Die Rechtswahlfreiheit im europäischen Kollisionsrecht [1 ed.] 9783428551095, 9783428151097

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Schriften zum Europäischen Recht Band 176

Die Rechtswahlfreiheit im europäischen Kollisionsrecht

Von Melanie Schmitz

Duncker & Humblot · Berlin

MELANIE SCHMITZ

Die Rechtswahlfreiheit im europäischen Kollisionsrecht

Schriften zum Europäischen Recht Herausgegeben von

Siegfried Magiera · Detlef Merten Matthias Niedobitek · Karl-Peter Sommermann

Band 176

Die Rechtswahlfreiheit im europäischen Kollisionsrecht

Von Melanie Schmitz

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Hannover hat diese Arbeit im Wintersemester 2015 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

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© 2017 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: buchbücher.de GmbH, Birkach Printed in Germany

ISSN 0937-6305 ISBN 978-3-428-15109-7 (Print) ISBN 978-3-428-55109-5 (E-Book) ISBN 978-3-428-85109-6 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 Internet: http://www.duncker-humblot.de

Für meine Familie

Vorwort Mein besonderer Dank gilt Prof. Dr. Wolfgang Wurmnest, LL.M., der die Arbeit durch seine hervorragende Unterstützung und sein persönliches Engagement bei der Betreuung dieser Dissertation ermöglicht und begleitet hat. Ebenfalls herzlich bedanken möchte ich mich bei Prof. Dr. Stefan Huber, LL.M., für die freundliche Übernahme des Zweitgutachtens sowie bei Prof. Dr. Claas Friedrich Germelmann, LL.M. Den Herausgebern dieser Schriftenreihe, Prof. Dr. Siegfried Magiera, Prof. Dr. Dr. Detlef Merten, Prof. Dr. Matthias Niedobitek und Prof. Dr. Dr. Karl-Peter Sommermann möchte ich danken, dass diese Arbeit in dieser renommierten Reihe erscheinen darf. Ermöglicht und bereichert wurde die vorliegende Dissertation durch ein Promotionsstipendium der Konrad-Adenauer-Stiftung e.V., der ich hiermit herzlich für die finanzielle und ideelle Förderung danke. Frankfurt, im Dezember 2016

Melanie Schmitz

Inhaltsverzeichnis Einführung

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§ 1 Anlass und Ziel der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 § 2 Präzisierung des Themas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 § 3 Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 § 4 Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 Erster Teil Geschichte der Parteiautonomie in Europa

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§ 5 Gestaltungsmöglichkeiten der Parteien im Mittelalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 A. Konzept der professio iuris . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 B. Unterschied zur modernen Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 § 6 Gestaltungsmöglichkeiten der Parteien im Zeitalter der Statutentheorie . . . . . . . . . . . A. Konzept der Statutentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Bedeutung Dumoulins für die Entwicklung der Parteiautonomie in Frankreich . . I. Gutachten im Fall De Ganey . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unterschied zur modernen Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Bedeutung Lord Mansfields für die Entwicklung der Parteiautonomie in England I. Rechtsstreit Robinson v. Bland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unterschied zur modernen Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33 33 34 34 35 36 36 38

§ 7 Parteiautonomie im modernen Kollisionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Ende der Statutentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bedeutung von Savignys für die Entwicklung der Parteiautonomie in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unterschied zur modernen Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Anfänge der modernen Rechtswahlfreiheit in Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsprechung als treibende Kraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wegweisende Entscheidungen in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsprechung des Reichsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wegweisende Entscheidungen in Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) American Trading Compagnie v. Québec Steamship Compagnie . . . . . . b) État français v. Comité de la Bourse d’Amsterdam et Mouren . . . . . . . .

39 39 39 41 44 44 44 44 47 48 48 50

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Inhaltsverzeichnis 3. Wegweisende Entscheidungen in England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) British Controlled Oilfields v. Stagg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konturenschärfung durch spätere Urteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sichtweise der Rechtswissenschaft in Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtslehre in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtslehre in Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtslehre in England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Kodifikation der Parteiautonomie in Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Nationales Kollisionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtswahl im deutschen EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtswahl im französischen Code Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtswahl im englischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (EVÜ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Europäisches Verordnungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 8 Zusammenfassung der Ergebnisse des ersten Teils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 Zweiter Teil Dogmatische Legitimation der Parteiautonomie § 9 Bestehende Rechtfertigungsansätze in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Rechtswahl als individuelles Freiheitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verlängerung der Privatautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Garantie durch das Recht auf individuelle Selbstbestimmung . . . . . . . . . . . . . 1. Schutz durch höherrangiges nationales und europäisches Recht . . . . . . . . . 2. Einwände gegen einen grundrechtlichen Schutz der Parteiautonomie . . . . . a) Vermischung von Sach- und Kollisionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Reichweite nationaler und europäischer Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . c) Gefahr des Contrat sans loi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Garantie der Parteiautonomie durch die Rechtsprechung des EuGH? . . . . . . . 1. Entscheidung in der Sache Unamar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bewertung der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Parteiautonomie als Verlegenheitslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Konzept der Verlegenheitslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Orientierung am Prinzip der engsten Verbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verlegenheit des Internationalen Privatrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtswahl als Fremdkörper im Internationalen Privatrecht . . . . . . . . . . . .

71 71 71 71 72 72 74 74 75 76 79 79 81 82 83 84 84 85 86

Inhaltsverzeichnis II. Gründe für die Abkehr der herrschenden Rechtslehre von der Verlegenheitslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Funktionswandel der Rechtswahl im Zuge der Reform des EGBGB im Jahr 1986 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bedeutungsverlust der Verlegenheitslösung als Folge . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Versuch einer modernen Rechtfertigung der Parteiautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einleitende Bemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die neue Verlegenheit des Internationalen Privatrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Reaktion auf die zunehmende Internationalisierung der Rechtsverhältnisse 2. Bedürfnisse der Rechtspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Internationales Schuldrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Internationales Scheidungs- und Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Internationales Scheidungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Internationales Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Notwendigkeit einer politisch neutralen Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Parteiautonomie als Maxime eines europäischen Binnenmarktes . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 10 Zusammenfassung der Ergebnisse des zweiten Teils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 Dritter Teil Analyse des europäischen Verordnungsrechts § 11 Untersuchung der verordnungsübergreifenden Kohärenz der Rechtswahlnormen . . . . A. Bestandsaufnahme: Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht . . . . . . . . . . I. Geltendes europäisches Verordnungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Internationales Scheidungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Internationales Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Geplante europäische Rechtsakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Rechtswahl im europäischen Sprachgebrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. „Parteiautonomie“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. „Rechtswahl“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. „Professio iuris“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Ausübung der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsnatur der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verweisungsrechtsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis b) Unabhängigkeit vom materiell-rechtlichen Hauptgeschäft . . . . . . . . . . . 2. Bestimmung des Rechtswahlstatuts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zustandekommen und Wirksamkeit der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . cc) Internationales Scheidungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Internationales Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einwand des logischen Zirkelschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Erklärung der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausdrückliche Erklärung der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Internationales Scheidungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Internationales Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Konkludente Erklärung der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verbot der Anknüpfung an den hypothetischen Parteiwillen . . . . . . . . . . b) Zulässigkeit der stillschweigenden Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . cc) Internationales Scheidungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Internationales Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Einzelprobleme bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts durch die Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtswahl in AGB in Verbraucherverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Klauselkontrolle nach nationalem AGB-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Einbeziehungskontrolle bei Rechtswahlklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Inhaltskontrolle von Rechtswahlklauseln? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verbraucherschutz in der Rom I-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kollidierende Rechtswahlklauseln in Unternehmerverträgen . . . . . . . . . . . . a) Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bewertung der innerhalb der Literatur vorgeschlagenen Lösungsansätze aa) Versuch der Bestimmung eines Hilfsstatuts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Lösung nach der lex fori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Lösung nach dem objektiven Vertragsstatut . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Parteiautonome Bestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

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bb) Scheitern der Rechtswahl im Fall kollidierender Rechtswahlklauseln cc) Zugrundelegung beider berufenen Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . c) Fazit und Reformüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Form der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Internationales Scheidungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Formgültigkeit der Rechtswahl nach europäischem Recht . . . . . . . . . . . . . . 2. Formgültigkeit der Rechtswahl nach nationalem Recht der teilnehmenden EU-Mitgliedstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Internationales Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Formgültigkeit der Rechtswahl im Internationalen Erbrecht . . . . . . . . . . . . 2. Bedeutung des Haager Übereinkommens über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Zeitpunkt der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Nachträgliche Rechtswahl in der Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Antizipierte Rechtswahl in der Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kommerziell tätige Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Problem der „frei ausgehandelten Vereinbarung“ i.S.d. Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. b) Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Meinungsstand in der Literatur zum Merkmal der „frei ausgehandelten Vereinbarung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Funktionsloses Tatbestandsmerkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Bloße deklaratorische Hervorhebung der Rechtswahlfreiheit (b) Bewertung des Ansatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Anlehnung an die EU-Klauselrichtlinie 93/13/EWG . . . . . . . . . (a) Individualvereinbarungen in Verbraucherverträgen nach der Klauselrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Bewertung des Ansatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Unterschiedliche Zielrichtungen von Klauselrichtlinie und Rom II-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Unbillige Belastung des internationalen Handelsverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Regel der doppelten Unterschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Internationales Scheidungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtswahl vor Anrufung des Gerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtswahl nach Anrufung des Gerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis IV. Internationales Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Gegenstand der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Kreis der wählbaren Rechte im europäischen Verordnungsrecht . . . . . . . . . . . 1. Freie Rechtswahl im Internationalen Schuldrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gebundene Rechtswahl im Internationalen Scheidungs- und Erbrecht . . . . a) Internationales Scheidungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kreis der wählbaren Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anmerkungen zur Wahl der lex fori nach Art. 5 Abs. 1 lit. d) Rom III-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Option statt Rechtswahl im Internationalen Scheidungsrecht? . . . . . b) Internationales Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtsnachfolge von Todes wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Materielle Wirksamkeit von Verfügungen von Todes wegen . . . . . . (1) Testamentarische Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Rechtswahl in Erbverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Frage der Erweiterung des Kreises der wählbaren Rechte . . . . . . . . . . . . aa) Abstrakte Verknüpfung von Erb- und Güterstatut . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ort des gewöhnlichen Aufenthalts des Erblassers . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ort des gewöhnlichen Aufenthalts im Zeitpunkt der Rechtswahl . . . dd) Ort des gewöhnlichen Aufenthalts im Zeitpunkt des Todes des Erblassers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Belegenheitsort der Güter des Erblassers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Internationales Einheitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verbot der Wahl nichtstaatlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wahl nichtstaatlicher Regelwerke nach geltendem europäischen Verordnungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Internationales Scheidungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Internationales Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen . . . . . . . . a) Vor- und Nachteile einer Wahl nichtstaatlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Nachteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Fehlende Neutralität der Ersteller der Regelwerke . . . . . . . . . . . (2) Fehlende inhaltliche Fairness der Regelwerke . . . . . . . . . . . . . .

196 197 197 198 198 198 199 200 200 200 202 203 205 205 207 207 207 211 212 214 215 216 217 217 218 221 221 221 224 225 225 225 226 227 227 228 228 230

Inhaltsverzeichnis

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(3) Fragmentarischer Charakter der Regelwerke . . . . . . . . . . . . . . . (4) Praktische Schwierigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Legitimationsdefizit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Teilrechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Möglichkeit der Teilrechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzungen einer wirksamen Teilrechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtswahl für funktional abspaltbare Vertragsteile . . . . . . . . . . . . . bb) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Internationales Scheidungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Internationales Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Verbot der parteiautonomen Gesamtverweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Internationales Scheidungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Internationales Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rück- und Weiterverweisung in der EuErbVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Problem des Wiederauflebens einer unwirksamen Rechtswahl . . . . . . . . 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Schranken der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Situative Grenzen der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Inlandsgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inhalt- und Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorliegen eines Inlandssachverhalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtswahl als Internationalisierungselement . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schutz zwingenden nationalen Rechts in Inlandssachverhalten . . . . . . . 2. Binnenmarktgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inhalt und Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorliegen eines Binnenmarktsachverhalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schutz zwingenden europäischen Rechts in Binnenmarktsachverhalten 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Funktionale Grenzen der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schützenswerte Personenkreise im europäischen Kollisionsrecht . . . . . . . . a) Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Schutz strukturell unterlegener Vertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

231 233 234 235 237 237 237 238 238 241 244 245 245 247 247 247 251 252 253 253 255 257 257 258 258 258 260 260 261 262 264 264 266 267 270 270 271 271 271 271 272

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Inhaltsverzeichnis (3) Sonstige Personengruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Schutzumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schutz Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Rechtswahl zu Lasten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Schutzumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Internationales Scheidungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Internationales Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtfertigung funktionaler Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Technische Grenzen der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Eingriffsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ordre public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vorbehaltsklausel des Art. 10 Rom III-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schutz der Eheschließungsfreiheit in Art. 10 1. Var. Rom III-VO . . . . . . b) Schutz vor Diskriminierung in Art. 10 2. Var. Rom III-VO . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

273 275 278 278 280 281 282 284 285 288 290 290 293 295 296 298 301

§ 12 Möglichkeit einer Generalnorm der Rechtswahl? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Zulässigkeit der Rechtswahlfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Zustandekommen und Wirksamkeit der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Ausdrückliche und konkludente Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Form der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Zeitpunkt der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Kreis der wählbaren Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Wahl nichtstaatlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . H. Teilrechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gesamtverweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . J. Schranken der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . K. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

301 302 303 303 305 306 307 307 308 308 309 310

Vierter Teil Schluss

312

§ 13 Übersicht über die wesentlichen Ergebnisse der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 Personen- und Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346

Abkürzungsverzeichnis a.a.O. Abb. ABl. Abs. AC AcP a. E. AEUV a. F. Ähnl./ähnl. AJCL All ER A. M./a. M. Am. J. Comp. L. Anh. Anm. AnwBl. Art. AT b2b b2c BB Bd. bearb. BGB BGBl. Bing BöhmsZ Brüssel IIa-VO

BT BT-Drucks. Burr. BYIL bzw. Cass. Com.

am angegebenen Ort Abbildung Amtsblatt Absatz, Absätze (nach Zusammenhang) Appeal Cases Archiv für civilistische Praxis am Ende Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union alte Fassung Ähnlich/ähnlich American Journal of Comparative Law All England Law Reports Anderer Meinung/anderer Meinung American Journal of Comparative Law Anhang Anmerkung, Anmerkungen (nach Zusammenhang) Anwaltsblatt Artikel (Einzahl oder Mehrzahl; nach Zusammenhang) Allgemeiner Teil business-to-business business-to-consumer Betriebs-Berater Band, Bände (nach Zusammenhang) bearbeitet Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bingham’s Reports Zeitschrift für internationales Privat- und Strafrecht mit besonderer Berücksichtigung der Rechtshülfe (begründet und herausgegeben von Ferdinand Böhm) Brüssel IIa-Verordnung (Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. 11. 2003 über die Zuständigkeit und Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000) Besonderer Teil Bundestagsdrucksache Burrow’s King’s Bench Reports British Yearbook of International Law beziehungsweise Arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation

18 Ch D CISG C.L.Q. Clunet CMLR Cornell Int’l L.J. d. ders. dies. Diss. DNotZ DÖV DVBl. EG EGBGB EGV EJLS endg. ER etc. EU EuErbVO

EuGH EuLF EuR EU-UnterhaltsVO

EUV EuZW EVÜ EWG EWS f. F 2d FamRZ ff. Fn.

Abkürzungsverzeichnis Chancery Division Law Reports United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods Current Legal Problems Journal du droit international Common Market Law Review Cornell International Law Journal der, die, das (nach Zusammenhang) derselbe dieselbe, dieselben (nach Zusammenhang) Dissertation Deutsche Notar-Zeitschrift Die Öffentliche Verwaltung Deutsches Verwaltungsblatt Europäische Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft European Journal of Legal Studies endgültig English Reports et cetera Europäische Union Erbrechts-Verordnung (Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses vom 4. 7. 2012) Europäischer Gerichtshof The European Legal Forum Europarecht Unterhaltsverordnung (Verordnung (EG) Nr. 4/2009 des Rates vom 18. 12. 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen) Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht folgende (nur die nächste Seite/nur die nächste Vorschrift; je nach Zusammenhang) Federal Reporter (Second Series) (US) Zeitschrift für das gesamte Familienrecht folgende (eine unbestimmte Vielzahl von Seiten/Vorschriften; je nach Zusammenhang) Fußnote, Fußnoten (je nach Zusammenhang)

Abkürzungsverzeichnis FPR FS GEDIP GEKR gem. GPR GS HarvLRev. Hrsg.

19

Familie, Partnerschaft, Recht Festschrift Groupe européen de droit international privé Gemeinsames Europäisches Kaufrecht gemäß Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht Gedächtnisschrift Harvard Law Review Herausgeber, Herausgeberin, Herausgeberinnen (nach Zusammenhang) HS Halbsatz ICLQ The International and Comparative Law Quarterly IECL International Encyclopedia of Comparative Law i. e. S. im engeren Sinne IHR Internationales Handelsrecht Int. J. Legal Info. International Journal of Legal Information Int’l L The International Lawyer IPR Internationales Privatrecht IPRax Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts IPRG IPR-Gesetz i. w. S. im weiteren Sinne IZVR Internationales Zivilverfahrensrecht JA Juristische Arbeitsblätter JBl. Juristische Blätter J. Comp. Legisl. and Int. L. Journal of Comparative Legislation and International Law J. Priv. Int. L. Journal of Private International Law Jura Juristische Ausbildung JuS Juristische Schulung JZ JuristenZeitung Kap. Kapitel KB Law Reports, King’s Bench lit. litera, literae, Buchstabe, Buchstaben (nach Zusammenhang) LMCLQ Lloyd’s Maritime ans Commercial Law Quarterly LQR The Law Quarterly Review LTNS Law Times Reports (New Series) (1857 – 1947) MDR Monatsschrift für Deutsches Recht MittBayNot Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern MittRhNotK Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Mod. L. Rev. The Modern Law Review MPI Max-Planck-Institut m. w. Nachw. mit weiteren Nachweisen nat. nationaler, nationale, nationales (nach Zusammenhang) NiemZ Niemeyers Zeitschrift für internationales Recht NJW Neue Juristische Wochenschrift Nord. J. Int. Law Nordic Journal of International Law NZBau Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht NZV Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht

20 ÖJZ OUP RabelsZ RdA RDC Rdnr. Rec. des Cours rechtl. Rev. crit. dr. int. priv. RIW Rom I-VO Rom II-VO Rom III-VO

RRa. s. S. SchiedsVZ Slg. SLR SLT sog. StAZ SZIER/RSDIE TranspR Tul. L. Rev. u. a. UN Univ. Unterabs. usw. v. Va. J. Int’l L. Vand. J. Transnational L. VersR vgl. VO Vol.

Abkürzungsverzeichnis Österreichische Juristen-Zeitung Oxford University Press Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Recht der Arbeit – Zeitschrift für die Wissenschaft und Praxis des gesamten Arbeitsrechts Recueil des cours Randnummer, Randnummern (nach Zusammenhang) Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye rechtlich, rechtliche (nach Zusammenhang) Revue critique de droit international privé Recht der Internationalen Wirtschaft Rom I-Verordnung (Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 17. 6. 2008) Rom II-Verordnung (Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 11. 7. 2007) Rom III-Verordnung (Verordnung (EU) Nr. 1259/2010 des Rates zur Durchführung einer verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts vom 20. 12. 2010) Reise Recht Aktuell siehe Satz, Seite, Seiten oder Siehe (nach Zusammenhang) Zeitschrift für Schiedsverfahren Sammlung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes Statute Law Review Scots Law Times so genannter, so genannte, so genannten (nach Zusammenhang) Das Standesamt Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht/Revue suisse de droit international et européen Transportrecht Tulane Law Review unter anderem United Nations, Vereinte Nationen Universität Unterabsatz und so weiter vom, von (nach Zusammenhang) Virginia Journal of International Law Vanderbilt Journal of Transnational Law Versicherungsrecht vergleiche Verordnung Volume

Abkürzungsverzeichnis Vorb. W. L. R. Wm. & Mary L. Rev. WM Bl. WRP YbPIL ZBl. ZErb. ZEuP ZEuS ZEV ZfRV ZGR ZHR zugl. ZVglRWiss.

21

Vorbemerkung, Vorbemerkungen (nach Zusammenhang) Wisconsin Law Review William & Mary Law Review William Blackstone’s King’s Bench Reports Wettbewerb in Recht und Praxis Yearbook of Private International Law Zentralblatt für die juristische Praxis Zeitschrift für die Steuer- und Erbrechtspraxis Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Europäische Studien Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge Zeitschrift für Europarecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht zugleich Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft

Einführung § 1 Anlass und Ziel der Arbeit Die Bedeutung der Parteiautonomie in Europa hat sich im Zuge der Harmonisierung des Internationalen Privatrechts durch den europäischen Gesetzgeber in den letzten Jahren tiefgreifend gewandelt. Im Gegensatz zum nationalen Kollisionsrecht der EU-Mitgliedstaaten knüpft der europäische Gesetzgeber heute in größerem Umfang rechtsgebietsübergreifend an den Parteiwillen an. Während die Rechtswahl auf der Ebene des nationalen Rechts zuvor jenseits des Internationalen Vertragsrechts von eher untergeordneter Bedeutung war, setzt der europäische Gesetzgeber stärker auf die Parteiautonomie.1 Sie ist nicht mehr länger in erster Linie ein Prinzip des Internationalen Vertragsrechts, sondern findet neuerdings auch im Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse, im Internationalen Scheidungs- und Erbrechts stärkere Berücksichtigung. Die gewandelte Rolle der Parteiautonomie wirft neue Fragen auf. Es ist beispielsweise von Interesse, wie es zu einer solchen Erweiterung der Rechtswahlmöglichkeiten im Zuge der Europäisierung des Internationalen Privatrechts kommen konnte und wo die Rechtswahlfreiheit in Europa ihren Anfang nahm. In diesem Zusammenhang stellt sich auch die Frage, mit welcher inneren Rechtfertigung das neue Ausmaß der Parteiautonomie im europäischen Recht dogmatisch begründet werden kann. Es stellt sich des Weiteren die Frage, ob der europäische Gesetzgeber in den Rechtswahlnormen den besonderen Bedürfnissen der jeweiligen Rechtsgebiete ausreichend Rechnung getragen hat und ob die einzelnen Rechtswahltatbestände für sich betrachtet gelungen sind. Angesichts der Verteilung der einzelnen Rechts1 Die einzelnen Verordnungen enthalten jeweils eigene Rechtswahltatbestände: Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. 6. 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), ABl.EU Nr. L 177 v. 4. 7. 2008, S. 6; Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. 7. 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, (Rom II), ABl.EU Nr. L 199 v. 31. 7. 2007, S. 40; Art. 5 der Verordnung (EU) Nr 1259/ 2010 des Rates zur Durchführung einer verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts vom 20. 12. 2010 (Rom III-VO), ABl.EU Nr L 343 v. 29. 12. 2010, S. 10; Art. 22 der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. 7. 2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses; ABl.EU Nr. L 201 v. 27. 7. 2012, S. 107.

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Einführung

wahlnormen auf verschiedene europäische Rechtsakte drängt sich zudem die Frage nach der Kohärenz der jeweiligen Normen auf. Die vorliegende Arbeit möchte die Unterschiede und Gemeinsamkeiten der einzelnen Rechtswahltatbestände aufzeigen sowie ausgewählte Streitfragen innerhalb der einzelnen Verordnungen erörtern und die Grundlagen der Rechtswahlfreiheit im europäischen Kollisionsrecht auf breiter Ebene herausarbeiten. Aufbauend auf einer Analyse des europäischen Kollisionsrechts wird anschließend untersucht werden, ob sich einzelne Aspekte der Rechtswahl verallgemeinern und gegebenenfalls in einer Generalnorm zusammenfassen lassen. Innerhalb der Rechtswissenschaft ist seit einiger Zeit in der Diskussion, ob die Schaffung eines Europäischen Gesetzbuches für internationales Privatrecht, das Fragen des Internationalen Privatrechts regeln und bestehende Lücken des europäischen Verordnungsrechts schließen könnte, sinnvoll ist. In diesem Zusammenhang wird auch die Möglichkeit einer allgemeinen Generalnorm zur Rechtswahl im Allgemeinen Teil eines solchen Werks diskutiert, die grundlegende Fragen der subjektiven Anknüpfung einheitlich regelt.2 Dem deutschen Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB) war eine solche lex generalis zur Rechtswahl bisher fremd, da es sich bei der Rechtswahl in erster Linie um ein Konzept des Internationalen Vertragsrechts handelte und daher eine vor die Klammer gezogene allgemeine Rechtswahlnorm nicht möglich war. Die vorliegende Arbeit möchte diesen und weiteren Fragen rund um die Rechtswahlfreiheit im europäischen Kollisionsrecht nachgehen. Zwar gibt es bereits bedeutende Arbeiten in diesem Bereich, die allerdings aufgrund der zahlreichen Fragestellungen, die sich im Zusammenhang mit der Rechtswahl stellen, das Thema nicht erschöpfend behandeln und daher Raum für weitere Untersuchungen lassen.3

2 Eine Generalnorm zur Rechtswahl in einem Allgemeinen Teil des europäischen Kollisionsrechts ablehnend Kreuzer, in: Jud/Rechberger/Reichelt (Hrsg.), Kollisionsrecht in der Europäischen Union. Neue Fragen des Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechts, S. 1; Heinze, in: FS Kropholler, 105 ff.; Sonnenberger, in: FS Kropholler, 227 ff.; differenzierter, jedoch im Ergebnis ebenfalls ablehnend Mansel, in: Leible/Unberath (Hrsg.), Brauchen wir eine Rom 0-VO?, S. 241, 291; a.A. allerdings nur im Hinblick auf die Verordnungen Rom I und II Nehne, Methodik und allgemeine Lehren, 270; der Ansicht, dass eine Schließung der bestehenden Regelungslücken Vorrang habe Kramer/De Rooij/Lazic´/Blauwhoff/Frohn, Gemeinsamer Bericht der Arbeitsgruppe im Auftrag des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments: Ein europäischer Rahmen für das internationale Privatrecht, S. 103 f. Bereits Kühne bezeichnete es im Jahr 1973 als „verlockendes Unterfangen“, die Rechtswahlfreiheit als allgemeines Prinzip des Internationalen Privatrechts zu untersuchen, sofern es einmal zu einer rechtsgebietsübergreifenden Verbreitung der Parteiautonomie kommen sollte, siehe Kühne, Die Parteiautonomie im internationalen Erbrecht, S. 18. 3 Siehe beispielsweise Mansel, in: Leible/Unberath (Hrsg.), Brauchen wir eine Rom 0-VO?, S. 241 ff.; Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht; Nehne, Methodik und allgemeine Lehren, S.231 ff.; G. Rühl, in: FS Kropholler, 187 ff.

§ 2 Präzisierung des Themas

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§ 2 Präzisierung des Themas Das Vorhaben der Untersuchung der Rechtswahlfreiheit im europäischen Internationalen Privatrecht bedarf der Präzisierung. Die Untersuchung der Geschichte der Parteiautonomie im ersten Teil der Arbeit beschränkt sich auf ausgesuchte Beispiele aus der Geschichte der Parteiautonomie. Ein Kriterium bei der Auswahl der historischen Quellen war die Zugänglichkeit der Texte im Original in digitalisierter Form oder deren Veröffentlichung in Sekundärliteratur. Das Ziel der Arbeit besteht nicht darin, einen möglichst vollständigen rechtshistorischen Abriss zur Rechtswahlfreiheit zu bieten, sondern darin, die theoretischen Unterschiede hinsichtlich der Methode der Rechtswahl innerhalb der einzelnen Epochen des Internationalen Privatrechts aufzuzeigen und die Unterschiede zur heutigen Parteiautonomie herauszuarbeiten. Bei der Untersuchung der Rechtswahltatbestände im nationalen Kollisionsrechts des 20. Jahrhunderts beschränkt sich die Arbeit auf das nationale deutsche, französische und englische Kollisionsrecht. Zum einen waren die Sprachkenntnisse der Autorin für die Auswahl der Rechtsordnungen entscheidend, da die Möglichkeit des Studiums der Originaltexte bei der rechtlichen Analyse des fremden Rechts unverzichtbar war. Zum anderen sind das deutsche und das französische Recht für eine Analyse kollisionsrechtlicher Fragen prädestiniert, da die Länder aufgrund ihrer zentralen Lage in Europa häufig mit grenzübergreifenden Sachverhalten konfrontiert waren und daher früh eine fundierte internationalprivatrechtliche Dogmatik entwickelt hatten. Die französische Sichtweise war zudem im Zusammenhang mit der Parteiautonomie von besonderem Interesse, da in Frankreich einer der letzten großen Gegner der Parteiautonomie in Europa, Henri Batiffol, wirkte. Batiffol verweigerte der Parteiautonomie noch bis in die Mitte des 20. Jahrhunderts die Anerkennung, was im Vergleich zu anderen europäischen Rechtswissenschaftlern eine Besonderheit darstellte.4 Für die Einbeziehung des englischen Rechts war entscheidend, dass auf diese Weise die spezielle Sichtweise des Common Law berücksichtigt werden konnte. Die Überlegungen zur dogmatischen Legitimation der Parteiautonomie im zweiten Teil der Arbeit bauen in erster Linie auf den Diskussionen innerhalb der deutschen Rechtslehre auf und richten an geeigneten Stellen den Blick auf die Diskussion in anderen Jurisdiktionen. Die Analyse der Rechtswahltatbestände im europäischen Verordnungsrecht beschränkt sich auf ausgewählte europäische Rechtsakte. In die Untersuchung einbezogen werden die Rechtswahlnormen der Rom I-VO5, Rom II-VO6, Rom III-VO7 4

Batiffol/Lagarde, Droit international privé, S. 260. Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. 6. 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), ABl.EU Nr. L 177 v. 4. 7. 2008, S. 6. 5

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Einführung

sowie der EuErbVO8. Die Normen der EU-UnterhaltsVO9 bleiben hingegen außen vor. Zwar bieten auch Art. 15 EU-UnterhaltsVO i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Protokolls über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 23. 11. 2007 (HuntStProt 2007) bzw. Art. 15 EU-UnterhaltsVO i.V.m. Art. 8 Abs. 1 S. 1 HuntStProt 2007 EGUntVO den Parteien in engen Grenzen die Möglichkeit, das auf eine Unterhaltspflicht anzuwendende Recht selbst zu bestimmen. Jedoch stellt die EU-UnterhaltsVO innerhalb des europäischen Kollisionsrechts einen Sonderfall dar, da Art. 15 EU-UnterhaltsVO die Frage des anwendbaren Rechts nicht unmittelbar selbst regelt, sondern auf das Haager Protokoll vom 23. 11. 2007 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht verweist. Die eigentlichen Kollisionsregeln sind somit nicht europäischer, sondern staatsvertraglicher Natur und zählen daher nicht zum originär autonomen Recht der Europäischen Union. Die Normen der EU-UnterhaltsVO eignen sich daher nicht in gleichem Maße für eine Analyse der Rechtswahlfreiheit auf europäischer Ebene wie die Rom I-VO, Rom II-VO, Rom III-VO und die EuErbVO. Unberücksichtigt bleiben außerdem Rechtsakte, bei denen der Rechtssetzungsprozess auf europäischer Ebene noch nicht abgeschlossen ist und deren endgültige Fassung daher noch nicht feststeht. Daher werden die Vorschläge für die europäischen Verordnungen zum Güterkollisionsrecht keine Rolle im Rahmen der Untersuchung spielen. Die EU-Mitgliedstaaten haben sich mittlerweile auch im Bereich der Zuständigkeit, des anzuwendenden Rechts und der Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen der Güterstände internationaler Paare (eheliche Güterstände und Güterstände eingetragener Partnerschaften) für den Sonderweg der verstärkten Zusammenarbeit entschieden. Die Europäische Kommission legte ihre Verordnungsvorschläge für eine Verstärkte Zusammenarbeit zum Ehegüterrecht und zum Güterrecht für eingetragene Lebenspartnerschaften am 2. 3. 2016 vor.10 Die 6 Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. 7. 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II), ABl.EU Nr. L 199 v. 31. 7. 2007, S. 40. 7 Verordnung (EU) Nr 1259/2010 des Rates vom 20. 12. 2010 zur Durchführung einer verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts (Rom III-VO), ABl.EU Nr. L 343 v. 29. 12. 2010, S. 10 ff. 8 Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. 7. 2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, ABl.EU Nr. L 201 v. 27. 7. 2012, S. 107. 9 Verordnung (EG) Nr. 4/2009 des Rates vom 18. 12. 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen, ABl.EU Nr. L 7 v. 10. 1. 2009. 10 Vorschlag für eine Verordnung des Rates vom 2. 3. 2016 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen des ehelichen Güterstands, KOM(2016) 106 endg.; Vorschlag für eine Verordnung des Rates vom 2. 3. 2016 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht und die Anerkennung und

§ 2 Präzisierung des Themas

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Verordnungsvorschläge konnten daher im Rahmen dieser Arbeit leider nicht mehr berücksichtigt werden. Es ist in diesem Zusammenhang zu begrüßen, dass die vorherigen Verordnungsentwürfe im Rahmen des Prozesses überarbeitet wurden. In dem neuen Verordnungsentwurf im Bereich des Güterkollisionsrechts eingetragener Partnerschaften können nunmehr auch eingetragene Partnerschaften das anwendbare Recht wählen.11 Der europäische Gesetzgeber sieht sowohl in Art. 22 des Vorschlags für eine Verordnung des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen des ehelichen Güterstands12 vom 2. 3. 2016 als auch in Art. 22 des Vorschlags für eine Verordnung des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen des Güterstands eingetragener Partnerschaften13 vom 2. 3. 2016 die Möglichkeit der Rechtswahl für Paare vor. Darüber hinaus werden Rechtswahlmöglichkeiten im Schiedsverfahrensrecht von der Arbeit nicht behandelt.14 Ebenfalls kein Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist die Möglichkeit zur Wahl des Gerichtsstandes innerhalb des nationalen und europäischen Zivilverfahrensrechts.15 Fragen zur materiell-rechtlichen Vertragsfreiheit bleiben gleichfalls unberücksichtigt. Die Parteiautonomie unterscheidet sich von der Privatautonomie dadurch, dass die Parteien bei einer Rechtswahl das Recht als solches wählen können und nicht lediglich im Rahmen einer bereits anwendbaren Rechtsordnung dispositive Normen durch eigene Regeln ersetzen dürfen.16

Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen des Güterstands eingetragener Partnerschaften, KOM(2016) 107 endg. Die länderunterschiedliche Akzeptanz der gleichgeschlechtlichen Partnerschaften und das Fehlen entsprechender materiellrechtlicher Normen in einigen EUMitgliedstaaten erschwerten den Einigungsprozess auf europäischer Ebene. 11 Siehe zum vorherigen Fehlen einer Rechtswahlmöglichkeit im Bereich des Güterkollisionsrechts für eingetragene Lebenspartnerschaften den Vorschlag für eine Verordnung des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen im Bereich des Güterrechts eingetragener Partnerschaften, Brüssel, den 16. 3. 2011, KOM(2011) 127 endg. 12 KOM(2016) 106 endg. 13 KOM(2016) 107 endg. 14 Zu den Unterschieden zwischen dem Schiedsverfahrensrecht und dem Internationalen Privatrecht, siehe Mankowski, RIW 2011, 30, 37 f.; McGuire, SchiedsVZ 2011, 257, 267. 15 Zu den Unterschieden zwischen dem Internationalem Zivilverfahrensrecht und dem Internationalen Privatrecht siehe Mankowski, in: FS Heldrich, 867, 868 ff. 16 Arató, RabelsZ 17 (1952), 1, 2 f.; Neuhaus, Die Grundbegriffe des Internationalen Privatrechts, S. 169; Rittner, AcP 188 (1988), 101, 121 ff.; Hönn, JuS 1990, 953; Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 13; Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 652 f.; Kropholler, Internationales Privatrecht, S. 293; Bork, BGB AT, Rn. 99.

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Einführung

§ 3 Gang der Untersuchung Der erste Teil der Arbeit widmet sich den historischen Grundlagen der Parteiautonomie in Europa und analysiert frühe Formen der Berücksichtigung des Parteiwillens in internationalen Sachverhalten. Die Untersuchung beginnt mit einer Betrachtung der professio iuris im Mittelalter und den Gestaltungsmöglichkeiten der Parteien im 13. bis zum frühen 19. Jahrhundert. Im Anschluss daran soll die Entwicklung der Parteiautonomie im modernen Kollisionsrecht am Beispiel des deutschen, französischen und englischen Rechts veranschaulicht und die Entwicklung der Rechtswahl bis zum heutigen europäischen Kollisionsrecht nachgezeichnet werden. Es sollen die Unterschiede hinsichtlich der Gestaltungsmöglichkeiten innerhalb der einzelnen Epochen aufgezeigt und mit der Freiheit der Parteien im geltenden europäischen Verordnungsrecht verglichen werden. Der zweite Teil der Arbeit untersucht die dogmatische Legitimation der Parteiautonomie in Europa. Der Umfang der Rechtswahlfreiheit hat im Zuge der Europäisierung des Internationalen Privatrechts in den letzten Jahren rechtsgebietsübergreifend graduell immer mehr zugenommen, so dass der Schwerpunkt der Betrachtung auf der Frage liegen soll, wie diese enorme Erweiterung der Parteiautonomie rechtstheoretisch gerechtfertigt werden kann. Der Schwerpunkt der Arbeit liegt auf der Analyse der geltenden europäischen Verordnungen zum Internationalen Privatrecht im dritten Teil der Arbeit. Es sollen die Kohärenz der einzelnen Rechtswahltatbestände systematisch untersucht und Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen den Rechtsgebieten aufgezeigt werden. Außerdem soll auf einzelne Streitfragen innerhalb der einzelnen Verordnungen eingegangen und bekannte Lösungsansätze bewertet und neue aufgezeigt werden. Am Schluss des dritten Teils wird zudem die Frage beantwortet werden, inwiefern sich allgemeine Grundprinzipien der Rechtswahlfreiheit im europäischen Recht in einer vor die Klammer gezogenen allgemeinen Rechtswahlnorm zusammenfassen lassen könnten. Die einzelnen Teile der Arbeit werden jeweils durch eine Zusammenfassung der Ergebnisse am Ende eines jeden Abschnitts abgeschlossen.

§ 4 Methode Die einzelnen Teile der Arbeit wenden unterschiedliche methodische Herangehensweisen an. Im ersten Teil der Arbeit folgt die Abhandlung zur Geschichte der Rechtswahlfreiheit in Europa der rechtshistorischen Methode, die sich vor allem dadurch auszeichnet, dass sie die Quellen nicht losgelöst von ihrem jeweiligen rechtshistorischen Kontext betrachtet, sondern die jeweilige Herangehensweise der zeitgenössischen Rechtslehre berücksichtigt. Die vergleichende Untersuchung der Entwicklung der Rechtswahlfreiheit im deutschen, französischen und englischen

§ 4 Methode

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Recht orientiert sich zudem an den Methoden der Rechtsvergleichung und stellt die Rechte nicht wörtlich, sondern funktionell gegenüber.17 Im zweiten Teil greift die Arbeit bei der Untersuchung der dogmatischen Legitimation der Rechtswahlfreiheit in Europa sowohl auf rechtsphilosophische als auch auf rechtssoziologische Betrachtungsweisen zurück, um einen Erkenntnisgewinn zu generieren. In einer synthesischen Diskussion werden die Argumente der bestehenden Rechtfertigungsansätze zur Rechtswahl gegenübergestellt und aufbauend darauf ein neuer eigener Denkansatz speziell im Hinblick auf das europäische Kollisionsrecht entwickelt. Die Untersuchung des bestehenden europäischen Kollisionsrechts im dritten Teil der Arbeit stellt die einzelnen Rechtswahlnormen thematisch gegenüber, um Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen den einzelnen Verordnungen herauszuarbeiten.

17 Zur rechtsvergleichenden Methode allgemein siehe Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 31 ff.; Haase, JA 2005, 232, 236.

Erster Teil

Geschichte der Parteiautonomie in Europa Der erste Teil der Arbeit widmet sich der Geschichte der Parteiautonomie in Europa. Anhand ausgewählter rechtshistorischer Beispiele aus einzelnen Epochen des Internationalen Privatrechts soll untersucht werden, wo die Parteiautonomie in Europa ihren Anfang nahm und wie sie sich in den letzten Jahren entwickelt hat.

§ 5 Gestaltungsmöglichkeiten der Parteien im Mittelalter A. Konzept der professio iuris Die Untersuchung der Wurzeln der Parteiautonomie in Europa soll mit einem Blick in das mittelalterliche Recht begonnen werden. Historische Urkundenfunde, die erste Hinweise auf Rechtswahlvereinbarungen der Parteien in Europa enthalten, stammen aus dem 9. Jahrhundert. In den sog. professio iuris-Erklärungen („Erklärungen des Rechts“) gaben die Parteien in Rechtsangelegenheiten Auskunft über ihre Stammeszugehörigkeit.18 Widersprüchliche Angaben zur eigenen Stammeszugehörigkeit derselben Personen legen nahe, dass die in den Erklärungen gemachten Angaben nicht immer der Wahrheit entsprochen haben können. Um die Bedeutung der mittelalterlichen Urkunden im Zusammenhang mit der Frage des anwendbaren Rechts besser verstehen zu können, bedarf es vorab einiger einleitender Betrachtungen zur kollisionsrechtlichen Methode dieser Epoche. In der mittelalterlichen Rechtsdogmatik des 5. bis 10. Jahrhunderts grenzte sich der Anwendungsbereich einzelner rechtlicher Ordnungssysteme nicht räumlich, sondern personell voneinander ab, so dass für die Frage des anwendbaren Rechts nicht der Aufenthaltsort einer Person, sondern die jeweilige Stammeszugehörigkeit entscheidend war.19 Es dominierte die Überlegung, dass Menschen in ihr Recht 18

Nachweise zu den historischen Originalquellen finden sich bei Meili, NiemZ 1 (1891), 135 ff. sowie S. 140; Wicki, Dogmengeschichte der Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht, S. 8; Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 164. 19 Stammesrechte auf deutschen Gebieten waren beispielsweise „Lex Salica“, „Lex Ribuaria“, „Lex Wisigothorum“, „Lex Burgundiorum“, „Lex Alamannorum“, „Lex Baiwariorum“, siehe dazu ausführlich Stobbe, Geschichte der deutschen Rechtsquellen, S. 13 ff.; v. Bar,

§ 5 Gestaltungsmöglichkeiten der Parteien im Mittelalter

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„hineingeboren“ werden würden. Die Frage, welche Normen auf einen Sachverhalt anzuwenden waren, richtete sich somit grundsätzlich nach der Stammeszugehörigkeit der Parteien.20 Nach dem im Mittelalter vorherrschenden Rechtsverständnis bedurfte es dementsprechend zur Bestimmung des anwendbaren Rechts zwingend der Ermittlung der Stammeszugehörigkeit der Beteiligten. Diese gab Auskunft über die rechtliche Zugehörigkeit einer Person. Zu diesem Zweck richteten sich Notare und Richter an die Beteiligten mit der Frage, nach welchem Recht sie leben („Qua lege vivis?“21). Diese erklärten sich entsprechend (Beispiel: „Ego Warti legibus vivens Alamannorum […] dono“22 oder „Gaidulfus qui professo sum lege vivere Langubardorum“23).

B. Unterschied zur modernen Rechtswahl Das damalige System der personalen Rechte war im Grunde mit Sachverhalten, an denen Parteien mit unterschiedlichen Heimatrechten beteiligt waren, überfordert.24 Es fehlte an einem einheitlichen Ansatz, wie mit stammesübergreifenden Rechtsanwendungskonflikten umzugehen war. Der Grundsatz, dass jeder nach dem Recht seines Stammes lebte, bot keine Orientierung bei der Frage, welches Recht in stammesübergreifenden Rechtsstreitigkeiten anzuwenden war.25 Insbesondere für den gebietsübergreifenden Handel erwies sich das mittelalterliche System der personalen Rechte zunehmend als Problem.26 Die Beteiligten konnten diesem Dilemma entgehen, indem sie unwahre Angaben in den professio iuris-Erklärungen hinsichtlich ihrer Stammeszugehörigkeit machIPR Bd. 1, § 6 Rn. 416; Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 164; Kropholler, Internationales Privatrecht, S. 11. 20 Es handelt sich vorliegend um eine pauschalierende Darstellung des Systems der personalen Rechte im Mittelalter, die den tatsächlichen historischen Vorgängen innerhalb der einzelnen Gebiete in Europa nur unzureichend gerecht werden kann. Siehe ausführlich zu den Theorien und Methoden der Rechtsgelehrten dieser Zeit v. Bar, IPR Bd. 1, § 6 Rn. 416 ff. 21 Zitiert nach Junker, Internationales Privatrecht, S. 52. 22 Beispiel aus einem Urkundenfund aus dem Jahr 853, zitiert nach Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 164 (Übersetzung: „Ich Warti, nach alamannischem Recht lebend, […] schenke.“). 23 Beispiel aus einem Urkundenfund aus dem Jahr 853, zitiert nach Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 164 (Übersetzung: „Gaidulf, der ich öffentlich erkläre, nach langobardischem Recht zu leben.“). 24 Es wurde versucht, über rechtsvergleichende Sammelhandschriften, die die wichtigsten Rechtstexte der Stämme enthielten, den Richtern die Arbeit zu erleichtern, siehe dazu Stobbe, Geschichte der deutschen Rechtsquellen, S. 25. 25 Gutermann, 7 N. Y. L. F. (1961), 131 ff.; Cheshire/North, Private International Law, 12. Aufl., S. 16. 26 Neumayer, Entwicklung des internationalen Privat- und Strafrechts, S. 111 ff. und 121 ff.; v. Bar, IPR, Bd. I, § 6 Rn. 418; Rauscher, Internationales Privatrecht, S. 7.

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1. Teil: Geschichte der Parteiautonomie in Europa

ten. Dies vereinfachte die Rechtsfindung und kompensierte die fehlende Flexibilität der damals herrschenden Methode. Die Schlussfolgerung, dass sich die Parteien bei den professio iuris-Erklärungen nicht immer wahrheitsgetreu erklärt haben dürften, ergibt sich daraus, dass Rechtshistoriker auf Notariatsurkunden identischer Personen mit sich jeweils widersprechenden Angaben zur eigenen Stammeszugehörigkeit gestoßen waren. Ein mehrfacher Wechsel der Stammeszugehörigkeit innerhalb kurzer Zeit wurde von Rechtshistorikern als unwahrscheinlich eingestuft, da dies damals unüblich war, so dass vermutet wird, dass absichtlich unwahre Angaben zur Stammeszugehörigkeit gemacht wurden, um die Anwendung eines bestimmten Rechts zu bewirken.27 Ob die wahrheitswidrigen Erklärungen zur eigenen Stammeszugehörigkeit von Notaren und Richtern bewusst geduldet oder ob die Parteien vielleicht doch eine legale Wahlmöglichkeit hinsichtlich des anwendbaren Rechts hatten, lässt sich allerdings heute nicht mehr mit letzter Gewissheit klären. Entsprechend eindeutige Quellennachweise fehlen bislang. Allerdings erscheint es vor dem Hintergrund der damals herrschenden Methode als unwahrscheinlich, dass den Parteien eine echte Rechtswahlmöglichkeit im heutigen Sinne offen stand. Der Gedanke, dass die Parteien nach Belieben frei über ihre Stammeszugehörigkeit entscheiden durften, lag fern, da nach dem mittelalterlichen Rechtsverständnis der Einzelne untrennbar mit seinem Heimatrecht und seinem Stamm verbunden war. Die These, dass es sich bei den manipulierten professiones iuris um einen mehr oder weniger geduldeten Rechtsmissbrauch der Parteien gehandelt haben muss, der sich mit zunehmendem Kontakt der Völker untereinander zu einer faktisch anerkannten Rechtswahloption entwickelte, überzeugt daher.28 Im Unterschied zur heutigen Parteiautonomie knüpften die professiones iuris nicht unmittelbar an den Parteiwillen an. Stattdessen wurde rechtstechnisch objektiv an die Stammeszugehörigkeit angeknüpft. Eine derartige Beeinflussung der für die Bestimmung des anwendbaren Rechts maßgeblichen objektiven Umstände, ist aber heute bestenfalls mit der „indirekten“ Rechtswahl vergleichbar, bei der die Parteien Einfluss auf objektive Anknüpfungsmerkmale wie beispielsweise den gewöhnlichen Aufenthaltsort nehmen, um damit indirekt die Bestimmung des anwendbaren Rechts zu beeinflussen. Die mittelalterlichen professiones iuris stellten im Vergleich zur heutigen Rechtswahl bestenfalls manipulierte „Wissens“-erklärungen der Parteien dar.29 Dass es damals möglich war, die Ermittlung des anwendbaren Rechts zu manipulieren, ist somit nur sehr bedingt mit der originären Anknüpfung an eine Rechtswahlvereinbarung der Parteien wie wir sie heute kennen, vergleichbar. Die Parteien konnten im Mittelalter nicht das anwendbare Recht erklären, sondern nur falsche Auskunft über ihre Stammeszugehörigkeit geben. Im Ergebnis besteht daher 27 Arminjon, Précis de droit international privé, S. 72 f.; Wicki, Dogmengeschichte der Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht, S. 10. 28 Ebd. 29 Niederer, Einführung in die allgemeinen Lehren des internationalen Privatrechts, S. 31.

§ 6 Gestaltungsmöglichkeiten der Parteien im Zeitalter der Statutentheorie

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ein großer Unterschied zur heutigen Rechtswahl. Die früheren professiones iuris dürfen daher nicht mit der modernen Parteiautonomie gleichgesetzt werden.30

§ 6 Gestaltungsmöglichkeiten der Parteien im Zeitalter der Statutentheorie A. Konzept der Statutentheorie Der vorangehende Abschnitt hat deutlich gemacht, dass die Parteien im Mittelalter keine echte Rechtswahl treffen, sondern nur in gewissem Umfang die objektive Anknüpfung manipulieren konnten. Es soll nachfolgend ein Blick auf die Geschichte der Parteiautonomie in der darauffolgenden Epoche, dem Zeitalter der Statutentheorie, geworfen werden. Die Statutentheorie löste im 13. Jahrhundert das Zeitalter der personalen Rechte ab.31 Das zuvor herrschende mittelalterliche System der personalen Rechte war gegen Ende des Mittelalters nicht mehr aufrecht zu erhalten, da mit zunehmender Mobilität der Menschen und der Vermischung der Stämme untereinander eine generelle Anknüpfung an das Heimatrecht nicht mehr ausreichend Flexibilität bei der Lösung von stammesübergreifenden Rechtsstreitigkeiten bot. Stattdessen setzten die Herrscher fortan in ihren Gebieten Rechtnormen fest, die die Rechtsverhältnisse der Menschen vor Ort im Rahmen ihres Herrschaftsbereichs regelten. Das Recht in Europa hatte sich somit spätestens im 13. Jahrhundert weitgehend territorialisiert.32 Die Statutentheorie prägte die kollisionsrechtliche Rechtslehre in Europa vom 13. bis zum frühen 19. Jahrhundert.33 Die im vorherigen Kapitel beschriebenen professiones iuris-Erklärungen wurden somit überflüssig, da die Rechtsinstanzen in erster Linie ihr eigenes lokales Recht anwandten anstatt auf ein ausländisches Heimatrecht der Personen angewiesen zu sein. Die Notwendigkeit einer kollisionsrechtlichen Methode konnte durch die Territorialisierung des Rechts allerdings nicht überwunden werden, da die durchgehende 30

So auch Neuhaus, Die Grundbegriffe des Internationalen Privatrechts, S. 252. Eine klare zeitliche Grenze, bis wann die Anknüpfung an die Stammesrechte in Europa die herrschende Methode war, lässt sich kaum ziehen. Die Ablösung durch die Territorialisierung des Rechts vollzog sich schleichend. So verabschiedete man sich in den römischen Gebieten bereits um 1050 von den Stammesrechten; in den langobardischen Gebieten hingegen erst etwa 100 Jahre später, vereinzelt sogar erst nach 1400. Siehe zu der Thematik ausführlich Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 165; v. Bar, IPR, Bd. 1, § 6 Rn. 420. 32 Niederer, Einführung in die allgemeinen Lehren des internationalen Privatrechts, S. 31; Wicki, Dogmengeschichte der Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht, S. 12; Gutzwiller, Geschichte des Internationalprivatrechts, S. 11 f.; v. Bar, IPR, Bd. 1, § 6 Rn. 420. 33 Moser, Vertragsabschluss, Vertragsgültigkeit und Parteiwille im internationalen Obligationenrecht, S. 131 f.; Cheshire/North, Private International Law, 12. Aufl., S. 15 ff.; Kropholler, IPR, § 2 II 5. 31

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1. Teil: Geschichte der Parteiautonomie in Europa

Anwendung der lex fori nicht allen Einzelfällen gerecht werden konnte. In den folgenden Jahrhunderten entwickelten die Juristen der damaligen Zeit daher Regeln für den Umgang mit grenzübergreifenden Sachverhalten. Die einzelnen Ansätze der Statutentheorie lassen sich vereinfacht auf die Grundidee zurückführen, dass die Rechtsgelehrten versuchten, aus dem Inhalt der lokalen Sachnormen Rückschlüsse darauf zu ziehen, ob sich die Normen auch für die Anwendung auf Sachverhalte mit Bezug zu ausländischem Recht eigneten.34 Zu diesem Zweck wurde das lokale materielle Sachrecht in verschiedene Kategorien eingeordnet, und zwar in reale (statuta realia35), personale (statuta personalia36) und gemischte „Statuten“37 (statuta mixta38).

B. Bedeutung Dumoulins für die Entwicklung der Parteiautonomie in Frankreich I. Gutachten im Fall De Ganey Einer der bedeutendsten Juristen dieser Zeit war der französische Jurist Charles Dumoulin.39 Er sorgte im Jahr 1525 für Aufsehen, als er in einem rechtlichen Gutachten dem Willen der Parteien eine Bedeutung zumaß, die über das Recht vor Ort hinausging. Dumoulin wurde im 16. Jahrhundert in einer Ehegüterfrage von den Erben der Witwe De Ganey um ein Rechtsgutachten gebeten.40 In dem zu beurteilenden Sachverhalt stritten die Parteien um den Umfang der Erbansprüche der Angehörigen der Witwe De Ganey. Das Ehepaar De Ganey hatte in Paris geheiratet, so dass nach der damals herrschenden Statutenlehre das örtliche Pariser Recht auf die güterrechtlichen Fragen der Eheleute hätte angewandt werden müssen.41 Das Pariser 34

Cheshire/North, Private International Law, 12. Aufl., S. 18. Darunter sind Normen zu verstehen, die sich auf unbewegliche Sachen beziehen und daher nur im eigenen Territorium gelten, Junker, Internationales Privatrecht, S. 56. 36 Darunter sind Normen zu verstehen, die die Personen selbst betreffen und daher diesen überall hin folgen, vgl. Junker, Internationales Privatrecht, S. 56. 37 Der Name „Statut“ leitet sich aus der Bezeichnung für die damaligen Satzungen der italienischen Städte ab („statuta“), vgl. Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 166. 38 Darunter sind Normen zu verstehen, die Rechtshandlungen betreffen und daher alle Handlungen innerhalb des eigenen Staatsgebiets erfassen, vgl. Junker, Internationales Privatrecht, S. 56. 39 Molinaeus, Omnia opera, vol III, Paris 1681, S. 554, Col. 2. Dumoulin war im 16. Jahrhundert als Advokat in Tübingen, Straßburg, Dôle und Besançon tätig. In seinen auf Latein veröffentlichten Werken nennt er sich nicht Charles Dumoulin, sondern Carolus Molinaeus. 40 Carolus Molinaeus, Conclusiones de Statutis et Consuetudinibud localibur; in Auszügen abgedruckt bei Meili, BöhmsZ 5 (1895), 363, 459 f. 41 Delaume, Les conflits de Lois à la veille du Code Civil, S. 10; Gamillscheg, Der Einfluss Dumoulins auf die Entwicklung des Kollisionsrechts, S. 18 ff. 35

§ 6 Gestaltungsmöglichkeiten der Parteien im Zeitalter der Statutentheorie

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Recht sah vor, dass die Eheleute bei Fehlen einer anderweitigen Vereinbarung im gesetzlichen Güterstand der Gütergemeinschaft lebten. Problematisch war jedoch, dass der verstorbene Ehemann der Witwe im Verlauf der Ehe ein Grundstück in Lyon erworben hatte. Das Recht in Lyon sah jedoch für innerhalb einer Ehe erworbenes unbewegliches Vermögen nicht die Gütergemeinschaft, sondern die Gütertrennung vor. Nach Lyoner Recht wäre somit allein der verstorbene Ehemann der Witwe Eigentümer des Grundstücks geworden und die Erben der Witwe De Ganey hätten in Bezug auf das Grundstück in Lyon keinerlei Rechte geltend machen können. Dumoulin wählte einen für die damalige Zeit ungewöhnlichen Lösungsansatz, um zu einem Ergebnis im Sinne der Erben der Witwe De Ganey zu gelangen. Nach der damals in Frankreich herrschenden Statutenlehre wäre zwar das Recht von Lyon anzuwenden gewesen, da die Regel galt, dass in Grundstücksfragen das Recht des Belegenheitsortes anzuwenden sei. Dumoulin argumentierte jedoch dahingehend, dass die Eheleute De Ganey dadurch, dass sie während ihrer Ehe alle Güter in tatsächlicher Weise gemeinsam innehatten, stillschweigend einen über die Grenzen des Pariser Rechts hinaus wirkenden Vertrag geschlossen hätten, wonach sämtliche Güter dem Recht des ersten ehelichen Wohnsitzes in Paris unterstellt werden sollten.42 Da eine solche Abrede zwischen den Eheleuten nicht ausdrücklich geschlossen wurde, vertrat Dumoulin erstmals die Idee des konkludenten Vertragsschlusses. Auf diese Weise gelang es Dumoulin die Pariser Normen vermeintlich auf das in Lyon belegene Grundstück anzuwenden und über die Gütergemeinschaft eine Eigentümerstellung der Witwe De Ganey zu konstruieren. Einige Autoren sind der Ansicht, dass Dumoulin in dem genannten Gutachten erstmals das Konzept der Parteiautonomie entwickelte und damit als „Urheber der Parteiautonomie“ in Europa gelten müsse.43 Erstmals sei eine Vereinbarung der Parteien für die Bestimmung des anwendbaren Rechts entscheidend gewesen. II. Unterschied zur modernen Rechtswahl Bei näherer Betrachtung kommen jedoch Zweifel auf, ob Dumoulin tatsächlich als der Erfinder der Parteiautonomie im modernen Sinne bezeichnet werden sollte. Dumoulin argumentierte allein mit der materiell-rechtlichen Vertragsfreiheit der Parteien und vertrat in seinem zuvor erläuterten Gutachten die Ansicht, dass die Eheleute De Ganey konkludent eine Güterrechtsvereinbarung nach Pariser Recht für das in Lyon belegene Grundstück getroffen hatten. Es geht also um die Frage, ob das 42 Gamillscheg, Der Einfluss Dumoulins auf die Entwicklung des Kollisionsrechts, S. 44; Wicki, Dogmengeschichte der Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht, S. 15. 43 Moser, Vertragsabschluss, Vertragsgültigkeit und Parteiwille im internationalen Obligationenrecht, S. 134; Wicki, Dogmengeschichte der Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht, S. 17; Raape/Sturm, Internationales Privatrecht, 6. Aufl. 1977, S. 407; Gutzwiller, Geschichte des Internationalprivatrechts, S. 78 f.; v. Stoll, Rechtswahl im Namens-, Ehe- und Erbrecht, S. 1; Vignal, Droit international privé, S. 25.

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1. Teil: Geschichte der Parteiautonomie in Europa

Lyoner Recht eine Gütervereinbarung der Parteien als wirksam erachtet, nicht aber ob Pariser Recht in Lyon anzuwenden ist. Dass eine solche Abrede der Ehegatten Wirkung in Lyon haben sollte, ist nicht gleichzusetzen mit einer Wahl des Pariser Rechts. Neuartig an Dumoulins Gutachten war allein, dass er vortrug, dass die Parteien einen materiell-rechtlichen Gütervertrag nicht nur ausdrücklich, sondern auch stillschweigend schließen konnten. Dumoulin gilt daher zu Recht innerhalb der französischen Rechtslehre als der Erfinder des konkludenten Vertragsschlusses.44 Dumoulin ist allerdings nicht der Erfinder der Parteiautonomie im kollisionsrechtlichen Sinne.45

C. Bedeutung Lord Mansfields für die Entwicklung der Parteiautonomie in England I. Rechtsstreit Robinson v. Bland Ein weiterer bedeutender Jurist seiner Zeit war der englische Richter Lord Mansfield. Seine Urteile aus dem 18. Jahrhundert werden vor allem in der englischen Literatur mitunter als Beginn der Parteiautonomie in Europa gewertet.46 Lord Mansfield bezog im Jahr 1760 in der Rechtssache Robinson v. Bland bei der Frage des anwendbaren Rechts den Parteiwillen ein.47 Dem Urteil lag eine Auseinandersetzung zweier Engländer um Spielschulden zugrunde. Der Kläger hatte dem Beklagten in Paris £ 300 geliehen, welcher dieser anschließend beim Glücksspiel verlor. Da der Beklagte das Geld nicht zurück zahlen konnte, stellte er dem Kläger einen Scheck-Wechsel (bill of exchange) in Pfund aus, den dieser in England einlösen sollte. Später stritten die Parteien jedoch darüber, ob die Spielschuld wirksam entstanden war. Das französische und das englische Recht beurteilten diese Frage unter44

Gamillscheg, Der Einfluss Dumoulins auf die Entwicklung des Kollisionsrechts, S. 194 ff. sowie 237 ff. Eine ausführliche Analyse zu der Bedeutung Dumoulins für die französische Rechtslehre findet sich u. a. bei Vignal, Droit international privé, S. 25; Audit, Droit international privé, S. 73; Weiss, Traité élémentaire de droit international privé, S. 490 ff. 45 So auch Gamillscheg, Der Einfluss Dumoulins auf die Entwicklung des Kollisionsrechts, S. 110 ff.; Lando, in: Lipstein (Hrsg.), International Encyclopedia of Comparative Law, Bd. III, Kap. 24, Rn. 3, 6; Batiffol/Lagarde, Droit international privé, S. 259; Magold, Die Parteiautonomie im internationalen und interlokalen Vertragsrecht der Vereinigten Staaten von Amerika, S. 50; Nygh, Autonomy in international contracts, S. 4; Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 173. 46 Graveson, Comparative Conflict of Laws, S. 102 ff.; Johnston, Party Autonomy in Contracts Specifying Foreign Law, Wm. & Mary L. Rev. 37(1966), S. 37 f.; Cheshire/North, Private International Law, 12. Aufl., S. 25; Collins, On the Conflict of Laws, Rn. 32 – 004. 47 Robinson v. Bland (1760) 1 Wm Bl. 234, 258 f.

§ 6 Gestaltungsmöglichkeiten der Parteien im Zeitalter der Statutentheorie

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schiedlich. Das französische Recht bejahte und das englische Recht verneinte die Wirksamkeit der Vereinbarung. Nach der damals in England herrschenden Lehre war die Frage des anwendbaren Rechts eng mit der Zuständigkeit der Gerichte verknüpft.48 Die Zuständigkeit der Commom Law Gerichte („jurisdiction“) begründete automatisch die Anwendung der Regeln des Common Law.49 Diese Besonderheit des englischen Justizsystems hatte historische Gründe. Rechtsanwendungskonflikte wurden in England vorwiegend als ein kontinentaleuropäisches Problem gesehen, da dort vermehrt verschiedene Rechtsordnungen aufeinandertrafen. Aufgrund der Insellage und des im Königreich Großbritanniens einheitlich geltenden Common Law konnte Großbritannien lange Zeit auf kollisionsrechtliche Regeln verzichten. Jedoch wurden mit zunehmender Mobilität der Menschen auch in England die Zuständigkeitsregeln englischer Gerichte als zu eng empfunden, was in der Praxis mitunter zu absurden Umgehungsstrategien führte. Richter und Parteien behalfen sich beispielsweise in einem Rechtsstreit damit, dass sie, solange die Parteien nichts Gegenteiliges vortrugen, ignorierten, dass Hamburg nicht in England, sondern in Deutschland lag, um einem Vertragsschluss im Inland und damit die Zuständigkeit der Common Law Gerichte bejahen zu können.50 Das Urteil Lord Mansfields fiel somit in eine Zeit, in der ein Bedarf nach mehr Flexibilität bei der Frage der Zuständigkeit englischer Gerichte bestand.51 Lord Mansfield bejahte im Fall Robinson v. Bland die Zuständigkeit englischer Gerichte entgegen der damals herrschenden Lehre unter Verweis auf die Erwartungen der Parteien wie folgt: „The general rule, established ex comitate et jure gentium, is that the place where the contract is made, and not where the action is brought, is to be considered in expounding and enforcing the contract. But this rule admits of an exception when the parties at the time of making the contract had a view to a different kingdom.“52

Lord Mansfield argumentierte, dass dadurch, dass die Parteien den Wechsel in englischen Pfund ausgestellt hatten, sie gleichzeitig übereinstimmend die Anwen-

48

S. 23.

Anton, ICLQ 5 (1956), 534, 535 f.; Cheshire/North, Private International Law, 12. Aufl.,

49 Allerdings gab es im 14. Jahrhundert speziell für internationale Handelsstreitigkeiten den Court of Admiralty, ein auf internationale Fälle spezialisiertes Gericht, das zudem ein eigenes law merchant common to the European nations, eine Art Einheitsrecht für den internationalen Wirtschaftsverkehr, seinen Entscheidungen zugrunde legte, siehe Schmitthoff, RabelsZ 28 (1964), 47, 52 f.; Cheshire/North, Private International Law, 12. Aufl., S. 24. 50 Wards case, Latch. 3, 82 E. R. 244 (1625 – 1628). Das Fallbeispiel findet sich bei v. Bar/ Mankowski, Internationales Privatrecht, Bd. 1: Allgemeine Lehren, 2. Aufl., § 2 Rn. 18. 51 Cheshire/North, Private International Law, 12. Aufl., S. 23; Collins, On the Conflict of Laws, Rn. 32 – 003. 52 Robinson v. Bland (1760) 1 Wm Bl. 234 S. 258 f.

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1. Teil: Geschichte der Parteiautonomie in Europa

dung englischen Rechts „im Blick“ („[…] a view to […]“) gehabt hätten, was die Zuständigkeit englischer Gerichte begründe. Dass das Recht zur Anwendung gelangen sollte, das die Parteien bei Vertragsschluss „im Blick“ gehabt hatten, war für die damalige Rechtslehre ein neuartiger Ansatz. Im Rückblick wird das Urteil daher von einigen Rechtswissenschaftlern als der Beginn der Parteiautonomie im modernen Sinne in Europa gewertet:53 „This was the first mention of the doctrine that the law to govern the contract is the law intended by the parties.“54

In der englischen Literatur wird England daher sogar vereinzelt als das Stammland der Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht bezeichnet: „But it is England which is widely regarded as the ancestral home of party autonomy and no principle of English private international law has been expressed so often.“55

II. Unterschied zur modernen Rechtswahl Bei näherer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass das Urteil Robinson v. Bland56 nicht als Beginn der modernen Parteiautonomie gewertet werden sollte. Lord Mansfield selbst ließ in seinem Urteil offen, wie die Formulierung „a view to the laws of England“57 zu definieren sei. Der objektive Umstand, dass es sich um einen Vertrag zwischen zwei Engländern handelte und zudem der Wechsel in englischen Pfund ausgestellt wurde, sprach nach Ansicht Lord Mansfields für eine Beurteilung durch ein Common Law Gericht. Lord Mansfield knüpfte jedoch nicht unmittelbar an den Parteiwillen an, sondern ermittelte das anwendbare Recht nach freier richterlicher Überzeugung. Dabei orientierte er sich an den vermeintlichen Erwartungen der Parteien, die diese aber selbst niemals erklärt hatten. Lord Mansfield argumentierte letztendlich nicht mit dem Willen, sondern bloß mit unterstellten Gerechtigkeitserwartungen der Parteien. Ihm diente der Parteiwille daher lediglich als Argumentationshilfe, nicht aber als Anknüpfungsmoment. Der Bezug zu einem vermuteten Parteiwillen verschaffte ihm dabei den nötigen richterlichen Beurteilungsspielraum, der es ihm erlaubte, die Starrheit der bis dahin

53 Graveson, Comparative Conflict of Laws, S. 102 ff.; Johnston, Party Autonomy in Contracts Specifying Foreign Law, Wm. & Mary L. Rev. 37(1966), 37 f.; Magold, Die Parteiautonomie im internationalen und interlokalen Vertragsrecht der Vereinigten Staaten von Amerika, S. 55; Cheshire/North, Private International Law, 12. Aufl., S. 25; Collins, On the Conflict of Laws, Rn. 32 – 004. 54 Cheshire/North, Private International Law, 12. Aufl., S. 25. 55 Pierce, Mod. L. Rev. 59 (1987), 176, 177. 56 Robinson v. Bland (1760) 1 Wm Bl. 234, 258 f. 57 Ebd.

§ 7 Parteiautonomie im modernen Kollisionsrecht

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geltenden Regel der lex loci contractus zu lockern.58 Der Parteiwille diente Lord Mansfield somit lediglich als Argumentationshilfe, um eine umfassende Abwägung der Interessen der Parteien bei der Ermittlung des anwendbaren Rechts vornehmen zu können. Das Urteil Robinson v. Bland sollte daher allenfalls als Wegbereiter der späteren „proper law doctrine“59 des Common Law-Systems betrachtet werden, wonach Verträge stets dem „angemessenen“ („proper“) Recht zu unterstellen waren, nicht aber als erstmalige Anerkennung einer Rechtswahl im heutigen Sinne. Lord Mansfield sollte daher nicht als der Begründer der modernen Rechtswahlfreiheit betrachtet werden.60 Aus heutiger Sicht ist das Urteil stattdessen eher mit der im 20. Jahrhundert in der Rechtsprechung europäischer Gerichte beliebten Anknüpfung an einen unterstellten „hypothetischen Parteiwillen“61 vergleichbar, der mit einer echten Rechtswahl wenig gemeinsam hatte.62 Eine Anknüpfung an einen hypothetischen Parteiwillen war nämlich in Wirklichkeit keine subjektive, sondern eine rein objektive Anknüpfung. Angeknüpft wurde nämlich nicht an eine Vereinbarung der Parteien, sondern das anwendbare Recht wurde mit Hilfe einer umfassenden Gesamtabwägung der Umstände des Einzelfalls ermittelt.

