreiheit auch die Sonderdogmatik des BVerfG zur Rundfunkfreiheit und damit die objektiv-rechtliche Seite der Rundfunkfreiheit zu beachten, die im Hinblick auf den „klassischen Rundfunk“, sprich Hörfunk und Fernsehen, entwickelt worden ist. Diese hat bis heute in das Zeitalter neuer Medien hinein nicht nur aus Sicht des BVerfG63 ihre Gültigkeit behalten. Insofern hat das BVerfG aus der gleichsam „dürftigen“ Vorlage aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG, die von ihrem Wortlaut her letztlich nur die Freiheit des Rundfunks vorgibt, einen Rundfunkveranstalter sowie Rezipienten umfassenden Rundfunkschutz gespannt, der natürlich die Rundfunk62 Nur eine solche würde sie aber zur Meinungsäußerung machen, von Mangoldt/Klein/ Starck/Starck, GG, Band 1, Art. 5, Rn. 22. 63 1. Leitsatz zu BVerfGE 57, 295.

B. Verfassungsrechtliche Beurteilung

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veranstalter auf der einen Seite gegenüber staatlichen Maßnahmen erfasst, auf der anderen Seite aber auch den Rezipienten zumindest mittelbar schützt, indem für die Rundfunkveranstalter durch die Schaffung einer Sonderdogmatik zusätzliche Maßstäbe geschaffen werden, die ebenfalls einzuhalten sind. Diese zusätzlichen Maßstäbe folgern aus der Einstufung der Rundfunkfreiheit als „dienender Freiheit“; die Rundfunkfreiheit dient der Aufgabe, freie und umfassende Meinungsbildung durch den Rundfunk zu gewährleisten.64 Im Rahmen dieser Sonderdogmatik geht das BVerfG davon aus, dass jegliche Rundfunkveranstaltung Organisationsmaßnahmen des Gesetzgebers verlangt, um die freie individuelle und öffentliche Meinungsbildung im Rundfunk sicherstellen.65 Zentrales Ziel der Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit ist es dabei, die potentielle und reale Macht des Massenmediums Rundfunk rechtlich so zu disziplinieren, dass die Grundstrukturen einer pluralistisch verfassten Demokratie nicht gefährdet werden.66 Die subjektiv-rechtliche Seite der Rundfunkfreiheit, also die Seite, die die dem Schutz der Rundfunkveranstalter selbst dient, tritt dabei zugunsten einer gleichmäßigen, niveauvollen, demokratiestaatlich wertvollen Rundfunkversorgung der Bevölkerung oftmals in den Hintergrund. Dies geschieht gleichwohl nicht völlig ohne Kritik seitens der Literatur. So wird dort beispielsweise bemängelt, dass hierbei die Informationsfreiheit in sonderbarer Weise losgelöst von den tatsächlichen Interessen der Zuschauer bewertet, eingeordnet und herausgehoben wird, während die subjektiv-rechtliche Seite der Rundfunkveranstalterfreiheit zu Unrecht zu kurz kommt.67 Daneben wird kritisiert, dass die Sonderdogmatik des BVerfG in einer Zeit der tatsächlichen Frequenzknappheit entwickelt worden sei, die technischen Veränderungen der Moderne machten eine Sonderdogmatik nunmehr jedoch obsolet. Bisher haben solche Kritiker der grundsätzlichen Schwerpunktsetzung innerhalb der Dogmatik des BVerfG jedoch keine umwälzende Änderung dieser feststehenden Rechtsprechung herbeiführen können68, zumal mit der Kritik zumeist auch kein umfassender und zugleich überzeugender Vorschlag einer ausgefeilten und angemessenen Alternativsystematik einhergeht69. Im Übrigen gilt auch, dass sich die Kritik der Literatur oft nur gegen einzelne Aspekte der ausgefeilten Dogmatik des BVerfG richtet, die grundsätzliche Systematik dieses dualen, die objektiv-rechtliche Seite der Rundfunkfreiheit betonenden Systems wird in der Regel jedoch nicht generell in Frage gestellt.70 Und schließlich hat das BVerfG vor nicht allzu langer Zeit 64

BVerfGE 57, 295 (320). von Mangoldt/Klein/Starck/Starck, GG, Band 1, Art. 5, Rn. 103. 66 Dreier/Schulze-Fielitz, GG, Band I, Art. 5 I , II, Rn. 234. 67 von Mangoldt/Klein/Starck/Starck, GG, Band 1, Art. 5, Rn. 108 und 110. 68 Fechner, Entscheidungen zum Medienrecht, S. 301. 69 Vgl. beispielsweise von Wallenberg, ZUM 2004, 875 (875/876), die nur schwammig das Erfordernis einer „Fortentwicklung“ feststellt; zu einer generellen Kritik an der Systematik des BVerfG siehe auch Bonner Kommentar/Degenhart, Art. 5 Abs. 1 und 2, Rn. 643 – 646. 70 Stern/Sachs/Dietlein, Staatsrecht, Band IV/1, § 110, S. 1692; zu zunehmenden Zweifeln an dem dualen System vgl. jedoch von Münch/Kunig/Wendt, GG, Art. 5, Rn. 52. 65

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4. Kap.: Beurteilung der Einführung von Produktplatzierung

erst selbst erneut festgehalten, dass die positive Ausgestaltung der Rundfunkordnung durch den Gesetzgeber auch angesichts der Entwicklung der Medienmärkte weiterhin erforderlich ist.71 Folglich bedeutet die bislang nur erfolglos angegriffene und damit weiterhin geltende Sonderdogmatik des BVerfG für die vorliegende Arbeit, dass die durch die Umsetzung der AVMD-RL getroffenen Veränderungen auch vor diesem Hintergrund zu überprüfen sind. Denn bislang war insbesondere der Trennungsgrundsatz und das letztlich aus diesem resultierende Verbot der Schleichwerbung ein bedeutender und bislang zumindest formell unerschütterlicher Bestandteil dieser Sonderdogmatik, nach der Schleichwerbung und auch Produktplatzierung, bei denen die Trennung vom Programm nicht eingehalten wurde, von der Rundfunkfreiheit nicht gedeckt waren72. Daher stellt sich die Frage, ob die diesbezügliche gesetzliche Änderung, die einen erheblichen Einschnitt im Hinblick auf die rundfunkrechtliche Transparenz bedeutet, ihrerseits jetzt von der Rundfunkfreiheit und der zu ihr entwickelten Sonderdogmatik gedeckt ist. Lässt sie nun nach neuer Rechtslage Sachverhalte zu, die sich zuvor gerade außerhalb des geschützten und damit zulässigen Bereichs befanden. Dass eine solche Diskussion dringend angezeigt ist, zeigt sich bereits schon daran, dass der Gesetzgeber auf europäischer und einfachgesetzlicher deutscher Ebene bei der Umsetzung der AVMD-RL insofern seinerseits versucht hat, den dienenden Aspekt der Rundfunkfreiheit, namentlich die Sicherstellung der freien Meinungsbildung, durch einfachgesetzliche Maßnahmen im Rahmen der Produktplatzierungsregelungen sicherzustellen. Hier ist die deklaratorische Aufnahme des Gebots der fehlenden Beeinträchtigung von redaktioneller Verantwortung und Unabhängigkeit in den Gesetzestext zu nennen. Daher ist zu untersuchen, ob der Gesetzgeber mit seiner Umsetzung der AVMD-RL gegen die vom BVerfG aufgestellten Grundsätze verstößt, die ihrerseits aber nur die Rundfunkfreiheit ausgestalten, so dass eine Prüfung der Übereinstimmung mit Verfassungsrecht vorliegt. Es stellt sich die Frage, ob eine relevante Bedrohung der „Freiheitlichkeit“ des Rundfunkwesens73 gegeben ist. Hierbei ist zu untersuchen, ob diese gesetzliche Entwicklung mit den zur Rundfunkfreiheit entwickelten Grundsätzen vereinbar ist, denn die insofern entwickelte Sonderdogmatik ist ein empfindliches Konstrukt, das aus gezielten Überlegungen heraus entwickelt worden ist und für dessen Abwandlung daher gewichtige Gründe sprechen müssen. Dabei ist noch einmal ausdrücklich festzuhalten, dass der Gesetzgeber bei der Umsetzung der AVMD-RL im Hinblick die Einführung von Produktplatzierung und die Abänderung des Trennungsgrundsatzes einen sehr großen, weil umfassenden, Gestaltungsspielraum hatte. So sind die Produktplatzierungsregelungen optional und die Vorgaben im Hinblick auf den Trennungsgrundsatz hätten jedenfalls strenger als in der AVMD-RL ausgestaltet werden 71 72 73

BVerfG ZUM 2007, 712 (721). Stern/Sachs/Dietlein, Staatsrecht, Band IV/1, § 110, S. 1685. BVerfGE 83, 238 (316).

B. Verfassungsrechtliche Beurteilung

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können; diesbezüglich wurde schon an anderer Stelle und in Bezug auf die rechtliche Entwicklung des Rundfunkbegriffes davor gewarnt, dass im Hinblick auf eine Orientierung an vermeintlichen europarechtlichen Vorgaben verfassungsmäßige Anforderungen aus den Augen verloren werden können74. Daneben muss die Produktplatzierung auch vor dem Hintergrund der Vielfaltssicherung in Augenschein genommen werden. Diese hat trotz des Wegfalls der durch die begrenzten Kapazitäten gegebenen Sondersituation des Rundfunks nach wie vor erhebliche Bedeutung und wird im dualen Rundfunksystem normativ gewährleistet.75 Die Vielfalt als solche wird dabei vom BVerfG zwar nicht selbst legaldefiniert, sie ist aber in besonderer Weise auf die Risiken einer möglichen Vereinnahmung der Medien und der durch sie hergestellten Öffentlichkeit durch Gruppeninteressen oder die Interessen der globalen Unterhaltungs- und Verwertungsindustrie gerichtet und daher eine zentrale Bedingung von freier Meinungsbildung und Demokratie.76 Eine solche Vereinnahmung stellt nun gerade die essentielle Gefahr bei der Produktplatzierung und der Auflösung des Trennungsgrundsatzes dar. Der Frage, ob weiterhin Vielfalt gewährleistet wird, muss daher besondere Aufmerksamkeit gewidmet werden. Zugleich ist unabhängig vom Ergebnis dieser Untersuchung herauszuarbeiten, welche verfassungsrechtliche Bedeutung den gesetzlichen Neuerungen zukommt. Dies soll nicht zuletzt in einem Ausblick auf die werberechtliche Zukunft in Deutschland geschehen. Im Folgenden soll zunächst kurz die Sonderdogmatik des BVerfG jeweils für den privaten und für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk dargestellt werden, da das BVerfG insofern jeweils eine unterschiedliche Sonderdogmatik entwickelt hat. Danach wird kurz die bisherige Bedeutung des Trennungsgrundsatzes innerhalb der jeweiligen Dogmatik erläutert, um die anschließende verfassungsrechtliche Diskussion vorzubereiten. a) Die Sonderdogmatik hinsichtlich öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten In Bezug auf die grundsätzliche Frage, in welcher Art und Weise und unter welchen Beschränkungen öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstaltern die Möglichkeit eröffnet werden soll, unter der Heranziehung moderner Werbeformen Finanzmittel zu generieren, ist es von essentieller Bedeutung zu analysieren, welche Aufgaben dem öffentlich-rechtlich Rundfunk im Rahmen seines gesetzlichen Auftrages zukommen. Diese Aufgaben bestimmen letztlich dessen redaktionelles Angebot und müssen unbeeinträchtigt von einer Beeinflussung durch Dritte, mithin auch unabhängig von jeglicher Beeinflussung durch Werbetreibende, wahrgenommen werden können. Zugleich geben die inhaltlichen Aufgaben mitunter auch vor, inwiefern und in welchem Umfang Werbung durch den öffentlich-rechtlichen 74 75 76

So von Coelln, in: Pomorin, ZUM 2010, 573 (574). Brinkmann, ZUM 2013, 193 (197). Brinkmann, ZUM 2013, 193 (194).

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4. Kap.: Beurteilung der Einführung von Produktplatzierung

Rundfunk ausgestrahlt werden kann, denn durch die Werbung als solche darf die Erfüllung der Aufgaben nicht gestört werden. Und genau diese inhaltlichen Aufgaben sind es auch, die das BVerfG im Rahmen seiner Sonderdogmatik für den Rundfunk und nach der Neubestimmung derjenigen, die grundsätzlich Rundfunk veranstalten dürfen77, adressiert hat. Bei der Begutachtung der speziellen Aufgaben des öffentlich-rechtlichen Rundfunks ist zudem zu beachten, dass Werbung durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk (sowie natürlich auch dessen grundsätzliche Finanzierung durch den umstrittenen Rundfunkbeitrag) seit jeher eine vielfach diskutierte Thematik in der juristischen Literatur darstellt und in regelmäßigen Abständen ein grundsätzliches Werbeverbot des öffentlich-rechtlichen Rundfunks gefordert wird78, das bislang vom BVerfG jedoch nicht auferlegt worden ist. Auch wenn ein zumindest partielles Werbeverbot vom BVerfG grundsätzlich für verfassungsrechtlich möglich erklärt worden ist79. Ein Werbeverbot steht vorliegend allerdings nicht zur Debatte, sondern der Fokus liegt auf der mit der Umsetzung der AVMD-RL einhergehenden Erweiterung der Werbemöglichkeiten des öffentlichrechtlichen Rundfunks und deren Vereinbarkeit mit dem gesetzlichen Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks. Die duale Rundfunkordnung wurde vom BVerfG geschaffen, um innerhalb einer positiven Ordnung sicherzustellen, dass die Vielfalt der bestehenden Meinungen im Rundfunk in größtmöglicher Breite und Vollständigkeit Ausdruck findet80. Hierbei wurde dem privaten Rundfunk vom BVerfG innerhalb des dualen Systems jedoch nicht „zugetraut“, dass dieser eine solche Aufgabe nachhaltig erfüllen kann. Vielmehr wurde vom BVerfG damit gerechnet, dass dessen Rundfunkprogramme Information nicht in der vollen Breite der Meinungen und kulturellen Strömungen vermitteln werden.81 Hiermit wurde unter anderem deshalb gerechnet82, da private Anbieter zur Finanzierung ihrer Tätigkeit nahezu ausschließlich auf Einnahmen aus Wirtschaftswerbung angewiesen sind und ihre Programme damit insbesondere das Kriterium der Massenattraktivität erfüllen müssen, um bei niedrigen Kosten maximale Zuschauerzahlen zu erreichen.83 Gerade aber auch die anspruchsvollen kulturellen Sendungen, die oftmals einen hohen Kostenaufwand erfordern, sind erfor-

77

Privater Rundfunk wurde erst mit BVerfG 57, 295 vom BVerfG unter bestimmten, vom BVerfG näher dargelegten Voraussetzungen für grundsätzlich zulassbar erklärt. 78 Loeb, ZUM 2004, 290 (290). 79 BVerfGE 87, 181 (200); weitere kritische Ausführungen zur Werbung im öffentlichrechtlichen Rundfunk finden sich in BVerfGE 119, 181 (216 ff.). 80 BVerfGE 73, 118 (152/153). 81 BVerfGE 73, 118 (155). 82 Der andere, vom BVerfG angegebene Grund für diese Befürchtung war die damalige, durch die zu dieser Zeit gegebenen technischen Möglichkeiten bedingte Frequenzknappheit, aufgrund der es den privaten Anbietern nicht in gleicher Weise wie den öffentlich-rechtlichen Anbietern möglich war, die gesamte Bevölkerung mit ihrem Programmangebot zu erreichen. 83 BVerfGE 73, 118 (155).

B. Verfassungsrechtliche Beurteilung

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derlich, um die ganze Breite umfassender Information zu erreichen, ohne die es keine „Meinungsbildung“ in Sinne der Garantie des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG geben kann.84 Daher wird den öffentlich-rechtlichen Veranstaltern vom BVerfG der gesetzliche Auftrag der Grundversorgung erteilt85, der das Angebot eines inhaltlich umfassenden Programmes umfasst86. Diese durch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten vorzunehmende Grundversorgung wird später vom BVerfG dahingehend konkretisiert, dass durch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der klassische Auftrag des Rundfunks erfüllt werden muss; dieser umfasst neben der Rolle des Rundfunks für die Meinungs- und politische Willensbildung, Unterhaltung und über laufende Berichterstattung hinausgehende Information auch eine kulturelle Verantwortung des Rundfunks.87 Es handelt sich bei der Grundversorgung durch den öffentlichrechtlichen Rundfunk mithin gerade nicht um eine Mindestversorgung88, sondern darum, dass dieser ein vielfältiges rundfunkrechtliches Angebot darbieten soll. Dies soll einen publizistischen Wettbewerb zwischen Privatrundfunk und öffentlichrechtlichem Rundfunk begründen, in dem letzterem aber gerade nicht die Rolle eines Konkurrenten zum Privatrundfunk zukommt, sondern die Rolle des umfassenden Gewährleisters freier, umfassender und wahrheitsgemäßer Meinungsbildung.89 Im Hinblick auf eine Werbefinanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks hat das BVerfG unter anderem festgehalten, dass der Gesetzgeber beim öffentlichrechtlichen Rundfunk nicht gehindert ist, einzelne Finanzierungsformen, mithin auch diejenige der Werbung, zu beschränken oder auszuschließen, sofern die Finanzierung der Tätigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten insgesamt hinreichend gesichert ist.90 Denn der öffentlich-rechtliche Rundfunk muss zur Erfüllung seines Grundversorgungsauftrages sowohl in seinem aktuellen Bestand als auch in seiner zukünftigen Entwicklung gesichert sein.91 Dass die Werbefinanzierung beim öffentlich-rechtlichen Rundfunk die Gefahr des nachhaltigen kommerziellen Einflusses auf das Programm in sich birgt, wurde in diesem Zusammenhang ebenfalls verfassungsrechtlich festgestellt.92 Und so heißt es auch in einem nicht lange zurückliegenden Urteil des BVerfG, dass die Werbefinanzierung den Trend zur Massenattraktivität und zur Standardisierung des Angebots stärkt und die Risiken einseitiger publizistischer Betätigung und damit das Risiko der Einflussnahme in sich trägt.93 Wegen der Rückwirkungen, die die Wer84 85 86 87 88 89 90 91 92 93

BVerfGE 73, 118 (156). BVerfGE 73, 118 (157). BVerfGE 73, 118 (157). BVerfGE 74, 297 (324). BVerfGE 74, 297 (325/326); BVerfGE 83, 238 (297). BVerfGE 74, 297 (332). BVerfGE 74, 297 (342). BVerfGE 83, 238 (298). BVerfGE 83, 238 (310). BVerfGE 119, 181 (215/216).

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4. Kap.: Beurteilung der Einführung von Produktplatzierung

befinanzierung auf die Programmgestaltung eines Rundfunkanbieters hat, wäre es daher mit der Aufgabe des öffentlich-rechtlichen Rundfunks im dualen System auch unvereinbar, diesen überwiegend auf Werbeeinahmen zu verweisen, damit dieser unabhängig von den Einschaltquoten agieren kann.94 Wo genau die Grenzen einer zulässigen Finanzierung durch Werbung für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk verlaufen, hat das BVerfG jedoch ausdrücklich offengelassen95. Das BVerfG hat jedoch festgehalten, dass der Werbung im öffentlich-rechtlichen Rundfunk nach Zeit, Dauer und Häufigkeit Grenzen gesetzt werden können96. Damit wird der Werbefinanzierung insgesamt im öffentlich-rechtlichen Rundfunk eine nachrangige Bedeutung zugesprochen.97 b) Die Sonderdogmatik hinsichtlich privater Rundfunkanstalten An den privaten Rundfunk werden nicht dieselben Anforderungen gestellt wie an den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, woraus sich das duale, also aus zwei verschiedenen Säulen bestehende, deutsche Rundfunksystem ergibt. Denn solange und soweit die Wahrnehmung der grundsätzlichen Aufgaben des Rundfunks durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk wirksam sichergestellt wird, erscheint es für das BVerfG gerechtfertigt, an die Breite des Programmangebots und die Sicherung gleichgewichtiger Vielfalt im privaten Rundfunk nicht gleich hohe Anforderungen zu stellen wie im öffentlich-rechtlichen Rundfunk.98 Damit sind die privaten Veranstalter nicht in gleicher Weise wie die öffentlich-rechtlichen Veranstalter verpflichtet, ein vollumfängliche Vielfalt gewährleistendes Programm auszustrahlen; gleichwohl darf es keine gravierenden Ungleichgewichtigkeiten zwischen privatem und öffentlich-rechtlichem Rundfunk geben99. Vielmehr muss auch im privaten Rundfunk die Möglichkeit gegeben sein, dass alle Meinungsrichtungen, inklusive der Meinungen von Minderheiten, zum Ausdruck kommen und der ungleichgewichtige Einfluss einzelner Veranstalter oder Programme ausgeschlossen wird.100 Damit soll im Ergebnis auch im Privatrundfunk das Entstehen vorherrschender Meinungsmacht verhindert werden. Werden diese Grenzen überschritten, liegt ein Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG vor.101 Hinsichtlich der Werbung im Privatrundfunk stellt das BVerfG generalisierend fest, dass es gerade die Werbefinanzierung ist, von der im privaten Rundfunk zu beobachtende programm- und vielfaltsverengende Zwänge ausgehen102. 94

BVerfGE 83, 238 (311). BVerfGE 83, 238 (311). 96 BVerfGE 87, 181 (200). 97 Fechner, Entscheidungen zum Medienrecht, S. 339. 98 BVerfGE 73, 118 (158/159); BVerfGE 74, 297 (325). 99 BVerfGE 73, 118 (159). 100 BVerfGE 73, 118 (160). 101 BVerfGE 73, 118 (160). 102 BVerfGE 87, 181 (199). 95

B. Verfassungsrechtliche Beurteilung

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In Bezug auf den Privatrundfunk lässt sich somit sagen, dass die Aufgabe des Privatrundfunks im dualen System weit weniger vom BVerfG beachtet wurde, da dieses sein Hauptaugenmerk stets auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk richtete, der die wichtige Aufgabe der Grundversorgung trägt. Der private Rundfunk ist im Gegensatz zum öffentlich-rechtlichen Rundfunk damit nicht verpflichtet, vollumfänglich den klassischen Auftrag des Rundfunks nach dem BVerfG zu erfüllen. Damit können auch in Bezug auf die Werbung im privaten Rundfunk gegenüber dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk gelockerte Regelungen angewandt werden; gleichwohl ist nichtsdestotrotz stets im Einzelnen zu untersuchen, welche Werberegelungen auch für den Privatrundfunk und dessen im Vergleich zum öffentlichrechtlichen Rundfunk eingeschränkte Aufgabe angemessen sind. Schließlich dürfen keine gravierenden Ungleichgewichtigkeiten, so die Terminologie des BVerfG, zum öffentlich-rechtlichen Rundfunk und dessen Grundversorgung bestehen. c) Die Bedeutung des Trennungsgrundsatzes vor dem Hintergrund der Rundfunkfreiheit und der rundfunkrechtlichen Rechtsprechung des BVerfG Bis zur Umsetzung der AVMD-RL hatte das Trennungsgebot in diesem ausgefeilten rundfunkrechtlichen System als eines seiner tragenden Prinzipien103 einen festen Platz. Es hatte eine dieses System unterstützende bzw. gewährleistende Funktion104 und dies nicht nur in Deutschland, sondern als anerkannter allgemeiner Grundsatz europaweit105. In Deutschland resultierte dies unmittelbar aus der rundfunkrechtlichen Sonderdogmatik des BVerfG, wonach Werbung als Finanzierungsmittel für die Rundfunkveranstalter generell mit der eigentlichen Programmfunktion unvereinbar ist.106 Dies verschaffte dem Trennungsprinzip als unmittelbarem Schutz des Programmes vor Einflüssen der Werbeindustrie und der damit einhergehenden Gewährleistung eines freien Meinungsbildungsprozesses nach herrschender Ansicht Verfassungsrang107 und zwar in der Form einer direkten Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit.108 Die konkrete Beziehung zwischen Trennungsgrundsatz und speziell der Produktplatzierung gestaltete sich dabei nach deutschem Recht nicht so, dass dieser das unmittelbare gesetzliche Verbotspendant zur Pro103 104 105 106 107

(662). 108

Hesse, Rundfunkrecht, 3. Kap., IV. Werbung, Rn. 56. Gounalakis, WRP 2005, 1476 (1478). Henning-Bodewig, GRUR Int 1987, 530 (539). Ladeur, ZUM 1999, 672 (679). Hahn/Vesting/Ladeur, Rundfunkrecht, § 7 Rn. 28 m.w.N.; Hain, K&R 2008, S. 661

Castendyk, ZUM 2005, 857 (859); so auch Schiwy/Schütz/Dörr/Schüller-Keber, Lexikon Medienrecht, S. 331/332, die nahezu alle Regelungen des Regelungsstaatsvertrags bis auf wenige Ausnahmen als Ausgestaltungsgesetz qualifiziert; zu den Konsequenzen der Unterscheidung zwischen Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit und Schrankengesetz vgl. Dörr/ Wagner, ZUM 2013, 525 (528).

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4. Kap.: Beurteilung der Einführung von Produktplatzierung

duktplatzierung darstellte. In Bezug auf im Programm auftauchende Markenprodukte musste zunächst als lex specialis das Vorliegen der Voraussetzungen der Schleichwerbung geprüft werden, die auch Fälle der Produktplatzierung erfassen konnte; nur wenn es sich um Platzierungen im Programm handelte, die nicht vom Tatbestand der Schleichwerbung erfasst wurden, wurde auch eine Vereinbarkeit mit dem Trennungsgrundsatz überprüft. Der Tatbestand der Schleichwerbung seinerseits war im Hinblick auf die Überprüfung der Zulässigkeit von Produktplatzierungen eine Konkretisierung des Trennungsgrundsatzes.109 Allerdings wurden dem Verbot von Schleichwerbung und dem Trennungsgrundsatz neben tatsächlich bestehenden tatbestandlichen Differenzen mitunter auch unterschiedliche Schutzrichtungen zugesprochen; während das Schleichwerbeverbot als dem Schutz anderer, mit der Rundfunkfreiheit konkurrierender Rechtsgüter (Verbraucherschutz etc.) zu dienen bestimmt angesehen und daher als Schrankengesetz der Rundfunkfreiheit eingeordnet wurde, wurde der Trennungsgrundsatz von der überwiegenden Meinung110 als eine Form der gesetzlichen Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit selbst aufgefasst. Als solche war er zwar auch dazu bestimmt, den Zuschauer zu schützen, dies jedoch eher als Sekundärfolge durch die Aufrechterhaltung von Autonomie und Neutralität.111 Dabei erscheint es jedoch eher Geschmacksfrage gewesen zu sein, ob der Schutz des Zuschauers als Sekundär- oder zusätzlicher Primärschutz eingeordnet wurde. Entscheidend war, dass mittels des Trennungsgrundsatzes unmittelbar auf das zu erschaffende Programm eingewirkt wurde und die Rundfunkfreiheit im Hinblick auf eine Einflussnahme durch Dritte und im Hinblick auf die Vielfalt bestehender Meinungen direkt geschützt wurde. Damit wurde der Zuschauer zugleich vor einer Täuschung und auch vor einer fremdbestimmten Fehlorientierung112 durch das Programm geschützt, seine Freiheit der Willensbildung und -betätigung113 und die Programmidentität des Rundfunkveranstalters gewahrt. Denn der Trennungsgrundsatz stellte eine Technik zur Aufrechterhaltung von Neutralität und Objektivität des Rundfunkprogrammes durch den Gesetzgeber dar. Diese Technik kann auch im Ergebnis zumindest insofern als wirksam eingestuft werden, als sie den generell anerkannten und verfolgten Grundkonsens wiedergab, bestärkte und absicherte, dass eine zu starke Vermischung von Werbung und Programm sich letztendlich nachteilig auf das Programm auswirken würden.

109 Zum Verhältnis von Schleichwerbungsverbot und Trennungsgrundsatz unter altem Recht vgl. Hain, K&R 2008, S. 661 (663). 110 Castendyk, ZUM 2005, 857 (859); Hain ist hier anderer Ansicht und siedelt daher den Trennungsgrundsatz auf der Schrankenebene der Rundfunkfreiheit ein, behandelt diese Einordnungsfrage aber als für die restlichen Überlegungen zum Trennungsgrundsatz letztlich irrelevant, Hain, K&R 2008, S. 661 (662). 111 Ladeur, ZUM 1999, 672 (675). 112 Hain, K&R 2008, S. 661 (662). 113 OVG Rheinland-Pfalz, AfP 2009, 193 (197).

B. Verfassungsrechtliche Beurteilung

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Dennoch stand der Trennungsgrundsatz auf der anderen Seite immer im Spannungsverhältnis zur Programmfreiheit, ebenfalls Schutzzweck der Rundfunkfreiheit. Diese musste ebenfalls in verfassungsrechtlich legitimer Weise gewährleistet werden.114 Mithin war es auch schon vor der Umsetzung der AVMD-RL allgemeiner Konsens, dass der Trennungsgrundsatz nicht absolut einhaltbar war, aber dennoch als Grundkonsens die entscheidende Leitrichtung in puncto generelle Behandlung von Werbung im Programm vorgab. Dieser Grundkonsens scheint nun spätestens seit Umsetzung der AVMD-RL zunehmend verloren zu gehen. 115 d) Rechtmäßige und erforderliche Umwandlung in einen Unterscheidbarkeitsgrundsatz? Nach der in dieser Arbeit vertretenen Auffassung ist der Trennungsgrundsatz aus § 7 Abs. 3 S. 1 RStV, der gar nicht mehr als Trennungsgrundsatz bezeichnet werden kann, sondern sich zu einem Unterscheidbarkeitsgrundsatz gewandelt hat, nicht mehr in der Lage, dasselbe Maß an Trennung von Werbung und Programm zu gewährleisten, wie das der vorhergehende Trennungsgrundsatz getan hat. Letzteres ist vom Gesetzgeber auch gerade so beabsichtigt, andernfalls wäre eine nicht gegen den Trennungsgrundsatz verstoßende Einführung von Produktplatzierung nur möglich gewesen, wenn man für die Produktplatzierung eine Sonderausnahme für die Trennung vorgesehen hätte oder den Trennungsgrundsatz nicht als allgemein gültigen Werbegrundsatz, so die Überschrift von § 7 RStV, festgelegt hätte. Eine reine Kennzeichnung programmintegrierter Werbung, auch in intensiver Form beispielsweise als „Dauerwerbesendung“, hätte zur Überwindung des Trennungsgrundsatzes nach altem Verständnis und damals herrschender Meinung hingegen nicht ausgereicht.116 Nun muss Werbung vom redaktionellen Programm nicht mehr getrennt sein, sondern vom redaktionellen Inhalt lediglich unterscheidbar, § 7 Abs. 3 S. 1 RStV. Sie muss sich mithin von einer anderen Sache, dem redaktionellen Programm, unterscheiden lassen117. Sie muss aber nicht mehr verschieden, und damit letztlich getrennt, sein. Dies ist eine möglicherweise sprachlich als marginal einzustufende, von der rechtlichen Wirkung her aber entscheidende rhetorische Differenzierung. Das Unterscheidbarkeitserfordernis wird weiter so ausgeführt, dass die Werbung von anderen Teilen einer Sendung durch dem Medium angemessene Mittel abgesetzt sein muss, § 7 Abs. 3 S. 3 RStV. Damit muss die Werbung nicht mehr von anderen Programmteilen abgesetzt sein. Dies bedeutet, dass die Rundfunkveranstalter eine Einfügung von Werbung in eine Sendung unter Einhaltung der Transparenzpflichten118 vornehmen können, sofern sich die Werbung von der Sendung durch den 114

Busch, MMR 2003, 714 (716). Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 7, Rn. 27. 116 Ladeur, K&R 2005, 145 (151). 117 Siehe hierzu die Definition der Online-Ausgabe des Dudens zu „unterscheidbar“, http:// www.duden.de/rechtschreibung/unterscheidbar. 118 Vgl. zur Begrifflichkeit Ladeur, K&R 2005, 145 (154). 115

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4. Kap.: Beurteilung der Einführung von Produktplatzierung

Einsatz eines entsprechenden optischen, akustischen oder räumlichen Mittels abhebt. Bei der Frage nach der Unterscheidbarkeit zwischen Werbung und redaktionellem Inhalt stehen sich somit nun Werbung und andere Sendungsteile, also Teile des Gesamtprogramms gegenüber, vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 2 RStV, nicht aber mehr Werbung und redaktionelles Programm, § 2 Abs. 2 Nr. 1 RStV. Damit hat sich die Frage der Unterscheidung vom Programm als übergeordnetes Rundfunkprogramm auf die kleinere Ebene der Sendung verlagert und zwar in deren redaktionellen Inhalt. Damit wurde durch die Umwandlung in einen Unterscheidbarkeitsgrundsatz die tatsächliche Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit verändert.119 Fraglich ist, ob diese Änderung in Form eines „Wenigers“ an Trennung und damit konkret einhergehend die Einführung der Produktplatzierungsvorschriften verfassungsrechtlich unbedenklich ist. Dazu wurden in der Literatur bereits vor Umsetzung der AVMD-RL im Rahmen zum Teil ausführlicher Diskussionen unterschiedliche Auffassungen vertreten. aa) Die Auffassung Ladeurs Ladeur hat bereits im Jahr 2000 die Auffassung vertreten, dass der Trennungsgrundsatz grundsätzlich hinterfragt werden müsse, da er nicht mehr zeitgemäß sei.120 Die Systematik des BVerfG, das sich bei seiner Rechtsprechung an einem staatszentrierten, für die öffentliche Meinungsbildung mitverantwortlichen Rundfunk orientiert hätte, der letztendlich auch für die politischen Wahlen vorbereitend und nachhaltig entscheidend sei, ist nach Ladeurs Auffassung hinter der tatsächlichen Entwicklung des Rundfunks zurückgeblieben.121 Denn insbesondere der Aufstieg der privaten Rundfunkveranstalter habe zu einer Entfernung der Massenmedien von den Integrationsansprüchen der politischen Gruppen und des politischen Systems insgesamt geführt; Massenmedien unterlägen nun einer Ökonomie der Aufmerksamkeit und erfüllten ihren Zweck in der Erzeugung und Erarbeitung von Irritationen für den Zuschauer, nicht aber in einem konkreten Erkenntnis- oder Ergebnisgewinn. Das Fernsehprogramm sei wie die Werbung eine Ansammlung einer Vielzahl verschiedenster Programmkomponenten, die letztlich nur darauf abzielten, mit verschiedenen Mitteln die Aufmerksamkeit des Zuschauers zu erringen. In einem von den politischen Anforderungen der Integration abgekoppelten Mediensystem ergibt sich aber für Ladeur, dass der Grundsatz der Trennung von Werbung und Programm in Frage zu stellen ist. Vorrangig gelte dies für Unterhaltungssendungen, Talkshows, 119 Erstaunlich ist, dass auch in aktuellen Lehrbüchern oder Aufsätzen, die die Thematik „Trennungsgrundsatz“ behandeln, die Umwandlung in einen Unterscheidbarkeitsgrundsatz zum Teil gar nicht wahrgenommen wird. So spricht beispielsweise Branahl in Branahl, Medienrecht, Kap. 10 (Werbung in den Massenmdien), S. 295, weiter beharrlich davon, dass Werbung im Rundfunk gekennzeichnet und klar getrennt sein muss; ebenso auch Himmelsbach in: Himmelsbach, GRUR-Prax 2013, 78 (80). 120 Ladeur, ZUM 1999, 672 (679/680). 121 Ladeur, ZUM 1999, 672 (679/680).

B. Verfassungsrechtliche Beurteilung

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Sportveranstaltungen und Sportdiskussionen sowie Musikveranstaltungen.122 Letztlich setzt sich Ladeur mit diesen Argumenten dafür ein, dass der Trennungsgrundsatz zumindest für Sendeformate ohne primäre Informationsfunktion gelockert werden müsse, wobei hierbei eine Begrenzung der Mischform Programm/Werbung auf reine Imagewerbung, in Abgrenzung zur klassischen Produktwerbung, im Privatrundfunk durch ihn angeregt wird. Diese Öffnung für die Mischwerbung in speziellen Formaten soll aber nach seiner Auffassung durch die privaten Rundfunkveranstalter kompensiert werden. Und zwar durch die Erweiterung des Rundfunkprogrammes um experimentellere und anspruchsvollere, aber dennoch massenattraktive Programme, die andernfalls wohl nicht ihren Weg in das Programm privater Rundfunkanbieter finden würden, so Ladeur.123 Zur Durchführung der Öffnung des Trennungsgrundsatzes schlägt Ladeur vor, dass die Veranstalter mehr Freiheiten beim Erdenken und Ausstrahlen neuer Werbeformate erhalten sollen, diese Werbeformate aber zusätzlich einem Audit-Verfahren, bestehend in einem ersten Schritt aus einer Selbstkontrolle der privaten Rundfunkveranstalter sowie in einem zweiten Schritt aus einer Überprüfung durch die Landesmedienanstalten im Rahmen eines Qualitätsmanagements, unterzogen werden sollen.124 Diese weitgehende Liberalisierung solle nach Ladeur letztlich verhindern, dass die tatsächlichen Verhältnisse in Richtung Liberalisierung fortschreiten, während die Landesmedienanstalten diesen tatsächlichen Verhältnissen machtlos gegenüberstehen.125 Diese Auffassung Ladeurs wird an anderer Stelle in der Literatur wieder aufgegriffen und unterstützt. So greift beispielsweise Busch dessen Argumentation in Teilen auf, bestätigt sie und führt sie fort.126 Er hält den selbstregulatorischen Ansatz Ladeurs im Hinblick auf eine Liberalisierung im Unterhaltungsbereich für überzeugend, da er davon ausgeht, dass es selbst bei einer weitgehenden Freigabe von integrativer Werbung im Eigeninteresse der Free-TV-Veranstalter liegen wird, ihre Glaubwürdigkeit nicht durch ein käufliches Programm zu gefährden; daneben verweist er auf die zunehmende Selbstbestimmtheit der Rezipienten127. Ladeur selbst entwickelt zu einem späteren Zeitpunkt seine Auffassung auch selbst noch weiter im Rahmen einer Untersuchung zu Werbung im lokalen privaten Rundfunk. Zu einem Zeitpunkt, als die Liberalisierung des Trennungsgrundsatzes auf europäischer Ebene noch keine beschlossene Sache war, spricht er davon, dass der Grundsatz der Trennung von Werbung und Programm und seine Ausdifferenzierung durch die Regelungen des RStV bislang in unbestimmten Rechtsbegriffen mit einem Beurteilungsspielraum für die Medienaufsicht bewältigt worden seien; dies insbesondere im Hinblick auf die Einzelheiten der Durchführung des Tren122 123 124 125 126 127

Ladeur, ZUM 1999, 672 (680). Ladeur, ZUM 1999, 672 (681). Ladeur, ZUM 1999, 672 (682). Ladeur, ZUM 1999, 672 (682). Busch, MMR 2003, 714 (715). Busch, MMR 2003, 714 (718).

296

4. Kap.: Beurteilung der Einführung von Produktplatzierung

nungsgebotes128, wo dies unstreitig sei. Aus diesem Vorgehen ergebe sich jedoch zwangsläufig auch eine Konkretisierungsermächtigung für die Landesmedienanstalten, die auch auf die Grundbegriffe des Trennungsgrundsatzes selbst erstreckt werden müsse. Folglich könnten und müssten die Landesmedienanstalten in ihren Richtlinien im Wege der Konkretisierung der Grundbegriffe des Trennungsgrundsatzes neue Regelungen finden, um neue Varianten der Werbung im privaten Rundfunk zuzulassen; dies sei zum einen der Dynamik der Medienentwicklung geschuldet129, zum anderen aber auch notwendig zur Absicherung der Finanzierungsbasis des privaten Rundfunks130. Darüber noch hinausgehend kommt für Ladeur jedoch auch die Annahme eines verfassungsrechtlichen Gebots zur Erleichterung nichtklassischer Werbeformen in Betracht131. So sieht er vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des BVerfG den Gesetzgeber dazu in der Pflicht, unter Umständen neu darüber zu entscheiden, ob Ziele noch erreichbar sind oder ob nach Veränderungen dynamischer Märkte die politischen oder wirtschaftlichen Kosten einer Regulierungsstrategie noch angemessen sind132. Insofern sieht Ladeur eine Öffnung gegenüber nichtklassischen Werbeformen als angemessen und notwendig an. Ist die Überlegung im Hinblick auf eine Pflicht zum Tätigwerden des Gesetzgebers insofern jedenfalls interessant und einer weiteren Überprüfung mehr als wert, überzeugen jedoch die Ausführungen zur Konkretisierungsermächtigung für die Landesmedienanstalten Ladeurs letztlich nicht. Es ist ohnehin schon umstritten, welche Befugnisse den Landesmedienanstalten in ihren Richtlinien bei der Auslegung des RStV zukommen. Darüber hinaus scheint eine Konkretisierungsbefugnis zu ihren Gunsten im Hinblick auf die doch sehr eindeutig gehaltenen Grundbegriffe (Kennzeichnung und Trennung) von vornherein nicht heranzuziehen zu sein. Im Hinblick auf den Trennungsgrundsatz ist mit der Umsetzung der AVMD-RL ein entsprechendes Ansinnen jedoch ohnehin obsolet geworden, da der Trennungsgrundsatz nicht mehr in seiner ursprünglichen Form existiert und im Sinne Ladeurs liberalisiert wurde. bb) Die Auffassung von Platho Dieser Forderung nach Liberalisierung durch Ladeur trat aber beispielsweise Platho entgegen, der jeglicher auch nur partieller Liberalisierung des Trennungsgrundsatzes entgegentrat. Nach ihm kommt dem Trennungsgrundsatz keine absolute Geltung zu, in engen Grenzen müsse es möglich sein ihn zu durchbrechen, was nach 128 Z. B. bezüglich der Art und der Dauer der Kennzeichnung des Beginns von Werbeunterbrechungen. 129 Ladeur, K&R 2005, 145 (153). 130 Ladeur, K&R 2005, 145 (151). 131 Ladeur, K&R 2005, 145 (154). 132 Ladeur, K&R 2005, 145 (149).

B. Verfassungsrechtliche Beurteilung

297

Platho wiederum eine Infragestellung des Grundsatzes insgesamt unnötig macht.133 Platho zeigt auf, dass es in unvermeidbaren Fällen oder beim Split-Screen durchaus möglich ist, Werbung und redaktionelles Programm zu kombinieren134. Im Übrigen aber kommt dem Trennungsgrundsatz nach seiner Auffassung nach wie vor fundamentale Bedeutung zu135. Insbesondere sei die Lockerung des Trennungsgrundsatzes kein Mittel zur Förderung des privatfinanzierten Rundfunks, denn eine Erhöhung der Werbemöglichkeiten würde hier nur zu einer Erhöhung der Preise an anderer Stelle führen.136 Die Tatsache, dass das Trennungsgebot nie absolut gegolten habe, ermögliche es darüber hinaus auch, auf zukünftige Entwicklungen weiterhin in Einklang mit dem grundlegenden Prinzip angemessen zu reagieren.137 Die Öffnung des Trennungsgrundsatzes auch nur für nicht hauptsächlich informierende Sendungen lehnt Platho daher kategorisch ab, zumal auch das BVerfG nach seiner Aussage niemals zwischen unterhaltenden und informatorischen Sendeformaten grundlegend unterschieden habe. Eine solche Öffnung des Trennungsgrundsatzes könne darüber hinaus auch nicht durch andere Programme kompensiert werden, denn mit der dafür vorgesehenen Kompensation durch andere, teilweise inhaltlich vorgegebene Programme wäre nach seiner Auffassung ein Eingriff in die Programmfreiheit der Veranstalter verbunden, der an den Kernbestand von Grundrechten rührt.138 Im Ergebnis ist daher die Lockerung des Trennungsgrundsatzes für Platho bereits nicht notwendig139, da zum einen keine schlagenden Argumente für eine Einschränkung des Trennungsgrundsatzes bestünden und die von Ladeur vorgeschlagene Vorgehensweise auf der anderen Seite gegen die Programmfreiheit der Rundfunkveranstalter verstoße. Plathos Lösung wird auch von Busch für vertretbar gehalten. Dieser fordert im Übrigen jedoch eine ausdrückliche Restriktion des Trennungsgrundsatzes und tritt Plathos sonstiger Argumentation entgegen, wenn dieser argumentiert, dass sich vertreten lasse, dass der Trennungsgrundsatz überhaupt nur so weit reichen kann, bis die Rundfunkfreiheit beeinträchtigt ist, so dass unter Umständen auch integrative Werbung mit ihm vereinbar sein kann140. Auch nach Inkrafttreten der AVMD-RL befasste sich Platho noch einmal erneut mit der Problematik von Schleichwerbung und Produktplatzierung, ging hierbei allerdings nicht genauso explizit wie zuvor auf die Trennungsgrundsatzproblematik ein. Seine dortige Stellungnahme, dass Produktplatzierung dann zulässig sein könne, wenn sie inhaltlich gerechtfertigt ist141, wird in der Literatur teilweise fälschli133 134 135 136 137 138 139 140 141

Platho, ZUM 2000, 46 (50). Platho, ZUM 2000, 46 (50/51). Platho, ZUM 2000, 46 (52). Platho, ZUM 2000, 46 (52). Platho, ZUM 2000, 46 (53/54). Platho, ZUM 2000, 46 (54). Platho, ZUM 2000, 46 (55). Busch, MMR 2003, 714 (716). Platho, MMR 2008, 582 (586).

298

4. Kap.: Beurteilung der Einführung von Produktplatzierung

cherweise als eine Zustimmung zur Aufhebung des traditionellen Trennungsgrundsatzes gewertet142. Tatsächlich gibt Platho hiermit nur die nach alter Rechtslage bereits bestehende Auffassung wieder, dass die Integration von Produkten dann zulässig sei, wenn sie zu Darstellung der Wirklichkeit oder zu sonstigen Informationszwecken erforderlich sei. Bei einer unmotivierten, und hiermit meint Platho die wirtschaftlich motivierte, Darstellung in fiktionalem oder nicht-fiktionalem Zusammenhang, wie sie die AVMD-RL gerade erlaubt, ist Produktplatzierung für ihn Schleichwerbung143. Folglich ist für Platho die Aufgabe des Trennungsgrundsatzes nach Umsetzung der AVMD-RL eine Opferung fundamentaler Prinzipien der deutschen Rundfunkordnung144. cc) Die Auffassung Hains Auch Hain hat zu dem Trennungsgrundsatz Stellung genommen und zwar zu einer Zeit, als die Diskussionen auf europäischer Ebene um die Erweiterung der Werbemöglichkeiten schon abgeschlossen waren145. Hierbei hat er nicht wie Ladeur eine neue Systematik hinsichtlich des Trennungsgrundsatzes insgesamt vorgeschlagen und sich nicht wie Platho vollumfänglich gegen eine Liberalisierung ausgesprochen und die unbedingte Beibehaltung des bestehenden Systems eingefordert. Stattdessen hat er die Änderungen der rundfunkrechtlichen Systematik im Hinblick auf Werbung dargestellt und bestätigt und zwar sowohl die Weiterentwicklung hinsichtlich der Werbemöglichkeiten als auch die tatsächliche bestehende Auflockerung gesetzlicher Regelungen im normativen Bereich.146 Diesen tatsächlichen Veränderungen möchte er aber nicht mit einem neuen System oder dem Verharren auf Bestehendem begegnen, sondern er ruft das Fundament des Trennungsgebots ins Gedächtnis, die Garantie der Würde des Einzelnen als der eines autonomen Subjekts (Art. 1 Abs. 1 GG).147 Auf diesem Fundament, das die Selbstbestimmung des Menschen betont, fußend werden von der Verfassung Freiheitsräume zur individuellen Selbstbestimmung sowie zur Teilnahme an der demokratischen Willensbildung garantiert. Nach Hains Auffassung nimmt hieran auch der Trennungsgrundsatz teil, indem er die Vielfalt, die Objektivität und die Neutralität des Rundfunks bezweckt sowie die Verhinderung einer fremdbestimmten Fehlorientierung des Bürgers durch Täuschung.148 Vor dem Hintergrund der aktuellen Entwicklungen insbesondere im Hinblick auf das verfassungsrechtlich bedeutsame Trennungsgebot sah Hain es daher als notwendig an, 142 143 144 145 146 147 148

Müller-Rüster, Product Placement im Fernsehen, S. 445. Platho, MMR 2008, 582 (584). Platho, MMR 2008, 582 (587). Im Jahr 2008. Hain, K&R 2008, S. 661 (661). Hain, K&R 2008, S. 661 (662). Hain, K&R 2008, S. 661 (662).

B. Verfassungsrechtliche Beurteilung

299

auf das Erfordernis der hinreichenden Beachtung dieser maßgeblichen Vorgaben der Verfassung hinzuweisen.149 Hain stuft das Trennungsgebot als Schrankenregelung150 ein, die im Einzelfall im Wege der Abwägung verfassungsrechtlicher Positionen nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsprinzips Relativierungen zugänglich sein kann151, auf deren Normativität trotz aller Entwicklung aber zu beharren ist152. Mit dieser Feststellung verbindet er eine Warnung an den Gesetzgeber, sich die Umsetzung der entsprechenden Vorschriften der AVMD-RL gut zu überlegen und im Falle der Liberalisierung jedenfalls ausreichende, möglicherweise über die AVMDRL hinausgehende Kennzeichnungspflichten festzuschreiben, damit einer Irreführung vorgebeugt werden kann.153 Sofern Hain dabei die Richtung für eine Beibehaltung des Status quo einschlägt, stimmt er in Bezug auf das Ergebnis größtenteils mit Platho überein. dd) Weitere Literaturmeinungen Daneben haben sich weitere Literaten mit der Bedeutung des Trennungsgrundsatzes und dessen gesetzlicher Zukunft auseinandergesetzt. Auch von diesen wurde zum Teil die Auffassung der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung bestätigt. So wurden ausdrücklich nicht nur die unmittelbar nachvollziehbaren, kommunikativen Interessen der Zuschauer als bedeutsam für eine Trennung von Werbung und Programm angesehen, sondern auch die verfassungsrechtlich festgelegte Zielsetzung, die publizistische Unabhängigkeit (Programmautonomie) aufrechtzuerhalten. Dies gebe dem Trennungsgrundsatz verfassungsrechtliche Bedeutung.154 Eine andere Meinung wiederum formuliert die Trennung von Werbung und Programm sogleich als zwingende Regel, eine Einschränkung der Rundfunkfreiheit müsse insofern erfolgen.155 Diesem entspricht es, wenn formuliert wird, dass die Rundfunkfreiheit zur Trennung von Werbung und Programm verpflichtet. Nach letzterer Ansicht wird darüber hinaus aber noch verlangt, dass die Verwendung von Werbung im Programm insgesamt stark einzuschränken ist.156 An anderer Stelle wird plakativ gefragt, ob die Anwendung des Grundsatzes der Trennung von Werbung und Programm weiterhin starr und einheitlich erfolgen sollte, da die vorhandenen Regelungen ohnehin nicht 149

Hain, K&R 2008, S. 661 (663). Hierzu ist anzumerken, dass Hain an anderer Stelle auch die aktuelle Interpretation der Rundfunkfreiheit als dienende Freiheit kritisiert und auch diese Problematik auf die Schrankenebene verlagert sehen möchte, Noske, ZRP 2007, 64 (64); siehe hierzu Hain, K&R 2006, 325 (330/331). 151 Hain, K&R 2008, S. 661 (663). 152 Hain, K&R 2008, S. 661 (666). 153 Hain, K&R 2008, S. 661 (666). 154 Engels/Giebel, ZUM 2000, 265 (269). 155 von Mangoldt/Klein/Starck/Starck, GG, Band 1, Art. 5 Abs. 1, 2, Rn. 161. 156 Jarass/Pieroth/Jarass, GG, Art. 5, Rn. 98. 150

300

4. Kap.: Beurteilung der Einführung von Produktplatzierung

dazu geeignet seien, Schleichwerbung effektiv zu unterbinden.157 In der gleichen Manier wird argumentiert, dass man sich der Entwicklung beugen müsse und von gewohntem Abstand nehmen müsse, auch zugunsten einer Harmonisierung in Europa.158 Insgesamt wird deutlich, dass die Frage um den Trennungsgrundsatz eine in der Literatur ausführlich beachtete und diskutierte ist, wobei die Mehrheit der Ansichten zu einer Betonung dessen verfassungsrechtlicher Bedeutung und damit zu seiner Beibehaltung tendiert. Neben der eher theoretisch und fachlich geführten Diskussion um die Aufrechterhaltung des Trennungsgrundsatzes fanden sich aber natürlich in der Literatur auch die Stimmen, die seit langem eine umfassende Änderung des Werberechts forderten159, insbesondere auch in Richtung einer Zulassung der Produktplatzierung160, und sich dabei nicht intensiv mit der eher imaginären Schwelle des Trennungsgrundsatzes und seiner rechtlichen Bedeutung auseinandersetzten. e) Zwischenergebnis Es wurde aufgezeigt, welche Funktionen den öffentlich-rechtlichen und den privaten Rundfunkanstalten im dualen System zukommen und inwiefern der Trennungsgrundsatz hier zur Unterstützung der Rundfunkfreiheit bislang zum Tragen kam. Es wurde festgestellt, dass der nun bestehende Unterscheidbarkeitsgrundsatz ein zum Trennungsgrundsatz unterschiedliches, weil geringeres, Maß an unmittelbarer einfachgesetzlicher Gewährleistung der Rundfunkfreiheit bietet. Und es wurden unterschiedliche, vor der Umsetzung der AVMD-RL vertretene Literaturansichten zu einer möglichen Abänderung des Trennungsgrundsatzes dargestellt. Die Mehrheit der Meinungen trat dabei für eine Beibehaltung des Status quo ein, der Trennungsgrundsatz sollte durch eine veränderte Handhabung an aktuelle Wandlungen im Medienbereich angepasst werden, Ladeur allerdings sprach sich für eine Liberalisierung aus. Kurz zusammengefasst schlug er eine Liberalisierung für Unterhaltungssendungen im privaten Rundfunk vor, wobei der private Rundfunk hierfür quasi Kompensationsleistungen in Form von Ausstrahlungen qualitativ hochwertiger Sendungen erbringen sollte, um das durch den gelockerten Trennungsgrundsatz geschaffene Defizit im Programm auszugleichen. Im Vergleich muss man sagen, dass die Liberalisierung durch die AVMD-RL über den Vorschlag Ladeurs im Hinblick auf das tatsächliche Ausmaß der Lockerung weit hinausgeht. Der Trennungsgrundsatz wird umfassend gelockert und Produktplatzierungen finden ausdrücklichen und normativen Eingang sowohl in den privaten als auch in den öffentlichrechtlichen Rundfunk, wenn auch im öffentlich-rechtlichen Rundfunk eingeschränkt im Hinblick auf Eigenproduktionen, in denen keine Produktplatzierung verwendet 157 158 159

XVI. 160

Hörrmann, ZEuS 2005, 585 (623). Glockzin, MMR 2010, 161 (165). Loitz/Arnold/Schmitz/Isenbart/Isenbart, Handbuch des Rundfunkwerberechts, S. XV/ Loitz/Arnold/Schmitz/Isenbart, Handbuch des Rundfunkwerberechts, S. 279 – 281.

B. Verfassungsrechtliche Beurteilung

301

werden darf. Darüber hinaus müssen bei der Verwendung von Produktplatzierung generell bestimmte Voraussetzungen eingehalten werden. Dennoch wird vor dem Hintergrund der früher zu einer Liberalisierung vertretenen Meinungen das weite Ausmaß der Veränderungen durch die AVMD-RL erneut eindrucksvoll bewusst. Im Folgenden soll daher auf Basis der bisher gefundenen Ergebnisse jeweils für den privaten sowie den öffentlich-rechtlichen Rundfunk gesondert untersucht werden, ob die Einführung des Unterscheidbarkeitsgrundsatzes und damit auch die Ermöglichung der Produktplatzierung im redaktionellen Rundfunkprogramm mit den jeweiligen verfassungsrechtlich hergeleiteten Funktionen im dualen Rundfunksystem vereinbar ist. Der Unterscheidbarkeitsgrundsatz sowie die Regelungen zur Produktplatzierung werden dabei wie zuvor der Trennungsgrundsatz mit der herrschenden Meinung als Ausgestaltungsgesetze der Rundfunkfreiheit verstanden161, da sie unmittelbar der Sicherstellung der Meinungsvielfalt im Rundfunk dienen sollen162. Bei der Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit im Einzelnen genießt der Gesetzgeber weitgehende Freiheit. Von Verfassung wegen kommt es allein auf die Gewährleistung freier und umfassender Berichterstattung und auf die Vermeidung von Fehlentwicklungen an. Gesetze, die die Rundfunkfreiheit ausgestalten, sind dann verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn sie geeignet sind, das Ziel der Rundfunkfreiheit zu fördern, und die von Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG geschützten Interessen angemessen berücksichtigen.163 Letzteres ist fraglich im Hinblick auf den Unterscheidbarkeitsgrundsatz und auf die Einführung der Produktplatzierung. 7. Verfassungsrechtliche Diskussion der Neuerungen in Bezug auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk Es soll untersucht werden, ob die Änderungen in Bezug auf den öffentlichrechtlichen Rundfunk tatsächlich gravierenden verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen. Hierbei ist ausdrücklich nicht Gegenstand der Diskussion, auf welche Weise der öffentlich-rechtliche Rundfunk letztlich zu finanzieren ist. Zwar ist die Werbung und damit auch Produktplatzierung als Finanzierungsmittel Teil der Finanzierung auch des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, vorliegend steht aber nicht die ausreichende Versorgung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks mit finanziellen Mitteln im Fokus der Untersuchung, sondern die Frage, in welchem Umfang oder mit welchen Beschränkungen der öffentlich-rechtliche Rundfunk in Vereinbarkeit mit seinem Programmauftrag werben darf. Oder aus einer anderen Perspektive geht es darum, mit welchen Beschränkungen der Gesetzgeber den öffentlich-rechtlichen Rundfunk im Hinblick auf seine Möglichkeiten zur Werbung im Programm kon161

Müller-Rüster, Product Placement im Fernsehen, S. 399 m.w. Nachw.; a.A. Hartstein/ Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 7, Rn. 13. 162 So die Definition für Ausgestaltungsgesetze, Dörr/Wagner, ZUM 2013, 525 (527). 163 BVerfGE 97, 228 (267); siehe zum Prüfungsumfang bei Ausgestaltungsgesetzen auch Dörr/Wagner, ZUM 2013, 525 (528).

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4. Kap.: Beurteilung der Einführung von Produktplatzierung

frontieren muss. Für die Frage der Beschränkbarkeit der Rundfunkwerbung im öffentlich-rechtlichen Rundfunk ist aber jedenfalls der Umstand bedeutsam, dass Werbung keine primäre Programmfunktion insbesondere des öffentlich-rechtlichen Rundfunks ist.164 Daher hat das BVerfG auch festgestellt, und insofern ist die grundlegende Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks dann doch wieder von Bedeutung, jedoch nicht als streitiger Hauptfokus der Diskussion, dass die dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk gemäße Art der Finanzierung die Gebührenfinanzierung ist, nicht die Werbefinanzierung.165 Dadurch soll die Orientierung an publizistischen Inhalten und insbesondere der Vielfalt abgesichert werden, unabhängig von Einschaltquoten und Werbeaufträgen.166 Hieran zeigt sich, dass Programmauftrag und Finanzierung auf das Engste miteinander verknüpft sind, denn wenn der Programmauftrag adäquat erfüllt werden soll, bedarf er einer entsprechenden Finanzierung.167 Das BVerfG formuliert dies so, dass aufgrund dessen, dass Programmentscheidungen finanzielle Voraussetzungen und Finanzentscheidungen programmliche Konsequenzen haben, über Entscheidungen zur Finanzausstattung auf indirekte Weise Einfluss auf die Erfüllung des Rundfunkauftrags genommen werden kann.168 Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Finanzierung durch Werbung. a) Unterscheidbarkeitsgrundsatz, § 7 Abs. 3 RStV Fraglich ist, ob die zuvor beschriebene Lockerung des Trennungsgrundsatzes im Hinblick auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk und auf dessen vom BVerfG vorgegebenen Funktionen verfassungsrechtlich unbedenklich ist oder ob vor dem Hintergrund der bisherigen verfassungsrechtlichen Rechtsprechung eine andere Umsetzung der AVMD-RL geboten erschiene. Tatsächlich stellt sich die Situation in Bezug auf die Lockerung des Trennungsgrundsatzes im öffentlich-rechtlichen Rundfunk so dar, dass nicht verständlich ist, weshalb der Trennungsgrundsatz, mag er auch bereits vor Umsetzung der AVMD-RL möglicherweise nur eine symbolische, schon oft überschrittene Barriere für Werbung im Programm dargestellt haben, für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk gelockert worden ist. Dies erscheint schon allein deshalb unverständlich, da die Lockerung des Trennungsgrundsatzes für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk auch von den wenigen Autoren, die eine Liberalisierung gefordert haben, nicht angestrebt worden ist. Vor der Umsetzung der AVMD-RL war eine solche medienrechtliche Veränderung vor allem hinsichtlich des öffentlich-rechtlichen Rundfunks nahezu nicht denkbar gewesen und die generell ablehnende Einstellung Deutschlands 164 165 166 167 168

von Münch/Kunig/Wendt, GG, Art. 5, Rn. 48. BVerfGE 87, 181 (199). von Münch/Kunig/Wendt, GG, Art. 5, Rn. 48a. Wiedemann, ZUM 2007, 800 (801). BVerfG ZUM 2007, 712 (723).

