Die sogenannte Aktionärsklage [1 ed.] 9783428472598, 9783428072590

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Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft

Band 56

Die sogenannte Aktionärsklage Von

Olaf Schulz-Gardyan

Duncker & Humblot · Berlin

OLAF SCHULZ-GARDYAN Die sogenannte Aktionärsklage

Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft Herausgegeben im Auftrag der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität in Münster durch die Professoren Dr. Hans-Uwe Erichsen Dr. Helmut Kollhosser Dr. Jürgen Welp

Band 56

Die sogenannte Aktionärsklage

Von

Olaf Schulz-Gardyan,

LL.M. (Cambridge)

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Schulz-Gardyan, Olaf: Die sogenannte Aktionärsklage / von Olaf Schulz-Gardyan. Berlin : Duncker und Humblot, 1991 (Münsterische Beiträge z ur Rechtswissenschaft ; Bd. 56 ) Zugl.: Münster (Westfalen), Univ., Diss., 1990 ISBN 3-428-07259-6 NE:GT

D6 Alle Rechte vorbehalten © 1991 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Fremddatenübemahme: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin 61 Druck: Druckerei Gerike GmbH, Berlin 36 P rinted in Germany ISSN 0935-5383 ISBN 3-428-07259-6

Für meine lieben Eltern

Inhaltsverzeichnis Einleitung I. Der Begriff ............................................................. ..... II. Das Problem ................................................................ 1. Kontrolle der Geschäftsführung durch den Aktionär .................. 2. Eingrenzung ............................................................. a) Die Klage ............................................................ b) Leistungsklagen ...................................................... c) Unterlassungsklagen ................................................. d) Kontrolle der Geschäftsführung ..................................... e) Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit .............................. f) Bedeutung der Großaktionäre ....................................... g) Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft ............... III. Der Lösungsweg ............................................................ 1. Prozeßrecht und materielles Recht bei der Leistungsklage ........... 2. Verschiedene denkbare Modelle ........................................ 3. Der Gang der Untersuchung im Einzelnen ...... ......................

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1. Teil Die Rechtsbeziehungen des Aktionärs im Überblick A. Aktionär und Gesellschaft ................................... . ...................

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B. Aktionär und Mitaktionär ........................................................ I. Keine rechtsgeschäftlichen Beziehungen .................................. 1. Die herrschende Meinung ............................................... 2. Die Ansicht von Thomas Raiser ....................................... a) Vertragliche Bindungen zwischen Aktionären ..................... b) Kritik ................................................................. 3. Die Ansicht von Flume ................ ................................. 4. Actio pro socio bei Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes? ... II. Treuepflicht ............................ ..................................... 1. Bestehen von Treuepflichten ........................................... 2. Relevanz .............................. ........ ......... .................. 3. Einflußnahme auf die Geschäftsführung ............................... a) Treuepflicht und § 117 AktG ....................................... b) Unterlassung ......................................................... c) Rückabwicklung ..................................................... 4. Ansprüche der Aktionäre bei Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes .....................................................................

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Inhaltsverzeichnis 37 37 38

C. Aktionär und Vorstandsmitglied ................................................. I. Allgemeines ................................................................. II. Keine rechtsgeschäftliche Beziehung ...................................... 1. Das angebliche „Ineinandergreifen von Bestellung bzw. Anstellungsvertrag und Gesellschaftsvertrag" ...................................... 2. Erfüllungsansprüche der Aktionäre ..................................... 3. Schadensersatzansprüche der Aktionäre ............................... a) Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte .............................. b) Schutzwirkung einzelner Verpflichtungen .......................... III. Besondere Konstellationen .................................................

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D. Ergebnis ...........................................................................

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2. Teil Anspruch auf gesetz- und satzungsgemäßes Verhalten der Gesellschaft A. Die Ansicht von Knobbe-Keuk ..................................................

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B. Die Rechtsprechung des Reichsoberhandelsgerichts ... . .......................

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C. Die Juristentage ..................................................................

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D. Die Entscheidung des Gesetzgebers .............................................

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E. Die Einschränkung ...............................................................

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F. Ergebnis ...........................................................................

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3. Teil Der „Abwehranspruch" A. Verschiedene Modelle ............................................................ I. Der gesellschaftsrechtliche Abwehranspruch .............................. 1. Das Holzmüllerurteil .................................................... 2. Die gesellschaftsrechtliche actio negatoria nach Karsten Schmidt ... 3. Der allgemeine Schutzanspruch nach Brondics .............. . ........ 4. Differenzierte Betrachtung nach Zöllner ............................... II. Der deliktische Abwehranspruch ..........................................

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B. Mitgliedschaft, Mitgliedschaftsrecht und subjektives Recht ................... I. Überblick .................................................................... 1. Rechtsprechung .......................................................... 2. Literatur .................................................................. II. Die Struktur subjektiver Rechte ........................................... 1. Das subjektive Recht als Willensmacht? .............................. 2. Die Bedeutung des Streits um die Imperativentheorie ................

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Inhaltsverzeichnis

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3. Die Doppelstruktur subjektiver Rechte ................................ a) Die ,,right-privilege" Struktur ..................................... . . b) Dörner's „Feinschliff' ............................................... c) Beurteilung ........................................................... III. Folgerung für Mitgliedschaft und Mitgliedschaftsrecht .................. 1. Die Mitgliedschaftsrechte als subjektive Rechte ...................... 2. Die Mitgliedschaft als Bündel von Rechten ........................... 3. Terminologie ............................................................

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C. Die Verletzung von Mitgliedschaftsrechten und die Folgen ................... 1. Allgemeines ......................... . ....................................... 1. Verletzung der ausschließenden Generalnorm ......................... 2. Verletzung der Verhaltensberechtigung ................................ II. Anwendung auf Mitgliedschaftsrechte .................................... 1. Geschäftsführung und § 823 Abs. I BGB ........................... . . 2. Geschäftsführung und Verhaltensberechtigung ........................

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D. Ergebnis ...........................................................................

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4. Teil Die ,,actio pro societate" A. Die actio pro socio und die actio pro societate ................................. I. Die Begriffe ................................................................. II. Gesellschafterklagen im Personengesellschaftsrecht ...................... 1. Zahlungsansprüche ...................................................... a) Ansprüche aus Drittverhältnissen ................................... b) Sozialansprüche .................... .................................. aa) Anspruchsinhaber ............................................... bb) Notgeschäftsführung? ........................................... 2. Ansprüche auf Vornahme und Unterlassung von Maßnahmen der Geschäftsführung ........................................................ III. Übertragung auf das Aktienrecht ..........................................

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B. Zahlungsansprüche ............................................................... 1. Ansprüche gegen Aktionäre ............................................. . .. II. Ansprüche gegen Verwaltungsmitglieder ................................. III. Die Bedeutung des § 147 AktG ............................ . .............. 1. Analogie zu konzernrechtlichen Vorschriften? ........................ 2. Aufweichung des § 147 AktG? ......................................... a) Das Holzmüllerurteil ................................................ b) Das IMS-Urteil ......................................................

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C. Ansprüche auf Vornahme oder Unterlassung bestimmter Geschäftsführungsmaßnahmen ....................................................................... 1. Einführung .................................................................. II. Ansprüche gegen Organe ................................................... 1. Rechtsfähigkeit von Organen ...........................................

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Inhaltsverzeichnis 2. Ansprüche von Vorstand und Aufsichtsrat ............................ a) Allgemeine Aufsicht ................................................. b) Wahrnehmung von Hilfsrechten .................................... c) Abwehr von Kompetenzverletzungen .............................. 3. Ansprüche der Hauptversammlung ..................................... 4. Ansprüche der Gesellschaft ............................................. III. Ansprüche der Gesellschaft gegen Verwaltungsmitglieder ............... l. Kein Anspruch auf gesetz- und satzungsgemäßes Verhalten ......... 2. Grenzen der eigenverantwortlichen Geschäftsführung ................ a) Rechtswidriges Handeln ............................................. b) Spezielle Verhaltenspflichten ....................................... c) Handlungsverbote nach§ 93 Abs. 3 AktG ......................... d) Übergriffe in fremde Kompetenzen ................................ e) Zwischenergebnis .................................................... 3. Verletzungen der Hauptversammlungskompetenz ..................... a) Durchführung und Vorbereitung von Beschlüssen ................ b) Umgehung der Hauptversammlung ................................. c) Die „faktische Satzungsänderung" .................................. 4. Verletzung der Kompetenz von Vorstand und Aufsichtsrat .......... a) Anspruch der Gesellschaft .......................................... b) Verhältnis zu Hilfsrechten .......................................... IV. Prozeßstandschaft einzelner Aktionäre ....................................

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D. Ergebnis ........................................................................... 103 5. Teil Einzelne Ansprüche der Aktionäre A. Einführung ........................................................................ l04 B. Maßnahmen im Kompetenzbereich der Hauptversammlung ................... I. Die Kompetenzen der Hauptversammlung ................................ l. Die Ausweitung des§ 119 Abs. 2 AktG ............................... a) Die Ansicht des BGH ............................................... b) Kritik ................................................................. c) Andere Modelle der Konzernbildungskontrolle .................... 2. Die Konzernleitungskontrolle ........................................... a) Die Ansicht des BGH ............................................... b) Kritik ................................................................. 3. Bedeutung für die Untersuchung ....................................... II. Umgehung der Hauptversammlung ........................................ 1. Die Ansicht des BGH ................................................... 2. Das Recht auf Entscheidungsteilnahme ................................ a) Die Ansicht von Hommelhoff ...................................... b) Kritik ................................................................. c) Die entscheidende Fragestellung .................................... 3. Einberufung der Hauptversammlung ................................... a) Die gesetzliche Regelung ...........................................

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Inhaltsverzeichnis

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b) Möglichkeiten der Rechtsfortbildung ............................... c) Teleologische Reduktion des§ 122 AktG .......................... aa) Der Gedankengang ............................................. bb) Kritik ............................................................ 4. Der Unterlassungsanspruch ............................................. 5. Rückgängigmachung der Maßnahme ................................... III. Durchführung von Beschlüssen ............................................ IV. Unterlassung der Durchführung eines angefochtenen Beschlusses ......

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C. Ansprüche zur Sicherung der Dividende ........................................ 118 I. Anspruch auf Feststellung des Jahresabschlusses und Herbeiführung eines Gewinnverwendungsbeschlusses ......................... . ................. 118 II. Klage auf einen bestimmten Beschluß .................................... 119 D. Ansprüche bei Verletzung des Gleichbehandlungsgebots ...................... 1. Positive und negative Gleichbehandlung .................................. 1. Die Auffassung von Zöllner .... . ........................ . ........... . .. 2. Unterlassungsanspruch .................................................. II. Einzelfälle .............................. . ................................. . .. 1. Verbotene Leistungen an einzelne Aktionäre .......................... a) Die gesetzliche Regelung ........................................... b) Wege der Literatur .................................................. 2. Benachteiligung einzelner Aktionäre bei der Ausgabe neuer Aktien . . .. a) Bindung der Hauptversammlung ................................... b) Bindung des Vorstands ..............................................

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E. Ergebnis ................................... . .................................... ... 125 Zusammenfassung 1. Thesen ....................................................................... 126 II. Gesamtwürdigung ........................................................... 127 Literaturverzeichnis ................................................................ 129

Abkürzungsverzeichnis ablehnend ab!. Am J Com Law American Journal of Comparative Law Butterworth Company Law Cases BCLC Tue Cambridge Law Journal C. L. J. derselbe ders. Einleitung Ein!. Rechtstheorie Rth Schweizerische Aktiengesellschaft SAG Securities and Exchange Commission SEC vergleiche vgl. zustimmend zust. Für weitere Abkürzungen siehe Kirchner, Hildebert: Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 3. Auflage, Berlin 1983 sowie Duden: Rechtschreibung der deutschen Sprache und der Fremdwörter, 19. Auflage, Mannheim, Wien, Zürich 1986

Einleitung I. Der Begriff Die „Aktionärsklage" ist vor allem seit der unter dem Namen „Holzmüller" 1 bekannt gewordenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.2.1982 2 Ge­ genstand zahlreicher Untersuchungen 3• Daneben beschäftigen sich zahlreiche Abhandlungen mit Gesellschafterklagen im GmbH-Recht 4• In jüngster Zeit ist der Versuch unternommen worden, diese beiden Problemfelder zu verbinden und die Aktionärsklagen in ein umfassendes System der Gesellschafterklagen einzuordnen. Zu nennen sind in diesem Zusammenhang vor allem die beiden Referate von Zöllner 5und von v. Gerkan 6über „Gesellschafterklagen im Kapital­ gesellschaftsrecht" 7, sowie die Abhandlung von Thomas Raiser über „das Recht der Gesellschafterklagen",in der auch das Personengesellschaftsrecht berücksich­ tigt wird 8• Angesichts dieser Fülle neuerer und neuester Literatur stellt Emmerich zu Recht fest, daß das Thema der Gesellschafterklage „in" ist 9• Es wäre deshalb zu erwarten, daß ein annähernder Konsens über den Inhalt des Begriffs der Aktionärs- bzw. Gesellschafterklage besteht. Das ist aber keineswegs der Fall.

1 Weitere gebräuchliche Bezeichnungen sind „Hafenbetriebsurteil", Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht,§ 21 V 3 a,S. 483 sowie „Seehafenbetriebe-Entscheidung",Sünner, AG 1982,169. 2 BGHZ 83,122 = NJW 1982,1703 = WM 1982,388 = DB 1982,742 = BB 1982, 827 = AG 1982,158. 3 Fleck, LM Nr. 1 zu § 118 AktG 1965;Großfeld/Brondics, JZ 1982,589;Rehbinder, ZGR 1983, 92 (103 ff.); Semler, BB 1983, 1566 (1570 ff.); Sünner, AG 1983, 169 (170 f.); Werner,ZHR 147 (1983),429 (437 ff.); Westermann,ZGR 1984,352 (377 ff.); zur Bedeutung der Entscheidung für das Recht der Personengesellschaft:Herrmann, Jura 1986,511; aus US-amerikanischer Sicht: Buxbaum,31 Am J Com Law,511; rechtsver­ gleichend: Großfeld, Management and Control, S. 107 ff.; Bühring-Uhle/ Nölle, AG 1989,41; zum Ganzen ausführlich: Brondics, Die Aktionärsklage (1988) und Wiede­ mann, Organverantwortung und Gesellschafterklagen im Aktienrecht (1989). 4 z. B. Berger, ZHR 149 (1985), 599; umfassend: Eickhoff, Gesellschafterklage (1988); dazu kritisch: Emmerich, AG 1989,108; neuestens: Grunewald,Gesellschafter­ klage,S. 66 ff. s Zöllner,ZGR 1988,392. 6 v. Gerkan,ZGR 1988,441. 7 Vgl. auch den Bericht über die anschließende Diskussion von Rellermeyer,ZGR 1988,453. s T. Raiser,ZHR 153 (1989), 10. 9 Emmerich, AG 1989,108;zwischenzeitlich wardie Diskussion um die Aktionärskla­ ge allerdings „ein wenig verebbt",Hommelhoff ZHR 151 (1987),493 (515).

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Einleitung

Der Bundesgerichtshof spricht in der Holzmüller-Entscheidung eher beiläufig von einer „Aktionärsklage auf Unterlassung oder Wiederherstellung" 1 0• Dabei bleibt zunächst unklar, ob der Begriff der Aktionärsklage auf Unterlassungs- und Beseitigungsklagen beschränkt ist oder jede beliebige Klage eines Aktionärs umfaßt. Das Urteil läßt auch nicht erkennen, daß der BGH von einem dogmatisch abgrenzbaren Rechtsinstitut der Aktionärsklage ausgeht. In dem entschiedenen Fall wurde, nach Ansicht des BGH 1 1 , die Zuständigkeit der Hauptversammlung durch die Ausgliederung eines Unternehmensteils übergangen. Der BGH ent­ schied, daß ein einzelner Aktionär in einem solchen Fall grundsätzlich die Rück­ gängigmachung der betreffenden Maßnahme, hier also der Ausgliederung, verlan­ gen kann. Dieser Zusammenhang legt es nahe, die Aktionärsklage als ein Instru­ ment zur Wahrung der Hauptversammlungskompetenzen zu interpretieren 1 2 • Der zur Begründung der Entscheidung herangezogene sehr weitgehende Hinweis des BGH auf den umfassenden Anspruch auf Achtung der Mitgliedschaftsrechte 13 , spricht allerdings für einen auch über den Fall der Umgehung der Hauptversamm­ lung hinausgehenden Anwendungsbereich der Aktionärsklage. Der BGH selbst betont in einer anderen Entscheidung, daß der einzelne Aktionär nach dem Holzmüllerurteil in der Lage sei, ,,mit Hilfe einer Abwehrklage gegen eine Geschäftsführungsmaßnahme des Vorstandes vorzugehen, durch die in schwer­ wiegender Weise in die Rechte und Interessen der Aktionäre eingegriffen wird" 14• Damit werden die beiden Elemente des Holzmüllerurteils, die Begründung der Hauptversammlungskompetenz für den Fall schwerwiegender Eingriffe in Rechte und Interessen der Aktionäre 15 und die Bejahung von Abwehrrechten der Aktionä­ re bei einer Verletzung dieser Kompetenz 16 , zusammengefaßt. Die „Abwehrkla­ ge" erscheint damit als eine Klage zur Wahrung derjenigen ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeiten, die der BGH bejaht, wenn Maßnahmen „so tief in die Mitgliedsrechte der Aktionäre und deren im Anteilseigentum verkörper­ tes Vermögensinteresse eingreifen, daß der Vorstand vernünftigerweise nicht annehmen kann, er dürfe sie in ausschließlicher Verantwortung treffen, ohne die Hauptversammlung zu beteiligen" 17• Eine klare Definition des Begriffes der Aktionärsklage ist den Entscheidungen des BGH aber nicht zu entnehmen. BGHZ 83, 122 ( 1 34). BGHZ 83, 1 22 ( 1 3 1 f.); diese Passage des Urteils wird stark kritisiert, KK-Mertens (2. Aufl.), § 76, Rn. 5 1 sowie KK-Koppensteiner (2. Aufl.), Vorb.§ 29 1 , Rn. 2 1 , jeweils m. w. N.; dazu unten 5. Teil B 1. 1 2 Das legt die Anmerkung von Fleck, LM Nr. 1 zu § 1 1 8 AktG 1965 nahe; auch die Anmerkung von Werner, ZHR 147 ( 1 983), 429 (437), geht in diese Richtung; ebenso Münchner Handbuch-Wiesner, § 1 8, Rn. 7. 13 BGHZ 83, 122 ( 1 33). 1 4 BGH, Urteil vom 28. 1 1 . 1988, ZIP 1989, 23 (26) - (Opel-EDV). 1 5 BGHZ 83, 1 22 ( 1 3 1). 1 6 BGHZ 83, 1 22 (1 33). 1 1 BGHZ 83, 1 22 ( 1 3 1 ). 10 11

Einleitung

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Auch die Literatur hat bestehende Unklarheiten nicht beseitigt. Im Gegenteil. Nach Zöllner bezeichnet der Begriff „vor allem klagbare Ansprüche von Aktionä­ ren auf Vornahme oder Unterlassung bestimmter Maßnahmen durch den Vor­ stand" 1 8 • Wiedemann wiederum gebraucht den Begriff im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft durch ein­ zelne Aktionäre 1 9 • Brondics, der sich in seiner Dissertation bisher am intensivsten mit der Aktionärsklage auseinandergesetzt hat, bezeichnet sie als den „umfassen­ den Individualanspruch (des Aktionärs) auf Beachtung oder Wiederherstellung der Mitgliedschaft" 20 • Demgegenüber möchte Rehbinder die Aktionärsklage in das System des aktienrechtlichen Organstreits eingeordnet wissen 2 1 • Dabei han­ delt es sich jeweils um inhaltlich und strukturell völlig verschiedene Modelle, die nicht selten auch vermischt 22 oder zusammengefaßt 23 werden. Angesichts dieser Situation stellt sich die Frage, worin das verbindende Ele­ ment in der Diskussion um die Aktionärsklage besteht. Dafür ist es erforderlich, das Problem zu erkennen, auf welches die erwähnten Modelle der Aktionärsklage eine Antwort zu geben versuchen. II. Das Problem

1 . Kontrolle der Geschäftsführung durch den Aktionär

Die Aktiengesellschaft arbeitet, wirtschaftlich betrachtet, mit dem Geld der Aktionäre, die deshalb, jedenfalls in der Theorie 24 , ein starkes Interesse an der Kontrolle der vor allem vom Vorstand verantworteten Geschäftsführung 25 haben. KK-Zöllner, Einl., Rn. 47. Wiedemann, Organverantwortung, S. 40 ff.; ders., Anmerkung zu BGH, Urteil vom 10.11.1986, JZ 1987, 781 (785); vgl. auch Bühring-Uhle / Nelle, AG 1989, 41, die die derivative suit des anglo-amerikanischen Rechts als Aktionärsklage bezeichnen; auch die Dissertation von Eickhoff zur Gesellschafterklage im GmbH-Recht behandelt allein diesen Aspekt (S. 5). 20 Brondics, Aktionärsklage, S. 79. 21 Rehbinder, ZGR 1983, 92 (106); dagegen Flume, Juristische Person § 8 V 4, S. 311 (Fn. 204). 22 Ein Beispiel ist die schon erwähnte Dissertation von Brondics. Während er die Aktionärsklage im Hauptteil seiner Arbeit (S. 79 ff.) als den Anspruch auf Schutz der Mitgliedschaft definiert, beschäftigt er sich in dem historischen Teil (S. 24 ff.) vor allem mit der Frage, ob der Aktionär Schadensersatzansprüche der Gesellschaft im eigenen Namen geltend machen kann. 23 So bei Zöllner, ZGR 1988, 392 (395), der als Gesellschafterklagen alle diejenigen Klagen zusammenfaßt, ,,mit denen ein Gesellschafter als einzelner im eigenen Namen Ansprüche aus innergesellschaftlichen Rechtsbeziehungen seiner Gesellschaft in Form einer Leistungsklage geltend macht"; ähnlich auch T. Raiser, ZHR 153 (1989), 1 (6), der etwas vage von einem „Oberbegriff für alle in Betracht kommenden Fälle" spricht. 24 Auf das vornehmlich auf den Börsenkurs der Aktie ausgerichtete Interesse vieler Aktionäre verweist Beusch, Festschrift für Werner, 1 (15). 25 § 76 Abs. 1 AktG; zu den Einschränkungen siehe unten 2. 18

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E inl eitung

Das Gesetz zieht die Aktionäre jedoch nur begrenzt zur Kontrolle heran. Es vertraut im wesentlichen auf die checks and balances zwischen den Organen, insbesondere auf die Kontrolle des Vorstandes durch den Aufsichtsrat. Die Aktio­ näre wirken vor allem durch das Stimmrecht im Rahmen der Kompetenzen der Hauptversammlung an der Unternehmenspolitik mit. Das wichtigste Kontroll­ recht, das Beschlußanfechtungsrecht nach § 245 Nr. 1-3 AktG, beschränkt sich, jedenfalls unmittelbar, auf die Kontrolle der Hauptversammlung als dem eigenen Organ der Aktionäre. Gegenüber dem Vorstand steht das Auskunftsrecht nach § 1 3 1 AktG im Vordergrund. Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat können einzelne Aktionäre nur be­ grenzt durchsetzen 26 • Aufsichtsratsmitglieder, die auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt worden sind, können nach § 1 03 Abs. 3 S. 3 AktG auf Antrag einer Aktionärsminderheit durch das Gericht abberufen werden 27 • Ange­ sichts der ,,königlichen Machtfülle und monarchische Unabhängigkeit" 28 der Verwaltung wird oft beklagt, daß die Kontrollmittel des Aktionärs unterentwickelt seien 29 • Dabei hat diese Klage nicht immer nur den Schutz der Aktionärsinteressen im Sinn, sondern oft auch die Interessen der Allgemeinheit an effektiver Kontrolle wirtschaftlicher Macht 30 • Diese Diagnose ist nicht unbestritten. So wird angesichts des vor allem am Kurs der Aktie ausgerichteten Interesses der Mehrheit der Aktionäre bezweifelt, ob diese sich als Wahrer des Rechts eignen 3 1 • Erweiterten Kontrollmitteln der Aktionäre wird auch in Hinblick auf möglichen Mißbrauch teilweise sehr skep­ tisch entgegen gesehen 32 • Dies ist vor allem vor dem Hintergrund der sich häufenden Fälle des Abkaufens von Anfechtungsrechten zu sehen 33 • Es wird 26 § 147 A ktG ein er seit s; § 309 Ab s. 4 A ktG and er seit s; zum G an zen n äh er unt en 4. Teil. 21 vgl . d azu d en spekt akul är en F all „ Jan sen/H E W ": LG H amburg , B eschluß vom 15.9.1989 ,Z IP1990 ,102 , und O LG H amburg ,B eschluß vom 23.1.1990 ,Z IP 1990 ,311. 2s W ied em ann , Org anv er antwortung , S. 1 . 29 Großfeld , K lein akt ion är ,S. 190 ff.; n ach W ied em ann , Org anv er antwortung ,S. 43 , ent spr ech en d ie Kl ag emögl ich keit en n icht d en r echt sst aat lich en A nford erung en an d en S chutz d er E inz el akt ion är e; Lutt er , D er A kt ion är in d er M ar ktw irt sch aft ,S . 35 ff., sch lägt ein eR eih evon M aßn ahm en zur S ci h erung d er Akt ionär sint er essen vor; Flum e,Grund fra­ g en , S . 15 f.,w end et sich vor all em g eg en d as Er ford ern isb est immt er K apit al ant ei lefür d ie Durch set zung von R echt en ; Timm , AG 1989 , 103 (104) , b eg riind et vor d iesem H ni t ergrund d ie Au sw eitung d er H au ptv er sammlung szu st änd ig keit en; r echt sv ergl ei­ ch end :M ah ar i, S AG 1988 , 14 ff. 30 So ist etw aGroßfeld d er An sicht ,d er Au sb au d er Kon trollm itt eld es Kl ein akt ion är s sei „d as sy st emg er echt e M itt el , d er inn erg esell sch aftl ich en Kon zen trat ion und ihr em Um sch lag in d ie Unt ernehm en skonz en trat ion entg eg enzuw ir ken " ( K lein akt ion är , S. 200); allg em ein zur g esell sch aftl ich en Fun kt ion d er Akt ion är sr echt e sieh e Großf eld , Kl ein akt ionär , S . 196 , und Lutt er , D er A kt ion är in d er M arktw irt sch aft, S. 26 ff. 3 1 M ert en s, AG 1990 , 49 (54). 32 D azu etw aSünn er , AG 1983 , 169 (173); S ehl au s, AG 1988 , 113 ff.; vgl. auch d ie Kontrov er sezw isch en H irt e, BB 1988 , 1469 , N. Göt z, DB 1989 , 261 und w ied er H irt e, DB 1989 ,267; sieh e auch d en Lö sung sv er such von Homm elho ff/ Timm , AG 1989 ,168.

Einleitung

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auch befürchtet, daß erweiterte Kontrollrechte für politische Zwecke mißbraucht werden könnten 34 • Soweit aber solche Kontrollrechte befürwortet werden, wird die Aktionärsklage als ein besonders wirksames Mittel zur Kontrolle der Ge­ schäftsführung angesehen 35 • Die oben dargestellten Modelle sind sämtlich auf dieses Ziel gerichtet, wenn sie auch sowohl was die Parteien des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses, als auch was den Ursprung des geltend gemachten Rechts anbelangt, durchaus verschieden sind. Sie alle versuchen, die Kontrolle der Geschäftsführung durch den Aktionär zu stärken ohne dabei in Konflikt mit der aktienrechtlichen Kompetenzverteilung zu geraten. Hommelhoff spricht das letztlich rechtspolitische Leitmotiv der vielfältigen Versuche zur Ausweitung von Aktionärsklagen aus, wenn er sagt: .,Die Aktionärsklage ist das letzte, aber zugleich notwendige Element, um die gesellschaftsinteme, also staatsfreie Eigen­ kontrolle dieser Rechtsform sicherzustellen" 36• Die vorliegende Arbeit betrachtet sich als ein Beitrag zu der so skizzierten Diskussion um die Aktionärsklage. Ziel der Untersuchung ist, die einzelnen Modelle im Zusammenhang darzustellen und zu analysieren, ob und inwieweit sie im einzelnen tragbar sind. Die so verstandene Aktionärsklage ist nicht die einzige Möglichkeit der Kon­ trolle durch die Aktionäre. Und sie ist schon gar nicht die einzige Kontrollmög­ lichkeit überhaupt. Ausgehend von der Erkenntnis, daß der Aufsichtsrat seiner Überwachungsfunktion nicht immer gerecht wird, werden z. B. Klagen einzelner Aufsichtsratsmitglieder diskutiert 37 • Dies ist vor allem dann ein vielversprechen­ der Weg, wenn es um die Sicherung von Arbeitnehmerinteressen geht oder wenn 33 BGH, Urteil vom 22 .5 .1989 , ZIP 1989 , 98 0 - (Kochs Adler); dazu: Hecksehen, ZIP 1989 , 1168 ; Heuer, WM1989 , 14 01 ; Vorinstanz : OLG Hamm vom2 0.6 .1988 , ZIP 1988 ,1 05 1 (1 056 ); BGH, Beschluß vom25 .9 . 1989 , ZIP 1989 , 1388 - (DAT / Atlanta); BGH, Urteil vom 18 . 12 . 1989 , ZIP 199 0, 168 - (DAT/ Atlanta II); Vorinstanz : OLG Köln vom2 1 .9 . 1988 , AG 1989 , 102 (103 ); vgl. auch die Berichte über das RWS-Forum über „mißbräuchliches Aktionärsverhalten" von Keil, ZIP 1989 , 15 00; Claussen, AG 199 0, 156 ; Rohleder, AG 1989 , 433 und Handelsblatt Nr. 199 vom 13 . /14 . 10. 1989 , S. 4 ; z ur Zulässigkeit von Ablösungsz ahlungen: Lutter, ZGR19 78 , 34 7 ff. und Martens, AG 1988 , 118 . 34 In diesem Zusammenhang ist das Beispiel desEnergieministers Jansen (Schleswig­ Holstein) von Interesse, der wegen seiner erklärten Gegnerschaft z ur Kernenergie aus dem Aufsichtsrat der Hamburgischen Elektricitäts-Werke (HEW) abberufen wurde und daraufhin laut einer Meldung von Radio Hamburg vom 8 .2 .199 0 eine Aktie der HEW geschenkt bekam. Danach erklärte Jansen, er freue sich schon auf die Mitwirkung als Aktionär in der nächsten Hauptversammlung. Möglicherweise wird er nun versuchen, als Aktionär z u erreichen, was ihm als Aufsichtsratsmitglied verwehrt wurde. 35 Wiedemann, Organverantwortung, S. 43 . 36 Hommelhoff, Eigenkontrolle, in: Schubert / Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S. 53 (1 05 ). 37 LG Köln, Urteil vom 13 . 7. 19 76 , AG 19 76 , 329 mit abl. Anm. Hommelhoff / Timm; Säcker, NJW 19 79 , 152 1 ; Lutter / Krieger, §2 , Rn.2 7; Kort, AG 198 7, 1 93 ; BGH Urteil vom 28 . 11 .1988 , ZIP 1989 , 23 (24 ff.); dazu T. Raiser, ZGR 1989 , 45 ; ders., AG 1989 , 185 ; Bork, ZGR 1989 , 1 (31 ff.); Fleck, EWiR § 111 AktG 1 /89 ,5 ; Stodolkowitz , ZHR154 ( 199 0), I (14 ff.); vgl. auch OLG Celle, Urteil vom9 .1 0. 1989 , NJW 199 0, 582 .

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die Gesellschaft von einem Alleinaktionär beherrscht wird. Die damit zusammen­ hängenden Fragen sollen hier jedoch ausgeklammert werden. 2. Eingrenzung a) Die Klage Es wird bewußt auf die Klage und nicht auf das dahinter stehende Recht abgestellt. Dies hat zwei Gründe. Zum einen bestehen in der bisherigen Diskus­ sion verbreitete Unklarheiten über das Verhältnis von materiellem Recht und Prozeßrecht. Diese Mißverständnisse gilt es zu beseitigen 3 8 • Das ist am besten möglich, wenn an der Klage angesetzt wird. Der zweite Grund ist wichtiger: Wenn es darum geht, den Aktionär als Kontrollinstanz zu aktivieren, ist es im Ergebnis gleichgültig, ob der Aktionär aus eigenem Recht oder aus fremdem Recht klagt. Daher werden, oft unter dem Stichwort der actio pro socio oder der actio pro societate, auch Modelle diskutiert, in denen der Aktionär lediglich als Prozeßstandschaftler auftritt 39 • Diese Modelle blieben unberücksichtigt, wenn die Arbeit sich nur auf die materiellen Rechte des Aktionärs beschränken würde 40. b) Leistungsklagen Die vorliegende Arbeit beschränkt sich auf Leistungsklagen 4 1 • Anfechtungs­ und Nichtigkeitsklagen bilden daher keinen eigenständigen Gegenstand der Un­ tersuchung. Am Rande der Diskussion um die Aktionärsklage taucht immer wieder die Feststellungsklage auf. Das Holzmüllerurteil enthält dazu bemerkenswerte Aussa­ gen 42 . Die in diesem Zusammenhang auftretenden Fragen betreffen vor allem das Feststellungsinteresse. Dieses ist in der Regel nicht gegeben, wenn auch eine Leistungsklage erhoben werden kann 43 • Insofern ist die Leistungsklage vorrangig. Aber auch wenn eine Leistungsklage nicht in Betracht kommt, sind die im Zusammenhang mit der Leistungsklage gefundenen Wertungen auf die Feststel­ lungsklage zu übertragen 44 • Die Leistungsklagen stehen im übrigen im Zentrum Dazu unten III 1. Lutter, AcP 180 (1980), 84 (140 ff.); in neuerer Zeit vor allem v. Gerkan, ZGR 1988, 441; dazu unten 4. Teil. 40 Vgl. Becker, ZHR 152 (1988), 603 (606) und Bühring-Uhle / Nelle, AG 1989, 219 (220) zur Dissertation von Brondics. 4 1 In dem Bemühen, die zu behandelnden Probleme möglichst sinnvoll zu begrenzen, orientiert sich die Arbeit an Zöllner 's Abhandlung über „Gesellschafterklagen im Kapital­ gesellschaftsrecht", ZGR 1988, 392. 42 BGHZ 83, 122 (125 ff.). 43 Stein / Jonas-Schumann, § 256, Rn. 87 m. w. N. 44 T. Raiser, ZHR 153 (1989), 1 (34). 38

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fast aller Abhandlungen zur Aktionärsklage. Teilweise wird insofern von der ,,eigentlichen" 45 oder der „allgemeinen" 46 Aktionärsklage gesprochen. Die vorlie­ gende Arbeit beschränkt sich auf Leistungsklagen und bietet damit zugleich die Basis für eine Untersuchung der Feststellungsklagen. c) Unterlassungsklagen Durch die Beschränkung auf Leistungsklagen sollen Unterlassungsklagen nicht ausgegrenzt werden. Im Gegenteil. Sie bilden einen Schwerpunkt der vorliegen­ den Arbeit. Es ist zwar richtig, daß es, jedenfalls bei Unterlassungsklagen nach § 1 004 BGB , durchaus problematisch ist, ob Unterlassungsklagen materielle Unterlassungsansprüche zugrunde liegen 47 • Zeuner hat aber überzeugend darge­ legt, daß die in diesem Zusammenhang diskutierten Bedenken keine Auswirkun­ gen auf die Struktur der Klage haben, vor allem was das Verhältnis von materiel­ lem Recht und Prozeßrecht betrifft 48 • d) Kontrolle der Geschäftsführung Die Arbeit beschäftigt sich mit der Kontrolle der Geschäftsführung. Unter Geschäftsführung ist jedes Handeln für die Gesellschaft zu verstehen 49 • Das Gesetz legt die Führung der Geschäfte in die Hand des Vorstandes 5°. Die Zustän­ digkeit des Vorstandes ist aber nicht unbeschränkt 51 • Auch anderen Organen gibt das Gesetz die Befugnis, für die Gesellschaft zu handeln. Die Befugnis der Hauptversammlung beschränkt sich dabei allerdings auf die Beschlußfassung. So ist die Hauptversammlung z. B. für Maßnahmen der Kapital­ beschaffung und Kapitalherabsetzung 52 und für Untemehmensverträge 53 zustän­ dig. Daneben bestehen nach Aufassung des BGH ungeschriebene Hauptversamm­ lungszuständigkeiten bei der Konzembildung 54 sowie bei der Konzernleitung 55 • Großfeld / Brondics, JZ 1 982, 589 f. Münchner Handbuch-Wiesner, § 18, Rn. 7. 47 Dazu Stein / Jonas-Schumann, Vor § 253, Rn. 14 m. w. N. 4 8 Zeuner, Festschrift für Dölle I, 295 (309); Henckel, AcP 174 ( 1974), 97 ( 1 1 5); Stein / Jonas-Schumann, Vor § 253, Rn. 14. 49 Geßler-Hefermehl, § 77, Rn. l; GK-Meyer-Landrut, Anm. 3 zu § 76; KK-Mertens (2. Aufl.), § 77, Rn. 2. 50 § 76 Abs. 1 AktG. 5 1 KK-Mertens (2. Aufl.), § 82, Rn. 8 - 12. 52 § 1 19 Abs. 1 Nr. 6 AktG. 5 3 § 293 Abs. 1 und Abs. 2 AktG; dazu Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 326 ff., der nachweist, daß die Hauptversammlung tatsächlicher Entscheidungsträger ist. Seine auf Abs. 2 ausgerichteten Ausführungen gelten gleichermaßen für Abs. 1 . 54 BGHZ 83, 122 ( 1 3 1); bekräftigt in BGH ZIP 1 989, 2 3 (26); dazu unten 5 . Teil B I 1. 55 BGHZ 83, 122 ( 1 37); dazu unten 5 . Teil B I 2. 45

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Auch diese Entscheidungen sind, wie ihre Vorbereitung und spätere Durchfüh­ rung, Maßnahmen der Geschäftsführung 56 . Einer Kompetenz des Aufsichtsrats im Bereich der Geschäftsführung scheint

§ 1 1 1 Abs. 4 S. 1 AktG im Wege zu stehen, wonach Maßnahmen der Geschäfts­

führung dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden können. Diese Vorschrift wendet sich jedoch nur an die Gesellschaft. Sie schließt nicht aus, daß das Gesetz dem Aufsichtsrat Geschäftsführungskompetenzen überträgt. Und in der Tat sieht das Gesetz solche Kompetenzen vor. Das gilt insbesondere für die Geltendma­ chung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft gegen die Mitglieder des Vorstan­ des 57 , denn auch und gerade die Vertretung der Gesellschaft gehört zur Geschäfts­ führung 58 . Wichtig ist auch die in § 1 1 1 Abs. 2 und Abs. 3 AktG gegebene Möglichkeit der Hauptversammlung (durch Satzungsänderung) und des Auf­ sichtsrats, bestimmte Entscheidungen im Bereich der Geschäftsführung an die Zustimmung des Aufsichtsrats zu binden. Damit wird der Aufsichtsrat in die Geschäftsführung eingebunden 59 . Eine positive Entscheidungsbefugnis steht dem Aufsichtsrat allerdings nicht zu. Diese verbleibt beim Vorstand, dessen Mitglieder durch die Zustimmung des Aufsichtsrats nicht von ihrer Haftung nach § 93 Abs. 2 AktG befreit werden 6Cl . Obwohl die Fragestellung demnach das Handeln aller Organe umfaßt, be­ schränkt sich die Untersuchung auf die Verwaltungsorgane Vorstand und Auf­ sichtsrat. Die Kontrolle der Hauptversammlung ist durch das Recht zur Erhebung der Beschlußanfechtungsklage und der Nichtigkeitsklage ausreichend gewährlei­ stet. e) Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit Kontrolle der Geschäftsführung kann sich sowohl auf die Rechtmäßigkeit als auch auf die Zweckmäßigkeit beziehen. Während die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats beide Aspekte umfaßt, bleibt für die hier zu behandelnden Lei­ stungsklagen einzelner Aktionäre von vornherein nur die Kontrolle der Rechtmä­ ßigkeit. Das ergibt sich schon aus der Kompetenzordnung innerhalb der Aktienge­ sellschaft. Über die Zweckmäßigkeit einer Maßnahme entscheidet allein das zuständige Organ.

56 57

Geßler-Hefermehl, § 77, Rn. 1 . § § 9 3 Abs. 1 und 2 , 1 1 2 AktG.

58 KK-Mertens (2. Aufl.), § 77, Rn. 2. 59 GK-Meyer-Landrut, Anm. 14 zu § 1 1 1 . 6Cl § 93 Abs. 4 S. 2 AktG.

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f) Bedeutung der Großaktionäre Die Kontrolle der Geschäftsführung ist oft gleichbedeutend mit der Kontrolle der Großaktionäre, die nicht selten die wirklichen Entscheidungsträger sind. Eine wirkungsvolle Kontrolle der Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat ist in die­ sen Fällen nicht immer gewährleistet. Gerade in solchen Situationen erscheint das Bedürfnis nach einer Einschaltung der Kleinaktionäre in das System der Kontrolle besonders groß. Am deutlichsten ist dies bei verbundenen Unterneh­ men. In diesem Bereich bestehen daher Spezialregeln. Sie betreffen vor allem die Kompetenzen der Hauptversammlung 61 , Ausgleichs- und Abfindungsansprü­ che der außenstehenden Aktionäre 62 , sowie erweiterte Rechte der Aktionäre in Hinblick auf die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft 63 • Im Recht der unabhängigen Aktiengesellschaft wird das Problem des Verhältnisses von Großaktionär zu Kleinaktionären nicht ausdrücklich geregelt. Der BGH hat nun jedoch eine Treuepflicht des Großaktionärs anerkannt 64 . Auf die Auswirkun­ gen dieser Rechtsprechung wird einzugehen sein 65 • g) Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft Die Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft durch den Aktionär ist für die vorliegende Arbeit in zweierlei Weise relevant. Zum einen kann der geltend gemachte Anspruch auf die Vornahme oder Unterlassung einer Geschäfts­ führungsmaßnahme gerichtet sein oder sich aus der Verletzung einer in Hinblick auf die Geschäftsführung bestehenden Pflicht ergeben. Darüber hinaus kann die Geltendmachung eines Anspruchs eine Maßnahme der Geschäftsführung darstel­ len. Beide angesprochenen Aspekte sollen hier zur Sprache kommen. III. Der Lösungsweg

1 . Prozeßrecht und materielles Recht bei der Leistungsklage Das Grundproblem einer an der Klage anknüpfenden Themenstellung besteht in der richtigen Einordnung der auftretenden Fragen in die Kategorien des mate­ riellen Rechts bzw. des Prozeßrechts. Es ist daher erforderlich, das Verhältnis dieser beiden Rechtsgebiete in Hinblick auf Leistungsklagen frühzeitig zu klären. 61 62 63

§§ 293 Abs. 1 und 2; 3 1 9 Abs. 2; 320 Abs. 1 ; 340c AktG. §§ 304 Abs. 1 ; 305 Abs. 1 AktG. §§ 309 Abs. 4; 3 1 0 Abs. 4, 3 1 7 Abs. 4; 3 1 8 Abs. 4; 323 Abs. 1 AktG; zu der Frage,

inwieweit diese Rechte durch einen Verzicht der Gesellschaft auf die geltend gemachten Ansprüche beeinträchtigt werden können, vgl. Mertens, Festschrift für Fleck, 209 (2 17 f. ). 64 BGH, Urteil vom 1 . 2. 1 988, NJW 1 988, 1 579 mit Anm. Timm = JZ 1989, 443 mit Anm. Wiedemann; dazu Lutter, ZHR 153 ( 1 989), 446, und Kort, ZIP 1 990, 294. 65 1 . Teil B II.

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a) Gerade im Zusammenhang mit Klagen von Aktionären wird immer wieder auf § 89 der Einleitung zum Preußischen Allgemeinen Landrecht verwiesen 66 • Diese Vorschrift bestimmt : ,,Wem die Gesetze ein Recht geben, dem bewilligen sie auch die Mittel, ohne welche dasselbe nicht ausgeübt werden kann". Die Möglichkeit, Ansprüche im Klagewege geltend zu machen, ist allgemein aner­ kannt. Larenz sagt treffend, daß diese Möglichkeit bereits „im Begriff des An­ spruchs, des Verlangenkönnens, mitgedacht" ist 67 • Der Verweis auf § 89 der Einleitung zum Preußischen Allgemeinen Landrecht ist daher nicht erforderlich. Er ist auch nicht sinnvoll, denn die Dogmatik ist differenzierter als die Vorschrift erkennen läßt. Insbesondere ist zwischen der Klagbarkeit und der Prozeßführungs­ befugnis zu unterscheiden. b) Unter Klagbarkeit wird meist die Eigenschaft eines Rechts verstanden, vor Gericht geltend gemacht werden zu können 68 • Jürgen Schmidt weist demgegen­ über zu Recht darauf hin, daß die Klagbarkeit, wie jede ,,Eigenschaft" eines Rechts, im Grunde eine Befugnis des Rechtsinhabers 69 , also ein subjektives Recht 70 , darstellt 7 1 • Sie kann in Ausnahmefällen fehlen. Für diesen Fall ist streitig, ob die gleichwohl erhobene Klage als unzulässig oder als unbegründet abzuweisen ist 72 . Die Einordnung der Klagbarkeit als subjektives Recht deutet auf die zweite Möglichkeit hin 73 • Die Gegenmeinung unterscheidet die Fälle der fehlenden Klagbarkeit von den sogenannten unvollkommenen Verbindlichkeiten 74 • Die Klagbarkeit fehle nur dann, wenn die außergerichtliche Geltendmachung noch möglich sei, z. B . durch Aufrechnung nach § 387 BGB oder Verwertung von Sicherheiten. Eine gleichwohl erhobene Klage sei unzulässig. Fehle auch die Möglichkeit der außergerichtlichen Geltendmachung handele es sich um eine Nichtverbindlichkeit. In diesem Fall sei die Klage unbegründet. Diese Unterschei­ dung ist abzulehnen. Die Folgen des Fehlens einer Befugnis sind unabhängig von dem Bestehen anderer unter dem Begriff der Verbindlichkeit zusammenge­ faßten Befugnisse. Unabhängig von dieser Streitfrage ist aber festzuhalten, daß grundsätzlich jeder Anspruch klagbar ist 75 • 66 Knobbe-Keuk, Festschrift für Ballerstedt, 2 39 (25 1 ); Brondics, Aktionärsklage, S. 120 f., der diese Bestimmung außerdem, quasi als Motto, seiner Arbeit voranstellt. 67 Larenz , AT § 14 I, S.2 33. 68 Stein / Jonas- Schumann, Vor § 25 3, Rn. 87. 69 Staudinger- J. Schmidt, Ein! z u § § 24 1 ff., Rn. 10 3. 10 Staudinger- J. Schmidt, Ein! z u § § 24 1 ff., Rn. 85 ; z ur Struktur subjektiver Rechte ausführlich unten 3. Teil B II. 11 Diese Befugnis ist auf eine andere Befugnis bez ogen. Sie ist eine Meta-Befugnis. Im Zusammenhang mit Leistungsklagen ist die z ugrundeliegende Befugnis die Einz ie­ hungsbefugnis. 12 Zum Streitstand: Staudinger-J. Schmidt, Ein!. z u §§ 24 1 ff., Rn. 1 12 . 73 Staudinger- J. Schmidt, Ein! z u § § 24 1 ff., Rn. 1 12 . 74 Stein / Jonas-Schumann, Vor § 25 3, Rn. 87. 75 Rosenberg / Schwab, § 9 3 III; in der Sprache Jürgen Schmidt's ausgedrückt, ist jede ,,Einz iehungsbefugnis" grundsätz lich mit einer „Klagebefugnis" verbunden.

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c) Die Prozeßführungsbefugnis und die Klagebefugnis als deren Unterfall 76 ist dagegen eine prozeßrechtliche Kategorie. Sie ist das Recht, einen bestimmten Prozeß als richtige Partei zu führen 77 und steht grundsätzlich jedem zu, der ein eigenes materielles Recht behauptet 78 • Aber auch materiell nicht Berechtigte können ausnahmsweise klagebefugt sein. In diesem Fall liegt Prozeßstandschaft vor 79 • d) Sowohl die Klagbarkeit als auch die Prozeßführungsbefugnis sind also in der Regel unproblematisch, wenn ein Anspruch besteht. Es ist wenig sinnvoll, einen „neuen" Anspruch zu entwickeln, um dann dessen Klagbarkeit oder die Prozeßführungsbefugnis anzuzweifeln. Es ist jedenfalls schwer vorzustellen, daß Ansatzpunkte gefunden werden können, die gegen eine Klagbarkeit sprechen können, ohne bereits zur Verneinung eines Anspruchs geführt zu haben. Entspre­ chendes gilt für die Prozeßführungsbefugnis. e) Das eben skizzierte Verhältnis von materiellem Recht und prozessualer Durchsetzung ist im Grundsatz anerkannt, wird aber im Zusammenhang mit der Aktionärsklage teilweise bestritten. Brondics 80 verweist in diesem Zusammen­ hang auf eine Entscheidung des LG Mainz vom 1 . April 1977 8 1 • In dieser Ent­ scheidung, es ging um eine Unterlassungsverfügung, sei die Klagebefunis des Aktionärs abgelehnt worden. Liest man aber das betreffende Urteil, so fehlt jeder Hinweis auf die Klagebefugnis. Der Text beschäftigt sich vielmehr ausschließlich mit der materiellrechtlichen Frage nach den Ansprüchen des Aktionärs. Es ist deshalb nicht zu erkennen, weshalb dieses Urteil zeigen soll, daß die allgemein anerkannten Grundsätze des Verhältnisses von materiellem Recht und prozessua­ ler Durchsetzung „wegen der Eigentümlichkeiten des Verbandsrechts" nicht An­ wendung finden können. Auch die eigenen Ausführungen von Brondics zur ,,Klagbarkeit des Anspruchs" 82 betreffen der Sache nach das Bestehen des An­ spruchs und nicht dessen Durchsetzbarkeit. Andere Autoren gehen davon aus, daß die Mitgliedschaftsrechte keine subjekti­ ven Rechte darstellen 8 3 • Damit werden die Mitgliedschaftsrechte aus dem Anwen76 Zum Teil wird der Begriff des Klagerechts als Bezeichnung des Justiz- oder Rechts­ schutzanspruchs benutzt: dazu Blomeyer, Festschrift für Bötticher, 6 1 ; ders., Zivilprozeß­ recht, § 1 III; die damit zusammenhängenden Fragen sollen hier nicht erörtert werden. 77 Baumbach / Lauterbach-Hartmann, Grundz. § 50, Anm. 4 A; Rosenberg / Schwab, § 46 I 1 . 78 Stein / Jonas-Leipold, Vor § 50, . Rn. 20; Rosenberg / Schwab, § 46 I 3. 79 Baumbach / Lauterbach-Hartmann unterscheidet in diesem Zusammenhang noch zwischen Prozeßstandschaft und Prozeßgeschäftsführung, Grundz. § 50, 4 B und C. 80 Brondics, Aktionärsklage, S. 1 2 1 . 8 1 L G Mainz, AG 1 978, 320. 82 So die Überschrift dieses Abschnitts, S. 120 - 1 38. 83 Häsemeyer, ZHR 144 (1980), 265 (270); abgeschwächt: Hommelhoff ZHR 143 (1979 ) , 288 (302 f. ) ; Bauer, Organklagen, S. 38, der jedoch die Klagbarkeit in der Regel bej aht, S. 40 f.