§ 7 Parteiautonomie im modernen Kollisionsrecht A. Ende der Statutentheorie I. Bedeutung von Savignys für die Entwicklung der Parteiautonomie in Deutschland Ein weiterer bedeutender Jurist in Europa war der deutsche Rechtsgelehrte Friedrich Carl von Savigny. Einige Autoren sind der Ansicht, dass Savigny in seinen Werken die Grundlage für die moderne Rechtswahl geschaffen habe. 63 58 Cheshire/North, Private International Law, 12. Aufl., S. 23; Collins, On the Conflict of Laws, Rn. 32 – 003. 59 Eine ausführliche Darstellung der proper law doctrine des Common Law-Systems findet sich u. a. bei Collins, On the Conflict of Laws, Rn. 32 – 005; W. Lorenz, Vertragsabschluss und Parteiwille im internationalen Obligationenrecht Englands, S. 103. 60 So auch Nygh, Autonomy in international contracts, S. 4. 61 Dazu ausführlich Neuhaus, Die Grundbegriffe des Internationalen Privatrechts, S. 263 ff. 62 Dies lässt auch ein späteres englisches Urteil erkennen, das auf einen vermuteten Parteiwillen abstellt und sich dabei auf Lord Mansfield beruft („[…] the rights of the parties to a contract are to be judged of by that law by which they intended, or rather by which they may justly be presumed to have bound themselves.“), siehe Lloyd v. Guibert, abgedruckt bei Hibbert, Leading Cases in Conflict of Laws, S. 224, 225. 63 Treumann, Die Parteiautonomie im Deutschen Internationalen Privatrecht, S. 8 (allerdings mit gewissen Einschränkungen auf S. 10); Cheshire/North, Private International Law, 12. Aufl., S. 22; Elcin, The Applicable Law to International Commercial Contracts and the

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1. Teil: Geschichte der Parteiautonomie in Europa

Der Jurist Savigny hat mit seinem Werk mit dem Titel „System des heutigen Römischen Rechts, Band VIII“64 aus dem Jahr 1849 die Grundlagen für eine neue kollisionsrechtliche Methode gelegt, die dem Grunde nach bis heute Gültigkeit hat.65 Er war insofern der Wegbereiter des im 19. Jahrhundert vollzogenen Wandels von der Statutentheorie zum modernen Kollisionsrecht. Seine Lehre vom Sitz der Rechtsverhältnisse beeinflusste sowohl die deutsche66 als auch die französische67 Lehre. In England wurde der Ansatz zwar zunächst spöttisch als “will-o’-the-wisp“ (Irrlicht), also als ein Ziel, dass leichter zu ersehnen als zu erreichen war, bezeichnet, da eine Bestimmung des Rechts auch mit der neuen Methode nicht immer möglich sei.68 Die Herangehensweise Savignys setzte sich jedoch letztendlich dennoch auch im Common Law-System durch: „Nevertheless, although it is true that the basis of the common law is not logic but experience, it is submitted that the method adopted in practice by English courts corresponds in general with that suggested by Savigny.“69

Das Wirken Savignys wird als „kopernikanische Wende“70 („revolution copernicienne“71, „tournant copernicien“72) des Internationalen Privatrechts bezeichnet und seine Lehren gelten als Vorläufer des bis heute geltenden Prinzips der engsten Verbindung. Letztendlich ist es dieser länderübergreifenden Beeinflussung der Rechtslehre zu verdanken, dass die Unterschiede zwischen den nationalen kollisiStatus of Lex Mercatoria – With a special Emphasis on Choice of Law Rules in the European Community, S. 13; Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisions recht, S. 165. 64 v. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. VIII, Originaltext über die Onlinedatenbank des Digitalisierungsdienstes der Oxford University einsehbar unter http:// archive.org (Stand: 19. 6. 2019). 65 Treumann, Die Parteiautonomie im Deutschen Internationalen Privatrecht, S. 8 (allerdings mit gewissen Einschränkungen auf S. 10); Cheshire/North, Private International Law, 12. Aufl., S. 22; Nick, EJLS 2008, 286, 292 (Die Rechtswahl sei in dem Werk bereits „angelegt“ gewesen.); Elcin, The Applicable Law to International Commercial Contracts and the Status of Lex Mercatoria – With a special Emphasis on Choice of Law Rules in the European Community, S. 13; Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 165. 66 Zum Einfluss Savignys auf das deutsche Kollisionsrecht siehe u. a. Mansel, in: Schulze (Hrsg.), Deutsche Rechtswissenschaft und Staatslehre im Spiegel der italienischen Rechtskultur während der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts, 245 ff.; Neuhaus, RabelsZ 46 (1982), 4, 23; Jayme, Rec. des Cours 251 (1995), 40 ff.; Nishitani, Mancini und die Parteiautonomie im IPR, 2000. 67 Zum Einfluss Savignys auf das französische Kollisionsrecht siehe Vignal, Droit international privé, S. 34; Audit, Droit international privé, S. 81. 68 Ausführlich zur damaligen Kritik Cheshire/North, Private International Law, 12. Aufl., S. 22. 69 Cheshire/North, Private International Law, 12. Aufl., S. 23. 70 Neuhaus, RabelsZ 15 (1949/50), 364, 366; Seif, RabelsZ 65 (2001), 492, 505 ff.; Bureau/ Muir Watt, Droit international privé, S. 357. 71 Vignal, Droit international privé, S. 34. 72 Audit, Droit international privé, S. 82.

§ 7 Parteiautonomie im modernen Kollisionsrecht

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onsrechtlichen Ansätzen heute in Europa weniger ausgeprägt sind als in anderen Rechtsgebieten.73 Es entwickelte sich auf diese Weise von sich aus ein „neuer Internationalismus“ des Rechts.74 Verstärkt wurde dieser Effekt dadurch, dass Rechtswissenschaftler und Gesetzgeber früh damit begannen, ihre Privatrechtskodifikationen zum Kollisionsrecht untereinander anzugleichen, um eine Störung des internationalen Entscheidungseinklangs zu vermeiden.75 Im Gegensatz zur Statutentheorie wollte Savigny nicht länger den Sachnormen selbst ihre Reichweite entnehmen, sondern forderte, „daß bei jedem Rechtsverhältniß dasjenige Rechtsgebiet aufgesucht werde, welchem dieses Rechtsverhältniß seiner eigenthümlichen Natur nach angehört oder unterworfen ist (worin dasselbe seinen Sitz hat)“.76 Für die Ermittlung des „Sitzes“ des Rechtsverhältnisses definierte Savigny eigene Regeln, anhand derer der Sitz der einzelnen Rechtsverhältnisse zu bestimmen war. Er bediente sich dabei typisierter Anknüpfungsmomente, mit deren Hilfe er die stärkste sachliche Verbundenheit eines Falles zu einer Rechtsordnung ermittelte.

II. Unterschied zur modernen Rechtswahl Einige Autoren betrachten Savigny als den Begründer der Parteiautonomie und verweisen darauf, dass Savigny in seinem Werk des Öfteren Bezug genommen habe auf eine „freiwillige Unterwerfung“ der Parteien unter eine Rechtsordnung.77 Allerdings ergeben sich bei näherer Betrachtung der Werke Savignys Zweifel an dieser Annahme. Anhand einer Auseinandersetzung mit einzelnen Passagen aus dem Werk „System des heutigen Römischen Rechts“ aus dem Jahr 1849 soll nachfolgend der Frage

73

Diesen Zusammenhang ebenfalls betonend Vignal, Droit international privé, S. 13. Vignal, Droit international privé, S. 5; Kropholler, Internationales Privatrecht, § 2 III. 75 In diesem Zusammenhang ist besonders auf die Arbeit der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht zu verweisen, die sich als zwischenstaatliche Organisation seit dem 19. Jahrhundert der Erarbeitung multilateraler Rechtsinstrumente widmet. Derzeit sind mehr als 60 Länder Mitglieder der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht. Eine Übersicht über die Arbeit der Konferenz sowie ausführliche Informationen zu einzelnen Vorhaben finden sich auf der Internetseite der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht. Abrufbar unter: http://www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2019). 76 v. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. VIII, S. 28 sowie S. 108. 77 Treumann, Die Parteiautonomie im Deutschen Internationalen Privatrecht, S. 8 (allerdings mit gewissen Einschränkungen auf S. 10); Cheshire/North, Private International Law, 12. Aufl., S. 22; Nick, EJLS 2008, 286, 292 (Die Rechtswahl sei in Savignys Werk bereits „angelegt“ gewesen.); Elcin, The Applicable Law to International Commercial Contracts and the Status of Lex Mercatoria – With a special Emphasis on Choice of Law Rules in the European Community, S. 13; Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisions recht, S. 165. 74

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1. Teil: Geschichte der Parteiautonomie in Europa

nachgegangen werden, ob Savigny tatsächlich als der Begründer der modernen Parteiautonomie betrachtet werden kann.78 In einem Abschnitt seines Werks mit dem Titel „System des heutigen Römischen Rechts“ heißt es beispielsweise: „Das für jedes Rechtsverhältnis anwendbare örtliche Recht steht unter einem sehr ausgedehnten Einfluß des freien Willens der betheiligten Personen, also der freiwilligen Unterwerfung unter ein bestimmtes Rechtsgebiet […].“79

Bei vertiefter Lektüre weiterer Passagen des „System des heutigen Römischen Rechts“ wird allerdings deutlich, dass Savigny mit der „freiwilligen Unterwerfung“ nicht eine Rechtswahl im heutigen Sinne gemeint haben konnte. Stattdessen beschrieb er, dass es stets vom Willen der Beteiligten abhinge, ob sie ihre Rechtsverhältnisse überhaupt internationalisieren und damit die Anwendung eines fremden Rechts in Kauf nehmen wollten. Die Parteien würden also freiwillig den Schritt ins Ausland wagen und sich in den Geltungsbereich einer fremden Rechtsordnung begeben, z. B. durch den Kauf eines in einem ausländischen Staat belegenen Grundstücks oder den Umzug ins Ausland. Dass sich Savigny in seinem Werk lediglich auf diese Freiwilligkeit der Parteien und nicht etwa auf eine Rechtswahl im heutigen Sinne beziehen konnte, wird zudem bei der Betrachtung seiner Begründung deutlich, warum bei Fragen der Rechts- und Geschäftsfähigkeit stets an den Wohnsitz der Parteien anzuknüpfen sei. Der Wohnsitz sei der „Bestimmungsgrund für das in jedem einzelnen Fall anwendbare örtliche Recht über den persönlichen Zustand“.80 Er führte in diesem Zusammenhang aus, dass die Parteien den Wohnsitz (und nicht etwa das anwendbare Recht) „freiwillig“ wählen würden: „Die Begründung des Wohnsitzes mit seinen rechtlichen Wirkungen geschieht durch den freien Willen und die mit demselben übereinstimmende That, also nicht durch bloße Willenserklärung ohne That.“81

Die „Freiwilligkeit“ der Parteien diente Savigny insofern lediglich als Rechtfertigungsargument für die Auswahl des Wohnsitzes als Anknüpfungspunkt. Von der Begründung einer Rechtswahl ist diese Argumentation aber weit entfernt, da nicht an den Parteiwillen selbst, sondern an den Wohnsitz angeknüpft wurde, den die Parteien allerdings insofern freiwillig gewählt hatten. Der Hinweis auf ein vermeintliches Einverständnis der Parteien mit einer solchen Anknüpfung ist indes nicht neu, sondern war schon unter den Rechtsgelehrten der ehemals vorherrschenden Statutentheorie beliebt. Bereits der italienische Postglossator Rochus Curtius rechtfertigte 78 Die Untersuchung erfolgt anhand des Originaltextes, welcher über die Onlinedatenbank der Digitalisierungsdienstes der Oxford University einsehbar ist unter: http://archive.org. 79 v. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. VIII, S. 110. 80 Ebd., S. 166. 81 v. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. VIII, S. 61.

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einst seine Überlegungen zur Statuteneinteilung damit, dass seine Art der Einteilung der Statuten dem Interesse und dem Willen der Parteien entsprechen würde.82 Auch eine andere Passage des Werks Savignys könnte für das Missverständnis ursächlich sein, dass dieser heute vereinzelt als Begründer der modernen Parteiautonomie gesehen wird. Savigny bezog sich bei der Anknüpfung an den Erfüllungsort im Obligationenrecht auf den Willen der Parteien: „Für jede Obligation läßt sich stets ein bestimmter Ort angeben, an welchem sie erfüllt werden muß. Dieser kann durch den Willen der Parteien festgestellt seyn, wo diese Feststellung fehlt, da sorgt das Gesetz für einen bestimmten Erfüllungsort.“83

Aber auch hier stellt sich bei näherer Lektüre des gesamten Abschnitts heraus, dass sich die Freiwilligkeit nur auf die freie Wahl des Erfüllungsortes beziehen konnte, den die Parteien selbst bestimmten. Es ging darum, dass die Parteien es selbst in der Hand hatten, ob sie Vertragsbeziehungen über die Grenzen des eigenen Rechts hinaus aufnehmen wollten und damit die Anknüpfung an einen Erfüllungsort im Ausland riskierten oder nicht. Ein weiterer Hinweis auf den Parteiwillen fand sich bei Savigny bei der Anknüpfung im Sachenrecht, wonach an den Ort, „an welchem die Sache liegt“84 anzuknüpfen sei. Auch dieser Schritt ins Ausland beruhte nach Ansicht Savignys auf dem freien Willen der Beteiligten, da die Personen frei entscheiden konnten, ob sie eine Sache an einem fremden Ort wählten oder es vorzogen im Inland zu bleiben, um Rechtsanwendungskonflikte zu vermeiden. Auch hier sollte die bei Savigny zitierte „Freiwilligkeit“ daher nicht mit einer Rechtswahl im heutigen Sinne gleichgesetzt werden. Einem falschen Verständnis des Begriffs der Freiwilligkeit in seinen Werken schien Savigny selbst vorbeugen zu wollen, indem er sich ausdrücklich gegen die Verwendung des Begriffs „Autonomie“ zur Umschreibung der Berücksichtigung des Willens der Parteien aussprach: „Wenngleich nun in der Sache selbst große Uebereinstimmung herrscht über den großen Einfluß der freiwilligen Unterwerfung unter ein bestimmtes örtliches Recht, so muß ich doch Widerspruch einlegen gegen einen Sprachgebrauch, der hierin neuerlich geltend gemacht worden ist. Die neuen Schriftsteller pflegen nämlich diese sehr allgemeine Einwirkung des freien Willens als Autonomie zu bezeichnen, da doch dieser Kunstausdruck von früherer Zeit her vielmehr angewendet worden ist als Bezeichnung eines sehr eigenthümlichen Verhältnisses in der Entwicklung des deutschen Rechts, bestehend in der Befugniß

82 Es besteht Einigkeit darüber, dass sich Rochus Curtius damit lediglich auf die vermuteten Gerechtigkeitserwartungen der Parteien stützte und nicht auf einen tatsächlich geäußerten Willen der Parteien, siehe Moser, Vertragsabschluss, Vertragsgültigkeit und Parteiwille im internationalen Obligationenrecht, S. 133; Cheshire/North, Private International Law, 12. Aufl., S. 18. 83 v. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. VIII, S. 228. 84 Ebd., S. 95 sowie S. 183.

44

1. Teil: Geschichte der Parteiautonomie in Europa des deutschen Adels und mancher Korporationen, ihre eigenen Verhältnisse durch eine Art innerer Gesetzgebung selbstständig zu ordnen.“85

Die Untersuchung hat gezeigt, dass Savigny keine Anknüpfung an den Willen der Parteien im Sinne der modernen Parteiautonomie begründete. Stattdessen dienten ihm die Gerechtigkeitserwartungen der Parteien als Argumentationshilfe bei der Rechtfertigung seiner Anknüpfungsmethode. Die Lehre vom „Sitz der Rechtsverhältnisse“ baute zwar abstrakt auf der freiwilligen Unterwerfung der Parteien unter eine Rechtsordnung auf, da sich die Auswahl der Anknüpfungspunkte an den vermuteten allgemeinen Interessen der Parteien orientierte. Dass der Wille der Parteien jedoch im konkreten Einzelfall entscheidend sein sollte, lässt sich den Werken Savignys hingegen nicht entnehmen. Aus diesem Grund sollte auch Savigny nicht als Begründer der Parteiautonomie im modernen Sinne angesehen werden.

B. Anfänge der modernen Rechtswahlfreiheit in Europa Nachfolgend soll die Entwicklung der Rechtswahlfreiheit im modernen Kollisionsrecht der einzelnen Staaten in Europa nachgezeichnet werden. Es werden dazu exemplarisch die Rechtswahlmöglichkeiten in Deutschland, Frankreich und England untersucht. I. Rechtsprechung als treibende Kraft 1. Wegweisende Entscheidungen in Deutschland a) Rechtsprechung des Reichsgerichts Der deutsche Gesetzgeber begann gegen Ende des 19. Jahrhunderts mit der Kodifizierung seines nationalen Kollisionsrechts. Die entsprechenden Regelungen im deutschen EGBGB waren jedoch lückenhaft und deckten nur einen kleinen Teil der internationalprivatrechtlichen Fragestellungen ab.86 Das EGBGB enthielt beispielsweise in seiner ursprünglichen Fassung aus dem Jahr 1896 in den Art. 7 bis 31 EGBGB a.F. keine Regelungen zum wichtigen Bereich des Rechts der vertraglichen Schuldverhältnisse.87 Es fehlte sogar noch bis zur Reform des EGBGB im Jahr 198688 an einer positiven Kodifizierung des Internationalen Obligationenrechts.

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v. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. VIII, S. 112 f. RGBl. 1896, S. 604 ff. 87 Ausführlich zu den Lücken im EGBGB Raape, Internationales Privatrecht, 5. Aufl. 1961, S. 455. 86

§ 7 Parteiautonomie im modernen Kollisionsrecht

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Die vor der umfassenden Kodifizierung des Kollisionsrechts bestehenden Lücken im EGBGB mussten damals durch die deutsche Rechtsprechung geschlossen werden. Die Richter stellten bei der Anknüpfung internationaler Verträge sehr früh auf den Parteiwillen ab. In diesem Zusammenhang ist ein Urteil des deutschen Reichsgerichts aus dem Jahr 1882 wegweisend. In dem zugrundeliegenden Sachverhalt stritten die Parteien um Ansprüche aus einem Maklervertrag. Der Beklagte berief sich auf die Verjährung der Forderung. Es war streitig, ob mecklenburgisches oder preußisches Recht auf den Vertrag anzuwenden war.89 Da die Frage der Verjährung nach mecklenburgischem und preußischem Recht unterschiedlich beurteilt wurde, bedurfte es einer Bestimmung des anwendbaren Rechts.90 Das Reichsgericht löste den Rechtsanwendungskonflikt auf eine für die damalige Zeit ungewöhnliche Weise. Anstatt, wie zuvor üblich, auf den Erfüllungsort abzustellen, wurde maßgeblich der Wille der Parteien berücksichtigt. In der Begründung des Urteils hieß es: „Es ist zwar die Regel, daß die rechtlichen Wirkungen obligatorischer Verträge durch das Recht des Erfüllungsortes normiert werden […], aber zunächst und in erster Linie kommt doch in Betracht, welchem bestimmten örtlichen Rechte die Kontrahenten den Vertrag in dessen rechtlichen Wirkungen haben unterwerfen wollen, bzw. welches örtliche Recht sie als selbstverständlich anwendbar bei dem Abschlusse des Vertrages vorausgesetzt haben.“91

Auch wenn dieses Urteilszitat auf den ersten Blick so erscheint, als habe das Reichsgericht wie zuvor bereits Lord Mansfield in England bloß auf einen hypothetischen Parteiwillen abgestellt, hat das Reichsgericht aber an anderer Stelle des Urteils deutlich gemacht, dass das Gericht ein Recht der Parteien auf Vereinbarung des geltenden Rechts ausdrücklich anerkannte: „Denn ohne Zweifel können die Kontrahenten rechtswirksam vereinbaren, dass über den Erwerb und die Verfolgung der Rechte aus einem Vertrage andere Gesetze als diejenigen des Erfüllungsortes […] zur Anwendung kommen sollen […].“92

Die Entscheidung hat in Deutschland den Grundstein für die moderne Rechtswahl gelegt. Zum ersten Mal hatte es ein Gericht ausdrücklich erlaubt, bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts unmittelbar an eine Vereinbarung der Parteien anzuknüpfen. In späteren Entscheidungen bestätigte das Reichsgericht die Anknüpfung an den Parteiwillen bei vertraglichen Schuldverhältnissen.93 Allerdings knüpfte die Rechtsprechung der damaligen Zeit nicht nur an den ausdrücklich oder konkludent erklärten Parteiwillen an, sondern gelegentlich auch 88 Siehe Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts vom 25. 7. 1986, BGBl. I 1986, S. 1142. 89 RGZ 9, 225, 227. 90 RGZ 9, 225, 227. 91 Ebd. 92 Ebd. 93 RGZ 68, 203, 205; RGZ 108, 241, 243; RGZ 120, 70, 72.

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1. Teil: Geschichte der Parteiautonomie in Europa

an den sog. hypothetischen Parteiwillen. Hatten die Parteien ihren Rechtswahlwillen weder ausdrücklich noch konkludent geäußert, dann stellten die Gerichte darauf ab, welches Recht die Parteien vernünftigerweise hätten wählen sollen.94 Im Internationalen Vertragsrecht spielte hier insbesondere der Erfüllungsort eine entscheidende Rolle: „Im Zweifel ist ein schuldrechtliches Verhältnis nach dem Recht des Erfüllungsortes zu beurteilen, weil dies mutmaßlich dem Willen der Vertragsteile entspricht.“95

Die Figur der Anknüpfung an den hypothetischen Parteiwillen räumte den Richtern einen großen Beurteilungsspielraum ein und war daher besonders anfällig für ein Heimwärtsstreben96 der Gerichte. Es wurde daher innerhalb der Literatur der Vorwurf erhoben, dass die Richter bei der Frage, welches Recht die Parteien „bei vernünftiger und billiger Berücksichtigung aller Umstände“ gewählt hätten, allzu oft zu dem Ergebnis kamen, dass die Wahl der Parteien am besten auf das eigene Forumsrecht hätte fallen sollen.97 Darüber hinaus machte eine Anknüpfung an einen mutmaßlichen Parteiwillen die Rechtsanwendungsentscheidungen der Richter wenig vorhersehbar und ging damit auf Kosten der Rechtssicherheit. Die Anknüpfung an einen hypothetischen Parteiwillen durfte zudem nicht mit einer Rechtswahl gleichgesetzt werden: „Dabei wird der hypothetische Parteiwille nicht durch die subjektiven Vorstellungen der Parteien bestimmt […] es handelt sich vielmehr darum, die Interessen der Beteiligten auf objektiver Grundlage abzuwägen und zu ermitteln, ob der Schwerpunkt des Vertragsverhältnisses objektiv auf eine bestimmte Rechtsordnung für das ganze Vertragsverhältnis hinweist.“98

Der deutsche Jurist Ernst Frankenstein reagierte damals auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts zum hypothetischen Parteiwillen mit Verärgerung: „Ehrlichkeit! … Man lege den Parteiwillen aus, aber man fälsche ihn nicht, sondern habe den Mut, wenn der Parteiwille keine Aufklärung gibt, die maßgebende Rechtsordnung nach objektiven Grundsätzen selbst zu suchen.“99 94 RGZ 68, 203, 205 („was die Parteien bei vernünftiger und billiger Berücksichtigung aller Umstände, wäre ihnen die Frage entgegengetreten, mutmaßlich über das anzuwendende Recht bestimmt haben würden.“). Eine ausführliche Analyse der Rechtsprechung des Reichsgerichts findet sich u. a. bei Haudek, Bedeutung des Parteiwillens, S. 46. 95 RGZ 107, 121, 123. 96 Darunter versteht man die Tendenz, stets nach einer Möglichkeit zu suchen, das eigene Recht zur Anwendung zu bringen, siehe Nussbaum, Deutsches Internationales Privatrecht, S. 43; Kropholler, Internationales Privatrecht, § 7 I. Ausführlich zu den Motiven für das Heimwärtsstreben von Anwälten und Gerichten Reichert-Facilides, Fakultatives und zwingendes Kollisionsrecht, S. 52 ff. 97 Raape, Internationales Privatrecht, 5. Aufl. 1961, S. 475; Kühne, Die Parteiautonomie im internationalen Erbrecht, S. 21. 98 BGHZ 61, 221, 223 f. 99 Frankenstein, Internationales Privatrecht, S. 163.

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Der Gesetzgeber entschied sich daher später zu Recht für ein Verbot der Anknüpfung an den hypothetischen Parteiwillen.100 b) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Der deutsche Bundesgerichtshof (BGH) hatte die Rechtsprechung des Reichsgerichts bei der Ermittlung des Vertragsstatuts fortgeführt und die vorrangige Anknüpfung an einen ausdrücklich oder stillschweigend erklärten Parteiwillen im Internationalen Vertragsrecht bestätigt.101 Ebenso hatte der BGH zunächst an der problematischen Rechtsfigur des hypothetischen Parteiwillens festgehalten: „Wenn die Parteien keine Rechtswahl durch Vereinbarung getroffen haben, entscheidet nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Schuldrecht der sog. hypothetische Parteiwille darüber, ob ein einheitliches Vertragsstatut für das ganze Vertragsverhältnis angenommen werden kann.“102

Dies änderte sich jedoch mit der Kodifizierung des Internationalen Vertragsrecht im EGBGB im Jahr 1986. Die Regelung des Art. 27 f. EGBGB a.F. ließ keinen Raum mehr für eine Anknüpfung an einen hypothetischen Parteiwillen. Die Rechtswahl musste sich nach Art. 27 Abs. 1 S. 2 EGBGB a.F. „mit hinreichender Sicherheit aus den Bestimmungen des Vertrags oder aus den Umständen des Falles ergeben“. Es bedurfte somit eines tatsächlich vorhandenen Rechtswahlwillens der Parteien und nicht bloß eines hypothetischen Parteiwillens.103 Die Vorschrift des Art. 28 Abs. 1 EGBGB a.F. bestimmte zudem unmissverständlich, dass bei Fehlen einer Rechtswahl der Parteien der Vertrag nicht etwa dem hypothetisch gewählten Recht, sondern dem Recht des Staates, mit dem der Sachverhalt die objektiv engste Verbindung aufwies, zu unterstellen war. Der BGH hatte sich zwar in der Folge offiziell von der Figur des hypothetischen Parteiwillens verabschiedet und festgestellt, dass nach Art. 27 Abs. 1 EGBGB a.F. die bloße Ermittlung eines hypothetischen Parteiwillens „gerade nicht genüge“.104 Die Rechtsprechung hatte sich jedoch mit dem Verlust der flexiblen Anknüpfung an einen hypothetischen Parteiwillen nur zögerlich abgefunden. Die Gerichte stellten 100

Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts vom 27. 7. 1986, BGBl. I 1986, S. 1142. 101 BGHZ 9, 221, 222; BGHZ 17, 89, 92; BGHZ 19, 110, 111; BGH IPRspr. 1952/53, S. 54; BGH NJW 1958, 759; BGH NJW 1960, 1721; BGH NJW 1958, 750 ff. Der Bundesgerichtshof war ab dem Jahr 1950 oberster Gerichtshof des Bundes im Bereich der deutschen ordentlichen Gerichtsbarkeit. 102 BGHZ 61, 221, 223 f. 103 Ebenso Steinle, ZVglRWiss. 93 (1994), 300, 308 f.; Goecke, MDR 2000, 63, 65; zu der Vorbildregelung des Art. 27 EGBGB a.F. Art. 3 EVÜ siehe Giuliano/Lagarde, Council Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations, ABl.EG Nr. C 282 v. 31. 10. 1980, S. 1, 19. 104 BGH RIW 2004, 859 f.; BGH IHR 2005, 76, 78.

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vereinzelt auch später noch im Rahmen des Art. 27 EGBGB a.F. auf einen hypothetischen Parteiwillen ab.105 Darüber hinaus bestand die Gefahr, dass deutsche Gerichte bei den Anforderungen an das Vorliegen einer stillschweigend erklärten Rechtswahl vorschnell zu einer konkludenten Wahl des Forumsrechts gelangten. Da die Art. 27 f. EGBGB a.F. auf das EVÜ zurückgingen, stellte der vermeintlich leichtfertige Umgang der deutschen Gerichte mit dem stillschweigenden Rechtswahlwillen eine Gefahr für den europäischen Entscheidungseinklang dar. Der deutschen Rechtsprechung wurde diesbezüglich auf internationaler Ebene vorgeworfen, dass sie heimlich an der Figur des hypothetischen Parteiwillens festhalte, indem sie allzu großzügig bei der Feststellung einer stillschweigenden Rechtswahl vorgehe und so den internationalen Entscheidungseinklang störe.106 2. Wegweisende Entscheidungen in Frankreich a) American Trading Compagnie v. Québec Steamship Compagnie In Frankreich fehlte es ebenso wie in Deutschland lange Zeit an einer positiven Normierung der Regeln des Internationalen Vertragsrechts. Die Lösung von Rechtsanwendungskonflikten wurde somit auch in Frankreich zunächst den Gerichten überlassen. Die Rechtsprechung hatte auch hier im Internationalen Vertragsrecht früh auf den Willen der Parteien abgestellt. Die Urteile der Cour de Cassation waren allerdings im Hinblick auf die Anerkennung der Rechtswahl nicht in gleicher Weise eindeutig wie die zuvor erläuterten Urteile der deutschen Gerichte. Stattdessen hatte die Cour de Cassation viel Raum für Interpretationen gelassen, was für Streit innerhalb der französischen Rechtslehre um die Wirkung von Rechtswahlvereinbarungen der Parteien sorgte. Ausgangspunkt für den Beginn der Diskussionen innerhalb der französischen Rechtslehre war eine Entscheidung der Cour de Cassation aus dem Jahr 1910. In dem zugrundeliegenden Rechtstreit American Trading Compagnie v. Québec Steamship 105

LG Frankfurt a. M. RRa 2006, 86; kritisch dazu Staudinger, RRa 2006, 146, 148. Grünbuch über die Umwandlung des Übereinkommens von Rom aus dem Jahr 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht in ein Gemeinschaftsinstrument sowie über seine Aktualisierung vorgelegt am 14. 1. 2003, KOM(2002) 654 endg., S. 28. Zur Rolle der stillschweigenden Rechtswahl siehe ebenfalls Hartenstein, Die Privatautonomie im Internationalen Privatrecht als Störung des europäischen Entscheidungseinklangs @ Neueste Entwicklungen in Frankreich, Deutschland und Italien, S. 118; Mankowski, in: Leible (Hrsg.), Grünbuch zum Internationalen Vertragsrecht, S. 63, 65; Krautter Romeiro, Die stillschweigende Rechtswahl in der Praxis des internationalen Vertragsrechts, S. 127; Leible, in: Cashin Ritaine/Bonomi (Hrsg.), Le nouveau règlement européen „Rome I“ relatif à la loi applicable aux obligations contractuelles, S. 61, 63 f.; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 532; Martiny, ZEuP 2008, 79, 89. 106

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Compagnie107 stritten die Parteien um Schadensersatzansprüche anlässlich der Lieferung von Mehl. Das Dampfschiff Korona der Québec Steamship Compagnie sollte im Auftrag der American Trading Compagnie sechshundert Mehlsäcke liefern. Das Mehl war allerdings schon bei Ankunft des Schiffes verdorben. Die American Trading verlangte daher als Schadensersatz vom Kapitän des Schiffs die Zahlung von 23.400 Francs, was dem Wert des Mehles entsprach. Die Québec Steamship berief sich jedoch auf eine Klausel im Frachtvertrag, die eine Freizeichnung hinsichtlich der Haftung vorsah. Die American Trading hielt dem entgegen, dass die Klausel unwirksam sei, da der gesamte Vertrag zuvor per Vereinbarung dem New Yorker Recht unterstellt worden sei und der dort geltende Harter Act derartige Freizeichnungsklauseln für unwirksam erkläre. Bis zum Zeitpunkt des Urteils herrschte in Frankreich die Regel locus regit actum, wonach sich das auf Schuldverträge anzuwendende Recht nach dem Recht des Ortes des Vertragsschlusses richtete.108 Die Cour de Cassation hatte jedoch entgegen dieser Regel nicht französisches, sondern New Yorker Recht auf den Fall angewandt und die Freizeichnungsklausel für unwirksam erklärt. Zur Frage des anwendbaren Rechts findet sich im Urteil folgende Aussage: „Attendu, d’autre part, que la loi applicable aux contrats, soit en ce qui concerne leur formation, soit quant à leurs effets et conditions, est celle que les parties ont adoptée; que si, entre personnes de nationalités différentes, la loi du lien où le contrat est intervenue est en principe celle à laquelle il faut s’attacher, ce n’est donc qu’autant que les contractants n’ont pas manifesté une volonté contraire; que non seulement cette manifestation peut être expresse, mais qu’elle peut s’induire des faits et circonstances de la cause, ainsi que des termes du contract; […].“109

Innerhalb der französischen Rechtswissenschaft hatte Uneinigkeit darüber bestanden, ob die Cour de Cassation mit ihrem Urteil American Trading Compagnie v. Québec Steamship Compagnie tatsächlich an die Rechtswahlvereinbarung der Parteien angeknüpft oder ob sie lediglich die locus regit actum Regel in modifizierter Art angewandt hatte.110 Die herrschende französische Rechtslehre hatte in der Anerkennung der Vereinbarung der Parteien zugunsten des New Yorker Rechts eine Anknüpfung an den Parteiwillen gesehen.111 Entgegen der herrschenden Meinung hatte allerdings der 107

Urteil der Cour de Cassation v. 5. 12. 1910, Rev. dr. int. 1911, 395. Ancel/Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, § 22, 1. 109 Ebd., § 11. 110 Ausführlich zu dem Streit in der französischen Lehre um die Auslegung des Urteils siehe Mayer/Heuzé, Droit international privé, S. 535. 111 So Planiol/Ripert, Traité pratique de droit civil francais, S. 37 f.; Rigaud, Cours de droit international privé, S. 274; Lerebours-Pigeonnière, Droit international prive, Rn. 403 ff. 354 ff, 362 und 403; Giuliano/Lagarde, Council Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations, ABl.EG Nr. C 282 v. 31. 10. 1980, S. 1, 15 ; Ancel/Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 11 § 7. 108

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französische Rechtswissenschaftler Henri Batiffol das Urteil der Cour de Cassation dahingehend gedeutet, dass eine Rechtswahl der Parteien keine kollisionsrechtliche, sondern nur eine materiell-rechtliche Wirkung habe. Batiffol hatte das Urteil der Cour de Cassation in der Form interpretiert, dass der Wille zwar bei der Suche nach dem Sitz des Rechtsverhältnisses einzubeziehen, aber nicht selbst als Anknüpfungsmoment heranzuziehen sei.112 Die Parteien hätten durch ihre Vereinbarung lediglich den Sachverhalt lokalisiert und ihn damit in den Anwendungsbereich eines bestimmten Rechts gebracht.113 Die Cour de Cassation habe aber keinesfalls eine echte Rechtswahl anerkannt, sondern den Willen der Parteien bezüglich des anwendbaren Rechts lediglich als einen von mehreren Aspekten des Lebenssachverhalts bei der Lokalisierung des Vertrags im Rahmen der locus regit actum Regel berücksichtigt. Die Ansicht Batiffols überzeugt indes nicht. Die Cour de Cassation hatte in der Entscheidung die Rechtswahlvereinbarung der Parteien für wirksam erachtet und das Vertragsstatut nach dem Willen der Parteien bestimmt.114 Dies ergibt sich aus der Formulierung „[…] la loi applicable aux contrats […] est celle que les parties ont adoptée“, die darauf schließen ließ, dass sich die Cour de Cassation zu einer Möglichkeit der Parteien, das anwendbare Recht direkt zu wählen, bekannt hatte. Dafür sprach auch, dass die Cour de Cassation in späteren Urteilen immer wieder an den Parteiwillen anknüpfte und die Rechtswahl zum zentralen Anknüpfungsmoment des französischen Internationalen Vertragsrechts erklärte.115 Das Urteil American Trading Compagnie v. Québec Steamship Compagnie ist daher als erste Anerkennung der Rechtswahl im Internationalen Vertragsrecht innerhalb der französischen Rechtsprechung zu sehen.116 b) État français v. Comité de la Bourse d’Amsterdam et Mouren In der französischen Literatur wird bei der Diskussion um die Anfänge der Parteiautonomie mitunter auf ein weiteres Urteil der Cour de Cassation aus dem Jahr

112

Batiffol/Lagarde, Droit international privé, S. 260. Ebd. 114 Einschränkend ist jedoch zu sagen, dass es innerhalb der französischen Rechtsprechung im Bereich des Ehegüterrechts bereits zuvor eine Tendenz zur Anerkennung von Verträgen zwischen den Ehepartnern gab. Diese Sichtweise ging auf die Lehren des französischen Juristen Dumoulins zurück, siehe dazu Meili, BöhmsZ 5 (1895), 363, 459 f.; Ancel/Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 11 § 4; Audit, Droit international privé, S. 757. 115 Mayer/Heuzé, Droit international privé, S. 538. 116 Ebenso Planiol/Ripert, Traité pratique de droit civil francais, S. 37 f.; Rigaud, Cours de droit international privé, S. 274; Lerebours-Pigeonnière, Droit international prive, Rn. 403 ff. 354 ff, 362 und 403; Ancel/Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 11 § 7. 113

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1950 verwiesen.117 In dem Rechtsstreit Société des Services Contractuels des Messageries maritimes v. Comité de la Bourse d´Amsterdam et Mouren118 hatte die Cour de Cassation einen Streit um die Wirksamkeit einer sog. Goldklausel zu entscheiden. Eine vom französischen Staat gegründete Reederei, die Compagnie des Messageries Maritimes, hatte am internationalen Kapitalmarkt ein Darlehen aufgenommen, welches in Kanada und in den Niederlanden ausgezahlt wurde. In dem zugrundeliegenden Anleihevertrag fand sich eine sog. Goldklausel, die über die Modalitäten der Rückzahlung entschied. Problematisch war jedoch, dass die Wirksamkeit dieser Goldklausel nach kanadischem und nach französischem Recht unterschiedlich beurteilt wurde. Während der kanadische Gold Clause Act eine solche Klausel verbot, hatte die französische Rechtsprechung ähnliche Klauseln in der Vergangenheit gebilligt. Es bedurfte also der Bestimmung eines Vertragsstatuts, um über die Wirksamkeit der Klausel zu entscheiden. Bei näherer Betrachtung ging es in dem Urteil jedoch gar nicht um die Frage der Wirksamkeit einer Rechtswahlvereinbarung, sondern um die allgemeine Frage, nach welchem Recht eine materiell-rechtliche Klauselkontrolle bei internationalen Verträgen durchgeführt werden konnte. Die bloße Vereinbarung einer Goldklausel stellte für sich betrachtet noch keine Rechtswahl dar, sondern war eine bloße Vertragsklausel. Das Urteil war jedoch im Zusammenhang mit der Parteiautonomie insofern von Bedeutung, als dass es um die Frage ging, ob es einen sog. contrat sans loi, also einen Vertrag jenseits des Rechts gab. Der Schwerpunkt des Falles lag auf dem Problem, ob es bei internationalen Verträgen überhaupt erforderlich war, ein Vertragsstatut zu bestimmen, nach dessen Regeln sich die Wirksamkeit einzelner Klauseln richteten oder ob solche Vertragsabreden bereits aus sich heraus wirksam sein sollten, weil der Parteiwille selbst die Legitimationsquelle darstellte. Die Cour de Cassation entschied sich unmissverständlich gegen einen contrat sans loi, indem sie ausdrücklich feststellte, dass es eine Vertragsgestaltungsfreiheit jenseits jeglichen staatlichen Rechts nicht geben könne.119 Die bloße Tatsache, dass der Vertrag Verbindungen zu mehreren Rechtssystemen aufweise, entziehe die Klauseln nicht jeglicher Kontrolle durch eine staatliche Rechtsordnung: „Attendu que, si tout contrat international est nécessairement rattaché à la loi d’un État, la cour d’appel, interprétant souverainement le contrat litigieux, relève, tant dans ses motifs propres que dans ceux du jugement qu’elle conforme, qu’il résulte de l’analyse des documents de la cause que l’opération, dont le règlement est prévu, ,en une monnaie stable, de poids et de finesse définis‘, constitue un emprunt international, la société française 117 Ancel/Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, S. 195 f. 118 Urteil der Cour d´appel de Paris, Recueil Sirey 1942, 2, S. 29 ff. 119 Urteil der Cour d´appel de Paris, Recueil Sirey 1942, 2, S. 29 ff.

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1. Teil: Geschichte der Parteiautonomie in Europa débitrice, ayant son siege en France, empruntant à l’étranger des fonds pour les besoins de son exploitation et devant rembourser les prêteurs sur des places étrangères, ce qui implique un double movement de fonds de pays à pays; […].“120

Batiffol verstand das Urteil jedoch abermals als Absage an eine Rechtswahl der Parteien und argumentierte, dass die Cour de Cassation durch ihre Feststellung, dass es Verträge außerhalb des staatlichen Rechts nicht geben könne, auch festgestellt habe, dass es Rechtswahlverträge nicht geben könne.121 Der Sichtweise Batiffols ist indes nicht zu folgen. In dem Urteil État français v. Comité de la Bourse d’Amsterdam et Mouren stellte das Gericht fest, dass Klauseln in internationalen Verträgen keinerlei Kontrolle durch zwingendes staatliches Recht unterliegen. Die Wirksamkeit einer Rechtswahl zugunsten eines staatlichen Rechts wird davon nicht berührt. Das Urteil wird daher heute zu Recht vor allem im Zusammenhang mit dem Verbot der Wahl nichtstaatlichen Rechts zitiert.122 Eine Wahl nichtstaatlichen Rechts käme schließlich einer Erlaubnis gleich, sich im Hinblick auf die materiell-rechtliche Gestaltungsfreiheit außerhalb jeglichen Rechts zu stellen. Einen solchen contrat libre de toute obédience légale hat das Urteil État français v. Comité de la Bourse d’Amsterdam et Mouren indes verboten. 3. Wegweisende Entscheidungen in England a) British Controlled Oilfields v. Stagg In England wurde die Anknüpfung an den Parteiwillen erstmals im Jahr 1921 in dem Urteil British Controlled Oilfields v. Stagg123 ausdrücklich erwähnt. Das Gericht hatte damals über einen Streit um Vergütungsansprüche aus einem Arbeitsvertrag zu entscheiden. Die kanadische Firma British Controlled Oilfields Limited hatte eine Zweigstelle in London eingerichtet und dort einen Angestellten mit ecuadorianischer Staatsangehörigkeit beschäftigt, der über Schürfrechte in Ecuador verhandeln sollte. Der zwischen den Parteien geschlossene Arbeitsvertrag enthielt unter anderen folgende Klausel: „[…] it is agreed that whilst for convenience this agreement was signed by the parties in the City of New York, United States of America, it shall be considered and held to be one duly made and executed in London, England.“124

120

Ancel/Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, S. 195 f. 121 Batiffol, Rec. des Cours 139 (1973), 75, 110. 122 Schaack, Zu den Prinzipien der Privatautonomie im deutschen und französischen Rechtsanwendungsrecht, S. 89 ff.; Mayer/Heuzé, Droit international privé, S. 538. 123 British Controlled Oilfields v. Stagg (1921) 127 LTNS, 209 f. 124 Ebd.

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Das Gericht hatte die Rechtswahl der Parteien zugunsten des englischen Rechts in diesem Fall anerkannt und den Streit nach englischem Recht beurteilt.125 Das Urteil wurde daher als Beginn der Rechtswahlfreiheit im modernen Sinne in England verstanden, da das Gericht erstmals primär an eine ausdrückliche Rechtswahlvereinbarung anstatt an einen bloß vermeintlichen Parteiwillen angeknüpfte.126 b) Konturenschärfung durch spätere Urteile Die englischen Gerichte haben ab diesem Zeitpunkt in erster Linie auf einen ausdrücklich oder stillschweigend erklärten Willen der Parteien abgestellt.127 Fehlte ein solcher, richtete sich das anwendbare Recht nach dem Prinzip der engsten Verbindung: „When the intention of the parties to a contract with regard to the law governing was not expressed and could not be inferred from the circumstances, the contract was governed by the system of law with which the transaction had its closest and most real connection.“128

Es fehlte jedoch an klaren dogmatischen Grenzen, nach denen eine Rechtswahl gerichtsfest vereinbart werden konnte.129 Bei der Frage, was die Parteien wirksam wählen konnten, behielten sich die Richter nämlich einen großen Entscheidungsspielraum vor. So hatte eine Rechtswahl sachdienlich und angemessen zu sein („bona fide and legal“130), um Wirksamkeit beanspruchen zu können.131 In England wurde beispielsweise die Wahl einer Rechtsordnung, die keinerlei Verbindung zum

125

Collins, On the Conflict of Laws, Rn. 32 – 003; Nygh, Autonomy in international contracts, S. 6. 126 So Collins, On the Conflict of Laws, Rn. 32 – 003; Nygh, Autonomy in international contracts, S. 6. Allerdings spielte der Parteiwille bereits in vorherigen Urteilen bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts eine gewisse Rolle, so dass eine genaue Bestimmung schwierig ist, ab wann der Parteiwille in England tatsächlich als vorrangiges Anknüpfungsmoment gesehen wurde, siehe dazu vorangehende Urteile wie z. B. Robinson v. Bland (1760) 1 Wm Bl. 234, 258 f.; Missouri Steamship Company (1889) 42 Ch.D. 321, 326; Spurrier v. La Cloche (1902) A.C. 446, 447; Montgomery v. Zarifi (1918) 2 SLT. 110, 113; Indian and General Investment Trust, Ltd. v. Borax Consolidated, Ltd. (1920) 1 KB 539, 545. 127 In späteren Urteilen bestätigten weitere Common law-Gerichte die Anknüpfung an den Parteiwillen und folgten dabei ähnlichen Regeln wie die deutsche und die französische Rechtsprechung, siehe Missouri Steamship Company (1889) 42 Ch.D. 321, 326; Spurrier v. La Cloche (1902) AC 446, 447; Montgomery v. Zarifi (1918) 2 S.L.T. 110, 113; Indian and General Investment Trust, Ltd. v. Borax Consolidated, Ltd. (1920) 1 KB 539, 545. 128 Collins, On the Conflict of Laws, Rn. 32 – 006; British South Africa Co. v. De Beers Consolidated Mines Co., (1910) 1 Ch. 354 („A contract is governed by the proper law of the contract, i. e. the law by which the parties intended to be bound.“). 129 Ebd., Rn. 32 – 005. 130 Vita Food Products Inc v. Unus Shipping Co Ltd. (1939) AC 277, 290. 131 Collins, On the Conflict of Laws, Rn. 32 – 005 mit Verweis auf die Entscheidung Vita Food Products Inc v. Unus Shipping Co Ltd. (1939) AC 277, 290.

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Sachverhalt aufwies, als unzulässige „capricious choice“132 gewertet.133 Insgesamt verblieb den Gerichten somit ein großer Beurteilungsspielraum und es zeigten sich Unklarheiten hinsichtlich der Voraussetzungen und Grenzen der Rechtswahl.134 Bei Fehlen einer Rechtswahl war gemäß der herrschenden „proper law doctrine“135 das auf den Vertrag passende Recht zu ermitteln.136 Allerdings verschwamm auch diese Beurteilung mitunter in einer umfassenden Würdigung der Gesamtumstände anstatt sich streng an bestimmte Anknüpfungsmomente zu binden.137 II. Sichtweise der Rechtswissenschaft in Europa 1. Rechtslehre in Deutschland Die Rechtswissenschaft in Deutschland war im Hinblick auf die Frage, ob die Entscheidung über das anwendbare Recht in die Hände der Parteien gelegt werden sollte, anfangs zurückhaltend und reagierte auf die Anerkennung der Rechtswahl durch die Rechtsprechung zunächst mit Skepsis. Viele Rechtswissenschaftler lehnten eine Anknüpfung an den Parteiwillen ab und bevorzugten stattdessen eine strenge Anwendung der durch Savigny aufgestellten Lehren zur objektiven Bestimmung des anwendbaren Rechts.138 Nicht die Parteien, 132 Mann, ILQ 3 (1950) 60, 67; Dölle, RabelsZ 17 (1952), 161, 170; Cheshire/North, Private International Law, 11. Aufl., S. 454 f. Die Aussagen stammen allerdings aus der Zeit bevor das EVÜ durch den Contracts (Applicable Law) Act 1990 ins englische Recht eingeführt wurde. 133 Vgl. Cheshire, International Contracts – Beeing the fifteenth Lecture on the David Murray Foundation in the University of Glasgow delivered on March 4th, S. 28; Frick, Die Grenzen der Parteiautonomie, S. 35. 134 Collins, On the Conflict of Laws, Rn. 32 – 006. Neben der kollisionsrechtlichen Rechtswahl bestand zudem die Möglichkeit über das Prozessrecht ein der Rechtswahl ähnliches Ergebnis zu erzielen, indem die beweisbelastete Partei die Geltung ausländischen Rechts nicht vortrug und damit das Gericht automatisch von der Geltung englischen Rechts ausging, siehe Trautmann, Europäisches Kollisionsrecht und ausländisches Recht im nationalen Zivilverfahren, Rn. 35 ff.; Collins, On the Conflict of Laws, Rn. 32 – 044; Briggs, Agreements on Jurisdiction and choice of Law, S. 403. 135 Graveson, Comparative Conflict of Laws, S. 102 ff.; Collins, On the Conflict of Laws, Rn. 32 – 004. 136 Collins, On the Conflict of Laws, Rn. 32 – 005 („At common law the starting point was that every contract was governed at its outset by its proper law“); Magold, Die Parteiautonomie im internationalen und interlokalen Vertragsrecht der Vereinigten Staaten von Amerika, S. 55; W. Lorenz, Vertragsabschluss und Parteiwille im internationalen Obligationenrecht Englands, S. 103. 137 Beale, Chitty on Contracts, Bd. I, Rn. 30 – 012; siehe zu der Entwicklung der Parteiautonomie in der englischen Rechtsprechung Collins, On the Conflict of Laws, Rn. 32 – 005. 138 Gegen eine Parteiautonomie im IPR Zitelmann, Internationales Privatrecht, Bd. I, S. 270 ff.; Neumann, Vertragsgültigkeit und Parteiwille in Lehre und Rechtsprechung des internationalen Schuldrechts, S. 14 f.; Lewald, Das Deutsche Internationale Privatrecht, S. 199 ff.; Melchior, Die Grundlagen des deutschen Internationalen Privatrechts, S. 498 f.

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sondern allein der Gesetzgeber sollte über das Recht herrschen dürfen.139 Es dürfte nicht sein, dass der „Wille anstelle des Gesetzes“ über die Anwendung des Rechts entscheide.140 Die Souveränität des Staates sei gefährdet, wenn Parteien sich seiner Autorität durch einen bloßen Willensakt entziehen könnten.141 Auch logische Einwände wurden gegen die Rechtswahl erhoben. Eine Rechtswahl sei bereits deshalb unmöglich, weil allein eine anwendbare Rechtsordnung einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung Bindungswirkung verleihen könne. Verträge könnten keinesfalls aus sich heraus abseits jeglichen Rechts Wirksamkeit beanspruchen. Die Ermittlung des anwendbaren Rechts sei insofern jeglicher Gestaltungsfreiheit der Parteien zwingend vorgeschaltet.142 Allerdings gab es auch frühe Befürworter der Parteiautonomie. Zu den bekanntesten der damaligen Zeit zählten Gerhard Mayer143 und Wilhelm Haudek144. Haudek rechtfertigte die weitreichende Wirkung der Rechtswahl, die es den Parteien ermöglichte, sich über das zwingende Recht eines Staates hinwegzusetzen, damit, dass zwischen dem Kollisionsrecht und dem Sachrecht zu differenzieren sei. Ein intern zwingendes Recht sei erst dann zwingend, wenn es auch anwendbar sei.145 Die kollisionsrechtliche Ebene sei der Anwendung des materiellen Rechts vorgeschaltet und dürfe daher eigene bindende Regeln aufstellen. Mayer stellte seinerseits dem Vorwurf der herrschenden Lehre, dass der Wille der Parteien niemals über dem Recht stehen dürfe, das Argument entgegen, dass es gar nicht der Wille sei, der der Rechtswahl ihre Wirkung verleihe, sondern das nationale Recht selbst, das den Parteien die Freiheit zur Rechtswahl einräume und den Parteien ein „Blankett“ ausstelle, das diese in ihrem Sinne nutzen dürften.146 Im Verlauf des 20. Jahrhunderts wandelte sich allerdings die Einstellung der Rechtslehre zur Parteiautonomie und die anfängliche Ablehnung gegenüber der Parteiautonomie kehrte sich in breite Zustimmung um.147 Echte Gegner der Parteiautonomie fanden sich kaum mehr.148 Ausführlich zu den Vorbehalten, die die Lehre gegenüber der Rechtsprechung zur Parteiautonomie in den Anfängen hegte Mann, Beiträge zum internationalen Privatrecht, S. 236 f. 139 Zimmermann, ZBl. 44 (1926), 881 ff. 140 Zitelmann, Internationales Privatrecht, Bd. I S. 270 ff. und Bd. II, S. 374. 141 Zitelmann, Internationales Privatrecht, Bd. I, S. 160. 142 v. Bar, Theorie und Praxis, Bd. II, S. 4. 143 Mayer, NiemZ 44 (1931), 103, 122 f. 144 Haudek, Die Bedeutung des Parteiwillens im Internationalen Privatrecht, S. 7. 145 Ebd. 146 Mayer, NiemZ 44 (1931), 103, 122 f. 147 Neubecker, in: Wertheimer (Hrsg.), Jahrbuch für den Internationalen Rechtsverkehr, 8, S. 8 ff.; Rabel, RabelsZ 5 (1931), 5, 41 f.; Haudek, Die Bedeutung des Parteiwillens im Internationalen Privatrecht, S. 5 ff.; Mayer, NiemZ 44 (1931), 103, 121; Melchior, Die Grundlagen des deutschen internationalen Privatrechts, S. 498 ff.; Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 652; Junker, IPRax 1993, 1, 2.

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Allerdings gilt dies nur für den Bereich der vertraglichen Schuldverhältnisse. Im Familien- und Erbkollisionsrecht stieß die Rechtswahlfreiheit hingegen lange Zeit weiterhin auf Ablehnung.149 Allerdings veränderte sich auch dies im Laufe der Zeit.150 In den 1970er Jahren warb Kühne bereits für eine „Neuentdeckung“ der Parteiautonomie in Form einer Ausweitung der Parteiautonomie über das Schuldvertragsrecht hinaus und sah die Parteiautonomie als eine Möglichkeit zur Neuorientierung des Internationalen Privatrechts.151 2. Rechtslehre in Frankreich Die französische Rechtslehre hatte sich überwiegend der Sicht der Cour de Cassation angeschlossen, wonach Rechtswahlvereinbarungen der Parteien anzuerkennen waren.152 Allerdings hatte die Parteiautonomie in Frankreich mit dem Juristen Batiffol bis in die Mitte des 20. Jahrhunderts einen bedeutenden Gegner.153 Batiffol war von der Idee der Parteiautonomie nicht überzeugt und lehnte die Rechtswahl vehement ab: „Il n’appartient pas aux parties, a-t-on dit, de choisir la loi qui gouvernera leurs relations, mais à la loi de décider quelles relations elle gouverne : il y va de la simple logique et de l’autorité de la loi.“154

Jedoch ließ selbst Batiffol den Parteiwillen bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts nicht vollkommen unbeachtet, sondern entwickelte stattdessen die These, dass der Wille den Sachverhalt lokalisiere:

148

Kritik an der Parteiautonomie übte zuletzt Mincke, IPRax 1985, 313, 314 ff. Ablehnend Makarov, RabelsZ 17 (1952), 382, 388; Siegrist, RabelsZ 24 (1959), 54, 99 f.; Schröder, FamRZ 1969, 291, 292; Lüderitz, FamRZ 1970, 169, 172. Kritisch zur Rechtswahl im deutschen Familienrecht mit der Befürchtung, dass sich die Gastarbeiter, die an ihrem Heimatrecht festhalten möchten, vom Heimwärtsstreben deutscher Richter überrumpelt fühlen könnten Ansay/Martiny, Die Gastarbeiterfamilie im Recht, in: Ansay/Gessner, Gastarbeiter in Gesellschaft und Recht, S. 171, 206. Zur Diskussion siehe Reinhart, ZVglRWiss. 80 (1981), 150, 161 ff. 150 Dutta, in: Reichelt/Rechberger (Hrsg.), Europäisches Erbrecht, 57, 71; Kroll-Ludwig, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 568 ff. 151 Kühne, Die Parteiautonomie im internationalen Erbrecht, Vorwort I. 152 Die Entwicklung der Anerkennung des Prinzips der Parteiautonomie durch die französische Rechtslehre wird u. a. besprochen bei Ranouil, L’autonomie de la volonté. Naissance et évolution d’un concept; Vignal, La part de la volonté dans les règles de conflit de lois hors des contrats; Niboyet, La Théorie de l’Autonomie de la Volonté, Rec. des Cours 16 (1927-I), 1, 53 ff.; Batiffol, Zur Parteiautonomie im IPR, ZfRvgl. 1 (1960), 49, 53 ff.; Batiffol/Lagarde, Droit international privé, S. 259. Gegen die Anerkennung der Rechtswahl hingegen Batiffol/ Lagarde, Droit international privé, S. 259. 153 Batiffol/Lagarde, Droit international privé, S. 266. 154 Ebd., S. 259. 149

§ 7 Parteiautonomie im modernen Kollisionsrecht

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„Il faut donc rechercher dans chaque cas comment se localise le contrat d’après ses caractères propres.“155

Batiffol zufolge bestand die „volonté des parties“ lediglich in einer materiellrechtlichen „volonté de localisation“ (Lokalisierung des Vertrages):156 „Plus précisément la loi perde son autorité si les parties peuvent licitement convener qu’elles lui échapperont; s’il existe des règles imperatives, c’est que la loi entend imposer ses vues à l’encontre de la volonté des parties, et cantonner celles-ci dans le domaine qu’elle juge convenable.“157

Der Parteiwille war für Batiffol kein Anknüpfungsmoment im kollisionsrechtlichen Sinn, sondern formte den Sachverhalt lediglich in einer Weise, dass dieser anschließend in den Anwendungsbereich einer gewünschten Rechtsordnung fiel.158 Die Schwäche seiner Theorie bestand darin, dass Batiffol nicht zu erklären vermochte, worin der eigentliche Unterschied zu einer echten Rechtswahl liegen sollte. Wenn die Lokalisierung der Rechtsverhältnisse durch die Parteien stets in die von ihnen gewünschte Rechtsordnung führte, war ein Unterschied zur Rechtswahl kaum erkennbar.159 Außerdem hätte Batiffol letztendlich den wahren Willen der Parteien ignorieren müssen, da diese in Wahrheit nicht die Lokalisierung von Vertragsumständen, sondern die Anwendung einer konkreten Rechtsordnung vereinbart hatten.160 3. Rechtslehre in England Innerhalb der englischen Rechtslehre verlief die Diskussion um die Parteiautonomie weniger kontrovers als in Deutschland oder in Frankreich. Eine vergleichbar tiefgehende dogmatische Debatte um das Prinzip der Parteiautonomie als solches suchte man in der englischen Rechtslehre vergebens. Stattdessen wurde die Rechtswahl als Bestandteil einer freiheitlich orientierten Rechtsordnung weitgehend

155

Batiffol, Les conflits de lois en matière de contrats, S. 214. Batiffol/Lagarde, Droit international privé, S. 266. 157 Ebd. Unterstützung erfuhr Batiffol bei Zitelmann, Internationales Privatrecht, Bd. I, S. 160. 158 Batiffol/Lagarde, Droit international privé, S. 266. Die Lehren Batiffols ebenfalls in diesem Sinne deutend Gamillscheg, Rechtswahl, Schwerpunkt und mutmaßlicher Parteiwille im internationalen Vertragsrecht, AcP 157 (1958/59), 303, 315 f.; Schaack, Zu den Prinzipien der Privatautonomie im deutschen und französischen Rechtsanwendungsrecht, S. 27; Cheshire, International Contracts – Beeing the fifteenth Lecture on the David Murray Foundation in the University of Glasgow delivered on March 4th, S. 28 („To say that the parties are free to choose the localizing elements is not the same as saying that they are free to choose the proper law.“). 159 Kritik an Batiffols Lokalisierungstheorie übte u. a. Neuhaus, Die Grundbegriffe des Internationalen Privatrechts, S. 261 Fn. 733. 160 Mann, ICLQ 3 (1950), 60, 63; Gamillscheg, AcP 157 (1958/59), 303, 316; Raape, Internationales Privatrecht, 5. Aufl. 1961, S. 458. 156

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1. Teil: Geschichte der Parteiautonomie in Europa

ohne Diskussionen akzeptiert.161 Zur rechtstheoretischen Begründung der Parteiautonomie wurde unter anderem auf die Lehren des englischen Philosophen und Juristen Jeremy Bentham verwiesen.162 Die Entscheidung über das anwendbare Recht in die Hände der Parteien zu legen, war nur vereinzelt auf Ablehnung gestoßen.163 Es wurde eingewandt, dass die Geltung des Rechts nicht zur Disposition der Parteien stehen könne: „No law can permit itself to be evaded, nor can it […] sanction the evasion of a foreign law.“164

Die Kritik der Rechtslehre richtete sich stattdessen eher gegen die bestehende Unschärfe der Rechtsprechung bei der Definition der Voraussetzungen und Grenzen der Rechtswahlfreiheit als gegen das Prinzip als solches. Die Bestimmung des anwendbaren Rechts sei wenig vorhersehbar:165 „Not all of the issues had been fully resolved in England.“166 III. Kodifikation der Parteiautonomie in Europa 1. Nationales Kollisionsrecht a) Rechtswahl im deutschen EGBGB Das deutsche Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB) vom 18. 8. 1896 enthielt in seiner ursprünglichen Fassung nur eine lückenhafte Regelung des Internationalen Privatrechts.167 Es fehlten insbesondere Aussagen zur Anknüpfung vertraglicher Schuldverhältnisse. Ein Grund für diese Zurückhaltung des Gesetzgebers wird unter anderem in der zu dieser Zeit zwischen den Staaten herrschenden Rivalität gesehen, die sich negativ auf die Bereitschaft auswirkte, ausländischen Rechtsnormen auf eigenem Territorium Geltung einzuräumen.168

161 Zur Sichtweise der englischen Rechtslehre siehe Cheshire/North, Private International Law, 12. Aufl., S. 476. 162 Graveson, in: Hessel (Hrsg.), Lectures on the Conflict of Laws and International Contracts 1, 6 f.; Cheshire/North, Private International Law, 12. Aufl., S. 476. 163 Minor, Conflict of Laws, S. 401; Beale, HarvLRev. 23 (1910), 260; Foote, A Concise Treatise on Private International Jurisprudence, S. 247 ff. 164 Foote, A Concise Treatise on Private International Jurisprudence, S. 247 ff. 165 Collins, On the Conflict of Laws, Rn. 32 – 006. 166 Ebd., Rn. 32 – 005. 167 Zu den Lücken im EGBGB und zu den Beratungen der Kommission siehe u. a. Raape, Internationales Privatrecht, 5. Aufl. 1961, S. 455; Treumann, Die Parteiautonomie im Deutschen Internationalen Privatrecht, S. 4; Lewald, Das Deutsche internationale Privatrecht, S. 200; Hartwieg, Tatsachen- und Normarbeit im Rechtsvergleich, 2003, S. 4 ff. 168 Hartwieg, Tatsachen- und Normarbeit im Rechtsvergleich, S. 4 ff.; Yntema, Autonomy in Choice of Law, Am. J. Comp. L. 46 (1952), 341, 358.

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Internationale Modellentwürfe waren dagegen fortschrittlicher und schlugen die Kodifizierung der Parteiautonomie sehr viel früher vor. Im Jahr 1925 wurde die Rechtswahl beispielsweise bereits vom Institut de Droit International empfohlen.169 Auch auf der 7. Tagung der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht im Jahr 1951 wurde die Anknüpfung an den Parteiwillen im Schuldvertragsrechts unterstützt: „La vente est régie par la loi interne du pays désigné par les parties contractantes. Cette désignation doit faire l’objet d’une clause expresse ou resulted indubitablement des dispositions du contrat. Les conditions relatives au consentement des parties quant à la loi declare applicable sont determines par cette loi.“170

Ebenso enthielt Art. 2 Abs. 1 der Hague Convention on the Law Applicable to the international Sale of Goods aus dem Jahr 1955 eine Regelung zur Rechtswahl der Parteien: „A sale shall be governed by the domestic law of the country designated by the Contracting Parties.“171

Rechtswahltatbestände wurden aber auch außerhalb des Internationalen Vertragsrechts vorgeschlagen, wie beispielsweise im ehelichen Güterrecht in Art. 3 der Hague Convention of 14. 3. 1978 on the Law Applicable to Matrimonial Property Regimes: „The matrimonial property regime is governed by the internal law designated by the spouses before marriage. The spouses may designate only one of the following laws (1) the law of any State of which either spouse is a national at the time of designation; (2) the law of the State in which either spouse has his habitual residence at the time of designation; (3) the law of the first State where one of the spouses establishes a new habitual residence after marriage.“172

Ebenso fanden sich Rechtswahloptionen als Vorschlag im Internationalen Erbrecht in Art 6 S. 1 der Haager Erbrechtskonvention aus dem Jahr 1989:

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Bagge, Rec. des Cours 25 (1928), S. 125, 129 ff. Conférence de La Haye, Actes relatifs à la Septième session, Conferénce de La Haye de droit international privé tenue du 9 au 31 octobre 1951, S. 36 f. 171 Convention On The Law Applicable To International Sale Of Goods – The Hague, 1955. Abrufbar unter: http://www.jus.uio.no (Stand: 19. 6. 2019). Eine Besprechung, inwiefern das Abkommen Einfluss auf die Gestaltung der Regeln des EVÜ hatte, findet sich u. a. bei Nygh, Autonomy in international contracts, S. 13. Das Abkommen wurde später ersetzt durch die Convention of 22. 12. 1986 on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods. Abrufbar unter: http://www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2019). 172 Convention of 14. 3. 1978 on the Law Applicable to Matrimonial Property Regimes. Abrufbar unter: http://www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2019). 170

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1. Teil: Geschichte der Parteiautonomie in Europa „A person may designate the law of one or more States to govern the succession to particular assets in his estate. However, any such designation is without prejudice to the application of the mandatory rules of the law applicable according to Article 3 or Article 5, paragraph 1.“173

In Deutschland kam es zu einer positiven Normierung der Rechtswahlfreiheit erst durch das Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts vom 25. 7. 1986, welches das deutsche EGBGB reformierte und erstmals die Rechtswahl im Bereich der vertraglichen Schuldverhältnisse normierte.174 Die Normen gingen zurück auf die Vorschriften des Römischen Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19. 6. 1980 (EVÜ).175 Deutschland wählte damals im Vergleich zu anderen Teilnehmerstaaten des EVÜ einen Sonderweg. Anstatt das Inkrafttreten des EVÜ abzuwarten, griff der deutsche Gesetzgeber der Wirkung des EVÜ vor, indem er die Normen vorab direkt in das EGBGB implementierte. Das deutsche Zustimmungsgesetz vom 25. 7. 1986 sah in Art. 1 Abs. 2 vor, dass das EVÜ „innerstaatlich keine unmittelbare Anwendung“ findet.176 Deutschland wurde damals zu Unrecht für diesen Sonderweg von der damaligen Europäischen Kommission gemäß Art. 189 EWG-Vertrags kritisiert.177 Die deutsche Lösung stellte entgegen der Ansicht der Europäischen Kommission trotz der fehlenden Auslegungszuständigkeit des EuGH keine Gefahr für den internationalen Entscheidungseinklang dar, da gemäß Art. 36 EGBGB a.F. bei der „Auslegung und Anwendung der für vertragliche Schuldverhältnisse geltenden Vorschriften“ zu berücksichtigen war, „daß die ihnen zugrunde liegenden Regelungen des Übereinkommens vom 19. 6. 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht in den Vertragsstaaten einheitlich ausgelegt und angewandt werden sollen“. Die Auslegung der Art. 27 bis 37 EGBGB a. F. fand somit nicht isoliert statt, sondern orientierte sich stets an Art. 1 bis 21 EVÜ, so dass eine Gefahr für den europäischen Entscheidungseinklang gering war. Der Vorteil des deutschen Sonderweges lag darin, dass Deutschland bereits im Jahr 1986 über ein kodifiziertes Internationales Schuldvertragsrecht verfügte, während andere Teilnehmerstaaten, darunter England und Frankreich, das Inkrafttreten des EVÜ im Jahr 1991 abwarten mussten. Das EVÜ bedurfte gemäß Art. 29 EVÜ zu seinem Inkrafttreten der Ratifizierung durch mindestens sieben Unterzeichnerstaaten. Frankreich und England warteten diesen Zeitpunkt ab, so dass das EVÜ dort erst am 1. 4. 1991 galt. Der deutsche Gesetzgeber nutzte die Neuregelung des EGBGB im Jahr 1986 darüber hinaus zusätzlich für eine Reform des Internationalen Familien- und Erbrechts und führte auch hier die Berücksichtigung des Parteiwillens ein. Fortan konnte 173 Convention on the Law Applicable to Succession to the Estates of Deceased Persons, Concluded on August 1st, 1989. Abrufbar unter http://www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2019). 174 BGBl. I 1986, S. 1142. 175 ABl.EG Nr. C 52 v. 28. 2. 1991, S. 1 ff. 176 BGBl. II 1986, S. 809. 177 ABl.EG Nr. L 44 v. 6. 3. 1985, S. 42 f.