B. Verfassungsrechtliche Beurteilung

303

diesbezüglich im Rahmen der Verhandlungen zur AVMD-RL bestätigt dies lediglich. Dass die Lockerung des Trennungsgrundsatzes im öffentlich-rechtlichen Rundfunk abwegig und bislang nicht gefordert worden war, hat seinen Grund darin, dass diese medienrechtliche Änderung vor dem Hintergrund der dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk auf verfassungsrechtlicher Ebene zugesprochenen Funktionen verfassungsrechtlich bedenklich erscheint. Diesbezüglich muss man sogar noch umfassender ansetzen und bereits die Festlegung gemeinsamer Werbegrundsätze für den öffentlich-rechtlichen und den privaten Rundfunk im Rahmen der Umsetzung der AVMD-RL in Frage stellen. War die Einfügung von Werbung in das Rundfunkprogramm in vorhergehenden Rundfunkstaatsverträgen noch für die beiden Parteien des dualen Systems jeweils gesondert geregelt worden, hat der 13. RÄStV die Einfügung von Werbung zum Gegenstand einer für beide Parteien geltenden Regelung gemacht. Nun sind nur noch einzelne spezielle Zulässigkeitsvoraussetzungen der Produktplatzierung unterschiedlich geregelt für den öffentlich-rechtlichen und für den privaten Rundfunk. Letztere Entwicklung begegnet deshalb Bedenken, da die Öffnung des Trennungsgebots auf europäischer Ebene ausdrücklich und vorrangig aus zwei bestimmten Gründen geschehen ist. Zum einen, um den europäischen Rundfunk auch international wettbewerbsfähiger zu machen, dies insbesondere im Hinblick auf die Konkurrenz zu US-amerikanischen Produktionen. Zum anderen, um generell die Finanzierungssituation des Rundfunks zu verbessern. Diese beiden Punkte spielen für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk innerhalb des deutschen dualen Rundfunksystems jedoch keine entscheidende Rolle. Weder ist es die dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk zugedachte Aufgabe, international attraktiv zu sein, um mit den aus einem anderen Kulturkreis stammenden US-Produktionen konkurrieren zu können, noch bedarf der öffentlich-rechtliche Rundfunk in Deutschland einer erweiterten, durch vergrößerte Werbemöglichkeiten geschaffenen Finanzierungsgrundlage. Für den privaten Rundfunk in Deutschland wiederum stellt sich die Situation völlig anders dar. Dieser muss sich durchaus in Konkurrenz zu US-amerikanischen Produktionen und deren Import nach Deutschland als wettbewerbsfähig beweisen und für ihn ist die Finanzierungsmöglichkeit durch Werbung essentiell, er finanziert sich hauptsächlich durch Werbung169. Angesichts dieser völlig unterschiedlichen Ausgangspositionen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und des Privatrundfunks in Bezug auf Werbung erscheint die Einfügung von gemeinsamen Werbegrundsätzen eine Verkennung der bestehenden Problematiken und Grundsätze des dualen Systems zu sein und ist mithin nicht angemessen. Angebracht wäre weiterhin eine Unterteilung der Werberegelungen wie zuvor, wo nur die Inhalte der Werbung und deren Kennzeichnung gemeinsamen Vorschriften unterlag, nicht aber die Einfügung der Werbung, die auch Länge, Dauer, Häufigkeit und Erscheinen der Werbung im Programm bestimmt. Nur eine solche Unterteilung der prinzipiellen Werberegelungen kann den unterschiedlichen Anforderungen gerecht werden. Die derzeitige 169

Hain, K&R 2008, S. 661 (661).

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4. Kap.: Beurteilung der Einführung von Produktplatzierung

Adressierung der Einfügung von Werbung in einer gemeinsamen Regelung wird jedoch der Stellung von Werbung im öffentlich-rechtlichen Rundfunk nicht gerecht, wenn dieser damit nahezu die gleichen Rechte bekommt wie der auf die Finanzierung durch Werbung angewiesene Privatrundfunk. Innerhalb dieser Werbegrundsätze begegnet dabei speziell der nun nicht mehr die Werbung vom Programm trennende Unterscheidbarkeitsgrundsatz, bei dem Werbung nur noch von anderen Sendungsteilen abgesetzt sein muss, § 7 Abs. 3 RStV, im Hinblick auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk verfassungsrechtlichen Bedenken. Der Unterscheidbarkeitsgrundsatz ermöglicht nun, dass Werbung in das Programm integriert werden kann, wenn sie leicht erkennbar, vom redaktionellen Programm unterscheidbar und durch entsprechende Mittel von anderen Sendungsteilen abgesetzt ist. Damit ist die Möglichkeit eröffnet, dass Werbung ein Teil der Sendung wird. Dies eröffnet grundsätzlich das Potential für vielfältige Werbeformen, die Rundfunkveranstalter langfristig in das Programm integrieren können. Die Produktplatzierung ist derzeit lediglich die bislang einzige gesetzlich geregelte Werbeform, die für eine solche Integration vorgesehen ist. Vor dem Hintergrund des Unterscheidbarkeitsgrundsatzes erscheint die langfristige Werbeperspektive jedoch eine solche zu sein, bei der Werbung und redaktionelles Programm extensiv vermischt werden können. Eine solche Entwicklung ist aber mit dem Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, wie er sich nach der zuvor dargestellten Rechtsprechung des BVerfG darstellt, nicht vereinbar. Das BVerfG hat vielmehr zuvor selbst festgestellt, dass die Werbung das hohe Risiko kommerzieller Einflüsse auf das Programm in sich birgt170 und daher erscheint es zur Erfüllung des Grundversorgungsauftrags des öffentlich-rechtlichen Rundfunks hinderlich zu sein, dass die Werbung in weitreichender Form mit dem Programm vermischt werden kann. Das BVerfG geht bei dieser Aussage auch nicht von tatsächlichen Annahmen aus, die einer Überprüfung bedürfen, wie in der Literatur mitunter moniert171. Denn wenn festgestellt werden kann, dass der Rundfunk im Rahmen „handfester Interessenkollisionen“ und „harter Verteilungskämpfe“ als bloßes Medium für die Werbebotschaften der Wirtschaft fungieren soll172, kann man daraus ohne weitere Überprüfung folgern, dass die Wirtschaft jegliche Chance dazu nutzen wird, auf dieses Medium in ihrem Sinne einzuwirken. Ausführlich hat das BVerfG dargelegt, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk die Aufgabe hat, klassischen Rundfunk zu veranstalten, und dadurch die freie Meinungsbildung unterstützen soll173. Vielfalt und Pluralität sind die Maximen, die das Programm des öffentlich-rechtlichen Rundfunks bestimmen sollen, nicht aber Darbietung von Werbefläche im redaktionellen Programm und Überlegungen dazu, wie der Einfluss kommerzieller Anbieter verhindert werden kann, obwohl diese in gewisser Weise im 170 171 172 173

BVerfGE 119, 181 (216). Schneider, Werbung im öffentlich-rechtlichen Rundfunk, S. 102. Schneider, Werbung im öffentlich-rechtlichen Rundfunk, S. 100. BVerfGE 119, 181 (218).

B. Verfassungsrechtliche Beurteilung

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Programm mitmischen können. Liest man sich die Ausführungen des BVerfG zu den Funktionen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks durch, erscheint es geradezu widersinnig, dass mit diesen hehren Funktionen die Vermischung von Werbung und Programm vereinbar sein sollte und der Gesetzgeber hier eine Berechtigung beziehungsweise gar die Notwendigkeit gesehen hat, den Trennungsgrundsatz auch für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk abzuändern. Folglich ist es keine verfassungsgemäße Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit durch den Gesetzgeber174, den vorher bestehenden Trennungsgrundsatz in einen Unterscheidbarkeitsgrundsatz mit weniger Schutz und insbesondere auch mit weniger Klarheit umzuwandeln. Kritiker werden dieser Ansicht vorhalten, dass der Trennungsgrundsatz selbst niemals wirklich Schutz geboten habe, sondern seinerseits nur ein schöner Schein gewesen sei, der nun endlich zeitgemäßen Verhältnissen angepasst werden müsste, da man den aktuellen Entwicklungen in der Fernsehwelt Rechnung tragen müsse und nicht künstlich an einem Umstand festhalten könne, der nicht mehr Realität sei175. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Zwar wurde der Trennungsgrundsatz bereits auch vor der Umsetzung der AVMD-RL nicht durchgehend eingehalten und hat im Laufe der Jahre aufgrund der Schwierigkeiten, denen er bei der Durchsetzung begegnet, auch zunehmende Durchbrechungen erfahren, indem er Gegenstand einer differenzierenden Betrachtungsweise geworden ist.176 Gleichwohl stellte er dennoch die Grundregel dar, an der sich die Werbung im Rundfunk orientieren musste und dies auch im Bewusstsein von Veranstaltern, Lehrenden und Zuschauern tat. Es herrschte die allgemeine Auffassung, dass Werbung und redaktionelles Programm voneinander getrennt sein sollen. Wie verwurzelt diese Grundauffassung war, zeigt sich insbesondere daran, dass trotz Veränderung des alten Trennungsgrundsatzes und des Nichtmehrvorkommens des Wortes „Trennung“ im Gesetzestext vielerorts weiterhin an dieser Trennung festgehalten wird. Die Änderung wird nicht übernommen oder gar wahrgenommen, da sie wohl mitunter nicht vorstellbar erscheint. Es ist aber Fakt, dass eine tiefgreifende Veränderung stattgefunden hat, die ihre Auswirkungen möglicherweise nicht sofort zeigt. Sie wird ihre Auswirkungen aber dann zeigen, wenn es schließlich darauf ankommen wird, nämlich dann, wenn vor Gericht im Hinblick auf Streitigkeiten zur Vermischung von Werbung und Programm der neue § 7 Abs. 3 RStV entscheidend sein wird. Im Hinblick auf vergangene Schleichwerbeskandale im öffentlich-rechtlichen Rundfunk177 sind solche Gerichtsverfahren auch nicht unwahrscheinlich. Und zu dem Zeitpunkt, zu dem es zu entsprechenden Verfahren kommt, hat dann eine neue Werbepraxis schon Einzug gefunden in den öffentlich-rechtlichen Rundfunk. Diese neue Werbepraxis wird zu einer zunehmenden Verbindung von Werbung und redaktionellem Programm führen.

174 175 176 177

Oder nach anderer Auffassung ein verfehltes Schrankengesetz. Glockzin, MMR 2010, 161 (165). Klickermann, Europäisches Fernsehwerberecht, S. 165. Vgl. hierzu den Überblick bei Hörrmann, ZEuS 2005, 585 (604/605).

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4. Kap.: Beurteilung der Einführung von Produktplatzierung

Daraus folgt, dass die Liberalisierung des Trennungsgrundsatzes auch für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk durch die Umsetzung der AVMD-RL nicht mit den Grundsätzen vereinbar ist, die das BVerfG für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk entwickelt hat. Daher ist sie im Ergebnis nicht mit der Rundfunkfreiheit des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG vereinbar. Die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks auf der Grundlage des Gebührenaufkommens soll eine weitgehende Abkoppelung vom ökonomischen Markt bewirken und dadurch sichern, dass sich das Programm an publizistischen Zielen, insbesondere an dem der Vielfalt, orientiert, und zwar unabhängig von Einschaltquoten und Werbeaufträgen.178 Die Aufhebung des Trennungsgrundsatzes führt jedoch im übertragenen Sinne zu einer Kopplung an den ökonomischen Markt, indem sie grundsätzlich die Verbindung von Werbung und Programm zulässt und damit Tür und Tor öffnet für eine Einflussnahme Dritter. Einflussnahmen Dritter auf die Auswahl, den Inhalt oder die Gestaltung des Programmes sind mit der Programmfreiheit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, die der umfassenden öffentlichen und individuellen Meinungsbildung zu dienen bestimmt ist, jedoch schlicht unvereinbar.179 Der Gesetzgeber ist daher vielmehr dazu aufgerufen, den Trennungsgrundsatz für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk erneut einzuführen, damit dessen reibungslose Funktionserfüllung gewährleistet werden kann. Es besteht kein finanzieller oder sonstiger wettbewerblicher Druck für den hauptsächlich gebühren- bzw. beitragsfinanzierten öffentlich-rechtlichen Rundfunk, der eine solche weitgehende Werbeliberalisierung erforderlich machen würde. Und auch eine Anpassung an zeitgemäße Werbeformen kann nicht das Argument sein, das eine Lockerung begründen könnte. Denn die Produktplatzierung kann in den USA inzwischen auf eine vierzigjährige Geschichte zurückblicken180 und es wurde in dieser Zeit bislang nicht das zwingende Bedürfnis gesehen, den öffentlich-rechtlichen Rundfunk auf diesen Stand zu bringen. Mithin ist die Öffnung des Trennungsgrundsatzes im Rahmen einer dynamischen Weiterentwicklung des öffentlichrechtlichen Rundfunks nicht erforderlich. Stattdessen würde aber die Beibehaltung des Trennungsgrundsatzes jedenfalls beim öffentlich-rechtlichen Rundfunk dessen ihm vom BVerfG zugesprochene privilegierte Position betonen, diese zugleich gewährleisten und rechtfertigen, zumal dessen Daseinsberechtigung heute doch ganz anders hinterfragt wird als noch in der Vergangenheit181, nicht zuletzt vor dem Hintergrund einer steten Rechtfertigung seiner Finanzierung gegenüber der Europäischen Union182. So wurde in diesem Zusammenhang auch bereits ausdrücklich festgehalten, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk Gefahr liefe, seinen Auftrag zu verfehlen und damit tatsächlich auch seine Legitimation zu verlieren, wenn er sein Angebot den kommerziellen Ange178 179 180 181 182

BVerfG, ZUM 2007, 712 (722). Behrens, Liberalisierung des Fernsehwerberechts, S. 472/473. Hörrmann, ZEuS 2005, 585 (586). Wiedemann, ZUM 2007, 800 (800). Vgl. hierzu Bartosch, EuZW 2009, 684 ff., Frenz/Götzkes, ZUM 2010, 563 ff.

B. Verfassungsrechtliche Beurteilung

307

boten zunehmend angleichen würde.183 Eine solche zunehmende Angleichung droht aber unmittelbar, wenn die Einfügung von Werbung in das Programm für den Privatrundfunk und den öffentlich-rechtlichen Rundfunk zusammen und einheitlich geregelt werden, so wie es aktuell der Fall ist. Zu fordern ist aber vielmehr ein Kontrastangebot durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk184, das mit dieser zunehmenden Angleichung durch gemeinsame Werbegrundsätze auf den ersten Blick nicht gelingen kann. Mit einer erneuten Einführung einer strengeren werberechtlichen Regelung aber würde Kritikern vorgegriffen, die eine Rechtfertigung der Privilegierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zunehmend schwinden sehen185, da ein wesentliches Weniger an Werbung einen eklatanten Unterschied zum Privatrundfunk bedeuten würde. Und der öffentlich-rechtliche Rundfunk könnte sich weiterhin ohne die Gefahr tiefgreifender kommerzieller Einflüsse auf sein Rundfunkprogramm konzentrieren und eine ausgebaute und begründete Sonderstellung im Rundfunk einnehmen. Schließlich entspricht das Ergebnis der Forderung, dass Werbung im Interesse der Chancengleichheit privater Veranstalter zu begrenzen ist.186 Gleichzeitig berücksichtigt es aber auch die Interessen der Werbetreibenden. Diese wünschen sich aus wirtschaftlichen Gründen verständlicherweise auch eine vollständige Öffnung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks für die programmintegrative Werbung, namentlich einzig und allein um den öffentlich-rechtlichen Rundfunk umfassend als Medium ihrer Werbebotschaften zu nutzen187. Da diesem Anliegen aus vorgenannten Gründen jedoch nicht entsprochen werden sollte, dürfte eine im Übrigen nicht weitergehende Beschränkung der Werbung im öffentlichrechtlichen Rundfunk in ihrem Sinne sein. b) Exkurs: Möglichkeit der Einführung des Trennungsgrundsatzes durch den deutschen Gesetzgeber für öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten unter der AVMD-RL In dieser Hinsicht ist festzuhalten, dass eine Wiedereinführung des Trennungsgrundsatzes für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk unter Geltung der AVMD-RL rechtlich ohne weiteres zulässig wäre. Zwar unterfallen die Regelungen zur Trennung von Werbung und redaktionellem Programm, die auch auf europäischer Ebene der Frage der Einfügung von Werbung in das Programm vorgelagert sind, nicht auch dem Opt-out-System, das der europäische Gesetzgeber für die Produktplatzierung eingeführt hat. In den Erwägungsgründen der AVMD-RL wird für Fernsehwerbung aber ausdrücklich festgehalten, dass es sich bei der Regelung der AVMD-RL im Hinblick auf die Fernsehwerbung generell um Mindestnormen und Kriterien handelt, die eingeführt werden um sicherzustellen, dass die Interessen der Verbraucher als 183 184 185 186 187

Dörr, ZUM 2009, 897 (906). Dörr, ZUM 2009, 897 (906). von Münch/Kunig/Wendt, GG, Art. 5, Rn. 54a. Degenhart, AfP-Sonderheft 2007, 24 (30). Schneider, Werbung im öffentlich-rechtlichen Rundfunk, S. 100.

308

4. Kap.: Beurteilung der Einführung von Produktplatzierung

Zuschauer umfassend und angemessen geschützt werden. Gleichzeitig wird niedergeschrieben, dass die Mitgliedstaaten im Hinblick auf die Fernsehwerbung das Recht behalten, ausführlichere oder strengere Bestimmungen und in bestimmten Fällen unterschiedliche Bedingungen für die ihrer Rechtshoheit unterworfenen Fernsehveranstalter einzuführen188. Diese sich aus den Erwägungsgründen ergebende und speziell auf die Fernsehwerbung bezogene Regelung gilt im Übrigen grundsätzlich für alle Bereiche der Richtlinie. Insofern enthält Art. 4 Abs. 1 AVMDRL die entsprechende Regelung, nach der strengere Regelungen in allen die Richtlinie abdeckenden Bereichen eingeführt werden können, sofern diese mit dem Unionsrecht in Einklang stehen. Diese Vorschriften spiegeln damit allgemein die Funktion von europäischen Richtlinien wider. Diese sind meist auf die Durchsetzung gemeinsamer Mindeststandards in den durch sie regulierten Bereichen gerichtet und ermöglichen aufgrund der Flexibilität bei der Umsetzung zugleich die Berücksichtigung nationaler Besonderheiten.189 Die Befugnis zum Erlass strengerer nationaler Werbevorschriften wurde auch vom EuGH bereits anerkannt.190 Dies bedeutet im Ergebnis, dass für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk der vorhergehende Trennungsgrundsatz wieder eingeführt werden kann, wenn dies auch im Einklang mit dem übrigen Unionsrecht steht. Hier ist jedoch nicht ersichtlich, weshalb sich die rechtliche Beurteilung des Trennungsgrundsatz aus unionsrechtlicher Sicht seit der Geltung der Fernseh-RL, die den Trennungsgrundsatz enthalten hat, so umfassend verändert haben sollte, dass der Trennungsgrundsatz nun gegen grundlegende Prinzipien verstoßen würde. Geändert hat sich in dieser Hinsicht allein die FernsehRL, die den Trennungsgrundsatz in Richtung einer Liberalisierung abgeändert hat. Sie lässt aber ausdrücklich strengere Bestimmungen und damit die Berücksichtigung nationaler Besonderheiten zu. Mithin ist eine Wiedereinführung des strengeren Trennungsgrundsatzes für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk auch mit dem übrigen Unionsrecht vereinbar. Folglich ist es im Hinblick auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk möglich, eine strengere, über den Unterscheidbarkeitsgrundsatz der AVMD-RL hinausgehende Regelung für die Abgrenzung der Werbung vom redaktionellen Programm zu treffen, die die Interessen des Verbrauchers als Zuschauers noch stärker und entsprechend der nationalen Besonderheiten zu schützen bestimmt ist. Zwar bezieht sich Erwägungsgrund Nr. 83 ausdrücklich nur auf die Fernsehwerbung und würde daher rein theoretisch nicht auch für die Einführung eines strengeren Grundsatzes von Werbung und redaktionellem Programm in den Telemedienangeboten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten herangezogen werden können, so dass die Zulässigkeit der Einführung eines Trennungsgrundsatzes für die Telemedienangebote fraglich sein könnte. Für die Telemedien in öffentlich-rechtlichen Rundfunkprogrammen hat der deutsche Gesetzgeber jedoch ohnehin Sonderregelungen getroffen, wonach unter 188 189 190

Erwägungsgrund Nr. 83 AVMD-RL. Müller-Rüster, Product placement, S. 186. EuGH (ARD/Pro Sieben), GRUR Int 2000, 266 (268).

B. Verfassungsrechtliche Beurteilung

309

anderem Werbung oder Sponsoring in Telemedien des öffentlich-rechtlichen Rundfunks grundsätzlich nicht zulässig sind191, so dass sich die Frage nach der Zulässigkeit der Einfügung eines Trennungsgrundsatzes in dieser Hinsicht von vornherein nicht stellt, da Werbung hier gänzlich verboten ist. Letzteres stellt dabei zugleich auch ein weiteres Argument für die Wiedereinführung eines strengeren Trennungsgrundsatzes dar. Denn es erscheint auch widersinnig, die Werbung in Telemedien vollständig zu verbieten, während für den Rundfunk eine grundlegende Öffnung für neue Werbeformen stattfindet. Zwar schlägt sich diese momentan vor allem in der Produktplatzierung nieder, für die Zukunft aber hält der Unterscheidbarkeitsgrundsatz mit hoher Wahrscheinlichkeit weitere Möglichkeiten für die Verbindung von Werbung und redaktionellem Programm bereit. c) Produktplatzierung, §§ 7 Abs. 7, 15 RStV Nach der hier vertretenen Meinung ist folgerichtig auch die Einführung der Produktplatzierung für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk nicht mit den zu Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG entwickelten Grundsätzen und mithin nicht mit der Rundfunkfreiheit selbst vereinbar, da Trennungsgrundsatz und Produktplatzierung sich gegenseitig ausschließen, sofern man den Trennungsgrundsatz insofern nicht durchbrechen möchte. Und der Trennungsgrundsatz sollte nach der in dieser Arbeit vertretenen Ansicht nicht gelockert werden, so dass auch eine Einführung der Produktplatzierung nicht in Frage kommt. Selbst wenn man diese Überlegung außer Acht lässt und nur isoliert die Einführung einer Produktplatzierung im öffentlich-rechtlichen Rundfunk betrachtet, muss man feststellen, dass die Produktplatzierung ein Marketinginstrument ist, geschaffen von internationalen Unternehmen zur bestmöglichen Verbreitung ihrer Ware. Unternehmen werden stets versuchen, dieses Instrument so intensiv wie möglich und mit soviel Einfluss wie möglich in einem Kommunikationsmedium unterzubringen. Sobald sie nämlich die Möglichkeit der Nutzung des Mediums haben, werden sie dabei auch immer versuchen, dieses so weit wie möglich nach ihrem Interesse zu steuern.192 Es ist mit den verfassungsrechtlichen Funktionen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks unvereinbar, diesen einem solch unkontrollierbaren Risiko auszusetzen. Und es erscheint auch nicht erstrebenswert, den öffentlichrechtlichen Rundfunk hier in wirtschaftlicher Hinsicht auf den Stand der Zeit zu bringen, wenn dieser solche schädlichen Nebenwirkungen mit sich bringt. Solange das BVerfG seine Rechtsprechung zu den Funktionen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks nicht grundlegend geändert hat, gilt es, diese Funktionen maximal zu bewahren. Daher sollte auch im Hinblick auf die Produktplatzierung im öffentlichrechtlichen Rundfunk zur vorhergehenden Regelung zurückkehrt werden, wonach die Produktplatzierung grundsätzlich unzulässig war mit begrenzten Ausnahmen hiervon im Hinblick auf kostenlose Beistellungen. Diesbezüglich erschiene es auch sinnvoll, im Zuge einer erneuten Ordnung der Regelungen die Vorschriften zu 191 192

§ 11 Abs. 5 S. 1 RStV. Assaf, GRUR Int. 2009, 1 (6).

310

4. Kap.: Beurteilung der Einführung von Produktplatzierung

Produktbeistellungen im öffentlich-rechtlichen Rundfunk positiv festzuhalten, was nach vorhergehender Rechtslage im RStV nicht der Fall war. Betrachtet man die für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk eingeführten Produktplatzierungsregelungen, so fällt auf, wie extensiv die Produktplatzierung auch im öffentlich-rechtlichen Rundfunk zulässig ist. Wurde der Bevölkerung kommuniziert, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk grundsätzlich nicht zu dieser Werbeform berechtigt sein werde, trifft diese Aussage bei einem Blick auf die rundfunkrechtlichen Regelungen nicht zu. Zu den Vorschriften für den Privatrundfunk besteht insofern lediglich ein Unterschied, nämlich dass Produktplatzierungen in Eigenproduktionen im öffentlich-rechtlichen Rundfunk nicht erlaubt sind, § 15 Nr. 1 RStV. Dies aber bedeutet, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk demnach in allen anderen Fällen, also in Fremd- und Kaufproduktionen, bei kostenlosen Bereitstellungen, etc., in gleichem Maße wie der Privatrundfunk zur Ausstrahlung von Produktplatzierungen berechtigt ist. Und die Möglichkeit der Umgehung der Einordnung einer Sendung als Eigenproduktion durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk wird im Gesetzestext und auch später in den entsprechenden Werberichtlinien überhaupt nicht berücksichtigt. Dieses Ergebnis steht nicht mit den Grundsätzen des BVerfG zur Rundfunkfreiheit im Einklang; eine solche weitgehende Berechtigung zur Nutzung der Werbeform der Produktplatzierung birgt ein erhebliches Risiko kommerzieller Einflüsse auf das Rundfunkprogramm der öffentlich-rechtlichen Veranstalter in sich. Selbst wenn man die Lockerung des Trennungsgrundsatzes auch für den öffentlichrechtlichen Rundfunk beibehält und diesem die Möglichkeit zur Verwendung von Produktplatzierungen lässt, sollten hier weitere Einschränkungen für den öffentlichrechtlichen Rundfunk erfolgen. So erscheint es nicht ersichtlich, warum der öffentlich-rechtliche Rundfunk in allen Kaufproduktionen Sendungen mit platzierten Produkten einkaufen kann. Für ausländische oder europäische eingekaufte Produktionen mag dies unumgänglich sein und eine solche Regelung daher sinnvoll, aber deutsche Auftragsproduktionen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks an Unternehmen, die keine verbundenen Unternehmen sind, müssen nicht zwingend für Produktplatzierungen geöffnet sein. Das gleiche gilt für entsprechende Koproduktionen mit nicht verbundenen Unternehmen. Insofern kommt dem öffentlichrechtlichen Rundfunk auf dem Markt auch eine so gute Stellung zu, dass er auf den Einbau von Produktplatzierungen in solche Produktionen in keiner Weise, nicht als Finanzierungsmittel oder als Anreiz für eine Zusammenarbeit, angewiesen ist. Und gerade hier sollten durch Aufträge des öffentlich-rechtlichen Rundfunks Qualitätsproduktionen, unabhängig von jeglicher zusätzlicher Werbefinanzierung, gefördert werden. Daneben sollte, dies gilt allerdings auch für den Fall, dass der Trennungsgrundsatz für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk wieder in Kraft gesetzt werden würde, die extensive Nutzung der kostenlosen Produktionshilfen im öffentlichrechtlichen Rundfunk überdacht werden. Dass diese extensiv genutzt wird, zeigt deren Attraktivität im Hinblick auf die Werbewirkung für Unternehmen. Hier müsste hinterfragt werde, ob eine intensive Nutzung dieser Hilfen mit der Aufgabe des

B. Verfassungsrechtliche Beurteilung

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öffentlich-rechtlichen Rundfunks vereinbar ist. Daneben schiene es weiterhin erfreulich, wenn für den öffentlichen-rechtlichen Rundfunk die Sendungen, in denen die Platzierung von Produkten erlaubt sein soll, genau aufgezählt werden und insofern nicht mit unbestimmten Rechtsbegriffen gearbeitet würde. In Betracht käme insofern beispielsweise ganz praktisch eine Liste zu erstellen mit Sendungen, die für eine Produktplatzierung in Frage kommen. Hiermit würde eine extensive Nutzung der Werbeform auch bei deren teilweiser Erlaubnis wirksam vorgegriffen. Mit dem vorhergehenden Ergebnis soll allerdings ausdrücklich nicht die Auffassung vertreten werden, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk so weit wie möglich von Werbung befreit werden müsste und darüber hinaus eine grundsätzliche Neuordnung des Rundfunksystems erforderlich ist.193 Die Frage, ob ein öffentlichrechtlicher Rundfunk gänzlich ohne Werbung tatsächlich wünschenswerter, hochwertiger und insgesamt „klassischer“ wäre, kann hier offenbleiben. Vieles spricht jedoch dafür, dass ein solcher öffentlich-rechtlicher Rundfunk gerade nicht wünschenswert wäre; bietet er doch eine Werbeplattform für eine ganz andere Zielgruppe als der private Rundfunk194 und ist überdies auch ein wichtiger Teil des notwendigen Werbewettbewerbs195. In Bezug auf den Trennungsgrundsatz und die Produktplatzierung ist es aber im Hinblick auf die aktuellsten gesetzlichen Änderungen so, dass jedenfalls mit diesen eine bislang „in Stein gemeißelte“ feste Grenze überschritten wurde, deren Überschreitung im Ergebnis zu einem nicht notwendigen und vor allem nicht angebrachten Übermaß an Öffnung gegenüber Werbung für den öffentlichrechtlichen Rundfunk führt. Dieses Übermaß ist wieder auf ein angemessenes Normalmaß zurückzuführen. Ansonsten werden die von der Werbewirtschaft ausgehenden Gefahren für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk zu groß und sind nicht mehr rechtfertigbar; es ist nicht ersichtlich und mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht vereinbar, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk ohne Not einer Rücksichtnahme auf die Interessen der Werbewirtschaft, einer zunehmenden Ausrichtung des Programmes auf Massenattraktivität und weiterer Erosion der Identifizierbarkeit öffentlich-rechtlicher Programme196 zugeführt wird. d) Zwischenergebnis für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk Weder die Lockerung des Trennungsgrundsatzes noch die in den RStV eingeführten Produktplatzierungsregelungen für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk sind mit der Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG, ausgestaltet durch die Rechtsprechung durch das BVerfG als dienende Freiheit und durch den RStV, vereinbar, da sie die Rundfunkfreiheit nicht fördern und die von Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG geschützten Interessen nicht angemessen berücksichtigen. 193 194 195 196

So aber Schilling in: Schilling, BLJ 2008, 14 (18/19). Schneider, Werbung im öffentlich-rechtlichen Rundfunk, S. 100. Schneider, Werbung im öffentlich-rechtlichen Rundfunk, S. 104. von Münch/Kunig/Wendt, GG, Art. 5, Rn. 48a.

312

4. Kap.: Beurteilung der Einführung von Produktplatzierung

8. Verfassungsrechtliche Diskussion der Neuerungen in Bezug auf den privaten Rundfunk Fraglich ist, wie sich demgegenüber die verfassungsrechtliche Beurteilung in Bezug auf den Privatrundfunk darstellt. Hierbei ist in Bezug auf den privaten Rundfunk als Argumentationseckpunkt vorab voranzustellen, dass die Werbung, anders als beim öffentlich-rechtlichen Rundfunk, für den privaten Rundfunk das derzeit wichtigste Finanzierungsmittel darstellt197. Diesbezüglich wird inzwischen auch von Seiten der Literatur nachhaltig betont, dass kommerzielle private Rundfunkveranstalter heute wegen vervielfachter Übertragungsmöglichkeiten in einem harten Wettbewerb stehen und versuchen müssen, durch neue Geschäftsmodelle wirtschaftlich zu überleben.198 Insbesondere das Internet wird dabei für ein Sinken der Werbeeinnahmen des Privatrundfunks verantwortlich gemacht, während die Werbeeinnahmen im Internet ansteigen; durch das Internet würden die Ausgaben für Werbung umgeschichtet, zu Lasten vor allem herkömmlicher wie neuer privater Rundfunkveranstalter.199 Mithin ist bereits die finanzielle Ausgangssituation im Hinblick auf die Werbung für öffentlich-rechtlichen und privaten Rundfunk eine jeweils völlig verschiedene. Der Privatrundfunk ist gezwungenermaßen ökonomisiert und folgt weitgehend den Regeln des privaten Wettbewerbs.200 Dabei muss er sich auch genau den Konkurrenzen stellen, denen sich der öffentlich-rechtliche Rundfunk zumindest nicht in gleichem Maße gegenübersieht. Er muss europäischem und internationalem Wettbewerb standhalten. Zudem muss er, trotz Berücksichtigung von Werbeinteressen und einer Ausrichtung des Programms auf Massenattraktivität, im eigenen kommerziellen Interesse ein Programm darbieten, das einen größtmöglichen Teil der Bevölkerung anspricht. Diese Voraussetzungen fordern im Ergebnis eine Freiheit zur Werbefinanzierung für den Privatrundfunk, die gegenüber Werbebeschränkungen in Ansatz zu bringen ist; letztere dürfen privaten Rundfunk nicht faktisch unmöglich machen.201 Die Anerkennung, Akzeptanz und Würdigung dieser Wirtschaftlichkeit des Rundfunks, wenn auch hauptsächlich nur im Hinblick auf den Privatrundfunk, bedurfte und bedarf in Deutschland noch ihrer Zeit, war das entscheidende Leitbild für das BVerfG doch stets die gebührenfinanzierte und staatsferne öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt. Doch spätestens mit dem Einfluss des Europäischen Gemeinschaftsrechts ist es nun nicht mehr haltbar, Rundfunk nicht auch als wirtschaftlichen Sachverhalt zu begreifen.202 Dieser Einfluss wird gerade auch mit der ausdrücklich auf Wirtschaftlichkeit und Wettbewerb ausgerichteten AVMD-RL evident und ist offensichtlich nicht mehr aufzuhalten, wie allein schon die vorliegende Umsetzung 197 198 199 200 201 202

Hain, K&R 2008, S. 661 (661). von Münch/Kunig/Wendt, GG, Art. 5, Rn. 54b. Bullinger, ZUM 2007, 337 (341). Bullinger, ZUM 2007, 337 (343). Degenhart, AfP-Sonderheft 2007, 24 (31). Degenhart, AfP-Sonderheft 2007, 24 (25).

B. Verfassungsrechtliche Beurteilung

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der Produktplatzierungsregelungen zeigt, gegen die sich Deutschland zuvor so gestemmt hatte. Insofern wäre es mithin im Ergebnis wesentlich positiver, für den privaten Rundfunk das Erfordernis der Wirtschaftlichkeit positiv anzuerkennen und vor diesem Hintergrund aktiv für den Rundfunk angemessene (werbewirtschaftliche) Regelungen zu schaffen. Fraglich ist, ob dies durch die Umsetzung der AVMD-RL geschehen ist. a) Unterscheidbarkeitsgrundsatz, § 7 Abs. 3 RStV Wie zuvor beschrieben, sollte der zuvor bestehende eindeutige Trennungsgrundsatz vor wirtschaftlichen Einflüssen auf das Rundfunkprogramm schützen und dessen Neutralität und Objektivität wahren. Unter anderem aus diesen Gründen, die nach den Gesetzesänderungen nun nicht mehr in gleicher Weise abgesichert sind, wurde beim öffentlich-rechtlichen Rundfunk die fehlende Verfassungsmäßigkeit der Umsetzung der AVMD-RL in dieser Hinsicht festgestellt. Mithin könnte die Untersuchung in Bezug auf den Privatrundfunk an dieser Stelle bereits beendet sein, wenn man insofern eng auslegt, dass nach dem BVerfG keine großen Ungleichgewichtigkeiten zwischen den beiden Säulen des dualen Systems bestehen dürfen. Dann dürfte eine Liberalisierung der Werbung entweder nur gemeinsam mit einer Liberalisierung der Werbung im öffentlich-rechtlichen Rundfunk stattfinden oder eben überhaupt nicht. Nur so könnten große Ungleichgewichtigkeiten verhindert werden. Und die erste in den Raum gestellte Variante ist ausgeschlossen, da die bisherige Untersuchung bereits ergeben hat, dass der Trennungsgrundsatz für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk nicht verändert werden sollte. Es stellt sich jedoch die Frage, ob dieses Ergebnis angesichts der dargestellten, völlig unterschiedlichen Voraussetzungen in Bezug auf die Werbefinanzierung und angesichts des finanziellen Drucks, dem private Veranstalter anders als der öffentlich-rechtliche Rundfunk ausgesetzt sind, angemessen ist. Dies ist im Ergebnis, auch vor dem Hintergrund der europäischen Entscheidung für eine Erweiterung der Werbemöglichkeiten, nicht der Fall. Der private Rundfunk steht in Konkurrenz zu anderen Anbietern, national, europaweit und durch die Importe von Kinofilmen und Serien US-amerikanischer Produktionen auch international, und muss versuchen auf diesen Märkten zu bestehen. Seit langer Zeit versuchen daher beispielsweise Vertreter des Verbandes Privater Rundfunk und Telekommunikation (VPRT) ähnlich dem liberalen amerikanischen Vorbild Produktplatzierungen als legales Finanzierungsmittel zuzulassen.203 Diesem Wunsch wurde lange nicht nachgegeben und er sollte auch im Rahmen der Umsetzung der AVMDRL zunächst nicht erfüllt werden, dennoch hat sich hier offensichtlich letztlich die Stimmung verändert. Im Hinblick auf den Privatrundfunk ist diesem Ergebnis auch zuzustimmen. Bezüglich des von der Werbung schlichtweg essentiell abhängigen Privatrundfunks 203

Hörrmann, ZEuS 2005, 585 (625).

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4. Kap.: Beurteilung der Einführung von Produktplatzierung

erscheint es als mindestens verfassungsrechtlich vertretbar, dass dieser nicht gänzlich von der Verwendung neuer Werbetechniken ausgeschlossen und diesem eine gewisse Vermischung von Werbung und Programm zugestanden wird, sofern diese Möglichkeit in einem nicht zu einschneidenden und die Schutzgüter des Trennungsgebots nicht vernachlässigendem Rahmen erfolgt. Insofern muss das duale System auch ernstgenommen werden. Es wurden und werden nicht die gleichen Anforderungen an die beiden Säulen gestellt, welche Anforderungen dies jedoch genau sind, kann nur im Laufe der Zeit festgestellt werden und muss Änderungen gegenüber zugänglich sein. Beim privaten Rundfunk hat sich gezeigt, dass sich dieser stets oder zumindest oftmals mit der Finanzierung intensiv zu befassen hat und sich in der Tat aufgrund der umfassenden technischen Entwicklungen ganz anderen Problemen und Mitwettbewerbern um Werbung gegenübersieht als noch vor 15 Jahren. Hierbei nimmt das Internet eine hervorragende Konkurrenzposition ein. Um diese nicht vorhersehbaren Veränderungen für die finanzielle Seite des Privatrundfunks abzufedern, ist es mit der Rundfunkfreiheit und deren Ausgestaltung durch das BVerfG vereinbar, den Trennungsgrundsatz in Richtung einer durchlässigeren Form umzuformulieren. Dies geschieht in dem Bewusstsein, dass sich damit die Rolle des Privatrundfunks auch beim Zuschauer massiv verändern wird, da dieser möglicherweise mit einem geringeren Vertrauen in den Privatrundfunk und dessen gesetzliche Rahmenbedingungen reagiert. Allerdings muss man dem entgegenhalten, dass sich, wie zuvor schon beschrieben wurde, auch die Haltung des Zuschauers hier bereits verändert hat. Der Zuschauer ist gerade auch aus anderen Medien und Übertragungswegen schon an mit Werbung versetzte redaktionelle Inhalte gewöhnt. Und nicht nur die Medien sind verstärkt mit Werbung angehäuft, auch das normale Alltagsleben ist es, und insofern erscheint der Einzug der Werbung in das redaktionelle Privatprogramm als logische Konsequenz, der man sich auch aufgrund verfassungsrechtlicher Überlegungen nicht mehr verschließen kann. Mithin ist die Liberalisierung des Trennungsgrundsatzes durch den deutschen Gesetzgeber für den Privatrundfunk mit der Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG und ihrer Ausgestaltung durch das BVerfG nach vorliegender Auffassung vereinbar. Gleichwohl ist mit dieser Feststellung nicht die Forderung nach einer insgesamten Subjektivierung der Rundfunkfreiheit, auch nicht nur in Bezug auf den Privatrundfunk, verbunden204, bei der dafür eingetreten wird, dass jegliche Werbung Einzug in den Privatrundfunk finden soll und diesem im dualen System keine nachhaltige Aufgabe mehr zukommt. Vielmehr findet die Öffnung des Trennungsgrundsatzes für den Privatrundfunk gerade im dualen System statt und berücksichtigt die Tatsache, dass auch dem Privatrundfunk innerhalb dieses weiter bestehenden Systems Aufgaben zukommen. Dementsprechend wird der Trennungsgrundsatz für den privaten Rundfunk auch nicht aufgehoben, sondern in einen Unterscheidbarkeitsgrundsatz verwandelt, in dem Werbung und redaktionelles Programm nach wie 204

So aber Schilling, BLJ 2008, 14 (17); von Münch/Kunig/Wendt, GG, Art. 5, Rn. 54a/54b.

B. Verfassungsrechtliche Beurteilung

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vor unterschiedliche Programmteile sind, die nur unter bestimmten Umständen verschmelzen dürfen. Inwiefern moderne Werbeformen durch den Grundsatz in der Zukunft ermöglicht werden können, ist derzeit noch offen und bedarf gegebenenfalls einer erneuten kritischen Überprüfung. b) Produktplatzierung, §§ 7 Abs. 7, 44 RStV Da der Trennungsgrundsatz für den Privatrundfunk im Einklang mit der Rundfunkfreiheit gelockert werden konnte, ist folgerichtig auch die im Rahmen des Unterscheidbarkeitsgrundsatzes bleibende Einführung der Produktplatzierung zunächst einmal grundsätzlich verfassungsgemäß. Der prinzipielle Einklang mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben der Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG kann aber im Hinblick auf die einzelnen Regelungen auch insbesondere vor dem Hintergrund bestätigt werden, dass der Gesetzgeber sich mit den von der Produktplatzierung ausgehenden Risiken intensiv auseinandergesetzt hat, dies sowohl bereits auf europäischer Ebene als auch anschließend bei der Umsetzung in Deutschland. Hierbei sind natürlich sowohl insbesondere die Beschränkungen der Produktplatzierung im Hinblick auf die Sendeformate hervorzuheben als auch die Kennzeichnungsregelungen. In Bezug auf beide ist festzustellen, dass diese nicht vollends überzeugend sind im Hinblick auf einen wirksamen Schutz. Zum einen kommt auch reinen Unterhaltungssendungen ein meinungsbildender Wert im Rundfunkprogramm zu205, zum anderen sind die Kennzeichnungsregelungen nicht dergestalt ausgearbeitet, dass durch sie eine wirksame Kennzeichnung gewährleistet wird. Daher bedürfen beide Schutzmechanismen noch entsprechender gesetzlicher Verbesserungen, insoweit wird hier allerdings auf die entsprechenden Ausführungen dieser Arbeit im 3. Kapitel verwiesen. Die vom Gesetzgeber erkannten Risiken, die er auch zu bannen versucht hat, sind es aber, die den entscheidenden Unterschied gegenüber dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk ausmachen. Dort scheint es nicht vertretbar, diese Risiken mit einer Liberalisierung zunächst einmal grundsätzlich in Kauf zu nehmen und gleichzeitig mit gesetzlichen Vorkehrungen zu bekämpfen. Für den privaten Rundfunk aber, der sich nicht nur dem Wettbewerb mit anderen Konkurrenten, sondern im Hinblick auf die für den Wert der Werbung entscheidenden Einschaltquoten auch dem Wettbewerb mit dem Zuschauer stellen muss, ist die Liberalisierung, eingebettet in das im Übrigen bestehend bleibende Rundfunksystem, verfassungsgemäß. Dieses Ergebnis dürfte auch den unterschiedlichen Erwartungshaltungen entsprechen, die der Rezipient gegenüber den beiden Säulen des dualen Systems hat. Denn aufgrund zahlreicher Diskussionen in der Öffentlichkeit über verschiedene Aspekte des dualen Systems sind auch diesem die jeweiligen unterschiedlichen Anforderungen bekannt. Von einem sich selbst finanzierenden Privatrundfunk erwartet er, ob nun mit negativer oder mit positiver Einstellung demgegenüber, dass dieser im Laufe der Zeit immer ausgefeiltere Werbestrategien entwickelt und ausschöpft; bei einem öffentlich-rechtlichen Rundfunk, für den er 205

Behrens, Liberalisierung des Fernsehwerberechts, S. 472.

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4. Kap.: Beurteilung der Einführung von Produktplatzierung

jeden Monat bezahlt, wird dies nicht der Fall sein. Hier sind Neutralität und Objektivität für ihn entscheidend. Zu bemängeln ist im Hinblick auf die Umsetzung der Änderungen jedoch dennoch, dass der Gesetzgeber die Aufsicht über die Produktplatzierung nicht mehr verstärkt hat als dies nun durch den RStV der Fall ist. Insofern wäre in Betracht gekommen, entweder eine ausgeprägte Selbstregulierung durch den Privatrundfunk umfassend gesetzlich einzufordern. Durch den RStV wird nach der Umsetzung eine zusätzliche Selbstregulierung jedoch nur angeregt. Oder die Aufsicht der Landesmedienanstalten hätte im Hinblick auf die über Produktplatzierungen abgeschlossenen Verträge intensiviert werden müssen. Dies beispielsweise in der Form, dass die Landesmedienanstalten hier in der Praxis einen schnellen Zugang zu sämtlichen, die jeweilige Produktplatzierung betreffenden Verträgen und Absprachen erhalten können. Bei der Gesetzgebung ist dies leider versäumt worden, wäre aber angesichts der zunehmend bei Medienunternehmen vorkommenden Verflechtungen mehr als angezeigt. So sieht sich die Landesmedienanstalt bei der Überprüfung des Rundfunkveranstalters nunmehr nicht zwingend nur einem herkömmlich ausgerichtetem Medienunternehmen gegenüber, sondern einem Medienunternehmen, das aufgrund horizontaler und vertikaler Verflechtungen vielseitigen Interessen gerecht werden muss, beispielsweise denen von Kapitalgesellschaften oder ausländischen Finanzinvestoren.206 Ohne eine klare, gesetzlich vorgegebene Dokumentation der Produktplatzierungsregelungen und -absprachen in einem solchen Unternehmen können entsprechende Vorgänge kaum nachvollzogen werden. Festzuhalten ist aber, dass mit der Lockerung des Trennungsgrundsatzes und der beschränkten Zulassung von Produktplatzierungen nach der in dieser Arbeit vertretenen Auffassung keine Liberalisierung des Schleichwerbeverbots einhergeht207 und dem Schleichwerbeverbot nach der Umsetzung auch nicht nur die Bedeutung einer salvatorischen Klausel zukommt208. Solche Ergebnisse wären mit der Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. S. 2 GG von vornherein nicht vereinbar und würden auch in Bezug auf den Privatrundfunk entsprechende Liberalisierungen verfassungsrechtlich unzulässig machen. Mit der gekennzeichneten Produktplatzierung und kostenlosen Produktbeistellungen wird der Schleichwerbung kein originärer Anwendungsbereich entzogen, da diese Werbeformen zuvor entweder gar nicht existierten oder aus anderen Gründen per se nicht vom Schleichwerbeverbot erfasst waren. Schleichwerbung, deren Schutzgedanke darin besteht, das Publikum vor Täuschungen durch das Programmangebot zu schützen, bleibt als unveränderter Verbotstatbestand im RStV erhalten. Letztlich ist auch noch festzuhalten, dass dem privaten Rundfunk mit diesem Ergebnis auch keine Vormachtstellung209 im Hinblick auf die Werbung im Rundfunk 206 207 208 209

Vgl. hierzu BVerfG, ZUM 2007, 712 (721/722). So aber Hörrmann, ZEuS 2005, 585 (615). Vgl. Hörrmann, ZEuS 2005, 585 (619). Hörrmann, ZEuS 2005, 585 (622).

B. Verfassungsrechtliche Beurteilung

317

zukommt. Zu einer solchen Vormachtstellung des Privatrundfunks im Hinblick auf die Werbung kann es schon deshalb nicht kommen, da sich der öffentlich-rechtliche Rundfunk mit dem Privatrundfunk mitnichten auf der gleichen Marktebene befindet, sofern es um Werbung geht.210 Öffentlich-rechtlicher Rundfunk und Privatrundfunk können hier schon allein aufgrund der unterschiedlichen Zielgruppe keine gleichwertigen Konkurrenten sein, auch wenn Vertreter des öffentlich-rechtlichen Rundfunks dies mitunter anders bewerten. Es ist hier daher auch an das Selbstverständnis der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zu appellieren, deren Agieren als wirtschaftliches Unternehmen nur eine sekundäre, wenngleich auch immens hohe Bedeutung haben kann, aber dennoch zweitrangig nach der Erfüllung des Programmauftrags in einer mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben übereinstimmenden Weise. Für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk würden altbewährte Grundsätze aufrecht erhalten, die dessen Funktion im dualen System nachhaltig schützen, insbesondere gegenüber dem Rezipienten, und es würden ihm keine Werbemöglichkeiten genommen, die ihm nicht auch schon vor der Umsetzung der AVMD-RL zukamen. Der private Rundfunk demgegenüber erhält eine beschränkt erweiterte Option im Hinblick auf die Integration von Werbung in das Programm. In gewisser Weise wurde auch versucht, genau dieses Ergebnis mit den gesetzlichen Regelungen zur Umsetzung der AVMD-RL zu erreichen. Hierbei sind allerdings, wie zuvor untersucht, die bisherigen Werbegrundsätze für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk vollends verloren gegangen und an deren Stelle sind Werbegrundsätze mit nur schwacher und damit im Ergebnis zu geringer Schutzwirkung getreten. Dies aber ist mit der Interpretation von Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG nicht vereinbar. Anstatt also diese gerechtfertigte Ungleichbehandlung als wirtschaftlichen Nachteil zu betrachten, sollte der öffentlich-rechtliche Rundfunk diese unterschiedliche Behandlung eher als Chance betrachten, mit der er das Publikum wieder von seinem (Qualitäts-)Programm überzeugen kann. c) Zwischenergebnis für den Privatrundfunk Für den Privatrundfunk hat die Umsetzung der AVMD-RL durch den 13. RStVein mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben prinzipiell zu vereinbarendes Regelungssystem für die Einführung der Produktplatzierung als Werbeform in das deutsche Rundfunkrecht gefunden. Im Hinblick auf den Privatrundfunk fördert die Umsetzung das Ziel der Rundfunkfreiheit und berücksichtigt die diesbezüglich von Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG geschützten Interessen angemessen. Nachjustierungen sind im hier im Einzelnen noch erforderlich211, dies ändert aber nichts an der prinzipiellen Verfassungsgemäßheit des Vorgehens des deutschen Gesetzgebers im Hinblick auf den Privatrundfunk. 210 Vgl. hierzu Schneider, Werbung im öffentlich-rechtlichen Rundfunk, S. 30 – 32, der insofern jeweils von „Teilwerbemärkten“ spricht. 211 Siehe dazu die Ausführungen im 3. Kapitel dieser Arbeit.

318

4. Kap.: Beurteilung der Einführung von Produktplatzierung

II. Sonstige Grundrechtskollisionen durch die Neuerungen Weitere Grundrechte, die durch die Neuerungen durch die Umsetzung der AVMD-RL im Hinblick auf Trennungsgrundsatz und Produktplatzierung noch betroffen sein könnten, sind insbesondere die Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG, die Kunstfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 GG, die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG sowie der allgemeine Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG. Da durch die Umsetzung der AVMD-RL die Rechte von Rundfunkveranstaltern und Werbenden aber grundsätzlich erweitert werden, kommt hier eine Kollision prinzipiell nicht in Betracht. Anders ist dies nur bei der Rundfunkfreiheit, die durch die Sonderdogmatik des BVerfG als dienende Freiheit eine starke objektiv-rechtliche Komponente bekommen hat, die unabhängig von der subjektiv-rechtlichen Rundfunkfreiheit der Veranstalter verletzt werden kann.

C. Zukunftsperspektive zur Produktplatzierung in Deutschland Rundfunkrechtliches Programm, und damit auch Werbung, ist in Deutschland nach dem Zweiten Weltkrieg stets auch ein verfassungsrechtliches Thema gewesen und es ist nicht abzusehen, dass sich dies in naher Zukunft grundlegend ändern wird. Dennoch haben sich im Übrigen die Rahmenbedingungen der rechtlichen Behandlung von Werbung geändert. Technik und Entwicklung schreiten voran und auf europäischer Ebene scheint man gewillter, diese Veränderungen auch rechtlich zu berücksichtigen und zu akzeptieren, während die Mitgliedstaaten hiermit vereinzelt nicht in gleicher Weise konform gehen können. Der starke europäische Einfluss im deutschen Rundfunkrecht hat sich schließlich bei der Werbethematik in eindrucksvoller Weise gezeigt. Der Wandel der Einstellung in Deutschland gegenüber der Produktplatzierung wäre in der nach der Umsetzung vorliegenden Form ohne die europäischen Vorgaben vermutlich nicht zustande gekommen. So kann hier lediglich erneut darauf hingewiesen werden, dass Deutschland während des Beratungsprozesses der AVMD-RL im europäischen Parlament großen Wert auf den uneingeschränkten Erhalt des Trennungsgrundsatzes legte und der Legalisierung von Produktplatzierung daher energisch entgegentrat.212 Deutschland muss aber trotz seiner Bindung an Europa im Hinblick auf den Rundfunk auch seine eigenen Traditionen stärker im Fokus behalten oder sich aktiv und umfassend für einen Wandel seiner Traditionen im Rundfunkbereich entscheiden. Solange jedoch das althergebrachte System in Kraft ist, sollte dieses bewahrt und unterstützt werden. Dabei ist es auch nicht so, dass dieses traditionelle System auf europäischer Ebene nicht anerkannt würde. Die EU hat sich, ganz im Gegenteil, ausdrücklich für eine Beibehaltung des

212

Möwes/Meier, Revision EG-Fernsehrichtlinie, S. 42.

C. Zukunftsperspektive zur Produktplatzierung in Deutschland

319

öffentlichen-rechtlichen Rundfunks im digitalen Zeitalter ausgesprochen213 und erklärt in ihrer „Entschließung zu dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk im digitalen Zeitalter: die Zukunft des dualen Systems“ (2010/2028 (INI)), dass sie sich für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk einsetzen möchte (Nr. 1 der Entschließung) und dass sie dessen grundlegende Rolle für die Demokratie anerkennt (Nr. 2 der Entschließung). Die Bewahrung des dualen Systems in Deutschland kann auch in der Zukunft weiterhin durch eine intensive Sonderbehandlung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks geschehen. Auf der Seite des Privatrundfunks kommt hingegen eine Liberalisierung der Werbebeschränkungen in Betracht, soweit letztere wiederum von zusätzlichen Schutz- und Präventivmaßnahmen begleitet werden. Ein solches Vorgehen würde das traditionelle Konzept in seiner herkömmlichen Form fortführen, dieses dennoch aber an die Entwicklung der Medienlandschaft anpassen. Die Werbung wird als Finanzierungsmittel des Privatrundfunks und als Finanzierungsmittel in sämtlichen weiteren Kommunikationsmedien, insbesondere dem Internet, wo sie derzeit in großem Maß verwendet wird, dabei weiterhin im Fokus der Öffentlichkeit stehen. Hier muss, wie stets bei der Werbung, zwischen den Interessen der Werbenden, den Interessen der Veranstalter und den Interessen des Publikums ein Ausgleich gefunden werden. Angesichts der Unwägbarkeiten, denen sich die Produktplatzierung als von der Wirtschaft eingesetzte Werbeform gegenübersehen muss, kann die Zukunft der Produktplatzierung nicht vorhergesehen werden. Allerdings kann insofern ein Vergleich zu der Geschichte der Produktplatzierung in den diesbezüglich liberalen Vereinigten Staaten zur annähernden Bestimmung ihrer künftigen Entwicklung sinnvoll sein. In den Vereinigten Staaten wurde die Produktplatzierung als Marketingmethode hauptsächlich entwickelt und zu Beginn zunächst lediglich vereinzelt eingesetzt; noch Mitte der 1990er Jahre war sie dort nur selten anzutreffen.214 Seitdem hat ihre Verwendung jedoch eine bedeutende Steigerung erfahren und heute findet sie sich in fast jedem amerikanischen Film, nahezu in jeder Serie oder Fernsehkomödie. Dabei kennt sie keine Grenzen im Hinblick auf ihre Verwendungsmöglichkeiten und greift auch auf andere Medien über. Medien, die früher als ungeeignet für Produktplatzierung betrachtet wurden, wie z. B. Romane und Lieder, verlieren ihre Immunität für die Produktplatzierung und insbesondere auch neue Medienformen wie Computerspiele, Internetzeitschriften und Blogs werden von ihr erobert.215 Hieran sieht man, dass auch in den Vereinigten Staaten nicht mit einer solchen intensiven Verwendung einer zunächst als Nebeneinnahmequelle dienenden Werbeform gerechnet worden ist. Die Produktplatzierung hat sich dort inzwischen jedoch als Faktor der Werbewirtschaft etabliert und erzielt weltweit Umsätze von geschätzt 50 bis 250 Milliarden Euro216. 213 214 215 216

Bron, MMR-Aktuell 2011, 313136. Assaf, GRUR Int. 2009, 1 (6). Assaf, GRUR Int. 2009, 1 (6). Hörrmann, ZEuS 2005, 585 (587).

320

4. Kap.: Beurteilung der Einführung von Produktplatzierung

Hinsichtlich der Vereinigten Staaten ist die Verwunderung groß, dass der endgültige Durchbruch der Produktplatzierung so lange auf sich hat warten lassen. Welcher historische oder wirtschaftliche Umstand dabei genau den Wandel zu einer blühenden Werbeform herbeigeführt hat, ist nicht ohne weiteres offensichtlich. Es könnten die Unternehmer gewesen sein, die in die Offensive gegangen sind, oder die Produzenten, die den Geist der Zeit erkannt haben und dementsprechend Möglichkeiten für die Platzierung von Produkten geschaffen haben.217 Dies lässt sich wohl ohne intensive Recherche nicht mehr ohne weiteres nachvollziehen. Fest steht jedoch, dass das Aufblühen der Produktplatzierung in den Vereinigten Staaten von einem Wandel der Industrie und Wirtschaft weg von lokalen und regionalen Unternehmen hin zu internationalen und globalen Konzernen und Unternehmen, die sich über Instrumente mit Wiedererkennungswert (Marken) einen Platz im Gedächtnis potentieller Konsumenten schaffen müssen, begleitet wurde. Und gesträubt haben sich die Rezipienten hiergegen nicht; Marken haben heute teilweise die Bedeutung von kulturellen Zeichen und eine starke Stellung in der Gesellschaft218, über die sich die Konsumenten ihrerseits definieren; das Marketingbewusstsein ist ausgeprägt auf beiden Seiten des Handels, anders würde diese Werbestrategie auch von vornherein nicht funktionieren, würde sie nicht auch bei den Rezipienten zumindest teilweise auf fruchtbaren Boden stoßen. Ist aber sogar die Verwunderung über die wirtschaftliche Entwicklung der Produktplatzierung in den Vereinigten Staaten groß, würde die Verwunderung über eine vergleichbare Entwicklung in Deutschland noch größer sein. Die Vorbildfunktion der Vereinigten Staaten für Deutschland in wirtschaftlicher Hinsicht ist jedoch bekannt und bislang ungebrochen. Folglich ist nicht auszuschließen, dass sich bestimmte aggressive amerikanische Werbemuster auch in Europa durchsetzen219. Mithin kann man sich nicht davon täuschen lassen, dass die Rundfunkveranstalter und Werbenden in Deutschland bislang, wenige Jahre nach der Liberalisierung des Trennungsgebots und der Produktplatzierungsregelungen in der AVMD-RL, die Produktplatzierung im Rundfunk noch nicht in großem Umfang für sich entdeckt haben. Möglicherweise konzentrieren sie sich gerade vorrangig auf andere Medien, insbesondere das Internet, möglicherweise warten sie ab, um sich ihre Werbewirkung durch das noch bestehende Stigma der Schleichwerbung nicht verringern zu lassen. So oder so, die Zukunft der Produktplatzierung kann nicht mit Sicherheit vorhergesagt werden. Sicher ist aber, dass sich Rundfunkveranstalter und Werbende eine lukrative Werbemöglichkeiten nicht entgehen lassen werden. Diese Voraussetzung der Lukrativität jedoch ist bei der Produktplatzierung erfüllt, wie der Vergleich mit den Vereinigten Staaten belegt. Und dass der Fernsehmarkt in Deutschland angesichts der daneben bestehenden Medien auf einem Verkleinerungskurs ist, lässt sich nicht im Geringsten erkennen. Vielmehr ist die Fernsehnutzung in Deutschland anhaltend hoch bezie217 So Hörrmann, ZEuS 2005, 585 (587) für Deutschland; sie sieht auch die Verwendung von Produktplatzierungen in Deutschland schon „als großes Geschäft“. 218 Assaf, GRUR Int. 2009, 1 (1). 219 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner/Cole, RStV, B 5, § 7, Rn. 27.