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dungsbereich der skizzierten Regeln herausdefiniert. Darauf wird zurückzukom­ men sein, wenn die Struktur subjektiver Rechte geklärt ist 84 • Festzuhalten bleibt an dieser Stelle, daß auch die zitierten Autoren nicht an der Gültigkeit der dargestellten Regeln zweifeln. 2. Verschiedene denkbare Modelle

Die Fragestellung läßt, in den aufgezeigten Grenzen, Raum für die verschieden­ sten dogmatischen Modelle. Leistungsklagen einzelner Aktionäre kommen aus eigenem Recht sowie aus fremdem Recht in Betracht. Sie können gesellschafts­ rechtlichen oder deliktsrechtlichen Ursprung haben. Sie kommen als Klagen gegen die Gesellschaft ebenso in Betracht wie als Klagen gegen Mitgesellschafter oder gegen die Mitglieder der Verwaltung. Weder die Gesellschafterklage im allgemeinen noch die Aktionärsklage im besonderen sollte von vornherein als ein feststehendes Rechtsinstitut mit einem der Modelle identifiziert werden. 3. Der Gang der Untersuchung im Einzelnen

a) Die Untersuchung beginnt mit einem Überblick über die Rechtsbeziehungen des Aktionärs, welche Grundlage für einzelne Ansprüche sein können. Dabei wird neben der Rechtsbeziehung zur Gesellschaft insbesondere auf das Verhältnis des Aktionärs zu den Mitaktionären und Vorstandsmitgliedern einzugehen sein. Die neuerdings von Raiser 85 auch insofern bejahten rechtsgeschäftlichen Bezie­ hungen kommen ebenso wie eventuelle Treuepflichten zur Sprache ( 1 . Teil). b) Auf dieser Grundlage sind die bisher diskutierten Modelle der Aktionärskla­ ge zu untersuchen (2. -4. Teil). Die neuere Diskussion um die Aktionärsklagen ist insbesondere durch Knobbe­ Keuk in Gang gebracht worden. Ihre These, jeder Aktionär habe, jedenfalls grundsätzlich, einen Anspruch auf gesetz- und satzungsgemäßes Verhalten der Gesellschaft 86 , setzt das Leitmotiv der Diskussion (Kontrolle der Geschäftsfüh­ rung in Hinblick auf deren Rechtmäßigkeit) unmittelbar in einen Anspruch des einzelnen Aktionärs gegen die Gesellschaft um (2. Teil). Nach einer weit verbreiteten Auffassung, stellt die Aktionärsklage eine Ab­ wehrklage gegen Verletzungen der Mitgliedschaft dar 87 • Diese Ansicht wird auch vom Bundesgerichtshof in dem Holzmüllerurteil vertreten 88 • Dadurch hat sie 3. Teil B II. T. Raiser, ZHR 153 (1989), 1 (12 f.). 86 Knobbe-Keuk, Festschrift für Ballerstedt, 239 ff. 87 Brondics, Aktionärsklage S. 79; Zöllner, ZGR 1988, 392 (425 ff.); T. Raiser, ZHR 153 (1989), 1 (9 f.). 88 BGHZ 83, 122 (133). 84 85

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besonderes Gewicht. Anders als Knobbe-Keuk setzen die Vertreter dieser Ansicht nicht unmittelbar bei der Verletzung des objektiven Rechts, sondern bei der Verletzung subjektiver Rechte der Aktionäre an (3. Teil). Auch nach der Entscheidung im Holzmüller- Fall wird der Versuch unternom­ men, die Gedanken der actio pro socio auf das Aktienrecht zu übertragen und auf diese Weise ein Ersatzaufsichtsrecht des Aktionärs zu begründen 89 • Der Aktionär tritt in diesem Modell als Prozeßstandschaftler auf. In diesem Zusam­ menhang bestehen zahlreiche Probleme materiellrechtlicher und prozeßrechtli­ cher Natur, von der Frage nach der Dogmatik der actio pro socio im Personenge­ sellschaftsrecht bis zur Frage nach der Prozeßstandschaft einzelner Aktionäre bei der Geltendmachung von Rechten der Gesellschaft bzw. der Organe (4. Teil). c) Um es vorweg zu nehmen: die Untersuchung wird zeigen, daß es weder ein Recht auf gesetz- und satzungsgemäßes Verhalten noch einen allgemeinen Abwehranspruch noch eine allgemeine actio pro socio (in welcher Form auch immer) gibt. Die Rechte der Aktionäre sind daher im einzelnen zu untersuchen (5. Teil). Die Arbeit strebt insofern aber keine umfassende Darstellung an. Es sollen vielmehr nur solche Ansprüche dargestellt werden, die keine klare gesetzli­ che Grundlage haben und deshalb besonders umstritten sind. Dazu gehören die Ansprüche, die in Hinblick auf Maßnahmen im Kompetenzbereich der Hauptver­ sammlung bestehen ebenso wie die zur Sicherung der Dividende sowie die bei Verletzungen des Gleichbehandlungsgebots in Betracht kommenden Ansprüche.

89 Vor allem v. Gerkan, ZGR 1988, 441 ff.; grundlegend Lutter, AcP 180 (1980), 84 (130 ff.).

1 . Teil

Die Rechtsbeziehungen des Aktionärs im Überblick A. Aktionär und Gesellschaft Der Aktionär steht in einer mitgliedschaftlichen Rechtsbeziehung zur Gesell­ schaft 1 • Im Rahmen dieser Rechtsbeziehung bestehen eine Reihe gesetzlich nor­ mierter Ansprüche der Aktionäre 2 • Dazu gehören neben dem Stimmrecht 3 und dem damit verbundenen Recht auf Teilnahme an der Hauptversammlung 4 auch der Anspruch auf die beschlossene Dividende 5 und das Bezugsrecht 6 sowie das Recht, die Umwandlung von Namens- in Inhaberaktien zu verlangen 7 • Daneben werden aber auch ungeschriebene Ansprüche der Aktionäre angenommen. So ist der BGH der Auffassung, jeder Aktionär habe „einen Anspruch darauf, daß die Gesellschaft seine Mitgliedschaftsrechte achtet und alles unterläßt, was diese Rechte über das von Gesetz und Satzung gedeckte Maß hinaus beeinträchtigt" 8 • Darauf wird zurückzukommen sein 9 . B. Aktionär und Mitaktionär I. Keine rechtsgeschäftlichen Beziehungen

1 . Die herrschende Meinung Nach der absolut herrschenden Meinung stehen Aktionäre in keiner rechtsge­ schäftlichen Beziehung zueinander 1 • Die im Gründungsstadium gesellschaftsver­ tragliche Verbindung der Aktionäre wandelt sich nach der Entstehung der AG 1 Flu me , Juristische Per son § 8 I, S . 26 9; Geßler -Hefe rmehl / Bungeroth, Vor § 53 a, Rn . 6 , Lutt er, JZ 1 976 , 225 (226) . 2 Zu den Fo lgen der Rechtsver let zung: Lutter, Ac P 1 80 ( 1 980) , 84 ( 12 7f) . 3 §§ 133 ff. Ak tG. 4 § 11 8 Ak tG. s § 58 A bs . 4 Akt G. 6 § 1 86 Ak tG. 7 § 24 Akt G, u nter der Vorausset zung , daß die Sat zung dies vor sieht . s BGHZ 83 , 12 2 (Ho lzmül ler) . 9 3. Teil A I 1. 1 Geßle r-Hefe rmehl / Bungeroth , Vor § 53 a , Rn. 2 2 m . w. N .

B. Aktionär und Mitaktionär

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als juristische Person in eine mitgliedschaftliche Beziehung der Aktionäre zur Gesellschaft 2 • Nicht nur im Außenverhältnis, sondern auch im Innenverhältnis geht die Gesamtheit der Aktionäre in der juristischen Person auf. Eine gesetzliche Treuepflicht unter Aktionären, wie sie nunmehr der BGH im Verhältnis des Mehrheitsaktionärs zum Minderheitsaktionär anerkennt 3, ist damit nicht ausgeschlossen, denn eine solche Treuepflicht setzt keine rechtsgeschäftli­ che Beziehung voraus 4 • 2 . Die Ansicht von Thomas Raiser

a) Vertragliche Bindungen zwischen Aktionären Thomas Raiser ist demgegenüber der Ansicht, daß „die eigene Rechtssubjekti­ vität der Gesellschaft nicht die bei der Gründung der Gesellschaft oder beim Erwerb der Mitgliedschaft eingegangenen vertraglichen Bindungen zwischen den Gesellschaftern selbst beseitigt 5 • Er meint, daß die juristische Person und die Gesamthand als ,juristische Denkfiguren keine Eigenexistenz a priori führen, sondern bestimmte Rechtsvorstellungen verkörpern und bestimmten Zwecken dienen, zu denen die dogmatische Erfassung der Konflikte im Inneren der Gesell­ schaft nicht gehört" 6 • b) Kritik Diese Auffassung ist abzulehnen. Die juristische Person ist zwar eine juristische Denkfigur. Als eine solche wirkt sie aber nicht nur im Außenverhältnis, sondern auch im Verhältnis der Aktionäre untereinander. Denkt man die Auffassung von Raiser konsequent zu Ende, dann dürfte es weder Ansprüche der Gesellschaft gegen Aktionäre noch Ansprüche der Aktionäre gegen die Gesellschaft geben, wenn es um die Bewältigung der ,,Konflikte im Inneren der Gesellschaft" geht. Diese Konflikte müßten allein zwischen den Aktionären gelöst werden. Das ist aber mit dem Gesetz nicht zu vereinbaren. aa) Bei Erstattungs- und Schadensersatzansprüchen gegen Aktionäre nach §§ 62, 1 1 7 Abs. 1 S. 1 AktG besteht kein Zweifel, daß die Gesellschaft selbst Inhaberin der Ansprüche ist. Das sieht auch Raiser 7 • Er ist aber der Auffassung, daß daneben auch den Aktionären gleichgerichtete Ansprüche zustehen. Diese Ansicht paßt nicht in sein Gesamtkonzept. Danach sind nur zwei Sichtweisen denkbar. Flume, Juristische Person, § 8 1, S. 269. BGH, Urteil vom 1 . 2. 1988, NJW 1 988, 1 579. 4 Zur Begründung der Treuepflicht unten II 1 . s T . Raiser, ZHR 1 5 3 ( 1989), 1 (12). 6 T. Raiser, ZHR 1 53 ( 1989), 1 (12). 1 T. Raiser, ZHR 1 53 ( 1989), 1 (1 1). 2 3

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1 . Teil: Die Rechtsbeziehungen des Aktionärs im Überblick

Entweder man ist der Auffassung, diese Fälle stellen „Konflikte im Innenbe­ reich der Gesellschaft" dar. Dann hat die juristische Person nach Raiser keine Bedeutung im Verhältnis zu den Aktionären mit der Folge, daß für einen Anspruch der Gesellschaft kein Raum ist. Oder: Die genannten Fälle gehören nicht zu den „Konflikten im Innenbereich der Gesellschaft". Dann hat die juristische Person nach Raiser durchaus auch gegenüber den Aktionären Bedeutung. Damit entfällt aber gleichzeitig die Begründung für die konkurrierenden Ansprüche der Aktionä­ re. Wie auch immer man es dreht und wendet, das von Raiser behauptete Neben­ einander von Anspruch der Gesellschaft und Anspruch der Aktionäre läßt sich mit dem Hinweis auf die beschränkte Bedeutung der juristischen Person nicht begründen. bb) Auch Ansprüche der Aktionäre gegen die Gesellschaft sind im Gesetz vorgesehen 8 . Hier zeigt sich, daß das Gesetz der juristischen Person im Verhältnis zu den Aktionären auch auf der Seite der Anspruchsgegner Bedeutung zumißt. Das Holzmüllerurteil, in dem der BGH bekanntlich auf die mitgliedschaftliche Beziehung zur Gesellschaft abgestellt 9 hat, zeigt, daß der BGH gewillt ist, das Rechtsverhältnis der Aktionäre zur Gesellschaft auch zur Lösung anderer im Gesetz nicht direkt angesprochener „Konflikte im Innenbereich der Gesellschaft" heranzuziehen. Raiser stimmt dem Urteil zu 10 • Das legt nahe, daß er damit neben den Ansprüchen gegen Mitaktionäre und Organmitglieder auch Ansprüche gegen die Gesellschaft selbst für möglich hält. Bezeichnenderweise ergänzt Raiser jedoch die von ihm zitierten Ausführungen des BGH gerade in diesem Punkt. Der nach dem BGH gegenüber der Gesellschaft bestehende Anspruch auf Ach­ tung der Mitgliedschaftsrechte erscheint bei Raiser als ein Anspruch gegenüber den Organen 1 1 • Er erkennt damit mittelbar an, daß die von ihm bejahten Ansprüche der Aktionäre untereinander nicht alle Probleme im Innenbereich der Gesellschaft lösen können. Das gilt insbesondere für die auf das Organhandeln bezogenen Ansprüche. Da Raiser, jedenfalls prinzipiell, eine Rechtsbeziehung der Aktionäre zur Gesellschaft leugnet, ist er gezwungen, neben der Rechtsbeziehung der Aktio­ näre untereinander auch eine Rechtsbeziehung der Aktionäre zu den Organen und zu deren Mitgliedern zu entwickeln 1 2 • Darauf wird weiter unten zurückzu­ kommen sein 13 •

3. Die Ansicht von Flume Flume ist der Auffassung, daß neben den Ansprüchen der Gesellschaft gegen die Aktionäre eigene gleichgerichtete Ansprüche der anderen Aktionäre bestehen. s Vgl. die Beispiele oben A. BGHZ 83, 1 22 ( 1 33). 1 0 T. Raiser, ZHR 153 (1989), 1 (29 f.). 1 1 T. Raiser, ZHR 153 ( 1989), 1 (30). 1 2 T. Raiser, ZHR 153 ( 1 989), 1 ( 1 2 f.). 1 3 Unten C.

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B. Aktionär und Mitaktionär

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Die Geltendmachung dieser Ansprüche bezeichnet er mit dem Begriff der actio pro socio 14 • Sie sei etwa in Hinblick auf die Rückgewähr verbotener Leistungen gegeben 1 5 • Diese Auffassung ist ebenfalls abzulehnen. Dabei kann im wesentlichen auf das zu Raiser Gesagte verwiesen werden. Der Hinweis auf den Gesellschaftsver­ trag 16 kann schon im Personengesellschaftsrecht das angebliche Nebeneinander von Gesellschaftsanspruch und eigenem Anspruch des Gesellschafters nicht be­ gründen 17 • Für das Kapitalgesellschaftsrecht ist diese Begründung erst recht problematisch. Das gilt um so mehr, als Flume im Personengesellschaftsrecht auf die „Eigenart der Rechtsfigur der Gesamthandsgesellschaft" hinweist 1 8 , die in der Aktiengesellschaft gerade nicht besteht. Auch der Hinweis, die actio pro socio gründe sich auf die Mitgliedschaft und sei deshalb auf das Recht der juristischen Person anwendbar 19 , hilft nicht weiter 20• Die Feststellung, daß sich die actio pro socio auf die Mitgliedschaft gründet, besagt zunächst nicht mehr als die Selbstverständlichkeit, daß die actio pro socio nur Mitgliedern zusteht. Der Nachweis, daß die actio pro socio den Mitgliedern jeder Gesellschaft ohne Rücksicht auf die gesetzliche Ausgestaltung des Verbandes zusteht, ist damit jedenfalls nicht erbracht. Die Mitgliedschaft ist kein „Quellrecht", aus dem be­ stimmte Rechte „fließen", sondern die Rechtsposition des Mitglieds, welche sich nach der Rechtsordnung des Verbandes richtet 2 1 • 4. Actio pro socio bei Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ?

Zöllner schlägt vor, die actio pro socio, verstanden als Anspruch der Aktionäre gegen Mitaktionäre, im Kapitalgesellschaftsrecht nur anzuwenden, wenn der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt ist 22 • Im Falle gleichbehandlungswidriger Zahlungen oder gleichbehandlungswidrigen Verzichts auf die Geltendmachung von Beitragsansprüchen soll danach den benachteiligten Aktionären ein eigener Anspruch gegen den verpflichteten Mitaktionär auf Leistung an die Gesellschaft gewährt werden 23• Zöllner geht dabei davon aus, daß sich das Gebot zur Gleichbe14 Nach seiner Auffassung ist die actio pro socio stets die Geltendmachung eines eigenen Anspruchs. Das sei im Kapitalgesellschaftsrecht (Juristische Person, § 8 V 2, S. 304) nicht anders als im Personengesellschaftsrecht (Personengesellschaft, § 10 IV, s. 142). 1s Flume, ZHR 144 (1980), 18 (32 f.); dagegen Geßler-Hefermehl / Bungeroth, § 62, Rn. 31. 1 6 Flume, Personengesellschaft, § 10 IV, S. 142. 1 1 Vgl. unten 4. Teil A II 1. 1 s Flume, Personengesellschaft, § 10 IV, S. 142 f.. 19 Flume, Juristische Person, § 8 V 1, S. 301. 20 Gegen Flume auch Zöllner, ZGR 1988, 392 (403 f.). 2 1 Überzeugend Soergel-Hadding, § 38, Rn. 3 a; ders., Festschrift für Reinhardt, 249 (250 f., 261). 22 Zöllner, ZGR 1988, 392 (405).

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1. Teil: Die Rechtsbeziehungen des Aktionärs im Überblick

handlung auch an die Mitaktionäre richtet 24 • Damit stellt er sich in Widerspruch zu der ganz herrschenden Lehre 25 • In diesem Punkt ist Zöllner jedoch zuzustim­ men, wenn man mit der neueren Rechtsprechung des BGH 26 eine Treuepflicht der Aktionäre untereinander annimmt 27 , denn die Verpflichtung, sich nicht auf Kosten der Mitaktionäre einen Vorteil zu verschaffen, kann als ein Aspekt der Treuepflicht betrachtet werden. Aus den bisherigen Ausführungen ergibt sich, daß die Treuepflicht ihre Grund­ lage nicht in einer rechtsgeschäftlichen Beziehung der Aktionäre untereinander haben kann. Derartige Beziehungen werden auch nicht durch die Treuepflicht begründet. Das gleiche gilt dann auch für das Gleichbehandlungsgebot. Die im Zusammenhang mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz zwischen den Aktionären bestehenden Ansprüche fallen demnach aus dem hier zu erörternden Bereich heraus. Sie werden im folgenden Abschnitt behandelt. II. Treuepflicht

In der Literatur wird das Bestehen von Treuepflichten schon lange vertreten 28 • Der BGH ist dem in neuerer Zeit im Prinzip gefolgt 29 • Die ältere gegenteilige Rechtsprechung 30 ist ausdrücklich aufgegeben worden. In der zitierten Entschei­ dung ging es um eine Anfechtungsklage. Dem Urteil wird aber weitergehende Bedeutung zugesprochen. Nach Ansicht von v. Gerkan hätte der Holzmüllerfall auf diesem Wege gelöst werden können, wenn nur der Kläger statt der Gesell­ schaft deren Mehrheitsaktionär verklagt hätte 3 1 •

23 Zöllner, ZGR 1988, 392 (405 f.); zust. T. Raiser, ZHR 153 (1989), 1 (18); auch Lutter, ZHR 153 (1989), 446 (464). 24 Zöllner, ZGR 1988, 392 (406). 2s Geßler-Hefermehl / Bungeroth, § 53 a, Rn. 5; aber auch KK-Lutter / Zöllner (2. Aufl.) § 53 a, Rn. 18, 25, wo die Ansicht, daß der Gleichbehandlungsgrundsatz sich nur an die AG richtet, noch als unstreitig bezeichnet wird. 26 BGH, Urteil vom 1.2. 1988, NJW 1988, 1579 (1581), mit zust. Anm. Timm. 21 Zur Treuepflicht unten II. 2s Lutter, JZ 1976, 225; ders., AcP 180 (1980), 84 (120 ff.); Wiedemann, Gesellschafts­ recht, § 2 I 1, S. 95; ablehnend: Geßler-Hefermehl / Bungeroth, Vor § 53 a, Rn. 23. 29 Urteil vom 1.2.1988, NJW 1988, 1579 (1581 f.) - (Linotype) mit Anmerkung von Timm = JZ 1989, 443 mit Anm. Wiedemann, in Anlehnung an BGH, Urteil vom 5. 6.1975, BGHZ 65, 15 - (ITT); zust. Lutter, ZHR 153 (1989), 447 (471), und Kort, ZIP 1990, 294 (297). 30 BGH, Urteil vom 16.2.1976, JZ 1976, 561 (562) mit abl. Anm. Lutter - (Audi / NSU). 31 v. Gerkan, ZGR 1988, 441 (447).

B. Aktionär und Mitaktionär

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1 . Bestehen von Treuepflichten Die Frage, ob Treuepflichten zwischen Aktionären bestehen, soll hier nicht behandelt werden. Angesichts der neueren Rechtsprechung des BGH wird im folgenden von dem Bestehen einer Treuepflicht zwischen Mehrheits- und Minder­ heitsaktionär ausgegangen 3 2 . Eine Bemerkung zum Thema Treuepflicht soll hier aber dennoch gemacht werden: Der BGH spricht von einer über §§ 226, 242, 826 BGB hinausgehenden Treuepflicht 33 . Ich halte das für unglücklich. Der BGH begründet die Treuepflicht nicht aus einer bestehenden vertraglichen Beziehung. Die Anknüpfung an die Realstruktur der Gesellschaft. 34 offenbart vielmehr, daß es sich nach Ansicht des BGH bei der Treuepflicht um eine auf der sozialen Nähe beruhende gesetzliche Pflicht handelt. Eine solche muß sich aber, und sei es auch noch so entfernt, aus dem Gesetz ableiten lassen. Wenn der BGH nun mit § 242 BGB die mit Abstand weiteste Norm aus dem Kreis der möglichen gesetzlichen Begründungen aus­ schließt, ohne einen anderen Anknüpfungspunkt zu nennen, beraubt er sich damit einer naheliegenden Begründungsmöglichkeit 35 . Einen anderen gangbaren Weg zur Begründung der Treuepflicht weist Mer­ tens 36 unter dem Stichwort ,,§ 823 Abs. 3 BGB". Damit faßt er eine Erweiterung des § 823 Abs. 2 BGB, eine Reduktion der subjektiven Voraussetzungen des § 826 BGB und eine Ausdehnung der geschützten Güter in § 823 Abs. 1 BGB zusammen 37 . Beide genannten Wege sind denkbar. Der Sache nach handelt es sich jedenfalls darum, daß dem Mehrheitsaktionär im Interesse der Minderheit bestimmte Ver­ haltenspflichten zugewiesen werden.

2. Relevanz Die nunmehr vom BGH angenommenen Treuebindungen sind abhängig von der Realstruktur der Gesellschaft 3 8 . Sie bestehen also nicht in jeder Aktiengesell32 Nach Hirte, BB 1 988, 1469 ( 147 1 ) unterliegt das Bestehen der Treuepflicht heute keinem Zweifel mehr; angesichts der früher einhellig gegenteiligen Auffassung geht er damit wohl etwas zu weit. 33 BGH NJW 1988, 1 579 (1581). 34 BGH NJW 1988, 1 579 ( 1 582). 35 Für eine Herleitung der Treuepflicht der GmbH-Gesellschafter aus § 242 BGB: Winter, Treuebindungen, 67 ff, der die von Geßler-Hüffer, § 243 Rn.49 aufgeworfene Frage unterstreicht, ,,ob die Weiterentwicklung des in § 242 BGB niedergelegten Rechts­ gedankens im Bereich des Gesellschaftsrecht vollständig zur Kenntnis genommen worden ist" (Treubindungen, S. 14, Fn.34). 36 Mertens, AcP 178 ( 1 978), 227 (232), teilweise zustimmend: Lutter, AcP 1 80 ( 1980), 84 ( 1 26). 37 Mertens, AcP 178 ( 1 978), 227 (232). 38 BGH NJW 1 988, 1 579 ( 1 582).

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1 . Teil: Die Rechtsbeziehungen des Aktionärs im Überblick

schaft in gleicher Weise. Schon deswegen sollte die Bedeutung der Treuepflicht im vorliegenden Zusammenhang nicht überschätzt werden. Die Bedeutung der Treuepflicht besteht im übrigen auf folgenden Feldern 39 : a) Die Treuepflicht verstärkt die Kontrolldichte der Hauptversammlungsbe­ schlüsse. Das zeigt sich gerade an dem Fall, der den BGH zur Anerkennung der Treuepflicht veranlaßt hat 40 • Der Verstoß gegen die Treuepflicht führte dort zur Anfechtbarkeit eines Auflösungsbeschlusses. Diese Konsequenz aus der Treue­ pflicht ist hier ohne Bedeutung. Die Kontrolle der Hauptversammlung ist nicht Thema dieser Arbeit. b) Die Treuepflicht kann darüber hinaus zu Schadensersatzansprüchen wegen Betätigungen der Aktionäre auf den Aktienmarkt führen. In diesen Bereich fällt beispielsweise die Audi/NSU-Entscheidung des Bundesgerichtshofs 41 • Auch hier führt die Anerkennung einer Treuepflicht jedoch nicht zu erweiterten Möglichkei­ ten der Aktionäre zur Kontrolle der Geschäftsführung. c) Von Bedeutung ist die Treuepflicht im vorliegenden Zusammenhang aber, soweit sie die Einflußnahme auf die Geschäftsführung betrifft. Darauf soll gleich näher eingegangen werden (unten 3). d) Besondere Probleme ergeben sich, wenn die Treuepflicht Ansprüche der Aktionäre gegen Mitaktionäre begründet, die mit gleichgerichteten Ansprüchen der Gesellschaft konkurrieren. Kann der einzelne Aktionär den Anspruch auch ohne Zustimmung der für die Geltendmachung des Anspruchs der Gesellschaft zuständigen Organe geltend machen, greift er im Ergebnis in die Führung der Geschäfte der Gesellschaft ein. (dazu unten 4). 3. Einflußnahme auf die Geschäftsführung Jeder Aktionär kann sich von der Geschäftspolitik fernhalten. Er ist weder zur Teilnahme an der Hauptversammlung und damit zur direkten Einflußnahme, noch zur indirekten Einflußnahme durch Benutzung eines faktischen Einflusses verpflichtet. Die Treuepflicht verbietet lediglich den Mißbrauch einer bestehen­ den Einflußmöglichkeit zum Schaden der Mitaktionäre. Für diesen Fall sieht bereits § 1 1 7 Abs. l S. 2 AktG einen Ersatzanspruch der geschädigten Aktionäre vor 42 • Dieser Anspruch ist aber in zweierlei Weise beschränkt. Der Schaden, der sich lediglich als Reflex des Schadens der Gesellschaft erweist, kann auf diesem Weg nicht geltend gemacht werden. Außerdem ist insbesondere die Einflußnahme durch Stimmabgabe in der Hauptversammlung ausdrücklich ausgeschlossen 43 • Vgl. dazu Lutter, JZ 1 976, 225 (228). BGH NJW 1 988, 1 579 ( 1 5 8 1 ). 41 BGH, Urteil vom 1 6. 2. 1 976, JZ 1 976, 561 - (Audi / NSU); dort hatte der BGH allerdings eine Treuepflicht abgelehnt. 42 Zum Verhältnis zu § 3 1 7 AktG: Brüggemeier, AG 1 988, 93 (101); § 3 1 7 AktG soll hier nicht näher behandelt werden. 39

40

B. Aktionär und Mitaktionär

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a) Treuepflicht und § 1 1 7 AktG Wie verhält sich diese Vorschrift nun zu den Ansprüchen aus der Treuepflicht? aa) § 1 17 AktG wird in seiner heutigen Gestalt zu Recht nicht als Ausprägung der Treuepflicht angesehen 44 • Die Vorschrift wendet sich nicht nur an Aktionäre, sondern an jedermann. Es ist eine deliktische Norm 45 • Daraus folgt aber nicht zwingend, daß die Treuepflicht und § 1 1 7 AktG nebeneinander anwendbar sind, denn Ansprüche aus Treuepflicht scheiden in den Bereichen aus, in denen das Gesetz abschließende Wertungen vorgenommen hat 46 • Genau dies wird durch die Entwicklung des § 1 1 7 AktG nahegelegt. Diese Bestimmung war ursprünglich auf den Konflikt zwischen Mehrheits- und Minderheitsgesellschafter zugeschnit­ ten 47 . Die Zuordnung zum Deliktsrecht war vor allem eine Reaktion auf die sich damals durchsetzende Auffassung, daß es Treuepflichten zwischen Aktionären nicht gibt 48 • Der Anwendungsbereich der Vorschrift hat sich zwar in der Zwi­ schenzeit verschoben, dieser Kernbereich kann aber nach wie vor mit der Treue­ pflicht erklärt werden. Für den in § 1 1 7 AktG geregelten Bereich hat der Gesetzge­ ber den Umfang der Treuepflicht bestimmt. Diese Wertung darf nicht durch die ,,Wiederentdeckung" 49 der Treuepflicht umgangen werden 50 • Daraus folgt: So­ weit es um Schadensersatz wegen der Einflußnahme des Mehrheitsaktionärs auf die Geschäftsführung geht, kann die Treuepflicht keine über § 1 1 7 AktG hinaus­ gehenden Ansprüche begründen. Das bedeutet insbesondere, daß der Schaden der Gesellschaft nur von dieser oder, in Verbindung mit § 1 47 AktG, nur von Aktionären mit einer Mindestbeteiligung durchgesetzt werden kann 5 1 • bb) In Hinblick auf den Schaden, der zugleich Schaden der Gesellschaft ist, unterscheidet sich die Rechtslage bei der Aktiengesellschaft damit von der Situa­ tion im GmbH-Recht, wie sie der BGH im ITT-Urteil festgestellt hat 52 • Der BGH hatte in diesem Urteil entschieden, daß ein Gesellschafter bei einer Treuepflicht­ verletzung die Zahlung an die Gesellschaft, im konkreten Fall an die Tochterge­ sellschaft, verlangen kann: Der Gesellschafter macht den Schaden der Gesell­ schaft, nicht aber deren Anspruch 53 , geltend. Diese Lösung ist schon für die 43 § 117 Abs. 7 AktG. 44 Geßler-Kropff, § 117, Rn.5 m. w. N. 45 KK-Mertens, § 117, Rn. 8. 46 Kort, ZIP 1990, 294 (296). 47 Geßler-Kropff, § 117, Rn. 3. 48 Geßler-Kropff, § 117, Rn. 5. 49 Lutter, ZHR 153 (1989), 446 (447) betont, daß die Treuepflicht zu Zeiten des Reichsgerichts bereits anerkannt war. 5 0 Das ist um so mehr der Fall, je stärker man zu einer deliktischen Herleitung der Treuepflicht neigt. 5 1 KK-Mertens, § 117, Rn. 31. 52 BGH, Urteil vom 5.6.1975, BGHZ 65, 15 = JZ 1976, 408. 53 Im wirtschaftlichen Ergebnis läuft die Entscheidung allerdings auf eine Geltendma­ chung des Anspruchs der Gesellschaft hinaus. Das hat dazu geführt, daß dieses Urteil

3 Schulz-Gardyan

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1. Teil: Die Rechtsbeziehungen des Aktionärs im Überblick

GmbH angesichts des § 46 Nr. 8 GmbHG problematisch, denn wenn die Entschei­ dung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft dem Mehrheitsentscheid der Gesellschafter unterworfen ist 54, so scheint es damit im Widerspruch zu stehen, wenn ein einzelner Gesellschafter ohne Rücksicht auf entsprechende Mehrheiten über die Treuepflicht im Ergebnis dasselbe erreichen kann 55 • Die aufgezeigten Bedenken werden vom BGH nur kurz behandelt. Die gesellschaftsrechtliche Ordnung stehe einem Anspruch auf Ersatz des Schadens der Gesellschaft nicht entgegen. Es sei nicht zu verantworten, den Gesellschafter darauf zu verweisen, er möge die Geltendmachung des Anspruchs der Gesell­ schaft erzwingen 56 • Dabei geht der BGH offensichtlich davon aus, daß dem Gesellschafter notfalls die zur Erzwingung der Geltendmachung dieser Ersatzan­ sprüche erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen. Worauf sich diese Überzeu­ gung gründet, verschweigt der BGH. Wie auch immer für die GmbH zu entscheiden ist, auf das Aktienrecht kann diese Rechtsprechung wegen § 1 1 7 AktG nicht übertragen werden. Wenn Wiede­ mann angesichts des ITT-Urteils feststellt, es werde schwierig, ,,dem § 1 1 7 AktG in Zukunft eine dem heutigen Rechtsbewußtsein entsprechende Auslegung zu geben" 57, erkennt er diesen Tatbestand damit indirekt an. b) Unterlassung Es fragt sich, ob ein Aktionär die Unterlassung einer potentiell schädigenden Einflußnahme verlangen kann. Als Anspruchsgrundlage kommt § 1004 BGB analog i. V. m. § 1 1 7 Abs. 1 S. 2 AktG in Betracht. aa) § 1 004 BGB ist an die Verletzung des Eigentums gebunden. Die Vorschrift wird aber analog zum Schutz anderer subjektiver Rechte und Rechtsgüter wie Leben und Gesundheit, Kredit 58 und des Persönlichkeitsrechts 59 angewendet 60 • oft als Anerkennung der actio pro socio im GmbH-Recht angesehen wurde. Demgegen­ über bleibt festzuhalten, daß der BGH gerade nicht auf den Anspruch der Gesellschaft abgestellt hat; vgl. zum ganzen K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 2 1 IV 6 c, S. 478 f. 54 Zur Anwendbarkeit der Vorschrift auf Ansprüche gegen Gesellschafter: BGH, Urteil vom 20. 1 . 1 986, BGHZ 96, 28 (35); zustimmend: K. Schmidt, NJW 1 986, 201 8 (201 9) und Lindacher, ZGR 1 987, 1 2 1 ( 1 23). 55 Zur Bedeutung des § 46 Nr. 8 GmbHG bei der actio pro socio: Eickhoff, Gesellschaf­ terklage, S. 285 f. (restriktiv); weitergehend Berger, ZHR 149 ( 1 985), 599 (61 l f.), der meint, die Vorschrift stelle nur klar, daß die Entscheidung über die Geltendmachung des Anspruchs auf der Ebene der Gesellschafter erfolgen soll; dazu auch v. Gerkan, ZGR 1 988, 441 (429 f.). 56 BGH JZ 1 976, 408 (409). 57 Wiedemann, JZ 1 976, 392 (394); ders., Gesellschaftsrecht, § 8 II 4, S. 436. 58 RG, Urteil vom 5 . 1 . 1905, RGZ 60, 6 (7 f.). 59 BGH, Urteil vom 1 8 . 3 . 1 959, BGHZ 30, 7 ( 1 4). 60 MK-Medicus, § 1 004, Rn. 6; terminologisch und sachlich sehr differenziert: Baur, JZ 1 966, 3 8 1 .

B. Aktionär und Mitaktionär

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Es ist darüberhinaus auch anerkannt, daß bestimmte Individualinteressen durch verschuldensunabhängige Unterlassungsansprüche geschützt sind, wenn dem Ge­ setz eine entsprechende Wertung zu entnehmen ist. Das ist in Hinblick auf § 823 Abs. 2 BGH i. V. m. einem Schutzgesetz der Fall 6 1 • Dieselbe Überlegung gilt auch in Hinblick auf die strukturell verwandte Vorschrift des § 1 1 7 AktG, die das Vermögen der Gesellschaft und der Aktionäre durch ein sanktioniertes Verbot der schädigenden Einwirkung schützt. bb) Auf der anderen Seite ist nicht zu übersehen, daß der Unterlassungsan­ spruch keine große praktische Bedeutung hat. Er besteht erst, wenn konkrete Anzeichen für eine bevorstehende schädigende Einflußnahme erkennbar sind. Dann wird es aber für ein Unterlassungsbegehren meist zu spät sein. c) Rückabwicklung Hat der treuwidrige Einfluß eines oder mehrerer Aktionäre zu einer bestimmten Geschäftsführungsmaßnahme geführt, kommt nach § 1 1 7 Abs. 1 S. 2 AktG ein Schadensersatzanspruch auf Rückgängigmachung bzw. auf eine entsprechende Einflußnahme in Betracht. Die gleiche Rechtsfolge ergibt sich aus der analogen Anwendung des § 1004 BGB i. V. m. § 1 1 7 AktG. Es bestehen jedoch Bedenken gegen einen auf Rückgängigmachung der Maßnahme gerichteten Anspruch 62 • aa) Zunächst muß der Einfluß des Beklagten die Rückabwicklung garantieren können. Das ist immer dann schwierig, wenn es sich um eine nach außen wirksa­ me 63 Maßnahme handelt 64 • bb) Eine Rückabwicklung ist außerdem oft mit finanziellem Aufwand verbun­ den. Das geht zu Lasten der Gesellschaft, der Gläubiger und nicht zuletzt der anderen Aktionäre. Unter diesen Umständen ist es zweifelhaft, ob einem einzelnen Gesellschafter die Entscheidung über die Rückabwicklung überlassen werden sollte. cc) Hier kann auf die in § 1 1 7 Abs. 1 AktG getroffene Wertung zurückgegriffen werden. Danach kann der Aktionär nur den Ersatz des Schadens verlangen, der nicht als Reflex des Schadens der Gesellschaft erscheint. Wird die Gesellschaft geschädigt, können Aktionäre daher nur über § 147 AktG erreichen, daß der Schadensersatzanspruch, etwa durch Rückgängigmachung der Maßnahme, reali61 Dazu BGH vom 2 1 . 12. 19 73, LM Nr. 1 32 zu § 1004; Baur, JZ 1966 , 38 1 , spricht insofern von einem „schutzgesetzlichen Unterlassungsanspruch"; MK- Mertens, § 823, Rn.49 a. 62 Kritisch zur Rückabwicklung im Holzmüllerfall: Westermann, ZGR 19 84, 35 2 (377 f.). 63 § 82 Abs. 1 AktG. 64 Im Holzmüllerfall bestand die Besonderheit, daß der Mehrheitsaktionär der Beklag­ tenEinfluß auf die ausgegliederteGesellschaft hatte und so die Rückabwicklung garantie­ ren konnte. 3*

36

l . Teil: Die Rechtsbeziehungen des Aktionärs im Überblick

siert wird. Daraus läßt sich ableiten, daß eine Rückabwicklung, die sich stets als Schadensersatz für die Gesellschaft erweist, nicht von einzelnen Aktionären verlangt werden kann. Dies gilt auch, wenn neben der Gesellschaft auch einzelne Aktionäre geschädigt werden, denn anderenfalls könnten diese entgegen der gesetzlichen Regelung auch den Schadensersatzanspruch der Gesellschaft durch­ setzen. Entsprechendes gilt für den Anspruch aus § 1 004 BGB analog. Dieses Ergebnis steht auch mit den Interessen der geschädigten Aktionäre in Einklang. Diesen ist durch Schadensersatz in Geld voll Genüge getan. 4. Ansprüche der Aktionäre bei Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes Bereits im vorhergehenden Abschnitt über rechtsgeschäftliche Beziehungen der Aktionäre untereinander wurde die Auffassung von Zöllner erwähnt, wonach den einzelnen Aktionären im Falle von gleichbehandlungswidrigen Zahlungen oder eines gleichbehandlungswidrigen Verzichts auf die Geltendmachung von Beitragsansprüchen ein gegen die begünstigten Aktionäre gerichteter Zahlungsan­ spruch zusteht 65 . Dahinter steht die Vorstellung, daß der begünstigte Aktionär mit der Annahme des Vorteils oder dadurch treuwidrig handelt, daß er seiner Beitragspflicht nicht gerecht wird. Stimmt man dieser Wertung zu, stellt sich die Frage, wie sich dieser Anspruch zu dem gleichgerichteten Anspruch der Gesellschaft verhält. Während Zöllner mit Zustimmung von Lutter davon ausgeht, daß der Anspruch der Aktionäre auch und gerade dann geltend gemacht werden kann, wenn die Gesellschaft nicht bereit ist, ihren Anspruch durchzusetzen 66 , betont Winter die Subsidiarität der Treuebindung der Gesellschafter untereinan­ der 67. Unabhängig von der Frage, ob eine solche Subsidiarität anzuerkennen ist, tritt die Geltendmachung des Anspruchs durch die Aktionäre jedenfalls dann zurück, wenn sie im Ergebnis im Widerspruch zu gesetzlichen Regeln steht. Das ist der Fall, wenn das Gesetz die Entscheidung über die Geltendmachung des Anspruchs der Gesellschaft den zuständigen Organen der Gesellschaft vorbehält und ein Recht des Aktionärs, den Anspruch geltend zu machen, ausschließt. So verhält es sich hier. Die Folgen nicht rechtzeitiger Zahlung der Einlagen sind in §§ 63 ff. AktG geregelt. Dabei ist zu beachten, daß die Einlagen erst fällig werden, wenn der Vorstand die Aktionäre zur Zahlung aufgefordert hat. Dazu besteht grundsätzlich keine Pflicht. Führt der Vorstand die Fälligkeit der Einlage in gleichbehandlungs­ widriger Weise nur in Bezug auf einige Aktionäre herbei, haben diese ein Zurück­ behaltungsrecht 68 . Ebenso entfallen die in § § 63 ff. AktG vorgesehenen Sanktio65 Zöllner, ZGR 1 988, 392 (405); zust. T. Raiser, ZHR 153 ( 1 989), 1 (1 8), und Lutter, ZHR 153 ( 1989), 446 (464). 66 Zöllner, ZGR 1 988, 392 (405); Lutter, ZHR 1 53 ( 1 989), 446 (464, 469). 67 Winter, Treubindungen, S. 85 ff. (für die GmbH).

C. Aktionär und Vorstandsmitglied

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nen 69 • Haben sie schon geleistet, ist an einen Rückzahlungsanspruch nach § 8 1 2 BGB zu denken. Dadurch ist der benachteiligte Aktionär ausreichend geschützt. Die Fälligstellung und nachfolgende Geltendmachung der Einlage durch den benachteiligten Aktionär ist demgegenüber ein zweifelhafter Weg. Er bewirkt, daß das Recht, die Fälligkeit herbeizuführen, auf den einzelnen Aktionär übergeht, wenn der Vorstand die Einlage in mindestens einem Fall eingefordert hat. Dies ist mit § 63 AktG nicht zu vereinbaren, der dieses Recht allein dem Vorstand vorbehält 70 • Es bleibt der Fall, daß der Vorstand die Fälligkeit unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes herbeiführt, den Anspruch aber gegenüber einzelnen Aktionären in gleichbehandlungswidriger Weise nicht durchsetzt, sei es im Wege der Klage oder des Ausschlusses des säumigen Aktionärs nach § 64 AktG (Kaduzierung). Dieser Fall braucht indes nicht näher erörtert zu werden, denn er hat, angesichts der Möglichkeit des Vorstands, den Zeitpunkt der Fällig­ keit des Anspruchs zu bestimmen, keine praktische Relevanz. Auch hier wird aber wohl ein Leistungsverweigerungsrecht des in Anspruch genommenen Aktio­ närs ausreichen. Im Fall gleichbehandlungswidriger Zahlungen besteht ein Rückzahlungsan­ spruch der Gesellschaft nach § 62 AktG. In Hinblick auf § 62 AktG gilt § 147 AktG nicht, so daß die darin enthaltene Wertung einer Geltendmachung durch die Aktionäre nicht entgegensteht. Allerdings zeigt das Recht der Gläubiger, den Anspruch geltend zu machen 7 1 , daß der Gesetzgeber das Problem der Geltendma­ chung gesehen hat, sich aber gegen ein entsprechendes Recht der Aktionäre oder einer Aktionärsminderheit ausgesprochen hat. Eine Prozeßstandschaft besteht daher nicht 72 • Diese kann auch nicht als Ausnahme für den Fall gleichbehand­ lungswidriger Leistungen angenommen werden. Es wird kaum vorkommen, daß eine nach dem Gesetz verbotene Leistung nicht zugleich einen Gleichbehand­ lungsverstoß darstellt. Die Ausnahme würde somit zur Regel und die Wertung des § 62 AktG würde umgangen. C. Aktionär und Vorstandsmitglied I. Allgemeines

1 . Zur Kontrolle der Geschäftsführung kommen auch Ansprüche gegenüber den Mitgliedern der Verwaltung in Betracht. Die folgenden Ausführungen bezie­ hen sich allein auf die Vorstandsmitglieder, gelten aber für die Mitglieder des 68 KK-Lutter / Zöllner (2. Aufl.), § 53a, Rn. 37. 69 KK-Lutter (2. Aufl.), § 63, Rn. 13; Geßler-Hefermehl / Bungeroth, § 63, Rn. 15. 10 KK-Lutter (2. Aufl.), § 63, Rn. 12; Geßler-Hefermehl / Bungeroth, § 63, Rn. 17; entsprechendes gilt für die Aufforderung nach § 36 Abs. 2 AktG, KK-Kraft (2. Aufl.), § 36, Rn. 27. 11 § 62 Abs. 2 S. 1 AktG. 12 KK-Lutter (2. Aufl.), § 62, Rn. 36; Geßler-Hefermehl / Bungeroth, § 62, Rn. 3 1 .

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1. Teil: Die Rechtsbeziehungen des Aktionärs im Überblick

Aufsichtsrats entsprechend, soweit diese ausnahmsweise zur Geschäftsführung befugt sind, etwa im Fall der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegen die Mitglieder des Vorstands 1 • 2. Es ist bereits in der Einleitung darauf hingewiesen worden, daß die Mitglieder des Vorstands, wirtschaftlich betrachtet, mit dem Geld der Aktionäre umgehen. Daraus wird zum Teil eine treuhänderische Bindung der Vorstandsmitglieder gegenüber den einzelnen Aktionären hergeleitet 2• Diese Argumentation greift aber zu kurz. Es ist Sache des Gesetzgebers, wie er die Beziehung der Aktionäre zu den Vorstandsmitgliedern regelt, d. h. wie er die wirtschaftliche Beziehung in eine rechtliche umsetzt 3 . II. Keine rechtsgeschäftliche Beziehung

1 . Das angebliche „Ineinandergreifen von Bestellung bzw. Anstellungsvertrag und Gesellschaftsvertrag " a) Thomas Raiser hat kürzlich, entgegen der bisher einhelligen Meinung 4 , die These aufgestellt, daß die Aktionäre in einer rechtsgeschäftlichen Beziehung zu den Mitgliedern von Vorstand und Aufsichtsrat stehen 5 • Diese Verbindung werde durch das „Ineinandergreifen von Bestellung bzw. Anstellungsvertrag und Gesell­ schaftsvertrag" hergestellt, ,,welche zusammengenommen das organisationsrecht­ liche Geflecht bilden, das Gesellschafter und Organmitglieder miteinander verbin­ det" 6 . b) Die Auffassung basiert auf der soeben 7 abgelehnten Ansicht, daß die Aktio­ näre in einer rechtsgeschäftlichen Beziehung zueinander stehen und ist schon deshalb abzulehnen. c) Raiser beruft sich darauf, daß es dem „Sinn des Mitgliedsrechts" entspricht, „jedem Gesellschafter gesellschaftsrechtliche Kontrollbefugnisse grundsätzlich auch gegenüber den Gesellschaftsorganen und deren Mitgliedern zuzuerkennen" 8 • Dies ergebe sich aus § § 1 3 1 , 147 AktG. Dem ist nicht zuzustimmen. § 147 AktG zeigt im Gegenteil, daß der einzelne Aktionär in keiner rechtsgeschäftlichen Verbindung zu den Vorstandsmitgliedern steht. Die Vorschrift sieht gerade nicht 1 § 112 AktG. 2 So insbesondere T. Raiser, ZHR 153 (1989), 1 (12 f.); im Ansatz auch Baums, Geschäftsleitervertrag, § 10 1. 3 Das gilt im übrigen auch für die Gläubiger und vor allem in Hinblick auf die Arbeitnehmer, die in hohem Maße abhängig von den Entscheidungen des Vorstands sind. 4 Vgl. nur: KK-Zöllner, Ein!, Rn. 156; Geßler-Hefermehl, § 93, Rn. 89. s T. Raiser, ZHR 153 (1989), 1 (12 f.). 6 T. Raiser, ZHR 153 (1989), 1 (12). 1 Oben B I. s T. Raiser, ZHR 153 (1989), 1 (13).