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der Wille der Parteien gemäß Art. 14 Abs. 3 EGBGB in engen Grenzen bei der Ermittlung des Ehewirkungsstatuts sowie gemäß Art. 15 Abs. 2 EGBGB bei der Suche nach dem Scheidungsstatut sowie gemäß Art. 25 Abs. 2 EGBGB für die Bestimmung des Erbstatuts berücksichtigt werden.178 Die Rechtswahlfreiheit der Parteien in diesen Rechtsbereichen war indes sehr begrenzt. So war die Rechtswahl gemäß Art. 14 Abs. 3 EGBGB subsidiär gegenüber der objektiven Anknüpfung des Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB und der Kreis der wählbaren Rechte war eng umgrenzt. Als Vorbild für diese damaligen Regeln diente unter anderem das Haager Ehegüterübereinkommen aus dem Jahr 1978.179 Auch im Erbrecht waren die Möglichkeiten des Erblassers nach Art. 25 Abs. 2 EGBGB äußerst begrenzt, da lediglich für im Inland belegenes unbewegliches Vermögen in der Form einer Verfügung von Todes wegen deutsches Recht gewählt werden konnte.180 Deutschland setzte insofern nie die Vorschläge des Entwurfs des Haager Abkommens von 1989 über das auf die Erbfolge anzuwendende Recht um, welches liberale Rechtswahlnormen im Erbkollisionsrecht vorschlug und später dem europäischen Gesetzgeber bei dem Entwurf der EuErbVO als Vorbild diente.181 Im Jahr 1999 erhielt die Rechtswahl zudem Einzug in das deutsche Internationale Deliktsrecht, wodurch vor allem die Schadensregulierung bei grenzüberschreitenden Schadensfällen vereinfacht werden sollte.182 Allerdings erlaubte Art. 42 EGBGB lediglich die nachträgliche Rechtswahl. Damit unterschied sich Art. 42 EGBGB von der heutigen Rechtswahlfreiheit nach Art. 14 Rom II-VO, die unter bestimmten Umständen auch die Wahl des Deliktsstatuts im Vorfeld des schädigenden Ereignisses erlaubt. Heute geht daher Art. 14 Rom II-VO über das damals auf nationaler Ebene bekannte Maß an Freiheit hinaus.183

178 Die Vorschriften wurden zuletzt geändert und an das europäische Kollisionsrecht angepasst durch das Gesetz vom 23. 1. 2013 zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EU) Nr. 1259/2010 und zur Änderung anderer Vorschriften des Internationalen Privatrechts, BGBl. I 2013, S. 101. 179 Kötters, Parteiautonomie und Anknüpfungsmaximen, S. 6. 180 Die Einführung der Rechtswahl im Familien- und Erbrecht wird u. a. kritisiert von Jayme, in: FS Müller-Freienfels, 341, 365. 181 Das Übereinkommen wurde lediglich von den Niederlanden umgesetzt. Das überwiegende Scheitern des Haager Abkommens wird u. a. diskutiert bei Brandi, Das Haager Abkommen von 1989 über das auf die Erbfolge anzuwendende Recht, S. 262 ff. 182 BT-Drucks. 14/343, S. 14. Hohloch, NZV 1988, 161, 162; Wagner, IPRax 1998, 429, 432 f. Zu beachten ist, dass die nachträgliche Wahl des Deliktsstatuts bereits zuvor durch die Rechtsprechung anerkannt wurde, vgl. BGH VersR 1996, 515; KG Berlin VerkMitt 1981, 78. 183 Deutsches Notarinstitut, Rechtsvergleichende Studie der erbrechtlichen Regelungen in der EU, S. 241 f.; Grünbuch vom 1. 3. 2005 zum Erb- und Testamentsrecht, KOM(2005) 65 endg., S. 6. Rechtsvergleichend zu den Anfängen der Rechtswahlfreiheit im Internationalen Familien- und Erbrecht, siehe u. a. G. Rühl, Statut und Effizienz, S. 330 ff. und 337 ff.

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1. Teil: Geschichte der Parteiautonomie in Europa

b) Rechtswahl im französischen Code Civil Die Versuche in Frankreich im 20. Jahrhundert das Internationale Privatrecht umfassend zu kodifizieren, blieben ohne Erfolg. Der französische Code Civil (CC) enthielt zwar vereinzelt Regelungen zum Umgang mit internationalen Sachverhalten184, war aber von einer systematischen Regelung des Internationalen Privatrechts weit entfernt.185 Somit kam es auch in Frankreich erst im Zuge des Inkrafttretens des EVÜ im Jahr 1991 zu einer positiven Normierung der Parteiautonomie.186 Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass Art. 1134 CC gerade keine kollisionsrechtliche Regel darstellt und insbesondere nicht mit der kollisionsrechtlichen Rechtswahlfreiheit verwechselt werden darf, auch wenn die Formulierung auf den ersten Blick etwas anderes vermuten lässt: „Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.“

Die Formulierung des Art. 1134 CC ist dahingehend zu verstehen, dass die Parteien sich selbst materiell-rechtliche Regeln setzen und damit vom zwingenden Recht abweichen können. Es handelt sich bei Art. 1134 CC um eine positive Normierung des allgemeinen Grundsatzes der materiell-rechtlichen Vertragsfreiheit.187 Dem deutschen Rechtsanwender mag eine solche positive Normierung der allgemeinen Vertragsfreiheit fremd vorkommen, da das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) eine vergleichbare Regelung nicht enthält. Dies hängt jedoch damit zusammen, dass in Deutschland die Privatautonomie als ungeschriebener Grundsatz des Zivilrechts aus Art. 2 Abs. 1 des deutschen Grundgesetzes abgeleitet und eine Normierung der Privatautonomie im BGB daher überflüssig ist.

184 Z.B. Art 3 CC („Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire. Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française. Les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger.“ Art. 14 CC: „L’étranger, même non résidant en France, pourra être cité devant les tribunaux français, pour l’exécution des obligations par lui contractées en France avec un Français; il pourra être traduit devant les tribunaux de France, pour les obligations par lui contractées en pays étranger envers des Français.“); Art. 15 CC („En Français pourra être traduit devant un tribunal de France, pour des obligations par lui contractées en pays étranger, même avec un étranger.“); der französische Code Civil ist abrufbar unter: http://www.legifrance.gouv.fr (Stand: 19. 6. 2016). 185 Audit, Droit internatinal privé, S. 21; Vignal, Droit international privé, S. 6. Zur Entwicklung im XX Jahrhundert in Frankreich Bureau/Muir Watt, Droit international privé, S. 344. 186 Giuliano/Lagarde, Council Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations, ABl.EG Nr. C 282 v. 31. 10. 1980, S. 1, 15; Schnitzer/Chatelain, ZfRV 25 (1984), 276, 276; Audit, Droit internatinal privé, S. 21. 187 Lerebours-Pigeonnière, Droit international privé, Rn. 478; Umbricht, Die immanenten Schranken der Rechtswahl im internationalen Schuldvertragsrecht, S. 23; Ancel/Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, S. 97.

§ 7 Parteiautonomie im modernen Kollisionsrecht

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c) Rechtswahl im englischen Recht In England kam es ebenfalls erst im Zuge des Inkrafttretens des EVÜ zu einer positiven Normierung der Rechtswahlfreiheit im Internationalen Vertragsrecht. England setzte das EVÜ am 7. 12. 1981 durch den Contracts (Applicable Law) Act 1990 (c.36) 62 in nationales Recht um.188 In England entsprach es der Tradition des Common Law-Systems, dass das Recht weitgehend von der Rechtsprechung konkretisiert wurde, so dass das Fehlen einer positiven Normierung der Parteiautonomie im englischen Recht nicht als unüblich empfunden wurde. Die positive Normierung der Kernbereiche des Internationalen Privatrechts durch das EVÜ stellte für die englische Rechtslehre vielmehr einen Wandel dar.189 Die englischen Juristen standen im Vergleich zur deutschen oder französischen Rechtslehre der positiven Normierung des Kollisionsrechts durch das EVÜ sehr viel kritischer gegenüber. Es wurde befürchtet, dass der Entscheidungsspielraum der englischen Gerichte zu sehr eingeschränkt werden und es zu ungerechten Ergebnissen kommen könnte. Die starren Normen würden den Gerichten keine ausreichende Flexibilität bieten, um auf unvorhergesehene Umstände des Einzelfalls zu reagieren.190 Der Tag des Inkrafttretens des EVÜ am 1. 4. 1991 wurde in Großbritannien daher als der Beginn einer negativen Entwicklung im Kollisionsrecht aufgenommen und kommentiert als „day which many lawyers and traders will remember with sadness and resignation“.191 2. Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (EVÜ) Während der Verhandlungen zum Römischen Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19. 6. 1980 (EVÜ) fehlte der damaligen Europäischen Gemeinschaft eine Kompetenzgrundlage zum Erlass europäischer Maßnahmen im Bereich des Internationalen Privatrechts.192 Das EVÜ

188 In England ist das EVÜ durch den Contracts (Applicable Law) Act 1990 zum 1. 4. 1991 in Kraft gesetzt und dem Contracts (Applicable Law) Act 1990 Gesetz als Anhang (Schedule 1) beigefügt worden, Cheshire/North, Private International Law, 12. Aufl., S. 459 ff.; Jayme/ Kohler, IPRax 1990, 353, 358. 189 Cheshire/North, Private International Law, 12. Aufl., S. 38. 190 Collins, On the Conflict of Laws, Rn. 1 – 019. 191 Mann, LQR. 107 (1991), 353, 353; siehe zur englischen Sicht Kuckein, Die Berücksichtigung von Eingriffsnormen im deutschen und englischen internationalen Vertragsrecht, S. 155. 192 Eine Kompetenzgrundlage für die Verabschiedung kollisionsrechtlicher Vorschriften bereits vor der Schaffung einer ausdrücklichen Kompetenzgrundlage im Vertrag von Amsterdam bejahend Linke, in: FS Geimer, 529, 536; Roth, RabelsZ 55 (1991), 623, 632; Brödermann, MDR 1992, 89 f.; Jayme/Kohler, IPRax 1995, 343, 353 f.; Weber, Die Vergemeinschaftung des Internationalen Privatrechts, S. 7.

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1. Teil: Geschichte der Parteiautonomie in Europa

war dementsprechend zwar ein europäisches Projekt, aber kein Rechtsakt der Europäischen Gemeinschaft, sondern ein völkerrechtlicher Vertrag. Das EVÜ war wegweisend für die Dogmatik zur Rechtswahlfreiheit in Europa, da es zentrale Fragen der Rechtswahl im Internationalen Obligationenrecht in Europa erstmals positiv normierte. Mario Giuliano und Paul Lagarde stellten in ihrem Bericht zum EVÜ („Council Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations“) aus dem Jahr 1980 die Behauptung auf, dass die Regelung der Rechtswahlfreiheit in Art. 3 EVÜ lediglich die bereits bestehende Rechtslage innerhalb der Teilnehmerstaaten kodifiziere: „The rule stated in Article 3 (1) under which the contract is governed by the law chosen by the parties simply reaffirms a rule currently embodied in the private international law of all the Member States of the Community and of most other countries.“193

Die Aussage, dass das EVÜ lediglich eine Zusammenfassung der herrschenden Rechtsprechung zur Parteiautonomie in Europa darstelle, erweist sich jedoch bei näherer Betrachtung als nur bedingt zutreffend. Richtig ist, dass Art. 3 EVÜ einige Grundsätze der Rechtsprechung der Nationalstaaten zur Parteiautonomie, wie beispielsweise den Vorrang der subjektiven Anknüpfung, übernahm. Darüber hinaus setzte Art. 3 EVÜ aber durchaus eigene Maßstäbe. So verzichtete Art. 3 EVÜ auf das Erfordernis einer objektiven Verbindung zwischen Sachverhalt und gewähltem Recht und erlaubte den Parteien zwischen allen Rechtsordnungen der Welt zu wählen. Ob auf eine objektive Verbindung zwischen dem Sachverhalt und dem gewählten Recht vollkommen verzichtet werden durfte, war jedoch zuvor innerhalb der Rechtslehre umstritten. Es war für viele Wissenschaftler nicht vorstellbar, dass die Parteien ein Recht wählen durften, das keinerlei objektive Beziehung zum Sachverhalt hatte.194 Raape verlangte beispielsweise stets eine „objektive Beziehung“195, Melchior eine „natürliche Beziehung“196, Neuner eine „örtliche Beziehung“197 und Haudek eine „räumliche Beziehung“198. Hinter diesen Forderungen stand die Überlegung, dass die Anwendung einer Rechtsordnung, die über keinerlei Verbin-

193 Giuliano/Lagarde, Council Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations, ABl.EG Nr. C 282 v. 31. 10. 1980, S. 1, 15. 194 Die freie Rechtswahl wurde jedoch bereits diskutiert bei Rabel, Conflict of Laws, S. 429; Moser, Vertragsabschluss, Vertragsgültigkeit und Parteiwille im internationalen Obligationenrecht, S. 199 ff; Dölle, RabelsZ 17 (1952), 161, 170; Wolff, Das internationale Privatrecht Deutschlands, S. 139. 195 Raape, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 1950, S. 284. 196 Melchior, Die Grundlagen des deutschen int. Privatrechts, S. 506 f. 197 Neuner, RabelsZ 8 (1934), 81, 103. 198 Haudek, Die Bedeutung des Parteiwillens im internationalen Privatrecht, S. 38.

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dungen zum Sachverhalt verfügte, nicht gerecht im kollisionsrechtlichen Sinne sein könne, da sie nicht auf die Anforderungen des Falles ausgerichtet sei.199 Darüber hinaus wurde die bei der Rechtsprechung zuvor so beliebte Anknüpfung an den hypothetischen Parteiwillen gestrichen. Es war fortan bei Fehlen einer ausdrücklichen oder konkludenten Rechtswahl allein auf objektive Merkmale abzustellen.200 Auf diese Weise schränkte Art. 3 EVÜ den zuvor bestehenden Gestaltungsspielraum der Gerichte erheblich ein, da der mutmaßliche Wille der Parteien keine Rolle mehr spielen durfte. Bei näherer Betrachtung erweist sich die Aussage im Bericht von Mario Giuliano und Paul Lagarde somit als „Fassade“,201 da das EVÜ über eine reine Kodifizierung des bereits bestehenden richterlichen Gewohnheitsrechts hinausging und richtungsweisende Entscheidungen zur Parteiautonomie getroffen hat, die bis heute fortgelten.202 3. Europäisches Verordnungsrecht Seit dem 17. 12. 2009 gilt die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 17. 6. 2008 (Rom I) unmittelbar in allen EU-Mitgliedstaaten mit Ausnahme Dänemarks.203 Die Verordnung ersetzte das EVÜ und ist seither auf vertragliche Schuldverhältnisse in Zivil- und Handelssachen anwendbar, die eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen. Seit dem 11. 1. 2009 regelt die Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 11. 7. 2007 (Rom II) das auf außervertragliche Schuldver-

199 Wolff, Internationales Privatrecht Deutschland, S. 118 f.; Umbricht, Die immanenten Schranken der Rechtswahl im internationalen Schuldvertragsrecht. S. 45; Pak, Die Parteiautonomie in internationalen Kaufverträgen, S. 23 ff.; Raape, Internationales Privatrecht, 5. Aufl. 1961, S. 284 f.; Nygh, Rec. des Cours 251 (1995), 269, 304; siehe zur Umstrittenheit der freien Rechtswahl innerhalb der Rechtswissenschaft und dem knappen Abstimmungsergebnis darüber auf der 7. Haager Konferenz für Internationales Privatrecht Dölle, RabelsZ 17 (1952), 161, 170. 200 Das EVÜ lässt keinen Raum für einen vermuteten Parteiwillen: „Der Vertrag unterliegt dem von den Parteien gewählten Recht. Die Rechtswahl muß ausdrücklich sein oder sich mit hinreichender Sicherheit aus den Bestimmungen des Vertrages oder aus den Umständen des Falles ergeben.“ (Art. 3 Abs. 1 EVÜ) 201 Loussouarn/Bourel/De Vareilles-Sommières, Droit international privé, S. 217. 202 Die Ausgestaltung der Parteiautonomie im heutigen Art. 3 Rom I-VO erfolgte nach dem Vorbild des Art. 3 EVÜ, siehe Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnis anzuwendende Recht (Rom I), KOM (2005) 650 endg., S. 6; Grünbuch über die Umwandlung des Übereinkommens von Rom aus dem Jahr 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht in ein Gemeinschaftsinstrument sowie über seine Aktualisierung, KOM(2002) 654 endg., S. 13. 203 ABl.EU Nr. L 177 v. 4. 7. 2008, S. 6 ff.

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1. Teil: Geschichte der Parteiautonomie in Europa

hältnisse im Falle einer Normenkollision anzuwendende Recht in den EU-Mitgliedstaaten mit Ausnahme Dänemarks.204 Zudem regelt seit dem 18. 6. 2011 die Verordnung (EG) Nr. 4/2009 des Rates vom 18. 12. 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen (EG-Unterhalts-VO) i.V.m. dem Protokoll über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 23. 11. 2007 (HuntStProt 2007) u. a. das auf Unterhaltssachen anwendbare Recht.205 Des Weiteren gilt seit dem 21. 6. 2012 in vielen teilnehmenden Mitgliedstaaten der EU die VO (EU) Nr 1259/2010 des Rates zur Durchführung einer verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts vom 20. 12. 2010 (Rom III-VO), die u. a. das bei Trennung von Ehen bzw. Ehescheidungen anwendbare Recht bestimmt.206 Die Rom III-VO gilt derzeit in Belgien, Bulgarien, Deutschland, Griechenland, Spanien, Frankreich, Italien, Lettland, Luxemburg, Ungarn, Malta, Österreich, Portugal, Rumänien, Slowenien sowie seit dem 22. 5. 2014 auch in Litauen.207 Eine Einigung auf einen gemeinsamen Vorschlag zur Harmonisierung des Internationalen Scheidungsrechts scheiterte im ersten Anlauf und eine Verordnung konnte erst im Wege der verstärkten Zusammenarbeit einiger EU-Mitgliedstaaten und unter großen Anstrengungen verabschiedet werden.208 Malta ließ sich sogar nur zur Zustimmung zu 204

ABl.EU Nr. L 199 v. 31. 7. 2007, S. 40 ff. ABl.EU Nr. L 7 v. 10. 1. 2009 S. 1. Im Rahmen der Analyse des europäischen Kollisionsrechts im dritten Teil dieser Arbeit bleibt die EG-Unterhalts-VO unberücksichtigt, da die Normen zur Bestimmung des anwendbaren Rechts nicht durch den europäischen Gesetzgeber erstellt wurden, sondern die Verordnung lediglich auf das Protokoll über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 23. 11. 2007 (HuntStProt 2007) verweist, so dass die Normen für eine Analyse der europäischen Gesetzgebung weniger geeignet sind. Dennoch ist zu beachten, dass auch die EG-Unterhalts-VO den Parteien eine Rechtswahl in Art. 15 Unterhalts-VO i.V.m. Art. 7 Abs. 1 HuntStProt 2007 sowie Art. 15 Unterhalts-VO i.V.m. Art. 8 Abs. 1 S. 1 HuntStProt 2007 EU-UnterhaltsVO ermöglicht. 206 ABl.EU Nr L 343 v. 29. 12. 2010, S. 10 ff. 207 Am 21. 11. 2012 nahm die Kommission den Beschluss vom 21. 11. 2012 zur Bestätigung der Teilnahme Litauens an der verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts 2012/714/EU an. Seit dem 22. 5. 2014 gilt daher die Rom III-VO auch in Litauen. 208 Die Rechtsgrundlage für die verstärkte Zusammenarbeit stellt Art. 20 EUV i.V.m. Titel III (Art. 326 – 334) AEUV dar. Am 12. 7. 2010 nahm der Rat den Beschluss vom 12. 7. 2010 über die Ermächtigung zu einer verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts 2010/405/EU über die Ermächtigung zu einer verstärkten Zusammenarbeit zwischen Belgien, Bulgarien, Deutschland, Spanien, Frankreich, Italien, Lettland, Luxemburg, Ungarn, Malta, Österreich, Portugal, Rumänien und Slowenien im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts an. Auf dieser Grundlage erließen die vorgenannten 14 Mitgliedstaaten die Rom III-VO, die seit dem 21. 6. 2012 gilt. Die Rom III-VO gilt seit dem 22. 5. 2014 zudem auch in Litauen. Ein „Europa der zwei Geschwindigkeiten“ bedauernd Dutta, EuZW 2010, 530, 533 f. Siehe ausführlich zu den Schwierigkeiten während der Verhandlungen, 205

§ 7 Parteiautonomie im modernen Kollisionsrecht

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der Rom III-VO bewegen, nachdem im Vorfeld der Verabschiedung ausdrücklich versichert wurde, dass maltesische Gerichte durch die Rom III-VO niemals verpflichtet werden würden, Scheidungen auszusprechen.209 Großbritannien verweigerte seine Teilnahme an der Rom III-VO.210 Im Internationalen Erbrecht regelt für Todesfälle seit dem 17. 8. 2015 die Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses vom 4. 7. 2012 (EuErbVO) u. a. das auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anwendbare Recht.211 Ein Grund für die im Vergleich zu den Verordnungen Rom I und Rom II zeitlich spätere Harmonisierung des Internationalen Familien- und Erbrechts war neben der Uneinigkeit der EU-Mitgliedstaaten auch der Streit um die Frage, ob die durch den Vertrag von Amsterdam geschaffene Kompetenzgrundlage überhaupt eine Harmo-

insbesondere zur Position Schwedens und Maltas Winkler von Mohrenfels, in: FS v. Hoffmann, S. 527, 530 ff. 209 Maltas Recht sah zum damaligen Zeitpunkt die Möglichkeit einer Ehescheidung nicht vor. Der Justiz- und Innenmister Maltas, Carmelo Mifsud Bonnici, ließ sich auf einem Treffen des Rats der EU in der Formation Justiz und Inneres am 7./8. 10. 2010 in Brüssel ausdrücklich zusichern, dass die Rom III-VO im Fall ihrer Verabschiedung, maltesische Gerichte nicht gezwungen werden würden, Scheidungen nach ausländischen Recht vorzunehmen; siehe zu dem Treffen des Rates der EU am 7./8. 10. 2010 in Brüssel die Pressemitteilung des Rats der EU mit dem Zeichen 14423/10 („Malta, on the other hand, has been assured that its courts will not be obliged to apply the divorce laws of other States and thus give divorce judgements. The other Member States participating in this measure have accepted the insertion of this assurance in Article 7a of the Regulation. Article 7a specifically provides that the courts of a Member State whose law does not provide for divorce are not obliged to pronounce a divorce by virtue of the application of this Regulation and therefore by applying a foreign law in Maltese courtS. This Article therefore seeks to preserve the substantive laws of Member States, which cannot be affected by the Council Regulation.“). Abrufbar unter: http://www.consilium.europa.eu (Stand: 19. 6. 2016). 210 Bezeichnend ist auch die Bemerkung eines englischen Juristen in der Ausgabe des The Economist vom 3. 3. 2007, S. 58 f., wonach die mögliche Anwendung ausländischen Rechts nach dem Rom III-Verordnungsvorschlag als „laughably idiotic – a recipe for increasing costs“ bezeichnet wurde. Auf das Zitat verweist Kohler, FamRZ 2008, 1673, 1678 gefunden. Näher zu der Bewertung des englischen Ansatzes während der Verhandlungen zur Rom III-VO auch Winkler von Mohrenfels, in: FS v. Hoffmann, S. 527, 532. Ein ähnliches Bild zeigte sich bei der Vereinheitlichung des Internationalen Erbrechts. Hier wurde die Entscheidung Großbritanniens, von dem Recht Gebrauch zu machen, sich der EuErbVO nicht anzuschließen, positiv kommentiert („Luckily, from the view of many potential problems, the United Kingdom has not decided to opt-in to the Regulation […]. This saves us – for now – from many of the problems of combining common law – better equitable solutions – with civil law.“), siehe Akkermann, EU Succession Regulation Creates Problems, Kommentar vom 7. 6. 2012. Abrufbar unter: http:// www.mepli.eu (Stand: 19. 6. 2016). 211 ABl.EU Nr. L 201 v. 27. 7. 2012, S. 107 ff.

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1. Teil: Geschichte der Parteiautonomie in Europa

nisierung des Kollisionsrechts in diesem Bereich zuließ.212 Die Vorschrift Art. 73 m des Vertrages von Amsterdam ermöglichte eine Vereinheitlichung des Internationalen Privatrechts nur „soweit sie für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes erforderlich“ war.213 Im Familien- und Erbrecht ließ sich eine solche unmittelbare Relevanz für den europäischen Binnenmarkt nicht ohne weiteres begründen, da in erster Linie der private Lebensbereich der Bürger betroffen und wirtschaftliche Effekte allenfalls indirekt zu erwarten waren.214 Der Streit um die Kompetenz der EU zur Vereinheitlichung des Kollisionsrechts im Bereich des Familien- und Erbrechts wurde schließlich durch die Einigung der EU-Mitgliedstaaten auf den Vertrag von Lissabon obsolet, da fortan das Erfordernis des strengen Binnenmarktbezugs aus der Kompetenzgrundlage gestrichen wurde.215

§ 8 Zusammenfassung der Ergebnisse des ersten Teils Der Parteiwille fand in Europa stets eine gewisse Berücksichtigung innerhalb der einzelnen kollisionsrechtlichen Epochen. Im Zeitalter der personalen Rechte im Mittelalter ließen die professio iuris-Erklärungen den Parteien einen gewissen Spielraum bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts und auch in der Epoche der Statutenlehre fanden Rechtsgelehrte und Richter Mittel und Wege zur Berücksichtigung des Parteiwillens in internationalen Sachverhalten. Die Untersuchung machte allerdings deutlich, dass frühere Formen der Parteiautonomie nur bedingt mit der heutigen Rechtswahlfreiheit vergleichbar sind und dass die moderne Rechtswahl insofern eine Erfindung des 20. Jahrhunderts ist. Erst im modernen Kollisionsrecht durften die Parteien echte Vereinbarungen über das anwendbare Recht wirksam treffen. Die entscheidenden Impulse zur Anerkennung der Rechtswahl gingen dabei in Europa von der Rechtsprechung im Internationalen Vertragsrecht aus. Die exemplarische Untersuchung der Entwicklung der Rechtswahl in Deutschland, Frankreich und England kam zu dem Ergebnis, dass die Gerichte im Internationalen Obligationenrecht sehr früh bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts auf den Partei212 Zu der Diskussion siehe beispielsweise Weber, Die Vergemeinschaftung des Internationalen Privatrechts, S. 51; Stumpf, EuR 2007, 291, 299 ff. 213 Artikel 73 m des Vertrages von Amsterdam zur Änderung des Vertrages über die Europäische Union, der Verträge zur Änderung der Europäischen Gemeinschaften sowie einiger damit zusammenhängender Rechtsakte, siehe ABl.EU Nr. C 340 v. 10. 11. 1997, S. 1, 30. 214 Zu der Frage, ob die Förderung der Arbeitnehmerfreizügigkeit als tragfähiges Argument dienen könnte Remien, CMLR 38 (2001), 53, 70 und 74. 215 Vertrag von Lissabon zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, siehe ABl.EU Nr. C 306 v. 17. 12. 2007, S. 1 ff.

§ 8 Zusammenfassung der Ergebnisse des ersten Teils

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willen abstellten. Erstmals anerkannt wurde die Anknüpfung an den Parteiwillen im Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse durch das deutsche Reichsgericht im Jahr 1882. Es folgten die Anerkennung durch die französische Cour de Cassation im Jahr 1910 und die englischen Gerichte im Jahr 1921. Auffällig ist, dass die ersten Urteile zur Parteiautonomie länderübergreifend verhältnismäßig zeitgleich ergingen (im Jahr 1882 in Deutschland, im Jahr 1920 in Frankreich und im Jahr 1921 in England) und sich zudem die Voraussetzungen und Grenzen der Rechtswahl inhaltlich sehr ähnelten. Im Gegensatz dazu waren die Gesetzgeber in Europa bei der Kodifizierung des Internationalen Privatrechts im Allgemeinen und der Rechtswahlfreiheit im Besonderen zurückhaltend, so dass es bis in die 1980er Jahre sowohl in Deutschland als auch in Frankreich und England an einer positiven Normierung der Rechtswahlfreiheit fehlte. Eine solche erfuhr die Rechtswahl in Deutschland, Frankreich und England erst im Zuge der staatsvertraglichen Harmonisierung des Internationalen Vertragsrechts durch die Regeln des Römischen Übereinkommens über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19. 6. 1980 (EVÜ), welches einheitliche Regeln für die Rechtswahl im Internationalen Vertragsstatut enthielt. Während in Frankreich und England das EVÜ erst seit dem 1. 4. 1991 galt, verfügte Deutschland durch eine vorweggenommene Implementierung der Regeln des EVÜ in das deutsche EGBGB bereits seit dem Jahr 1986 über positiv normierte Normen zum Internationalen Vertragsrecht. Innerhalb der Rechtswissenschaft war das Prinzip der Rechtswahl im Internationalen Vertragsrecht als primäre Anknüpfung seit den 1980er Jahren fest etabliert. Obwohl immer mehr Autoren zum Ende des 20. Jahrhunderts das Potential der Parteiautonomie als allgemeines Anknüpfungsprinzip für das gesamte Kollisionsrecht erkannten und eine Ausweitung der Rechtswahlmöglichkeiten auf andere Rechtsgebiete empfahlen216, behielt die Parteiautonomie ihren Hauptanwendungsbereich lange Zeit im Internationalen Vertragsrecht. Die nationalen Gesetzgeber griffen das Konzept der Parteiautonomie in anderen Rechtsgebieten nur zögerlich auf.217 Die Parteiautonomie blieb deshalb für lange Zeit eine Besonderheit des Internationalen Obligationenrechts. Dies änderte sich erst zu Beginn des 21. Jahrhunderts im Zuge der Harmonisierung des Internationalen Privatrechts durch den europäischen Gesetzgeber. Die Bedeutung der subjektiven Anknüpfung nahm mit jeder neuen Verordnung zum Kollisionsrecht graduell immer mehr zu. Die Rechtswahl wurde nicht mehr allein im Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse, sondern fortan auch im Recht der au216

Kühne, IPRax 1987, 69; Einsele, RabelsZ 60 (1996), 417, 418; zurückhaltender v. Bar, IPR, Bd. 1, § 7 Rn. 541; Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 651. 217 Lehmann, Vand. J. Transnational L., Vol. 41 (2008), 381, 383; Bureau/Muir Watt, Droit international privé, S. 326 ff. Zur begrenzten Bedeutung der Parteiautonomie im nationalen Kollisionsrecht der EU-Mitgliedstaaten vor der Europäisierung des IPR Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 134 ff.

70

1. Teil: Geschichte der Parteiautonomie in Europa

ßervertraglichen Schuldverhältnisse sowie im Internationalen Familien- und Erbrecht zum primären Anknüpfungsprinzip erhoben. Die Rechtswahl wandelte sich im Zuge der Europäisierung des Internationalen Privatrechts von einer Besonderheit des Internationalen Obligationenrechts zu einem rechtsgebietsübergreifenden kollisionsrechtlichen Grundprinzip. Während zu Beginn des 20. Jahrhunderts viele Rechtswissenschaftler noch skeptisch waren, ob die Parteien zu Herren über das Recht erhoben werden dürften, sucht man heute Autoren, die das Prinzip der Rechtswahl als solches ablehnen, vergebens. Die kollisionsrechtliche Rechtslehre unterliegt seit einiger Zeit einem liberalen Trend, der die rechtsgebietsübergreifende Erweiterung der Rechtswahlfreiheit unterstützt und befürwortet.218

218

Siehe u. a. § 9 A. II. 2. c) dieser Arbeit.

Zweiter Teil

Dogmatische Legitimation der Parteiautonomie Im zweiten Teil der Arbeit soll die dogmatische Legitimation der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht untersucht werden. Die Frage, mit welcher inneren Rechtfertigung die Entscheidung über das anwendbare Recht in die Hände der Parteien gegeben werden kann, ist innerhalb der Rechtswissenschaft seit Jahrzehnten umstritten. Der überwiegende Teil der Rechtslehre betrachtet die Rechtswahl als elementaren Bestandteil des individuellen Rechts auf Selbstbestimmung. Der entgegenstehende Ansatz, der die Parteiautonomie als eine Verlegenheitslösung des Internationalen Privatrechts begreift, wird dagegen heute kaum noch vertreten. Der nachfolgende Teil der Arbeit betrachtet die verschiedenen Ansätze zur Rechtfertigung der Parteiautonomie und geht der Frage nach, inwiefern die Rechtswahlfreiheit im europäischen Internationalen Privatrecht aus heutiger Sicht gerechtfertigt werden kann.

§ 9 Bestehende Rechtfertigungsansätze in der Literatur A. Rechtswahl als individuelles Freiheitsrecht I. Verlängerung der Privatautonomie „Wer national flügge ist, kann international fliegen.“219 Dieses Zitat von Friedrich Karl Neubecker aus dem Jahr 1913 beschreibt die Einstellung der herrschenden Rechtslehre zur Parteiautonomie bis heute sehr zutreffend. Die herrschende Meinung überträgt nämlich den Gedanken der materiell-rechtlichen Privatautonomie auf die Ebene des Internationalen Privatrechts und betrachtet die Rechtswahlfreiheit als Bestandteil des Rechts des Einzelnen auf Selbstbestimmung.220 Die Parteien sollen 219

83. 220

Neubecker, in: Wertheimer (Hrsg.), Jahrbuch für den Internationalen Rechtsverkehr, 8,

Moser, Vertragsabschluss, Vertragsgültigkeit und Parteiwille im internationalen Obligationenrecht, S. 140; Wicki, Dogmengeschichte der Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht, S. 37; Pak, Die Parteiautonomie in internationalen Kaufverträgen, S. 61; Püls, Parteiautonomie @ Die Bedeutung des Parteiwillens und die Entwicklung seiner Schranken bei Schuldverträgen im deutschen Rechtsanwendungsrecht des 19. und 20. Jahrhunderts, S. 28 ff.;

72

2. Teil: Dogmatische Legitimation der Parteiautonomie

aus Achtung vor dem freien Willen des Einzelnen und dem allgemeinen Recht auf Selbstbestimmung in internationalen Sachverhalten selbst entscheiden dürfen, welchem Recht sie unterstehen wollen. Ihren Ausgangspunkt findet diese dogmatische Legitimation der Parteiautonomie somit in einer unterstellten Parallele zur materiell-rechtlichen Gestaltungsfreiheit der Parteien. Die Rechtswahl wird als „kollisionsrechtliches Spiegelbild“ bzw. „Verlängerung“ der materiell-rechtlichen Privatautonomie („prolongement de la liberté contractuelle en droit interne“221) betrachtet.222 II. Garantie durch das Recht auf individuelle Selbstbestimmung Nachfolgend sollen die Argumente kritisch hinterfragt werden, die die Rechtswahl zum Bestandteil des Rechts auf Selbstbestimmung erheben. Es soll geprüft werden, inwiefern die Rechtswahl als Grund- oder gar Menschenrecht durch höherrangiges Recht garantiert ist und ob es noch andere Aspekte gibt, die maßgeblich für die Erweiterung der Parteiautonomie in den letzten Jahren verantwortlich waren. 1. Schutz durch höherrangiges nationales und europäisches Recht Ein Teil der Rechtslehre sieht die Rechtswahlfreiheit durch Art. 2 Abs. 1 GG garantiert, wonach jeder das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit hat, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.223 Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts garantiert Art. 2 Abs. 1 GG in erster Linie die materiell-rechtliche Vertragsfreiheit im Rahmen des anwendbaren zwingenden Rechts als Ausdruck des Prinzips der allgemeinen Handlungsfreiheit (Privatautonomie).224 Ausdrücklich normiert Art. 2 Abs. 1 GG ein Grundrecht auf E. Lorenz, RIW 1987, 569, 571; Laufkötter, Parteiautonomie im Internationalen Wettbewerbsund Kartellrecht, S. 57; Carlier, Autonomie de la volonté et statut personnel, S. 93; Basedow, RabelsZ 75 (2011), 32, 55; Maultzsch, RabelsZ 75 (2011), 60, 63 f.; Wilke, RIW 2012, 601, 605; Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 261; Lüttringhaus, IPRax 2014, 146, 149. 221 Audit, Droit internatinal privé, S. 162. 222 McGuire, SchiedsVZ 2011, 257, 258; Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 188 und 222. 223 Dieser Ansicht sind Moser, Vertragsabschluss, Vertragsgültigkeit und Parteiwille im internationalen Obligationenrecht, S. 140; Wicki, Dogmengeschichte der Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht, S. 37; Pak, Die Parteiautonomie in internationalen Kaufverträgen, S. 61; Püls, Parteiautonomie @ Die Bedeutung des Parteiwillens und die Entwicklung seiner Schranken bei Schuldverträgen im deutschen Rechtsanwendungsrecht des 19. und 20. Jahrhunderts, S. 28 ff.; E. Lorenz, RIW 1987, 569, 571; Laufkötter, Parteiautonomie im Internationalen Wettbewerbs- und Kartellrecht, S. 57. 224 Siehe u. a. BVerfGE 8, 274; BverfGE 73, 261, 270 ff.

§ 9 Bestehende Rechtfertigungsansätze in der Literatur

73

Rechtswahl somit nicht. Einige Autoren betrachten die Parteiautonomie jedoch, wie zuvor erläutert, als Bestandteil des Rechts auf allgemeine Handlungsfreiheit und als „Fortsetzung der freien Persönlichkeitsentfaltung in einer anderen Dimension“. Die Rechtswahl sei eine „Spielart“225 der allgemeinen Handlungsfreiheit. Auf diese Weise lässt sich ein grundrechtlicher Schutz der Parteiautonomie konstruieren.226 Die Vertreter dieses subjektiven Ansatzes verfolgen eine ähnliche Argumentation im Hinblick auf das europäische Recht und verweisen auf höherrangiges EU-Recht. Zum einen werde die Rechtswahl durch Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRCh) garantiert.227 Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union ist gemäß Art. 6 Abs. 1 des Vertrags über die Europäische Union integraler Bestandteil des europäischen Primärrechts und die darin normierten Rechte von den Organen und Institutionen der EU sowie von den Mitgliedsstaaten zu achten sind.228 Die Vorschrift des Art. 16 GRCh bestimmt, dass die unternehmerische Freiheit nach dem Gemeinschaftsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten anerkannt wird.229 Die Frage, ob der Schutz der „unternehmerischen Freiheit“ jedoch zwingend auch umfasst, das anwendbare Recht zu wählen, lassen sowohl die Vorschrift als auch die Rechtsprechung bisher offen. Anerkannt ist lediglich, dass Art. 16 GRCh die materiell-rechtliche Vertragsfreiheit, also die Gestaltungsfreiheit innerhalb der Grenzen des anwendbaren Rechts, garantiert.230 Ein ausdrücklich positiv normiertes EU-Grundrecht auf Rechtswahl enthält die Norm indes nicht. Ein Teil der Rechtslehre bejaht einen unionsgrundrechtlichen Schutz der Rechtswahlfreiheit durch Art. 16 GRCh zumindest für den unternehmerischen Rechtsverkehr und begründet dies damit, dass die Parteiautonomie Bestandteil und „Ausdruck der Vertragsfreiheit“ und damit von Art. 16 GRCh erfasst sei.231

225

Laufkötter, Parteiautonomie im Internationalen Wettbewerbs- und Kartellrecht, S. 56. E. Lorenz, RIW 1987, 569, 571; Laufkötter, Parteiautonomie im Internationalen Wettbewerbs- und Kartellrecht, S. 57; Carlier, Autonomie de la volonté et statut personnel, S. 93; Basedow, RabelsZ 75 (2011), 32, 55; Maultzsch, RabelsZ 75 (2011), 60, 63 f.; Wilke, RIW 2012, 601, 605; Basedow, RabelsZ 75 (2011), 32, 55 f.; Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 261; Lüttringhaus, IPRax 2014, 146, 149. 227 Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 261; Lüttringhaus, IPRax 2014, 146, 149. 228 ABl.EU Nr. C 83 v. 30. 3. 2010, S. 389 ff. 229 Ebd., S. 389, 395. 230 Siehe u. a. Erläuterungen zur Charta der Grundrechte ABl.EU Nr. C 303 v. 14. 12. 2007, S. 17, 23; Erwägungsgrund Nr. 37 des Vorschlags für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht, KOM(2011) 635 endg., S. 24. Ausführlich zum Schutz der Vertragsfreiheit im europäischen Recht siehe Basedow, in: Bitburger Gespräche, S. 85, 89 ff. 231 Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 262. 226

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2. Teil: Dogmatische Legitimation der Parteiautonomie

2. Einwände gegen einen grundrechtlichen Schutz der Parteiautonomie Der vorangehende Abschnitt zeigte, dass die herrschende Meinung einen lückenlosen Grundrechtsschutz der Parteiautonomie nur bejahen kann, sofern sie die Parteiautonomie als Bestandteil der materiellrechtlichen Vertragsfreiheit betrachtet.232 Nachfolgend soll dieser Punkt aufgegriffen und diskutiert werden, ob eine solch weitgehende Parallelität von Privat- und Parteiautonomie tatsächlich bejaht werden sollte. a) Vermischung von Sach- und Kollisionsrecht Ein grundrechtlicher Schutz der Parteiautonomie auf nationaler oder europäischer Ebene gelingt der herrschenden Lehre indem sie die Parteiautonomie als „Ausdruck der Vertragsfreiheit“233 versteht und eine „Parallelität von Privat- und Parteiautonomie“234 unterstellt.235 Es ist jedoch fraglich, ob eine so weit gehende Parallelität zwischen Privat- und Parteiautonomie angesichts der Unterschiede zwischen Privat- und Parteiautonomie tatsächlich besteht. Zwar trägt die Parteiautonomie Elemente der privatrechtlichen Privatautonomie in sich. In beiden Fällen ist beispielsweise eine gemeinsame Willensbildung der Parteien erforderlich und die Parteien treffen durch die Rechtswahl eine individuelle Gestaltungsentscheidung. Rechtswahlklauseln sind insofern Ausdruck einer gemeinsamen Entscheidung der Parteien. Nichtsdestotrotz bestehen fundamentale Unterschiede zwischen Privat- und Parteiautonomie. Während die Vertragsfreiheit die Gestaltungsfreiheit innerhalb der Grenzen einer anwendbaren Rechtsordnung gewährt, überwindet die Rechtswahl die Grenzen des zwingenden Rechts dieser Rechtsordnung. Die Parteiautonomie ermöglicht zudem den Parteien im Unterschied zur Privatautonomie keine inhaltliche Ausgestaltung ihrer Rechtsverhältnisse, sondern das gestaltende Element beschränkt sich bei einer Rechtswahl auf die Auswahl einer Rechtsordnung, in deren Grenzen die Parteien von ihrer materiell-rechtlichen Gestaltungsfreiheit Gebrauch machen können. Ein Blick auf die Funktion der Parteiautonomie innerhalb des Internationalen Privatrechts lässt ebenfalls Zweifel an einer vollständigen Parallelität von Privat- und 232

Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 262. Ebd.; Basedow, RabelsZ 75 (2011), 32, 52 ff.; Lüttringhaus, IPRax 2014, 146, 149. 234 Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 184. 235 v. Wilmowsky, RabelsZ 62 (1998), 1, 19 f.; v. Hein, RabelsZ 64 (2000), 595, 609 f.; Mansel, in: Leible/Unberath (Hrsg.), Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung?, 241, 266 f.; KrollLudwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 262. 233

§ 9 Bestehende Rechtfertigungsansätze in der Literatur

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Parteiautonomie aufkommen. Der Sinn und Zweck des Kollisionsrechts besteht grundsätzlich in der Lösung eines Rechtsanwendungskonflikts zwischen Staaten: „Le droit international privé est un instrument de gestion de la diversité des droits.“236

Es ist insofern fraglich, ob das Kollisionsrechts der geeignete Ort ist, um die persönliche Gestaltungsfreiheit des Einzelnen um jeden Preis zu maximieren. Eine Parallelität zur Vertragsfreiheit kann daher im Ergebnis nur bedingt bejaht werden. Dabei ist es gleichgültig, ob man die Rechtswahl als Teil der Vertragsfreiheit betrachtet oder sie daraus ableitet. Dies macht letztendlich keinen Unterschied, sondern steht zueinander wie „Ursache und Folge“237. Die Überlegung von Kühne, dass ein „qualitativer Sprung von der Vertragsfreiheit zur Parteiautonomie“ nur schwer zu rechtfertigen sei, weil die Unterschiede zwischen Privat- und Parteiautonomie zu groß seien, beschreibt insofern zutreffend den Kern des Problems.238 b) Reichweite nationaler und europäischer Grundrechte Problematisch an einem Ansatz, der die Rechtswahl als Bestandteil der Vertragsfreiheit begreift, ist des Weiteren, dass sowohl Art. 2 Abs. 1 GG als auch die durch den EuGH bzw. Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union garantierte Vertragsfreiheit nur in den Grenzen eines bereits anwendbaren staatlichen Rechts gewährleistet wird. Die Rechtswahl geht aber weit darüber hinaus, da sie das zwingende Recht dieses Staates als solches überwindet. Gegen eine Garantie der Parteiautonomie durch den Grundsatz der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG oder durch Unionsgrundrechte spricht daher, dass sich mit einer deutschen bzw. europäischen Norm allenfalls die Parteidisposition über zwingendes deutsches bzw. europäisches Recht begründen ließe, nicht aber über zwingendes Drittstaatenrecht.239 Deutsche oder europäische Grundrechte können nicht über den eigenen Anwendungsanspruch hinausreichen. Insofern können deutsche oder europäische Grundrechte nur den deutschen oder europäischen Gesetzgeber binden und streng genommen kein Recht der Parteien auf einen vollständigen Verzicht auf eine objektive Anknüpfung in Drittstaatensachverhalten begründen.240 Ob der Einzelne ein unabhängiges höherrangiges Grundrecht auf Rechtswahl jenseits des positiven Rechts hat, erscheint indes vor dem Hintergrund des zuvor Gesagten fraglich.241 236

Bureau/Muir Watt, Droit international privé, S. 19. Ebd. (zur Frage der Rechtfertigung der Parteiautonomie im EGBGB). 238 Kühne, Die Parteiautonomie im internationalen Erbrecht, S. 29 (zur Frage der Rechtfertigung der Parteiautonomie im EGBGB). 239 Ebd., S. 30. 240 Kühne, Die Parteiautonomie im internationalen Erbrecht, S. 30. 241 Ablehnend zu Art. 27 EGBGB a.F. Kühne, Die Parteiautonomie im internationalen Erbrecht, S. 30. Die Parteiautonomie hingegen als Grund- bzw. Menschenrecht anerkennend 237

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2. Teil: Dogmatische Legitimation der Parteiautonomie

c) Gefahr des Contrat sans loi Ein weiteres Problem der herrschenden These, die die Parteiautonomie als Bestandteil des Rechts auf Selbstbestimmung betrachtet, ist die Gefahr der Uferlosigkeit der Gestaltungsfreiheit. Begreift man die Parteiautonomie als subjektives Recht des Einzelnen, ist die Frage nach den Grenzen der Selbstbestimmung schwierig zu beantworten. Mit einem Verweis auf das Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen ließe sich schlussendlich nahezu jede Gestaltungsoption der Parteien rechtfertigen. Diejenigen, die die Rechtswahl als individuelles Freiheitsrecht betrachten, stehen einer Erweiterung der Rechtswahlfreiheit tendenziell eher offen gegenüber. Der Rechtswahl sei „um ihrer selbst Willen“ größtmöglicher Raum im Internationalen Privatrecht einzuräumen.242 Es sei nicht die Gewährung der Rechtswahl, sondern vielmehr ihre Beschränkung, die einer besonderen Rechtfertigung bedürfe.243 Damit wohnt dem Ansatz allerdings auch eine gewisse Tendenz inne, eine Ausweitung der Parteiautonomie um jeden Preis zu fordern und sie damit ins Uferlose wachsen zu lassen („crusade to promote the principle of party autonomy“).244 Am Beispiel des sog. contrat sans loi lässt sich diese Problematik anschaulich verdeutlichen. Innerhalb der französischen Rechtslehre des 20. Jahrhunderts wurde unter Hinweis auf das Selbstbestimmungsrecht der Parteien die Idee des contrat sans loi, also eines Vertrags jenseits jeglichen staatlichen Rechts, diskutiert. Verträge, die einen Bezug zu mehreren Rechtsordnungen haben, sollten aus sich heraus wirksam sein und keinem staatlichen Recht unterliegen.245 Den Willen der Parteien in dieser und als durch die UN-Menschenrechtscharta von 1948 geschütztes unveräußerlichen Freiheitsrechts des Individuums bewertend Basedow, RabelsZ 75 (2011), 32, 55; ähnlich Hohloch, in: FS Thue, 257, 263 f.; ähnlich auch Müller-Graff, Gemeinsames Privatrecht in der EG, 14 ff. 242 Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 302; Laufkötter, Parteiautonomie im Internationalen Wettbewerbs- und Kartellrecht, S. 61; Carlier, Autonomie de la Volonté et Statut personnel, S. 21. 243 Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 302; Laufkötter, Parteiautonomie im Internationalen Wettbewerbs- und Kartellrecht, S. 61; Carlier, Autonomie de la Volonté et Statut personnel, S. 21. 244 Muir Watt, ERCL 3/2010, S. 1, 4; Stojanovic, Die Parteiautonomie und der internationale Entscheidungseinklang, S. 56. 245 Siehe zu der Diskussion dieses Ansatzes Loussouarn/Bourel/de Vareilles-Sommières, Droit international privé, S. 217; Mayer/Heuzé, Droit international privé, S. 538 f.; Audit, Droit internatinal privé, S. 158; Nygh, Autonomy in international contracts, S. 35; gegen einen contrat sans loi argumentieren Batiffol, Aspects philosophiques du droit international privé, S. 70 ff.; Lagarde, Le nouveau droit international privé des contrats apres l’entrée en vigueur de la Convention de Rome du juin 1980, Rev. crit. dr. int. priv 80 (1991), 287, 300; Mayer/Heuzé, Droit international privé, S. 514; Lehmann, Vand. J. Transnational L. 41 (2008), 381, 395. Grundlage seiner Wirksamkeit wäre ähnlich wie bei Völkerrechtssubjekten, allein das Prinzip pacta sunt servanda siehe dazu Despagnet/de Boeck, Précis de droit international privé, S. 879; vgl. zur völkerrechtlichen Bindungswirkung von Verträgen Fulda, Demokratie und pacta sunt servanda, S. 2. Umfassend zur Diskussion innerhalb der französischen Rechtslehre Beraudo, in:

§ 9 Bestehende Rechtfertigungsansätze in der Literatur

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Form als originäre Rechtssetzungsquelle zu verstehen, wurde von den Vertretern als konsequente Umsetzung des Gedankens der Selbstbestimmung des Einzelnen gewertet.246 In Deutschland vertrat August Fridericus Hauss im Jahr 1824 einen ähnlichen Ansatz mit seinem Konzept von der „unbeschränkten Privatautonomie“ in internationalen Sachverhalten.247 Der Ansatz des contrat sans loi machte deutlich, dass die Frage, wie weit die Autonomie der Parteien im Konflikt der verschiedenen staatlichen Rechtsordnungen reichen soll, schwierig zu beantworten war. Wenn der Wille der Parteien selbst die Quelle für die Verbindlichkeit privater Vereinbarungen ist, woher soll dann die Pflicht kommen, sich überhaupt irgendeiner Rechtsordnung zu unterwerfen? Gegen das Konzept des contrat sans loi lassen sich zwar leicht Gegenargumente finden. Die Idee einer absoluten Parteiautonomie jenseits des staatlichen Rechts verbietet sich mit Blick auf die hohe Gefahr eines Missbrauchs der Parteiautonomie. Ohne die Grenzen zumindest irgendeiner staatlichen Rechtsordnung wäre ein Schutz schwächerer Parteien oder gesamtgesellschaftlicher Interessen kaum zu gewährleisten („In absence of any ius cogens international trade would be ruled by jungle law.“248). In Frankreich lehnte die Cour de Cassation das Konzept des contrat sans loi dementsprechend sehr früh ausdrücklich ab und stellte bereits im Jahr 1950 fest, dass es Verträge außerhalb des Rechts („contrat libre de toute obédience légale“249) nicht geben könne.250 Innerhalb der französischen Rechtslehre stieß die Sichtweise der Cour de Cassation auf Zustimmung: „Il faut reconnaître que la loi n’est pas incorporée dans le contrat, mais qu’au contraire celuici lui est soumis: la voloté a pour seul effet de préciser à quelle loi – loi que l’on pourra appeler lex contractus @ le contrat se trouve soumis.“251 Lagarde (Hrsg.), De droit international privé: espirit et méthodes: mélanges en l’honneur de Paul Lagarde, S. 93 ff. 246 Hauss, De Principiis, 18 f.; ein ähnlicher Ansatz wurde vertreten von Despagnet/de Boeck, Précis de droit international privé, S. 879, siehe zu der Thematik auch Brand, in: Liber Memorialis Petar Sˇ arcˇ evic´, S. 35, 38. 247 Hauss, De Principiis, S. 18 f. 248 Tallon, J.Soc.P.T.L. 10 (1968 – 69), S. 271 zitiert bei Kropholler, Internationales Privatrecht, § 52 II 3 e); zum Vorwurf der Grenzenlosigkeit, vgl. Loussouarn/Bourel/de VareillesSommières, Droit international privé, S. 217; Leible, ZVglRWiss. 97 (1998), 286, 315. 249 Ancel/Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, S. 196. 250 Urteil État français v. Comité de la Bourse d’Amsterdam et Mouren, Recueil Sirey 1942, 2, S. 29 ff.; Kritik an der Idee eines „contrat sans loi“ übten Lewald, Das Deutsche Internationale Privatrecht, S. 199 ff.; Batiffol, Aspects philosophiques du droit international privé, S. 70 ff. 251 Mayer/Heuzé, Droit international privé, S. 538; ähnlich Brand, in: Liber Memorialis Petar Sˇ arcˇ evic´, 35, 38; Loussouarn/Bourel/de Vareilles-Sommières, Droit international privé, S. 217.

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2. Teil: Dogmatische Legitimation der Parteiautonomie

Derzeit erlebt der Ansatz des contrat sans loi in modifizierter Form eine Renaissance in der Diskussion um eine Wahlmöglichkeit zugunsten nichtstaatlicher Regelwerke. Es bestehen Parallelen zum Konzept des contrat sans loi, da beide Ansätze versuchen, privater Rechtssetzung unmittelbaren Anwendungsvorrang zu verleihen. In der Vergangenheit wurde die Wahl nichtstaatlichen Rechts unter Verweis auf das Selbstbestimmungsrecht der Parteien gefordert252 und gelegentlich das Verbot der Wahl nichtstaatlichen Rechts sogar als Verstoß gegen EU-Grundfreiheiten gewertet253. Der Ansatz fand in den letzten Jahren zunehmend Unterstützung. Im Vorfeld der Verabschiedung der Rom I-VO wurde die Idee beispielsweise innerhalb des europäischen Rechtssetzungsverfahrens diskutiert254, wenn auch letztendlich verworfen.255 Jüngst empfahl die Haager Konferenz für Internationales Recht den Staaten die Einführung einer Wahlmöglichkeit zugunsten nichtstaatlicher Regelwerke. Die Vorschrift des Art. 2 i.V.m. Art. 3 der Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen schlägt ebenfalls eine entsprechende Regelung vor: „The law chosen by the parties may be rules of law that are generally accepted on an international, supranational or regional level as a neutral and balanced set of rules, unless the law of the forum provides otherwise.“256

Auf diesen Vorschlag wird im späteren Verlauf der Arbeit noch näher eingegangen werden.257 Der Vorschlag zeigt jedoch, dass die Lehre des Internationalen Privatrechts derzeit einem liberalen Trend unterliegt, der die kollisionsrechtliche Gestaltungsfreiheit der Parteien immer stärker auszuweiten wünscht.

252

Schilf, Allgemeine Vertragsgrundregeln des Vertragsstatut, S. 374. Grundmann, in: FS Rolland, 145, 151; Elcin, The Applicable Law to International Commercial Contracts and the Status of Lex Mercatoria – With a special Emphasis on Choice of Law Rules in the European Community, S. 18. 254 Art. 3 des Vorschlags für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), von der Kommission vorgelegt am 15. 12. 2005, KOM(2005) 650 endg., S. 5 f. Dazu auch Mankowski, IPRax 2006, 101, 102. 255 Änderungsantrag Nr. 42, siehe Bericht über den Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), A6 – 0450/2007, S. 26. 256 Haager Konferenz für Internationales Privatrecht (HCCH), Draft Hague Principles on the Choice of Law in International Contracts, veröffentlicht vom Ständigen Büro der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht, Annex I, ii. Abrufbar unter: http://www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2016). 257 Siehe § 11 F. III. 3. dieser Arbeit. 253

§ 9 Bestehende Rechtfertigungsansätze in der Literatur

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III. Garantie der Parteiautonomie durch die Rechtsprechung des EuGH? Eine ausdrückliche Anerkennung der Rechtswahlfreiheit als primärrechtlich garantiertes Recht findet sich in der bisherigen Rechtsprechung des EuGH nicht. Richtig ist, dass der EuGH mehrfach das Prinzip der materiell-rechtlichen Vertragsfreiheit als ungeschriebenes Unionsgrundrecht bestätigt hat.258 Neuerdings wird jedoch vertreten, dass der EuGH in der Entscheidung United Antwerp Maritime (Unamar) NV ./. Navigation Maritime Bulgare („Unamar“) die Parteiautonomie als allgemeinen Bestandteil der Vertragsfreiheit anerkannt habe.259 Diese Sicht soll nachfolgend untersucht werden. 1. Entscheidung in der Sache Unamar In der Sache United Antwerp Maritime (Unamar) NV ./. Navigation Maritime Bulgare („Unamar“)260 richtete sich der belgische Hof van Cassatie an den EuGH mit der Bitte um Klärung einer Auslegungsfrage zum Europäischen Schuldvertragsübereinkommen (EVÜ).261 Der Sache lag ein Streit um Entschädigungsansprüche aus einem Handelsvertreterverhältnis zugrunde. Die belgische Gesellschaft United Antwerp Maritime Agencies (Unamar) NV war als Handelsvertreterin der bulgarischen Firma Navigation Maritime Bulgare tätig und klagte nach Kündigung des Vertrags auf eine Entschädigungszahlung, wobei sie sich auf Art. 20 ff. des belgischen Handelsvertretergesetzes berief. Die Parteien hatten jedoch zuvor in einem Handelsvertretervertrag eine Rechtswahl zugunsten bulgarischen Rechts getroffen.

258

Siehe beispielsweise EuGH, Urt. v. 9. 11. 1978 @ 23/78 – Meeth, Slg. 1978, 2133 Rn. 8, 5. Eine ausführliche Untersuchung der Frage, ob die Parteiautonomie durch europäisches Primärrecht garantiert ist, findet sich bei Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 241 ff. 259 EuGH, Urt. v. 17. 10. 2013 @ C-184/12 – United Antwerp Maritime Agencies (Unamar) NV/Navigation Maritime Bulgare = EuZW 2013, 956; dem Urteil einen primärrechtlichen Schutz der Rechtswahl durch den EuGH entnehmend Lüttringhaus, IPRax 2014, 146, 149. 260 EuGH, Urt. v. 17. 10. 2013 @ C-184/12 = EuZW 2013, 956. 261 Auf den zugrundeliegenden Sachverhalt waren noch die Normen des EVÜ anzuwenden. Die Auslegungskompetenz des EuGH ergibt sich aus den Zusatzprotokollen zum EVÜ, siehe erstes Protokoll 89/128/EWG betreffend die Auslegung des am 19. 6. 1980 in Rom zur Unterzeichnung aufgelegten Übereinkommens über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften sowie das Beitrittsübereinkommen vom 10. 4. 1984, 18. 5. 1992 und 29. 11. 1996 (ABl.EG Nr. L 48 v. 5. 3. 1989, S. 1) und das zweite Protokoll 89/129 /EWG zur Übertragung bestimmter Zuständigkeiten für die Auslegung des am 19. 6. 1980 in Rom zur Unterzeichnung aufgelegten Übereinkommens über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht auf den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften sowie Beitrittsübereinkommen vom 10. 4. 1984, 18. 5. 1992 und 29. 11. 1996 (ABl.EG Nr. L 48 v. 5. 3. 1989, S. 17).

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2. Teil: Dogmatische Legitimation der Parteiautonomie

Aufgrund der Rechtswahl nach Art. 3 Abs. 1 EVÜ262 war somit auf den Fall bulgarisches und nicht belgisches Recht anwendbar. Unamar hätte seine Entschädigungsansprüche jedoch nur auf das belgische Recht stützen können, da es eine vergleichbare Norm im bulgarischen Recht nicht gab. Es war allerdings fraglich, ob der Anwendung bulgarischen Rechts der Umstand entgegenstand, dass zwar sowohl Bulgarien als auch Belgien die europäische Handelsvertreterrichtlinie umgesetzt hatten, jedoch Belgien mit den in Rede stehenden Art. 20 ff. des belgischen Handelsvertreterrechts eine im Vergleich zum europäischen Mindeststandard strengere Regel getroffen hatte und damit über den durch die Handelsvertreterrichtlinie im Wege der Mindestharmonisierung garantierten Schutz hinausgegangen war. Es stellte sich daher die Frage, ob Art. 20 des belgischen Handelsvertretergesetzes eine Eingriffsnorm im Sinne des Art. 7 Abs. 1 EVÜ (heute Art. 9 Rom I-VO) darstellte und damit Vorrang vor dem gewählten Recht haben musste, obwohl es sich um einen Rechtsbereich handelte, der grundsätzlich durch europäisches Sekundärrecht harmonisiert worden war. Zur Klärung der Frage, unter welchen Umständen ein Gericht eines EU-Mitgliedstaates trotz einer Rechtswahl der Parteien zwingenden Vorschriften der lex fori Vorrang einräumen darf, richtete sich der belgische Hof van Cassatie an den EuGH. Der EuGH entschied, dass Art. 3 und 7 Abs. 2 EVÜ dahingehend auszulegen seien, dass das von den Parteien eines Handelsvertretervertrags gewählte Recht eines Mitgliedstaats der Europäischen Union, das den durch die Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18. 12. 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter vorgeschriebenen Mindestschutz gewährt, von dem angerufenen Gericht eines anderen Mitgliedstaats nur dann zugunsten der lex fori unangewandt bleiben dürfe mit der Begründung, dass die Vorschriften über selbständige Handelsvertreter in der Rechtsordnung dieses Mitgliedstaats zwingenden Charakter haben, wenn das angerufene Gericht substantiiert feststellt, dass der Gesetzgeber des Staates dieses Gerichts es im Rahmen der Umsetzung dieser Richtlinie für unerlässlich erachtet hatte, dem Handelsvertreter in der betreffenden Rechtsordnung einen Schutz zu gewähren, der über den in der genannten Richtlinie vorgesehenen Schutz hinausgeht, und dabei die Natur und den Gegenstand dieser zwingenden Vorschriften berücksichtigt.263 Laut EuGH müssen somit besondere Gründe vorliegen, damit ein Staat trotz anderweitiger Rechtswahl seine Regeln für international zwingend halten und als Eingriffsnormen gegen das eigentlich anwendbare Recht durchsetzen darf.

262 Auf den Fall war die Rom I-VO noch nicht anwendbar. Die Frage war somit noch nach dem EVÜ zu entscheiden. 263 EuGH, Urt. v. 17. 10. 2013 @ C-184/12 Rn. 52 = EuZW 2013, 956.

§ 9 Bestehende Rechtfertigungsansätze in der Literatur

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2. Bewertung der Entscheidung Es wird vereinzelt vertreten, dass der EuGH in dieser Entscheidung die Parteiautonomie als allgemeinen Bestandteil der Vertragsfreiheit anerkannte.264 Bei näherer Betrachtung des Urteils wird jedoch deutlich, dass der EuGH die Differenzierung zwischen Privat- und Parteiautonomie keinesfalls aufgab oder etwa die Parteiautonomie als Ausdruck der allgemeinen Vertragsfreiheit der Parteien betrachtete oder ihr eine Garantie durch höherrangiges Unionsrecht zuerkannte. Stattdessen verwies der EuGH lediglich darauf, dass es sich bei der Rechtswahlfreiheit um einen Grundsatz der Rom I-VO bzw. des EVÜ handele, was insofern nur einer Garantie der Rechtswahl durch europäisches Sekundärrecht gleichkam. Eine darüber hinausgehende Aufwertung der Rechtswahl als unionsrechtlich garantierter zwingender Bestandteil des Selbstbestimmungsrechts des Einzelnen ist dem Urteil hingegen nicht zu entnehmen. In dem Urteil des EuGH wird die Rechtswahl nach Art. 3 Abs. 1 EVÜ als „Grundsatz der Vertragsautonomie der Parteien“ bezeichnet: „Um dem Grundsatz der Vertragsautonomie der Parteien, dem Eckstein des Übereinkommens von Rom, der in der Rom-I-Verordnung übernommen wurde, volle Wirksamkeit zu verleihen, muss somit nach Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens von Rom dafür gesorgt werden, dass die freie Entscheidung der Vertragsparteien hinsichtlich des im Rahmen ihrer Vertragsbeziehung anwendbaren Rechts respektiert wird; die in Art. 7 Abs. 2 dieses Übereinkommens genannte Ausnahme aufgrund des Bestehens einer ,zwingenden Vorschrift‘ im Sinne des Rechts des betroffenen Mitgliedstaats ist daher eng auszulegen.“265

Der EuGH bezeichnete in der Rechtssache Unamar die „Vertragsautonomie“ als „Eckstein des Übereinkommens von Rom I-VO“ („pierre angulaire de la convention de Rome“). Die Bezeichnung ist angelehnt an den Erwägungsgrund Nr. 11 Rom IVO, der die Rechtswahl als einen der „Ecksteine des Systems der Kollisionsnormen im Bereich der vertraglichen Schuldverhältnisse“ beschreibt. Bei diesem „Eckstein“ handelte es sich insofern um einen Hinweis des EuGH auf die Parteiautonomie und nicht auf die materiellrechtliche Privatautonomie. Der EuGH hatte somit die Rechtswahl nicht als Bestandteil des ungeschriebenen Unionsgrundrechts auf allgemeine Vertragsfreiheit definiert, sondern lediglich die Parteiautonomie als einen Grundsatz der sekundärrechtlichen Rom I-VO bezeichnet. Der im Urteil verwendete Wortlaut „Vertragsautonomie“ erinnert zwar an den deutschen Begriff der „Vertragsfreiheit“. Aus der sprachlichen Ähnlichkeit sollte jedoch nicht vorschnell auf eine Ähnlichkeit hinsichtlich des Bedeutungsgehalts geschlossen werden. „Vertragsautonomie“ meint in diesem Zusammenhang die Partei- und nicht die Privatautonomie. Insbesondere bei EuGH-Urteilen empfiehlt es sich, einen Blick in die französische Urteilsfassung zu werfen, der internen Arbeitssprache des Gerichts, so dass sich die Wortlautbedeutung in einem konkreten 264 265

So Lüttringhaus, IPRax 2014, 146, 149. EuGH, Urt. v. 17. 10. 2013 @ C-184/12 Rn. 49 = EuZW 2013, 956.

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2. Teil: Dogmatische Legitimation der Parteiautonomie

Fall oftmals am Besten aus dieser Sprachfassung erschließt. Für die vorliegende Frage bringt die französische Urteilsfassung allerdings keinen weitergehenden Erkenntnisgewinn: „Ainsi, pour donner plein effet au principe d’autonomie de la volonté des parties au contrat, pierre angulaire de la convention de Rome, reprise dans le règlement Rome I, il y a lieu de faire en sorte que le choix librement opéré par ces parties quant à la loi applicable dans le cadre de leur relation contractuelle soit respecté, conformément à l’article 3, paragraphe 1, de la convention de Rome, de sorte que l’exception relative à l’existence d’une ,loi de police‘, au sens de la législation de l’État membre concerné, telle que visée à l’article 7, paragraphe 2, de cette convention, doit être interprétée de manière stricte.“

Aus dem Wortlaut „principe d’autonomie de la volonté des parties au contrat“266 lässt sich kein eindeutiger Rückschluss darauf ziehen, ob der EuGH sich auf die Privat- oder die Parteiautonomie bezog. Zwar hat sich in der französischen Rechtssprache für die materiell-rechtliche Vertragsfreiheit grundsätzlich die Bezeichnung „liberté contractuelle“ durchgesetzt. Allerdings wird daneben der Ausdruck „l’autonomie de la volonté“ als Oberbegriff sowohl für die materiell-rechtliche als auch die kollisionsrechtliche Gestaltungsfreiheit benutzt, so dass der Begriff stets im Kontext seiner Verwendung zu betrachten ist.267 Dennoch ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang, dass der Begriff „Vertragsautonomie“ nicht im Sinne von „Vertragsfreiheit“, sondern im Sinne von „Parteiautonomie“ zu verstehen war. Die Feststellung des EuGH beschränkt sich auf die Aussage, dass es sich bei der Parteiautonomie um einen allgemeinen Grundsatz des EVÜ bzw. der Rom I-VO handele, was im Hinblick auf die Frage des grundrechtlichen Schutzes der Parteiautonomie keine weitergehende Klärung beinhaltete. Folglich enthielt die Entscheidung Unamar keine Aussage darüber, in welchem Verhältnis die kollisionsrechtliche Parteiautonomie zur primärrechtlich garantierten Vertragsfreiheit stehe oder ob sie sogar von dieser umfasst sei.268 IV. Ergebnis Eine höher-rechtliche Garantie der Rechtswahl bzw. ein Grundrecht auf Rechtswahl lässt sich somit weder dem deutschen Verfassungs- noch dem höherrangigen Unionsrecht ausdrücklich entnehmen. Die Unterschiede zwischen Privatund Parteiautonomie sind zu groß, als dass Partei- und Privatautonomie gleichgesetzt werden dürften und die grundrechtliche Garantie der materiell-rechtlichen Vertragsfreiheit auf die Rechtswahl ausgedehnt werden könnte.269 266

EuGH, Urt. v. 17. 10. 2013 @ C-184/12 Rn. 49 = EuZW 2013, 956. Siehe beispielsweise bei Batiffol/Lagarde, Droit international privé, S. 266. 268 A.A. Lüttringhaus, IPRax 2014, 146, 149. 269 A.A. Basedow, RabelsZ 75 (2011), 32, 55; Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 261; Lüttringhaus, IPRax 2014, 146, 149; ebenso Hohloch, in: FS Thue, 257, 263 f.; ähnlich auch Müller-Graff, Gemeinsames Privatrecht in der EG, 14 ff.; 267

§ 9 Bestehende Rechtfertigungsansätze in der Literatur

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Zwar lässt sich eine gewisse Parallelität zwischen Privat- und Parteiautonomie nicht leugnen. Die Rechtswahl beruht beispielsweise in gleicher Weise wie ein sachrechtlicher Hauptvertrag auf einem Willensentschluss der Parteien und gestaltet in gewisser Hinsicht die Rechtsbeziehungen der Parteien. Die Parteiautonomie ist insofern Ausdruck einer am freiheitlichen Menschenbild orientierten Gesetzgebung und der deutsche und der europäische Gesetzgeber sind durch höherrangiges nationales bzw. europäisches Recht zu einer Achtung des freien Willens der Parteien bei der Ausgestaltung der Normen verpflichtet. Allerdings hat die vorangehende Untersuchung deutlich gemacht, dass fundamentale Unterschiede zwischen der materiell-rechtlichen und der kollisionsrechtlichen Gestaltungsfreiheit bestehen. Im Übrigen greifen die Rechtswahltatbestände in den Geltungsanspruch ausländischer Rechtsordnungen ein, was sich mit einer Berufung auf nationale oder europäische Grundrechtsnormen nur bedingt begründen ließe. Ein vorstaatliches Recht auf Parteiautonomie ist ebenfalls zu verneinen, da Vereinbarungen jenseits jeden Rechts („contrat sans loi“) keine Geltung beanspruchen können, da die Gefahr der Willkür und des Missbrauchs bestehen würde. Die Rechtswahlfreiheit ist daher lediglich ein Ausdruck einer am freien Menschenbild orientierten kollisionsrechtlichen Gesetzgebung. Sie ist aber selbst kein durch höherrangiges Recht garantiertes Grundrecht, sondern in erster Linie ein kollisionsrechtliches Anknüpfungsmoment.