C. Zukunftsperspektive zur Produktplatzierung in Deutschland

321

hungsweise nimmt tendenziell eher zu. So ergab eine hierauf ausgerichtete Studie, dass in den Jahren von 2010 bis 2012 der Fernsehkonsum im Vergleich zu den gemessenen Vorjahren (im Jahr 2012 fand die Messung bereits seit 20 Jahren statt) am höchsten war220. Die Studie bestätigt ein derzeit hohes Interesse am Fernsehen.221 Und eine andere Studie im Hinblick auf die Nutzung des Fernsehens in der Zukunft gibt an, dass dieser Trend anhalten wird; das Fernsehen wird demnach das Alltagsmedium bleiben, das es derzeit bereits darstellt.222 In Deutschland wurde ein Erfolg der Produktplatzierung bislang durch entsprechende gesetzliche Regelungen verhindert, insbesondere den teilweise als unwirksam und überflüssig verschmähten Trennungsgrundsatz. Dieser konstituierte jedoch, wenn auch bereits durch andere Werbeformen partiell überwunden, den bislang allgemein anerkannten Grundsatz, dass Werbung und redaktionelles Programm strikt voneinander getrennt zu halten sind, gesetzlich. Indem der Gesetzgeber die Produktplatzierung für bestimmte Angebote des Privatrundfunks und größtenteils auch des öffentlich-rechtlichen Rundfunks geöffnet hat, wird es nun ermöglicht, dass beide Säulen des dualen Systems als Marketingplattformen genutzt werden können. Dies ist im Ergebnis wie festgestellt kein insgesamt begrüßenswertes Resultat. Leider scheint eine Änderung der Regelungen für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk dennoch unwahrscheinlich, da natürlich auch (wenig überzeugende) Argumente für eine vollumfängliche Liberalisierung der Produktplatzierung im gesamten Rundfunk sprechen. Es hat den Anschein, dass Deutschland hier nicht mutig genug ist, einen deutschen Sonderweg zu gehen und daher in der Tat europäische Vorgaben vollständig umgesetzt werden, obwohl dies in dieser Form deutschen Grundsätzen widerstrebt. Mehr noch, es wäre überhaupt nicht erforderlich gewesen angesichts der Möglichkeit, strengere Regelungen bis hin zum vollständigen Verbot zu erlassen. Ein Sonderweg, der auf europäischer Ebene marginal unpopulärer sein mag als die nun vorzufindenden Regelungen, der jedoch zumindest den aktiven Versuch bedeuten würde, das öffentlich-rechtliche Fernsehen stärker vor zukünftigen wirtschaftlichen Einflüssen zu schützen. Und mit den europäischen Regelungen vereinbar wäre er ohnehin. Insofern ist Stimmen in der Literatur beizupflichten, die von einer Europäisierung des Medienrechts von innen heraus sprechen. Zwar gibt es keine Verfassung im herkömmlichen Sinne, dennoch ist das europäische Recht in der Lage, die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen durch sein Sekundärrecht in ihrem Kern zu verändern.223 Mit den umgesetzten Regelungen trifft die auf Wirtschafts- und Wettbewerbspolitik fokussierte europäische Regelung im audiovisuellen Medienbereich mit voller Härte auch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, so dass der bisherige deut220 Der tägliche Fernsehkonsum betrug im Jahr 2012 im Schnitt 222 Minuten, zehn Jahre zuvor 201 Minuten und 20 Jahre zuvor 158 Minuten; Zubayr/Gerhard, MP 2013, 130 (130). 221 Zubayr/Gerhard, MP 2013, 130 (130). 222 Gerhard/Klingler, MP 2007, 295(301). 223 Möwes/Meier, Revision EG-Fernsehrichtlinie, S. 8.

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4. Kap.: Beurteilung der Einführung von Produktplatzierung

sche Schwerpunkt, die Einstufung des Rundfunks als kulturelle Leistung, mehr und mehr verloren zu gehen droht.224 Dabei wurde auch bereits auf europäischer Ebene vom EGMR festgestellt, welch fundamentale Bedeutung der Meinungsäußerungsfreiheit in einer demokratischen Gesellschaft zukommt. So ist es laut EGMR der Staat, der letzten Endes Garant für einen Pluralismus ist, der wiederum die entscheidende Stütze der Meinungsäußerungsfreiheit darstellen müsse.225 Diese Meinungsäußerungsfreiheit gedeiht nach deutschem Verständnis in einem von wirtschaftlichen Einflüssen möglichst freien Rundfunk, der wiederum durch den Staat, aber zugleich frei von diesem, gewährleistet werden muss. Angesichts der getroffenen Regelungen wird nur die tatsächliche Entwicklung zeigen, ob die gesetzlichen „Schutzmaßnahmen“ auf beide Seiten ausreichende Wirkung haben werden. Dies ist insbesondere für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk zu hoffen, so dass er seine Glaubwürdigkeit, Neutralität und Objektivität, die ihm trotz früherer Schleichwerbeskandale in der Öffentlichkeit noch immer zukommt, beibehalten kann und seine Sonderbehandlung gerechtfertigt bleibt. Im Übrigen ist insgesamt besonderes Augenmerk darauf zu legen, dass die Beschränkungen der Produktplatzierung insgesamt aufrecht- und eingehalten werden. Hier besteht langfristig die Gefahr, dass ein Gewöhnungseffekt an die Produktplatzierung eintritt und im Laufe der Zeit geringere Beschränkungen für ausreichend erachtet werden. Vom heutigen Standpunkt aus ist eine solche Entwicklung nicht vertretbar.

D. Ergebnis Die Umsetzung der AVMD-RL im Hinblick auf den Trennungsgrundsatz und im Hinblick auf die Produktplatzierung ist hinsichtlich des Privatrundfunks mit Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG vereinbar, hinsichtlich des öffentlich-rechtlichen Rundfunks jedoch verstößt sie gegen die vom BVerfG zur Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG entwickelten Grundsätze. Inwiefern dies den Gesetzgeber tatsächlich zu einem gesetzgeberischen Tätigwerden verpflichtet, ist weder vom BVerfG noch in der Literatur endgültig geklärt.226 Im Ergebnis hat sich der Gesetzgeber in Bezug auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk entsprechend der vorangegangenen Prüfung außerhalb des ihm nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG und dessen Interpretation durch das 224

Noske, ZRP 2007, 64 (65). Urteil des EGMR „Informationsverein Lentia“, EuGRZ 1994, 549 (550). 226 Vgl. zu diesem Themenkreis Müller-Rüster, Product Placement im Fernsehen, S. 405 ff., wo insbesondere auch die Frage gestellt wird, welche Grenzen auf den dem Gesetzgeber zugestanden Gestaltungsspielraum bei Ausgestaltungsgesetzen der Rundfunkfreiheit überhaupt Anwendung finden. Diese umfassende Fragestellung ist für die vorliegende Arbeit jedoch nicht in gleicher Weise von Bedeutung, da nach hier vertretener Auffassung in Bezug auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk eine Verfassungswidrigkeit der Ausgestaltungsregelungen vorliegt; damit ist der Gestaltungsspielraum durch den Gesetzgeber aufgrund dessen grundrechtlicher Bindung, Art. 1 Abs. 3 GG, überschritten worden. 225

D. Ergebnis

323

BVerfG zugestandenen Gestaltungsspielraums bewegt, so dass sich nach von der Verfasserin vertretener Auffassung aufgrund der Grundrechtsbindung des Gesetzgebers aus Art. 1 Abs. 3 GG sein Ausgestaltungsauftrag auf eine Pflicht zum Tätigwerden verdichtet.

5. Kapitel

Die Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich A. Einführung in das britische duale Rundfunksystem, insbesondere im Hinblick auf die Werbeaufsicht und -regulierung durch die Ofcom (Office of Communications1) Das Vereinigte Königreich führte im Unterschied zur Bundesrepublik Deutschland bereits Mitte der fünfziger Jahre eine duale Rundfunkordnung ein2, die zur Einführung kommerziellen Fernsehens im Vereinigten Königreich im Jahr 1955 führte3. Sie hat wie in Deutschland bis heute Bestand. Öffentlich-rechtlicher Rundfunk bezieht sich dabei im Vereinigten Königreich wie auch in Deutschland auf Fernsehprogramme, deren Ausstrahlung eher aus gemeinnützigen Zwecken geschieht als aus rein wirtschaftlich motivierten Zielen.4 Die öffentliche-rechtliche Seite dieses Rundfunksystems unterteilt sich dabei im Vereinigten Königreich auf fünf verschiedene Rundfunkveranstalter5, denen jeweils eine abgestufte öffentlichrechtliche Position zukommt. So wird die öffentlich-rechtliche Rundfunklandschaft dort von der hauptsächlich durch eine jährliche Haushaltsabgabe finanzierte British Broadcasting Corporation (im Folgenden „BBC“ genannt) bestimmt. Darüber hinaus besteht zusätzlich der Sender Channel 4, die sich über Werbung finanziert und nicht über eine Haushaltsabgabe, aber dennoch einen öffentlichen Programmauftrag hat. Daneben wird zum kommerziellen Public Service Broadcasting gezählt, dass bestimmte, von der Ofcom lizenzierte kommerzielle Veranstalter, nämlich ITV und Channel 5, entsprechend ihrer Ofcom-Lizenz spezifische, öffentlich-rechtliche Verpflichtungen innehaben.6 Auch S4C wird zum kommerziellen Public Service Broadcasting gezählt.7 Der rein kommerzielle und unabhängige Rundfunk im Vereinigten Königreich verteilt sich demgegenüber auf eine Vielzahl an Anbietern 1 2 3 4 5 6 7

„Behörde für Kommunikation“. Holznagel, Rundfunkrecht in Europa, S. 52. Haynes, Media Rights and Intellectual Property, S. 69. McGonalge, Entertainment Law Review 2012, 23 (8), 235 (235). Ridgway, Entertainment Law Review 2010, 21 bb), 48 (49). McGonalge, Entertainment Law Review 2012, 23 (8), 235 (235). Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (162).

A. Einführung in das britische duale Rundfunksystem

325

unterschiedlicher Größe, zu denen auch lokale private Rundfunksender gehören, die sich zunehmend verbreiten8. Diese Rundfunksender, unabhängig davon, ob öffentlich oder unabhängig, unterliegen im Vereinigten Königreich einer staatlichen Aufsicht9, deren Einschreitensbefugnisse durch Gesetze geregelt werden. Diese rundfunkrechtliche Aufsicht unterliegt ihrerseits einer steten Hinterfragung durch die Öffentlichkeit. So wird immer wieder die Diskussion ins Leben gerufen, ob die Ausstrahlung von Rundfunk nicht grundsätzlich dereguliert werden sollte10, bislang jedoch ohne durchschlagenden Erfolg. Vielmehr ist wohl eher festzuhalten, dass auch der letzte Versuch, die Rundfunkaufsicht zumindest zu vereinfachen, nämlich die Schaffung der Ofcom durch Zusammenfassung mehrerer unterschiedlicher Institutionen, gerade nicht zu einer Abschaffung der Rundfunkaufsicht im Vereinigten Königreich geführt hat. Das Rundfunksystem des Vereinigten Königreichs ist daher mit dem deutschen dualen System vergleichbar, was natürlich vorrangig auch mit der Vorbildfunktion der BBC für den europäischen Rundfunk zusammenhängt, die diese nach dem Zweiten Weltkrieg eingenommen hat. Grund hierfür war unter anderem, dass es der BBC während des Zweiten Weltkrieges gelungen war, vergleichsweise unabhängig zu bleiben. Daher sollte mit der Orientierung an diesem Vorbild die Gefährdung der redaktionellen Unabhängigkeit durch staatliche Einflussnahme möglichst begrenzt sowie die Sicherung der Meinungsvielfalt maximal abgesichert werden.11 Auch der hinter dieser dualen Strukturierung stehende Gedanke beider Staaten in Bezug auf die öffentliche Aufgabe des Rundfunks ist analog, wenn dieser auch auf unterschiedlichem Weg entwickelt und festgelegt wurde. Nachdem man Anfang der 20er Jahre im Vereinigten Königreich festgestellt hatte, dass sich die Finanzierung des einzigen privat betriebenen Hörfunksenders als äußerst schwierig darstellt, gleichzeitig aber dessen Bedeutung wuchs, wurde im Jahr 1926 vom CrawfordKomitee auf Regierungsebene vorgeschlagen, dass die Veranstaltung von Rundfunk durch eine öffentliche Körperschaft mit dem Status und den Pflichten einer Organisation auf dem Gebiet der öffentlichen Daseinsvorsorge (Public Service) betrieben werden soll. Der Rundfunk sollte dabei primär die Aufgabe übernehmen, die Zuhörer zu informieren, zu bilden und zu unterhalten. Dieser Vorschlag führte schließlich zur Gründung der BBC, die mit einem kulturellen Auftrag ausgestattet wurde.12 So sind beispielsweise die in Deutschland durch das BVerfG ausgearbeiteten Ziele und Aufgaben des öffentlich-rechtlichen und auch des privaten Rundfunks, die im 8 Vgl. hierzu http://media.ofcom.org.uk/2013/03/13/ofcom-prepares-for-second-phase-of-lo cal-tv-licensing/, wo zu den aktuellen Lizenzierungsverfahren lokaler Rundfunksender in Großbritannien Stellung genommen wird oder Harrison, Communications Law 2008, 13 (1), 3 ff. 9 Goldberg/Sutter/Walden/Woods, Media Law and Practice, S. 346. 10 McGonalge, Entertainment Law Review 2012, 23 (8), 235 (236). 11 Holznagel, Rundfunkrecht in Europa, S. 93. 12 Voß, Rundfunk in Europa, S. 102/103.

326

5. Kap.: Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich

Rahmen der Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG entwickelt wurden, im Vereinigten Königreich für die BBC mit vergleichbarem Inhalt in dem Lizenzvertrag zwischen der BBC und dem Kulturminister13 enthalten14, und zwar in Nr. 5 bis Nr. 10 des Lizenzvertrages15. Danach kommen der BBC unter anderem die Aufgaben zu, Erziehung und Bildung zu fördern (Nr. 7), Kreativität und kulturelle Exzellenz zu stimulieren (Nr. 8) und die Nation sowie deren Regionen und Gemeinden zu repräsentieren (Nr. 9). In diesem Lizenzvertrag werden damit die öffentlichen Aufgaben der BBC festgelegt; daneben werden dort der Angebotsumfang der BBC beschrieben sowie qualitative Programmstandards definiert und es wird die Unabhängigkeit der BBC garantiert.16 Die Übertragung der gewichtigen öffentlichen Aufgaben an die BBC entspricht dem hohen Ansehen, dass dieser in der Öffentlichkeit zukommt. Dort wird der BBC ein zentraler Platz als weg- und richtungsweisende Institution zugesprochen, die erzieht, unterrichtet und informiert.17 Dies entspricht dem traditionellen „public service principle“ der britischen Rundfunkpolitik, wonach Rundfunk als nationaler Bestand angesehen wurde, der zugunsten der Nation einzusetzen war.18 Dem privaten Rundfunk hingegen werden mit Lizenzerteilung keine vergleichbaren, die öffentlichen Interessen fördernden Aufgaben auferlegt. Im Hinblick auf den privaten Rundfunk ist es demgegenüber vielmehr allein die Aufgabe der Rundfunkaufsicht Ofcom, der unabhängigen Regulierungs- und Wettbewerbsbehörde für die Kommunikationsindustrie des Vereinigten Königreichs19, sicherzustellen, dass für den Inhalt des ausgestrahlten Rundfunks auch bestimmte Vorschriften bestehen und diese auch eingehalten werden.20 In diesem Zusammenhang hat die Ofcom auch die hauptsächliche Verantwortung dafür, die Regulierung von Fernseh- und Radiowerbung im Vereinigten Königreich zu überwachen.21 Hinter diesen Strukturen steht auch der umfassende Gedanke, dass das Medium Rundfunk eines von besonderer Macht und Intimität ist, das dazu in der Lage ist, die Massen zu adressieren, während diese sich in der Privatheit ihres eigenen Zuhauses befinden.22 Diese Grundsätze sind aber, anders als in Deutschland, nicht aus einer umfassenden verfassungsrechtlichen Rundfunkfreiheit abgeleitet. Eine solche existiert auf 13

„Agreement“, Her Majesty’s Secretary of State for Culture, Media and Sport. Nelson/Patel/Seligman, Entertainment and Broadcasting, 22.01. 15 Broadcasting – An Agreement between Her Majesty’s Secretary of State for Culture, Media and Sport and the British Broadcasting Corporation, Juli 2006, abrufbar unter http:// www.bbc.co.uk/bbctrust/assets/files/pdf/about/how_we_govern/agreement.pdf. 16 Woldt, MP 5/2002, 202 (203). 17 Didizian/Romer, Computer and Telecommunications Law Review 2003, 9(4), 95 (97). 18 Goldberg/Sutter/Walden/Ballard, Media Law and Practice, S. 304. 19 „Independent regulator and competition authority for the UK communications industries“, www.ofcom.org.uk. 20 Robertson/Nicol, Media Law, 16-015-16017. 21 Johnson, Communications Law, 14 (1), 24 (24). 22 Goldberg/Sutter/Walden/Ballard, Media Law and Practice, S. 304. 14

A. Einführung in das britische duale Rundfunksystem

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Verfassungsebene im Vereinigten Königreich nicht explizit. Allerdings gibt es seit der Inkorporation von Art. 10 EMRK auf verfassungsrechtlicher Ebene im Vereinigten Königreich einen ausgeweiteten Grundrechtsdiskurs23, innerhalb dessen auch rundfunkrechtliche Aspekte diskutiert werden. So wird beispielsweise angenommen, dass ein „right to choose“ des Bürgers im Rahmen des demokratischen Prozesses ein weitgehend ausgeglichenes Meinungsspektrum in den Medien voraussetzt („level playing field of debate“).24 Dies dürfte zumindest vom Grundgedanken her dem deutschen Vielfaltsgedanken im Rundfunk entsprechen. Im Übrigen aber hat es der Entwicklung einer rundfunkrechtlichen Systematik im Vereinigten Königreich keinen Abbruch getan, dass in der Vergangenheit keine textlich fixierte Garantie von Meinungs- und Rundfunkfreiheit existierte. Vielmehr kann das Vereinigte Königreich durchaus bei der objektiv-rechtlich verstandenen deutschen und europäischen Rundfunkfreiheit „mithalten“, denn die unterkonstitutionelle positive Rechtsordnung im Vereinigten Königreich, die auch auf EU-Ebene rechtliche Beachtung findet, zeugt von einem allgemeinen Verständnis der Rundfunkfreiheit als einer regulierten Freiheit und der Rundfunk wird als essentiell für die öffentlich-rechtliche Meinungsbildung angesehen.25 Ihm kommt nach der britischen Rechtsprechung eine eigenständige kulturelle und demokratische Aufgabe zu.26 Die Konsequenzen, die daraus im Einzelfall für den Rundfunk gezogen werden, variieren dabei jedoch mit Sicherheit gegenüber den Konsequenzen, die der deutsche Gesetzgeber bzw. die deutsche Rechtsprechung aus diesen Grundsätzen ziehen würde. Dennoch steht das britische Rundfunkverständnis damit ganz in einer europäischen Tradition, nach der der Rundfunk als Treuhänder der Allgemeinheit (Public Service Broadcasting) verstanden wird27. Ebenso wie in Deutschland sieht sich das Vereinigte Königreich angesichts der Globalisierung den Problemen gegenüber, die sich durch die neuen Techniken auch für die Ausstrahlung des Rundfunks ergeben. Rundfunk wird nun nicht mehr nur im Fernsehen übertragen, sondern kann auf einem Laptop, auf einem Tablet-Computer oder auf mobilen Empfangsgeräten empfangen werden. Zudem wird auch im Vereinigten Königreich erwartet, dass die bisherige Entwicklung nur den Beginn einer grundlegenden strukturellen Verwandlung des Fernsehverhaltens darstellt.28 Solche verändernden Umstände haben sich im Vereinigten Königreich vor allem auch auf die Werbeeinnahmen der werbefinanzierten Rundfunkprogramme ausgewirkt. Insbesondere das Wachstum von erfolgreichem digitalem Mehrkanalfernsehen hat dort zum Wegfall von Publikum und zur Einbuße von Werbeeinnahmen für die Veranstalter geführt. Zugleich sind neben der Zunahme an Fernsehangeboten aber auch 23 24 25 26 27 28

Lutzhöft, Rundfunkfreiheit in der Europäischen Union, S. 271. Lutzhöft, Rundfunkfreiheit in der Europäischen Union, S. 257. Lutzhöft, Rundfunkfreiheit in der Europäischen Union, S. 271/272. Lutzhöft, Rundfunkfreiheit in der Europäischen Union, S. 272. AK-GG/Hoffmann-Riem, GG, Art. 5 Abs. 1,2, Rn. 225. McGonalge, Entertainment Law Review 2012, 23 (8), 235 (235).

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5. Kap.: Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich

digitale Plattformen und Plattformen im Internet entstanden, die zusätzlich Werbeeinnahmen vom Fernsehen auf das Internet verlagern.29 Die BBC selbst ist aufgrund der Finanzierung durch eine Lizenzgebühr weniger durch diese strukturellen Umwälzungen beeinflusst. Dies hat ihr jedoch bereits harsche Kritik von Betreibern des privaten Rundfunks eingebracht, die dieser einen kommerziellen Missbrauch ihrer Stellung und Finanzierung vorwerfen.30 Im Ergebnis ist das Vereinigte Königreich ebenfalls mit der Herausforderung konfrontiert, althergebrachte Rundfunkprinzipien an die neuen Problematiken der modernen Zeit anzupassen. Dabei hat es Wege und Strategien entwickelt, deren Besonderheiten gegenüber den deutschen Lösungsansätzen im Hinblick auf die Umsetzung der Liberalisierung der Produktplatzierung untersucht werden sollen. In rechtlicher Hinsicht wurde das Rundfunkrecht im Vereinigten Königreich auf höchster gesetzlicher Ebene zunächst durch den Broadcasting Act 1990 bestimmt, neben den später der Broadcasting Act 1996 trat. Ersterer hat im Jahr 1990 ein radikal neues Regulierungsschema für den Rundfunk im Vereinigten Königreich aufgestellt, dessen hauptsächliche Grundstrukturen bis heute gültig sind.31 Hauptpunkt dieses neuen Regulierungsschemas war die Einführung eines technologieneutralen Lizenzerfordernisses für Rundfunkveranstalter durch einen geeigneten Lizenzgeber.32 Im Jahr 2003 kam der Communications Act hinzu, der seinerseits wiederum ebenfalls die Grundlage für eine weitrechende Rationalisierung der Regulierungsstrukturen darstellte33. Spätestens seit dieser letzten Rationalisierung sind die Aufsichtsstrukturen über den Rundfunk im Vereinigten Königreich und in Deutschland völlig unterschiedlich voneinander. Das Vereinigte Königreich hat, um jegliche zuvor bestehende Zuständigkeitszersplitterung zu beheben, eine zentrale Aufsicht für den Rundfunk und für die Regulierung der Telekommunikation gegründet.34

I. Die Pflichten der Ofcom nach dem CA 2003 Die vorgenannten Pflichten der Ofcom sind festgehalten in dem Communications Act35 200336,37, der im Jahr 2003 die bis dahin bestehenden, den Rundfunk und ähnliche Medien überwachenden unterschiedlichen Körperschaften unter einer In29

Ridgway, Entertainment Law Review 2010, 21 bb), 48 (49). So Robert Murdoch, Vorsitzender von BSkyB, in einer Rede in Edinburgh 2009, Ridgway, Entertainment Law Review 2010, 21 bb), 48 (49). 31 Goldberg/Sutter/Walden/Ballard, Media Law and Practice, S. 300. 32 Goldberg/Sutter/Walden/Ballard, Media Law and Practice, S. 304/305. 33 Hans-Bredow-Institut/Humphreys, Internationales Handbuch Medien, S. 337. 34 Roßnagel/Gersdorf, Neuordnung des Medienrechts, S. 108. 35 Zu übersetzen beispielsweise mit „Kommunikationsgesetz“. 36 Abrufbar unter http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2003/21/contents. 37 Im Folgenden „CA 2003“ genannt. 30

A. Einführung in das britische duale Rundfunksystem

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stitution mit dem abgekürzten Namen „Ofcom“38 zusammengeschlossen hat39. Damit hat die Ofcom beispielsweise die Independent Television Commission40, die Broadcasting Standards Commission41 sowie die Radio Authority42 und auch die Radiocommunications Agency43 abgelöst.44 Dies entsprach den Vorschlägen in einem „White Paper“ der Labour Regierung von 2000, mit dem schließlich der Broadcasting Act 1990, der zuvor das rechtliche Herzstück für Radio und TV dargestellt hatte, abgelöst wurde.45 Der CA 2003 verfolgt zwei grundlegende Ziele. Zum einen soll er die Interessen der Bürger schützen, indem er eine Verschiedenheit an hochwertigen TV- und Radioprogrammen gewährleistet, zum anderen soll er aber auch zugleich den Schutz ihrer Interessen als Verbraucher durch die Förderung von Wettbewerb im Medienmarkt sicherstellen.46 Die Umsetzung dieser Ziele werden durch den CA 2003 der Ofcom auferlegt, indem dieser nach S. 3 (1) (a) und (b) CA 2003 die prinzipiellen Aufgaben zukommen, auf der einen Seite die Interessen der Bürger in Bezug auf Kommunikationsangelegenheiten zu unterstützen („to further the interests of citizens in relation to communications matters“) und auf der anderen Seite die Interessen der Konsumenten in den relevanten Märkten zu fördern, soweit angemessen durch die Förderung von Wettbewerb („to further the interests of consumers in relevant markets, where appropriate by promoting competition“). Die Art und Weise der Durchführung dieser prinzipiellen Aufgaben wird im CA 2003 weiter ausgeführt, so dass dieser die Grundlage für die aufsichtsrechtliche Arbeit der Ofcom darstellt. Im Ergebnis fasst der CA 2003 die Regulierung von Rundfunk und Telekommunikation im Vereinigten Königreich erstmals in einem Regelwerk zusammen und die Ofcom wurde als allzuständiger Regulierer für Fernsehen und Radio, nicht jedoch für das Internet, E-Mails oder multimedialen Inhalt von Mobiltelefonen etabliert.47 Die Ofcom selbst wird geleitet von einem Vorsitzendem und Generaldirektor, der mit einem kleinen Kreis von leitenden und nicht-leitenden Angestellten zusammenarbeitet. Sie ist ihrerseits verpflichtet, gegenüber zwei Ministerien Bericht zu erstatten, nämlich gegenüber dem Department of Trade and Industry48 und gegenüber dem Department for Culture, Media and Sport.49 38

Office of Communications. Robertson/Nicol, Media Law, 16-002. 40 Etwa „Unabhängige Fernsehkommission“, im Folgenden „ITC“ genannt. 41 Etwa „Kommission für Rundfunknormen“. 42 Etwa „Dienststelle für Radio“, im Folgenden „RA“ genannt. 43 „Agentur für Hörfunkkommunikation“. 44 Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 811. 45 Robertson/Nicol, Media Law, 16-002. 46 Robertson/Nicol, Media Law, 16-015. 47 Robertson/Nicol, Media Law, 16-003. 48 Etwa „Ministerium für Handel und Industrie“. 49 Etwa „Ministerium für Bildung, Medien und Sport“; Higham, Computer and Telecommunications Law Review 2001, 7 (8), 220 (220). 39

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5. Kap.: Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich

Auch im Hinblick auf Vorschriften hinsichtlich des Inhalts von Rundfunksendungen und damit auch in Hinblick auf die werberechtliche Regulierung, die wiederum entscheidend ist für die Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich, finden sich sowohl grundsätzliche als auch weitergehende Vorschriften im CA 2003. Nach S. 319 (1) CA 2003 ist es die Aufgabe der Ofcom, Vorschriften für den Inhalt von Rundfunksendungen zu erlassen, die am besten geeignet sind, die Durchführung der grundsätzlichen Ziele für den Inhalt von Rundfunksendungen zu gewährleisten50. Die grundsätzlichen Ziele wiederum finden sich in S. 319 bb) CA 2003, von denen sich einige auch auf Werbung und Sponsoring beziehen.51 In S. 319 (3) CA 2003 ist hinsichtlich der Umsetzung der Ziele geregelt, dass die von der Ofcom hinsichtlich der in S. 319 (1) und bb) CA 2003 gesetzten Ziele erlassenen Vorschriften in einem oder mehreren Gesetzestexten enthalten sein müssen.52 Mit der Umsetzung der AVMD-RL wurden diese grundsätzlichen Planziele um Vorgaben zu Produktplatzierungen („product placement“) erweitert. Die Umsetzung der Planziele erfolgte im Hinblick auf Werbeangelegenheiten durch den Ofcom Broadcasting Code53, der erstmals am 25. Juli 2005 in Kraft trat und sich grundsätzlich mit dem Inhalt von Rundfunkprogrammen befasst54. Er ist ein Regelwerk der Ofcom, das dazu dient den Anforderungen des CA 2003, und hierbei insbesondere dessen S. 319 (1), gerecht zu werden. Der Ofcom BC ist in zehn verschiedenen Abschnitte eingeteilt, wobei sich jeder Abschnitt mit einer bestimmten rundfunkbezogenen Thematik befasst, beispielsweise Abschnitt 9 mit kommerziellen Bezugnahmen in Rundfunkprogrammen. Private Fernseh- und Rundfunkveranstalter sind entsprechend einer ihnen von der Ofcom erteilten Lizenz dazu verpflichtet, die Regelungen des BC einzuhalten, wobei es wiederum Aufgabe der Ofcom ist, die Einhaltung dieser Lizenzvorgabe zu überwachen, S. 263 (1) CA 2003. Ist ein Zuschauer der Auffassung, dass der Code nicht eingehalten wurde, kann er sich an die Ofcom wenden, die dann in dieser Angelegenheit entscheiden wird.55 Der BC wird erläutert durch sog. „Guidance Notes“, die ihrerseits wiederum dazu gedacht sind, die Interpretation des BC zu erleichtern.56

50 „It shall be the duty of OFCOM to set, and from time to time to review and revise, such standards for the content of programmes to be included in television and radio services as appear to them best calculated to secure the standards objectives.“ 51 Robertson/Nicol, Media Law, 16-017. 52 „It shall be the duty of OFCOM to set, and from time to time to review and revise, such standards for the content of programmes to be included in television and radio services as appear to them best calculated to secure the standards objectives.“ 53 Im Folgenden mit „BC“ oder „Ofcom BC“ abgekürzt; abrufbar unter http://stakeholders. ofcom.org.uk/binaries/broadcast/831190/broadcastingcode2011.pdf in der Fassung vom 21. März 2013. 54 Goldberg/Sutter/Walden/Enser, Media Law and Practice, S. 506. 55 Robertson/Nicol, Media Law, 16-019. 56 Robertson/Nicol, Media Law, 16-019.

A. Einführung in das britische duale Rundfunksystem

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II. Das Verhältnis zwischen Ofcom und BBC In dem ursprünglichen Entwurf für die Zusammenführung der Rundfunkaufsichtsbehörden in der Ofcom war die BBC nur indirekt angesprochen worden und die Frage, ob die BBC auch unter dem Dach der Ofcom aufgenommen werden sollte, stellte in der Folge eine im Parlament heftigst diskutierte dar. Insbesondere konservative Politiker kritisierten die Sonderstellung der BBC.57 Im Rahmen der Erteilung der zentralen Aufsichtsfunktion hat die Ofcom im Ergebnis daher auch Aufsichtsrechte gegenüber der BBC erhalten, so dass die Befugnisse der Ofcom insofern entscheidend weitergehen als die der deutschen Landesmedienanstalten, die keinerlei Aufsichtszuständigkeit für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk besitzen. Öffentlich-rechtlicher Rundfunk sowie dessen interne Gremienüberwachung und die Aufsichtstätigkeit der Landesmedienanstalten über den kommerziellen Rundfunk sind in Deutschland stattdessen eindeutig voneinander getrennt. Das Verhältnis zwischen der Ofcom und der BBC ist jedoch wesentlich komplexer gestaltet58 als dasjenige zwischen der Ofcom und den unabhängigen Veranstaltern und die Aufsichtsbefugnisse sind im Vergleich zu den Aufsichtsmöglichkeiten über den privaten Rundfunk eingeschränkt. So ist die BBC verpflichtet, die Regelungen des BC der Ofcom in den Bereichen Schutz Unter-18-Jähriger, Schaden und Vergehen, Delikt, Religion, Gerechtigkeit und Datenschutz einzuhalten.59 Nicht von der Ofcom beaufsichtigt und damit nur den eigenen Statuten (dem Royal Charter und dem begleitenden Agreement sowie den eigens gegebenen Richtlinien)60 verpflichtet ist die BBC demgegenüber in den Bereichen Objektivität und Richtigkeit, Wahlen und Referenden, Sponsoring und kommerzielle Hinweise.61 Um das schwierige Verhältnis zwischen der Ofcom und der BBC zu regeln wurde zwischen der Ofcom und dem BBC-Trust jedoch eine Vereinbarung62 geschlossen, in der unter anderem festgehalten wird, in welchen Bereich die BBC explizit den Regelungen der Ofcom unterliegt. Bezüglich der von der Ofcom im BC festgelegten Programmvorschriften heißt es hier, dass die BBC sich diesen Vorschriften unterwirft, solange diese nicht 57

Vick/Doyle, MP 1/2004, 38 (42). Robertson/Nicol, Media Law, 16-019. 59 Robertson/Nicol, Media Law, 16-019. 60 Siehe hierzu: Royal Charter for the continuance of the British Broadcasting Corporation, Oktober 2006, abrufbar unter http://www.bbc.co.uk/bbctrust/assets/files/pdf/about/how_we_ govern/charter.pdf; Agreement between Her Majesty’s Secretary of State for Culture, Media and Sport and the British Broadcasting Corporation, Juli 2006, abrufbar unter http://downloads.bbc. co.uk/bbctrust/assets/files/pdf/about/how_we_govern/agreement.pdf; BBC Editorial guidelines, abrufbar unter http://www.bbc.co.uk/guidelines/editorialguidelines/page/guidelines-accountabi lity-ofcom/. 61 Robertson/Nicol, Media Law, 16-019; Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 376; BBC Editorial guidelines, S. 19.3.1., abrufbar unter http://www.bbc.co.uk/guide lines/editorialguidelines/page/guidelines-accountability-ofcom/. 62 Memorandum of Understanding between the Office of Communications (Ofcom) and the BBC Trust, March 2007, abrufbar unter http://www.bbc.co.uk/bbctrust/assets/files/pdf/about/ ofcom_trust_mou.pdf. 58

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5. Kap.: Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich

die Bereiche Objektivität und Richtigkeit betreffen63. Dies wird auch nochmal spezifisch in Appendix 7 zu dieser Vereinbarung festgehalten, wo S. 319 CA 2003 aufgelistet ist mitsamt der Verpflichtung der Ofcom, insofern entsprechende Vorschriften für die BBC zu entwickeln64. Im Ergebnis unterwirft sich die BBC grundsätzlich dem Broadcasting Code der Ofcom, sobald es jedoch um eine Unrichtigkeit oder die Objektivität des Programms der BBC geht, muss sich ein Zuschauer mit seiner Beschwerde direkt an die BBC wenden, da die Ofcom hierfür nicht zuständig ist65. Der BBC World Service, der durch Subventionen finanziert wird, wird durch den BC überhaupt nicht betroffen.66 Demgegenüber unterliegen die kommerziellen Dienstleister der BBC vollständig dem BC der Ofcom. Dies unabhängig davon, ob sie innerhalb oder außerhalb des Vereinigten Königreichs Rundfunk ausstrahlen oder nicht.67 Die schwierige Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen BBC und Ofcom entstammt dabei mit Sicherheit nicht zuletzt den Diskussionen, die im Vorfeld der Einführung der Ofcom über die Rolle der Ofcom im Hinblick auf die BBC bestanden. So wurde beispielsweise auch die Meinung vertreten, dass die BBC vollumfänglich genauso wie die übrigen Rundfunkanstalten von den Regelungen und der Aufsicht der Ofcom betroffen sein sollte.68 Dies hat sich letztlich so jedoch nicht durchsetzen können. Die vorläufig endgültige gesetzliche Regelung des Verhältnisses zwischen der BBC und der Ofcom findet sich in S. 198 des CA 2003, in dem die Funktionen der Ofcom im Verhältnis zur BBC festgehalten werden. Danach ist es die Aufgabe der Ofcom die Bereitstellung der BBC-Dienste zu regulieren, soweit die Ofcom hierzu entweder von dem BBC Charter and Agreement oder von dem CA 2003 sowie von Teil 5 des Broadcasting Acts 1996 dazu ermächtigt wurde. Zudem hat die Ofcom auch die Durchführung von anderen Aktivitäten der BBC zu überwachen, soweit deren Ziele im Zusammenhang mit den vorgenannten Vorschriften stehen. Die genauen Rahmenbedingungen dieser Aufsichtstätigkeit werden darauffolgend in S. 198 CA 2003 weiter spezifiziert. Das durch diese verschiedenen anzuwendenden Regelungen und Verträge kompliziert gestaltete Verhältnis zwischen der BBC und der Ofcom wird weiter dadurch erschwert, dass die BBC ihrerseits insbesondere für Produzenten eigenständig 63 „The accuracy and impertiality of programmes within the BBC’s Public Broadcasting Services are the responsibility of the Trust.“; Memorandum of Understanding between the Office of Communications (Ofcom) and the BBC Trust, S. 4. 64 Memorandum of Understanding between the Office of Communications (Ofcom) and the BBC Trust, Appendix 7, S. 26. 65 Robertson/Nicol, Media Law, 16-019; der entsprechende Hinweis der Ofcom hierzu abrufbar unter http://consumers.ofcom.org.uk/tell-us/tv-and-radio/accuracy-or-bias-on-the-bbc/. 66 Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 377. 67 Editorial Guidelines of the BBC, S. 19.3.2, abrufbar unter http://www.bbc.co.uk/guide lines/editorialguidelines/page/guidelines-accountability-ofcom/; Robertson/Nicol, Media Law, 16-019. 68 Liston, Entertainment Law Review 2003, 14 bb), 19 (21).

A. Einführung in das britische duale Rundfunksystem

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Richtlinien69 veröffentlicht, die einen zu den Regelungen der Ofcom vergleichbaren Bereich abdecken und dabei oftmals sogar detailreicher gestaltet sind als die Regelungen der Ofcom. Diese übereinstimmenden Regelungen tragen weiter zur Konfusion bei, da die Rezipienten eine Beschwerde mithin auch bei der BBC selbst vorbringen können. Folglich hat die Ofcom, die die Aufsicht insbesondere für den Verbraucher vereinfachen und eine gewisse Beständigkeit schaffen sollte70, nach Ansicht britischer Autoren ihre Aufgaben in dieser Hinsicht letztlich doch nicht erfüllen können.71

III. Die tatsächliche Werbeaufsicht über den Rundfunk im Vereinigten Königreich, insbesondere hinsichtlich Produktplatzierung Werden damit die werberechtlichen Regelungen für den Rundfunk im Vereinigten Königreich sowohl für die unabhängigen Veranstalter als auch für die BBC größtenteils durch den BC der Ofcom festgelegt, heißt dies jedoch nicht zwingend, dass diese zumindest gegenüber den unabhängigen Veranstaltern die tatsächliche Aufsicht über die Einhaltung dieser Regelungen übernimmt. Vielmehr gibt es hinsichtlich der regulatorischen Überwachung von Werbung generell eine Vielfalt von Aufsichtsbehörden72, die der Ofcom unterstehen, und auch die Überwachung der Werbung im Rundfunk wird nicht allein durch die Ofcom vollzogen, sondern teilweise auf private Institutionen übertragen. Grund hierfür ist, dass die Selbst- und CoRegulierung der Medien, insbesondere der Presse, im Vereinigten Köngreich eine lange Tradition hat, wenngleich der Einsatz dieser Selbstregulierung durch private Unternehmen nicht unumstritten ist73. Ziel der Selbstregulierung soll dabei zum einen sein, das Ansehen der Marketingkommunikation insgesamt aufrechtzuerhalten, so dass diese von ihren Rezipienten akzeptiert wird und diese der Marketingkommunikation vertrauen. Dies soll sowohl den Konsumenten selbst als auch den Werbenden gleichermaßen zugute kommen. Zum anderen soll die Selbst- und CoRegulierung den Bedarf nach Gesetzgebung reduzieren und einen einfacheren Weg als zivilrechtliche Streitbeilegungsverfahren oder strafrechtliche Verfolgung bereitstellen, um Streitigkeiten beizulegen und Konsumenten zu beschützen. Die so aufgestellten Regelungen („Codes“) sollen einfacher als Gesetze dazu in der Lage sein, sich verändernden technologischen und moralischen Verhältnissen anzupassen, und darüber hinaus den Steuerzahler weniger kosten. Verwiesen wird diesbezüglich 69

Ein Überblick über diese Richtlinien ist abrufbar unter http://www.bbc.co.uk/guidelines/. Robertson/Nicol, Media Law, 16-001. 71 Robertson/Nicol, Media Law, 16-019. 72 Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 801. 73 Vgl. hierzu Robertson/Nicol, Media Law, 14-001, wo dargestellt wird, wie die Presseund Rundfunkveranstalter die von ihnen gegründeten Aufsichtsunternehmen jährlich finanziell unterstützen, möglicherweise um Sanktionen oder dem Erlass neuer Restriktionen zu entgehen. 70

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5. Kap.: Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich

unter anderem darauf, dass auch die EU die Vorteile der Selbst- und Co-Regulierung erkannt hat und daher verstärkt in diversen verbraucherschützenden Richtlinien anwendet.74 So hat das Vereinigte Königreich innerhalb der Verhandlungen zur AVMD-RL durchgängig die Wichtigkeit von selbst- und co-regulierenden Institutionen nachhaltig betont. Hierbei wurde als erfolgreiches Beispiel das eigene System hinsichtlich der Beaufsichtigung in den Bereichen des Medieninhalts und der Werbung in den Medien herangezogen. Im Ergebnis war das Vereinigte Königreich in dieser Hinsicht bei den Verhandlungen zur AVMD-RL erfolgreich, denn dort wird nun die Einrichtung von selbst- und co-regulierenden Mechanismen gefördert75, wie bereits aufgezeigt wurde. Die Geschichte der Selbstregulierung im Vereinigten Königreich hatte Einfluss auf die Ofcom von deren Gründung an: Beispielsweise verlangt S. 6 CA 2003 im Ergebnis, dass die Ofcom ihre Aufsicht zu überprüfen hat und versuchen muss, die durch ihre Aufsicht entstehenden Belastungen oder, wenn möglich, die Aufsicht selbst zu reduzieren.76 Folge hiervon war, dass die Ofcom mit Wirkung zum 1. November 2004 die Regulierung von Werbung im Rundfunk an die neu gegründeten und rundfunkbezogenen Abteilungen der Institutionen ASA77 und CAP78, vergeben hat79. Dies sind private Unternehmen, die von der Werbeindustrie gegründet wurden80 und denen beträchtlicher, von der Ofcom übertragener Einfluss zukommt81. Unter den zuvor bestehenden rundfunkaufsichtsrechtlichen Institutionen waren sie ausschließlich für nicht-rundfunkbezogene Werbung zuständig.82 Sie sind nach eigener Bezeichnung unabhängige Aufsichtsstellen, die in enger Zusammenarbeit mit den von den Regelungen Betroffenen die Einhaltung derselben sicherstellen wollen. Mit dieser Vorgehensweise wurde die rundfunkbezogene Werbeaufsicht der nicht-rundfunkbezogenen Werbeaufsicht gewissermaßen gleichgestellt 74

Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 801. Ridgway, Computer and Telecommunications Law Review 2008, 14 (4), S. 108 (113). 76 Goldberg/Sutter/Walden/Enser, Media Law and Practice, S. 506. 77 Advertising Standards Authority, etwa „Dienststelle für Werbevorschriften“. 78 Committees of Advertising Practice, etwa „Kommissionen für Werbung in der Praxis“. 79 Weiterführende Literatur zur damaligen Neuregulierung beispielsweise Wills, Entertainment Law Review 2004, 15 (8), 255 f. 80 Robertson/Nicol, Media Law, 14-001. 81 Ridgway, Computer and Telecommunications Law Review 2008, 14 (4), S. 108 (113). 82 Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 813; vgl. hierzu in gesetzlicher und vertraglicher Hinsicht: CA 2003, Chapter 21, Part 1, S. 1 (7) und S. 6; Deregulation and Contracting Out Act 1994, abrufbar unter http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1994/40/con tents; The Contracting Out (Functions relating to Broadcast Advertising) and Specification of Relevant Functions Order 2004, Statutory Instruments 2004 No. 1975, abrufbar unter http:// www.legislation.gov.uk/uksi/2004/1975/introduction/made; Memorandum of Understanding (zwischen der Ofcom und den entsprechenden selbstregulatorischen und rundfunkbezogenen Dienststellen und Ausschüssen), Mai 2004, abrufbar unter http://www.asa.org.uk/About-ASA/ About-regulation/~/media/Files/ASA/Misc/Ofcom%20Memorandum%20of%20Understan ding.ashx. 75

A. Einführung in das britische duale Rundfunksystem

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und eine bedeutende strukturelle Änderung der britischen Rundfunkaufsicht hinsichtlich Werbung durchgeführt.83 Inhaltlich bezieht sich die selbstregulatorische Werbeaufsicht im Rundfunk dabei auf die Überprüfung des Programminhalts, soweit dieser einen Bezug zu Werbung aufweist.84 Die Übertragung dieser Aufgaben durch die Ofcom hat im Jahr 2010 zum Erlass des BCAP Broadcasting Advertising Standards Codes85 geführt, der am 1. September 2010 in Kraft trat86 und von der Ofcom in der Form umgesetzt wird, dass in den von der Ofcom erteilten Lizenzen festgehalten wird, dass der Lizenznehmer den BCAP Code einhalten muss87. In Bezug auf diese selbstregulatorischen Einrichtungen muss allerdings darauf hingewiesen werden, dass diese in der Regel nicht die erste zu überwindende Hürde sind, die eine im Rundfunk auszustrahlende Werbung nehmen muss. So haben die größten Rundfunkveranstalter des Vereinigten Königreichs sich ihrerseits zusammengeschlossen und eine nichtstaatliche Organisation gegründet, die vom Rundfunk auszustrahlende Werbung quasi einer Voruntersuchung88 unterziehen kann, was im Ergebnis dazu geführt hat, dass vergleichsweise wenig Beschwerden der ASA aufrechterhalten werden89. Diese Organisation war zunächst das Broadcasting Advertising Clearance Centre (BACC), das später von der Clearcast Ltd. übernommen wurde. Einige Inhalte sind aber von der Übertragung auf selbstregulatorisch arbeitende Einrichtungen ausgenommen, dazu gehörte bislang die Regulierung von Sponsoring90. Mit der Umsetzung der AVMD-RL verbleibt nun insbesondere auch die Aufsicht über die Verwendung von Produktplatzierung im Fernsehen bei der Ofcom91. Mithin verbleibt die Aufsicht über Sponsoring und Produktplatzierung vollständig bei der Ofcom selbst, die insofern auch weiterhin eine aktive regulierende Aufsichtsrolle einnimmt. Aber auch dort, wo eine Übertragung der aufsichtsbehördlichen Funktion auf unabhängige Institutionen stattgefunden hat, hat sich die Ofcom weiterhin die Befugnis vorbehalten, alle übertragenen Aufgaben auch selbst durchführen zu können.92 Zudem müssen die selbstregulatorischen Institutionen bei

83

Goldberg/Sutter/Walden/Enser, Media Law and Practice, S. 504. Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 813. 85 „BCAP Code“, etwa „Vorschriften der BCAP zur Rundfunkwerbung“; abrufbar unter http://www.cap.org.uk/Advertising-Codes/~/media/Files/CAP/Codes%20BCAP%20pdf/ BCAP%20Code%200712.ashx. 86 Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 813. 87 Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 814. 88 „Advertising preclearance“. 89 Robertson/Nicol, Media Law, 16-060. 90 Willis, Entertainment Law Review 2004, 15 (8), 255 (255). 91 Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 813; BCAP Code, Introduction, Ziffer c). 92 Goldberg/Sutter/Walden/Woods, Media Law and Practice, S. 354. 84

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5. Kap.: Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich

tatsächlichem Vorliegen einer Vorschriftsverletzung den Fall an die Ofcom weiterleiten, da diese allein die Sanktionen nach dem CA 200393 ausüben kann.94 Mit der nach der Umsetzung der AVMD-RL erforderlich gewordenen Regulierung der Werbung in On-Demand-Diensten hat die Ofcom hingegen ebenfalls die ASA als Co-Regulierer betraut. Wie auch beim linearen Rundfunk wurde der ASA in diesem Bereich jedoch nicht die Regulierung für Produktplatzierungen und Sponsoring übertragen, diese Überwachung wird die Association for Video On-Demand (ATVOD) zusammen mit anderen inhaltsbezogenen Aufgaben ausführen.95

IV. Generelle rechtliche Einordnung von Produktplatzierung im britischen Medienrecht Aus der vorhergehend beschriebenen Werberegulierung im Vereinigten Königreich ergibt sich im Ergebnis unter anderem, dass Produktplatzierung dort nicht notwendig unter den generellen Begriff der Werbung gefasst wird. Vielmehr bestehen Produktplatzierung und Sponsoring als quasi eigenständige und ihrerseits eng verwandte Kommunikationsformen neben klassischer Fernsehwerbung und werden als sehr differierend von letzterer angesehen96. Auch in Deutschland wird die Produktplatzierung als grundsätzlich mit dem Sponsoring verwandt eingestuft97. Daraus resultiert jedoch nicht, dass diese beiden Werbeformen zusammen eine zu Werbung generell unterschiedliche Werbungsgattung darstellen, vielmehr fallen beide unter den im RStV zentralen Begriff der Fernsehwerbung. Eine gemeinsame rechtliche Behandlung der beiden Werbeformen wird in Deutschland bislang aber grundsätzlich abgelehnt.98 Auch im Vereinigten Königreich werden Produktplatzierung und Sponsoring unterschiedlichen Regelungen unterworfen, als „kommerzielle Hinweise“ werden sie jedoch gemeinsam von dem Begriff der Werbung getrennt. Diese prinzipielle Trennung zeigt sich zum einen an der Tatsache, dass zwar die Überwachung der Werbung im Rundfunk prinzipiell auf die ASA übertragen ist, die Aufsicht und Gesetzgebung hinsichtlich Produktplatzierung und Sponsoring jedoch 93

S. 237 CA 2003. Goldberg/Sutter/Walden/Enser, Media Law and Practice, S. 506. 95 Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 361. 96 Endgültiges Statement der Ofcom zur Änderung des Ofcom Broadcasting Code nach Umsetzung der AVMD-RL durch den CA 2003 vom 20. Dezember 2010, S. 36, Nr. 4.105, abzurufen unter http://stakeholders.ofcom.org.uk/binaries/consultations/724242/statement/state ment.pdf; vgl. zum Sponsoring in Bezug auf dieselbe Thematik Brown, Entertainment Law Review 2010, 21 (5), 179 (183), wobei Brown hier soweit geht die Ansicht zu vertreten, dass Sponsoring nichts damit zu tun hat, dass der Sponsor letztlich seine Produkte oder Dienstleistungen verkaufen möchte; Hitchens, Entertainment Law Review 2004, 15 bb), 33 (33); Harrison/Woods, European Broadcasting, S. 202. 97 Glockzin, MMR 2010, 161 (162). 98 Vgl. beispielsweise Leitgeb, ZUM 2006, 837 (842/843). 94

A. Einführung in das britische duale Rundfunksystem

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vollständig bei der Ofcom verbleibt. Dementsprechend beschäftigt sich der von der ASA erlassene und durchzusetzende BCAP Code auch nur mit Werbung, wobei hierunter nach der Definition im BCAP Code jegliche Werbung von Werbetreibenden verstanden wird99. Demgegenüber ist der BCAP Code und damit auch die Definition von Werbung, die den zentralen Anwendungsbereich des Codes festlegt, ausdrücklich nicht auf kommerzielle Hinweise im Programm anwendbar.100 Damit legt der Werbungsbegriff zwar nicht positiv fest, dass es sich bei der Werbung nach dem BCAP Code nur um solche handelt, die außerhalb des redaktionellen Programmes ausgestrahlt wird. Allerdings ist dies im Umkehrschluss aus dem negativen Ausschluss der kommerziellen Hinweise aus dem Anwendungsbereich des BCAP Codes zu schließen. Grund für diese unterschiedliche Behandlung ist unter anderem, dass Produktplatzierung und Sponsoring den sonstigen inhaltlichen Problemstellungen, mit denen sich die Ofcom im Übrigen auseinandersetzt, näher steht als der auf die ASA übertragenen Werbung. Beispielsweise ist es die unmittelbare Aufgabe der Ofcom sicherzustellen, dass die redaktionelle Unabhängigkeit des Programmherstellers nicht beeinträchtigt wird.101 Die Nichtübertragung der Aufsicht über Produktplatzierung zeigt zugleich aber auch den Stellenwert, der dieser Werbeform im Vereinigten Königreich zugeschrieben wird. Offensichtlich wird davon ausgegangen, dass von dieser Werbeform ein großes Risiko sowohl für den Rezipienten als auch für den Rundfunkveranstalter ausgehen kann, so dass die Aufsicht bei der staatlichen Aufsichtsbehörde verbleiben soll und nicht der Selbstregulierung unterstellt wird, wie dies sonst für herkömmliche Werbung der Fall ist. In der Regel ist die Ofcom stets bemüht, Aufsichtsaufgaben abzugeben und zu deregulieren und zwar auch auf dem Gebiet der kommerziellen Hinweise im Programm102. Dass dies in Bezug auf die Produktplatzierung nicht geschieht, lässt auf eine erhebliche werbliche und sonst beeinflussende Wirkung schließen, die dieser von der Ofcom zugesprochen wird. 99 Die genaue Definition lautet: „Unter ,Werbung‘ ist Werbung von Werbetreibenden zu verstehen, einschließlich Werbespots sowie Rundunkaktionen mit Werbetreibenden (außerhalb der Programmzeit), die gegen eine finanzielle oder gegen eine andere angemessene Gegenleistung im Fernsehen ausgestrahlt wird oder die versucht, Produkte an Zuschauer oder Zuhörer zu verkaufen. Die Förderung von den eigenen Markenaktivitäten des Rundfunkveranstalters, auch in Bezug auf Waren und Veranstaltungen (so wie Webseiten, T-Shirts und Konzerte), die die Einbindung des Zuschauers verstärken und nicht dazu geschaffen werden, um Erlöse zu machen oder um kommerzielle Beziehungen zu fördern, sind hiervon ausgeschlossen.“, BCAP Code, abzurufen unter http://www.cap.org.uk/Advertising-Codes/~/media/Files/CAP/Codes%2 0BCAP%20pdf/BCAP%20Code%200712.ashx, Introduction, S. 5, b. ii. In den Guidance Notes zu S. 9 Ofcom BC (Annex 3, Glossary, „Advertising“) und im „Code on the scheduling of television advertising“ der Ofcom wird seit der Umsetzung der AVMD-RL für Werbung („Advertising“) jedoch die Definition der AVMD-RL zur Fernsehwerbung verwendet. 100 Einführung zum BCAP Code, abzurufen unter http://www.cap.org.uk/Advertising-Co des/~/media/Files/CAP/Codes%20BCAP%20pdf/BCAP%20Code%200712.ashx, S. 5, Introduction c). 101 Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 361. 102 Vgl. hierzu Grant, Entertainment Law Review 2005, 16 (7), 182 und 184.

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5. Kap.: Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich

Zum anderen ergibt sich diese Einteilung aber auch aus den rechtlichen Oberbegriffen, unter die die jeweiligen Themenbereiche eingeteilt werden, und aus der Trennung der rechtlichen Behandlung von Sponsoring und Produktplatzierung auf der einen Seite und Werbung auf der anderen Seite. Zwar gibt es auch überschneidende Regelungen, die sowohl Werbung als auch Produktplatzierung und Sponsoring betreffen, im Hinblick auf die wesentlichen Regelungen wird aber zwischen den unterschiedlichen Werbeformen eindeutig unterschieden.103 So beschäftigt sich die ASA grundsätzlich mit „Advertising“, also mit Werbung, während Produktplatzierung und Sponsoring im BC unter S. 9 BC mit dem Oberbegriff „Commercial References“ behandelt werden, also als kommerzielle Hinweise oder Bezugnahmen, die im laufenden Fernsehprogramm zu finden sind. Damit liegt hier eine Unterscheidung von Werbung auf der einen Seite und Produktplatzierung und Sponsoring auf der anderen Seite bezüglich des inhaltlichen Bezugs der unterschiedlichen kommerziellen Kommunikationsformen vor. Werbung findet generell außerhalb des Programmes statt, Produktplatzierung und Sponsoring jedoch innerhalb. Daher erfahren diese Kommunikationsformen grundsätzlich eine rechtliche Sonderbehandlung, dies insbesondere auch vor dem Hintergrund des auch im Vereinigten Königreich bestehenden Prinzips der grundsätzlichen Trennung von Werbung und Programm, S. 9.2 BC. Innerhalb dieser spezifischen Sonderregelungen wird die Unterscheidung zwischen dem Begriff Werbung und den kommerziellen Hinweisen jedoch wiederum nicht streng durchgehalten. Zwar ist es auch in S. 9 des Ofcom BC so, dass hier von einem grundsätzlichen Unterschied zwischen kommerziellen Hinweisen (Product Placement und Sponsoring) und Werbung ausgegangen wird. So nimmt zum Beispiel die von S. 9 BC in Bezug genommene Definition von Fernsehwerbung (Nr. 3 a) des „Code on the scheduling of television advertising“, COSTA,104 nach Fn. 1 Produktplatzierung und Sponsoring ausdrücklich von ihrem Geltungsbereich aus105 und in den Guidance Notes zu S. 9.2 BC wird unter 1.16 ausdrücklich aufgeführt, dass sich der COSTA auf Werbung bezieht, während sich S. 9.2 BC auf die Programmgestaltung selbst bezieht, womit ebenfalls eine Trennlinie zwischen Werbung und kommerziellen Hinweise gezogen wird. Zudem wird in den Regelungen, die ausdrücklich für Werbung gelten, Produktplatzierung oder Sponsoring grundsätzlich nicht erwähnt oder als Beispiel aufgeführt. Die Schleichwerbung, nun auch in S. 9 BC enthalten, kann demgegenüber nach den Guidance Notes zu S. 9.3 BC, Nr. 1.23, 103 104

pdf.

Vgl. für das Sponsoring Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 365. Abrufbar unter http://stakeholders.ofcom.org.uk/binaries/broadcast/other-codes/tacode.

105 Der Code übernimmt dabei die Definition zur Fernsehwerbung nach Art. 1 Abs. 1 (i) AVMD-RL, schließt dabei in Fn. 1 jedoch fälschlicherweise aus Art. 23 Abs. 2 AVMD-RL, dass Produktplatzierung und Sponsoring von dieser Definition ausgeschlossen sein sollen. Der Ausschluss von Produktplatzierung und Sponsoring in Art. 23 Abs. 2 AVMD-RL bezieht sich jedoch gerade nur auf die Berechnung der Fernsehwerbung, da der Anteil an Fernsehwerbung pro Tag 20 % nicht übersteigen darf, diese Berechnung aber nicht durch die Einbeziehung von Produktplatzierung und Sponsoring erschwert werden soll.

B. Umsetzung der AVMD-RL hinsichtlich Produktplatzierung

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jedoch sehr wohl aufgrund kommerzieller Hinweise im Programm gegeben sein, so dass hier der Begriff der kommerziellen Hinweise ausnahmsweise unter den Begriff der Werbung subsumiert werden kann, wenn auch nur unter den der Schleichwerbung. Innerhalb des S. 9 BC sind alle aufgestellten Regeln auch auf kommerzielle Hinweise im Fernsehprogramm anwendbar106, so dass hier nicht unbedingt von einer genauen begrifflichen Unterscheidung ausgegangen werden muss, zumal Begriffe auch unterschiedliche Bedeutung haben können, wenn sie in unterschiedlichen Teilbereichen des Ofcom BC verwendet werden. Definitionen, wenn auch in einem Teil definiert, haben daher keine prinzipielle Bedeutung, sondern müssen immer für den Einzelfall überprüft werden107. Im Ergebnis ist die Unterscheidung von Werbung und kommerziellen Hinweisen daher jedenfalls nicht als eine strikte Trennung dogmatischer Natur zu verstehen, wobei eine solche strikte dogmatische Unterscheidung nach dem englischen Rechtsverständnis vermutlich auch fernläge und in der englischen Literatur daher nicht einmal ansatzweise diskutiert wird. Die prinzipielle Unterscheidung ist aber dennoch zum generellen Verständnis der Behandlung von Produktplatzierung durch die aufgestellten Regelungen im Vereinigten Königreich erforderlich.

B. Die Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich hinsichtlich Produktplatzierung In dieses Werbesystem hatte das Vereinigte Königreich die Vorschriften der AVMD-RL hinsichtlich Produktplatzierung einzuarbeiten, um der Pflicht zur Umsetzung der Richtlinie als Mitgliedstaat der Europäischen Union gerecht zu werden. Auch in Bezug auf das Vereinigte Königreich soll zunächst untersucht werden, wie die Rechtslage hinsichtlich Produktplatzierungen vor Einarbeitung der AVMD-RL war, um im Anschluss daran zu analysieren, wie die neuen Vorschriften in die bestehenden Regelungen integriert worden sind. Abschließend soll eine kurze Bewertung der Regelungen vor dem Hintergrund des untersuchten Medienrechts erfolgen sowie ein Rechtsvergleich mit der Umsetzung der Produktplatzierungsvorschriften in Deutschland durchgeführt werden.

106 107

Nr. 1.10 Guidance Notes. Introduction, S. 9 Ofcom BC.