C. Aktionär und Vorstandsmitglied

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vor, daß der Aktionär einen eigenen Anspruch geltend machen kann. Die Tatsa­ che, daß die Gesellschafter unter bestimmten Voraussetzungen über die Geltend­ machung von Ersatzansprüchen entscheiden können, genügt entgegen der Ansicht von Raiser 9 keineswegs als „dogmatische Basis für Gesellschafterklagen". d) Auch ist es nicht „schwer einzusehen", daß geschäftsführende Gesellschafter einer Personengesellschaft anders behandelt werden als Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft 1 0 • Der Gesetzgeber ist frei in der Ausgestaltung der einzelnen Gesellschaftsformen. e) Es sind vor allem folgende Fragen zu unterscheiden: - Kann der einzelne Aktionär verlangen, daß das Vorstandsmitglied seine durch Bestellung bzw. Anstellung bestehenden Pflichten, insbesondere die Pflicht zu sorgfältiger Geschäftsführung erfüllt? - Kann der Aktionär bei Nichterfüllung Schadensersatz verlangen?

2. Erfüllungsansprüche der Aktionäre Die Pflicht der Vorstandsmitglieder zu sorgfältiger Geschäftsführung besteht unabhängig davon, ob man sie aus der Organstellung oder dem Anstellungsvertrag ableitet 1 1 , der Gesellschaft gegenüber 1 2 • Wie an späterer Stelle noch genauer darzulegen ist, steht dieser Pflicht jedoch kein umfassender, auf ein Tun oder Unterlassen gerichteter Erfüllungsanspruch der Gesellschaft gegenüber 13 . Da die Rechte der Aktionäre aus der Verpflichtung zu sorgfältiger Geschäftsführung nicht weitergehen dürfen als die Rechte der Gesellschaft selbst, scheidet ein umfassender Erfüllungsanspruch der Aktionäre damit aus. 3. Schadensersatzansprüche der Aktionäre a) Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte Ein Schadensersatzanspruch der einzelnen Aktionäre bei Verletzung der Amts­ pflichten wird von Raiser über die Figur des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte 1 4 erreicht 1 5 • Raiser beruft sich in diesem Zusammenhang auf ein Urteil des BGH zur GmbH & Co KG 16 . T. Raiser, ZHR 153 ( 1 989). 1 ( 1 3). So aber T. Raiser, ZHR 153 ( 1 989) 1 (25 f.). 1 1 Dazu Baums, Geschäftsleitervertrag, § lO II (S. 2 1 2 f.). 12 § 93 Abs. 2 S. 1, Abs. 4, Abs. 5 AktG. 13 4. Teil C III 1 . 1 4 Dazu neuerdings ausführlich: Dahm, Dogmatische Grundlagen ( 1 988). 1 5 T. Raiser ZHR 153 ( 1989), 1 ( 1 3). 1 6 BGH, Urteil vom 12. 1 1 . 1 979, BGHZ 75, 32 1 .

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1 . Teil: Die Rechtsbeziehungen des Aktionärs im Überblick

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aa) Der BGH hat darin entschieden, daß die KG „bei besonderer Fallgestaltung in den vertraglichen Schutzbereich des zwischen der GmbH und ihrem Geschäfts­ führer bestehenden Schuldverhältnisses einzubeziehen" sei 17 • Die Einbeziehung in den Schutzbereich sei anzunehmen, weil die wesentliche Aufgabe des Ge­ schäftsführers in der Führung der Geschäfte der KG bestand und sich deshalb Fehlleistungen der Geschäftsführung „zwangsläufig stets und in erster Linie" zum Nachteil der KG auswirken mußten 1 8 • Im vorliegenden Zusammenhang ist das völlig anders. Der bei einer Fehllei­ stung zu erwartende Nachteil wirkt sich hier in erster Linie bei der Gesellschaft und nicht bei den Aktionären aus. Sie tragen zwar die stets mit dem Schaden der Gesellschaft einhergehende Verminderung des Wertes der Aktie. Insofern ist jedoch auch Raiser der Auffassung, daß dieser Schaden wegen der Wertung des § 14 7 AktG von einem einzelnen Aktionär gerade nicht geltend gemacht werden kann 1 9 • bb) Der BGH hielt die umständliche dogmatische Konstruktion eines Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte für erforderlich, um eine Haftung der tatsächlich handelnden Personen gegenüber der KG zu begründen. Es ging also um die Begründung eines Anspruchs der Gesellschaft. Nur der Vollständigkeit halber soll erwähnt werden, daß insofern die Konstruktion eines Vertrages mit Schut­ zwirkung für Dritte im Aktienrecht nicht erforderlich ist. Die dem entschiedenen Fall vergleichbare Situation ist im Aktienrecht gegeben, wenn Vorstandsmitglie­ der zugleich Vertreter des Mehrheitsaktionärs sind. Die Verpflichtung dieser Personen gegenüber der AG ergibt sich in diesem Fall bereits aus § 93 Abs. 1 AktG, ohne daß es der Konstruktion eines Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte bedarf. b) Schutzwirkung einzelner Verpflichtungen Wenn danach weder die Bestellung noch der Anstellungsvertrag ein Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte ist, so ist fraglich, ob wenigstens einzelnen Ver­ pflichtungen eine Schutzwirkung für die Aktionäre zukommt. Das wird von Baums bejaht 2°. Voraussetzung sei allerdings, daß ein Anspruch gegen die Gesell­ schaft aus Gründen des Gläubigerschutzes oder des Schutzes der Mitgesellschaf­ ter nicht oder nur eingeschränkt besteht 21 • Das sei etwa der Fall, ,,wenn der Geschäftsführer einer GmbH einen Gesellschafter unter Vorlage einer falschen BGHZ 75, 321 (322). BGHZ 75, 321 (323). 1 9 T. Raiser, ZHR 153 (1989), 1 (26 f.). 20 Baums, Geschäftsleitervertrag, § 1 1 I 3, (S. 243 ff.), wo ausdrücklich auf die Figur des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte hingewiesen wird (S. 250). 2 1 Ein weiter Fall liegt vor, wenn die Gesellschaft wegen Insolvenz nicht in Anspruch genommen werden kann; Baums, Geschäftsleitervertrag, § 1 1 I 1 (S. 233) und § 1 1 I 3 (S. 243). 11 18

C. Aktionär und Vorstandsmitglied

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Bilanz oder durch sonstige falsche Informationen zum Eintritt in die Gesellschaft, zur Übernahme einer weiteren Stammeinlage oder Gewährung eines kapitalerset­ zenden Darlehens bewogen hat" 22, sowie wenn der Vorstand einer Genossen­ schaft die Anmeldung des Ausscheidens eines Genossen schuldhaft versäumt hat 23 • Ein Beispiel aus dem Aktienrecht trägt er nicht vor, obwohl der gedankliche Ansatz nicht auf die GmbH und die Genossenschaft beschränkt ist. Das Fehlen eines Beispiels aus dem Bereich des Aktienrecht läßt aber möglicherweise den Schluß zu, daß Baums eine vergleichbare Schutzlücke im Aktienrecht nicht sieht. Für den zuerst genannten Fall der Täuschung verweist er ausdrücklich auf die deliktsrechtliche Haftung nach §§ 823 Abs. 2, 826 BGB, die ein Ausweichen auf die Konstruktion eines Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte nicht erforder­ lich machten 24 • Damit wird deutlich, daß in dem von Baums vertretenen Modell der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte nur eine Lückenfüllerfunktion hat. Es ist ein Fremdkörper in einer durch das Deliktsrecht geprägten Beziehung. Dann aber scheint es sinnvoller, die Lücken, wenn es erforderlich sein sollte, durch eine Erweiterung der deliktischen Haftung zu schließen 25 • III. Besondere Konstellationen

Das bisher Gesagte schließt nicht aus, daß Ansprüche zwischen einzelnen Aktionären und Verwaltungsmitgliedern bestehen können. Solche Ansprüche sollen im folgenden nicht weiter erörtert werden. Hier genügt ein kurzer Über­ blick: 1 . Ansprüche kommen insbesondere in Betracht, wenn ein Vorstandsmitglied zugleich Geschäftsführer einer an der Aktiengesellschaft beteiligten GmbH ist und dieser nach § 43 GmbHG haftet. Ein solcher Fall lag der Entscheidung des BGH vom 1 0. 1 1 . 1 986 26 zugrunde. Der BGH entschied, daß der Schadensersatz­ anspruch der GmbH aus § 43 Abs. 2 GmbHG nur auf Leistung an die AG gerichtet ist, wenn der Schaden sich als Reflexschaden darstellt 27 • Der Aktionär kann also den Schaden der Gesellschaft geltend machen. Das ist nicht unproblematisch, im Ergebnis aber richtig, weil der Anspruch auf einer Sonderbeziehung zu einem bestimmten Vorstandsmitglied besteht, die allgemeinen Regeln über die Geltend­ machung von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft also nicht unterlaufen Baums, Geschäftsleitervertrag, § 1 1 I 3 a (S. 244, 248 ff.). Baums, Geschäftsleitervertrag, § 1 1 I 3 b (S. 253 ff.). 24 Baums, Geschäftsleitervertrag, § 1 1 I 3 a (S. 243 f.). 25 A. A. Baums, Geschäftsleitervertrag, § 1 1 I 3 a (S. 25 1 f.). 26 BGH JZ 1987, 78 1 (IMS) mit Anm. Wiedemann. 27 BGH JZ 1987, 78 1 (783); zustimmend: Baums, ZGR 1 987, 554 (558 f.); Brandes, Festschrift für Fleck, 13 ( 17 f.); für einen Anspruch auf anteilige Zahlung an den Aktionär im Fall des § 826 BGB noch RG, Urteil vom 1 0. 1 1 . 1926, RGZ 1 15, 289 (296); vgl. auch BGH, Urteil vom 5. 6. 1975, BGHZ 65, 15 (ITT) und BGH, Urteil vom 28. 6. 1982, WM 1 982, 928 zum GmbH-Recht. 22 23

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1. Teil: Die Rechtsbeziehungen des Aktionärs im Überblick

werden können. In dem entschiedenen Fall bestand die Hauptaufgabe des GmbH­ Geschäftsführers in der Beteiligungsverwaltung. Seine Pflicht war gerade darauf gerichtet, den Wert der Beteiligung zu erhalten oder wenn möglich zu vermehren. Die Verletzung einer solchen Pflicht kann nicht mit dem Hinweis darauf sank­ tionslos bleiben, daß die Aktiengesellschaft selbst ihre Ansprüche durchsetzen müsse. 2. Daneben können auch deliktische Ansprüche bestehen. Neben § 823 Abs. 1 BGB 28 kommt insbesondere § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. einem Schutzgesetz als Anspruchsgrundlage in Betracht. Es besteht insofern kein Zweifel, daß § 93 Abs. 1 AktG keinen Schutzgesetzcharakter hat 29 • Entsprechendes gilt für § 1 1 6 AktG 30 • Andere Bestimmungen sind aber durchaus Schutzgesetze für den Aktio­ när. Das gilt vor allem für eine Reihe von Strafvorschriften innerhalb 31 und außerhalb 32 des Aktiengesetzes. Auch § 826 BGB kommt als Anspruchsgrundlage in Betracht. Schädigt ein Vorstandsmitglied in sittenwidriger Weise das Vermö­ gen eines Aktionärs, dann kann dieser den Ersatz seines Schadens verlangen. Entsprechendes gilt, wenn ein Vorstandsmitglied seinen Einfluß auf seine Kolle­ gen zum Nachteil eines Aktionärs ausnutzt. In diesem Fall haftet er nach § 1 1 7 AktG. In den genannten Fällen kann der Aktionär verlangen, daß sein Schaden, sofern er Reflexschaden ist, durch Leistung an die Gesellschaft ausgeglichen wird 33 . D. Ergebnis I. Die Aktionäre stehen in einer Rechtsbeziehung zur Gesellschaft. Daneben bestehen keine rechtsgeschäftlichen Beziehungen zu den Mitaktionären oder zu Verwaltungsmitgliedern. Damit sind Treuepflichten ebenso wenig ausgeschlos­ sen wie deliktische Ansprüche einzelner Aktionäre. II. Die Rechtsfolgen einer treuwidrigen Einflußnahme auf die Geschäftsfüh­ rung richten sich nach § 1 1 7 AktG.

28 Zu der Auffassung, die Mitgliedschaft sei als subjektives Recht im Verhältnis zum Vorstand nach § 823 Abs. 1 BGB geschützt (Mertens, Festschrift für Fischer, 461, 468 ff.), siehe unten 3. Teil. 29 Geßler-Hefermehl, § 93, Rn. 90 m. w. N. 30 Geßler-Hefermehl, § 93, Rn. 90. 3 1 §§ 399; 400; 401 Abs. 1 S. 1 i. V. m. 92 Abs. l; 401 Abs. l S. 2 i. V. m. 92 Abs. 2 AktG. 3 2 Vor allem § 266 StGB. 33 Baums, ZGR 1987, 554 (560 ff.).

2 . Teil

Anspruch auf gesetz- und satzungsgemäßes Verhalten der Gesellschaft A. Die Ansicht von Knobbe-Keuk Nach Knobbe-Keuk hat jeder Aktionär ein Recht auf gesetz- und satzungsge­ mäßes Verhalten der Gesellschaft 1 • Das Anfechtungsrecht sei als Ausfluß dieses Rechts zu verstehen und nicht als dessen Begrenzung 2. Sie stützt sich dabei auf die Rechtsprechung des Reichsoberhandelsgerichts aus der Zeit vor 1 884 3 sowie auf Äußerungen in der damaligen Reformdiskussion, vor allem auf den Reichsge­ richtsrat Wiener 4 • Dieser hatte aus dem Recht auf gesetz- und satzungsgemäßes Verhalten unmittelbar eine Reihe von Ansprüchen hergeleitet, u. a., ,,daß der angegebene Gesellschaftszweck betätigt wird . . . , daß, wenn diese Betätigung unmöglich geworden, die Gesellschaft sich auflöse . . . , daß gesetzwidrige Trans­ aktionen . . . nicht getroffen werden, beziehendlich, daß, wenn sie getroffen sind, sie als unwirksam behandelt werden . . . , daß die Bilanz rechtzeitig und nach den gesetzlich richtigen Grundsätzen gezogen wird" 5. In diesem Umfang ist das Bestehen des Rechts sehr zweifelhaft. Vor allem mit Rücksicht auf die Eigenverantwortlichkeit des Vorstands 6 wird das „Klage­ recht" daher von Knobbe- Keuk selbst eingeschränkt. Danach kann der Aktionär Verstöße gegen die allgemeinen Gesetze nicht unterbinden. Klagen könne er nur bei (drohenden) Verstößen gegen das Aktiengesetz und die Satzung 7 . Bei derarti­ gen Verstößen lägen keine Geschäftsführungsmaßnahmen vor 8 • Der Sache nach handelt es sich dabei um eine Beschränkung des Rechts auf gesetz- und satzungs1 Knobbe- Keuk, Festschrift für Ballerstedt,2 39 (2 5 1); z ust. Flume, Juristische Person, § 8 V 4, S. 3 1 0; auch nach Hommelhoff kann der Aktionär verlangen, ,,daß der Vorstand die augenblicklich für dieGesellschaft geltende Rechtsordnung respektiere" (Konz ernlei­ tungspflicht, S. 459). 2 Knobbe- Keuk, Festschrift für Ballerstedt, 2 39 (2 5 1 ). 3 Siehe daz u auch die Hinweise bei Mestmäcker, Verwaltung, S. 7 ff. 4 Von diesem stammt im übrigen ihr markanter Schlußsatz , Verh. d. 15. DJT 1 880, Bd. II, S. 178. s Verb. d. 1 5 . DJT 1 880, Bd. II, S. 178. 6 § 76 Abs. 1 AktG. 7 Knobbe- Keuk, Festschrift für Ballerstedt, 2 39 (2 52 f.). s Knobbe- Keuk, Festschrift für Ballerstedt, 2 39 (2 52 f.).

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2. Teil: Gesetz- und satzungsgemäßes Verhalten der Gesellschaft

gemäßes Verhalten und nicht, wie der Begriff des Klagerechts sowie der Hinweis auf § 89 der Einleitung zum Preußischen Allgemeinen Landrecht 9 nahelegen, um eine Beschränkung der Klagbarkeit oder gar der Prozeßführungsbefugnis 10 • B. Die Rechtsprechung des Reichsoberhandelsgerichts Knobbe-Keuk beruft sich auf die Rechtsprechung des Reichsoberhandelsge­ richts. Dieses hat in der Tat formuliert, der Aktionär habe das Recht „um der Gesellschaft und seiner Mitgliedschaft willen zu verlangen, daß der Gesellschafts­ wille sich entsprechend den Gesetzen und der statutarischen Bestimmungen bethätige" 1 1 • In einer anderen Entscheidung wird „das Recht, daß die Gesellschaft die gesetzlichen und statutarischen Vorschriften zur Geltung bringe und befolge" anerkannt 1 2 • Zöllner ist der Ansicht, das Gericht habe sich mit diesen Formulierun­ gen als ein „Prinzipien-Maulheld" erwiesen, wie dies auch heute in Rechtspre­ chung und Literatur gelegentlich vorkomme 1 3 • Dem ist, jedenfalls in der Sache, zuzustimmen. In dem ersten der beiden zitierten Urteile ging es um den unzulässigen Erwerb eigener Aktien. Die Kläger hatten den Antrag gestellt, ,,die Beschlüsse und Contracte des Aufsichtsrathes, Vorstandes und der Generalversammlung, zufolge welcher die Actien angekauft, für nichtig, für die Gesellschaft nicht existent und für die Kläger nicht rechtsverbindlich zu erklären". Das Gericht nahm zwar ein Recht auf gesetz- und satzungsgemäßes Verhalten an, stellte aber zugleich klar, daß sich „über die Forderungen, die in Verfolgung dieses Rechts gestellt werden können, keine allgemeinen Grundsätze aufstellen" lassen 14 • Jedenfalls führe das Recht nicht zur relativen Unwirksamkeit einer bereits durchgeführten Maßnah­ me 1 5 • Die sich auf die Leistungsklage beziehenden Ausführungen des Urteils sind nicht entscheidungserheblich. Das gilt in Hinblick auf die Geltendmachung von Schadensersatz 16 , vor allem aber auch für Klagen auf eine „Unverbindlich­ keitserklärung der Sachlage", die nach Auffassung des Gerichts einen Antrag auf „Enthaltung von der Ausführung der beschlossenen Maßnahme" beinhalte­ ten 11 . Im zweiten Fall ging es um einen Anspruch auf eine bestimmte Bewertung einiger Bilanzposten. Auch in diesem Fall war eine derart weit ausholende BeKnobbe-Keuk, Festschrift für Ballerstedt, 239 (25 1). Zum Unterschied von Klagbarkeit und Prozeßführungsbefugnis: Einleitung III 1 . 1 1 ROHG, Urteil vom 20. 10. 1 877, ROHG 23, 273 (275). 1 2 ROHG, Urteil vom 9. 9. 1 879, ROHG 25, 307 (3 1 0). 13 Zöllner, ZGR 1988, 398 (422). 14 ROHG 23, 273 (275). 1 5 ROHG 23, 273 (275f ) .. 16 ROHG 23, 273 (276 f ). . 1 1 ROHG 23, 273 (275).

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C. Die Juristentage

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gründung nicht erforderlich. Das Reichsoberhandelsgericht selbst argumentiert an einer anderen Stelle des Urteils 1 8 erheblich enger, wenn es sinngemäß ausführt, daß, wer die Bilanz anfechten kann, auch das Recht haben müsse, die einzig richtige Art der Bilanzierung einzuklagen 1 9 •

C. Die Juristentage Die Behauptung von Knobbe-Keuk 20, das Bestehen eines Rechts auf gesetz­ und satzungsgemäßes Verhalten sei vor der Reform von 1 884 unbestritten gewe­ sen, trifft nicht zu. Von besonderem Interesse sind in diesem Zusammenhang die auch von Knobbe-Keuk erwähnten Juristentage von 1 873 und 1 880. 1. Auf dem 1 1 . Deutschen Juristentag 1 873 wurde empfohlen, ,,auch dem einzelnen Aktionär, soweit es sein Interesse erheischt, ein Klagerecht auf Innehal­ tung der gesetzlichen und statutarischen Bestimmungen über die Geschäftsfüh­ rung, Bilanzen und Gewinnverteilung zu gewähren" 2 1 • Dabei ging es vor allem um das Recht auf Einberufung der Hauptversammlung und das Recht auf Anfech­ tung ihrer Beschlüsse 22 • Diese Rechte waren in der Tat anerkannt. Deshalb kam es auch nicht zu einer tiefgreifenden Diskussion, die die sehr weitreichende Formulierung kritisch beleuchtet hätte 23 • Der Antrag fand aber auch Widerspruch. Ein Ausschnitt aus dem Diskussionsbeitrag von Makower zu dieser Frage ist es wert, wiedergegeben zu werden: ,,Mir scheint, daß das, was daran richtig ist, auch selbstverständlich ist. Denn erkennen sie einmal an, daß etwas ein Indivi­ dualrecht ist, so bedarf es nicht einer besonderen Bestimmung, daß es auch von einem Einzelnen geltend gemacht werden kann. Sollen die Worte „insoweit es sein Interesse erheischt" mehr sagen als „insoweit er ein Recht darauf hat", dann weiß ich nicht recht, welche Grenze zu ziehen ist" 24 • 2. Auch auf dem 1 5 . Deutschen Juristentag 1 880 ging es um diese Problematik. Das Recht auf gesetz- und satzungsgemäßes Verhalten stand zwar nicht als Antrag zur Diskussion. Es wurde aber von dem Referenten Dr. Jaques als Aus­ gangspunkt für seine Vorschläge benutzt. Anknüpfend an die Formulierung des ROHG 25, 307 (312). Ein Anspruch auf Feststellung eines Jahresabschlusses wird für das geltende Aktienrecht von Zöllner, ZGR 1988, 392 (416 ff.) vertreten, dazu 5. Teil C. 20 Knobbe-Keuk, Festschrift für Ballerstedt, 239 (248). 21 Verh. d. 11. DJT 1873, Bd. II, S. 89; der Antrag wurde angenommen, S. 136. 22 Wolffson, Bericht an das Plenum, S. 318 f. 23 Brondics (Aktionärsklage, S. 33) spricht demgegenüber von einer „lebhaften Dis­ kussion". Eine solche fand aber über einen anderen Antrag statt. Dabei ging es um die Frage, ob der Aktionär die Ansprüche der Gesellschaft gegen die Gründer geltend machen kann (Verh. d. 11. DJT 1873 Bd. II S. 82). Der diese Frage bejahende Antrag wurde übrigens abgelehnt (ebenda, S. 135). Auf diesen Antrag bezog sich auch die von Brondics (Aktionärsklage, S. 34, Fn. 100) zitierte Kritik Makowers. 24 Verh. d. 11. DJT 1873, Bd. II, S. 121. 18 19

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2. Teil: Gesetz- und satzungsgemäßes Verhalten der Gesellschaft

Reichsoberhandelsgerichts war er der Ansicht, das „fundamentale Recht des Actionärs darin, daß die Gesellschaft die gesetzlichen und statutarischen Vor­ schriften zur Geltung bringe und befolge" sei eine „wahre Quelle für die Feststel­ lung derjenigen Rechte . . . , von denen ich der bescheidenen Meinung bin, daß sie den Actionären sollen eingeräumt werden" 25 . Die Diskussion war vornehmlich rechtspolitisch ausgerichtet 26 . Sie war ein Beitrag zur Vorbereitung der Aktienrechtsreform. Es ging um Empfehlungen an den Gesetzgeber zur Gewährung von Rechten und nicht, jedenfalls nicht in erster Linie, um die Frage, ob diese bereits bestehen. Die vom Referenten Dr. Jaques benutzte Ausgangsthese ist als eine Leitidee zur Begründung von Reformen zu verstehen. Als solche war sie unbestritten. Die vielfältigen widersprechenden Ansichten zu den Einzelpunkten 27 zeigen aber, daß die einzelnen Rechte keines­ wegs als zwingende Ausprägungen des allgemeinen Rechts gesehen wurden. Eine Ausnahme bildete insofern der Reichsgerichtsrat Wiener, der ausdrücklich de lege lata eine Reihe von sehr weitgehenden Rechten aus dem „Recht des Einzelnen auf Einhaltung der individuellen Rechtsordnung" herleitete 28•

D. Die Entscheidung des Gesetzgebers 1 . Der Gesetzgeber von 1 884 war trotz der Empfehlungen des Juristentages der Erweiterung von Aktionärsrechten gegenüber äußerst zurückhaltend einge­ stellt 29 . Dies ist oft bemerkt worden 30 und wird auch von Knobbe-Keuk nicht bestritten 3 1 • Trotzdem behauptet sie, das „fundamentale Recht jedes Aktionärs auf gesetz- und satzungsmäßiges Gebaren der Gesellschaft" sei durch die Reform nicht beseitigt worden. Das ist schon deshalb falsch, weil dieses „Recht" nur 2s Verh. d. 15. DJT 1 880, Bd. II, S. 1 60. 26 Siehe auch die Einleitung zu den gefaßten Beschlüssen (Verh. d. 15. DJT 1 880, Bd. II S. 201). 21 Ein besonders eifriger Kritiker war einmal mehr Justizrat Makower, der es ange­ sichts der Gesamtheit der gestellten Anträge für fraglich hielt, ob eine Gesellschaft damit noch bestehen könne (S. 1 7 1 ). Zustimmung erhielt Makower von Rechtsanwalt Schanz (S. 1 85). 2s Verh. d. 15. DJT 1 880, Bd. II, S. 178. 29 Allgemeine Begründung, § 1 3 III A, Allgemeiner Standpunkt des Entwurfs, abge­ druckt bei Schubert / Hommelhoff, 1 00 Jahre modernes Aktienrecht, S. 466. 30 Der Hinweis von Brondics (Aktionärsklage, S. 36 f.) auf die Zurückhaltung des Gesetzgebers in Hinblick auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft durch die Aktionäre (Allgemeine Begründung, § 1 3 III B 2) greift allerdings zu kurz. Dieses Recht hatte schon das Reichsoberhandelsgericht abgelehnt (R OH G 22, 239, 240 ff.). Es ist mit dem Anspruch auf gesetz- und satzungsgemäßes Verhalten nicht zu verwechseln, dazu: Mestmäcker, Verwaltung, S. 8, und Wiedemann, Organverantwor­ tung, S. 46. 3 1 Sie spricht von einer „gewissen Zurückhaltung", Festschrift für Ballerstedt, 239, (25 1).

D. Die Entscheidung des Geset zgebers

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re formerisc hes Leitmoti v war . Aber se lbst wenn dies nic ht so w äre , kann von einer Weiterge ltung dieses Rec hts keine Rede sein . Nur drei Indi vidua lrec hte wurden anerkannt : Diese Rec hte betre ffen die Anfec htung von Besc hlüssen der Genera lversamm lung , die Ver fo lgung der Gese llsc ha ftsans prüc he , und die Unter­ suc hung von Gese llsc hafts herg ängen 32 • Vor a llem die Besc hr änkung der Anfec h­ tungsk lage auf Besc hlüsse der Genera lversamm lung ist Ausdruck der zurück ha l­ tenden Po litik des dama ligen Geset zgebers 3 3 • Der Aktion är so ll nur sein eigenes Organ kontro llieren können . Und se lbst insofern beste hen za hlreic he Einsc hrän­ kungen 34 . 2. An dieser Rec hts lage hat sic h auc h durc h die in der Zwisc hen zeit er fo lgten Re formen nic hts ge ände rt. Die Rec hte der Aktion äre wurden zwar erweitert. Die St ärkung der Position des Ein ze laktion ärs war sogar das Leitmoti v der Re form von 1965 35 . Die Re form gesc ha h aber be hutsam und punktue ll 36 • Nac h wie vor ste ht das Anfec htungsrec ht nic ht jedem A ktion är o hne Einsc hr änkung zu. So ist in der Rege l 37 nur de rjenige Aktion är anfec htungsberec htigt , der erstens in der Hau pt versamm lung ersc hienen ist und zweitens seinen Widers pruc h zu Protoko ll erk lärt hat 38 • Demgegenüber ist das Anfec htungsrec ht des Vorstandes 39 interes­ santerweise unbesc hr änkt. Auc h das Rec ht , die Einberu fung der Haupt versamm­ lung zu ver langen , ist nac h § 1 22 AktG an eine Mindestbetei ligung von 5 % des Grundkapita ls gebunden 40 • Ebenso ist das „Rec ht des Ein ze laktion ärs au f Ver fo l­ gung der Ersat zans prüc he gegen die Gese llsc haftsorgane wegen sc hweren Ver ­ fe hlungen , we lc he die Gesamt heit zu ver fo lgen sic h weigert oder unter läßt " 41 im ge ltenden Rec ht , wie § 1 47 Akt G zeigt , nic ht verankert 42 • Dieses Recht wurde von Wiener a ls „not hwendige (s ) Com plement zu dem Rec ht des Ein ze lnen , da ß

A lg emein e B eg ründung , § 13 III B. So auch Karsten Schmidt , ZZ P 92 , 212 (218) . Di e „histo rische Richtig keit" d es Ansat zes von Knobbe -K eu kb ezweifelt e rauch in de r Festschri ft für Stimpel , 217 (222). Es scheint ,als ob Karsten Schmidt diese Distan zin seinem Gesellscha ftsrecht , § 21 V 3 a , S . 483 f., au fg egeben hat . 34 Konse quenterweise verneinte das Reichsge richt ein Recht der Aktion äre , ,,die Ge ­ s el lscha ft zu kün ftig emg es et zmäßig en V erha lt en an zuha lt en" ,R G, Urteil vom 4.3 .1 927 , J W 1 927 , 1677 mit zust . Anm. Pinn er und By k. 35 Beg ründung zum Entwur f eines Aktiengeset zes , B T-D ruc ksache IV /171 , S . 92 ( 93); zur Vorbereitung der Aktienrechtsre form 1 937: Hommelhoff , Machtbalancen , in : Schubert /Hommelho ff, Aktienrechtsre form , S . 71 ff . 36 Hommelho ffunterstreicht , d aß die ins Geset z gesc hriebenen Individual -und M in­ derheitenrechte nicht weit über die vor 100 J ahren kodi fizierten hinaus g ehen ; Eigen kon ­ t rolle , in : Schub ert /Hommelho ff, Hund ert Jahre mod ernes Akti en recht , S . 53 (10 5). 37 Ausn ahmen bestehen nach § 24 5 Nr. 2 und 3 Akt G. 38 § 24 5 N r. 1 Akt G. 39 § 24 5 Nr. 4 Akt G. 40 Da zu auch 5. Teil B I 2 c. 41 Ve rh. d . 1 5. D J T 1880 , Bd. II, S. 181 f. 42 Da zu n äher 4 . Teil B 1. 32

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2. Teil: Gesetz- und satzungsgemäßes Verhalten der Gesellschaft

Gesetz und Statut befolgt werden" angesehen 43 • All diese Regelungen wären nicht zu verstehen, wenn es de lege lata ein allgemeines Recht auf gesetz- und satzungsgemäßes Verhalten gäbe. 3. Es besteht auch keinerlei Anhaltspunkt dafür, daß die genannten Bestimmun­ gen lediglich als Begrenzung dieses Rechts zu interpretieren sind. Wäre es anders, dann müßte das fragliche Recht in allen nicht ausdrücklich geregelten Bereichen voll durchschlagen. Ein solches Recht würde den Aktionär im Ergebnis dazu ermächtigen, die Rechtmäßigkeit der Geschäftsführung jederzeit zu kontrollieren. Ein Verstoß gegen § 1 1 8 AktG ist darin zwar nicht zu erblicken 44 , denn aus dieser Norm läßt sich nicht auf den Umfang der Aktionärsrechte schließen 45 • Wohl aber steht ein solches Recht in Konflikt mit der in § 76 Abs. l AktG festgelegten Eigenverantwortlichkeit des Vorstands im Bereich der Geschäftsfüh­ rung und der Kontrollfunktion des Aufsichtsrats 46 •

E. Die Einschränkung Dies wird auch von Knobbe-Keuk gesehen. Sie ist aber der Ansicht, dieser Konflikt sei behoben, wenn man das Recht auf die Einhaltung des Aktiengesetzes und der Satzung beschränke 47 • 1 . Karsten Schmidt schließt daraus, daß es ein allgemeines Recht auf gesetz­ und satzungsgemäßes Verhalten gerade nicht gibt 48 • Auch Zöllner bemerkt, daß Knobbe-Keuk damit die Tragfähigkeit ihres eigenen Ausgangspunkts vemeint 49 • Daß Knobbe-Keuk diese Konsequenz nicht selber zieht, ist nur dadurch zu erklären, daß sie im Verlaufe ihrer Untersuchung fast unmerklich die materiell­ rechtliche Ausrichtung ihrer Argumentation verläßt und im folgenden nur noch vom „Klagerecht" des Aktionärs spricht. Auf diese Weise vermeidet sie es, das eben begründete Recht auf gesetz- und satzungsgemäßes Verhalten gleich wieder zu zerstören. 2. Knobbe-Keuks Argumentation beruht auf der Vorstellung, daß eine Maßnah­ me nur dann in den Bereich der Geschäftsführung fällt, wenn die Maßnahme durch Aktiengesetz oder Satzung gedeckt ist. Demgegenüber ist festzuhalten, daß die Frage, ob eine Maßnahme erlaubt ist, nichts mit ihrer Eigenschaft als Verh. d. 15. DJT 1 880, Bd. II, S. 1 8 1 f. So aber offenbar Geßler-Eckardt, § 1 1 8, Rn 12; auch LG Mainz, Urteil vom 1 . 4. 1 977, AG 1 978, 320 (321). 45 KK-Zöllner, § 1 1 8, Rn 1 5 f. 46 Wiedemann, Gesellschaftsrecht, § 8 IV 1 c dd, S. 464; kritisch auch Möschel, AcP 178 ( 1 978), 381 (384). 47 Knobbe-Keuk, Festschrift für Ballerstedt, 239 (252 f.). 48 K. Schmidt, ZZP 92, 212 (21 8). 49 Zöllner, ZGR 1 988, 398 (423). 43

44

F. Ergebnis

49

Geschäftsführung zu tun hat. Wenn man aber für die Frage, ob der Aktionär sich gegen eine bestimmte Maßnahme wehren kann, auf deren Verbotensein abstellt, ist die Ausgrenzung allgemeiner Gesetze, wie sie von Knobbe-Keuk vorgenom­ men wird, willkürlich 5°. Oft ist es nur Zufall, ob eine Regelung im Aktiengesetz oder an anderer Stelle steht. Zu Recht weist Zöllner darauf hin, daß ein Verstoß gegen allgemeine Gesetze auch aktiemechtlich verboten ist 5 1 • 3. In diesem Zusammenhang ist es aber interessant, daß Knobbe-Keuk sich in ihrer Argumentation auf die Umgehung der Hauptversammlung konzentriert. Für den Kompetenzbereich der Hauptversammlung sei „durch die Statuierung der Anfechtungsklage vom Gesetz ausdrücklich anerkannt, daß der Aktionär sein Recht auf gesetz- und satzungsgemäße Betätigung der Gesellschaft auch durchset­ zen kann" 52 • Daraus schließt sie, daß der Aktionär jedenfalls dann auf Unterlas­ sung oder Beseitigung klagen kann, wenn die Kompetenz der Hauptversammlung verletzt worden ist. Darauf wird zurückzukommen sein 53 • Hier bleibt festzuhalten, daß es in diesem Zusammenhang eines Rechts auf gesetz- und satzungsgemäßes Verhalten nicht bedarf. F. Ergebnis Zusammenfassend läßt sich daher sagen: Ein allgemeines Recht auf gesetz- und satzungsgemäßes Verhalten gibt es nicht und hat es nie gegeben. Ebensowenig gibt es ein allgemeines Recht auf Einhaltung von Aktiemecht und Satzung. Der Gesetzgeber hat aber ein entspre­ chendes Interesse der Aktionäre in bestimmten Bereichen geschützt und/oder für andere Zwecke instrumentalisiert. Soweit insofern Lücken auftreten, sind diese gegebenenfalls durch Analogien zu füllen. Darauf wird im 5. Teil zurückzukom­ men sein.

5o Gegen die Abgrenzung auch Wiedemann, Gesellschaftsrecht, § 8 IV 1 c dd, S. 464. 5 1 Zöllner, ZGR 1988, 392 (422). 52 Knobbe-Keuk, Festschrift für Ballerstedt, 239 (252). 53 5. Teil B I. 4 Schulz-Gardyan

3. Teil

Der „Abwehranspruch" Der Begriff des Abwehranspruchs wird nicht immer einheitlich gebraucht. In der vorliegenden Arbeit ist er im Sinne eines Anspruchs zu verstehen, mit dem die Verletzung subjektiver Rechte 1 abgewehrt werden kann.

A. Verschiedene Modelle Bisher ist es nicht gelungen, ein allgemein anerkanntes Modell des Abwehran­ spruchs zu entwickeln. Es ist insbesondere zwischen gesellschaftsrechtlichen und deliktsrechtlichen Modellen zu unterscheiden. I. Der gesellschaftsrechtliche Abwehranspruch

1 . Das Holzmüllerurteil a) Dem Holzmüllerurteil 2 lag die Klage eines Aktionärs gegen seine Gesell­ schaft zugrunde, mit der dieser sich gegen die Ausgliederung eines Teiles des Betriebes auf eine neu zu gründende Gesellschaft wendete. Der Kläger befürchte­ te, bei einer bevorstehenden Kapitalerhöhung in der neuen Gesellschaft seinen Einfluß auf die Geschicke des in seinen Augen wichtigsten Betriebsteils zu verlieren. Die Hauptversammlung hatte einer vorbereitenden Satzungsänderung zugestimmt. Die Maßnahme selbst wurde dann aber von dem Vorstand durchge­ führt, ohne daß die Hauptversammlung noch einmal um ihre Zustimmung gebeten wurde. Der Kläger hielt die Ausgliederung für nichtig und beantragte, entspre­ chend festzustellen. Der BGH bejahte die Zulässigkeit dieses Antrages 3 und nahm dann auch in der Tat an, daß die Ausgliederung rechtswidrig gewesen sei, weil die Hauptversammlung ihre Zustimmung zu der konkreten Maßnahme nicht 1 Man kann den Abwehranspruch auch unmittelbar auf die Verletzung objektiven Rechts beziehen. Dieses Begriffsverständnis liegt offenbar dem Referat von Zöllner über ,,Gesellschafterklagen im Kapitalgesellschaftsrecht" zugrunde (ZGR 1988, 392, 420 f.). Mit einem so verstandenen Abwehranspruch ist der hier verwendete Begriff nicht zu verwechseln. 2 BGHZ 83, 122. 3 BGHZ 83, 122 (125).

A. Verschiedene Modelle

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erteilt habe. Die Gesellschaft sei nach § 1 19 Abs. 2 AktG verpflichtet, die Zustim­ mung der Hauptversammlung zu Geschäftsführungsmaßnahmen einzuholen, wenn diese „so tief in die Mitgliedsrechte der Aktionäre und deren im Anteilsei­ gentum verkörpertes Vermögensinteresse eingreifen, daß der Vorstand vernünfti­ gerweise nicht annehmen kann, er dürfe sie in ausschließlich eigener Verantwor­ tung treffen, ohne die Hauptversammlung zu beteiligen" 4 • Dies sei bei der Aus­ gliederung des wichtigsten Betriebsteils der Fall. Die Wirksamkeit der Maßnahme werde dadurch aber nicht berührt, weil die Vertretungsmacht des Vorstands nach § 82 Abs. 1 AktG unbeschränkbar sei 5 . Diese Ausführungen zur Konzernbildungskontrolle stehen im Zusammenhang mit Bemerkungen zur Konzernleitungskontrolle, in denen der BGH eine Zustän­ digkeit der Hauptversammlung der Konzernmutter für bestimmte Maßnahmen der Tochtergesellschaft begründet 6 • Darauf soll hier nicht weiter eingegangen werden 7 . Von Interesse ist im vorliegenden Zusammenhang der erste Hilfsantrag, der auf Rückübertragung des Betriebsteils gerichtet war. Dazu führte der BGH aus, jeder Aktionär habe einen „verbandsrechtlichen Anspruch darauf, daß die Gesell­ schaft seine Mitgliedsrechte achtet und alles unterläßt, was sie über das durch Gesetz und Satzung gedeckte Maß hinaus beeinträchtigt" 8 • Gegen eine Verletzung dieses Anspruchs könne sich der Aktionär mit einer „Aktionärsklage auf Unterlas­ sung oder Wiederherstellung" gegen die Gesellschaft wehren 9 • Eine derartige Verletzung sah der BGH in der Umgehung der Hauptversammlung IO. Im Ergebnis wurde der Hilfsantrag aber mit Rücksicht auf die zu späte Klageerhebung abge­ wiesen 1 1 . b) Die zitierten Passagen des Urteils lassen manche Frage offen. Das gilt vor allem für das Verhältnis von Mitgliedschaftsrecht, Unterlassungsanspruch und Wiederherstellungsanspruch. Der Kläger wehrt sich mit der Aktionärsklage nach den Worten des BGH gegen eine Verletzung des Anspruchs auf Achtung der Mitgliedschaftsrechte. Soll damit etwas anderes gesagt werden, als daß der Kläger sich gegen die Verletzung der Mitgliedschaftsrechte wehrt? Das ist wohl zu verneinen. Der Anspruch auf Achtung der Mitgliedschaftsrechte ist von den betreffenden Mitgliedschaftsrechten nicht zu unterscheiden. Ein Anspruch auf 4 BGHZ 83, 1 22 ( 1 3 1 ); vor allem diese Passage des Urteils stößt auf heftige Kritik in der Literatur: KK-Mertens (2. Aufl.), § 76, Rn. 5 1 m. w. N. s BGHZ 83, 1 22 ( 1 32). 6 BGHZ 83, 1 22 (140); differenzierend dazu: KK-Koppensteiner (2. Aufl.), Vorb § 29 1 , Rn. 36 ff. 7 Dazu 5. Teil B I. s BGHZ 83, 1 22 ( 1 33); für den Verein: BGH, Urteil vom 6.2. 1 984, BGHZ 90, 92 (95) 9 BGHZ 83, 1 22 ( 1 33 f ) . . t0 BGHZ 83, 122 ( 1 33). 1 1 BGHZ 83, 122 ( 1 35 f ). .

4*

52

3. Teil: Der „Abwehranspruch"

„Achtung" ist nichts anderes als ein Anspruch auf „Nicht-Verletzung". Daß Rechte nicht verletzt werden dürfen, versteht sich aber von selbst. Man kann den BGH daher dahingehend interpretieren, daß jedem Aktionär ein Abwehran­ spruch gegen Verletzungen seiner Mitgliedschaftsrechte zusteht. Der Verweis auf den Anspruch auf Achtung der Mitgliedschaftsrechte ist nicht mehr als ein unnötiger „Schlenker" in der Argumentation. Die entscheidende Frage lautet, was zum Inhalt des Mitgliedschaftsrechts gehört und wann von einer Verletzung dieses Rechts gesprochen werden kann. Darauf gibt der BGH keine Antwort. Es bleiben aber noch andere Fragen: So ist unklar, ob der Unterlassungsan­ spruch einen Abwehranspruch analog § 1 004 BGB darstellt 1 2 oder ob es sich um einen Anspruch aus der mitgliedschaftlichen Rechtsbeziehung zur Gesell­ schaft handelt 1 3 • Entsprechend stellt sich die Frage für den Beseitigungsanspruch wenn die Rechtsverletzung bereits eingetreten ist. Dieser kommt entweder als quasinegatorischer Anspruch analog § 1 004 BGB oder als Schadensersatzan­ spruch in Betracht. Unklar ist auch, in welchem Verhältnis der durch die Umge­ hung der Hauptversammlung verletzte Anspruch auf Achtung der Mitgliedschaft zu dem, die Hauptversammlungskompetenz erst begründenden Eingriff in die Mitgliedschaftsrechte 14 steht. Es fragt sich, weshalb der Aktionär nicht schon wegen dieses Eingriffs gegen die Ausgliederung vorgehen kann. Es scheint als ob der BGH die Kompetenz der Hauptversammlung nur als Zwischenschritt eingeführt hat, um den Abwehranspruch plausibel zu machen 1 5 • In diesem Zusam­ menhang ist es bemerkenswert, daß der BGH zur Begründung der Hauptversamm­ lungskompetenz nicht allein die Verletzung von Mitgliedschaftsrechten verlangt, sondern eine Maßnahme, die besonders tief in die „Mitgliedsrechte der Aktionäre und deren im Anteilseigentum verkörpertes Vermögensinteresse" eingreift 1 6 , während der Abwehranspruch gegen eine Verletzung des Anspruchs auf Achtung der Mitgliedschaftsrechte bestehen soll 1 7 • Angesichts der vielen offenen Fragen ist es nicht verwunderlich, wenn aus der Entscheidung unterschiedliche, teilweise sehr weitreichende Konsequenzen gezogen werden. So ist etwa Zöllner der Ansicht, der Ansatz des BGH könne zur Sicherung des Gleichbehandlungsgebotes fruchtbar gemacht werden 1 8 • Nach Lutter macht das Urteil den Weg frei für einen Anspruch des Aktionärs auf Unterlassung der konzernrechtswidrigen Bildung von Rücklagen 1 9 • 1 2 So scheinen Mertens (KK, 2. Aufl., § 93, Rn. 192) und Karsten Schmidt (Gesellschaftsrecht, § 21 V l, S. 481) den BGH zu verstehen. 13 So interpretiert Zöllner (ZGR 1988, 392, 428 f.) das Urteil. 14 BGHZ 83, 122 (131). 1 5 vgl. dazu die Interpretation des Holzmüllerurteils durch den BGH im Urteil vom 28. 11. 1988, ZIP 1989, 23 (26). 16 BGHZ 83, 122 (131). 11 BGHZ 83, 122 (133). 1 8 Zöllner, ZGR 1988, 392 (427); auch Brondics, Aktionärsklage, S. 105. 1 9 Lutter, Festschrift für Goerdeler, 327 (346 f.); a. A. Werner, AG 1990, l (12).

A . Verschi ed en e Mod ell e

53

2. Die gesellschaftsrechtliche actio negatoria nach Karsten Schmidt

Nach Karsten Schmidt kann es spätstens seit dem Holzmüllerurteil als „theore­ tisch und praktisch gesichert gelten, daß es eine verbandsrechtliche actio negatoria gibt" 20 • Sie sei ein Instrument zum Schutz der Mitgliedschaft gegen rechtswidri­ ges Verhalten des Verbandes 2 1 • Das Abwehrrecht bestehe, wenn die Maßnahme rechtswidrig und dem Verband zurechenbar und das Mitglied subjektivrechtlich betroffen sei 22 , mit anderen Worten, wenn eine Maßnahme der Gesellschaft subjektive Rechte des Mitglieds verletzt. Das sei nicht bei jedweder rechtswidri­ gen Maßnahme der Fall, wohl aber bei Kompetenzüberschreitungen 23• Karsten Schmidt bezieht sich dabei auf Knobbe-Keuk, deren Argumentation für einen Anspruch der Aktionäre auf gesetz- und satzungsgemäßes Verhalten der Gesell­ schaft er aber in einer früheren Veröffentlichung 24 angezweifelt hat. Es wird nicht klar, ob Karsten Schmidt nunmehr mit Knobbe-Keuk übereinstimmt. Dafür spricht die Formulierung, Knobbe-Keuk habe den beschränkten Umfang des Klagerechts ,,herausgearbeitet" 25 , denn man kann nicht einerseits die „erarbeitete" Lösung übernehmen, andererseits aber die dogmatische Grundlage der betreffen­ den Argumentation ablehnen. Es scheint aber, als tue Karsten Schmidt genau dies, denn seine Lösung der actio negatoria ist an die Verletzung von subjektiven Rechten des Mitglieds gebunden. Dieser Ansatz ist mit dem allein an die Verlet­ zung des objektiven Rechts gebundenen Ansatz von KnobbeKeuk nicht zu verein­ baren. Auf die Frage, wie die Abwehrklage dogmatisch zu begründen ist, bleibt auch Karsten Schmidt eine Antwort schuldig. 3. Der allgemeine Schutzanspruch nach Brondics

Brondics vertritt die Auffassung, daß jedem Aktionär ein „Anspruch gerichtet auf Schutz seiner Mitgliedschaft" zusteht 26 • In der Sache ist dieser mit dem ,,Anspruch auf Achtung" des BGH und der „gesellschaftsrechtlichen actio negato­ ria" von Karsten Schmidt gleichzusetzen. Brondics begründet diesen Anspruch wie folgt 27 : Die Mitgliedschaft sei ein subjektives Recht. Im Außenverhältnis folge das daraus, daß die Mitgliedschaft als „Objekt der Rechtsordnung bestimmbar" sei 28 • 20 K. Schmidt, Fests ch ri ft fü r Stim pel , 217 (221) ; d ers.,G esells cha fts recht , § 21 V l , S. 481. 21 K. Schmidt , Ge sel ls ch afts recht , § 21 V 1 , S. 481 . 22 K. Schmidt, Ges ells cha fts recht, § 21 V 1, S. 481. 23 K. Schmidt , Ges el lscha fts recht , § 21 V 3, S. 484. 24 K. Schmidt, ZZ P 92, 212 (218) ; Zw eifel a n d er ,,histo ris ch en Richtigk eit" des A nsat zes von Knobb e-Keuk äuß ert e r au ch i n d er Fests ch rift fü r Stim pel , 217 (222). 25 K. Schmidt , Gesel ls chafts recht , § 21 V 3 a , S. 484 . 26 B rondics , A kti onär skl ag e, S. 93. 21 B ro ndi cs , S. 79 ff.