B. Parteiautonomie als Verlegenheitslösung Der Jurist Gerhard Kegel betrachtete die Parteiautonomie nicht als verfassungsrechtlich garantiertes individuelles Freiheitsrecht, sondern als eine Art Verlegenheitslösung des Internationalen Privatrechts.270 Der nachfolgende Abschnitt untersucht Kegels Ansatz und zeigt auf, warum der Ansatz heute innerhalb der Rechtswissenschaft überwiegend abgelehnt wird.

Moser, Vertragsabschluss, Vertragsgültigkeit und Parteiwille im internationalen Obligationenrecht, S. 140; Wicki, Dogmengeschichte der Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht, S. 37; Pak, Die Parteiautonomie in internationalen Kaufverträgen, S. 61; Püls, Parteiautonomie @ Die Bedeutung des Parteiwillens und die Entwicklung seiner Schranken bei Schuldverträgen im deutschen Rechtsanwendungsrecht des 19. und 20. Jahrhunderts, S. 28 ff.; G. Rühl, Statut und Effizienz, S. 345; Maultzsch, RabelsZ 75 (2011), 60, 63 f.; Carlier, Autonomie de la volonté et statut personnel, S. 93; Wilke, RIW 2012, 601, 605. Einer der letzten Gegener der Parteiautonomie war Mincke, IPRax 1985, 313, 314 ff. 270 Kegel, Internationales Privatrecht, 1. Aufl. (1960), S. 208; so auch später noch Kegel/ Schurig, Internationales Privatrecht, 9. Aufl., S. 653.

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2. Teil: Dogmatische Legitimation der Parteiautonomie

I. Konzept der Verlegenheitslösung In der heutigen kollisionsrechtlichen Lehre wird die Parteiautonomie überwiegend als Bestandteil des Rechts auf Selbstbestimmung der Parteien betrachtet.271 Diese Sichtweise war jedoch vor einigen Jahrzehnten keineswegs selbstverständlich. Einige Autoren, darunter Gerhard Kegel, erkannten die Rechtswahl nicht als verfassungsrechtlich garantiertes Recht an, sondern vertraten stattdessen die Ansicht, dass die Rechtswahl eine Anknüpfungsverlegenheit des Kollisionsrechts kompensiere und daher aus der Not heraus gewährt werden müsse. Der Kerngedanke von Kegels These lässt sich dahingehend zusammenfassen, dass die Rechtswahl kein verfassungsrechtlich garantiertes Recht, sondern ein Mittel zur Auflösung einer Verlegenheit der objektiven Anknüpfung sei, die sich daraus ergebe, dass das Kollisionsrechts andernfalls den Bedürfnissen des internationalen Handels nicht gerecht werden könne.272 1. Orientierung am Prinzip der engsten Verbindung Das Internationale Privatrecht in Europa orientierte sich seit dem Ende des 19. Jahrhunderts bei der Auswahl des anwendbaren Rechts grundsätzlich an dem Prinzip der engsten Verbindung, wonach ohne Rücksicht auf den materiell-rechtlichen Inhalt einer Rechtsordnung das Recht anzuwenden war, das den engsten Bezug zum Fall aufwies. Auf den Sachverhalt war stets das räumlich und nicht das inhaltlich passende Recht zur Anwendung zu bringen.273 271 Basedow, RabelsZ 75 (2011), 32, 55; Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 261; Lüttringhaus, IPRax 2014, 146, 149; ebenso Hohloch, in: FS Thue, 257, 263 f.; ähnlich auch Müller-Graff, Gemeinsames Privatrecht in der EG, 14 ff.; Moser, Vertragsabschluss, Vertragsgültigkeit und Parteiwille im internationalen Obligationenrecht, S. 140; Wicki, Dogmengeschichte der Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht, S. 37; Pak, Die Parteiautonomie in internationalen Kaufverträgen, S. 61; Püls, Parteiautonomie @ Die Bedeutung des Parteiwillens und die Entwicklung seiner Schranken bei Schuldverträgen im deutschen Rechtsanwendungsrecht des 19. und 20. Jahrhunderts, S. 28 ff.; G. R. Rühl, Statut und Effizienz, S. 345; Maultzsch, RabelsZ 75 (2011), 60, 63 f.; Carlier, Autonomie de la volonté et statut personnel, S. 93; Wilke, RIW 2012, 601, 605. Einer der letzten Gegener der Parteiautonomie war Mincke, IPRax 1985, 313, 314 ff. 272 In Deutschland wurde Kegels Ansatz der Verlegenheitslösung von vielen Rechtswissenschaftlern befürwortet: Umbricht, Die immanenten Schranken der Rechtswahl im internationalen Schuldvertragsrecht, S. 51 f.; Wicki, Dogmengeschichte der Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht, S. 90; Lando, RabelsZ 38 (1974), 5, 11 f.; v. Hoffmann, RabelsZ 38 (1974), 396, 397 f.; Neuhaus, Die Grundbegriffe des internationalen Privatrechts, S. 256 f.; Leible, ZvglRWiss. 97 (1998), 286, 289 f.; Kühne, in: Krüger/Mansel (Hrsg.), Liber amicorum Gerhard Kegel, 65, 67. Zur Diskussion in England siehe Wolff, Juridical Review 49 (1937), 110 ff. In Frankreich wurde Kegels Ansatz als „faut de mieux“-Lösung diskutiert, siehe dazu Steindorff, Sachnormen im internationalen Privatrecht, S. 250 f.; Bureau/Muir Watt, Droit international privé, S. 566. 273 Juenger, Zum Wandel des Internationalen Privatrechts, S. 14; Joerges, Zum Funktionswandel des Kollisionsrechts, S. 151 ff.; Kropholler, Internationales Privatrecht, § 4 II;

§ 9 Bestehende Rechtfertigungsansätze in der Literatur

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Den Grundstein für diese Lehre legte Savigny mit seiner Lehre vom „Sitz“ der Rechtsverhältnisse, die darauf abstellte, „daß bei jedem Rechtsverhältniß dasjenige Rechtsgebiet aufgesucht werde, welchem dieses Rechtsverhältniß seiner eigenthümlichen Natur nach angehört oder unterworfen ist (worin dasselbe seinen Sitz hat)“.274 Die Ermittlung des anwendbaren Rechts anhand kollisionsrechtlicher statt materiell-rechtlicher Gerechtigkeitserwägungen wurde als besonders respektvoll gegenüber dem Recht anderer Staaten gewertet („comitas“-Gedanke275). Die Neutralität des Kollisionsrechts sollte die länderübergreifende Akzeptanz gegenüber der Anwendung fremden Rechts erhöhen.276 2. Verlegenheit des Internationalen Privatrechts Nach der Ansicht Kegels litt das Prinzip der engsten Verbindung im Internationalen Vertragsrecht unter einer „Verlegenheit“, da objektive Anknüpfungsmomente aufgrund ihrer Pauschalierung niemals vollständig der Vielfalt der tatsächlichen Rechtsbeziehungen gerecht werden konnten.277 Die Rechtsrealität des internationalen Handels sei viel zu bunt, als dass ein objektives Anknüpfungssystem jemals in der Lage sein könne, alle Fallkonstellationen zu erfassen. Dieser Verlegenheit könne der Gesetzgeber nur abhelfen, indem er die Auswahl des anwendbaren Rechts in einem gewissen Umfang in die Hände der Parteien gebe. Die Parteien würden im Gegensatz zum Gesetzgeber sämtliche Umstände ihres Einzelfalles kennen und könnten diese bei der Auswahl des anwendbaren Rechts besser berücksichtigen als der Gesetzgeber.278 Allerdings sollte die Entscheidung über das anwendbare Recht nicht uneingeschränkt in die Hände der Parteien gegeben werden, da die Parteien sonst das Prinzip der engsten Verbindung mutwillig umgehen und damit die Neutralität des Internationalen Privatrechts und die Vorherrschaft des Prinzips der engsten Verbindung stören könnten. Die Rechtswahl solle den Parteien daher nur „in dubio pro libertate“279 überlassen werden, also dort, wo eine Auswahl durch den Gesetzgeber nicht möglich sei.280

Bureau/Muir Watt, Droit international privé, S. 347 ff., 357; Weller, IPRax 2011, 429, 431; Palandt/Thorn, Einl. v. EGBGB 3 (IPR) Rn. 1. 274 v. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. VIII, S. 28 sowie 108. 275 Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 183. 276 Ebd. 277 Kegel, Internationales Privatrecht, 1. Aufl. (1960), S. 208; so auch später noch Kegel/ Schurig, Internationales Privatrecht, 9. Aufl., S. 653. 278 Ebd.; Kühne, Die Parteiautonomie im internationalen Erbrecht, S. 102; Kropholler, Internationales Privatrecht, § 40 III 2. 279 Kühne, Die Parteiautonomie im internationalen Erbrecht, S. 102; Kropholler, Internationales Privatrecht, § 40 III 2. 280 Kühne, Die Parteiautonomie im internationalen Erbrecht, S. 102; Kropholler, Internationales Privatrecht, § 40 III 2.

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2. Teil: Dogmatische Legitimation der Parteiautonomie

3. Rechtswahl als Fremdkörper im Internationalen Privatrecht Aus der Sicht einiger Rechtswissenschaftler durfte aber die Entscheidung über das anwendbare Recht nicht vollumfänglich, sondern nur in geringem Umfang in die Hände der Parteien gegeben werden. Keinesfalls dürfe eine vollkommene Loslösung vom Prinzip der engsten Verbindung erfolgen. Aus diesem Grund war es für einige Rechtswissenschaftler undenkbar, dass die Parteien zwischen sämtlichen Rechtsordnungen der Welt hätten wählen dürfen. Eine Rechtsordnung ohne jegliche objektive Verbindung zum Sachverhalt hatte nach dieser Sichtweise überhaupt keinen Anspruch auf Anwendung. Eine solche Rechtswahl wurde als Missbrauch der Parteiautonomie und als unwirksam betrachtet. Die Parteien sollten die Rechtswahl nicht willkürlich dazu nutzen dürfen, sich über das Prinzip der engsten Verbindung hinwegzusetzen. Die Vorstellung, dass die Parteien die Neutralität des Kollisionsrechts überwinden könnten, stellte für einige Rechtswissenschaftler einen „Fremdkörper“281 im Internationalen Privatrecht dar.282 Daher versuchten die Anhänger der Verlegenheitslösung der Rechtswahl die Grenzen des Prinzips der engsten Verbindung aufzuerlegen, indem sie eine bestimmte objektive Verbindung zwischen dem Sachverhalt und dem gewählten Recht als Mindestwirksamkeitsvoraussetzung der Rechtswahlvereinbarung forderten. Raape umschrieb dies wie folgt: „Sie [die Vertragsparteien] können nur da wählen, wo auch der Richter zu wählen hat. Sie sind ja, wie soeben bemerkt, im Grunde nur Helfer des oft ratlosen Richters.“283

Raape verlangte daher, dass die Parteien nur solche Rechtsordnungen wählen dürften, bei denen eine „objektive Beziehung“284 zwischen Sachverhalt und gewähltem Recht bestand. Auch andere Autoren konnten sich eine vollkommende Ablösung der Rechtswahl vom Prinzip der engsten Verbindung nicht vorstellen. Melchior verlangte beispielsweise eine „natürliche Beziehung“285 ; Neuner eine „örtliche

281 Neumann, Vertragsgültigkeit und Parteiwille in Lehre und Rechtsprechung des internationalen Schuldrechts, S. 29 ff.; Wicki, Zur Dogmengeschichte der Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht, S. 31 ff.; Joerges, Zum Funktionswandel des Kollisionsrechts, S. 13 f.; auch v. Wächter lehnte eine Parteiautonomie ab, v. Wächter, AcP 25, 1, 151 ff.; v. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. VIII, S. 112 f. 282 Lehmann, Vand. J. Transnational L. 41 (2008), 381, 409 („The classic choice-of-law methodology is totally incompatible with such private freedom, which is why traditional theorists have been bewildered by the growing recognition of party autonomy“). 283 Raape, Internationales Privatrecht, 5. Aufl. 1961, S. 285. 284 Raape, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 1950, S. 284. 285 Melchior, Die Grundlagen des deutschen int. Privatrechts, S. 506 f.

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Beziehung“286 und Haudek eine „räumliche Beziehung“287 zwischen Sachverhalt und gewähltem Recht. Dahinter stand die Überlegung, dass Rechtsordnungen ohne jegliche Verbindung zum Sachverhalt überhaupt keinen Anwendungsanspruch besitzen könnten.288 Die Aufgabe des Internationalen Privatrechts bestehe schließlich nicht in einer Erweiterung der persönlichen Gestaltungsrechte der Parteien, sondern darin, den Anwendungsbereich verschiedener Privatrechtsordnungen voneinander abzugrenzen („coordination des systèmes“289) und sollte sich dabei möglichst wenig an materiellrechtlichen Gerechtigkeitserwägungen orientieren.290 Die Parteien waren nach dieser Sichtweise bei der Ermittlung des Rechts mit der engsten Verbindung lediglich Gehilfen des Gesetzgebers, der angesichts der Vielfalt der vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten nicht in der Lage war, das anwendbare Recht im Vorfeld objektiv zu bestimmen. Keinesfalls sollten die Parteien jedoch das Kollisionsrecht dazu missbrauchen dürfen, sich nach individueller Willkür aus allen Rechtsordnungen der Welt das ihnen angenehmste Recht frei auszusuchen.291 Eine sehr strenge Ausrichtung des Kollisionsrechts am Prinzip der engsten Verbindung hätte im Grunde sogar ein Verbot der Rechtswahl fordern müssen („thèse objectiviste“292), da sich die Parteien auch bei einer gebundenen Rechtswahl noch zu viel Spielraum bei der Wahl des anwendbaren Rechts herausnehmen könnten, indem sie ihre Rechtswahl nach materiell-rechtlichen anstatt nach kollisionsrechtlichen Überlegungen ausrichten konnten. Vor diesem Hintergrund lehnten einige Autoren zu Beginn des 20. Jahrhunderts die kollisionsrechtliche Parteiautonomie vollständig ab und verwiesen die Parteien auf die jeweilige materiell-rechtliche Gestaltungsfreiheit innerhalb des anwendbaren Rechts.293 Einer Rechtswahlvereinbarung maßen 286

Neuner, RabelsZ 8 (1934), 81, 103. Haudek, Die Bedeutung des Parteiwillens im internationalen Privatrecht, S. 38. 288 Umbricht, Die immanenten Schranken der Rechtswahl im internationalen Schuldvertragsrecht, S. 86. 289 Batiffol, Aspects philosophiques du droit international privé, S. 46 ff. 290 Die „Neutralität“ des Internationalen Privatrechts gegenüber materiell-rechtlichen Gerechtigkeitsentscheidungen einzelner Rechtsordnungen ist Voraussetzung für einen internationalen Entscheidungseinklang, siehe Arató, RabelsZ 17 (1952), 1, 6 ff.; Niederer, Einführung in die allgemeinen Lehren des internationalen Privatrechts, S. 131 ff.; Neuhaus, Die Grundbegriffe des Internationalen Privatrechts, S. 41; Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 131; Kropholler, Internationales Privatrecht, § 4 I. 291 Kegel, Internationales Privatrecht, S. 483. 292 Vgl. zu der damaligen Sichtweise Audit, Droit internatinal privé, S. 159; Niboyet, Rec. des Cours 16 (1927-I), 1, 53; Neumayer, Rev. crit. dr. int. priv. 1957, 579; Loussouarn/Bourel/de Vareilles-Sommières, Droit international privé, S. 218. 293 Zitelmann, Internationales Privatrecht, Bd. I, S. 270 ff.; Neumann, Vertragsgültigkeit und Parteiwille in Lehre und Rechtsprechung des internationalen Schuldrechts, S. 14 f.; Lewald, Das Deutsche Internationale Privatrecht, S. 199 ff.; Melchior, Die Grundlagen des deutschen Internationalen Privatrechts, S. 498 f. Ausführlich zu den Vorbehalten der Lehre 287

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diese Vertreter nur die Wirkung einer „materiell-rechtlichen Verweisung“ bei.294 Im Fall einer materiell-rechtlichen Verweisung würden die Parteien nur summarisch private Regelwerke in den Vertrag einbeziehen können, ohne sie selbst zum Vertragsstatut zu erheben.295 II. Gründe für die Abkehr der herrschenden Rechtslehre von der Verlegenheitslösung 1. Funktionswandel der Rechtswahl im Zuge der Reform des EGBGB im Jahr 1986 Je stärker das Kollisionsrecht die Entscheidung über das anwendbare Recht in die Hände der Parteien legte, desto mehr trat die Bedeutung der Staatensouveränität in den Hintergrund.296 Die Einführung der unverbundenen Rechtswahl, also einer Rechtswahl im Jahr 1986, bei der die Parteien zwischen sämtlichen staatlichen Rechtsordnungen der Welt wählen dürfenwurde von der Rechtslehre als „Funktionswandel“297 der Rechtswahl gedeutet. Die Einführung des Art. 27 Abs. 1 S. 1 EGBGB a.F. veränderte die Sichtweise der Rechtslehre auf die Parteiautonomie. Die Rechtswahl wurde fortan nicht mehr als bloßes kollisionsrechtliches Prinzip bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts betrachtet, sondern durfte den Parteien darüber hinaus als bewusstes Gestaltungsinstrument dienen. Die Parteien konnten eine Rechtswahl benutzen, um zur Anwendung einer Rechtsordnung ihrer Wahl zu gelangen, ohne dass es auf eine objektive Verbindung zwischen dem gewählten Recht und dem Sachverhalt ankam und ohne dass diese Wahl als missbräuchlich angesehen wurde. Die Norm verzichtete ausdrücklich auf das Erfordernis einer objektiven Verbindung zwischen dem gewählten Recht und dem zugrundeliegenden Sachverhalt (unverbundene Rechtswahl). Die Parteien waren nun endgültig die Herren über das anzuwendende Recht. Es durften selbst solche Rechtsordnungen gewählt werden, die keinerlei Verbindung zum Sachverhalt hatten und denen daher aus streng objektiver gegenüber der Rechtsprechung zur Parteiautonomie zu Beginn des 20. Jahrhunderts siehe Mann, Beiträge zum internationalen Privatrecht, S. 236 f. 294 Zimmermann, ZBl. 44 (1926), 881 ff.; Zitelmann, Internationales Privatrecht, Bd. I, S. 270 ff. und Bd. II, S. 374 (Zitelmann lehnte es ab, den „Willen anstelle des Gesetzes“ entscheiden zu lassen); Neumann, Vertragsgültigkeit und Parteiwille in Lehre und Rechtsprechung des internationalen Schuldrechts, S. 14 f.; Lewald, Das Deutsche Internationale Privatrecht, S. 199 ff.; Melchior, Die Grundlagen des deutschen Internationalen Privatrechts, S. 498 f. 295 Neuhaus, Die Grundbegriffe des Internationalen Privatrechts, S. 252; Kropholler, Internationales Privatrecht, § 40 I. 296 Brand, in: Liber Memorialis Petar Sˇ arcˇ evic´, 35, 36 f.; Michaels, Globalization and Law: Law Beyond the State, Forthcoming in Law and Social Theory, S. 17. Abrufbar unter: http:// papers.ssrn.com (Stand: 19. 6. 2016). 297 E. Lorenz, RIW 1987, 569, 570.

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Sicht im Grunde keinerlei Anwendungsanspruch zustand.298 Nach der Regelung des Art. 27 EGBGB a.F. spielte es keine Rolle mehr, ob die Rechtswahl zur Anwendung eines Rechts führte, das nach dem Prinzip der engsten Verbindung als unpassend empfunden worden wäre. Ob eine Rechtswahl angemessen oder sinnvoll war, entschieden fortan allein die Parteien. Den Parteien in dieser Form ganz offen die Möglichkeit einzuräumen, ein neutrales Recht zu wählen, verstieß für Kegel gegen den Grundsatz der internationalprivatrechtlichen Gerechtigkeit und er lehnte die Wahl unverbundener Rechte selbst nach ihrer ausdrücklichen Normierung durch den deutschen Gesetzgeber in Art. 27 Abs. 1 S. 1 EGBGB a.F. ausdrücklich ab.299 Zwar war auch die Rechtswahl nach Art. 27 Abs. 1 S. 1 EGBGB a.F. nicht vollkommen frei, sondern unterlag verschiedenen Grenzen. Die Rechtswahl konnte beispielsweise gemäß Art. 29 Abs. 1 EGBGB a.F. bei Verträgen über die Lieferung beweglicher Sachen oder die Erbringung von Dienstleistungen zu einem Zweck, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit des Berechtigten (Verbraucher) zugerechnet werden konnte, nicht dazu führen, dass dem Verbraucher der durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts des Staates, in dem er seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, gewährte Schutz entzogen wurde. Dennoch war der Umfang der Gestaltungsfreiheit im Vergleich zur vorherigen Rechtslage erweitert, da das Kollisionsrecht fortan bewusst auf eine Begrenzung der Rechtswahl durch das Prinzip der engsten Verbindung verzichtete. Die Einführung des Art. 27 Abs. 1 EGBGB bewirkte, dass der Parteiwille bei einer Rechtswahl nicht mehr bloß „schwerpunktbestimmend, sondern inhaltsbestimmend“300 war. Die Rechtswahl wurde damit zu einem Element der Vertragsgestaltung. Die Tatsache, dass die unverbundene Rechtswahl den Gestaltungswünschen der Parteien stärker entgegenkam als eine Rechtswahl, bei der der Kreis der wählbaren Rechte limitiert war, wurde vereinzelt als Modernisierung des damaligen Kollisionsrechts verstanden. Es hatte zuvor ein Bedürfnis nach mehr materiell-rechtlicher Gerechtigkeit im Internationalen Privatrecht bestanden. In den 1960/70er Jahren hatte die Rechtswissenschaft ein Konzept diskutiert, welches die Ermittlung des anwendbaren Rechts stärker daran auszurichten versuchte, welches Recht inhaltlich das passende sei (Vorschlag des sog. better law approach).301 Der Vorschlag wurde von der deutschen Rechtslehre ganz überwiegend abgelehnt.302 Vereinzelt wurde 298

E. Lorenz, RIW 1987, 569, 570. Kegel, Internationales Privatrecht, S. 483. 300 E. Lorenz, RIW 1987, 569, 570. 301 Juenger, Zum Wandel des Internationalen Privatrechts, S. 14; Joerges, Zum Funktionswandel des Kollisionsrechts, S. 151 ff. 302 Das Konzept des better law approach aufgrund der in der Praxis zu erwartenden Schwierigkeiten als „wahren Irrgarten“ bezeichnend Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, S. 13. Den better law approach hingegen als „äußerst wertvolle Anregungen für das europäische IPR“ betrachtend Siehr, RabelsZ 34 (1970), 585, 632 („Vielleicht ist die Zeit vorbei, in 299

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2. Teil: Dogmatische Legitimation der Parteiautonomie

diese Ablehnung jedoch als ein Erfolg der Stärkung des Prinzips der Parteiautonomie gewertet.303 Aufgrund der Tatsache, dass die Rechtsprechung den Parteien in zunehmenden Maße mittels Rechtswahl erlaubte, das materiell beste Recht zur Anwendung zu bringen, sei dem better law approach die Grundlage entzogen worden. Die Rechtswahl habe insofern „einen Teil der Kritik am klassischen IPR systemkonform“ aufgefangen.304 Es habe kein Bedarf mehr für eine stärkere Berücksichtigung der individuellen Präferenzen der Parteien innerhalb der objektiven Anknüpfung bestanden. 2. Bedeutungsverlust der Verlegenheitslösung als Folge Mit der Einführung der Möglichkeit der unverbundenen Rechtswahl gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB im Jahr 1986 und dem damit einhergehenden „Funktionswandel“305 der Parteiautonomie geriet die Verlegenheitslösung unter einen immer stärkeren Rechtfertigungsdruck. Im Jahr 1999 führte der Gesetzgeber die unverbundene Rechtswahl schließlich auch im Internationalen Deliktsrecht ein, wenngleich mit stärkeren Einschränkungen. Die Rechtswahl nach Art. 42 EGBGB a.F. verzichtete auf das Erfordernis einer objektiven Verbindung zwischen Sachverhalt und gewähltem Recht und eröffnete damit den Parteien die Auswahl zwischen sämtlichen Rechtsordnungen der Welt.306 Die Parteiautonomie wurde daher in der Folge von der Rechtslehre zunehmend auch im Internationalen Deliktsrecht als „Ausdruck der Selbstverantwortung der Parteien“ betrachtet.307

der Kollisionsrechtler als Antwort und Protest gegenüber weltweitem oder auch partikularem Nationalismus ihre übernationale Einstellung durch eine stark formale, die Anwendung ausländischen Rechts möglichst wenig einschränkende Behandlung des IPR bekundeten. In der heutigen Welt internationaler Zusammenarbeit ist eine solche emotionale Vorgabe nicht mehr notwendig. Sie sollte einer Haltung weichen, die jederzeit bereit ist, die Anwendung fremden Rechts nicht aufgrund begrifflicher Automatik und formaler Rationalität, sondern mit Hilfe materialer Argumente zu rechtfertigen.“). Eine Diskussion des Ansatzes findet sich auch bei Joerges, Zum Funktionswandel des Kollisionsrechts, S. 151 ff.; Neuhaus, RabelsZ 35 (1971), 401, 413 f.; Juenger, Zum Wandel des Internationalen Privatrechts, S. 14; E. Lorenz, Zur Struktur des internationalen Privatrechts, S. 15 ff.; Kühne, Die Parteiautonomie im internationalen Erbrecht, S. 68 f. Kropholler, Internationales Privatrecht, § 11 IV 3. 303 Kötters, Parteiautonomie und Anknüpfungsmaximen, S. 42. 304 Ebd.; Kühne forderte in den 1970er Jahren ebenfalls, dass von Überlegungen hinsichtlich eines proper law of succession-Ansatzes Abstand genommen werden und stattdessen die Parteiautonomie im Erbrecht gestärkt werden solle. Kühne, Die Parteiautonomie im internationalen Erbrecht, S. 68 f. 305 E. Lorenz, RIW 1987, 569, 570. Eingehend dazu auch § 9 B. II. 1. dieser Arbeit. 306 BT-Drucks. 14/343 S. 14. Die Wahl des Deliktsstatuts war zudem bereits zuvor durch die Rechtsprechung anerkannt, vgl. BGH VersR 1996, 515; KG Berlin VerkMitt 1981, 78. 307 Köthe, Schranken der Parteiautonomie im internationalen Deliktsrecht, S. 39.

§ 9 Bestehende Rechtfertigungsansätze in der Literatur

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Es ließ sich angesichts dieser Entwicklung kaum leugnen, dass die Rechtswahl „mehr“308 sein musste als eine Verlegenheitslösung, da sie stärker als zuvor der Verwirklichung von Gestaltungswünschen der Parteien dienen durfte. Trotz Kegels anhaltender Kritik an der unverbundenen Rechtswahl setzte sich innerhalb der Rechtswissenschaft die Ansicht durch, dass es sich bei der Rechtswahl um ein subjektives Gestaltungsrecht des Einzelnen und nicht bloß um eine Verlegenheitslösung handelte.309 Einige Rechtswissenschaftler, die dennoch an der Grundidee der Verlegenheitslösung festhielten, begannen, die unverbundene Rechtswahl zu akzeptieren und unter pragmatischen Gesichtspunkten zu betrachten.310 Sie rechtfertigten den Verzicht auf eine objektive Verbindung zwischen gewähltem Recht und dem Sachverhalt u. a. damit, dass dem Gesetzgeber keine andere praxistaugliche Möglichkeit als die unverbundene Rechtswahl zur Verfügung stehe, da es im Bereich des Schuldrechts angesichts der „Buntheit und Vielfalt der privatvertraglichen Verhältnisse“ vollkommen unmöglich sei, einen Kreis wählbarer Rechte objektiv zu bestimmen. Daher sei aus Gründen der Praktikabilität bei der Rechtswahl im Internationalen Schuldrecht darauf zu verzichten, einen Kreis wählbarer Rechte zu definieren.311 Die unbeschränkte Rechtswahl stehe daher im Internationalen Vertragsrecht mit der Verlegenheitslösung „nicht nur nicht im Widerspruch“, sondern werde „durch eben diese Rechtfertigung geradezu gefordert“.312 III. Ergebnis Anstatt die Rechtswahl als individuelles Freiheitsrecht des Einzelnen zu betrachten, rechtfertigte Kegel die Parteiautonomie „aus dem Kollisionsrecht selbst und der ihm eigenen Fragestellung“ heraus.313 Nach seiner Ansicht war das Internationale Privatrecht im Hinblick auf das Internationale Vertragsrecht nicht in der Lage gewesen, durch objektive Anknüpfungsmerkmale allen Einzelfällen gerecht zu werden, so dass in dubio pro libertate die Entscheidung in die Hände der Parteien zu 308 v. Bar/Mankowski, IPR, Bd. 1, 2. Aufl., § 7 Rn. 77; Leible, in: FS Jayme, S. 485; Kropholler, Internationales Privatrecht, § 40 III 2. 309 Hohloch, in: FS Thue, 257, 321 ff.; Leible, in: FS Jayme, S. 485; Jayme, in: Jud/ Rechberger/Reichelt (Hrsg.), Kollisionsrecht in der Europäischen Union. Neue Fragen des Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechts, S. 63 ff.; Jacquet, in: Liber amicorum Hélène Gaudemet-Tallon, S. 727 ff.; v. Bar/Mankowski, IPR, Bd. 1, 2. Aufl., § 7 Rn. 77; Leible, in: FS Jayme, S. 485; Kropholler, Internationales Privatrecht, § 40 III 2; G. Rühl, in: FS Kropholler, S. 187 ff.; Maultzsch, RabelsZ 75 (2011), 60, 63 f. 310 Kühne, in: Krüger/Mansel (Hrsg.), Liber amicorum Gerhard Kegel, 65, 67. 311 Kühne, in: Krüger/Mansel (Hrsg.), Liber amicorum Gerhard Kegel, 65, 67. 312 Kühne, Die Parteiautonomie im Internationalen Erbrecht, S. 103. 313 Kegel, Internationales Privatrecht, 1. Aufl. (1960), S. 208; so auch später noch Kegel/ Schurig, Internationales Privatrecht, 9. Aufl., S. 653. Zu dieser Umschreibung des Kegel’schen Ansatz kommt Kühne, Die Parteiautonomie im internationalen Erbrecht, S. 30.

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2. Teil: Dogmatische Legitimation der Parteiautonomie

geben war. Die Rechtswahl sei insofern ein Mittel zur Lösung einer „Verlegenheit“ des Internationalen Privatrechts. Die Einführung der unverbundenen Rechtswahl im Zuge der Umsetzung des EVÜ, also einer Rechtswahl bei der die Parteien die Auswahl zwischen sämtlichen Rechten der Welt haben, bedeutete den Anfang vom Ende der Verlegenheitslösung. Mit Einführung der freien Rechtswahl im Internationalen Vertragsrecht (Art. 27 EGBGB a.F.) im Jahr 1986 nahm die Gestaltungsfreiheit der Parteien im Internationalen Privatrecht zu und die Sichtweise, dass die Parteiautonomie nicht mehr sei als eine Verlegenheitslösung, ließ sich immer schwieriger aufrechterhalten. Die Verlegenheitslösung verlor zunehmend Anhänger. Heute lehnt der überwiegende Teil der Rechtslehre die Theorie von der Rechtswahl als Verlegenheitslösung ab.314

C. Versuch einer modernen Rechtfertigung der Parteiautonomie I. Einleitende Bemerkungen Der vorangehende Teil der Arbeit hat gezeigt, dass viele Autoren die Erweiterung der Parteiautonomie durch den europäischen Gesetzgeber als Ausdruck des Selbstbestimmungsrechts der Parteien begreifen. Es soll nachfolgend untersucht werden, welche Überlegungen den europäischen Gesetzgeber darüber hinaus zu einer Erweiterung der Parteiautonomie im europäischen Verordnungsrecht bewogen haben. II. Die neue Verlegenheit des Internationalen Privatrechts 1. Reaktion auf die zunehmende Internationalisierung der Rechtsverhältnisse Je stärker die Internationalisierung von Wirtschaft und Gesellschaft voranschreitet, desto stärker treten die Schwächen der kollisionsrechtlichen Methode hervor. Dem Internationalen Privatrecht hängt nicht zu Unrecht der Ruf an, ein schwer zugängliches „droit de professeurs“315 („Professorenrecht“) zu sein:

314 Siehe u. a. Basedow, RabelsZ 75 (2011), 32, 55; Maultzsch, RabelsZ 75 (2011), 60, 63 f.; Carlier, Autonomie de la volonté et statut personnel, S. 93; Wilke, RIW 2012, 601, 605; KrollLudwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 261; Lüttringhaus, IPRax 2014, 146, 149. 315 Ancel, Histoire du Droit international privé, S. 14.

§ 9 Bestehende Rechtfertigungsansätze in der Literatur

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„On aboutissait ainsi largement à faire de la matière une science ésotérique, une doctrine pure accessible à un certain nombre d’initiés se répondant d’un pays à l’autre.“316

Die Kollisionsnormen sind eingebettet in eine anspruchsvolle kollisionsrechtliche Dogmatik, die gerade für juristisch unerfahrene Parteien auf den ersten Blick schwer verständlich ist.317 Rechtsstreitigkeiten mit Verbindungen zu mehreren Staaten sind sowohl für die Gerichte als auch für die Parteien mit erheblichem Aufwand verbunden. Gerichtsverfahren mit internationalem Bezug können hohe Kosten verursachen318, wenig effizient sein und länger als andere Prozesse dauern.319 Die drei großen Nachteile solcher Prozesse (Kosten, Dauer und mangelnde Effizienz bei der Anwendung ausländischen Rechts) werden auch als „three-headed hydra“ internationaler Gerichtsprozesse bezeichnet.320 Die Komplexität der Ermittlung des anwendbaren Rechts, der Anwendung ausländischer Normen sowie der Sprachbarrieren haben zur Folge, dass eine Rechtsberatung in internationalen Fällen mit erheblichem Beratungsaufwand verbunden ist und im Grunde ausschließlich von länderübergreifend vernetzten Kanzleien geleistet werden kann. Die wachsende Internationalisierung der Rechtspraxis trifft somit in der Praxis bei der Ermittlung des anwendbaren Rechts auf die anspruchsvolle und komplexe Rechtsmaterie des Internationalen Privatrechts, das den Bedürfnissen der Rechtspraxis immer weniger gerecht wird und selbst für erfahrene Juristen oft eine Herausforderung darstellt. Diese Situation ist im Grunde untragbar für eine sich immer stärker vernetzende Wirtschaft. Die internationale Vertragspraxis flüchtet insofern bereits vor der kollisionsrechtlichen Methode, indem sie auf umfangreiche Standardvertragstexte zurückgreift, um die Notwendigkeit der Klärung von Rechtsanwendungsfragen sowie die Anwendung fremden Rechts möglichst zu vermeiden. Insbesondere innerhalb der Europäischen Union nimmt die grenzübergreifende Mobilität der Menschen stetig zu.321 Je stärker die Bürger Europas jedoch von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch machen, desto öfter wird die Frage des an-

316 Audit, Droit international privé, S. 88; vgl. auch Mankowski, Interessenpolitik und europäisches Kollisionsrecht, Rechtspolitische Überlegungen zur Rom I- und zur Rom IIVerordnung, S. 17 („Glasperlenspiel“). 317 Zur Illustration sei auf die Probleme verwiesen, zu denen es im Rahmen der Subsumtion eines konkreten Lebenssachverhalts unter die Systembegriffe des Internationalen Privatrechts (Qualifikation) kommen kann; der Schwierigkeit der Bestimmung von international zwingendem Recht (Eingriffsnormen) oder den Voraussetzungen der Korrektur nach dem ordre public-Vorbehalt. 318 Gegebenenfalls müssen kostenintensive Gutachten zur ausländischen Rechtslage eingeholt werden, so dass der Prozess der Rechtsfindung in der Regel aufwendiger und zeitintensiver ist. 319 Flessner, in: Liber Amicorum Walter Pintens, S. 593, 598 f. 320 Jacob, C.L.Q. 38 (1985), 211, 226. 321 Eurobarometer-Erhebung, European citizenship – cross-border mobility, 2010. Abrufbar unter: http://ec.europa.eu (Stand: 19. 6. 2016).

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2. Teil: Dogmatische Legitimation der Parteiautonomie

wendbaren Rechts zum Problem.322 Der europäische Gesetzgeber erkannte, dass die Schwierigkeiten bei der Rechtsfindung in internationalen Sachverhalten ein Hindernis für den europäischen Binnenmarkt und die Integration in Europa darstellten und hatte im Zuge der Europäisierung das Kollisionsrecht der EU-Mitgliedstaaten weitgehend harmonisiert und sich dabei sogar von der ein oder anderen verworrenen Erfindung des Internationalen Privatrechts verabschiedet. Der Mehrwert komplizierter dogmatischer Konzepte wie etwa der Rück- und Weiterverweisung oder der objektiven dépeçage (ehemals Art. 4 Abs. 1 EVÜ) wurden vom europäischen Gesetzgeber zu Recht in Frage gestellt und zum Teil ersatzlos gestrichen.323 Eine weitere Maßnahme zur Vereinfachung des Internationalen Privatrechts stellte die Erweiterung der Parteiautonomie dar. Die Rechtswahl ermöglicht den Parteien, Ehegatten und Erblassern eine zuverlässige Bestimmung des anwendbaren Rechts im Vorfeld und eine Umgehung schwieriger kollisionsrechtlicher Anknüpfungsfragen. 2. Bedürfnisse der Rechtspraxis a) Internationales Schuldrecht Unternehmen verfügen oft über Handelsbeziehungen zu Vertragspartnern in unterschiedlichen Jurisdiktionen und sind daher auf anwenderfreundliche kollisionsrechtliche Lösungen angewiesen. Dass das Kollisionsrecht in der Praxis Schwierigkeiten bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts bereitet, ist kaum von der Hand zu weisen.324 Im internationalen Wirtschaftsverkehr sind Rechtswahlklausel dementsprechend sehr beliebt. Es liegt daher die Überlegung nahe, dass der europäische Gesetzgeber einem Trend der Praxis folgt, die über Rechtswahlklauseln mehr Rechtssicherheit zu erzeugen versucht. Indem der europäische Gesetzgeber diesen Klauseln weitgehende Geltung gewährt, vereinfacht er den grenzübergreifenden Rechtsverkehr. Die Akteure versuchen durch Rechtswahlvereinbarungen in internationalen Geschäftsbeziehungen Transaktionskosten, also Kosten, die im Zusammenhang mit der Anbahnung, Durchführung und Abwicklung von internationalen Transaktionen anfallen und zu denen auch die Ermittlung und Anwendung ausländischen Rechts zählen, zu reduzieren.325 Durch Rechtswahlvereinbarungen

322 Kramer/De Rooij/Lazic´/Blauwhoff/Frohn, Gemeinsamer Bericht der Arbeitsgruppe im Auftrag des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments: Ein europäischer Rahmen für das internationale Privatrecht, S. 13. 323 Den Bedeutungsverlust des Renvoi im europäischen Kollisionsrecht aufgrund der Gefahr für den internationalen Entscheidungseinklang bedauernd Schack, IPRax 2014, 315, 316 f. 324 Ausführlich zu den Problemen G. Rühl, Statut und Effizienz, S. 39 ff. 325 G. Rühl, Statut und Effizienz, S. 209.

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lassen sich Rechtsanwendungsfragen vereinfachen und Rechtsbeziehungen kostengünstiger und effektiver gestalten.326 Unternehmer können sich beispielsweise hinsichtlich der Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten und der Wirksamkeit ihrer Vertragsbedingungen im Vorfeld verlässlich auf das gewählte Recht eines Staates einstellen und somit durch eine proaktive Vertragsgestaltung Rechtsberatungs-, Organisations- und Transaktionskosten sparen.327 Die Unternehmen können im Verhältnis zu unterschiedlichen Kunden eine standardisierte Vertragsabwicklung nach einer einheitlichen Rechtsordnung etablieren, um sich nicht bei jedem Vertrag auf neue Rechtsordnungen einstellen zu müssen. Vorteilhaft kann es zudem sein, innerhalb langfristiger Vertragsbeziehungen zu einzelnen Handelspartnern für alle Geschäftsbeziehungen das gleiche Recht zu wählen. Auch innerhalb von Produktions- und Vertriebsketten bietet es sich an, Rechtsanwendungsfragen mittels Rechtswahl zu vereinheitlichen. Ebenso können sich Vorteile daraus ergeben, dass Parteien mittels einer Rechtswahl vertragliche und außervertragliche Schuldverhältnisse demselben Recht unterstellen können.328 Im Ergebnis sind Rechtswahlklauseln in der Praxis der Vertragsgestaltung ein fester Bestandteil kaufmännischer Kalkulation.329 Für den internationalen Handel sind sie insofern unverzichtbar, da sie flexibel und verlässlich das anwendbare Recht im Vorfeldbestimmen und komplizierte Rechtsanwendungskonflikte vermeiden können.330 Die Parteiautonomie ist somit in der Lage die Unzulänglichkeit der kollisionsrechtlichen Methode ein Stück weit zu kompensieren und kann daher als eine Art Ausgleich bzw. Ergänzung („funktionale Komplementarität“331) der komplizierten objektiven Anknüpfung verstanden werden.332 326

Siehe dazu ausführlich G. Rühl, Statut und Effizienz, S. 343 ff.; auch in den jüngsten Beratungen zu den Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen der Haager Konferenz wurde dieser Aspekt betont, siehe Haager Konferenz für Internationales Privatrecht (HCCH), Consolidated Version of prepatory work leading to the Draft Hague Principles on the choice of law in international contracts, S. 13, veröffentlicht vom Ständigen Büro der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht. Abrufbar unter: http:// www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2016); siehe darüber hinaus die Empfehlungen des Bundesverband Informationswirtschaft, Telekommunikation und neue Medien e.V. (Hrsg.), Die Qual der Rechtswahl, Das kleine Einmaleins der internationalen Verträge, Version 1.0, 2008, S. 8. 327 Siehr, in: FS Firsching, S. 269, 280; Siesby, Nord. J. Int. Law 49 (1980), 172, 174 f.; v. Hein, in: Rauscher (Hrsg.), Kommentar EuZPR/EuIPR, Art. 3 Rom I-VO Rn. 2; Piltz, NJW 2012, 3061, 3066. 328 Siehe dazu ausführlich G. Rühl, Statut und Effizienz, S. 343 ff.; R. Weber, RabelsZ 44 (1980), 510, 511 f. 329 v. Bar/Mankowski, IPR, Bd. 1, 2. Aufl., § 7 Rn. 76. 330 Leible, Rom I und Rom II: Neue Perspektiven im Europäischen Kollisionsrecht, S. 15 f.; Ferrari, RabelsZ 73 (2009), 750, 769; Magnus, in: Ferrari/Leible (Hrsg.), Rome I Regulation, The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, S. 27, 29. 331 Dass die Rechtswahlfreiheit daher in „funktionaler Komplementarität“ zur objektiven Anknüpfung stehe v. Hein, in: Rauscher (Hrsg.), Kommentar EuZPR/EuIPR, Art. 3 Rom I-VO Rn. 1; so bereits Siesby, Nord. J. Int. Law 49 (1980), 172, 174 (zum EVÜ).

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2. Teil: Dogmatische Legitimation der Parteiautonomie

Mit einer Intensivierung des grenzübergreifenden Handels nimmt die Bedeutung von Rechtswahlklauseln immer mehr zu. Diese gewandelte Rolle der Parteiautonomie wird insofern mitunter innerhalb der Rechtslehre zu Recht als natürlicher Begleiter der Globalisierung der Vertragsbeziehungen gewertet: „Finally, increased international mobility and communication accentuate the relevance of party autonomy as the most practical solution for international commercial contracts.“ 333

Rechtswahlklauseln können komplizierte Rechtsanwendungsfragen vereinfachen und eine komplizierte objektive Anknüpfung des Sachverhalts überflüssig machen: „L’autonomie est le seul moyen d’eviter l’impasse de la recherche d’une loi propre du contrat.“334

Allerdings ist auch eine großzügige Erweiterung der Rechtswahl nicht vollständig in der Lage, die Hindernisse, die sich aus den unterschiedlichen nationalen Rechtssystemen für den internationalen Handel ergeben, zu beseitigen. Zum einen erweist sich die Prüfung der Schranken der Rechtswahl als kompliziert und ist von rechtlich unerfahrenen Akteuren kaum zu leisten. Rechtsgebietsspezifische Schranken, wie beispielsweise der Sonderanknüpfung zugunsten materiell-rechtlicher Verbraucherschutznormen gemäß Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO schmälern die Attraktivität und Verlässlichkeit der Rechtswahl in b2c-Verträgen. In den Verordnungen Rom I und II sind die Inlands- und Binnenmarktgrenzen zu beachten. Außerdem unterliegt die Rechtswahl den allgemeinen Schranken des Internationalen Privatrechts, nämlich dem Vorrang von international zwingenden Eingriffsnormen sowie dem ordre public-Vorbehalt. 332 Opinion of the European Economic and Social Committee on ,The proactive law approach: a further step towards better regulation at EU level‘, ABl.EU Nr. C 175 v. 28. 7. 2009, S. 26 f.; siehe zu dieser Funktion der Parteiautonomie auch Erwägungsgrund Nr. 16 Rom I-VO; Erwägungsgrund Nr. 14 Rom II-VO; Erwägungsgrund Nr. 15 Rom III-VO; siehe auch für den Bereich des Internationalen Vertragsrechts: Umbricht, Die immanenten Schranken der Rechtswahl im internationalen Schuldvertragsrecht, S. 48 ff.; Neuhaus, Die Grundbegriffe des Internationalen Privatrechts, S. 257; R. Weber, RabelsZ 44 (1980), 510, 512; Ancel/Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 11 § 7; G. Rühl, Statut und Effizienz, 437 ff.; auch in den Beratungen der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht im Hinblick auf den Wortlaut der Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen fand sich ein Hinweis auf diese Funktion der Rechtswahlfreiheit, siehe Haager Konferenz für Internationales Privatrecht (HCCH), Consolidated Version of prepatory work leading to the Draft Hague Principles on the choice of law in international contracts, S. 13, veröffentlicht vom Ständigen Büro der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht. Abrufbar unter: http://www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2016); Leible, Rom I und Rom II: Neue Perspektiven im Europäischen Kollisionsrecht, S. 15 f. 333 Kruger, Feasibility Study on the Choice of Law in International Contracts – overview and analysis of existing instruments, veröffentlicht vom Ständigen Büro der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht, S. 13. Abrufbar unter: http://www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2016); Nygh, Autonomy in international contracts, S. 258. 334 So bereits Anzilotti, in: Annuaire de l’Institut de Droit International, Session de la Haye 32 (1925), 513 f.

§ 9 Bestehende Rechtfertigungsansätze in der Literatur

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Zum anderen bleibt auch im Fall einer Rechtswahl zumindest für einen Vertragspartner stets das Problem der Anwendung ausländischer Normen bestehen. Derjenige, dessen Heimatrecht gewählt wurde, genießt durch die Rechtswahl zwar einen Vorteil. Der andere Vertragspartner sieht sich jedoch mit einer unbekannten Rechtsordnung konfrontiert. Dies kann durch die Wahl eines neutralen für beide Parteien unbekannten Rechts zwar ausgeglichen werden, stellt aber dann beide Parteien gleichermaßen vor Schwierigkeiten bei der Rechtsanwendung. Die Vertragspraxis weicht daher auf umfangreiche Standardvertragswerke aus, um internationale Rechtsbeziehungen unabhängig von nationalen Rechtsvorstellungen zu standardisieren. Diese Verträge werden dann zumeist mit einer Rechtswahlklausel zugunsten einer Rechtsordnung, die das Vertragswerk vollumfänglich für wirksam erachtet, verknüpft. So greift die Wirtschaft im Bereich der Kreditverträge beispielsweise auf die Musterverträge der Loan Market Association (LMA)335 oder bei internationalen Derivatekontrakten auf die Standardverträge der International Swaps and Derivatives Association (ISDA)336 zurück und wählt passend dazu englisches Recht oder das Recht des US Bundesstaates New York. Rechtswahlklauseln können somit den Internationalen Handel in gewissen Grenzen vereinfachen. Sie bieten jedoch keinen vollständigen Schutz vor komplizierten kollisionsrechtlichen Prüfungen und sind daher zur Vermeidung von Transaktions- und Rechtsberatungskosten nur bedingt geeignet. b) Internationales Scheidungs- und Erbrecht aa) Internationales Scheidungsrecht Die erhöhte Mobilität der Bürger wirkt sich auch auf die persönlichen Rechtsverhältnisse der Menschen aus. Die wachsende Zahl der familiären Bindungen zwischen EU-Bürgern aus verschiedenen Staaten nimmt stetig zu und damit auch die Gefahr, dass solche Verbindungen zerbrechen. Der Rat der Europäischen Union schätzte im Jahr 2010, dass etwa 13 % (16 Millionen) der 122 Millionen Ehen zwischen Partnern mit jeweils verschiedener Staatsangehörigkeit geschlossen werden.337 Dies führt in Scheidungsfällen vermehrt zu kollisionsrechtlichen Fragestellungen. Allein in Deutschland lag der Anteil der Ehescheidungen von oder mit ausländischen Ehepartnern im Jahr 2014 bei 15,5 % (25.700 Ehescheidungen).338

335

Siehe Website der Loan Market Association (LMA). Abrufbar unter: http:// www.linklaters.com (Stand: 19. 6. 2016). 336 Siehe Dokumente auf der Website der International Swaps and Derivatives Association (ISDA). Abrufbar unter http://www2.isda.org (Stand: 19. 6. 2016). 337 Background Justice and home affairs council, Luxembourg, 7 and 8 October 2010, S. 10. Abrufbar unter: http://www.consilium.europa.eu (Stand: 3. 10. 2016). 338 Statistisches Bundesamt, Statistik der rechtskräftigen Beschlüsse in Eheauflösungssachen (Scheidungsstatistik) @ Fachserie 1 Reihe 1.4 – 2014, S. 24. Abrufbar unter: https://www. destatis.de (Stand: 3. 10. 2016).

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2. Teil: Dogmatische Legitimation der Parteiautonomie

Im Vorfeld der Vereinheitlichung des Internationalen Scheidungsrechts wurde die fehlende Flexibilität des Internationalen Scheidungsrechts kritisiert, da die einzelstaatlichen Kollisionsnormen in der Regel nur eine Lösung für einen bestimmten Fall vorsahen, wie beispielsweise die Anwendung des Rechts der Staatsangehörigkeit der Ehegatten oder des Rechts am Gerichtsort (lex fori). Es bedürfe jedoch flexibler Lösungen, um den Interessen binationaler Ehen stärker gerecht zu werden. Diesem Missstand sollte durch die Erweiterung der Parteiautonomie abgeholfen werden.339 Es war ein erklärtes Ziel der Europäisierung des Internationalen Familien- und Erbrechts, Hindernisse für den freien Verkehr von Personen abzubauen und das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts zu fördern.340 Der europäische Gesetzgeber erkannte, dass er den Bedürfnissen der Ehegatten nach mehr Flexibilität im Scheidungsrecht und einer einfacheren Scheidungsmöglichkeit auf einfachere Art entgegenkommen kann, indem er den Willen der Ehegatten mehr Raum gewährte.341 Im Internationalen Scheidungsrecht bestand der Bedarf nach einfachen praxistauglichen kollisionsrechtlichen Lösungen: „Die erhöhte Mobilität der Bürger erfordert gleichermaßen mehr Flexibilität und mehr Rechtssicherheit. Um diesem Ziel zu entsprechen, sollte diese Verordnung die Parteiautonomie bei der Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes stärken und den Parteien in gewissen Grenzen die Möglichkeit geben, das in ihrem Fall anzuwendende Recht zu bestimmen.“342

Die Rechtswahl bietet in den Fällen, in denen die Ehegatten weder die gleiche Staatsangehörigkeit noch den gleichen Wohnsitz haben oder falls sie die gleiche Staatsangehörigkeit besitzen in einem anderen Land als dem ihrer Staatsangehörigkeit wohnhaft sind, einfache und flexible Lösungen. Im Ergebnis stellt somit die Erweiterung der Parteiautonomie im Internationalen Scheidungsrecht eine Reaktion des europäischen Gesetzgebers auf die wachsende Zahl internationaler Ehen und das sich daraus ergebende stärkere Bedürfnis nach mehr Flexibilität dar.

339

Grünbuch über das anzuwendende Recht und die gerichtliche Zuständigkeit in Scheidungssachen KOM(2005) 82 endg., S. 4. 340 Erwägungsgrund Nr. 29 Rom III-VO. 341 Erwägungsgrund Nr. 15 Rom III-VO; Grünbuch vom 14. 3. 2005 über das anzuwendende Recht und die gerichtliche Zuständigkeit in Scheidungssachen, KOM(2005) 82 endg., S. 4; Presseerklärung der Europäischen Kommission vom 17. 7. 2006. Abrufbar unter: http://eu ropa.eu/rapid/press-release_IP-06 – 997_en.htm?locale=en (Stand: 19. 6. 2016); Background Justice and home affairs council, Luxembourg, 7 and 8 October 2010, S. 10. Abrufbar unter: http://www.consilium.europa.eu/ueDocs/cms_Data/docs/pressData/en/jha/116884.pdf (Stand: 3. 10. 2016). 342 Erwägungsgrund Nr. 15 Rom III-VO.

§ 9 Bestehende Rechtfertigungsansätze in der Literatur

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bb) Internationales Erbrecht Derzeit haben etwa 10 % aller Erbfälle in Europa einen grenzüberschreitenden Bezug.343 Dies entspricht circa 450.000 Erbfällen mit einem Nachlasswert von ca. 120 Milliarden Euro.344 Im Bereich des Erbrechts wächst somit ebenfalls das Bedürfnis nach einfachen praxisnahen kollisionsrechtlichen Lösungen. Die wachsende Mobilität der Bürger wirkt sich zunehmend auf die erbrechtlichen Fragestellungen aus: „Die Verordnung sollte es den Bürgern ermöglichen, durch die Wahl des auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anwendbaren Rechts ihren Nachlass vorab zu regeln.“345

Das Ziel der EuErbVO war es, den Erblassern die Planung ihrer persönlichen Nachlassabwicklung im Vorfeld zu vereinfachen und Rechtsprobleme zu vermeiden („estate planning“).346 Ein Grund für die Einführung der Rechtswahl im europäischen Internationalen Erbrecht war somit der Wunsch, den Bürgern eine Nachlassplanung zu ermöglichen, die verlässlich und stabil gegenüber Aufenthaltsortswechseln ist und zudem die Möglichkeit bietet, schwierigen kollisionsrechtlichen Anknüpfungsproblemen zu entgehen. Die Rechtswahl verleiht den Parteien mehr intersystematische Flexibilität und hilft Qualifikations- und Anpassungsprobleme zu vermeiden. Verheiratete Erblasser können durch eine Rechtswahl nach der EuErbVO beispielsweise vermeiden, dass es bei der Nachlassabwicklung zu Schwierigkeiten aufgrund der Tatsache kommt, dass in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten für ein und denselben Sachverhalt nicht immer das Erbrecht maßgebend ist, sondern erbrechtliche und güterrechtliche Rechtsfragen mitunter je nach Rechtsordnung unterschiedlich angeknüpft werden.347 Mittels einer Rechtswahl lässt sich hier eine Koordinierung von Erb- und Güterstatut erreichen.348 Im Internationalen Erbrecht stellt sich allerdings das Problem, dass dem Wunsch nach mehr Flexibilität bei der grenzübergreifenden Nachlassgestaltung das Bedürfnis nach einem Schutz der Angehörigen entgegensteht. Es bedurfte einer be343

Presseerklärung des Bundesministeriums der Justiz vom 8. 6. 2012. Abrufbar unter: http://www.bmj.de/SharedDocs/Archiv/DE/Pressemitteilungen/2012/20120608_EU_Erbrechts verordnung_traegt_den_Beduerfnissen_gesteigerter_Mobilitaet_Rechnung.html?nn=1938118 (Stand: 19. 6. 2016). 344 Ebd. 345 Erwägungsgrund Nr. 38 EuErbVO. 346 Erwägungsgrund Nr. 38 EuErbVO; Arbeitsdokument des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments vom 22. 2. 2011 zum Hintergrund betreffend den Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen und öffentlichen Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, KOM (2009)0154 – 2009/0157(COD), S. 3 f. 347 De Groot, ZEuP 2001, 617, 624; Deutsches Notarinstitut, Rechtsvergleichende Studie der erbrechtlichen Regelungen in der EU, S. 266. 348 Deutsches Notarinstitut, Rechtsvergleichende Studie der erbrechtlichen Regelungen in der EU, S. 271 f.; Carruthers, ICLQ 61 (2012), 881, 905.

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2. Teil: Dogmatische Legitimation der Parteiautonomie

sonderen Absicherung der Rechte von Pflichtteilsberechtigten, die bei der Flexibilisierung des Internationalen Erbrechts zu berücksichtigen war: „Diese Rechtswahl sollte auf das Recht eines Staates, dem sie angehören, beschränkt sein, damit sichergestellt wird, dass eine Verbindung zwischen dem Erblasser und dem gewählten Recht besteht, und damit vermieden wird, dass ein Recht mit der Absicht gewählt wird, die berechtigten Erwartungen der Pflichtteilsberechtigten zu vereiteln.“349

Die Rechtswahl konnte daher nur in sehr engen Grenzen und nur zugunsten des Heimatrechts des Erblassers gewährt werden. Darüber hinaus stellte die Rechtswahl des Erblassers einen Kompromiss im Streit der EU-Mitgliedstaaten um die objektive Anknüpfung der Rechtsnachfolge von Todes wegen dar. Die Menschen leben und arbeiten immer öfter im Ausland, so dass die Staatsangehörigkeit immer seltener ein verlässliches Indiz für eine innere Verbundenheit der Personen zu einer bestimmten Rechtsordnung darstellt. Die einst für die Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit entscheidende „aus Abstammung begründete Volksindividualität“350 verblasste zunehmend. Die Staatsangehörigkeit war in Zeiten häufiger Wohnortwechsel kein verlässliches Indiz mehr für eine gewachsene Verbundenheit der Person zu ihrem Heimatrecht, so dass sich auch innerhalb der Rechtswissenschaft in den vergangenen Jahren die Abkehr vom Personalitätsprinzip zunehmend durchsetzte.351 Die Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit werde der Lebensrealität und dem Integrationswillen der Bürger in Europa immer weniger gerecht.352 Dennoch stieß auch das Aufenthaltsprinzip auf europäischer Ebene nicht auf uneingeschränkte Zustimmung.353 Der Aufenthalt einer Person wurde im Vergleich zur Staatsangehörigkeit als weniger stabil und als anfällig für Missbrauch betrachtet, da sich Personen durch einen Umzug leicht einer missliebigen Jurisdiktion entziehen oder gar in Erbfällen von ihren Angehörigen mit Blick auf ein günstigeres Pflicht349

Erwägungsgrund Nr. 38 EuErbVO. Gebhard, Motive zum ersten Entwurf (1881), zitiert nach Niemeyer, Zur Vorgeschichte des Internationalen Privatrechts im deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch, S. 54 ff.; Lüderitz, FamRZ 1970, 169, 173. 351 Jud, GPR 2005, 133, 135; Audit, Droit international privé, S. 90; Dutta, in: Reichelt/ Rechberger (Hrsg.), Europäisches Erbrecht, 57, 63 f.; Kemp, Grenzen der Rechtswahl im internationalen Ehegüter- und Erbrecht, S. 37 und 42; Nick, EJLS 2008, 286, 322; Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 324 ff.; Jayme, YbPIL 11 (2009), 1, 3; Wagner, FamRZ 2009, 268, 279; Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 324 („Perspektivwechsel“). 352 Jud, GPR 2005, 133, 135; Audit, Droit international privé, S. 90; Dutta, in: Reichelt/ Rechberger (Hrsg.), Europäisches Erbrecht, 57, 61; Dutta, in: Reichelt/Rechberger (Hrsg.), Europäisches Erbrecht, 57, 61; Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 409. Dies bereits vor der Europäisierung des Internationalen Familien- und Erbrechts anregend Kühne, Die Parteiautonomie im Internationalen Erbrecht, S. 64. 353 Das European Union Committee appointed by the British House of Lords war beispielsweise gegenüber dem Konzept des gewöhnlichen Aufenthalts abgeneigt (vgl. den parlamentarischen Bericht. Abrufbar unter: www.publications.parliament.uk). 350

§ 9 Bestehende Rechtfertigungsansätze in der Literatur

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teilsrecht in ein anderes Land verbracht werden könnten.354 Außerdem sei es in Einzelfällen schwierig, den gewöhnlichen Aufenthalt überhaupt zu bestimmen („amorphous connecting factor“355). Die Vereinheitlichung des Internationalen Erbrechts gestaltete sich demzufolge schwierig, da sich nicht der eine passende Anknüpfungspunkt definieren ließ, auf den sich die EU-Mitgliedstaaten hätten einigen können. Es war weder die zuvor im nationalen Kollisionsrecht der EU-Mitgliedstaaten so beliebte Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit356 noch die „moderne“357 Lösung einer Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt in der Lage, allen Lebensentwürfen und dem Wunsch des europäischen Gesetzgebers nach einer stärkeren Integration der Bürger vor Ort gerecht zu werden.358 Darüber hinaus verfolgte der europäische Gesetzgeber im Internationalen Familien- und Erbrecht besondere Ziele im Hinblick auf die Förderung der Integration der Bürger vor Ort. Nach Ansicht der Europäischen Kommission begünstigte die Anknüpfung an den letzten gewöhnlichen Aufenthalt der Person „die Integration im Mitgliedstaat des gewöhnlichen Aufenthalts“ und schließe „jede Diskriminierung von Personen aus, die in diesem Staat wohnen, ohne dessen Staatsangehörigkeit zu besitzen“.359 Die Wahl fiel daher schließlich in der EuErbVO auf die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt der Parteien, sofern diese keine anderweitige Rechtswahl getroffen hatten. Letzten Endes stellte die Rechtswahl in der EuErbVO somit auch einen Kompromiss bei der Einigung auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers als objektives Anknüpfungsmoment dar, da die Parteien jetzt entscheiden können, ob sie es bei der objektiven Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt belassen oder 354

Richters, ZEV 2012, 576, 579. Carruthers, ICLQ 61 (2012), 881, 890. 356 Die Staatsangehörigkeit galt als stabiles und leicht feststellbares Anknüpfungsmoment. Eine ausführliche Untersuchung der Vor- und Nachteile einer Anknüpfung an den Ort des gewöhnlichen Aufenthalts findet sich u. a. bei Deutscher Notarverein, Stellungnahme vom 19. 1. 2010 zum Vorschlag für eine EuErbVO, S. 44. Abrufbar unter: http://www.dnotv.de (Stand: 19. 6. 2016), S. 17; Neuhaus, Die Grundbegriffe des Internationalen Privatrechts, S. 44; Jayme, YbPIL 11 (2009), 1, 2; Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 365 f.; Deutsches Notarinstitut, Rechtsvergleichende Studie der erbrechtlichen Regelungen in der EU, S. 261 f. 357 Grünbuch @ Erb- und Testamentsrecht, KOM(2005) 65 endg., S. 4. 358 Ebd. Zu diesem Ziel siehe 3. Bericht der Kommission über die Unionsbürgerschaft v. 7. 9. 2001, KOM(2001) 505 endg., S. 9. 359 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen und öffentlichen Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, KOM(2009) 154 endg., S. 6 f.; zu diesem Ziel siehe auch den Dritten Bericht der Kommission über die Unionsbürgerschaft v. 7. 9. 2001, KOM(2001) 505 endg., S. 9. 355

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2. Teil: Dogmatische Legitimation der Parteiautonomie

stattdessen eine Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit vorziehen wollen. Damit konnte sowohl dem Interesse an einer stärkeren Integration der Bürger vor Ort als auch den Gerechtigkeitserwartungen besonders heimatverbundener Erblasser Rechnung getragen werden.360 Die Parteiautonomie erleichterte somit im Internationalen Erbrecht den Wechsel vom Staatsangehörigkeits- zum Aufenthaltsprinzip: „Diese Entscheidung [gemeint ist die Gewährung der Rechtswahl] ermöglicht dem Erblasser, der von der Freizügigkeit in der EU Gebrauch gemacht hat, dem aber gleichzeitig auch an einer engen Bindung zu seinem Heimatstaat gelegen ist, diese kulturelle Bindung über seine Nachlassregelung zu erhalten.“361

Dieser „Perspektivwechsel“362 vom Personalitäts- zum Aufenthaltsprinzip wurde von vielen Rechtswissenschaftlern begrüßt, da die Anknüpfung an den Ort des gewöhnlichen Aufenthalts der Interessenlage einer immer mobileren Zivilbevölkerung, die sich in verschiedenen Staaten außerhalb ihres Heimatstaates niederlässt, stärker entspreche.363 3. Notwendigkeit einer politisch neutralen Anknüpfung Nachfolgend soll auf einen Aspekt der Rechtswahl eingegangen werden, der oft übersehen wird. Internationale Rechtssetzung ist meist auf Kompromisse zwischen unterschiedlichen Ländervertretern mit ganz unterschiedlichen nationalen Rechtstraditionen angewiesen, was es mitunter schwierig macht, Kompromisse zu finden. Obwohl die internationalprivatrechtliche Lehre sich länderübergreifend ähnelt und eine Einigung in diesem Rechtsgebiet leichter fällt als beispielsweise im materiellen Zivilrecht, ergeben sich auch hier Konflikte. Die Rechtswahl erfreut sich im Umfeld internationaler Rechtssetzung großer Beliebtheit, da sie keine Rechtsordnung von Gesetzes wegen bevorzugt und damit 360 Ebenfalls dieser Ansicht sind Jud, GPR 2005, 133, 135; Audit, Droit international privé, S. 90; Dutta, in: Reichelt/Rechberger (Hrsg.), Europäisches Erbrecht, 57, 61; Dutta, in: Reichelt/Rechberger (Hrsg.), Europäisches Erbrecht, 57, 61; Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 409; Nick, EJLS 2008, 286, 293 f.; Deutsches Notarinstitut, Rechtsvergleichende Studie der erbrechtlichen Regelungen in der EU, S. 267; Carruthers, ICLQ 61 (2012), 881, 904. Dies bereits vor der Europäisierung des Internationalen Familien- und Erbrechts anregend Kühne, Die Parteiautonomie im Internationalen Erbrecht, S. 64. 361 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen und öffentlichen Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, KOM(2009) 154 endg., S. 7. 362 Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 324. 363 Jud, GPR 2005, 133, 135; Audit, Droit international privé, S. 90; Dutta, in: Reichelt/ Rechberger (Hrsg.), Europäisches Erbrecht, 57, 63 f.; Kemp, Grenzen der Rechtswahl im internationalen Ehegüter- und Erbrecht, S. 37 und 42; Nick, EJLS 2008, 286, 322; Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 324 ff.; Jayme, YbPIL 11 (2009), 1, 3; Wagner, FamRZ 2009, 268, 279.