340

5. Kap.: Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich

I. Die Rechtslage bezüglich Produktplatzierung vor Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich Im Gegensatz zu Deutschland war die Produktplatzierung im Fernsehen bereits vor der Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich ausdrücklich gesetzlich geregelt, während eine Behandlung von Produktplatzierung im Radio oder in On-Demand-Angeboten nicht stattfand. Letztere wurden darüber hinaus auch überhaupt nicht von den früheren Versionen des Ofcom Broadcasting Code erfasst. Hinsichtlich der Produktplatzierung fand sich im CA 2003 selbst zwar keine Erwähnung dieser Werbeform, der BC behandelte Product Placement aber in seinen werberechtlichen Regelungen zum Fernsehen und nach diesen Regelungen war die Verwendung von Produktplatzierung aufgrund des Verstoßes gegen das Trennungsprinzip108 verboten, dies bereits seit der Einführung kommerziellen Fernsehens im Vereinigten Königreich mit dem Television Act aus dem Jahr 1954.109 1. S. 10.5 BC 2010 Die Regelung in S. 10.5 BC 2010 diesbezüglich lautete schlicht, dass Produktplatzierung verboten ist110. Diese Regelung ist allerdings im Zusammenspiel mit den übrigen Regelungen der S. 10 BC 2010 zu kommerziellen Hinweisen und anderen Angelegenheiten („Commercial References and Other Matters“) im Fernsehen zu sehen. S. 10 BC 2010 ist so aufgebaut, dass zunächst diverse Hinweise bezüglich der Rechtsgrundlagen und der Anwendbarkeit des Paragraphen erfolgen, beispielsweise die Erläuterung, dass die Regelungen nur für kommerzielle Hinweise im Fernsehen gelten und nicht auch für solche im Radio, hierfür gibt es speziell S. 10 BC 2010. Bis zum Jahr 2009 waren die kommerziellen Hinweise im Radio und im Fernsehen gemeinsam in S. 10 BC geregelt gewesen, allerdings hatte man sich Ende 2010 schließlich für eine grundlegende Umstrukturierung dieser Kapitel des BC entschieden, so dass danach beispielsweise kommerzielle Kommunikation im Radio und kommerzielle Hinweise im Fernsehen getrennt voneinander geregelt wurden. Grund hierfür ist, dass der veränderte Aufbau widerspiegeln soll, dass für die Regelungen im Radio und im Fernsehen jeweils unterschiedliche Überlegungen eine Rolle gespielt haben und dass vor allem auch für die jeweiligen Bereiche unterschiedliche gesetzliche Vorgaben gelten. So besteht hinsichtlich der kommerziellen Hinweise im Radio keine Bindung an die AVMD-RL, die ihrerseits nur die lineare und nicht-lineare audiovisuelle kommerzielle Kommunikation regelt. Dies bedeutet im Ergebnis für die Ofcom, dass ihr hinsichtlich der Regelung der kommerziellen

108 109 110

Brennan/Tibber, Trademark World 2010, 224, 31 (31). Andrews, The Legal Executive Journal, Mai 2010, 8 (8). „Product Placement ist prohibited.“

B. Umsetzung der AVMD-RL hinsichtlich Produktplatzierung

341

Hinweise im Hörfunk ein größerer gesetzlicher Bewegungsspielraum zusteht, den sie in Anbetracht der unterschiedlichen Regelungen auch nutzt.111 In S. 10.5 BC 2010 werden zwei grundsätzliche einzuhaltende Leitsätze aufgestellt, die anschließend durch die Aufstellung spezifischer Regelungen ausgefüllt werden. Dieser Aufbau, also die Voranstellung grundlegender Prinzipien, auf die dann spezielle, der Ausführung der Prinzipien dienende Spezialvorschriften folgen, entspricht dem Aufbau auch der anderen Paragraphen des BC 2010.112 Der erste Leitsatz bezieht sich darauf, dass die Unabhängigkeit der redaktionellen Kontrolle über den Programminhalt gewährleistet und Programme nicht aus kommerziellen Gründen verfälscht werden sollen113, während sich der zweite Leitsatz auf die klare Abgrenzung von Werbung und programmlichem Inhalt bezieht114. Diese Leitsätze waren dazu vorgesehen, die Vorgaben der damaligen Fernseh-RL widerzuspiegeln.115 Insbesondere der Abgrenzungsgrundsatz hatte auch im Vereinigten Königreich Tradition und wurde in der britischen Literatur deswegen teilweise als „stählernes Rückgrat“ bezeichnet, das sich sowohl auf europäischer Ebene als auch im Vereinigten Königreich durch das gesamte Rundfunkrecht zieht.116 Diese Leitlinien werden in den ausführenden Regelungen weiter ausegeführt. Rundfunkveranstalter müssen die Kontrolle über den redaktionellen Inhalt behalten, S. 10.1 BC 2010,117 und Rundfunkveranstalter müssen sicherstellen, dass Werbung und programmliche Elemente eines Dienstes voneinander getrennt gehalten werden, S. 10.2 BC 2010118. Anschließend folgen in den darauffolgenden Vorschriften Ausführungen zu Produkten oder Dienstleistungen in Programmen, worunter auch die Produktplatzierungsvorschrift fällt, die sich als unmittelbarer Ausfluss des strikten Grundsatzes darstellt, dass Werbung und programmliche Elemente voneinander strikt zu trennen sind119. Hierzu gibt es wiederum drei Regelungen, Produkte und Dienstleistungen dürfen in Programmen nicht beworben werden, S. 10.3 BC 2010120, Produkten und Dienstleistungen darf in Programmen keine unangemessene Bedeutung zukommen, 111

Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 367/368. Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 363. 113 „To ensure that the independence of editorial control over programme content is maintained and that programmes are not distorted for commercial purposes.“ 114 „To ensure that the advertising and programme elements of a service are clearly separated.“ 115 Miles/Bannister, Entertainment Law Review 2007, 18 (7), 227 (228). 116 Grant, Entertainment Law Review 2006, 17 (4), 118 (118). 117 „Broadcasters must maintain the independence of editorial control over programme content.“ 118 „Broadcasters must ensure that the advertising and programme elements of a service are kept separate.“ 119 Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 368/369. 120 „Products and services must not be promoted in programmes.“ 112

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5. Kap.: Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich

S. 10.4 BC 2010121 und anschließend folgt oben bereits genannte Regel zur Produktplatzierung. Mit der Regelung, dass Produkte und Dienstleistungen nicht beworben werden dürfen, soll dem zuvor aufgestellten grundlegenden Trennungsgrundsatz Rechnung getragen werden.122 Danach sollten Programme Produkte nicht verkaufen oder anpreisen, ein bloßer Bericht über ein Produkt im Rahmen eines Informationsprogrammes bricht diese Regelung jedoch nicht notwendigerweise.123 Es wurde auch anerkannt, dass Marken und Produkte Teil des modernen Lebens sind und daher nicht vollständig vom Auftauchen in Programmen ausgeschlossen sein können.124 Allerdings soll ihnen in jedem Fall keine über diese filmische Darstellung der Realität hinausgehende, unangemessene Stellung im Programm gegeben werden.125 Aus den Richtlinien der Ofcom zu dem früheren Ofcom-Code ergab sich, dass eine solche unangemessene Hervorhebung entweder dann gegeben sein kann, wenn ein Produkt oder eine Dienstleistung in einem Programm tatsächlich oder als Hinweis auftaucht, aber nicht in redaktionell gerechtfertigter Weise, oder die unangemessene Hervorhebung wurde aus der Art und Weise geschlossen, in der das Produkt oder die Dienstleistung in Erscheinung getreten ist.126 So wurde beispielsweise im Jahr 2004 von der Ofcom entschieden, dass Channel 4 den Energy Drink „Red Bull“ in der „Richard & Judy“ Show unangemessen herausgestellt hat. Dies zum einen aufgrund der Anzahl von Hinweisen in der Sendung auf das Produkt und zum anderen wegen der Verwendung eines Experten sowie Persönlichkeiten des Sports, die in Verbindung mit dem Produkt gebracht wurden und dieses intensiv lobten.127 Zur weiteren Erläuterung wird Produktplatzierung in S. 10 BC 2010 schließlich definiert und zwar als die Einbeziehung von einem Produkt oder einer Dienstleistung oder der Hinweis auf ein Produkt oder eine Dienstleistung innerhalb eines Programmes gegen eine Zahlung oder eine sonstige bedeutende Gegenleistung an den Hersteller des Programmes oder an den Rundfunkveranstalter oder deren Vertreter oder Mitarbeiter128.

121

„No undue prominence may be given in any programme to a product or service.“ Siehe Guidance Notes zu S. 10 (Television), Dezember 2010, Erläuterungen zu Rule Nr. 10.3, abrufbar unter http://stakeholders.ofcom.org.uk/binaries/broadcast/guidance/813060/ section10-tv.pdf. 123 Robertson/Nicol, Media Law, 16-059. 124 Siehe Guidance Notes zu S. 10 (Television), Dezember 2010, Erläuterungen zu Rule Nr. 10.4, abrufbar unter http://stakeholders.ofcom.org.uk/binaries/broadcast/guidance/813060/ section10-tv.pdf. 125 Robertson/Nicol, Media Law, 16-059. 126 Blair, Entertainment Law Review 2009, 20 (6), S. 206 (206). 127 Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (170). 128 „Product placement is the inclusion of, or a reference to, a product or service within a programme in return for payment or other valuable consideration to the programme maker or broadcaster (or any representative or associate of either).“ 122

B. Umsetzung der AVMD-RL hinsichtlich Produktplatzierung

343

2. Ausnahmen vom Verbot der Produktplatzierung nach vorhergehender Rechtslage Nicht als Product Placement wurde nach alter Rechtslage das sog. „Prop Placement“ angesehen. Dies waren Bezugnahmen auf Produkte oder Dienstleistungen, die kostenlos oder nicht gegen Erstattung der vollen Kosten angeschafft worden waren und deren Einbeziehung in das Programm redaktionell gerechtfertigt war.129 Auf den Zurverfügungstellenden konnte hier am Ende des Programmes im Abspann kurz und einfach in textlicher Form hingewiesen werden, es sei denn, die Identität des Produktes war bereits aus dem Programm selbst offensichtlich.130 Zudem fand sich auch eine Sonderregelung zu angekauften Programmen. Auf diese war die Verbotsregelung des S. 10.5 BC 2010 nicht anwendbar, sofern es sich um Ankäufe von außerhalb des Vereinigten Königreichs handelte oder um Filme, die für das Kino gemacht worden waren. Dies traf jedoch wiederum nicht auf Kinderprogramme zu, die nach dem 19. Dezember 2009 produziert worden waren. Zudem musste gewährleistet sein, dass kein von der Ofcom regulierter Rundfunkveranstalter, der direkt in die Ausstrahlung dieses Programmes oder Filmes involviert war, direkt von dieser Regelung profitiert und damit auch nicht zur Ausstrahlung des werbenden Hinweises verpflichtet war. Letzteres ergab sich aus den den BC 2010 begleitenden Richtlinien.131 Nach alter Rechtslage stellte sich bei der Zulässigkeitsprüfung zusammengefasst daher zunächst die zentrale Frage, ob die Platzierung des Produkts gegen eine geldwerte Leistung erfolgte oder ob das Produkt zu einem verminderten Preis beziehungsweise völlig ohne Gegenleistung überlassen wurde132, sofern es sich nicht ohnehin um ein angekauftes Programm handelte. Erfolgte keine Leistung oder nur eine Leistung zu einem verminderten Preis, kam eine Zulässigkeit der Produktplatzierung in Betracht, wenn die Platzierung auch mit den übrigen Regelungen des S. 10 BC 2010 vereinbar war. Beide Ausnahmeregelungen waren mehr der Realität und deren Anforderungen an Rundfunkveranstalter geschuldet als tatsächlich rechtlich begründete Ausnahmen von dem grundsätzlich normierten Verbot der Produktplatzierung und stellten sich daher mitunter als gesetzliche Kompromisse dar. So hatte sich die Praxis des Prop Placement als in der Rundfunkbranche akzeptiert durchgesetzt133, was eine diesbezügliche liberale Normierung erforderlich machte, während die Zulassung von Produktplatzierung in angekauften Filmen nicht nur, aber auch aus praktischen 129 Siehe hierzu die Defintion zum Prop Placement im Ofcom BC 2010, S. 1, oberhalb von Rule 10.6. 130 Siehe hierzu die Defintion zum Prop Placement im Ofcom BC 2010 S. 2 und 3, oberhalb von Rule 10.6. 131 Guidance Notes zu S. 10 (Television), Dezember 2010, Erläuterungen zu Rule Nr. 10.5, abrufbar unter http://stakeholders.ofcom.org.uk/binaries/broadcast/guidance/813060/section10tv.pdf. 132 Schaar, ZUM 1998, 869 (871). 133 Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 369.

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5. Kap.: Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich

Gründen erfolgte. Der hinter dieser Regelung stehende Gedanke war, dass der Rundfunkveranstalter diese Filme vorrangig zugunsten der Zuschauer erwarb, die hiernach verlangten, und eher nachrangig aufgrund eigener Werbeinteressen. In beiden Fällen durfte die Platzierung dennoch nicht unangemessen herausstellend sein, was im Einzelfall zu einer Verpflichtung der Nachbearbeitung von angekauften Produktionen führen konnte134, um unangemessen herausgestellte Produkte wieder zu entfernen. 3. Bewertung und Rechtsvergleich mit der ebenfalls überkommenen Rechtslage in Deutschland Produktplatzierung war damit im Ergebnis im Vereinigten Königreich vor Umsetzung der AVMD-RL untersagt, was der Rechtslage der meisten anderen europäischen Länder zum damaligen Zeitpunkt entsprach, einschließlich derjenigen Deutschlands, die den Grundsatz der Trennung von Werbung und Programm der Fernseh-RL als ein Verbot der Produktplatzierung im Programm auslegten. Produktplatzierung wurde grundsätzlich nur von den europäischen Mitgliedstaaten anders behandelt, die den von der Fernseh-RL vorgegebenen Trennungsgrundsatz nicht entsprechend strikt interpretierten. Deutschland und das Vereinigte Königreich kamen hinsichtlich des Trennungsgrundsatzes der damaligen Fernseh-RL jedoch zu einem übereinstimmenden Endergebnis, so dass nach ihrem gemeinsamen Verständnis die Verwendung von Produktplatzierung im Programm mit diesem nicht konform sein konnte. Allerdings setzten sie diese gemeinsame Interpretation grundlegend unterschiedlich um, auch mit teils unterschiedlichen Ausnahmen zu diesem Grundsatz. Der deutsche Gesetzgeber regelte die Werbeform Produktplatzierung nicht eigenständig, sondern konzentrierte sich zum einen auf den Trennungsund Kennzeichnungsgrundsatz als ein Herzstück des Rundfunkrechts und zum anderen auf das generelle Verbot von Schleichwerbung, das umfassender unzulässige, den Zuschauer in die Irre führende Werbung erfassen sollte und daher auch die Produktplatzierung erfassen konnte. Auch in England erkannte man den Trennungsgrundsatz als tragendes Grundprinzip, daneben sollte aber insbesondere der Unabhängigkeit der Redakteure als weiterem Leitsatz Rechnung getragen werden. Mithin wurde hier bei der Erstellung der Regelungen mehr auf den Schutz der Redakteure als auf den Verbraucherschutz abgestellt. Die Einfügung von Produkten in das Programm wurde im Vereinigten Königreich ausdrücklich gesetzlich adressiert, eine zur Schleichwerbungsregelung vergleichbare umfassendere Regelung wurde nicht auf Produktplatzierungen angewandt, wenngleich eine vergleichbare Regelung durchaus existierte, vgl. S. 3 des UK Code of Broadcast Advertising (BCAP Code), „Misleading Advertising“. Diese 134 Blair/O’Shea, Entertainment Law Review 2009, 20 (1), S. 17 (19), siehe hierzu auch Guidance Notes zu S. 10 (Television), Dezember 2010, Erläuterungen zu Rule Nr. 10.5, abrufbar unter http://stakeholders.ofcom.org.uk/binaries/broadcast/guidance/813060/section10-tv. pdf.

B. Umsetzung der AVMD-RL hinsichtlich Produktplatzierung

345

Regelung erfasst den Zuschauer täuschende Werbung, zielt dabei jedoch eher auf Fälle ab, bei denen dem Zuschauer wichtige Tatsachen über das Produkt verborgen werden, bei ihm ein falscher Eindruck in dieser Hinsicht entsteht oder die Aussagen für den Rezipienten schlicht unverständlich sind.135 Angesichts der Sonderbehandlung, die die Produktplatzierung zusammen mit dem Sponsoring im Vereinigten Königreich erfährt, da sie im Gegensatz zu klassischer Werbung innerhalb des Programms stattfindet und damit nach britischem Verständnis nicht unter den klassischen Begriff der Werbung fällt und eigenständiger Regelungen bedarf, erscheint die Nichtanwendung dieser rein auf klassische Werbung bezogenen und auf unmittelbare Täuschung ausgerichteten Regelung konsequent. Eine sonstige allgemeine und medienübergreifende Vorschrift zur Regelung der getarnten Werbung existierte nicht.136 Hinsichtlich der kommerziellen Verwendung oder Erwähnung von Produkten oder Dienstleistungen im Programm wurden stattdessen Sonderregelungen aufgestellt, die eine insgesamt unangemessene Platzierung untersagen und somit das Verbot von Produktplatzierung abrunden sollten, dabei jedoch auch der filmischen Realität Rechnung trugen. Nicht jedes Auftauchen von Produkten im Programm wurde demnach als unzulässig angesehen, sondern eben nur das unangebrachte. Zu diesem Ergebnis gelangte man auch in Deutschland, dort allerdings über die Interpretation des Schleichwerbeverbots, als dessen Grenze die filmische Realität betrachtet wurde. Hinsichtlich des „prop placement“, das sich im Vereinigten Königreich ebenso wie in Deutschland als akzeptierte Praxis etabliert hat, sind die Regelungen zu der in Deutschland entwickelten rechtlichen Behandlung leicht abweichend gewesen. Wurde in Deutschland grundsätzlich nur die kostenlose Bereitstellung von Waren als Produktionshilfe angesehen, erfasste das britische Verständnis von Prop Placement auch solche Waren, für die nur ein Teil der Kosten erstattet worden war. Dies erweiterte die Regelung des Prop Placement gegenüber den deutschen Regelungen jedoch nur insofern, als damit ausdrücklich festgelegt wurde, dass auch die Vergünstigung von Waren als Prop Placement zulässig war. In Deutschland war diese Überlegung zu vergünstigten Waren nie thematisiert worden, da das Zeigen von Waren im Rundfunk ohnehin in gewissen Rahmen zulässig war, sofern der Rundfunkveranstalter diese selbst erworben hatte, wobei es gleich war ob vergünstigt oder zum vollen Preis, und die Darstellung zur Wiedergabe der Realität notwendig war. In diesen Fällen, wenn der Rundfunkveranstalter also selbst aktiv für das Produkt bezahlt, wurde keine Gefahr für die redaktionelle Unabhängigkeit des Rundfunkveranstalters gesehen. Somit bestand im Ergebnis kein Unterschied zwischen der britischen und der deutschen Rechtslage im Hinblick auf Prop Placement bzw. kostenlose Bereitstellungen.

135 Vgl. zur vergleichbaren Regelung im Advertising Standards Code der ASA Bodewig, GRUR Int 2004, 543 (550). 136 Bodewig, GRUR Int 2004, 543 (551).

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5. Kap.: Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich

Hinsichtlich der Ausnahmeregelung in Bezug auf aus dem Ausland angekaufte Produktionen ist zusätzlich zu beachten, dass die Notwendigkeit einer expliziten diesbezüglichen Regelung für das Vereinigte Königreich insofern noch einmal wesentlich höher war als für die Bundesrepublik Deutschland, da das Vereinigte Königreich aufgrund der fehlenden Sprachbarriere schon immer ein höchst interessanter Wirtschaftspartner für den Hauptexporteur USA war, denn die exportierten Produkte müssen dort zu ihrer Verwendung nicht einmal übersetzt werden137, wie es für viele andere Länder der Fall ist. Und auch die aufgrund des Kolonialismus traditionell hohe Anzahl internationaler Einwanderer im Vereinigten Königreich beeinflusst das britische Importverhalten bezüglich ausländischer Programmproduktionen möglicherweise ebenfalls, so dass hier der Ankauf aus wesentlich mehr Ländern unproblematisch in Betracht kommt, während in Bezug auf Deutschland Kultur- und Sprachbarrieren stets noch eine zu überwindende Hürde darstellen. Dennoch hat sich aber natürlich auch in Deutschland der Import ausländischer Produktionen etabliert. Zusammenfassend kann man sagen, dass die britische Gesetzgebung gegenüber der deutschen im Hinblick auf die Verwendung von Produkten im laufenden Rundfunkprogramm veranstalter- und damit praxisnäher orientiert war, indem sie die Problematik der Integration von Produkten in das redaktionelle Programm ausdrücklich gesetzlich behandelt hat. Die aufgestellten Regelungen waren dabei in der Regel konkreter, spezieller und auch aktueller als die deutschen diesbezüglichen rechtlichen Überlegungen, da sie tatsächlich bestehende Problematiken konkret behandelten.138 Hat der deutsche Gesetzgeber im RStV eher prinzipielle Verbote aufgestellt, die einen umfassenden Schutz des Verbrauchers vor unangemessener Werbung liefern sollten und damit auch explizit vorrangig auf die Rezipienten abzielten, zur Verwirklichung ihrer Schutzwirkung daher aber noch der weiteren Auslegung oder zumindest der Normkonkretisierung für die Praxis durch Interpretation bedurften (wie es auch die zahlreiche Literatur zu diesem Themenkomplex belegt hat), so boten die britischen Regelungen konkrete und umsetzbare Vorgaben für die Praxis, die zugleich mit einer starken verbraucherschützenden Funktion einhergehen sollten. In Deutschland sah man sich demgegenüber teilweise zahlreichen Meinungsstreitigkeiten in der Literatur gegenüber, die zum Teil wiederum hauptsächlich dogmatische Fragen angingen und dadurch ihrerseits auch keine Abhilfe für fehlende praxisbezogene Regelungen boten. In Bezug auf das Vereinigte Königreich ist damit im Ergebnis ebenfalls die Aussage zu treffen, dass Produktplatzierungen bereits vor Umsetzung der AVMDRL zur Realität im Rundfunk gehörten. Diesbezügliche Regelungen waren auch tatsächlich in Gesetzesform vorhanden, diese boten von ihrem an sich konkreten

137 138

Schaar, ZUM 1998, 869 (872, Fn. 26). Schaar, ZUM 1998, 869 (876).

B. Umsetzung der AVMD-RL hinsichtlich Produktplatzierung

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Regelungsgehalt her jedoch zumindest so viel Freiraum139, dass sie eine Produktplatzierungsrealität auch vor Umsetzung der AVMD-RL ermöglichten.

II. Sonstige, im Hinblick auf Product Placement anwendbare Vorschriften Bevor die nun nach der Umsetzung der AVMD-RL geltenden Spezialvorschriften hinsichtlich der Produktplatzierung im Rundfunk und hinsichtlich der Produktplatzierung in On-Demand-Diensten untersucht werden, soll ein kurzer Blick auf die Frage geworfen werden, ob auch im Vereinigten Königreich noch andere, dem deutschen unlauteren Wettbewerbsrecht vergleichbare Regelungen auf die Verwendung solcher Produktplatzierungen anwendbar sind. Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass ein generelles und umfassend geregeltes Recht des unlauteren Wettbewerbs im Vereinigten Königreich nach wie vor nicht besteht.140 Stattdessen sind verschiedene anerkannte Tatbestände des Fallrechts und gesetzliche Vorschriften die Regel, die jeweils Teilaspekte des unlauteren Wettbewerbs erfassen. Daneben finden mit staatlicher Billigung, Unterstützung und Anerkennung geschaffene Kodizes der Selbstkontrolle der Wirtschaft Anwendung.141 Grund hierfür ist die Präferenz des Vereinigten Königreichs für ungehinderten Wettbewerb.142 Nach dieser Grundeinstellung erscheint es für Briten überspitzt gesprochen fraglich, ob an dem ungehinderten Wettbewerb zwischen zwei Personen jemals etwas Schlechtes oder gar rechtswidriges gesehen werden kann. Diese Einstellung steht im Gegensatz zur Auffassung und auch zur tatsächlichen Gesetzeslage der meisten anderen kontinentaleuropäischen Rechtssysteme, wo die gesetzliche Regelung unlauteren Wettbewerbs die Norm ist.143 Dennoch ist es in werberechtlicher Hinsicht keineswegs so, dass alle Marketing- und Werbepraktiken, die im kontinentaleuropäischen Recht unter dem Oberbegriff „unlauterer Wettbewerb“ zusammengefasst werden, im Vereinigten Königreich nicht reglementiert und deshalb gar erlaubt sind. Vielmehr gibt es durchaus eine umfassende Regelung dieser Praktiken, wenn auch nicht immer auf gesetzlicher Basis, sondern im Zusammenspiel von Gesetzesrecht, Fallrecht und Selbstkontrolle der Wirtschaft. Die Annahme, das Vereinigte Königreich kenne kein „Recht des unlauteren Wettbewerbs“, ist somit im Ergebnis zumindest ungenau144, die bestehenden Regelungen entsprechen nur nicht einem vergleichbaren umfassenden Regelwerk wie dem UWG in Deutschland. Viele Vorschriften, die sich in Bezug auf Werbung in Deutschland aus dem UWG ergeben würden, finden sich im 139

Van den Bos, Entertainment Law Review 2006, 17 (4), 109 (112/113). Thunken, International & Comparative Law Quarterly, 2002, 51 (4), 909 (911); Arnold, International Review of Intellectual Property and Competition Law 2013, 44 (1), 63 (77). 141 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Keller, UWG, Einleitung E. (Ausländisches Recht), Rn. 257. 142 Ohly/Spence, GRUR Int 1999, 681 (681). 143 Wadlow, Intellectual Property Quaterly 2012, 1, 1 (1). 144 Bodewig, GRUR Int 2004, 543 (543). 140

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5. Kap.: Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich

Vereinigten Königreich beispielsweise im UK Code of Non-broadcast Advertising, Sales Promotion and Direct Marketing (CAP-Code)145 und im BCAP-Code der CAP, einer Einrichtung der Selbstkontrolle. Wie bereits ausgeführt, hat die Ofcom jedoch über den Bereich des Product Placements die Gesetzgebungshoheit bei sich behalten und Werbung und kommerzielle Hinweise im Programm werden nicht notwendigerweise kongruent behandelt. Da folglich zumindest kein generelles Auffangrecht für den Fall besteht, dass durch die Produktplatzierung im Fernsehen oder in einem On-Demand-Dienst in einer irgendwie gearteten Form gegen die guten Sitten verstoßen wird, erscheinen die Produktplatzierungsvorschriften im Zusammenspiel mit den übrigen Werberegelungen, wie sie sich aus dem CA 2003 oder dem Ofcom BC sowie den entsprechenden Vorschriften in Bezug auf die nicht-linearen Mediendienste ergeben, insofern für ihren Anwendungsbereich als die absolut vorrangigen Spezialvorschriften, die die Produktplatzierung im Rundfunk und in On-Demand-Diensten erschöpfend regeln. Nichtsdestotrotz ist daneben jedoch die Anwendung und Verletzung von Vorschriften möglich, die Bereiche erfassen, die nicht von dem spezifischen Anwendungsbereich erfasst werden. Zu denken ist insofern an spezielle verbraucherschützende Vorschriften146, spezielle den werblichen Wettbewerb zwischen Unternehmen schützende Vorschriften147 oder an den Common Law-Rechtsbehelf des „passing off“, beispielsweise im Hinblick auf die Verwendung von Markennamen im Fernsehen.148 Verbraucherschützende Vorschriften und den Mitbewerber schützende Gesetze finden sich im Vereinigten Königreich aufgrund des Mangels eines umfassenden Gesetzeswerks in unterschiedlichen Regelwerken, flankiert von einer starken Selbstkontrolle.149 Die passing off-Klage hat hierbei beispielsweise in Bezug auf irreführende Werbung einen sehr umfassenden Anwendungsbereich.150 Bezüglich der Werbung in Kinofilmen ist generell festzuhalten, dass diese im Vereinigten Königreich nicht ausdrücklich geregelt wird und daher auf diese ausschließlich die allgemeinen werberechtlichen Vorschriften anwendbar sind.151 145

Piper/Ohly/Sosnitza/Sosnitza, UWG, Einführung, B. Internationale Aspekte, Rn. 40. Vgl. hierzu beispielsweise The Consumer Protection from Unfair Trading Regulations 2008, abrufbar unter http://www.legislation.gov.uk/ukdsi/2008/9780110811574, wo es unter Schedule 1, Paragraph 11 zu Praktiken, die unter allen Umständen als unlauter angesehen werden, lautet: „Using editorial content in the media to promote a product where a trader has paid for the promotion without making that clear in the content or by images or sounds clearly identifiable by the consumer (advertorial).“. 147 The Business Protection from Misleading Marketing Regulations 2008, abzurufen unter http://www.legislation.gov.uk/uksi/2008/1276/contents/made. 148 Vgl. hierzu weitergehend Blair, Entertainment Law Review 2009, 20 (6), 206 (208 ff.). 149 Henning-Bodewig, GRUR 2013, 238 (239). 150 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Keller, UWG, Einleitung E. (Ausländisches Recht), Rn. 271. 151 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Keller, UWG, Einleitung E. (Ausländisches Recht), Rn. 282. 146

B. Umsetzung der AVMD-RL hinsichtlich Produktplatzierung

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Dennoch können auch die speziellen Produktplatzierungsvorschriften im Hinblick auf Kinofilme zum Tragen kommen, da im Vereinigten Königreich eine Reihe von Rundfunkveranstaltern, wie beispielsweise die BBC und Channel 4, oftmals Grundpfeiler einer Kinofilmfinanzierung sind.152 Im Übrigen sind auf Werbung im Vereinigten Königreich neben den spezifischen, im Einzelfall anwendbaren Werberegelungen weitere Rechtsbereiche anwendbar, soweit diese jeweils zum Tragen kommen. Hierbei sind insbesondere Intellectual Property Law, Defamation Law, Consumer Law, Criminal Law, Contract Law und Human Rights Law zu nennen, die im Hinblick auf Werbung eine besondere Rolle spielen können.153

III. Die Implementierung der Produktplatzierungsvorschriften der AMVD-RL Da mithin auch das Vereinigte Königreich ein Verbot der Produktplatzierung im Fernsehen festgeschrieben hatte, stellte sich auch hier die Frage, wie die neuen Vorgaben der AVMD-RL in Bezug auf Produktplatzierung, die den Mitgliedstaaten mehr als eine Umsetzungsvariante ermöglichten, umgesetzt werden sollten. Diesbezüglich soll zunächst die wechselnde Einstellung des Vereinigten Königreichs in dieser Hinsicht dargestellt werden, um anschließend auf die konkrete Umsetzung einzugehen. 1. Die Einstellung des Vereinigten Königreichs zur Liberalisierung der Produktplatzierung durch die AMVD-RL und die rechtliche Entwicklung diesbezüglich Die Regelung der Produktplatzierung im Vereinigten Königreich hat eine längere Vorgeschichte und begann nicht erst mit den Überlegungen zur Liberalisierung dieser Werbeform auf europäischer Ebene. a) Vor Erlass der AVMD-RL Etwa zeitgleich mit den Überlegungen zur Änderung der Produktplatzierungsvorschriften auf europäischer Ebene hatte sich auch das Vereinigte Königreich bereits intensiv mit dem Thema „Product Placement“ im Rundfunk auseinandergesetzt. So veröffentlichte die Ofcom am 19. Dezember 2005 eine an die Öffentlichkeit gerichtete Befragung mit dem Titel „Product Placement – A consultation on issues

152 153

Naghdi, Entertainment Law Review 2012, 23 (7), 217. Goldberg/Sutter/Walden/Enser, Media Law and Practice, S. 502 – 504.

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5. Kap.: Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich

related to product placement“154. Hintergrund für diese Befragung war, dass die Ofcom auf den ihrer Aussage nach steigenden Druck hinsichtlich traditioneller Fernsehwerbung reagieren wollte, der diese Schlüsselfinanzierung kommerziellen Rundfunks gefährdete und damit eine nähere Untersuchung des Product Placement als mögliche alternative Finanzierungsquelle erforderlich mache.155 In der Literatur wurde aber auch gemutmaßt, dass die Ofcom die Umfrage ins Leben gerufen hat, da sie selbst das Verbot der Produktplatzierung angesichts der zunehmenden Gewöhnung der Rezipienten an die Werbeform aufgrund von Programmimporten als zu strikt und zu veraltet ansehe.156 Der Befragung waren dabei diverse Rahmenbedingungen zur aktuellen Rechtslage sowie generelle Überlegungen hinsichtlich einer Einführung von Product Placement vorangestellt. So wurde beispielsweise das Trennungsprinzip als traditioneller Grundsatz dargestellt, der jedoch angesichts von Sponsoring und Prop Placement schon spezifische Einschränkungen erfahren habe und sich daher wie jeder Grundsatz im Lauf der Zeit den tatsächlichen Gegebenheiten anpassen müsse157. Gleichzeitig wurde aber klargestellt, dass nach der zur Zeit der Befragung bestehenden europäischen Rechtslage eine Liberalisierung der Product Placement Vorschriften nicht möglich wäre158. Ziel war es, sich mittels der Befragung substanziell mit der Materie Product Placement auseinanderzusetzen und zwar insbesondere hinsichtlich der Folgen des Einsatzes von Product Placement für das kommerzielle Fernsehen im Vereinigten Königreich; die hierdurch gefundenen Ergebnisse sollten auch helfen die Debatte auf europäischer Ebene zu unterstützen.159 Als Ergebnis der Studie, auf die die Ofcom 67 Antworten von unterschiedlicher Seite erhielt, von Privatpersonen ebenso wie von Unternehmen, kam jedoch heraus, dass die Ansichten im Hinblick auf die Thematik Product Placement sehr unterschiedlich sind und stark vom jeweiligen Hintergrund beeinflusst werden. Es sei demnach bei diesem Thema keine Einigkeit zu finden. Während Rundfunkveranstalter in der Regel eine kontrollierte Einführung von Product Placement befürworteten, seien Konsumenten und Rezipienten eher gegen eine solche Liberalisierung eingestellt. Zudem müsse noch eine Reihe anderer Änderungen und Untersuchungen stattfinden, bevor auch nur eine eingeschränkte Liberalisierung in dieser Hinsicht erfolgen könne.160 Diesbezüglich hob die Ofcom beispielsweise als noch einer Lösung zuzuführende Problempunkte die zulässigen Programmgenre, Maßstäbe zur Erhaltung 154 Studie „Product Placement – A consultation on issues related to product placement“ sowie die abschließende öffentliche Stellungnahme „Product Placement – Summary of responses to consultation on issues relating to product placement“ abrufbar unter http://stakehol ders.ofcom.org.uk/consultations/product_placement/. 155 Product Placement, A consultation on issues related to product placement, S. 2.5, S. 4. 156 Grant, Entertainment Law Review 2006, 17 (4), 118 (118). 157 Product Placement, A consultation on issues related to product placement, S. 1.3, S. 1. 158 Product Placement – A consultation on issues related to product placement, S. 1.4, S. 1. 159 Product Placement – A consultation on issues related to product placement, S. 1.5, S. 1. 160 Product Placement – Summary of responses to consultation on issues relating to product placement, S. 1.4, S. 1.

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der Zuschauertransparenz, die grundsätzliche Vereinbarkeit mit dem Konzept der unangemessenen Hervorhebung, die Übereinstimmung mit dem BC im Übrigen sowie die Aufteilung von Einnahmen zwischen den Rundfunkveranstaltern und unabhängigen Produzenten hervor.161 Und schließlich wurde auch der finanzielle Nutzen im Falle der Liberalisierung als lediglich bescheiden eingestuft.162 Die Ofcom sah sich nach dieser Studie jedenfalls nicht dazu aufgerufen, ändernde Schritte hinsichtlich der aktuellen rechtlichen Behandlung von Product Placement in die Wege zu leiten oder zumindest dazu anzuregen und entschied, weitere Unternehmungen auf europäischer Ebene abzuwarten.163 Dennoch äußerte sich die Ofcom zu dieser Zeit dahingehend, dass sie gegen einen vorsichtigen Versuch der Hinzufügung von Product Placement zu den Finanzierungsquellen des britischen Fernsehens prinzipiell nichts einzuwenden hätte164, denn das Verbot stehe nach Aussage der Ofcom nicht länger im angemessenen Verhältnis zu dem potentiellen Schaden, den die Verbotsregelung zu verhindern suche165. Auch zum damaligen Zeitpunkt war die Ofcom sich jedoch bewusst darüber, dass die Einführung einer Liberalisierung von Produktplatzierung in den Ofcom BC nicht ohne Komplikationen vonstattengehen würde. Es wurde befürchtet, dass die weitgehende Zulassung des Prop Placement im Vereinigten Königreich im Zweifel in Konflikt mit den Restriktionen hinsichtlich Product Placement stehen würde166, wofür ein angemessener Ausgleich zu finden wäre. b) Während der Verhandlungen auf europäischer Ebene Im Rahmen der Verhandlungen zur AVMD-RL nahm das Vereinigte Königreich dann eine differenzierte Haltung gegenüber der Lockerung der Produktplatzierungsvorschriften ein. Grundsätzlich setzte sich das Vereinigte Königreich für eine Legalisierung von Product Placement ein167. Allerdings wurden die in der AVMD-RL aufgestellten Regelungen hierzu teilweise als zu weitgehend und zu stringent empfunden. Nach der Auffassung des Vereinigten Königreichs sollten beispielsweise die Mitgliedstaaten selbst entscheiden können, wie die Zuschauer über die Ver-

161

Johnson, Communications Law 2005, 10 (6), 197 (202). Product Placement – Summary of responses to consultation on issues relating to product placement, S. 1.4, S. 1. 163 Product Placement – Summary of responses to consultation on issues relating to product placement, S. 1.5, S. 1. 164 Barraclough, Managing Intellectual Property 2007, 166, 24 (25). 165 Blair, Entertainment Law Review 2009, 20 (6), 206 (207). 166 Johnson, Communications Law 2005, 10 (6), 197 (203). 167 Fragen zur Richtlinie für Audiovisuelle Mediendienste, S. 7, abrufbar unter www.hier onymi.de/PDF_Dokumente/FragenAntworten.pdf ?pubRef=-/EP/Text+CRE+2 0090507+ITEM-006+ DOC+XML+VO/DE&language=DE. 162

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wendung von Product Placement zu informieren sind.168 Für das Vereinigte Königreich war, im Gegensatz zu Deutschland, die Einführung der Produktplatzierungsvorschriften aber keiner der Hauptkritikpunkte gegenüber der AVMD-RL. Grund hierfür war mitunter die zuvor dargestellte Untersuchung der Ofcom bezüglich der Einführung von Produktplatzierung. Zwar hatte diese zu keinem eindeutigen pro- oder contra-Ergebnis geführt und daher insbesondere auch keine enthusiastische Befürwortung der Liberalisierung unterstützt169. Dennoch ergab sich aus dieser Studie, dass die Ofcom einer Lockerung der Regelungen auf europäischer Ebene grundsätzlich entgegensehen würde. Über die Einführung von Produktplatzierung mit einhergehender Einnahmesteigerung für Rundfunkveranstalter wurde offen, intensiv und mit positiver Einstellung zu der Thematik diskutiert.170 Einen Hauptdiskussions- und Kritikpunkt stellte für das Vereinigte Königreich vielmehr die Erweiterung der Richtlinie auf nicht-lineare Dienste und auch die rechtliche Behandlung von Werbung innerhalb solcher Dienste dar.171 Die Erweiterung auf diese Dienste an sich wurde bereits als viel zu weitgehend empfunden und die Werbereglungen zu strikt, daher war diese Thematik für das Vereinigte Königreich Gegenstand intensiver Verhandlungen in Vorbereitung des Erlasses der Richtlinie. Das Vereinigte Königreich befürchtete insofern, dass jeglicher OnlineInhalt von der Richtlinie erfasst werden sollte und stand einem solchen Ansinnen zutiefst ablehnend gegenüber.172 Es war gar die Rede von einer Zensur durch einen so weitgehenden Anwendungsbereich der Richtlinie.173 Die Empörung über die ursprünglich geplante umfassende Ausweitung des Anwendungsbereichs der Richtlinie war so groß, dass es letztlich auf eine energische Kampagne des Vereinigten Königreichs zurückzuführen ist, dass die Erweiterung in der letzten Version der Richtlinie auf fernsehähnliche On-Demand-Dienste begrenzt wurde.174 c) Vom zunächst weiterbestehenden Verbot zur Liberalisierung Im Vereinigten Königreich selbst ist der Regierung anschließend die Entscheidung hinsichtlich der Umsetzung der eröffneten Möglichkeiten bezüglich Produktplatzierung nicht leicht gefallen, da offensichtlich nicht nur in Deutschland zunächst Ratlosigkeit und Unentschlossenheit ob des weiteren Vorgehens in Bezug auf 168 Vgl. hierzu die ministeriellen Ausführungen unter Punkt 3.22 zu der Regulierung audiovisueller Mediendienste, abrufbar unter www.parliament.the-stationary-office.co.uk/pa/cm2 00607/cmselect/cmeuleg/41-xvii-4105.htm. 169 McCormick, Entertainment Law Review 2009, 20 bb), 67 (69). 170 Blair/O’Shea, Entertainment Law Review 2009, 20 (1), S. 17 (21). 171 Blair/O’Shea, Entertainment Law Review 2009, 20 (1), S. 17 (21). 172 Good/Goldberg, Communications Law 2006, 11 (6), 183 (184). 173 Lievens, Communications Law 2006, 11 (4), 113 (114). 174 Goldberg/Sutter/Walden/Ballard, Media Law and Practice, S. 308.

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Produktplatzierungen herrschte175. Die britische Regierung hatte in der Öffentlichkeit nach Bekanntwerden der Neuerungen der AVMD-RL zunächst die Haltung eingenommen, dass das Verbot der Produktplatzierung im Fernsehen trotz der eröffneten Möglichkeiten beibehalten werde, während eine Öffnungsmöglichkeit für Produktplatzierung in On-Demand-Angeboten für möglich gehalten wurde.176 Dem unmittelbar vorausgegangen war eine öffentliche Umfrage des Departments of Culture, Media and Sport selbst, in der dieses die Öffentlichkeit danach befragt hat, wie die neuen Vorgaben der AVMD-RL umgesetzt werden sollen. Hierauf bekam das Department 59 Antworten, von denen sich 43 speziell mit der Materie Produktplatzierung auseinandersetzten. Der zum damaligen Zeitpunkt im Amt befindliche Minister des Departments for Culture, Media and Sport, Andrew Burnham, gab nach der Befragung in einer öffentlichen Stellungnahme bekannt, dass das bestehende Verbot der Produktplatzierung aufrechterhalten werde, da die Befragung nicht zu einer überzeugenden Entscheidung zugunsten der Produktplatzierung geführt habe. Darüber hinaus wies er zur Begründung der Entscheidung auf den als nur schwach eingeschätzten wirtschaftlichen Vorteil hin und die demgegenüber bedenkliche Vermischung von Werbung und Programm.177 Nach Angaben der britischen Regierung bestand daher nicht einmal ein ausgeglichenes Verhältnis der Nachteile gegenüber der Vorteile bei der Liberalisierung von Product Placement, da man zudem auch das Vertrauen von Zuschauern und Konsumenten in die Integrität des im Vereinigten Königreich produzierten Fernsehens gefährden würde. Diese umfassenden Nachteile würden zusammengenommen aber nicht die Aufgabe entscheidender und lange gewachsener Prinzipien des europäischen und britischen Rundfunkrechts rechtfertigen. Vielmehr sei entsprechend der Befragung ein entscheidendes Element des Erfolges britischen und hier insbesondere des öffentlichrechtlichen Rundfunks dessen Position aus Sicht der Konsumenten, die diesem ein gewachsenes Vertrauen entgegenbringen können.178 Diesbezüglich ist anzumerken, dass gerade dieses Vertrauen kurz zuvor im Jahr 2007 in der Öffentlichkeit nachhaltig beeinträchtigt worden war, als es einen großen öffentlichen Skandal um einen Betrug bezüglich der Raten von Mehrwert-Telefonnummern im Rundfunk und den damit zusammenhängenden Einnahmen für Rundfunkveranstalter gegeben hatte.179 Die Regierung legte daher zu diesem Zeitpunkt aus nachvollziehbaren Gründen den Schwerpunkt ihrer Begründung auf das Vertrauen und die Lauterkeit des Rundfunks180. Dies wurde seitens der Literatur jedoch als eine zu einseitige Begutachtung der Thematik eingestuft, da anderen 175

Potthast, ZUM 2009, 698 (702). Wardale, European Intellectual Property Review 2009, 31 (6), S. 336 (340). 177 Garde, Communications Law 2011, 16 (3), 92 (93). 178 Blair/O’Shea, Entertainment Law Review 2009, 20 (1), S. 17 (20). 179 Die diesbezüglichen Dokumente der Ofcom, veröffentlich am 18. Juli 2007, sind zu finden unter http://stakeholders.ofcom.org.uk/broadcasting/reviews-investigations/premium-ra te/. 180 Steyn, Entertainment Law Review 2010, 21 (3), 85 (85). 176

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5. Kap.: Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich

Optionen in der damaligen Begründung zur Entscheidung gegen die Liberalisierung nur wenig Raum gegeben wurde.181 Vor diesem Hintergrund erklärt sich jedoch zumindest der Wandel der Einstellung in der Öffentlichkeit von einer wohlwollenden positiven Pro-Gesinnung hin zu einer Erhaltung des Status quo. Nicht zuletzt hat aber auch der Ablauf des Reformprozesses auf europäischer Ebene und dessen Umsetzung zu einem hohen Maß an Verunsicherung und Bedenken im Hinblick auf die Ratsamkeit einer solchen Transformierung der Liberalisierung und deren Folgen geführt.182 Diese Haltung der Regierung wurde teilweise heftig kritisiert, insbesondere von Rundfunkveranstaltern, die sich fallenden Werbeeinnahmen gegenübersahen und daher jede Möglichkeit alternativer Einnahmequellen wahrnehmen wollten.183 Ergebnis der Einstellung der britischen Regierung war jedoch zunächst, dass diese mit Wirkung vom 19. Dezember 2009, also genau an dem Tag, bis zu dem die Mitgliedstaaten die Vorgaben der AVMD-RL zu implementieren hatten, neue Regelungen hinsichtlich der Zulassung von Produktplatzierung in Video on DemandDiensten erließ184, während die Produktplatzierung im Fernsehprogramm nicht geändert wurde. Allerdings führte ein von den Kritikern dieses Vorgehens eingesetztes intensives Lobbying zu einer zweiten Konsultationsrunde, die zu einem anderen Ergebnis kam. Diese war von dem Nachfolger Burnhams, Ben Bradshaw, ins Leben gerufen worden, der diesbezüglich eine Kehrtwendung bewirkte. Er gab öffentlich bekannt, dass die Einstellung der Regierung zur Regelung der Produktplatzierung überdacht werde und dass sich die Regierung vorstellen könne, Produktplatzierung im Fernsehen zuzulassen, wenn auch nur unter der Aufstellung weiterer gesetzlicher Sicherheitsvorkehrungen.185 Die beiden von ihm hierfür vorgebrachten tragenden Argumente waren dabei, dass zum einen angenommen werde, dass Product Placement der Industrie ein Plus von bis zu 100 Millionen Pfund pro Jahr bringen könne und dass es zum anderen helfen würde, den Wettbewerbsnachteil des Vereinigten Königreichs gegenüber den USA und anderen Ländern zu verringern.186 Drei Wochen vor Ablauf der Umsetzungsfrist der AVMD-RL am 26. November 2009 wurde daher die zweite Befragung187 veröffentlicht, auf die die Regierung insgesamt 178 Antworten von verschiedenen Interessengruppen erhielt188 mit dem Ergebnis, dass Product Placement erlaubt werden sollte, allerdings nicht auf Kosten 181

Blair/O’Shea, Entertainment Law Review 2009, 20 (1), S. 17 (20). Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (160). 183 Goldberg/Sutter/Walden/Woods, Media Law and Practice, S. 346. 184 Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 368. 185 Garde, Communications Law 2011, 16 (3), 92 (93). 186 Ginosar/Levi-Faur, Regulating Product Placement, S. 31. 187 Zu finden unter Department for Culture, Media and Sport, Consultation on Product Placement on Television, 2009, http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/20100407120701/ http://www.culture.gov.uk /images/consultations/Consultation_productplacement.pdf (DCMS, 2009). 188 Garde, Communications Law 2011, 16 (3), 92 (93). 182

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der redaktionellen Unabhängigkeit189. Zusätzlich zu den 178 Antworten erhielt das Ministerium zugleich 1250 E-Mails, deren Absender sich für ein fortbestehendes Verbot der Produktplatzierung einsetzten, sowie 50 Mitteilungen von Mitgliedern des Parlaments. Über diese zweite öffentliche Befragung wurde intensiv in den Medien berichtet.190 Diese intensive Beteiligung der Öffentlichkeit und des Nonprofit-Sektors trug ebenfalls zum Erlass der letztlich gefundenen Regelungen bei, die strenger waren als die Regelungen, die die Regierung bezüglich der Liberalisierung nach ihrer Kehrtwende zunächst angestrebt hatte191, aber nichtsdestotrotz eine grundsätzliche Zulässigkeit von Produktplatzierung vorsahen. Am 9. Februar 2010 gab die britische Regierung bekannt, dass Großbritannien die Produktplatzierungsregelungen ebenfalls legalisieren werde, allerdings wurde hierbei zugleich angekündigt, dass einige zusätzliche Beschränkungen aufgestellt werden sollen, die in ihrer Verbotswirkung hinsichtlich Produktplatzierung weitergehen als die von der AVMD-RL aufgestellten Vorgaben.192 Die aufgrund der AVMD-RL neu eingeführten Produktplatzierungsregelungen, die den CA 2003 geändert haben, wurden am 18. März 2010 verabschiedet und traten am 16. April 2010 in Kraft. Dies wiederum führte zu einer Änderung von S. 9 des Ofcom BC, zu dem die Ofcom anschließend zusätzlich auch neue (unverbindliche) Anwendungsrichtlinien („Guidance“) veröffentlicht hat, die ihrerseits am 28. Februar 2011 in Kraft getreten sind.193 Die Abwendung der britischen Regierung von der ursprünglich geplanten Aufrechterhaltung des Produktplatzierungsverbots hin zur schließlichen Liberalisierung wird in der Literatur als dramatische Wendung beurteilt, die eine grundlegende Veränderung bisher bestehende Prinzipien darstellte. In Bezug auf die neuen Regelungen wurden vor dem Hintergrund dieser umfassenden und grundlegenden Neuerungen Anfangsschwierigkeiten erwartet.194 2. Die aufgrund der AVMD-RL geänderten Regelungen Auch in Großbritannien hat die Umsetzung der AVMD-RL zu rechtlichen Veränderungen auf verschiedenen gesetzlichen Ebenen geführt. So erfolgte die Umsetzung zunächst durch den CA 2003, in dem in Hinsicht auf Produktplatzierungen die grundlegenden Regelungsstrukturen vorgegeben wurden und insbesondere die Ofcom ermächtigt wurde, sich dieser Angelegenheit rechtlich anzunehmen. Detailliertere Regelungen finden sich daher im Ofcom BC sowie in den dazugehörigen Guidelines. Hinsichtlich der Verwendung von Produktplatzierung in On-Demand

189 190 191 192 193 194

Steyn, Entertainment Law Review 2010, 21 (3), 85 (85). Garde, Communications Law 2011, 16 (3), 92 (93, Fn. 20). Garde, Communications Law 2011, 16 (3), 92 (93). Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 370. Garde, Communications Law 2011, 16 (3), 92 (93). Steyn/Hutchison, Entertainment Law Review 2011, 22 (4), 112 (114).

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5. Kap.: Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich

Diensten wurden demgegenüber die ASA und die ATVOD damit beauftragt, entsprechende rechtliche Regelungen zu erlassen.195 a) Communications Act 2003 Die höchste gesetzliche Ebene, auf der die AVMD-RL im Vereinigten Königreich bezüglich der Produktplatzierungsvorschriften umgesetzt wurde, ist der CA 2003. Dies ist entsprechend der einführenden Erläuterung ein Gesetz des Parlaments des Vereinigten Königreichs, das zum einen erlassen wurde, um der Ofcom originär Funktionen zu übertragen. Zum anderen sollten mit diesem Gesetz Vorschriften hinsichtlich der Regulierung der Bestimmung von elektronischen Kommunikationsnetzwerken und Diensten und in Bezug auf den Gebrauch elektromagnetischer Frequenzen eingeführt werden sowie Regelungen zur Regulierung von Rundfunkübertragung und Fernseh- und Radiodiensten erlassen werden. Darüber hinaus enthält das Gesetz Vorschriften über Zusammenschlüsse in Bezug auf Zeitschriften und andere Medienunternehmen, vgl. die Einführung zum CA 2003 Chapter 21 vom 17. Juli 2003. Dieser aufgezeigte Geltungsrahmen erfasst die Behandlung von Produktplatzierung im Rundfunk. Im CA 2003 war Produktplatzierung vor Umsetzung der AVMD-RL als solche nicht erwähnt. Durch die Rechtsverordnung „2010 No. 831“196 wurden jedoch Vorschriften zur ausdrücklichen Regulierung der Produktplatzierung in den CA 2003 eingeführt. Die britische Regierung hat sich mithin im Ergebnis für eine indirekte Umsetzung der Produktplatzierungsvorschriften der AVMD-RL entschieden, denn aufgrund der im CA 2003 geänderten Vorschriften wird die Ofcom ermächtigt, ihren Ofcom BC entsprechend zu verändern.197 Im Ergebnis werden damit alle analogen oder digitalen Programme im Fernsehen oder im Radio vom CA 2003 erfasst. Er bezieht sich jedoch nicht auf Inhalte im Internet, E-Mails oder multimedialen Inhalt von Mobilfunkgeräten. Damit wurde der CA 2003 in der britischen Literatur teilweise noch vor seiner Veröffentlichung als bereits veraltet eingestuft, da gerade die nicht geregelten Themen die Medieninhalte seien, die von Jugendlichen zunehmend die Medien der Wahl seien und daher zu einem aktuellen Regelungswerk zwingend dazugehören müssten.198 aa) Geltung auch für die BBC? Der CA 2003 richtet sich an die Ofcom und damit an die Aufsicht insbesondere über den privaten Rundfunk. Wie bereits beschrieben ist das Verhältnis zwischen 195

Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 362. „Statutory Instruments, 2010 Nr. 831, Electronic Communications, Broadcasting, The Audiovisual Media Services (Product Placement) Regulations 2010“, abrufbar unter http:// www.legislation.gov.uk/uksi/2010/831/made. 197 Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (172). 198 Robertson/Nicol, Media Law, 16-004. 196

B. Umsetzung der AVMD-RL hinsichtlich Produktplatzierung

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Ofcom und dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk, der BBC, demgegenüber nicht ohne weiteres zu überblicken. In dem CA 2003 selbst wird diesbezüglich kein Hinweis darauf gegeben, ob die Vorschriften des CA 2003 im Hinblick auf Produktplatzierungen nur für den privaten Rundfunk gelten oder von der Ofcom auch auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk anzuwenden sind. In dieser Hinsicht findet sich aber eine Erläuterung in den „Explanatory Notes“199, wo unter Nr. 7.8 ausgeführt wird, dass es der BBC nicht erlaubt sein wird, in ihren eigenen Sendungen, die auf den öffentlich-rechtlichen Kanälen zu sehen sind, Produktplatzierung zu verwenden. Weiterhin wird aber ausgeführt, dass die BBC Kinofilme und Sendungen zeigen kann, die von anderen Rundfunkveranstaltern angekauft werden, wobei mit anderen Rundfunkveranstaltern auch die kommerziellen Unternehmen der BBC wie beispielsweise BBC Worldwide gemeint sind. Mithin kann die BBC von ihren eigenen kommerziell arbeitenden Tochterunternehmen Sendungen erwerben und ausstrahlen, die Produktplatzierungen enthalten. Mit diesem Anwendungsbereich für Produktplatzierung im öffentlich-rechtlichen Rundfunk geht das Vereinigte Königreich über die Regelungen für den deutschen öffentlich-rechtlichen Rundfunk in dieser Hinsicht weit hinaus. Dort wird ausdrücklich gesetzlich geregelt, dass Produktplatzierung auch nicht in Sendungen vorkommen darf, die von einem mit dem Veranstalter verbundenen Unternehmen produziert oder in Auftrag gegeben wurden200. Hierbei wird als „verbundenes Unternehmen“ von der Literatur praktisch jedes Unternehmen verstanden, das in einem engen Zusammenhang mit den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten steht, so dass ein umfassendes Verbot der Produktplatzierung für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk gewährleistet wird. Dieses eingrenzende deutsche Verständnis, das in Deutschland aus der Stellung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks im Rundfunksystem herrührt, wird im Vereinigten Königreich folglich nicht in gleicher Weise angewandt beziehungsweise in gleicher Weise umfassend ausgelegt. Auch im Vereinigten Königreich entstammt der Gedanke, im öffentlich-rechtlichen Rundfunk keine Produktplatzierung zuzulassen, dem Grundgedanken, dass so die Integrität und das Ansehen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks trotz der Verwendung von Produktplatzierung gewahrt werden sollen. Dies gilt jedoch nur für die Institution BBC selbst sowie deren unmittelbare Sendungen, nicht auch für mit der BBC zusammenarbeitende Unternehmen. Dies erscheint, insbesondere vor dem Hintergrund der gegensätzlichen deutschen Ansicht, nicht konsequent, da auch die kommerziellen Tochterunternehmen der BBC den Namen BBC als Marke in ihrer Firmenbezeichnung tragen und daher ebenso wie die BBC selbst für das Ansehen und die Integrität der BBC stehen. Zudem ist fraglich, inwiefern Tochterunternehmen und Mutterunternehmen tatsächlich voneinander 199

Explanatory Memorandum to The Audiovisual Media Services (Product Placement) Regulations 2010 No. 831, abrufbar unter www.legislation.gov.uk/uksi/2010/831/pdfs/uk siem_20100831_en.pdf. 200 § 15 Abs. 1 Nr. 1 RStV.

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5. Kap.: Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich

getrennt sind oder wie viele praktische Verzahnungen in der Realität bestehen. Insbesondere wird das Mutterunternehmen einen irgendwie gearteten Einfluss auf das Tochterunternehmen ausüben können und bei wichtigen Entscheidungen zumindest Mitentscheidungsgewalt besitzen, so dass hier nach deutschem Verständnis nicht gewährleistet ist, dass die BBC tatsächlich keine Entscheidungsgewalt über Produktplatzierungen in ihrem Programm besitzt und letztendlich damit doch in der Lage ist, zumindest indirekt über die Ausstrahlung von Produktplatzierung zu entscheiden oder ihrerseits durch Werbeanbieter beeinflusst zu werden. bb) S. 319 CA 2003 Im CA 2003 finden sich Regelungen, die im Rahmen der Umsetzung der AVMDRL im Hinblick auf die Produktplatzierung geändert worden sind. So zunächst S. 319 CA 2003. Durch diese Vorschrift wurde Produktplatzierung zu den prinzipiellen Grundpflichten, die die Ofcom nach S. 319 CA 2003 zu erfüllen hat, hinzugefügt. Dies in der Form, dass die Ofcom sicherstellen muss, dass die Anforderungen, die nach S. 321 (3 A) CA 2003 für Produktplatzierungen aufgestellt werden, in Programmen innerhalb eines Fernsehsendungsdienst (also nicht innerhalb von Werbung) eingehalten werden, SI 2010/831 No. 2 bzw. S. 319 bb) (fa) CA 2003 (neu). Dies spiegelt die Bedeutung und Wichtigkeit wider, die der Regelung der Produktplatzierung im Vereinigten Königreich beigemessen wird, denn die Thematik der Regelung der Produktplatzierung wird damit in die grundlegenden Leitlinien der britischen Fernsehaufsicht aufgenommen. Andere, nach S. 319 bb) CA 2003 von der Ofcom zu beaufsichtigende Leitprinzipien sind beispielsweise der Schutz unter 18Jähriger, S. 319 bb) (a) CA 2003, die Nichtausstrahlung von Material, das voraussichtlich das Begehen von verbrechen begünstigen oder initiieren oder sonst zu Chaos führen könnte, im Radio und im Fernsehen, S. 319 bb) (b) CA 2003, oder die Regel, dass Nachrichten in Fernsehen und im Radio mit gebührender Genauigkeit dargestellt werden müssen, S. 319 bb) (d) CA 2003. cc) S. 321 CA 2003 In dem nach SI 2010/831 No. 3 geänderten S. 321 (1) (c) CA 2003 wird wiederum festgehalten, dass die Vorschriften, die die Ofcom erlässt, um ihren in S. 319 bb) CA 2003 niedergeschriebenen Leitlinien zu entsprechen, in Bezug auf Fernsehsendungsdienste Regelungen enthalten können, die Formen und Methoden von Produktplatzierung (einschließlich Produktplatzierungen von Produkten, Diensten oder Marken jeglicher Art) verbieten, sei es generell oder nur unter besonderen Umständen. Darüber hinaus weist S. 321 (3 A) CA 2003 darauf hin, dass die in S. 319 bb) (fa) CA 2003 erwähnten Anforderungen diejenigen sind, die in Schedule 11 A (des CA 2003) aufgestellt werden. In S. 321 (4) (a) (ii) CA 2003 wird der Ofcom darüber hinaus die generelle Verantwortung für Produktplatzierungsmaßnahmen in Fernsehsendungsdiensten übertragen. Dies schließt auch die Möglichkeit für die Ofcom

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ein, in den von ihr erteilten Lizenzen diesbezüglich Bedingungen festzuhalten, die über den vom BC festgehaltenen Standard hinausgehen, S. 321 (4) (b) CA 2003. dd) Schedule 11 A, CA 2003 Daneben enthält der CA 2003 weitere kleinere Änderungen hinsichtlich Produktplatzierung, die in SI 2010/831 No. 4 bis 8 enthalten sind und den CA 2003 auch im Übrigen an die neuen Produktplatzierungsregelungen anpassen. Auch vorhandene Regelungen, insbesondere solche bezüglich Sponsorings, werden hinsichtlich der Produktplatzierung erweitert. Details hierzu finden sich auch in den an den SI 2010/831 angehängten Explanatory Notes201, die jedoch selbst nicht Teil der Rechtsverordnung sind. Und zum CA 2003 gehört nun nach SI 2010/831 No. 9 der ausführliche Schedule 11 A, der neu in den CA 2003 aufzunehmen ist und dort entsprechend seiner Überschrift die Beschränkungen von Produktplatzierungen im Fernsehen regelt. Dabei ist er tatsächlich in seinem Regelungsbereich weitgehender, da er auch eine Definition für Produktplatzierung und deren Voraussetzungen beinhaltet. (1) Einführung/Definitionen Der einführende Teil von Schedule 11 A enthält eine Definition der Produktplatzierung im Fernsehen, auf die auch im CA 2003 selbst verwiesen wird, S. 362 (1) CA 2003. (a) Definition Produktplatzierung Nach dieser Definition meint Produktplatzierung die Einbeziehung oder den Hinweis auf ein Produkt, eine Dienstleistung oder eine Marke, wenn die Einbeziehung zu einem kommerziellen Zweck geschieht (a), wenn sie als Gegenleistung für die Vornahme jeglicher Zahlung oder nach Abgabe von sonstigen Gegenleistungen an jeden jeweiligen Dienstleistenden oder an jede Person, die in Zusammenhang mit dem jeweiligen Dienstleistenden steht, erbracht wird (b) und wenn sie kein Prop Placement ist (c), Schedule 11 A 1. (1) CA 2003. Der „jeweilige Dienstleistende“ wird dabei in den dem Schedule angehängten „minor definitions“ weiter definiert und ist demnach entweder der Anbieter, der das Fernsehprogramm zur Verfügung stellt, in dem die Sendung enthalten ist, oder der Produzent der Sendung. Dabei meint Sendung („programme“) nur redaktionellen Inhalt, also solchen, der keine Werbung enthält. Als Produzent einer Sendung wird wiederum derjenige definiert, der die Vorbereitungen vorgenommen hat, die für die Herstellung der Sendung notwendig waren. Folglich wird in weiten Teilen die Definition von Produktplatzierung der AVMD-RL übernommen. Letztere enthält zwar nicht aus201 Explanatory Memorandum to The Audiovisual Media Services (Product Placement) Regulations 2010 No. 831, abrufbar unter www.legislation.gov.uk/uksi/2010/831/pdfs/uk siem_20100831_en.pdf.