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3. Teil: Der „Abwehranspruch"

Im Innenverhältnis sei die Mitgliedschaft „schon wegen der Nähe zum Rechtsin­ stitut des Eigentums" als subjektives Recht zu qualifizieren 29 • Da jedes subjektive Recht bereits das Recht auf Schutz in der Weise beinhalte, daß dessen Inhaber „Beeinträchtigungen oder S törungen abwehren, wie auch die Wiedereinräumung dieser Rechtsposition verlangen" könne 3°, folge aus der Einordnung der Mitglied­ schaft als subjektives Recht, daß den Aktionären Abwehransprüche gegen Verlet­ zungen des Rechts zustehen 3 1 • Diese Argumentation ist angreifbar. Das gilt zunächst für die Unterscheidung zwischen der Mitgliedschaft als subjektivem Recht im Innenverhältnis und im Außenverhältnis. Ist die Mitgliedschaft danach ein doppeltes subjektives Recht? Welche Vorstellung von subjektiven Rechten steckt dahinter? Brondics bleibt eine klare Antwort schuldig. Angreifbar ist auch die Annahme, daß jedes subjektive Recht durch Abwehran­ sprüche geschützt ist. So ist zum Beispiel streitig, ob die Forderung durch Abwehr­ ansprüche geschützt ist. Die von Brondics in diesem Zusammenhang zitierten Literaturstellen 32 unterstützen diese Aussage jedenfalls nicht. Sie beziehen sich allein auf die Selbstverständlichkeit, daß Ansprüche gerichtlich durchgesetzt werden können 33 • Brondics ergänzt seine Argumentation mit aktienrechtlichen Erwägungen 34 , die allerdings nicht über die Feststellung der unbestrittenen Tatsache hinaus gehen, daß dem Aktiengesetz die Tendenz zu entnehmen ist, ,,den Aktionär vor einer Entwertung seiner Rechte zu schützen" 35 • Schließlich erwähnt Brondics mit der Eigentumsgarantie und dem Demokratiegebot auch verfassungsrechtliche Bezüge 36• Aus Art. 14 GG läßt sich jedoch nur entnehmen, daß die Aktie als Vermögenswert geschützt ist 37 • Diesen Schutz hat das Gesetz zu bewirken. Auf welche Weise dies zu geschehen hat, ist dem Gesetzgeber überlassen. Er steht dabei unter der Kontrolle des Bundesverfassungsgerichts. Dieses kann bestimmte Regelungen für verfassungswidrig erklären. Insofern ist das Gericht außerordent­ lich zurückhaltend 38 • Konkrete Ansprüche der Aktionäre lassen sich aus Art. 14 GG jedenfalls nicht herleiten. Das Demokratiegebot wird auch von Brondics nur zur Illustration herangezogen. 28 Brondics, S. 81. 29 Brondics, S. 82. 30 Brondics, S. 80 ff. 3 1 Brondics, S. 83. 32 Brondics, S. 80 (Fn. 5). 33 Dazu Einleitung III 1. 34 Brondics, S. 89 f. 35 Brondics, S. 90. 36 Brondics, S. 90 ff.; kritisch dazu: Bühring-Uhle / Nelle, AG 1989, 219. 37 BVerfG, Urteil vom 7.8.1962, BVerfGE 14, 263 (276 f.) - (Feldmühle). 38 Vgl. dazu BVerfGE 14, 263 ff.

A. Verschiedene Modelle

55

Insgesamt muß man feststellen, daß Brondics mit seinem Versuch, den Abweh­ ranspruch dogmatisch zu begründen, die bestehenden Fragen nicht gelöst, sondern eher vermehrt hat. Dies hängt damit zusammen, daß er seine Argumentation auf eine nicht definierte und daher unklare Vorstellung von subjektiven Rechten und deren Verletzung stützt. 4. Differenzierte Betrachtung nach Zöllner

Zöllner stimmt dem Ansatz des BGH im Grundsatz zu 39 • In zwei wichtigen Punkten aber weicht er zumindest verbal vom BGH ab. Anders als der BGH problematisiert er die Frage, in welchem Umfang Unterlas­ sungsansprüche bei der Verletzung von Mitgliedschaftsrechten entstehen kön­ nen 40 . Dies hänge von den einzelnen Mitgliedschaftsrechten ab. Nach seiner Auffassung ist das von Hommelhoff4 1 befürwortete Recht auf Entscheidungsteil­ habe ein Mitgliedschaftsrecht, ,,dessen Verletzung einer Klagesanktion bedarf' 42 • Entsprechendes soll bei einer Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes gel­ ten 43 . Zöllner wehrt sich gegen Pauschallösungen, bleibt aber seinerseits vage in der Differenzierung. Der Hinweis auf die bewährte Dogmatik der Mitglied­ schaftsrechte, die es fruchtbar zu machen gelte 44 , führt nicht viel weiter. Das gilt erst recht für die Frage nach dem Bedürfnis einer Klagesanktion. Der zweite Punkt, in dem Zöllner vom BGH abweicht, betrifft die Rechtsfolgen der Verletzung. Der BGH ist in diesem Punkt nicht sehr deutlich. Der Unterlas­ sungsanspruch taucht im Holzmüllerurteil gleich doppelt auf: neben dem An­ spruch auf Achtung der Mitgliedschaftsrechte 45 und neben dem, an die Verletzung dieses Anspruchs geknüpften, Anspruch auf Wiederherstellung 46. Dieses letztere Nebeneinander von Unterlassung und Wiederherstellung erinnert an § 1004 BGB. Doch diese Vorschrift soll gerade nicht angewandt werden. Zöllner schließt daraus, daß es in Wahrheit um einen gesellschaftsrechtlichen Unterlassungsan­ spruch und einen Schadensersatzanspruch geht, der auch auf Naturalrestitution gerichtet sein kann 47 • Zöllner's Abhandlung bedeutet insofern einen Fortschritt in der Diskussion, als er eine Pauschallösung ablehnt. Die entscheidende Frage, wann Mitglied­ schaftsrechte verletzt werden und welche Folgen dies hat, wird aber auch von ihm nicht beantwortet. 39 Zöllner, ZGR 1988, 392 (425 ff.); zurückhaltender noch in KK, Ein!., Rn. 216. 40 Zöllner, ZGR 1988, 392 (425). 4 1 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 459 ff., 474 ff. 42 Zöllner, ZGR 1988, 392 (426); dazu 5. Teil B. 43 Zöllner, ZGR 1988, 392 (427); dazu 5. Teil D. 44 Zöllner, ZGR 1 988, 392 (426). 45 BGHZ 83, 122 ( 1 33). 46 BGHZ 83, 122 ( 1 34). 47 Zöllner, ZGR 1 988, 392 (428 f.).

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3. Teil: Der „Abwehranspruch" II. Der deliktische Abwehranspruch

Mertens ist der Auffassung, die Mitgliedschaft sei als absolutes Recht nach § 823 Abs. 1 BGB auch gegenüber dem Vorstand geschützt 48 • Die gesellschafts­ rechtlichen Regelungen sollten das Deliktsrecht nicht verdrängen, sondern ergän­ zen. Das Nebeneinander von Gesellschaftsrecht und Deliktsrecht verbiete es lediglich, das Verhalten der Organmitglieder der Gesellschaft zuzurechnen, so daß der Schadensersatzanspruch, wie auch der Unterlassungsanspruch 49 , gegen die Organmitglieder und nicht gegen die Gesellschaft selbst gerichtet sei 50 • Eine Verletzung der Mitgliedschaft liege im Fall einer „faktischen Veränderung der Organisationsstruktur" vor, wenn diese den Einfluß eines Mitglieds zu Lasten eines anderen aus gesellschaftsfremden Gründen verringere 5 1 oder im Fall der unbefugten „Veränderung der Satzungslage" 52 • Dieser über § 823 Abs. 1 BGB auch im Innenverhältnis bestehende Schutz reiche aber nicht aus, um die Vermögensinteressen des Aktionärs zu schützen. Deshalb sei darüberhinaus ein an die Ausübung wirtschaftlicher Macht geknüpf­ ter, über § 826 BGB hinausgehender Schadensersatzanspruch erforderlich 53 • Der Sache nach handele es sich dabei um einen ungeschriebenen § 823 Abs. 3 BGB 54 • An dieser Sicht hält Mertens auch nach dem Holzmüllerurteil fest 55 , dem er ausdrücklich zustimmt 56• Der deliktische Anspruch gegen die Verwaltungsmit­ glieder bestehe neben dem gesellschaftsrechtlichen Anspruch gegen die Gesell­ schaft. Beide Ansprüche seien je nach Lage der Dinge auf Schadensersatz 57 , Unterlassung oder Beseitigung 58 gerichtet. Auch der BGH hält dieses Nebenein­ ander mehrerer Ansprüche für möglich. Das zeigt der Hinweis im Holzmüllerur48 Mertens, AG 1 978, 309 (3 10); ders., Festschrift für Robert Fischer, 46 1 (468 ff.); KK-Mertens (2. Aufl.), § 93, Rn. 172 f. m. w. N.; dagegen: Wiedemann, Übertragung, S. 39; Zöllner, ZGR 1 988, 392 (340); für die GmbH: Hachenburg-Mertens, § 43, Rn. 105 ff.; dagegen: Baumbach / Hueck-Zöllner, § 43, Rn. 2; Rowedder-Koppensteiner, § 43, Rn. 40; Scholz-U. H. Schneider, § 43, Rn. 2 1 5 ff. 49 Mertens, AG 1 978, 309 (3 10). 5 0 Mertens, Festschrift für Robert Fischer, 461 (470). 5 1 Mertens, Festschrift für Robert Fischer, 461 (47 1). Mertens (AG 1 978, 309) bejaht deshalb einen deliktischen Unterlassungsanspruch im Fall von LG Mainz, AG 1978, 320. Der Aktionär wandte sich in diesem Fall gegen die Gründung einer Tochtergesell­ schaft, in der der Mehrheitsaktionär den Vertrieb von Gaszählern mit anderen, ebenfalls unter seiner Kontrolle stehenden Unternehmen, zusammenfassen wollte. 5 2 Mertens, Festschrift für Robert Fischer, 46 1 (47 1); KK-Mertens (2. Aufl.), § 93, Rn. 172; Hachenburg-Mertens, § 43, Rn. 107. 5 3 Mertens, Festschrift für Robert Fischer, 461 (472); Hachenburg-Mertens, § 43, Rn. 109. 54 Mertens, AcP 178 ( 1 978), 227 (232). 55 KK-Mertens (2. Aufl.), § 94, Rn. 1 72, 1 92. 5 6 KK-Mertens (2. Aufl.), § 93, Rn. 174, 1 9 1 . 57 KK-Mertens (2. Aufl.), § 93, Rn. 1 72, 174. 58 KK-Mertens (2. Aufl.), § 93, Rn. 1 9 1 , 1 92.

B . Mitgliedsch aft , Mitgliedsch aftsrecht und sub jektives Recht

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te il auf d ie Aus füh rungen von Mer tens 59 • D ie del ik tsrech tlichen Überlegungen von Mer tens werden vom BGH n ich t verwor fen , sondern ergän zt.

B. Mitgliedschaft, Mitgliedschaftsrecht und subjektives Recht D ie versch iedenen Modelle des Abwehransp ruchs s ind an d ie Ver le tzung sub jek tiver Rech te gebunden . Was is te in sub jek tives Rech t? Is td ie Mitgl iedschaf t e in sub je ktives Rech t? In welchem Verhäl tn is s teh t d ie Mitgl iedschaft zu den e in zelnen Mitg liedschaf tsrech ten ? Wodurch w ird e in sub jek tives Rech t ver le tzt? Welche Folgen ha te ine Verle tzung ? Es ha ts ich ge ze ig t, da ßd iese g rundlegenden Fragen b isher vernachläss ig t wurden . Ihnen soll im folgenden nachgegangen werden .

I. Überblick

Es is t heu te we itgehend I anerkann t, da ß d ie Mitgl iedschaft e in sub jek tives Rech t is t 2 • H in ter d ieser e inhe itl ichen Fassade verbergen s ich aber erhebl iche kon zep tionelle Un tersch iede . 1 . Rechtsprechung D ie Rech tsprechung des Re ichsger ich ts sah in der Mitgl iedschaft in der Ak tien ­ gese llschaf t e in sons tiges Rech t i. S. v . § 823 Abs. 1 BG B 3. Der BGH ha t d iese Ans ich tb isher weder bes tä tig tnoch verwor fen . In e inem immer w ieder zitier ten 4 Ur te il des Re ichsger ich ts wurde k larges tel lt, da ß d ie Ak tie als „sons tiges Rech t" nur dadurch ver le tzt werden kann , da ß der A ktionär gan z oder te ilwe ise um d ie Ak tienrech te selbs t gebrach t w ird 5 . Für d ie GmbH ha t das Re ichsger ich t d ies in 59 B GHZ 8 3, 122 (1 33 f ). . 1 A . A. Soergel -H adding , § 31 , Rn . 3 a; zur Personengesellsch aft: ders ., Festsc hrift für Reinhardt , 249 (262) mit ausführlichen Hinweisen auf den Meinungsstand (251 ff.); auch Geßler -Hefermehl/Bungeroth , Vor § 53 a, Rn . 6 , s prechen von der Mitgliedsch aft als einem „Bündel von Rechten und P flichten gegenüber der A G"; ähnlich heißt es im Münchner Handbuch - Wiesner , § 17 , Rn . 1 , die Mitgliedsch aft sei die „Summe aller Rechte und Pflichten" . 2 R G, Urteil vom 21 .9 .19 38 ,R GZ 158 ,248 (255); Lutter , Ac P 180 (1980) , 84 (102); Flume , Ju ristische Person ,§ 8 I,S .258; Wiedem ann, Übertr agung ,S . 39 f ;. ders ., Gesell ­ sch afts recht , § 2 I1 , S . 95; K . Schmidt , Gesellsch aftsrecht , § 19 I 3, S . 404 f ;. B rondics , Aktionärskl age , S . 81 , der allerdings nur zwei Seiten zuvor im Anschluß an Rei nhardt betont , d aß die Mitgliedsch aft lediglich ein Rechts -und P flichtenbündel sei (S . 80) . 3 R G, Urteil vom 21 .9 .19 38 , R GZ 158 , 248 (255); für die GmbH: R G, Urteil vom 26 .11 .1920 , R GZ 100 , 274 (278) . 4 St audinger-Schäfer , § 82 3, Rn . 84; P alandt-Thom as , § 82 3, Anm . 5 A . s R GZ 158 , 248 (255) .

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3. Teil : Der „Abwehranspruch"

einem Fall bejaht, in dem der Gesellschaftsanteil in rechtswidriger Weise verstei­ gert wurde 6 • Ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Mitgliedschaft ist bisher noch nicht zugesprochen worden. Das Bundesverfassungsgericht hat im Feldmühle-Urteil erkannt, daß die Aktie als Vermögenswert den Schutz von Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG genießt 7 • Über die Frage, ob die Mitgliedschaft ein subjektives Recht ist, ist damit noch nichts gesagt, denn nicht jeder Vermögenswert hat notwendig die Struktur eines subjekti­ ven Rechts. Die bisherigen Ausführungen zeigen, daß die Rechtsprechung die Mitglied­ schaft in Hinblick auf § 823 Abs. 1 BGB bzw. Art. 14 GG untersucht. Auf ein bestimmtes Verständnis von subjektiven Rechten wird diese Rechtsprechung aber nicht zurückgeführt. Auch das Verhältnis von Mitgliedschaft und Mitglied­ schaftsrechten wird nicht klar. In diesem Zusammenhang ist besonders die Formu­ lierung des Reichsgerichts zu nennen, daß die Aktie (also wohl die Mitgliedschaft) nur verletzt wird, wenn der Aktionär um die „Aktienrechte" gebracht wird 8 • Es ist danach nicht ausgeschlossen, daß die Rechtsprechung die Mitgliedschaft ledig­ lich als ein Bündel einzelner Mitgliedschaftsrechte auffaßt. Die Rechtsqualität bezieht sich dann auf diese Rechte. 2. Literatur Auch in der Literatur herrscht keine Einigkeit. a) Für Karsten Schmidt ist die Mitgliedschaft als subjektives Recht die „subjek­ tivrechtliche Position des Mitglieds". Die Mitgliedschaft sei aber nicht bloß eine Rechtsposition oder ein Bündel einzelner subjektiver Rechtsverhältnisse sondern ein Rechtsinstitut 9 • Was soll das heißen? Welches Verständnis subjektiver Rechte steht dahinter? Karsten Schmidt bleibt eine Antwort schuldig. b) Für Wiedemann ist die Einordnung der Mitgliedschaft als subjektives Recht nur Mittel zum Zweck. Sie dient der Begründung dafür, daß die Mitgliedschaft übertragbar ist 10• Dahinter steht die unausgesprochene Vorstellung, daß jedes subjektive Recht übertragen werden kann. Für die Aktie steht die Übertragbarkeit aber ohnehin außer Zweifel. Die von Wiedemann nicht begründete Konstruktion der Mitgliedschaft als subjektives Recht ist dafür nicht erforderlich.

6 RGZ 100, 274 (278), unter Verweis auf RG, Urteil vom 26.4.1904, RGZ 57, 414, wo das Reichsgericht feststellt, daß die Verpfändung des Gesellschaftsanteils nach § 1274 BGB erfolgt. 1 BVerfGE 14, 263 (276 f.). s RGZ 158, 248 (255). 9 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 I 3, S. 405. 1 0 Wiedemann, Gesellschaftsrecht, § 2 I 1, S. 95.

B . Mi tgli edsch aft, Mi gt li edsch af tsr ech t und sub jektiv es Rech t

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c) Brondics definiert subjektive Rechte als Rechtspositionen, in denen bereits das Recht auf Schutz verankert ist 1 1 • Es hätte danach nahegelegen, diese Voraus­ setzung zu prüfen, um danach die Mitgliedschaft als subjektives Recht einzuord­ nen. Gerade das tut Brondics aber nicht. Für ihn folgt die Einordnung der Mitgliedschaft als subjektives Recht vielmehr aus der rechtlichen Verselbständi­ gung der Position des Mitglieds, die sich in der Übertragbarkeit der Aktie aus­ drückt, sowie aus der Nähe zum Eigentum 1 2 • Anders als Wiedemann schließt Brondics also nicht von der Qualität als subjektives Recht auf die Übertragbarkeit sondern von der Übertragbarkeit auf die Qualität als subjektives Recht. Aber auch dieser Schritt ist unzulässig, denn es steht dem Gesetzgeber frei, auch die Übertragbarkeit von Rechtspositionen, die keine subjektiven Rechte, sondern nur Rechts- und Pflichtenbündel darstellen, anzuordnen. Den gesetzliche Übergang von Rechtspositionen, welche Rechte und Pflichten gleichermaßen umfassen, hat das Gesetz an verschiedenen Stellen vorgesehen, etwa bei dem Grundsatz ,.Kauf bricht nicht Miete" 1 3 • d) Lutter unterscheidet die Mitgliedschaft als Rechtsobjekt, die Mitgliedschaft als Rechtsverhältnis und die Mitgliedschaft als subjektives Recht 1 4 • Die Mitglied­ schaft als subjektives Recht soll in diesem Dreiklang die Beziehung des Mitglieds zu dem Objekt Mitgliedschaft sein 1 5 • Warum diese Beziehung ein subjektives Recht sein soll, bleibt aber auch bei Lutter offen. II. Die Struktur subjektiver Rechte

Dieser Überblick hat gezeigt, daß die Frage, ob die Mitgliedschaft ein subjekti­ ves Recht ist und welche Folgen sich daraus ergeben, nur auf der Grundlage eines klaren Verständnisses von subjektiven Rechten beantwortet werden kann. Über kaum ein Thema ist so viel geschrieben worden, wie über die subjektiven Rechte. Es wäre vermessen, an dieser Stelle die gesamte Diskussion aufarbeiten zu wollen. Ich beschränke mich daher auf eine kurze kritische Darstellung der vertretenen Auffassungen. 1 . Das subjektive Recht als Willensmacht?

Nach klassischer Ansicht ist das subjektive Recht eine von der Rechtsordnung zur Befriedigung menschlicher Interessen verliehene Willensmacht 1 6 • In dieser B rondics , A ktionärs klag e, S .80. Brondics , A ktionärs klag e, S . 81 . 13 § 571 B GB . 14 Lu tter , Ac P 180 (1980) , 84 (97 ff.). 15 Lu tter, Ac P 180 (1980) , 84 (10 2); zus timm end Zölln er, Z GR 1988, 39 2 (4 29 f ). . 1 6 B ro x, A T, Rn . 568 ; Enn ecc erus / Ni pperd ey-Ni pperd ey, § 7 2, S . 4 28 f . m .w . N . 11

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3. Teil: Der „Abwehranspruch"

Definition ist das von Savigny 17 und Windseheid 1 8 betonte Moment der Wil­ lensherrschaft mit dem von Jhering 1 9 für allein relevant gehaltenen Zweck der Befriedigung menschlicher Interessen 20 verbunden 21 • Dieses herrschende Verständnis subjektiver Rechte unterstreicht deren Bedeu­ tung für die Freiheit des Einzelnen in der Gesellschaft 22 • Es ist sicher nicht sinnlos oder gar falsch, dieses Grundverständnis unseres Rechts zu betonen. Als Definition dessen, was subjektive Rechte sind, taugt der Begriff der Willensmacht oder der Hinweis auf das Interesse allerdings nicht 23 • Eine Definition muß Krite­ rien bereitstellen, mit deren Hilfe entschieden werden kann, ob bestimmte Rechts­ positionen als subjektive Rechte anzusehen sind. Die „Definition" des subjektiven Rechts als Willensmacht geht demgegenüber von einer festen Vorstellung subjek­ tiver Rechte, insbesondere vom Eigentum, aus und versucht lediglich deren politische Bedeutung zu erfassen 24 • Der Begriff des subjektiven Rechts hat zwei Ursprünge. Neben der politischen Bedeutung als Mittel zur Sicherung der Freiheit des Einzelnen, hat das subjektive Recht einen rein rechtsdogmatischen Inhalt. Es drückt die Selbständigkeit des materiellen Rechts gegenüber der Klage aus. Diese Bedeutung des subjektiven Rechts ist sogar älter als die Bedeutung als Freiheitsrecht 25 • Die Bedeutung des subjektiven Rechts als Freiheitsgarant wurde erst mit der Aufklärung betont. Das subjektive Recht erhielt dadurch „ein moralisches Fundament und ihre Verkündi­ gung ein ethisches Pathos", wie Coing formuliert 26 • Für die Erkenntnis der Struktur subjektiver Rechte ist deren politische Bedeutung allerdings irrelevant. Sie soll im folgenden ausgeklammert werden.

Savigny, System I, § 4, S. 7. Windseheid, Pandekten I, § 37 (4. Aufl.: S. 91; 7. Aufl.: S. 88 mit umfassender Auseinandersetzung mit den dagegen bestehenden Bedenken in Fn. 3). 19 Jhering, Geist III, § 60, S. 339: ,,Der Begriff des Rechts beruht auf der Sicherheit des Genusses, Rechte sind rechtlich geschützte Interessen"; an anderer Stelle (§ 61, S. 353) heißt es: Privatrecht ist „Selbstschutz des Interesses". 20 Gegen die einseitige Sichtweise Jhering 's: Windseheid, Pandekten I (7. Aufl.), § 37, Fn. 3; v. Tuhr, AT, § 1 II, S. 56 ff.; Enneccerus / Nipperdey-Nipperdey, § 72, S. 429, Fn. 3; Coing, in: Coing / Lawson / Grönfors, S. 7 (21). 2 1 Enneccerus / Nipperdey-Nipperdey, § 72, S. 429; Medicus, AT, Rn. 70; L. Raiser, JZ 1961, 465. 22 Coing in: Coing / Lawson / Grönsfors, S. 7 (23, zur Geschichte: 17 ff.); zustimmend L. Raiser, JZ 1961, 465 (466); Brox, AT, Rn. 570. 23 Larenz, AT, § 13 I, S. 212. 24 Als Definition ist der Hinweis auf die Willensmacht daher eine „Verlegenheitslö­ sung": Bork, Der Vergleich, S. 193. 2s Coing in: Coing / Lawson / Grönfors, S. 7 (13 ff.). 26 Coing / Lawson / Grönfors, S. 7 (18); Coing betont den Gegensatz zum anglo­ amerikanischen Rechtskreis, in dem das subjektive Recht, wegen des bis dahin vorherr­ schenden actionenrechtlichen Denkens, zuerst in seiner politischen Bedeutung erkannt wurde. 11

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B. M it gl ie ds cha ft , M it gl ie ds cha ftsre ch t un d sub je ktives Re ch t

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2. Die Bedeutung des Streits um die lmperativentheorie Hält man an dem Begriff der Willensmacht fest, so ist die entscheidende Frage, woraus sich eine Willensmacht ergibt. Dafür ist eine Analyse der objektiven Normen erforderlich, die subjektive Rechte begründen 27 • Welcher Art sind nun die ein subjektives Recht begründenden Rechtssätze? Hier stehen sich zwei grundsätzlich verschiedene Auffassungen gegenüber 28 • Die Anhänger der sogenannten Imperativentheorie sehen den Charakter des objektiven Rechts im Aufstellen von Ge- und Verboten 29 • Das Dürfen ist danach nur der Reflex der rechtlichen Pflicht 3° . Ein subjektives Recht im technischen Sinn liegt nach dieser Ansicht nur vor, wenn einer Person die Rechtsmacht gegeben ist, die Nichterfüllung der Rechtspflicht durch Klage geltend zu ma­ chen 3 1 • Dem folgt die heute herrschende Auffassung nicht. Sie vertritt den Stand­ punkt, das Recht stelle Geltungsanordnungen auf, die sich auch auf ein Dürfen beziehen können 32 • Jürgen Schmidt hat nachgewiesen, daß dieser Streit, soweit er sich auf die formale Struktur von Rechten bezieht 33, lediglich ein Streit um die angemessene Bezeichnung einer anerkannten Rechtslage ist 34 • Es stehen sich danach eine ,,Erlaubnissprache" und eine „Verbotssprache" gegenüber. Da in der Sache kein Unterschied besteht, ist eine Entscheidung im Streit um die sogenannte Imperati­ ventheorie nicht erforderlich. Eine klare und angemessene Sprachregelung sollte aber dennoch gefunden werden. Auch die „Verbotssprache" kommt nicht ohne eine Erlaubnis aus. Die Erlaubnis bezieht sich dann aber nicht auf die Benutzung der Sache (Eigentum) oder das Verlangen der Leistung (Forderung), sondern auf die Klage. Es liegt daher nahe, von vornherein die „Erlaubnissprache" zu benut­ zen. Diese Sprache kommt auch, wie Larenz sagt, dem näher, ,,was wir meinen, wenn wir sagen, jemand habe hierzu oder hierauf ein Recht" 35 •

21 Dömer , Dynam is che Relat iv ität , S . 26. 28 Da zu Dömer , S . 26 ff. 29 A icher , E igentum , S . 17 f.; Bu cher , Normset zun gsbe fugn is , S. 42f . Au ch Kelsen is t in diesem Zusammenhan g zu nennen . Er sa gt zwa r aus drü ckl ich , daß e ine No rm au ch erlauben un d insbeson dere ermä cht igen kann (Re ine Re chtslehre,S . 5) . E ine Erlaub ­ n is hat aber se iner Ans icht na ch e ine e igens tän dige Be deu tun g nur im Rahmen e iner ,.normat iven Or dnun g, die bes timm tes Verhalten geb ietet " (Re ine Re chtsleh re , S . 15 f.). 30 Kelsen , Re ine Re chtslehre , S. 13 2f . 31 Kelsen , Re ine Re chtsleh re , S . 13 9. 32 Laren z, Fest gabe für Sont is , 1 29 (137) m . w. N. 33 Die re chts ph iloso ph is chen Unters ch ie de der be iden Au ffassun gen leu gne t Jür gen S chm idt n ich t. S ie sollen h ier n icht er örtert wer den. 34 J. S chm idt, R Th 1 97 9, 71 ff. ; zust im men d Dömer , Dynam is che Relat iv itä t, S . 28. 35 La ren z, Fest gabe für Sont is , 1 29 (137) .

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3. Teil: Der „Abwehranspruch"

3. Die Doppelstruktur subjektiver Rechte a) Die „right-privilege" Struktur Jürgen Schmidt ist der Ansicht, daß jedes subjektive Recht durch eine Doppel­ norm aus Freiheitsermächtigung und Generalverbot gebildet wird 36 • Er spricht insofern von einer right-privilege Struktur subjektiver Rechte. Dieser Auffassung tritt Larenz entgegen. Zwar lasse sich das Eigentum auf diese Weise darstellen, die Forderung weise aber eine andere Struktur auf 37 • Larenz schließt daraus, daß sich keine einheitliche Struktur subjektiver Rechte finden lasse. Der Begriff des subjektiven Rechts drücke lediglich aus, daß dem Rechtsinhaber etwas gebühre 38 • Es handele sich nur um einen Rahmenbegriff, der Raum für verschiedene Struktu­ ren lasse 39 • b) Dörner's „Feinschliff' aa) An dieser Stelle führt Heinrich Dörner' s Habilitationsschrift über „Dynami­ sche Relativität" weiter. In dem Bemühen, den Begriff der Relativität zu klären, hat er „en passent" 40 die an Jürgen Schmidts Theorie erinnernde These 41 aufge­ stellt, daß jedes subjektive Privatrecht durch einen aus zwei Teilen bestehenden Normenkomplex gebildet wird: der Zuweisung einer Verhaltensberechtigung und einer generellen Norm, ,,die jedermann bis auf den Begünstigten ein bestimmtes Verhalten ver- oder untersagt" 42 • bb) Der Begriff der Verhaltensberechtigung bezeichnet die Handlungsbefug­ nisse, die dem Rechtsinhaber durch die von der h. M. so genannte Erlaubnisnorm zugewiesen sind. Dazu zählt die Freiheit zu faktischem Handeln (Erlaubnisnorm) ebenso wie die Befugnis „zur Veränderung bestehender Normstrukturen" (Er­ mächtigungsnorm) 43 . Am Beispiel des Eigentums: Dem Eigentümer ist erlaubt, mit der Sache nach Belieben zu verfahren 44 • Darüber hinaus ist er ermächtigt, über die Sache zu J. Schmidt, Aktionsberechtigung, S. 17. Larenz, Festgabe für Sontis, 129 (141 f.). 3 8 Larenz, Festgabe für Sontis, 129 (147); ders., AT § 13 I, S. 213. 3 9 Larenz, Festgabe für Sontis, 129 (147); ders., AT § 13 I, S. 213. 40 Dörner, S. 52. 41 Bork (Der Vergleich, S. 193) formuliert treffend, Dörner habe J. Schmidt 's Theorie mit „Feinschliff' versehen. 42 Dörner, S. 56; Dörner hat sein Verständnis von subjektiven Rechten jüngst in überzeugender Weise auf das Erbrecht angewandt (Festschrift für Ferid (1988), S. 57); Bork hat die Theorie aufgegriffen und für den Begriff des Rechtsverhältnisses im Ver­ gleich (Der Vergleich, S. 192 ff.) sowie für den aktienrechtlichen Organstreit (ZGR 1989, 1, 10 ff.) fruchtbar gemacht. 43 Dörner, S. 35. 44 § 903 BGB. 36 37

B. Mitgliedschaft, Mitgliedschaftsrecht und subjektives Recht

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verfügen. Dieser doppelten Verhaltensberechtigung entspricht ein genereller Rechtsschutz in zwei Richtungen. Die Ermächtigung wird dadurch geschützt, daß allen anderen Personen eine entsprechende Befugnis versagt wird. Die Verfü­ gung eines Nichtberechtigten hat in der Regel 45 keine Rechtswirkung. Es besteht eine „Inkompetenznorm" 46 • Eine solche Norm dient allerdings nur dem Schutz der Ermächtigung zur Veränderung der Normenstruktur. Vor den Folgen fakti­ schen Handelns kann sie nicht schützen. Insofern ist ein sanktioniertes Störungs­ verbot erforderlich. Störungsverbot und Inkompetenznorm bilden das notwendige Gegenstück zu Erlaubnis und Ermächtigung. Erst durch diese doppelte General­ norm wird die Zuordnung der Verhaltensberechtigung vollkommen 47 • cc) Dörner ist der Auffassung, daß auch Forderungen 48 und alle weiteren Rechte 49 durch diese Komplexstruktur ausgezeichnet sind. Entscheidend ist dabei der Gedanke, daß die ausschließende Norm nicht unbedingt ein Störungsverbot sein muß, sondern auch eine „Inkompetenznorm" darstellen kann 5°. Fordert ein Nichtberechtigter die Leistung ein, so hat die daraufhin erfolgte Leistung, jeden­ falls im Regelfall 5 1 , keine rechtliche Wirkung gegen den wahren Gläubiger, ebenso wie die Verfügung eines Nichtberechtigten über eine Sache, die nicht in seinem Eigentum steht, in der Regel nicht gegen den Eigentümer wirkt. Dörner faßt dies in der schon zitierten Bemerkung zusammen, wonach die ausschließende Generalnorm allen anderen außer dem Berechtigten die Handlung „ver- oder untersagt" 52 • dd) Die von Larenz 53 gegen Jürgen Schmidt angeführte Kritik trifft das von Dörner entwickelte Modell nicht 54 • Es ist richtig: das Sollen des Schuldners ist nicht, wie die Pflicht zur Respektierung des Eigentums, Folge eines Generalver­ bots. Das Sollen des Schuldners ergibt sich vielmehr aus der Berechtigung des Gläubigers, ihn auf die Leistung anzusprechen. Es ist von den Verpflichtung aller Rechtsgenossen, das Eigentum zu respektieren, völlig verschieden. Mit dieser Feststellung ist aber gegen die strukturelle Gleichartigkeit von Eigentum und Forderung nichts gesagt. ee) Für Dörner folgt aus der festgestellten Struktur subjektiver Rechte, daß der Unterscheidung zwischen relativen und absoluten Rechten jede Aussagekraft fehlt. Sie sei „nicht mehr und nicht weniger als ein zweihundertjähriger Irrweg 45 46

47 48 49

5o 51 52 53 54

Ausnahme: z. B. § 932 BGB. Dömer, S. 43. Dömer, S. 49. Dömer, S. 46 ff. Dömer, S. 52. Dömer, S. 50. Ausnahmen: §§ 407 - 409 BGB. Dömer, S. 56. Larenz, Festgabe für Sontis, 1 29 (141 f.). Dazu auch Dömer, S. 52 (Fn. 1 85) und Bork, Der Vergleich, S. 1 94 f. (Fn. 20).

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3. Teil: Der „Abwehranspruch"

rechtswissenschaftlicher Dogmatik" 55 • Dörner leugnet nicht den Unterschied zwi­ schen persönlichen und dinglichen Rechten 56 . Entscheidend sei insofern die Richtung der Verhaltensberechtigung. Sei sie personenbezogen, handele es sich um ein persönliches Recht, sei sie sachbewgen, liege ein dingliches Recht vor. Innerhalb der persönliche Rechte sei dann auch Platz für den Begriff der Relativi­ tät, aber eben nicht als Recht, sondern als Bezeichnung von „Eigenheiten, die sich . . . aus der Personenbezogenheit der . . . Verhaltensberechtigungen erge­ ben" 57 _ c) Beurteilung Bei der Beurteilung der Thesen Dörners sind zwei Fragen zu unterscheiden. aa) Einmal geht es um die Frage, ob Forderungen und dingliche Rechte in der angegebenen Weise die gleiche Struktur aufweisen, sowie darum, ob dies auch für andere Rechtspositionen zutrifft, die bisher als subjektive Rechte be­ zeichnet worden sind. Dies steht und fällt mit der von Dörner bejahten funktiona­ len Gleichheit von Störungsverbot und Inkompetenznorm. Die Inkompetenznorm hat nur Bedeutung für den Schutz der Ermächtigung. Die auf die „Entdeckung" der Inkompetenznormen gestützte Gleichartigkeit aller subjektiver Rechte wird erst durch die Zusammenfassung von Erlaubnis und Ermächtigung zur „Verhaltensberechtigung" ermöglicht. Diese Zusammenfas­ sung ist nicht unproblematisch. Sie wird etwa von Jürgen Schmidt nicht vorge­ nommen. Er unterscheidet die „norms of conduct" (Erlaubnisnormen) von den ,,norms of competence" (Ermächtigungsnormen). Seine Theorie von der Doppel­ struktur der Berechtigung bezieht sich allein auf die „norms of conduct" 58 . Man könnte demnach die Auffassung vertreten, die einheitliche Struktur der subjekti­ ven Rechte nach Dörner'schem Muster sei nur durch eine Manipulation der Prämissen zu begründen. Die Zusammenfassung von Erlaubnis und Ermächtigung ist aber durchaus sinnvoll. Die Ermächtigung betrifft nicht die „Funktionen des Inhalts der Nor­ men", wie Jürgen Schmidt meint 59 , sondern, wie die Erlaubnis, das Handeln des Berechtigten. Die Ermächtigung etwa, als Berechtigter über die Sache zu verfü­ gen, ist ebenso Bestandteil des Eigentums, wie die Befugnis mit der Sache nach Belieben zu verfahren. Besonders bei den Gestaltungsrechten wird deutlich, daß Erlaubnis und Ermächtigung auf einer Stufe stehen. Diese Rechte erschöpfen sich in der Ermächtigung zur Veränderung der Rechtslage. Die Zuweisung von 55 Dömer, S. 53; nach Bork (Der Vergleich, S. 195) ist dies die „eigentliche revolutionäre Konsequenz dieser Betrachtungsweise". 5 6 Dömer, S. 46 . 57 Dömer, S. 57. 5 8 J. Schmidt, Aktionsberechtigung, S. 33. 59 J. Schmidt, Aktionsberechtigung, S. 33.

B. Mitgliedschaft, Mitgliedschaftsrecht und subjektives Recht

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Gestaltungsrechten wird daher allein durch eine lnkompetenznorm gewährleistet. Nicht viel anders ist die Rechtslage bei der Forderung. Die wichtigste Berechti­ gung des Gläubigers besteht darin, den Schuldner auf die Leistung anzusprechen. Das Ansprechen an sich stellt noch keine Veränderung der Rechtslage dar. Wohl aber die Annahme der Leistung durch den Berechtigten. Diese führt zum Erlö­ schen der Forderung 60 • Insofern wird über die Forderung verfügt. Dazu ist der Gläubiger ermächtigt. Diese Ermächtigung wird durch eine Inkompetenznorm geschützt. Würde man die Ermächtigung zur Veränderung der Rechtslage aus dem Begriff der Verhaltensberechtigung herausdefinieren, würde man damit gleichzeitig das wesentliche Element der Forderung ausschließen. Die Beschrän­ kung auf die „norms of conduct" ist einseitig auf das Eigentum bezogen. Deshalb ist Dömer' s Modell vorzuziehen. bb) Zum anderen geht es um die Frage, ob sich zur Bezeichnung dieser dergestalt strukturell zusammengehörenden Rechtspositionen der Begriff des subjektiven Rechts anbietet. Dies ist ohne weiteres zu bejahen. Rechte im subjekti­ ven Sinn sind auch vom natürlichen Sprachempfinden nichts anderes als bestimm­ ten Personen unter Ausschluß aller anderen zugewiesene Befugnisse, sich in einer bestimmten Weise zu verhalten, also monopolisierte Verhaltensberechtigun­ gen. So verstanden bietet das subjektive Recht einen sinnvollen Gegenbegriff zum objektiven Recht. III. Folgerung für Mitgliedschaft und Mitgliedschaftsrecht

Die Erkenntnis von der Struktur subjektiver Rechte hat Bedeutung für die Diskussion um den subjektivrechtlichen Charakter der Mitgliedschaft. 1 . Die Mitgliedschaftsrechte als subjektive Rechte

a) Jedem Aktionär stehen eine Vielzahl monopolisierter Verhaltensberechti­ gungen zu. Dazu zählt etwa das Recht, die Zahlung der beschlossenen Dividende zu verlangen (§ 58 Abs. 4 AktG), das Stimmrecht in der Hauptversamm­ lung (§§ 1 2, 1 34 AktG) und das Anfechtungsrecht (§ 243 AktG). Jede derartige Verhaltensberechtigung hat die Struktur eines subjektiven Rechts. b) Die Auffassung von Häsemeyer, nur der Anspruch auf die beschlossene Dividende und andere dem eigenen Vermögen des Aktionärs zugewiesene An­ sprüche seien subjektive Rechte, weil nur in diesen Fällen ein von der Gesellschaft getrenntes eigenes Aktionärsinteresse bestehe 6 1 , ist mit der hier vertretenen Auf­ fassung von subjektiven Rechten nicht zu vereinbaren. Für die Struktur subjekti­ ver Rechte bzw. des Normenkomplexes, der subjektive Rechte begründet, ist es 60 61

§ 362 Abs. 1 BGB . Häsemeyer, ZHR 144 ( 1 980), 265 (270).

5 Schulz-Gardyan

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3. Teil: Der „Abwehranspruch"

ohne Belang, ob die Befugnisse im eigenen oder im fremden Interesse bestehen und welcher Art das Interesse ist. Es wird zwar in der Regel so sein, daß der Gesetzgeber subjektive Rechte an ein bestehendes eigenes Vermögensinteresse bindet. Notwendig ist das aber nicht. Der Rechtsinhaber kann vom Gesetz auch für andere Zwecke als den privaten Vermögensschutz benutzt werden. Paradebei­ spiel ist das Anfechtungsrecht des Aktionärs, welches der Kontrolle der Rechtmä­ ßigkeit des Handelns der Gesellschaft dient 62• c) Es besteht auch kein Anlaß, diese subjektiven Rechte als Rechte minderer Art zu behandeln. Das gilt auch und gerade in Hinblick auf die Klagbarkeit und die Prozeßführungsbefugnis 63 • Im Gegensatz zu der an dem Zweck anknüpfenden Betrachtungsweise, orientiert sich die strukturelle Analyse subjektiver Rechte an dem Dualismus von materiellem Recht und prozessualer Durchsetzbarkeit. Dieses Verhältnis wird durch den Zweck der subjektiven Rechte nicht beeinträchtigt. Auch für die nicht unmittelbar im eigenen Vermögensinteresse stehenden Rechte gelten die bereits oben 64 skizzierten Regeln. Aus dem Gesagten folgt, daß auch die Befugnisse der Aktionäre in ihrer Eigenschaft als Mitglieder der Gemeinschaft subjektive Rechte sind. Auch für diese Rechte gilt, daß sie grundsätzlich gerichtlich geltend gemacht werden können. Die Unterscheidung zwischen „individuellen Mitgliedsklagen" und einer „organschaftlichen Klagebefugnis der Aktionäre", wie sie von Wiedemann in Anlehnung an die „personal action" und die „representative action" des amerika­ nischen Rechtskreises vorgenommen wird 65 , ist daher abzulehnen.

2. Die Mitgliedschaft als Bündel von Rechten a) Die einzelnen Berechtigungen können auf verschiedenen Stufen zu Gruppen zusammengefaßt werden, die dann als subjektive Rechte im weiteren Sinn be­ zeichnet werden können 66 • Ein solches Vorgehen ist nichts Neues. Auch die Forderung umfaßt mehrere Befugnisse, die alle für sich genommen die Struktur subjektiver Rechte aufweisen 67 • Es ist eine Frage der Praktikabilität, inwieweit man subjektive Rechte derart „ausdifferenziert" 68 , bzw. andersherum formuliert: inwieweit man die einzelnen subjektiven Rechte zu subjektiven Rechten im 62 Der Hinweis von Lutter, NJW 1 969, 1 873 ( 1 877), wonach der Anfechtungskläger in bestimmten Fällen „wie ein Organ" tätig wird, ist allerdings eher verwirrend. 63 A. A. Häsemeyer, ZHR 144 (1 980), 265 (273); vgl. in ähnlichem Zusammenhang auch Bauer, Organklagen, der, obwohl er die Rechte der Organe ganz im Sinne Häse­ meyers nicht als subjektive Rechte eingeordnet wissen will (S. 36 ff.), doch die Geltend­ machung durch Leistungsklagen befürwortet (S. 40 f.). 64 Einleitung III. 65 Wiedemann, Organverantwortung, S. 52 ff. 66 Bork, Der Vergleich, S. 1 98. 67 Staudinger-J. Schmidt, Ein!. zu §§ 24 1 ff., Rn. 85; Dörner, Festschrift für Ferid ( 1 988), 57 (61). 6 8 Dörner, Festschrift für Ferid ( 1988), 57 (6 1).

B. Mitgliedschaft, Mitgliedschaftsrecht und subjektives Recht

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weiteren Sinn zusammenfaßt. Es ist daher grundsätzlich möglich, auch die Ge­ samtheit der dem Aktionär zustehenden Verhaltensberechtigungen als subjektives Recht Mitgliedschaft zu bezeichnen. b) Die so definierte Mitgliedschaft ist nicht mit der gesamten Rechtsteilung des Aktionärs gleichzusetzen. Diese Rechtsteilung ist gemeint, wenn man von der Mitgliedschaft als einem Rechtsobjekt spricht. Sie ist ein Rechts- und Pflich­ tenbündel, das in der Aktie vergegenständlicht ist und über die Aktie als Wertpa­ pier übertragbar ist. Das (im weiteren Sinn) subjektive Recht „Mitgliedschaft" ist nur ein Teil des Rechtsobjekts Mitgliedschaft 69 • c) Die Mitgliedschaft als subjektives Recht ist schließlich nicht mit Lutter als Beziehung zwischen dem Mitglied und seinem Objekt Mitgliedschaft 7°, d. h. als ein Recht an der Mitgliedschaft zu verstehen. Legt man das dargelegte Verständnis der Struktur subjektiver Rechte zugrunde, zeigt sich, daß Lutter' s Ansicht von der Mitgliedschaft als subjektivem Recht zu eng ist. Die Beziehung zwischen dem Rechtssubjekt Mitglied und seinem Rechtsobjekt Mitgliedschaft betrifft nur die Zuweisung einer Rechtspostion, nicht aber die darin enthaltenen Handlungsbe­ fugnisse. Nur beides zusammen kann als subjektives Recht bezeichnet werden, so wie auch Forderung und Forderungszuständigkeit nicht zwei subjektive Rechte darstellen, sondern Bestandteile eines einzigen Rechts sind.

3. Terminologie a) Angesichts der Vielfalt der in der Literatur mit dem subjektiven Recht Mitgliedschaft verbundenen Konzeptionen, fragt es sich, ob es sinnvoll ist, den Begriff der Mitgliedschaft als subjektives Recht im weiteren Sinn einzuführen. Die Zusammenfassung einzelner subjektiver Rechte dient allein der vereinfachen­ den Darstellung. Die Mitgliedschaftsrechte des Aktionärs sind aber sehr verschie­ den. Für das subjektive Recht Mitgliedschaft ließen sich daher kaum einheitliche Regeln aufstellen. Das gilt auch für die Anwendung des § 823 Abs. 1 BGB, denn von einer Verletzung der Mitgliedschaft kann nur die Rede sein, wenn ein einzelnes Mitgliedschaftsrecht verletzt ist. Man kann deshalb darauf verzichten, die einzelnen Befugnisse auf der höchsten Ebene als Mitgliedschaft zusammenzu­ fassen. Das schließt allerdings nicht aus, daß einzelne Befugnisse auf einer niedrigeren Ebene zu einheitlichen subjektiven Rechten zusammengefaßt werden. b) Die Mitgliedschaft als Ganzes ist nach alledem kein subjektives Recht. Subjektive Rechte sind nur die einzelnen, teilweise auf niedrigerer Stufe, etwa als Anspruch auf die beschlossene Dividende, zusammengefaßten, monopolisier­ ten Verhaltensberechtigungen. Soweit im folgenden von Mitgliedschaft die Rede ist, ist damit die zum Rechtsobjekt gewordene gesamte Rechtsposition des Aktio­ närs gemeint. 69 10

5*

Soergel-Hadding, § 3 1 , Rn. 3 a. Lutter, AcP 1 80 ( 1980), 84 (102).

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3. Teil: Der „Abwehranspruch"

C. Die Verletzung von Mitgliedschaftsrechten und die Folgen 1. Allgemeines Eine Rechtsverletzung ist immer auch die Verletzung einer Verhaltenspflicht. Die Verletzung eines subjektiven Rechts liegt daher nur vor, wenn der Verletzer eine aus dem Recht des anderen stammende Verpflichtung mißachtet. Entspre­ chend der Komplexstruktur der subjektiven Rechte, kann diese Verpflichtung auf zwei Ebenen bestehen: auf der Ebene der Verhaltensberechtigung und auf der Ebene des Ausschlusses Dritter von dieser Berechtigung. 1. Verletzung der ausschließenden Generalnorm

a) Wird die Ausschlußfunktion durch eine Inkompetenznorm gesichert, ist eine Verletzung des Rechts insofern nicht möglich. Es fehlt an einer Dritte verpflichtenden Norm. Aus diesem Grund wird z. B. ein deliktischer Schutz der Forderung verneint 1 • Eine Inkompetenznorm ist jedoch wirkungslos, wenn der Nichtberechtigte durch sein angemaßtes Verhalten rechtliche oder tatsächliche Wirkungen herbeiführt. In diesen Fällen ist ein Störungsverbot nötig. Es wird verletzt, wenn ein Nichtberechtigter sich die ihm vorenthaltene Verhaltensberech­ tigung trotz eines bestehenden Störungsverbots anmaßt oder den Berechtigten in der Ausübung seines Rechts behindert. Da das Störungsverbot sich an jeder­ mann richtet, kommt auch jedermann als Verletzer in Betracht. b) Wird das Störungsverbot verletzt, besteht ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 1 BGB . Die entscheidende Frage ist, ob ein Störungsverbot besteht. Diese Frage ist nicht immer leicht zu beantworten. Für die Forderung bejaht Dörner ein solches Verbot in Hinblick auf die ausnahmsweise wirksame Geltend­ machung durch einen Nichtberechtigten 2 • Er verneint ein Störungsverbot aber, wenn ein Dritter die Durchsetzung der Forderung durch Einwirkung auf das ,,Substrat" vereitelt 3 • Wird ein Schadensersanspruch nach § 823 Abs. 1 bejaht, besteht in der Regel auch ein Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch nach § 1 004 Abs. 1 BGB analog 4 • 2 . Verletzung der Verhaltensberechtigung a) Auf der Ebene der Verhaltensberechtigung kommt eine Rechtsverletzung nur in Betracht, wenn die Verhaltensberechtigung personenbezogen ist. Nur dann 1 Umfassende Darstellung der Diskussion bei Dömer, Dynamische Relativität, S. 61 ff. 2 Dömer, Dynamische Relativität, S. 64 f. 3 Dömer, Dynamische Relativität, S. 66 ff. 4 Dazu Baur, JZ 1966, 3 8 1 .