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dem Gedanken der Gleichwertigkeit der staatlichen Rechtsordnungen in besonderem Maße entspricht. Sie stellt im Vergleich zu objektiven Anknüpfungsmomenten ein grundsätzlich wertneutrales Anknüpfungsprinzip dar. Rechtswahltatbestände haben daher im Zusammenhang mit der Rechtssetzung auf internationaler Ebene den Ruf einer „technique of producing international harmony“364. Die politische Neutralität der Rechtswahl ist insofern im Allgemeinen ein Grund für den Erfolg der Parteiautonomie: „Der wichtigste und bisher nicht genügend gewürdigte Grund für die bereitwillige Aufnahme der Parteiautonomie in der Judikatur und für ihre Bevorzugung gegenüber anderen Anknüpfungsmomenten ist in der kollisionsrechtlichen Wertindifferenz der für die Lokalisierung eines Vertragsverhältnisses in Betracht kommenden Tatbestandsmerkmale zu suchen […] Es ist ausgeschlossen, irgendeinem von ihnen a priori irgendeinen für die Lokalisierung entscheidenden Wertvorrang beizulegen.“365

III. Parteiautonomie als Maxime eines europäischen Binnenmarktes Es wurde bereits erwähnt, dass der grenzübergreifende Rechtsverkehr ohne die Parteiautonomie nur unzureichend in der Lage wäre, der Vielzahl der Rechtsanwendungsfragen internationaler Rechtsbeziehungen gerecht zu werden.366 Die Parteien hätten ohne die Rechtswahlfreiheit kaum Planungs- und Rechtssicherheit und könnten ihre grenzübergreifenden Vertragsbeziehungen oder persönlichen Ehe- und Erbangelegenheiten im Vorfeld kaum verlässlich regeln. Einige Autoren sehen daher das Recht auf Rechtswahl durch die europäischen Grundfreiheiten garantiert.367 Die Parteiautonomie sei eine grundlegende Voraussetzung für einen funktionierenden europäischen Binnenmarkt und sei damit durch die Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit368 gewährleistet.369 Nach dem zuvor Gesagten kann dieser Sichtweise, die die Parteiautonomie als Voraussetzung eines funktionierenden europäischen Binnenmarktes sieht, uneingeschränkt zugestimmt werden. Der europäische Gesetzgeber selbst hat die Bedeutung der Parteiautonomie 364

Kahn-Freud, General Problems of Private International Law, S. 196. Mayer, NiemZ 44 (1931), 120. 366 Siehe § 9 C. II. 2. dieser Arbeit. 367 v. Wilmowsky, RabelsZ 62 (1998), 1, 19 f.; v. Hein, RabelsZ 64 (2000), 595, 609 f.; Mansel, in: Leible/Unberath (Hrsg.), Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung?, 241, 266 f.; ausführlich zu der Diskussion, ob die Rechtswahlfreiheit durch die Grundfreiheiten garantiert ist Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 273 ff. 368 Ausführlich zu den EU-Grundfreiheiten im Allgemeinen Becker, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 209 ff.; Ruffert, JuS 2009, 97 ff.; Herdegen, Europarecht, S. 252 ff. 369 Eine ausführliche Untersuchung der Garantie der Rechtswahlfreiheit durch die Grundfreiheiten findet sich bei Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 252 ff. 365

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2. Teil: Dogmatische Legitimation der Parteiautonomie

für den Binnenmarkt und die Integration der Bürger mehrfach betont.370 Das Nebeneinander der verschiedenen nationalen Rechtsordnungen stellt eine besondere Herausforderung für den europäischen Rechtsraum dar, der der europäische Gesetzgeber mit einer Erweiterung der Parteiautonomie begegnete. IV. Ergebnis Der europäische Gesetzgber hat in den vergangenen Jahren die Rechtswahlfreiheit der Parteien erheblich erweitert und die Parteiautonomie auch jenseits des Internationalen Schuldrechts gestärkt. Man kann diese Entwicklung im Einklang mit der herrschenden Lehre unter Verweis auf das Selbstbestimmungsrecht der Parteien rechtfertigen, wonach die Rechtswahl um ihrer selbst Willen größtmögliche Erweiterung zu erfahren habe. Allerdings ist diese Sichtweise als eindimensional zu kritisieren, da sie die anderen Motive des europäischen Gesetzgebers für die Erweiterung der Parteiautonomie im europäischen Verordnungsrecht nur unzureichend abbildet und den Blick versperrt auf die bestehende kollisionsrechtliche praktische Notwendigkeit für die Stärkung der Parteiautonomie. Die Erweiterung der Rechtswahlfreiheit in Europa war vor allem der Notwendigkeit geschuldet, die Rechtsanwendungsentscheidung innerhalb der EU zu vereinfachen und das in der Praxis schwer zugängliche Kollisionsrecht zu flexibilisieren. Die Erweiterung der Rechtswahlfreiheit stellte insofern eine systemkonforme Modernisierung des Internationalen Privatrechts in Europa dar, die notwendig war, um es an die Anforderungen des modernen Rechtsverkehrs und dem Wunsch nach einer stärkeren europäischen Integration anzupassen. Die Erweiterung der Parteiautonomie im Zuge der Europäisierung stellt insofern eine Reaktion des europäischen Gesetzgebers auf die wachsende Mobilität der Bürger im wirtschaftlichen und privaten Bereich dar. Die tradierten Methoden des Internationalen Privatrechts waren nur unzureichend in der Lage, mit dieser Entwicklung Schritt zu halten und den Parteien die nötige Einfachheit und Flexibilität bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts zu bieten. Mit der wachsenden länderübergreifenden Vernetzung der Bürgerbeziehungen verändert sich die Sicht auf das Internationale Privatrecht. Es kann nicht länger mehr nur als das „Grenzrecht“371 betrachtet werden, durch das die Staaten ihre territorialen Souveränitätsansprüche gegeneinander abgrenzen:

370 Opinion of the European Economic and Social Committee on ,The proactive law approach: a further step towards better regulation at EU level‘, ABl.EU Nr. C 175 v. 28. 7. 2009, S. 26 f.; siehe zu dieser Funktion der Parteiautonomie auch Erwägungsgrund Nr. 16 Rom I-VO; Erwägungsgrund Nr. 14 Rom II-VO; Erwägungsgrund Nr. 15 Rom III-VO. 371 Brand, in: Liber Memorialis Petar Sˇ arcˇ evic´, 35, 40.

§ 9 Bestehende Rechtfertigungsansätze in der Literatur

105

„We should get rid of the idea that conflicts of laws are first and foremost conflicts between states. Rather, one should think about when and why conflict problems start in the first place: with a dispute between individuals.“372

Das Kollisionsrecht muss vielmehr dem Ziel dienen, den Menschen den Wechsel zwischen einzelnen Rechtsystemen so einfach wie möglich zu gestalten, um ihnen auf diese Weise den Schritt ins Ausland zu erleichtern.373 Sachverhalte mit Bezug zu mehreren Rechtsordnungen dürfen nicht zum rechtlichen Problemfall werden, sondern bedürfen anwenderfreundlicher Lösungen. Dies muss in besonderem Maße für den europäischen Binnenmarkt gelten („Europa der Bürger“).374 Die Rechtswahl stellt eine Möglichkeit dar, das Kollisionsrechts zu flexibilisieren und die Suche nach dem anwendbaren Recht zu vereinfachen. Die objektive Anknüpfung allein könnte der wachsenden grenzübergreifenden Verflechtung der rechtlichen Beziehungen nicht gerecht werden. Die objektive Anknüpfung ist zu starr und komplex als dass sie allen Fällen gerecht werden könnte. Es tritt zudem erschwerend hinzu, dass das Kollisionsrecht insgesamt von einer tief dogmatischen und schwer zugänglichen Lehre begleitet wird, der oft zu Recht vorgeworfen wird, die Ursache von Problemen zu sein, für deren Lösung sie sich hält.375 Bei einer Rechtswahl können sich die Parteien bei der Auswahl des anwendbaren Rechts in den Grenzen des jeweiligen Rechtswahltatbestands an ihren materiellrechtlichen Präferenzen orientieren und ein Recht wählen, welches ihnen inhaltlich am besten zusagt. Die Rechtswahl ermöglicht es den Vertragsparteien, Ehegatten und Erblassern flexible und auf ihren jeweiligen Einzelfall angepasste Lösungen zu finden. Damit bietet das Internationale Privatrecht den Parteien eine größere Gestaltungsfreiheit, die diese nutzen können, um auf die Besonderheiten ihres jeweiligen Einzelfalls zu reagieren. Das Internationale Privatrecht darf nicht blind sein gegenüber den Bedürfnissen des internationalen Rechtsverkehrs. Die Erweiterung der Parteiautonomie war insofern die logische Konsequenz aus der steigenden Mobilität der Bürger und dem Wunsch, dieser Entwicklung mit praxistauglichen kollisionsrechtlichen Lösungen zu begegnen. Dem europäischen Gesetzgeber ist es mit der Erweiterung der Rechtswahlmöglichkeiten gelungen, das europäische Verweisungsrecht ein Stück weit flexibler und anwenderfreundlicher zu gestalten.

372

Lehmann, From Conflict of Laws to Global Justice, S. 38 f. Ebenso Muir Watt, ERCL 3/2010, 1, 9. 374 Opinion of the European Economic and Social Committee on ,The proactive law approach: a further step towards better regulation at EU level‘, ABl.EU Nr. C 175 v. 28. 7. 2009, S. 26 („[…] the single market can benefit greatly when EU law and its makers @ legislators and administrators in the broadest sense @ shift their focus from inward, from inside the legal system, rules and institutions, to outward, to the users of the law: to society, citizens and businesses that the legal system is intended to serve.“). 375 Schmidtchen, RabelsZ 59 (1995), 56, 89. 373

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2. Teil: Dogmatische Legitimation der Parteiautonomie

Kropholler sagte einst über die internationalprivatrechtliche Dogmatik, sie sei „elastisch genug, um noch manchen Wechsel der Zeit zu überstehen“376. Durch die Erweiterung der Parteiautonomie hat der europäische Gesetzgeber diese Elastizität ausgenutzt und das Internationale Privatrecht im Einklang mit der bestehenden kollisionsrechtlichen Dogmatik an die Bedürfnisse des sich zunehmend globalisierenden Rechtsverkehrs angepasst. Das Prinzip der Rechtswahlfreiheit stellte insofern eine Möglichkeit dar, systemkonform den bestehenden Modernisierungsdruck auf das Internationale Privatrecht ein Stück weit abzufedern.

§ 10 Zusammenfassung der Ergebnisse des zweiten Teils Die Frage, mit welcher inneren Rechtfertigung die Bestimmung des anwendbaren Rechts in die Hände der Parteien gelegt wird, ist innerhalb der Rechtswissenschaft seit Jahrzehnten umstritten. Der herrschende Teil der Rechtslehre begreift die Parteiautonomie als subjektives Recht des Einzelnen, welches in Verlängerung zur Vertragsfreiheit als Grund- oder gar Menschenrecht zu verstehen sei. Die These von der Parteiautonomie als kollisionsrechtliche Verlegenheitslösung377 wird dagegen heute ganz überwiegend abgelehnt. Allerdings zeigte die vorangehende Untersuchung, dass ein Verweis auf das Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen allein nicht ausreicht, um die Erweiterung der Rechtswahlfreiheit auf europäischer Ebene zu rechtfertigen, da diese Sichtweise nur unzureichend in der Lage ist, die anderen Motive des europäischen Gesetzgebers für die Erweiterung der Parteiautonomie im europäischen Verordnungsrecht abzubilden. Die Bedeutung der Parteiautonomie in Europa hat sich in den vergangenen Jahren tiefgreifend verändert. Der europäische Gesetzgeber erweiterte die Rechtswahlfreiheit der Parteien erheblich und stärkte die Rechtswahlfreiheit auch jenseits des Internationalen Schuldrechts. Die Parteien haben nicht nur im Recht der vertraglichen (Rom I-VO) und der außervertraglichen Schuldverhältnisse (Rom II-VO), sondern auch im Internationalen Scheidungs- (Rom III-VO) und Erbrecht (EuErbVO) die Möglichkeit, das auf ihren Sachverhalt anwendbare Recht zu wählen. Die Erweiterung der Rechtswahlfreiheit in Europa war in erster Linie dem Wunsch nach einer Modernisierung des Internationalen Privatrechts in Europa geschuldet. Die Erweiterung der Rechtswahlfreiheit war notwendig, um das Internationale Privatrecht an die Anforderungen des modernen Rechtsverkehrs und dem Wunsch nach einer stärkeren Integration innerhalb der EU anzupassen. Es handelte sich insofern um eine Reaktion des europäischen Gesetzgebers auf die wachsende 376 377

Kropholler, Internationales Privatrecht, § 2 III 2. Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 653.

§ 10 Zusammenfassung der Ergebnisse des zweiten Teils

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Mobilität der Bürger im wirtschaftlichen und privaten Bereich. Die tradierten Methoden des Internationalen Privatrechts sind nur unzureichend in der Lage, mit den tatsächlichen Entwicklung Schritt zu halten und den Parteien die nötige Einfachheit und Flexibilität bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts zu bieten. Das Internationale Privatrecht ist in der Praxis oft eine schwer zugängliche Rechtsmaterie und sorgt im internationalen Rechtsverkehr oftmals für Unsicherheiten. Die Erweiterung der Parteiautonomie war eine Möglichkeit, die Rechtsanwendungsentscheidung innerhalb der EU ein Stück weit zu vereinfachen und mehr Rechtssicherheit zu schaffen. Die Ansicht, die die Parteiautonomie mit dem Selbstbestimmungsrecht der Parteien rechtfertigt, wonach die Rechtswahl um ihrer selbst Willen größtmögliche Erweiterung zu erfahren habe, wird daher den anderen Motiven des europäischen Gesetzgebers für eine Erweiterung der Rechtswahlfreiheit nur unzureichend gerecht und versperrt den Blick auf die bestehende kollisionsrechtliche praktische Notwendigkeit für eine Stärkung der Parteiautonomie. Insofern sollte in Zukunft bei der Rechtfertigung der Parteiautonomie neben einem Verweis auf das Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen auch stets ein Hinweis auf die Notwendigkeit der Rechtswahlfreiheit für den grenzübergreifenden Rechtsverkehr gegeben werden.

Dritter Teil

Analyse des europäischen Verordnungsrechts Der dritte Teil der Arbeit widmet sich der ausführlichen Analyse der Rechtswahltatbestände im europäischen Internationalen Privatrecht. Es sollen die Kohärenz der Rechtswahlnormen untersucht und Unterschiede und Gemeinsamkeiten der einzelnen Verordnungen aufgezeigt sowie ausgewählte Streitfragen innerhalb der Verordnungen erörtert werden. Aufbauend auf dieser Analyse soll anschließend geprüft werden, ob sich einzelne Aspekte der Rechtswahl verallgemeinern und in einer vor die Klammer gezogenen Generalnorm zur Rechtswahl in einem Allgemeinen Teil eines europäischen Gesetzbuches für Internationales Privatrecht vereinheitlichen lassen.378

§ 11 Untersuchung der verordnungsübergreifenden Kohärenz der Rechtswahlnormen A. Bestandsaufnahme: Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht Einleitend soll ein Überblick über das unterschiedliche Ausmaß der Rechtswahlfreiheit innerhalb der einzelnen Rechtsgebiete des europäischen Kollisionsrechts gegeben werden.

378 Eine Generalnorm zur Rechtswahl in einem Allgemeinen Teil des europäischen Kollisionsrechts ablehnend Kreuzer, in: Jud/Rechberger/Reichelt (Hrsg.), Kollisionsrecht in der Europäischen Union. Neue Fragen des Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechts, S. 1; Heinze, in FS Kropholler, 105 ff.; Sonnenberger, in FS Kropholler, 227 ff.; differenzierter, jedoch im Ergebnis ebenfalls ablehnend Mansel, in: Leible/Unberath (Hrsg.), Brauchen wir eine Rom 0-VO?, S. 241, 291. Kramer/De Rooij/Lazic´/Blauwhoff/Frohn, Gemeinsamer Bericht der Arbeitsgruppe im Auftrag des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments: Ein europäischer Rahmen für das internationale Privatrecht, S. 103 f. A.A. allerdings nur im Hinblick auf die Verordnungen Rom I und II Nehne, Methodik und allgemeine Lehren, 270. Bereits Kühne bezeichnete es im Jahr 1973 als „verlockendes Unterfangen“, die Rechtswahlfreiheit als allgemeines Prinzip des Internationalen Privatrechts zu untersuchen, sofern es einmal zu einer rechtsgebietsübergreifenden Verbreitung der Parteiautonomie kommen sollte, siehe Kühne, Die Parteiautonomie im internationalen Erbrecht, S. 18.

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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I. Geltendes europäisches Verordnungsrecht 1. Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse Seit dem 17. 12. 2009 regelt die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 17. 6. 2008 (Rom I) das auf vertragliche Schuldverhältnisse in Zivil- und Handelssachen, die eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen, anwendbare Recht. Die Rom I-VO löste das vormals zwischen den Staaten in Europa bestehende Römische Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19. 6. 1980 (EVÜ) ab. Die Harmonisierung des Rechts der vertraglichen Schuldverhältnisse war mit Blick auf den grenzübergreifenden Wirtschaftsverkehr im EU-Binnenmarkt das wichtigste Projekt des europäischen Gesetzgebers im Rahmen der Vereinheitlichung des Internationalen Privatrechts. Durch die Harmonisierung wurde der Ausgang von Rechtsstreitigkeiten für den Handel vorhersehbarer und die Sicherheit in Bezug auf das anzuwendende Recht verbessert.379 Die Parteien sind in ihrer Rechtswahl nach Art. 3 Rom I-VO so frei wie in keiner anderen europäischen Verordnung. Im Bereich der vertraglichen Schuldverhältnisse können die Parteien das auf ihren Vertrag anwendbare Recht frei wählen ohne dass es auf eine objektive Verbindung zwischen Sachverhalt und gewähltem Recht ankäme. Die Parteien haben die Auswahl zwischen sämtlichen staatlichen Rechtsordnungen der Welt und können eine Rechtswahl sowohl im Vorfeld als auch im Nachhinein der Entstehung der vertraglichen Schuldverhältnisses vereinbaren. Die Rechtswahl hat in der Rom I-VO zudem den Vorrang vor der objektiven Anknüpfung, da Art. 4 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO nur anwendbar ist „soweit die Parteien keine Rechtswahl gemäß Artikel 3 getroffen haben“. Die besondere Bedeutung der Parteiautonomie im Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse wird in Erwägungsgrund Nr. 11 Rom I-VO vom europäischen Gesetzgeber besonders hervorgehoben, indem er die Rechtswahl als einen der „Ecksteine des Systems der Kollisionsnormen im Bereich der vertraglichen Schuldverhältnisse“ bezeichnet.380 Vollkommen frei ist die Rechtswahl im Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse jedoch nicht. Insbesondere zum Schutz von Verbrauchern und Arbeitnehmern werden der Rechtswahl in der Rom I-VO Grenzen gesetzt. Verbrauchern und Arbeitnehmern bleibt im Fall einer Rechtswahl nach Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO (Verbraucherverträge) bzw. Art. 8 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO (Arbeitnehmerverträge) 379

Erwägungsgrund Nr. 6 Rom I-VO. Zur Bedeutung der Harmonisierung des Rechts der vertraglichen Schuldverhältnisse für den EU-Binnenmarkt siehe auch den Aktionsplan des Rates und der Kommission vom 3. 12. 1998 zur bestmöglichen Umsetzung der Bestimmungen des Amsterdamer Vertrags über den Aufbau eines Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, ABl.EG Nr. C 19 v. 23. 1. 1999, S. 1. 380 Erwägungsgrund Nr. 11 Rom I-VO.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

stets der Schutz erhalten, der ihnen nach dem Recht des Staates gewährt wird, in dem sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben. Diese Sonderanknüpfungen zugunsten bestimmter für Verbraucher oder Arbeitnehmer günstigerer Normen privilegiert diese Personengruppen in besonderem Maße. Eine weitere Grenze erfährt die Rechtswahl in Art. 3 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO, wonach eine nach Vertragsschluss getroffene Rechtswahl Rechte Dritter unberührt lässt. Außerdem sieht die Rom I-VO in Art. 7 Abs. 3 lit. a) bis e) Rom I-VO eine Begrenzung des Kreises der wählbaren Rechte für bestimmte Versicherungsverträge über Massenrisiken zum Schutz von Versicherungsnehmern vor. Darüber hinaus limitiert Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a) bis e) Rom I-VO den Kreis der wählbaren Rechte bei Verträgen über die Beförderung von Personen. 2. Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse Seit dem 11. 1. 2009 regelt die Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 11. 7. 2007 (Rom II) das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht.381 Die Parteien sind auch bei ihrer Rechtswahl nach Art. 14 Rom II-VO frei und können ähnlich wie in Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO jede staatliche Rechtsordnung der Welt wählen, ohne dass es auf eine objektive Verbindung zwischen dem Sachverhalt und dem gewählten Recht ankäme. Der europäische Gesetzgeber hat in der Rom II-VO die vorrangige Anknüpfung an den Parteiwillen gestärkt, „um den Grundsatz der Parteiautonomie zu achten und die Rechtssicherheit zu verbessern“.382 Die Rechtswahl geht auch in der Rom II-VO der objektiven Anknüpfung vor, da Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO nur anwendbar ist „soweit in dieser Verordnung nichts anderes vorgesehen ist“. Allerdings sind der Rechtswahl im Vergleich zur Rom I-VO engere Grenzen gesetzt. Zwar haben die Parteien in der Rom II-VO grundsätzlich ebenfalls die Wahl zwischen sämtlichen Rechtsordnungen der Welt. Jedoch kann eine Rechtswahl im Vorfeld der Entstehung eines außervertraglichen Schuldverhältnisses gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. b) Rom II-VO nur zwischen „kommerziell“ tätigen Personen und auch nur mittels einer „frei ausgehandelten“ Vereinbarung vereinbart werden.383 Zum anderen enthält die Rom II-VO Rechtswahlverbote für bestimmte Arten außervertraglicher Schuldverhältnisse. Verboten ist eine Rechtswahl beispielsweise bei der Verletzung geistigen Eigentums (Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO) sowie im Fall unlauteren Wettbewerbsverhaltens (Art. 6 Abs. 4 Rom II-VO).384 381

ABl.EU Nr. L 199 v. 31. 7. 2007, S. 40 ff. Erwägungsrund Nr. 31 Rom II-VO. 383 Siehe ausführlich zu den Voraussetzungen und Grenzen der antizipierten Rechtswahl nach Art. 14 Abs. 1 lit b) Rom II-VO § 11 E. II. 2. dieser Arbeit. 384 Ausführlich zum Kreis der wählbaren Rechte in der Rom II-VO sowie zu der Frage, ob Art. 6 Abs. 4 Rom II-VO eine Rechtswahl auch in den Fällen verbietet, in denen ausschließlich 382

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

111

Außerdem ist gemäß Art. 7 Rom II-VO das auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einer Umweltschädigung oder einem aus einer solchen Schädigung herrührenden Personen- oder Sachschäden das nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO geltende Recht anzuwenden, es sei denn, der Geschädigte hat sich dazu entschieden, seinen Anspruch auf das Recht des Staates zu stützen, in dem das schadensbegründende Ereignis eingetreten ist. Dem Geschädigten wird hier also lediglich ein begrenztes Optionsrecht, aber keine umfassende Rechtswahlmöglichkeit ermöglicht. 3. Internationales Scheidungsrecht Die Verordnung (EU) Nr. 1259/2010 des Rates zur Durchführung einer verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts vom 20. 12. 2010 bestimmt seit dem 21. 6. 2012 in vielen EU-Mitgliedstaaten das bei Trennung von Ehen bzw. Ehescheidungen anwendbare Recht.385 Die Rom III-VO konnte nur im Wege der verstärkten Zusammenarbeit einiger EU-Mitgliedstaaten verabschiedet werden und gilt derzeit in Belgien, Bulgarien, Deutschland, Griechenland, Spanien, Frankreich, Italien, Lettland, Luxemburg, Ungarn, Malta, Österreich, Portugal, Rumänien, Slowenien sowie seit dem 22. 5. 2014 auch in Litauen.386 Die Anknüpfung an den Parteiwillen geht, wie in den übrigen europäischen Verordnungen zum Internationalen Privatrecht, auch in der Rom III-VO der objektiven Anknüpfung vor, was sich aus der Vorschrift des Art. 8 Abs. 1 Rom III-VO ergibt, wonach die objektive Anknüpfung nur „mangels einer Rechtswahl“ einschlägig ist. Die Rechtswahlmöglichkeiten im Internationalen Scheidungskollisionsrecht sind im Vergleich zum Recht der vertraglichen und außervertraglichen Schuldverhältnisse der Verordnungen Rom I und Rom II allerdings um ein Vielfaches begrenzter. Die Parteien haben gemäß Art. 5 Abs. 1 Rom III-VO nicht die Wahl zwischen sämtlichen Rechtsordnungen der Welt, sondern können nur unter bestimmten Rechtsordnungen wählen. Wählbar sind gemäß Art. 5 Abs. 1 Rom III-VO das Recht des Staates, in dem die Ehegatten zum Zeitpunkt der Rechtswahl ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, das Recht des Staates, in dem die Ehegatten zuletzt ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatten, sofern einer von ihnen zum Zeitpunkt der Rechtswahl dort noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, das Recht des Staates, dessen Staatsangehörigkeit einer der Ehegatten zum Zeitpunkt der Rechtswahl besitzt sowie das Recht des Staates des angerufenen Gerichts.

die Interessen eines bestimmten Wettbewerbers beeinträchtigt sind, siehe § 11 F. I. 1. b) dieser Arbeit. 385 ABl.EU Nr L 343 v. 29. 12. 2010, S. 10 ff. 386 Siehe zur Entstehungsgeschichte der Rom III-VO § 7 B. III. 3. dieser Arbeit.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

4. Internationales Erbrecht Im Internationalen Erbrecht regelt die Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zuständigkeit das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses vom 4. 7. 2012 das auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anwendbare Recht für Todesfälle ab dem 17. 8. 2015.387 Im Internationalen Erbrecht hat der Erblasser ebenfalls das Recht, das anwendbare Recht selbst zu bestimmen. Im Internationalen Erbrecht ist der Vorrang der subjektiven Anknüpfung aus der Formulierung des Art. 21 Abs. 1 EuErbVO zu entnehmen, wonach die objektive Anknüpfung nur zur Anwendung kommt, „sofern in dieser Verordnung nichts anderes vorgesehen ist“. Die Rechtswahl findet in der EuErbVO im Vergleich zu den übrigen europäischen Verordnungen zum Internationalen Privatrecht aktuell ihre stärkste Begrenzung. Der Erblasser kann gemäß Art. 22 Abs. 1 EuErbVO lediglich das Recht des Staates wählen, dem er im Zeitpunkt der Rechtswahl oder im Zeitpunkt des Todes angehörte. Nur eine Person, die mehrere Staatsangehörigkeiten besitzt, kann das Recht eines der Staaten wählen, denen sie im Zeitpunkt der Rechtswahl oder im Zeitpunkt ihres Todes angehörte und erhält damit eine leicht erweiterte Rechtswahlfreiheit. Im Fall einer gewillkürten Erbfolge können die Parteien zudem gemäß Art. 24 Abs. 2 EuErbVO in den gleichen Grenzen wie nach Art. 22 EuErbVO das anwendbare Recht wählen und eine Rechtswahl hinsichtlich der Zulässigkeit und der materiellen Wirksamkeit der Verfügung von Todes wegen treffen.388 Lediglich im Fall einer nach Art. 25 Abs. 3 EuErbVO zulässigen Rechtswahl im Hinblick auf die Zulässigkeit, die materielle Wirksamkeit und die Bindungswirkungen von Erbverträgen, einschließlich der Voraussetzungen für seine Auflösung, ist der Kreis der wählbaren Rechte erweitert, da die Parteien nach Art. 25 Abs. 3 EuErbVO das Recht wählen dürfen, das eine der Personen, deren Nachlass betroffen ist, nach Art. 22 EuErbVO unter den darin genannten Bedingungen hätte wählen können. Mit dieser Regelung trägt der europäische Gesetzgeber der Überlegung Rechnung, dass Personen mit unterschiedlicher Staatsangehörigkeit in einem Erbvertrag eine einheitliche Rechtswahl treffen können sollen.

387

ABl.EU Nr. L 201 v. 27. 7. 2012, S. 107 ff. Darunter fallen nach Art. 26 EuErbVO beispielsweise Fragen der Testierfähigkeit, der Zulässigkeit der Stellvertretung bei der Errichtung einer Verfügung von Todes wegen, die Auslegung oder die Beurteilung von Täuschung, Nötigung, Irrtum und allen sonstigen Fragen in Bezug auf Willensmängel oder den Testierwillen der Person, die die Verfügung errichtet hat. 388

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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II. Geplante europäische Rechtsakte Die von der Europäischen Kommission vorgelegten Entwürfe zur Vereinheitlichung des Internationalen Güterrechts lassen bereits erkennen, dass auch in diesem Rechtsgebiet de lege ferenda vorrangig an den Parteiwillen angeknüpft werden soll. Die Vorschrift des Art. 22 Abs. 1 des Vorschlags für eine Verordnung des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen des ehelichen Güterstands389 vom 2. 3. 2016 besagt, dass die Ehegatten oder künftigen Ehegatten das auf ihren ehelichen Güterstand anzuwendende Recht durch Vereinbarung bestimmen oder wechseln können, sofern es sich dabei entweder um das Recht des Staates handelt, in dem die Ehegatten oder künftigen Ehegatten oder einer von ihnen zum Zeitpunkt der Rechtswahl ihren beziehungsweise seinen gewöhnlichen Aufenthalt haben beziehungsweise hat, oder das Recht eines Staates, dessen Staatsangehörigkeit einer der Ehegatten oder künftigen Ehegatten zum Zeitpunkt der Rechtswahl besitzt.390 Die Partner oder künftigen Partner einer eingetragenen Partnerschaft können gemäß Art. 22 des Vorschlags für eine Verordnung des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen des Güterstands eingetragener Partnerschaften391 vom 2. 3. 2016 das auf den Güterstand ihrer eingetragenen Partnerschaft anzuwendende Recht durch Vereinbarung bestimmen oder wechseln, sofern dieses Recht einen Güterstand an das Institut der eingetragenen Partnerschaft knüpft und es sich dabei entweder um das Recht das Recht des Staates handelt, in dem die Partner oder künftigen Partner oder einer von ihnen zum Zeitpunkt der Rechtswahl ihren beziehungsweise seinen gewöhnlichen Aufenthalt haben beziehungsweise hat, oder das Recht eines Staates, dessen Staatsangehörigkeit einer der Partner oder künftigen Partner zum Zeitpunkt der Rechtswahl besitzt, oder das Recht des Staates, nach dessen Recht die eingetragene Partnerschaft begründet wurde. III. Ergebnis Der europäische Gesetzgeber hat in den letzten Jahren viele Kernbereiche des Internationalen Privatrechts europäisiert. Die einzelnen Verordnungen gelten unmittelbar im Recht der teilnehmenden EU-Mitgliedstaaten und verdrängen das entsprechende nationale Kollisionsrecht. Zwar bestehen noch zahlreiche Lücken, so 389

KOM(2016) 106 endg. Darunter fallen nach Art. 26 EuErbVO beispielsweise Fragen der Testierfähigkeit, der Zulässigkeit der Stellvertretung bei der Errichtung einer Verfügung von Todes wegen, die Auslegung oder die Beurteilung von Täuschung, Nötigung, Irrtum und allen sonstigen Fragen in Bezug auf Willensmängel oder den Testierwillen der Person, die die Verfügung errichtet hat. 391 KOM(2016) 107 endg. 390

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

dass ein Rückgriff auf das nationale Recht auch in Zukunft in vielen Fällen nicht entbehrlich sein wird.392 Jedoch muss der Rechtsanwender gerade im wichtigen Bereich der Internationalen Vertragspraxis das anwendbare Recht anhand des europäischen Verordnungsrechts bestimmen. Der europäische Gesetzgeber knüpft dabei verordnungsübergreifend vorrangig an den Parteiwillen an und erhebt die Parteiautonomie rechtsgebietsübergreifend zum primären Anknüpfungsprinzip. Nichtsdestotrotz ist bereits bei einem ersten Blick auf die einzelnen Verordnungen erkennbar, dass sich zwischen den einzelnen Rechtsgebieten tiefgreifende Unterschiede im Hinblick auf den Umfang und die konkrete Ausgestaltung der Rechtswahlfreiheit ergeben und dass sich das Maß der Parteiautonomie innerhalb der einzelnen Verordnungen stark unterscheidet. Während die Parteien im Bereich der vertraglichen Schuldverhältnisse die größtmögliche Freiheit genießen (Art. 3 Rom I-VO), unterliegen sie bei einer antizipierten Rechtswahl im Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse (Art. 14 Rom II-VO) bereits strengeren Grenzen. Im Internationalen Scheidungs- (Art. 5 Rom III-VO) und Erbrecht (Art. 22, 24, 25 EuErbVO) erfährt die Rechtswahl eine noch stärkere Begrenzung. Die Parteien können nicht zwischen sämtlichen Rechten der Welt wählen, sondern sind auf die Wahl bestimmter Rechte beschränkt. Im Internationalen Erbrecht erfährt die Rechtswahl der Parteien ihre wohl stärkste Limitierung, da der Erblasser nur in sehr engen Grenzen das anwendbare Recht bestimmen kann.

B. Die Rechtswahl im europäischen Sprachgebrauch Der folgende Abschnitt widmet sich der Terminologie zur Rechtswahlfreiheit im europäischen Sprachgebrauch. Die Rechtswahlfreiheit hat auf europäischer Ebene und innerhalb der nationalen Rechtslehre viele Bezeichnungen. Es soll nachfolgend ein Überblick darüber gegeben werden, welche Begriffe im europäischen Sprachgebrauch zur Umschreibung der Parteiautonomie verwendet werden und untersucht werden, ob sich diese in ihrem Bedeutungsgehalt decken. Dabei soll die Arbeit nur einen Einblick in das Problem der Sprachenvielfalt im Zusammenhang mit der 392 Wünschenswert wäre beispielsweise innerhalb der Rom II-VO eine Kollisionsnorm für Ansprüche aus der Verletzung geistigen Eigentums. Der europäische Gesetzgeber bemüht sich derzeit bereits um eine entsprechende Regelung, siehe Entschließung des Europäischen Parlaments vom 10. 5. 2012 mit Empfehlungen an die Kommission zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“) P7_TA(2012)0200. Eine weitere Regelungslücke, die besonders reise- und auswanderfreudigen Rentnern zum Verhängnis werden könnte, besteht in der Frage, welches Recht auf den Schutz von Erwachsenen, die aufgrund einer Beeinträchtigung oder der Unzulänglichkeit ihrer persönlichen Fähigkeiten nicht in der Lage sind, ihre Interessen zu schützen, anzuwenden ist. Diese Frage ist im geltenden Europäischen Internationalen Privatrecht nicht geregelt. Derzeit versuchen die Staaten das Problem auf zwischenstaatlicher Ebene zu vereinheitlichen. So gilt in Deutschland seit dem 1. 1. 2009 im Verhältnis zu Frankreich und Schottland das Haager Übereinkommen über den internationalen Schutz von Erwachsenen, siehe BGBl. 2007 II S. 39 sowie S. 323.

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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Rechtswahl bieten und stellt keine umfassende Untersuchung aller Amts- und Arbeitssprachen der Europäischen Union dar. Der Abschnitt bespricht daher lediglich Beispiele aus der deutschen, französischen und englischen Rechtssprache. I. „Parteiautonomie“ Die innerhalb der deutschen Rechtswissenschaft verbreitete strenge Differenzierung zwischen materiell-rechtlicher „Privat-“ und kollisionsrechtlicher „Parteiautonomie“ ist in Europa nicht länderübergreifend gleichermaßen üblich. Die englische und die französische Rechtslehre benutzen den Ausdruck „principle of party autonomy“ bzw. „l’autonomie des parties“ nicht ausschließlich für die kollisionsrechtliche Parteiautonomie, sondern auch für die Autonomie des Einzelnen im Privatrecht im Allgemeinen.393 Die Bezeichnungen gehen länderübergreifend auf den griechischen Wortursprung autónomos zurück.394 Dies stellt eine Zusammensetzung aus den Begriffen „autós“ (selbst) und „nómos“ (Gesetz) dar. Der Ausdruck „Autonomie“ bedeutet insofern „nach eigenen Gesetzen“ lebend. Die deutsche Begrenzung des Ausdrucks „Parteiautonomie“ auf die kollisionsrechtliche Rechtswahlfreiheit ist insofern historisch gewachsen und kann nicht mit der Etymologie des Begriffs an sich erklärt werden.395 Daher sollte im internationalen Sprachgebrauch der Begriff der „Parteiautonomie“ mit Vorbehalt verwendet werden. Es ist insofern bei der Rechtswahl in besonderem Maße ratsam, bei übersetzten Texten stets den Kontext der Begriffsverwendung genau zu beachten, um Missverständnisse zu vermeiden. Der international uneinheitliche Sprachgebrauch kann dazu führen, dass es bei der Übersetzung europäischer Rechtstexte zu Fehlern kommt, da die deutsche Differenzierung zwischen Privat- und Parteiautonomie nicht allen Übersetzern bekannt ist. Ein erstes Beispiel dafür findet sich bereits in dem Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht. Der Erwägungsgrund Nr. 30 des Entwurfs lautet in der englischen Fassung: 393 Vgl. die Verwendung des Begriffs in jeweils unterschiedlichem Kontext im französischen Recht u. a. Struycken, in: Rec. des Cours 271 (1998), 21, 51; Pocar, in: Rec. des Cours 186 (1984), 339, 372; Lohoues-Oble, Jacqueline, in: Rev. dr. unif. 2008, 319, 323; Ancel/Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 11 § 2; Doucet/ Fleck, Dictionnaire juridique et économique, Wörterbuch der Rechts- und Wirtschaftssprache, S. 484. Insbesondere Batiffol plädierte dafür, den Begriff loi d’autonomie in einem umfassenden Sinn zu verwenden, siehe Batiffol/Lagarde, Droit international privé, S. 266; siehe für das englische Recht Ehrenzweig, A Treatise on the Conflict of Laws, S. 455. 394 Kluge, Etymologisches Wörterbuch der deutschen Sprache, S. 78. 395 Der Begriff der Autonomie wurde auch in der deutschen Sprache ursprünglich zur Umschreibung verwendet, dass sich Staaten, Gemeinden oder adlige Familien ein eigenes Recht geben dürfen, siehe Kropholler, Internationales Privatrecht, § 40 I; Hofer, Freiheit ohne Grenzen, 2001, S. 29.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

„Freedom of contract should be the guiding principle underlying the Common European Sales Law. Party autonomy should be restricted only where and to the extent that this is indispensable, in particular for reasons of consumer protection.“396

In der französischen Sprachfassung heißt es: „La liberté contractuelle devrait être le principe sur lequel repose le droit commun européen de la vente. L’autonomie des parties ne devrait être restreinte que lorsque et dans la mesure où ceci est indispensable, notamment pour protéger les consommateurs.“

Die deutsche Fassung lautet: „Das Gemeinsame Europäische Kaufrecht sollte vom Grundsatz der Vertragsfreiheit geleitet sein. Die Parteiautonomie sollte nur eingeschränkt werden, soweit dies insbesondere aus Gründen des Verbraucherschutzes unerlässlich ist.“

Die Passage bezieht sich ihrem Sinn nach eindeutig auf die materiell-rechtliche Vertragsfreiheit der Parteien im Kaufrecht und nicht auf die Rechtswahlfreiheit. Der Wortlaut des Verordnungsentwurfs verwendet jedoch in der deutschen Fassung den Begriff „Parteiautonomie“, obwohl „Privatautonomie“ gemeint ist. Auch wenn es sich in diesem Fall um einen offensichtlichen und daher folgenlosen Übersetzungsfehler handelt, zeigt das Beispiel dennoch, dass im internationalen Sprachgebrauch bei der Verwendung des Ausdrucks „Parteiautonomie“, „principle of party autonomy“ bzw. „l’autonomie des parties“ im europäischen Sprachgebrauch stets Vorsicht geboten ist. Es ist insofern nicht unwahrscheinlich, dass auch in Deutschland in Zukunft auf die bisher übliche strenge sprachliche Differenzierung zwischen Privat-und Parteiautonomie verzichtet werden könnte. II. „Rechtswahl“ Die Bezeichnung „Rechtswahl“ wird in den deutschen Fassungen der europäischen Verordnungen als Benennung für das Prinzip der Parteiautonomie als solches benutzt. In früheren Zeiten vor der Europäisierung des Internationalen Privatrechts wurde die Bezeichnung innerhalb der deutschen Rechtslehre vereinzelt als ungenau zur Umschreibung der subjektiven Verweisung kritisiert.397 Schließlich diene auch die objektive Anknüpfung letztendlich dazu, ein Recht „auszuwählen“.398 Diese Kritik hat sich aber innerhalb der deutschen Rechtsterminologie nicht durchgesetzt und der Begriff der „Rechtswahl“ kann heute bedenkenlos verwendet werden.

396

Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht, KOM(2011) 635 endg., S. 23. 397 Kühne, Die Parteiautonomie im internationalen Erbrecht, S. 19; Neuhaus, Die Grundbegriffe des Internationalen Privatrechts, S. 169. 398 Nussbaum, Grundzüge des Internationalen Privatrechts, S. 67.

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

117

Allerdings gilt dies nicht vorbehaltlos für die französische oder englische Rechtssprache. Die Bezeichnungen „choix de la loi“399 oder „choice of the law“400 werden in der französischen bzw. englischen Terminologie mitunter für das Verweisungsrecht als solches verwendet, so dass bei der Verwendung der Begriffe im internationalen Sprachgebrauch Vorsicht geboten ist und stets der Kontext der Begriffsverwendung einbezogen werden muss. III. „Professio iuris“ Der Begriff der „professio iuris“ wird vom europäischen Gesetzgeber in den Verordnungstexten derzeit nicht verwendet. Allerdings ist die Bezeichnung innerhalb der Rechtswissenschaft verbreitet. Einige Rechtswissenschaftler verwenden den Begriff allerdings nicht als Synonym für die Rechtswahl insgesamt, sondern exklusiv für eine Bezeichnung der Rechtswahl des Erblassers im Internationalen Erbrecht.401 Die lateinische Übersetzung rechtfertigt eine solche erbrechtliche Exklusivität der Begrifflichkeit allerdings nicht. Der Begriff der „professio iuris“ bedeutet in der deutschen Übersetzung „Erklärung des Rechts“. Der Ausdruck „professio“ ist das Substantiv des lateinischen Wortes für „Erklärung“, „Äußerung“, „öffentliche Anmeldung“, „Beruf“ oder „Kunst“. Das Wort „iuris“ hingegen stellt den Genitiv des lateinischen Worts für „Recht“ dar. Im Zusammenhang mit der Rechtswahl ist der Begriff daher wohl am besten mit „Erklärung des Rechts“ zu übersetzen. Eine Begrenzung speziell auf die erbrechtliche Rechtswahl ist somit sprachlich nicht zwingend und der Begriff sollte daher für Rechtswahlerklärungen der Parteien im Allgemeinen verwendet werden dürfen. Die Bezeichnung geht auf die sog. professiones iuris-Urkunden aus dem Mittelalter zurück.402 Dabei handelte es sich um frühmittelalterliche Rechtsbekenntnisse, mit denen die Parteien ihre Stammeszugehörigkeit erklärten.403 Es handelte sich dabei jedoch nicht um echte Rechtswahlerklärungen, sondern nur um Auskünfte der Parteien (Wissens- statt Willenserklärung). Der historische Bedeutungsgehalt des Begriffs der professio iuris deckt sich daher nicht mit dem, was heute unter einer Rechtswahl verstanden wird. 399

Auch „liberté de choix“, vgl. Art. 3 Rom I-VO, Art. 14 Rom II-VO. Siehe Art. 3 Rom I-VO, Erwägungsgründe Nr. 12 und 15 der Rom I-VO; Art. 14 Rom II-VO; Erwägungsgründe Nr. 18a und 18b; Erwägungsgründe Nr. 15 und 18 der Rom IIIVO; Art. 17 der EuErbVO. 401 Rabel, The Conflict of Laws: A comparative study, S. 410; Wolff, Private International Law, S. 136; Hotz, Die Rechtswahl im Erbrecht im interkantonalen und internationalen Verhältnis, S. 23; Frick, Die Grenzen der Parteiautonomie, S. 32 ff.; Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 229; Wilke, RIW 2012, 601, 605. 402 Ausführlich zu den mittelalterlichen professiones iuris-Urkunden siehe § 5 A. dieser Arbeit. 403 Niederer, Einführung in die allgemeinen Lehren des internationalen Privatrechts, S. 30. 400

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

Eine exklusive Verwendung des Begriffs für die Rechtswahl im Erbrecht könnte daher länderübergreifend für Verwirrung sorgen. Es ist daher im Ergebnis nicht zu empfehlen, den Begriff der professio iuris speziell für die Rechtswahl im Erbrecht zu benutzen, da der Wortlaut einen solchen Bedeutungsgehalt nicht nahelegt. Stattdessen sollte der Begriff professio iuris als lateinische Bezeichnung für die Rechtswahl als solche im gesamten Internationalen Privatrecht verwendet werden dürfen.404 IV. Ergebnis Bisher ist es der Rechtslehre in Europa nicht gelungen, sich bei der Rechtswahlfreiheit auf eine länderübergreifend einheitliche Terminologie zu einigen. Dies bleibt jedoch weitgehend ohne negative Folgen, da Verwechselungen meist mit dem Blick auf den Gesamtkontext ausgeschlossen und zahlreiche Begriffe synonym verwendet werden können. Nichtsdestotrotz muss stets auf den Sinnzusammenhang geachtet und insbesondere bei Übersetzungen europäischer Verordnungstexte und Materialien auf Übersetzungsfehler geachtet werden, um Missverständnissen bei der Wortbedeutung vorzubeugen.

C. Ausübung der Rechtswahl I. Grundfragen 1. Rechtsnatur der Rechtswahl a) Verweisungsrechtsgeschäft Über die Rechtsnatur der Rechtswahl besteht innerhalb der Rechtslehre seit vielen Jahren Einigkeit. Die Rechtswahlvereinbarung wird nach der „Lehre vom Verweisungsvertrag” als ein kollisionsrechtlicher Vertrag eigener Art betrachtet.405 Nach 404

Dies im Zusammenhang mit der Terminologie der Rechtswahl bereits vor der Europäisierung des Internationalen Privatrechts fordernd Kühne, Die Parteiautonomie im internationalen Erbrecht, S. 20. 405 So bereits für das deutsche Recht vor der Europäisierung des Kollisionsrecht vertreten von Haudek, Die Bedeutung des Parteiwillens im Internationalen Privatrecht, S. 88 ff.; Treumann, Die Parteiautonomie im Deutschen Internationalen Privatrecht, S. 28 ff.; Neuner, RabelsZ 8 (1934), 81, 102 f.; Umbricht, Die immanenten Schranken der Rechtswahl im internationalen Schuldvertragsrecht, S. 72; Schaack, NJW 1984, 2736 ff.; Sandrock, RIW 1986, 841, 850; Junker, Internationales Privatrecht, S. 299; C. Rühl, Rechtswahlfreiheit und Rechtswahlklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 41; BT-Drucks. 10/504, S. 77. Kritisch zur Theorie des Verweisungsvertrages Niederer, Einführung in die allgemeinen Lehren des internationalen Privatrechts, S. 196 f.; Stoll, in: FS Heini, S. 429, 440; zum französischen Recht und zur Kritik am contrat de choix siehe Batiffol, Conflits de lois en matière de contrats, 1938, S. 46.

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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der Lehre des Verweisungsvertrags handelt es sich bei der Rechtswahl um ein Rechtsgeschäft eigener Art. Die Nähe zur materiell-rechtlichen Rechtsgeschäftslehre ergibt sich dabei aus dem Umstand, dass bei einer Rechtswahl ein ausdrücklich oder konkludent geäußerter Wille der Parteien über das anwendbare Recht entscheidet. Allerdings stellen Rechtswahlvereinbarungen keine Verträge im eigentlichen Sinne dar, weil eine Rechtswahl nicht die Erbringung einer Leistung oder das Eingehen einer Verpflichtung zum Gegenstand hat, sondern allein auf die Auswahl eines anwendbaren Rechts gerichtet ist. Während die Parteien bei materiell-rechtlichen Verträgen ein zukünftiges Handeln festlegen, erfüllt die Rechtswahl ihr Ziel bereits in dem Moment ihrer Vereinbarung. Insofern besteht ein Unterschied zwischen Partei- und Privatautonomie. Die Rechtswahl bewirkt eine kollisionsrechtliche Verweisung, während eine privatautonome Regelung eine unmittelbare Sachentscheidung trifft. Eine Rechtswahl ist daher nicht vollkommen mit einer materiellrechtlichen rechtsgeschäftlichen Erklärung gleichzusetzen. Die auf nationaler Ebene entwickelte Lehre vom Verweisungsvertrag lässt sich cum grano salis auch auf das europäische Verordnungsrecht übertragen.406 In den Verordnungen Rom I, Rom II und Rom III ist die Rechtswahl wie bereits auf nationaler Ebene im Internationalen Vertragsrecht als vertragsähnliche Vereinbarung der Parteien ausgestaltet. Es bedarf stets einer „Vereinbarung“ („choice-of-law agreement agreement“, „un accord“ bzw. „une convention“) des anwendbaren Rechts zwischen den Parteien. Jedoch ist im Hinblick auf die Rechtswahl im europäischen Kollisionsrecht zu beachten, dass der Erblasser nach Art. 22 EuErbVO eine Wahl des auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anwendbaren Rechts auch durch eine einseitige Erklärung („declaration“, „déclaration“) treffen kann und es insofern keines „Verweisungsvertrags“ bedarf. Es empfiehlt sich daher, im Fall einer wechselseitig übereinstimmenden Willenserklärung von einem „Verweisungsvertrag“ und bei einer einseitigen Erklärung des Rechtswahlwillens von einem „Verweisungsrechtsgeschäft“ zu sprechen. b) Unabhängigkeit vom materiell-rechtlichen Hauptgeschäft Zuvor wurde festgestellt, dass es sich bei der Rechtswahl um ein Rechtsgeschäft eigener Art handelt. Die Konsequenz aus dieser Einordnung ist, dass die Rechtswahl unabhängig von den sonstigen materiell-rechtlichen Rechtsverhältnissen gelten muss. Sie ist also getrennt von der Wirksamkeit sonstiger materiell-rechtlicher Schuld-, Ehe- oder Erbverträge zu betrachten. Insbesondere in grenzübergreifenden

406 Ebenso Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 148; NK-BGB Rom Verordnungen/Leible, Art. 3 Rom I-VO Rn. 45; Leible, in: Cashin Ritaine/Bonomi (Hrsg.), Le nouveau règlement européen „Rome I“ relatif à la loi applicable aux obligations contractuelles S. 61, 62; MünchKommBGB/Martiny, Art. 3 Rom I-VO Rn. 14.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

Verträgen ist daher darauf zu achten, dass die Wirksamkeit der Rechtswahlklauseln getrennt von der Wirksamkeit der übrigen Vertragsklauseln zu bewerten ist. Für die Unterscheidung zwischen Rechtswahl und sonstigen Vereinbarungen der Parteien spricht zudem, dass erst durch eine wirksame Rechtswahl entschieden werden kann, welches Recht überhaupt anwendbar ist, so dass die Wirksamkeit kollisionsrechtlicher und materiell-rechtlicher Erklärungen zwingend getrennt voneinander zu prüfen ist. Die Trennung zwischen kollisionsrechtlicher Rechtswahl und materiell-rechtlichen Vereinbarungen der Parteien ergibt sich unmittelbar aus dem Wortlaut der europäischen Verordnungen, die für die Frage des Zustandekommens und der Wirksamkeit der Rechtswahl jeweils ein eigenes Statut bestimmen und auf das mutmaßlich gewählte Recht verweisen. Im Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse ergibt sich dies aus Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO. Im Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse bestimmt sich das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Rechtswahl in Analogie zu Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO. Im Internationalen Scheidungsrecht ergibt sich das Rechtswahlstatut aus Art. 6 Abs. 1 Rom III-VO und im Internationalen Erbrecht aus Art. 22 Abs. 3 EuErbVO. Diese Verweisungen innerhalb der einzelnen Verordnungen wären überflüssig, wenn es sich bei der Rechtswahl um einen Teil des materiell-rechtlichen Hauptvertrages handeln würde und die allgemeinen Vertragsregelungen direkt anwendbar wären. Nachfolgend soll kurz dazu Stellung genommen werden, dass es auf internationaler Ebene in den 1990er Jahren im Internationalen Vertragsrecht vereinzelt Überlegungen gab, die Wirksamkeit der Rechtswahl mit der Wirksamkeit der materiell-rechtlichen Einigung zu verknüpfen. Die Vorschrift des Art. 3 Abs. 3 der Resolution des Institut de Droit International (65. Sitzung in Basel im Jahr 1991) sah beispielsweise vor, dass für den Fall, dass der materiell-rechtliche Vertrag nach dem von den Parteien gewählten Recht unwirksam sein sollte, die Rechtswahl ohne Wirkung bleiben solle: „Lorsque le contrat n’est pas valable selon la loi choisie par les parties, le choix de cette loi est privé de tout effet.“407

Eine solche Verknüpfung der Wirksamkeit des Hauptvertrages mit der der Rechtswahlvereinbarung ist jedoch nicht zu empfehlen. Die Rechtswahl kann logisch nicht von einer Unwirksamkeit materiell-rechtlicher Vereinbarungen betroffen sein, da es sonst gar nicht zur Anwendung dieses Rechts infolge der Rechtswahl gekommen wäre. Daher ist es vorzuziehen, dass im Fall einer Unwirksamkeit des Hauptvertrags die Wirksamkeit der Rechtswahl nicht berührt wird. Auch neuere kollisionsrechtliche Entwürfe auf internationaler Ebene verknüpfen daher zu Recht die Wirksamkeit der Rechtswahl nicht mit der Wirksamkeit des 407

Vorschrift abgedruckt bei Jayme, IPRax 1991, 429, 430.

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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materiell-rechtlichen Hauptvertrags. Innerhalb der Arbeiten zu den Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen bekräftigten viele Rechtswissenschaftler zuletzt diese Sichtweise und stellten ausdrücklich Folgendes fest: „The validity of the choice of law agreement is not necessarily dependent on the validity of the remainder of the contract. The choice of law agreement might be regarded as valid even though the validity of the contract is in dispute.“408

Die Trennung zwischen kollisionsrechtlicher Rechtswahl und materiell-rechtlichen Vereinbarungen ist für juristische Laien nicht immer leicht erkennbar. Aufgrund der Tatsache, dass die Rechtswahlklauseln meist in Kauf-, Ehe- oder Erbverträge sowie Testamente integriert werden, sind sie nicht ohne weiteres als eigenständige rechtliche Erklärungen zu identifizieren. Nichtsdestotrotz ist bei der Prüfung von Rechtswahlklauseln stets zu beachten, dass es sich dogmatisch um voneinander unabhängige Vereinbarungen handelt.409 2. Bestimmung des Rechtswahlstatuts a) Zustandekommen und Wirksamkeit der Rechtswahl Die Wahl des anwendbaren Rechts durch die Parteien setzt eine wirksame Rechtswahl voraus. Nachfolgend soll untersucht werden, nach welchem Recht sich das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Rechtswahlvereinbarung innerhalb der einzelnen Verordnungen des europäischen Kollisionsrechts richtet. Dabei geht es insbesondere um Fragen zur Irrtumsanfechtung, Widerruf, Bedingung oder Befristung einer Rechtswahlerklärung. aa) Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse Im Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse übernimmt der europäische Gesetzgeber die Regelung des Art. 3 EVÜ und verweist in Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO für die Prüfung der Wirksamkeit und des Zustandekommens der Rechtswahl auf das gewählte Recht. Die Beurteilung der Wirksamkeit und des Zustandekommens nach dem gewählten Recht hat in Europa im Internationalen Schuldrecht eine lange Tradition. Die Vorgängervorschrift des Art. 3 Rom I-VO im EVÜ (Art. 3 Abs. 4 i.V.m. Art. 8 EVÜ) bzw. in der Umsetzung im deutschen Recht in Art. 27 Abs. 4 i.V.m. Art. 31 EGBGB a.F. entschied sich vormals für die gleiche

408

Kruger, Feasibility Study on the Choice of Law in International Contracts – overview and analysis of existing instruments, veröffentlicht vom Ständigen Büro der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht, S. 15. Abrufbar unter: http://www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2016). 409 Daher kritisch zu der Differenzierung zwischen materiell-rechtlichem und kollisionsrechtlichem Vertrag Niederer, Einführung in die allgemeinen Lehren des internationalen Privatrechts, S. 196 f.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

Lösung.410 Auch die 7. Haager Konferenz für Internationales Privatrecht empfahl im Jahr 1951 in Art. 2 Abs. 3 des Haager Entwurfs eines Abkommens über Kaufverträge internationalen Charakters, dass die Gültigkeit der Rechtswahlvereinbarung nicht nach der lex fori, sondern nach dem vereinbarten Schuldstatut beurteilt werden sollte: „La vente est régie par la loi interne du pays désigné par les parties contractantes. Cette désignation doit faire l’objet d’une clause expresse, ou resulte indubitablement des dispositions du contrat. Les conditions relatives au consentement des parties quant à la loi declare applicable, sont determines par cette loi.“411

Jüngst hat auch erneut die Haager Konferenz für Internationales Privatrecht in Art. 6 Nr. 1 a) der Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen die Beurteilung der Wirksamkeit der Rechtswahl nach dem gewählten Recht empfohlen.412 Die Alternative, wonach das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Rechtswahl nach der lex fori beurteilt werden könnte, setzte sich hingegen in Deutschland nicht durch.413 Dies ist zu begrüßen, da eine solche Lösung die Gefahr des forum shoppings zur Folge gehabt hätte, bei dem jede Partei versucht, schnellstmöglich den Sachverhalt vor ein Gericht mit einem für ihn günstigen Recht zu bringen.414 bb) Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse Im Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse fehlt es an einer Vorschrift wie sie in Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO zur Regelung der Frage des Zustandekommens und der Wirksamkeit der Rechtswahl zu finden ist. Wie diese Regelungslücke in der Rom II-VO zu schließen ist, ist innerhalb der Rechtslehre umstritten. 410 Erläuterungen zur Vorgängerregelung im EVÜ bzw. EGBGB finden sich u. a. bei Mitterer, Die stillschweigende Wahl des Obligationenstatuts nach der Neufassung des EGBGB vom 1. 9. 1986, S. 13. 411 Siehe dazu Raape, Internationales Privatrecht, 5. Aufl. 1961, S. 473. 412 Art. 6 Draft Hague Principles on the Choice of Law in International Contracts („Whether the parties have agreed to a choice of law is determined by the law that was purportedly agreed to“), siehe Haager Konferenz für Internationales Privatrecht (HCCH), Draft Hague Principles on the Choice of Law in International Contracts, veröffentlicht vom Ständigen Büro der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht, Annex I, ii. Abrufbar unter: http:// www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2016). 413 Mit dieser Forderung jedoch Raape, Internationales Privatrecht, 5. Aufl. 1961, S. 468. 414 Dies wäre insbesondere bei der Frage, welche Rechtswahlklausel sich im Fall kollidierender Rechtswahlklauseln durchsetzt, attraktiv, da diese Frage von den einzelnen Staaten unterschiedlich beurteilt wird und sich die jeweilige Partei somit durch eine geschickte Wahl des Gerichtsstandes einen Vorteil hätte verschaffen können. Zum Problem des forum shoppings siehe Grünbuch über die Umwandlung des Übereinkommens von Rom aus dem Jahr 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht in ein Gemeinschaftsinstrument sowie über seine Aktualisierung vorgelegt am 14. 1. 2003, KOM(2002) 654 endg., S. 52 f.

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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Eine Möglichkeit wird darin gesehen, in Ermangelung einer ausdrücklichen Regelung in der Rom II-VO das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Rechtswahl nach der lex fori zu beurteilen.415 Dies ist abzulehnen, da eine solche Lösung den Parteien im Vorfeld keine ausreichende Sicherheit darüber bieten würde, nach welchem Recht sich das Zustandekommen und die Wirksamkeit ihrer Rechtswahl richten. Die Wirksamkeit der Rechtswahl wäre stets davon abhängig, bei welchem Gericht der Rechtsstreit später anhängig gemacht werden würde.416 Dies würde Rechtsunsicherheit im Vorfeld verursachen und könnte einen unerwünschten Anreiz zum forum shopping bieten. Die Parteien könnten versuchen, in einem Wettlauf zu den Gerichten, ihren Rechtsstreit möglichst vor ein Gericht zu bringen, dessen Forumsrecht für sie besonders günstig ist. Eine Beurteilung des Zustandekommens und der Wirksamkeit der Rechtswahl im Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse nach der lex fori ist daher abzulehnen. Des Weiteren wird eine Analogie zu Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO erwogen, um die Frage des Zustandekommens und der Wirksamkeit der Rechtswahl in der Rom II-VO nach dem mutmaßlich gewählten Recht zu beurteilen.417 Diese Lösung wählte die deutsche Rechtslehre zuvor im Internationalen Deliktsrecht bei der Rechtswahl nach Art. 42 EGBGB, bei der das Rechtswahlstatut in Analogie zu Art. 27 Abs. 4 i.V.m. 31 EGBGB a.F. im Vorgriff auf das gewählte Recht ermittelt wurde.418 Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Eine analoge Anwendung des Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO ist auch im europäischen Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse sinnvoll, da sie ein Höchstmaß an Vorhersehbarkeit und Zuverlässigkeit garantiert. Für die Parteien ist bereits im Zeitpunkt der Vornahme der Rechtswahl erkennbar, welche Vorschriften entscheidend sind für die Beurteilung der Wirksamkeit ihrer Rechtswahlvereinbarung. Unklarheiten können somit vermieden werden. Gegen eine solche Analogie zur Rom I-VO könnte allenfalls eingewandt werden, dass es in der Rom II-VO an einer dem Vertragsrecht vergleichbaren Interessenlage 415 So MünchKommBGB/Junker, Art. 14 Rom II-VO Rn. 26; so bereits zu Art. 42 EGBGB vertreten Herkner, Die Grenzen der Rechtswahl im internationalen Deliktsrecht, S. 117. 416 Das gleiche Gegenargument wird auch vorgebracht von Jayme, in: Jud/Rechberger/ Reichelt (Hrsg.), Kollisionsrecht in der Europäischen Union. Neue Fragen des Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechts, 63, 72; Pfütze, ZEuS 2011, 35 ff.; Krzymnski, Umweltprivatrecht in Deutschland und Polen unter europarechtlichen Einfluss, S. 33. 417 JurisPK-BGB/Wurmnest, Art. 14 Rom II-VO Rn. 18; Spickhoff, in: Bamberger/Roth (Hrsg.), KommentarEGBGB, 2011, Art. 14 Rom II-VO Rn. 3; Vogeler, Die freie Rechtswahl im Kollisionsrecht der außervertraglichen Schuldverhältnisse, S. 149 f.; so auch bereits zu Art. 27 EGBGB a.F. vertreten von Hoffmann, Die Koordination des Vertrags- und Deliktsrechts in Europa, S. 137. 418 Herkner, Die Grenzen der Rechtswahl im internationalen Deliktsrecht, S. 116 m. w. Nachweisen.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

fehlt, weil außervertragliche Schuldverhältnisse per Gesetz und nicht per Vertrag entstehen. Es könnte daher an der Notwendigkeit eines Gleichlaufs mit dem Statut parallel bestehender materiell-rechtlicher Vereinbarungen fehlen.419 Das Argument ist indes verfehlt. Die Rechtswahl selbst ist ein Vertrag eigener Art. Zudem besteht auch im Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse ein besonderes Bedürfnis dafür, dass zu einem möglichst frühen Zeitpunkt feststeht, welche Regeln auf das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Rechtswahlvereinbarung anwendbar sind. Dies gilt für die Rom II-VO in besonderem Maße, da Art. 14 Abs. 1 Rom II-VO im Gegensatz zu Art. 42 EGBGB eine Rechtswahl zumindest für bestimmte Parteien auch im Vorfeld der Entstehung eines außervertraglichen Schuldverhältnisses erlaubt. Darüber hinaus erleichtert die Lösung nach dem gewählten Recht die Prüfung des Zustandekommens und der Wirksamkeit der Rechtswahl insgesamt, da sich mit einem Blick auf die Rechtswahlklausel bestimmen lässt, welches Recht über das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Rechtswahl entscheidet. Das gewählte Recht steht bereits im Zeitpunkt der Rechtswahl fest und die Parteien wissen zu einem frühen Zeitpunkt, welche Regeln sie bei ihrer Rechtswahlvereinbarung zu beachten haben. Die Lösung bietet daher insgesamt mehr Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit im Vorfeld und verdient daher gegenüber einer Beurteilung nach der lex fori den Vorzug. Im Ergebnis sollte daher das Zustandekommen und die Wirksamkeit einer Rechtswahl nach Art. 14 Rom II-VO in Analogie zu Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO nach dem gewählten Recht beurteilt werden. cc) Internationales Scheidungsrecht In der Rom III-VO richtet sich die Prüfung der Wirksamkeit der Rechtswahl gemäß Art. 6 Abs. 1 Rom III-VO grundsätzlich nach dem gewählten Recht: „Das Zustandekommen und die Wirksamkeit einer Rechtswahlvereinbarung oder einer ihrer Bestimmungen bestimmen sich nach dem Recht, das nach dieser Verordnung anzuwenden wäre, wenn die Vereinbarung oder die Bestimmung wirksam wäre.“420

Die Rom III-VO orientiert sich insofern an der Regelung der Rom I-VO und verweist in Art. 6 Abs. 1 Rom III-VO für die Prüfung der Wirksamkeit der Rechtswahlvereinbarung ausdrücklich auf das gewählte Recht, so dass sich in dieser Frage bei der Rom III-VO im Vergleich zu den übrigen Verordnungen keine Besonderheiten ergeben. Allenfalls im Zusammenhang mit dem Zustandekommen und der Wirksamkeit der Rechtswahl ergibt sich eine Ungereimtheit im Hinblick auf Art. 6 Abs. 2 Rom III-VO. Die Vorschrift des Art. 6 Abs. 2 Rom III-VO regelt abweichend von der 419

Dies wurde gegen eine analoge Anwendung der Art. 27 Abs. 4 i.V.m. 31 EGBGB a.F. bei einer Rechtswahl nach Art. 42 EGBGB eingewandt von Herkner, Die Grenzen der Rechtswahl im internationalen Deliktsrecht, S. 117. 420 Art. 6 Abs. 1 Rom III-VO.