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drücklich die Anforderung „zu einem kommerziellen Zweck“, diese Voraussetzung ergibt sich in der AVMD-RL aber daraus, dass Produktplatzierung dort jede „audiovisuelle kommerzielle Kommunikation“ ist. Ein Unterschied zur AVMD-RL ist aber, dass die Definition im CA 2003 die Klarstellung weglässt, dass die Bezugnahme oder der Hinweis zum Erscheinen des Produkts etc. in der Sendung führt. Auch wird in der AVMD-RL in der Definition nicht festgelegt, an wen die Bezahlung zu erfolgen hat, und es wird nur im Vereinigten Königreich in der Definition ausdrücklich bestimmt, dass Prop Placement keine Produktplatzierung ist. (b) Definition Prop Placement Prop Placement erhält ebenfalls eine eigene Definition, was weder in Deutschland noch in der AVMD-RL der Fall ist und möglicherweise dem zumindest nach alter Rechtslage hohen Stellenwert des Prop Placement im Vereinigten Königreich geschuldet ist. Nach Schedule 11 A 1. bb) CA 2003 bedeutet „prop placement“ die Einbeziehung von oder den Hinweis auf ein Produkt, eine Ware oder eine Dienstleistung in ein Programm, wobei die Bereitstellung des Produkts, des Dienstes oder der Marke keinen besonderen Wert hat (a). Der besondere Wert wird dabei entsprechend der „minor definitions“ als jeder Wert definiert, der über einen belanglosen Wert hinausgeht. Zudem darf der jeweilige Dienstleistende und keine mit dem jeweiligen Dienstleistenden verbundene Person irgendeine Bezahlung oder eine entsprechende Gegenleistung in Verbindung mit der Einbeziehung oder der Bezugnahme in das Programm erhalten haben, unabhängig von den Kosten, die durch die Einbeziehung des Produkts, der Dienstleistung oder der Marke in das Programm oder durch eine Bezugnahme hierauf im Programm eingespart wurden (b). Folglich enthalten die britischen Vorschriften die ausführlichste Definition von Prop Placement, das grundsätzlich als das britische Gegenstück zur kostenlosen Bereitstellung, die die AVMD-RL und das deutsche Medienrecht kennt, verstanden werden kann. In der AVMD-RL selbst wird die kostenlose Bereitstellung jedoch nicht definiert. Es wird lediglich festgehalten, dass diese grundsätzlich zulässig ist, und es wird in den Erwägungsgründen auf den bedeutenden Wert eingegangen. Der deutsche Gesetzgeber hat demgegenüger in der Definition von Produktplatzierung als Ausnahmeregelung festgehalten hat, dass kostenlose Bereitstellungen dann Produktplatzierung darstellen, wenn sie von bedeutendem Wert sind. Allerdings ist zu beachten, dass sich das britische Prop Placement grundsätzlich von den kostenlosen Bereitstellungen in der AVMD-RL und im RStV unterscheidet. Letztere sind kostenlose Bereitstellungen, die von der Produktplatzierung, für die bezahlt wird, abgegrenzt werden. Beim Prop Placement kommt es jedoch nach der Definition überhaupt nicht darauf an, ob vom Rundfunkveranstalter für die Ware oder das Produkt gezahlt wurde, sondern auf zwei andere entscheidende Merkmale. Zum einen darauf, ob die Bereitstellung an sich einen bedeutenden Wert hat, und zum anderen darauf, ob für die Einbeziehung in das Programm an den Rundfunkveranstalter gezahlt worden ist. Ob das Produkt durch den Rundfunkveranstalter kostenlos erlangt wurde, ist nach der Definition jedoch überhaupt nicht von Belang.

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Auf die noch zu klärende Frage des bedeutenden Wertes ist im Rahmen der Behandlung der Guidance Notes einzugehen, die zu dieser Problematik weitere Ausführungen enthalten. Ersichtlich ist jedoch, dass die Prop Placement Definition einen ganz anderen Ansatzpunkt hat als die kostenlose Bereitstellung, denn es kommt auf eine geleistete Bezahlung für die Einbeziehung in die Sendung an. Dies erscheint insofern logisch, als dies gerade das Gegenstück zur Produktplatzierung ist, bei der für die Erwähnung bezahlt wird. Dennoch besteht damit ein Unterschied zur AVMD-RL und zum RStV, denn von der Prop Placement Definition werden damit nicht nur kostenlos bereitgestellte Waren erfasst, sondern sämtliche bereitgestellte Waren, egal ob der Rundfunkveranstalter für sie gezahlt hat oder nicht. Auf europäischer Ebene oder in Deutschland hat man demgegenüber eine solche weite Auslegung und Definition von Prop Placement nicht für notwendig erachtet, da bei Produkten, für die der Rundfunkveranstalter von sich aus aktiv zahlt, keine Gefahr für die redaktionelle Unabhängigkeit gesehen wurde, auch wenn diese möglicherweise zu einem für den Rundfunkveranstalter vergünstigen Preis ausgegeben werden. Es wäre in der Praxis tatsächlich auch problematisch zu eruieren, in welchem Fall der Rundfunkveranstalter keinen vergünstigten Preis bezahlt hat, angesichts der heute vielfältigen und auch von Rundfunkveranstaltern genutzten Möglichkeiten, ein Produkt zu beziehen. Demgegenüber wird bei bereitgestellten Produkten, für die der Werbende aufkommt, davon ausgegangen, dass dieser eben gerade für die Erwähnung des Produkts in der Sendung eine Zahlung leistet, denn dies erscheint als die einzige sinnvolle Bezahlungsmotivation für den Werbenden, so dass in diesen Fällen die Produktplatzierungsregelungen Anwendung finden. Ausschließlich die kostenlos bereitgestellten Produkte wurden als potentielle Lücke für eine Umgehung der Produktplatzierungsvorschriften geortet und dementsprechend einer Regelung unterzogen. Im Ergebnis bringt damit die weite britische Definition zum Prop Placement aus deutscher und europäischer Sicht keinen regelungstechnischen Mehrwert, ist aber auch andererseits nicht unvereinbar mit den europäischen Vorgaben, da die kostenlosen Produktbeistellungen von der Definition auch erfasst werden. Wenn im Folgenden das Prop Placement untersucht wird, geht es dabei jedoch grundsätzlich um die Untersuchung kostenloser Bereitstellungen, da diese im Rahmen der rechtlichen Behandlung der Produktplatzierung von kritischem Interesse sind. Schließlich werden in der Einführung des Schedules auch noch die Voraussetzungen von Produktplatzierung angesprochen, dies allerdings nur in der Form von Verweisen auf detailliertere Regelungen. So darf Produktplatzierung nicht unter eines der Verbote nach Schedule 11 A 3. bis 6. CA 2003 fallen (a), die Bedingungen von Schedule 11 A 7. CA 2003 müssen erfüllt sein (b) und dort, wo Schedule 11 A 8. CA 2003 anwendbar ist, müssen auch dessen Voraussetzungen erfüllt sein (c), Schedule 11 A 2. CA 2003. (2) Verbote von Produktplatzierung In Schedule 11 A 3. bis 6. CA 2003 sind die Verbote hinsichtlich der Ausstrahlung von Produktplatzierung enthalten. Danach ist Produktplatzierung in Kinderpro-

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grammen verboten. Hierbei werden Programme erfasst, die sich hauptsächlich an Personen unter 16 Jahren richten, Schedule 11 A 3. CA 2003. Mit dieser Regelung trifft das Vereinigte Königreich die strengste Regelung in dieser Hinsicht. In der AVMD-RL wird hierzu keine Vorgabe gemacht, in Deutschland jedoch werden unter Kinderprogrammen in der Regel Programme an Kinder unter 14 Jahren verstanden, dies wird dort allerdings nicht gesetzlich festgehalten, sondern unterliegt der Interpretation. Die weitgehende gesetzliche Regelung entspricht dem starken Schutzgedanken, der Jugendlichen im Vereinigten Königreich im Hinblick auf die Medien entgegengebracht wird. Dennoch wird in der Literatur im Vereinigten Königreich teilweise kritisiert, dass die Jugendlichen durch die Produktplatzierungsregelungen nicht ausreichend geschützt werden. So wird zum einen argumentiert, dass nur ein kleiner Teil des Programms, dem Kinder ausgesetzt sind, auch wirklich Kindersendungen sind. Daher sollten besser alle Programme gesetzlich erfasst werden, die tatsächlich ein großes unter-16-jähriges Publikum haben, ohne jedoch zwangsläufig eine Kindersendung zu sein.202 Zum anderen wird aber auch bemängelt, dass Produktplatzierungen in Kindersendungen zwar verboten sind, Prop Placement sei es demgegenüber aber nicht.203 Dies wird ebenfalls als mangelnder Kinderschutz bewertet, da es im Hinblick auf den Kinder- und Konsumentenschutz nicht darauf ankomme, ob für die Einbeziehung eines Produkts, das Kinder oder Konsumenten als Zuschauer präsentiert bekommen, gezahlt wurde oder nicht, denn das Ergebnis der Integration einer Marke oder eines Produkts im Programm sei jedenfalls gegeben und der für den Zuschauer entscheidende Aspekt.204 Insbesondere der Schutz von Kindern vor Werbung hinsichtlich ungesunden Essens, insbesondere der sogenannten HFSS-Produkte („food and drink high in fat, salt, or sugar“), wird diesbezüglich problematisiert.205 Die Regierung adressiert diese Problematik aber direkt mit der gesetzlichen Festlegung des Kindesalters auf unter 16 Jahren und bringt auch in den Erläuternden Angaben zu SI 2010/831206 zum Ausdruck, dass sie insbesondere den Schutz von Kindern und Gesundheit bei der Gesetzgebung in ihre Überlegungen einbezogen hat, Nr. 7.6 der Erläuternden Angaben. Im Hinblick auf das Verbot in Kindersendungen ist festzuhalten, dass im Vereinigten Königreich eine sehr weitgehende Regelung getroffen wird. Eine Erweiterung des Schutzes auf alle Sendungen, die möglicherweise ebenfalls ein großes jugend202

Garde, Communications Law 2011, 16 (3), 92 (94). Garde, Communications Law 2011, 16 (3), 92 (94). 204 Woods, Journal of Consumer Policy 2008, 31, S. 63 (72). 205 Garde, Communications Law 2011, 16 (3), 92 (94); Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (162); vgl. zu dieser generellen und bedeutenden Thematik der Bewerbung von kritischen Nahrungsmitteln gegenüber Kindern im Fernsehen im Vereinigten Königreich Grant/Chatterton, Entertainment Law Review 2007, 18 (5), 192 ff. sowie Griffiths, Communications Law 2006, 11 (6), 201 ff.; Rohsler/Willis, Entertainment Law Review 2004, 15 (8), 249 (250). 206 Explanatory Memorandum to The Audiovisual Media Services (Product Placement) Regulations 2010 No. 831, abrufbar unter www.legislation.gov.uk/uksi/2010/831/pdfs/uk siem_20100831_en.pdf. 203

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liches Publikum haben, schiene demgegenüber zu umfassend. Hierdurch würde die Möglichkeit eröffnet, zahlreiche Sendungen mit dem Hinweis auf tatsächliches jugendliches Publikum von der Produktplatzierung auszuschließen. Auch ist fraglich, wie im Einzelnen festgestellt werden kann, ob eine Sendung tatsächlich ein größeres jugendliches Publikum hat, wenn sie vom Inhalt her nicht ausdrücklich an diese Zielgruppe adressiert ist. Hier scheint es nicht die Aufgabe der Rundfunkveranstalter, einen weiteren Schutz Jugendlicher herbeizuführen, sondern es sollte insofern auch Aufgabe der Erziehungsberechtigten sein, den Konsum unpassenden Fernsehprogramms einzuschränken. Hinsichtlich der Argumentation gegenüber dem Prop Placement ist jedoch nicht von der Hand zu weisen, dass hier aus Konsumentensicht einschlägige Argumente gegen eine umfassende Zulassung bestehen. Insofern ist im Rahmen des Prop Placement selbst zu untersuchen, inwiefern dort Einschränkungen der Zulassung vorhanden sind. Die weiteren Verbote in Bezug auf Produktplatzierung betreffen Tabakprodukte (Schedule 11 A 4. (a) und (b) CA 2003), verschreibungspflichtige Medikamente (Schedule 11 A 4. (c) CA 2003), alkoholische Getränke (Schedule 11 A 5. CA 2003) sowie Produktplatzierungen in Sendungen bezüglich der Religion, Verbrauchergeschäften oder der aktuellen Politik (Schedule 11 A 6. (1) (a) CA 2003). Mit dieser Aufzählung gehen die britischen Verbotsregelungen weiter als die Vorgaben der AVMD-RL, denn dort ist nur das absolute Verbot hinsichtlich der Produktplatzierung für Tabakprodukte oder verschreibungspflichtige Medikamente enthalten. Die Verbotsregelungen im CA 2003 gehen jedoch noch darüber hinaus, sie beziehen sich auch auf zigarettenähnliche Produkte und Zigarettenutensilien, medizinische Produkte generell, Säuglingsnahrung, HFSS-Produkte sowie Glücksspieldienstleistungen, Schedule 11 A 6. bb) (a) bis (f) CA 2003. Mit solch detaillierten Verbotsregelungen soll das angestrebte Ziel erreicht werden, weitergehende Restriktionen als die AVMD-RL für Produktplatzierungen aufzustellen. Dies erfolgte insbesondere auch deshalb, weil im Rahmen der Verbotsregelungen auch ein Auffangtatbestand enthalten ist. Danach kann Produktplatzierung verboten sein, wenn sie aus sonstigen Gründen unpassend ist, Schedule 11 A 6. (1) (c) CA 2003. In Bezug auf die Verbote ist festzuhalten, dass diese im Vereinigten Königreich speziell auf Produktplatzierung abgestimmt sind, denn im Rahmen klassischer Fernsehwerbung werden diese Produkte teilweise anders behandelt. So ist beispielsweise nach dem BCAP Code Werbung über alkoholische Produkte nicht generell untersagt, sie darf sich aber nicht an unter 18- Jährige richten und maßloses, unverantwortliches oder unsoziales Trinkverhalten weder beinhalten, stillschweigend dulden noch fördern, S. 19 BCAP Code. Die britische Regierung hat bezüglich der Regelungen für Fernsehwerbung entschieden, dass die Übertragung dieser Regelung auf Produktplatzierung zu praktischen Schwierigkeiten führen könnte, denn solche ausführlichen Regelungen im Rahmen von kommerziellen Hinweisen im Programm könnten die redaktionelle Unabhängigkeit minimieren.207 207

Steyn, Entertainment Law Review 2010, 21 (3), 85 (86/87).

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Die Verbote gelten nicht für Kinofilme (Schedule 11 A 4. (a) CA 2003) sowie nicht für Programme, die nicht von einer Person, die dem Rechtssystem des Vereinigten Königreichs unterliegt, zur Ausstrahlung im Fernsehen vorgesehen sind (Schedule 11 A 4. (b) CA 2003). (3) Generelle Rahmenbedingungen für Produktplatzierung Die generellen Rahmenbedingungen für die Implementierung von Produktplatzierung finden sich in Schedule 11 A 7. bis 8. CA 2003. (a) Zulässige Sendeformate und Erscheinungsform der Produktplatzierung im Programm Dort werden zunächst die Programme aufgelistet, in denen Produktplatzierung zulässigerweise auftauchen kann, nämlich Kinofilme, Filme oder Serien, Sportsendungen sowie Sendungen der leichten Unterhaltung, Schedule 11 A 7. bb) (a) bis (d) CA 2003. Dies entspricht exakt den Vorgaben der AVMD-RL. Auch die nachfolgenden Anforderungen stimmen mit denen der AVMD-RL überein, so soll die Produktplatzierung nicht die redaktionelle Unabhängigkeit beeinträchtigen, es soll durch die Platzierung nicht unmittelbar zum Kauf angeregt und das Produkt soll nicht zu stark herausgestellt werden, Schedule 11 A 7. (3) bis (5) CA 2003. Die Aufzählung der Bedingungen enthält jedoch noch zwei weitere Punkte, die in dieser Form in Bezug auf die Produktplatzierung weder in der AVMD-RL noch im deutschen Recht enthalten sind. So soll die Produktplatzierung keine Technik verwenden, die die Möglichkeit ausnutzt, dass eine Mitteilung unterschwellig oder heimlich übermittelt wird, Schedule 11 A 7. (6) CA 2003. In Deutschland wird eine solche Regelung von dem allgemeinen Werbegrundsatz abgedeckt, dass in der Werbung keine Techniken der unterschwelligen Beeinflussung einzusetzen sind, § 7 Abs. 3 S. 2 RStV. (b) Absolute Verbotsfälle im Hinblick auf die Integration von Produktplatzierung Anschließend erfolgt eine Aufzählung von rechtlichen Grenzfällen, die keinesfalls erfüllt werden dürfen. So darf Produktplatzierung demnach beispielsweise nicht dem Respekt vor der Menschenwürde abträglich sein (a) oder Verhalten fördern, das die Gesundheit oder die Sicherheit beeinträchtigen würde (c), Schedule 11 A 7. (7) (a) bis (h) CA 2003. Auch diesen vergleichbare Grundsätze sind im deutschen Recht bereits in den allgemeinen Werbegrundsätzen enthalten, § 7 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 RStV, wenn auch nicht mit der gleichen Ausführlichkeit. (c) Kennzeichnung Schließlich erfolgt noch die Regelung der Kennzeichnung der Produktplatzierung in Schedule 11 A 8. CA 2003. Dabei wird zunächst der Anwendungsbereich der Kennzeichnung an sich festgelegt, bevor die einzelnen Kennzeichnungsregelungen

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aufgestellt werden. Nach Schedule 11 A 8. (1) (a) CA 2003 gilt Paragraph 8 des Schedules nur für Produktplatzierung enthaltende Sendungen, die von dem Anbieter des die Sendung enthaltenden Fernsehsendungsdienstes oder von einer mit dem Anbieter verbundenen Person produziert oder in Auftrag gegeben worden sind. Damit wird die Kennzeichnungspflicht der Produktplatzierung vergleichsweise stark eingeschränkt. Denn dies bedeutet im Umkehrschluss, dass alle nicht von diesem Anbieter produzierten oder in Auftrag gegebenen Sendungen mit Produktplatzierung nicht gekennzeichnet werden müssen. Dies ist im Ergebnis nicht mit den Vorgaben der AVMD-RL vereinbar. Zwar gibt diese generell nur Mindestvoraussetzungen vor und lässt Verschärfungen der Vorgaben demnach zu, bezüglich der Kennzeichnung handelt es sich aber gerade um eine Lockerung gegenüber den europäischen Regelungen. In der AVMD-RL heißt es ausdrücklich, dass die Mitgliedstaaten in Ausnahmefällen von den Kennzeichnungspflichtanforderungen absehen können, wenn die Sendung weder von dem Mediendiensteanbieter noch von einem mit diesem verbundenen Unternehmen produziert oder in Auftrag gegeben wurde, Art. 11 Abs. 3 S. 4 AVMD-RL. Der deutsche Gesetzgeber hat dies in der Form interpretiert, dass zumindest ein zumutbarer Aufwand getätigt werden muss, um zu ermitteln, ob auch in angekauften Sendungen Produktplatzierung enthalten ist, § 7 Abs. 7 S. 5 RStV. Indem im CA 2003 aber die Ausnahmeregelung zum Regelfall gemacht wird, dass nämlich für alle anderen Fälle keine Kennzeichnung vorgeschrieben wird, wird hier eine zu weitgehende und laxe Regelung getroffen in Bezug auf die Sicherung der Vornahme einer Kennzeichnung. Auch im Vereinigten Königreich sollte eine Vorschrift eingeführt werden, die den Ausnahmecharakter der Regelung erkennen lässt, nach der eine Kennzeichnung in Ausnahmefällen unterbleiben kann. Eine Ausnahme von der Kennzeichnungspflicht erscheint zudem nur sinnvoll und angebracht, soweit die Kennzeichnung aus bestimmten Gründen unmöglich ist. In Schedule 11 A 8. bb) CA 2003 werden in der Folge Ausführungen dazu gemacht, inwiefern ein Programm, in dem Produktplatzierung enthalten ist, zu kennzeichnen ist. Hierzu wird festgehalten, dass das Fernsehprogramm, in dem die Sendung enthalten ist, angemessen die Tatsache signalisieren muss, dass Produktplatzierung in einer Sendung enthalten ist. Dies darf nicht weniger häufig als zum Beginn und zum Ende der Sendung (a) und im Fall eines Fernsehsendungsdienstes, der auch Werbeunterbrechungen innerhalb der Sendung umfasst, bei der Wiederaufnahme der Sendungsausstrahlung nach einer solchen Werbeunterbrechung (b) erfolgen. Diese Kennzeichnungsvorgaben, die denen des deutschen RStV entsprechen, setzen als Rahmenvorgabe die Vorgaben der AVMD-RL geeignet um. Wie auch in Deutschland finden sich detailliertere Beschreibungen zur Kennzeichnung jedoch in den Ausführungsgesetzen, so dass in den diesbezüglichen Ausführungen erneut auf die Kennzeichnungsvorschriften einzugehen sein wird.

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b) Ofcom Broadcasting Code Die Vorgaben des CA 2003 hinsichtlich der Produktplatzierung werden für die Umsetzung der Vorgaben durch die Ofcom in der Praxis im Ofcom BC aufbereitet, der sich wiederum an den Vorgaben des CA 2003 orientiert. Der Ofcom BC trat erstmals am 25. Juli 2005 in Kraft208 und wird seither entsprechend der sich wandelnden europäischen und britischen Vorgaben in regelmäßigen Abständen aktualisiert. Die Änderungen hinsichtlich der Produktplatzierung in S. 9 Ofcom BC wurden im Dezember 2010 veröffentlicht und traten am 28. Februar 2011 in Kraft.209 Der Ofcom BC setzt sich zusammen aus zehn Teilbereichen, die sich jeweils mit einem bestimmten Thema auseinandersetzen210, beispielweise mit dem Schutz unter 18-Jähriger (S. 1 BC), Religion (S. 4 BC) und Datenschutz (S. 8 BC). aa) Guidance Notes zu S. 9 Ofcom BC Der Ofcom BC ist im Zusammenhang mit den „Guidance Notes“211 zu lesen, die ebenfalls von der Ofcom veröffentlicht werden und nähere Erläuterungen zu den spezifischen Vorgaben enthalten und im Folgenden zusammen mit dem Ofcom BC untersucht werden sollen. Dabei sind die Guidance Notes ebenfalls in die zehn Teilbereiche des Ofcom BC unterteilt und adressieren damit jeweils einen bestimmten Themenbereich.212 Laut der Einführung der Guidance Notes sind diese Erläuterungen nicht verbindlich213, sie dienen aber dazu, den einzelnen Rundfunkveranstalter bei der Interpretation und bei der Anwedung des Codes zu unterstützen.214 Sie spiegeln die Rechtsauffassung der Ofcom wieder und geben deren Richtung der Interpretation vor. Eine solche „Anleitung“ der das Gesetz erlassenden Behörde ist im Vereinigten Königreich äußerst sinnvoll, da es dort in der Regel keine begleitende Kommentarliteratur zu bestehenden Gesetzen gibt. Die Guidance Notes zu S. 9 BC sind auf den ersten Blick außergewöhnlich umfänglich, insbesondere im Vergleich zu den Guidance Notes hinsichtlich der übrigen Paragraphen. Sie umfassen insgesamt 56 Seiten, wovon allein cirka 19 exklusiv auf Produktplatzierung entfallen. Aufgrund ihres Umfangs und ihrer Bedeutung für die einzelnen Vorschriften des Ofcom BC werden sie vorliegend nicht detailliert im Anschluss an den Ofcom BC besprochen, sondern im Rahmen der Begutachtung des Ofcom BC dort herangezogen, wo sie zur Klärung relevant sind.

208

Robertson/Nicol, Media Law, 16-019. Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (172). 210 Robertson/Nicol, Media Law, 16-019. 211 Abzurufen unter http://stakeholders.ofcom.org.uk/binaries/broadcast/guidance/831193/ section9.pdf. 212 Robertson/Nicol, Media Law, 16-019. 213 Siehe Introduction, Nr. 1.1 Guidance Notes. 214 Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 363. 209

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Es ist anzumerken, dass die Guidance Notes über die Funktion oder den Anwendungsbereich der deutschen Werbe-RL hinausgehen und grundsätzlich einen anderen Ansatz verfolgen. Zwar sollen beide Regelwerke der Anwendung und Interpretation der rundfunkrechtlichen Regelungen dienen. Die deutschen Werbe-RL neigen insofern aber dazu, nur weitere Vorschriften für die Rundfunkveranstalter aufzustellen, die zwar insofern interpretierend und aufklärend sind, als sie zumeist ausführlicher sind als der RStV, letztlich bleiben aber aufgrund der Abfassung in Richtlinienform dennoch viele noch zu klärende Fragen offen. Die Guidance Notes verfolgen einen anderen Ansatz, als sie versuchen, die Regelungen mit ausführlichen Erläuterungen, weiterführenden Hinweisen, Fragen und Antworten-Abschnitten und Tabellen verständlich zu machen und für die Praxis aufzubereiten. Es bleibt jedoch zu untersuchen, ob dieser Ansatz zu einer lückenloseren Interpretationshilfe führt als dies im Hinblick auf die deutschen Werbe-RL der Fall ist. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Guidance Notes als Anhang 3 eine Definitionsliste für die wichtigsten Begriffe von S. 9 Ofcom BC enthalten und als Anhang 2 einen Fragen- und AntwortKapitel speziell zu Produktplatzierung. Neben dem Ofcom BC gibt es darüber hinaus auch noch den monatlichen „Ofcom Broadcast Bulletin“, der die aktuellen Entscheidungen der Ofcom in Bezug auf den Code enthält215 und auf den daher im Rahmen der Einführung der Guidance Notes verwiesen wird, damit Rundfunkveranstalter einen aktuellen Überblick auch über aktuelle Entscheidungen der Ofcom haben. bb) Anwendungsbereich des Ofcom BC, insbesondere Anwendbarkeit auf die BBC, sowie Konsequenzen einer Verletzung des Codes Nach dem Ofcom BC ist die Ofcom dazu verpflichtet, Vorschriften für den Inhalt von Radio- und Fernsehprogrammen aufzustellen, die am besten geeignet sind, die beispielsweise in S. 319 CA 2003 und an anderer Stelle aufgestellten grundsätzlichen Ziele in Bezug auf den Inhalt von Radio- und Fernsehprogrammen zu gewährleisten. Mit dem Ofcom BC besteht ein Regelwerk für Fernsehen und Radio, das Vorschriften für Sendungen, Sponsoring, Produktplatzierung in Fernsehprogrammen, Fairness und Datenschutz umfasst.216 Produktplatzierungsregelungen für das Radio oder für nichtlineare Mediendienste werden folglich nicht vom Ofcom BC erfasst. Hinsichtlich der Regelungen für Produktplatzierungen im Radio, die insgesamt nicht bestehen, denn auch andernorts finden sich hierfür keine Vorschriften, entspricht das der AVMD-RL, die solche Platzierungen ebenfalls nicht erfasst. Hier besteht ein Unterschied zur deutschen Regelung, denn vom RStV wird auch die Werbung im Radio erfasst. Die Produktplatzierung in nichtlinearen Mediendiensten wird statt215

Robertson/Nicol, Media Law, 16-019. „Legislative background to the code“, March 2013, S. 2, abrufbar unter http://stakehol ders.ofcom.org.uk/binaries/broadcast/831190/background-code.pdf. 216

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dessen an anderer Stelle behandelt und mithin separat von der Produktplatzierung im Fernsehen. Soweit nicht ausdrücklich anders geregelt, gilt der Ofcom BC für den Inhalt von Radio und Fernsehen von Diensten, die von der Ofcom lizenziert wurden, von Diensten, die durch die Lizenzgebühr finanziert und von der BBC zur Verfügung gestellt werden sowie für Sianel Pedwar Cymru, den Sender „S4C“, ebenfalls ein Sender der zum öffentlich-rechtlichen Rundfunk im Vereinigten Königreich zählt, wobei im Fall der BBC einige bestimmte Ausnahmen bei der Anwendung zu beachten sind.217 So sind die Paragraphen 5, 6, 9 und 10 mit Ausnahme der wichtigen Produktplatzierungsregelungen (enthalten in S. 9 BC) nicht auf die Dienste der BBC anwendbar, die durch die Lizenzgebühr finanziert werden. Die Produktplatzierungsregelungen nehmen damit insofern eine Sonderstellung in S. 9 BC ein, als sie allein tatsächlich auch auf die Dienste der BBC anzuwenden sind, die durch die Lizenzgebühr finanziert werden. Auf die kommerziellen Dienste der BBC sind im Umkehrschluss alle Paragraphen des Ofcom BC anwendbar. Kein Paragraph des Codes ist wiederum auf den BBC World Service anwendbar, der sich seinerseits durch Subventionen finanziert.218 Der Ausdruck „Fernsehveranstalter“ im Code bezieht sich im Ergebnis auf die Anbieter von Fernsehprogrammdiensten, einschließlich lokaler Dienste sowie eingeschränkter Fernsehdienste, auf die BBC und auf S4C, während sich der Ausdruck „Radioveranstalter“ auf die Anbieter von Radioprogrammen, einschließlich lokaler und kommunaler Radiodienste sowie kommunaler digitaler Tonrundfunkdienste, und die BBC bezieht.219 Wurde der Code verletzt, wird die Ofcom in der Regel den Fall veröffentlichen und erläutern, in welcher Hinsicht der Rundfunkveranstalter den Code verletzt hat.220 Wird der Code vom Rundfunkveranstalter absichtlich, schwerwiegend oder wiederholt verletzt, kann die Ofcom dem Rundfunkveranstalter gesetzlich vorgeschriebene Sanktionen auferlegen.221 cc) „Section Nine: Commercial References in Television Programming“ Die Produktplatzierungsvorschriften sind im BC nach dessen Überarbeitung in S. 9 enthalten, der sich mit „Commercial References“ im Fernsehprogramm be217 „Legislative background to the code“, March 2013, S. 3, abrufbar unter http://stakehol ders.ofcom.org.uk/binaries/broadcast/831190/background-code.pdf. 218 „Legislative background to the code“, March 2013, S. 3, abrufbar unter http://stakehol ders.ofcom.org.uk/binaries/broadcast/831190/background-code.pdf. 219 „Legislative background to the code“, March 2013, S. 3, abrufbar unter http://stakehol ders.ofcom.org.uk/binaries/broadcast/831190/background-code.pdf. 220 Diese Fälle sind abrufbar in den „Ofcom’s Broadcast Bulletins“, www.ofcom.org.uk. 221 „Legislative background to the code“, March 2013, S. 4, abrufbar unter http://stakehol ders.ofcom.org.uk/binaries/broadcast/831190/background-code.pdf.

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fasst.222 Der generelle Zweck von S. 9 wird in der britischen Literatur so beschrieben, dass mit diesem Abschnitt verhindert werden soll, dass Sendungen lediglich als Plattform zum Verkauf genutzt werden.223 (1) Einleitung zu Section 9, insbesondere Anwendungsbereich In der Einleitung zu S. 9 BC wird zunächst erläutert, welche Gesetze durch S. 9 BC hauptsächlich umgesetzt werden, wobei hier im Hinblick auf die für Produktplatzierung relevanten Gesetze insbesondere die Produktplatzierungsvorschriften der AVMD-RL aufgelistet werden sowie die entsprechenden Vorschriften des CA 2003. Anschließend folgt die Erläuterung, dass S. 9 BC sich nur auf kommerzielle Hinweise im Fernsehen bezieht, während kommerzielle Hinweise im Radio, denen teilweise andere gesetzliche Regelungen zugrunde liegen, von S. 10 BC behandelt werden. Diese Unterteilung des Ofcom BC in unterschiedliche Regelungen für die kommerziellen Hinweise im Radio und im Fernsehen wurde mit der Umsetzung der AVMD-RL eingeführt, denn die Richtlinie selbst erfasst den Hörfunk nicht. Danach wird der Aufbau von S. 9 BC erläutert, der sich nach wie vor unterteilt in die Grundlagen, deren Einhaltung durch die Aufstellung spezifischer Regelungen im Anschluss daran sichergestellt werden soll. Die Grundlagen beziehen sich darauf, dass redaktionelle Unabhängigkeit, die Unterscheidung zwischen Werbung und redaktionellem Inhalt, die Transparenz von geschäftlichen Absprachen sowie der Konsumentenschutz aufrechterhalten werden sollen. Diese Grundlagen sollen auf alle Fernsehprogramme und auf alle darin vorkommenden kommerziellen Hinweise angewandt werden. Daneben werden aber auch spezielle Regelungen für unterschiedliche Formen kommerzieller Hinweise aufgestellt, so für Produktplatzierung, Sponsoring sowie für programmbezogene Materialien. Es wird ausdrücklich festgehalten, dass die Regelungen nicht für die Angebote der BBC gelten, die durch die Lizenzgebühr finanziert werden, wobei eine Ausnahme hiervon die Produktplatzierungsregelungen darstellen. Dies bestätigt erneut die Wichtigkeit und die Sonderstellung, die den Produktplatzierungsregelungen im Vereinigten Königreich zugesprochen werden. Abschließend werden in der Einführung noch für Section 9 grundlegende Definitionen wiedergegeben. Solche Definitionen tauchen auch im Übrigen innerhalb der spezifischen Regelungen als Einschub auf, so dass sich kein genereller Definitionskatalog findet, sondern die Definitionen verstreut sind über den gesamten BC. Beispielsweise ist die Bedeutung von Programmgestaltung, „programming“, dass es sich hierbei um jeglichen Inhalt von Rundfunk handelt mit der Ausnahme von 222

Die Diskussionen und die Entwicklung zur Überarbeitung von S. 9 Ofcom BC sind unter http://stakeholders.ofcom.org.uk/consultations/bcrtv2010/statement/ abrufbar, wobei in den Anhängen 3 („The consultation 2010“) und 4 („The consultation 2009“) detaillierte Ausführungen zu früheren Beratungen enthalten sind. 223 Grant, Entertainment Law Review 2005, 16 (7), 184; zum Zweck von S. 9 Ofcom BC vergleiche im Übrigen Introduction Nr. 1.5 und 1.6 der Guidance Notes.

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5. Kap.: Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich

Werbung und Teleshopping. Sendungen, Trailer, Cross-Promotion und Angaben beim Sponsoring fallen sämtlich unter Formen der Programmgestaltung. Die Bedeutung von kommerziellen Hinweisen, „commercial references“, besteht wiederum darin, dass hiermit jeglicher visuelle oder zu hörende Hinweis auf ein Produkt, einen Dienst oder eine Marke innerhalb einer Sendung gemeint ist und zwar unabhängig davon, ob der Hinweis in Bezug zu einem wirtschaftlichen oder zu einem nichtwirtschaftlichen Unternehmen steht. Schließlich wird noch die Bedeutung einer Marke, „trade mark“, angegeben als jegliches Bild (wie z. B. ein Logo) oder jeglichen Ton erfassend, das oder der in Bezug auf eine Firma gemeinhin mit dieser oder ihren Produkten und Diensten assoziiert wird. (2) „Principles“, insbesondere Trennungsgrundsatz und Schleichwerbeverbot Die Prinzipien oder auch Grundlagen von Section 9 sind im Vergleich zur vorherigen Rechtslage umfassend erweitert worden. Zuvor waren dem Paragraphen zu kommerziellen Hinweisen nur zwei Prinzipien vorangestellt, nämlich zum einen das Prinzip, dass die redaktionelle Unabhängigkeit über den programmlichen Inhalt aufrechtzuerhalten ist und dass Programme nicht aus wirtschaftlichen Gründen zu verzerren sind, und zum anderen der Grundsatz, dass Werbung und programmliche Elemente eines Dienstes klar voneinander zu trennen sind, wobei hier für „trennen“ das Wort „separated“ verwendet wurde. (a) Unterscheidungsgrundsatz Letztgenannter Grundsatz entsprach dabei dem deutschen überkommenen Trennungsprinzip, so dass insofern hinsichtlich des Trennungsaspekts eine zu Deutschland vergleichbare Rechtslage bestand. Nicht explizit aufgeführt wurde dabei im Vereinigten Königreich jedoch das Erkennbarkeitsprinzip, dem in Deutschland neben dem Trennungsprinzip eine gleichwertige Schutzfunktion zukam. Nach Umsetzung der AVMD-RL stellen sich die grundlegenden Prinzipien jedoch verändert dar. Nach wie vor findet sich als erster Leitsatz der Schutz der redaktionellen Unabhängigkeit, es soll sichergestellt sein, dass diese aufrechterhalten wird und Rundfunkveranstalter sollen die Kontrolle über die Rundfunkerstellung haben. Der vorher für kommerzielle Hinweise bestehende Trennungsgrundsatz wird jedoch in einen Unterscheidungsgrundsatz umgeändert, es soll sichergestellt werden, dass es eine Unterscheidung bzw. einen Unterschied, beide Übersetzungsmöglichkeiten sind hier denkbar, zwischen redaktionellem Inhalt und Werbung gibt. Diese Unterscheidung muss im Gegensatz zur vorhergehenden Trennung auch nicht eindeutig oder klar sein. Darüber hinaus werden die Leitsätze um drei neue Prinzipien erweitert, so wird Transparenz aufgeführt, um Zuschauer vor Schleichwerbung zu schützen, es wird Konsumentenschutz benannt, um sicherzustellen, dass Zuschauer vor dem Risiko finanziellen Schadens geschützt werden und schließlich wird ein

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Leitsatz speziell für das Sponsoring eingeführt, mittels dessen abgesichert werden soll, dass unpassendes Sponsoring vermieden wird. Im Hinblick auf den Trennungsgrundsatz im Vereinigten Königreich kann daher festgestellt werden, dass dieser ebenfalls wie in Deutschland eine signifikante Abschwächung erfahren hat. Mit der Wegbewegung von der klaren Trennung zur bloßen Unterscheidung von Werbung und Programm ist auch im Vereinigten Königreich eine Abwendung von traditionell anerkannten Prinzipien224 zu erkennen, die abgeschwächt werden, um die Werbeform der Produktplatzierung zu ermöglichen. Damit wird durch die AVMD-RL auch im Vereinigten Königreich eine Neuzeit der kommerziellen Hinweise im Programm ins Leben gerufen, die zuvor wesentlich strikter geregelt waren und deren vorige Begrenzung nun eine intensive Lockerung erfahren hat. Dabei ist insofern zu bemerken, dass die Lockerung des Trennungsgrundsatzes im Vereinigten Königreich im Rahmen der Prinzipien noch dadurch verschärft wird, dass hier nach wie vor nicht der Erkennbarkeitsgrundsatz aufgeführt wird, der jedoch nach den Vorgaben der AMVD-RL, Art. 19 Abs. 1 S. 1 AVMD-RL, bei Fernsehwerbung ebenfalls einzuhalten ist. Da die AVMD-RL insoweit Mindeststandards einführt, die den Mitgliedstaaten nur erlauben, noch schärfere, aber nicht lockerere Regelungen für Rundfunkveranstalter ihres Hoheitsgebietes einzuführen225, ist der Unterscheidungsgrundsatz durch den Zusatz der leichten Erkennbarkeit im Ofcom BC zu ergänzen, um zumindest eine Gleichstellung mit den Vorgaben der AVMD-RL herzustellen. (b) Abgrenzung zum Unterscheidungsgrundsatz bei Fernsehwerbung Wie vorher bereits beschrieben wird im britischen Rundfunkrecht, anders als im deutschen, wo sämtliche werblichen Formen im Rundfunk unter dem Oberbegriff Werbung zusammengefasst werden, oder in der AVMD-RL, wo sämtliche Kommunikationsformen unter dem Begriff der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation zusammengefasst werden, das Verhältnis dieser Kommunikationsformen zueinander jedoch teilweise nicht abschließend geklärt ist, unterschieden zwischen Fernsehwerbung, die außerhalb des redaktionellen Inhaltes ausgestrahlt wird, und den kommerziellen Hinweisen, die im Programm gezeigt werden. Damit hat auch das Vereinigte Königreich, ebenso wie Deutschland, die neu eingeführten Begrifflichkeiten der AVMD-RL und die dazugehörige Systematik in Hinblick auf das Werberecht nicht vollumfänglich übernommen. Es wurde beispielsweise kein zentraler Oberbegriff für kommerzielle Kommunikation eingeführt, der eine Aufstellung von übergreifenden Regelungen ermöglicht und erfordert hätte, sondern vielmehr wurde ebenso wie vom deutschen Gesetzgeber versucht, die Regelungen der AVMD-RL in das bestehende Rechtssystem einzufügen ohne hierbei eine vollständige Umwälzung der bestehenden Regelungen vorzunehmen. So finden sich beispielsweise auch im BCAP Code zur Fernsehwerbung nicht die diesbezüglichen Definitionen der 224 225

Grant, Entertainment Law Review 2006, 17 (4), 118 (118). Garde, Communications Law 2011, 16 (3), 92 (93).

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AVMD-RL wieder. Dennoch sind die Vorgaben der AVMD-RL und die durch diese versursachten Veränderungen insbesondere im Ofcom BC deutlich erkennbar. Beispielsweise ist die Trennung der Behandlung von kommerziellen Hinweisen im Fernsehen, S. 9 Ofcom BC, und der kommerziellen Kommunikation im Radio, S. 10 Ofcom BC, direkt auf die Umsetzung der AVMD-RL zurückzuführen und natürlich ist auch die Liberalisierung hinsichtlich der Produktplatzierung direkt hierauf begründet. Die Unterteilung in Fernsehwerbung und kommerzielle Hinweise schlägt sich unter anderem in den unterschiedlichen Regelungen nieder, die auf die jeweiligen Bereiche anwendbar sind. Wie bereits zuvor ausgeführt gilt für Fernseh- und Radiowerbung grundsätzlich der BCAP Code, während die kommerziellen Hinweise im Fernsehen vom Ofcom BC Code behandelt werden. Auch im Hinblick auf den Trennungsgrundsatz ist diese Unterscheidung hervorzuheben, da für die Werbung nach dem BCAP-Code ein anderer Trennungsgrundsatz gilt als für die kommerziellen Hinweise im Programm nach dem Ofcom BC. So heißt es in Bezug auf Fernsehwerbung in Rule 2.1 des BCAP Code ausführlich, dass Werbung von redaktionellem Inhalt offensichtlich unterscheidbar sein muss um das Publikum davor zu schützen, dass es die beiden miteinander vertauscht. Dies insbesondere dann, wenn in der Werbung eine Situation, eine Aufführung oder einen Stil verwendet wird, der an redaktionellen Inhalt erinnert; das Publikum sollte die Mitteilung schnell als Werbung erkennen. Diese Regelung zur Unterscheidung von Werbung und Programm ist strenger als diejenige im Rahmen kommerzieller Hinweise. Zwar ist auch hierbei nicht von einer tatsächlichen Trennung die Rede, allerdings muss die Unterscheidung „offensichtlich“ möglich sein und in einer Weise, die eine schnelle Erkennbarkeit erfordert. Diese Anforderungen stellt der Unterscheidungsgrundsatz im Rahmen kommerzieller Hinweise nach dem Ofcom BC nicht. Dies zeigt erneut den großen Einschnitt, den die Veränderung des Trennungsgrundsatzes auch im Vereinigten Königreich bewirkt hat. Aufgrund der Liberalisierung der Produktplatzierung werden weitergehende Möglichkeiten zur Vermischung von Programm und kommerziellen Hinweisen geschaffen, während für die übrige (herkömmliche) Rundfunkwerbung versucht wird, den zuvor geltenden Trennungsgrundsatz nicht in gleichem Maße abzuschaffen. Diese voneinander divergierenden Anforderungen erinnern dabei an die unterschiedlichen Anforderungen der AVMD-RL, in welcher für die audiovisuelle kommerzielle Kommunikation nur die Erkennbarkeit gefordert wird, während für Fernsehwerbung explizit Erkennbar- und Unterscheidbarkeit gefordert wird und damit ein mehr gegenüber der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation. Allerdings handelt es sich im Vereinigten Königreich nicht um die Unterscheidung zwischen audiovisueller kommerzieller Kommunikation und Fernsehwerbung, sondern zwischen Fernsehwerbung und kommerziellen Hinweisen im Programm. Jedenfalls geht das Vereinigte Königreich mit dieser Vorgehensweise einen anderen Umsetzungsweg als Deutschland.

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(c) Transparenz (Schleichwerbeverbot) und Konsumentenschutz Bezüglich der Prinzipien hinsichtlich der Transparenz und des Konsumentenschutzes ist festzuhalten, dass diese vermutlich eingeführt wurden, um den neuen Gefahren aufgrund der Einführung der Zulässigkeit der Produktplatzierung angemessen zu begegnen. Das Erfordernis der Transparenz setzt dabei das Ziel, das durch die Kennzeichnung bei der Produktplatzierung erreicht werden soll, während der Konsumentenschutz ohnehin auch als übergeordnetes Ziel der AVMD-RL fungiert, vergleiche Erwägungsgrund Nr. 9 AVMD-RL. Auch in Deutschland werden diese Ziele verfolgt und sollen durch den RStV verwirklicht werden. Im Vereinigten Königreich sind dies ebenfalls keine neuen, erst durch die AVMD-RL zu beachtenden Werte. Jedoch sah man dort angesichts der Veränderungen durch die AVMDRL offenbar eine Notwendigkeit, diese dem System ohnehin zugrunde liegenden Werte auch ausdrücklich in die Leitsätze hinsichtlich der kommerziellen Hinweise im Programm aufzunehmen. Hinsichtlich der Transparenz und des damit einhergehenden Verbots der Schleichwerbung erscheint dies auch angebracht, da dieses Prinzip zuvor im Hinblick auf kommerzielle Hinweise im Programm nicht im Ofcom BC verankert war. Der Konsumentenschutz wiederum liegt den Regelungen im Hinblick auf kommerzielle Hinweise im Programm generell zugrunde, dennoch ist auch hier eine erneute ausdrückliche Erwähnung in den Leitsätzen zu begrüßen, vor allem vor dem Hintergrund der aufgrund der Liberalisierung der Produktplatzierung vorgenommenen Änderungen. Fraglich ist in diesem Zusammenhang, warum der Konsumentenschutz auf den Schutz vor einem finanziellen Schaden begrenzt wird, schließlich sollte es sich um einen umfassenden Konsumentenschutz auch vor Irreführung durch kommerzielle Hinweise handeln. Diese Bereiche werden zwar bereits durch das Transparenzerfordernis und den Unterscheidungsgrundsatz abgedeckt, dort wird der Schutz vor Irreführung des Rezipienten jedoch nicht ausdrücklich erwähnt, so dass eine tatsächliche ausdrückliche Erwähnung im Rahmen des neu eingeführten Konsumentenschutzes angezeigt gewesen wäre. (3) „General rules“ zur Konkretisierung der „Principles“ Im Anschluss an die „Principles“, die quasi den regulatorischen Unterbau zu S. 9 Ofcom BC darstellen, finden sich die allgemeinen Regelungen, die wiederum die Leitsätze in konkrete Vorschriften umwandeln. In Bezug auf die Produktplatzierung sind hier sämtliche Regelungen (Nr. 9.1 bis Nr. 9.5 Ofcom BC) von Relevanz, da sich S. 9 Ofcom BC ausschließlich mit kommerziellen Hinweisen befasst und daher bereits von vornherein einen relativ eingegrenzten Anwendungsbereich hat. (a) Bewahrung redaktioneller Unabhängigkeit, Rule 9.1 Rundfunkveranstalter sollen ihre redaktionelle Unabhängigkeit in Form einer letzten endgültigen Kontrolle über das Programm bewahren. Diesbezüglich wird bestimmt, dass durch kommerzielle Verträge hinsichtlich Produktplatzierung die Letztverantwortung des Lizenznehmers der Ofcom für das Programm nicht abge-

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geben wird. Mithin müssen die Lizenznehmer dafür Sorge tragen, dass solche Verträge mit den Regelungen von S. 9 Ofcom BC übereinstimmen, Rule 9.1, Nr. 1.12 Guidance Notes. (b) Unterscheidungsgrundsatz, Rule 9.2 Auch innerhalb der einzelnen Regelungen wird der Erkennbarkeitsgrundsatz dem Unterscheidungsgrundsatz nicht hinzugefügt. Zu diesem heißt es stattdessen in den Guidance Notes, dass redaktioneller Inhalt davor beschützt werden muss, durch Werbung verzerrt zu werden. Der Unterscheidungsgrundsatz soll insofern sicherstellen, dass redaktioneller Inhalt für den Lizenzgeber reserviert ist und dass der Zuschauer Programmgestaltung so versteht, dass diese nicht Gegenstand der Kontrolle von Werbenden ist, Nr. 1.16 Guidance Notes. Der Zuschauer soll leicht dazu in der Lage sein, redaktionellen Inhalt und Werbung zu unterscheiden, damit keine Schleichwerbung vorliegt, Nr. 1.16 Guidance Notes. Wie bereits festgestellt, wird damit der vorher auch im britischen Recht bestehende Trennungsgrundsatz von seiner Natur her grundsätzlich verändert. Nun kommt es darauf an, ob der Rezipient ohne weiteres dazu in der Lage ist, Werbung und Inhalt voneinander abzugrenzen, es muss also vom Rundfunkveranstalter selbst keine strikte Trennung vorgenommen werden. Auffällig ist, dass in den Ausführungen zu dieser Regel die Produktplatzierung selbst und deren Beziehung zum Unterscheidungsgrundsatz überhaupt nicht angesprochen werden. Zwar wird die Verwendung von Werbung im Programm und auch die Verkaufsförderung von Produkten im Programm behandelt, Nr. 1.17 bis 1.19 Guidance Notes, hiermit wird aber nur das Ausstrahlen klassischer Werbespots im Programm angesprochen oder der Verkauf von Produkten, die im Zusammenhang mit dem Fernsehsender selbst stehen. Die Nichtbehandlung von Produktplatzierung im Rahmen des Unterscheidungsgrundsatzes ist auffällig, da zuvor auch im Vereinigten Königreich der Trennungsgrundsatz für das Verbot von Product Placement im Programm herangezogen wurde und daher eine Adressierung der Produktplatzierung an dieser Stelle auf der Hand läge. Aus der Nichtbehandlung könnte daher geschlossen werden, dass der Unterscheidungsgrundsatz nun nicht mehr auf die Produktplatzierung angewandt werden soll und diese mithin als erlaubte Ausnahme zu diesem Grundsatz verstanden wird. Insofern wird jedoch kein dogmatischer Ansatz verfolgt, der hier zur Klärung beitragen könnte. Einer solchen Annahme steht zudem die Aussage entgegen, dass alle allgemeinen Regeln der S. 9 Ofcom BC auf alle kommerziellen Hinweise anwendbar sind, Nr. 1.10 Guidance Notes. Es ist jedenfalls im Ergebnis davon auszugehen, dass bei Einhaltung der speziellen Produktplatzierungsregelungen keine Kollision mit dem Unterscheidungsgrundsatz besteht, denn insofern besteht bei angemessener Kennzeichnung wohl auch eine ausreichende Unterscheidbarkeit, die die Produktplatzierung mit dem nun bestehenden Unterscheidungsgrundsatz vereinbar macht.

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(c) Verbot von Schleichwerbung, Rule 9.3 Ofcom BC Das Schleichwerbeverbot war in Bezug auf kommerzielle Hinweise zuvor nicht im Ofcom BC enthalten und wurde im Zuge der Liberalisierung der Produktplatzierungsvorschriften ebenfalls der AVMD-RL entnommen. Zur Bestimmung der Schleichwerbung wird die Definition der AVMD-RL zur Schleichwerbung aus Art. 1 Abs. 1 (j) AVMD-RL identisch übernommen. Das Schleichwerbungsverbot soll den Unterscheidungsgrundsatz unterstützen und sicherstellen, dass der Zuschauer darauf aufmerksam gemacht wird, wenn ein kommerzieller Hinweis im Programm verwendet wird, Nr. 1.20 der Guidance Notes. Das Schleichwerbeverbot findet jedoch auf angekaufte Sendungen, in denen Produktplatzierung vorhanden ist, prinzipiell keine Anwendung, Nr. 1.25 Guidance Notes, auch wenn die Ofcom die Rundfunkveranstalter nachhaltig dazu ermahnt, auch in diesen Fällen die grundsätzlichen Regelungen einzuhalten, Nr. 1.26 und 1.27 der Guidance Notes. Im Vereinigten Königreich wurde das Schleichwerbeverbot damit eindeutig als Gegengewicht zur nun zugelassenen Produktplatzierung eingeführt, da als Gegenteil von Kennzeichnung und damit Aufklärung insoweit die Nichtkennzeichnung und Nicht-Aufklärung, namentlich die Irreführung, verstanden werden226. Dieser eingegrenzte Anwendungsbereich der Schleichwerbung, der weder mit dem generellen Verbotstatbestand des deutschen RStV gleichzusetzen ist noch mit dem europäischen Verständnis des Schleichwerbeverbots, entspricht dem britischen Konzept der rechtlichen Behandlung der kommerziellen Hinweise. Diese werden durch speziell auf sie zugeschnittene Normen erfasst, denen jedoch keine übergreifende Bedeutung zukommt, auch wenn der Code nach Forderung der Ofcom immer im Ganzen und immer im Zusammenhang zu lesen ist. Das aufgrund der Ausführungen in den Guidance Notes zu Tage tretende Verständnis der Produktplatzierung im Vereinigten Königreich scheint dabei in der Tat zu sein, dass es sich bei der Produktplatzierung um gekennzeichnete Schleichwerbung handelt, wobei die Kennzeichnung das sichere Mittel zur Umgehung der Irreführung ist. Diese Auffassung ist jedoch nach europäischem und deutschem Verständnis zu oberflächlich, wenn auch in der Tat Produktplatzierung Schleichwerbung sein kann, sofern sie nicht gekennzeichnet ist. Schleichwerbung liegt nach weitgehenderem Verständnis aber nicht nur vor, wenn Produktplatzierung nicht gekennzeichnet ist. (d) Keine Förderung von Produkten, Dienstleistungen oder Marken, Rule 9.4 Ofcom BC Eine weitere allgemeine Vorschrift für kommerzielle Hinweise ist, dass Produkte, Dienstleistungen oder Marken bei der Programmgestaltung nicht gefördert oder angepriesen werden sollen, Rule 9.4 Ofcom BC. Dies soll auf sämtliche Hinweise im Programm in Bezug auf ein Produkt oder eine Dienstleistung angewandt werden, 226 Vgl. hierzu Nr. 1.55 der Guidance Notes, wo erläutert wird, dass die Vorschriften zur Produktplatzierung den Zuschauer vor Schleichwerbung schützen sollen, indem sie die Kennzeichnung von Produktplatzierung erfordern.

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unabhängig davon, ob der Hinweis aufgrund einer geschäftlichen Absprache zwischen dem Rundfunkveranstalter oder dem Produzenten und einer dritten Partei zustande gekommen ist oder nicht, Nr. 1.29 Guidance Notes. Diese Norm war auch bereits vor Umsetzung der AVMD-RL in den Vorschriften zu kommerziellen Hinweisen im Programm vorhanden und wurde durch die Umsetzung nicht berührt. Wenn ein Produkt oder eine Dienstleistung aus rein redaktionellen Gründen in einer Sendung auftaucht, dann bestimmt sich das Ausmaß, in dem der Hinweis als fördernd angesehen werden muss, nach dem Zusammenhang, in dem das Produkt oder die Dienstleistung erscheint. Generell soll jedoch in Zusammenhang mit Produkten keine gefällige oder superlativische Sprache verwendet werden und Preise und Verfügbarkeit sollen nicht diskutiert werden. Es sind jedoch auch Ausnahmen vorgesehen, nämlich im Rahmen von Informationsprogrammen für Verbraucher, Wettbewerben, Hinweisen zu sozialen Netzwerken und bei Hinweisen von Prominenten, zum Ganzen Nr. 1.30 Guidance Notes. Diese Regel ist vergleichbar mit dem deutschen Grundsatz der Darstellung der Lebenswirklichkeit. Auch in Deutschland war und ist die Darstellung von Produkten oder Dienstleistungen möglich und rechtlich zulässig, soweit dies der Darstellung der Lebenswirklichkeit dient. Diesem Grundsatz liegt offenbar ein internationales Verständnis zugrunde, denn auch im Vereinigten Königreich wird die Unzulässigkeit der Förderung von Produkten oder Dienstleistungen im Programm anhand des inhaltlichen Zusammenhangs gemessen, in den diese eingebettet werden. (e) Keine unangemessene Herausstellung von Produkten, Dienstleistungen oder Marken, Rule 9.5 Ofcom BC Schließlich verbietet der Ofcom BC in den allgemeinen Regeln zu kommerziellen Hinweisen noch die unangemessene Herausstellung von Produkten, Dienstleistungen oder Marken, Rule 9.5 Ofcom BC. Auch diese Vorschrift war bereits vor Umsetzung der AVMD-RL in britisches Recht vorhanden und fungierte ihrerseits wohl zumindest von ihrem Wortlaut her als Vorbild für die AMVD-RL, da der Wortlaut in Art. 11 Abs. 1 S. 3 c) AVMD-RL Eingang in die Vorschriften über Produktplatzierung gefunden hat. Nach den Erläuterungen ist die Vorschrift im Vereinigten Königreich so zu verstehen, dass es zwei Gründe für unangemessene Herausstellung geben kann. Der eine ist, dass ein Produkt, eine Dienstleistung oder eine Marke im Programm auftaucht, obwohl es hierfür keine redaktionelle Rechtfertigung gibt, der andere ist die Art und Weise, in der das Produkt, der Service oder die Marke in der Programmgestaltung erscheint, Guidance Notes zu Rule 9.5. Diese Interpretation wurde von den deutschen Werbe-RL zu den Vorschriften für die Produktplatzierung übernommen, von der Verfasserin jedoch als nicht auf die Produktplatzierung passend eingeordnet. Dieselbe Argumentation ist folglich auch auf das britische Recht anzuwenden, da auch hier die redaktionelle Rechtfertigung für Produktplatzierung in Programmen ausdrücklich gefordert wird, Nr. 1.31 Guidance Notes. Ein solches zusätzliches Krite-

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rium geht in einer Form über die Anforderungen der AVMD-RL hinaus, die dem Gedanken der Produktplatzierungsvorschriften der AVMD-RL widerspricht und deren Schutzfunktion eher noch hindert. Insofern sind auch die Ausführungen der Guidance Notes diesbezüglich unangebracht. So wird dort beispielsweise ausgeführt, dass ein Produkt, dass tatsächlich verstärkt in eine Szene integriert ist, ein größeres Maß an Herausstellung im Programm rechtfertigen kann, Nr. 1.31 Guidance Notes. Dabei haben Studien gerade herausgefunden, dass eine stärkere künstlerisch motivierte Integration des Produktes in das Programm die Werbewirkung von Produktplatzierung zusätzlich verstärkt.227 Zum Schutz des Zuschauers ist eine Integration mithin eher hinderlich und das Erfordernis einer redaktionellen Rechtfertigung erhöht auch die Wahrscheinlichkeit einer Beeinflussung des redaktionellen Inhalts durch die Produktplatzierung. Daher ist der Ansicht, dass auch eine redaktionelle Rechtfertigung für die Einfügung von Produktplatzierung erforderlich ist, nicht zu folgen. Stattdessen erfolgt die Einfügung von Produktplatzierung aus wirtschaftlichen Gründen und sollte völlig unabhängig von der Programmgestaltung sein. Dieses Ziel verfolgt im Übrigen auch der Ofcom BC. Dass das Produkt in Bezug auf die Art und Weise der Darstellung nicht unangemessen herausgestellt werden soll, entspricht demgegenüber den Anforderungen der AVMD-RL.228 (4) Spezialregelungen Produktplatzierung im Ofcom BC, insbesondere auch Anwendbarkeit dieser auf die BBC Nach den allgemeinen Regelungen finden sich innerhalb von S. 9 Ofcom BC anschließend zunächst die Spezialregelungen für Produktplatzierung im Fernsehen, die entsprechend Nr. 1.41 Guidance Notes auf alle Programme anwendbar sind, die nach dem 19. Dezember 2009 produziert wurden und Produktplatzierung enthalten, gefolgt von weiteren Vorschriften zu kommerziellen Hinweisen im Programm wie beispielsweise Vorschriften zum Sponsoring und zur Verwendung programmverwandter Materialien. Angeführt werden die speziellen Regelungen zur Produktplatzierung dabei von einer Liste an Definitionen. Hierbei handelt es sich hauptsächlich um Definitionen, die aus dem CA 2003 übernommen worden sind und daher an dieser Stelle nicht erneut aufgeführt werden, wie beispielsweise die Definitionen zur Produktplatzierung selbst und zum Prop Placement. Einzig die Definition einer „verbundenen Person (oder eines verbundenen Unternehmens)“ ist nicht dem CA 2003, sondern S. 202 BA 1990 entnommen und findet sich auch im Anhang 1 zum Ofcom BC wieder, wo die gesamten relevanten Gesetzestexte wiedergegeben sind. Anschließend werden im Rahmen eines Anhangs („Notes“) zu den Definitionen in kurzen Erläuterungen drei Problemkreise behandelt, allen voran die Anwendung der Produktplatzierungsregelungen auf die BBC. Diesbezüglich wird erläutert, dass es der BBC in Bezug auf Dienste, die durch die Lizenzgebühr finanziert werden, nicht erlaubt ist, die meisten Formen an kommerziellen Einnahmemöglichkeiten zu ak227 228

Rössler/Bacher, Zeitschrift für Medienpsychologie 2002, 98 (100). Castendyk, European Media Law, Teil 2, Art. 3g AVMSD, Kap. A. Rn. 27.