C. Die Verletzung von Mitgliedschaftsrechten und die Folgen

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steht der Berechtigung eine entsprechende Pflicht gegenüber. Bei einer Forderung etwa besteht die Verhaltensberechtigung darin, von einer anderen Person ein bestimmtes Tun oder Unterlassen verlangen zu können. Diese Verhaltensberechti­ gung wird durch Nicht- oder Schlechterfüllung verletzt. Die Forderung des Gläu­ bigers kann nur vom Schuldner verletzt werden. b) Wird ein subjektives Recht schuldhaft auf der Ebene der Verhaltensberechti­ gung verletzt, besteht ein Schadensersatzanspruch 5 • Eine allgemeine Regel, wo­ nach jedem Schadensersatzanspruch auch ein Unterlassungs- und Beseitigungsan­ spruch entspricht, ist dagegen nicht festzustellen. § 1 004 BGB ist hier nicht anwendbar. Unterlassung und Beseitigung sind dort auf eine Störung bezogen. Die Verpflichtung des Gläubigers ergibt sich aber nicht aus dem Verbot zu stören. Auf der Ebene der Verhaltensberechtigung kommt es vielmehr darauf an, welche konkreten Verhaltenspflichten bestehen. Solche Verhaltenspflichten können auch auf ein Unterlassen gerichtet sein. Ob derartige Pflichten bestehen, ist eine Frage der Auslegung. Unterlassungspflichten bestehen regelmäßig als Nebenpflichten. Es fragt sich, ob diesen Nebenpflichten konkrete Ansprüche auf Erfüllung entsprechen. Stürner hat nachgewiesen, daß dies grundsätzlich dann der Fall ist, wenn die Pflicht hinreichend konkretisiert ist 6 • Eine Ausnahme macht er nur für die Sorgfalts­ pflichten, die auf den Leistungserfolg im engeren Sinne gerichtet sind. Insofern hat sich der Gesetzgeber für den Weg über die einstweilige Verfügung entschie­ den. Das zeigt ein Beispiel aus dem Kaufrecht. Der Käufer hat keinen materiellen Unterlassungsanspruch gegen den Verkäufer bei unsachgemäßer Behandlung der Kaufsache. Er kann auch nicht verlangen, daß dieser die Sache nicht ein zweites Mal veräußert. Ihm steht aber die einstweilige Verfügung zur Sicherung seines Anspruchs auf die Hauptleistung zur Verfügung. Ein Unterlassungsanspruch auf der Ebene der Verhaltensberechtigung ist also kein Abwehranspruch im Sinne eines Anspruchs zur Abwehr von Verletzungen subjektiver Rechte. Er ist vielmehr selbst ein der Verletzung ausgesetztes Recht. Oder anders ausgedrückt: Der Unterlassungsanspruch ergibt sich nicht als Abweh­ ranspruch aus der Rechtsverletzung, sondern die Rechtsverletzung setzt umge­ kehrt einen Unterlassungsanspruch voraus. Eine Verletzung kommt hier aber nicht als Schlechterfüllung, sondern nur als Nichterfüllung in Betracht. II. Anwendung auf Mitgliedschaftsrechte

Die bisherigen Überlegungen haben Auswirkungen auf den Schutz der Mit­ gliedschaftsrechte gegenüber Maßnahmen der Geschäftsführung. s §§ 280, 286, 325, 326 BGB, pVV. 6 Stümer, JZ 1 976, 384 (385 ff.).

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3. Teil: Der „Abwehranspruch"

1 . Geschäftsführung und § 823 Abs. 1 BGB Maßnahmen der Geschäftsführung werden vom Verbot zur Störung von Mit­ gliedschaftsrechten nicht erfaßt. Dieses bezieht sich allein auf die Zuordnung der Rechte. Eine Maßnahme der Geschäftsführung berührt demgegenüber die Mitgliedschaftsrechte unmittelbar auf der Ebene der Verhaltensberechtigung. Insofern kommt es allein auf den Inhalt der Verhaltensberechtigung an. Mertens meint allerdings, daß Maßnahmen der Geschäftsführung deliktische Eingriffe in Mitgliedschaftsrechte darstellen können 7 • Dem Einwand, im Innen­ verhältnis der Gesellschaft sei kein Raum für deliktischen Schutz von Rechtsposi­ tionen 8 , begegnet er mit zwei unterschiedlichen Überlegungen. Zunächst weist er darauf hin, daß das Deliktsrecht ganz allgemein auch im Rahmen besonderer Schuldverhältnisse zur Anwendung kommt 9 • Dem kann jedoch mit Teichmann entgegen gehalten werden, daß dies nur dann der Fall ist, wenn es um den Schutz bereits bestehender Rechtsgüter geht w_ Das zweite Argument von Mertens ist ganz auf das Kapitalgesellschaftsrecht gemünzt. Hier bestehe zwischen dem Geschäftsführungsorgan und dem einzelnen Gesellschafter gerade keine gesell­ schaftsrechtliche Beziehung 1 1 • Deshalb könne der Einwand gegen eine Anwen­ dung von § 823 Abs. 1 BGB im Innenbereich der Gesellschaft allenfalls die Haftung der Gesellschaft ausschließen 12 , nicht aber eine Haftung der handelnden Personen. Mertens übersieht dabei aber, daß das Verhältnis von Aktionär und Verwaltungsmitglied durch das Fehlen vertraglicher Beziehungen nicht aus dem Regelungsbereich des Gesellschaftsrechts ausgeschlossen ist. Das Fehlen gesell­ schaftsvertraglicher Beziehungen ist Programm. Der Gesetzgeber verweist den Aktionär damit auf die Gesellschaft. Zwischen Aktionär und Organmitglied steht die Gesellschaft. Diese Wertung des Gesetzes darf nicht mit Hilfe des Delikts­ rechts umgangen werden. 2 . Geschäftsführung und Verhaltensberechtigung a) Maßnahmen der Gesellschaft, die die Rechte der Aktionäre auf der Ebene der Verhaltensberechtigung verletzen, sind reichlich vorstellbar: Ein Aktionär 7 Mertens, Festschrift für Robert Fischer, 461 (468 ff.). s Wiedemann, Übertragung, S. 39; Zöllner, ZGR 1988, 392 (430); für die GmbH: Baumbach / Hueck / Zöllner, § 43, Rn. 2 m. w. N. 9 Mertens, Festschrift für Robert Fischer, 461 (469). w Teichmann, Festschrift für Mühl, 663 (677); so auch Winter, Treubindungen, S. 54 f. 1 1 Mertens, Festschrift für Robert Fischer, 461 (469); dies wird neuerdings von Thomas Raiser bestritten, ZHR 153 (1989), 1 (12 f.); dazu bereits 1. Teil C II. 12 Im Ergebnis nimmt Mertens dies tatsächlich an. In der Begründung bezieht er sich aber nicht auf den behaupteten Vorrang gesellschaftsrechtlicher Normen, sondern ganz allgemein darauf, daß ein Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft, sei er nun gesellschaftsrechtlich oder deliktsrechtlich, zu Lasten der Gläubiger geht; Festschrift für Robert Fischer, 461 (470).

C. Die Verletzung von Mitgliedschaftsrechten und die Folgen

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wird nicht zur Hauptversammlung eingeladen; er erhält kein Rederecht oder keinen Stimmzettel; seine Fragen werden nicht beantwortet usw. Diese Handlun­ gen betreffen vor allem die Vorbereitung und Durchführung der Hauptversamm­ lung. Inwieweit darüber hinaus Rechtsverletzungen in Betracht kommen, richtet sich vor allem nach dem Umfang der Aktionärsrechte, d. h. der einzelnen Befug­ nisse. So ist z. B. Hommelhoff der Auffassung, dem einzelnen Aktionär stehe ein Recht auf Entscheidungsteilhabe zu 1 3 • Dieses umfasse das Recht, die U nterlas­ sung einer in die Kompetenz der Hauptversammlung fallenden Maßnahme zu verlangen solange die Hauptversammlung nicht zugestimmt hat 1 4 . Stimmt man dem zu, so stellt sich die Durchführung einer solchen Maßnahme als eine Verlet­ zung des Rechts auf Entscheidungsteilhabe, oder besser: des darin enthaltenen Unterlassungsanspruchs, dar. b) Wird ein Mitgliedschaftsrecht durch eine Maßnahme der Geschäftsführung schuldhaft verletzt, ist die Gesellschaft zum Schadensersatz verpflichtet. Eine entsprechende Zahlung stellt keine unzulässige Einlagenrückgewähr dar. Für den dadurch der Gesellschaft entstehenden Schaden haften die handelnden Organe, wenn ihnen ein Sorgfaltsverstoß zur Last gelegt werden kann 15 • Ein Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch in direkter oder analoger An­ wendung des § 1 004 BGB besteht gegenüber der Gesellschaft nicht. Diese Vor­ schrift ist nur anwendbar, wenn es um die Abwehr von Angriffen auf den Zuweisungsgehalt einzelner Mitgliedschaftsrechte geht. Maßnahmen der Ge­ schäftsführung werden von entsprechenden Störungsverboten jedoch nicht erfaßt. § 1 004 BGB kann deshalb, auch in analoger Anwendung, keinen Unterlassungs­ und Beseitigungsanspruch gegen Geschäftsführungsmaßnahmen begründen. Das schließt nicht aus, daß Unterlassungsansprüche gegenüber der Gesellschaft bestehen. Auch Beseitigungsansprüche sind keineswegs ausgeschlossen. Sie kommen als Schadensersatz in Form der Naturalrestitution in Betracht. In diesem Sinn interpretiert Zöllner das Holzmüllerurteil 1 6 • Dabei ist jedoch zu beachten, daß die Gesellschaft nach § 25 1 Abs. 2 BGB berechtigt ist, den Aktionär auf Schadensersatz in Geld zu verweisen, wenn die Rückgängigmachung nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich ist. Das wird bei Maßnahmen der Geschäftsführung namentlich in großen Aktiengesellschaften nicht selten der Fall sein. Entscheidend ist die Lage des Einzelfalls.

1 3 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 459 ff. 14 Für Hommelhoff ist der Unterlassungsanspruch die Kehrseite des aktiven Teilha­ beanspruchs (Konzernleitungspflicht, S. 46 1). Er ergibt sich seiner Ansicht nach mit Selbstverständlichkeit aus der drohenden Verletzung des Entscheidungsteilhaberechts (S. 466); dazu unten 5. Teil B II. 15 §§ 93 Abs. 2, 1 16 AktG. 1 6 Zöllner, ZGR 1 988, 392 (428 f.).

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3. Teil: Der „Abwehranspruch" D. Ergebnis

Einen allgemeinen Abwehranspruch zum Schutz der Mitgliedschaft gibt es nicht. Als Anknüpfungspunkte kommen nur einzelne Mitgliedschaftsrechte in Betracht. Aber auch insofern ist das Konzept des Abwehranspruchs nur bedingt geeignet, eine verstärkte Kontrolle der Geschäftsführung durch den Aktionär zu begründen. Deliktsrechtliche Abwehransprüche greifen nur, wenn die durch ein Störungsverbot gewährleistete Zuordnung der Verhaltensberechtigung verletzt wird. Das ist bei Geschäftsführungsmaßnahmen nicht der Fall. Bei Verletzungen auf der Ebene der Verhaltensberechtigungen kommen Schadensersatzansprüche in Betracht. Diese ziehen keine Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche nach dem Muster des § 1 004 BGB nach sich. Das schließt aber nicht aus, daß die Verhaltensberechtigung selbst auf die Durchführung oder Unterlassung einer Geschäftsführungsmaßnahme gerichtet ist. Ob es derartige Ansprüche gibt, ist anhand konkreter Handlungen aus dem jeweiligen Zusammenhang herzuleiten.

4. Teil

Die „actio pro societate" Ein drittes Modell der Aktionärsklage sieht den klagenden Aktionär als Prozeß­ standschaftler. Dieses Modell wird auch nach dem Holzmüllerurteil, in dem ausdrücklich von einem eigenen Anspruch des Aktionärs die Rede ist 1 , vertreten 2 • Die Erwartung, es werde nun Schluß sein mit der Diskussion um die Frage, ob der Aktionär ein eigenes oder ein fremdes Recht geltend macht\ hat sich nicht erfüllt. In dem nun zu diskutierenden Modell besteht ein doppeltes Problem. Zu der Frage nach dem Inhalt des geltend gemachten Anspruchs kommt die Frage nach der Geltendmachung durch den Aktionär. Diese Zweiteilung des Diskussionsge­ genstandes wird nicht selten dadurch verwischt, daß beide Aspekte unter dem Begriff der actio pro societate wie ein einziges Rechtsinstitut behandelt werden.

A. Die actio pro socio und und die actio pro societate I. Die Begriffe Die actio pro societate wird oft als die Fortsetzung der actio pro socio im Recht der selbständigen Gesellschaften betrachtet 4 • Der Begriff der actio pro societate soll dabei andeuten, daß es um die Geltendmachung eines Anspruchs der Gesellschaft durch einen Gesellschafter geht 5 . Diese Gegenüberstellung von actio pro socio und actio pro societate wird von zwei Seiten angegriffen. Die einen wenden den Begriff der actio pro societate auch im Personengesellschafts­ recht an 6 • Sie begründen ihre Position damit, daß die geforderte Leistung in jedem Fall an die Gesellschaft erfolgt. Dem stehen im anderen Extrem diejenigen BGHZ, 83, 122 (135) v. Gerkan, ZGR 1988, 441 ff.; grundlegend Lutter, AcP 180 (1980), 84 (130 ff.); zust. Timm, AG 1980, 172 (185). 3 Großfeld / Brondics, JZ 1982, 589 (590). 4 Rehbinder, ZGR 1976, 386 (393), Lutter, AcP 180 (1980), 84 (135). s Teilweise wird auf die actio pro socio auch zur Begründung eines eigenen Anspruchs verwiesen: Hirte, Bezugsrechtsausschluß, S. 213; Großfeld / Brondics, JZ 1982, 589 (590). 6 Nitschke, ZHR 128 (1966), 48 (50); Wiedemann, Gesellschaftsrecht, § 8 IV 1 c aa, s. 458. 1 2

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4. Teil: Die „actio pro societate"

gegenüber, die in jedem Fall, also auch im Kapitalgesellschaftsrecht von einer actio pro socio sprechen. Diese Terminologie wird vor allem von Flume unter Hinweis auf die ursprüngliche römisch-rechtliche Bedeutung des Begriffs befür­ wortet 7 . Für Flume ist die actio pro socio eine auf die Mitgliedschaft gegründete „Klage als Gesellschafter". Der Begriff umfaßt danach Klagen zur Durchsetzung von Ansprüchen der Gesellschaft ebenso wie Klagen aus eigenem Recht. Auch die Anfechtungsklage des Aktionärs ist danach eine actio pro socio, denn der Aktionär klagt „als Gesellschafter" 8 • Diesem Verständnis der actio pro socio schließt sich nach eigenem Bekunden Karsten Schmidt an 9 . In Wahrheit schränkt er die Bedeutung der actio pro socio jedoch gegenüber dem Flume' schen Ver­ ständnis ein, denn eigene Ansprüche des Mitglieds gegen den Verband werden seiner Ansicht nach nicht von der actio pro socio umfaßt 1 0, obwohl das Mitglied doch auch und gerade hier „als Gesellschafter" klagt 1 1 • Dieser Überblick hat gezeigt, daß Klarheit weder über den Begriff der actio pro socio noch über den Begriff der actio pro societate herrscht. Bevor auf die Frage eingegangen wird, ob die im Personengesellschaftsrecht entwickelten Grundsätze der actio pro socio auf das Aktienrecht übertragen werden können, soll daher zunächst kurz auf die Struktur der Gesellschafterklagen im Personenge­ sellschaftsrecht eingegangen werden. II. Gesellschafterklagen im Personengesellschaftsrecht Es ist zwischen der Geltendmachung von Zahlungsansprüchen und Ansprüchen auf Vornahme und Unterlassung von sonstigen Geschäftsführungsmaßnahmen zu unterscheiden. 1 . Zahlungsansprüche Hier sind nur solche Ansprüche zu erörtern, die zum Gesamthandsvermögen gehören. Insofern ist zwischen Ansprüchen gegen Dritte und Ansprüchen gegen Mitgesellschafter zu unterscheiden 1 2 •

7 Flume, Juristische Person, § 8 V 1 , S. 301 . s Flume, Juristische Person, § 8 V 1 , S . 302. 9 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 IV 1, S. 467 (Fn. 1 13). 10 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 2 1 IV 1 a, S. 467 sowie § 2 1 V 1, S. 48 1 . 1 1 Im Bereich des Personengesellschaftsrechts beschränkt allerdings auch Flume den Begriff der actio pro socio „mit der herrschenden Meinung auf die Klage des Gesellschaf­ ters gegen den Mitgesellschafter betreffend . . . die Sozialansptiiche"; Personengesell­ schaft, § 10 IV , S. 1 39 f.; in Fn. 3 1 auf S. 140 taucht aber wieder der Terminus „Klage als Gesellschafter" auf. 12 Nitschke, ZHR 128 ( 1966), 48 (49), Hadding, JZ 1975, 1 59.

A. Die actio pro socio und die actio pro societate

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a) Ansprüche aus Drittverhältnissen Ansprüche aus Drittverhältnissen werden in der Regel nicht unter dem Stich­ wort der actio pro socio diskutiert. Diese Ansprüche können nach herrschender Meinung grundsätzlich nur von den geschäftsführenden Gesellschaftern geltend gemacht werden 1 3 • Nitschke lehnt diese Ansicht für die GbR ab 1 4 und hält sie sogar bei der OHG nicht für zwingend 1 5 • Dies basiert auf der Vorstellung, die Gesellschafter und nicht die Gesellschaft seien Inhaber der zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Forderungen 16 • Diese Vorstellung ist inzwischen jedenfalls für die OHG und die KG überholt 1 7 • Aber auch für die GbR scheint sich die Auffassung durchzusetzen, daß die Gesamthand als solche Rechtsträger ist 1 8 • Dem ist zuzustimmen. Der BGH hat sich dieser Ansicht noch nicht angeschlossen, kommt aber zu dem gleichen Ergebnis, indem er die besonderen Organisationsregeln der Gesellschaft berücksichtigt 1 9 • Nitschke mißt diesem Gesichtspunkt keine Bedeutung zu, weil die Regelung der Geschäftsführung nur das Innenverhältnis betrifft 20 . Dabei übersieht er, daß auch die Vertretung der Gesellschaft gesetzlich geregelt ist. Auch wenn man die Gesellschafter als Anspruchsinhaber ansieht, können nur die vertretungsberechtigten Gesellschafter den Anspruch geltend machen. Die Geltendmachung durch jeden einzelnen Gesellschafter im Wege der actio pro socio ist daher ausgeschlossen. Eine Ausnahme ist aber für Fälle der Notgeschäfts­ führung analog § 744 II BGB anzuerkennen 21 • b) Sozialansprüche In Hinblick auf Ansprüche gegen Gesellschafter, die sich aus dem Gesell­ schaftsverhältnis ergeben (Sozialansprüche), wird das Recht des Gesellschafters zur Geltendmachung im allgemeinen bejaht 22 • Eine solche Klage wird üblicher13 BGH, Urteil vom 22. 2. 19 7 1 , WM 19 7 1 , 723 (725); Hadding, JZ 19 75, 1 59 ( 1 6 1 ); MK- Ulmer, § 70 5, Rn. 169 , Staudinger-Keßler, § 70 5, Rn. 70 . 1 4 Nitschke, ZHR 1 28 ( 19 66), 4 8 (7 1 ). 15 Nitschke, ZHR 1 28 ( 19 66), 4 8 (69 ). 1 6 Nitschke, ZHR 128 ( 19 66), 4 8 (54 f.). 1 1 BGH, Urteil vom 2.7. 19 73, NJW 19 73, 2 19 8 (2 199 ); K. Schmidt, Gesellschafts­ recht, § 8 III4 a, S. 1 56 und § 4 6 II 1 , S. 100 2 f.: § 1 24 HGB sei ernst zu nehmen die Vorschrift sei keine „Notlüge des Gesetzes" ( 100 2). 1 8 Grundlegend Flume, Personengesellschaft, § 4 II, S. 55: .,DieGruppe ist als solche Rechtssubjekt"; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 III 5, S. 159 f. 1 9 BGH, Urteil vom 10 . 1 . 19 63, BGHZ 39 , 14 ( 15). 20 Nitschke, ZHR 128 ( 19 66), 4 8 (64 ). 21 Hadding, JZ 19 75, 1 59 ( 1 6 1 ); weitergehend wohl der BGH, der ein berechtigtes Interesse des nicht oder nicht allein vertretungsbefugten Gesellschafters für erforderlich aber auch für ausreichend hält: Urteil vom 30 . 10 . 19 87, WM 19 88, 12 ( 1 3) m. w. N.; zum Ganzen: Grunewald, Gesellschafterklage, S. 40 ff., S. 54 f.

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4 . Teil: Die „actio pro societate"

weise actio pro socio genannt. Dabei ist aber nach wie vor zweifelhaft, ob der Gesellschafter mit der Klage einen eigenen oder einen Anspruch der Gesellschaft geltend macht. Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob der Gesellschafter nur ein Notgeschäftsführungsrecht hat. aa) Anspruchsinhaber ( 1 ) Die Rechtsprechung 23, und ihr folgend die herrschende Lehre 24 haben die Klage des Gesellschafters zur Geltendmachung von Sozialansprüchen lange Zeit als eine Klage aus eigenem Recht angesehen. Der Anspruch wurde dabei unmittel­ bar aus dem Gesellschaftsvertrag hergeleitet. Dies wird besonders deutlich in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27. Juni 1 957, in der es heißt : „Da die gesellschaftlichen Verpflichtungen eines jeden Gesellschaftes auf dem Gesellschaftsverrag beruhen, und Partner dieses Vertrages sämtliche Gesellschaf­ ter sind, steht jedem von ihnen auch grundsätzlich ein Anspruch darauf zu, daß der andere die von ihm übernommenen Verpflichtungen erfüllt" 25 • Demgegenüber vertritt eine neuere Auffassung, daß es sich, wie bei Ansprüchen aus Drittverhält­ nissen, um Ansprüche der Gesellschaft handelt, die der Gesellschafter in Prozeß­ standschaft geltend machen kann 26 • (2) In einer neueren Entscheidung spricht auch der BGH von einem „Anspruch der Gesellschaft" 27 • Ob damit aber eine Wende der Rechtsprechung eingeleitet ist, wie Herrmann meint 28 , ist sehr zweifelhaft. Der BGH jedenfalls wähnt sich im Rahmen gefestigter Rechtsprechung 29• In der Tat finden sich bereits in früheren Urteilen Hinweise auf einen Anspruch der Gesellschaft. Dieser Anspruch wird dann dem Anspruch des Gesellschafters zur Seite gestellt 3°. Diese Doppelspurig­ keit wird auch von einem großen Teil der Literatur vertreten 3 1 • Es deutet nichts 22 BGH, Urteil vom 27 .6. 19 57, BGHZ 25, 4 7 (49 ); A. Hueck, OHG, S. 269 ; nach Hadding ist die actio pro socio allerdings grundsätz lich nicht z ulässig, JZ 197 5, 1 59 ( 1 64 ); einschränkend auch RG, Urteil vom 1 .4 . 194 3, RGZ 1 7 1 , 5 1 (5 5 f.); dagegen BGHZ 25, 4 7 (50 ) m. w. N. 2 3 BGHZ 25, 4 7 (49 ); insofern auch RGZ 1 7 1 , 5 1 (54 ). 24 Fischer in GK- HGB, Anm. 1 1 z u § 1 24 ; Staudinger- Keßler, § 70 5, Rn. 65 ; A. Hueck, OHG, S. 261 . 25 BGHZ 25, 4 7 (49 ). 26 Hadding, JZ 19 75 , 159 ( 1 64 ); ders. in Soergel, § 70 5, Rn. 50 ; MK- Ulmer, § 70 5, Rn. 1 72; für die organisierte P ersonengesellschaft K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 IV4 , S. 4 72 ff.; wohl auch Lutter, AcP 180 ( 1980 ), 84 ( 1 32 f.); Herrmann, Jura 198 6, 5 1 1 (5 1 3 f.) hält dies sogar bereits für die herrschende Lehre. 21 BGH, Urteil vom 1 3 . 5 . 198 5, WM 198 5, 1227 ( 1 228 ). 2s Herrmann, Jura 198 6, 5 1 1 (5 1 3). 29 BGH WM 198 5, 1 227 ( 1 228 ). 30 BGH, Urteil vom 1 1 . 2. 19 60 , LM Nr. 7 z u § 265 ZPO; nach BGH, Urteil vom 9 . 5. 19 74 , NJW 19 74 , 1 555 (1 556), steht der Anspruch sogar „in erster Linie" der Gesellschaft z u. 3 1 Fischer in GK-HGB, Anm. 1 1 z u § 124 ; Flume, P ersonengesellschaft, § 10 IV, S. 14 2 f.

A. Die actio pro socio und die actio pro societate

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darauf hin, daß der BGH diese Linie verlassen wollte. Auch die Tatsache, daß der BGH in dem neueren Urteil entscheidend auf die Wirksamkeit des Beschlusses abstellt, mit dem die Gesellschafterversammlung auf die Geltendmachung des Anspruchs verzichtet hat 32 , deutet nicht in diese Richtung, denn es war stets unbestritten, daß der Anspruch des Gesellschafters von dem Bestehen des An­ spruchs der Gesellschaft abhängig ist 33 • Der Hinweis darauf, daß mit dem Verzicht auf den Anspruch durch die Gesellschaft zugleich in die Rechte der einzelnen Gesellschafter eingegriffen wird 34 , zeigt im Gegenteil, daß der BGH weiterhin von der Doppelspurigkeit ausgeht. (3) Der BGH begründet die Doppelspurigkeit nicht. Sie wird von Flume mit dem Hinweis auf die „Eigenart der Rechtsfigur der Gesamthandsgesellschaft, daß die Personengemeinschaft und das Rechtsverhältnis der einzelnen Gesell­ schafter zu der Personengemeinschaft mit der schuldrechtlichen Verbindung der Gesellschafter untereinander . . . einhergeht" erklärt 35 • Diese Auffassung ist abzulehnen. Der Gesellschafter hat die Erfüllung seiner Pflichten nur einmal versprochen. Dem entspricht auch nur ein Anspruch. Hat man sich dazu durchgerungen, daß die Gesellschaft selbst Träger des Anspruchs sein kann, bleibt für einen eigenen Anspruch des Gesellschafters kein Raum 36 • Die Sozialansprüche stehen demnach allein der Gesellschaft zu. Die Geltendma­ chung dieser Ansprüche durch einzelne Gesellschaft ist nur im Wege der Prozeß­ standschaft denkbar. bb) Notgeschäftsführung ? Die Tatsache, daß die actio pro socio nur als Prozeßstandschaft bestehen kann, bedeutet noch nicht zwingend, daß sie nur als Notgeschäftsführung in Betracht kommt 37 • ( 1 ) Ein Teil der Literatur geht im Grundsatz davon aus, daß jeder Gesellschafter ohne Rücksicht auf den Entscheidungsstand in der Gesellschaft klagen kann 38 • BGH WM 1985 , 1 227 ( 1 228). Flume, P ersonengesellschaft, § 10 IV, S. 143; A. Hueck, OHG, S. 26 3. 34 BGH WM19 85 , 1 227 ( 1 228). 35 Flume, P ersonengesellschaft, § 10 IV, S. 1 42 f. 36 Soergel-Hadding, § 705 , Rn. 50 ; so jetzt auch MK- Ulmer, § 705 , Rn. 1 72; Grune­ wald, Gesellschafterklage, S. 9 f., lehnt es insbesondere ab, ein eigenes Recht der Gesell­ schafter aus dem Gesellschaftsvertrag herzuleiten; der Gesellschafter macht ein eigenes Recht nur im Sinne eines Klagerechts geltend: vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 2 1 IV 1 c, S. 469 . 37 Winter, Treubindungen, S. 314 (für die GmbH), unter Hinweis auf § § 1 36 8, 20 39 BGB (auch § 30 9 IV AktG wäre in diesem Zusammenhang zu nennen); MK-Ulmer, § 705 , Rn. 17 3 m. w. N. 38 Flume, P ersonengesellschaft, § 10 IV, S. 1 42; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, § 5 III 2 b, S. 27 3 und § 8 IV 1 c aa, S. 45 9. 32 33

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4 . Te il : D ei „a ct io pro so cietate"

Einschränkungen aus der Treuepflicht bestehen danach nur in seltenen Ausnah­ mefällen 39 • Demgegenüber wird von anderen vertreten, daß ein einzelner Gesellschafter nur als Notgeschäftsführer, d. h. nur dann klagen darf, wenn das an sich zuständige Organ nicht tätig wird 40 • Die Position des BGH ist nicht ganz klar. In älteren Entscheidungen ist von einer Notgeschäftsführung nicht die Rede 4 1 • In einer neueren Entscheidung spricht er von einem „Hilfsrecht", ohne jedoch zu präzisieren, was darunter im einzelnen zu verstehen ist 42 • (2) Richtig dürfte folgendes sein: Die Geltendmachung eines Anspruchs der Gesellschaft durch einen einzelnen Gesellschafter in Prozeßstandschaft mißachtet die Entscheidungsfreiheit der zuständigen 43 Gesellschafterversammlung. Eine Prozeßstandschaft sollte daher nur angenommen werden, wenn der Gesellschafter die Gesellschaft auf Geltendmachung des Anspruchs verklagen könnte. Da nach der zutreffenden Rechtsprechung des BGH der jeweilige Anspruchs­ gegner bei der Entscheidung über die Geltendmachung nicht stimmberechtigt ist 44 , besteht der entscheidende Konflikt zwischen dem Interesse eines Gesell­ schafters an der Geltendmachung des Anspruchs und dem Interesse der übrigen unabhängigen Gesellschafter an der Entscheidung über die Geltendmachung des Anspruchs. Die unabhängigen Gesellschafter können in der Tat gute Gründe gegen die Geltendmachung haben. Ein entsprechender Prozeß kann geschäfts­ schädigend wirken. Möglicherweise ist auch der Ausgang eines solchen Prozesses nicht sicher, denn oft ist streitig, ob der Anspruch tatsächlich besteht. Eine Verpflichtung zur Geltendmachung kann sich aber aus der Treuepflicht ergeben. Der Ermessensspielraum der Gesellschafter bei der Entscheidung über die Geltendmachung ist sehr eng, denn jeder Verzicht, sei es auf den Anspruch selbst oder nur auf dessen Geltendmachung, betrifft das Gleichbehandlungsgebot als Unterfall der Treuepflicht. Daraus ergibt sich, daß jeder Verzicht grundsätzlich 39 Flume , Personengesells cha ft , § 10 IV , S. 14 3 f. 40 Von der Prozeßstan ds ch aft ausgehen d:Ha dding , JZ 19 75, 159 (1 63 ff.); Soergel ­ Ha dding , § 705 Rn . 50 ; K . Schm idt , Gesells cha ftsre cht , § 21 IV 4 b , S. 4 74 (für die organ si ier te Personengesells ch aft ); MK -Ulmer , § 705, Rn . 1 72f ;. Grunewal d, Gesell ­ s ch afterkl age , S. 1 2 ff., die e ine gew illkü rte Prozeßstan ds cha ft ann immt ; von e inem e igenen Ans pr uch ausgehen d: N its chke ,ZHR 1 28 (19 66), 48 (84 ff.); ihm zust immen d Lutter , A cP 180 (1980 ), 84 (1 34 ). 41 B GHZ 25, 47 (50 ). 42 B GH , Ur te il vom 9 .5 .19 74 , N J W 1974 , 1555 (1556); es h an delt s ich dabe i um dieselbe Ents che idung , in der der fragl iche A ns pru ch „in erster L ni ie" der Gesells chaft zuges pro chen wur de. 43 Ha dding , JZ 19 75, 159 (1 63). 44 B GH N J W 1974 ,1555 (1556);zur GmbH (analoge Anwen db arke ti des § 47 Abs . 4 GmbH G): B GH , Urte il vom 20 .1. 198 6, B GHZ 9 6, 28 (33 f.); zust . K. Schm idt , N J W 198 6, 2018 ( 2919 ) un d L in da cher , Z GR 1987 , 1 21 (1 23 f .).

A. Die actio pro socio und die actio pro societate

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treu widrig ist. Jeder Gesellschafter hat daher einen gegen die Gesellschaft gerich­ teten Anspruch auf Geltendmachung. Das setzt allerdings voraus, daß der An­ spruch der Gesellschaft tatsächlich besteht. Ob dies der Fall ist, wäre im Rahmen einer Klage auf Geltendmachung zu prüfen. Besteht der Anspruch nicht, hätte die Gesellschaft nicht treuwidrig gehandelt und die Klage wäre abzuweisen. Würde der Klage aber stattgegeben, wäre in der Regel ein zweiter Prozeß gegen den Schuldner nötig. Dieses Verfahren ist sehr umständlich. Es ist daher vorzuzie­ hen, den Gesellschaftern von vornherein die Geltendmachung des Anspruchs der Gesellschaft in Prozeßstandschaft zu gestatten. Die Frage, ob der Anspruch gegen den Schuldner besteht, ist ohnehin in einem Prozeß gegen diesen am besten zu klären. Die Prozeßstandschaft setzt nicht voraus, daß die Gesellschaft tatsächlich treuwidrig gehandelt hat. Anderenfalls wäre das Bestehen des Anspruchs Voraus­ setzung für die Zulässigkeit der Klage. Voraussetzung ist lediglich, daß die Treuepflichtverletzung behauptet wird. Das umfaßt die Behauptung, daß der Anspruch der Gesellschaft besteht, aber auch die Behauptung, daß die Gesell­ schaft die Geltendmachung ohne triftigen Grund verweigert hat. In der Regel muß der Kläger darlegen, daß er zuvor versucht hat, die Gesellschaft zur Geltend­ machung zu bewegen und diese das Ansinnen ohne gute Gründe abgelehnt hat. Zu Recht betont Lutter, daß dies aber dann nicht erforderlich ist, wenn es sich dabei um eine bloße Formalie handelt 45 • In diesem Sinne ist die actio pro socio Notgeschäftsführung. Der Begriff ist allerdings insofern unpassend, als es, anders als im Fall des § 744 Abs. 2 BGB , nicht u m eine Geschäftsführung i n der Not geht, sondern darum, wie Zöllner in Hinblick auf das Parallelproblem im Kapitalgesellschaftsrecht sagt, ,,eine die Entscheidung des zuständigen Organs konterkarierende (eigene) Entscheidung durchzusetzen" 46 • 2. Ansprüche auf Vornahme und Unterlassung von Maßnahmen der Geschäftsführung In einem Urteil vom 1 . 2. 1 969 47 erkennt der BGH das Recht einer Kommanditi­ stin an, vom Geschäftsführer die Durchführung eines Beschlusses, hier eines Beirates, zu verlangen. Flume 48 hebt hervor, daß der BGH damit dem von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter eine Zuständigkeit hinsicht­ lich der Geschäftsführung zuerkennt. In einer späteren Entscheidung 49 betont der BGH allerdings ausdrücklich, daß nicht in das Geschäftsführungsrecht eingegrif­ fen werden dürfe. Die Organisationsordnung gebiete dem Gesellschafter, sich 45 46 47 48

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Lutter, AcP 1 80 ( 1980), 84 ( 1 34). Zöllner, ZGR 1988, 392 (406). BGH LM Nr. 7 zu § 1 09 HOB . Flume, Personengesellschaft, § 10 IV, S. 1 4 1 . BGH, Urteil vom 1 1 . 2 . 1 980, J R 1 980, 463.

80

4. Teil: Die ••actio pro societate"

auf einen Schadensersatzanspruch zu beschränken 50 • Dieses Urteil ist mit dem Hinweis darauf kritisiert worden, daß der Ermessensspielraum der Geschäftsfüh­ rung keine pflichtwidrigen Maßnahmen decke und deshalb gegen einen Unterlas­ sungsanspruch nichts einzuwenden wäre 5 1 • Diese Auffassung läuft auf eine voll­ ständige Kontrolle der Geschäftsführung durch jeden einzelnen Gesellschafter hinaus. Nicht so weit gehen mag Grunewald. Auch sie geht davon aus, daß dem Gesellschafter mit einem Schadensersatzanspruch oft nicht geholfen ist 52 • Sie will Unterlassungsklagen aber auf evidente Fälle beschränken 53 • Diese Kontrover­ se soll hier nicht entschieden werden. Wenn ein solcher Anspruch allerdings bejaht wird, stellt sich die Frage, wem er zusteht. Die Rechtsträgerschaft der Gesellschaft ergibt sich jedenfalls nicht aus der Vermögensträgerschaft der Ge­ samthand, denn derartige Ansprüche haben keinen Vermögenswert. Trotzdem ist es richtig, auch diese Ansprüche der Gesellschaft zuzuweisen. Anderenfalls würde der Anspruch auf pflichtgemäßes Verhalten und der Schadensersatzan­ spruch bei Verletzung dieser Pflicht unterschiedlichen Rechtsträgern zustehen. Eine Prozeßstandschaft kommt auch hier nur in Betracht, wenn der Gesellschafter die Gesellschaft auf Geltendmachung verklagen könnte. III. Übertragung auf das Aktienrecht

Kann man nun die im Personengesellschaftsrecht geltenden Grundsätze der actio pro socio auf das Aktienrecht 54 übertragen? 1 . Die actio pro socio ist im Personengesellschaftsrecht auf Ansprüche gegen Gesellschafter beschränkt. Da die Gesellschafter selbst alle Funktionen der Ge­ sellschaft wahrnehmen, ist die actio pro socio damit auch ein Mittel zur Kontrolle der Geschäftsführung. Im Aktienrecht herrscht dagegen Fremdgeschäftsführung. Der Pflicht der Vorstandsmitglieder zu ordentlicher Geschäftsführung steht kein Sozialanspruch der Gesellschaft gegenüber. Gerade in diesem Zusammenhang wird aber von einer Übertragung der actio pro socio auf das Kapitalgesellschafts­ recht gesprochen 55 • Eine solche Übertragung ist ausgeschlossen, wenn man die actio pro socio mit dem BGH aus dem Gesellschaftsvertrag ableitet, denn es besteht keine rechtsgeschäftliche Beziehung zwischen Aktionären und den Organ­ mitgliedern 56 • Nach dem hier vertretenen prozeßstandschaftlichen Modell steht BGH JR 1980, 463 (466); zustimmend MK-Ulmer, § 705, Rn. 169. s , Schneider, Urteilsanmerkung, JR 1980, 466 (467). 5 2 Grunewald, DB 1981, 407. 5 3 Grunewald, DB 1981, 407 (408); dieselbe, Gesellschafterklage, S. 31. 54 Zum GmbH-Recht ausführlich Eickhoff, Die Gesellschafterklage im GmbH-Recht (1988); Berger, ZHR 149 (1985), 599; Winter, Treubindung, § 18, S. 306 ff. 55 Lutter, AcP 180 (1980), 84 (142 f.). 56 Dazu bereits 1. Teil C II. 50

B. Zahlungsansprüche

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der geltend gemachte Anspruch jedoch der Gesellschaft zu. Damit ist eine Über­ tragung der actio pro socio im Prinzip möglich. 2. Sowohl im Personen- als auch im Kapitalgesellschaftsrecht geht es um die Frage, ob und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen, ein einzelner Gesellschaf­ ter einen solchen Anspruch geltend machen und damit in die von Vertrag, Satzung oder Gesetz bestimmte Kompetenzverteilung eingreifen kann. Das maßgebliche Kriterium wurde in der Frage gefunden, ob der Gesellschafter die Gesellschaft gegebenenfalls auf Geltendmachung des Anspruchs verklagen könnte. In diesem Fall ist eine Prozeßstandschaft zur Vermeidung unnötiger Klagen angebracht. Dies Kriterium gilt für alle Gesellschaftsformen. Damit ist das Problem aber nur verschoben, denn nun kommt es entscheidend darauf an, wann ein Anspruch auf Geltendmachung in Betracht kommt. Dabei ist zwischen Zahlungsansprüchen und Ansprüchen auf Vornahme oder Unterlassung bestimmter Geschäftsfüh­ rungsmaßnahmen zu unterscheiden. Diese Frage muß für die Aktiengesellschaft wie für jede Gesellschaftsform gesondert untersucht werden 57 •

B. Zahlungsansprüche

Eine Prozeßstandschaft in Hinblick auf Ansprüche gegen Dritte kommt im Aktienrecht nicht in Betracht. Es sind aber die Ansprüche gegen Mitaktionäre sowie Ansprüche gegen Verwaltungsmitglieder zu untersuchen. I. Ansprüche gegen Aktionäre

Wie im Personengesellschaftsrecht besteht auch im Aktienrecht die Pflicht der Gesellschaft, die Gesellschafter gleichzubehandeln (§ 53a AktG). Diese Pflicht ist auch im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Ansprüchen gegen Aktionäre zu beachten. Sie führt dazu, daß grundsätzlich jeder Verzicht auf den Anspruch bzw. seine Geltendmachung treuwidrig ist. Eine gegen die Gesellschaft gerichtete Klage auf Geltendmachung kommt daher unter dem Gesichtspunkt der Treuepflichtverletzung in Betracht, so daß auch eine Prozeßstandschaft mög­ lich erscheint. Anders als im Personengesellschaftsrecht bestehen im Aktienrecht aber zum Teil detaillierte Vorschriften über die Geltendmachung der Ansprüche, zum Teil ergeben sich die Regeln auch aus dem Zusammenhang der umstehenden Normen. Diese Vorschriften sind zu beachten. l . Die Gründerhaftung ist in §§ 46, 47, 53, 147 AktG geregelt. Die Ansprüche stehen der Gesellschaft zu. Die Geltendmachung kann über § 147 AktG, d. h. 57 Ein Erst-recht-Schluß, wie er bei Becker, ZHR 152 (1988), 603 (606) angedeutet wird, ist unzulässig. 6 Schulz-Gardyan

4. Teil: Die „actio pro societate"

82

nur von solchen Gesellschaftern erzwungen werden, die zusammen mit zehn Prozent am Gesellschaftskapital beteiligt sind. Eine actio pro socio kommt danach nicht in Betracht. 2. Die Pflicht zur Leistung der Einlagen wird nach § 63 AktG mit der Zahlungs­ aufforderung durch den Vorstand fällig. Die Folgen nicht rechtzeitiger Zahlung sind in den § 63 ff AktG geregelt. Der Gesellschaft stehen danach verschiedene Möglichkeiten zu, auf ein derartiges Verhalten zu reagieren. Eine Prozeßstand­ schaft einzelner Aktionäre bei der Durchsetzung des Anspruchs ist nicht vorgese­ hen. Sie würde die Gesellschaft auf die Geltendmachung des Anspruchs festlegen, obwohl das Gesetz andere Möglichkeiten vorsieht, insbesondere die Kaduzierung nach § 64 Abs. 2 AktG. 3. Nach § 1 17 Abs. 1 S. 1 AktG hat die Gesellschaft einen Schadensersatzan­ spruch gegen denjenigen, der unter Benutzung seines Einflusses auf die Gesell­ schaft bestimmte Personen der Geschäftsführung dazu bestimmt, zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zu handeln. Soweit dem Aktionär ein individueller Schaden entsteht, kann er diesen Schaden aus eigenem Recht nach § 1 1 7 Abs. 1 S. 2 AktG geltend machen. Ausdrücklich ausgenommen ist der Schaden, der ihm durch die Schädigung der Gesellschaft zugefügt worden ist. Schon daraus wird deutlich, daß eine Prozeßstandschaft für die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs der Gesellschaft nicht besteht. Das wird bestätigt durch die Regelung des § 147 AktG sowie durch § 1 1 7 Abs. 5 AktG, der die Geltendmachung des Anspruchs durch Gläubiger regelt und den Rückschluß erlaubt, daß eine entsprechende Befugnis der einzelnen Aktionäre nicht gegeben ist. 4. Im Falle rechtswidriger Zahlungen an Aktionäre besteht ein Rückzahlungs­ anspruch nach § 62 AktG. Eine Prozeßstandschaft der Mitaktionäre ist bereits im 1 . Teil unter Hinweis auf die einen Umkehrschluß zulassende Regelung der Prozeßstandschaft der Gläubiger abgelehnt worden 1 • II. Ansprüche gegen Verwaltungsmitglieder

Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegen Mitglieder der Geschäftsleitung steht im Mittelpunkt zahlreicher Abhandlungen zur Gesellschafterklage 2 • Während die actio pro socio auch und gerade bei der Geltendmachung von Ansprüchen gegen Geschäftsführer von Bedeutung ist, besteht im Aktienrecht ein besonderes Problem darin, daß hier Fremdgeschäfts­ führung herrscht. Bei der Frage, ob der einzelne Gesellschafter von der Gesell­ schaft die Geltendmachung des Anspruchs verlangen kann, kann daher nicht auf die Treuepflicht verwiesen werden. Dieser Schwierigkeit wird teilweise mit dem 1 2

1 . Teil B II 4. Eickhoff, Gesellschafterklage; Wiedemann, Organverantwortung, S. 43 ff.

B .Z ahlungs ans prüch e

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Hinweis begegnet, der Fremdgeschäftsführer stehe den Aktionären (immerhin) näher als andere Dritte 3 . Das ist zwar richtig, es bleibt aber unklar, weshalb sich daraus ein Anspruch des einzelnen Aktionärs gegen die Gesellschaft auf Geltend­ machung des Anspruchs ergeben soll. Das Gesetz jedenfalls sieht einen Einfluß der Aktionäre nur über § 147 AktG vor. III. Die Bedeutung des § 147 AktG

Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, daß insbesondere die Vor­ schrift des § 147 AktG einer Prozeßstandschaft einzelner Aktionäre im Wege steht.

1 . Analogie zu konzernrechtlichen Vorschriften? Im Konzernrecht bestehen einige Sonderregelungen, die jedem Aktionär die Geltendmachung bestimmter Ansprüche der Gesellschaft gestatten. Sie betreffen sowohl die Haftung der Mitaktionäre 4 als auch die Haftung der eigenen 5 und sogar fremder 6 Verwaltungsmitglieder. Die praktische Bedeutung dieser Vor­ schriften ist bisher gering. Das hat seinen Grund in dem hohen Kostenrisiko des Klägers 7 . In der Literatur wird eine erweiterte Auslegung der Vorschriften im Konzern vertreten 8 • Darüber hinaus ist Wiedemann der Ansicht, daß eine Analogie zu den konzemrechtlichen Vorschriften auch in der selbständigen Aktiengesellschaft in Betracht kommt 9 • § 1 47 AktG stelle keine Analogiesperre dar. Das Minder­ heitsverlangen nach § 14 7 AktG wirke wie ein die Aktiengesellschaft bindender Sonderbeschluß, der von der Hauptversammlung durch Bestellung eines Vertre­ ters ergänzt werden könne. § 147 AktG verschaffe der Minderheit weder eine Klagebefugnis noch die Klagelast. Die Einzelklage sei demgegenüber ein aliud. Sie sei folglich durch § 147 AktG nicht ausgeschlossen. 3 v. Ger kan , Z GR 19 88, 44 1 (449) . 4 § 3 17 Abs . 1 S . 1 , Abs . 4 A ktG i. V . m . § 309 Abs . 4 Ak G t . s § 3 10 Abs . 1 S . 1 , Abs .4 A ktG i. V . m . § 309 Abs .4 S . 1 Ak tG ; § 3 1 8 Abs . 1 , 2, 4 A ktG i. V . m . § 309 Abs . 4 A ktG; § 323 Abs . 1 S . 2 A ktG i. V . m . §§ 3 10 Abs . 4 , 309 Abs . 4 A ktG. 6 § 309 Abs . 4 S . 1 Ak tG; § 3 17 Abs . 3, 4 A ktG i. V. m . § 309 Abs . 4 S . 1 A ktG; § 323 Abs . 1 S . 2 A ktG i. V . m . § 309 Abs . 4 S . 1 A ktG. 1 Für ein e An alog ie zu § 247 A ktG tr itt K K-Ko ppens tein er ( 2. Au fl ). , § 309 , Rn . 33, ein; zur B ed eu tung von V erz ich t und V ergl eich : M er tens , Fes tsch rif t für Fl ec k, 209 ( 2 17 f.). s W ied em ann , Org an ver an twortung , S . 50 ; Geßl er- K ro pff , § 1 17 , Rn . 37 ( Ers atz an ­ s prüch e aus abh äng ig keitsr el evan tem V erh al ten m i R ahm en ein es B eh errschungs vertr a­ g es); Kl ey , S . 9 1 ( A ns prüch e aus V erlus tüb ern ahm e, § 30 2 A ktG) . 9 W iedemann , Organ veran twor tung, S . 50 .