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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Vorschrift des Art. 6 Abs. 1 Rom III-VO, dass falls sich aus den Umständen ergeben sollte, dass es nicht gerechtfertigt wäre, die Wirkung des Verhaltens eines Ehegatten nach dem gewählten Recht zu bestimmen, sich dieser Ehegatte für die Behauptung, er habe der Vereinbarung nicht zugestimmt, auf das Recht des Staates berufen könne, in dem er zum Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat: „Ergibt sich jedoch aus den Umständen, dass es nicht gerechtfertigt wäre, die Wirkung des Verhaltens eines Ehegatten nach dem in Absatz 1 bezeichneten Recht zu bestimmen, so kann sich dieser Ehegatte für die Behauptung, er habe der Vereinbarung nicht zugestimmt, auf das Recht des Staates berufen, in dem er zum Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.“

In der Rom I-VO findet sich eine vergleichbare Regelung in Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO: „Ergibt sich jedoch aus den Umständen, dass es nicht gerechtfertigt wäre, die Wirkung des Verhaltens einer Partei nach dem in Absatz 1 bezeichneten Recht zu bestimmen, so kann sich diese Partei für die Behauptung, sie habe dem Vertrag nicht zugestimmt, auf das Recht des Staates ihres gewöhnlichen Aufenthalts berufen.“

Die Regelung in Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Art 10 Abs. 2 Rom I-VO erlaubt den Parteien im Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse die Einrede, sich auf das Recht des Ortes des gewöhnlichen Aufenthalts zu berufen. Die Regelung verhindert, dass beispielsweise ein Schweigen der Parteien nach dem gewählten Recht als Willenserklärung ausgelegt wird, wenn dies eine Partei unbillig überraschen würde. Jedoch stellt sich die Frage, ob eine solche Regelung im Internationalen Scheidungsrecht sinnvoll ist, da die Rom III-VO im Gegensatz zur grundsätzlich formfreien Rechtswahl im Schuldvertragsrecht strenge Formvorschriften an die Wirksamkeit der Rechtswahlvereinbarung stellt. Konstellationen, auf die die Regelung des Art. 6 Abs. 3 Rom III-VO passen könnten, sind daher schwer vorstellbar, da Art. 7 Rom III-VO zwingend die Schriftform für die Rechtswahl vorschreibt. Ein Schweigen der Parteien könnte beispielsweise anders als im Schuldrecht gar nicht als Willenserklärung ausgelegt werden. Eine konkludente Rechtswahl scheidet aus, da sich eine solche unmissverständlich aus den schriftlichen Vereinbarungen ergeben müsste. Ein Schweigen würde somit ohnehin nicht für eine wirksame Rechtswahl ausreichen, da dies nicht die Anforderungen der Schriftform erfüllen würde.421 Wie sollte also eine Vereinbarung aussehen, bei der zwar alle Formvorgaben des Art. 7 Rom III-VO erfüllt sind, es aber dennoch gerechtfertigt wäre, die Wirkung des Verhaltens eines Ehegatten nach dem gewählten Recht zu bestimmen, so dass sich dieser Ehegatte für die Behauptung, er habe der Vereinbarung nicht zugestimmt, auf das Recht des Staates berufen könnte, in dem er zum Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat? Die Vorschrift des Art. 6 Abs. 2 Rom III-VO hat insofern keinen praktischen Anwendungsbereich und ist daher 421

Siehe dazu § 11 C. II. 2. b) cc) dieser Arbeit.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

überflüssig.422 Im Fall einer Reform des europäischen Kollisionsrechts sollte die Vorschrift des Art. 6 Abs. 2 Rom III-VO daher gestrichen werden. dd) Internationales Erbrecht Im Internationalen Erbrecht ist die Verweisung auf das mutmaßlich gewählte Recht für die Prüfung der Wirksamkeit der Rechtswahlerklärung ausdrücklich geregelt. Die EuErbVO verweist in Art. 22 Abs. 3 EuErbVO auf das gewählte Recht, so dass sich im Internationalen Erbrecht keine Abweichungen im Vergleich zu den übrigen Verordnungen ergeben. ee) Ergebnis Verordnungsübergreifend richtet sich die Prüfung des Zustandekommens und der Wirksamkeit der Rechtswahl nach dem mutmaßlich gewählten Recht. Fragen zur Irrtumsanfechtung, zum Widerruf, zur Bedingung oder zur Befristung einer Rechtswahlerklärung sind daher verordnungsübergreifend nach dem von den Parteien präsumtiv gewählten Recht zu beurteilen. Während sich dies in den Verordnungen Rom I-VO, Rom III-VO und der EuErbVO unmittelbar aus dem Wortlaut der jeweiligen Rechtswahlnormen ergibt, bedarf es in der Rom II-VO einer Analogie zu Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO, um zu einer Anwendung des präsumtiv gewählten Rechts zu gelangen. b) Einwand des logischen Zirkelschlusses Nachfolgend soll auf die Kritik an der zuvor geschilderten Lösung, wonach die Beurteilung des Zustandekommens und der Wirksamkeit der Rechtswahl nach dem präsumtiv gewählten Recht erfolgen soll, eingegangen werden. Die Einwände gegen die Lösung wurden zwar allesamt vor der Europäisierung des Internationalen Privatrechts geäußert, lassen sich aber auf das heute geltende Recht ohne Weiteres übertragen. Bei dem Verweis auf das gewählte Recht handelt es sich um einen Vorgriff auf das mutmaßlich gewählte Recht. Die Wirksamkeit der Rechtswahl im Vorgriff auf das mutmaßliche Recht zu bestimmen, stellt aber streng genommen einen logischen Zirkelschluss dar, da die Prüfung der Wirksamkeit der Rechtswahl aus logischen Gründen eigentlich vor der kollisionsrechtlichen Verweisung stehen müsste.423 Es 422

Ebenso Palandt/Thorn, Art. 6 Rom III-VO Rn. 2. v. Hein, in: Rauscher (Hrsg.), Kommentar EuZPR/EuIPR, Art. 3 Rom I-VO Rn. 40; Kohler, in: FS v. Hoffmann, 208, 215; so vertreten zu Art. 27 Abs. 4 i.V.m. Art. 31 EGBGB Stoll, in: FS Beitzke, 759, 771; Brunner, Allgemeine Geschäftsbedingungen im internationalen Privatrecht, S. 246 f.; v. Bar, IPR, Bd. 2, § 4 Rn. 536; Mankowski, RIW 1993, 453, 454; Kost, Konsensprobleme im internationalen Schuldvertragsrecht, S. 91; Mäsch, IPRax 1995, 371, 372; C. Rühl, Rechtswahlfreiheit und Rechtswahlklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 104; so auch bereits vor der Normierung in Art. 27 Abs. 4 i.V.m. Art. 31 EGBGB zur Prüfung 423

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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kann ja im Grunde noch gar nicht feststehen, ob die Parteien dieses Recht tatsächlich wirksam gewählt haben.424 Es bedarf daher vorab eines kollisionsrechtlich autonom zu bestimmenden Anscheins einer Rechtswahl der Parteien, welcher es ermöglicht, die Details der Einigung sodann an das mutmaßlich gewählte Recht zu verweisen.425 Erst wenn die Prüfung nach den materiell-rechtlichen Normen des vermeintlich gewählten Rechts ihrerseits zu einer Wirksamkeit der Rechtswahlvereinbarung gelangt, kommt der Rechtswahl eine kollisionsrechtliche Wirkung zu. Die Beurteilung des Zustandekommens und der Wirksamkeit der Rechtswahl nach dem gewählten Recht hat in Europa im Internationalen Schuldrecht eine lange Tradition und der damit einhergehende logische Widerspruch ist der Rechtslehre dementsprechend seit Langem bekannt und wird länderübergreifend diskutiert. In Deutschland ist der Vorwurf u. a. unter dem Begriff des „Zirkelschlusses“426 bekannt, da die Beurteilung der Rechtswahl nach dem gewählten Recht einen Widerspruch in sich darstelle. Innerhalb der französischen Rechtslehre wurde die Lösung ebenfalls kritisiert: „Il serait absurde de prononcer la nullité du contrat, ou même de l’une de ses clauses, par application de la loi choisie.“427

Der Common Law-Rechtslehre ist das Problem als „bootstrapping phenomenon“428 geläufig, da der Richter Lord Learned Hand die Beurteilung der Wirksamkeit

der Wirksamkeit der Rechtswahl im Internationalen Schuldrecht vertreten Raape, Internationales Privatrecht, 5. Aufl. 1961, S. 467; v. Hoffmann, RabelsZ 36 (1972), 510, 515. 424 Der Ansicht, dass eine Rechtswahlvereinbarung rechtlich Luft sei, wenn nicht zuvor bereits eine Rechtsordnung als maßgebend bestimmt wurde, aus der sie ihre rechtliche Wirksamkeit schöpfen kann Neumeyer, Internationales Verwaltungsrecht, Bd. II, S. 456; v. Bar, Theorie und Praxis des Internationalen Privatrechts, 2. Aufl. 1889, Bd. 2 S. 4; Zitelmann, Internationales Privatrecht, Bd. I, S. 274 ff.; Niederer, Einführung in die allgemeinen Lehren des internationalen Privatrechts, S. 197; Dölle, RabelsZ 17 (1952), 161, 173. 425 So vertreten zur Prüfung der Wirksamkeit der Rechtswahl im Internationalen Schuldrecht nach Art. 27 Abs. 4 i.V.m. Art. 31 EGBGB von Baumert, RIW 1997, 805, 806; C. Rühl, Rechtswahlfreiheit und Rechtswahlklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 195. Erfasst von der Kontrolle werden hingegen die Irrtumsanfechtung, der Widerruf oder die Bedingung und Befristung von Erklärungen, siehe Kost, Konsensprobleme im internationalen Schuldvertragsrecht, S. 119 ff. 426 Dölle, RabelsZ 17 (1952), 161, 173; Gamillscheg, Rechtswahl, Schwerpunkt und mutmaßlicher Parteiwille im internationalen Vertragsrecht, AcP 157 (1958/59), 303, 306; Junker, IPRax 1993, 1, 2; Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 652. 427 Mayer/Heuzé, Droit international privé, S. 548 ff. mit weiteren Nachweisen zur Diskussion innerhalb der französischen Rechtslehre. 428 Symeonides, The American Choice-of-Law Revolution: Past, Present and Future, S. 120; Nygh, Rec. des Cours 251 (1995), 269, 325.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

der Rechtswahl nach dem gewählten Recht einst mit dem Versuch verglich, sich an den eigenen Schuhbändern hochzuziehen („to pull on one’s bootstraps“429). Die Kritik lässt sich grundsätzlich auf das europäische Kollisionsrecht übertragen, da auch dort das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Rechtswahl verordnungsübergreifend im Vorgriff auf das präsumtiv gewählte Recht bestimmt werden. Allerdings stehen dem berechtigten logischen Einwand des Zirkelschlusses die praktischen Vorteile einer Beurteilung des Zustandekommens und der Wirksamkeit der Rechtswahl nach dem mutmaßlich gewählten Recht gegenüber. Durch die Beurteilung nach dem präsumtiv gewählten Recht wird Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit im Vorfeld geschaffen. Zudem wird im Fall parallel vorliegender schuldrechtlicher Verträge sowie Ehe- und Erbverträge ein Gleichlauf mit dem Statut der materiell-rechtlichen Rechtsgeschäfte gewährleistet und vermieden, dass unterschiedliche Rechtsordnungen auf die materiell-rechtliche und kollisionsrechtliche Einigung der Parteien anzuwenden wären.430 Die Lösung überzeugt daher und das Problem des logischen Zirkelschlusses ist in Anbetracht der praktischen Vorteile einer Anwendung des präsumtiv gewählten Rechts auf Fragen des Zustandekommens und der Wirksamkeit der Rechtswahl in Kauf zu nehmen. In einem späteren Abschnitt dieser Arbeit wird jedoch im Rahmen der Problematik der kollidierenden Rechtswahlklauseln deutlich werden, dass die Zirkelschluss-Lösung zu praktischen Problemen führen kann, wenn unklar ist, welches Recht die Parteien mutmaßlich gewählt haben.431 II. Erklärung der Rechtswahl Im nachfolgenden Abschnitt soll untersucht werden, ob eine Rechtswahl von den Parteien lediglich ausdrücklich oder auch konkludent getroffen werden kann. 1. Ausdrückliche Erklärung der Rechtswahl Die Anknüpfung an den Parteiwillen setzt zunächst einmal voraus, dass überhaupt ein Rechtswahlwille besteht und dieser auch nach außen kundgetan wurde. Eine Abgrenzung zwischen ausdrücklicher und konkludenter Rechtswahl kann dahingehend vorgenommen werden, dass ausdrückliche Rechtswahlerklärungen einer geringstmöglichen Interpretation bedürfen, um eindeutig und zweifelsfrei auf das Vorliegen eines tatsächlichen subjektiven Rechtsverweisungswillens schließen zu

429

1931). 430

Learned Hand, in E. Gerli & Co. v. Cunard S. S. Co., 48 F. 2d 115, 117 (Second Circuit

Siehe dazu Raape, Internationales Privatrecht, 5. Aufl. 1961, S. 473. Zu dem Problem der kollidierenden Rechtswahlklauseln siehe § 11 C. III. 2. dieser Arbeit. 431

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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können.432 Entscheidend für das Vorliegen einer ausdrücklichen Rechtswahl ist also, dass die Rechtswahlvereinbarungen so unmissverständlich wie möglich formuliert werden. Da im Grunde jede Erklärung der Interpretation bedarf, ist dies nicht immer einfach und die Abgrenzung zwischen ausdrücklicher und konkludenter Erklärung kann mitunter fließend verlaufen. Selbst Klauseln, die auf den ersten Blick eindeutig erscheinen, können bei näherer Betrachtung Interpretationsspielräume offen lassen. Formulierungshilfen oder einen Katalog von Muster-Rechtswahlklauseln stellt der europäische Gesetzgeber den Parteien in keiner Verordnung zur Verfügung. Die Formulierung einer „ausdrücklichen“ („expressly“ bzw. „exprès“433) Rechtswahlerklärung bleibt somit in der Verantwortung der Parteien. Es soll nachfolgend erläutert werden, welche Wortwahl sich im Rahmen der einzelnen Verordnungen anbietet. a) Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse In internationalen Verträgen sollte Wert darauf gelegt werden, die Rechtswahl möglichst klar, verständlich und eindeutig zu formulieren. Die Unmissverständlichkeit der Formulierung entscheidet schließlich darüber, ob ein Streit darüber droht, welchem Recht die Vertragsbeziehung am Ende unterliegt und nach welchem Recht sich die Parteien im Ernstfall vor Gericht auseinandersetzen müssen. Unklarheiten bei der Rechtswahl sollten daher in jedem Fall vermieden werden. Missverständliche Rechtswahlklausel können unangenehme Folgen haben. Ein Beispiel dafür bot in der Vergangenheit eine Rechtswahlklausel in einem englischsprachigen Vertrag, der in den 1980er Jahren Gegenstand eines Rechtsstreits vor dem OLG München war.434 Es war fraglich, ob die von den Parteien gewählte Formulierung („This agreement shall be constructed under the laws of the state Iowa“) als ausdrückliche Rechtswahl zugunsten des Rechts des Staats Iowa zu verstehen war oder ob die Parteien lediglich vereinbart hatten, dass der Vertrag nach dem Recht des Staates Iowa „auszulegen“ sei. 435 432

So auch MünchKommBGB/Martiny, Art. 3 Rom I-VO Rn. 47; so bereits vor der Europäisierung des Kollisionsrechts vertreten von Dölle, RabelsZ 17 (1952), 161, 172; Schröder, Internationales Vertragsrecht Internationales Vertragsrecht @ Das Kollisionsrecht der internationalen Wirtschaftsverträge, S. 32; zur konkludenten Rechtswahl in Art. 27 EGBGB E. Lorenz, RIW 1992, 697, 700 f.; Herkner, Die Grenzen der Rechtswahl im internationalen Deliktsrecht, S. 123; siehe zur deutschen Rechtsprechung BGH NJW-RR 2000, 1002 f.; BGH NJW-RR 2005, 206 ff. Ausführlich zu den besonderen Arten der Rechtswahl in Verträgen wie beispielsweise optionale Rechtswahlklauseln, gespaltene oder hierarchische Rechtswahlklauseln Mankowski, in: FS Martiny zum 70. Geburtstag, S. 449, 452 ff. 433 Siehe die jeweiligen Sprachfassungen zu Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO oder Art. 14 Abs. 1 Rom II-VO. 434 OLG München IPRax 1984, 319. 435 Ebd. Eine ausführliche Besprechung des Falls findet sich bei Schröder, IPRax 1985, 131, 132 f.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

Das Beispiel zeigt, dass in der internationalen Vertragspraxis missverständliche Klauseln vermieden werden sollten und sich die Parteien stattdessen vorzugswürdig an den in der internationalen Vertragspraxis gängigen Formulierungsbeispielen orientieren sollten. Formulierungen wie „shall be constructed under the laws of state x“ sollten daher vermieden werden, um Missverständnissen vorzubeugen. Eine weitere Fehlerquelle bei der Formulierung von Rechtswahlklauseln im Internationalen Schuldvertragsrecht ergibt sich aus dem Zusammenspiel des Kollisionsrechts mit Internationalem Einheitsrecht wie dem Wiener UN-Übereinkommens über den internationalen Warenkauf vom 11. 4. 1980 (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods – CISG).436 Deutschland ist Vertragsstaat des CISG, so dass gemäß Art. 1 CISG die CISG-Regeln auf Warenkaufverträge anwendbar sind, sofern der Anwendungsbereich des CISG eröffnet ist. Der Anwendungsbereich von internationalem Einheitsrecht muss daher bei der Wahl des Rechts stets berücksichtigt werden. Für den Fall, dass die Parteien nicht die Normen des CISG, sondern die des deutschen materiellen Kaufrechts zur Anwendung bringen wollen, müssten sie nach Art. 6 CISG eine eindeutige Abwahl des CISG vereinbaren. Vielen Parteien ist nicht bewusst, dass sie eine solche Abwahl des CISG vereinbaren müssen, falls sie das deutsche Kaufrecht des BGB zur Anwendung bringen wollen. Verwenden die Parteien beispielsweise in Bezug auf einen internationalen Warenkaufvertrag Klauseln wie „Der Vertrag unterliegt deutschem Recht“ oder „German law to apply“ oder „law: German law to apply“, so geht daraus nicht eindeutig hervor, welche konkreten Sachnormen anwendbar sein sollen. Fällt der Vertrag also in den Anwendungsbereich des CISG, dann wäre unklar, ob das deutsche Sachrecht oder die Regeln des CISG anzuwenden sind. Eine eindeutige Rechtswahlklausel, die das Zusammenspiel zwischen dem nationalen Kaufrechtsnormen und denen des CISG eindeutig regelt, könnte beispielsweise wie folgt lauten: „Dieser Vertrag unterliegt deutschem Recht unter Ausschluss des UN-Kaufrechts.“

Eine andere Formulierungsmöglichkeit lautet: „Die Beziehungen zwischen dem Verkäufer und dem Käufer unterliegen ausschließlich dem Recht der Bundesrepublik Deutschland. Das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11. 4. 1980 gilt nicht.“

In englischsprachigen Verträgen könnten folgende Klauseln verwendet werden: „The Agreement is subject to German law under exclusion of the United Nations Convention for the International Sale of Goods.“

Jedoch kann unter Umständen eine missglückte Formulierung einer Rechtswahlklausel im Wege der Auslegung im Sinne eines von den Parteien gewünschten 436 Ausführlich zu dem Zusammenspiel zwischen CISG und der Rom I-VO siehe § 11 F. II. dieser Arbeit.

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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Ergebnisses korrigiert werden. Lassen beispielsweise die Gesamtumstände im Einzelfall darauf schließen, dass die Parteien den Ausschluss des CISG konkludent vereinbart haben und dass sie nur versäumt haben, dies in der Formulierung der Rechtswahlklausel ausdrücklich klarzustellen, dann kann eine konkludente Abwahl des CISG angenommen werden. Die Vorschrift des Art. 6 CISG verlangt keine ausdrückliche Abwahl, sondern lässt auch eine konkludente Abwahl zu.437 Es ist also stets der wahre Wille der Parteien zu ermitteln. Es muss im Einzelfall geprüft werden, ob die Parteien im Fall einer Rechtswahl zugunsten des Rechts eines CISG-Vertragsstaates nicht eine konkludente Abwahl des CISG nach Art. 6 CISG vereinbart haben. Darüber hinaus steht es den Parteien natürlich außerdem frei, ihre Rechtswahl jederzeit nachträglich zu konkretisieren oder zu ändern. Einer Konkretisierung der Rechtswahlklausel dahingehend, dass auch das ausländische Kollisionsrecht ausgeschlossen ist („Der Vertrag unterliegt deutschem Recht unter Ausschluss des UN-Kaufrechts und der Regelungen zum Internationalen Privatrecht insgesamt.“) bedarf es hingegen nicht, da die Rom I-VO keine Gesamtverweisung im Fall einer Rechtswahl vorsieht.438 b) Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse Im Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse können die Parteien die Rechtswahl ebenfalls ausdrücklich oder konkludent vereinbaren, wobei auch hier aus Gründen der Rechtssicherheit eine möglichst unmissverständliche Rechtswahlvereinbarung zu bevorzugen ist. In der Rom II-VO ist es im Gegensatz zu Art. 42 EGBGB möglich, das anwendbare Recht bereits im Vorfeld zu wählen. Dies bietet sich insbesondere bei der Vereinbarung grenzübergreifender Rahmenverträge an, die längerfristige Geschäftsbeziehungen regeln. Es ist in diesem Zusammenhang jedoch zu beachten, dass eine solche nach Art. 14 Abs. 1 lit. b) Rom II-VO nur zwischen kommerziell tätigen Personen mittels einer frei ausgehandelten Vereinbarung möglich ist und die Anforderungen an das Vorliegen einer solchen frei ausgehandelten Vereinbarung innerhalb der Rechtslehre umstritten sind.439 Daneben ist es zu empfehlen, für die vertraglichen und außervertraglichen Rechtsverhältnisse eine Rechtswahl zugunsten desselben Rechts zu treffen, um Schwierigkeiten bei der Ermittlung des anwendbaren Rechts zu vermeiden. Eine entsprechende Rechtswahlklausel könnte beispielsweise wie folgt lauten: „Die vertraglichen und außervertraglichen Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien unterliegen dem Recht der Bundesrepublik Deutschland.“ 437

Lohmann, Parteiautonomie und UN-Kaufrecht, S. 353 ff. Zu der Problematik der parteiautonomen Gesamtverweisung siehe § 11 F. V. 1. dieser Arbeit. 439 Siehe dazu ausführlich § 11 E. II. 2. b) dieser Arbeit. 438

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

In englischsprachigen Verträgen bietet sich folgende umfassende Rechtswahlklausel an: „This agreement, and any dispute, controversy, proceedings or claim of whatever nature arising out of or in any way relating to this agreement or its formation (including any noncontractual disputes or claims), shall be governed by and construed in accordance with German law.“

Eine unterschiedliche Rechtswahl hinsichtlich vertraglicher und außervertraglicher Schuldverhältnisse könnte dagegen zu Problemen führen, wenn die Rechtswahlklausel durch Drittstaatengerichte zu bewerten ist und das fremde Kollisionsrecht die Unterteilung in vertragliche und außervertragliche Schuldverhältnisse nicht nach dem Vorbild der europäischen Rom-Verordnungen vornimmt. Die Frage könnte sich beispielsweise in Drittstaatenfällen stellen, je nachdem, ob das Kollisionsrecht des ausländischen Forums die Haftung für vorvertragliches Fehlverhalten (culpa in contrahendo) als vertragliches oder ein außervertragliches Schuldverhältnis qualifiziert. c) Internationales Scheidungsrecht Im Internationalen Scheidungsrecht bedarf die Rechtswahl der Ehegatten gemäß Art. 7 Abs. 1 S. 1 Rom III-VO der Schriftform, der Datierung sowie einer Unterzeichnung durch beide Ehegatten. Eine niedergeschriebene Rechtswahlklausel ist somit unverzichtbar. Eine solche könnte beispielsweise lauten: „Wir wählen für unsere Scheidung deutsches Recht.“

In internationalen Rechtswahlvereinbarungen bietet sich im Übrigen die Klausel an: „We designate German law to apply to our divorce.“

d) Internationales Erbrecht Im Internationalen Erbrecht sollte eine Rechtswahl ebenfalls möglichst klar und unmissverständlich formuliert werden, um Streitpotential bei der späteren Nachlassabwicklung zu vermeiden. Eine mögliche Rechtswahlklausel des Erblassers könnte beispielsweise wie folgt lauten: „Für die Rechtsnachfolge von Todes wegen wähle ich deutsches Recht.“

Eine englischsprachige Formulierung könnte lauten: „I choose the law of Germany as the law to govern the succession as a whole.“

oder: „The laws of the Federal Republic of Germany shall govern the succession as a whole.“

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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Zur Vermeidung von Missverständnissen sollte zudem bei Vorliegen einer testamentarischen oder erbvertraglichen Verfügung von Todes wegen klargestellt werden, ob der Verfügende auch die Wirksamkeit seiner Verfügung (Testament oder Erbvertrag) durch eine Rechtswahl nach Art. 24 Abs. 2 EuErbVO bzw. Art. 25 Abs. 3 EuErbVO einem seiner Heimatrechte unterstellen möchte. Die EuErbVO erlaubt nämlich eine eigenständige Rechtswahl hinsichtlich der materiell-rechtlichen Wirksamkeit der Verfügung von Todes wegen.440 Zur Klarstellung sollte daher eine Vereinbarung aufgenommen werden, wonach sowohl für die Rechtsnachfolge von Todes wegen als auch für die materiell-rechtliche Wirkung der Verfügung von Todes wegen das gleiche Recht bestimmt wird: „Ich wähle für die Zulässigkeit und materielle Wirksamkeit meiner Verfügungen von Todes wegen und die Rechtsnachfolge von Todes wegen nach meinem Tod das deutsche Recht. Mein gesamter Nachlass soll nach deutschem Recht vererbt werden. Diese Rechtswahl soll auch dann weiterhin Gültigkeit haben, wenn ich meinen Wohnsitz oder letzten gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland habe.“441

e) Ergebnis Bei der Formulierung von Rechtswahlklauseln sollte stets größtmöglicher Wert auf eine eindeutige und unmissverständliche Formulierung gelegt werden, um später Streit über die Auslegung von Rechtswahlklauseln zu vermeiden. Dabei bereitet insbesondere in der Internationalen Vertragspraxis das Zusammenspiel von nationalem Sachrecht und Internationalen Einheitsrecht wie beispielsweise dem CISG Schwierigkeiten und muss bei der Formulierung der Rechtswahlklauseln beachtet werden.442 Im vorangehenden Abschnitt wurden für die einzelnen europäischen Verordnungen Musterformulierungen für eindeutige Rechtswahlklauseln vorgeschlagen. 2. Konkludente Erklärung der Rechtswahl Im nachfolgenden Abschnitt soll untersucht werden, inwiefern die Parteien eine Rechtswahl konkludent erklären können. a) Verbot der Anknüpfung an den hypothetischen Parteiwillen Es soll an dieser Stelle vorab betont werden, dass eine Rückkehr zur Anknüpfung an den hypothetischen Rechtswahlwillen in jedem Fall vermieden werden muss. 440

So Vorschlag einer Mustererklärung von Rechtsanwältin Frederike Borsdorff auf den Internetseiten des IWW Institut für Wissen in der Wirtschaft GmbH & Co. KG. Abrufbar unter http://www.iww.de (Stand: 19. 6. 2016). 441 Ebd. 442 Ausführlich zu der Wahl internationalen Einheitsrechts § 11 F. II. dieser Arbeit.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

Im 20. Jahrhundert war es innerhalb der deutschen Rechtsprechung bei der Rechtswahl im Internationalen Schuldvertragsrecht üblich, dass sich Gerichte in Ermangelung eines ausdrücklichen Rechtswahlwillens bei der Ermittlung des anwendbaren Rechts gelegentlich am sog. hypothetischen Willen der Parteien orientierten.443 Im Unterschied zur stillschweigenden Rechtswahl war bei der hypothetischen Rechtswahl nicht entscheidend, was die Parteien tatsächlich gewählt haben, sondern welches Recht die Parteien vermutlich gewählt hätten, „wenn sie sich der kollisionsrechtlichen Frage, welches Recht maßgeblich sein soll, bewußt gewesen und über die Antwort einig geworden wären“.444 Eine solche Anknüpfung war keine Rechtswahl, sondern eine Anknüpfung nach Billigkeitsgesichtspunkten. Eine Prüfung des hypothetischen Rechtswahlwillens räumte den Gerichten einen sehr weiten Beurteilungsspielraum ein, so dass die Gefahr bestand, dass Richter eine hypothetische Rechtswahl vor allem zugunsten des eigenen Forumrechts bejaht haben.445 Die Rechtswissenschaft stand der Anknüpfung an den hypothetischen Parteiwillen damals kritisch gegenüber und fürchtete ein Heimwärtsstreben446 der Gerichte und eine Gefährdung des internationalen Entscheidungseinklangs447. Einige Autoren forderten, dass im Zweifelsfall zumindest eine Befragung der Parteien durch den Richter erfolgen solle.448 Mit der Kodifizierung des Art. 27 EGBGB a.F. im Jahr 1986 wurde das System des EVÜ im deutschen Recht eingeführt, wonach streng zwischen subjektiver und objektiver Anknüpfung zu trennen war.449 Fehlte es an einer ausdrücklichen oder konkludenten Rechtswahl der Parteien, war der Sachverhalt objektiv anzuknüpfen. Für eine richterliche Mutmaßung über das beste Recht bestand somit kein Raum mehr.450

443 Siehe zu der Zeit vor der Implementierung der Regeln des EVÜ in das EGBGB zur Praxis deutscher Gerichte BGH AWD 1964, 395, 395; BGH AWD 1967, 108, 109; BGH AWD 1970, 31, 31. So auch bereits RGZ 68, 203, 205; eine ausführliche Analyse der Rechtsprechung des Reichsgerichts zu dieser Frage findet sich bei Haudek, Bedeutung des Parteiwillens, S. 46. 444 Neuhaus, Die Grundbegriffe des Internationalen Privatrechts, S. 264. 445 Ebd., S. 264, Fn. 740. 446 Unter dem sog. Heimwärtsstreben der Gerichte versteht man die Tendenz, stets nach einer Möglichkeit zu suchen, das eigene Recht zur Anwendung zu bringen, Nussbaum, Deutsches Internationales Privatrecht, S. 43; Kropholler, Internationales Privatrecht, § 7 I. Ausführlich zu den Motiven für den Rückzug auf die lex fori siehe Reichert-Facilides, Fakultatives und zwingendes Kollisionsrecht, S. 52 ff. 447 Audit, Droit internatinal privé, S. 162; Batiffol, Droit international privé, S. 260; Giuliano/Lagarde, Council Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations, ABl.EG Nr. C 282 v. 31. 10. 1980, S. 1, 19. 448 Maier, NJW 1962, 1346; Neuhaus, Die Grundbegriffe des Internationalen Privatrechts, S. 263. 449 Giuliano/Lagarde, Council Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations, ABl.EG Nr. C 282 v. 31. 10. 1980, S. 1, 19. 450 Ebd.

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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Das europäische Kollisionsrecht übernahm in der Rom I-VO dieses Prinzip des EVÜ, so dass auch im europäischen Internationalen Vertragsrecht für eine Rechtswahl stets entscheidend ist, welches Recht die Parteien tatsächlich gewählt haben und nicht welches sie vermutlich gewählt hätten. Eine Anknüpfung an den hypothetischen Parteiwillen ist im europäischen Kollisionsrecht somit verboten.451 Es darf daher in keinem Fall auf das Vorliegen eines tatsächlichen inneren Rechtswahlwillens verzichtet werden. Fehlt es daher an einem echten Gestaltungswille der Parteien, dann ist der Sachverhalt zwingend objektiv anzuknüpfen. b) Zulässigkeit der stillschweigenden Rechtswahl Das Vorliegen eines inneren Rechtswahlwillen allein genügt nicht zur Erklärung der Rechtswahl, sondern es ist darüber hinaus erforderlich, dass die Parteien diesen Willen erkennbar nach außen kundtun. Dabei kann mitunter die Gefahr drohen, dass die Gerichte bei der Auslegung eines konkludenten Parteiwillens vorschnell auf eine stillschweigende Rechtswahl schließen könnten, um zur Anwendung eines aus ihrer Sicht sinnvollen Rechts zu gelangen. Im nachfolgenden Abschnitt soll untersucht werden, wie der europäische Gesetzgeber dieser Gefahr vorbeugt und welche Anforderungen das europäische Kollisionsrecht an das Vorliegen einer konkludenten Rechtswahl stellt. aa) Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse Im Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse ergibt sich die Zulässigkeit der stillschweigenden Rechtswahl eindeutig aus dem Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO, wonach sich eine Rechtswahl entweder ausdrücklich oder aber „aus den Umständen des Falles“ ergeben kann. Bei Fehlen einer ausdrücklichen Rechtswahlvereinbarung bedarf es einer Prüfung der Umstände, ob die Parteien vielleicht konkludent ein bestimmtes Recht gewählt haben. Dies kann im Einzelfall schwierig zu beurteilen sein. Es genügt beispielsweise nicht, dass die Parteien einen bestimmten Gerichtsstand gewählt haben. Aus einer Gerichtswahlklausel als solcher darf nicht automatisch auf eine konkludente Rechtswahl zugunsten des Rechts des gewählten Forums geschlossen werden.452

451

NK-BGB Rom-Verordnungen/Leible, Art. 3 Rom I-VO Rn. 49; Vogeler, Die freie Rechtswahl im Kollisionsrecht der außervertraglichen Schuldverhältnisse, S. 189; Carlier, Autonomie de la volonté et statut personnel, S. 93 f.; Mayer/Heuzé, Droit international privé, S. 535. 452 Ebenso MünchKommBGB/Martiny, Art. 3 Rom I-VO Rn. 48; NK-BGB Rom Verordnungen/Leible, Art. 3 Rom I-VO Rn. 53.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

Innerhalb der Beratungen zur Rom I-VO wurde die Idee qui eligit iudicem, eligit ius allerdings durchaus in Erwägung gezogen: „Haben die Parteien vereinbart, dass über bereits entstandene oder künftige Streitigkeiten aus einem Vertrag ein Gericht oder die Gerichte eines Mitgliedstaats entscheiden sollen, wird vermutet, dass die Parteien damit auch das Recht dieses Mitgliedstaats gewählt haben.“453

Jedoch wurden Zweifel geäußert, „ob man nicht dem Parteiwillen Gewalt antut, wenn man die Regel so strikt formuliert“.454 Die Abgeordneten des Europäischen Parlaments entschieden sich letztendlich gegen eine solche gesetzliche Vermutung.455 Sie bevorzugten stattdessen das Vorliegen einer Gerichtsstandsvereinbarung auf die Bedeutung einer Indizwirkung für eine Rechtswahlvereinbarung der Parteien zu reduzieren: „Dabei [gemeint ist die Auslegung des Willens der Parteien] ist insbesondere eine Gerichtsstandswahl der Parteien zu berücksichtigen.“456

Die Europäische Kommission änderte daraufhin ihren Vorschlag ab und strich die gesetzliche Vermutung einer Rechtswahl zugunsten der lex fori bei Vorliegen einer entsprechenden Gerichtsstandvereinbarung aus dem Vorschlag. Der Erwägungsgrund Nr. 15 S. 2 der Rom I-VO enthält eine entsprechende Klarstellung: „Diese Regel sollte unabhängig davon angewandt werden, ob die Rechtswahl zusammen mit einer Gerichtsstandsvereinbarung getroffen wurde oder nicht.“457

Die gleiche Sichtweise enthielt bereits die Vorgängerregelung des Art. 3 Abs. 3 EVÜ: „Sind alle anderen Teile des Sachverhalts im Zeitpunkt der Rechtswahl in ein und demselben Staat belegen, so kann die Wahl eines ausländischen Rechts durch die Parteien – sei sie durch die Vereinbarung der Zuständigkeit eines ausländischen Gerichtes ergänzt oder nicht – die Bestimmungen nicht berühren, von denen nach dem Recht jenes Staates durch 453 Art. 3 des Vorschlags für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnis anzuwendende Recht (Rom I), KOM(2005) 650 endg., S. 16. 454 Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses zu dem Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), KOM(2005) 650 endg., ABl.EU Nr. C 318 v. 23. 12. 2006, S. 59. 455 Änderungsantrag Nr. 42 des Europäischen Parlaments, siehe Bericht über den Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), A6 – 0450/2007, S. 10/56. Abrufbar unter: http://www.europarl.europa.eu (Stand: 19. 6. 2016). 456 Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses zu dem Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), KOM(2005) 650 endg., ABl.EU Nr. C 318 v. 23. 12. 2006, S. 59. 457 Erwägungsgrund Nr. 15 S. 2 Rom I-VO.

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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Vertrag nicht abgewichen werden kann und die nachstehend ,zwingende Bestimmungen‘ genannt werden.“458

Somit darf im Internationalen Schuldvertragsrecht, wie bereits in der Vorgängerregelung des EVÜ, nicht automatisch vom Vorliegen einer Gerichtsstandsvereinbarung auf eine entsprechende stillschweigende Rechtswahl geschlossen werden, sondern es müssen stattdessen weitere Umstände des Einzelfalls für eine Rechtswahl zugunsten des Forumsrechts sprechen. Dies ist zu begrüßen, da eine gesetzliche Vermutung einer Rechtswahl dem rechtsgeschäftlichen Charakter der Rechtswahl nicht gerecht werden würde und einer Rückkehr zur Anknüpfung an den hypothetischen Rechtswahlwillen nahe gekommen wäre.459 Auch internationale Entwürfe neueren Datums wie etwa der Entwurf der Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen wählen die derzeit geltende Lösung. Die Vorschrift des Art. 4 Abs. 2 des Entwurfs der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht sieht eine entsprechende Regelung vor: „An agreement between the parties to confer jurisdiction on a court or an arbitral tribunal to determine disputes under the contract is not in itself equivalent to a choice of law.“

Im Übrigen ist es jedoch schwierig, konkrete Aussagen zu treffen, wann eine Rechtswahl konludent getroffen wurde. Es bedarf stets einer umfassenden Bewertung aller Umstände des konkreten Einzelfalls, um beurteilen zu können, ob die Parteien ein Recht stillschweigend gewählt haben. Nachfolgend soll auf eine Besonderheit im Hinblick auf die Formulierung des Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO eingegangen werden. Im Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse muss eine Rechtswahl gemäß Art. 3 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO „ausdrücklich“ erfolgen oder sich „eindeutig“ aus den Bestimmungen des Vertrags oder aus den Umständen des Falles ergeben. Die Formulierung, dass sich eine Rechtswahl „eindeutig“ aus den Umständen ergeben müsse, ist der Versuch des europäischen Gesetzgebers, einer vorschnellen Bejahung einer konkludenten Rechtswahl durch nationale Richter vorzubeugen. Dies soll nachfolgend näher erläutert werden. Die Europäische Kommission verschärfte in ihrem Verordnungsentwurf zur Rom I-VO bewusst den Wortlaut gegenüber der Vorgängerregelung des Art. 3 Abs. 1 EVÜ. Zwar war die hypothetische Rechtswahl bereits unter der Geltung des Art. 3

458 Art. 3 Abs. 3 EVÜ; siehe dazu auch die Feststellungen bei Giuliano/Lagarde, Council Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations, ABl.EG Nr. C 282 v. 31. 10. 1980, S. 1, 16. 459 Den Ansatz qui eligit iudicem, eligit ius als Vermutung einer konkludenten Rechtswahl hingegen befürwortend Lando/Nielsen, CML Rev. 45 (2008), 1698 f.; Vischer, Internationales Vertragsrecht, S. 70 f.; Schröder, Internationales Vertragsrecht @ Das Kollisionsrecht der internationalen Wirtschaftsverträge, S. 41; Mitterer, Die stillschweigende Wahl des Obligationenstatuts nach der Neufassung des EGBGB vom 1. 9. 1986, S. 87 f. Den Ansatz hingegen kritisierend Magnus/Mankowski, ZVglRWiss. 103 (2004), 130, 155 f.; Lagarde, Rev. crit. dr. int. priv. 2006, 335; Hartenstein, TranspR 2008, 143, 155.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

EVÜ bzw. Art. 27 EGBGB a.F. verboten.460 Die Europäische Kommission erhob allerdings gegenüber deutschen Gerichten den Vorwurf, dass diese unter dem Deckmantel der stillschweigenden Rechtswahl am hypothetischen Parteiwillen festhalten und damit ihren Beurteilungsspielraum überschreiten würden. Deutsche Richter hätten offensichtlich „weniger Bedenken als ihre Kollegen aus anderen Mitgliedstaaten […], eine stillschweigende Rechtswahl zu bejahen“.461 Die Voraussetzungen einer echten Rechtswahl würden in vielen Fällen oftmals gar nicht vorliegen. Deutsche Gerichte werteten beispielsweise Vereinbarungen über den Gerichtsstand standardmäßig als stillschweigende Rechtswahl zugunsten des Forumsrechts.462 In Einzelfällen genügte es den Gerichten für eine stillschweigende Rechtswahl sogar, dass die Parteien der Anwendung der lex fori nicht widersprachen.463 Durch ein solches Vorgehen ermittelten die Gerichte aber nicht den Willen der Parteien, sondern unterstellten einen solchen lediglich.464 Die Europäische Kommission vermutete im Vorfeld der Überführung des EVÜ in die Rom I-VO, dass vielleicht auch bloß eine fehlerhafte Übersetzung des Wortlauts des Art. 3 Abs. 1 S. 2 EVÜ Schuld am großzügigen Interpretationsvorgehen deutscher Gerichte gewesen sein könnte.465 Die deutsche Fassung des Art. 3 Abs. 1 S. 2 EVÜ verlangte nämlich bloß, dass sich die Rechtswahl „mit hinreichender Sicherheit“ aus den Bestimmungen des Vertrages oder aus den Umständen des Falles er460

Giuliano/Lagarde, Council Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations, ABl.EG Nr. C 282 v. 31. 10. 1980, S. 1, 19. 461 Grünbuch über die Umwandlung des Übereinkommens von Rom aus dem Jahr 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht in ein Gemeinschaftsinstrument sowie über seine Aktualisierung vorgelegt am 14. 1. 2003, KOM(2002) 654 endg., S. 29. 462 BGH NJW-RR 1990, 183; BGH NJW 1991, 1420; OLG Hamburg TranspR 1993, 111; OLG Frankfurt RIW 1998, 477; BGH IPRax 1998, 108, 109; OLG Zweibrücken IHR 2002, 67; siehe dazu auch Schnitzer, IPRax 1984, 233, 235; Mitterer, Die stillschweigende Wahl des Obligationenstatuts nach der Neufassung des EBGB vom 1. 9. 1986, S. 5 ff. Siehe zur ersten ausdrücklichen Distanzierung von einem derartigen Automatismus, bei dem von einer Gerichtsstandswahl auf das Vorliegen einer Rechtswahl geschlossen wird, Art. 3 Abs. 3 EVÜ; siehe dazu auch die Feststellungen bei Giuliano/Lagarde, Council Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations, ABl.EG Nr. C 282 v. 31. 10. 1980, S. 1, 16. 463 BGH IPRspr 1956 und 1957, Nr- 23a; BGH IPRspr. 1962/63, 523 f.; BGH WM 1970, 958, 959; BGH WM 1973, 1376; BGH WM 1977, 478; BGH NJW 1981, 1606 f.; BGH IPRspr. 1984, 284; BGH NJW 1991, 635; BGH WM 1992, 568; BGH NJW 1992, 909; BGH NJW 1993, 386; BGH NJW 1994, 187; BGH, DtZ 1995, 57; BGHZ 98, 274; BGH NJW 2003, 2605; BGH NJW-RR 2005, 581; kritisch dazu Tomaszewski, Rev. crit. dr. int. priv. 61 (1972), 567, 575 und 601; Schaack, NJW 1984, 2736, 2738; Hohloch, NZV 1988, 161, 166; Straub, IPRax 1994, 432, 433. 464 Kritisch dazu Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 257 f. 465 Grünbuch über die Umwandlung des Übereinkommens von Rom aus dem Jahr 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht in ein Gemeinschaftsinstrument sowie über seine Aktualisierung vorgelegt am 14. 1. 2003, KOM(2002) 654 endg., S. 28.

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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geben müsse. Die Europäischen Kommission hatte daher die Formulierung „hinreichende Sicherheit“ in Verdacht, dass sie vielleicht „elastischer“466 sei als beispielsweise die Wortwahl in der französischen Fassung des Art. 3 Abs. 1 S. 2 EVÜ: „Ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause.“

Der europäische Gesetzgeber sah sich daher bei der Harmonisierung des Kollisionsrechts im Bereich der vertraglichen Schuldverhältnisse dazu veranlasst, bei der Nachfolgeregelung in der Rom I-VO den Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO an die französische Formulierung anzugleichen und damit (vermeintlich) zu verschärfen.467 Bei der deutschen Sprachfassung des Art. 3 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO kam es fortan im Vergleich zu Art. 3 Abs. 1 S. 2 EVÜ bzw. Art. 27 EGBGB a.F. zu einer sprachlichen Veränderung. Fortan musste sich die Rechtswahl nicht mehr bloß „hinreichend“, sondern „eindeutig“ aus den Umständen ergeben. Dem Merkmal „eindeutig“ wurden damals strengere Anforderungen an die Rechtswahl zugeschrieben als dem Merkmal „hinreichend“.468 Die Europäische Kommission wollte mit der Neuformulierung erreichen, dass die Gerichte europaweit den tatsächlichen Willen der Parteien ermitteln anstatt einen solchen vorschnell als konkludent geäußert zu unterstellen.469 Es sollte ein länderübergreifend einheitlicher Maßstab bei der Prüfung der stillschweigenden Rechtswahl erreicht werden, um die Entscheidungen der Gerichte berechenbarer zu machen. Eine Verschärfung des Wortlauts des Art. 3 Rom I-VO nahm der europäische Gesetzgeber auch in der englischen Fassung des Art. 3 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO („clearly demonstrated by the terms of the contract or the circumstances of the case“) im Vergleich zur Vorgängerregelung des Art. 3 EVÜ („clearly demonstrated with reasonable certainty by the terms of the contract or the circumstances of the case“) vor.

466

Ebd. Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnis anzuwendende Recht (Rom I), KOM(2005) 650 endg., S. 5; siehe dazu auch MPI, Comments on the European Commission’s Green Paper on the Conversion of 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations into a Community Instrument and its Modernization, RabelsZ (68) 2004, 1, 36. 468 Hartenstein, Die Privatautonomie im Internationalen Privatrecht als Störung des europäischen Entscheidungseinklangs @ Neueste Entwicklungen in Frankreich, Deutschland und Italien, S. 118; Mankowski, in: Leible (Hrsg.), Grünbuch zum Internationalen Vertragsrecht, S. 63, 65; Krautter Romeiro, Die stillschweigende Rechtswahl in der Praxis des internationalen Vertragsrechts, S. 127; Leible, in: Cashin Ritaine/Bonomi (Hrsg.), Le nouveau règlement européen „Rome I“ relatif à la loi applicable aux obligations contractuelles, S. 61, 63 f.; Leible/ Lehmann, RIW 2008, 528, 532; Martiny, ZEuP 2008, 79, 89. 469 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnis anzuwendende Recht (Rom I), KOM(2005) 650, S. 5. 467

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

Die französische Fassung des Art. 3 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO („Le choix est exprès ou résulte de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause“) wurde hingegen im Vergleich zu Art. 3 Abs. 1 S. 2 EVÜ („Ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause.“) nicht verschärft. Für eine Änderung bestand auch gar keine Notwendigkeit, da sie ja, wie vorangehend ausgeführt, nach Ansicht der Europäischen Kommission bereits die strengere Formulierung darstellte. Allerdings ist der Versuch des europäischen Gesetzgebers, strenge Anforderungen an die Bejahung einer stillschweigenden Rechtswahl zu stellen, bei näherer Betrachtung als wenig gelungen zu bewerten. Wann sich eine konkludente Rechtswahl bloß „hinreichend“ und wann sich eine solche „eindeutig“ aus den Umständen des Falles ergeben soll, bleibt unklar, da der Wortlaut keine sonstigen konkreten Anhaltspunkte liefert, inwiefern sich der Prüfungsrahmen verschärft haben soll.470 Es ist daher fraglich, inwiefern sich aus der Änderung des Wortlauts von „hinreichend“ zu „eindeutig“ Unterschiede beim Prüfungsmaßstab ergeben sollen. Aus der Änderung des Wortlauts lässt sich allenfalls der Apell ableiten, dass stets die Umstände des Einzelfalls sorgsam zu prüfen sind. Dazu waren die Richter jedoch bereits unter der Vorgängerregelung des Art. 3 EVÜ bzw. Art. 27 EGBGB verpflichtet, da diese bereits eine Anknüpfung an den hypothetischen Parteiwillen verbot.471 Bereits damals wurde das Vorgehen der deutschen Gerichte seitens der deutschen Rechtslehre als „unvereinbar“ mit dem Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 EVÜ bzw. Art. 27 Abs. 1 EGBGB a.F. kritisiert.472 Insofern lag die Schwäche nicht im Gesetzeswortlaut, sondern in der Ausführung durch die einzelnen Richter. Die unterschiedlichen Sprachfassungen des EVÜ waren daher nicht die Ursache für die unterschiedliche Prüfungsstrenge bei der Suche nach dem stillschweigend erklärten 470 Der gleichen Ansicht sind De Boer, YbPIL 9 (2007), 19, 23 Fn. 19; Garcimartín Alférez, EuLF 2008, 61, 66; G. Rühl, in: FS Kropholler, 187, 197; Einsele, WM 2009, 289, 290; dem Merkmal „eindeutig“ innerhalb des Art. 3 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO strengere Anforderungen an die Rechtswahl entnehmend als dem Merkmal „hinreichend“ hingegen Hartenstein, Die Privatautonomie im Internationalen Privatrecht als Störung des europäischen Entscheidungseinklangs @ Neueste Entwicklungen in Frankreich, Deutschland und Italien, S. 118; Mankowski, in: Leible (Hrsg.), Grünbuch zum Internationalen Vertragsrecht, S. 63, 65; Krautter Romeiro, Die stillschweigende Rechtswahl in der Praxis des internationalen Vertragsrechts, S. 127; Leible, in: Cashin Ritaine/Bonomi (Hrsg.), Le nouveau règlement européen „Rome I“ relatif à la loi applicable aux obligations contractuelles, S. 61, 63 f.; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 532; Martiny, ZEuP 2008, 79, 89. 471 Giuliano/Lagarde, Council Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations, ABl.EG Nr. C 282 v. 31. 10. 1980, S. 1, 19; W. Lorenz, IPRax 1987, 269, 273; Grünbuch über die Umwandlung des Übereinkommens von Rom aus dem Jahr 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht in ein Gemeinschaftsinstrument sowie über seine Aktualisierung vorgelegt am 14. 1. 2003, KOM(2002) 654 endg., S. 28. 472 W. Lorenz, IPRax 1987, 269, 273; E. Lorenz, RIW 1992, 697, 701; siehe auch BGH NJW 2009, 1205; BGH JZ 2000, 1115, 1117.

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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Parteiwillen, sondern der leichtfertige Umgang der Gerichte mit der konkludenten Rechtswahl. bb) Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse Im Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse ergibt sich die Möglichkeit der stillschweigenden Rechtswahl aus Art. 14 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO, wonach sich die Rechtswahl ausdrücklich oder mit „mit hinreichender Sicherheit aus den Umständen des Falles“ ergeben kann. Auch hier sollte jedoch das Vorliegen eines Rechtswahlwillens der Parteien nicht vorschnell unterstellt werden. Es bedarf stattdessen einer sorgfältigen umfassenden Abwägung aller Gesamtumstände des Einzelfalls, um eine konkludente Rechtswahl zu bejahen. Nachfolgend soll im Anschluss an die vorangehenden Untersuchungen der Rechtswahl gemäß Art. 3 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO, wonach sich diese nur „eindeutig“ aus den Bestimmungen des Vertrags oder aus den Umständen des Falles ergeben kann, auf die Formulierung in der Parallelvorschrift des Art. 14 Abs. 1 S. 2 Rom IIVO eingegangen werden. Der folgende Vergleich veranschaulicht, dass dem europäischen Gesetzgeber die Kohärenz der einzelnen Rechtswahltatbestände hier nicht gelungen ist. Im Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse kann sich gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO die Rechtswahl „ausdrücklich“ oder „mit hinreichender Sicherheit“ aus den Umständen des Falles ergeben. Innerhalb des Art. 14 Abs. 1 Rom II-VO verwendet der Gesetzgeber also nicht wie in Art. 3 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO die Formulierung, dass sich eine konkludente Rechtswahl „eindeutig“ aus den Umständen ergeben muss, sondern behält den vormals aus Art. 3 EVÜ bekannten Wortlaut („hinreichende Sicherheit“) bei. Der europäische Gesetzgeber hat somit die von ihm in der Rom I-VO angestrebte Verschärfung des Wortlauts der Rom I-VO verordnungsübergreifend nicht konsequent umgesetzt. Auch die englische Sprachfassung des Art. 14 Rom II-VO („The choice shall be expressed or demonstrated with reasonable certainty.“) weicht nicht von dem in Art. 3 Abs. 1 EVÜ („clearly demonstrated with reasonable certainty by the terms of the contract or the circumstances of the case“) gewählten Wortlaut ab und enthält daher eine vermeintliche Verschärfung des Wortlauts nicht. Bedeutet dies nun, dass innerhalb des Art. 3 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO strengere Anforderungen an das Vorliegen einer konkludenten Rechtswahl zu stellen sind als in Art. 14 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO? Die Frage stellt sich in ähnlicher Weise auch im Hinblick auf die übrigen Verordnungen des europäischen Internationalen Privatrechts, da Art. 5 Abs. 1 Rom III-VO oder Art. 22 Abs. 2 EuErbVO überhaupt keine Konkretisierungen enthalten, ob sich eine konkludente Rechtswahl „eindeutig“ oder „hinreichend“ aus den Umständen ergeben muss. Das Beispiel zeigt, dass die fehlende Kohärenz vergleichbarer Normen in unterschiedlichen Verordnungen zu Schwierigkeiten führt.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

Die Annahme eines unterschiedlich strengen Prüfungsmaßstabs bei der Frage des Vorliegens einer konkludenten Rechtswahl in de Rom I-VO und der Rom II-VO ist indes abzulehnen. Zum einen sind die Begriffe „eindeutig“ und „hinreichend“ beide für sich wenig aussagekräftig, was den konkreten Prüfungsrahmen der konkludenten Rechtswahl betrifft. Zum anderen zeigt ein Blick auf die verschiedenen Sprachfassungen der beiden Verordnungen, dass sich eine Inkohärenz der Formulierungen nicht nur zwischen den verschiedenen Verordnungen, sondern auch innerhalb verschiedener Sprachfassung derselben Verordnung zeigt. Die französische Fassung des Art. 14 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO enthält beispielsweise – wie bereits in Art. 3 Abs. 1 S. 2 EVÜ – die vermeintlich strengere Formulierung. („Ce choix est exprès ou résulte de façon certaine des circonstances et ne porte pas préjudice aux droits des tiers.“) Den Unterschieden bei der Wortwahl sollte daher keine allzu große Bedeutung beigemessen werden, sondern stattdessen besser auf den Sinn und Zweck der Regelung abgestellt werden. Angesichts der negativen Erfahrungen aus der Vergangenheit, bei der Gerichte unter Verweis auf den vermuteten Parteiwillen die Möglichkeit der stillschweigenden Rechtswahl für ein Heimwärtsstreben missbraucht haben, sollten auch in der Rom II-VO insgesamt strenge Anforderungen an die Prüfung des Vorliegens einer konkludenten Rechtswahl gestellt werden. Für die vorschnelle Unterstellung eines Rechtswahlwillens sollte kein Raum sein.473 Dem unterschiedlichen Wortlaut der einzelnen Verordnungen sollte insofern keine weitere Bedeutung beigemessen werden, sondern die Unterschiede als ein redaktionelles Versehen des europäischen Gesetzgebers gewertet werden. Es ist zu vermuten, dass der europäische Gesetzgeber das Problem bei den Beratungen zur Rom II-VO übersehen hat und in der Rom II-VO die Formulierung aus dem EVÜ statt dem Entwurf der der Rom I-VO übernommen hat ohne sich des Problems bewusst zu sein. cc) Internationales Scheidungsrecht Im Internationalen Scheidungsrecht ist fraglich, ob Ehegatten überhaupt das anwendbare Recht stillschweigend wählen können oder ob eine stillschweigende Rechtswahl als solche unzulässig ist. Die Rechtswahlnorm des Art. 5 Abs. 1 Rom III-VO regelt im Gegensatz zu den Verordnungen Rom I und Rom II die stillschweigende Rechtswahl nicht ausdrücklich, sondern normiert lediglich, dass die Ehegatten das auf die Ehescheidung oder die Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendende Recht durch Vereinbarung „bestimmen“ können. Darüber wie die Formulierung „bestimmen“ auszulegen ist, schweigt Art. 5 Abs. 1 Rom III-VO. Einige Autoren folgern daraus, dass Art. 5 Abs. 1 Rom III-VO eine stillschweigende Rechtswahl verbiete.474 Sie argumentieren, dass Art. 5 Abs. 1 473 Zum Problem der vorschnellen Bejahung einer stillschweigenden Rechtswahl in der Zeit vor der Europäisierung des Internationalen Privatrechts siehe § 11 C. II. 2. b) bb) dieser Arbeit. 474 G. Rühl, in: FS Kropholler, 187, 197 f.; Helms, FamRZ 2011, 1765, 1768.

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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Rom III-VO im Umkehrschluss zu Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO oder Art. 14 Abs. 1 Rom II-VO gerade nicht erlaube, dass sich eine Rechtswahl auch „aus den Umständen“ ergeben könne.475 Dieser Ansicht ist nicht zu folgen. Aus dem Umstand, dass in Art. 5 Abs. 1 Rom III-VO eine sprachliche Angleichung an Art. 3 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO bzw. Art. 14 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO versäumt wurde, sollte nicht der Schluss gezogen werden, dass eine Rechtswahl nur ausdrücklich erfolgen dürfe. Vielmehr sollte die Formulierung des Art. 5 Abs. 1 Rom III-VO dahingehend verstanden werden, dass sowohl die stillschweigende als auch die ausdrückliche Rechtswahlerklärung von dem Begriff „bestimmt“ erfasst werden.476 Ein Verbot der stillschweigenden Rechtswahl wäre unbillig, da kleine sprachliche Ungenauigkeiten unmittelbar zur Unwirksamkeit der Rechtswahl als solcher führen würden. Insbesondere juristisch ungeschulte Parteien, die in der Formulierung ihrer Rechtswahl ungeübt sind, könnten daher durch ein Verbot der stillschweigenden Rechtswahl benachteiligt werden. Der Begriff „bestimmen“ in Art. 5 Abs. 1 Rom III-VO sollte insofern weit ausgelegt werden, um die Möglichkeit einer stillschweigenden Rechtswahl im Internationalen Scheidungsrecht grundsätzlich zu umfassen.477 Allerdings darf dies nicht dazu verleiten, eine stillschweigende Rechtswahl allzu leichtfertig anzunehmen. Stattdessen sollten an eine konkludente Rechtswahl strenge Anforderungen gestellt werden und eine solche im Grunde nur bejaht werden, wenn die Rechtswahlklausel der Parteien kleinere Schwächen bei der Formulierung der Rechtswahlvereinbarung aufweist. Der europäische Gesetzgeber wollte die Parteien vor einer übereilten und unüberlegten Rechtswahl schützen, so dass es nicht im Sinne der Rom III-VO sein kann, dass den Parteien durch die Hintertür der konkludenten Rechtswahl eine Rechtswahl vorschnell unterstellt werden könnte, die sie in dieser Form gar nicht bewusst getroffen haben: „Was die Formgültigkeit anbelangt, sollten bestimmte Schutzvorkehrungen getroffen werden, um sicherzustellen, dass sich die Ehegatten der Tragweite ihrer Rechtswahl bewusst sind. Die Vereinbarung über die Rechtswahl sollte zumindest der Schriftform bedürfen und von beiden Parteien mit Datum und Unterschrift versehen werden müssen.“478

Die Parteien sind außerdem auch im Fall einer konkludenten Rechtswahl nach Art. 5 Rom III-VO an die Schriftform nach Art. 7 Abs. 1 Rom III-VO gebunden. Die Schriftform soll sicherstellen, dass sich die Parteien der Tragweite ihrer Entschei475

Ebd. Andrae, in: FS Martiny zum 70. Geburtstag, S. 9, 11; Dutta, in: Reichelt/Rechberger (Hrsg.), Europäisches Erbrecht, 57, 75; Martiny, IPRax 2011, 437, 449, Fn. 203; unentschieden hingegen Gruber, IPRax 2014, 53, 56; Helms, IPRax 2014, 334, 335. 477 Ebenso Gruber, IPRax 2014, 53, 56; Dutta, in: Reichelt/Rechberger (Hrsg.), Europäisches Erbrecht, 57, 75; Martiny, IPRax 2011, 437, 449 Fn. 203. 478 Erwägungsgrund Nr. 19 Rom III-VO. 476

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

dung bewusst sind.479 Dies gilt auch für die konkludent erklärte Rechtswahl. Der Interpretationsspielraum für die Bejahung einer konkludenten Rechtswahl sollte daher in der Rom III-VO sehr viel geringer sein als in der Rom I-VO und der Rom IIVO, in denen eine Rechtswahl jeweils formfrei getroffen werden kann und sich aus den sonstigen Umständen ergeben kann. Im Internationalen Scheidungsrecht sollten strenge Anforderungen an das Vorliegen einer stillschweigend erklärten Rechtswahl der Ehegatten gestellt werden. Dies verhindert zum einen ein Heimwärtsstreben der Gerichte über den Umweg der stillschweigenden Rechtswahl. Zum anderen schützt es die Entscheidungsfreiheit beider Ehegatten, da sie eine Unterstellung eines Rechtswahlwillens nicht fürchten müssen. Außerdem wird so der Respekt vor der Idee, dass es sich bei der Rechtswahl um eine bewusste Willensentscheidung der Parteien und nicht um eine Anknüpfung nach Billigkeitsgesichtspunkten handelt, aufrechterhalten. Es sollte daher gerade nicht als ausreichend betrachtet werden, dass die Ehegatten beispielsweise auf bestimmte ausländische Rechtsnormen oder die typischen Rechtsbegriffe eines Rechts in einem Ehevertrag Bezug nehmen oder bei ihren sonstigen eherechtlichen Vereinbarungen offensichtlich von der Anwendung eines bestimmten Rechts ausgingen. Für die Annahme einer konkludenten Rechtswahl sollte es ebenfalls nicht ausreichen, dass eine Ehe im Ausland geschlossen wurde.480 Ebenso sollte bei der Vereinbarung einer Morgengabe nach islamischem Recht nicht vorschnell auf eine konkludente Rechtswahl zugunsten eines bestimmten Rechts geschlossen werden dürfen. Das Gleiche gilt auch im Fall der Vereinbarung eines gemeinsamen Wohnsitzes. In diesen Fällen darf nicht automatisch auf einen Rechtswahlwillen der Ehegatten geschlossen werden, auch wenn dies mitunter sinnvoll erscheinen mag. Wenn aber den Ehegatten gar nicht bewusst war, dass sie eine Rechtswahl hätten treffen können oder vernünftigerweise hätten treffen sollen, dann haben sie keinen echten Willen zur Rechtswahl gebildet. Die Rechtswahl ist nicht das geeignete Instrument, um die Schwächen einer objektiven Anknüpfung auszugleichen. Die Parteien haben in diesen Fällen keinen Gestaltungswillen und damit das Recht nicht „bestimmt“ i.S.d. Art. 5 Rom III-VO. Dass sie ein Recht hätten wählen können, darf nicht mit einer Rechtswahl gleichgestellt werden. Auf das Vorliegen eines Gestaltungswillens darf keinesfalls verzichtet werden, um eine Rückkehr zum hypothetischen Parteiwillen zu vermeiden. Es würde dem Wesen der Parteiautonomie widersprechen, wenn anstatt an eine tatsächliche Rechtswahlerklärung an eine hypothetische angeknüpft werden würde. Eine andere Sichtweise würde eine Rückkehr zur Anknüpfung an den hypothetischen Rechtswahlwillen bedeuten, der nicht an eine tatsächliche Rechtswahl der 479

Zur Kritik an dieser Regelung siehe § 11 D. III. 1. dieser Arbeit. Eine konkludente Rechtswahl in diesen Fällen im Rahmen der Art. 14, 15 EGBGB ablehnend BGH FamRZ 1987, 463, OLG München IPRspr. 2005 Nr. 46; BayOLG NJW-RR 1994, 771, 772; a.A. BayOLG NJW-RR 1998, 1538, 1539. 480

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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Parteien anknüpft, sondern das Recht zur Anwendung bringt, das die Parteien vermutlich gewählt hätten, wenn sie sich der Problematik bewusst gewesen wären. Insbesondere schwächere Ehegatten müssten dann befürchten, dass sie durch die Zustimmung zu bestimmten materiell-rechtlichen Vereinbarungen indirekt auch ihre Rechtswahlfreiheit und ggf. den Schutz des objektiv anwendbaren Rechts verlieren. Der europäische Gesetzgeber hat sich bewusst von der Figur des hypothetischen Parteiwillens verabschiedet, um Unsicherheiten für die Parteien und ein Heimwärtsstreben der Gerichte und Rechtsanwälte zu vermeiden.481 Eine versäumte Rechtswahl darf nicht über den Umweg der stillschweigenden Rechtswahl korrigiert werden. Sie ist auch in den meisten Fällen nicht nötig, da es den Ehegatten frei steht, eine Rechtswahl später zu ergänzen oder zu korrigieren. dd) Internationales Erbrecht Im Internationalen Erbrecht ist die stillschweigende Rechtswahl ausdrücklich gestattet. Die Vorschrift in Art. 22 Abs. 2 der EuErbVO regelt, dass die Rechtswahl „ausdrücklich“ als Erklärung in Form einer Verfügung von Todes wegen erfolgen oder sich „aus den Bestimmungen einer solchen Verfügung“ ergeben kann.482 Innerhalb der Beratungen zur EuErbVO wurde der Vorschlag präsentiert, die Rechtswahl auf ausdrückliche Rechtswahlerklärungen zu beschränken. Der Verordnungsentwurf zur EuErbVO vom 14. 10. 2009 sah dies einst in Art. 17 Abs. 2 vor: „Die Wahl des auf die Rechtsnachfolge anzuwendenden Rechts muss ausdrücklich im Wege einer Erklärung erfolgen, die den Formerfordernissen einer Verfügung von Todes wegen entspricht.“483

Damit sollte im Erbrecht eine stillschweigende Rechtswahl des Erblassers ausgeschlossen werden, um keine ungewollten Interpretationsspielräume zu eröffnen.484 Das Verbot wurde jedoch im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens gestrichen und fand sich im endgültigen Entwurf nicht mehr.485 Stattdessen eröffnet Art. 22 Abs. 1 S. 2 EuErbVO die Möglichkeit der konkludenten Rechtswahl: 481

Zum Problem der vorschnellen Bejahung einer stillschweigenden Rechtswahl in der Zeit vor der Europäisierung des Internationalen Privatrechts siehe § 11 C. II. 2. b) bb) dieser Arbeit. 482 Erwägungsgrund Nr. 39 EuErbVO; Nordmeier, ZEV 2012, 513, 518. 483 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen und öffentlichen Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, KOM(2009) 154 endg., S. 21. 484 Ebd.; Kritik an dem Ausschluss übte der Deutsche Notarverein, Stellungnahme vom 19. 1. 2010 zum Vorschlag für eine EuErbVO, S. 20. Abrufbar unter: URL < http:// www.dnotv.de (Stand: 19. 6. 2016). 485 Änderungsanträge Nr. 1@124 des Europäischen Parlaments, Entwurf eines Berichts Lechner (PE441.200v01-00) über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen und öffentlichen Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses vom 13. 5. 2011, 2009/0157(COD), S. 39.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

„Rechtswahl muss ausdrücklich in einer Erklärung in Form einer Verfügung von Todes wegen erfolgen oder sich aus den Bestimmungen einer solchen Verfügung ergeben.“

Nichtsdestotrotz sollten auch im Internationalen Erbrecht grundsätzlich hohe Anforderungen an das Vorliegen einer konkludenten Rechtswahlerklärung gestellt werden. Der Erblasser soll nicht befürchten müssen, dass nach seinem Tod die Gerichte und Anwälte sich große Interpretationsspielräume einräumen und damit seinen letzten Willen unter Umständen umgehen könnten. Eine sorgsame Prüfung des Willens des Erblassers ist aus Achtung vor seinem letzten Willen unerlässlich. Der Erblasser ist auch im Fall einer konkludenten Rechtswahlerklärung an die Form der Verfügung von Todes wegen gebunden. Eine Rechtswahl muss sich aus den Bestimmungen der Verfügung von Todes wegen selbst ergeben. Ein anderweitig konkludent erklärter Rechtswahlwille ist dagegen formunwirksam. Allerdings ergeben sich auch Unterschiede zur konkludenten Rechtswahl in anderen europäischen Verordnungen. Im Unterschied zu anderen Rechtsgebieten, kann der Erblasser in der EuErbVO eine Rechtswahl einseitig erklären. Der Erblasser ist bei der Rechtswahl nach Art. 22 Abs. 1 EuErbVO nicht auf eine Rechtswahlvereinbarung, etwa mit Pflichtteilsberechtigten, angewiesen. Außerdem fehlt es in der EuErbVO angesichts des Todes des Erblassers an einer Möglichkeit der Konkretisierung einer unklaren Rechtswahlerklärung im Rahmen der Nachlassabwicklung, so dass in stärkerem Maße auf den wahren Willen des Erblassers abgestellt werden sollte. Die EuErbVO enthält im Gegensatz zu den anderen Rom-Verordnungen eine Besonderheit. Während im vorherigen Abschnitt zur Rechtswahl im Internationalen Scheidungsrecht nach Art. 5 Rom III-VO sowie zu Art. 3 Rom I-VO und Art. 14 Rom II-VO vertreten wurde, dass es für eine konkludente Rechtswahl gerade nicht ausreicht, dass die Parteien lediglich Bezug nehmen auf Rechtsnormen oder Rechtsbegriffe einer bestimmten Rechtsordnung, ist dies im Internationalen Erbrecht der EuErbVO nach dem Willen des europäischen Gesetzgebers anders geregelt.486 Eine konkludente Rechtswahl ist daher in der EuErbVO zu bejahen, wenn der Erblasser in seiner Verfügung von Todes wegen Bezug nimmt auf spezifische Bestimmungen des Rechts des Staates, dem er angehört oder das Recht dieses Staates in anderer Weise erwähnt.487 Dies ergibt sich aus Erwägungsgrund Nr. 39 EuErbVO:

486

Siehe dazu § 11 C. II. 2. b) cc) dieser Arbeit. Dies wurde bereits im deutschen Recht als ausreichend für eine Bejahung einer konkludenten Rechtswahl nach Art. 25 Abs. 2 EGBGB gewertet, wenn sich die Verfügung von Todes wegen auf inländisches, unbewegliches Vermögen bezieht und inhaltlich Rechtsbegriffe des deutschen Rechts verwendet werden, siehe OLG Zweibrücken ZEV 2003, 162, 163; LG Stuttgart MittBayNot 2003, 306, 307; LG München, FamRZ 2007, 1198, 1199; kritisch dazu Riering, MittBayNot 2003, 149, 150 f., nicht für ausreichend hingegen erachtet dies das LG Frankfurt IPRspr. 1997 Nr. 122; siehe ausführlich zur konkludenten Rechtswahl im deutschen Erbrecht MünchKommBGB/Birk, Art. 25 EGBGB Rn. 42 ff. 487

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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„Die Rechtswahl sollte ausdrücklich in einer Erklärung in Form einer Verfügung von Todes wegen erfolgen oder sich aus den Bestimmungen einer solchen Verfügung ergeben. Eine Rechtswahl könnte als sich durch eine Verfügung von Todes wegen ergebend angesehen werden, wenn z. B. der Erblasser in seiner Verfügung Bezug auf spezifische Bestimmungen des Rechts des Staates, dem er angehört, genommen hat oder das Recht dieses Staates in anderer Weise erwähnt hat.“488

Zwar sollte auch im Internationalen Erbrecht aus Rücksicht auf das Wesen der Rechtswahl grundsätzlich nicht an einen hypothetischen Rechtswahlwillen angeknüpft werden, wonach das Recht anzuwenden ist, das der Erblasser vermutlich gewählt hätte, wenn ihm die Problematik der Rechtswahl bewusst gewesen wäre. Im Rahmen der subjektiven Verweisung darf grundsätzlich nur an einen tatsächlichen und nicht an einen vermuteten Willen angeknüpft werden. Der Erwägungsgrund Nr. 39 der EuErbVO legt aber eindeutig eine andere Auslegung der Rechtswahlerklärung nahe. Eine Rechtswahl kann demnach bereits dann bejaht werden, wenn der Erblasser auf ein bestimmtes Recht Bezug nimmt. Es wäre mangels einer späteren Klarstellungsmöglichkeit des Erblassers unbillig, ihm die Anwendung des Rechts zu verweigern, wenn er eine Rechtswahl aus Unwissenheit versäumt hat und sich aus der Bezugnahme auf ein bestimmtes Recht eindeutig ergibt, dass er die Anwendung dieses Rechts wünscht. Daher ist es aus Rücksicht auf die Besonderheiten des Erbrechts und der Achtung des letzten Willens des Erblassers hinzunehmen, dass der europäische Gesetzgeber in dem Erwägungsgrund Nr. 39 der EuErbVO andere Maßstäbe setzt als in den sonstigen Rom-Verordnungen. Dass der europäische Gesetzgeber es im Internationalen Erbrecht mit der Differenzierung zwischen einem konkludent erklärten Rechtswahlwillen und einer Anknüpfung an einen hypothetischen Parteiwillen nicht allzu streng nimmt, geht auch aus der Regelung des Art. 83 Abs. 4 EuErbVO hervor. Diese sieht die Anknüpfung an den hypothetischen Parteiwillen in engen Grenzen ausdrücklich vor. Die Regelung des Art. 83 Abs. 4 EuErbVO bestimmt, dass in dem Fall, dass eine Verfügung von Todes wegen vor dem 17. 8. 2015 nach dem Recht errichtet wurde, „welches der Erblasser gemäß dieser Verordnung hätte wählen können“, dieses Recht als das auf die Rechtsfolge von Todes wegen anzuwendende gewählte Recht „gilt“: „Wurde eine Verfügung von Todes wegen vor dem 17. 8. 2015 nach dem Recht errichtet, welches der Erblasser gemäß dieser Verordnung hätte wählen können, so gilt dieses Recht als das auf die Rechtsfolge von Todes wegen anzuwendende gewählte Recht.“

Der europäische Gesetzgeber unterstellt hier eine Rechtswahl der Parteien, da die Regelung einen tatsächlichen Willen der Parteien zur Rechtswahl nicht voraussetzt. Der Sinn und Zweck der Regelung des Art. 83 Abs. 4 EuErbVO besteht darin, Ungerechtigkeiten zu vermeiden, die sich infolge des Wechsels vom Staatsange488

Erwägungsgrund Nr. 39 EuErbVO.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

hörigkeits- zum Aufenthaltsprinzip ergeben könnten. Erblasser, die vor Inkrafttreten der EuErbVO eine Verfügung von Todes wegen erstellt haben, könnten nämlich überrascht sein, dass auf diese nunmehr ein anderes Recht anwendbar ist als sie im Zeitpunkt der Erstellung angenommen hatten, da infolge der Neuregelung des Internationalen Erbrechts durch die EuErbVO fortan nicht mehr die Staatsangehörigkeit, sondern der gewöhnliche Aufenthalt über das objektiv anwendbare Erbrecht entscheidet. Der europäische Gesetzgeber fürchtete vermutlich, dass Erblasser aus Unwissenheit eine nachträgliche Ergänzung der Verfügung von Todes versäumen könnten und dass dies im Hinblick auf den letzten Willen des Erblassers als unbillig betrachtet werden könnte. Keinen Vertrauensschutz bezüglich des Wechsels vom Staatsangehörigkeits- zum Aufenthaltsprinzip bietet Art. 83 Abs. 4 EuErbVO allerdings Erblassern, die nach alter Rechtslage auf die Errichtung einer Verfügung von Todes wegen verzichtet haben, beispielsweise weil sie mit der gesetzlichen Erbfolge zufrieden waren. Die Vorschrift des Art. 83 Abs. 4 EuErbVO verhindert also nicht, dass Personen, die zuvor jahrzehntelang auf die Anwendung des Heimatrechts des Erblassers vertraut haben, jetzt von der Anknüpfung an den Ort des gewöhnlichen Aufenthalts in Art. 21 EuErbVO überrascht werden. Die Personen, die auch im Fall eines Aufenthaltswechsels ihr Heimatrecht als Erbstatut beibehalten wollen, müssen daher jetzt ihrerseits aktiv werden und eine Rechtswahl zugunsten ihres Heimatrechts nach Art. 22 Abs. 1 EuErbVO treffen. Im Übrigen sollten Erblasser, die die gesetzliche Vermutung eines entsprechenden Rechtswahlwillens nicht wünschen, zur Sicherheit entweder eine ausdrückliche Rechtswahl treffen oder ihre Verfügungen von Todes wegen um eine entsprechende Widerspruchsklausel ergänzen, in der sie beispielsweise deutlich machen, dass sie eine objektive Ermittlung des Erbstatuts nach Art. 21 EuErbVO und nicht die Fiktion des Art. 83 Abs. 4 EuErbVO wünschen. Die Regelung des Art. 83 Abs. 4 EuErbVO steht in einem gewissen Konflikt zum Wesen der Parteiautonomie, wonach der Parteiwille nur im Fall seines tatsächlichen Vorliegens das anwendbare Recht bestimmen darf. Der europäische Gesetzgeber missachtet hier das Prinzip der Parteiautonomie, um den Bürgern den Wechsel vom Staatsangehörigkeits- zum Aufenthaltsprinzip zu erleichtern. Auf das Vorliegen eines wirklichen Willen des Erblassers wird dabei verzichtet bzw. dieser lediglich von Gesetzes wegen fingiert. Nichtsdestotrotz ist die Regelung zu akzeptieren. Zum einen ist sie im Hinblick auf den internationalen Entscheidungseinklang unschädlich, da im Gegensatz zur früheren Anknüpfung an den hypothetischen Parteiwillen durch die Rechtsprechung im Internationalen Schuldrecht489 der Regelung nicht die Gefahr eines Heimwärtsstrebens der Gerichte innewohnt, weil Art. 83 Abs. 4 EuErbVO enge Grenzen für die 489 Zum Problem der vorschnellen Bejahung einer stillschweigenden Rechtswahl in der Zeit vor der Europäisierung des Internationalen Privatrechts siehe § 11 C. II. 2. b) bb) dieser Arbeit.