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zeptieren. Dennoch finden aber die Produktplatzierungsvorschriften des Ofcom BC dort auf die BBC Anwendung, wo diese Sendungen ankauft oder durch ihre kommerziellen Dienste oder mit diesen verbundenen Unternehmen im Auftrag herstellen lässt. In dieser Hinsicht muss die BBC demnach ebenfalls die Regelungen des CA 2003, umgesetzt durch den Ofcom BC, einhalten. Daneben wird ausgeführt, dass die Regelungen auch dann Anwendung finden, wenn Produkte, Dienstleistungen oder Marken, für die bezahlt worden ist, aus nicht-kommerziellen Gründen in Sendungen integriert werden. Schließlich wird festgehalten, dass die Regelungen nicht die Verwendung von Hinweisen, für die bezahlt worden ist, in Sendungen erlauben, wenn dies aufgrund anderer Interessen von Drittfinanzierern, also beispielsweise zu deren Zwecken, wegen ihrer Ziele oder Ansichten, geschieht. Im Anschluss hieran finden sich einzelnen Vorschriften, die in drei Kategorien unterteilt werden. (a) Rules 9.6 bis 9.11 Ofcom BC, die auf alle Programme anwendbar sind Die Rules, 9.6 bis 9.11 Ofcom BC, die auf alle Produktplatzierung enthaltenden Programme anwendbar sind, befassen sich zum einen mit den Genres, in denen Produktplatzierung zulässig ist, und zum anderen mit der Produktplatzierung selbst, auf welche Weise sie in das Prorgramm integriert werden kann und welche Produkte sie nicht umfassen darf. (aa) Programmgenres, Rules 9.6 und 9.7 Ofcom BC In Bezug auf die Programmgenres wird dabei die diesbezügliche Regelung des CA 2003 wiederholt, so dass insofern nach oben zu verweisen ist. Es ist aber auffällig, dass die britische Regierung in den Ofcom BC an dieser Stelle keine spezifischen, diese Programmgenres einschränkenden Kriterien aufgenommen hat, obwohl sie selbst in den Guidance Notes feststellt, dass beispielsweise der Begriff „Sendung der leichten Unterhaltung“ ein sehr weitgehender Begriff ist, der eine Reihe an unterhaltenden Sendungsformaten erfasst, Nr. 1.65 Guidance Notes. Und auch in Bezug auf den Begriff des „Films“ hat man dessen weitreichende Bedeutung erkannt.229 Daher war auch tatsächlich im Vorhinein überlegt worden, in Bezug auf bestimmte Filme, Serien und Sendungen der leichten Unterhaltung genau zu differenzieren, ob Produktplatzierung jeweils zulässig ist oder nicht.230 Es war sogar überlegt worden, Produktplatzierung in speziell faktenbezogenen Programmen grundsätzlich zu verbieten, auch diese Überlegung wurde letztlich jedoch wieder fallengelassen.231 In Deutschland hatten vergleichbare Bedenken dazu geführt, dass in § 45 S. 2 RStV eine negative Abgrenzung in Bezug auf Sendungen der leichten Unterhaltung eingefügt worden ist, um hier den Anwendungsbereich einzugrenzen. 229 230 231

Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (177). Steyn, Entertainment Law Review 2010, 21 (3), 85 (86). Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (177).

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Für diesen Weg hat man sich im Vereinigten Königreich jedoch nicht entschieden, stattdessen wird in den Guidance Notes zu den Genres aber auf die zusätzlichen Verbotstatbestände verwiesen, die im Ofcom BC aufgestellt werden, um die zulässigen Genres einzugrenzen, Nr. 1.67 Guidance Notes. Hiervon sind nach Rule 9.7 Ofcom BC ausdrücklich Nachrichten- und Kinderprogramme ausgenommen, unabhängig vom Genre, wobei die Benennung von Nachrichtenprogrammen damit ebenfalls eine Sendung mit im wesentlichen informierenden Charakter ausschließt. Auch wenn die AVMD-RL selbst das Verbot für Nachrichtensendungen nicht ausdrücklich enthält, ergibt sich aus der Aufzählung zulässiger Genres in der AVMDRL, dass es sich insofern im Ofcom BC um eine Klarstellung der Reichweite der Richtlinie handelt und nicht um eine tatsächliche Eingrenzung des Anwendungsbereichs.232 Weitere Beschränkungen im Hinblick auf den Programminhalt finden sich stattdessen für Sendungen, die im Hoheitsgebiet des Vereinigten Königreichs produziert wurden. In den in dieser Hinsicht sehr ausführlichen Guidance Notes wird aber erläutert, dass auch in Nachrichtenprogrammen Produktplatzierung unter bestimmten Umständen möglich sein kann, in Ausnahmefällen etwa wenn die Sendung angekauft wurde oder wenn Ausschnitte von Sendungen, die Produktplatzierung enthalten, in den Nachrichten gezeigt werden. Es sollte hierbei aber im Einzelfall jeweils intensiv abgewogen werden, ob eine Ausstrahlung sinnvoll ist, Nr. 1.73 Guidance Notes. Eine solche Abwägungsentscheidung hinsichtlich der Ausstrahlung von Produktplatzierung in unzulässigen Sendungen ist in Deutschland nicht vorgesehen. (bb) Verantwortlichkeit und redaktionelle Unabhängigkeit des Rundfunkveranstalters, insbesondere Themenplatzierung, Rule 9.8 Ofcom BC Rule 9.8 Ofcom BC wiederum ist der Erhaltung von Verantwortlichkeit und redaktioneller Unabhängigkeit beim Rundfunkveranstalter gewidmet. Hierzu wird in einem Anhang („Note“) innerhalb des Ofcom BC erläutert, dass insofern immer ausreichende redaktionelle Rechtfertigung für den Einbau von Produktplatzierung in ein Programm gegeben sein muss. Redaktioneller Inhalt darf insbesondere nicht so geschaffen oder verzerrt werden, dass er für das eigentliche Ziel, nämlich platzierte Produkte, Dienstleistungen oder Marken besonders herauszustellen, nur zum Behelfswerkzeug wird. Auch wenn letzterer Aussage vollumfänglich zugestimmt werden kann, ist bezüglich der redaktionellen Rechtfertigung festzuhalten, dass hiermit ebenso wie in Deutschland ein zusätzliches Kriterium für die Zulässigkeit von Produktplatzierung aufgestellt wurde. Insofern wird auf die Ausführungen hinsichtlich der Rechtslage in Deutschland verwiesen, da die Argumente, die dort gegen ein solches zusätzliches Kriterium sprechen, auch für die Rechtslage im Vereinigten Königreich greifen und die Aufstellung dieser zusätzlichen Voraussetzung mithin nicht gerechtfertigt ist. 232 Garde, Communications Law 2011, 16 (3), 92 (94); Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (176).

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5. Kap.: Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich

Es ist aber darauf hinzuweisen, dass nach ursprünglichen Überarbeitungsentwürfen im Rahmen der Adressierung der redaktionellen Unabhängigkeit im Ofcom BC auch die Themenplatzierung hätte behandelt werden sollen233. Themenplatzierung hätte danach definiert und generell und vollumfänglich untersagt werden sollen. Allerdings hat sich die Ofcom letztlich gegen eine solche Regelung entschieden, da die AVMD-RL insofern selbst keine exakten Vorgaben mache, sondern nur in den Erwägungsgründen auf die Themenplatzierung verweise. Dieser Verweis dient nach Auffassung der Ofcom aber hauptsächlich der Unterstützung der Aufrechterhaltung der redaktionellen Unabhängigkeit, die im Ofcom BC bereits ausreichend durch die spezifischen Regelungen zur Produktplatzierung geschützt wird. Im Übrigen werde von der Definition zulässiger Produktplatzierung ohnehin nur die Platzierung von Marken, Produkten oder Dienstleistungen erfasst, so dass hiervon nicht der Einbau von bezahlten Hinweisen zugunsten der Ziele oder Zwecke einer dritten Partei erfasst werden kann.234 Das ursprünglich vorgesehene Verbot thematischer Platzierung wird somit nicht ausdrücklich umgesetzt. Diese rührt nach entsprechenden Angaben in der Literatur nicht zuletzt aus der Sorge her, mit einem solchen Verbot eine weitgehende Untersagung üblicher Praktiken herbeizuführen, denn im Vereinigten Königreich sind beispielsweise von Werbenden bezahlte „Markenprogramme“ ohne weitere Kennzeichnung oder ähnliches zulässig, sofern die sonstigen rundfunkrechtlichen Regelungen eingehalten werden.235 Diesbezüglich wurde berechtigterweise eine Kollusion solcher Programme mit einem Verbot von Themenplatzierung befürchtet. Ein solches gesetzgeberisches Vorgehen jedoch kann keine Unterstützung finden. Denn in der AVMD-RL kommt der Grundgedanke zum Tragen, dass die redaktionelle Unabhängigkeit nahezu unweigerlich beeinträchtigt wird, wenn eine Sendung gegen Bezahlung auf ein bestimmtes Thema abgestimmt wird, und es zudem für den Zuschauer unmöglich ist, hier eine Platzierung zu erkennen236. Denn durch eine wirtschaftliche Vereinbarung, die Handlung auf eine bestimmte Thematik abzustimmen, wird der Handlungsradius des Produzenten und Rundfunkveranstalters eingeschränkt.237 Gerade solche Spielarten der Produktplatzierung aber, bei denen die Gefahr der Beeinflussung der redaktionellen Unabhängigkeit der Rundfunkanbieter besonders groß ist, wie dies in der AVMD-RL eindeutig für die Themenplatzierung bejaht wird, sollen nach der AVMD-RL nicht zugelassen sein.238 Auch dass die Themenplatzierung dabei nur in den Erwägungsgründen erwähnt wird, tut dem verfolgten Schutzzweck der AVMD-RL keinen Abbruch, denn die Behandlung 233 Vgl. hierzu das endgültige Statement der Ofcom zur Änderung des Ofcom Broadcasting Code nach Umsetzung der AVMD-RL durch den CA 2003 vom 20. Dezember 2010, S. 29 – 31, abzurufen unter http://stakeholders.ofcom.org.uk/binaries/consultations/724242/statement/state ment.pdf; Steyn, Entertainment Law Review 2010, 21 (3), 85 (87). 234 Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (181). 235 Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (183). 236 Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (181). 237 Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (182). 238 Leitgeb, ZUM 2009, 39 (47).

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vieler relevanter Thematiken erfolgt in diesen Erwägungsgründen. So beispielsweise die Aussage, dass kostenlose Bereitstellungen erst ab einem bestimmten Wert als Produktplatzierung zu behandeln sind. Diese Interpretation, enthalten in den Erwägungsgründen der AVMD-RL, wurde im Vereinigten Königreich demgegenüber ohne weitere Hinterfragung übernommen. Gleiches trifft für das Merkmal der Fernsehähnlichkeit bei VOD-Diensten zu. Hier war es der Regierung besonders wichtig, dieses Kriterium, das sich in Erwägungsgrund Nr. 24 der AVMD-RL befindet und für das die britische Regierung im Rahmen der Verhandlungen zur AVMD-RL gekämpft hatte, ausdrücklich in den CA 2003 aufzunehmen.239 Die Gefahr der Beeinträchtigung der redaktionellen Unabhängigkeit durch Themenplatzierung wurde auch im Vereinigten Königreich zunächst anerkannt, denn in den Entwürfen zum Ofcom BC wurden platzierte Handlungsstränge oder auch Skripts, die extra zu dem Zweck kreiert wurden, um als Vehikel für bestimmte Interessen Dritter zu dienen, als unvereinbar mit der AVMD-RL angesehen240 und in den Entwürfen zum Ofcom BC dementsprechend mittels einer Verbotsregelung als unzulässig eingestuft. Aufgrund des Drucks seitens der Rundfunkveranstalter – dies kommt in den Beratungsdokumenten zum Ausdruck, wo erhebliche Bedenken seitens der Wirtschaft gegen die Einführung einer ausdrücklichen Verbotsregelung zur Themenplatzierung vorgetragen werden241 – wurde dieses Verbot letztlich jedoch nicht in den Ofcom BC aufgenommen. Dies aber widerspricht zutiefst dem Schutzgedanken, der in der Richtlinie gegenüber der redaktionellen Unabhängigkeit zum Ausdruck gebracht wird, und lässt eine nicht gerechtfertigte Beeinflussung des Gesetzgebers durch die Wünsche der Wirtschaft erkennen. Bestehen geblieben ist nur das ausdrückliche Verbot, Hinweise zugunsten von Drittfinanzierern in das Programm zu integrieren, es wurde aber nicht verboten, den Handlungsstrang auf ein Produkt abzustimmen. Und dies, obwohl den Guidance Notes beispielsweise ausdrücklich als Erläuterung vorangestellt wird, dass die Produktplatzierungsregelungen bezwecken sollen, die redaktionelle Unabhängigkeit des Rundfunkveranstalters nicht zu unterminieren, Nr. 1.55 Guidance Notes. Damit bleibt die Umsetzung im Vereinigten Königreich insofern hinter dem Standard der AVMD-RL zurück, so dass hier gesetzgeberisches Tätigwerden der Ofcom erforderlich ist. Im Übrigen gehen die Guidance Notes bezüglich der Aufrechterhaltung der redaktionellen Unabhängigkeit noch auf die kommerziellen Vereinbarungen ein, die Rundfunkveranstalter aufgrund der Integration von Produktplatzierung nicht eingehen sollen, wenn diese das redaktionelle Ermessen beeinträchtigen oder zumindest so erscheinen, als würden sie es beeinträchtigen, Nr. 1.82 Guidance Notes. Es wird 239 Blair/O’Shea, Entertainment Law Review 2009, 20 (1), S. 17 (18); SI 2009 No. 2979, abrufbar unter http://www.legislation.gov.uk/uksi/2009/2979/made, S. 368 A (1) (a) CA 2003. 240 Steyn, Entertainment Law Review 2010, 21 (3), 85 (87). 241 Siehe hierzu das endgültige Statement zur Änderung des Ofcom Broadcasting Code nach Umsetzung der AVMD-RL durch den CA 2003 vom 20. Dezember 2010, S. 29/30, abzurufen unter http://stakeholders.ofcom.org.uk/binaries/consultations/724242/statement/state ment.pdf.

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aber weiter ausgeführt, dass dies nicht generell den Abschluss von kommerziellen Vereinbarungen in dieser Hinsicht verhindern soll, denn solche seien notwendig und daher stelle der Ofcom BC auch keine Bedingungen dafür auf, wann während des Produktionsprozesses entsprechende Vereinbarungen geschlossen werden; ein Abschluss auch während des kreativen Schaffungsprozesses könne unter bestimmten Umständen sinnvoll sein, Nr. 1.82 Guidance Notes. Vergleichbare Ausführungen zum Vertragsschluss finden sich in Deutschland weder im RStV noch in den WerbeRL und wären auch aufgrund des in Deutschland geltenden Prinzips der Vertragsfreiheit nicht angezeigt. Dort käme es demgegenüber in Betracht, dass Verträge, die die redaktionelle Unabhängigkeit eines Rundfunkveranstalters nachhaltig und offensichtlich beeinträchtigen, wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) als nichtig oder insgesamt als sittenwidrig (§ 138 BGB) eingestuft werden können. Hierfür könnte ein Anhaltspunkt sein, dass der Vertrag vor oder während dem Beginn des kreativen Schaffensprozesses geschlossen wurde und daher die redaktionelle Unabhängigkeit mit hoher Wahrscheinlichkeit beeinflusst. Um dennoch eine Möglichkeit zu haben, in Deutschland den Vertragsschluss hinsichtlich Produktplatzierungen in irgendeiner Form in die redaktionelle Unabhängigkeit bewahrender Richtung zu beeinflussen, hat sich der deutsche Gesetzgeber daher insofern überraschenderweise für einen Weg entschieden, der normalerweise eher der Selbstregulierung des britischen Rechtssystems nähersteht als dem deutschen Gesetzessystem. So wurde diesbezüglich im Protokoll des RStV ein entsprechender Verhaltenskodex gefordert, der tatsächlich genau die Frage behandelt, welchen Ablauf Verhandlungen und Vertragsabschlüsse, die Produktplatzierungen betreffen, nehmen sollten. Dieser Code ist zum Schutz dieses Prozesses, dessen Erfordernis auch im Vereinigten Königreich erkannt wird, andernfalls würden die Guidance Notes die Problematik nicht adressieren, zu begrüßen und könnte auch als Vorbild für einen entsprechenden Verhaltenskodex im Vereinigten Königreich dienen. Allerdings erscheint ein solcher in Bezug auf Produktplatzierung dort unwahrscheinlich, da diese Thematik nun gerade originär von der Ofcom behandelt wird. Diese könnte aber die unverbindlichen Guidance Notes an dem Verhaltenskodex orientieren, um die redaktionelle Unabhängigkeit intensiver zu schützen. (cc) Exkurs: Werbefinanziertes Programm im Vereinigten Königreich An dieser Stelle soll kurz zu dem werbefinanzierten Programm („advertiserfunded programming“) Stellung genommen werden, das die Ofcom unter anderem dazu bewogen hat, von einem Verbot der Themenplatzierung abzusehen. Entsprechend der Ofcom wird darunter Programm verstanden, bei dem der Finanzierende vollständig und von Anfang an in die Gestaltung des Programminhalts einbezogen ist.242 Dieses erfreut sich im Vereinigen Königreich neben dem Sponsoring und der Produktplatzierung in den letzten Jahren zunehmender Beliebtheit und Werbende 242 Endgültiges Statement zur Änderung des Ofcom Broadcasting Code nach Umsetzung der AVMD-RL durch den CA 2003 vom 20. Dezember 2010, S. 30 Nr. 4.67, abzurufen unter http://stakeholders.ofcom.org.uk/binaries/consultations/724242/statement/statement.pdf.

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nehmen diese Chance wahr, um Teile von Sendungen oder ganze Sendungen zu finanzieren. Im Gegenzug erhalten sie hierfür einen größeren Einfluss bei der Erstellung der Sendung sowie umfangreichere Möglichkeiten im Hinblick auf die die Sendung begleitenden Absatz- und Verkaufsmöglichkeiten.243 Die Werbenden erwarten sich von solchen Programmen Kontrolle über die Ausstrahlungszeitpunkte, um diese möglicherweise mit dem eigenen Werbezyklus abzustimmen oder Langzeitkampagnen in verschiedenen Medien zeitlich miteinander zu kombinieren, sie wollen damit Markenloyalität beim Zuschauer aufbauen und überhaupt sämtliche Vorteile aus solch einer Verbindung nutzen, zum Beispiel auch die Nutzung des Inhalts in verschiedenen Medien.244 Diese besonders aggressive Form der Werbung, die ganz offensichtlich die Kontrolle des Werbefinanzierenden sowohl über den Inhalt von Sendungen als auch über deren spätere Verwendung erfasst, ist jedoch als eigenständige Werbeform im Vereinigten Königreich regulatorisch nicht erfasst.245 Stattdessen wird sie als Unterform des Sponsorings angesehen, siehe die Definition „Sponsorship“ im Ofcom BC, vor Rule 9.15 Ofcom BC. In dieser Hinsicht ist jedoch fraglich, wie diese offensichtlich akzeptierte Form der intensiven Werbung mit dem Sponsoring vereinbar sein soll, wo der Sponsor nach dem Ofcom BC nicht die redaktionelle Unabhängigkeit des Sponsors beeinträchtigen darf, Rule 9.18 Ofcom BC, und die Sponsorhinweise selbst nicht verkaufsfördernd sein dürfen, Rule 9.22 Ofcom BC. Es gab daher schon Entscheidungen, in denen solche Sendungen als unvereinbar mit den Regelungen des Ofcom BC eingestuft wurden.246 Allerdings wäre es möglicherweise sinnvoller, solche Sendungen als Werbeform der „Dauerwerbesendung“ einzustufen, wobei hierfür als Vorbild § 7 Abs. 5 RStV dienen könnte. Denn tatsächlich handelt es sich bei solchen Sendungsformaten nicht um redaktionellen Inhalt, der mit kommerziellen Hinweisen versehen wurde, so dass die Anwendung der Sponsoring-Regelungen angebracht wäre, sondern vielmehr wird für den gesamten redaktionellen Inhalt samt Einflussnahme und späterer Verwendung gezahlt, so dass solche Sendungen als Werbung an sich einzustufen wären247. (dd) Art und Weise der Platzierung, Rules 9.9 und 9.10 Ofcom BC Zwei Vorschriften im Rahmen der Regelung beziehen sich auf die Art und Weise der Präsentation von Hinweisen auf eine Platzierung. So darf diese weder verkaufsfördernd sein, Rule 9.9 Ofcom BC, noch übermäßig hervorgehoben, Rule 9.10 Ofcom BC. Diese Voraussetzung dienen der Umsetzung der Vorgaben der AVMDRL, wie sie sich aus Art. 11 Abs. 3 S. 3 Ziff. b) und c) AVMD-RL ergeben. Während diese Vorschriften der AVMD-RL in Deutschland jedoch wortwörtlich im RStV 243

Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 373. Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 373/374. 245 Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 374. 246 Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 374; „Pepsi Max World Challenge“ Ofcom Broadcast Bulletin 72 vom 30. Oktober 2006, S. 7 – 10, abrufbar unter http:// stakeholders.ofcom.org.uk/binaries/enforcement/broadcast-bulletins/obb72/issue_72.pdf. 247 Woods/Scheuer, European Law Review 2004, 29 (3), 366 (373). 244

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übernommen wurden, hat sich die Ofcom für eine andere Vorgehensweise entschieden. So heißt es in der Richtlinie, dass Produktplatzierung nicht unmittelbar zum Kauf auffordern darf, insbesondere nicht durch spezielle verkaufsfördernde Hinweise, Art. 11 Abs. 3 S. 3 Ziff. b) AVMD-RL. Was hierunter genau zu verstehen ist, wird in der Richtlinie nicht näher erläutert, aus der Zusammenschau ergibt sich aber zumindest, dass die Einfügung oder der Hinweis von einem speziellen verkaufsfördernden Hinweis oder einer speziellen verkaufsfördernden Maßnahme begleitet werden muss, damit der Punkt erreicht wird, ab dem tatsächlich „unmittelbar“ zum Kauf aufgefordert wird. Dies ist von der Ofcom nicht übernommen worden. Im Ofcom BC wird Produktplatzierung verboten, sobald diese bloß „verkaufsfördernd“ ist. Folglich ist die Regelung im Ofcom BC hier wesentlich weitgehender als die AVMD-RL, da sie auf das zusätzliche Erfordernis der Unmittelbarkeit vollständig verzichtet.248 Dieser Eindruck bestätigt sich auch, wenn man die Erläuterungen der Guidance Notes heranzieht249, denn dort werden unter Nr. 1.86 Guidance Notes die Faktoren aufgelistet, deren Vorliegen es wahrscheinlich macht, dass Produktplatzierung als verkaufsfördernd eingestuft wird. Hierbei werden auch Aufforderungen zum Kauf aufgezählt, diese erfassen aber ausdrücklich sowohl unmittelbare als auch mittelbare Aufforderungen zum Kauf. Daneben werden beispielsweise die Angabe von Preisinformationen, Hinweise auf besondere Vorzüge des Produkts oder die Platzierung begleitende Slogans aufgeführt. Im Ergebnis wurden in dieser Hinsicht die Vorgaben der AVMD-RL verschärft. Das Verbot unangemessener Herausstellung, Rule 9.9 Ofcom BC, wiederum wurde wörtlich aus der AMVD-RL übernommen und stimmt daher grundstäzlich auch bezüglich des Anwendungsbereichs mit dieser überein. Diesbezüglich ist jedoch zu beachten, dass das Merkmal der unangemessenen Herausstellung bereits vor der Umsetzung der AMVD-RL in den Regelungen zu kommerziellen Hinweisen im Programm enthalten war und sich daher die Frage stellt, ob die Bedeutung, die diesem Merkmal zuvor zugekommen ist, auch weiterhin nach der Liberalisierung der Produktplatzierungsvorschriften gilt. So war nämlich gerade die Frage nach einer redaktionellen Rechtfertigung der fundamentale Test zur Beantwortung der Frage, ob eine unangemessene Herausstellung vorliegt, Nr. 1.97 Guidance Notes. In den Guidance Notes wird hierzu explizit ausgeführt, dass die Ofcom anerkennt, dass das Ziel von Produktplatzierung gerade die Darstellung von Produkten, Dienstleistungen oder Marken in Sendungen gegen finanzielle oder entsprechende Gegenleistung ist; dies wird als bedeutende Änderung gegenüber der alten Rechtslage eingestuft, Nr. 1.95 Guidance Notes. Angesichts dieser Änderung wird seitens der Ofcom akzeptiert, dass sich das vorherige System wandeln muss und insgesamt einer kontinuierlichen Reflektion unterzogen werden muss, Nr. 1.96 Guidance Notes. Dennoch wird in Nr. 1.97 Guidance Notes weiterhin ausdrücklich das Erfordernis der redaktionellen Rechtfertigung aufrechterhalten. Dafür wird dort argumentiert, dass 248 249

Garde, Communications Law 2011, 16 (3), 92 (95). Garde, Communications Law 2011, 16 (3), 92 (95).

B. Umsetzung der AVMD-RL hinsichtlich Produktplatzierung

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dort, wo ein Produkt besser in den Charakter der Sendung passt, eine unangemessene Herausstellung unwahrscheinlicher ist. Dies widerspricht jedoch dem vorhergehenden Satz der Guidance Notes, wo ausgeführt wird, dass dort, wo eine Geschichte um ein Produkt herum konstruiert wurde und eine redaktionelle Rechtfertigung fehlt, die Bejahung einer angemessenen Herausstellung wenig wahrscheinlich sein wird, Nr. 1.97 Guidance Notes. Problematisch ist hieran, dass bei diesen Ausführungen der Entstehungsprozess einer Sendung und das letztliche Auftauchen einer Produktplatzierung in der Sendung ungerechtfertigter Weise miteinander vermischt werden. Denn die Vorschriften in der AVMD-RL beabsichtigen in dieser Hinsicht lediglich das objektive Erscheinen von Produktplatzierung im tatsächlichen Programm festzulegen und insofern die Werbemöglichkeiten einzugrenzen. Wenn aber noch die Kontrolle einer redaktionellen Rechtfertigung hinzukommt, wird der Produzent oder der Rundfunkveranstalter geradezu dazu gezwungen, sich auch inhaltlich mit dem Bezug von Sendung und Produktplatzierung auseinanderzusetzen, obwohl seine Problematik nur darin bestehen sollte, ob der Werbemöglichkeit für das Produkt in der Sendung zu viel Raum gegeben wird. Letztere Problematik versuchen auch die Ausführungen in den Guidance Notes, Nr. 1.98 bis 1.102, ausführlich und angemessen zu adressieren. Fraglich ist jedoch, warum diese Problematik mit der Frage der redaktionellen Rechtfertigung der Produktintegration, die insofern überflüssig erscheint und unverständlich ist, vermischt werden muss. Die Ofcom sollte hier langfristig auf die Aufstellung dieses althergebrachten, heute nicht mehr passenden Kriteriums verzichten, das sich trotz seiner Unangemessenheit dennoch durch die gesamten Guidance Notes zieht. Offensichtlich war die Ofcom hier nicht bereit, sich trotz entgegenstehender Gesetzeslage von vorher bewährten Prinzipien zu trennen. Zu den Argumenten gegen das Kriterium einer redaktionellen Rechtfertigung wird dabei erneut auf die diesbezüglichen Ausführungen im Rahmen der Untersuchung der Werbe-RL verwiesen. (ee) Verbotene Produkte, Rule 9.11 Ofcom BC Da der Ofcom BC zwischen der Produktplatzierung, die in allen Programmen enthalten ist, und derjenigen, die in Programmen vorkommt, die unter der Rechtshoheit des Vereinigten Königreichs produziert worden ist, unterscheidet, werden hier ausschließlich die Produkte aufgelistet, die auch nach der AVMD-RL nicht mit der Werbeform der Produktplatzierung beworben werden dürfen. Es finden sich jedoch weitergehende Verbote für Produktplatzierung in Sendungen, die unter der Rechtshoheit des Vereinigten Königreichs produziert wurden.

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5. Kap.: Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich

(b) Rules 9.12 bis 9.13, zusätzlich anwendbar auf Produktplatzierung, die in Programme integriert wurde, die unter der Rechtshoheit des Vereinigten Königreichs produziert wurden In den Rules 9.12 und 9.13 werden zusätzliche Anforderungen aufgestellt, die ausschließlich für Produktplatzierung gelten, die in Programmen enthalten ist, die unter der Rechtshoheit des Vereinigten Königreichs produziert worden sind. Grund hierfür ist, dass diese Anforderungen einschränkender sind als diejenigen der AVMD-RL und dies nicht aufgrund der Interpretation einer Vorschrift der AVMDRL. Die Ofcom ermöglicht hiermit, dass freier innereuropäischer und internationaler Handel stattfinden kann, da für solche Sendungen Schutzmaßstab die Mindestanforderungen der AVMD-RL sind. Für im Vereinigten Königreich produzierte Produkte sah sich die Ofcom jedoch dazu aufgerufen, partiell strengere Regelungen einzuführen, um den Schutz des Rezipienten und der Rundfunkveranstalter vor Produktplatzierung zu verstärken. Diese Restriktionen beziehen sich zum einen auf Programme, in denen Produktplatzierung nicht ausgestrahlt werden kann, und zum anderen auf weitere Produkte, die nicht via Produktplatzierung beworben werden dürfen. In Bezug auf den Rezipientenschutz ist insoweit jedoch fraglich, inwiefern dieser wirksam ist, da der Zuschauer vermutlich nicht immer in der Lage sein wird zu unterscheiden, aus welcher Jurisdiktion das jeweilige Programm stammt und daher im Endeffekt möglicherweise keinen Unterschied zwischen Sendungen unterschiedlicher Herkunft feststellen wird. Es wird aber zumindest das tatsächliche Vorkommen von Produktplatzierung im Fernsehen britischer Herkunft vermindert. (aa) „Sendungen produziert unter der Rechtshoheit des Vereinigten Königreichs“ Die Bedeutung von „Sendungen produziert unter der Rechtshoheit des Vereinigten Königreichs“ findet sich im Ofcom BC als Definition oberhalb von Rule 9.12. Dementsprechend werden von diesem Oberbegriff alle Sendungen erfasst, die entweder vom Anbieter des Fernsehprogrammdienstes oder jeder anderen Person, die mit diesem Anbieter verbunden ist, produziert oder in Auftrag gegeben worden sind (mit Ausnahme von Kinofilmen), oder alle Sendungen, die von jeder anderen Person produziert oder in Auftrag gegeben worden sind, und zwar im Hinblick darauf, dass deren erste Ausstrahlung in einem Fernsehprogrammdienst unter der Rechtshoheit des Vereinigten Königreichs stattfindet (für die Zwecke der AVMD-RL). In den Guidance Notes wird weiter ausgeführt, dass angekaufte Programme, die im Vereinigten Königreich eine erhebliche Veränderung erfahren, unter diese Definition fallen können, Nr. 1.107 Guidance Notes. Zudem stellen die Guidance Notes die Vermutung auf, dass dann, wenn in den unter die Definition fallenden Sendungen Inhalt einer dritten Partei enthalten ist, in dem sich Hinweise auf platzierte Produkte, Dienstleistungen oder Marken befinden, diese Hinweise wahrscheinlich nicht die Definitionsmerkmale von Produktplatzierung erfüllen. Eine Ausnahme hiervon liegt vor, wenn der Rundfunkveranstalter oder der Produzent oder eine mit diesen Per-

B. Umsetzung der AVMD-RL hinsichtlich Produktplatzierung

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sonen verbundene Person direkt von der ursprünglichen Produktplatzierungsvereinbarung profitiert hat. (bb) Unzulässige Genres, insbesondere fakten- und sachbezogene Sendungen, Rule 9.12 Ofcom BC Nach Rule 9.12 Ofcom BC ist Produktplatzierung in Sendungen, die unter der Rechtshoheit des Vereinigten Königreichs produziert wurden, nicht erlaubt, sofern es sich um religiöse Programme, Verbraucherinformationsprogramme oder um Sendungen zum aktuellen Zeitgeschehen handelt. Diese Verbote sind nicht nur gegenüber der AVMD-RL originär, sondern auch gegenüber dem CA 2003, der keine vergleichbaren Beschränkungen enthält. In den Guidance Notes werden zu diesen Verboten ausführliche Definitionen bereitgestellt, so sind religiöse Programme beispielsweise solche, die religiöse Handlungen von Gottesverehrung wiedergeben oder deren zentraler Fokus auf dem religiösen Glauben liegt. Verbraucherinformationsprogramme sind Sendungen, die Rat oder Bewertung von Produkten oder Dienstleistungen anbieten. Und Sendungen zum aktuellen Zeitgeschehen sind Sendungen, die Erklärungen oder Analysen zu aktuellen Geschehen und Themen enthalten, einschließlich solchen Materials, das sich mit politischen oder gewerblichen Streitigkeiten sowie mit aktuellen Tätigkeiten des Staates auseinandersetzt, Nr. 1.109 Guidance Notes. Zudem halten die Guidance Notes fest, dass dann, wenn eine Sendung selbst nicht unter diese Genres fällt, aber ein Inhaltselement enthält, das darunter fällt, der Rundfunkveranstalter auch in diesem Fall sicherstellen sollte, dass das entscheidende Element keine Produktplatzierung enthält. Diese Verbotsvorschriften korrespondieren mit den deutschen Regelungen250, die sich mit der Interpretation von Sendungen der leichten Unterhaltung auseinandersetzen, § 15 S. 2 RStV und § 44 S. 2 RStV, auch wenn dies nicht notwendig auf den ersten Blick ersichtlich ist, da in der Regelung im Vereinigten Königreich keinerlei Bezug auf den Begriff der Sendung der leichten Unterhaltung genommen wird. Dieser wird vielmehr in den Guidance Notes unter Nr. 1.65 lediglich als sehr weitgehender Begriff definiert, der eine große Bandbreite an Sendungen umfasst wie beispielsweise Spiel- und Unterhaltungssendungen, Comedy, Musikprogramme, „Reality-Fernsehen“ und sachbezogene Unterhaltung. Tatsächlich ist hier jedoch die diesbezügliche Gesetzgebungsgeschichte im Vereinigten Königreich heranzuziehen, um festzustellen, inwiefern die deutsche Regelung mit der britischen in dieser Angelegenheit übereinstimmt und in welcher Hinsicht die vorstehenden Verbotsregelungen einen direkten Bezug zur Definition des Begriffes der Sendung der leichten Unterhaltung haben. Aus dem endgültigen Statement zur Überarbeitung des Ofcom BC ergibt sich, dass Rule 9.12 ursprünglich noch ein zusätzliches Verbot erfassen sollte, nämlich das

250

Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (176).

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5. Kap.: Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich

Verbot von Produktplatzierung in fach- und sachbezogener Programmgestaltung.251 Dies wäre, vergleichbar zur Regelung in Deutschland, ein Verbot von Produktplatzierung in Sendungen mit zumindest hauptsächlich informierendem Charakter, das als Generalverbot für derlei Sendungen hätte wirken können. Allerdings hat sich der Erhalt dieser weiteren Einschränkung letztlich nicht durchgesetzt. Dies hauptsächlich deshalb, da die Resonanz der Interessenvertreter auf eine solche Restriktion sehr negativ war. Diese befürchteten als Konsequenz hieraus für ernsthafte Sendungen keine ausreichende Finanzierung mehr generieren zu können und sahen die Erteilung eines solchen Generalverbots als überflüssig an. Sie befanden gemeinhin die sonstigen Regelungen zur Produktplatzierung als ausreichend, da schließlich im Ergebnis weder Produzenten noch Rundfunkveranstalter Sendungen machen wollten, die das Vertrauen der Zuschauer minimieren würden. Zudem sähe man sich auch dem praktischen Problem gegenüber, dass in der Praxis in jedem Einzelfall geprüft werden müsse, ob eine hierunter fallende Sendung gegeben sei, so dass die Ofcom ständige und engmaschige Beaufsichtigung hierüber leisten müsste. Im Ergebnis sollte daher eine solche zusätzliche Belastung zu den bereits durch die AVMD-RL vorhandenen Beschränkungen nicht aufgestellt werden, oder wenn es sein müsste, dann sollte die Integration von Produktplatzierung insofern zumindest nur limitiert werden.252 Diese Argumente zusammengenommen haben die Ofcom schließlich davon überzeugt, dass das zusätzliche Kriterium gekippt werden muss, da nach Aussage der Ofcom mit diesem eine zu hohe Unsicherheit für Produzenten und Rundfunkveranstalter verbunden wäre, denn es wäre insgesamt schwierig zu definieren und führte daher zu praktischen Problemen. Auch eine die Produktplatzierung nur limitierende Verbotsregelung wäre, nach Angaben der Ofcom, letztlich jedoch nicht im Interesse der Interessengruppen, da eine solche zweigleisige Regelung ebenfalls nur zu Verwirrung und mangelnder Klarheit führen würde. Erneut berief sich die Ofcom stattdessen darauf, dass mit den vorhandenen Regelungen bereits ausreichende Sicherheitsvorkehrungen getroffen worden seien.253 Für die nun getroffene Regelung der Ofcom spricht in der Tat deren Klarheit, zumal mit den drei festgelegten Programmgenres nun tatsächlich vergleichsweise eindeutig festgestellt werden kann, ob eine Produktplatzierung zulässig ist oder 251 Vgl. hierzu den ursprünglich geplanten Gesetzeswortlaut des Ofcom BC im endgültigen Statement der Ofcom zur Änderung des Ofcom Broadcasting Code nach Umsetzung der AVMD-RL durch den CA 2003 vom 20. Dezember 2010, S. 32, abzurufen unter http://stakehol ders.ofcom.org.uk/binaries/consultations/724242/statement/statement.pdf. 252 Zu den Argumenten der Interessenvertreter siehe das endgültige Statement der Ofcom zur Änderung des Ofcom Broadcasting Code nach Umsetzung der AVMD-RL durch den CA 2003 vom 20. Dezember 2010, S. 32/33, abzurufen unter http://stakeholders.ofcom.org.uk/bin aries/consultations/724242/statement/statement.pdf. 253 Zu den Argumenten der Ofcom siehe das endgültigen Statement der Ofcom zur Änderung des Ofcom Broadcasting Code nach Umsetzung der AVMD-RL durch den CA 2003 vom 20. Dezember 2010, S. 33/34, abzurufen unter http://stakeholders.ofcom.org.uk/binaries/consul tations/724242/statement/statement.pdf; Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (177).

B. Umsetzung der AVMD-RL hinsichtlich Produktplatzierung

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nicht. Diese Klarheit bietet die deutsche Regelung nicht im gleichen Maße. Allerdings gewährleistet die deutsche Regelung demgegenüber einen intensiveren Schutzgehalt, indem sie Sendungen mit im wesentlichen informierenden Charakter, denen Zuschauer typischer Vertrauen entgegenbringen und die als solche einen maßgeblichen Teil des Ansehens begründen, das dem Fernsehen traditionell auch im Vereinigten Königreich entgegengebracht wird, von Produktplatzierung grundsätzlich freihalten. Ein entsprechendes Schutzbedürfnis hat auch die Ofcom erkannt, wenn sie ursprünglich eine umfassende Regelung zum Schutz solcher Sendungen einführen wollte. Es liegt auch weiterhin der letztlich eingefügten Beschränkung zugrunde, denn bei den nicht zulässigen Formaten handelt es sich ausschließlich um Formate, die nicht vorrangig der Unterhaltung, sondern der Information oder religiösen Zwecken dienen254. Allerdings hat sich die Ofcom bei der Nichteinführung eines Generalverbots hinsichtlich informierender Sendungen anscheinend von den Bedenken der Interessengruppen überzeugen lassen, dass ein zusätzlicher Schutz nur zu Verwirrung und fehlender Finanzierung führt. Demgegenüber scheint jedoch auch der AVMD-RL der Gedanke zugrunde zu liegen, dass Sendungen der leichten Unterhaltung gerade keine Informationssendungen sind. Wenn somit die Ofcom zugunsten wirtschaftlicher Interessen entscheidet und zum Nachteil der Interessen von Verbrauchern und letztlich auch Rundfunkveranstaltern, kann dies nicht als angemessen beurteilt werden. Zwar wollen die Rundfunkveranstalter vermutlich in der Tat keine das Vertrauen des Verbrauchers minimierenden Sendungen produzieren, sie sind aber angesichts des finanziellen Drucks hierzu möglicherweise oftmals genötigt. Folglich hätte die Ofcom an ihrem ursprünglichen Schutzziel festhalten müssen, zumal die jeweiligen Interessengruppen hier vorhersehbar Bedenken hinsichtlich Klarheit und Finanzierung angebracht haben, um einen möglichst weitgehenden Handlungsrahmen zu erhalten, der später auch zum eigenen Nutzen ausgereizt werden kann. Die Verbraucher hatten stattdessen kein vergleichbares Forum, bei dem sie ihre Interessen hätten äußern können. Mithin war ein Nachgeben zugunsten wirtschaftlicher Interessen nicht angezeigt, sofern die Ofcom die Interessen der Verbraucher nicht in gleichem Maße beachtet und einen irgendwie gearteten Ausgleich schafft, was jedoch nach den oben genannten Ausführungen vorliegend nicht der Fall war. An diesem Minus an Schutz ändert auch die Ausführung der Guidance Notes nichts, nach der andere Sendungen, die Elemente von untersagten Sendungen enthalten, ebenfalls in Bezug auf diese Elemente keine Produktplatzierung enthalten dürfen. Denn diese Regelung bezieht sich ausdrücklich nur auf das jeweilige spezifische Element, dass dann keine Produktplatzierung enthalten darf, es führt jedoch nicht dazu, dass die ganze Sendung keine Produktplatzierung enthalten darf.255 254

Garde, Communications Law 2011, 16 (3), 92 (94). Andere Ansicht insofern Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (176), die die Guidance Notes trotz des eindeutigen Wortlauts als weitgehender interpretieren. Sie gehen davon aus, dass ein Programm, das nicht unter eine unzulässige Kategorie fällt, dann doch keine Produktplatzierung enthalten darf, wenn es nur Teile eines unzulässigen Pro255

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5. Kap.: Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich

Folglich sind die deutschen Regelungen insofern strikter, wenn sie Produktplatzierung in Sendungen mit im Wesentlichen informierenden Charakter untersagen und somit auch ein umfassendes Verbot für solche Sendungen einführen. Diese weitergehende deutsche Umsetzung wird in der Literatur im Vereinigten Königreich hierzu auch unterstützt und begrüßt.256 Im Übrigen lassen beide Länder aber übereinstimmend keine Produktplatzierung in Nachrichten- und Verbraucherinformationssendungen zu, wobei das Vereinigte Königreich hier auch noch religiöse Sendungen auflistet. (cc) Nicht durch Produktplatzierung zu bewerbende Produkte, Rule 9.13 Ofcom BC In Rule 9.13 Ofcom BC sind hinausgehend über Rule 9.11 Ofcom BC weitere Produkte aufgelistet, die nicht durch Produktplatzierung beworben werden dürfen. Diese entsprechen im Gegensatz zu den Beschränkungen in Rule 9.12 Ofcom BC, die in dem Schedule 11 A des CA 2003 nicht enthalten sind, bis auf eine zusätzliche Regelung vollständig den Vorgaben des Schedule 11 A CA 2003, der im Rahmen des Ermessens der Mitgliedstaaten den Schutz zugunsten der Verbraucher erhöht hat257. Die zusätzliche Regelung bezieht sich darauf, dass Produktplatzierung auch im Hinblick auf jedes Produkt, jede Dienstleistung oder jede Marke verboten ist, die nicht im Fernsehen beworben werden darf, Rule 9.13 g) Ofcom BC und wurde eingeführt, damit Produktplatzierung denselben Werbeverboten unterliegt wie die Fernsehwerbung; es sollte eine Umgehung von Werbeverboten für das Fernsehen durch die Verwendung von Produktplatzierung von vornherein unterbunden werden258. Hiermit schafft die Ofcom einen weitgehenden Katalog für nicht von Produktplatzierung zu bewerbende Produkte, der auch den Schutzrahmen in Deutschland übersteigt. Dort hat man auf einen vergleichbaren Katalog verzichtet. Allerdings bedarf es in Deutschland in Bezug auf Produktplatzierung auch nicht zwingend einer solchen ausdrücklichen Regelung speziell für Produktplatzierung, da diese als Werbeform ohnehin unter die allgemeinen Werberegelungen fällt. Dies ist im Vereinigten Königreich jedoch nicht in gleicher Weise der Fall, siehe hierzu bereits die Unterscheidung zwischen kommerziellen Hinweisen und Werbung zu Beginn des Kapitels. Festzuhalten ist zusätzlich, dass in den Guidance Notes hierzu ausdrücklich festgehalten wird, dass das Verbot nicht für Prop Placement gilt und insofern die entsprechenden Definitionen zur Unterscheidung von Produktplatzierung und Prop grammes enthält, das Programm also quasi durch das Enthalten eines Programmelements des anderen Genres „eingefärbt“ wird. In diesem Fall würde die entsprechende Regelung in ihrer Schutzfunktion tatsächlich über die der deutschen Regelung hinausgehen, wie es die Autoren andeuten. 256 Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (185). 257 Garde, Communications Law 2011, 16 (3), 92 (96). 258 Endgültiges Statement der Ofcom zur Änderung des Ofcom Broadcasting Code nach Umsetzung der AVMD-RL durch den CA 2003 vom 20. Dezember 2010, S. 36 Nr. 4.105, abzurufen unter http://stakeholders.ofcom.org.uk/binaries/consultations/724242/statement/state ment.pdf.

B. Umsetzung der AVMD-RL hinsichtlich Produktplatzierung

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Placement entscheidend sind, Nr. 1.1118 Guidance Notes. In Bezug auf vorgenannten Aspekt wird in der Literatur festgehalten, dass zumindest die Ansicht vertretbar ist, dass das Vereinigte Königreich durch diese erhöhten Schutzanforderungen eine ausgeglichenere Balance zwischen den widerstreitenden Interessen von finanzierungsbedürftigen Rundfunkveranstaltern und zu schützenden Verbraucherinteressen findet als dies in der AVMD-RL der Fall ist. Jedoch wird zugleich festgestellt, dass die Wirksamkeit dieser nationalen Regelungen begrenzt wird. Dies auf der einen Seite dadurch, dass diese Verbote eben keine Anwendung auf Prop Placement finden, und auf der anderen Seite durch die Geltung des Herkunftslandprinzips.259 Aus Sicht des Vereinigten Königreichs ist es verständlich, dass die eingeführten produktbezogenen Restriktionen als weitgehend und wirksam empfunden werden, da dem Konsumentenschutz vor Alkohol und ungesundem Essen wie bereits beschrieben im Vereinigten Königreich ein großer Stellenwert eingeräumt wird. Allerdings kann der Literaturmeinung, dass durch diese speziellen Produktbewerbungsverbote eine ausgeglichenere Interessenbalance geschaffen wird, nicht gefolgt werden. Denn aus deutscher Sicht würde eine solche Balance umfassendere Schutzregelungen erfordern, nicht jedoch spezifische Produktverbote. Schließlich ermöglichen solche speziellen Produktverbote zwar, dass bestimmte Produktplatzierung nicht gesendet werden kann, ein grundlegender Schutz vor Produktplatzierung für den Zuschauer in Bezug auf alle Gefahren, die von der Produktplatzierung ausgehen können, wird durch eine solche einseitige Beschränkung jedoch nicht gefördert. An dieser Ansicht lässt sich aber gut die grundsätzlich unterschiedliche Sichtweise von Deutschland und dem Vereinigten Königreich ablesen. Letzteres nimmt tendenziell eher einen praktischen Standpunkt ein und versucht mit praxis- und einzelfallbezogenen Vorschriften allgemeingültige Ziele zu verwirklichen, während die rechtlichen Probleme in Deutschland eher von einer theoretischen und übergeordneten Warte aus begutachtet werden, was zu allgemeingültigen und umfassenderen Regelungen führen soll. (c) Rule 9.14 Ofcom BC zur Kennzeichnung der Produktplatzierung Zusätzlich zu den in Rule 9.6 bis 9.13 Ofcom BC enthaltenen Spezialregelungen für Produktplatzierung, sofern diese im Einzelfall anwendbar sind, gilt Rule 9.14 Ofcom BC auch für Programme (und Kinofilme), die von dem Anbieter des Fernsehprogrammdienstes oder jeder Person, die mit diesem Anbieter verbunden ist, produziert oder in Auftrag gegeben wurde. Danach muss Produktplatzierung mittels eines allgemeinen neutralen Logos eindeutig gekennzeichnet sein und zwar zu Beginn der Sendung, in der die Platzierung erscheint, wenn die Sendung nach einer Werbepause erneut aufgenommen wird und zum Ende der Sendung, Rule 9.14 Ofcom BC. Dies bedeutet im Umkehrschluss, was auch im Ofcom BC selbst an dieser Stelle in einer erläuternden Anmerkung („Acquired programmes and si259

Garde, Communications Law 2011, 16 (3), 92 (96/97).

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5. Kap.: Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich

gnalling“) ausgeführt wird, dass dann, wenn ein Rundfunkveranstalter ein Programm ankauft, das Produktplatzierung enthält, keine Kennzeichnungsanforderung besteht, auch wenn alle sonstigen Anforderungen für Produktplatzierungen auch in diesem Fall einzuhalten sind. Ankaufen in diesem Sinne bedeutet, dass der Rundfunkveranstalter das Programm beispielsweise nicht selbst produziert oder in Auftrag gegeben hat und es auch nicht von einer mit ihm verbundenen Person produziert oder in Auftrag gegeben wurde. In der Anmerkung in Rule 9.14 Ofcom BC wird aber auch darauf hingewiesen, dass dann, wenn ein Rundfunkveranstalter eine Sendung von einer dritten Partei unter der Bedingung ankauft, dass Produktplatzierung innerhalb der Sendung ausgestrahlt wird, die Anforderungen von Rule 9.3 Ofcom BC zu Schleichwerbung beachtet werden sollten. Unter diesen Umständen erwartet die Ofcom entsprechend der Anmerkung, dass die Rundfunkveranstalter in diesen Fällen sicherstellen, dass das Publikum darauf aufmerksam gemacht wird, dass die Sendung Produktplatzierung enthält. Es wird jedoch nicht weiter erläutert, was genau unter dieser Aufforderung zu verstehen ist oder ob diese sogar bedeutet, dass dann doch eine Kennzeichnung erforderlich ist; hierzu gibt es auch keine weitere Ausführung in den Guidance Notes, vgl. Nr. 1.126 der Guidance Notes. Hinsichtlich der Beschaffenheit des allgemeinen neutralen Logos wird auf Anhang 1 zu den Guidance Notes verwiesen, wo das Logo von den dort dargelegten Kriterien definiert wird. Dort werden zwei verschiedene Versionen des Logos dargestellt, wobei die Version „Logo 1“ für hauptsächlich dunkle Hintergründe verwendet werden soll, während die Version „Logo 2“ für hauptsächlich helle Hintergründe vorgesehen ist. Es wird eingehend erläutert, wo das Logo auf dem Bildschirm auftauchen soll, dass es für mindestens 3 Sekunden gezeigt werden muss und welche Größe und Lichtdurchlässigkeit es haben soll. In den Guidance Notes, Nr. 1.123, wird zudem erläutert, dass Rundfunkveranstalter den Zuschauer am Ende der Sendung mit einer Liste der platzierten Produkte versorgen können, sofern dies in einer neutralen und nicht verkaufsfördernden Art und Weise geschieht, ohne jegliche Information im Hinblick auf das Produkt. (aa) Kennzeichnung von „generic placement“ Ferner finden sich in den Guidance Notes Ausführungen zur im Vereinigten Königreich erlaubten Themenplatzierung, deren Ausstrahlung im Fernsehen nach der in der vorliegenden Arbeit vertretenen Ansicht nicht im Einklang mit den Vorgaben der AVMD-RL steht. Der Gesetzgeber des Vereinigten Königreichs hat sich diesbezüglich wie bereits geprüft für eine von der AVMD-RL abweichende gesetzliche Regelung entschieden, so dass die Ausführungen zur Kennzeichnung der Themenplatzierung konsequent sind. Zwar sind die Erläuterungen nicht ausdrücklich auf „thematic placement“ bezogen, sondern auf „generic placement“, Nr. 1.124 der Guidance Notes. „Generic placement“ ist jedoch der zu Themenplatzierung korrespondierende Ausdruck der Werbeindustrie260, so dass hiermit im Ergebnis 260

Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (182).

B. Umsetzung der AVMD-RL hinsichtlich Produktplatzierung

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zumindest auch Themenplatzierung gemeint ist. Unter „generic placement“ wird nach Nr. 1.124 Guidance Notes die Platzierung allgemeiner Hinweise auf Produkte oder Dienstleistungen verstanden, beispielsweise durch eine platzierte Produktgattung, auf der jedoch keine Marken oder markenzugehörige Charakteristika zu erkennen sind. Dies entspricht der Themenplatzierung, wie sie beispielsweise von den deutschen Werbe-RL interpretiert werden261, denn demnach wird von der Themenplatzierung die „Programmintegration werblicher Aussagen bezüglich bestimmter Produktgattungen“ erfasst, Ziffer 4 Abs. 1 a) der Werbe-RL. Da diese Produktplatzierungsform im Vereinigten Königreich zugelassen wird, wird dort versucht, auf andere Weise den von dieser Werbeform ausgehenden Gefahren zu begegnen. Dies zunächst dadurch, dass das allgemein zur Kennzeichnung von Produktplatzierung zu verwendende Signal in diesem Zusammenhang für nicht ausreichend zum Schutz des Zuschauers erklärt wird. Insofern sei es weniger wahrscheinlich, dass der Rezipient nicht gekennzeichnete Produkte oder Dienstleistungen in einem solchen Rahmen als Produktplatzierung erkennt und mithin die Wahrscheinlichkeit des Vorliegens von Schleichwerbung steigt, Nr. 1.124 Guidance Notes, S. 2 bis 4. Daher sollten Rundfunkveranstalter entsprechend der Guidance Notes in diesen Fällen in Erwägung ziehen, zusätzliche Maßnahmen einzusetzen, um eine angemessene Kennzeichnung von Generic Placement zu gewährleisten. Dies könnte durch die Bereitstellung von zusätzlicher Information (Benennung sowohl von Platzierer als auch von Produkt) am Ende der Sendung in neutraler, nicht verkaufsfördernder Art und Weise erfolgen, Nr. 1.124 Guidance Notes, S. 5 bis 6. Bezüglich des Generic Placement ist es schwierig, von einer ausreichenden Kennzeichnung auszugehen, da diese Form der Platzierung nicht in Übereinstimmung mit den diesbezüglich engen Vorgaben der AVMD-RL steht. Selbst wenn man jedoch von einer Zulässigkeit gattungsmäßiger Platzierung ausgeht, ist es fraglich, ob eine Benennung von Platzierer und Produkt zum Ende der Sendung hier einen ausreichenden Schutz herbeiführt. Denn eine solche Benennung ist auch bereits für die Produktplatzierung an sich als zusätzliche Kennzeichnungsmethode vorgesehen, Nr. 1.123 Guidance Notes, so dass eine solche Vorgehensweise nicht zu zusätzlichen Sicherungsmaßnahmen für den Zuschauer führen würde. Und zum anderen erscheint eine wirklich annähernd wirksame Kennzeichnung von Generic Placement insgesamt eine nahezu unerfüllbare Aufgabe zu sein. Die Kennzeichnung von Produktplatzierung im begrenzten Sinne der AVMD-RL ist möglich, da das Publikum an Markenartikel, die das tägliche Leben bestimmen, in dem sie schlicht ein bedeutender Teil desselben sind, gewöhnt ist und daher eine bewusste Wahrnehmung solcher Artikel sowie der gleichzeitig ausgestrahlten Werbenachricht möglich sein kann, wenn der Zuschauer zusätzlich noch auf das Vorkommen der Produkte im Programm an entsprechender Stelle hingewiesen wird. Wenn der Zuschauer jedoch in keiner Weise die Möglichkeit hat, die Artikel im Programm auszumachen, da sie alle nur einer bestimmten zu bewerbenden Gattung zuzuordnen sind und nicht selbst 261

Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (182).

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5. Kap.: Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich

als Werbung auftreten, scheint eine Kennzeichnung, die eine aktive Wahrnehmung für den Zuschauer möglich macht, ausgeschlossen. Der Zuschauer ist trotz des Logos von vornherein nicht in der Lage, die Werbebotschaft erkennen zu können. Mithin kann in diesem Zusammenhang tatsächlich nicht mehr von einer Kennzeichnung gesprochen werden, sondern vielmehr handelt es sich hierbei um eine nachträgliche ”Aufmerksammachung” auf die vorgenommenen Platzierungen. Doch auch mit dieser Information kann der Zuschauer lediglich raten, um welche Produkte es sich genau handelt, die beworben werden. Die Produkte geben sich selbst nicht als kommerzielle Hinweise aus. Demgegenüber stellt bei der Produktplatzierung an sich zumindest das Produkt die gesamte Werbung dar. Mithin passt das Konzept der Kennzeichnung samt Aufklärung im Abspann nicht für das Konzept der Generic Placements bzw. ist im Hinblick hierauf in keiner Weise imstande, ein ähnliches Schutzniveau wie bei der Produktplatzierung zu bieten. Mithin sollten von der Ofcom zumindest tatsächliche zusätzliche Schutzmaßnahmen bedacht werden, die den Zuschauer über die Verwendung von Generic Placement informieren. Hier kommen beispielsweise entsprechende deutliche Hinweise zu Beginn der Sendung in Betracht oder auch eine Kennzeichnung, die der durchgehenden Kennzeichnung einer „Dauerwerbesendung“ in Deutschland vergleichbar sein könnte, vgl. § 7 Abs. 5 RStV. Dann wäre sich der Zuschauer zumindest permanent der potentiellen Werbebeeinflussung bewusst und ist in der Lage, das Programm als das zu sehen, was es in der Tat ist, nämlich eine Werbesendung. (bb) Die Entwicklung der Kennzeichnung von Produktplatzierung Die Kennzeichnung von Produktplatzierung wird vom CA 2003 in Schedule 11 A entsprechend der AVMD-RL so vorgegeben, dass sie in angemessener Weise zu Beginn, am Ende und nach einer Werbeunterbrechung zu erfolgen hat. Auf die spezifische Form der Kennzeichnung wird dort jedoch, wie auch in der AVMD-RL, die hierfür im Vereinigten Königreich von verschiedenen Seiten für ihren Mangel an Genauigkeit kritisiert worden war262, nicht weiter eingegangen. Diese wurde trotz einer intensiven Diskussion der Kennzeichnung seitens der Regierung263 letztlich der Ofcom überlassen264. Auf Regierungsebene wurde dabei insbesondere auch überlegt, ob es erforderlich sei, die Kennzeichnungsanforderungen der AVMD-RL zu verstärken.265 Die Ofcom hat sich letztlich aber ebenfalls gegen eine Festlegung der spezifischen Kennzeichnungsanforderungen im Ofcom BC entschieden, sondern dort nur über den Schedule 11 A im CA 2003 hinausgehend festgehalten, dass die Kennzeichnung eindeutig sein muss und anhand eines allgemeinen, neutralen Logos erfolgen soll. Eine darüber hinausgehende Spezifizierung ist den Guidance Notes vorbehalten. Diese Vorgehensweise entspricht der deutschen Regelung, wo sich die 262 263 264 265

Garde, Communications Law 2011, 16 (3), 92 (95). Vgl. Steyn, Entertainment Law Review 2010, 21 (3), 85 (87). Garde, Communications Law 2011, 16 (3), 92 (95/96). Steyn, Entertainment Law Review 2010, 21 (3), 85 (87).