6*

4 . Teil: Die „actio pro societate"

84

Diese Argumentation kann nicht überzeugen. Für die Frage, ob eine Vorschrift eine Analogiesperre bewirkt, ist nicht die rechtstechnische Ausgestaltung der Vorschrift entscheidend, sondern ihre Zielrichtung. Insofern besteht kein Zweifel, daß sowohl § 147 AktG als auch § 309 Abs. 4 AktG die Frage betreffen, ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen Aktionäre die Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft erzwingen können. Das Gesetz hat dieses Problem im Konzernrecht anders gelöst als im Recht der selbständigen Aktiengesellschaft. Mit der Entscheidung für § 14 7 AktG hat das Gesetz andere Modelle, insbesonde­ re die Einzelklage, ausgeschlossen. Der Zusammenhang zwischen den beiden Modellen wird auch bei Wiedemann betont, wenn er meint, eine Analogie komme in Betracht, wenn es wegen eines festen Mehrheitsblocks von 90% schon theore­ tisch nicht möglich sei, einen Minderheitsblock, wie er für § 147 AktG nötig sei, zusammenzubringen 10 oder dies, etwa in typischen Publikumsgesellschaften, praktisch nicht möglich sei 1 1 • Eine Einzelklage soll danach nur dann eingreifen, wenn der Weg über § 147 AktG ausscheidet. Damit wird die Unvereinbarkeit der Einzelklage mit § 147 AktG offenbar 12 •

2. Aufweichung des § 147 AktG? Zum Teil sieht die Literatur in der Rechtsprechung des BGH Anzeichen für eine Aufweichung des § 147 AktG. a) Das Holzmüllerurteil In dieser Richtung wird zunächst das Holzmüllerurteil 1 3 genannt. So meint der amerikanische Professor Buxbaum: ,,The German law may be backing into partial recognition of a derivative concept" 14 und verweist damit auf ein Konzept des anglo- amerikanischen Rechts, welches dem Aktionär unter bestimmten Um­ ständen die Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft gestattet 1 5 • Auch Wiedemann, Organverantwortung, S. 50 . Wiedemann, Organverantwortung, S. 51 . Gegen eine Analogie von § 309 Abs. 4 AktG auch Zöllner, ZGR 1988 , 39 2 (407 f.); Werner, AG 1990 , 1 (16 ); auch v. Gerkan, der im Prinz ip eine actio pro societate bejaht, spricht von einem „partiellen Ausschluß der Gesellschafterklage durch § 147 AktG", ZGR 1988 , 441 (450 ). 1 3 BGHZ 8 3, 1 22. 1 4 Buxbaum, 31 Am J Com Law, 511 (514 ). 1 5 Der Grundsatz , daß die Ansprüche der Gesellschaft auch von dieser geltend z u machen sind, ist im anglo-amerikanischen Rechtskreis nach einer englischen Entschei­ dung aus dem Jahre 184 3 (2 Hare 461 ) als „the rule in Foss v Harbottle" bekannt. Die dazu anerkannten Ausnahmen führen z u der „derivative suit", also einer aus dem Recht der Gesellschaft abgeleiteten Klage. Zum englischen Recht grundlegend: Wedderburn, C. L. J. 1957 , 195 und C. L. J. 1958 , 9 3; z um amerikanischen Recht: Buxbaum / Schneider, ZGR 198 2, 199 (205 ); Bühring- Uhle / Nelle, AG 1989 , 41 ; Conrad, ZGR 1987 , 180 ; rechtsvergleichend: Schreiner, South African Law Journal 96 (1979 ), 20 3 und Großfeld, Management and Control, S. 107 ff. 10 11 12

B. Zahlungsansprüche

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Buxbaum sieht, daß der BGH seine Entscheidung ausdrücklich auf ein eigenes Recht des klagenden Aktionärs stützt, sowie, daß es sich nicht um eine Schadens­ ersatzklage handelt. Er unterstreicht jedoch die Gleichartigkeit von ,,lack of power" (Holzmüller) und „abuse of power" 1 6 und formuliert die entscheidende Frage wie folgt: ,,Tue question then is, whether Müller's use of direct relationship arguments, justifying the plaintiff's attack on the Vorstand transfer decision by calling it a suit against the company, which really is only a nominal defendant here, could be extended to cases involving damages to the entity as a result of imprudent or self-dealing loss-causing Vorstand business transactions" 1 7 • Diese Parallele verliert aber nach Buxbaum's eigenen Worten 1 8 an Kraft durch die dreigliedrige Organisation des deutschen Aktienrechts. Buxbaum 's Interpretation des Holzmüllerurteils ist vor allem vor dem Hinter­ grund des amerikanischen Rechts zu verstehen. Sie zeigt eine sachliche Annähe­ rung des deutschen Rechts an die „derivative suit". Als solche ist sie sehr hilfreich. Einen Beitrag zur Dogmatik des deutschen Aktienrechts stellt der zitierte Aufsatz allerdings nur sehr begrenzt dar. Die entsprechenden Formulierungen (z. B. ,,it remains to be seen") sind auch sehr zurückhaltend. b) Das !MS-Urteil Wiedemann versteht das BGH-Urteil vom 10. 1 1 . 1 986 (IMS) 1 9 als einen Schritt in die Richtung einer „allgemeinen Aktionärsklage" 20 . aa) Der Beklagte war sowohl Vorstandsmitglied einer AG als auch Geschäfts­ führer einer daran mit Mehrheit beteiligten GmbH. Durch sein Verhalten entstand der AG ein Schaden, der sich als Reflex auch auf die klagende GmbH auswirkte. Der BGH entschied, daß ein Aktionär in einem solchen Fall nur Zahlung an die AG verlangen könne 21 • bb) Wiedemann geht in seiner Interpretation des Urteils davon aus, daß der Beklagte als Vorstandsmitglied der AG aus § 93 Abs. 2 AktG und als Geschäfts­ führer der GmbH aus § 43 GmbHG zum Schadensersatz verpflichtet ist und ihm daher eine doppelte Inanspruchnahme droht. Da der Schaden in erster Linie bei der AG entstanden sei, solle die GmbH unter bestimmten Umständen verpflichtet sein, den Vorrang der Ansprüche der AG zu beachten. Als Anhaltspunkt biete sich insofern die Treuepflicht der GmbH als Dienstherrin gegenüber dem Ge­ schäftsführer und die der Aktiengesellschaft gegenüber bestehende Treuepflicht der GmbH als Mehrheitsaktionärin an. Wenn die GmbH nun an der Durchsetzung 16 11 18 19

20 21

Buxbaum, 3 1 Am J Com Law, 5 1 1 (5 1 5). Buxbaum, 31 Am J Com Law, 5 1 1 (5 1 5). Buxbaum, 31 Am J Com Law, 5 1 1 (5 1 5 f.). BGH JZ 1 987, 78 1 . Wiedemann, JZ 1 987, 784 (786). BGH JZ 1 987, 781 (783).

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4 . Teil: Die „actio pro societate"

ihrer Ansprüche aus § 43 GmbHG gehindert sei, müsse sie jedenfalls das Recht haben, den Anspruch der AG als Aktionär geltend zu machen. Damit sei die Tür zur „allgemeinen Aktionärsklage" geöffnet, verstanden als eine Klage zur Gel­ tendmachung des durch pflichtwidriges Vorstandsverhalten entstandenen Scha­ dens der Gesellschaft 22 • cc) Diese Ausführungen können nicht überzeugen. Soweit sie an die Position der GmbH als Mehrheitsgesellschafter anknüpfen, ist zu bemerken, daß die Geltendmachung des Anspruchs der AG bereits durch § 147 AktG gewährleistet ist. Im übrigen ist es sicherlich richtig, daß es nicht angeht, der GmbH die Geltendmachung ihres eigenen Anspruchs in Hinblick auf den gleichlaufenden Anspruch der AG zu untersagen, ohne ihr die Möglichkeit zu geben, den Anspruch der AG geltend zu machen. Der BGH untersagt der GmbH aber nicht die Geltend­ machung des Anspruchs. Er verneint lediglich, daß dieser Anspruch auf anteiligen Ausgleich des Gesellschaftsschadens durch Zahlung an einzelne Gesellschafter gerichtet ist, sondern nimmt statt dessen einen auf Zahlung an die Aktiengesell­ schaft gerichteten Anspruch an. Grundlage des Anspruchs aber bleibt § 43 GmbHG 23•

C. Ansprüche auf Vornahme oder Unterlassung bestimmter Geschäftsführungsmaßnahmen I. Einführung

1 . Es ist bereits darauf hingewiesen worden 1 , daß die Frage, inwieweit die actio pro socio auf die Vornahme oder Unterlassung von Geschäftsführungsmaß­ nahmen gerichtet sein kann, schon im Personengesellschaftsrecht umstritten ist 2 • Angesichts der gegenüber dem Personengesellschaftsrecht besonders unabhängi­ gen Stellung der Geschäftsführung im Aktienrecht 3 , erscheint eine umfassende Kontrolle der Geschäftsführung durch einzelne Gesellschafter in der Aktienge­ sellschaft noch problematischer als im Personengesellschaftsrecht. Dies ist um so mehr der Fall, als die schon im Personengesellschaftsrecht zweifelhafte Be­ gründung, die Gesellschafter hätten sich gegenseitig zur ordnungsgemäßen Erfül22 Wiedemann, JZ 198 7, 784 (786 ); derGedanke kehrt wieder in Wiedemann, Organ­ verantwortung, S. 5 1 f. 23 Diese Regeln gelten auch für andere Ansprüche, die dem Aktionär persönlich z ustehen: Baums, ZGR 198 7, 554 (56 0); für die GmbH: BGH, Urteil vom 28 . 6 . 1982 , WM 1982 , 928 (Vergleich); daz u bereits oben 1 . Teil C III. 1 Oben A II. 2 Vgl. dazu BGH, Urteil vom 1 1 .2 . 198 0, JR 198 046 3 (466 ), mit ab!. Anm. Schneider; Grunewald, DB 198 1 , 4 07; Herrmann, Jura 1986 , 5 1 1 (5 14 ). J § 76 Abs. 1 AktG.

C. Vornahme oder Unterlassung bestimmter Geschäftsführungsmaßnahmen

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Jung ihrer Aufgaben verpflichtet, angesichts der Fremdgeschäftsführung im Ak­ tienrecht keinen Wert hat. 2. Die Frage, ob einzelne Aktionäre zur Geltendmachung eines fremden An­ spruchs befugt sind, kann nicht abstrakt, sondern nur für konkrete Ansprüche entschieden werden. Auch im Bereich des prozeßstandschaftlichen Modells ist in erster Linie auf das Bestehen des Anspruchs und erst danach auf die Geltendma­ chung einzugehen. Es kommen Ansprüche aus verschiedenen Rechtsverhältnissen in Betracht. Zum Teil werden die Verwaltungsorgane selbst als Anspruchsgegner angesehen. Als Anspruchsinhaber kommen dann die anderen Organe oder die Gesellschaft in Betracht. Damit ist das Problem des Organstreits angesprochen (dazu sogleich II). Daneben besteht eine Rechtsbeziehung zwischen der Gesellschaft und den Verwaltungsmitgliedern, die eine Basis für Ansprüche der Gesellschaft darstellen könnte (dazu unten III). Schließlich soll untersucht werden, ob die bestehenden Ansprüche von einzelnen Aktionären in Prozeßstandschaft geltend gemacht wer­ den können (dazu unten IV). II. Ansprüche gegen Organe

1 . Rechtsfähigkeit von Organen Die Frage der Rechtsfähigkeit bzw. der Teilrechtsfähigkeit von Organen und damit die Frage nach subjektiven Rechten der Organe ist heftig umstritten 4 . Der BGH hat die Frage ausdrücklich offengelassen 5 • Die Antwort ergibt sich aus der Struktur subjektiver Rechte, wie sie bereits dargestellt wurde 6 • Jeder, dem die Rechtsordnung ein subjektives Recht oder eine Pflicht zuweist, ist Träger dieses Rechts oder dieser Pflicht und ist insofern auch fähig, Träger dieses Rechts oder dieser Pflicht zu sein 7 • Das gilt auch für Organe. Bauer nennt eine solche relative Rechtsfähigkeit „Rechtssubjektivität" 8 und die zugewiesenen Rechte „Interorganrechte" 9 • Für eine derartige Terminolo­ gie besteht kein Anlaß. Man sollte auch hier von Rechtsfähigkeit und subjekti4 Dagegen: Flume, Juristische Person, § 1 1 V, S. 405; Häsemeyer, ZHR 144 ( 1 980), 265 (27 1 f.); ders., AcP 1 88 ( 1 988), 140 ( 1 60 f.); KK-Mertens (2. Aufl.), Vorb. § 76, Rn. 3; Brücher, AG 1 989, 1 90 ( 1 9 1 ); dafür: Lutter, Information, S. 69; Lewerenz, Lei­ stungsklagen, S. 90; Bork, ZGR 1 989, l ( 1 3 ff.). s BGH, Urteil vom 28. 1 1 . 1988 - (Opel-EDV), ZIP 1 989, 23 (25); zu den materiellen Fragen des Urteils: Stein, ZGR 1988, 1 63 ff.; zust. T. Raiser, AG 1 989, 1 85 ( 1 86). 6 3. Teil B II. 1 Bork, ZGR 1989, l ( 1 3 f.). s Bauer, Organklagen, S. 34 m. w. N. 9 Bauer, Organklagen, S. 38; ähnlich Hommelhoff, ZHR 143 (1979), 288 (303) (,,Or­ ganrecht").

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4 . Teil: Die „actio pro societate"

ven Rechten sprechen 1 0 • Es kommt demnach darauf an, ob sich aus dem Gesetz Ansprüche gegen Organe herleiten lassen und ob diese Ansprüche anderen Orga­ nen oder der Gesellschaft zustehen. 2. Ansprüche von Vorstand und Aufsichtsrat Die bisherigen Stellungnahmen in der Literatur betreffen vor allem die Rechte von Vorstand und Aufsichtsrat. Die ebenfalls diskutierten Rechte der Verwal­ tungsmitglieder 1 1 bleiben hier außer Betracht. Es werden üblicherweise drei Fallgruppen unterschieden 12 : ( 1 ) Allgemeine Aufsicht (2) Wahrnehmung von Hilfsrechten (3) Abwehr von Kompetenzverletzungen a) Allgemeine Aufsicht Nach § 1 1 1 Abs. 1 AktG hat der Aufsichtsrat die Geschäftsführung zu überwa­ chen. Daraus ergibt sich die Pflicht, auf eine rechtmäßige und zweckmäßige 1 3 Geschäftsführung hinzuwirken. Mit welchen Mitteln dies zu geschehen hat, geht aus der Vorschrift nicht hervor 14 . Es ist weitgehend unstreitig, daß der Aufsichtsrat keinen Anspruch auf gesetz- und satzungsgemäßes Verhalten des Vorstands hat 1 5 . Das Gesetz hat die Kontrollmittel des Aufsichtsrats bewußt auf mittelbare Eingrif­ fe beschränkt. Sie greifen entweder im Vorfeld der Entscheidung 1 6 oder nachdem die Entscheidung gefallen ist 1 7• Eine unmittelbare Einflußnahme des Aufsichtsrats würde der in § 76 Abs. 1 AktG festgelegten Eigenverantwortlichkeit des Vor­ stands widersprechen 1 8 . Hätte der Gesetzgeber derartig weitgehende Rechte des Aufsichtsrats gewollt, dann hätte er diese in das Gesetz einbringen müssen. Das ist nicht geschehen. 10 In der Sache ist der Unterschied, wie Bauer selber sagt (Organklagen, S. 41 ), nur ein quantitativer. 1 1 Spez iell z u den Aufsichtsratsmitgliedern: Säcker, NJW 1 979, 15 21 ; Raiser, ZGR 1 98 9, 44; Stodolkowitz , ZHR 154 (1 990), l (1 4 ff.); z u den Arbeitnehmervertretern: Kort, AG 1 98 7, 1 93 . 1 2 Bork, ZGR 1 98 9, l (15 f.); Bauer, Organklagen, S. 94 ff.; T. Raiser, ZGR 1 98 9, 44 (56 ff.), der allerdings die Hilfsrechte nicht behandelt. 1 3 KK-Mertens, § 111 , Rn. 27 m. w. N. 14 Zu den Einwirkungsmöglichkeiten des Aufsichtsrats: KK- Mertens, § 111 , Rn. 43 . 1 5 Mertens, § 111 , Rn.44 ; Bauer, Organklagen, S. 11 9 ff.; Bork, ZGR1 98 9, l (20 f.); abweichend: T. Raiser, ZGR 1 98 9, 44 (64 f.); ders., AG 1 98 9, 185 (188 f.), wo er allerdings offen läßt, ob der Aufsichtsrat oder die Gesellschaft Anspruchsinhaber ist; ausdrückliche Zustimmung erfährt Raiser von Stodolkowitz , ZHR 154 (1 990), 1 (1 2), der allerdings von einem Anspruch der Gesellschaft ausgeht (13 ). 1 6 § 111 Abs. 4 S. 2 AktG. 1 1 § 93 Abs. 2 AktG i. V. m. § 11 2 AktG. 1 8 Bauer, Organklagen, S. 1 20 f.; Mertens, ZHR 154 (1 990), 24 (29 ff.).

C. Vornahme oder Unterlassung bestimmter Geschäftsführungsmaßnahmen

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Dem kann nicht entgegengehalten werden, daß der Vorstand nicht zu rechtswi­ drigem Verhalten befugt sei, er also durch rechtswidriges Verhalten seinen Ermes­ sensspielraum überschreite und deshalb ein Anspruch des Aufsichtsrates auf gesetz- und satzungsgemäßes Verhalten keinen Eingriff in die Eigenverantwort­ lichkeit des Vorstandes bedeuten würde 1 9 • Entscheident ist nicht, ob der Vorstand rechtmäßig handelt, sondern ob er sich im Rahmen seiner Zuständigkeit bewegt. In seinem Zuständigkeitsbereich entscheidet der Vorstand eigenverantwortlich, so daß ein Anspruch des Aufsichtsrates auf Vornahme oder Unterlassung von Geschäftsführungsmaßnahmen ausscheidet. Der Zuständigkeitsbereich des Vor­ standes umfaßt die gesamte Geschäftsführung soweit diese nicht ausdrücklich anderen Organen zugewiesen ist. Auf die Rechtmäßigkeit der Maßnahme kommt es insofern nicht an. Es ist auch willkürlich, eine Überschreitung der Zuständigkeit nur bei schwerwiegenden, das Unternehmensinteresse berührenden Rechtsverlet­ zungen anzunehmen 20 • Diese Abgrenzung wäre kaum durchführbar. b) Wahrnehmung von Hilfsrechten aa) Soweit die (Teil-)Rechtsfähigkeit der Organe anerkannt wird, herrscht im wesentlichen Einigkeit, daß Vorstand und Aufsichtsrat ihre Hilfsrechte, also diejenigen Rechte, die ihnen die Erfüllung ihrer Aufgaben ermöglichen sollen, im Wege der Leistungsklage gegen das jeweils andere Organ durchsetzen kön­ nen 2 1 • Diese Rechte, also insbesondere die Informationsrechte des Aufsichtsrats nach § 90 Abs. 1 und 3 AktG, sind im Gesetz ausdrücklich genannt. Die Begrün­ dung ihrer Durchsetzbarkeit im Wege der Leistungsklage bereitet keine Probleme, wenn man einmal anerkannt hat, daß es sich um subjektive Rechte der betreffen­ den Organe handelt. Bork hat dies auf der Grundlage der von Dörner erarbeiteten Struktur subjektiver Rechte im einzelnen nachgewiesen 22 • bb) Abzulehnen ist insbesondere die Auffassung von Lewerenz, der mit großem argumentativen Aufwand begründet, daß es körperschaftsinteme subjektive Rech­ te gerade auch in Hinblick auf § 90 Abs. 1 und 3 AktG geben kann 23, dann aber doch meint, es fehle ein Bedürfnis für die Anerkennung eines subjektiven Rechts 19 So aber T. Raiser, ZGR 1 98 9, 44 (6 4 f.), der im übrigen meist von den „gebotenen" oder „erforderlichen" Maßnahmen spricht, z u denen der Aufsichtsrat befugt sein soll, wenn der Vorstand außerhalb seinesErmessensspielraums tätig wird. Die entscheidende Frage, welche Maßnahmen dem Aufsichtsrat z u Gebote stehen, wird nicht problemati­ siert. Insofern stellt er nur lapidar fest (65 ): ,,Wenn das Unternehmensinteresse es ver­ langt, kann der Aufsichtsrat . . . auch auf Unterlassung klagen"; ders., AG 1 98 9, 185 (188 f.). 20 T. Raiser, ZGR 198 9, 44 (6 4 ); Stodolkowitz , ZHR 154 (1990 ), 1 (12 ). 21 Lutter, Information, S. 6 9 ff.; Bauer, Organklagen, S. 1 10 ff.; Bork, ZGR 1 98 9, 1 (15 ff.); Stodolkowitz , ZHR 154 (1990 ), 1 (8 ), will in diesen Fällen nur eine Klage der Gesellschaft, vertreten durch den Aufsichtsrat, gegen die Vorstandsmitglieder z ulassen. 22 Bork, ZGR 198 9, 1 ( 1 5 ff.); z u den proz essualen Konsequenz en: S. 22 ff.; z ust. T. Raiser, AG 198 9, 185 ( 188 ). 23 Lewerenz , Leistungsklagen, S. 8 1 ff., S. 10 7.

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4. Te il : D ie „actio pro soc iet ate"

des Gesamtaufsichtsrats, weil dieser bereits als Vertreter das gleichgerichtete Recht der Gesellschaft gegen die Vorstandsmitglieder geltend machen könne 24• Lewerenz' Argumentation beruht auf der Annahme, daß subjektive Rechte nur bei einem Eigeninteresse des Rechtsträgers bestehen 25 . Wenn er ein Eigeninteres­ se der Organe in bestimmten Fällen bejaht und dieses mit dem Interesse der Gesellschaft gleichsetzt 26 , ist es in der Tat konsequent, ein subjekives Recht zu verneinen, wenn das „interessierte" Organ das Gesellschaftsinteresse ohnehin geltend machen kann. Demgegenüber ist jedoch festzuhalten, daß das Bestehen eines subjektiven Rechts nicht von einem bestehenden Interesse, sondern allein davon abhängig ist, ob das Gesetz dem fraglichen Rechtssubjekt eine monopoli­ sierte Verhaltensberechtigung zugewiesen hat. Das ist zugunsten des Aufsichts­ rats in § 90 Abs. 1 und 3 AktG der Fall. c) Abwehr von Kompetenzverletzungen aa) Ausdrückliche Gesetzesnormen, die dem Vorstand oder dem Aufsichtsrat Rechte zur Wahrung ihrer Kompetenzen zuweisen, bestehen nicht. Dennoch besteht unter den Befürwortern des Organstreits weitgehende 27 Einigkeit, daß die Organe einen Anspruch auf Beachtung ihrer Kompetenzen haben 28 • Der Aufsichtsrat kann danach verlangen, daß der Vorstand den Zustimmungsvorbehalt in den Fällen des § 1 1 1 Abs. 4 S. 2 AktG beachtet 29 , d. h. die Durchführung der Maßnahme unterläßt, wenn der Aufsichtsrat seine Zustimmung verweigert 3°. Der Vorstand seinerseits kann verlangen, daß der Aufsichtsrat ansonsten nicht im Bereich der Geschäftsführung tätig wird 3 1 • Soweit der Organstreit abgelehnt wird, werden entsprechende Ansprüche der Gesellschaft gegen die Organmitglieder angenommen 32 • bb) Bauer stützt die von ihm bejahten Abwehransprüche von Vorstand und Aufsichtsrat auf das „Interorganrecht am eigenen Kompetenzbereich" 33• Der Begriff des Interorganrechts dient dabei lediglich als Abgrenzung zum Begriff Lewe re nz, S. 1 08. 2s Lewe re nz , S. 69 . 26 Lewe re nz, S. 89. 21 Lewe ren z, Le istungs klagen ,S . 11 7, wil lde n Schutz der Kom pe ten zdes Auf sichtsr a­ tes (und der H au ptversamm lung) im Verhält nis der Gesel sl ch aftzu de n Vo rst andsm itg lie ­ de rn bew irke n. 2s Ba uer , O rga nk lage n, S. 99 ; Bo rk , Z GR 1989 , 1 ( 17 ff.); T. Ra ise r, Z GR 1989 , 44 (60 ff.). 29 Bauer , O rg an klage n,S . 99 ; Bo rk,Z GR1989 , 1 (19) ; T. Ra iser ,Z GR 1989 , 44 (6 0f.). 30 Ein Ans pruch auf Du rchführu ng de r M aßn ahme fü rden Fa l , d aß der Au fsichts rat zuges tim mt hat , bes teh t alle rd ings n ich t. Da s erg ib t sich schon d araus , daß d ie Ver ant­ wortl ich ke it der Vorst ands mitg lieder du rch d ie Zust immung des Auf sich tsr ats nicht aufgehobe n w ird . 3 1 Bauer , O rg an kl agen , S. 1 09 ; Bo rk, Z GR 1989 , 1 (19). 32 S todol kow ti z, ZHR 154 (199 0) , 1 (9). 33 Bauer , Org an klagen , S. 99 , S. 1 06 ff. 24

C. Vornahme oder Unterlassung bestimmter Geschäftsführungsmaßnahrnen

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des subjektiven Rechts 34 • Diese Unterscheidung ist nach dem hier zugrunde liegenden Verständnis von subjektiven Rechten 35 unnötig 36 • cc) Auf der Grundlage des auch hier vertretenen Verständnisses von subjekti­ ven Rechten betont Bork, daß ein Abwehrrecht nur besteht, wenn sich ein entspre­ chendes Störungsverbot nachweisen läßt 37 • Ein solches Störungsverbot lasse sich in der Tat herleiten 38 • Die Kompetenz sei als „abgeschotteter Entscheidungsbe­ reich" Grundlage subjektiver Abwehrrechte. Die Kompetenz sei insofern den in § 823 Abs. 1 BGB genannten Rechtsgütern vergleichbar 39 • Dem ist nicht zu folgen. Es ist zwar richtig, daß das Gesetz ein „Hineinregieren" in den Kompetenzbereich nicht vorsieht und deshalb einen „abgeschotteten" Bereich kreiert. Anders als im Fall des § 823 Abs. 1 BGB läßt sich dem Gesetz aber nicht entnehmen, daß die „Schotten" durch Abwehransprüche gesichert sind. Die Tatsache, daß die im Gesetz genannten Sanktionen (Schadensersatz u nd Abberufung) nicht ausreichend sind bzw. über das Ziel hinaus schießen, kann ein eigenes Abwehrrecht der Organe nicht begründen. 3. Ansprüche der Hauptversammlung a) Obwohl die Hauptversammlung ein Organ der Aktiengesellschaft ist, ist sie nicht Gegenstand der Diskussion um den Organstreit 40 • Dabei würde es doch nahe liegen, auch der Hauptversammlung einen Abwehranspruch gegen Übergrif­ fe in ihren Zuständigkeitsbereich zuzubilligen. Ein entsprechendes Bedürfnis ist jedenfalls nicht geringer als bei Vorstand und Aufsichtsrat. b) Ansprüche der Hauptversammlung bestehen jedoch nicht. Die Hauptver­ sammlung ist der Ort, an dem die Aktionäre ihre Rechte als Mitglied der Gesell­ schaft ausüben 4 1 • Sieht man einmal davon ab, daß den Aktionären auch Rechte zustehen, die außerhalb der Hauptversammlung geltend gemacht werden 42 , kann man sagen, daß die Befugnisse der Hauptversammlung die zusammengefaßten Rechte der Aktionäre sind. Jedenfalls bestehen die Befugnisse der Hauptver­ sammlung im Aktionärsinteresse, das heißt im Interesse ihrer Mitglieder. Dadurch unterscheidet sich die Hauptversammlung von Vorstand und Aufsichtsrat. Deren Befugnisse bestehen nicht im Interesse der jeweiligen Organmitglieder. Es ist vielmehr umgekehrt so, daß die Rechte der Verwaltungsmitglieder aus den KomBauer, Organklagen, S. 38 f. Dazu oben 1 . Teil B II 3. 36 überz eugend Bork, ZGR 1989 , 1 (12 ff.). 31 Bork, ZGR 1989 , 1 (18 f.). 38 Bork, ZGR 1989 , 1 (19 f.). 39 Bork, ZGR 1989 , 1, Verweis in Fn. 77 auf S. 1 2. 40 Dazu Bauer, Organklagen, S. 10 3 (Fn. 8 5). 4 1 § 1 18 Abs. 1 AktG. 42 § 1 18 Abs. 1 , 2. Halbs. AktG; bestes Beispiel ist das Beschlußanfechtungsrecht nach § 24 5 Nr. 1 , 2 , 3 AktG. 34

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4. Teil: Die „actio pro societate"

petenzen der Organe abgeleitet werden. Anders als die Verwaltungsmitglieder sind die Aktionäre nicht nur Organmitglieder, sondern auch, und zwar in erster Linie, Mitglieder der Gesellschaft. Streitigkeiten um die Kompetenzen der Haupt­ versammlung betreffen daher im Kern die Rechte der Aktionäre. Entsprechende Konflikte sind im Verhältnis der Aktionäre zur Gesellschaft zu lösen 43 • c) Ansprüche der Hauptversammlung blieben im übrigen stets eine Fiktion, weil die Hauptversammlung strukturell nicht in der Lage ist, einen Anspruch durchzusetzen 44 • Anders als Vorstand und Aufsichtsrat tritt die Hauptversamm­ lung nicht als organisierte Einheit im Leben der Aktiengesellschaft auf. Sie hat keinen ständigen Vorsitzenden oder ein anderes „Organ", welches die Hauptver­ sammlung vor Gericht vertreten könnte. Nichts spricht dafür, daß jeder einzelne Aktionär als Vertreter der Hauptversammlung auftreten kann. Die Hauptver­ sammlung müßte also spezielle Prozeßvertreter wählen. Dies wird dadurch er­ schwert, daß sie kein ständig präsentes Organ ist, sondern in der Regel nur einmal im Jahr zusammentritt. Jedenfalls in großen Publikumsgesellschaften ist die Einberufung einer Hauptversammlung sehr aufwendig. Sie erfolgt durch den Vorstand 45 oder den Aufsichtsrat 46 • Der Einberufung durch einzelne Aktionäre sind durch § 1 22 AktG enge Grenzen gesetzt 47 . Die Hauptversammlung kann also nicht in der gebotenen Eile über die Geltendmai::hung von Ansprüchen entscheiden. 4. Ansprüche der Gesellschaft a) Diejenigen Abhandlungen, die sich mit dem Organstreit befassen, gehen meist ohne weitere Begründung davon aus, daß die Wahrung der Kompetenz der Hauptversammlung Aufgabe des Aufsichtsrats sei, der zu diesem Zweck auch mit Unterlassungsklagen gegen den Vorstand vorgehen könne 48 • Dabei wird allerdings betont, daß der Aufsichtsrat nur einen Anspruch der Gesellschaft über § 1 12 AktG geltend mache 49 • In der Tat kann ein eigener Anspruch des Aufsich­ trats nicht begründet werden. Der Aspekt der Abwehr von Eingriffen in die eigene Kompetenz greift nicht ein 50 • Und die allgemeine Aufsichtsfunktion kann, wie gesehen 5 1 , ebenfalls nicht heran gezogen werden. So auch Bork, ZGR 1989, 1 (4). KK-Zöllner, § 119, Rn. 12. 45 § 121 II 1 AktG. 46 § 111 III AktG. 47 Dazu 5. Teil B II 3. 48 Hommelhoff, ZHR 143 (1979), 288 (309 ff.); Bauer, Organklagen, S. 102 f.; T. Raiser, ZGR 1989, 44 (61 f.); siehe aber Wiedemann, Organverantwortung, S.55, der hier eine „Organklage" einzelner Aktionäre als Repräsentanten der in der Hauptversamm­ lung zusammengeschlossenen Aktionäre bejaht (dagegen bereits oben 3. Teil B III 1 c). 49 Dieselben; die Ansicht von T. Raiser ist allerdings nicht ganz klar: er verweist einerseits auf § 112 AktG (S. 161), andererseits wird das Problem im Zusammenhang mit Ansprüchen des Aufsichtsrats behandelt (S. 56). 5 0 Bork, ZGR 1989,1 (19 f.); Bauer, Organklagen, S. 101 und S. 105. 43

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C. Vornahme oder Unterlassung bestimmter Geschäftsführungsmaßnahmen

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b) Angesichts dieser Wertungen ist es allerdings fraglich, worauf sich der Anspruch der Gesellschaft gründen sollte. Ein vom Aufsichtsrat im Namen der Gesellschaft 52 geltend zu machender Anspruch auf gesetz- und satzungsgemäßes Verhalten des Vorstands besteht nicht. Anderenfalls hätte die Ausgrenzung der allgemeinen Kontrolle im Rahmen des Organstreits 53 keinen Sinn. Zu Recht sagt Zöllner, daß der Vorstand der Gesellschaft gegenüber an Gesetz und Satzung gebunden ist 54 • Aber ebenso zu Recht bezweifelt er, daß die Struktur dieser Bindung der eines Anspruchs entspricht 55 • c) Die genannten Autoren 56 gehen im Grunde von einem Abwehranspruch der Hauptversammlung aus und weichen den damit verbundenen Schwierigkeiten aus, indem sie sozusagen eine Stufe höher gehen und einen gegen die Organe gerichteten Anspruch der Gesellschaft konstruieren. Das wird durch manche gewagte Formulierung deutlich. So sagt Bauer, nachdem er in der Mißachtung von Hauptversammlungsbeschlüssen eine Kompetenzverletzung zu Lasten der Hauptversammlung festgestellt hat: ,,Der Klageanspruch ist daher der Hauptver­ sammlung zugewiesen. Diese kann ihn - durch den Aufsichtsrat vertreten gegen den Vorstand geltend machen. Der Aufsichtsrat wird daher - mangels eines eigenen, ihm zugewiesenen Anspruchs - nicht in eigener Sache, sondern als Prozeßvertreter für die Gesellschaft gemäß § 1 1 2 tätig" 57• Ähnlich verwirrend ist eine Formulierung von Hommelhoff: ,,In einem solchen Fall muß die Hauptver­ sammlung - als Gesellschaft vertreten durch den Aufsichtsrat (§ 246 II 3 analog) - gegen den Vorstand auf Ausübung des Beschlusses klagen können" 5 8 • Bauer verweist in diesem Zusammenhang auf die Grundsätze des aktienrechtlichen Organstreits 59 • Damit ist jedoch nichts gewonnen, denn es geht gerade nicht um Rechte und Pflichten zwischen Organen. Die Teilrechtsfähigkeit besteht nur im Verhältnis der Organe untereinander und im Verhältnis zu Organmitgliedern. Dort bestehen Konflikte, die mit dem Instrumentarium des Organstreits gelöst werden können. Ein Rechtsverhältnis der Organe zu der Gesellschaft besteht jedoch nicht 60 • Diese ist nur mit den Organmitgliedern selbst verbunden (dazu sogleich).

Vgl. oben II 2 a. § 1 1 2 AktG. Dazu oben II 2 a. 54 Zöllner, ZGR 1 988, 392 (423). 55 Zöllner, ZGR 1 988, 392 (423 f.). 56 Vgl. die in Fn. 48 genannten Autoren. 57 Bauer, Organklagen, S. 1 05. 5 8 Hommelhoff, ZHR 143 ( 1 979), 288 (3 10). 59 Bauer, Organklagen, S. 1 05. 60 Insoweit zutreffend: Häsemeyer, ZHR 144 ( 1 980), 265 (272 f.); zustimmend: Bork, ZGR 1 989, 1 ( 1 6 f.). 51

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4. Teil: Die „actio pro societate" III. Ansprüche der Gesellschaft gegen Verwaltungsmitglieder

Die Gesellschaft ist mit den Verwaltungsmitgliedern durch die Bestellung und, in der Regel, durch einen Anstellungsvertrag verbunden. Daraus ergeben sich zahlreiche Verpflichtungen. So unterliegen die Vorstandsmitglieder etwa einem Wettbewerbsverbot nach § 88 AktG. Der Gesellschaft steht in diesem Zusammen­ hang auch ein Unterlassungsanspruch zu 6 1 . Im vorliegenden Zusammenhang interessieren jedoch nur die in Hinblick auf die Geschäftsführung bestehenden Pflichten. 1 . Kein Anspruch auf gesetz- und satzungsgemäßes Verhalten Die Mitglieder der Verwaltung sind der Gesellschaft gegenüber zur ordentli­ chen und gewissenhaften Geschäftsführung verpflichtet 62 • Das schließt die Pflicht zu rechtmäßigem Verhalten ein. Wird diese Pflicht verletzt, besteht ein Schadens­ ersatzanspruch der Gesellschaft 63 . Teilweise wird ein allgemeiner Rechtssatz angenommen, wonach ein Scha­ densersatzanspruch stets mit einem Unterlassungsanspruch einhergeht 64 • Eine solche Regel besteht aber nur in Hinblick auf ein nach außen gerichtetes Störungs­ verbot 65 . In dem Fall ist § 1004 BGB analog anwendbar. Darum geht es hier aber gerade nicht. In Frage steht vielmehr die konkrete Ausgestaltung der gesell­ schaftsrechtlichen Beziehung zwischen Gesellschaft und Verwaltungsmitglied. In diesem Bereich erscheint ein Unterlassungsanspruch nicht als Abwehran­ spruch, sondern als Anspruch auf Erfüllung der Pflicht zu rechtmäßigem Verhal­ ten. Die entscheidende Frage ist daher, ob der Verpflichtung der Verwaltungsmit­ glieder zu rechtmäßigem Verhalten ein Erfüllungsanspruch gegenübersteht. Die Verpflichtung der Verwaltungsmitglieder zu rechtmäßigem Verhalten ist grundsätzlich ein tauglicher Ansatz zur Begründung von Erfüllungsansprüchen der Gesellschaft. Ein positiver Anspruch auf pflichtgemäßes Verhalten scheitert jedoch im Ergebnis, wie schon der Anspruch gegen den Vorstand selbst 66 , an der Eigenverantwortlichkeit des Vorstandes im Bereich der Geschäftsführung 67 . Entsprechendes gilt für Ansprüche gegen die Aufsichtsratsmitglieder. Obwohl es insofern an einer ausdrücklichen Bestimmung im Gesetz fehlt, erfüllt auch der Aufsichtsrat seine Pflichten in eigener Verantwortung 68 . 61

GK-Meyer-Landrut, Anm. 8 zu § 88; Geßler-Hefermehl, § 88, Rn. 2 1 . § § 93 Abs. ! ; 1 16 AktG. 63 §§ 93 Abs. 2; 1 16 AktG. 64 Teichmann, Festschrift für Mühl, 663 (675); T. Raiser , ZGR 1989, 44 (58); Stodolkowitz , ZHR 154 (1990), 1 (5). 65 Dazu 3. Teil C I und II. 66 Vgl. oben II 2 a (Anspruch des Aufsichtsrats) und II 4 (Anspruch der Gesellschaft). 67 Zöllner, ZGR 1 988, 392 ( 425) unter Verweis auf seine Ausführungen zur Bindung der Organe (423 f.). Auch Teichmann lehnt einen umfassenden Unterlassungsanspruch ab, Festschrift für Mühl, 663 (675 f.). 62

C. Vornahme oder Unterlassung bestimmter Geschäftsführungsmaßnahmen

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2. Grenzen der eigenverantwortlichen Geschäftsführung Die vorstehenden Überlegungen stehen einem Anspruch auf rechtmäßige Ge­ schäftsführung nicht entgegen, wenn der Vorstand nicht eigenverantwortlich handelt 69 • Im Prinzip gilt die Eigenverantwortlichkeit für alle Geschäftsführungs­ maßnahmen. Es werden aber zahlreiche Ausnahmen vertreten. a) Rechtswidriges Handeln Nach dem bisher Gesagten dürfte klar sein, daß die Eigenverantwortlichkeit nicht schon dann ausgeschlossen ist, wenn es sich um eine rechtswidrige Maßnah­ me handelt 70 • Diese Ansicht ist bereits im Zusammenhang mit dem Organstreit zurückgewiesen worden 7 1 • b) Spezielle Verhaltenspflichten Nach einer engeren Ansicht besteht ein Unterlassungsanspruch bei Verstößen gegen aktiengesetzlich festgeschriebene spezielle Verhaltenspflichten 72 • Zur Be­ gründung dieser Ansicht wird ausgeführt, daß ein Vorstandsmitglied, welches die gesetzlichen Verbote verletze, sich nicht auf sein Recht zur eigenverantwortli­ chen Unternehmensleitung berufen könne. Die unternehmerische Freiheit finde ihre Grenze in den im Aktiengesetz ausformulierten speziellen Verhaltenspflich­ ten 73 • Diese Ansicht ist abzulehnen. Die ausdrückliche Nennung der konkreten Ver­ haltenspflicht im Aktiengesetz ist ein willkürliches Abgrenzungskriterium. Ge­ setzliche Verhaltenspflichten der Verwaltungsmitglieder gibt es in großer Zahl, auch wenn sie nicht ausdrücklich im Aktiengesetz genannt sind. So ist der Vorstand etwa verpflichtet, einen angefochtenen Beschluß der Hauptversamm­ lung nicht auszuführen oder, wenn er schon ausgeführt wurde, die entsprechende Maßnahme rückgängig zu machen. Der Vorstand darf auch nicht außerhalb des Unternehmensgegenstandes tätig werden. Gesetzliche Handlungsge- und- verbote bestehen auch in anderen Gesetzen, insbesondere im Strafgesetzbuch. Diese Ge­ und Verbote unterscheiden sich weder in ihrer Struktur noch in ihrer Bedeutung von den im Aktiengesetz ausdrücklich erwähnten. 68 Eine Klage auf Überwachung wird abgelehnt von Geßler-Geßler, § 1 1 1 , Rn. 35 ; sie würde bereits daran scheitern, daß die konkret geforderten Maßnahmen nicht präzise im Klagantrag gefaßt werden könnten. 69 Entsprechendes gilt für den Aufsichtsrat; die folgenden Ausführungen bez iehen sich aber allein auf den Vorstand. 10 So aber bei schwerwiegenden Verstößen, Stodolkowitz , ZHR 154 (199 0), 1 ( 12 ). 11 oben II 2 a. 12 T. Raiser, ZGR 1989 , 44 (58 ff.). 73 T. Raiser, ZGR 1989 , 44 (59 ).

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4. Teil: Die „actio pro societate"

c) Handlungsverbote nach § 93 Abs. 3 AktG Nach Teichrnann kann die Gesellschaft die Unterlassung der nach § 93 Abs. 3 AktG verbotenen Maßnahmen verlangen 74 • Dieser Anspruch soll nach § 147 AktG analog von einer Minderheit geltend gemacht werden können 75 • Teichrnann geht dabei davon aus, daß jedem Schadensersatzanspruch ein Unterlassungsan­ spruch entspricht. Demgegenüber ist bereits festgestellt worden, daß es eine derartige Regel im vorliegenden Zusammenhang nicht gibt 76 • Auf die hier vertretene Dogmatik übertragen, bedeutet Teichmann' s Ansicht, daß die Gesellschaft in den Fällen des § 93 Abs. 3 AktG Unterlassung als Erfül­ lung verlangen kann. Aber auch in dieser Form ist die Auffassung abzulehnen. Ausdrückliche gesetzliche Verhaltenspflichten gibt es auch außerhalb des § 93 Abs. 3 AktG 77 • Warum soll insofern etwas anderes gelten? Im übrigen zeigt schon der Wortlaut des § 93 Abs. 3 AktG, daß die dort ausdrücklich genannten Pflichten nicht prinzipiell anders strukturiert sind als alle anderen Ge- und Verbo­ te.

d) Übergriffe in fremde Kompetenzen Die Vorstandsmitglieder dürfen nur innerhalb ihres Zuständigkeitsbereichs handeln. Dieser Bereich soll durch die Eigenverantwortlichkeit des Handelns geschützt werden. Diese hat keinen Platz, wenn der Vorstand seinerseits außerhalb seines Zuständigkeitsbereichs tätig wird. aa) Der Vorstand ist grundsätzlich für die Geschäftsführung zuständig. Davon gibt es aber Ausnahmen. Die deutlichste Ausnahme besteht in der Vertretung der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat nach § 1 1 2 AktG. Aber auch bestimmte Entscheidungen über Maßnahmen der Geschäftsführung sind dem Aufsichtsrat 78 und sogar der Hauptversammlung 79 zugewiesen. Diese Entscheidungen sind ih­ rerseits Maßnahmen der Geschäftsführung 80 • Mißachtet der Vorstand diese Ent­ scheidungszuständigkeiten, sei es indem er das zuständige Organ nicht befragt, sei es indem er sich nicht an die Entscheidung hält, überschreitet er seinen Zuständigkeitsbereich. Die Durchführung der Maßnahme liegt zwar wieder in der Zuständigkeit des Vorstands und ist damit grundsätzlich von der EigenverantTeichmann, Festschrift für Mühl, 663 (677 ff.). 75 Teichmann, Festschrift für Mühl, 663 (678 f.); a. A. Lewerenz, Leistungsklagen, S. 119. 16 Oben u. 1. 11 z. B. §§ 83 Abs. 1 und 2, 90, 91, 92 Abs. 1 und 2 AktG. 78 Nach § 111 Abs. 4 S. 2 AktG kann der Aufsichtsrat bestimmte Maßnahmen der Geschäftsführung an seine Zustimmung binden. Er kann damit einzelne Maßnahmen blockieren, nicht aber deren Durchführung erzwingen. 79 Beispiele bei Geßler-Eckardt, § 119, Rn. 13. 8 0 Geßler-Hefermehl, § 77, Rn. 1. 74

C. Vornahme oder Unterlassung bestimmter Geschäftsführungsmaßnahmen

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wortlichkeit erfaßt. Jede von der Beschlußlage abweichende Maßnahme des Vorstands verletzt aber den Zuständigkeitsbereich des für die Entscheidung zu­ ständigen Organs, weil sie eine entsprechende Entscheidung voraussetzt. Die eigenverantwortliche Leitung der Gesellschaft steht demnach einem Anspruch auf Beachtung der fremden Organkompetenzen nicht im Wege. Im Gegenteil. Das Prinzip der Eigenverantwortlichkeit unterstreicht die Bedeutung der Kompe­ tenzordnung. bb) Diese Argumentation läuft nicht auf die oben abgelehnte Ansicht hinaus, wonach die Grenzen der eigenverantwortlichen Geschäftsführung im Falle einer speziellen Verhaltenspflicht erreicht sind. In beiden Fällen besteht kein Ermes­ sensspielraum. Das ist aber nicht das entscheidende Kriterium 8 1 • Ein Ermessens­ spielraum besteht in Hinblick auf rechtswidrige Maßnahmen ohnehin nicht. Das ändert aber nichts an der Entscheidungskompetenz des Vorstands. Er hat die Freiheit, sich auch gegen das Gesetz zu entscheiden. Die Vorstandsmitglieder müssen dann allerdings mit Schadensersatzansprüchen 82 oder sogar ihrer Abset­ zung 83 rechnen. Das ist anders, wenn der Vorstand unzuständig ist. Der Vorstand ist gerade nicht frei, sich zu entscheiden, wenn die Entscheidungskompetenz bei einem anderen Organ liegt. cc) Die Eigenverantwortlichkeit hat also dort ihre Grenzen, wo eine Maßnahme die Entscheidungszuständigkeit eines anderen Organs verletzt. Die Gesellschaft kann in einem solchen Fall die Unterlassung der Maßnahme verlangen. Ist die Maßnahme schon durchgeführt, besteht in der Regel eine Verpflichtung, die Maßnahme wieder rückgängig zu machen. Insofern können aber zwei Pflichten der Vorstandsmitglieder kollidieren. Mit der Rückgängigmachung der Maßnahme sind oft hohe Kosten verbunden. Sie ist daher möglicherweise mit den Interessen der Gesellschaft nicht zu vereinbaren. Es ist das Vermögensinteresse der Gesell­ schaft mit ihrem Interesse an der Beachtung der Kompetenzordnung im Einzelfall abzuwägen. Ein genereller Anspruch der Gesellschaft auf Rückgängigmachung der Maßnahme besteht daher nicht. dd) Damit ist auch die Auffassung von Mertens abzulehnen, der sich gegen jede Form eines Anspruchs auf Ausübung von Organfunktionen wendet 84 • Die Möglichkeit des Aufsichtsrats, den Vorstand aus wichtigem Grund abzuberufen 85 oder einen Schadensersatzanspruch der Gesellschaft 86 durchzusetzen 87, reicht 8 1 Dazu oben II 2 a; das verkennt T. Raiser, ZGR 1 989, 44 (63 f.) und auch Lewerenz, Leistungsklagen, S. 1 16, der die Wirkung der Eigenverantwortlichkeit allerdings im Ergebnis auch über die Sicherung des Ermessensspielraums hinaus anerkennt ( 1 23, 1 25, 1 26 f.). 82 § 93 Abs. 2 AktG. 83 § 94 AktG. 84 KK-Mertens (2. Aufl.), Vorb. § 76, Rn. 6; anders noch in der Vorauflage (Rn. 5), wo er einen solchen Anspruch nicht generell ausschließen wollte. 85 § 84 Abs. 3 AktG. 86 § 93 Abs. 2 AktG.

7 Schulz-Gardyan

4. Teil: Die „actio pro societate"

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nach Mertens völlig aus, um den Vorstand an einer unzulässigen Geschäftsfüh­ rung zu hindern 88 • Dagegen spricht schon, daß die entsprechende Maßnahme keineswegs stets zum Schaden der Gesellschaft sein muß und daß die dann einzig verbleibende Reaktion der Abberufung über das Ziel hinaus geht, wenn der Streit nur einen Einzelpunkt betrifft. Das gilt vor allem dann, wenn die Entscheidungszuständig­ keit unklar ist. Dieser Streit sollte dann nicht im Rahmen eines Prozesses um die Abberufung gelöst werden. Der Hinweis auf das angeblich fehlende Bedürfnis für Ansprüche auf Ausübung der Organfunktion 89 trifft nicht den Kern des Problems. Es geht nicht um ein Bedürfnis, sondern um die Erkenntnis der gesetzli­ chen Regel. Auch der Hinweis darauf, daß die Verfassungsordnung nicht darauf eingerichtet sei, mit Hilfe der Gerichte durchgesetzt zu werden 9°, ist nicht mehr als eine unbewiesene Behauptung. Der entscheidende Grund gegen einen An­ spruch auf Ausübung von Organfunktionen ist vielmehr die Eigenverantwortlich­ keit des Vorstandes. Fällt diese weg, steht einem auf § 93 Abs. 1 AktG gegründe­ ten Anspruch nichts im Wege. Mertens Argumentation ist auch in sich wertungswidersprüchlich. Während nämlich seiner Ansicht nach die Berichterstattung nach § 90 Abs. 1 AktG vom Gesamtaufsichtsrat nur über die Drohung mit sofortiger Absetzung erzwungen werden kann 9 1 , soll jedes Aufsichtsratsmitglied die Rechte nach § 90 Abs. 3 S. 2, Abs. 5 AktG ohne weiteres durch Klage gegen die Gesellschaft geltend machen können 92 • Wertungswidersprüchlich ist auch, daß nach Mertens jeder Aktionär Unterlassung und Beseitigung einer Maßnahme verlangen kann, die eine Verlet­ zung der Hauptversammlungskompetenz darstellt 93 , der Aufsichtsrat als das ei­ gentliche Kontrollorgan dazu aber nicht in der Lage sein soll. Wenn die Gesell­ schaft, vertreten durch den Aufsichtsrat, die Kompetenz der Hauptversammlung gegen Eingriffe durch den Vorstand schützt, mischt sich der Aufsichtsrat nicht, wie Mertens meint 94, in einen Kompetenzkonflikt zwischen Vorstand und Haupt­ versammlung ein. Die Gesellschaft macht lediglich ihren gegen die Mitglieder des Vorstands gerichteten Anspruch auf Beachtung der Kompetenzgrenzen gel­ tend.