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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Unterstellung der Rechtswahl vorgibt und den Gerichten kein eigenes Ermessen einräumt. Zum anderen dienen sowohl die Regelung des Art. 83 Abs. 4 EuErbVO als auch die Auslegungsregel des Erwägungsgrunds Nr. 39 EuErbVO der Rücksicht auf den wahren Willen des Erblassers. Da dieser Auslegungsunklarheiten im Nachhinein nicht mehr auflösen kann, ist die Vorgehensweise der EuErbVO ausnahmsweise zu billigen. Im Ergebnis stellt die Rechtswahl im Erbrecht im europäischen Internationalen Privatrecht einen Sonderfall dar, da bei der Ermittlung des letzten Willens die Grenze zwischen dem was der Erblasser objektiv erklärt hat und dem was er wahrscheinlich erklären wollte mitunter verschwimmt. Angesichts der negativen Erfahrungen mit der Anknüpfung an einen hypothetischen Rechtswahlwillen im Internationalen Vertragsrecht sollte dies aber eine auf das Erbrecht begrenzte Ausnahme bleiben und nicht auf andere Rechtsgebiete übertragen werden. Außerhalb des Internationalen Erbrechts sollte für eine konkludente Rechtswahl gerade nicht ausreichend sein, dass beispielsweise die Ehegatten bloß Bezug auf spezifische Bestimmungen des Rechts eines bestimmten Staates nehmen, sondern es bedarf hier stets eines tatsächlichen Gestaltungswillen der Parteien im Hinblick auf die Rechtswahl. Andernfalls ist der Sachverhalt konsequent objektiv anzuknüpfen. c) Ergebnis Das europäische Kollisionsrecht bejaht verordnungsübergreifend die Möglichkeit der konkludenten Rechtswahl. Die Anforderungen an die Prüfung des Vorliegens einer stillschweigenden Rechtswahl lassen sich indes in den einzelnen Verordnungen nur schwer konkretisieren. Es finden sich nur wenige Indizien und Andeutungen des Gesetzgebers, die bei der Frage der Auslegung der Erklärungen der Parteien konkret weiterhelfen könnten. Es kommt erschwerend hinzu, dass der Wortlaut der einzelnen Rechtswahltatbestände innerhalb der einzelnen Verordnungen nicht kohärent ausgestaltet ist, wodurch eine einheitliche Auslegung erschwert wird. Während sich die Rechtswahl in der Rom I-VO „eindeutig“ aus den Bestimmungen des Vertrags oder aus den Umständen des Falles ergeben muss, bedarf es in der Rom II-VO einer „hinreichenden Sicherheit“. In der Rom III-VO ist die konkludente Rechtswahl hingegen nicht explizit angesprochen und in der EuErbVO muss die Rechtswahl „in Form einer Verfügung von Todes wegen erfolgen oder sich aus den Bestimmungen einer solchen Verfügung“ ergeben. Auf einen echten Gestaltungswillen der Parteien sollte in allen Verordnungen nicht verzichtet werden. Wenn die Parteien verkennen, dass sie eine Rechtswahl hätten treffen können, dann liegt kein Rechtswahlwille vor, sondern eine fehlerhafte kollisionsrechtliche Bewertung des Sachverhalts seitens der Parteien. Die Parteien müssen sich bewusst für eine Rechtswahl entscheiden. Es darf nicht bei Fehlen eines

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

solchen Willens anhand der Umstände unterstellt werden, was die Parteien vermutlich gewählt hätten, wenn sie das Problem der Rechtswahl bedacht hätten. Eine Rechtswahl ohne tatsächliches Rechtswahlbewusstsein ist keine Rechtswahl. Was die Parteien vernünftigerweise gewählt hätten, wenn sie die Problematik des anwendbaren Rechts und der Notwendigkeit der Rechtswahl erkannt hätten, ist keine Rechtswahl, sondern eine objektive Anknüpfung nach Billigkeitsgesichtspunkten.490 Der Rechtsprechung sollten keine allzu großen Beurteilungsspielräume bei der Auslegung des konkludenten Rechtswahlwillens geboten werden, um den internationalen Entscheidungseinklang und die Vorhersehbarkeit der Rechtswahlentscheidung nicht zu gefährden. Etwas Anderes gilt ausnahmsweise im europäischen Internationalen Erbrecht. Hier verwischt der europäische Gesetzgeber selbst die Grenzen zwischen der stillschweigenden und der hypothetischen Rechtswahl, indem er in Art. 83 Abs. 4 EuErbVO eine Rechtswahl fingiert und zudem in Erwägungsgrund Nr. 39 EuErbVO die gesetzliche Vermutung aufstellt, dass eine konkludente Rechtswahl vorliegt, wenn der Erblasser in seiner Verfügung von Todes wegen Bezug auf spezifische Bestimmungen des Rechts des Staates, dem er angehört, nimmt oder das Recht dieses Staates in anderer Weise erwähnt. Während es also nach der hier vertretenen Ansicht in den Verordnungen Rom I, Rom II und Rom III gerade nicht ausreicht, wenn die Parteien lediglich in ihren sonstigen Vereinbarungen auf ein bestimmtes Recht Bezug nehmen, weil sie davon ausgehen, dass es sich um das objektiv anwendbare Recht handele, ist dies im Internationalen Erbrecht aufgrund Erwägungsgrund Nr. 39 EuErbVO anders zu beurteilen, was mit Blick auf die Achtung des wahren letzten Willens des Erblassers ausnahmsweise hinzunehmen ist. III. Einzelprobleme bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts durch die Parteien Im nachfolgenden Abschnitt sollen zwei ausgewählte Probleme aus der Internationalen Vertragspraxis erörtert werden. Es soll zum einen auf die Frage der Wirksamkeit formularmäßiger Rechtswahlklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) in Verbraucherverträgen eingegangen werden. Zum anderen soll das Problem der sich widersprechenden Rechtswahlklauseln in AGB in Unternehmerverträgen diskutiert werden.

490 Zu den Gefahren der Anknüpfung an einen hypothetischen Parteiwillen siehe ausführlich § 11 C. II. 2. a) dieser Arbeit.

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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1. Rechtswahl in AGB in Verbraucherverträgen a) Problemaufriss Im grenzübergreifenden Handel zwischen Verbrauchern und Unternehmern stellt sich oftmals die Frage, inwiefern Unternehmer in ihren AGB Rechtswahlklauseln wirksam vereinbaren können.491 Eine Regelung, die Rechtswahlklauseln in Standardverträgen mit Verbrauchern verbietet, enthält die Rom I-VO nicht. Die Vorschrift des Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom IVO verhindert lediglich, dass Verbraucher durch eine Rechtswahl benachteiligt werden. Insbesondere verlangt Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO im Gegensatz zur Rom IIVO nicht, dass eine Rechtswahl mittels einer „frei verhandelten Vereinbarung“ getroffen werdrn muss.492 Die Rechtslehre ist sich insofern einig, dass die Rom I-VO eine Rechtswahl in AGB nicht generell verbietet.493 Es ist daher grundsätzlich möglich, dass eine Rechtswahl auch im b2c-Verkehr vereinbart wird.494 Während in der Praxis des b2b-Verkehrs Rechtswahlklauseln in AGB allgemein akzeptiert sind, beurteilen deutsche Gerichte neuerdings vorformulierte Rechtswahlklauseln im b2c-Verkehr nach strengen Maßstäben. Unlängst sorgte der deutsche Bundesgerichtshof (BGH) für Aufsehen, indem er in einer Entscheidung aus dem Jahr 2012 urteilte, dass Rechtswahlklauseln in Verbraucherverträgen einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB zu unterwerfen seien.495 Der Entscheidung lag ein Streit um die Wirksamkeit einer durch eine ausländische Versandapotheke gegenüber Kunden in Deutschland verwendeten Rechtswahlklausel zugunsten des Rechts des Staates, in dem die Apotheke ihren Sitz hatte, zugrunde. Der BGH entschied, dass die gegenüber den in Deutschland wohnhaften 491

Auf die Entscheidung des EuGH vom 28. 7. 2016 in der Rechtssache ”Verein für Konsumenteninformation/Amazon EU Sàrl” (EuGH, Urt. v. 28. 7. 2016 @ C-191/15 = NJW 2016, 2727) und die Anforderungen des EuGH bzgl. der Wirksamkeit von Rechtswahlklauseln in Verbraucherverträgen konnte im Rahmen dieser Arbeit leider nicht mehr eingegangen werden. Die Entscheidung wird besprochen und zu Recht kritisiert bei Mankowski, NJW 2016, 2705 ff. 492 Die Vorschrift des Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. b) Rom II-VO erlaubt eine Rechtswahl vor Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses nur zwischen Personen, die einer kommerziellen Tätigkeit nachgehen und nur durch eine frei ausgehandelte Vereinbarung; siehe ausführlich dazu § 11 E. II. 2. dieser Arbeit. 493 v. Hein, in: Rauscher (Hrsg.), Kommentar EuZPR/EuIPR, Art. 3 Rom I-VO Rn. 6; so auch bereits vertreten zu Art. 27 EGBGB a.F. Sieg, RIW 1997, 811, 815; Baumert, RIW 1997, 805, 807; allerdings bzgl. Art. 3 EVÜ bzw. Art. 27 EGBGB der Ansicht, dass im Fall gestellter Klauseln niemals eine echte Rechtswahl vorliegen könne, sondern allenfalls ein nicht ausreichender einseitiger Anschein einer Erklärung Mann, NJW 1984, 2740, 2741. 494 Zu den Anforderungen des EuGH bzgl. der Wirksamkeit von Rechtswahlklauseln in Verbraucherverträgen siehe EuGH, Urt. v. 28. 7. 2016 @ C-191/15 = NJW 2016, 2727. Auf die Entscheidung konnte im Rahmen dieser Arbeit leider nicht mehr eingegangen werden. Eine Besprechung findet sich u. a. bei Mankowski, NJW 2016, 2705 ff. 495 BGH GRUR 2013, 421 Rn. 38; kritisch dazu Pfeiffer LMK 2013, 343552.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

Kunden unter der Überschrift „Anwendbares Recht/Gerichtsstand“ verwendete Klausel, nach der für alle im Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung entstehenden Meinungsverschiedenheiten und Rechtsstreitigkeiten ausschließlich das Recht des Staates gilt, in dem die Versandapotheke ihren Sitz hat, die Kunden in Deutschland unangemessen benachteilige.496 Nachfolgend soll untersucht werden, wie die Entscheidung des BGH zu bewerten ist und ob Rechtswahlklauseln tatsächlich ohne weiteres einer AGB-Kontrolle nach nationalem Recht unterworfen werden dürfen. b) Klauselkontrolle nach nationalem AGB-Recht aa) Einbeziehungskontrolle bei Rechtswahlklauseln Das Zustandekommen der Rechtswahl ist gemäß Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO nach dem gewählten Recht zu beurteilen. Die Frage, ob eine Rechtswahlklausel nach materiellem Recht wirksamer Vertragsbestandteil geworden ist, richtet sich somit nach dem mutmaßlich gewählten Recht. Es ist daher fraglich, ob Rechtswahlklauseln einer AGB-Einbeziehungskontrolle unterworfen werden dürfen. Hätten die Parteien beispielsweise eine Rechtswahl zugunsten des Rechts der Bundesrepublik Deutschlands in den AGB getroffen, so würden die vorformulierten Klauseln nur dann Vertragsbestandteil werden, wenn die Voraussetzungen des § 305 Abs. 2 BGB erfüllt sind, wonach Vertragsparteien auf die AGB des Unternehmers gemäß § 305 Abs. 2 BGB besonders hingewiesen und ihnen die Möglichkeit der Kenntnisnahme verschafft werden muss. Die Vorschrift in § 305 Abs. 2 BGB verhindert, dass die Gegenseite von dem sog. Kleingedruckten keine Notiz nimmt. Es erscheint überdies sachgerecht, nicht nur die Vorschrift des § 305 BGB, sondern auch die Vorschrift des § 305c Abs. 1 BGB vom Verweis des Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO erfasst zu sehen.497 Solche Bestimmungen in AGB, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden gemäß § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil. Das Verbot der überraschenden Klauseln schützt die tatsächliche Kenntnis der Vertragsparteien von Rechtswahlklauseln. Rechtswahlklauseln können damit im Einzelfall überraschende Klauseln i.S.d. § 305c Abs. 1 BGB sein, beispielsweise wenn sie in einem Abschnitt des Vertrags geregelt sind, in dem der Vertragspartner mit einer Rechtswahlabrede nicht hätte rechnen müssen.498 Allerdings ist bei der

496

BGH GRUR 2013, 421 Rn. 38. Dieser Ansicht zu Art. 27 EGBGB a.F. Mankowski, RIW 1996, 1001 f.; C. Rühl, Rechtswahlfreiheit und Rechtswahlklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 124. 498 Ebd. (jeweils zu Art. 27 EGBGB a.F.). 497

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Beurteilung zu berücksichtigen, dass Rechtswahlklauseln in internationalen Verträgen nicht unüblich sind und daher selten überraschend sein dürften. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass gemäß Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Einigung der Parteien im Hinblick auf die Rechtswahl nach dem mutmaßlich gewählten Recht zu beurteilen ist, was eine Einbeziehungskontrolle nach § 305 Abs. 2 sowie grundsätzlich eine Prüfung nach § 305c BGB umfasst. Es ist aber gerade keine Frage des Zustandekommens, ob eine Rechtswahl inhaltlich fair ist. Die Rom I-VO begrenzt schließlich auch in Verbraucherverträgen den Kreis der wählbaren Rechte nicht, sondern mildert lediglich die Folgen einer ungünstigen Rechtswahl für Verbraucher durch den Günstigkeitsvergleich nach Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO ab. bb) Inhaltskontrolle von Rechtswahlklauseln? In dem eingangs geschilderten Rechtsstreit einer ausländischen Versandapotheke hatte der BGH die Rechtswahlklausel zugunsten des niederländischen Rechts nicht an einer Einbeziehungskontrolle oder an § 305c BGB scheitern lassen, sondern die Rechtswahlklausel für unangemessen i.S.d. § 307 Abs. 1 BGB erklärt.499 Es stellt sich daher die Frage, ob Rechtswahlklauseln überhaupt einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterzogen werden dürfen. (1) Grundsatz Im Allgemeinen garantiert die Inhaltskontrolle von AGB, dass schwächeren Parteien auch bei Kenntnis der Klauseln von Gesetzes wegen ein Minimum an inhaltlicher Fairness gewährleistet wird. Die Regelungen der §§ 307 ff. BGB stellen sicher, dass Parteien nicht an nachteilige Klauseln gebunden sind, denen sie allein aus Unerfahrenheit oder aufgrund eines ungleichen Kräfteverhältnisses zwischen den Vertragsparteien zugestimmt haben. Eine eigenständige Inhaltskontrolle von Rechtswahlklauseln sieht die Rom I-VO nicht vor. Die Regelung des Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO verweist lediglich für Fragen des Zustandekommens und der Wirksamkeit der Rechtswahl auf das gewählte Recht. Dieser Verweis umfasst aber, wie zuvor gezeigt, lediglich eine Einbeziehungskontrolle bei Rechtswahlklauseln sowie eine Prüfung nach § 305c BGB. Eine Inhaltskontrolle ginge weit darüber hinaus, da sie den Inhalt der Rechtswahl selbst am Maßstab des nationalen Rechts messen würde. Anders als bei der Frage der Einbeziehung von AGB, handelt es sich bei der Inhaltskontrolle von Rechtswahlklauseln nicht um ein Problem der rechtsgeschäftlichen Einigung, sondern um die Frage, ob eine Vereinbarung der Parteien inhaltlich fair und ausgewogen ist. Welche Rechte konkret gewählt werden dürfen, entscheidet nach der Rom I-VO das europäische und nicht das nationale Recht. Die Rom I-VO schützt Verbraucher 499

BGH GRUR 2013, 421 Rn. 38.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

nicht durch ein Verbot der Rechtswahl oder durch eine Limitierung des Kreises der wählbaren Rechte, sondern über den Günstigkeitsvergleich des Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO: „Die Rechtswahl darf jedoch nicht dazu führen, dass dem Verbraucher der Schutz entzogen wird, der ihm durch diejenigen Bestimmungen gewährt wird, von denen nach dem Recht, das nach Absatz 1 mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre, nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf.“

Verbraucher werden somit nur vor den negativen Folgen einer Rechtswahl geschützt, nicht aber vor einer Rechtswahl selbst. Eine Inhaltskontrolle von Rechtswahlklausel nach nationalem AGB-Recht verbietet sich daher, da eine solche den Kreis der wählbaren Rechte über den Umweg des materiellen Sachrechts gegen den Willen des europäischen Gesetzgebers beschränken würde. Es würde durch die Hintertür eine gebundene Rechtswahl eingeführt werden. Das Verbot der Inhaltskontrolle von Rechtswahlklauseln ist innerhalb der Rechtslehre etabliert. Bereits bei Art. 3 EVÜ bzw. Art. 27 EGBGB a.F. ging die herrschende Rechtslehre von einem Verbot der Inhaltskontrolle von Rechtswahlvereinbarungen nach nationalem AGB-Recht aus.500 (2) Verbraucherschutz in der Rom I-VO Es stellt sich die Frage, ob die Regelung des § 307 Abs. 1 BGB vielleicht aus Verbraucherschutzgesichtspunkten dennoch ausnahmsweise auf die Rechtswahlvereinbarung angewandt werden sollte.501 Bei der Verwendung von Rechtswahlklauseln gegenüber Verbrauchern besteht die Gefahr, dass Unternehmer ihre wirtschaftliche Überlegenheit und die rechtliche Unerfahrenheit von Verbrauchern zur Vereinbarung einer für sie günstigen Rechtswahl nutzen könnten, beispielsweise zugunsten eines Rechts mit einem niedrigen Verbraucherschutzniveau. Gerade dieser Gefahr begegnet die Rom I-VO aber auf eine ihr eigene Weise. Indem Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO bestimmt, dass eine Rechtswahl nicht dazu 500 Jayme, in: FS Lorenz, 435, 438 ff; ders., Narrative Normen im IPR, S. 34; Mäsch, Rechtswahlfreiheit und Verbraucherschutz, S. 84 f.; Mankowski, RIW 1993, 453, 456; Egeler, Konsensprobleme im internationalen Schuldvertragsrecht, S. 181; Pfeiffer, NJW 1997, 1207, 1211; Martiny, ZEuP 1997, 107, 116 f.; C. Rühl, Rechtswahlfreiheit und Rechtswahlklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 198 ff.; Mankowski, RabelsZ 63 (1999), 203, 210; Kirchner, in: Grundmann/Kerber/Weatherill (Hrsg.), Party Autonomy and the Role of Information in the Internal Market, S. 165, 172; eine ausführliche Begründung des Verbots einer Inhaltskontrolle von AGB liefert Heiss, RabelsZ 65 (2001), 634, 637 ff.; Wagner, IPRax 2008, 1, 14. So auch vertreten zur Rom I-VO von v. Hein, in: Rauscher (Hrsg.), Kommentar EuZPR/ EuIPR, Art. 3 Rom I-VO Rn. 43 Fn. 215; MünchKommBGB/Martiny, Art. 3 Rom I-VO Rn. 13. 501 Zu den Anforderungen des EuGH bzgl. der Wirksamkeit von Rechtswahlklauseln in Verbraucherverträgen siehe EuGH, Urt. v. 28. 7. 2016 @ C-191/15 = NJW 2016, 2727. Auf die Entscheidung konnte im Rahmen dieser Arbeit leider nicht mehr eingegangen werden. Eine Besprechung findet sich u. a. bei Mankowski, NJW 2016, 2705 ff.

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führen kann, dass dem Verbraucher der Schutz entzogen wird, der ihm durch diejenigen Bestimmungen gewährt wird, von denen nach dem Recht, das mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre, nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf, werden Verbraucher geschützt. Diese Lösung hat der europäische Gesetzgeber aus Art. 5 Abs. 2 EVÜ übernommen.502 Die Rom I-VO trägt dem Umstand, dass sich bei Rechtswahlvereinbarungen nicht immer gleich starke, gut informierte und rational handelnde Parteien gegenüberstehen und dass sich bei Verbraucherverträgen das Problem eines Kräfteungleichgewichts wirtschaftlicher oder sozialer Art ergibt, auf eigene Art durch die Regelung des Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO Rechnung. Jedoch ist die zwingende Voraussetzung für eine Sonderanknüpfung zugunsten von verbraucherschützenden Normen gemäß Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO, dass überhaupt eine wirksame Rechtswahl der Parteien vorliegt. Die Wirksamkeit der Rechtswahl ist dem nach Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO durchzuführenden Günstigkeitsvergleich nämlich vorgeschaltet. Die Vorschrift schützt Verbraucher folglich nicht vor einer Rechtswahl als solcher, sondern nur vor deren unbilligen Folgen. Es liegt zwar auf der Hand, dass die Lösung der Rom I-VO wenig praxistauglich und insbesondere für Verbraucher im Vorfeld kaum zu leisten ist. Allerdings muss die europäische Regelung mit Blick auf den internationalen Entscheidungseinklang angewandt und darf nicht ignoriert werden. Rechtswahlklauseln an sich können somit keine unangemessene Benachteiligung i.S.d. § 307 BGB darstellen. Nach dem Willen des Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO hätte der BGH eine AGB-Kontrolle nach niederländischem Recht durchführen und deren Ergebnis mit der deutschen Rechtslage vergleichen müssen anstatt die Rechtswahl als solche für unwirksam zu erklären. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Regelung des Art. 6 Abs. 2 der EUKlauselrichtlinie 93/13/EWG, die von den EG-Mitgliedstaaten ins nationale Recht umgesetzt wurde.503 Diese Vorschrift lautet:

502 Art. 5 Abs. 2 EVÜ („Ungeachtet des Artikels 3 darf die Rechtswahl der Parteien nicht dazu führen, daß dem Verbraucher der durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts des Staates, in dem er seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, gewährte Schutz entzogen wird: wenn dem Vertragsabschluß ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung in diesem Staat vorausgegangen ist und wenn der Verbraucher in diesem Staat die zum Abschluß des Vertrages erforderlichen Rechtshandlungen vorgenommen hat oder wenn der Vertragspartner des Verbrauchers oder sein Vertreter die Bestellung des Verbrauchers in diesem Staat entgegengenommen hat oder wenn der Vertrag den Verkauf von Waren betrifft und der Verbraucher von diesem Staat ins Ausland gereist ist und dort seine Bestellung aufgegeben hat, sofern diese Reise vom Verkäufer mit dem Ziel herbeigeführt worden ist, den Verbraucher zum Vertragsabschluß zu veranlassen.“). 503 Zu den Anforderungen des EuGH an die Wirksamkeit von Rechtswahlklauseln in Verbraucherverträgen siehe EuGH, Urt. v. 28. 7. 2016 @ C-191/15 = NJW 2016, 2727. Auf die Entscheidung konnte im Rahmen dieser Arbeit leider nicht mehr eingegangen werden. Eine Besprechung findet sich u. a. bei Mankowski, NJW 2016, 2705 ff.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

„Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit der Verbraucher den durch diese Richtlinie gewährten Schutz nicht verliert, wenn das Recht eines Drittlands als das auf den Vertrag anzuwendende Recht gewählt wurde und der Vertrag einen engen Zusammenhang mit dem Gebiet der Mitgliedstaaten aufweist.“504

Bei genauerer Betrachtung zeigt sich, dass die EG-Mitgliedstaaten im Fall einer Rechtswahl zugunsten eines Drittstaats nur sicherstellen müssen, dass der „durch diese Richtlinie gewährte Schutz“ erhalten bleibt. Es ist also eine AGB-Kontrolle materiell-rechtlicher Klauseln durchzuführen. Wie zuvor festgestellt, sind die Klauselkontrollvorschriften aber gerade nicht auf Rechtswahlvereinbarungen anwendbar. Ansonsten ergäbe auch der Wortlaut des Art. 6 Abs. 2 der EU-Klauselrichtlinie 93/13/EWG keinen Sinn, der ja seinerseits davon ausgeht, dass ein Recht wirksam gewählt wurde. Hätte die EU-Klauselrichtlinie 93/13/EWG auch Rechtswahlklauseln einer AGB-Kontrolle unterwerfen wollen, dann hätte sie die Regeln zur Wirksamkeit solcher Vereinbarungen definieren müssen.505 Die Regelung des Art. 6 Abs. 2 der der EU-Klauselrichtlinie 93/13/EWG ist dahingehend zu verstehen, dass ein Mindestmaß an materiell-rechtlicher Fairness dem Verbraucher auch im Fall einer Rechtswahl zugunsten eines Drittstaats erhalten bleiben soll, wenn der Vertrag einen engen Zusammenhang mit dem Gebiet der Mitgliedstaaten aufweist. Die Vorgaben der EU-Klauselrichtlinie 93/13/EWG werden durch Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO vollständig erfüllt, da die Rom I-VO sicherstellt, dass Verbraucher auch im Fall einer Rechtswahl den materiell-rechtlichen Schutz ihres Aufenthaltsortes nicht verlieren. Der BGH verkennt das Zusammenspiel zwischen dem Verweis in Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO zur Prüfung des Zustandekommens und der Wirksamkeit der Rechtswahl, der Reichweite der nationalen AGB-Kontrolle und der Sondernorm des Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO. Der BGH hätte keine unmittelbare Inhaltskontrolle nach nationalem AGB-Recht vornehmen dürfen. Vielmehr hätte er in dem zuvor erwähnten Fall prüfen müssen, ob die Rechtswahl zugunsten des niederländischen Rechts dazu führt, dass den betroffenen Verbrauchern der Schutz

504

ABl.EG Nr.L 95 v. 21. 4. 1993, S. 29, 31. Eine entsprechende Regelung hätte sich beispielsweise an Art. 4 Abs. 3 Haager Übereinkommens über Gerichtsstandvereinbarungen aus dem Jahr 1965 orientieren können, der eine ähnliche Regelung für Gerichtsstandsklauseln vorsah („L’accord d’élection de for n’est pas valable s’il a été obtenu par un abus de puissance économique ou autres moyens déloyaux.“). Eine solche Norm ist allerdings für die Regelung der Wirksamkeit von Rechtswahlklauseln nach der Rom I-VO nicht zu empfehlen, da die Frage, ob eine Rechtswahl aufgrund der Ausnutzung einer wirtschaftlichen Überlegenheit getroffen wurde, in der Praxis schwierig zu beurteilen ist und daher für eine Verunsicherung des Rechtsverkehrs gesorgt hätte. Die Parteien könnten nur in geringerem Maße auf die Wirksamkeit der Rechtswahl im Vorfeld vertrauen, was auf Kosten der Rechtssicherheit ginge, siehe Haager Übereinkommens über Gerichtsstandvereinbarungen vom 25. 11. 1964. Abrufbar unter: http://www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2016). 505

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entzogen wird, der ihnen durch das zwingende Verbraucherrecht des Staates, in dem sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, gewährt wird.506 Nachfolgend soll noch auf ein weiteres Urteil des Landgerichts Hamburg eingegangen werden, welches die Grenzen der AGB-Kontrolle von Rechtswahlklauseln nach der hier vertretenen Ansicht ebenfalls überschreitet. Das Gericht war in einer Entscheidung aus dem Jahr 2014 der Ansicht, dass die Rechtswahlklausel eines ausländischen Online-Bezahldienstes, der im Wege von AGB mit inländischen Verbrauchern das Recht eines Drittstaates vereinbart hatte, in welchem weder der Dienstanbieter selbst noch der Verbraucher ansässig waren, überraschend i. S. d. § 305c BGB sei.507 Das Landgericht Hamburg begründete seine Entscheidung wie folgt: „Lediglich der Entzug der zwingenden Bestimmungen des Heimatrechts eines Verbrauchers ist ausgeschlossen, Art. 6 Abs.1 lit. b Rom-I-VO. Hierzu gehören auch die Vorschriften der §§ 205 ff. BGB, mithin die Vorschriften über die AGB-Kontrolle. Damit ist grundsätzlich auch die Rechtswahlklausel selbst einer AGB-Kontrolle unterworfen […]. Nach dieser Rechtsprechung ist eine Rechtswahlklausel jedenfalls dann nicht als überraschend i. S. d. § 305c BGB anzusehen, wenn das nach Art. 4 und Art. 6 Rom-I-VO ohnehin anwendbare Recht gewählt wird oder zumindest das Recht am Sitzort einer der Parteien. Das ist hier vorliegend jedoch nicht der Fall. Die Klägerin ist – was den meisten Kunden verborgen bleiben dürfte – eine in L. ansässige Gesellschaft. Eine Anknüpfung warum diese Gesellschaft, die zweifelsfrei ihre Geschäftstätigkeit auch auf das Inland ausgerichtet hat, mit einem im Inland ansässigen Kunden, nämlich dem Beklagten, in ihren AGBs ausgerechnet englisches und walisisches Recht vereinbaren möchte, sind weder ersichtlich noch vorgetragen.“508

Das Urteil des Landgerichts Hamburg beruft sich auf § 305c BGB und ignoriert dabei, dass die Rom I-VO in Verbraucherverträgen die Wahl eines Drittstaatenrechts in Verbraucherverträgen nicht verbietet. Die Vorschrift des § 305c BGB stellt sicher, dass keine Klauseln Vertragsbestandteil werden, mit denen die Gegenseite nicht hätte rechnen müssen. Zwar ist die Vorschrift des § 305c BGB auf die Rechtswahl über Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO anwendbar.509 Problematisch ist es jedoch, dass die Gerichte vereinzelt die Grenzen des § 305c BGB sehr weit ausdehnen und damit letztendlich eine verdeckte Angemessenheitsprüfung durchführen. Das Landgericht bewertete es als unangemessen, dass ein Drittstaatenrecht gewählt wurde. Diese Bewertung steht in einem Konflikt zur Wertung des Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO, der die Wahl eines Drittstaatenrechts ohne objektive Verbindung zum Sachverhalt auch in Verbraucherverträgen in AGB zulässt. Bei der vom Landgericht Hamburg durchgeführten Klauselkontrolle nach § 305c BGB handelt es sich in 506 507 508 509

Ebenso Pfeiffer LMK 2013, 343552. LG Hamburg, BeckRS 2014, 19646. Ebd. Siehe § 11 C. III. 1. b) aa) dieser Arbeit.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

Wahrheit um eine verdeckte Inhaltskontrolle der Rechtswahlnorm. Unbillige Ergebnisse für Verbraucher vermeidet die Rom I-VO allein über die Sonderanknüpfung des Art. 6 Abs. S. 2 Rom I-VO und nicht über eine AGB-Inhaltskontrolle nach nationalem AGB-Recht. Es ist zu kritisieren, dass sowohl der BGH als auch das Landgericht Hamburg sich der Prüfung nach Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO entzogen haben. Durch eine Unwirksamkeit der Rechtswahlklausel umgehen die Gerichte den komplizierten Günstigkeitsvergleich nach Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO. Die Gerichte hätten bei Wirksamkeit der Rechtswahl die Ergebnisse der Prüfung des Sachverhalts nach dem gewählten und dem objektiv anwendbaren Recht miteinander vergleichen und anschließend beurteilen müssen, welcher Regelungskomplex zu einem für den Verbraucher günstigeren Ergebnis führt. Der Günstigkeitsvergleich nach Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO ist in der Praxis schwierig durchzuführen und hätte im vorliegenden Fall eine komplexe rechtsvergleichende Prüfung ausländischer und inländischer Normen erfordert.510 Insofern kann ein gewisses Verständnis für die Vorgehensweise der Gerichte aufgebracht werden. Es wäre zu begrüßen, wenn der europäische Gesetzgeber das Problem der Rechtswahl in AGB in Verbraucherverträgen de lege ferenda mittels einer europaweit einheitlichen Regelung lösen würde. Es könnte beispielsweise der Kreis der wählbaren Rechte für Verbraucherverträge auf bestimmte wählbare Rechte begrenzt werden, zu denen der Verbraucher eine objektive Verbindung hat. c) Ergebnis Eine Rechtswahl kann nach Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO grundsätzlich auch in Verbraucherverträgen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart werden.511 Die Verbraucher sind in derartigen Fällen durch Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO geschützt. Die Frage, ob die Rechtswahlklausel wirksamer Bestandteil des Vertrags geworden ist, ist gemäß Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO nach dem materiellen Recht der präsumtiv gewählten Rechtsordnung zu beurteilen. Im Fall einer Rechtswahl zugunsten deutschen Rechts würde dies beispielsweise bedeuten, dass eine Einbeziehungskontrolle nach § 305 Abs. 2 BGB vorzunehmen ist. Ebenso können Rechtswahlklauseln aufgrund der Regelung des § 305c Abs. 1 BGB als überraschende Klauseln nicht Bestandteil des Vertrages werden, beispielsweise 510 Zu den Schwierigkeiten, die das Instrument des Günstigkeitsvergleichs in der Praxis verursacht, siehe § 11 G. II. 1. a) aa) (4) dieser Arbeit. 511 Auf die Entscheidung des EuGH vom 28. 7. 2016 in der Rechtssache „Verein für Konsumenteninformation/Amazon EU Sàrl“ (EuGH, Urt. v. 28. 7. 2016 @ C-191/15 = NJW 2016, 2727) und die Anforderungen des EuGH an die Wirksamkeit von Rechtswahlklauseln in Verbraucherverträgen konnte im Rahmen dieser Arbeit leider nicht mehr eingegangen werden. Die Entscheidung wird besprochen und zu Recht kritisiert bei Mankowski, NJW 2016, 2705 ff.

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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wenn sie in einem Abschnitt der AGB geregelt werden, in dem der Verbraucher nicht mit einer Rechtswahlabrede hätte rechnen müssen. Allerdings verbietet sich eine Inhaltskontrolle von AGB nach §§ 307 ff. BGB. Das nationale AGB-Recht eines Staates kann nicht darüber entscheiden, welches Recht von den Parteien gewählt werden darf, da dies Aufgabe des Art. 3 Rom I-VO ist. Die Vorschrift des Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO schützt Verbraucher nicht vor der Rechtswahl selbst, sondern nur vor deren unbilligen Folgen. Die Wirksamkeit der Rechtswahl ist dem nach Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO durchzuführenden Günstigkeitsvergleich vorgelagert. Die Vorschrift garantiert Verbrauchern nur im Fall einer wirksamen Rechtswahl einen Günstigkeitsvergleich zwischen dem objektiv anwendbaren und dem gewählten Recht. Daher erlaubt Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO nur die Anwendung der § 305 BGB und § 305c BGB, nicht aber eine Prüfung der Rechtswahlklausel nach §§ 307 ff. BGB. Es ist zu kritisieren, dass sich innerhalb der deutschen Rechtsprechung die Tendenz abzuzeichnen scheint, Rechtswahlklauseln unter Verweis auf AGB-Recht als unwirksam zu betrachten. Dies lässt allerdings auch den Verdacht aufkommen, dass die Regelung des Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO für die Praxis zu kompliziert und dogmatisch sein könnte, so dass die Rechtsprechung aus diesem Grund auf die vertraute AGB-Kontrolle ausweicht. Der europäische Gesetzgeber sollte daher de lege ferenda definieren, in welchem Verhältnis eine Rechtswahlvereinbarung zu einer AGB-Kontrolle nach materiellem Recht steht. Die Regelung der Rechtswahl in AGB in Verbraucherverträgen bedarf einer Reform. Es könnte beispielsweise der Kreis der wählbaren Rechte für Verbraucherverträge auf bestimmte wählbare Rechte begrenzt werden, zu denen der Verbraucher eine objektive Verbindung hat.

2. Kollidierende Rechtswahlklauseln in Unternehmerverträgen Im nachfolgenden Abschnitt soll untersucht werden, wie kollidierende Rechtswahlklauseln im Fall von Unternehmerverträgen zu bewerten sind („battle of the forms“). a) Problemaufriss Grenzübergreifende Verträge basieren heute meist auf Musterverträgen, deren Details an die jeweiligen Vertragsbeziehungen angepasst werden. Insbesondere der internationale Handel greift oftmals auf vorformulierte Vertragstexte zurück. Die Standardisierung von Vertragsvereinbarungen ist in der internationalen Vertrags-

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

praxis heute eher die Regel als die Ausnahme.512 Zu dem Kanon der standardmäßig verwendeten Klauseln in internationalen Verträgen zählt auch die Rechtswahl, die sich typischerweise am Ende des Vertragstextes unter „Verschiedenes“ („Miscellaneous“) findet. Aufgrund der Verbreitung von Standardvereinbarungen kann es in der Praxis zu der Situation kommen, dass zwei Vertragsparteien in ihren Auftragsunterlagen jeweils unterschiedliche Rechtswahlklauseln verwenden. In diesen Fällen stellt sich die Frage, welches Recht die Parteien gewählt haben. Innerhalb der Rechtswissenschaft ist das Problem der kollidierenden Rechtswahlklauseln seit Jahrzehnten bekannt und umstritten. Auf eine allseits anerkannte Lösung konnte sich die Rechtslehre bis heute nicht einigen.513 Es gab zudem weder im EVÜ noch im EGBGB eine Regelung zu dieser Frage. Der europäische Gesetzgeber hat es im Rahmen der Europäisierung des Internationalen Privatrechts ebenfalls versäumt, das Problem der kollidierenden Rechtswahlklauseln aufzulösen. Im Fall kollidierender Rechtswahlklauseln ist daher unklar, welche Klausel sich durchsetzt. Die Regelung des Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO verweist für die Prüfung des Zustandekommens und der Wirksamkeit der Rechtswahl auf das gewählte Recht. Der Verweis geht aber ins Leere, wenn unklar ist, welches Recht die Parteien mutmaßlich gewählt haben.514 An dieser Stelle zeigt sich der Nachteil der vom Gesetzgeber gewählten Vorgriffslösung des Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO, wonach das Zustandekommen der Rechtswahl im Vorgriff auf das gewählte Recht zu bestimmen ist.515 Die Wirksamkeit der Rechtswahl im Vorgriff auf eine Rechtswahl zu bestimmen, ist nämlich dann nicht möglich, wenn unklar ist,

512

Zu diesem Schluss kommen auch Mankowski, Interessenpolitik und europäisches Kollisionsrecht, Rechtspolitische Überlegungen zur Rom I- und zur Rom II-Verordnung, S. 18; Schäfer/Leyens, Judicial Control of Standard Terms and European Private Law – A Law & Economics Perspective on the Draft Common Frame of Reference for a European Private Law – Working Paper MPI, 2009, S. 4 ff. Abrufbar unter: http://papers.ssrn.com (Stand: 19. 6. 2016), S. 4 ff.; Schmidt, NJW 2011, 3329, 3333. 513 Für eine Beurteilung nach dem objektiv anwendbaren Recht im Fall einer Rechtswahl nach Art. 27 EGBGB: v. Hoffmann, RabelsZ 36 (1972), 510, 521; Mann, NJW 1984, 2740; für die Anwendung der lex fori RG IPRspr. 1929 Nr. 35; für ein generelles Scheitern der Rechtswahl im Fall kollidierender Rechtswahlklauseln Bundesverband Informationswirtschaft, Telekommunikation und neue Medien e.V., Die Qual der Rechtswahl @ Das kleine Einmaleins der internationalen Verträge, S. 10. Abrufbar unter: http://schlueter-graf.de (Stand: 19. 6. 2016). 514 Der Ansicht, dass der Verweis auf das gewählte Recht im Fall kollidierender Rechtswahlklauseln ins Leere gehe, waren im Hinblick auf die Rechtslage in Deutschland vor der Europäisierung des Internationalen Privatrechts Dölle, RabelsZ 17 (1952), 161, 173; v. Hoffmann, RabelsZ 36 (1972), 510, 521; Mayer, Vereinbarung von AGB bei Geschäften mit ausländischen Kontrahenten, S. 62; v. Bar, IPR, Bd. II, § 4 Rn. 475; Kost, Konsensprobleme im internationalen Schuldvertragsrecht, S. 59; Dutta, ZVglRWiss. 104 (2005), 461 ff. 515 Siehe dazu ausführlich § 11 C. I. 2. b) dieser Arbeit.

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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welches Recht die Parteien übereinstimmend gewählt haben („Zirkelschlussproblematik“).516 b) Bewertung der innerhalb der Literatur vorgeschlagenen Lösungsansätze Innerhalb der Lehre werden seit Jahren verschiedene Ansätze zur Lösung des Problems der kollidierenden Rechtswahlklauseln diskutiert, die nachfolgend vor dem Hintergrund der Rom I-VO bewertet werden sollen. aa) Versuch der Bestimmung eines Hilfsstatuts Da es in der Rom I-VO an einer Regelung zur Bestimmung des Statuts für die Beurteilung der Einbeziehung von AGB im Fall sich widersprechender AGB fehlt, könnte eine Lösung in der Bestimmung eines Hilfsstatuts liegen, nach dessen Sachrecht die Problematik der kollidierenden Rechtswahlklauseln zu lösen wäre.517 (1) Lösung nach der lex fori Eine Möglichkeit könnte darin bestehen, das Problem der kollidierenden Rechtswahlklauseln nach der lex fori zu beurteilen.518 Diese Lösung ist jedoch abzulehnen, da die Parteien dadurch zu einem forum shopping verleitet werden könnten. Jede Partei könnte einen Vorteil dadurch erzielen, dass sie den Streit bei einem Gericht anhängig macht, das den Klauselkonflikt zu ihren Gunsten entscheidet. Zudem wäre die Lösung mit einer hohen Rechtsunsicherheit für die Parteien im Vorfeld verbunden. Solange der Fall nicht bei einem Gericht anhängig ist, wäre nicht sicher, nach welchem Recht das Problem der sich widersprechenden Klauseln zu lösen und welches Recht auf den Vertrag anzuwenden wäre. Dies würde die Vertragsparteien in einem langandauernden Schwebezustand halten, der in internationalen Rechtsbeziehungen nicht akzeptabel ist. (2) Lösung nach dem objektiven Vertragsstatut Ein weiterer Vorschlag besteht darin, die Frage der kollidierenden Rechtswahlklauseln nach dem Recht zu beurteilen, das objektiv auf den Vertrag anwendbar ist.519 516

Siehe dazu ausführlich § 11 C. I. 2. b) dieser Arbeit. Grundsätzlich entspricht es der Logik der internationalprivatrechtlichen Wissenschaft, beim Fehlen eines Anknüpfungsmoments eine Hilfsanknüpfung zu konstruieren, siehe dazu grundlegend Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 511. 518 RG IPRspr. 1929 Nr. 35. Es soll an dieser Stelle darauf hingewiesen werden, dass im Fall eines Unternehmervertrags, der in den Anwendungsbereich des CISG fällt, die Frage der wirksamen Einbeziehung nicht die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB, sondern nach den Art. 14 ff. CISG richten würde. 519 So vorgeschlagen in der Zeit vor der Europäisierung des Internationalen Privatrechts v. Hoffmann, RabelsZ 36 (1972), 510, 521; Mann, NJW 1984, 2740. 517

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

Auch diese Lösung ist abzulehnen. Sie hätte den Nachteil, dass es zu einem Auseinanderfallen zwischen dem auf den Hauptvertrag und dem auf den Verweisungsvertrag anwendbaren Recht käme. Das Statut für das Zustandekommen des Verweisungsrechtsgeschäfts wäre nach dieser Sichtweise das objektiv anwendbare Recht. Das Statut für das Zustandekommen des materiellen Hauptvertrages wäre hingegen das gewählte Recht. Es käme daher zu der unglücklichen Situation, dass sich die Parteien hinsichtlich der kollisionsrechtlichen und der materiell-rechtlichen rechtsgeschäftlichen Einigung auf unterschiedliches materielles Recht einstellen müssten.520 Ein solches Auseinanderfallen sollte mit Blick auf den Umstand, dass die Parteien in den meisten Fällen nicht einmal wissen, dass die Rechtswahl kein Bestandteil des materiell-rechtlichen Hauptvertrags, sondern ein Vertrag eigener Art ist, vermieden werden. Die Parteien dürften mit der Anwendung unterschiedlicher Sachnormen nicht rechnen und die Lösung wäre daher schwer vermittelbar. Im Ergebnis ist daher der Vorschlag, das Problem der kollidierenden Rechtswahlklauseln nach dem objektiv auf den Vertrag anwendbaren Recht zu beurteilen, abzulehnen. (3) Parteiautonome Bestimmung Es könnte des Weiteren überlegt werden, dass die Parteien selbst ein Hilfsstatut zur Lösung des Konflikts der kollidierenden Rechtswahlklauseln bestimmen. Dafür müssten sie eine eigenständige Rechtswahl für ihr Verweisungsrechtsgeschäft treffen. Den Parteien steht es grundsätzlich frei, für die Prüfung des Zustandekommens und der Wirksamkeit eine eigenständige Rechtswahl zu treffen.521 In der Praxis dürften solche Vereinbarung der Parteien hinsichtlich des auf die Entscheidung über den Umgang mit sich widersprechenden Klauseln anwendbaren Rechts allerdings selten anzutreffen sein, da die Parteien kaum daran denken dürften. Sollten die Parteien jedoch eine entsprechende Vereinbarung treffen, so wäre eine solche zu akzeptieren und die gewählte Rechtsordnung auf die Frage der kollidierenden Rechtswahlklauseln anzuwenden. bb) Scheitern der Rechtswahl im Fall kollidierender Rechtswahlklauseln Eine weitere Möglichkeit bestünde darin, eine Rechtswahlvereinbarung im Fall kollidierender Rechtswahlklauseln schlicht zu verneinen und das Vertragsstatut objektiv zu bestimmen. Allein die Tatsache, dass jede Partei ein unterschiedliches Recht zur Anwendung zu bringen wünscht, könnte in diesem Sinne dahingehend zu beurteilen sein, dass eine Einigung der Parteien im Fall kollidierender Rechts-

520 521

566 ff.

Siehe zu dieser Kritik auch Stoll, in: FS Heini, 429, 433. So vertreten zu Art. 27 EGBGB a.F. Schwander, in: FS Keller, 473, 482; Püls, JuS 1991,

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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wahlklauseln scheitert. Es wäre damit kein Recht nach Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO gewählt worden. Der Ansatz stellt allein darauf ab, ob sich die Rechtswahlerklärungen der Parteien abstrakt decken oder nicht. Ein offensichtlicher Widerspruch in den Erklärungen der Parteien könne im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO nicht ignoriert werden. Im Fall kollidierender Rechtswahlklauseln würde daher die Rechtswahl stets scheitern und das materielle Hauptrechtsverhältnis wäre objektiv anzuknüpfen. Vereinzelt wird ein solches Vorgehen seitens der Wirtschaft sogar befürwortet. Es sei zwar eine harte, aber dafür konsequente und leicht verständliche Lösung. Im internationalen Rechtsverkehr würde sie ein hohes Maß an Rechtssicherheit bieten und die Parteien könnten sich im Vorfeld darauf einstellen.522 Der Ansatz ist dennoch abzulehnen. Es wäre unbillig, eine Rechtswahl selbst dann scheitern zu lassen, wenn sich nach beiden designierten Rechtsordnungen dieselbe Klausel durchsetzen würde. Dies würde den Parteiwillen nicht ausreichend beachten. cc) Zugrundelegung beider berufenen Rechtsordnungen Nach einer anderen Ansicht sollen die in den jeweiligen Rechtswahlklauseln bezeichneten Rechtsordnungen getrennt daraufhin überprüft werden, welche Klausel sich theoretisch nach dem jeweils bestimmten Recht durchsetzen würde.523 Das Problem der kollidierenden Rechtswahlklauseln könnte über Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO gelöst werden. Die Klauseln müssten demnach getrennt voneinander geprüft und die Ergebnisse anschließend miteinander verglichen werden. Die Methode soll nachfolgend zum Verständnis näher erläutert werden. Folgen beispielsweise beide „gewählten“ Rechtsordnungen der Theorie des letzten Wortes, dann würde sich die Rechtswahlklausel durchsetzen, die zuletzt in die Vertragsverhandlungen eingebracht wurde. Würden hingegen beide von den Parteien jeweils gewünschten Rechtsordnungen der Theorie folgen, dass sich widersprechende Klauseln einen partiellen Dissens zwischen den Parteien darstellen und daher eine Einigung generell zu verneinen ist, dann würde sich keine Partei mit ihrer Rechtswahlklausel durchsetzen. Eine Rechtswahl käme dementsprechend nicht zustande und der Hauptvertrag wäre objektiv anzuknüpfen. Sollte man zu dem Ergebnis gelangen, dass die von den Parteien jeweils ins Spiel gebrachten Rechtsordnungen jeweils unterschiedlichen Regeln im Umgang mit kollidierenden AGB folgen und daher zu unterschiedlichen Beurteilungen kommen, wäre das Vorliegen einer 522 Bundesverband Informationswirtschaft, Telekommunikation und neue Medien e.V., Die Qual der Rechtswahl @ Das kleine Einmaleins der internationalen Verträge, S. 10. Abrufbar unter: http://schlueter-graf.de (Stand: 19. 6. 2016). 523 MünchKommBGB/Wurmnest, § 307 Rn. 232; so auch vertreten zur Rechtslage vor der Europäisierung des Kollisionsrechts Dutta, ZVglRWiss. 104 (2005), 461, 471; Sieg, RIW 1997, 811, 817; Tiedemann, IPRax 1991, 424, 425 f.; Meyer-Sparenberg, RIW 1989, 347, 348; Lohmann, Parteiautonomie und UN-Kaufrecht, S. 348; Mann, NJW 1984, 2740, 2741.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

Rechtswahl zu verneinen. Zu dieser Situation würde es beispielsweise kommen, wenn eine Rechtsordnung der Theorie des ersten und die andere Rechtsordnung der Theorie des letzten Wortes folgt. In diesen Fällen wäre in Bezug auf die Rechtswahl von einem „unauflöslichen Widerspruch“ auszugehen, der die Unwirksamkeit der Rechtswahl zur Folge hat. In dieser Konstellation müsste das auf den Sachverhalt insgesamt anwendbare Recht objektiv bestimmt werden. Problematisch an diesem Ansatz ist, dass es sich um eine dogmatisch kaum begründbare Lösung handelt. Es werden zwei unabhängig voneinander bestehende Verweisungsverträge unterstellt, die in Wahrheit gar nicht existieren.524 Die Verweisung auf das gewählte Recht nach Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO ist schließlich eigentlich erst anwendbar, wenn die Parteien übereinstimmend ein konkretes Recht benannt haben. Die Klauseln losgelöst voneinander zu prüfen, würde ignorieren, dass es sich bei der Rechtswahl um einen eigenständigen Vertrag kollisionsrechtlicher Art handelt. Gegen den Lösungsansatz spricht zudem, dass die Frage, welche Klausel sich am Ende durchsetzt, stark vom Zufall abhinge, da entscheidend wäre, welche gewählten Rechtsordnungen im konkreten Einzelfall zufällig aufeinander treffen.525 Welche Klausel sich letztendlich durchsetzt, wäre somit von Fall zu Fall unterschiedlich zu beurteilen und damit wenig sachgerecht. Dennoch entspricht die Lösung am ehesten den Gerechtigkeitserwartungen der Parteien. Es wäre den Parteien schwer zu vermitteln, warum eine Rechtswahl insgesamt unwirksam sein sollte, wenn beide von ihnen jeweils präferierten Rechtsordnungen den Widerspruch der Klauseln in gleicher Weise auflösen. Kommen die jeweils bezeichneten Klauseln zu unterschiedlichen Bewertungen, dann dürfte den Parteien auch einleuchten, dass es zu einem endgültigen Scheitern der Rechtswahl kommt. Die gleiche Lösung wählt auch die Haager Konferenz für Internationales Privatrecht in Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b) der Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen aus dem Jahr 2013. Es wird folgende Formulierung vorgeschlagen: „If the parties have used standard terms designating different laws and under both of these laws the same standard terms prevail, the law designated in those terms applies; if under these laws different standard terms prevail, or if no standard terms prevail, there is no choice of law.“

Die Formulierung des Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b) der Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen eignet sich somit als Vorbild für eine zu524 Aus diesem Grund kritisch zur Rechtswahl nach Art. 27 EGBGB C. Rühl, Rechtswahlfreiheit und Rechtswahlklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 73. 525 Siehe zu dieser Kritik zur Rechtslage vor der Europäisierung des Kollisionsrechts C. Rühl, Rechtswahlfreiheit und Rechtswahlklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 76; Dutta, ZVglRWiss. 104 (2005), 461, 470.

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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künftige Neuregelung des Problems der kollidierenden Rechtswahlklauseln in der Rom I-VO durch den europäischen Gesetzgeber. c) Fazit und Reformüberlegungen In Anbetracht der Tatsache, dass die Frage der kollidierenden Rechtswahlklauseln („battle of the forms“) innerhalb der Rechtswissenschaft seit Jahrzehnten umstritten ist, wäre es an der Zeit, dass eine gesetzliche Regelung geschaffen wird. Es empfiehlt sich daher eine Reform der Rom I-VO nach dem Vorbild des Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b) der Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen aus dem Jahr 2013.

D. Form der Rechtswahl Der folgende Abschnitt der Arbeit untersucht, welche Anforderungen die RomVerordnungen jeweils an die Formgültigkeit einer Rechtswahl stellen. I. Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse In rechtswissenschaftlichen Kommentierungen zu Art. 3 Rom I-VO trifft man gelegentlich auf die Aussage, dass die Rechtswahl im Bereich der vertraglichen Schuldverhältnisse „formfrei“ sei.526 Dies ist aber für sich genommen ungenau. Die Rom I-VO in Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO verweist für die Prüfung der formellen Wirksamkeit der Rechtswahl auf Art. 11 Rom I-VO. Die Vorschrift des Art. 11 Rom I-VO regelt ihrerseits die Formgültigkeit von Verträgen. Die Norm kann nicht direkt auf die Rechtswahlvereinbarung angewandt werden, weil sich Art. 11 Rom IVO nur auf materiell-rechtliche Vereinbarungen der Parteien bezieht. Wirklich formfrei ist die Rechtswahlerklärung daher nur in den Fällen, in denen das nach Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Art. 11 Rom I-VO zur Anwendung berufene materielle Sachrecht Formfreiheit für eine Rechtswahl im Schuldvertragsrecht vorsieht.527 Da dies jedoch in den allermeisten Rechtsordnungen der Fall ist, ist die Rechtswahl in der Praxis meistens in der Tat formfrei. Die Verweisung des Art. 3 Abs. 5 auf Art. 11 Rom I-VO ist somit wenig sinnvoll, da die meisten Rechtsord526 Ferrari, in: Ferrari/Kieninger/Mankowski u. a. (Hrsg.), Kommentar zum Internationalen Vertragsrecht, Art. 3 Rom I-VO Rn. 11 und 36. 527 MünchKommBGB/Martiny, Art. 3 Rom I-VO Rn. 109. Zur Formgültigkeit einer Rechtswahlvereinbarung nach Art. 27 EGBGB siehe BGHZ 53, 189, 191; BGHZ 57, 337, 338 f.; BGHZ 73, 391, 394; BGH IPRax 1998, 479, 481; OLG München NJW-RR 1989, 663; OLG Celle ZIP 2001, 1724; Meyer-Sparenberg, RIW 1989, 347, 349 f.; Stoll, in: FS Heini, 429, 438; Mäsch, in: Bamberger/Roth (Hrsg.), Kommentar BGB Art. 11 EGBGB Rn. 18; Kropholler, Internationales Privatrecht, § 52 II 2.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

nungen ohnehin keine Regelungen zur Form der Rechtswahl vorsehen. Die Prüfung des Formstatuts geht somit meistens ins Leere.528 Es empfiehlt sich daher eine Reform der Rom I-VO. Der europäische Gesetzgeber sollte de lege ferenda die Verweisung in Art. 3 Abs. 5 auf die Regelung des Art. 11 Rom I-VO streichen und stattdessen auf der Ebene des Kollisionsrecht die Formfreiheit der Rechtswahl ausdrücklich normieren. Eine spezielle Form sollte für die Rechtswahlvereinbarung nach Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO nur dann verlangt werden, wenn die Parteien eine solche ausdrücklich vereinbaren. Es besteht keine Notwendigkeit, dass Rechtswahlabreden im liberalen Schuldrecht unter irgendeine Art von Formerfordernis zu stellen sind. Sollte der europäische Gesetzgeber Formerfordernisse in bestimmten Konstellationen für erforderlich halten, so sollte er dies direkt in der Rom I-VO selbst regeln und auf den komplizierten Verweis auf das nationale Recht verzichten. Auf internationaler Ebene wird diese Idee innerhalb der Rechtswissenschaft bereits unterstützt. Im Rahmen der Arbeiten an den Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen wurde das Problem erörtert: „Formal validity in this context refers to the need for a choice of law clause to comply with formal requirements (e. g., a requirement that the clause be expressed in writing) for it to be valid and effective. The Working Group considered including a substantive provision relating to the formal validity of the choice of law, in the draft Hague Principles, instead of including a conflicts rule (as occurs in the Convention of 30 June 2005 on Choice of Court Agreements). However, most legal systems do not require special forms for the choice of law.“529

Als Vorbild für eine Neuregelung in der Rom I-VO könnte Art. 5 Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen aus dem Jahr 2013 dienen. Dieser wählte folgende Formulierung: „A choice of law is not subject to any requirement as to form unless otherwise agreed by the parties.“530

528 Siehe dazu Haager Konferenz für Internationales Privatrecht (HCCH), Consolidates Version of Preparatory Work leading to the Draft Hague Principles on the Choice of law in international contracts, veröffentlicht vom Ständigen Büro der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht. Abrufbar unter: http://www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2016), S. 21; MeyerSparenberg, RIW 1989, 347, 349 f. 529 Siehe dazu auch die Ansicht der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht (HCCH), Consolidated Version of preparatory work leading to the Draft Hague Principles on the choice of Law in International Contracts, S. 21, veröffentlicht vom Ständigen Büro der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht. Abrufbar unter: http://www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2016). 530 Haager Konferenz für Internationales Privatrecht (HCCH), Draft Hague Principles on the Choice of Law in International Contracts, veröffentlicht vom Ständigen Büro der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht, Annex I, ii. Abrufbar unter: http://www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2016).