B. Umsetzung der AVMD-RL hinsichtlich Produktplatzierung

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spezifischen Kennzeichnungsanforderungen ebenfalls in den Werbe-RL finden und nicht im RStV selbst. Dennoch wurde die Diskussion im Vorfeld der Festlegung auf diese Ergebnisse in anderer Weise geführt als in Deutschland. So wurden im Vereinigten Königreich zum einen zunächst die Schwerpunkte der Kennzeichnung anders gesetzt und zum anderen war auch die Kennzeichnung und diverse diese betreffende Aspekte Teil der öffentlichen Befragung von Interessengruppen266, die schließlich zu dem vorliegenden Endergebnis geführt hat. Der ursprüngliche Vorschlag der Ofcom sah vor, dass ein allgemeines neutrales Logo zur Kennzeichnung eingeblendet werden sollte (zu Beginn, zum Ende und nach einer Werbeunterbrechung), das von einem Audiosignal begleitet werden sollte. Diesbezüglich wurden Vorschläge sowohl für einen auszustrahlenden Signalton als auch für eine verbale textliche Aussage gemacht. Diese visuelle und audiovisuelle Kennzeichnung sollte zudem verpflichtend (ebenfalls festgeschrieben im Ofcom BC) von einer neutralen, nicht verkaufsfördernden Produktliste zum Ende jeder Sendung begleitet werden, die sich zwar auch auf der Webseite des Rundfunkveranstalters befinden konnte, auf die aber zumindest hingewiesen werden sollte. Und schließlich sollte durch ein Tätigwerden der Rundfunkveranstalter selbst zusätzlich noch das Bewusstsein der Zuschauer für Produktplatzierung geweckt werden und zwar durch entsprechende Maßnahmen in den ersten sechs Monaten des Inkrafttretens der liberalisierten Produktplatzierungsregelungen. Diesbezüglich war vorgesehen, dass im ersten Monat des Inkrafttretens das visuelle neutrale Logo noch von dem erläuternden Text „Diese Sendung enthält Produktplatzierung.“ begleitet werden sollte, während additional innerhalb der ersten sechs Monate nach Inkrafttreten von jedem Rundfunkveranstalter, der Produktplatzierung ausstrahlt, eine Aufklärungskampagne in der Form durchgeführt werden sollte, dass im Rundfunkprogramm wiederholt eine informierende Nachricht über Produktplatzierung ausgestrahlt werden sollte. Diese war dafür gedacht, beim Zuschauer ein Bewusstsein für Produktplatzierung zu schaffen, indem sie dessen Verwendung und Kennzeichnung erläutert.267 Nach der Durchführung der Befragung von Interessengruppen hatten sich diese ursprünglich von der Ofcom angedachten Anforderungen stark verändert. Das Tonsignal oder ein vergleichbares zu hörendes Signal war von allen Interessengruppen aus verschiedenen Gründen wie Irritation der Zuschauer, werbeverstärkender Wirkung oder Unverhältnismäßigkeit abgelehnt worden und da die Ofcom darüber hinaus auch keinen Vorteil des Audiosignals für nur eingeschränkt sehfähige Personen eruieren konnte, wurde diese Anforderung im endgültigen Statement 266

Die gesamte Befragung ist abrufbar unter http://stakeholders.ofcom.org.uk/consulta tions/bcrtv2010/. 267 Dieser frühe Plan ist nachzulesen in dem ursprünglichen Vorschlag zur Überarbeitung des Ofcom BC, abzurufen unter http://stakeholders.ofcom.org.uk/binaries/consultations/ 724242/statement/annex3.pdf, dort in der Version als Anhang 3 zur endgültigen Stellungnahme der Ofcom, Proposal 7, S. 34 – 37.

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letztlich aufgegeben.268 Die Einblendung eines visuellen neutralen Logos ist demgegenüber erhalten geblieben, dieses besteht in der Einblendung eines schlichten Logos.269 Die verpflichtende Produktliste zum Ende einer jeden Sendung wurde jedoch nicht als Anforderung in den Ofcom BC aufgenommen, sondern in die unverbindlichen Guidance Notes (Nr. 1.123 Guidance Notes). Dort sind jetzt Ausführungen dazu enthalten, dass die Rundfunkveranstalter eine solche Liste bereithalten können, wenn sie dies möchten. Grund hierfür waren die Reaktionen der Interessengruppen, die eine solche Produktliste teilweise als unverhältnismäßig und lästig empfanden und daher eine flexible Möglichkeit zur Produktaufzählung bevorzugten. Da die Produktliste von europäischer Seite oder seitens des CA 2003 zudem nicht als verpflichtend vorgegeben war, gab die Ofcom diese Voraussetzung desgleichen als verpflichtend auf.270 Gegenüber der von der Ofcom vorgesehenen Aufklärungskampagne war die Haltung der Interessengruppen demgegenüber vergleichsweise positiv, nur teilweise wurde eine solche Kampagne insgesamt als zu lästig und unverhältnismäßig empfunden. Dies insbesondere dann, wenn die entsprechenden Voraussetzungen von den Interessengruppen falsch verstanden wurden. Dennoch wurden auch in Bezug auf die ursprünglich vorgesehene Aufklärungskampagne die Anforderungen letztlich enorm verändert. So wurde der Plan, einen zusätzlichen erläuternden Text hinzukommend zu dem Logo auszustrahlen, ganz aufgegeben. Insofern wurden letztendlich die Verwendung des neutralen Logos sowie die Durchführung von Aufklärungsmaßnahmen durch die Rundfunkveranstalter von der Ofcom als bereits ausreichend angesehen. Hinsichtlich der informierenden Nachricht wurde demgegenüber von einer Aufnahme einer derartigen Verpflichtung sowohl in den Ofcom BC als auch in die Guidance Notes ganz abgesehen. Stattdessen kündigte die Ofcom an, in den ersten sechs Monaten der Liberalisierung eine formelle Anfrage an diejenigen Rundfunkveranstalter senden zu wollen, die Produktplatzierung verwenden. Die formelle Anfrage sollte dem Zweck dienen, den Rundfunkveranstaltern unter Fristsetzung Gelegenheit zu geben sich dazu zu äußern, mit welchen Mitteln diese ihr Publikum über die Bedeutung des neuerdings verwendeten allgemeinen Logos aufklären wollen. In der formellen Anfrage der Ofcom sollten entscheidende Schlüsselinformationen enthalten sein, die den Rezipienten auf alle Fälle vermittelt werden sollten, während den Rundfunkveranstaltern im Hinblick auf eine darüber hinausgehende Unterrichtung der Zuschauer zwei Optionen angeboten würden. Die 268 Endgültiges Statement der Ofcom zur Änderung des Ofcom Broadcasting Code nach Umsetzung der AVMD-RL durch den CA 2003 vom 20. Dezember 2010, S. 39 – 41, abzurufen unter http://stakeholders.ofcom.org.uk/binaries/consultations/724242/statement/statement.pdf. 269 Endgültiges Statement der Ofcom zur Änderung des Ofcom Broadcasting Code nach Umsetzung der AVMD-RL durch den CA 2003 vom 20. Dezember 2010, S. 41 – 43, abzurufen unter http://stakeholders.ofcom.org.uk/binaries/consultations/724242/statement/statement.pdf. 270 Endgültiges Statement der Ofcom zur Änderung des Ofcom Broadcasting Code nach Umsetzung der AVMD-RL durch den CA 2003 vom 20. Dezember 2010, S. 43 – 45, abzurufen unter http://stakeholders.ofcom.org.uk/binaries/consultations/724242/statement/statement.pdf.

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erste Option sah dabei vor, dass die Rundfunkveranstalter für vier bis sechs Wochen im Rahmen der Zeit, in denen die Produktplatzierungsregelungen in Kraft treten, eine speziell hierfür kreierte Kampagne ausstrahlen, während die zweite Option dem ursprünglichen Vorschlag entsprach, der vorsah, dass in den ersten sechs Monaten des Inkrafttretens eine informierende Nachricht in Textform und mit Audiobegleitung ausgestrahlt wird. Einige der größeren Rundfunkveranstalter hatten sich diesbezüglich nach Aussage der Ofcom bereits im Vorfeld dazu ausgesprochen, Option 1 auszuwählen und durchzuführen, während einige kleinere Rundfunkveranstalter dasselbe im Hinblick auf Option 2 geäußert hatten. Wenn der formellen Anfrage durch die Ofcom seitens der Rundfunkveranstalter nicht Folge geleistet werden würde, kündigte die Ofcom an, entsprechende Anordnungen zu erlassen.271 (cc) Abschließende Bewertung Zusammenfassend ist zu erkennen, dass eine ursprünglich weit angelegte Kennzeichnungs- und Aufklärungskampagne seitens der Ofcom aufgrund der Bedenken der Interessengruppen nach Durchführung einer Umfrage stark eingeschränkt worden ist und an Verbindlichkeit stark abgenommen hat. Diesbezüglich drängt sich erneut der Anschein auf, dass die Ofcom ihre ursprünglichen Absichten zugunsten des wirtschaftlichen Werbeinteresses und aufgrund des Missmuts von Rundfunkveranstaltern hintenan gestellt hat. So scheint es, dass die Ofcom die für den Zuschauer durch die Produktplatzierung entstehenden Gefahren zunächst mit verschiedenen Methoden umfassend einschränken wollte und hierfür vielfältige Maßnahmen bedachte. Sie erkannte den Einschnitt, den die Liberalisierung der Produktplatzierung für das Fernsehen im Vereinigten Königreich bedeutete, und wollte diesem mit Bedacht vor allem in Hinblick auf die Kennzeichnung gerecht werden. Für wie entscheidend die Ofcom diesen Einschnitt einschätzte, spiegelt sich an dem ursprünglich geplanten Vorgehen der Ofcom wider. Die geplanten Maßnahmen setzten sich letztlich jedoch größtenteils nicht durch und als Kennzeichnung übrig bleibt das Logo „P“, eingeblendet zum Beginn und zum Ende einer Sendung sowie nach einer Werbeunterbrechung. Hinzu kommen die Aufklärungsmaßnahmen seitens der Sender nach Inkrafttreten der Liberalisierungsvorschriften. Diesbezüglich ist jedoch fraglich, inwiefern diese tatsächlich stringent durchgesetzt werden. Ihnen kommt ein unverbindlicher Charakter zu, da sie nicht einmal in den häufig aktualisierten Guidance Notes aufgeführt werden, sondern nur auf Anfrage der Ofcom durchzuführen sind. Auch in der Literatur hat man sich daher im Ergebnis teilweise eine stärkere Diskussion der Kennzeichnungsproblematik gewünscht, insbesondere die ungenauen Anforderungen in Bezug auf die Aufklärungskampagne und eine nur unzureichende Diskussion des Kennzeichnungssignals werden dabei bemängelt.272 271

Endgültiges Statement der Ofcom zur Änderung des Ofcom Broadcasting Code nach Umsetzung der AVMD-RL durch den CA 2003 vom 20. Dezember 2010, S. 45 – 47, abzurufen unter http://stakeholders.ofcom.org.uk/binaries/consultations/724242/statement/statement.pdf. 272 Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (180).

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Gegenüber den Kennzeichnungsregelungen in Deutschland stehen die britischen Anforderungen im Hinblick auf die tatsächliche Kennzeichnung im Fernsehen im Ergebnis hinter den deutschen zurück, da im deutschen Rundfunk stets die Ausstrahlung eines erläuternden Textes zu dem Logo erforderlich ist und zumindest teilweise zwischen Prop Placement und Produktplatzierung im Hinblick auf das Signal unterschieden wird (öffentlich-rechtlicher Rundfunk). Im Hinblick auf die die Kennzeichnung begleitende informierende Unterrichtung des Zuschauers ist das Vereinigte Königreich Deutschland jedoch in innovativer Hinsicht voraus, da in Deutschland diese Möglichkeit der zusätzlichen Aufklärung von vornherein nicht in Betracht gezogen wurde. Dabei scheint es eine gute Möglichkeit zu sein, den Zuschauer an neue Werbetechniken oder überhaupt entscheidende Neuerungen heranzuführen, insbesondere dann, wenn althergebrachte traditionelle Grundsätze aufgegeben werden. Derartiges Hintergrundwissen würde die Mündigkeit des Rezipienten insgesamt unterstützen. Im Übrigen wird nach der in dieser Arbeit vertreten Ansicht auch die Kennzeichnung in Deutschland als nicht ausreichend angesehen, um einen effektiven Schutz des Zuschauers zu gewährleisten, insofern wird auf die entsprechende Diskussion in dieser Arbeit verwiesen. (d) Prop Placement Die Behandlung von „Prop Placement“, also der kostenlosen Bereitstellung von Waren, erfolgt an letzter Stelle der Untersuchung der britischen Produktplatzierungsvorschriften, da es im Ofcom BC keine über den CA 2003 hinausgehenden Vorschriften gibt. Im Ofcom BC werden lediglich die bereits im CA 2003 enthaltenen Definitionen bezüglich des Prop Placement erneut wiedergegeben. Auch in den Beratungsdokumenten zur Überarbeitung des Ofcom BC finden sich keine weitergehenden Überlegungen zu der Frage, wie der bedeutende Wert, der die entscheidende Grenze für die Anwendung der Produktplatzierungsvorschriften darstellt, praktisch zu bestimmen ist, obwohl die Wichtigkeit dieser Problematik auch in der britischen Literatur zu der Thematik erkannt wird.273 Allerdings enthalten die Guidance Notes weitergehende Ausführungen zu der Frage, unter welchen Umständen kostenlose Bereitstellungen von bedeutendem Wert sind und demzufolge unter die Vorschriften für Produktplatzierungen fallen. (aa) Definition „Prop Placement“ in den Guidance Notes Zunächst wird in den Guidance Notes die Definition von „Prop Placement“ etwas abgewandelt gegenüber dem CA 2003 und dem Ofcom BC. So wird dort festgehalten, dass „Prop Placement“ die Versorgung mit kostenlosen Produktionsstützen umfasst, erfasst werden aber auch solche Produktionsstützen, die zu reduzierten Kosten bereitgestellt werden. Dies entspricht der vorhergehenden Rechtslage im Vereinigten Königreich zu kostenlosen Bereitstellungen, stimmt aber nicht mit den Vorgaben der AVMD-RL überein. Dort heißt es in Art. 11 Abs. 3 Ziff. b) AVMD-RL 273

Garde, Communications Law 2011, 16 (3), 92 (93).

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ausdrücklich, dass Produktplatzierung unter anderem dann zulässig ist, wenn lediglich bestimmte Waren kostenlos bereitgestellt werden. Der Zusatz „oder zu einem vergünstigten Preis bereitgestellt werden“ ist jedoch nicht enthalten und sollte daher auch von der Ofcom, die insofern an ihrer traditionellen Rechtslage festhalten möchte, aufgegeben werden, auch wenn diese Rechtslage nur in den insgesamt unverbindlichen Guidance Notes bewahrt wird. Da diese jedoch einen umfassenden Erklärungskatalog darstellen, scheinen sie in erheblicher Weise praxisrelevant zu sein. (bb) Die Berechnung des bedeutenden Wertes Auch zum bedeutenden Wert enthalten die Guidance Notes Ausführungen. Während nach dem CA 2003 der bedeutende Wert so definiert wird, dass es sich hierbei um mehr als nur um einen Restwert („residual value“) handeln muss, wird der Restwert nach dem Schedule 11 A zu dem CA 2003 wiederum als jeder finanzielle oder anderweitig wirtschaftliche Wert in den Händen des Rundfunkanbieters oder Produzenten definiert. Hiervon wird die Kostenersparnis für die Einbeziehung des Produkts, der Dienstleistung oder der Marke in die Sendung bzw. ein Hinweis hierauf in der Sendung ausgenommen, Definition von „residual value“ aus dem Definitionskatalog des Schedule 11 A, CA 2003. Darüber hinaus enthalten die Guidance Notes weitere Ausführungen zum Vorliegen eines Restwerts. Dort wird festgehalten, dass dieser Restwert ein Wert ist, der größer ist als die Kosten, die ein Rundfunkveranstalter, ein Produzent oder eine mit diesen Personen verbundene Person als ein Ergebnis davon erspart hat, dass er kostenlose Bereitstellungen zur Verwendung in der Sendung akquiriert hat, Nr. 1.47 Guidance Notes. Diese Definition der Guidance Notes wird anhand von zwei Beispielen erläutert. Beispielsweise wird eine nützliche kostenlose Bereitstellung in der Regel dann so eingestuft, als habe sie einen mehr als nur unerheblichen Restwert, wenn sie vom Produzenten aus persönlichen Gründen oder zum Wiederverkauf einbehalten wird; demgegenüber wird dann, wenn eine verzehrbare und wenig wertvolle kostenlose Bereitstellung, wie zum Beispiel ein Essensprodukt, einbehalten wird, der Restwert nach den Guidance Notes als unerheblich eingestuft, Nr. 1.47 Guidance Notes. Anhand dieser Beispiele und zudem auch an den Ausführungen in den Guidance Notes, Anhang 2, Frage Nr. 6., lässt sich ablesen, dass damit im Vereinigten Königreich die Einstufung als bedeutender Wert letztlich davon abhängig gemacht wird, ob die kostenlose Bereitstellung für den Rundfunkveranstalter oder für den Produzenten noch einen Restwert hat, nachdem sie in der Sendung verwendet worden ist. Dies wird für Preise in Wettbewerben oder für Drehorte als unwahrscheinlich abgelehnt und auch für kostenlose Bereitstellungen, die in mehr als einer Sendung verwendet werden.274 Als die Regierung im Jahr 2008 über die Interpretation des bedeutenden Wertes beraten hatte, war diese Bewertung des bedeutenden Wertes zunächst nicht vorgesehen. Damals wurde, in Übereinstimmung mit der diesbe274

Anhang 2 der Guidance Notes, Fragen Nr. 6 – 8.

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5. Kap.: Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich

züglichen Herangehensweise des deutschen Gesetzgebers, sowohl über die Festlegung einer absoluten Wertgrenze nachgedacht als auch über die Festlegung eines Prozentwertes der Produktionskosten und damit über eine „relative Lösung“ der Problematik.275 Keine dieser ursprünglich angedachten Lösungen wurde letztlich aber in das Regelwerk übernommen. Zudem wird in den Guidance Notes ausgeführt, dass Prop Placement, das keinen bedeutenden Wert hat, zwar nicht mit den Produktplatzierungsvorschriften übereinstimmen muss, aber dennoch mit allen anderen Vorschriften des Ofcom BC in Einklang sein muss; zudem sollten Rundfunkveranstalter, Produzenten oder mit diesen verbundene Personen für den Fall, dass kein bedeutender Wert vorliegt, keine vertraglichen Vereinbarungen dahingehend abschließen, dass diese kostenlosen Bereitstellungen in einer Sendung dargestellt werden, Nr. 1.48 Guidance Notes. (cc) Bewertung der Vorgehensweise hinsichtlich der Festlegung des bedeutenden Wertes In der Literatur wird die Festlegung des bedeutenden Wertes im Vereinigten Königreich teilweise als strikter als nach den Vorgaben der AVMD-RL eingestuft, da dort kostenlose Produktbeistellungen dann als Produktplatzierung behandelt werden, wenn sie von bedeutendem Wert sind, Erwägungsgrund Nr. 91 AVMD-RL. Demgegenüber würde nach den Vorgaben im Vereinigten Königreich bereits ein Wert ausreichen, der mehr als geringfügig ist.276 Hierbei wird allerdings außer Acht gelassen, dass sich diese Aussage nur auf den Restwert bezieht. Dieser ist in der Richtlinie überhaupt nicht als Richtwert vorgesehen und muss es dort auch nicht sein, da die Auslegung des bedeutenden Wertes der Interpretation der Mitgliedstaaten überlassen ist. Von daher kann ein solcher Vergleich zwischen den Vorgaben eines Mitgliedsstaates und denen der AVMD-RL nicht ohne weiteres gezogen werden. Möglich und einfacher ist es, einen Vergleich zwischen der deutschen Auslegung des bedeutenden Wertes und der Interpretation im Vereinigten Königreich vorzunehmen. Die Ausführungen der Werbe-RL in dieser Hinsicht sind vergleichsweise präzise und ausführlich.277 Auch wenn die letztendliche Wertbestimmung in der vorliegenden Arbeit kritisiert und vorgeschlagen wird, eine Neubewertung vorzunehmen, spiegeln die deutschen Regelungen dennoch wieder, dass man sich intensiv mit der Festlegung des bedeutenden Wertes auseinandergesetzt hat und im Ergebnis ein ausdifferenziertes System erstellt hat, mit dem man versucht, der Wichtigkeit dieser Bestimmung gerecht zu werden. Dies nicht zuletzt deshalb, da die kostenlosen Produktbeistellungen aufgrund der mit ihnen einhergehenden Kosteneinsparungen die gängigste Form der „Bezahlung“ für die Einbindung eines Hinweises in eine Sendung sind.278 Ein solches Vorgehen spiegelt sich demgegenüber an den entspre275 276 277 278

Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 372. Garde, Communications Law 2011, 16 (3), 92 (93). Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (179). Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (178).

B. Umsetzung der AVMD-RL hinsichtlich Produktplatzierung

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chenden Regelungen im Vereinigten Königreich nicht wider, bezüglich derer es auch fraglich erscheint, ob diese überhaupt dazu geeignet sind, eine angemessene Bestimmung des bedeutenden Wertes zu ermöglichen. Nach den Vorgaben der AVMD-RL ist den Mitgliedstaaten zwar die Interpretation dieses Begriffes überlassen, das Ergebnis muss jedoch dennoch auch wirklich dazu geeignet sein, den Wert tatsächlich zu bestimmen. Vorliegend wird im Vereinigten Königreich der bedeutende Wert ziemlich vage279 ausschließlich danach bestimmt, ob die kostenlose Bereitstellung noch einen Restwert für den Produzenten oder Rundfunkveranstalter hat. „Restwert“ ist dabei so zu verstehen, dass kostenlosen Bereitstellungen ein solcher zukommt, wenn nach Produktionsschluss für Produzent oder Rundfunkveranstalter eine Verwendungsmöglichkeit hinsichtlich der Ware oder Dienstleistung besteht. Eine weitergehende Erläuterung findet nicht statt, beispielsweise welcher Art diese Verwendungsmöglichkeit sein muss oder nach welchen Kriterien bestimmt werden kann, dass sie für Produzent oder Rundfunkveranstalter gegeben ist. Mithin erscheint es nach den Vorgaben der Guidance Notes nicht möglich objektiv zu bestimmen, wann genau eine solche Verwendungsmöglichkeit gegeben sein soll. Darüber hinaus wird der Praktiker, der sich dieser Angaben kundig macht, dann nach seinem eigenen Willen entscheiden können, ob die Ware im Einzelfall eine Verwendungsmöglichkeit für ihn hat oder nicht. Dies ist nur dann nicht möglich, wenn es sich um einen Extremfall handelt, bei dem das Ergebnis jeweils zwingend auf der Hand liegt. Ferner birgt diese Form der Interpretation ohne nähere Erläuterung Ungereimtheiten in sich. So kann eine Dose Essen in marketingtechnischer Hinsicht eine sehr große Bedeutung haben, sie wird dennoch immer als Prop Placement behandelt werden können, da ihr keine spätere Verwendungsmöglichkeit zukommt.280 Demgegenüber kann ein zur Verfügung gestelltes Auto, dem nicht so eine hohe Marketingbedeutung zukommt, je nach der letztlichen Festlegung des Begriffes „Verwendungsmöglichkeit“, niemals eine kostenlose Bereitstellung sein, da im Zweifel eine weitere Verwendungsmöglichkeit angenommen werden muss.281 Und schließlich lassen auch die Vorgaben der AVMD-RL eine andere Interpretation des bedeutenden Wertes vermuten. Danach kommt es darauf an, ob die Sache an sich einen bedeutenden Wert hat, nicht aber darauf, welchen Wert die Sache für eine andere Person hat. In der Umsetzung in Deutschland wurde diesem Grundgedanken Rechnung getragen. Demgemäß ist die vorliegende Interpretation zur Berechnung des bedeutenden Wertes in keiner Weise dazu geeignet, den bedeutenden Wert angemessen und im 279

Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (179). Eine vergleichbare Problematik stellt sich auch nach der derzeitigen Interpretation des bedeutenden Wertes im deutschen Recht, dort aber aus anderen Gründen, nicht zuletzt deshalb, da dort demgegenüber der bedeutende Wert anhand zu strikter und starrer Vorschriften festgemacht wird. 281 Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (179). 280

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Einklang mit den europäischen Vorgaben zu bestimmen. Die Ofcom sollte folglich erneut Überlegungen dazu anstellen, wie der Wert zu bestimmen ist, und könnte sich hierbei möglicherweise ein Vorbild an den deutschen Regelungen nehmen. Auch in der entsprechenden Literatur wird erkannt, dass die Ofcom diese entscheidende Weiche nur unzureichend geregelt hat, wenn dies auch nicht ausdrücklich ausgesprochen wird. Dennoch wird von diesen Literaturstimmen in diesem Zusammenhang stets auf eine nicht lange zurückliegende Entscheidung der Ofcom aus dem Jahr 2010 verwiesen, in der sich die Ofcom zur Eruierung der Frage, ob Produktplatzierung vorliegt, nach Auffassung der Autoren nicht auf eine Sicht beschränkt hat, in der allein finanzielle Kalkulationen entscheidend sind.282 Dies wird von den Autoren teilweise als positiv im Hinblick auf die zukünftige Behandlung von kostenlosen Bereitstellungen gewertet, da es wohl zeige, dass die Ofcom hier demnach trotz der vagen Definition zur Wertfestlegung eine restriktive Bewertungspolitik verfolgen wird.283 In dem Fall ging es darum, dass die Ofcom zu entscheiden hatte, ob eine CNN „YouTube-Debatte über den Klimawandel“ die Regelungen des Ofcom BC unter anderem hinsichtlich der Produktplatzierungsvorschriften gebrochen hatte. Im Austausch für die Unterstützung der Sendung und die Zurverfügungstellung der Sendung auf YouTube hatte sich CNN dabei vertraglich verpflichtet, Google und YouTube während der Sendung mit umfassenden bildlichen Hinweisen zu versorgen.284 Die vertragliche Vereinbarung enthielt allerdings keine Absprachen zu finanziellen Leistungen, die Parteien sollten ausschließlich von den gegenseitigen Leistungen beidseitig profitieren.285 Die Ofcom entschied in diesem Fall, dass die Unterstützung der Sendung und die Zurverfügungstellung auf der YouTube Plattform eine wertvolle Gegenleistung an den Rundfunkveranstalter im Sinne der Definition der Produktplatzierung darstelle und daher gegen die Produktplatzierungsregelungen des Ofcom BC verstoße286, obwohl tatsächlich keine finanziellen Leistungen geflossen waren. Für den deutschen juristischen Leser scheint es hier vermutlich mitunter zunächst insgesamt schwierig, eine tatsächliche Verbindung zwischen diesem die Definition der Produktplatzierung berührenden Fall und der Frage nach einer Definition des bedeutenden Wertes und dessen genauer Bestimmung herzustellen. Im Vereinigten Königreich jedoch, wo nicht wie in Deutschland das kontinental-europäische Civil Law System287 besteht, sondern das Common Law System, ist es schlüssig, dass 282 Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (179); Garde, Communications Law 2011, 16 (3), 92 (93). 283 Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (179). 284 Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (171). 285 Ofcom, Broadcast Bulletin 158 vom 24. Mai 2010, S. 24, abzurufen unter http://stakehol ders.ofcom.org.uk/binaries/enforcement/broadcast-bulletins/obb158/Issue158.pdf. 286 Ofcom, Broadcast Bulletin 158 vom 24. Mai 2010, S. 26, abzurufen unter http://stakehol ders.ofcom.org.uk/binaries/enforcement/broadcast-bulletins/obb158/Issue158.pdf. 287 Klett/Sonntag/Wilske, Intellectual Property Law in Germany, Teil 1, Kapitel 1, G., I.

B. Umsetzung der AVMD-RL hinsichtlich Produktplatzierung

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dieser Fall zur Einschätzung der Beurteilung durch die Ofcom herangezogen wird. Das Common Law System ist zwar nicht gleichzusetzen mit einem reinem Case Law System288, dennoch spielt das Richterrecht hier eine bedeutende Rolle289. Die weite Auslegung der Ofcom in Bezug auf die Definition der beachtlichen Gegenleistung wird daher als Anhaltspunkt für eine entsprechende Haltung der Ofcom in zukünftigen Fällen gewertet, die sich mit kostenlosen Bereitstellungen auseinandersetzen werden. Da aber die Beurteilung der Gegenleistung bei der Produktplatzierung und die Festlegung eines „Restwertes“ bei Prop Placement nicht zwingend voneinander abhängig sind und sich auch die Einstellung der Ofcom in künftigen Fällen durchaus ändern kann, zumal es sich um eine vergleichsweise neue und bisher nicht durch viele Ofcom-Entscheidungen gefestigte Rechtslage handelt, kann diese Einschätzung zwar zutreffen, muss es aber nicht. Tatsächlich hat die Ofcom im Hinblick auf die Produktplatzierungsregelungen insgesamt ein vergleichsweise ausführliches Regel- und Erläuterungswerk geschaffen, das die Thematik Produktplatzierung umfassend gesetzlich und nicht richterrechtlich oder aufgrund zuvor ergangener Ofcom-Entscheidungen regelt. Von daher erscheint die Argumentation, dass für den bedeutenden Wert letztlich doch Richterrecht entscheidend sein soll, letztlich nicht überzeugend. Mithin sollte die Ofcom eine klare Regelung zur Festlegung des bedeutenden Wertes einführen, wozu sie sich an den deutschen Vorschriften inklusive der Vorschläge der vorliegenden Arbeit orientieren könnte. Entsprechende Lösungsansätze waren ohnehin wie dargelegt zunächst auch im Vereinigten Königreich als Methode zur Berechnung des bedeutenden Wertes angedacht worden. (e) Regelungen zum Sponsoring in Hinblick auf ihr Verhältnis zur Produktplatzierung Im Zusammenhang mit der Überarbeitung des Ofcom BC im Hinblick auf die Regelungen zu kommerziellen Hinweisen im Fernsehen hat die Ofcom auch die Regelungen zum Sponsoring überarbeitet, insbesondere im Hinblick auf das Verhältnis zwischen Produktplatzierung und Sponsoring. Letzteres ist im Vereinigten Königreich seit 1990 erlaubt, es wurde mit dem Broadcasting Act 1990 zum ersten Mal zur zulässigen Praktik erklärt.290 Ein Grund für die Überarbeitung auch des Sponsorings ist, dass die Ofcom zum einen die Gelegenheit nutzen wollte sicherzustellen, dass die Hinweise auf das Sponsoring nicht dazu genutzt werden können die Regelungen zur Produktplatzierung zu umgehen291, was nach den Vorgängerregelungen nicht garantiert gewesen wäre. Die neuen Regelungen erfordern die klare Identifikation des Sponsors mittels Hinweises auf seinen Namen oder die entsprechende Marke sowie seine Verbindung zum gesponserten Inhalt, Rule 9.19 Ofcom 288 289 290 291

Kilian/Heusen/Lejeune, Computerrecht, Teil 1, Aktuelle Berichte aus USA, I., Rn. 5. Lord Goff, International & Comparative Law Quarterly, 1997, 46 (4), 745 (748). Hogg/Blackshaw, Entertainment Law Review 1992, 3 (4), S. 138 (138). Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (183).

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5. Kap.: Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich

BC. Zum anderen sind die Regelungen auch als Signal der Ofcom an die Rundfunkveranstalter überarbeitet worden. Die Ofcom wollte diesen gegenüber eindeutig zum Ausdruck bringen auch zur Produktplatzierung verwandte Vorschriften sorgfältig zu kontrollieren. Dies sollte eine Warnung für die Rundfunkveranstalter sein, die neuen liberalen Regelungen nicht auszunutzen. Notwendig sei dieses Signal deshalb, da die Ofcom den Rundfunkveranstaltern nun in vielerlei Hinsicht einen sehr weitläufigen Spielraum zugestehe, dieser maximale Spielraum sei aber in seinen Grenzen genau zu nehmen.292 (aa) Nebeneinander von Produktplatzierung und Sponsoring Nach dem Ofcom BC hält es die Ofcom im Ergebnis für angemessen, dass Sponsorhinweise auch im Programm selbst auftauchen oder dass es Überschneidungen zwischen Sponsorhinweisen und Produktplatzierung geben kann, was einem Sponsor ein sehr hohes Maß an Exposition in einer Sendung geben könnte. Dieser Problematik soll dennoch nicht durch ein generelles Verbot der Überschneidung von Sponsoring und Produktplatzierung begegnet werden. Ein solches Verbot war ursprünglich von der Ofcom angedacht worden. Gelöst werden soll die Problematik durch die allgemeinen Regelungen des Ofcom BC sowie durch die Interpretationen zum unangemessenen Hervortreten eines Produkts oder einer Dienstleistung im Rahmen der Produktplatzierungsvorschriften293, so dass im Vereinigten Königreich ein Nebeneinander von Sponsoring und Produktplatzierung im Fernsehen zumindest theoretisch möglich ist, möglicherweise aber aufgrund der daraus folgenden Dominanz eines kommerziell Hinweisenden und der wiederum hieraus resultierenden unangemessenen Hervorhebung im Programm als unvereinbar mit dem Ofcom BC zu bewerten ist. (bb) Exkurs: Nebeneinander von Produktplatzierung und Sponsoring nach dem RStV Auch nach dem deutschen RStV ist ein solches Nebeneinander von Sponsoring und Produktplatzierung mangels einer entgegenstehenden Vorschrift im Rahmen der allgemeinen Werbegrundsätze grundsätzlich denkbar. Diesbezüglich kommt es auch nicht in Betracht, dieses mögliche Nebeneinander durch die Regelung über die „zu starke Herausstellung“, § 7 Abs. 7 S. 2 Ziff. 3 RStV, insofern einzugrenzen, als ein zusätzliches Sponsoring der Sendung zu einem Übermaß an Herausstellung der Produktplatzierung führen würde. Denn die Regelung der zu starken Herausstellung bezieht sich ausschließlich auf die Darstellung der Produktplatzierung selbst in der Sendung. Allerdings ist im Rahmen der Regelung des Sponsorings im RStV die Vorschrift enthalten, dass gesponserte Sendungen nicht zum Verkauf, zum Kauf oder zu Miete oder Pacht von Erzeugnissen oder Dienstleistungen des Sponsors oder eines Dritten, vor allem durch entsprechende besondere Hinweise, anregen dürfen, § 8 292 293

Brown, Entertainment Law Review 2010, 21 (5), 179 (180). Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (183/184).

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Abs. 3 RStV. Diese Regelung wurde im Zuge der Überarbeitung des RStV im Zusammenhang mit der Produktplatzierung nicht überarbeitet, erfasste nach alter Rechtslage aber unstreitig das Verbot, Sponsoring mit den ohnehin verbotenen Werbeformen von Schleichwerbung und Product Placement zu kombinieren.294 Fraglich ist jedoch, ob diese Vorschrift auch nach der Umsetzung der AVMD-RL als umfassendes Verbot eines Nebeneinanders von Sponsoring und Produktplatzierung verstanden werden muss. Schließlich darf auch die Produktplatzierung selbst nicht zum Kauf, zu Miete oder Pacht von Waren oder Dienstleistungen auffordern, insbesondere nicht durch spezielle verkaufsfördernde Hinweise, § 7 Abs. 7 S. 2 Ziff. 2 RStV. Jedoch beschränkt sich das Verbot zur Kaufaufforderung im RStV im Rahmen der Produktplatzierungsvorschriften auf ein unmittelbares Kaufaufforderungsverbot, während gesponserte Sendungen ein grundsätzliches Kaufaufforderungsverbot auferlegt bekommen haben. Wenn man sich jedoch die diesbezüglichen Vorgaben der AVMD-RL ansieht, die jeweils mit beiden Vorschriften umgesetzt wurden (Art. 10 Abs. 1 b) AVMD-RL und Art. 11 Abs. 3 S. 3 b) AVMD-RL), erkennt man, dass in der AVMD-RL der Wortlaut der jeweiligen Vorschrift im Hinblick auf Sponsoring und auf Produktplatzierung exakt identisch ist. Mithin ergibt sich hinsichtlich dieser Vorschrift weder aus der AVMD-RL noch aus dem RStV zwingend, dass Produktplatzierung und Sponsoring nicht nebeneinander angewandt werden können. Auch aus den überarbeiteten Werbe-RL kann ein solches Verbot nicht unmittelbar geschlossen werden, auch nicht aus Ziff. 7 Abs. 7 Werbe-RL. Dort wird nicht auf die Produktplatzierung Bezug genommen, sondern es werden Sonderregelungen für das Sponsoring aufgestellt.295 Lediglich aus der bisherigen Interpretation der entsprechenden Sponsoring-Regelung sowie aus der insgesamt restriktiven und eng auszulegenden Herangehensweise an die Liberalisierung der Produktplatzierung könnte geschlossen werden, dass auch nach der neuen Rechtslage ein Nebeneinander von Sponsoring und Produktplatzierung nicht zulässig sein soll. Dies erscheint jedoch angesichts der Regelung, die in der AVMDRL für Sponsoring und für Produktplatzierung identisch ist und nicht das Verbot eines Nebeneinanders erfasst, nicht angemessen zu sein. Mithin ist auch nach deutschem Recht die Kombination von Produktplatzierung und Sponsoring grundsätzlich möglich.

294

Hahn/Vesting/Brinkmann, Rundfunkrecht, § 8 RStV, Rn. 23. Andere Ansicht insofern Gibbons/Katsirea, Journal of Media Law 2012, 4 bb), 159 (184); Institut für Medienforschung, Regelungen zur Produktplatzierung, S. 21, die aber wohl übersehen, dass sich die Werbe-RL in Ziff. 7 Abs. 7 Werbe-RL nur darauf beziehen, ob ein Produkt des Sponsors in der gesponserten Sendung „vorgestellt, allgemein empfohlen oder sonst aus vorzugswürdig herausgestellt“ wird, nicht jedoch darauf, ob es im Wege einer Produktplatzierung platziert wird; und bei einem Sponsoring von Produktplatzierung enthaltenden Sendungen handelt es sich darüber hinaus auch nicht um das Sponsoring von Werbung, sondern nach wie vor um das Sponsoring von redaktionellem Inhalt, der Werbung in der Form von Produktplatzierung enthalten kann, so dass aber Ziff. 7 Abs. 2 S. 2 Werbe-RL ebenfalls nicht anwendbar ist. 295

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5. Kap.: Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich

(cc) Sponsoring innerhalb einer Sendung Ein entscheidender Unterschied der vorliegenden zu den deutschen SponsoringVorschriften ist jedoch, dass nach dem deutschen RStV nur das Sponsoring einer gesamten Sendung vorgesehen ist, vgl. hierzu die Definition zum Sponsoring in § 2 Abs. 2 Nr. 9 RStV („zur direkten oder indirekten Finanzierung einer Sendung“), während das Sponsoring im Vereinigten Königreich in Spezialvorschriften auch im Hinblick auf die Unterstützung einer bestimmten Sendung behandelt wird, Rule 9.20 Ofcom BC, Sponsoring sich im Übrigen aber auch auf ein ganzes Fernsehprogramm, einen Fernsehsendungsabschnitt oder auf einen Bereich einer Sendung beziehen kann, so die Definition zum Sponsoring nach dem Ofcom BC, vor Rule 9.15 Ofcom BC. Daher ergab sich im Hinblick auf Sponsorhinweise im Programm im Vereinigten Königreich die Problematik, wie solche Sponsorhinweise innerhalb einer Sendung in Abgrenzung zur Produktplatzierung behandelt werden sollen. Diesbezüglich hat die Ofcom entschieden, dass Sponsorhinweise auch innerhalb einer Sendung weiterhin zulässig sind, dass sie aber ebenfalls den Produktplatzierungsregelungen entsprechen müssen, Anmerkung 2) oberhalb von Rule 9.15 Ofcom BC.296 In Ergänzung hierzu hat die Ofcom die Regel aufgestellt, dass dort, wo einem Sponsor die Produktplatzierung in einer Sendung untersagt ist, auch die Hinweise auf das Sponsoring während der Sendung nicht gezeigt werden dürfen, Rule 9.23 Ofcom BC. Damit unterliegen Sponsorhinweise innerhalb von Sendungen im Vereinigten Königreich denselben Restriktionen wie Produktplatzierung. c) Produktplatzierung in On-Demand Content Trotz der großen Beliebtheit von Video on Demand (VOD)-Angeboten bereits im Jahr 2003297 und der weiter zunehmenden Beliebtheit und Nutzung der Angebote in den nachfolgenden Jahren298 war VOD-Content im Vereinigten Königreich vor Umsetzung der AVMD-RL größtenteils nicht reguliert299. Und Fernsehen im Internet war und ist überhaupt nicht als solches direkt von einer Regulierung erfasst. Das Aufgabengebiet der Ofcom wird in S. 232 und S. 233 Ofcom BC unter Bezugnahme auf die Übertragung von Fernsehsendungen festgelegt, von den lizenzierbaren Programmen werden jedoch „two-way services“, also On-Demand-Dienste, ausdrücklich ausgenommen, S. 232 (5) Ofcom BC in Verbindung mit S. 233 (4) Ofcom BC.300 Somit wurden VOD-Dienste, wenn überhaupt, durch Sonderregelungen er296 Endgültiges Statement der Ofcom zur Änderung des Ofcom Broadcasting Code nach Umsetzung der AVMD-RL durch den CA 2003 vom 20. Dezember 2010, S. 54/55, abzurufen unter http://stakeholders.ofcom.org.uk/binaries/consultations/724242/statement/statement.pdf. 297 Alberstat, Entertainment Law Review 2003, 14 (3), 53 (53). 298 Massey, Entertainment Law Review 2008, 19 (5), 109 (110). 299 Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 373. 300 Goldberg/Sutter/Walden/Woods, Media Law and Practice, S. 353/354; inwiefern diese Vorgehensweise auch schon unter der vorhergehenden Fernseh-RL nicht mit europäischem Recht vereinbar war, unter der zumindest bereits Near-video-on-demand-Dienste unter den

B. Umsetzung der AVMD-RL hinsichtlich Produktplatzierung

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fasst. Die VOD-Dienste der BBC wurden beispielsweise vom BBC Trust beaufsichtigt, während die Industrie im Wege der unabhängigen Selbstregulierung zwei Überwachungsorgane für VOD-Dienste gegründet hatte, die ATVOD und den „Independent Mobile Classification Body“ (IMCB) für mobile Inhalte, bei denen eine Mitgliedschaft jeweils freiwillig war.301 Zu den Mitgliedern der ATVOD zählte neben privaten Rundfunkveranstaltern unter anderem auch die BBC als angeschlossenes Mitglied. Die Mitglieder der ATVOD hatten Vorschriften zum Konsumentenschutz erlassen, wonach unangemessene, unehrliche oder irreführende Werbung untersagt war.302 Diese offensichtlich beabsichtigte großflächige Regulierungsfreiheit im Hinblick auf VOD-Dienste und auch auf das Fernsehen im Internet stellte vermutlich einen der Gründe dar, aus denen die Regierung sich im Rahmen der Verhandlungen zur AVMD-RL vehement gegen eine Erweiterung des Anwendungsbereichs der AVMD-RL auf den VOD-Bereich aussprach.303 Diesbezüglich konnte sich die Regierung jedoch nicht vollständig durchsetzen, wenn auch die von der AVMD-RL erfassten Abrufdienste im Endergebnis auf solche eingegrenzt wurden, die „fernsehähnlich“ sind, Erwägungsgrund Nr. 24 AVMD-RL. Letzteres als Kriterium auch für die rechtliche Erfassung von VOD-Diensten im Vereinigten Königreich festzulegen, war ein vorrangiges Ziel der Regierung.304 aa) Die Umsetzung der AVMD-RL im Hinblick auf VOD-Dienste Das Vereinigte Königreich war im Ergebnis durch die AVMD-RL gezwungen, dieses bislang gesetzlich nahezu unbearbeitete Gebiet rechtlich zu regeln. Dies bedeutete eine Verschärfung der rechtlichen Behandlung von VOD-Online-Diensten. In der Folge musste daher der Internetauftritt einiger Angebote im Internet, deren Auftritt teilweise durch bestimmte Marken finanziert worden war und die mitunter herausstechende Produktplatzierungen beinhalteten, von den jeweiligen Betreibern neu bearbeitet werden.305 Umgesetzt wurde die AVMD-RL im VOD-Bereich durch „The Audiovisual Media Services Regulations 2009“306, die am 19. Dezember 2009 in Kraft traten und die dem CA 2003 im Hinblick auf die Regulierung der Produktplatzierung den neuen Abschnitt 368H in Teil 4 des CA 2003 beifügten.307 Damit entschied sich das Vereinigte Königreich wie Deutschland gegen eine Übernahme des Systems der AVMD-RL, die ein technologieneutrales RegelungsRundfunkbegriff fallen konnten (Frabboni, Entertainment Law Review 2005, 16 (5), N37 (N39).), ist nicht Untersuchungsgegenstand der vorliegenden Arbeit. 301 Blair/O’Shea, Entertainment Law Review 2009, 20 (1), S. 17 (18). 302 Ridgway, Computer and Telecommunications Law Review 2008, 14 (4), S. 108 (113). 303 Blair/O’Shea, Entertainment Law Review 2009, 20 (1), S. 17 (21). 304 Blair/O’Shea, Entertainment Law Review 2009, 20 (1), S. 17 (18). 305 Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 373. 306 Statutory Instrument 2009 No. 2979, abrufbar unter http://www.legislation.gov.uk/uksi/2 009/2979/made. 307 Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 373.

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5. Kap.: Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich

system anstrebt, und hielt an althergebrachten Unterteilungen fest. Der Ofcom BC gilt nach wie vor ausschließlich für Rundfunk (Fernsehen und Radio) und erfasst keine Fernsehangebote im Internet. Die Regulierung von VOD-Diensten musste zwar ohnehin neu etabliert werden, hierbei wurde jedoch nicht in Betracht gezogen, aufgrund dessen den Anwendungsbereich des Ofcom BC auch auf VOD-Dienste zu erweitern oder gar einen umfassenden Regelungsrahmen innerhalb des CA 2003 zu schaffen. Stattdessen wurden im Rahmen des CA 2003 spezielle Sonderregelungen eigens für die umfassende Regulierung von VOD-Diensten geschaffen. Damit erscheint die Trennung der rechtlichen Erfassung der verschiedenen Übertragungswege von Rundfunk im Vereinigten Königreich noch intensiver und deutlicher als in Deutschland, da zwar der CA 2003 und mit ihm die grundsätzliche Aufsicht durch die Ofcom eine gemeinsame obergesetzliche Grundlage auch für die Rechtsaufsicht darstellt. Unterhalb des CA 2003 allerdings trennen sich die rechtlichen und regulatorischen Wege von Rundfunk auf der einen und fernsehähnlichen On-Demand-Diensten auf der anderen Seite. Dies ist anders als beim RStV und den Werbe-RL, die beide jeweils sowohl den Rundfunk als auch fernsehähnliche Telemedien erfassen. Im Vereinigte Königreich hat man offensichtlich kein Bedürfnis dafür gesehen, trotz der zunehmenden Konvergenz der Medien und der damit einhergehenden bereits bestehenden und in der Zukunft zunehmenden Regelungsproblematik eine gemeinsame Rechtsgrundlage zu schaffen, sondern zerklüftet stattdessen die medienrechtlichen Regelungen zunehmend. Diese Zerklüftung medienrechtlicher Regelungen ist im Vereinigten Königreich besonders groß. Es werden dort nicht nur die VOD-Dienste, die vollständig eigenständige Sonderregelungen erhalten, rechtlich separat behandelt, sondern auch Werbung und kommerzielle Hinweise sowie Radio und Fernsehen in ihrer rechtlichen Erfassung voneinander getrennt. Angesichts der europäischen Vorlage, die genau in die entgegengesetzte Richtung steuern möchte, indem sie umfassende Oberbegriffe und gemeinsame Rechtsgrundsätze schafft, erscheint diese Zersplittungstendenz für die medienrechtliche Zukunft des Vereinigten Königreichs zumindest problematisch. bb) Die rechtliche Erfassung der Produktplatzierung in VOD-Diensten durch den CA 2003 und die ATVOD Durch das Statutory Instrument 2009 No. 2979, das durch Einarbeitung in den CA 2003 umzusetzen ist, werden die VOD-Dienste insgesamt geregelt. Dort wird zunächst ausdrücklich festgelegt, dass nur VOD-Dienste erfasst werden, die „die Form und den Inhalt von Sendungen haben, die vergleichbar mit der Form und dem Inhalt von Sendungen sind, die normalerweise in Fernsehprogrammdiensten enthalten sind“, S. 368 A (1) (a) CA 2003. Damit soll das Merkmal der „Fernsehähnlichkeit“ der AVMD-RL, enthalten in Erwägungsgrund Nr. 24 AVMD-RL, umgesetzt werden. Im Übrigen wird durch die Einfügung in den CA 2003 geregelt, dass die Ofcom die Aufsicht über die VOD-Dienste innehat, allerdings kann die Ofcom ihre Aufsicht durch eine entsprechende Ernennung an eine geeignete Institution abgeben, S. 368B

B. Umsetzung der AVMD-RL hinsichtlich Produktplatzierung

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(1) CA 2003. Diese Abgabe der Aufsichtsfunktion soll allerdings trotz der sonst präferierten Selbstregulierung gerade nicht in dieser Form geschehen, da dies nach Aussage der Regierung der Umsetzung der übrigen Anforderungen der AVMD-RL nicht gerecht werden würde. Stattdessen soll eine Form der Co-Regulierung eingeführt werden, die der Ofcom die Möglichkeit überlässt, bei wichtigen Entscheidungen zu intervenieren.308 Diese Form der Co-Regulierung ist im Sinne der Europäischen Kommission, die gerade auch solche Modelle unterstützt.309 Die Aufsicht über die VOD-Dienste wurde in diesem Sinne der ATVOD übertragen, die auf der zuvor bereits bestehenden selbstregulatorischen Institution ATVOD basiert. Die ATVOD wurde beauftragt, ihre eigenen Vorschriften im Hinblick auf VOD-Dienste aufzustellen, mit der Ofcom als Überwacher im Hintergrund.310 Dies gibt der Ofcom letztlich die Gesamtverantwortung für die Regulierung der Inhalte sowohl im Bereich des Fernsehens als auch im Bereich der fernsehähnlichen Telemedien311, wenn diese auch, anders als in Deutschland, in medienrechtlicher Hinsicht von unterschiedlichen Regelungen erfasst werden. Aufgrund der Neuheit der gesetzlichen Erfassung kam es direkt nach Erlass der neuen Vorschriften auch zu kritischen Fällen, da beispielsweise Anbietende noch verunsichert darüber waren, ob sie unter die neuen Regelungen fallen oder nicht, und zudem die Institution der ATVOD an sich in Frage gestellt wurde; hierbei wurden insbesondere auch Fälle einer erneuten Untersuchung unterzogen, bei denen Angebote der BBC als VODDienste eingestuft worden waren.312 Die Aufsicht und Regulierung der Werbung in VOD-Diensten wurden jedoch nicht der ATVOD, sondern wiederum der ASA übertragen, die ihrerseits eigenständige Regelungen für die Werbung in VOD-Diensten schaffte. Die Aufsicht über Werbung auch in VOD-Diensten durch die ASAwurde von der Regierung bevorzugt, da diese auch bereits die Aufsicht über die Werbung im Fernsehen innehat und somit für alle Beschwerden und Anliegen hinsichtlich Werbung im Vereinigten Königreich zuständig ist.313 Die entsprechenden Regelungen hat die ASA in der Zwischenzeit auch erlassen, diese sind als Anhang 2 zum CAP-Code angefügt worden314. Hierbei ist jedoch auffällig, dass dieser Anhang nicht an die Werberegelungen für den Rundfunk angehängt worden ist, sondern an die Werberegelungen für Werbung, die gerade nicht im Rundfunk stattfindet. Aufgrund der inhaltlichen Nähe zum Rundfunk – die Regelungen beziehen sich ausdrücklich ausschließlich auf fernsehähnliche 308

Blair/O’Shea, Entertainment Law Review 2009, 20 (1), S. 17 (18). Johnson, Communications Law 2005, 10 (6), 197 (199). 310 Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 373. 311 Blair/O’Shea, Entertainment Law Review 2009, 20 (1), S. 17 (19). 312 Vgl. die Literatur hierzu Lowde/Wells, Computer and Telecommunications Law Review 2012, 18 (4), 102 ff.; Waite, Entertainment Law Review 2013, 24 (4), 139 (140/141) zu VODDiensten der BBC; Nick/David, Entertainment Law Review 2012, 23 (3), 65 ff. 313 Blair/O’Shea, Entertainment Law Review 2009, 20 (1), S. 17 (19). 314 „Appendix 2: Advertising rules for on-demand services regulated by statute“ zum Cap Code. 309

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5. Kap.: Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich

Telemedien – erscheint eine Anfügung an die rundfunkrechtlichen Werberegelungen jedoch naheliegender und würde nicht zu einer weiteren Verzweigung der Regelwerke beitragen. Im Hinblick auf die Produktplatzierung wird diese auch im Rahmen der VODDienste nicht als Werbung behandelt und daher nicht auf die ASA übertragen. Stattdessen verbleibt die diesbezügliche Verantwortung zur Normerstellung und zur Überwachung bei der ATVOD, da es sich nach dem dargestellen Verständnis nicht um „Werbung“ handelt. Diese hatte die Vorgaben des CA 2003 (S. 368H CA 2003), die sich im Übrigen im Gegensatz zu denen der Produktplatzierung im Fernsehen streng an den Vorgaben der AVMD-RL orientieren und keine darüber hinausgehenden Verschärfungen vorsehen315, umzusetzen. Die Regelungen zur Produktplatzierung wurden in den „Rules & Guidance, Statutory Rules and Non-Binding Guidance for Providers of On-Demand Programmes Services (ODPS)“316 der ATVOD unter Regel 13 „Product Placement“ umgesetzt. Sie entsprechen den Vorgaben des CA 2003 und damit auch den Vorgaben der AVMD-RL. Die dazugehörigen Guidance Notes, die sich jeweils im Text hinter den jeweiligen Regelungen befinden und insgesamt wesentlich kürzer gefasst sind als die Guidance Notes des Ofcom BC, geben dabei eindeutig wider, dass sich im Vereinigten Königreich die Anforderungen für Produktplatzierung in On-Demand-Diensten und Produktplatzierung im Fernsehen stark voneinander unterscheiden. Sämtliche Verschärfungen, die im Ofcom BC gegenüber der AVMD-RL gemacht werden, entfallen im Hinblick auf VOD-Dienste. So finden beispielsweise die weitreichenden Beschränkungen im Hinblick auf bestimmte Produkte, die beworben werden dürfen, keine Anwendung und die Formate, in denen Produktplatzierungen zulässig sind, werden nicht weiter eingegrenzt317. Daneben ist insbesondere die Kennzeichnung fast gänzlich dem Ermessen des Anbieters überlassen, lediglich dass eine irgendwie geartete Kennzeichnung erfolgen muss, ist festgeschrieben.318 cc) Bewertung Mit den Vorschriften zur Produktplatzierung in VOD-Diensten bringt die Rundfunkaufsicht des Vereinigten Königreichs ihre Einstellung gegenüber der rechtlichen Erfassung und der damit einhergehenden Beschränkung von On-Demand-Diensten zum Ausdruck, die ihrer Auffassung nach nicht vom Anwendungsbereich der AVMD-RL hätten erfasst werden sollen und im Vereinigten Königreich zuvor größtenteils lediglich einer Selbstregulierung durch die Industrie unterlagen. Betreiber von VOD-Diensten erhalten die maximalen Produktplatzie315

Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 373. Edition 2.0 vom 3. Mai 2012. 317 Die fehlende Eingrenzung auf bestimmte Sendungsformate stimmt mit der Regelung für fernsehähnliche Telemedien in Deutschland überein. 318 Siehe Rules & Guidance, Edition 2.0 vom 3. Mai 2012, S. 27/28. 316

B. Umsetzung der AVMD-RL hinsichtlich Produktplatzierung

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rungsmöglichkeiten, indem ausschließlich die Mindeststandards der AMVD-RL und keine darüber hinausgehenden Beschränkungen in den Gesetzestext übernommen wurden. Diese deutliche unterschiedliche rechtliche Behandlung kann zum einen zu praktischen Schwierigkeiten in der Zukunft führen. Die Konvergenz der Medien nimmt stetig zu und mit ihr auch der Austausch von Inhalt zwischen linearen und nicht-linearen Diensten. Fraglich ist zum anderen jedoch auch, wie sich die inhaltlich unterschiedliche Behandlung von fernsehähnlichen Telemedien und VOD-Diensten im Vereinigten Königreich überhaupt rechtfertigen lässt. Denn tatsächlich handelt es sich bei den VOD-Diensten, die diesen Regelungen unterfallen, gerade eben um Dienste, die „wie das Fernsehen sind“ und daher in ihrer Wirkung dem Fernsehen entsprechen. Es ist zudem festzuhalten, dass die VOD-Dienste nicht nur von unabhängigen Anbietern zur Verfügung gestellt werden, sondern gerade auch von den großen Rundfunkanstalten, so dass in diesen Fällen noch eine stärkere Verknüpfung zwischen dem Fernsehen und einem VOD-Dienst besteht. Es ist nicht ersichtlich, wieso Programmen, denen gerade das Label der „Fernsehähnlichkeit“ zugeordnet wird, inhaltlich anders als das Fernsehen selbst behandelt werden sollen. Hier scheint es tatsächlich so, dass im Vereinigten Königreich unbedingt an der weitest möglichen Unreguliertheit von VOD-Diensten319 auch nach Umsetzung der AVMD-RL festgehalten werden soll, unabhängig davon, ob diese Unreguliertheit im Verhältnis zu anderen Medien sinnvoll ist oder nicht. Dass aber beispielsweise gerade die viel diskutierten Kennzeichnungsregelungen im Rahmen der VOD-Dienste keine Anwendung finden sollen, ist angesichts der Vergleichbarkeit von Fernsehen und VODDiensten vor allem auch für den in dieser Hinsicht ungeschützten Zuschauer nicht nachvollziehbar. Wenn im Vereinigten Königreich die Notwendigkeit für eine strenge Regulierung der Produktplatzierung im Fernsehen vorgesehen ist, ist nicht verständlich, wieso dies bei der Übertragung eines vergleichbaren Dienstes über ein anderes Medium nicht genauso sein sollte. Dabei sei an dieser Stelle angemerkt, dass dies nicht nur für die Regulierung der Produktplatzierung bei VOD-Diensten gilt, sondern auch für die nur oberflächlich gestaltete und insgesamt nachlässiger behandelte rechtliche Erfassung der VODDienste generell, für deren unterschiedliche rechtliche Behandlung insgesamt es ebenfalls keine starken Argumente gibt320. Eine solch laxe Herangehensweise an die Thematik der Regulierung von Online-Diensten ist nicht mehr zeitgemäß und angebracht, was auch in der Literatur im Hinblick auf die tatsächliche Bedeutung der VOD-Dienste kritisiert wird.321 So zeigt sich gerade vor dem Hintergrund, dass beispielsweise die BBC mit ihrem bei den Rezipienten beliebten iPlayer die Anzahl an Plattformen, über die sie ihre Formate überträgt, deutlich erhöht hat, dass ein

319 320 321

Goldberg/Sutter/Walden/Ballard, Media Law and Practice, S. 306. Ridgway, Computer and Telecommunications Law Review 2008, 14 (4), S. 108 (110). Blair/O’Shea, Entertainment Law Review 2009, 20 (1), S. 17 (21).