81 88 89 90 91 92 93 94

§ 1 1 2 AktG. KK-Mertens (2. Aufl.), Vorb. § 76, Rn. 6. KK-Mertens (2. Aufl.), Vorb. § 76, Rn. 6. KK-Mertens (2. Aufl.), Vorb. § 76, Rn. 6. KK-Mertens (2. Aufl.), Vorb. § 76, Rn. 6. KK-Mertens (2. Aufl.), Vorb. § 76, Rn. 7; Mertens, ZHR 154 ( 1990), 24 (33). KK-Mertens (2. Aufl.), § 93, Rn. 191 f. Mertens, ZHR 1 54 ( 1990), 24 (36).

C. Vornahme oder Unterlassung bestimmter Geschäftsführungsmaßnahmen

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e) Zwischenergebnis Als Zwischenergebnis bleibt festzuhalten, daß die Gesellschaft einen Anspruch gegen die Mitglieder des Vorstandes auf Beachtung der Kompetenzen der anderen Organe hat. Dieser Anspruch ist vom Aufsichtsrat nach § 1 1 2 AktG im Namen der Gesellschaft geltend zu machen. Auch die Aufsichtsratsmitglieder sind ver­ pflichtet, die Kompetenzordnung zu beachten. Entsprechende Ansprüche sind vom Vorstand geltend zu machen 95 •

3. Verletzungen der Hauptversammlungskompetenz a) Durchführung und Vorbereitung von Beschlüssen Ein wichtiger Anwendungsfall derartiger Ansprüche ist die in § 83 Abs. 2 AktG festgeschriebene Verpflichtung des Vorstands zur Ausführung von Haupt­ versammlungsbeschlüssen 96 . Auch der Verpflichtung zur Vorbereitung von Hauptversammlungsbeschlüssen nach § 83 Abs. 1 AktG entspricht ein Anspruch der Gesellschaft. Das ist vor allem wichtig in Hinblick auf den Abschluß von Unternehmensverträgen. Die Gesellschaft, vertreten durch den Aufsichtsrat, kann daher den Vorstand zum Abschluß eines entsprechenden Vertrages verpflichten 97 • Problematisch ist die Vollstreckung bei einer unvertretbaren Leistung. § 888 Abs. 2 ZPO ist hier nicht anzuwenden, weil sich die Verpflichtung der Vorstands­ mitglieder bereits aus der Organstellung ergibt 98 • b) Umgehung der Hauptversammlung aa) Eine entsprechende Unterlassungspflicht besteht, wenn die Hauptversamm­ lung übergangen wurde 99 • Dabei muß allerdings bedacht werden, daß die fehlende Zustimmung in einigen Fällen zur Unwirksamkeit der Maßnahme führt. Das ist z. B. bei Unternehmensverträgen der Fall 100 • Ein Unterlassungsanspruch ist dann nicht notwendig. Ein solcher Anspruch kommt aber etwa in den Fällen in Betracht, für die der BGH 101 eine auf § 1 1 9 Abs. 2 AktG gegründete Vorlagepflicht an­ nimmt 1 02 . § 78 Abs. 1 AktG. Geßler-Heferrnehl, § 83, Rn. 14; Geßler-Eckardt, § 1 19, Rn. 27, GK-Meyer-Land­ rut, Anm. 5 zu § 83; Stodolkowitz, ZHR 1 54 ( 1 990), 1 (9); im Gegensatz zur Auffassung von Mertens, ZHR 1 54 ( 1 990), 24 (34), handelt es sich um einen echten Kompetenzstreit, weil die Hauptversammlungskompetenz durch die Nichtausführung der Beschlüsse miß­ achtet wird. 97 GK-Meyer-Landrut, Anm. 15 zu § 82 und Anm. 3 zu § 83; Godin / Wilhelmi, Anm. 4 zu § 83. 9 8 A. A. GK-Meyer-Landrut, Anm. 18 zu § 82. 99 Stodolkowitz, ZHR 1 54 ( 1990), 1 ( 1 0). 100 § 293 Abs. 1 S. 1 AktG. 10 1 BGHZ 83, 122 ( 1 3 1 ). 95

96

7*

100

4. Teil: Die „actio pro societate"

bb) Es stellt sich das Problem, wann von einer Umgehung der Hauptversamm­ lung gesprochen werden kann. Der Vorstand ist durchaus berechtigt, und bis zu einem gewissen Grad sogar verpflichtet, Maßnahmen, die in die Entscheidungs­ kompetenz der Hauptversammlung fallen, selbständig vorzubereiten. Die Haupt­ versammlung muß wissen, worüber sie entscheidet. Die Grenze zwischen vorbe­ reitenden Maßnahmen, die ohne Beschluß der Hauptversammlung zulässig sind, und faktischen Ausführungshandlungen ist nur schwer zu ziehen 103 • Das entschei­ dende Kriterium sollte in diesem Zusammenhang sein, ob die Gesellschaft durch das Verhalten nach außen erkennbar festgelegt wird. c) Die „faktische Satzungsänderung" Als eine Umgehung der Hauptversammlung wird auch die sogenannte faktische Satzungsänderung angesehen 1 04 • Der Begriff ist irreführend. Es handelt sich nicht um eine Änderung, sondern um eine Verletzungen der Satzung 105 . Hauptbeispiel ist die Betätigung außerhalb des Unternehmensgegenstandes. Eine solche Maß­ nahme ist nur zulässig, wenn zuvor die Satzung entsprechend geändert worden ist. Dafür ist die Hauptversammlung zuständig 1 06 • Daraus kann aber nicht gefol­ gert werden, daß jeder einfache Satzungsverstoß eine Umgehung der Hauptver­ sammlung darstellt, ebensowenig wie im Bereich des Staatsrechts jede rechtswi­ drige Maßnahme der Exekutive eine Umgehung der Legislative darstellt. Von einer Umgehung der Hauptversammlung kann nur gesprochen werden, wenn eine Satzungsänderung nicht nur erforderlich gewesen wäre, sondern auch sinn­ vollerweise hätte erwartet werden können. Es ist nun nicht die Aufgabe der Hauptversammlung, die Satzung jeder Einzelmaßnahme anzupassen. Die Satzung legt vielmehr die Verfassung und den Charakter der Gesellschaft fest. Nur wenn insofern eine Änderung ansteht, kann eine Entscheidung der Hauptversammlung erwartet werden. Es muß daher zwischen einfachen und besonders schweren Satzungsverstößen unterschieden werden 107 • Nur letztere sind zugleich als Verletzung der Hauptver­ sammlungskompetenz zu betrachten. Sie können als faktische Satzungsänderun­ gen bezeichnet werden. Die Abgrenzung ist nicht leicht aber erforderlich, denn anderenfalls könnte der Gesellschaft ein Unterlassungsanspruch gegenüber jeder einfachen satzungswidrigen Maßnahme zustehen. Auf diese Weise würde ein auf die Einhaltung der Satzung beschränktes Recht der Gesellschaft auf rechtmä­ ßiges Verhalten der Verwaltung auf dem Schleichwege wieder eingeführt werden. 102 103 1 04

10s 1 06

101

Dazu 5. Teil B I. Dazu auch Zöllner, ZGR 1988, 392 (427 f.). Vor allem Knobbe-Keuk, Festschrift für Ballerstedt, 239 (252). KK-Zöllner (2. Aufl.), § 179, Rn. 1 09 f. § 1 19 Abs. 1 Nr. 5 AktG. So in anderem Zusammenhang auch Zöllner, ZGR 1988, 392 (43 1).

C. Vornahme oder Unterlassung bestimmter Geschäftsführungsmaßnahmen 101 Entscheidendes Kriterium sollte sein, ob die Bedeutung der Maßnahme über die konkrete Situation hinausreicht, oder, anders ausgedrückt, ob die Maßnahme den Charakter der Gesellschaft auch für die Zukunft in der Weise verändert, wie dies nur nach einer entsprechenden Satzungsänderung zulässig und zu erwarten gewe­ sen w äre. Ein einzelnes B ankgeschäft eines Chemieunternehmens ist danach keine faktische Satzungsänderung, wohl aber die Eröffnung einer eigenen B ank.

4. Verletzung der Kompetenz von Vorstand und Aufsichtsrat a) Anspruch der Gesellschaft Nach dem bisher Gesagten kann nicht zweifelhaft sein, daß die Gesellschaft gegen die Mitglieder der Verwaltung 108 auch einen Anspruch auf Beachtung der Kompetenzen von Vorstand und Aufsichtsrat hat 1 09 • Im Verhältnis der Gesell­ schaft zu den Vorstandsmitgliedern ist es ohne Belang, ob der Vorstand sich über die Zuständigkeit der Hauptversammlung oder über einen Zustimmungsvor­ behalt des Aufsichtsrates hinwegsetzt 1 1 0 • Entsprechendes gilt, wenn der Aufsichts­ rat sich Kompetenzen im Bereich der Geschäftsführung anmaßt. Auch in diesem Fall hat die Gesellschaft einen Unterlassungsanspruch. b) Verhältnis zu Hilfsrechten Diese Konstruktion ist nicht auf die Hilfsrechte zu übertragen. In Hinblick auf diese Befugnisse liegt die Annahme eigener Rechte der Organe sehr viel näher 1 1 1 • Einen Anspruch der Gesellschaft zu konstruieren, wäre sehr schwierig, denn auch wenn die Hilfsrechte der Wahrnehmung der Kompetenzen dienen und insofern einen entfernten Bezug zum Anspruch der Gesellschaft auf Wahrung der Kompetenz der Organe haben, ist etwa die Verweigerung einer Auskunft nicht ohne weiteres als eine Verletzung der Kompetenzordnung der Gesellschaft anzusehen. In Bezug auf die Hilfsrechte ist daher ein Anspruch der Organe zu bejahen. Ansprüche der Gesellschaft gegen die Organmitglieder und Ansprüche der Organe untereinander schließen sich also nicht aus. Sie ergänzen sich. Die Abwehr von Kompetenzverletzungen ist S ache der durch die Organe vertretenen Gesellschaft, während die Wahrnehmung der Hilfsrechte den Organen originär zusteht.

10s Kompetenz verletz ungen durch die Hauptversammlung können insofern außer Be­ tracht bleiben, weil hier mit der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage ein wirkungsvolles Abwehrmittel z ur Verfügung steht. 1 09 Stodolkowitz , ZHR 154 (1990 ), 1 (9 1 , 3). 1 10 Lewerenz , Leistungsklagen, S. 1 21 , behandelt deshalb beide Fälle z usammen. 1 1 1 Vgl. oben II 2 b.

102

4. Teil: Die „actio pro societate" IV. Prozeßstandschaft einzelner Aktionäre

1 . Soweit dem Vorstand oder dem Aufsichtsrat danach Anspüche zustehen, kommt eine Prozeßstandschaft einzelner Aktionäre nicht in Betracht. Selbst wenn man, entgegen der hier vertretenen Auffassung, Ansprüche des Aufsichtsrats auf Durchführung oder Unterlassung konkreter Geschäftsführungsmaßnahmen aus der Pflicht zur allgemeinen Aufsicht über die Rechtmäßigkeit des Verwaltungs­ handelns herleiten wollte, könnten diese Ansprüche nicht von einzelnen Aktionä­ ren in Prozeßstandschaft geltend gemacht werden. 2. In das System des aktienrechtlichen Organstreits kann der Aktionär allenfalls über die Hauptversammlung eingeführt werden. In Hinblick auf den Vorstand und den Aufsichtsrat wird diskutiert, ob die einzelnen Organmitglieder zur Gel­ tendmachung der Ansprüche im Wege der „actio pro socio" berechtigt sind 1 1 2 • Dieser Ansatz läßt sich aber, mangels eigener Rechte 1 1 3 , nicht für die Hauptver­ sammlung fruchtbar machen. 3. Eine Prozeßstandschaft einzelner Aktionäre kommt daher nur für Ansprüche der Gesellschaft gegen die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat in Betracht. a) Für Zahlungsansprüche der Gesellschaft hat das Gesetz eine klare Regelung getroffen. Danach sind einzelne Aktionäre nur in bestimmten Konzernsituationen zur Geltendmachung berechtigt 1 14 • Für die hier zu behandelnden Ansprüche fehlt eine gesetzliche Regelung. Es ist von der Regel auszugehen, daß die zuständigen Organe über die Geltendmachung entscheiden. Eine Prozeßstandschaft kommt nur in Frage, wenn die Gesellschaft gegenüber den Aktionären zur Geltendma­ chung verpflichtet ist. Dies kommt von vornherein nur in Betracht, wenn es um die Beachtung der Hauptversammlungskompetenzen geht. b) Der Anspruch der Gesellschaft ist auf ein Handeln für die Gesellschaft gerichtet. Ein Anspruch auf Geltendmachung kann deshalb nur bestehen, wenn der Aktionär von der Gesellschaft verlangen kann, daß die entsprechende Maß­ nahme durchgeführt wird. Wird dies bejaht, reicht es, wenn der Aktionär die Gesellschaft auf Vornahme oder Unterlassung der Maßnahme verklagt. Diese wird dann durch die zuständigen Organe handeln. Eine Prozeßstandschaft zugun­ sten der Gesellschaft im Prozeß gegen ihre Organmitglieder ist in diesen Fällen unnötig. Die Frage nach der Prozeßstandschaft ist danach identisch mit der Frage nach eigenen Ansprüchen der Aktionäre gegenüber der Gesellschaft (dazu so­ gleich im 5. Teil). 1 12 Zur actio pro socio einzelner Aufsichtsratsmitglieder: Hommelhoff / Timm, AG 1 976, 330 (333); zurückhaltend: BGH, Urteil vom 28. 1 1 . 1988, ZIP 1989, 23 (26 f.); dazu: Bork, ZGR 1 989, 1 (39 ff.); T. Raiser, ZGR 1 989, 44 (69 f.); ders., AG 1 989, 1 85 ( 1 90); Fleck, EWiR § 1 1 1 AktG 1 / 89, 5; ablehnend KK-Mertens (2. Aufl.), Vorb. § 76, Rn. 8; Brücher, AG 1 989, 1 90; Stodolkowitz, ZHR 1 54 ( 1990), l ( 1 8 f.). 1 1 3 Dazu oben II 3. 1 14 Dazu oben B.

D. Ergebnis

1 03

D. Ergebnis

I. Die actio pro socio ist als Geltendmachung von Rechten der Gesellschaft in Prozeßstandschaft zu verstehen. Sie hat ihre Grundlage nicht im gegenseitigen Versprechen von Leistungen, sondern in der Prozeßökonomie. Es soll vermieden werden, daß ein Gesellschafter zunächst gegen die Gesellschaft auf Geltendma­ chung eines Anspruchs klagt und diese dann einen zweiten Prozeß gegen den Schuldner anstrengen muß. Die actio pro socio ist daher nur zulässig, wenn ein Anspruch des Gesellschafters auf Geltendmachung in Betracht kommt. Wann das der Fall ist, ist für jede Gesellschaftsform gesondert zu prüfen. II. Sofern Zahlungsansprüche gegen Aktionäre oder Verwaltungsmitglieder betroffen sind, ist die Regelung des Gesetzes eindeutig. Außerhalb konzernrechtli­ cher Sonderregelungen besteht eine Prozeßstandschaft nicht. III. Ansprüche auf Durchführung oder Unterlassung von Geschäftsführungs­ maßnahmen bestehen im Grundsatz nicht, so daß insofern auch keine Prozeß­ standschaft in Betracht kommt. Das gilt in Hinblick auf das Verhältnis der Organe untereinander ebenso wie in Hinblick auf das Verhältnis der Gesellschaft zu den Organmitgliedern. In beiden Rechtsverhältnissen ist die Eigenverantwortlichkeit der Verwaltungsmitglieder zu beachten, die für den Vorstand in § 76 Abs. 1 AktG festgeschrieben ist, die aber auch für den Aufsichtsrat gilt. Das Prinzip der Eigenverantwortlichkeit ergibt sich aus der Trennung der Funktionen inner­ halb der Aktiengesellschaft, die ein Hineinregieren in den jeweiligen Kompetenz­ bereich nicht vorsieht. Daraus folgt jedoch zugleich, daß die Eigenverantwortlich­ keit dort ihre Grenze hat, wo die Organe ihre Kompetenzen überschreiten. Ent­ scheidendes Kriterium ist insofern nicht, ob der Ermessensspielraum eingehalten wurde, sondern ob das betreffene Organ für die Entscheidung zuständig ist. Ist das nicht der Fall, hat die Gesellschaft, neben dem Schadensersatzanspruch auch einen Anspruch auf Unterlassung der Maßnahme gegen die Mitglieder von Vor­ stand und Aufsichtsrat. Beseitigung kann die Gesellschaft dagegen nicht in jedem Fall verlangen. Hier ist auch das Vermögensinteresse der Gesellschaft zu berück­ sichtigen, welches durch die möglicherweise hohen Kosten der Rückgängigma­ chung beeinträchtigt sein könnte. Diese Grundsätze gelten zur Sicherung der Hauptversammlungskompetenz, sie sollten aber auch im Verhältnis von Vorstand und Aufsichtsrat anerkannt werden. Diese Lösung ist einer direkten Auseinander­ setzung der Organe um die Grenzen ihrer Kompetenz vorzuziehen, weil sie eine einheitliche Lösung für Kompetenzkonflikte zwischen den Organen ermöglicht. Damit ist jedoch der aktienrechtlich Organstreit nicht vollständig abgelehnt. Auseinandersetzungen zwischen Organen bzw. deren Mitgliedern über Hilfsrech­ te sollten anerkannt werden. Die Frage nach der Prozeßstandschaft einzelner Aktionäre für die auf ein bestimmtes Organverhalten gerichteten Ansprüche ist identisch mit der Frage nach eigenen Ansprüchen der Aktionäre gegenüber der Gesellschaft.

5. Teil

Einzelne Ansprüche der Aktionäre A. Einführung Die bisherige Untersuchung hat gezeigt: Pauschallösungen gibt es nicht. Es gibt weder ein Recht auf gesetz- und satzungsgemäßes Verhalten, noch gibt es einen allgemeinen Abwehranspruch gegen Verletzungen der Mitgliedschaft bzw. einzelner Mitgliedschaftsrechte. Auch eine allgemeine actio pro societate besteht nicht. Klagen in Prozeßstandschaft kommen nur insoweit in Betracht, wie sie im Gesetz ausdrücklich festgestellt sind. An dieser Stelle sollen die Ansprüche untersucht werden, die den Aktionären gegen die Gesellschaft zustehen. Von Interesse sind dabei diejenigen Ansprüche, die im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt sind, gleichwohl aber Gegenstand rechtswissenschaftlicher Diskussion sind. Dazu gehören insbesondere drei Berei­ che: Zunächst geht es um die Frage, welche Rechte dem einzelnen Aktionär hinsicht­ lich der Maßnahmen im Kompetenzbereich der Hauptversammlung zustehen. In diesem Zusammenhang sind die streitigen Fragen zu erörtern, ob der Aktionär die Mitwirkung der Hauptversammlung erzwingen sowie die Durchführung eines Hauptversammlungsbeschlusses verlangen kann (B). Neben dem Mitwirkungsinteresse steht das Vermögensinteresse des Aktionärs. Es realisiert sich vor allem in der Dividende. Diese ist aber in ihrer Entstehung vom Verhalten des Vorstandes abhängig. Es stellt sich daher die Frage, welche Ansprüche dem Aktionär zur Sicherung der Dividende zustehen (C). Schließlich soll auf die Frage eingegangen werden, ob und wenn ja, wie der Aktionär die Gleichbehandlung erzwingen kann (D).

B. Maßnahmen im Kompetenzbereich der Hauptversammlung I. Die Kompetenzen der Hauptversammlung Die Bedeutung der folgende Ausführungen hängt entscheidend von den Zustän­ digkeiten der Hauptversammlung ab. § 1 1 9 Abs. 1 AktG verweist insofern auf das Gesetz und die Satzung 1 • In Rechtsprechung und Literatur werden daneben

B. Maßnahmen im Kompetenz bereich der Hauptversammlung

1 05

ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten angenommen. Von beson­ derer Bedeutung ist insofern das HolzmüllerurteiJ 2 , in dem die Zuständigkeiten der Hauptversammlung gleich in zweifacher Weise erweitert worden sind. 1 . Die Ausweitung des § 1 1 9 Abs. 2 AktG a) Die Ansicht des BGH Nach Auffassung des BGH ist der Vorstand bei grundlegenden Entscheidun­ gen, ,,die so tief in die Mitgliedsrechte der Aktionäre und deren im Anteilseigen­ tum verkörpertes Vermögensinteresse eingreifen, daß der Vorstand vernünftiger­ weise nicht annehmen kann, er dürfe sie in ausschließlich eigener Verantwortung treffen, ohne die Hauptversammlung zu beteiligen" zur Vorlage an die Hauptver­ sammlung nach § 1 1 9 Abs. 2 AktG nicht nur berechtigt, sondern auch verpflich­ tet 3 . Dies sei bei der Ausgliederung des wichtigsten Betriebsteils der Fall 4 • Es wird in diesem Zusammenhang oft von Konzernbildungskontrolle gesprochen 5 . Die Formulierung des BGH geht aber darüber hinaus 6 • Ein Teil der Literatur hat dem Urteil zugestimmt 7 . Bei der Mehrzahl der Autoren ist es dagegen jeden­ falls in der Begründung auf Ablehnung gestoßen 8. b) Kritik aa) Die Kritik setzt zunächst an der Heranziehung des § 1 19 Abs. 2 AktG an, der nur von einem Recht zur Vorlage spricht und damit dem Vorstand einen Weg eröffnet, das Haftungsrisiko abzustreifen 9 • Die Ausdehnung des § 1 1 9 Abs. 2 1 Vgl. die Auflistung der Zuständigkeiten in Geßler-Eckardt, § 11 9, Rn.8 , 8 a. 2 BGHZ 8 3, 1 22. 3 BGHZ8 3, 1 22 (1 31 ); vgl. daz u die ähnlich gelagerten Ausführungen des RG, Urteil vom 3.5 .1 902, Monatsschrift für Handelsrecht1 903,1 97 mit ab!. Anm.Endemann (das RG begründet die Einberufungspflicht mit dem Interesse der Gesellschaft). 4 BGHZ 8 3, 1 22 (1 31 f.). s Emmerich / Sonnenschein, § 4 VI 4. 6 Das betont Werner, ZHR1 47 (1 98 3), 429 (430 ff.) . 7 Großfeld / Brondics, JZ1 98 2, 58 9 (5 91 ); im Ergebnis auch Gessler, Festschrift für Stimpel,771 (785 ff.) und Lutter, Festschrift für Stimpel,8 25 (85 4): ,,Die Villa Holz mül­ ler ist also wohl gegründet und lege artis errichtet, es gibt keinen Grund, sie wieder abz ureißen". s Ebenroth, AG 1 988 , 1 (4 ); Flome, Juristische Person, § 8 V 4 , S. 31 0; Heinsius, ZGR 1 984 , 38 3 (393 ff.); KK-Mertens (2. Aufl.), § 76 , Rn.51 ; KK-Koppensteiner (2. Aufl.), Vorb.§ 291 , Rn. 21 ; Martens, ZHR 1 47 (1 98 3), 377 (38 3 ff.); Sünner; AG 1 98 3, 16 9 (17 0); Werner, ZHR 147 (1 98 3), 429 (4 37 ff.); ders., AG 1 990, 1 (16 ); differenz ierend: Hübner, Festschrift für Stimpel, 7 91 (7 94 f.); Rehbinder, ZGR 1 98 3, 93 (98 f.); Wank, ZGR 1 988 , 31 4 (36 4 f.); Westermann, ZGR 1 984 , 35 2 (36 3 ff.). 9 Flome, Juristische Person, § 8 V 4, S. 31 0 f.; Gessler, Festschrift für Stimpel, 771 (77 3 ff.); Hübner, Festschrift für Stimpel, 791 (7 94 f.); Martens, ZHR 1 47 (1 98 3), 377 (38 3); Werner, ZHR 1 47 (1 98 3), 429 (4 37 ff.) unter Hinweis auf die fehlende Abstim-

106

5. Teil: Einzelne Ansprüche der Aktionäre

AktG wird teilweise als unzulässige 10 Rechtsfortbildung contra legem 1 1 angese­ hen. Im übrigen wird bezweifelt, daß die Mehrheit oder auch einzelne Aktionäre im Falle der Konzernbildung schutzbedürftig sind 12 • bb) Als mindestens ebenso bedenklich wird die erhebliche Rechtsunsicherheit in der Frage kritisiert, wann konkret die Hauptversammlung einzuberufen ist. Darauf haben vor allem Praktiker hingewiesen. Werner spricht von einer ,,kaum zu überbietende Rechtsunsicherheit" 13• Bildhafter spricht Heinsius von einer ,,ausweglos erscheinenden Wüste der Rechtsunsicherheit" 1 4 • cc) Die vom BGH genannten Kriterien sind in der Tat nicht geeignet, Rechtssi­ cherheit herzustellen. Das gilt zunächst für das Kriterium des Eingriffs in Mitgliedschaftsrechte. Wenn eine bestimmte Maßnahme der Geschäftsführung die Rechte der Aktionäre verletzt, besteht ein Schadensersatzanspruch 1 5 • Eine Kompetenz der Hauptver­ sammlung wird nicht begründet. Sie würde voraussetzen, daß die Mitgliedschafts­ rechte durch eine Mehrheitsentscheidung der Hauptversammlung ausgeschaltet werden können. Das ist aber nicht der Fall. Die Mitgliedschaftsrechte sind als Individualrechte gerade nicht dem Mehrheitswillen unterworfen. Davon geht im übrigen auch der BGH aus, wenn er in demselben Urteil einen Abwehranspruch gegen Verletzungen der Mitgliedschaftsrechte postuliert 1 6 • Auch das Kriterium des Eingriffs in die Vermögensinteressen der Aktionäre hilft nicht weiter 17 • Jede große Strukturentscheidung in einem Unternehmen berührt das Vermögensinteresse der Aktionäre. Das gilt für Maßnahmen, die der Ausgliederung im Holzmüllerfall ähnlich sind 1 8 • Das gilt aber auch für die Entmung mit § 147 AktG; zustimmend Heinsius, ZGR 1984, 383 (395); Westermann, ZGR 1984, 352 (365), der in der Ausweitung des § 119 Abs. 2 AktG die ,,Abschaffung der . . . Gewaltenteilung" sieht; Fleck, WM 1986, 1205 (1211), versucht diesen Bedenken durch alternative Kontruktionen zu begegnen. 1 0 Seidl, ZGR 1988, 296 (309 f.); zu den verfassungsrechtlichen Schranken der Rechts­ fortbildung auch Wank, ZGR 1988, 314 (320 ff.). 1 1 So wohl Wank, ZGR 1988, 314 (358 ff.), der besonders kritisiert, daß der BGH den rechtsfortbildenden Charakter seiner Rechtsprechung verschleiert (468); Zweifel an der Legitimität der Rechtsfortbildung äußert auch Westermann, ZGR 1984, 352 (367). 1 2 Werner, ZHR 147 (1983), 429 (440 ff.); Ebenroth, AG 1988, 1 (4) und, einschrän­ kend, Westermann, ZGR 1984, 352 (365). 1 3 Werner, ZHR 147 (1983), 429 (436). 1 4 Heinsius, ZGR 1984, 383 (388), der in der anschließenden Diskussion für diese These eine breite Zustimmung fand: Rellermeyer, Diskussionsbericht, ZGR 1984, 412 (413). 1 5 Zur Frage, wann eine Verletzung von Mitgliedschaftsrechten vorliegt, siehe oben 3. Teil C. 16 BGHZ 83, 122 (133 f.); dazu bereits ausführlich oben 3. Teil. n Auf die außerordentliche Weite dieses Kriteriums verweist vor allem Martens ZHR 147 (1983), 377 (380 ff.). 18 Beispiele bei Heinsius, ZGR 1984, 383 (390 f.).

B . Maßn ah men i m Ko mpetenzb er ei ch d er H auptv er samml ung

10 7

scheidung, in einen ausländischen Markt einzutreten, eine neue Produktserie einzuführen oder eine neue Produktionsstätte zu bauen 19 • Sollen alle diese Fragen der Hauptversammlung vorgelegt werden? Die Formulierung des BGH schließt dies jedenfalls nicht aus. Das wirtschaftliche Ergebnis aber wäre untragbar. Das Unternehmen verlöre jegliche Flexibilität 20 und das ohne einen nennenswerten Vorteil für die Aktionäre. Die Großaktionäre haben ohnehin einen starken Einfluß auf die Führung der Geschäfte und die Kleinaktionäre werden der geplanten Maßnahme im Regelfall schon deshalb zustimmen, weil sie auch bei der besten Informationspolitik nicht in der Lage sind, die Tragweite einer unternehmerischen Entscheidung zu überblicken 2 1 • Zu Recht bezweifelt Semler daher, daß die Recht­ sprechung des BGH mehr als neuen Formalismus erreicht 22 • Die Hauptversamm­ lungskompetenz ist aus der Sicht des Minderheitsaktionärs sogar eher schädlich, weil sie den Vorstand von der Haftung befreit 23 • c) Andere Modelle der Konzernbildungskontrolle In der Literatur wird zum Teil eine Ermächtigung zur Konzernbildung in der Satzung gefordert 24 • Im Holzmüllerfall war eine weit gefaßte Ermächtigung zur Konzernbildung gegeben. Der BGH hat ausdrücklich offen gelassen, ob eine solche Ermächtigung erforderlich gewesen wäre 25 • Nach Ansicht des BGH war sie jedenfalls ausreichend 26• Damit erweist sich zugleich das Erfordernis einer Ermächtigung in der Satzung als wenig effektiv 27 • Es werden daher Wege gesucht, auch für die konkrete Maßnahme eine Zuständigkeit der Hauptversammlung zu 19 B eusch , F estschrif t für W ern er , 1 (5) z ur gl ei chg el ag er ten Pro bl ematik bei d er Konz ernl ei tung; W ester man n, Z GR 19 84 , 352 (358); d ag eg en L utter , F estsch rif t für S timpel , 825 ( 845) , d er beton t, d aß es um Eingri ffe in di e Mi tgli ed sch aft g eh e; z u d er Fr ag e, w ann ein e R ech tsv erl etz ung vorli eg t, si eh e ob en 3 . Teil C . 20 A uf di e org ani satori sch en S chwi erigk ei ten d er Einb er ufung ein er H auptv er samm­ l ung bei ein er groß en P ubl ki umsg esell sch aft v erw ei st B eusch , F estschri ft für W ern er , 1 (1 8 ff.);vor di esemHin tergr und un ter such t Gr un ew ald Mögli chk ei ten d er Rü ckv erl ag e­ r ung von En tsch eid ung sko mpetenz en d er H auptv er samml ung auf d en Vor stand , A G 1990 , 133. 2 1 D as beton tB eusch , F estschrif t für W ern er ,1 (9 ff ). ; g eg en d essen teilw ei se pol emi sch en A usfäll e g eg en d en B GH : Hü ffer , A cP 1 85 (19 85) , 3 75 (3 76 f.) . 22 S eml er , BB 19 83 , 1566 ( 1 572) ; so auch E benro th , A G 19 88, 1 (4). 23 § 93 A bs. 4 S. 1 Ak tG. 24 Lutt er , F estsch ri ft f ür S ti mpel , 825 ( 84 7); R ehbind er , ZGR 19 83 , 9 2 (96) ; Ti mm, A G19 80 ,1 72 (1 77ff ). ; K K -Ko ppen stein er (2 . A ufl.) , Vo rb. §291 ,R n. 1 8;k riti sch d az u: W esterm ann , Z GR 19 84 , 352 (360 ff.); KK-Mer ten s ( 2. A ufl.) , § 76 , Rn. 51 m.w . N . 2s B GHZ 83 , 122 (130) . 26 B GHZ 83 , 122 (130); M ar ten s, ZHR 14 7 (19 83) , 3 77 (39 2) b eton t all erd ing s, d aß ein e glo bal e Kompetenzz uw ei sung für all e Fä l e ein es schw erwi eg end en Eingr iffs in R ech te und Inter essen d er Ak tionär e un ter Z ugr und el eg ung d er A uffassung d es B GH g eg en § 119 Ab s. 2 Ak tG v er stoß en würd e. 21 Hü bn er , F estschri ft für S timpel , 791 ( 794); Lutter , F estschr if t für S ti mpel , 825 ( 84 7); R ehbind er , F estsch rif t für Coing II, 423 (434) .

108

5. Teil: Ein zeln e An spruch e d er Akt oi n äre

begründen . Da für werden § 361 AktG 28, § 293 Abs . 1 AktG 29, § 1 86 Abs . 3 AktG 30 oder eine Kombination bestehender kompe ten zzuweisender Re gelungen heran ge zogen 3 1 . Gegenüber dem Weg des BGH haben die meisten dieser Model ­ le 32 den Vor zug,daß sie au f die Kon zernbildung bes chränkt sind und in diesem Berei ch eine quali fizier te Me hrheit er forderli ch machen . 2. Die Konzernleitungskontrolle a ) Die Ansi cht des BGH Der BGH s pricht sich für eine „ Mitwirkungsbe fugnis " der Haupt v ersammlung des he rrs chenden Un ternehmens im bestehenden Kon zern aus,,,wenn die Aktio­ näre dur ch die Auswirkungen strukturä ndernder Maßnahmen in eine rabhängigen Gesells chaft zuglei ch in ihrer eigenen Re ch tste ilung betro ffen werden" 33. Das sei bei einer Kapitalerhöhung in einer 1 00 %-igen Tochtergesellschaft der Fall 34 • Der Bes chluß sei der Inhaltskont rol le nach dem Muste r der Kali -und -Sa lz-Ent­ s cheidung 35 un terwor fen 36.

b) Kritik Au ch diese Aus führungen sind in der Literatur s char fkritisie rt worden 37. Die Rec hts for tbildung beweg t si ch nach der Au ffassun g einiger Autoren am Rande des Zulässigen 38 • Es ist in der Tat zweifelhaft,ob die Aktionäre der Obergesell 2 8 H . Göt z, AG 1984,85 (9 2); eben so ein g i e Teiln ehm er ein er Tagung: R el lerm ey er, D isku ssion sbericht, ZGR 1988, 31 2 (315); dag eg en: BGHZ 83, 1 22 (1 29 ), in sow eit zu st imm end Hü bn er, Fest sc hrift fü r St im pel,791 (79 2f .); R eh bind er,ZGR 1983,9 2 (95 f .); W est erm ann,ZGR 1984,352 (359 f .). 29 Hü bner, F est sc hrift für St im pel,791 (795 ff .). 30 H irt e, B ezug srecht sau sschluß, S. 16 2ff ;. dag eg en Timm, ZHR 153 (1989 ), 60 (68 f .). 3 1 Homm elho ff, Kon zernl eitung spflicht, S. 378 ff ; . K K -M ert en s (2. Au fl.), § 76, Rn . 52; Lutt er, F est sc hrift fü r Fl ec k,169 (18 2);R eh bind er,ZGR 1983,9 2 (98 ); Timm, ZHR 153 (1989 ),60 (68 f. ). 3 2 Ein e Au sn ahm e bil det in sof ern d ie vo n H irt e (B ezug srecht sau sschluß, S. 16 2ff .) befü rwo rt et e A nknü pfung an § 186 A bs. 3 AktG . 33 BGHZ 83,1 22 (137 ); da zu umf assend: K K -Ko ppen st ein er (2. Au fl.), Vo rb.§ 291, Rn . 36 ff . 3 4 BGHZ 83,1 22 (141 ff. ). 35 BGHZ 71,40 (44 ). 3 6 BGHZ 83,1 22 (143 f .). 3 7 K K-Ko ppen st ein er (2. Au fl.), Vo rb. § 291,Rn . 35 ff . m . w . N . beiRn . 37; zu st im ­ m end abe rG roßf el d/B ro nd ci s, JZ 198 2,589 (591 f. ); im Erg ebn is ebenf al ls zu st imm end Lutt er, Fest sc hrift fü r St im pel,8 25 (843 )und, ein sch ränkend,M arten s,ZHR 147 (1983 ), 377 (409 ff .). 38 W ank,ZGR 1988,314 (358 ff. ),d er in sbesond ere darauf h inw eist,d aß d er BGH auf ein e dogmat isch e B eg rundung v öll ig v erzicht et (368 ); auch M art en s m eint,d aß d ie m ethod isch e V erankerung „n icht g elung en " ist,ZHR 147 (1983 ),377 (406 ).

B . Maßnahmen im Kompetenzbereich der Hau ptversammlung

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schaft bei einer Kapitalerhöhung in der Tochtergesellschaft schutzbedürftig sind und damit ein dringendes Bedürfnis für die Rechtsfortbildung besteht 39 • Ohne ein dringendes Bedürfnis wäre ein derart weitreichender Einstieg in ein Konzern­ innenrecht jedoch nicht zu rechtfertigen. Die Argumentation des BGH ist auch nicht hinreichend mit der über § 1 1 9 Abs. 2 AktG begründeten Konzernbildungskontrolle abgestimmt 40 • Das gilt ein­ mal in Hinblick auf die dogmatische Begründung. Es hätte sich angeboten, auch in diesem Fall § 1 1 9 Abs. 2 AktG heranzuziehen. Das ergibt sich schon daraus, daß der BGH in beiden Fällen auf den Eingriff in Mitgliedschaftsrechte abstellt. Auch inhaltlich ist die Abstimmung nicht geglückt. Der BGH selbst hat offen gelassen, ob der Anspruch der Aktionäre der Obergesellschaft auf Beteiligung, also die Kompetenz der Hauptversammlung, entfällt, ,,wenn die Hauptversamm­ lung vorher oder auch nachträglich der Ausgliederung mit satzungsändernder Mehrheit zugestimmt hat" 4 1 • Interessanterweise spricht der BGH hier von einer satzungsändernden Mehrheit, obwohl die aus § 1 19 Abs. 2 AktG hergeleitete Zuständigkeit keine besonderen Mehrheiten erforderlich macht. Die neue Rechtsprechung führt im übrigen auch in diesem Bereich zu erhebli­ cher Rechtsunsicherheit 42 • Insofern gilt das zur Konzernbildungskontrolle Gesag­ te entsprechend. 3. Bedeutung für die Untersuchung Die bestehenden Bedenken gegen die neuen Zuständigkeiten der Hauptver­ sammlung konnten nur oberflächlich dargestellt werden. Die Ausführungen des BGH stellen erst den Beginn einer neuen Rechtsprechung dar. Es ist zu erwarten, daß der BGH seine Linie in weiteren Entscheidungen konkretisiert. Den einmal eingeschlagenen Weg in Richtung auf einen effektiven Minderheitenschutz in der Obergesellschaft wird er allerdings wohl kaum verlassen. Die Praxis beginnt sich darauf einzustellen 43 • Schon deshalb sollen die zahlreichen Einzelfragen zum Konzerninnenrecht nicht vertieft werden. Im übrigen handelt es sich nur um ein vorgelagertes Problem, auch wenn die Diskussion um den Schutz der Aktionäre vor einer Umgehung der Hauptver­ sammlung erst durch die nunmehr im Prinzip anerkannten Kompetenzen der Hauptversammlung bei der Konzernbildung und der Konzernleitung ihren ent­ scheidenden Impuls bekommen hat 44• 39 Werner ,ZHR 147 (198 3) ,429 (450 ff ). ;Heinsius,Z GR 1984, 38 3 (400 f f.) ; Semler, BB 198 3, 1566 (1572 f.) ; Eben roth , A G 1988 , 1 (4). 40 D azu Lu tter , Festsch rift für Stim pel , 825 (848 f.) ; Martens , ZHR 147 (198 3) , 377 (425 ff.) ; Rehbinder, Z GR 198 3, 92 (10 3) . 41 B GHZ 8 3, 122 (140) . 42 Heinsius, Z GR 1984 , 38 3 ( 399) : ,,Mit ungeschriebenen Mitwirkungsbe fugnissen der Hau ptversammlung kann die aktien rechtliche Praxis nicht leben . Das ist das Fazit !" . 43 Dazu Lutter , Festsch rift für Fleck, 169 (170 ff.) ; Heinsius, Z GR 1984 , 38 3 ( 391).

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5. Teil: Einzelne Ansprüche der Aktionäre

Die vorliegende Arbeit geht von der Rechtsprechung des BGH zu den Haupt­ versammlungszuständigkeiten aus und beschäftigt sich mit den Folgeproblemen. Zunächst geht es um die auch im Holzmüllerurteil im Vordergrund stehenden Rechte der Aktionäre im Fall der Umgehung der Hauptversammlung (II), an­ schließend soll auf die Frage eingegangen werden, ob der Aktionär die Durchfüh­ rung eines wirksamen Beschlusses verlangen kann (III). Schließlich soll die Frage erörtert werden, ob der Aktionär die Unterlassung oder Rückgängigmachung der Durchführung eines angefochtenen Beschlusses verlangen kann (IV). II. Umgehung der Hauptversammlung

1 . Die Ansicht des BGH Der BGH sieht in der Umgehung der Hauptversammlung eine Verletzung des Anspruchs auf Achtung der Mitgliedschaftsrechte, gegen die sich die Aktionäre mit einem auf Unterlassung und Beseitigung gerichteten Abwehranspruch wehren könnten 45 • Diese Argumentation begegnet den schon im 3. Teil dieser Arbeit dargestellten grundsätzlichen Bedenken. 2. Das Recht auf Entscheidungsteilnahme a) Die Ansicht von Hommelhoff Im Ansatz enger als der BGH meint Hommelhoff, daß sich aus den Kompeten­ zen der Hauptversammlung das Recht jedes Aktionärs ergibt, an den in die Zuständigkeit der Hauptversammlung fallenden Entscheidungen mitzuwirken. Er spricht von dem Recht auf Entscheidungsteilhabe 46 • Aus diesem Recht folge, daß jeder Aktionär erstens einen Anspruch auf die Einberufung der Hauptver­ sammlung habe 47 , wenn eine zustimmungsbedürftige Maßnahme anstehe, und zweitens verlangen könne, an der Entscheidungsfindung in der Hauptversamm­ lung mitzuwirken 48 • Dem naheliegenden Einwand aus § 1 22 AktG begegnet Hommelhof mit dem Hinweis, daß diese Vorschrift allein die Ausübung nicht aber das Bestehen des Rechts auf Entscheidungsteilnahme betreffe 49 • 44 Dies betont Martens, der der Ansicht ist, daß vor der Erweiterung der Zuständigkei­ ten der Hauptversammlung durch das Holzmüllerurteil kein „vordringlicher Bedarf' für eine „entsprechende Ausformung des formellen Rechtsschutzes" bestand, ZHR 147 (1983), 377 (401). 45 BGHZ 83, 122 (133 f.). 46 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 459 ff.; zustimmend Zöllner, ZGR 1988, 392 (426). 47 Ebenso KK-Mertens (2. Aufl.), § 93, Rn. 194, ,,wenn dadurch mitgliedschaftliche Interessen der Aktionäre verletzt werden". 48 Hommelhoff, S. 460. 49 Hommelhoff, S. 462 ff.

B. Maßnahmen im Kompetenzbereich der Hauptversammlung

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Das Recht auf Entscheidungsteilhabe werde verletzt, wenn der Vorstand es unternehme, eine zustimmungspflichtige Maßnahme unter Umgehung der Haupt­ versammlung durchzuführen. Es sei selbstverständlich, daß sich der Aktionär dagegen wehren könne 5°. Er müsse zwar die Kontrollkompetenz des Aufsichtsrats respektieren. Werde dieser aber nicht tätig, könne der Aktionär aus eigenem Recht die Unterlassung der Maßnahme bis zur Entscheidung der Hauptversamm­ lung verlangen 5 1 • Dieser Anspruch bestehe gegenüber dem Vorstand als Organ 52 • Es handele sich um einen materiellen Unterlassungsanspruch und nicht um einst­ weiligen Rechtsschutz 53 • b) Kritik Diese Auffassung ist abzulehnen. Hommelhoff spricht zwar nicht wie der BGH 54 pauschal von dem Anspruch auf Achtung der Mitgliedschaftsrechte, sondern benennt ein konkretes Recht. Aber auch Hommelhoff argumentiert mit einem Abwehranspruch, ohne diesen zu problematisieren. Als Abwehrrecht kommt ein Unterlassungsanspruch nur gegenüber einer dro­ henden Verletzung der durch ein Störungsverbot monopolisierten Verhaltensbe­ rechtigung in Betracht 55 . Darum geht es hier aber gerade nicht. Nicht die Zuord­ nung des behaupteten Rechts auf Entscheidungsteilhabe, sondern dessen Substanz wird durch die Umgehung der Hauptversammlung verletzt. Eine Rechtsverletzung kommt daher nur auf der Ebene der Verhaltensberechtigung in Betracht. Sie setzt voraus, daß der Verhaltensberechtigung des Aktionärs eine Verpflichtung der Gesellschaft gegenüber steht. Auf die vorliegende Situation bezogen, heißt das, daß die Gesellschaft oder der Vorstand dem Aktionär gegenüber verpflichtet sein müßte, die betreffende Maßnahme nicht durchzuführen. Mit anderen Worten: der Aktionär müßte einen Unterlassungsanspruch haben. Der Unterlassungsan­ spruch kann daher nicht als Abwehranspruch aus der Rechtsverletzung abgeleitet werden. Die Rechtsverletzung ergibt sich vielmehr umgekehrt aus dem Bestehen des Unterlassungsanspruchs. Der Versuch, den Unterlassungsanspruch als Ab­ wehranspruch zu begründen, erweist sich damit als untauglich. c) Die entscheidende Fragestellung Der Unterlassungsanspruch kommt danach nur als Teil des behaupteten Rechts aufEntscheidungsteilhabe in Betracht, welches nach dem bereits oben dargelegten Verständnis von subjektiven Rechten 56 nur als Bündel einzelner auf den Schutz 50 51 52 53 54 55 56

Hommelhoff, S. 466. Hommelhoff, S. 467 f. Hommelhoff, S. 469, Fn. 4 1 . Hommelhoff, S. 470. BGHZ 83, 122 ( 1 33). Dazu oben 3. Teil. Oben 3. Teil B II.

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5. Teil: Einzelne Ansprüche der Aktionäre

des Interesses an Entscheidungsteilhabe gerichteter monopolisierter Verhaltens­ berechtigungen verstanden werden kann. Es kommt entscheidend auf den Umfang der „Teilrechte" an. Das behauptete Recht auf Entscheidungsteilhabe verdeckt die wahren Probleme: - Kann ein einzelner Aktionär die Einberufung einer Hauptversammlung ver­ langen, wenn eine solche erforderlich ist, bzw. kann er die Hauptversammlung selbst einberufen? - Kann ein einzelner Aktionär die Unterlassung einer unter Umgehung der Hauptversammlung beschlossenen Maßnahme verlangen? - Kann ein einzelner Aktionär die Rückgängigmachung einer gleichwohl durch­ geführten Maßnahme verlangen? Diese Fragen sind im folgenden zu erörtern. Dabei ist zunächst auf die Frage der Einberufung einzugehen. Dieser Aspekt kommt in der aufgrund des Holzmül­ lerurteils auf Unterlassung und Rückgängigmachung konzentrierten Diskussion zu kurz. Das ist nicht gerechtfertigt, denn die Einberufung der Hauptversammlung ist das naheliegendste Mittel, um die Entscheidungsteilhabe der Aktionäre zu gewährleisten. 3. Einberufung der Hauptversammlung a) Die gesetzliche Regelung Die Hauptversammlung ist vom Vorstand in den vom Gesetz oder der Satzung bestimmten Fällen einzuberufen 57 • Dazu zählt auch der Fall, daß eine in die Zuständigket der Hauptversammlung fallende Entscheidung ansteht 58 • Wenn das Wohl der Gesellschaft es erfordert, ist neben dem Vorstand 59 auch der Aufsichts­ rat zur Einberufung verpflichtet 60 . Ein Anspruch auf Einberufung ist dem Gesetz nicht zu entnehmen 6 1 . Ein solches Recht wurde zwar vom 1 5 . DJT 1 880 gefor­ dert 62 , ist aber nicht Gesetz geworden. Auch ein allgemeines Recht auf gesetz­ und satzungsgemäßes Verhalten besteht nicht 63 . Nach § 1 22 AktG kann eine Minderheit, die zusammen 5 % des Grundkapitals auf sich vereinigt, die Einberu­ fung verlangen und mit Hilfe des Gerichts durchsetzen 64 • Einzelnen Aktionären ist diese Möglichkeit nicht gegeben 65 • Sie können auch nicht auf den Erlaß einer Ordnungsstrafe nach § 407 AktG hinwirken. 57 § 1 2 1 Abs. 1 ,2 AktG. 5 8 Geßler-Eckardt, § 1 2 1 , Rn. 6. 59 § 1 2 1 Abs. 1 AktG. 60 § 1 1 1 Abs. 3 AktG. 6 1 Geßler-Eckardt, § 1 2 1 , Rn. 15. 62 Verh. d. 15. DJT 1 880, Bd II, S. 207. 63 Dazu oben 2. Teil. 64 Zu den Voraussetzungen im Einzelnen: KK-Zöllner, § 1 22, Rn. 2 - 4. 65 Zu § 122 AktG sogleich unter d.