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5. Kap.: Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich

neues Zeitalter des Fernsehens begonnen hat322. Dies sollte als rechtliche Tatsache in einem medienrechtlichen Grundregelwerk reflektiert werden. Etwas anderes wird der wirtschaftlichen und kulturellen Bedeutung dieser Dienste323 nicht gerecht, deren vergleichsweise lockere Regulierung auch auf europäischer Ebene kritisiert werden könnte.324 Gerade für diese lockere Regulierung ist das Vereinigte Königreich jedoch maßgeblich mitverantwortlich und müsste in dieser Hinsicht seinen Standpunkt überdenken und zeitgemäß neuordnen. d) Produktplatzierung und die BBC Auch wenn bereits im Vorhergehenden auf das Verhältnis von Ofcom BC und BBC eingegangen worden ist, soll hier noch einmal kurz zugunsten der Übersichtlichkeit und zugunsten einer umfassenden Darstellung auf die Verwendung von Produktplatzierung im Rahmen der BBC eingegangen werden. Diese nimmt, unter anderem aufgrund ihrer teilweise durch Lizenzgebühr finanzierten Dienste, eine Sonderstellung gegenüber anderen rein kommerziellen Veranstaltern des „public service broadcasting“ ein. Zudem hat die BBC, auch wenn die Produktplatzierungsregelungen im Gegensatz zu den meisten anderen Regelungen des Ofcom BC325 wie bereits dargelegt prinzipiell auf sie anwendbar sind, auch eigene Produktplatzierungsregelungen im Rahmen ihres eigenen Regelwerks geschaffen. Daneben ist noch einmal darauf hinzuweisen, dass Produktplatzierung im BBC World Service, der durch Subventionen finanziert wird, von den Regelungen des Ofcom BC zur Produktplatzierung von vornherein nicht betroffen ist.326 Aufgrund der Umsetzung der AVMD-RL wurde das Agreement der BBC mit dem Kulturminister aus dem Jahr 2006 abgeändert und zwar auch im Hinblick auf die rechtliche Behandlung der Produktplatzierung327. Diese Änderung im Hinblick auf die Produktplatzierung hatte zur Folge, dass die BBC nach dem Agreement in Bezug auf die Produktplatzierung den unter S. 319 CA 2003 getroffenen Vorschriften unterliegt, § 46 bb)(a)(iva) des Agreements, soweit diese nicht die Exaktheit oder die Objektivität des Programminhaltes betreffen, § 46 bb)(b) des Agreements. Daraus folgt, dass die BBC im Hinblick auf die Produktplatzierung dem Ofcom BC unterliegt, dies allerdings nur insofern, als diese Vorschriften überhaupt auf den jeweiligen Dienst der BBC anwendbar sind, denn die Finanzierungsmöglichkeiten der 322

Fleming, European Lawyer 2006, 56, 38 (39). Castendyk/Boettcher, Entertainment Law Review 2006, 17 (6), 174 (180). 324 Vgl. hierzu Dizon, Entertainment Law Review 2010, 21 (5), 185 (189/190). 325 Auf die BBC anwendbar sind S. 1 – 4, 7, 8 und die Produktplatzierungsregelungen von S. 9 Ofcom BC, „Legislative background to the code“, March 2013, S. 3, abrufbar unter http:// stakeholders.ofcom.org.uk/binaries/broadcast/831190/background-code.pdf. 326 „Legislative background to the code“, March 2013, S. 3, abrufbar unter http://stakeholders.ofcom.org.uk/binaries/broadcast/831190/background-code.pdf. 327 Amendment to the Agreement vom März 2010, die Änderung zur Produktplatzierung findet sich unter „Amendments to the 2006 Agreement“, Nr. 4, S. 1. 323

B. Umsetzung der AVMD-RL hinsichtlich Produktplatzierung

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BBC über Werbung sind insgesamt eingeschränkt. So dürfen die durch eine Lizenzgebühr finanzierten Dienste der BBC grundsätzlich überhaupt keine Werbung in ihrem Programm ausstrahlen und auch für die kommerziellen Dienste, die ihrerseits auf Profit ausgerichtet sind, ist die Finanzierung durch Werbung nur eingeschränkt möglich.328 Für die durch die Lizenzgebühr finanzierten Dienste der BBC ergibt sich dies direkt aus dem Agreement, wo unter Nr. 75 bb)(b) des Agreements geregelt ist, dass mit der Lizenzgebühr keine Aktivitäten finanziert werden dürfen, die zum Zweck von Fernseh-, Radio- oder Online-Diensten betrieben werden und die vollständig oder teilweise durch Werbung, Abonnements, Sponsoring, Bezahlfernsehen oder ähnliche Mittel finanziert werden, es sei denn, der Secretary of State hat seine vorherige schriftliche Zustimmung erteilt. In diesem Zusammenhang ist erstaunlich, dass im Rahmen der Änderung des Agreements vom März 2010 zur Umsetzung der AVMD-RL in diese Aufzählung nicht auch die Produktplatzierung aufgenommen wurde. Denn strenggenommen fällt nach dem diesbezüglichen Verständnis im Vereinigten Königreich die Produktplatzierung weder unter den Begriff der Werbung noch unter den des Sponsorings, neben dem sie jedoch anzusiedeln wäre. Angesichts der Bedeutung, die sonst der Produktplatzierung im Rahmen ihrer rechtlichen Erfassung gegeben wurde, wäre eine Aufnahme in diese Aufzählung auch zu erwarten gewesen. Allerdings kann sie jedenfalls unter die sonstigen finanziellen Mittel gefasst werden und in der Literatur sowie im Rahmen der selbstgefassten Vorschriften der BBC wird auch stets darauf verwiesen, dass die Produktplatzierung für die durch die Lizenzgebühr finanzierten Dienste der BBC nach dem Agreement untersagt ist, allerdings ohne dass dies im Agreement dabei genau verortet wird. Die kommerziellen Dienste der BBC, die von der „Kern-BBC“ getrennt organisiert sein müssen (Nr. 68 des Agreements), dürfen dagegen das gute Ansehen der BBC oder den Wert der Marke „BBC“ nicht gefährden (Nr. 69 (1)(c) des Agreements). aa) Editorial Guidelines der BBC zu Produktplatzierung Bezüglich der Verwendung von Produktplatzierung in ihren Programmen hat die BBC in ihren eigenen Editorial Guidelines (im Folgenden „Guidelines“), die für alle Dienste der BBC Anwendung finden, S. 2.1 der Guidelines, Stellung genommen, und zwar in S. 14 der Guidelines mit der Überschrift „Editorial Integrity and Independence from External Interests329“. Unter S. 14.4.1 der Guidelines wird zunächst ausgeführt, dass die Durchführung von Produktplatzierung für Dienste, die durch die Lizenzgebühr finanziert werden, nach den Vorgaben des BBC Agreements untersagt 328

Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 375. „Redaktionelle Integrität und Unabhängigkeit von externen Interessen“; spezielle Ausführungen der BBC zur redaktionellen Integrität und Unabhängigkeit von externen Interessen in ihren kommerziellen Diensten finden sich wiederum in Anhang 5 zu den Guidelines, wo unter Nr. 4.2 zu Produktplatzierung Stellung genommen wird und unter Nr. 4.3 zur Hervorhebung von Produkten im Programm („Product Prominence“). Auf diese Ausführungen wird jedoch vorliegend nicht weiter eingegangen, sie geben die entsprechenden Regelungen des Ofcom BC wieder, die in diesem Bereich Anwendung finden. 329

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5. Kap.: Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich

ist; die BBC darf Leistungen, die Produktplatzierungen enthalten, weder in Auftrag geben noch produzieren oder co-produzieren; alle Sendungen, die von der BBC oder von einem unabhängigen Produzenten zur Ausstrahlung in der BBC hergestellt werden müssen frei von Produktplatzierung sein. Ausnahmen bestehen für angekaufte Sendungen einer dritten Partei, die keiner Kennzeichnung der Produktplatzierung bedürfen. Diese müssen in Übereinstimmung mit der speziellen Guidance der BBC zu Produktplatzierung330 sein und darüber hinaus auch mit dem Ofcom BC und dem CA 2003 übereinstimmen, S. 14.4.2 der Guidelines; in dieser Hinsicht strahlt die BBC dementsprechend jedoch prinzipiell kein Material aus, dass nach diesen Vorschriften einer Kennzeichnung von Produktplatzierung bedürfte, andernfalls wäre eine vorherige Zustimmung höherer Stelle erforderlich. Und schließlich enthält S. 14.4.3 eine Regelung zur Produktplatzierung in kommerziellen Diensten der BBC, die unter bestimmten Umständen angemessene Produktplatzierung ausstrahlen dürfen, sofern diese nicht die redaktionelle Integrität der Sendung oder des Rundfunkkanals untergräbt. Auch in diesen Fällen muss die Produktplatzierung in Einklang mit den entsprechenden Vorschriften gestaltet sein, dies sind in diesem Fall S. 14 der Guidelines selbst, der Ofcom BC und der CA 2003. In diesem Zusammenhang erscheint es inkonsequent, dass in S. 14.2.4 der Guidelines die allgemeine Regelung aufgestellt wird, dass in Sendungen keine Produktplatzierung enthalten sein darf, da in den kommerziellen Diensten offensichtlich unter Umständen die Verwendung von Produktplatzierung zugelassen wird. Zudem sollte hier näher erläutert werden, wann tatsächlich genau Produktplatzierung in den kommerziellen Diensten erlaubt ist, dies ist durch die geschaffenen Regelungen nicht konkret eingegrenzt worden. In Bezug auf Prop Placement finden sich in S. 14.4.11 bis S. 14.4.13 entsprechende Ausführungen in den Guidelines, die die Regelung enthalten, dass kostenlose Bereitstellungen redaktionell gerechtfertigt sein sollen und dass eine breite Bandbreite an Produkten verwendet werden soll, um unangemessene Hervorhebung zu vermeiden, S. 14.4.11 der Guidelines. Zudem sollen die entsprechenden Marken bei der Ausstrahlung normalerweise nicht eindeutig zu erkennen sein, S. 14.4.1 der Guidelines, und es wird festgehalten, dass in der Regel keine kostenlosen Produkte angenommen werden, sondern es sollten, wo möglich, interne Bereitsteller und bevorzugte Versorger herangezogen werden, für deren Dienste die BBC auch eine Gebühr bezahlt, S. 14.4.12 der Guidelines. Letztgenannte Vorschrift fußt auf dem im Vereinigten Königreich bestehenden Gedanken, dass dann, wenn die BBC für die Bereitstellung eines Produktes bezahlt, keine Gefahr für die redaktionelle Unabhängigkeit der BBC besteht. Diesem Gedankengang kann so gefolgt werden und er hat auch in Deutschland Gültigkeit, wird dort jedoch nicht durch zusätzliche Vorschriften zum Ausdruck gebracht. Die BBC sieht zusätzlich vorzunehmende Maßnahmen vor, sofern die Produkte kostenlos oder zu einem reduzierten Preis zur Verfügung gestellt werden. In diesen 330

Siehe hierzu den nachfolgenden Abschnitt.

B. Umsetzung der AVMD-RL hinsichtlich Produktplatzierung

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Fällen sollen genaue Aufzeichnungen über die entsprechenden Produkte gemacht werden und es soll keine Garantie dafür gegeben werden, dass die Produkte in der Sendung gezeigt oder sogar hervorgehoben werden. Im Hinblick auf kostenlose Bereitstellung stimmt letzteres mit der europäischen und deutschen Rechtslage überein, im Hinblick auf die reduzierten Bereitstellungen wird dies weder in Deutschland noch auf europäischer Ebene so erfasst. Von ihrem Ansatz her ist die Erfassung auch nur vergünstigter Bereitstellungen hier zu befürworten, da natürlich auch eine Vergünstigung von Produkten eine Leistung an den Rundfunkveranstalter sein kann, für die möglicherweise eine irgendwie geartete Gegenleistung verlangt wird, so dass erneut eine Gefährdung der redaktionellen Unabhängigkeit im Raum steht. Für die Praxis stellt sich jedoch die Frage, wann eine solche Vergünstigung von zu verwendenden Produkten anzunehmen ist. Im Rahmen eines normalen Erwerbs kann es aufgrund der Vielfalt an Angeboten heute grundsätzlich zu erheblichen Preisschwankungen kommen, so dass hier fraglich ist, wann eine Vergünstigung im Verhältnis wozu gegeben sein soll. Die BBC-Regelungen äußern sich hierzu nicht. Und ist das Produkt derart vergünstigt, dass es an sich schon als kostenlos bereitgestellt behandelt werden müsste, dann sollte dies auch tatsächlich geschehen. Mithin beruht die Regelung zu vergünstigten Produkten zwar auf einem begrüßenswerten Gedanken, für die Tauglichkeit in der Praxis ist sie in der bestehenden Form jedoch nicht ausreichend ausgereift. Anders wäre dies nur, wenn hinsichtlich der Vergünstigung in den Guidelines oder der entsprechenden Guidance der BBC spezifische Rahmenbedingungen aufgestellt werden würden. Hier wäre jedoch andererseits wiederum die Frage zu stellen, ob sich ein solcher Aufwand für diese wohl zu vernachlässigenden vergünstigt bereitgestellten Produkte tatsächlich lohnen würde. Mit den Regelungen versucht die BBC insgesamt die im Ofcom BC bestehenden Regelungen zu Prop Placement für die Verwendung in Fernsehfilmen, Komödien oder Unterhaltungssendungen für die Verwendung in der BBC weiter einzuschränken. Dabei werden jedoch sehr vage Formulierungen verwendet, die auch entgegengesetztes Verhalten ermöglichen könnten, wie zum Beispiel die Vorschrift zum deutlichen Zeigen der Marke einer kostenlosen Produktbeistellung. Insofern wird nur erläutert, dass dies „normalerweise“ nicht geschieht, es wird jedoch nicht als ausdrückliche Regelung festgehalten, dass das deutliche Zeigen der Marke untersagt ist, sofern dies nicht ausnahmsweise zur Darstellung der Realität notwendig ist. Dennoch sind die Regelungen in ihrer tendenziell einschränkenden Wirkung zu begrüßen, sie könnten dennoch wesentlich bestimmender formuliert sein, um eine tatsächliche Restriktion zu manifestieren. Letztlich zeigen diese Regelungen jedoch die erhebliche Bedeutung, die der Verwendung von Prop Placement im Programm der BBC zukommt und dieser auch seitens der BBC zugesprochen wird.

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bb) Guidance der BBC zu Produktplatzierung In Ergänzung zu den Guidelines besteht zudem noch ausführliche Guidance der BBC für Produktplatzierung in von der Lizenzgebühr finanzierten Fernsehdiensten331, Guidance für Produktplatzierung in BBC Worldwide International Kanälen sowie in VOD-Diensten332 sowie Guidance hinsichtlich kostenloser Bereitstellungen333. Aus der Licence Fee Guidance ergibt sich dabei, dass in den von der Lizenzgebühr finanzierten Diensten Produktplatzierung in von einer dritten Partei angekauften Programmen enthalten sein kann, dies allerdings nur dann, wenn die BBC eindeutig keinen finanziellen Nutzen aus dieser Platzierung zieht, Nr. 2 der Licence Fee Guidance. Die Produktplatzierungen in solchen angekauften Programmen werden jedoch grundsätzlich nicht gekennzeichnet, denn zum einen ist die BBC nach den Guidance Notes zur Kennzeichnung von von Dritten angekauften Sendungen nicht verpflichtet und zum anderen werden die von der Lizenzgebühr finanzierten Dienste der BBC keine Programme ausstrahlen, die einer solchen Kennzeichnung bedürfen, Nr. 5 der Licence Fee Guidance. Diese Regelungen und auch die sonstigen Regelungen der Licence Fee Guidance ergeben sich so jedoch bereits schon aus dem Ofcom BC und sind daher diesem gegenüber keine Neuerung, sondern nur eine zusätzliche ausführliche Darstellung bestehender Regelungen, zumal sowohl der Ofcom BC als auch der CA 2003 stets ebenfalls eingehalten werden müssen. Im Rahmen der Prop Guidance werden die bestehenden Regelungen, wie sie sich aus dem Ofcom BC und auch aus den Guidelines der BBC ergeben, wiederholt. Dabei ist erstaunlich, dass weder im Rahmen der Guidelines noch im Rahmen der zugehörigen Guidance nicht erneut, vertiefend oder zumindest wiederholend auf die nach der AVMD-RL entscheidende Trennung von Prop Placement von bedeutendem und Prop Placement von unbedeutendem Wert eingegangen wird. Schließlich ist diese Abgrenzung gerade für die BBC von erheblichem Interesse, da die von der Lizenzgebühr finanzierten Sender der BBC gerade keine Produktplatzierung ausstrahlen dürfen, Prop Placement von bedeutendem Wert jedoch als solche behandelt wird. Hier wäre es angebracht, diese Rechtslage auch eindeutig in den Guidance Notes wiederzugeben, um diese Trennung auch dem Zuschauer oder jedem sonst Interessierten verständlich und transparent zu machen. Im Übrigen bemüht sich die BBC auch in den Guidance Notes zum Prop Placement darum, die Verwendung kostenlos bereitgestellter Produkte auf ein Minimum zu beschränken und stattdessen Produkte zu verwenden, für die die BBC bezahlt oder die sie zumindest nach der Verwendung zurückgibt. Allerdings werden auch hierbei hauptsächlich Soll-Rege331 „BBC Licence Fee Funded Television Services and Product Placement“, im Folgenden „Licence Fee Guidance“. 332 „Guidance on Product Placement for BBC Worldwide International Channels and ondemand services“, im Folgenden „BBC Worldwide Guidance“. 333 „The Supply and Use of Props in Drama, Comedy and Entertainment Programmes“, im Folgenden „Prop Guidance“.

B. Umsetzung der AVMD-RL hinsichtlich Produktplatzierung

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lungen verwendet (zum Beispiel „Wir sollten Produkte, die gekennzeichnete Markenwaren sind, normalerweise nicht kostenfrei akzeptieren“334), die im Ergebnis damit eher eine tendenzielle Grundeinstellung wiedergeben, anstatt zumindest sprachlich verbindliche Vorgaben aufzustellen. Im Übrigen sind die Prop Guidance Notes jedoch sehr ausführlich und befassen sich mit vielerlei Problematiken von Prop Placement, sowie beispielsweise den dahinterstehenden Regelungen, der Bereitstellung von Prop Placement, der Bereitstellung bestimmter Produkte sowie der Darstellung von Prop Placement im Programm. Schließlich gibt es noch eine Guidance Note zur Produktplatzierung in den „BBC Worldwide International“ Fernsehdiensten sowie in den On-Demand-Diensten der BBC. Diese Guidance ist dafür gedacht, international Anwendung zu finden. Sie soll zusätzlich zu allen örtlichen behördlichen Vorschriften für Sendungen der BBC weltweit gelten. Im Übrigen finden auch für Sendungen des BBC Worldwide International Service innerhalb des Vereinigten Königreichs die Regelungen des Ofcom BC Anwendung, während für die BBC On-Demand-Dienste die einschlägigen Regelungen der ASA anzuwenden sind, BBC Worldwide Guidance, I. Introduction. Eine solche Guidance ist für die internationalen Dienste der BBC, die unter anderem aufgrund ihrer Abfassung in der Weltsprache Englisch ohne das Erfordernis der Überwindung von Sprachbarrieren problemlos weltweit vertrieben werden können, angebracht, um einen internationalen Mindeststandards für die eigenen Dienste aufzustellen. Die BBC Worldwide Guidance versucht sich dabei an den Ofcom BC anzulehnen, hat aber insgesamt einen geringeren Regelungs- und Schutzstandard als dieser. Darin ist auch eine Kennzeichnung von Produktplatzierung in internationalen Produkten vorgesehen, diese kann aber in der Regel durch eine Auflistung der platzierten Produkte erfolgen, BBC Worldwide Guidance, 9. „Transparency and Signalling Requirements“. cc) Zusammenfassung Die Guidelines der BBC zur Produktplatzierung haben für sich genommen im Prinzip keinen originären Anwendungsbereich, da für die Produktplatzierung im Rundfunk der Ofcom BC auch für die BBC Anwendung findet, während für die VOD-Dienste die Regelungen der ASA ebenfalls für die BBC greifen. Nur der Guidance für die internationalen Dienste kommt eine eigenständige Rolle zu, da diese auch Dienste betreffen kann, die nicht unter die Jurisdiktion des Vereinigten Königreichs fallen und für diese somit unter Umständen die einzige, wenn auch unverbindliche, Regelung darstellt, die die Thematik der Produktplatzierung in den internationalen Produktionen erfasst. Dass die BBC dennoch auch in ihren eigenen Statuten vergleichsweise ausführlich zur Produktplatzierung Stellung nimmt, steht zum einen mit der bedeutenden Rolle der BBC im Zusammenhang, die dieser im Vereinigten Königreich zukommt und die eine umfassende Behandlung prekärer 334

Guidance Notes zum Prop Placement, unter der Überschrift „Procurement of Props“.

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5. Kap.: Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich

Thematiken im Zusammenhang mit der Institution BBC erfordert. Zum anderen ist eine solche Aufnahme in die eigenen Regelungen aber auch sinnvoll. Auf diese Weise werden die bestehenden Regelungen nochmals im Rahmen der BBC-Vorschriften manifestiert, wenn dort auch nur als Wiederholung der bestehenden Rechtslage. Im Ergebnis sind letztlich für rechtliche Fragen zur Produktplatzierung der CA 2003 und der Ofcom BC, S. 9, sowie die entsprechenden Regelungen der ASA zu VOD-Diensten, entscheidend und verbindlich.

C. Kritische Diskussion der Einführung von Produktplatzierung im Vereinigten Königreich vor dem Hintergrund übergeordneter Rechtsprinzipien des Vereinigten Königreichs Auch in Bezug auf das Vereinigte Königreich soll an dieser Stelle kurz untersucht werden, wie die Liberalisierung der Produktplatzierungsregelungen vor dem Hintergrund höherstehender Rechtsprinzipien zu beurteilen ist. Hierbei ist es schwierig, im dortigen Recht tatsächlich einen dem deutschen Recht vergleichbaren Ansatzpunkt für die Überprüfung zu finden. Dies gilt trotz bestehender allgemeingültiger Rechtsprinzipien, nämlich den geschriebenen Grundrechten des Human Rights Acts 1998 (im Folgenden „HRA“), mit dem am 2. Oktober 2000 die EMRK in nationales britisches Recht umgesetzt worden ist335. Zwar hat der HRA zur Folge, dass wegen der Verletzung von Menschenrechten vor diesem Hintergrund nun auch vor entsprechenden innerstaatlichen Gerichten prozessiert werden kann336. Dies führt aber nicht dazu, dass in der Literatur tatsächlich eine Diskussion in Bezug auf die Hintergründe, Ursachen oder Folgen der Umwandlung lange bestehender rundfunkrechtlicher Prinzipien stattfindet. Und auch seitens der Ofcom selbst findet sich zum HRA zwar der Kommentar, dass die Produktplatzierungsvorschriften im Lichte dieser Grundrechte, und zwar insbesondere im Lichte von Art. 10 HRA zur Meinungsfreiheit erstellt worden sind337, hierzu erfolgen jedoch keine tiefergehenden prinzipiellen Ausführungen. Dieses Fehlen einer Auseinandersetzung mit diesen Rechtsprinzipien hat zumindest bezogen auf das Rundfunkrecht seinen Grund in dem diesbezüglich im Vereinigten Königreich seit jeher bestehenden praktischen Ansatz im Hinblick auf die Rundfunkordnung. Dieser hat sich in der Rechtswirklichkeit durch die vergleichsweise noch relativ neu eingeführten Grundrechte bislang nicht nachhaltig verändert. So besaß das Vereinigte Königreich vor Einführung des HRA überhaupt 335

Theusinger, ZRP 2001, 529 (529). Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 196. 337 „Legislative background to the code“, March 2013, S. 2, abrufbar unter http://stakehol ders.ofcom.org.uk/binaries/broadcast/831190/background-code.pdf. 336

C. Kritische Diskussion von Produktplatzierung im Vereinigten Königreich

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keine zusammengefassten allgemeingültigen Rechtsprinzipien, sondern es gab sogenannte „Civil Liberties“, bürgerliche Freiheitsrechte, zu denen auch die Meinungs-, Informations- und Pressefreiheit gehörten, die hauptsächlich dem Common Law entsprangen.338 Allerdings hatten diese Civil Liberties ihrerseits keinen Grundrechtsrang, sondern konnten vom Parlament jederzeit per Gesetz abgeändert oder abgeschafft werden. Mithin war der Gesetzgeber im Ergebnis jederzeit frei, die Rundfunkordnung nach seinem Belieben auszugestalten.339 Dennoch bestand auf gewohnheitsrechtlicher Basis der Konsens, dass die Unabhängigkeit der Rundfunkordnung zu wahren ist und dass die Gewährleistung von Pluralismus und Meinungsvielfalt auch im Vereinigten Königreich zu den normativen Prämissen der Rundfunkordnung gerechnet werden kann.340 Bei der Auseinandersetzung mit der aktuellen Literatur zur Produktplatzierung im Vereinigten Königreich lässt sich ablesen, dass sich diese eher praktisch orientierte Einstellung gegenüber der rechtlichen Ordnung und Beurteilung des Rundfunkbereichs auch durch die Einführung des HRA nicht wirklich geändert hat. Zwar gibt der HRA den Gerichten nun auch Kontrollmöglichkeiten gegenüber dem Gesetzgeber, denn das Gesetz ist unter dem HRA unter anderem „im Lichte des HRA“ auszulegen. Dies hat jedoch bislang keinen Einfluss auf die generelle Beurteilung rundfunkrechtlicher Problematiken. In der Literatur zum Rundfunkrecht sind es daher nach wie vor bestimmte Schwerpunktthemen, die zur Überprüfung der rechtlichen Umsetzung herangezogen werden. Deren Ursprung wird allerdings nicht in übergeordneten Rechtssätzen verordnet, sondern eher im allgemeinen Verständnis dessen, was im oder vor dem Rundfunk geschützt werden muss oder was durch Rundfunkveranstalter zu schützen ist. Die zu schützenden Themen sind beispielsweise der Konsumentenschutz, der Schutz von Kindern, die oben bereits genannten Werte Pluralität und Meinungsfreiheit, sowie weitere bedeutende und nach allgemeinem Verständnis zu schützende Allgemeingüter. Die Durchsetzung dieser Werte ist trotz des fehlenden starken verfassungsrechtlichen Rückhalts auch im Vereinigten Königreich möglich, da dort eine ganz andere Struktur der Rundfunkordnung besteht als in Deutschland. So ist die Ofcom als machtvolle zentrale Aufsicht341 über den gesamten Rundfunk und dabei insbesondere über den vom Rundfunk ausgestrahlten Inhalt, für die Einhaltung dieser Werte zuständig, was sich auch ganz eindeutig an der Struktur des Ofcom BC, der sowohl für den kommerziellen Rundfunk als auch, zumindest in Teilen, für die BBC Anwendung findet, ablesen lässt. Dieser ist eingeteilt in Kategorien mit den Überschriften „Schutz unter 18-Jähriger“ (S. 1 Ofcom BC), „Straftaten und Verletzungen“ (S. 2 Ofcom BC), „Kriminalität“ (S. 3 Ofcom BC), „Religion“ (S. 4 Ofcom BC), „Unparteilichkeit, Ungenauigkeit und unangemessene Hervorhebung von Ansichten und Meinungen“ (S. 5 Ofcom BC), „Wahlen 338 339 340 341

Holznagel, Rundfunkrecht in Europa, S. 109. Holznagel, Rundfunkrecht in Europa, S. 109/110. Holznagel, Rundfunkrecht in Europa, S. 110. Fleming, European Lawyer 2006, 56, 38 (39).

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5. Kap.: Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich

und Volksabstimmungen“ (S. 6 Ofcom BC), „Fairness“ (S. 7 Ofcom BC), und „Datenschutz“ (S. 8 Ofcom BC). Hieran lassen sich die Bedeutung der Ofcom bei der Aufrechterhaltung von Werten im Rundfunk und ihre Bemühungen hierum ablesen. Die BBC geht in ihrer bereits beschriebenen Bedeutung darüber noch einmal hinaus, indem sie als Erhalterin nationalen Kulturgutes verstanden wird und sich zugleich auch selbst so versteht. Dieses Zusammenspiel aus Ofcom und BBC ermöglicht damit letztendlich die Aufrechterhaltung eines hohen Standards an Fernsehkultur und die Bewahrung einer Fernsehtradition, die mit derjenigen in Deutschland vergleichbar ist. Dort hat die rechtliche Rundfunkentwicklung jedoch einen ganz anderen Weg eingeschlagen, in dem wiederum die Grundrechte bei der Einhaltung, Durchsetzung und Bewahrung traditioneller Werte eine übergeordnete Rolle spielen. Vor diesem Hintergrund wird es verständlich, dass auch die Literatur selbst einschneidende Veränderungen lediglich in Bezug auf wichtige Einzelthemen diskutiert, schließlich sind diese dennoch in einen großen und festgelegten sowie teilweise vorgegebenen Rahmen eingeordnet. Dennoch drängt sich der Anschein auf, dass viele wichtige von der Wissenschaft zu führende Diskussionen versäumt werden, die trotz des bestehenden Regelungssystems weiter zur Stärkung auch von Grundrechten beitragen würden. Sie würden helfen, auch in der Literatur eine noch kritischere Herangehensweise an brisante und allgemeingültige Themen zu begründen, damit im Bedarfsfall auch eine differenzierte Hinterfragung der Tätigkeiten der zentralen Institutionen Ofcom und BBC nicht versäumt wird. Schließlich sollte in diesem Zusammenhang nicht vergessen werden, dass das Vereinigte Königreich für Deutschland nach dem Zweiten Weltkrieg gerade keine zentrale gesamtdeutsche Rundfunkaufsicht befürwortete, wenn sie auch für ihre Alliiertenzone einen einheitlichen Sender nach dem Vorbild der BBC schufen342. Und auch in der Literatur ist man sich einer von dieser zentralen Rundfunkregulierung ausgehenden Gefahr durchaus bewusst. So gab es nach Einführung der Ofcom auch kritische Stimmen, die sich dahingehend äußerten, dass die Gefahr bestünde, dass die zentrale Autorität der Ofcom dazu genutzt werden könnte, um bestimmte (politische) Meinungen gegenüber anderen, unpopuläre Meinungen zu bevorzugen.343 Desgleichen sollte auch im Vereinigten Königreich grundsätzlich nicht versäumt werden, dass die Einhaltung allgemeingültiger Werte durch eine zusätzliche Manifestierung in nun bestehenden Grundrechten angestrebt wird und dass das Handeln von Regierung und zentraler Aufsichtsbehörde sowie BBC im Rundfunkbereich anhand bestimmender Prinzipien gemessen wird. Aber dies ist eine in deutscher Grundrechtstradition gewachsene Ansichtsweise, der im Vereinigten Königreich womöglich wenig Beachtung entgegengebracht würde, da das bestehende System als ausgewogen und keine Schutzlücke habend empfunden wird. Zudem würde dies eine vollständige Umwälzung von bestehenden Rechtstraditionen bedeuten. Dennoch wird die in der Literatur verbreitete mitunter recht unkritische Darstellung und Wiedergabe der 342 343

Gersdorf, Grundzüge des Rundfunkrechts, Rn. 29. Weinstein, Computer and Telecommunications Law Review 2003, 9 (6), 161 (168).

C. Kritische Diskussion von Produktplatzierung im Vereinigten Königreich

421

Rechtsordnung des Vereinigten Königreichs insbesondere auch im Rahmen der Umsetzung der AMVD-RL von dortigen Wissenschaftlern kritisiert, die sich eine reflektierendere und abwägendere Beurteilung der Normen wünschen344. Aufgrund dessen soll an dieser Stelle versucht werden, die vorhandenen Vorgaben des HRA in Bezug auf die Liberalisierung der Produktplatzierung anzuwenden. Diesbezüglich kommt es in Betracht zu untersuchen, ob die Liberalisierung der Produktplatzierung mit den Artikeln des HRA und insbesondere mit Art. 10 EMRK345 vereinbar ist. Unter dem HRA verstößt es gegen das Gesetz, wenn sich Behörden in einer Weise verhalten, die nicht mit dem HRA vereinbar ist. Behörden meint dabei jede Person, deren Funktion öffentlicher Natur ist. Hierunter fallen Gerichte und Strafgerichte, aber auch die ASA und die Ofcom sind unter diese Definition zu fassen, so dass ihre Entscheidungen darauf hinterfragt werden können, ob mit ihnen eine Verletzung des HRA und damit auch ein Verstoß gegen die EMRK vorliegt.346 Zum Schutzbereich des Art. 10 EMRK zählt dabei auch die Werbung. Denn die Förderung von Diensten oder Verbrauchsgütern durch Werbung ist eine Form der Meinungsbekundung und fällt als solche unter den Schutz von Art. 10 EMRK. Der Schutz erstreckt sich dabei auf alle Formen der Werbung oder anderer Mittel, die der Verbreitung kommerzieller Informationen dienen und darauf ausgerichtet sind, die wirtschaftlichen Interessen von Unternehmen oder Individuen zu unterstützen, sei es durch die Förderung ihrer eigenen Interessen oder durch die Unterminierung derjenigen ihrer Konkurrenten.347 Damit fällt auch die Produktplatzierung, die der Verbreitung kommerzieller Informationen dient und zugleich darauf ausgerichtet ist, den Werbenden bei seinen wirtschaftlichen Tätigkeiten zu unterstützen, unter den Schutzbereich des 10 EMRK. Der Schutz, der im Rahmen von Art. 10 EMRK der kommerziellen freien Meinungsäußerung zugesprochen wird, ist geringer als derjenige, der anderen Formen der Meinungsäußerung, beispielsweise der politischen, zugesprochen wird. Diesbezüglich kommt den nationalen Behörden ein großzügiger Ermessensspielraum bei der Frage zu, welche Beschränkungen der kommerziellen Meinungsäußerung im öffentlichen Interesse notwendig sind, wobei das Recht zur freien Meinungsäußerung gegenüber anderen ausgleichenden Gütern wie Datenschutz, Geheimhaltung und dem Schutz der Ehre anderer abzuwägen ist.348 Diese Beurteilung kommerzieller freier Meinungsäußerung im Rahmen des Art. 10 EMRK entspricht im Ergebnis deren tatsächlicher rechtlicher Behandlung; die kommerzielle freie Meinungsäußerung ist nicht völlig ohne Beschränkungen möglich, grundsätzlich aber ist sie frei und im Einzelfall durch die jeweils zuständigen Behörden zu begrenzen, wenn dies nach deren Verständnis notwendig ist. So ist es im Hinblick auf die Produktplatzierung geschehen, deren 344

Vgl. hierzu Garde, Communications Law 2011, 16 (3), 123 (123). Inkorporiert in das Recht des Vereinigten Königreichs durch den HRA, siehe Schedule 1 Art. 10 HRA. 346 Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 196. 347 Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 197. 348 Crown/Bray/Earle, Advertising Law and Regulation, S. 197. 345

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5. Kap.: Umsetzung der AVMD-RL im Vereinigten Königreich

Einsatz originär durch die Ofcom festgesetzt wird. Folglich ist die rechtliche Behandlung der Produktplatzierung im Vereinigten Königreich im Einklang mit der Bestimmung des Art. 10 EMRK.

D. Zusammenfassender Rechtsvergleich mit der rechtlichen Behandlung von Produktplatzierungen in Deutschland nach Umsetzung der AVMD-RL Im Hinblick auf einen zusammenfassenden Rechtsvergleich der rechtlichen Behandlung von Produktplatzierung in Deutschland und im Vereinigten Königreich fällt zunächst der grundsätzlich unterschiedliche dogmatische Hintergrund ins Auge, der in den beiden Ländern jeweils grundverschieden ist. In Deutschland gibt es zu dem Grundrecht der Rundfunkfreiheit sowohl seitens der Rechtsprechung als auch seitens der Literatur eine Fülle an Ausführungen und es wurde ein kompliziertes Konstrukt der Interpretation zur Rundfunkfreiheit entwickelt. Solche dogmatischen Ausführungen fehlen im Vereinigten Königreich gänzlich, dogmatische Ausführungen in dieser Hinsicht sind dem Vereinigten Königreich prinzipiell fremd. Dennoch kann man trotz dieser unterschiedlichen rechtlichen Herangehensweisen in Bezug auf das Vereinigte Königreich nicht davon ausgehen, dass der Schutz des Rundfunks nicht auf andere Weise sichergestellt wird. Im Vereinigten Königreich sind es die rundfunkbezogenen Organisationen und Institutionen, deren Aufgabe es ist, die Gewährung eines unabhängigen Rundfunks sicherzustellen. Ob dabei diesbezüglich ein gerechter Ausgleich zwischen privatem Rundfunk und „public service broadcasting“ besteht und hier auch die jeweiligen Freiheiten gerecht verteilt sind, kann an dieser Stelle nicht beurteilt werden. In Bezug auf die Behandlung der Produktplatzierung muss jedoch festgehalten werden, dass es in beiden von Grund auf unterschiedlich gestalteten Rundfunksystemen ohne Weiteres möglich war, die Regelungen der AVMD-RL zur Produktplatzierung umzusetzen. Insofern ist als Ergebnis eines diesbezüglichen Rechtsvergleichs auch festzuhalten, dass sich die Regelungen zur Produktplatzierung in Deutschland und im Vereinigten Königreich nicht grundlegend voneinander unterscheiden. In beiden Ländern wurden die Vorschriften der AVMD-RL weitgehend übernommen, so dass sich nur in Bezug auf Einzelheiten und vor allem dort, wo die Richtlinie Spielräume für Interpretationen oder anderweitige Gestaltungsmöglichkeiten lässt, Unterschiede zwischen den Regelungen feststellen lassen. Tatsächlich unterschiedlich in Bezug auf die Regelungen ist, wer die Regelungen umsetzt, in welcher Form sie umgesetzt worden sind und wie das grundsätzliche Verständnis der Produktplatzierung ist. Wird die Produktplatzierung im Vereinigten Königreich eher als eigenständiger Bereich im Gegensatz zur Werbung gesehen (nämlich als kommerzieller Hinweis im Programm), für den die Ofcom originär zuständig ist und der daher in die Regelungen der Ofcom selbst Eingang gefunden hat, wird die Produktplatzierung nach deren Liberalisierung in

D. Zusammenfassender Rechtsvergleich

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Deutschland als Teil der zulässigen Werbung angesehen. Diesbezügliche Regelungen richten sich in Deutschland im Rahmen des RStV unmittelbar an die privaten und öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und nur ihre Einhaltung durch die privaten Rundfunkanstalten ist von den Landesmedienanstalten zu überwachen. Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass aufgrund der bis auf Einzelheiten vergleichbaren Umsetzung im Hinblick auf die jeweilige Schutzwirkung, die den Regelungen zur Produktplatzierung jeweils zugedacht wird, kein beachtlicher Unterschied festzustellen ist. In beiden Jurisdiktionen hat man, wie in der Einzelbetrachtung der Regelungen ausgeführt, mit speziellen landesspezifischen Problemen umzugehen, die aber nicht der Einbettung in das jeweilige Rechtssystem entstammen, sondern stattdessen in der Problematik der Produktplatzierung selbst begründet sind. Im Übrigen werden die rechtlichen Vergleiche mit Deutschland bei der jeweiligen Norm abgehandelt, so dass an dieser Stelle hierauf verwiesen wird.

6. Kapitel

Zusammenfassung der wichtigsten Thesen A. Zur Untersuchung der Produktplatzierungsvorschriften in der AVMD-RL 1. Der Anwendungsbereich der AVMD-RL erweitert sich im Vergleich zum Anwendungsbereich der vorhergehenden Fernseh-RL trotz der umfassenden Überarbeitung, Neubenennung und Neuordnung nicht in großem Umfang, sondern nur im Hinblick auf fernsehähnliche Abrufdienste. Zwar wurden in der AVMD-RL Ansätze dafür geschaffen, dass sie grundsätzlich auf mannigfaltige aktuelle und zukünftige Medienangebote Anwendung finden kann, letztlich ist Dreh- und Angelpunkt der Richtlinie jedoch nach wie vor eine Vergleichbarkeit des entsprechenden Angebots mit dem traditionellen Fernsehen (siehe hierzu die Definition zum Sendungsbegriff, Art. 1 Abs. 1 b) AVMD-RL sowie Erwägungsgrund Nr. 24 AVMD-RL). Damit wird auch die Produktplatzierung durch die AVMD-RL nur im Hinblick auf solche dem Fernsehen vergleichbare Medien geregelt. 2. Der zuvor in der Fernseh-RL enthaltene Trennungsgrundsatz wird im Rahmen der AVMD-RL vollständig aufgehoben. Für audiovisuelle Medien auf Abruf wird diesbezüglich ein reiner Erkennbarkeitsgrundsatz eingeführt, während der Trennungsgrundsatz für die Fernsehwerbung in einen Erkennbar- und Unterscheidbarkeitsgrundsatz umgewandelt wird. An dieser abgestuften Regulierung für lineare und nicht-lineare audiovisuelle Mediendienste im Hinblick auf den vorhergehenden Trennungsgrundsatz wird ein grundlegendes Konzept der AVMD-RL deutlich, nach dem nicht-lineare audiovisuelle Mediendienste weniger streng reguliert werden müssen als lineare Medienangebote. 3. Die Produktplatzierungsregelungen stellen ein Novum der AVMD-RL dar, da zum einen die Produktplatzierung zuvor in der Richtlinie nicht ausdrücklich geregelt war und zum anderen bisher keine entsprechende Opt-out-Möglichkeit für Mitgliedstaaten in der AVMD-RL bestand. Auch neu ist, dass ein grundsätzliches Verbot der Produktplatzierung festgeschrieben wird, sich im Anschluss daran jedoch zahlreiche Ausnahmen finden, bei denen Produktplatzierung zulässig sein kann. 4. Die Produktplatzierungsregelungen der AVMD-RL sind von ihrem Regelungsgehalt her nicht eindeutig und klar, sondern bedürfen zu ihrem Verständnis zum einen der Erwägungsgründe der AVMD-RL, zum anderen der weiteren Interpretation und Bestimmung. Dennoch gibt es offene Rechtsfragen im Hinblick auf die Regelung

B. Produktplatzierungsvorschriften der AVMD-RL in Deutschland

425

der Produktplatzierung, die auch unter Zuhilfenahme der Erläuterungen der Erwägungsgründe nicht gelöst werden können. 5. Im Hinblick auf die sehr offen und weit gefasste Definition der Produktplatzierung ist von den Mitgliedstaaten zu klären, wann eine kostenlose Produktionshilfe einen „bedeutenden Wert“ hat, da ihr nach den Erwägungsgründen der Richtlinie ein Gegenleistungswert zugesprochen werden muss. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass der europäische Gesetzgeber hiermit keine grundsätzliche Bagatellgrenze der Produktplatzierung einführen wollte, aber die Möglichkeiten der kostenlosen Bereitstellung von Produkten, Waren oder Dienstleistungen insgesamt eingeschränkt werden sollten. 6. Die Abgrenzung der Produktplatzierung von den Werbeformen Fernsehwerbung, Schleichwerbung und dem Sponsoring bereitet Schwierigkeiten. Fraglich ist in dieser Hinsicht beispielsweise, ob die Produktplatzierung „nur“ ein (nun zulässiger) Unterfall der Schleichwerbung ist. Dies kann nicht bejaht werden, da Schleichwerbung und Produktplatzierung unterschiedliche Voraussetzungen und Anwendungsgebiete haben. Diese Werbeformen sind unabhängig voneinander geregelt. Auch besteht eine Abgrenzungsproblematik zum Sponsoring, das ebenfalls im redaktionellen Programm auftauchen kann. Zur Abgrenzung wird insofern maßgeblich sein, für welche Werbeform sich der Werbende entscheidet. Finanziert er die Sendung, um sein Produkt zu bewerben, handelt es sich um Sponsoring; finanziert er den Einbau des Produkts in die Handlung, handelt es sich um Produktplatzierung. 7. Schließlich bedürfen die auslegungsfähigen Rechtsbegriffe der materiellen Produktplatzierungsvoraussetzungen wie beispielsweise „Sendung der leichten Unterhaltung“, „redaktionelle Verantwortung“ oder „zu starke Herausstellung“ einer konkretisierenden Umsetzung in den Mitgliedstaaten.

B. Zur Umsetzung der Produktplatzierungsvorschriften der AVMD-RL in Deutschland 1. Die Umsetzung der AVMD-RL in Deutschland erfolgte durch eine Einbettung der veränderten Vorschriften der AVMD-RL in das bestehende System. Die angestrebte umfassende Änderung der medienrechtlichen Regelungen auf europäischer Ebene hat in Deutschland auf nationaler Ebene nicht zu einem nachhaltigen Wandel geführt. Dies ist sehr gut am Beispiel der Umsetzung hinsichtlich der Produktplatzierung abzulesen. Diese wurde in das bestehende Normengefüge hinsichtlich der Werbung in den RStV eingearbeitet, so dass hier eine Neustrukturierung des RStV – wie gewünscht – nicht erforderlich war. 2. Hinsichtlich der rechtlichen Behandlung von Produktplatzierungen in Deutschland bestand vor Umsetzung der AVMD-RL eine erhebliche rechtliche Unsicherheit. Sie galt theoretisch und oberflächlich betrachtet als verboten, eine

426

6. Kap.: Zusammenfassung der wichtigsten Thesen

genaue rechtliche Einordnung offenbarte aber ohne Weiteres, dass sie nach den vorhergehenden Regelungen nicht generell verboten war, sondern nur, soweit dies die entsprechenden werberechtlichen Vorschriften geboten. Folglich gab es im Hinblick auf die Zulässigkeit der tatsächlichen Anwendung der Produktplatzierung verschiedene Interpretationsmöglichkeiten und in der Praxis wurden diesbezüglich Grauzonen ausgenutzt. Eine Regulierung der Produktplatzierung in Deutschland war daher dringend angezeigt. 3. Nichtsdestotrotz war die die Produktplatzierung zulassende Normierung in Deutschland eine kurzfristige und rein politische Entscheidung, von deutschen Rundfunkrechtlern grundsätzlich nicht unterstützt. Dies bringt die Produktplatzierung in Deutschland in die Position eines brisanten rechtlichen Themenkomplexes. 4. Hinsichtlich der generellen Einordnung kann einer Literaturansicht, nach der es sich bei der Produktplatzierung um „gekennzeichnete Schleichwerbung“ handelt, nicht gefolgt werden. Die Voraussetzungen von Produktplatzierung und Schleichwerbung sind, über die Frage der Kennzeichnung hinaus, nicht kongruent. 5. Eine zentrale Problematik innerhalb der Produktplatzierungsthematik ist die Abänderung des Trennungsgrundsatzes im Rahmen der Umsetzung der AVMD-RL, die unter anderem vor dem Hintergrund der Einführung der Produktplatzierung in das bestehende Werberecht des RStV erforderlich war. Diese Veränderung stellt einen tiefgreifenden Einschnitt für das deutsche Medienrecht dar. Dieser Veränderung muss ausreichend Rechnung getragen werden. 6. Die Zulässigkeit der Nutzung der Produktplatzierung durch den öffentlichrechtlichen Rundfunk ist gegenber der Zulässigkeit der Nutzung durch den privaten Rundfunk nicht wesentlich eingeschränkt. Untersagt ist insoweit lediglich die Verwendung entgeltlicher Produktplatzierung in eigenen Sendungen des öffentlichrechtlichen Rundfunks. Dies führt im Ergebnis rechtlich jedoch nicht zu einer umfassenden Einschränkung der Verwendung von Produktplatzierung im öffentlichrechtlichen Rundfunk gegenüber dem privaten Rundfunk. 7. Insbesondere die Erfassung der Produktplatzierung durch die Werbe-RL erfordert eine nachhaltige Überarbeitung. Zu Fragen der redaktionellen Rechtfertigung von Produktplatzierung, der Kennzeichnung derselben sowie zur Bewahrung der redaktionellen Unabhängigkeit bedarf es ebenso wie zu der Frage, wann eine Ausstrahlung im redaktionellen Programm tatsächlich zulässig ist, konkreteren Ausführungen und zudem Interpretationen, die mit der AVMD-RL im Einklang stehen. Im Hinblick auf die diesbezüglichen Einzelheiten wird insoweit auf die Ausführungen im 3. Kapitel der Dissertation verwiesen. Festzuhalten ist, dass bei allen zu ändernden Themenbereichen der Rezipientenschutz stärker in die gesetzgeberischen Überlegungen einzubeziehen ist. 8. Der Verhaltenskodex Produktplatzierung der Werbewirtschaft ist inhaltlich zu begrüßen, bietet im Ergebnis aber keine Rechtssicherheit. Er zeigt thematisch die entscheidende Richtung an, dass Redakteure nicht ihrer redaktionellen Unabhän-

C. Bewertung der Einführung von Produktplatzierung in Deutschland

427

gigkeit beraubt werden dürfen, stellt die Umsetzung dieses Gedankens jedoch nicht nachhaltig sicher.

C. Zur rechtspolitischen und verfassungsrechtlichen Bewertung der Einführung von Produktplatzierung in Deutschland 1. Aus rechtspolitischer Sicht war die Einführung der Produktplatzierung in Deutschland angezeigt, insbesondere vor dem Hintergrund der Zulassung der Produktplatzierung in fast allen europäischen Mitgliedstaaten durch die Implementierung der AVMD-RL. 2. Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist für Deutschland zwischen privatem und öffentlichem-rechtlichem Rundfunk zu unterscheiden und zwar sowohl im Hinblick auf die Abänderung des Trennungsgrundsatzes als auch im Hinblick auf die Einführung der Produktplatzierung selbst. 3. Weder die Lockerung des Trennungsgrundsatzes noch die in den RStV eingeführten Produktplatzierungsregelungen für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk sind mit der Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG vereinbar. Sie fördern die Rundfunkfreiheit nicht und berücksichtigen die von Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG geschützten Interessen nicht angemessen. 4. Für den Privatrundfunk hat durch die Umsetzung der AVMD-RL mit dem 13. RÄStV ein mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben prinzipiell zu vereinbarendes Regelungssystem für die Produktplatzierung in das deutsche Rundfunkrecht Eingang gefunden. Im Hinblick auf den Privatrundfunk fördert das Regelungssystem das Ziel der Rundfunkfreiheit und berücksichtigt die diesbezüglich von Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG geschützten Interessen angemessen. Nachjustierungen sind im hier im Einzelnen noch erforderlich, wie sich aus den Ausführungen im 3. Kapitel dieser Arbeit ergibt. Dies ändert aber nichts an der prinzipiellen Verfassungsgemäßheit des Vorgehens des deutschen Gesetzgebers im Hinblick auf den Privatrundfunk. 5. Die unter 3. und 4. gefundenen Ergebnisse sowie die Zukunftsperspektive im Hinblick auf die Produktplatzierung, die insbesondere aus einem geschichtlichen Vergleich mit der Entwicklung der Produktplatzierung in den Vereinigten Staaten gezogen werden kann, erfordern ein Handeln des Gesetzgebers.

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6. Kap.: Zusammenfassung der wichtigsten Thesen

D. Zur Implementierung der Produktplatzierung im Vereinigten Königreich 1. Ebenso wie der deutsche Gesetzgeber arbeitet auch der Gesetzgeber im Vereinigten Königreich die Regelungen zur Produktplatzierung in das bestehende Mediensystem ein, ohne dies im Übrigen umfassend im Hinblick auf das sonstige Werberecht, etc. zu verändern. Dabei werden, wie in Deutschland, die Vorgaben der AVMD-RL übernommen und in den Ofcom BC eingefügt. 2. Obwohl die Vorschriften für die Produktplatzierung daher inhaltlich einander stark ähneln, sind die Unterschiede zwischen der Regulierung der Produktplatzierung im Vereinigten Königreich und der Regulierung der Produktplatzierung in Deutschland dennoch deutlich vorhanden. Dies liegt an dem unterschiedlichen rundfunkrechtlichen System, an der Art und Weise, wie die Produktplatzierung im Vereinigten Königreich in das Werberecht eingefügt wurde sowie an verschiedenen rechtlichen Einzelheiten, die im Vereinigten Königreich anders interpretiert werden oder denen ein anderer Schwerpunkt zukommt als in Deutschland. 3. Im Vereinigten Königreich zählt die Produktplatzierung nicht zur Werbung, sondern erhält als „kommerzieller Hinweis“ im Programm zusammen mit dem Sponsoring eigene Sonderregelungen. Mit dieser Sonderbehandlung sind einige Besonderheiten gegenüber der rechtlichen Behandlung von Werbung verbunden, beispielsweise die originäre Zuständigkeit der Ofcom für die kommerziellen Hinweise. Dies bringt auch die Sensibilität zum Ausdruck, mit der nach britischer Auffassung kommerzielle Hinweise im Programm behandelt werden müssen. 4. Die originäre Zuständigkeit der Ofcom für die kommerziellen Hinweise spiegelt zugleich den grundlegenden Unterschied zur rechtlichen Behandlung der Produktplatzierung in Deutschland wider. Sollen in Deutschland die Auslegung des BVerfG zu Art. 5 GG, der RStV und das duale Rundfunksystem die Unabhängigkeit des Rundfunks sicherstellen und langfristig schützen, gibt es genau diese Schutzmechanismen im Vereinigten Königreich nicht. Schutzmechanismen bieten dort zwar ebenfalls die gesetzlichen Regelungen (allerdings ohne spezielle Grundrechte hinsichtlich der Rundfunkfreiheit), aber vor allem die zentrale Aufsicht über den Rundfunk, die für den privaten Rundfunk und (eingeschränkt) im Hinblick auf public service broadcaster das Programm auch inhaltlich überwacht, soll Schutz gewährleisten. 5. Der Vergleich im Hinblick auf die Umsetzung der Produktplatzierungsregelungen der AVMD-RL zeigt daher, dass sich die europäischen Regelungen in unterschiedliche Rundfunksysteme einfügen lassen, dass das nationale Medienrecht im Hinblick auf deren endgültige Wirkung, Interpretation und praktische Umsetzung aber dennoch eine überragende Stellung einnimmt. Dies belegen die in der Arbeit aufgezeigten Unterschiede zwischen Deutschland und dem Vereinigten Königreich.

D. Implementierung der Produktplatzierung im Vereinigten Königreich

429

6. Festgehalten werden kann jedenfalls, dass sowohl das Vereinigte Königreich als auch Deutschland auf verschiedenen Wegen das Ziel verfolgen, zumindest auch einen unabhängigen öffentlich-rechtlichen Rundfunk zu ermöglichen. Dies zeigt für Deutschland, dass es verschiedene Möglichkeiten gibt, die Etablierung unabhängiger Rundfunksender anzustreben. Insbesondere können gesetzliche Regelungen, so das Beispiel des Vereinigten Königreichs, praxisnäher und konkreter gestaltet werden. Auf der anderen Seite würde eine rechtliche Verankerung rundfunkrechtlicher Grundsätze im Vereinigten Königreich einen anderen rechtlichen Hintergrund liefern, sobald es dort um Diskussionen über grundsätzliche Themen wie die Zuständigkeiten der Ofcom gegenüber der BBC oder die Ausstrahlung kommerzieller Hinweise im Programm geht. 7. Letztlich ist aber festzuhalten, dass weder Bürgerbefragungen noch die Vertreter überkommener juristischer Lehren eine Einführung der Produktplatzierung verhindern konnten und sich daran wiederum unmittelbar der Einfluss europäischen Rechts zeigt. Das europäische Recht beeinfluss das nationale Recht nachhaltig und stellt die Gesetzgeber vor die aufgezeigten Probleme, die weder in Deutschland noch im Vereinigten Königreich umfassend gelöst sind.

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Sachverzeichnis Abrufdienste 46, 67 – 68, 72, 230, 407, 424 Absolute Grenzen 114, 129 Abwägungsentscheidung 166, 261, 379 Alkoholische Getränke/Alkohol 54, 114, 363, 391 Allgemeinheit 53, 56, 69, 76, 83 – 84, 102, 104 – 105, 145, 149, 154 – 155, 171, 187 – 189, 327 Änderungsrichtlinie 47, 50, 52 Anwendungsbefehl 179 ARD 147, 173, 180, 212, 217, 240 – 241, 244, 432 Arzneimittel 54, 114 – 115, 129, 265 ASA 335 – 338, 356, 409 – 410, 417 – 418, 421 ATVOD 336, 356, 407 – 410 Audiosignal 395 Aufklärungskampagne 251, 395 – 397 Aufklärungsmaßnahme 396 – 397 Aufsichtsbehörde 209, 226, 331, 333, 337, 420 Außenwirkung 30, 236, 278 Ausstatterhinweise 259 BACC 335 Bagatellgrenze 92, 425 BBC Charter and Agreement 332 BBC-Trust 331 BBC World Service 332, 368, 412 BBC Worldwide Guidance 417 BCAP Code 335, 337, 344, 348, 363, 371 – 372 BDZV 173 Befragung 349 – 350, 353 – 355, 395, 429 Beratungsdokumente zum Ofcom BC 381, 398 Berechnungsmethode 94 BGH 153, 163 – 165 Binnenmarkt 37, 49, 60 – 61, 76 British Broadcasting Corporation 324

Broadcasting Act – 1990 328 – 329, 403 – 1996 328, 332 Broadcasting Standards Commission 329 Bund-Länder-Arbeitskreis 172 CAP 348 CAP-Code 348, 409 Channel 5 324 Civil Liberties 419 Clearcast Ltd. 335 CNN 402 Common Law 348, 402 – 403, 419 Communications Act 2003 356 Co-Regulierung 333 – 334, 409 COSTA 338 Crawford-Komitee 325 Cross-Promotion 370 Dauerwerbesendung 205, 249, 293, 383, 394 Department for Culture, Media and Sport 329 Department of Trade and Industry 329 Doppelcharakter der Medien 29, 31 Doppelstandard 57 E-Commerce-Richtlinie 46, 66, 72, 80 Editorial Guidelines 413 „effet utile“ 170 EGMR 33, 40, 322 Eigenproduktion 157, 160, 174, 176, 214, 242, 281, 300, 310 EMRK 38 – 40, 327, 418, 421 – 422, 432 EuGH 28, 30, 33, 40, 42, 58, 62, 69, 70, 72, 106, 168, 229, 308 EU-Grundrechtecharta 32, 39 Europäische Gemeinschaft 27 – 28, 44, 48 – 49 Europäische Grundrechte 39, 168

Sachverzeichnis Europäische Wirtschaftsgemeinschaft 29 – 30, 40, 44 Europarat 39, 42, 44 Explanatory Notes 357, 359

27,

Fernmeldewesen 144 Fernsehähnlichkeit 67, 69, 72, 229 – 230, 381, 408, 411 Fernsehgerät 48 Fernsehkultur 420 Fernsehlandschaft 49 Fernsehmarkt 49, 119, 320 Frankreich 30, 196 FÜ 39, 42 – 43 Gekennzeichnete Schleichwerbung 104, 194, 238, 260, 375, 426 Gemeinschaftskompetenz 37 Generalklausel 54, 142, 257 Generic Placement 192, 392 – 394 Glücksspiel 67, 363 Grünbuch 36 – 37, 48 – 50 Grundfreiheiten 33, 40 – 41, 46, 60 Guidance Notes 330, 338, 361, 366 ff. Harmonisierung 28, 37 – 38, 44 – 46, 63, 135, 169, 300 Harmonisierungsverbot 45, 62 Herausstellung des Produkts 108, 128, 206, 221, 239 – 240, 252 Herkunftslandprinzip 75 – 78, 173, 391 HFSS-Produkte 362 – 363 Human Rights Act 418 ff. Hybridformate 218, 225 IMCB 407 Independent Television Commission Individualkommunikation 46 Infotainment 217 – 218 ITV 324 James Bond-Filme

329

89, 244

Kaufaufforderung 127 – 128, 240, 405 Kaufaufforderungsverbot 405 Kinderschutz 362 Kindersendungen 114 – 117, 129 – 130, 215 – 216, 219, 362 Kolonialismus 346

449

Kommunikationsbegriff 80, 234 Konsumentenschutz 93, 252, 362, 369 – 370, 373, 391, 407, 419 Konvergenz der Medien 29, 34, 36 – 37, 50, 408, 411 Kooperationsverfahren 78 Kulturbegriff 45 Kulturelle Identität 38, 44 Kulturhoheit 44 Kulturpolitik 44 – 45 Kulturrundfunk 173 Kulturtitel 44 Lebenswirklichkeit 163, 223, 376 Licence Fee Guidance 416 Liverpooler Konferenz 57 – 58, 122 Lizenzgebühr (BBC) 328, 368 – 369, 377, 412 – 414, 416 – 417 Markenbewusstsein 244, 246 Massenkommunikation 46 – 47 Mediendiensterichtlinie 46 – 47 Mediendienstestaatsvertrag 72 Medienentwicklung 137, 139, 296 Medienfreiheit 32 – 33, 39, 40, 141, 277, Medienkonzentration 73 Medienpluralismus 29, 32 – 33 Medienpolitik 47 Medienregulierung – in Deutschland 138, 140 – 141 – in Europa 27, 29 Mietkosten 94 Minderheitsproduzent 212, 214 Mindeststandards 43, 48 – 49, 51, 171, 248, 308, 371, 411, 417 „minor definitions“ 359 – 360 Misleading Advertising 344 Mutterunternehmen 357 – 358 Neukodifizierung 51 Neustrukturierung des RStV 264, 425 Niedersächsisches Landesrundfunkgesetz 179 Non-Paper 68 Nutzungsverhalten 35 ODPS 410 Ofcom Broadcast Bulletin 367 Ofcom Broadcasting Code 330, 340, 366 ff.

450

Sachverzeichnis

Ofcom-Lizenz 324 Office of Communications 324 ff. On-Demand-Dienst 72, 134, 230, 272, 336, 347 – 348, 352, 406, 408, 410, 417 Opt-Out-Möglichkeit 136, 203, 248, 424 Opt-Out-System 264, 271 – 273, 307 Opt-Out-Variante 227, 273 Österreich 94 „passing off“ 348 Pay content 69 Pluralität 32, 39, 269 – 270, 272, 304, 419 Portugal 196 Primärrecht 38 – 39, 171 Produktliste 395 – 396 Programmgenre 271, 350, 378, 388 Prop Guidance Notes 417 Propagandamittel 138 Public Service Broadcasting 324, 327, 412, 422 Radio Authority 329 Radiocommunications Agency 329 Reale Umwelt 185 Redaktionelle Rechtfertigung 238 – 240, 376 – 377, 379, 385 Redaktionelle Verantwortung 65, 88, 120, 124, 204 – 205, 207, 220, 263, 425 Regelungsziel AVMD-RL 59 – 60 Regionalfensterprogramme 227 Restwert 399 – 401, 403 Rezipientenschutz 258, 266, 386, 426 Rezipientenwahrnehmung 242 Royal Charter 331 Rundfunkentwicklung 420 Rundfunkregulierung 140, 144 – 146, 420 Rundfunksignal 48 Rundfunktechnologie 48 S4C 324, 368 „Schlanke Reform“ 140, 172 Schutz Minderjähriger 52 – 54, 75 Sekundärrecht 27 – 28, 38 – 39, 46, 321 Selbstregulierung – im Vereinigten Königreich 333 – 334, 337, 382, 407, 409 – 410 – in Deutschland 261, 316 Sendung der leichten Unterhaltung 216 – 218, 225, 227 – 228, 265, 378, 387, 425

Sendungskategorie 216 Sonderdogmatik 284 – 288, 290 – 291, 318 Split-Screen 80, 196 – 198, 202, 297 Sponsorship 383 Sportsendung 35, 53, 116 – 119, 126 – 127, 212, 216 – 217, 364 Sprachbarriere 35, 245, 346, 417 Struktursicherungsklausel 168 Suggestivkraft 67, 234, 278 Systemwechsel 140, 172 Tabakerzeugnisse siehe Zigarettenprodukte Techniken der unterschwelligen Beeinflussung 110, 113, 364 Technologieneutralität 70, 73, 134, 184 Teilfreiheit 39 Television Act 340 Tochterunternehmen 212 – 213, 357 – 358 Transformationsgesetz 179 Trinkverhalten 363 „turning point“ 173 „two-way-services“ 406 Übertragungspflichten 46 Übertragungsplattform 74 Umsetzungsfrist 169, 171, 173, 177 – 178, 354 Unabhängigkeit des Mediendiensteanbieters 88, 120, 124 – 125, 204 Unions-Vertrag von Maastricht 44 Unterfall 82, 84, 98, 101, 103 – 105, 185 – 186, 193, 203, 223, 425 Urheberrecht 46 – 47, 73, 131 UWG 142 – 143, 154, 164, 261 – 262, 347 Verbundene Person 360, 387, 399 – 400 Verbundenes Unternehmen 213, 357 Verhaltenskodex 177, 251, 261 – 263, 265 – 266, 382, 426 Verwendungsmöglichkeit 319, 401 VOD-Dienste 381, 406 – 411, 416 – 418 VPRT 173, 313 Werbeeffekt 94, 102, 107, 123, 205, 207, 251 – 252, 258 Werbefinanzierung 279, 289 – 290, 302, 310, 312 – 313 Wertgrenze 220, 225, 253 – 257, 400 Wertuntergrenze 97

Sachverzeichnis Wettbewerbsfähigkeit 61, 173, 271 Wettbewerbsförderungsabsicht 81, 83 Wettbewerbsordnung 40 White Paper 329 YouTube

402

451

ZDF 147, 173, 180, 212, 240 – 241, 244, 265 Zigarettenprodukte 114, 129, 363 Zukunftsperspektive 318 – 319, 321, 427