B. Maßnahmen im Kompetenzbereich der Hauptversammlung

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b ) Möglichkeiten der Rechtsfortbildung Ein wie auch immer gestaltetes Recht auf Einberufung der Hauptversammlung kann daher nur durch Rechtsfortbildung geschaffen werden. Es kann zwei Formen annehmen. Zunächst kommt ein durch Leistungsklage geltend zu machender Anspruch auf Einberufung in Betracht. Eine solche Lösung wurde im Regierungs­ entwurf vor der Reform von 1 884 erörtert, schließlich aber abgelehnt 66 . Er hat sich vielmehr aus Vereinfachungsgründen für ein eigenes Einberufungsrecht entschieden. Dieses ist heute in § 1 22 AktG geregelt. Eine Rechtsfortbildung in Richtung auf einen Anspruch auf Einberufung kommt angesicht dieser klaren Regelung nicht Betracht. Es bleibt die Möglichkeit für den Fall, daß der Vorstand einem Verlangen eines einzelnen Aktionärs auf Einberufung nicht entspricht, diesem Aktionär ein eigenes Einberufungsrecht nach dem Muster des § 1 22 AktG zu geben. Dem steht scheinbar die Ausgestaltung der Vorschrift als Minderheiten­ recht entgegen. c) Teleologische Reduktion des § 1 22 AktG Es stellt sich aber die Frage, ob § 1 22 AktG teleologisch zu reduzieren ist. aa) Der Gedankengang Die Vorschrift ist in Zusammenhang mit § 1 2 1 AktG zu sehen. Neben den anderen in Gesetz und Satzung geregelten Fällen ist der Vorstand danach zur Einberufung verpflichtet, wenn eine Minderheit von 5% dies verlangt. Diese Regelung wird nur bedeutsam, wenn Vorstand und Aufsichtsrat eine Einberufung nicht für nötig befunden haben. Sie werden daher nicht geneigt sein, dem Verlan­ gen Folge zu leisten. Aus diesem Grund gibt das Gesetz der Minderheit, die die Einberufung verlangen kann, die Möglichkeit, die Hauptversammung notfalls selbst einzuberufen. Damit, so könnte man argumentieren, ist ein Recht der einzelnen Aktionäre auf Einberufung der Hauptversammlung in den anderen von Gesetz und Satzung bestimmten Fällen nicht ausgeschlossen. Diese Argumentation ließe sich durch folgende Überlegung stützen: In § 1 22 AktG geht die Initiative von den Aktionären aus. Die Aktionäre wollen einen Beschluß herbeiführen oder wenigstens eine Diskussion über ein Problem bewir­ ken. In diesen Fällen ist es durchaus berechtigt, das Einberufungsrecht als Minder­ heitenrecht auszugestalten. Auf diese Weise wird verhindert, daß ein einzelner Aktionär der Gesellschaft jederzeit eine aufwendige Diskussion aufzwingen kann. Wenn aber der Vorstand es unternimmt, eine zustimmungbedürftige Maßnahme zu ergreifen, stellt sich das Verlangen nach Einberufung der Hauptversammlung 66 § 13 IV der Allgemeinen Begründung, bei Schubert / Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S. 47 1 f. 8 Schulz-Gardyan

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5. Teil: Einzelne Ansprüche der Aktionäre

anders dar. In diesem Fall geht die Initiative vom Vorstand aus. Der Aktionär reagiert lediglich. Das Verlangen zur Einberufung wirkt in diesen Fällen nicht konstitutiv sondern nur deklaratorisch, d. h. die Verpflichtung zur Einberufung besteht unabhängig von dem Verlangen. Eine Mißbrauchsgefahr besteht nicht. Diese Fälle werden, so könnte man meinen, von der ratio des § 1 22 AktG als bloßem Minderheitsrecht nicht erfaßt. Folgt man diesen Überlegungen, so bleibt neben dem Minderheitenrecht des § 1 22 AktG Raum für ein ähnlich gestaltetes Individualrecht, das immer dann eingreift, wenn der Vorstand anders als durch ein Minderheitsverlangen zur Einberufung verpflichtet ist und dieser Pflicht nicht nachkommt 67 • Allerdings wird man für ein solches Individualrecht verlangen müssen, daß das Gericht die Verpflichtung zur Einberufung vollständig überprüft. Der Aktionär, der dieser strengeren Kontrolle entgehen will, muß ein die Verpflichtung zur Einberufung konstituierendes Verlangen aufstellen - und das ist nur mit der in § 1 22 AktG vorgeschriebenen Mindestbeteiligung möglich. bb) Kritik

Die teleologische Reduktion ist aber letztlich nicht überzeugend. ( 1 ) In der Reformdiskussion am Ende des vorigen Jahrhunderts wurde das Einberufungsrecht als Individualrecht diskutiert 68 • Dem hat sich der Gesetzgeber nicht angeschlossen. Bei Erlaß des Gesetzes standen genau die Fälle im Vorder­ grund, in denen der Vorstand pflichtwidrig nicht einberuft 69 • Diese Fälle aus dem Anwendungsbereich des § 1 22 AktG heraus zu definieren, stellte die Teleolo­ gie, jedenfalls aus der Sicht des historischen Gesetzgebers, auf den Kopf. Der Gesetzgeber von 1 965 stand auf demselben Standpunkt. Weder die Begründung des Regierungsentwurfs 70 noch der Bericht des zuständigen Ausschusses 71 enthält irgendwelche Hinweise darauf, daß der Anwendungsbereich der Vorschrift einzu­ engen sei. § 1 22 AktG betrifft nach wie vor auch die Fälle, in denen der Vorstand die Hauptversammlung auch ohne ein Minderheitsverlangen einzuberufen ver­ pflichtet ist 72• (2) Auch ein zwingendes Bedürfnis für eine Rechtsfortbildung ist nicht nachzu­ weisen. Der Hinweis darauf, daß der Aufsichtsrat, der in diesem Fall sogar die 67 Ein solches Recht wird vom RG, Urteil vom 3.5.1902, Monatsschrift für Handels­ recht 1902, 266 (267) und 1903, 197 (200) mit Anm. Endemann, vorausgesetzt. 68 Wolffson, Verb. d. 11. DJT 1873 Bd. II, S. 311; auf dem 15. DJT wurde ein entsprechender Antrag angenommen, Verb. d. 15. DJT 1880, Bd. II, S. 207. 69 Allgemeine Begründung zum Entwurf von 1884, § 13 IV, abgedruckt bei Schubert / Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S. 471 f. 10 BT-Drucksache IV /171, S. 149. 11 BT-zu Drucksache IV 3296, S. 21. 12 GK-Barz, Anm. 6 zu § 121.

B. Maßnahmen im Kompetenzbereich der Hauptversammlung

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Initiative ergreifen und selbst einberufen kann, seiner Kontrollfunktion nicht immer gerecht wird, kann eine Rechtsfortbildung jedenfalls nicht tragen. Auf diese Weise könnten die Kontrollaufgaben der Aktionäre ins Unendliche gestei­ gert werden. Auch ein Blick auf die denkbaren Fälle zeigt, daß ein Bedürfnis für eine Rechtsfortbildung nicht besteht. Wirklich relevant geworden ist das Problem der Umgehung der Hauptversammlung erst durch die neue Rechtsprechung des BGH zu ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeiten. Wenn sich die durch diese Rechtsprechung hervorgerufene Rechtsunsicherheit 73 durch die weitere Tätigkeit der Rechtsprechung gemildert hat, werden die meisten Fälle aus der Problematik herausfallen, in denen der Vorstand die Hauptversammlung nur deshalb nicht einberufen hat, weil er sie gutgläubig für unzuständig gehalten hat. Bis dahin werden die Vorstände die Hauptversammlung im Zweifel eher zu viel als zu wenig fragen 74 • In der Regel hat der Vorstand ohnehin die erforderliche Mehrheit in der Hauptversammlung sicher, so daß er das Votum der Hauptver­ sammlung nicht zu fürchten braucht. Ein Bedürfnis für eine Rechtsfortbildung kann auch nicht in Hinblick auf die sogenannten faktischen Satzungsänderungen 7 5 begründet werden, denn nicht jede satzungswidrige Maßnahme stellt eine Umge­ hung der Hauptversammlung dar 76• 4. Der Unterlassungsanspruch

Der vom BGH 77 und von Hommelhoff78 bejahte Unterlassungsanspruch ist auf die Respektierung der Hauptversammlungskompetenz gerichtet. Er ist daher im Zusammenhang mit dem Recht auf Einberufung der Hauptversammlung zu sehen. Die dort genannten Wertungen gelten auch hier. Wenn ein einzelner Aktionär die Einberufung der Hauptversammlung nicht direkt erzwingen kann, dann kann er dies auch nicht indirekt erreichen, indem er die Unterlassung einer Maßnahme verlangt, bis der Vorstand die Hauptversammlung einberuft und über die Maßnahme entscheiden läßt 79 • 5. Rückgängigmachung der Maßnahme

Eine Rückgängigmachung der Maßnahme kann nach alledem von einem einzel­ nen Aktionär erst recht nicht verlangt werden 80 • Die gegenteilige Ansicht des 73

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78 79

Dazu bereits oben I. Beispiele bei Heinsius, ZGR 1 984, 383 (391 f.). Dazu Knobbe-Keuk, Festschrift für Ballerstedt, 239 ff. Dazu bereits oben 4. Teil C III 3 c. BGHZ 83, 1 22 ( 1 34). Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 468 ff.; ders., ZHR 1 5 1 ( 1987), 493 (5 14). Gegen Unterlassungsklagen auch Wiedemann, Gesellschaftsrecht, § 8 IV 1 c dd,

S. 464. 8*

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5. Teil: Einzelne Ansprüche der Aktionäre

BGH 8 1 ist mit dem Gesetz nicht zu vereinbaren 82 • § 1 22 AktG zeigt, daß die Entscheidungsteilhabe nicht von jedem einzelnen Aktionär erzwungen werden kann. III. Durchführung von Beschlüssen

1 . Eine andere Frage ist, ob jeder Aktionär die Durchführung von Beschlüssen verlangen kann. Der 1 5 . DJT hatte ein solches Recht im Zusammenhang mit dem Anfechtungsrecht gefordert 8 3 • Der Gesetzgeber von 1 884 hat dieses Recht jedoch nicht übernommen. Bis heute ist es nicht Gesetz geworden. Es kommt also auch insofern nur eine Rechtsfortbildung in Betracht. Zöllner bejaht einen solchen Anspruch unter Berufung auf das Holzmüllerurteil und Hommelhoff' s Recht auf Entscheidungsteilhabe 84 • Es ist bereits darauf hinge­ wiesen worden, daß diese beiden Ansätze nicht tragfähig sind 8 5 . Da auch kein Recht auf gesetz- und satzungsgemäßes Verhalten besteht 86 , ist es sehr zweifel­ haft, worauf sich ein eigener Anspruch der Aktionäre auf Durchführung von Beschlüssen gründen sollte. 2. Die Gesellschaft hat einen Anspruch auf Durchführung der Beschlüsse gegen die Mitglieder des Vorstands 87 • Ein eigener Anspruch der Aktonäre gegen die Gesellschaft ist danach nicht mehr erforderlich. Ein Anspruch auf Durchfüh­ rung von Beschlüssen läge im alleinigen Interesse der Mehrheit, die diesen Beschluß gefaßt hat. Diese bedarf aber eines solchen Anspruchs zu ihrem Schutz nicht. Gegen eine Mehrheit der Hauptversammlung kann sich ein Vorstand nicht lange halten. Im übrigen ist diese Gefahr im Gesetz angelegt. Das Gesetz vertraut auf das System von checks and balances. Der Aktionär kann also nicht verlangen, daß der Vorstand die Beschlüsse der Hauptversammlung auch durchführt, eben­ sowenig, wie der Bürger die Durchführung von Gesetzen verlangen kann. IV. Unterlassung der Durchführung eines angefochtenen Beschlusses

1 . Wiederum eine andere Frage ist, ob einzelne Aktionäre die Unterlassung der Durchführung eines angefochtenen Beschlusses verlangen können. Mit dem 80 Gegen einen Beseitigungsanspruch auch Sünner, AG 1983, 1 69 ( 1 70); Westermann, ZGR 1 984, 352 (378). 8 1 BGHZ 83, 122 ( 1 34). 82 Teilweise kritisch selbst Hommelhoff, ZHR 1 5 1 ( 1 987), 493 (5 14); dem BGH zustimmend: KK-Mertens (2. Aufl.), § 93, Rn. 1 92. 8 3 Verb. d. 15. DJT 1 880, Bd. II, S. 2 12. 84 Zöllner, ZGR 1 988, 392 (41 5 f.); zust. KK-Mertens (2. Aufl.), § 93, Rn. 1 94. 85 3. Teil. 86 2. Teil. 8 7 4. Teil D.

B. Maßnahmen im Kompetenzbereich der Hauptversammlung

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Anfechtungsrecht hat das Gesetz den einzelnen Aktionär in die Kontrolle der Gesellschaft einbezogen. Es liegt in der Konsequenz dieser gesetzgeberischen Entscheidung, dem Aktionär auch einen Anspruch auf Unterlassung der Maßnah­ me zu geben. Der Aktionär ist nicht auf die einstweilige Verfügung beschränkt. Der Unterlassungsanspruch stellt eine Ergänzung des Anfechtungsrechts dar 88 • 2. Soweit nach dem oben Gesagten Unterlassungsansprüche bestehen, stellt sich die Frage, welche Folgen eine Verletzung dieser Ansprüche hat. Hier ist es nicht erforderlich, einen „gesellschaftsrechtlichen Beseitigungsanspruch" in Rechtfortbildung zu entwickeln. Es besteht vielmehr ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung nach § 280 BGB. Der Ausgleich erfolgt nach den allgemei­ nen Regeln der §§ 249 ff BGB . Danach hat die Naturalrestitution Vorrang. Der anfechtende Aktionär kann demnach grundsätzlich verlangen, daß die Maßnahme rückgängig gemacht wird. Ein solcher „Beseitigungsanspruch" hat mit § 1 004 BGB nichts zu tun. Auf der anderen Seite kann nicht übersehen werden, daß die Rückgängigma­ chung einer Maßnahme der Gesellschaft erhebliche Kosten verursachen kann. Dies ist um so mehr der Fall, je länger die Maßnahme zurückliegt. Es ist daher dem BGH zuzustimmen, wenn er den Wiederherstellungsanspruch im Holzmül­ lerurteil an enge zeitliche Grenzen bindet 89 • Darüber hinaus ist Martens in der Ansicht zuzustimmen, daß der Aktionär die Rückgängigmachung der Maßnahme nur verlangen können sollte, wenn dies verhältnismäßig ist 90 • Insofern kann auf den Rechtsgedanken des § 25 1 Abs. 2 BGB zurückgegriffen werden. Das Problem ähnelt der Frage , in welchen Fällen die Gesellschaft von den Vorstandsmitgliedem neben der Unterlassung kompetenzverletzender Maßnahmen auch deren Rück­ gängigmachung verlangen kann 9 1 • 3. Es fragt sich, ob auch andere Aktionäre das Recht haben, die Unterlassung der Maßnahme zu verlangen. Ein Bedürfnis wird dafür nur selten bestehen. In der Regel wird der Vorstand ohnehin davon absehen, einen angefochtenen Be­ schluß auszuführen. Ist dies ausnahmsweise nicht der Fall, wird der anfechtende Aktionär seinen Unterlassungsanspruch geltend machen. In der Sache gilt folgen­ des: Ist der Beschluß wirksam angefochten, dann ist er nichtig 92 • Es ist, als habe es nie einen Beschluß gegeben. Die „Durchführung" des „Beschlusses" ist aus der Sicht der Aktionäre, die den Beschluß nicht angefochten haben, eine Umge­ hung der Hauptversammlung. In diesem Fall besteht kein Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch 93 . Insoweit zutreffend: Knobbe-Keuk, Festschrift für Ballerstedt, 239 (245 f. ) . BGHZ 83, 1 22 ( 1 35 f. ) . 90 Martens, ZHR 147 ( 1 983), 377 (403). 9 1 Dazu bereits oben 4. Teil III 2 d cc. n § 24 1 Nr. 5 AktG. 9 3 Dazu oben II 4 und 5 . 88

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5. Teil: Einzelne Ansprüche der Aktionäre

C. Ansprüche zur Sicherung der Dividende

Sieht man einmal vom Börsenkurs der Aktie ab, ist das Vermögensinteresse des Aktionärs vor allem auf die Dividende gerichtet. Der Anspruch auf die Dividende entsteht nicht, wenn der Vorstand seiner Pflicht, einen Jahresabschluß aufzustellen 1 , nicht nachkommt, der Abschluß nicht festgestellt wird oder die Hauptversammlung keinen Beschluß über die Ergebnisverwendung faßt. Im fol­ genden ist zu untersuchen, ob sich der Aktionär gegen ein solches Verhalten der Gesellschaft wehren kann. I. Anspruch auf Feststellung des Jahresabschlusses und Herbeiführung eines Gewinnverwendungsbeschlusses

In einem Urteil vom 9. 9. 1 879 hat das Reichsoberhandelsgericht formuliert: „Es wäre ein sonderbarer Rechtszustand, wenn der Aktionär zwar den Anspruch auf die aus der festgestellten Bilanz sich ergebende Dividende verfolgen könnte, aber gegenüber der Weigerung der Gesellschaftsorgane, überhaupt Bilanzen zu ziehen, machtlos wäre" 2 • Dieser Gedanke hat inzwischen allgemeine Anerken­ nung gefunden. So ist man sich weitgehend einig, daß aus § 58 Abs. 4 AktG ein Anspruch der Aktionäre gegen die Gesellschaft auf Feststellung des Jahresab­ schlusses und Herbeiführung eines Beschlusses über die Ergebnisverwendung herzuleiten ist 3 . Ein entsprechender Anspruch besteht in der GmbH 4. Es bestehen allerdings insofern Unterschiede, als die Feststellung des Jahresabschlusses bei der GmbH in die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung fällt und in der Regel mit dem Gewinnverwendungsbeschluß zusammenfällt 5 . Die Geschäftsfüh­ rer sind nur für die Aufstellung des Abschlusses zuständig 6 . In der AG wird der Jahresabschluß demgegenüber durch die Billigung des vom Vorstand vorgelegten Abschlusses durch den Aufsichtsrat festgestellt 7 . Die Hauptversammlung ist nur in Ausnahmesituationen zuständig 8 • Dieser Anspruch kann, wie jeder Anspruch, eingeklagt werden. Er wird nach § 888 ZPO vollstreckt. Hat die Gesellschaft also noch keinen Jahresabschluß gefertigt, muß sie dieses nun tun. Auch die Einberufung der Jahreshauptversamm1 § 264 Abs. 1 HGB. 2 ROHG 25, 307 (310 f.). 3 Geßler-Heferrnehl / Bungeroth,§ 58, Rn. 117; KK-Lutter (2. Aufl.),§ 58 Rn. 90 f. 4 Baumbach / Hueck-Hueck,§ 29, Rn. 40; Fischer / Lutter / Hommelhoff,§ 46, Rn. 4; Hachenburg-Goerdeler / Müller, § 29, Rn. 23; Rowedder-Rowedder, § 29, Rn. 35; Scholz-Emmerich,§ 29, Rn. 31 ff. s § 46 Nr. 1 GmbHG. 6 § 264 HGB. 1 § 172 AktG. s § 173 Abs. 1 AktG.

C. Ansprüche z ur Sicherung der Dividende

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lung kann auf diese Weise erzwungen werden. Dieser Anspruch hat seinen Ursprung nicht in dem Mitwirkungsinteresse des Aktionärs an der einzuberufen­ den Hauptversammlung, sondern in dessen Anspruch auf die Dividende. II. Klage auf einen bestimmten Beschluß

1 . Auch Zöllner bejaht einen Anspruch auf Feststellung des Jahresabschlusses 9 und einen Anspruch auf Entscheidung über die Ergebnisverwendung 1 0 • Seiner Ansicht nach ergibt sich dieser Anspruch aus dem „mitgliedschaftlichen Anspruch auf Ausschüttung" 1 1 , der sich wiederum aus dem, auf Gewinnerzielung und Ausschüttung gerichteten, Gesellschaftszweck ergebe. Im Gegensatz zur herr­ schenden Meinung scheint er aber der Ansicht zu sein, daß dieser Anspruch nicht im Wege einer nach § 888 ZPO vollstreckbaren Leistungsklage geltend zu machen ist. Der Aktionär 12 könne vielmehr analog § 3 1 5 Abs. 3 S. 2 BGB die Feststellung eines bestimmten Jahresabschlusses 1 3 bzw. eines bestimmten Be­ schlusses über die Gewinnverwendung 14 verlangen 1 5 . Es handele sich dabei um eine verkappte Leistungsklage. Das stattgebende Urteil sei in Wahrheit ein Lei­ stungsurteil 16 • 2. Entscheidend ist die analoge Anwendung des § 3 1 5 Abs. 3 S. 2 BGB 1 7 • In der Tat sind die Situationen ganz ähnlich. In beiden Fällen ist die Entstehung eines Anspruchs von einer vorherigen Handlung der anderen Partei abhängig. Die Frage nach einer Lücke, also einer planwidrigen Unvollständigkeit, hängt davon ab, ob § 3 1 5 BGB ein allgemeiner Rechtsgedanke zu entnehmen ist, der nach dem Plan des Gesetzes auch in diesem Zusammenhang Anwendung findet. Lückenfeststellung und Lückenschließung sind hier nicht zu trennen. § 3 1 5 BGB i. V. m. § 894 ZPO ist ein Ersatz für die Vollstreckung eines Leistungsurteils nach § 888 ZPO. Das Gesetz geht davon aus, daß die Bestimmung durch das Gericht das Verfahren abkürzt. Das setzt aber voraus, daß das Gericht in der Lage ist, die Bestimmung zu treffen. Das ist in Hinblick auf den JahresabZöllner, ZGR 19 88, 392 (41 6 f.). Zöllner, ZGR 19 88, 392 (41 7). 1 1 Zöllner, ZGR 19 88, 392 (41 8). 1 2 Die Ausführungen bez iehen sich im Prinz ip auf alle Kapitalgesellschaften, bleiben aber für die Aktiengesellschaft sehr vage; ZGR 19 88, 392 (41 7). 1 3 Für dieGmbH: Baumbach / Hueck-Zöllner, § 4 6, Rn. 8; Baumbach / Hueck-Schul­ z e-Osterloh, § 42 a, Rn. 2 0. 1 4 Für die GmbH: Baumbach / Hueck-Zöllner, § 4 6, Rn. 13 ; Baumbach / HueckHueck, § 29 , Rn. 41 f. 1 s Zöllner, ZGR 19 88, 392 (41 6 f.). 1 6 Zöllner, ZGR 19 88, 392 (41 7 f.). 1 1 Zöllner, ZGR 19 88, 392 (41 6 f.); es ist nicht ganz klar, ob diese Analogie auch für die Aktiengesellschaft gelten soll. 9

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5. Teil: Einzelne Ansprüche der Aktionäre

schluß nicht der Fall. Das Gericht sollte nicht zur Erledigung der Aufgaben des Vorstands herangezogen werden. § 3 1 5 Abs. 3 S. 2 AktG ist also auf den vorlie­ genden Fall nicht analog anwendbar 1 8 • D. Ansprüche bei Verletzung des Gleichbehandlungsgebots

Ein weiterer Anhaltspunkt für Ansprüche der Aktionäre bietet der nunmehr ausdrücklich 1 im Gesetz normierte Gleichbehandlungsgrundsatz. Es handelt sich dabei um einen objektiven Rechtssatz, der in konkreten Situationen anspruchsbe­ gründend wirken kann 2 • I. Positive und negative Gleichbehandlung

1 . Die Auffassung von Zöllner

Zöllner hält es für erwägenswert, jedem Aktionär einen Anspruch auf Unterlas­ sung gleichheitswidriger Maßnahmen von Vorstand und Aufsichtsrat zuzubilli­ gen 3• Er stützt sich dabei auf den vom BGH im Holzmüllerurteil 4 angenommenen Anspruch auf Achtung der Mitgliedschaftsrechte und Unterlassung aller Maßnah­ men, die diese Rechte über das durch Gesetz und Satzung gedeckte Maß hinaus beeinträchtigen 5 • Demgegenüber ist emeut 6 zu betonen, daß der Anspruch auf Achtung eines Mitgliedschaftsrechts von dem Mitgliedschaftsrecht selbst nicht zu unterscheiden ist. Ein Unterlassungsanspruch im Sinne einer Störungsabwehr kommt im Verhältnis zur Gesellschaft nicht in Betracht. Soweit Unterlassungsan­ sprüche bestehen, sind sie nicht auf den Schutz von Rechten ausgerichtet, sondern als Ergänzung der zum Schutz bestimmter Interessen bestehenden Rechte zu verstehen. Es stellt sich also die Frage, ob dem Gesetz ein Anspruch auf Unterlas­ sung gleichheitswidriger Maßnahmen zu entnehmen ist.

1s Im Ergebnis ebenso Scholz-K. Schmidt, § 46, Rn. 21. 1 § 53 a AktG; es ist unstreitig, daß das Gleichbehandlungsgebot schon vor der Einfü­ gung in den Gesetzestext im Jahre 1979 galt; vgl. nur KK-Lutter / Zöllner (2. Aufl.), § 53 a, Rn. 2. 2 G. Hueck, Gleichbehandlung, S. 327 f.; der Hinweis von KK-Zöllner / Lutter (2. Aufl.), § 53 a, Rn. 7, daß das Gleichbehandlungsgebot kein subjektives Recht, sondern ,,Teil der Mitgliedschaft" sei, ist demgegenüber eher verwirrend. 3 Zöllner, ZGR 1988, 392 (427). 4 BGHZ 83, 122 (133). s Auch Brondics will die von ihm in Anlehnung an den BGH als Anspruch auf Schutz der Mitgliedschaft (Aktionärsklage, S. 79, 93) definierte Aktionärsklage auf den Gleich­ behandlungsgrundsatz stützen (S. 105). 6 Zum Ganzen bereits oben 3. Teil.

D. Ansprüche bei Verletzung des Gleichbehandlungsgebots

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2. Unterlassungsanspruch

Diese Frage kann nicht pauschal beantwortet werden. Es ist zu beachten, daß Gleichbehandlung immer relativ ist. Gleichbehandlung und Unterlassung der Ungleichbehandlung sind identisch. Plant die Verwaltung, die Aktionäre ungleich zu behandeln, kommen daher Ansprüche in zwei Richtungen in Betracht: Ansprü­ che auf Unterlassung der „Behandlung" der anderen Aktionäre, oder Ansprüche auf eine ebensolche eigene „Behandlung" durch die Gesellschaft. Diese Ansprü­ che sind im Zusammenhang zu sehen. So ist es z. B . anerkannt, daß ein Aktionär aufgrund des Gleichheitsgrundsatzes die Genehmigung zur Veräußerung vinku­ lierter Namensaktien verlangen kann, wenn die Genehmigung einem anderen Aktionär in einer vergleichbaren Situation bereits erteilt worden ist 7 • In diesem Fall besteht kein Unterlassungsanspruch. Der Aktionär kann die Genehmigung in Ruhe abwarten und dann für sich den gleichen Vorteil fordern. Daneben wird ein Anspruch zu aktiver Gleichbehandlung auch in Hinblick auf den ausnahms­ weise zulässigen Erwerb eigener Aktien befürwortet 8 • Auch insofern ist ein Unterlassungsanspruch nicht erforderlich. Welche Ansprüche stehen dem Aktionär zu? Wie im Fall von Maßnahmen im Kompetenzbereich der Hauptversammlung, verspricht nur eine an Einzelfällen orientierte Untersuchung Erfolg. II. Einzelfälle

Ansprüche einzelner Aktionäre werden vor allem in zwei Bereichen diskutiert: Verbotene Leistungen an einzelne Aktionäre und ungleiche Behandlung bei der Vergabe neuer Aktien. 1. Verbotene Leistungen an einzelne Aktionäre

a) Die gesetzliche Regelung Nach § 62 Abs. 1 S. 1 AktG ist jeder Aktionär verpflichtet, verbotene Leistun­ gen zurückzugewähren. Diese Vorschrift ist in erster Linie auf § 57 AktG bezo­ gen. Sie ist aber auf jedes Verbot anwendbar, also auch auf das Verbot gleichbe­ handlungswidriger Leistungen 9 • aa) Die denkbaren Fälle sind unübersehbar. Besondere Bedeutung haben in letzter Zeit Zahlungen an einzelne Aktionäre zum ,,Abkauf' von Anfechtungs­ rechten. Derartige Zahlungen sind häufig als verbotene Einlagenrückgewähr zu 7 KK-Lutter / Zöllner (2. Aufl.), § 53 a, Rn. 36 rn. w. N. (die Beziehung auf § 78 Abs. 2 ist nur ein Druckfehler). s KK-Lutter / Zöllner (2. Aufl.), § 53 a, Rn. 35. 9 KK-Lutter (2. Aufl.), § 62, Rn. 3.

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5. Teil: Einzelne Ansprüche der Aktionäre

werten 10 Wenn dies der Fall ist, ist die volle Leistung und nicht nur ein dem Aktienbesitz entsprechender Anteil zurückzuzahlen 1 1 • Für das Aktienrecht ist das nicht zu bezweifeln, weil § 57 AktG jede Zahlung an einzelne Aktionäre ohne Rücksicht auf das Grundkapital verbietet. bb) Der Rückgewähranspruch steht der Gesellschaft zu. Von einzelnen Aktio­ nären kann er nicht geltend gemacht werden. Der Gesetzgeber hat das Problem gesehen und sich nur für eine Prozeßstandschaft der Gläubiger entschieden 1 2 • Eine Ausnahme kann auch nicht für den Fall der Verletzung des Gleichbehand­ lungsgrundsatzes begründet werden, denn verbotene Leistungen stellen in aller Regel auch Verletzungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes dar. Eine entspre­ chende Ausnahme würde daher zur Regel werden. Diese Wertung kann auch nicht dadurch umgangen werden, daß man ein eigenes Recht der benachteiligten Aktionäre auf Rückzahlung an die Gesellschaft statuiert 1 3 • Über den Rückgewäh­ ranspruch kann die Gleichbehandlung also nicht erzwungen werden. b) Wege der Literatur Dieses Ergebnis wird in der Literatur überwiegend als unbefriedigend empfun­ den. Es werden daher verschiedene Versuche unternommen, die Gleichbehand­ lung auf andere Weise zu erzwingen. aa) Ein Anspruch auf eine entsprechende Leistung scheitert immer dann, wenn die erste Leistung auch aus einem anderen Grund als „nur" dem Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot verboten war, denn dann umfaßt dieses Verbot auch die „Ausgleichsleistung". Das ist in der Regel der Fall. bb) Nach Lutter ist der Aktionär aber berechtigt, die Auflösung der Rücklagen zu verlangen, damit diese dann in den Bilanzgewinn fließen und so zur Ausschüt­ tung zur Verfügung stehen 1 4 • Er versucht damit, dem Einwand zu entgehen, es gäbe keine Gleichbehandlung im Unrecht 15 • Diese Ausführungen stehen im Zu­ sammenhang mit der von ihm für unzulässig gehaltenen 6 1 Ablösung von An­ fechungsrechten, gelten aber allgemein für gleichbehandlungswidrige geldwerte Leistungen an einzelne Aktionäre. 1 0 Lutter, ZGR 1978, 347 (354); ders., Festschrift 40 Jahre DB, 193 (197 ff.); Hirte, BB 1988, 1469 (1473); Martens, AG 1988, 1 1 8 (120); a. A. Sehlaus, AG 1988, 1 1 3 ( 1 16), der allerdings § 62 AktG für die Rückzahlung analog anwenden will ( 1 1 7); N. Götz, DB 1989, 261 (263). 1 1 A. A. ohne Begründung: N. Götz, DB 261 (263, Fn. 1 9). 1 2 § 62 Abs. 2 S. 1 AktG. 1 3 So aber Flume, ZHR 144 (1980), 18 (32 f.) ; ders., Juristische Person, § 8 V 2, S. 304; Zöllner, ZGR 1988, 392 (405) ; Lutter, ZHR 153 (1989), 446 (464) ; dagegen bereits oben 1 . Teil B II 4. 1 4 Lutter, ZGR 1978, 347 (369). 1 s Martens, AG 1988, 1 1 8 (1 22). 1 6 Lutter, ZGR 1978, 347 (354); ders., Festschrift 40 Jahre DB, 193 (197 ff.).

D . Ans pr üch e bei V erl et zung d es G leich behand ul ngsg ebots

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Gegen diese Ansicht ist vorgebracht worden, sie sei nur sinnvoll, wenn die Gesellschaft gleichzeitig auf ihre Ansprüche verzichte. Das sei aber nach § 66 Abs. 2 AktG nicht zulässig 1 7 • Dem hat sich Lutter nunmehr angeschlossen 1 8• Das Modell wäre auch wirtschaftlich nicht tragbar. Die betreffenden Leistungen, gerade im Zusammenhang mit dem „Abkauf' von Anfechtungsrechten, sind so groß, daß eine entsprechende Zahlung an die anderen Aktionäre die Gesellschaft ruinieren könnte. Auch aus diesem Grund nimmt Lutter in neuster Zeit von seinem Vorschlag Abstand 1 9 • cc) Lutter hat seine Auffassung inzwischen variiert. Er meint, die aktive Gleichbehandlung könne im Anschluß an die nächste förmliche Gewinnverteilung erfolgen, indem die Hauptversammlung entsprechende Gewinne unter Anrech­ nung der schon geleisteten Zahlungen an die übrigen Aktionäre ausschüttet 20• Von dem soeben abgelehnten Vorschlag unterscheidet sich diese Ansicht insofern, als von einem Anspruch auf Auflösung entsprechender Rücklagen nun nicht mehr die Rede ist. Der neue Vorschlag setzt die Auflösung ausreichender Rückla­ gen vielmehr voraus. Auch dieser Vorschlag ist abzulehnen. Er läuft auf eine Aufrechnung von Dividendenanspruch und Rückzahlungsanspruch durch die Hauptversammlung hinaus. Eine solche Aufrechnung ist nicht zulässig 2 1 • Der Hinweis auf die Recht­ sprechung zum GmbHG 22 kann hier nicht weiter helfen 23, denn das GmbHG sieht ein Aufrechnungsverbot nicht vor. Hat der Vorstand den Rückgewähranspruch bisher nicht geltend gemacht, ist im übrigen mit einem entsprechenden Beschluß der Hauptversammlung nicht zu rechnen, denn der Vorstand wird sich in der Regel der Zustimmung der Mehrheit zu seinem Verhalten versichert haben. Dies ist offensichtlich, wenn die begünstig­ ten Aktionäre die Mehrheitsaktionäre gewesen sind. dd) Den benachteiligten Aktionären bleibt, außer einer Feststellungsklage, die Möglichkeit über ein, notfalls mit gerichtlicher Hilfe durchsetzbares 24, Auskunfts­ verlangen 25 Druck auszuüben. Daneben können ausreichend beteiligte Aktionäre eine Sonderprüfung nach § 142 AktG und die Geltendmachung etwaiger Scha­ densersatzansprüche gegen die Vorstandsmitglieder nach § 14 7 AktG erzwingen. G eß ler -H eferm eh l/Bung eroth, § 53a , Rn . 2 8. 1 s Lu tter/Zö lln er ( 2. Au fl.) , § 53 a , Rn . 3 8. 1 9 Lutt er, F estschrift 40 Jahr e DB , 1 93 (1 96). 20 KK- Lutt er/Zö lln er ( 2. Au fl.), § 53a, Rn . 3 9. 2 1 § 66 A bs . 2 i. V . m . A bs . 1 S. 2 A ktG . 22 BGH , Urt ei l vom 15.5.1 97 2, LM Nr . 2 zu § 2 9 Gm bHG ; krit isch da zu: Fl om e, ZHR 1 44 (1 980), 18 (31 f ). . 23 G eß ler-H efermeh l/Bung eroth , § 53 a , Rn . 27 . 24 § 13 2 A ktG . 25 § 131 A ktG . 11

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5. Teil: Einzelne Ansprüche der Aktionäre 2 . Benachteiligung einzelner Aktionäre bei der Ausgabe neuer Aktien a) Bindung der Hauptversammlung

Nach § 1 86 Abs. 1 AktG steht jedem Aktionär ein Anspruch auf Zuteilung einer seinem Kapitalanteil entsprechenden Anzahl von neuen Aktien zu. Dieser Anspruch kann selbstverständlich eingeklagt werden 26 . Dieses Recht soll die Beteiligungsinteressen der Aktionäre schützen. Es ist aber auch ein Ausdruck des Gleichbehandlungsgebots 27 • Das Bezugsrecht kann nach § 1 86 Abs. 3 AktG mit mindestens drei Viertel des anwesenden Grundkapitals ausgeschlossen wer­ den. Es ist mittlerweile unbestritten, daß ein Ausschluß neben diesem formellen Erfordernis auch materiell gerechtfertigt sein muß 28 • Dies gilt ebenso, wenn auch in abgeschwächter Form, für die bloße Ermächtigung zum Ausschluß des Bezugs­ rechts in einem Beschluß über die Bereitstellung von genehmigtem Kapital nach § 203 AktG 29 . Ein Hauptversammlungsbeschluß, der dagegen verstößt, ist an­ fechtbar 30 . b) Bindung des Vorstands Von Interesse im vorliegenden Zusammenhang ist, daß der BGH auch und gerade vom Vorstand verlangt, bei der Vergabe neuer Aktien den Gleichbehand­ lungsgrundsatz zu beachten, und zwar auch, wenn das Bezugrecht ausgeschlossen ist und der Beschluß nicht anfechtbar ist 3 1 . Der benachteiligte Aktionär kann zunächst Unterlassung der ungleichmäßigen Verteilung der Aktien verlangen 32 . Darüber hinaus hat jeder benachteiligte Aktionär einen, von § 1 86 Abs. 1 AktG verschiedenen, Anspruch auf Zuteilung von Aktien, solange noch neue Aktien zu vergeben sind 33 . Ist das nicht der Fall, und das wird die Regel sein, dann besteht ein Anspruch auf Schadensersatz 34 . Das hat Götz Hueck in seiner grundle­ genden Untersuchung über den Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht herausgearbeitet 35 . Diese Konsequenz wird vom BGH allerdings nicht 26

KK-Lutter (2. Aufl.), § 1 86, Rn. 36; Geßler-Hefermehl / Bungeroth, § 1 86, Rn. 75. Zu den Folgen einer Verletzung: KK-Lutter (2. Aufl.), § 1 86, Rn. 37 ff.; Geßler­ Hefermehl / Bungeroth, § 1 86, Rn. 80 ff. 2s BGH, Urteil vom 13. 3. 1 978, BGHZ 7 1 , 40 (46) - (Kali und Salz); insofern zustimmend Lutter, ZGR 1 979, 401 (403). 29 BGH, Urteil vom 1 9. 4. 1 982, BGHZ 83, 3 1 9 (32 1 f., 324 f.) - (Holzmann). 30 KK-Lutter / Zöllner (2. Aufl.), § 53 a, Rn. 32; KK-Lutter (2. Aufl.), § 1 86, Rn. 98. J1 BGH, Urteil vom 6. 10. 1 960, BGHZ 33, 175 ( 1 86) im Anschluß an G. Hueck, Gleichbehandlung, S. 34 1 . 32 G . Hueck, Gleichbehandlung, S . 342. 33 Geßler-Hefermehl / Bungeroth, § 1 86, Rn. 1 38 ff.; KK-Lutter (2. Aufl.), § 1 86, Rn. 97. 34 KK-Lutter / Zöllner (2. Aufl.), § 53 a, Rn. 72; KK-Lutter (2. Aufl.), § 1 86, Rn. 97. 3 5 G. Hueck, Gleichbehandlung, S. 343. 21

E. Ergebnis

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ausdrücklich nachvollzogen. In dem zu entscheidenden Fall ging es um eine Anfechtungsklage. Der ausdrückliche Verweis auf die Arbeit von Hueck 36 legt es aber nahe, daß auch der BGH einen solchen Anspruch annimmt. Angesichts der Möglichkeit, den zugrunde liegenden Hauptversammlungsbe­ schluß notfalls anzufechten, kommt ein solcher Anspruch insbesondere dann in Betracht, wenn der Ausschluß des Bezugsrechts wirksam ist bzw. die Unwirksam­ keit nicht mehr geltend gemacht werden kann. Das war der Fall in dem zitierten Urteil des BGH 37 • Die Anfechtungsfristen werden damit nicht übergangen, denn das Verhalten des Vorstandes bei der Verteilung der Aktien ist nicht immer nach denselben Maßstäben zu beurteilen wie der Beschluß der Hauptversammlung über den Bezugsrechtsausschluß. Am deutlichsten wird dies, wenn die Hauptver­ sammlung den Vorstand lediglich nach § 203 Abs. 2 AktG zu einem Auschluß des Bezugsrechts bei der zukünftigen Ausgabe neuer Aktien ermächtigt. Das gleiche gilt aber auch, wenn die Hauptversammlung das Bezugsrecht lediglich generell ausschließt, ohne bereits festzulegen, an wen die neuen Aktien zu vertei­ len sind.

E. Ergebnis I. Es gibt kein allgemeines Recht auf Entscheidungsteilhabe, aus dem Unterlas­ sungs- und Beseitigungsansprüche fließen. Es ist auf die einzelnen Rechte abzu­ stellen. Dabei ergibt sich, daß einzelne Aktionäre sich gegen die Umgehung der Hauptversammlung nicht durch ein eigenes Recht zur Einberufung oder durch Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche wehren können. Das ergibt sich insbe­ sondere aus der Wertung des § 1 22 AktG. Die Aktionäre können auch nicht die Durchführung von Hauptversammlungsbeschlüssen verlangen. Ist ein Beschluß aber wirksam angefochten, dann kann der erfolgreiche Kläger verlangen, daß der Beschluß nicht ausgeführt wird. II. Zur Sicherung des Gewinnanspruchs kann jeder Aktionär die Feststellung des Jahresabschlusses verlangen. Er kann auch die Einberufung der Jahreshaupt­ versammlung verlangen, um einen Gewinnverwendungsbeschluß herbeizuführen. III. In konkreten Situationen kann auch ein Anspruch auf Gleichbehandlung bestehen. Das gilt insbesondere bei der Vergabe neuer Aktien durch den Vorstand. Aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz folgt aber nicht, daß jeder Aktionär die Geltendmachung von Ansprüchen nach § 62 AktG erzwingen oder eine entspre­ chende Zahlung an sich verlangen kann. Auch die Verrechnung des Rückforde­ rungsanspruchs mit neuen Dividendenansprüchen ist nicht zulässig.

36 37

BG HZ 33, 1 75 (186) . BG HZ 33,1 75 (179) .

Zusammenfassung I. Thesen

1 . Jeder Anspruch ist grundsätzlich klagbar. Der Anspruchsinhaber ist grundsätz­ lich prozeßführungsbefugt. Diese allgemein anerkannten Regeln gelten auch in Hinblick auf die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre. 2. Die Aktionäre stehen in einer Rechtsbeziehung zur Gesellschaft. Rechtsge­ schäftliche Verbindungen zu Mitaktionären oder Verwaltungsmitgliedern be­ stehen nicht. 3. Die Anerkennung einer Treuepflicht unter Aktionären führt nicht zu einer Ausweitung der Aktionärsklagen. Besteht die Treuepflichtverletzung in der Einflußnahme auf die Geschäftsführung, richten sich die Folgen nach § 1 1 7 AktG. 4. Es gibt kein allgemeines Recht auf gesetz- und satzungsgemäßes Verhalten der Gesellschaft. 5. Es gibt keinen allgemeinen Abwehranspruch der Aktionäre. a) Subjektive Rechte sind monopolisierte Verhaltensberechtigungen. b) Eine Rechtsverletzung kann nur von demjenigen begangen werden, der sich über eine dem subjektiven Recht korrespondierende Verpflichtung hinwegsetzt. c) Solche Verpflichtungen können sich als Störungsverbot auf die Zuordnung der Berechtigung beziehen. Sie können aber auch das Gegenstück zur Berechtigung sein. Im Verhältnis der Aktionäre zur Gesellschaft kommen Rechtsverletzungen nur auf dieser zweiten Ebene in Betracht. d) Inwieweit der Aktionär berechtigt ist, die Unterlassung oder Durchführung einer Geschäftsführungsmaßnahme zu verlangen, ist eine Frage der konkre­ ten Ausgestaltung der Rechtsbeziehung und nicht etwa eine Frage der Abwehr von Rechtsverletzungen nach dem Muster des § 1 004 BGB . 6. Es gibt keine allgemeine actio pro socio. a) Die actio pro socio ist im Personengesellschaftsrecht als Geltendmachung eines Anspruchs der Gesellschaft durch einen einzelnen Gesellschafter in Prozeßstandschaft zu verstehen.

Zusammenfassung

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b) Wie im Personengesellschaftsrecht, so kommt auch im Aktienrecht eine Prozeßstandschaft nur in Betracht, wenn der Gesellschafter von der Gesell­ schaft die Geltendmachung des zugrunde liegenden Anspruchs verlangen kann. Insofern ist auf die speziellen aktienrechtlichen Regeln abzustellen. Es kann nicht auf die Wertungen im Personengesellschaftsrecht zurückge­ griffen werden. c) Soweit die Zahlungsansprüche der Gesellschaft betroffen sind, spricht das Gesetz eine klare Sprache. Nur in Ausnahmefällen sind einzelne Aktionäre zur Geltendmachung der Ansprüche berechtigt. d) Soweit Organen untereinander Ansprüche zustehen, ist für eine Prozeß­ standschaft der Aktionäre kein Raum. e) Soweit Ansprüche der Gesellschaft gegen die Organmitglieder bestehen, kommt eine Prozeßstandschaft nicht in Betracht. 7. Ein Recht auf Entscheidungsteilhabe besteht nicht. a) § 1 22 AktG regelt das Einberufungsrecht der Aktionäre abschließend. b) Der Aktionär kann auch nicht die Unterlassung oder Beseitigung einer unter Umgehung der Hauptversammlung erfolgten Maßnahme verlangen. 8. Der Aktionär hat einen Anspruch auf Herbeiführung eines Gewinnverwen­ dungsbeschlusses. Er kann verlangen, daß ein Jahresabschluß festgestellt wird und daß die Jahreshauptversammlung einberufen wird. Er kann aber nicht die Feststellung eines bestimmten Jahresabschlusses oder Gewinnverwendungs­ beschlusses verlangen, wenn die Organe die Konkretisierung des Ausschüt­ tungsanspruches verzögern oder verweigern. 9. In bestimmten Situationen kann ein Anspruch aus dem Gleichbehandlungs­ grundsatz abgeleitet werden. Das gilt insbesondere bei der Vergabe neuer Aktien durch den Vorstand. Im Falle einer verbotenen Einlagenrückgewähr kann der Aktionär die Gleichbehandlung aber weder negativ noch positiv erzwingen.

II. Gesamtwürdigung

1 . Gesellschafterklagen sind in zahlreichen dogmatischen Gewändern anzutref­ fen. Schon weil sich die Rechtsverhältnisse der Gesellschafter in den verschie­ denen Gesellschaftsformen unterscheiden, kann nicht von einer alle Gesell­ schaftsformen umfassenden Gesellschafterklage gesprochen werden. Es gibt kein „Recht der Gesellschafterklagen".

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Zusammenfassung

2. Auch die hier untersuchten Leistungsklagen von Aktionären zur Kontrolle der Geschäftsführung lassen sich, soweit sie überhaupt bestehen, nicht in eine einheitliche Form zwängen. Alle Versuche in diese Richtung haben sich als nicht tragfähig erwiesen. 3. Bei der Suche nach konkreten Ansprüchen hat sich gezeigt, daß das Aktienge­ setz zwar die privaten Vermögensinteressen der Aktionäre schützt, in Hinblick auf die Kontrolle der Geschäftsführung aber keine weitreichenden Befugnisse der Aktionäre anerkennt. Im Spannungsfeld zwischen Staatskontrolle und Kontrolle durch einzelne Aktionäre, hat sich das deutsche Aktienrecht für einen Mittelweg entschlossen: Es setzt auf die Eigenkontrolle, aber eben nicht durch einzelne Aktionäre, sondern durch ein speziell zu diesem Zweck einge­ richtetes und mit entsprechenden „Zähnen" ausgestattetes Organ. Diese Grundentscheidung gilt es zu respektieren. 4. Andere Länder haben sich anders entschieden. Insbesondere die USA schwan­ ken zwischen den Extremen. Auf der einen Seite (in einem Teilbereich) staatliche Kontrolle durch die Securities and Exchange Commission (SEC). Auf der anderen Seite die derivative suit als individuelles Kontrollmittel. Ein Großteil der in dieser Arbeit diskutierten Modelle zur Integration der Aktionäre in die Kontrolle der Geschäftsführung sind ausländischen Vorbildern nach­ empfunden. Das spricht keineswegs gegen sie. Die Erfahrung, daß Rechtspro­ bleme in vergleichbaren Zivilisationen unabhängig von der konkreten Ausge­ staltung des Rechts im Ergebnis oft sehr ähnlich gelöst werden, ermuntert zur Übernahme von Argumentationsmustern aus anderen Rechtskreisen. Dar­ über dürfen aber die bestehenden Unterschiede nicht einfach übergangen werden. Dies für den Bereich der Aktionärsklagen aufzuzeigen, war die Aufga­ be dieser Arbeit. Sie mag dazu anregen, die Diskussion um die Rolle des Aktionärs bei der Kontrolle wirtschaftlicher Macht dorthin zu verlagern, wo sie hingehört: in die Rechtspolitik, und das heißt, in die Parlamente.

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