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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II. Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse Im Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse fehlt es an einer Regelung wie in Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Art. 11 Rom I-VO. Viele Autoren plädieren für eine Analogie zu Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO, um eine vermeintlich bestehende Regelungslücke zu schließen.531 Nachfolgend soll erläutert werden, warum diesem Ansatz nicht gefolgt werden sollte. Eine Analogie zu Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Art. 11 Rom I-VO ist abzulehnen. Stattdessen sollte aus dem Fehlen einer Regelung zur Form der Rechtswahl auf eine Formfreiheit der Rechtswahl nach Art. 14 Abs. 1 Rom II-VO geschlossen werden. Im Fall einer analogen Anwendung der Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Art. 11 Rom I-VO würde der Verweis auf nationales Recht genau wie in der Rom I-VO in den meisten Fällen ohnehin ins Leere gehen. Die nationalen Rechte stellen meist keine Formerfordernisse an die Rechtswahl für das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht. Es besteht kein plausibler Grund dafür, die Prüfung der Wirksamkeit der Rechtswahl durch eine Analogie zu Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Art. 11 Rom I-VO zu belasten, wenn die Rom II-VO selbst dies nicht ausdrücklich vorsieht. Einer analogen Anwendung des Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO bedarf es nicht. Solange die Rom II-VO nicht selbst Regeln zur Form der Rechtswahl aufstellt, sollte von der Formfreiheit der Rechtswahlvereinbarung nach Art. 14 Rom II-VO ausgegangen werden. Ein gewisser Schutz wird ohnehin bereits durch das Erfordernis einer „frei ausgehandelten Vereinbarung“ im Fall einer antizipierten Rechtswahl gewährleistet. Eines weitergehenden Schutzes bedarf es nicht. III. Internationales Scheidungsrecht 1. Formgültigkeit der Rechtswahl nach europäischem Recht Im Gegensatz zur Rom I-VO verweist die Rom III-VO für die Form der Rechtswahl nicht ausschließlich auf das nationale Recht, sondern definiert zusätzlich in Art. 7 Abs. 1 S. 1 Rom III-VO europäische Formanforderungen. Die Rechtswahlvereinbarung bedarf demnach der Schriftform, der Datierung sowie einer Unterzeichnung durch beide Ehegatten. Zu beachten ist, dass gemäß Art. 7 Abs. 1 S. 2 Rom III-VO elektronische Übermittlungen, die eine dauerhafte Aufzeichnung der Vereinbarung ermöglichen, ebenfalls die Schriftform erfüllen.532 Im Internationalen Scheidungsrecht ist die Rechtswahl in der Rom III-VO nur unter bestimmten formellen Anforderungen wirksam. Die Frage der Formgültigkeit 531

Leible, RIW 2008, 260; Dörner, in: Schulze/Dörner (Hrsg.), Handkommentar zum BGB, Art. 14 Rom II-VO Rn. 5; Spickhoff, in: Bamberger/Roth (Hrsg.), Kommentar BGB, Art. 14 Rom II-VO, Rn. 3; hingegen für eine Anwendung der lex fori MünchKommBGB/ Junker, Art. 14 Rom II-VO Rn. 26. 532 Ausführlich zur Form der Rechtswahl nach Art. 7 Abs. 1 Rom III-VO Andrae, in: FS Martiny zum 70. Geburtstag, S. 9, 12.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

der Rechtswahl ist nicht abschließend in Art. 7 Rom III-VO geregelt, sondern es können über die Öffnungsklausel des Art. 7 Abs. 2 Rom III-VO zusätzlich nationale Formvorschriften einschlägig sein. Die Intention der Regelung zur Formgültigkeit der Rechtswahl besteht darin, sicherzustellen, „dass sich die Ehegatten der Tragweite ihrer Rechtswahl bewusst sind.“533 Es ist allerdings zweifelhaft, ob Art. 7 Abs. 1 Rom III-VO diesem Ziel gerecht wird. Bei einer parteiautonomen Entscheidung über das auf die Ehescheidung und die Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts handelt es sich um eine Entscheidung mit großer Tragweite für die persönlichen Lebensverhältnisse der Parteien. Die Vorschrift des Art. 7 Rom III-VO soll die Parteien vor einer übereilten Rechtswahl schützen, indem ihnen durch die Form der Rechtswahl die Bedeutung ihrer Vereinbarung vor Augen geführt wird. Ein echter Schutz, insbesondere von sozial schwächeren oder rechtlich unerfahrenen Ehegatten, bietet die Regelung des Art. 7 Rom III-VO indes nicht. Die Einhaltung einer Form ohne eine damit einhergehende rechtliche Beratung bietet kaum Schutz vor nachteiligen Rechtswahlvereinbarungen. Vor diesem Hintergrund wurde die Regelung im Rahmen der Entstehung der Rom III-VO zu Recht kritisiert: „We do not think that signed writing is sufficient safeguard against undue influence, duress and abuse of the provision.“534

Die Formvorschriften des Art. 7 Rom III-VO können allenfalls sicherstellen, dass die Parteien sich nicht unvorgewarnt auf eine Rechtswahlvereinbarung einlassen. Eine ausführliche Beratung hinsichtlich der Vor- und Nachteile der Wahl des auf die Ehescheidung oder die Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts geht damit aber nicht einher. Insbesondere die Regelung des Art. 7 Abs. 1 S. 2 Rom III-VO, wonach auch eine elektronische Übermittlung für die Form als ausreichend betrachtet wird, bietet wenig Schutz vor einer übereilten Entscheidung der Ehegatten.535 2. Formgültigkeit der Rechtswahl nach nationalem Recht der teilnehmenden EU-Mitgliedstaaten Die Formanforderungen an die Rechtswahl sind nicht abschließend in Art. 7 Abs. 1 Rom III-VO geregelt. Es können darüber hinaus aufgrund der Öffnungsklausel des Art. 7 Abs. 3 Rom III-VO zusätzlich nationale Vorschriften einschlägig sein: 533

Erwägungsgrund Nr. 19 S. 2 Rom III-VO. The European Union Committee appointed by the British House of Lords, Report on Rome III choice of law in divorce, S. 33. Abrufbar unter: http://www.publications.parliament.uk (Stand: 19. 6. 2016). 535 Ebenfalls kritisch dazu Kohler, in: FS v. Hoffmann, 208, 214; Dethloff, in: FS Martiny zum 70. Geburtstag, S. 41, 57 ff. 534

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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„Sieht jedoch das Recht des teilnehmenden Mitgliedstaats, in dem beide Ehegatten zum Zeitpunkt der Rechtswahl ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatten, zusätzliche Formvorschriften für solche Vereinbarungen vor, so sind diese Formvorschriften anzuwenden.“

Die Vorschrift des Art. 7 Abs. 2 Rom III-VO erlaubt, dass Staaten für Paare, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in dem betreffenden EU-Mitgliedstaat haben, weitere eigenständige Anforderungen an die formelle Wirksamkeit der Rechtswahl aufstellen können.536 Deutschland hat von der Möglichkeit des Art. 7 Abs. 2 Rom II-VO Gebrauch gemacht. Das deutsche Recht verlangt in Art. 46d Abs. 1 EGBGB, dass Paare mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland ihre Rechtswahlvereinbarung nach Art. 5 Rom III-VO notariell beurkunden.537 Es ist zu erwarten, dass die jeweiligen Notare in der konkreten Beratung die Aufklärung über den Inhalt des fremden materiellen Rechts ausdrücklich ausschließen und stattdessen lediglich die Rechtswahlklausel beurkunden werden. Dies ist einerseits verständlich, da die wenigsten Notare zu einer fundierten Beratung über ausländisches Recht überhaupt in der Lage sein dürften. Ohne eine solche Beratung ist die Formvorschrift aber im Hinblick auf den Schutzzweck des Art. 7 Rom III-VO für die Eheleute von geringem Wert.538 Die Pflicht zu einer notariellen Beurkundung der Rechtswahl ohne eine Pflicht zur Beratung zum gewählten materiellen Scheidungsrecht dient daher den deutschen Notaren als Einnahmequelle. Für die Eheleute selbst bietet die Beurkundungspflicht hingegen kaum Vorteile. Insofern ist die deutsche Regelung zu kritisieren und die Pflicht zur notariellen Beurkundung der Rechtswahl sollte de lege ferenda gestrichen oder um eine Beratungspflicht ergänzt werden. Im Folgenden soll auf die Formanforderungen zur Rechtswahl nach Art. 5 Rom III-VO im deutschen Recht eingegangen werden. Nach der geltenden Regelung in der Rom III-VO bedarf es zur Beurteilung der formellen Wirksamkeit der Rechtswahl stets einer sorgfältigen Prüfung der europäischen und nationalen Formerfordernisse. Nationale Anforderungen nach Art. 7 Abs. 2 Rom III-VO gelten nur in den Fällen, in denen beide Eheleute ihren Aufenthalt in dem EU-Mitgliedstaat haben, der zusätzliche Formanforderungen aufstellt. Das deutsche Recht verlangt in Art. 46d Abs. 1 EGBGB, dass Paare mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland ihre Rechtswahlvereinbarung nach Art. 5 Rom III-VO notariell beurkunden.539 Wenn die Ehegatten hingegen zum Zeitpunkt der Rechtswahl ihren gewöhnlichen Aufenthalt in verschiedenen teilnehmenden EU-Mitgliedstaaten haben und das 536

Ausführlich zur Kumulation bei der Form der Rechtswahl nach Art. 7 Rom III-VO mit einzelstaatlichen Formerfordernissen Andrae, in: FS Martiny zum 70. Geburtstag, S. 9, 13 ff. 537 Art. 46d Abs. 1 EGBGB verweist auf § 128 BGB. 538 Die Schutzmechanismen ebenfalls als unzureichend kritisierend NK-BGB Rom Verordnungen/Hilbig-Lugani, Art. 5 Rom III-VO Rn. 25. 539 Art. 46d Abs. 1 EGBGB verweist auf § 128 BGB.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

Recht beider Staaten unterschiedliche Formvorschriften vorsieht, so ist gemäß Art. 7 Abs. 3 Rom III-VO die Vereinbarung formgültig, wenn sie den Vorschriften des Rechts eines dieser Mitgliedstaaten genügt. Hat zum Zeitpunkt der Rechtswahl nur einer der Ehegatten seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem teilnehmenden EU-Mitgliedstaat und der andere in einem Drittstaat und sieht dieser EU-Mitgliedstaat zusätzliche Formanforderungen für die Form der Rechtswahl vor, so sind gemäß Art. 7 Abs. 4 Rom III-VO die Formanforderungen dieses EU-Mitgliedstaats anzuwenden. Kompliziert gestaltet sich die Rechtslage, wenn Staaten sowohl von der Öffnungsklausel des Art. 7 Abs. 2 Rom III-VO als auch von der Öffnungsklausel des Art. 5 Abs. 3 Rom III-VO Gebrauch gemacht haben. Die Regelung des Art. 5 Abs. 3 S. 1 Rom III-VO sieht vor, dass das Recht des Staates des angerufenen Gerichts bestimmen kann, dass Ehegatten die Rechtswahl vor Gericht auch noch im Laufe des Verfahrens vornehmen können. Damit kann der Zeitpunkt bis zu welchem eine Rechtswahl getroffen werden kann, verschoben werden. In diesem Fall muss das Gericht nach Art. 5 Abs. 3 S. 2 Rom III-VO die Rechtswahl im Einklang mit dem Recht des Staates des angerufenen Gerichts zu Protokoll nehmen. Nachfolgend soll erläutert werden, inwiefern dies Auswirkungen auf die Form der Rechtswahl haben kann. Deutschland hat sowohl in Anwendung des Art. 5 Rom IIIVO eigene Regeln zum Zeitpunkt der Rechtswahl540 als auch nach Art. 7 Abs. 3 Rom III-VO eigene strengere Anforderungen an die Form der Rechtswahl541 aufgestellt. Erfolgt daher eine Rechtswahl erst nach Anrufung eines deutschen Gerichts – was in Deutschland nach Art. 46d Abs. 2 S. 1 EGBGB unproblematisch bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung möglich ist, da Deutschland von der Öffnungsklausel des Art. 5 Abs. 3 Rom III-VO Gebrauch gemacht hat – kann die ansonsten nach Art. 46d Abs. 1 EGBGB nötige notarielle Beurkundung durch die Aufnahme ins gerichtliche Protokoll ersetzt werden, da Art. 46d Abs. 2 S. 2 EGBGB die entsprechende Anwendung des § 127a BGB vorsieht. Die Lösung des europäischen Gesetzgebers in Art. 7 Abs. 2 Rom III-VO ist wenig gelungen. Eine abschließende autonome Regelung der Form der Rechtswahl in Art. 7 Rom III-VO wäre überzeugender gewesen. Eine solche Lösung war zuvor im Verordnungsvorschlag zur Rom III-VO aus dem Jahr 2006 in Art. 20a Abs. 2 des Vorschlags vorgesehen: “Eine Rechtswahlvereinbarung bedarf der Schriftform und ist von beiden Ehegatten spätestens bei Anrufung des Gerichts zu unterzeichnen.“542 540 Gemäß Art. 46d Abs. 2 S. 1 EGBGB können die Ehegatten die Rechtswahl auch noch bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug vornehmen. 541 Gemäß Art. 46d Abs. 1 EGBGB ist eine Rechtswahlvereinbarung nach Art. 5 Rom IIIVO notariell zu beurkunden. 542 Art. 20a Abs. 2 des Vorschlags für eine Verordnung des Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 im Hinblick auf die Zuständigkeit in Ehesachen und zur Ein-

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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Eine solche abschließende Regelung hätte den Parteien unabhängig von Aufenthaltswechseln mehr Vorhersehbarkeit und Verlässlichkeit geboten.543 Dass der europäische Gesetzgeber den ursprünglichen Verordnungsvorschlag zur Rom III-VO aus dem Jahr 2006 geändert und sich für die Regelung des Art. 7 Abs. 2 Rom III-VO entschieden hat, erfolgte vermutlich als Reaktion auf die innerhalb des Gesetzgebungsverfahrens zur Rom III-VO seitens einiger Ländervertreter geäußerte Kritik, dass die Form der Rechtswahl den EU-Mitgliedstaaten überlassen werden müsse: „We suggest therefore that the formalities should be left to each country. This is an area where there is no need for community legislation and each country in the EU could lodge details of how such agreement is made under its law.“544

Die Kritik überzeugt indes nicht. Durch eine eigenständige abschließende Regelung der Form der Rechtswahl in der Rom III-VO hätte ein europaweit einheitlicher und verlässlicher Standard bei Rechtswahlvereinbarungen in Ehescheidungsfragen im europäischen Rechtsraum etabliert werden können, nach welchem sich die Ehegatten länderübergreifend hätten richten können – so wie es der europäische Gesetzgeber ursprünglich angestrebt hatte.545 Die Regelung des Art. 7 Abs. 2 Rom III-VO ist wenig gelungen. Sie schafft keine länderübergreifende Einheitlichkeit bei der Frage der Form der Rechtswahl, sondern führt zu einem rechtlichen Flickenteppich.546 Der Rechtsanwender wird zu einer komplizierten Prüfung europäisch-autonomer und nationaler Regelungen zur Form der Rechtswahl gezwungen. Dies ist im Hinblick auf die Vereinfachung des Rechtsverkehrs im europäischen Binnenmarkt nicht sachgerecht. IV. Internationales Erbrecht 1. Formgültigkeit der Rechtswahl im Internationalen Erbrecht Im Internationalen Erbrecht müssen Rechtswahlerklärungen gemäß Art. 22 Abs. 2 EuErbVO in der Form einer Verfügung von Todes wegen erklärt werden, um formell wirksam zu sein. Die Formgültigkeit einer Verfügung von Todes wegen ist ihrerseits in Art. 27 EuErbVO geregelt. Wann eine Rechtswahl formwirksam ge-

führung von Vorschriften betreffend das anwendbare Recht in diesem Bereich, KOM(2006) 399 endg. S. 17. 543 Ebenfalls für eine autonome Regelung im europäischen Recht Kohler, in: FS v. Hoffmann, 208, 217. 544 The European Union Committee appointed by the British House of Lords, Report on Rome III choice of law in divorce, S. 32 f. Abrufbar unter: http://www.publications.parliament.uk (Stand: 19. 6. 2016). 545 Vgl. Erwägungsgrund Nr. 19 S. 2 Rom III-VO. 546 Kohler, in: FS v. Hoffmann, 208, 213.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

troffen wurde, richtet sich nach Art. 27 EuErbVO.547 Ergänzend ist jedoch zu beachten, dass gemäß Art. 22 Abs. 4 EuErbVO auch die Änderung oder der Widerruf der Rechtswahl den Formvorschriften für die Änderung oder den Widerruf einer Verfügung von Todes wegen entsprechen muss. Die Formvorschriften der EuErbVO haben sowohl Warn- als auch Beweisfunktion. Die Entscheidung über das anwendbare Recht betrifft unmittelbar die persönlichen Lebensverhältnisse des Erblassers und seiner Angehörigen. Die Formerfordernisse in der EuErbVO sollen sicherstellen, dass dem Erblasser die Tragweite seiner Entscheidung vor Augen geführt wird. Darüber hinaus machen die Formanforderungen in der EuErbVO die Rechtswahl des Erblassers gegenüber Dritten publik, indem sie den Willen des Erblassers beweisfähig dokumentieren. Die EuErbVO sieht in Art. 27 Abs. 1 EuErbVO zahlreiche Alternativanknüpfungen für die Wirksamkeit der Form der Verfügung von Todes wegen vor. Die Formwirksamkeit erbkollisionsrechtlicher Rechtswahlerklärungen wird somit begünstigt. Dem Erblasser werden mehrere Möglichkeiten zur Verfügung gestellt, um die Formgültigkeit der Rechtswahl sicherzustellen. Diese Begünstigung der Formwirksamkeit trägt letztendlich der Achtung vor dem letzten Willen des Erblassers in besonderem Maß Rechnung („favor testamenti“).548 Die Berücksichtigung des Willens des Erblassers soll nach Möglichkeit nicht aufgrund von Formalitäten scheitern. Die Formwirksamkeit kann sich gemäß Art. 27 Abs. 1 lit. a) EuErbVO nach dem Recht des Staates ergeben, in dem die Verfügung errichtet oder der Erbvertrag geschlossen wurde. Gemäß Art. 27 Abs. 1 lit. b) EuErbVO kann sich die Formwirksamkeit auch nach dem Recht eines Staates, dem der Erblasser oder mindestens eine der Personen, deren Rechtsnachfolge von Todes wegen durch einen Erbvertrag betroffen ist, entweder im Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung bzw. des Abschlusses des Erbvertrags oder im Zeitpunkt des Todes angehörte. Die Formwirksamkeit kann sich darüber hinaus gemäß Art. 27 Abs. 1 lit. c) EuErbVO nach dem Recht eines Staates ergeben, in dem der Erblasser oder mindestens eine der Personen, deren Rechtsnachfolge von Todes wegen durch einen Erbvertrag betroffen ist, entweder im Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung oder des Abschlusses des Erbvertrags oder im Zeitpunkt des Todes den Wohnsitz hatte. Die Formwirksamkeit kann sich darüber hinaus gemäß Art. 27 Abs. 1 lit. d) EuErbVO nach dem Recht des Staates ergeben, in dem der Erblasser oder mindestens eine der Personen, deren Rechtsnachfolge von Todes wegen durch einen Erbvertrag betroffen ist, entweder im Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung oder des Abschlusses des Erbvertrags oder gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Die Formwirksamkeit kann sich darüber hinaus gemäß Art. 27 Abs. 1 lit. e) EuErbVO des Staates ergeben, in dem sich unbewegliches Vermögen befindet, soweit es sich um dieses handelt. 547 548

Siehe dazu Simon/Buschbaum, NJW 2012, 2393, 2396; Leitzen, ZEV 2013, 128, 129. Dutta, in: Reichelt/Rechberger (Hrsg.), Europäisches Erbrecht, 57, 77.

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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Ein überzeugender Grund, warum sich nach Art. 27 EuErbVO die Formgültigkeit nicht auch aus dem gewählten Recht ergeben soll, ist indes nicht ersichtlich.549 Es könnte damit erklärt werden, dass sich der europäische Gesetzgeber bei der Erstellung der EuErbVO am Vorbild des Haager Übereinkommens vom 5. 10. 1961 über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht orientierte.550 Da die Vorschrift des Art. 1 des zuvor erwähnten Haager Übereinkommens einen Verweis auf das gewählte Recht nicht vorsieht, hat höchstwahrscheinlich auch der europäische Gesetzgeber eine Formgültigkeit nach dem gewählten Recht nicht in die EuErbVO aufgenommen. Das Fehlen einer solchen Regelung schadet indes nicht weiter. Der Erblasser kann ohnehin nur sein Heimatrecht wählen, welches ohnehin im Kreis der Rechte, aus denen sich nach Art. 27 EuErbVO die Formgültigkeit ergeben kann, aufgeführt ist. Die Rechtwahlmöglichkeit in der EuErbVO ist nämlich sehr begrenzt und der Kreis der zurzeit wählbaren Rechte spiegelt sich ohnehin im Katalog der alternativen Anknüpfungen von Art. 27 Abs. 1 lit. b) EuErbVO wider, wonach sich die Formgültigkeit auch aus dem Heimatrecht des Erblassers ergeben kann. Es bedarf daher keiner Ergänzung dahingehend, dass sich die Formgültigkeit der Rechtswahl des Erblassers auch nach dem gewählten Recht richten kann. Allerdings gilt dies nur solange es bei den begrenzten Rechtswahlmöglichkeiten des Art. 22 EuErbVO bleibt. Sollte es zu einer Erweiterung des Kreises der wählbaren Rechte kommen, wäre eine Regelung, wonach sich die Formgültigkeit der Rechtswahl auch „nach dem gewählten Recht“ richten kann, zu empfehlen. Des Weiteren ist im Allgemeinen bei der Rechtswahl im Internationalen Erbrecht zu befürchten, dass Rechtsanwälte und Notare eine Beratung über das fremde Recht in den meisten Fällen aufgrund mangelnder Kentnisse des ausländischen Rechts nicht anbieten werden. Ohne eine Aufklärung über das gewählte Recht werden die meisten Erblasser jedoch kaum in der Lage sein, eine ausreichend informierte Rechtswahlentscheidung zu treffen.551 2. Bedeutung des Haager Übereinkommens über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht Der ursprüngliche Entwurf der EuErbVO aus dem Jahr 2009 sah eine Regelung zur Formgültigkeit einer schriftlichen Verfügung von Todes wegen, wie sie sich 549

Dieser Ansicht ist auch Leitzen, ZEV 2013, 128, 129. Erwägungsgrund Nr. 52 der EuErbVO. 551 Bei der Entscheidung darüber, welches Recht im Einzelfall den Bedürfnissen des Erblassers am besten entspricht, können die europäischen sowie die privaten Initiativen helfen, die Informationen zu den verschiedenen materiell-rechtlichen Regelungen der einzelnen Staaten bereitstellen, siehe beispielsweise das Onlineforum der EU, das die verschiedenen erbrechtlichen Regelungen der einzelnen Staaten rechtsvergleichend gegenüberstellt: http:// www.successions-europe.eu; siehe zur Idee eines Europäischen Netzes des Notariats (ENN), Matyk, ZEuP 2010, 497 ff. 550

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

heute in Art. 27 EuErbVO findet, noch nicht vor.552 Stattdessen wollte die Europäische Kommission die EU-Mitgliedstaaten auffordern, das Haager Übereinkommen vom 5. 10. 1961 über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht im Interesse der Gemeinschaft zu ratifizieren, soweit dies noch nicht erfolgt war.553 Ein solcher Apell, dem Haager Übereinkommen beizutreten, wäre jedoch weit hinter dem Nutzen einer eigenständigen Regelung in der EuErbVO zurückgeblieben.554 Da dem Übereinkommen zu diesem Zeitpunkt nicht alle EU-Mitgliedstaaten beigetreten waren, wäre es zu einer uneinheitlichen Regelung bei der Ermittlung der auf die Form von Verfügungen von Todes wegen anwendbaren Rechts gekommen und damit indirekt auch zu Unsicherheiten hinsichtlich der Formgültigkeit von Rechtswahlerklärungen. Seitens der Wissenschaft wurde das Fehlen einer eigenen Kollisionsnorm für die Form der Verfügung von Todes wegen daher zu Recht kritisiert und gefordert, dass der europäische Gesetzgeber eine europäische Regelung schaffen solle.555 Der Rechtsausschuss des Europäischen Parlaments nahm sich daraufhin der Kritik an und drängte auf die Einführung einer eigenen Kollisionsnorm für die Form der Verfügung von Todes wegen. Es ist zu begrüßen, dass sich das Europäische Parlament mit seiner Forderung durchsetzte und die Regelung des Art. 27 EuErbVO in die EuErbVO aufnahm.556 V. Ergebnis Der europäische Gesetzgeber stellt je nach Rechtsgebiet unterschiedlich strenge Anforderungen an die Form der Rechtswahl. In den Verordnungen Rom I und Rom II ist die Rechtswahl faktisch formfrei. Die Rechtswahl der Ehegatten und Erblasser in der Rom III-VO und der EuErbVO unterliegen hingegen speziellen Anforderungen

552

Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen und öffentlichen Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, KOM(2009) 154 endg., 2009/0157, S. 12. 553 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen und öffentlichen Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, KOM(2009)154 endg., S. 12. 554 Dies ebenfalls kritisierend Dutta, RabelsZ 73 (2009), 547, 584 ff.; ders., in: Reichelt/ Rechberger (Hrsg.), Europäisches Erbrecht, 57, 76; Süß, ZErb. 2009, 342, 345. 555 Dutta, RabelsZ 73 (2009), 547, 584 ff.; ders., in: Reichelt/Rechberger (Hrsg.), Europäisches Erbrecht, 57, 76; Süß, ZErb. 2009, 342, 345. 556 Befürwortend ebenfalls Dutta, RabelsZ 73 (2009), 547, 584 ff.; Süß, ZErb. 2009, 342, 345; Dutta, in: Reichelt/Rechberger (Hrsg.), Europäisches Erbrecht, 57, 76; Schaal, BWNotZ 2013, 29, 30.

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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an die Formgültigkeit. Einheitliche Anforderungen lassen sich daher nicht verordnungsübergreifend definieren. Die Anforderungen an die Formgültigkeit der Rechtswahl sind im europäischen Kollisionsrecht je nach Verordnung unterschiedlich ausgestaltet. Die Rom I-VO verweist gemäß Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO i.V.m. Art. 11 Rom I-VO auf nationales materielles Recht. Dieser Verweis ist jedoch von geringem Wert. Das materielle Sachrecht der meisten Staaten stellt ohnehin keine Formanforderungen an Rechtswahlerklärungen und die Prüfung der Formgültigkeit geht daher meist ins Leere. Demzufolge verkompliziert der Verweis in Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO i.V.m. Art. 11 Rom I-VO die Prüfung der Wirksamkeit der Rechtswahl bloß unnötig. Die Regelung sollte daher nach dem Vorbild der Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen aus dem Jahr 2013 reformiert werden, die die Formfreiheit für Rechtswahlerklärungen in internationalen Verträgen ausdrücklich normieren. Eine Verweisung auf nationales Recht wie in Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO i.V.m. Art. 11 Rom I-VO findet sich in der Rom II-VO nicht und sollte auch nicht in Analogie zu Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO i.V.m. Art. 11 Rom I-VO konstruiert werden. Stattdessen sollte das Fehlen einer Regelung zur Formgültigkeit der Rechtswahl in der Rom II-VO dahingehend interpretiert werden, dass Rechtswahlvereinbarungen in der Rom II-VO formfrei möglich sind. Im Internationalen Scheidungsrecht regelt Art. 7 Abs. 1 Rom III-VO die Form der Rechtswahl. Die Vorschrift ist jedoch wenig gelungen, da sie zu einem komplizierten Nebeneinander von europäischen und nationalen Formvorschriften führt. Infolge der Öffnungsklausel des Art. 7 Abs. 2 Rom III-VO, die es Staaten ermöglicht, eigene formelle Anforderungen an die Wirksamkeit der Rechtswahl im Internationalen Scheidungsrecht zu stellen, entstand ein rechtlicher Flickenteppich aus europäischen und nationalen Formvorschriften. Dies verkompliziert die Rechtswahl und die Öffnungsklausel des Art. 7 Abs. 2 Rom III-VO sollte daher überdacht und ggf. de lege ferenda reformiert werden. In der EuErbVO bedarf die Rechtwahl gemäß Art. 22 Abs. 2 EuErbVO der Form einer Verfügung von Todes wegen. Die Formgültigkeit der Rechtswahl ist aber aufgrund der großzügigen Alternativanknüpfungen in Art. 27 EuErbVO vom europäischen Gesetzgeber begünstigt. Es ist sowohl an der Rom III-VO als auch an der EuErbVO zu kritisieren, dass die Anforderungen an die Formgültigkeit der Rechtswahl nur unzureichend dem von den Verordnungen angestrebten Schutzzweck der Formvorschriften gerecht werden. Die Formvorschriften sollen sicherstellen, dass Ehegatten und Erblasser sich der Tragweite ihrer Rechtswahl bewusst sind. Ohne eine Pflicht zur Beratung über das ausländische Recht sind Formvorschriften für die Rechtswahl jedoch von geringem Wert. Es ist zu erwarten, dass Notare bei der Beurkundung von Rechtswahlklauseln standardmäßig die Beratung über das fremde Ehe- oder Erbrecht ausschließen werden und die Parteien in dieser Hinsicht sich selbst überlassen bleiben. Somit

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

bieten die Formanforderungen allenfalls einen geringen Schutz vor einer übereilten Rechtswahl. Eine informierte Rechtswahl garantieren sie hingegen nicht.

E. Zeitpunkt der Rechtswahl Der nachfolgende Abschnitt geht der Frage nach, bis zu welchem Zeitpunkt die Parteien eine Rechtswahl vornehmen können. I. Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse Im Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse können die Parteien gemäß Art. 3 Abs. 2 S. 1 Rom I-VO „jederzeit“ vereinbaren, dass der Vertrag einem von ihnen bestimmten Recht unterstehen soll. Die Rechtswahl kann somit sowohl vor, als auch zeitgleich, als auch nach Abschluss des materiellen Hauptvertrages getroffen werden.557 Diese zeitliche Flexibilität der Rechtswahl hat im Internationalen Vertragsrecht Tradition. Bereits die Vorgängerregelung Art. 3 Abs. 2 S. 1 EVÜ erlaubte es den Parteien, das auf den Vertrag anwendbare Recht „jederzeit“ zu wählen.558 Der Vorschlag der Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen aus dem Jahr 2013 hält gemäß Art. 2 Abs. 3 S. 1 ebenfalls an der Möglichkeit fest, dass eine Rechtswahl jederzeit getroffen werden kann: „The choice may be made at any time.“

Die Rechtswahl in der Rom I-VO gilt zudem unabhängig davon, ob die Parteien bereits zuvor eine anderweitige Rechtswahl zugunsten eines anderen Rechts getroffen haben oder nicht. Dies ergibt sich aus der Formulierung des Art. 3 Abs. 2 S. 1 Rom I-VO, wonach der Vertrag jederzeit einem anderen Recht unterstellt werden kann „als dem, das zuvor entweder aufgrund einer früheren Rechtswahl nach diesem Artikel oder aufgrund anderer Vorschriften dieser Verordnung für ihn maßgebend war“. Die Möglichkeit der nachträglichen Rechtswahl wurde vor der erstmaligen Kodifizierung der Rechtswahl in Art. 3 Abs. 2 EVÜ bzw. Art. 27 EGBGB a.F. vereinzelt kritisiert.559 Eine Rechtswahl nach Entstehung eines materiell-rechtlichen Rechtsverhältnisses würde eine rückwirkende Änderung des Vertragsstatuts darstellen, was streng logisch betrachtet zu einer Unwirksamkeit des materiellen Rechtsverhältnisses führen müsse. Es sei allein die ursprünglich anwendbare Rechtsordnung, die das Schuldverhältnis zur Entstehung bringe. Ist dieses Recht infolge einer Rechts557

v. Hein, in: Rauscher (Hrsg.), Kommentar EuZPR/EuIPR, Art. 3 Rom I-VO Rn. 88 f. Siehe dazu Giuliano/Lagarde, Council Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations, ABl.EG Nr. C 282 v. 31. 10. 1980, S. 1, 17 f. 559 Ferid, Zum Abschluß von Auslandsverträgen, S. 23; Raape, Internationales Privatrecht, S. 470. 558

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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wahl nicht mehr anwendbar, so müsse auch das Rechtsverhältnis rückwirkend als nicht entstanden beurteilt werden.560 Eine nach Abschluss des materiell-rechtlichen Vertrags getroffene Rechtswahl könne daher keine echte Rechtswahl im kollisionsrechtlichen Sinne sein, sondern dürfe allenfalls als materiell-rechtliche Verweisung Wirkung beanspruchen.561 Diese Kritik ist jedoch abzulehnen. Zum einen sprechen praktische Erwägungen für die Zulässigkeit einer nachträglichen Rechtswahl. Eine Rechtswahl im Vorfeld des Vertragsabschlusses schafft Rechtssicherheit und macht die Vertragspflichten für die Parteien kalkulierbar. Eine Rechtswahl nach Vertragsschluss ist in der Lage, Unklarheiten hinsichtlich des anwendbaren Rechts zu beseitigen und schwierige Rechtsanwendungsfragen aufzulösen. Außerdem kennen die Parteien zu diesem Zeitpunkt den Sachverhalt und die damit zusammenhängenden rechtlichen Streitpunkte sehr genau und können die Vor- und Nachteile einer Rechtswahl bestmöglich abschätzen. Darüber hinaus kann durch eine nachträgliche Rechtswahl auch im Fall eines Gerichtsprozesses das materielle Recht des Forums zur Anwendung gebracht werden, wodurch ein schneller und kostengünstiger Prozess erreicht werden kann.562 Zum anderen wäre ein Verbot der nachträglichen Rechtswahl ohnehin wenig wirkungsvoll. Die Parteien könnten ein Verbot der nachträglichen Rechtswahl allzu leicht umgehen. Sie könnten die Rechtswahlvereinbarung vordatieren oder dem mit der Sache befassten Gericht den Zeitpunkt ihrer Rechtswahl verschweigen.563 Ein Verbot der nachträglichen Rechtswahl wäre somit reine Makulatur.564 Insofern ist es sinnvoll, dass im Internationalen Vertragsrecht eine Rechtswahl sowohl vor als auch nach Entstehung des materiell-rechtlichen Rechtsverhältnisses zulässig ist. II. Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse Im Gegensatz zum Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse differenziert Art. 14 Rom II-VO bei außervertraglichen Schuldverhältnissen hinsichtlich des Zeitpunkts der Rechtswahl zwischen einer Rechtswahl vor und nach Eintritt eines schadensbegründenden Ereignisses.

560

Wolff, Private International Law, Rn. 426; Raape, Internationales Privatrecht, S. 470. Pfister, Die nachträgliche Vereinbarung des Schuldstatuts, AWD 1973, 440 ff.; Wolff, Private International Law, Rn. 426; Raape, Internationales Privatrecht, 5. Aufl. 1961, S. 470. 562 Zu diesem Aspekt ausführlich G. Rühl, Statut und Effizienz, S. 294 ff. 563 So vertreten zum alten Recht Fudickar, Die nachträgliche Rechtswahl im internationalen Schuldvertragsrecht, S. 5 f. 564 So vertreten zu Art. 27 EGBGB Kondring, IPRax 2006, 425, 431 f.; Fudickar, Die nachträgliche Rechtswahl im internationalen Schuldvertragsrecht, S. 5 f. 561

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

1. Nachträgliche Rechtswahl in der Rom II-VO Im Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse ist eine Rechtswahl „nach Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses“ nach Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. a) Rom II-VO unproblematisch und für jedermann möglich. Die Rom II-VO differenziert hier insbesondere nicht danach, ob es sich um kommerziell oder nicht kommerziell tätige Personen handelt. Allerdings ist zu beachten, dass der Wortlaut des Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. a) Rom IIVO allein auf das Deliktsrecht zugeschnitten ist. Die Vorschrift ist aber auch auf andere außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwenden. Für außervertragliche Schuldverhältnisse aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtfertigte Bereicherung passt die Formulierung „schadensbegründendes“ Ereignis indes nicht unmittelbar. Die Norm des Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. a) Rom II-VO ist daher in diesen Fällen analog anzuwenden.565 Hinsichtlich des Zeitpunkts der Rechtswahl ist insofern für außervertragliche Schuldverhältnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung auf den „Zeitpunkt des Eintritts des Ereignisses, das die ungerechtfertigte Bereicherung zur Folge hat“566 und für außervertragliche Schuldverhältnisse aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag auf den „Zeitpunkt, in dem die erste Geschäftsführungsmaßnahme erfolgte“567 abzustellen. Bei der Frage, ob es sich um eine Rechtswahl „nach“ oder „vor“ Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses handelt, ist Art. 2 Abs. 3 lit. a) Rom II-VO zu beachten. Die Vorschrift sieht vor, dass der tatsächliche „Eintritt eines schadensbegründenden Ereignisses“ einem „wahrscheinlichen“ Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses gleichzusetzen ist. Jedoch muss die Norm in b2c- und c2cKonstellationen teleologisch reduziert werden. Nach dem Sinn und Zweck des Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. a) Rom II-VO sollen nicht kommerziell tätige Personen in besonderem Maße vor einer Rechtswahl im Vorfeld des Eintritts eines schadensbegründenden Ereignisses geschützt werden. Die Anwendung des Art. 2 Abs. 3 lit. a) Rom II-VO in Vertragsbeziehungen mit Verbrauchern würde aber dazu führen, dass eine Rechtswahl bereits in dem Zeitpunkt möglich wäre, in dem der Schadenseintritt bereits wahrscheinlich ist.568 Der für die Trennung zwischen antizipierter und nachträglicher Rechtswahl entscheidende Zeitpunkt könnte auf diese Weise unbillig nach vorne verlegt werden. Es könnte eine Rechtswahl bereits zu einem Zeitpunkt möglich sein, zu dem das objektiv anwendbare Recht noch nicht mit letzter Ge-

565 Rugullis, IPRax 2008, 319, 322; Ofner, ZfRV 2008, 12, 22; Jakob/Picht, in: Rauscher (Hrsg.), Kommentar EuZPR/EuIPR, Art. 14 Rom II-VO Rn. 10; MünchKommBGB/Junker, Art. 14 Rom II-VO Rn. 19. 566 Jakob/Picht, in: Rauscher (Hrsg.), Kommentar EuZPR/EuIPR, Art. 14 Rom II-VO Rn. 10. 567 Ebd. Rn. 9. 568 Jakob/Picht, in: Rauscher (Hrsg.), Kommentar EuZPR/EuIPR, Art. 14 Rom II-VO Rn. 9.

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wissheit bestimmt werden kann, so dass für nicht kommerziell tätige Personen die Gefahr besteht, dass sie sich auf eine nachteilige Rechtswahl einlassen. Im Ergebnis muss daher Art. 2 Abs. 3 lit. a) Rom II-VO bei der Bestimmung des Zeitpunkts der Rechtswahl nach Art. 14 Abs. 1 Rom II-VO teleologisch reduziert werden. Dementsprechend ist bei Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. a) Rom II-VO in b2c- und c2c-Konstellationen stets der tatsächliche und nicht der wahrscheinliche Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses entscheidend.569 2. Antizipierte Rechtswahl in der Rom II-VO Eine Rechtswahl „vor Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses“ ist gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. b) Rom II-VO nur wirksam, wenn alle Parteien einer „kommerziellen Tätigkeit“ nachgehen und die Rechtswahl durch eine „frei ausgehandelte Vereinbarung“ getroffen wurde. Im nachfolgenden Abschnitt sollen diese Merkmale näher betrachtet werden. a) Kommerziell tätige Personen Eine antizipierte Rechtswahl ist in der Rom II-VO nicht für jedermann möglich. Nur Parteien, die einer „kommerziellen Tätigkeit“ nachgehen, können eine ex ante Rechtswahl treffen. Die Rechtswissenschaft ist sich im Grunde einig, dass der Begriff der kommerziellen Tätigkeit im Einklang mit dem Unternehmerbegriff der Rom I-VO auszulegen ist. Es ist die Ausübung einer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit nötig.570 Eine antizipierte Rechtswahl ist folglich nur zwischen Unternehmern möglich. Es muss überdies ein innerer Zusammenhang zwischen der kommerziellen Tätigkeit und dem außervertraglichen Schuldverhältnis bestehen.571 Auf der Ebene des nationalen Rechts wurde das Verbot der ex ante Rechtswahl im Deliktsrecht nach Art. 42 EGBGB mitunter als „rechtspolitisch zweifelhafte Einschränkung“ der Rechtswahl kritisiert.572 Es ist daher zu prüfen, ob sich die Kritik auf die Rom II-VO übertragen lässt.573 Für Unternehmer sieht die Rom II-VO eine Rechtswahlmöglichkeit im Vorfeld des Eintritts eines schadensbegründenden Er569

Ebenso Jakob/Picht, in: Rauscher (Hrsg.), Kommentar EuZPR/EuIPR, Art. 14 Rom IIVO Rn. 9. 570 Wagner, IPRax 2008, 1, 13; v. Hein, ZEuP 2009, 6, 20; Mankowski, IPRax 2010. 389, 400; Schaub, in: Prütting/Wegen/Weinreich-BGB, Art. 14 Rom II-VO Rn. 4; NK-BGB RomVerordnungen/Gebauer, Art. 14 Rom II-VO Rn. 34; Palandt/Thorn, Art. 14 Rom II-VO Rn. 8. 571 Leible/Lehmann, RIW 2007, 721,m 726; Leible, RIW 2008, 257, 260; Nehne, Methodik und allgemeine Lehren, S. 241. 572 So zu Art. 42 EGBGB Kropholler, Internationales Privatrecht, § 53 III 5. 573 Die Vorschrift des Art. 14 Abs. 1 Rom II-VO in diesem Sinne kritisierend Kadner Graziano, Gemeineuropäisches Internationales Privatrecht, S. 185.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

eignisses vor. Es stellt sich hier die Frage, ob das Verbot der ex ante Rechtswahl für nicht kommerziell tätige Personen unbillig ist. In Einzelfällen könnten nämlich auch nicht kommerziell tätige Personen ein legitimes Interesse an einer Rechtswahl im Vorfeld haben. Derzeit wäre es beispielsweise verboten, bei einer Fahrgemeinschaft zu privaten Zwecken im Vorfeld einen Haftungsausschluss zu vereinbaren.574 Jedoch sprechen die besseren Argumente für ein Verbot der antizipierten Rechtswahl für nicht kommerziell tätige Personen. Der Sinn und Zweck des Verbots der ex ante Rechtswahl für Verbraucher besteht darin, Parteien, die im Rechtsverkehr unerfahren sind und die Konsequenzen einer Rechtwahl im Vorfeld der Entstehung des schadensbegründenden Ereignisses schwer einschätzen können, vor den Gefahren einer Rechtswahl zu schützen.575 Würde man die antizipierte Rechtswahl in c2c- oder b2c-Konstellationen zulassen, bestünde die Gefahr, dass Verbraucher im Vorfeld aus Unwissenheit oder Unerfahrenheit auf die Anwendung einer für sie günstigen Rechtsordnung verzichten. Unternehmen könnten versuchen, gegenüber Verbrauchern Rechtswahlklauseln durchzusetzen, die ihre Position einseitig begünstigen. Die Folgen wären für Verbraucher ungleich schwerer als bei einer Rechtswahl nach der Rom I-VO. Die Verbraucher sind nämlich in der Rom I-VO durch einen Günstigkeitsvergleich nach Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO geschützt. Die Rom II-VO kennt eine solche Sonderanknüpfung zugunsten verbraucherschützender Normen hingegen nicht. Die Beschränkung der antizipierten Rechtswahl in der Rom II-VO stellt eine effektive Möglichkeit dar, um Verbraucher vor einem Missbrauch der Parteiautonomie zu schützen. Der europäische Gesetzgeber mutet zu Recht nur geschäftserfahrenen Parteien die Folgenabschätzung einer Rechtswahl im Vorfeld zu.576 An dem Verbot sollte daher auch im Fall einer Reform des Art. 14 Rom II-VO festgehalten werden.

574

Ebd. Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II) vom 22. 7. 2003, KOM (2003) 427 endg., S. 25; Wagner, IPRax 2006, 372, 387. 576 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II) vom 22. 7. 2003, KOM (2003) 427 endg., S. 25; Wagner, IPRax 2006, 372, 387. 575

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b) Problem der „frei ausgehandelten Vereinbarung“ i.S.d. Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. b) Rom II-VO aa) Problemaufriss Eine antizipierte Rechtswahl im Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse setzt neben der Erfordernis einer kommerziellen Tätigkeit der Parteien des Weiteren nach Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. b) Rom II-VO voraus, dass die Parteien das Recht in einer vor Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses „frei ausgehandelten“ Vereinbarung bestimmen.577 Problematisch ist in diesem Zusammenhang, dass der Begriff der „frei ausgehandelten Vereinbarung“ („freely negotiated“; „un accord librement négocié“) vom europäischen Gesetzgeber weder in der Rom II-VO noch in anderen europäischen Verordnungen definiert oder in den Erwägungsgründen der Rom II-VO konkretisiert wird. Innerhalb der Rechtswissenschaft besteht daher Uneinigkeit darüber, was unter einer „frei ausgehandelten Vereinbarung“ i.S.d. Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. b) Rom II-VO zu verstehen ist. Die Problematik soll nachfolgend diskutiert werden. bb) Meinungsstand in der Literatur zum Merkmal der „frei ausgehandelten Vereinbarung“ (1) Funktionsloses Tatbestandsmerkmal (a) Bloße deklaratorische Hervorhebung der Rechtswahlfreiheit Einige Autoren messen der Formulierung in Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. b) Rom II-VO überhaupt keinen Bedeutungsgehalt zu. Junker bezeichnet die Formulierung beispielsweise als „Wortgeklingel ohne weitere Bedeutung“.578 Das Tatbestandsmerkmal der „frei ausgehandelten Vereinbarung“ sei lediglich ein „funktionsloses Relikt aus der Normexegese“ und eine bloße „deklaratorische Hervorhebung der Rechtswahlfreiheit“ als solcher.579 (b) Bewertung des Ansatzes Ob der Formulierung der „frei ausgehandelten Vereinbarung“ i.S.d. Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. b) Rom II-VO tatsächlich keinerlei Bedeutung zukommt, ist jedoch zu bezweifeln. Bei genauerer Betrachtung stellt sich heraus, dass sich die Unbestimmtheit der Formulierung der „frei ausgehandelten Vereinbarung“ auf einen Streit zwischen der 577

Der Ansicht, dass das Gebot der Vereinbarung mittels „frei ausgehandelter Vereinbarung“ auch für Rechtswahlvereinbarungen gegenüber Verbrauchern gelte MünchKommBGB/ Junker, Art. 14 Rom II-VO Rn. 34 f. 578 MünchKommBGB/Junker, Art 14 Rom II Rn. 36. 579 Nehne, Methodik und allgemeine Lehren, S. 249.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

Europäischen Kommission und dem Europäischen Parlament um die Zulässigkeit der antizipierten Rechtswahl während der Verhandlungen zu Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. b) Rom II-VO zurückführen lässt. Der am 22. 7. 2003 von der Europäischen Kommission vorgelegte Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II) sah in Art. 10 Abs. 1 zunächst ein Verbot der antizipierten Rechtswahl im Bereich der außervertraglichen Schuldverhältnisse vor und beschränkte die Parteiautonomie auf eine Rechtswahl „nach Eintritt des Ereignisses“: „Außer bei außervertraglichen Schuldverhältnissen, für die Artikel 8 maßgebend ist, können die Parteien nach Eintritt des Ereignisses, durch das ein außervertragliches Schuldverhältnis entstanden ist, das Recht wählen, dem es unterliegen soll. Diese Wahl muss ausdrücklich erfolgen oder sich mit hinreichender Sicherheit aus den Umständen des Falles ergeben. Rechte Dritter bleiben unberührt.“580

Der Wunsch, schwächere Parteien vor den Gefahren einer antizipierten Rechtswahl zu schützen (Gedanke der „protectio laesi“581), war der Europäischen Kommission ein zentrales Anliegen und der Grund für das vorgeschlagene generelle Verbot der ex ante Rechtswahl.582 Eine antizipierte Rechtswahl im Bereich der außervertraglichen Schuldverhältnisse birgt im Allgemeinen höhere Risiken als im Bereich der vertraglichen Schuldverhältnisse. Die Folgen einer Rechtswahl im Vorfeld sind schwierig vorhersehbar, da das Schadensereignis noch nicht lokalisiert werden kann.583 Des Weiteren besteht die Gefahr, dass der materiell-rechtliche Hauptvertrag mit einer ex ante Rechtswahl verknüpft werden und unterlegene Parteien, die am Abschluss des Hauptvertrags ein großes Interesse haben, bei den Vertragsverhandlungen unter Druck gesetzt werden könnten, einer Rechtswahl umfassend zuzustimmen. Die in den vertraglichen Verhandlungen stärkere Partei könnte diese Gelegenheit ausnutzen und eine ex ante Rechtswahl für außervertragliche Schuldverhältnisse mit verhandeln, um ihre Position durchzusetzen. Die Europäische Kommission hatte restriktivere Vorstellungen von der Rechtswahl im Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse als das Europäische Parlament. Dies war auch der Grund, warum die Rechtswahl in der Rom II-VO nicht wie in der Rom I-VO gleich am Anfang vor den Normen der objektiven Anknüpfung 580 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II) vom 22. 7. 2003, KOM (2003) 427 endg., S. 39. 581 Herkner, Die Grenzen der Rechtswahl im internationalen Deliktsrecht, S. 183; Wagner, IPRax 2006, 372, 387. 582 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II) vom 22. 7. 2003, KOM (2003) 427 endg., S. 25. 583 Siehe allgemein zu den Gefahren einer antizipierten Rechtswahl im Deliktsrecht G. Rühl, Statut und Effizienz, S. 605.

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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geregelt wurde, sondern in der Rom II-VO der objektiven Anknüpfung nachgestellt wurde: „Der Verordnungsvorschlag folgt damit den jüngsten Entwicklungen des nationalen IPR, die zu einer größeren Parteiautonomie tendieren, auch wenn davon weit weniger Gebrauch gemacht wird als bei vertraglichen Schuldverhältnissen. Aus diesem Grund wird der Grundsatz der freien Rechtswahl im Unterschied zum Übereinkommen von Rom den objektiven Anknüpfungspunkten nachgestellt.“584

Eine ähnliche Lösung wie der ursprüngliche Vorschlag der Rom II-VO wählte bereits das deutsche EGBGB in Art. 42 EGBGB, wonach ebenfalls eine antizipierte Rechtswahl im Internationalen Deliktsrecht verboten war: „Nach Eintritt des Ereignisses, durch das ein außervertragliches Schuldverhältnis entstanden ist, können die Parteien das Recht wählen, dem es unterliegen soll.“

Der deutsche Gesetzgeber hatte befürchtet, dass insbesondere geschäftlich unerfahrene Parteien die typischen Schadenskonstellationen im Vorfeld nicht ausreichend vorhersehen und daher bei einer Rechtswahl von der stärkeren oder geschäftserfahrenen Partei zu ihrem Nachteil übervorteilt werden könnten.585 Das Europäische Parlament sah das von der Europäischen Kommission vorgeschlagene Verbot der ex ante Rechtswahl jedoch als zu eng an. Es forderte für den wirtschaftlichen Rechtsverkehr mehr Gestaltungsfreiheit für die Parteien. In seiner Stellungnahme vom 6. 7. 2005 unterbreitete das Europäische Parlament einen entsprechenden Änderungsvorschlag, der die Einführung einer antizipierten Rechtswahl in Art. 3 Abs. 1 für Gewerbetreibende vorsah: „Die Parteien können nach Eintritt des Ereignisses, durch das ein außervertragliches Schuldverhältnis entstanden ist, das Recht wählen, dem es unterliegen soll. Bestand vor Eintritt des Ereignisses eine unabhängige Geschäftsbeziehung, so ist dies zwischen Gewerbetreibenden mit vergleichbar starken Verhandlungspositionen auch vor Eintritt eines solchen Ereignisses mittels einer frei ausgehandelten Vereinbarung möglich.“586

Hier tauchte der Begriff der „frei ausgehandelten Vereinbarung“ erstmals auf. Jedoch ohne, dass das Europäische Parlament präzisierte, was genau darunter zu verstehen sei.

584

Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II) vom 22. 7. 2003, KOM (2003) 427 endg., S. 24. 585 Zu den Gründen siehe BT-Drucks. 14/343, S. 14; Junker, RIW 2000, 241, 244 f.; Herkner, Die Grenzen der Rechtswahl im internationalen Deliktsrecht, S. 101. 586 Standpunkt des Europäischen Parlaments vom 6. 7. 2005, festgelegt in erster Lesung am 6. 7. 2005 im Hinblick auf den Erlass der Verordnung (EG) des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (”ROM II”) (EP-PE_TC1-COD(2003)0168, S. 8. Abrufbar unter: http://www.europarl.europa.eu (Stand: 19. 6. 2016).

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

Zur Begründung der Einführung der antizipierten Rechtswahl in der Rom II-VO äußerte sich das Europäische Parlament lediglich wie folgt: „Darüber hinaus ist kein Grund ersichtlich, warum Parteien einer unabhängigen Geschäftsbeziehung verwehrt werden sollte, sich auf das auf Ansprüche aufgrund unerlaubter Handlung anwendbare Recht zu einigen, bevor solche Ansprüche entstehen. Dies mag für Unternehmen interessant sein, die alle möglichen Aspekte ihrer Geschäftsbeziehungen von Anfang an regeln wollen. Allerdings sollen durch die Formulierung dieser Änderung Verbraucherverträge und nicht frei ausgehandelte Vereinbarungen (so wie Standard- und Formularverträge) ausgeschlossen werden, bei denen die Vertragspartner keine vergleichbar starke Verhandlungsposition haben (z. B. Versicherungs-, Franchise- und Lizenzverträge). Auch gibt es wohl keinen Grund, warum solche Vereinbarungen nicht auch hinsichtlich geistigem Eigentum getroffen werden sollten.“587

Außerdem sollte die Vorschrift in der Rom I-VO vor die Normen der objektiven Anknüpfung gesetzt werden, um die neue Bedeutung der Rechtswahl zu unterstreichen: „Es erscheint logischer, den früheren Artikel 10 an den Anfang der Verordnung zu setzen, denn es liegt auf der Hand, dass, wenn die Parteien untereinander eine Einigung über das anwendbare Recht erzielt haben, die Absicht der Parteien berücksichtigt werden sollte, bevor externe Regeln angewendet werden, um das anwendbare Recht zu bestimmen. Dies fördert auch die justizielle Wirtschaftlichkeit.“588

Die Voranstellung der Rechtswahl vor die Normen der objektiven Anknüpfung setzte sich zwar im endgültigen Verordnungsentwurf nicht durch. Die Europäische Kommission gab aber dem Wunsch des Europäischen Parlaments nach einer Erweiterung der Parteiautonomie grundsätzlich nach und überarbeitete den Verordnungsvorschlag: „Die Kommission kann dem Prinzip einer vorherigen Rechtswahl zustimmen und teilt die Auffassung, dass an eine solche Rechtswahl strenge Anforderungen zu stellen sind, um vor allem die schwächere Partei zu schützen.“589

Die Europäische Kommission änderte die Formulierung des Rechtswahltatbestandes des Rom II-Verordnungsentwurfs wie folgt: „Üben alle Parteien eine gewerbliche Tätigkeit aus, kann eine solche Rechtswahl auch Bestandteil eines vor Eintritt des schädigenden Ereignisses frei zwischen ihnen ausgehandelten Vertrags sein.“590

587 Bericht über den Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“), KOM(2003) 427 endg., S. 18 f. 588 Ebd. 589 Geänderter Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Rom II-VO vom 21. 2. 2006, KOM(2006) 83 endg., S. 15. 590 Ebd.

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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Hier wurde statt der Formulierung „frei ausgehandelte Vereinbarung“ in der deutschen Fassung des geänderten Verordnungsentwurfs die Formulierung „frei ausgehandelter Vertrag“ verwendet. Dem Umstand, dass der Kommissionsentwurf in seiner deutschen Fassung die Bezeichnung „Vertrag“ anstatt „Vereinbarung“ enthält, sollte jedoch keine weitere Bedeutung beigemessen werden. Die anderweitige Formulierung darf insbesondere nicht dahingehend interpretiert werden, dass die Europäische Kommission das Vorliegen einer „frei ausgehandelten Vereinbarung“ bereits dann bejahen wollte, wenn zwischen den Parteien überhaupt Vertragsverhandlungen hinsichtlich anderer vertraglicher Vereinbarungen geführt wurden. Andere Sprachfassungen des Entwurfs lassen nämlich erkennen, dass es sich dabei lediglich um eine Übersetzungsungenauigkeit handeln könnte. In der englischen Sprachfassung ergeben sich nämlich keine Änderungen zu vorherigen Entwürfen, sondern der Wortlaut bleibt unverändert („an agreement freely negotiated“). Die Ländervertreter einigten sich damals auf eine gemeinsame Vorschrift zur Rechtswahl in der Rom II-VO. Die Vorschrift des Art. 14 Abs. 1 des Gemeinsamen Entwurfs nach Billigung durch den Vermittlungsausschuss aufgrund des vom Vermittlungsausschuss am 25. 6. 2007 gebilligten gemeinsamen Entwurfs lautete: „Die Parteien können das Recht wählen, dem das außervertragliche Schuldverhältnis unterliegen soll: a) durch eine Vereinbarung nach Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses; oder b) wenn alle Parteien einer kommerziellen Tätigkeit nachgehen, auch durch eine vor Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses frei ausgehandelte Vereinbarung.“591

Die einst vom Europäischen Parlament vorgeschlagene Formulierung, wonach eine antizipierte Rechtswahl nur zwischen „Gewerbetreibenden mit vergleichbar starken Verhandlungspositionen“ erlaubt sei, wurde somit gestrichen.592 Ob daraus jedoch gefolgert werden kann, dass das Merkmal der „frei ausgehandelten Vereinbarung“ aufgrund des Wegfalls des Merkmals der „Gewerbetreibenden mit vergleichbar starken Verhandlungspositionen“ überhaupt keinen Sinn mehr ergeben und daher ohne Bedeutung sein könnte, ist fraglich.593

591 Gemeinsamer Entwurf nach Billigung durch den Vermittlungsausschuss des Artikels 251 Absatz 4 EG-Vertrag aufgrund des vom Vermittlungsausschuss am 25. 6. 2007 gebilligten gemeinsamen Entwurfs, PE-CONS 3619/07, S. 23. 592 Siehe zur ursprünglichen Formulierung Standpunkt des Europäischen Parlaments vom 6. 7. 2005, festgelegt in erster Lesung am 6. 7. 2005 im Hinblick auf den Erlass der Verordnung (EG) des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („ROM II“) (EP-PE_TC1-COD(2003)0168, S. 8. („Die Parteien können nach Eintritt des Ereignisses, durch das ein außervertragliches Schuldverhältnis entstanden ist, das Recht wählen, dem es unterliegen soll. Bestand vor Eintritt des Ereignisses eine unabhängige Geschäftsbeziehung, so ist dies zwischen Gewerbetreibenden mit vergleichbar starken Verhandlungspositionen auch vor Eintritt eines solchen Ereignisses mittels einer frei ausgehandelten Vereinbarung möglich.“)). Abrufbar unter: http://www.europarl.europa.eu (Stand: 19. 6. 2016). 593 Dieser Ansicht jedoch Nehne, Methodik und allgemeine Lehren, S. 249.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

Die Europäische Kommission selbst begründete damals ihre abweichende Formulierung wie folgt: „Mit Abänderung 25 soll für bestimmte Parteien, die bereits in einem Vertragsverhältnis stehen, die Möglichkeit geschaffen werden, das auf ihr außervertragliches Schuldverhältnis anwendbare Recht vor Schadenseintritt zu wählen. Die Kommission kann dem Prinzip einer vorherigen Rechtswahl zustimmen und teilt die Auffassung, dass an eine solche Rechtswahl strenge Anforderungen zu stellen sind, um vor allem die schwächere Partei zu schützen. Dabei kommt es jedoch darauf an, dass diese Anforderungen einfach und klar formuliert sind. Wenn diese rechtlich nicht hinreichend präzise gefasst sind, könnte dies zu Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien führen, was das Verfahren im Hinblick auf Zeit und Kosten belasten und der Zielsetzung der Verordnung zuwiderlaufen würde. Mit der von der Kommission vorgeschlagenen Formulierung können Verbraucher und Arbeitnehmer vor einer unüberlegten Rechtswahl geschützt werden; gleichzeitig wird die Möglichkeit ausgeschlossen, dass eine solche Rechtswahl in einem Vertrag festgeschrieben wird.“594

Aus heutiger Sicht hatte die Abänderung der Formulierung des Vorschlags des Europäischen Parlaments nicht unbedingt die von der Europäischen Kommission angestrebte Klarheit hinsichtlich der Anforderungen an eine antizipierte Rechtswahl zur Folge, da versäumt wurde, den Begriff der „frei ausgehandelten Vereinbarung“ zu definieren. Der geänderte Verordnungsvorschlag aus dem Jahr 2006 enthält in seiner Begründung allenfalls eine vage Andeutung dessen, was unter einer „frei ausgehandelten Vereinbarung“ verstanden werden könnte: „Mit der von der Kommission vorgeschlagenen Formulierung sollten Verbraucher und Arbeitnehmer vor einer unüberlegten Rechtswahl geschützt werden; gleichzeitig sollte die Möglichkeit ausgeschlossen werden, dass eine solche Rechtswahl in einem Vertrag festgeschrieben wird.“595

Der letzte Satz des Zitats ist hier von zentraler Bedeutung. Es sollte die Möglichkeit ausgeschlossen werden, eine antizipierte Rechtswahl in einem „Vertrag“ zu treffen. Die Bedeutung des Begriffs „Vertrag“ wird leider in der deutschen Sprachfassung nicht hinreichend deutlich. Andere Sprachfassungen lassen erkennen, dass „Standardverträge“ gemeint sind: „The wording proposed by the Commission would both protect consumers and employees from ill-thought-out choices and exclude the possibility of such choices being imposed in standard contracts.“ (englische Fassung)596

594 Geänderter Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Rom II-VO vom 21. 2. 2006, KOM(2006) 83 endg., S. 3. 595 Ebd. 596 Amended Proposal for a European Parliament and Council Regulation on the law applicable to non contractual obligations („Rome II“), KOM(2006) 83 endg., S. 3 (englische Fassung).

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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„La rédaction proposée par la Commission permet, d’une part, de protéger les consommateurs et salariés contre un choix inconsidéré et exclut, d’autre part, la possibilité de voir un tel choix figurer dans un contrat d’adhésion.“ (französische Fassung)597

Innerhalb der Rechtslehre wird vereinzelt vertreten, dass sich das Verbot der Vereinbarung in „Standardverträgen“ nur auf die Rechtswahl gegenüber Verbrauchern bezogen habe und daher für b2b-Verträge keinerlei Bedeutung habe.598 Dies lässt sich dem Wortlaut nicht entnehmen. Vielmehr ist dem Wortlaut der Begründung der Europäischen Kommission eine solche Beschränkung auf b2c-Verträge nicht zu entnehmen. Es kann nicht der Schluss gezogen werden, dass das Verbot der Rechtswahl in Standardverträgen sich nicht auf die antizipierte Rechtswahl zwischen Unternehmern beziehe. Im Ergebnis geben somit die Gesetzgebungsmaterialien leider keinen eindeutigen Aufschluss darüber, wie der Begriff der „frei ausgehandelten Vereinbarung“ konkret auszulegen ist. Es darf aber daraus nicht der Schluss gezogen werden, dass dem Tatbestandsmerkmal der „frei ausgehandelten Vereinbarung“ in Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. b) Rom II-VO insgesamt gar keine Bedeutung zuzumessen ist. Es ist nicht ungewöhnlich, dass Gesetzgebungsmaterialien nur ein bedingter Erkenntnisgehalt entnommen werden kann. Bereits Radin bezeichnete zu Beginn des 20. Jahrhunderts die „legislative intention“ als „a queerly amorphous piece of slag“.599 Dass Gesetzgebungsunterlagen sich gelegentlich unklar ausdrücken und keine konkreten Rückschlüsse auf den Bedeutungsinhalt eines Tatbestandsmerkmals bieten, ändert jedoch nichts daran, dass der Wortlaut einer Norm in seiner endgültigen Formulierung verbindlich ist. Die Gesetzgebungsmaterialien konkretisieren den Bedeutungsgehalt des Tatbestandsmerkmals der „frei ausgehandelten Vereinbarung“ zumindest dahingehend, dass im b2b-Verkehr eine ex ante Rechtswahl nicht ohne Weiteres in einem Standardvertrag vereinbart werden kann. (2) Anlehnung an die EU-Klauselrichtlinie 93/13/EWG (a) Individualvereinbarungen in Verbraucherverträgen nach der Klauselrichtlinie Im vorangehenden Abschnitt wurde gezeigt, dass die Gesetzgebungsmaterialien zur Rom II-VO Hinweise darauf enthalten, dass der europäische Gesetzgeber eine antizipierte Rechtswahl zwischen kommerziell tätigen Personen in Standardverträgen verbieten wollte. Was allerdings unter einem „Standardvertrag“ zu verstehen ist und wie die Parteien eine Rechtswahl wirksam vereinbaren können, lassen die Gesetzgebungsmaterialien offen. 597

Proposition modifiée de Règlement du Parlement européen et du Conseil sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (”Rome II”), KOM(2006) 83 endg., S. 3 (französische Fassung). 598 Dieser Meinung Nehne, Methodik und allgemeine Lehren, S. 248. 599 Radin, HarvLRevR. 43 (1929/30), 863, 872.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

Eine Möglichkeit bestünde darin, den Begriff der Standardverträge bzw. der „frei ausgehandelten Vereinbarung“ in Art. 14 Rom II-VO in Anlehnung an die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. 4. 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (EU-Klauselrichtlinie 93/13/EWG) auszulegen. Demnach wären Rechtswahlvereinbarungen stets unwirksam, wenn sie nicht individuell ausgehandelt wurden.600 In der Tat ähnelt der Wortlaut des Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. b) Rom II-VO („frei ausgehandelte Vereinbarung“; „freely negotiated“; „un accord librement négocié“) der Formulierung des Art. 3 Abs. 1 der EU-Klauselrichtlinie 93/13/EWG, wonach eine Vertragsklausel, die nicht „im einzelnen ausgehandelt wurde“, als missbräuchlich anzusehen ist, wenn sie entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursacht. Im Sinne der einheitlichen Auslegung des europäischen Verordnungsrechts könnten daher „im einzelnen ausgehandelte“ Vertragsklauseln i.S.d. Art. 3 Abs. 1 der EU-Klauselrichtlinie 93/13/EWG („individually negotiated“, „l’objet d’une négociation individuelle“) den gleichen Bedeutungsgehalt haben wie „frei ausgehandelte Vereinbarungen“ i.S.d. Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. b) Rom II-VO („freely negotiated“; „un accord librement négocié“). Eine solche Anlehnung an die EU-Klauselrichtlinie 93/13/EWG hätte den Vorteil, dass innerhalb der Rom II-VO auf die Vorschrift des Art. 3 Abs. 2 der EU-Klauselrichtlinie 93/13/EWG zurückgegriffen werden könnte, die eine ausdrückliche Legaldefinition der „im einzelnen ausgehandelten“ Vertragsklausel enthält. Nach der Regel des Art. 3 Abs. 2 der EU-Klauselrichtlinie 93/ 13/EWG ist eine Vertragsklausel immer dann als nicht „im einzelnen ausgehandelt“ zu bewerten, wenn sie im Voraus abgefasst wurde und der Verbraucher deshalb, insbesondere im Rahmen eines vorformulierten Standardvertrags, keinen Einfluss auf ihren Inhalt nehmen konnte.601 Nach dieser Definition wäre eine Rechtswahl in Allgemeinen Geschäftsbedingungen grundsätzlich unwirksam. Die Hürden für eine Individualvereinbarung i.S.d. Art. 3 Abs. 2 der EU-Klauselrichtlinie 93/13/EWG sind im Rahmen der handelsüblichen Geschäftspraxis in der Regel nicht überwindbar.602

600 Ebenfalls dieser Ansicht aber mit der Forderung nach einer Streichung des Tatbestandsmerkmals im Fall einer Reform der Rom II-VO NK-BGB Rom-Verordnungen/Gebauer, Art. 14 Rom II-VO Rn. 36. 601 Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln, ABl.EG Nr. L 95 v. 21. 4. 1993, S. 29; Wackerbarth, AcP 200 (2000), 45, 85; Gottschalk, NJW 2005, 2493, 2495; Miethaner, in: Busch (Hrsg.), The Principles of European Contract Law and Dutch Law, S. 129 f. 602 Ebenfalls dieser Ansicht sind Leible, RIW 2010, 257, 260; Mankowski, IPRax 2010, 389, 400; Landbrecht, RIW 2010, 783, 784; Schaub, in: Prütting/Wegen/Weinreich-BGB, Art. 14 Rom II-VO Rn. 4.

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(b) Bewertung des Ansatzes Eine parallele Auslegung der Begriffe der „frei ausgehandelten Vereinbarung“ i.S.d. Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. b) Rom II-VO und der „im einzelnen ausgehandelten Vertragsklausel“ i.S.d. Art. 3 Abs. 2 der EU-Klauselrichtlinie 93/13/EWG ist abzulehnen. Dies soll nachfolgend näher begründet werden. (aa) Unterschiedliche Zielrichtungen von Klauselrichtlinie und Rom II-VO Zum einen verbietet sich eine Anlehnung an die EU-Klauselrichtlinie 93/13/EWG aufgrund der notwendigen Differenzierung zwischen Privat- und Parteiautonomie. Die EU-Klauselrichtlinie 93/13/EWG ist auf eine Kontrolle materiell-rechtlicher Vereinbarungen ausgerichtet. Im Rahmen der Rom II-VO bedarf es jedoch der Bewertung einer kollisionsrechtlichen Vereinbarung. Während die Frage, ob eine Klausel im Einzelnen „ausgehandelt“ wurde, in der EU-Klauselrichtlinie 93/13/EWG bloß die erste Stufe der Kontrolle der Vereinbarung darstellt, an die sich auf der zweiten Stufe eine Inhaltskontrolle anschließt, die über die Ungültigkeit der Klausel entscheidet, ist dies in Art. 14 Rom II-VO anders. Hier würde die Qualifikation als nicht „ausgehandelte“ Klausel unmittelbar zur Unwirksamkeit der Rechtswahl führen. Das Ziel der EU-Klauselrichtlinie 93/13/EWG besteht nicht darin, vorformulierten Vereinbarungen pauschal jegliche Wirkung abzusprechen. Stattdessen soll nach dem Sinn und Zweck der Richtlinie ein bestimmter Standard in Verbraucherverträgen gewährleistet werden. Nach der EU-Klauselrichtlinie 93/13/EWG sind Klauseln nicht allein deshalb unwirksam, weil die nicht im Einzelnen „ausgehandelt“ wurden, sondern nur weil sie Verbraucher unangemessen benachteiligen. Im Kollisionsrecht würde die Auslegung hingegen zur sofortigen Unwirksamkeit der Rechtswahl insgesamt führen. (bb) Unbillige Belastung des internationalen Handelsverkehrs Darüber hinaus richten sich die Vorschriften der EU-Klauselrichtlinie 93/13/ EWG gemäß Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie an Verträge zwischen Unternehmern und Verbrauchern (b2c-Konstellationen). Bei der Frage, ob eine Klausel „frei ausgehandelt“ i.S.d. Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. b) Rom II-VO ist, geht es hingegen um Vereinbarungen zwischen kommerziell tätigen Personen (b2b-Konstellationen). Es wäre unbillig, an Individualvereinbarungen zwischen Unternehmern die gleichen Anforderungen zu stellen wie an Individualvereinbarungen zwischen Unternehmern und Verbrauchern. Unternehmer sind im Handelsverkehr untereinander weniger schutzwürdig. In Verbraucherverträgen ist es hingegen aufgrund der strukturellen Unterlegenheit von Verbrauchern gerechtfertigt, dass an das Vorliegen einer Individualvereinbarung hohe Anforderungen gestellt werden.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

Der Hintergrund für die Ausnahme der Individualvereinbarung von einer Klauselkontrolle in der EU-Klauselrichtlinie 93/13/EWG lag in der Achtung der Selbstbestimmtheit der Parteien. Auch Verbraucher haben grundsätzlich die Freiheit, Verträge abzuschließen, die für sie in bestimmten Punkten ungünstig ist. Dies soll jedoch nur gelten, sofern sie einer Vereinbarung aus freien Stücken und nicht etwa aufgrund eines Kräfteungleichgewichts zugestimmt haben.603 Im b2c-Verkehr ist es insofern gerechtfertigt, dass in der EU-Klauselrichtlinie 93/13/EWG die strukturelle Unterlegenheit des Verbrauchers als Regelfall angenommen wird und daher an Individualvereinbarung hohe Anforderungen gestellt werden. Das Gegenteil sollte in Unternehmerverträgen gelten. Hier sollte nicht pauschal von einer strukturellen Unterlegenheit einer Partei ausgegangen werden. Unternehmern wird traditionell ein höheres Maß an Autonomie bei der Ausgestaltung ihrer Rechtsbeziehungen zugestanden. Gleichzeitig können sie sich aber auch weniger auf den Schutz durch die Rechtsordnung verlassen. Mit dem Plus an rechtlicher Freiheit ist somit ein höheres Maß an Eigenverantwortung verbunden. Unternehmer müssen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Gegenseite mit besonderer Sorgfalt prüfen und die Risiken im Einzelfall abwägen.604 Im Unternehmerverkehr gilt die Regel ius civile scriptum est vigilantibus („Das Recht ist für die Wachsamen geschrieben.“) in besonderem Maße.605 Es kann vom europäischen Gesetzgeber nicht gewollt sein, dass ähnlich hohe Anforderungen an eine „frei ausgehandelte“ Rechtswahlvereinbarung in Unternehmerverträgen gestellt werden wie an Individualvereinbarungen in Verbraucherverträgen. Es wäre schwer vorstellbar, dass der europäische Gesetzgeber, der nach eigenem Willen durch die antizipierte Rechtswahl „den Bedürfnissen des Han603 Der erste Entwurf der Europäischen Kommission für eine Klauselrichtlinie sah eine Differenzierung zwischen standardmäßig oder individuell ausgehandelten Klauseln in Verbraucherverträgen noch nicht vor. Erst innerhalb des Gesetzgebeungsprozesses wurde eine Ausnahme für Individualvereinbarungen gefordert, siehe Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Rates über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl.EG Nr. C 159 v. 17. 6. 1991, S. 34, 36 ( „Dem Vorschlag der Kommission zufolge gilt die Richtlinie für alle standardmäßigen oder individuell ausgehandelten Klauseln in Verbraucherverträgen. Zwar sieht der Ausschuß ein, daß die Standardbedingungen im Angebot eines Lieferanten durch aus die Gefahr eines Ungleichgewichts zu Lasten des Verbrauchers beinhalten können, jedoch ist er der Ansicht, daß individuell ausgehandelte Klauseln von der Richtlinie anders behandelt werden sollten. Tatsächlich ausgehandelte Vertragsbedingungen könnten nämlich auf einer anderen Basis beurteilt werden als Standardbedingungen. Letztere spiegeln ja Situationen wider, in denen die Gefahr eines Ungleichgewichts besonders groß ist, wohingegen dies im erstgenannten Fall nicht unbedingt zutreffen muß. Deshalb fordert der Ausschuß die Kommission dazu auf, Artikel 2 Absatz 5 ihres Vorschlags zuändern, um klarzustellen, daß die „Lauterkeit” oder die „Unlauterkeit“ einer Vertragsklausel anhand der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses herrschenden Begleitumstände zu beurteilen ist, wobei individuell ausgehandelte Vertragsklauseln besonders zu berücksichtigen sind.“). 604 Dazu ausführlich Berger, in: FS Horn, S. 3, 4. 605 Baldus, AcP 210 (2010), 2, 3.

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delsverkehrs“606 stärker entgegenkommen wollte, eine Vorschrift schaffen wollte, die die Rechtswahl weitgehend ihrer praktischen Bedeutung beraubt hätte, weil es nahezu unmöglich wäre, eine Rechtswahl rechtssicher zu vereinbaren.607 Das europäische Internationale Privatrecht sollte nicht blind gegenüber der Rechtsrealität des internationalen Wirtschaftsverkehrs sein. Es sollte daher nicht pauschal missbilligt werden, dass Rechtswahlvereinbarungen in der Praxis mittels Standardverträgen getroffen werden. Eine Übertragung der Anforderungen der EU-Klauselrichtlinie 93/13/EWG würde den internationalen Unternehmerverkehr unbillig belasten. Die Option der antizipierten Rechtswahl nach Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. b) Rom II-VO wäre ihrer praktischen Bedeutung nahezu vollständig beraubt. In der Praxis wäre nahezu jede Rechtswahlklausel eine verbotene vorformulierte Standardklausel. Beispielsweise würde es noch nicht einmal ausreichen, wenn die Rechtswahlvereinbarung separat von den Parteien unterzeichnet werden würde, da der europäische Gesetzgeber in Art. 3 Abs. 2 EU-Klauselrichtlinie 93/13/EWG ausdrücklich klargestellt hat, dass der Begriff „ausgehandelt“ nicht mit „ausdrücklich akzeptiert“ gleichzusetzen ist.608 Die Regelung in Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. b) Rom II-VO hätte in der Konsequenz kaum einen Nutzen für die Vertragspraxis der Unternehmer. Eine Übertragung der Wertungen der EU-Klauselrichtlinie 93/13/EWG auf die Rom II-VO ist daher abzulehnen. (3) Regel der doppelten Unterschrift Dem europäischen Gesetzgeber ist das Tatbestandsmerkmal der „frei ausgehandelten Vereinbarung“ in Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. b) Rom II-VO wenig gelungen. Die Bedeutung des Merkmals lässt sich weder aus dem Wortlaut, noch aus der Systematik, noch aus dem Sinn und Zweck oder der Historie der Norm entnehmen. Es bedarf daher einer europäisch autonomen Auslegung der „frei ausgehandelten Vereinbarung“. Diese sollte einerseits berücksichtigen, dass der europäische Gesetzgeber Unternehmer schützen wollte, wenn Rechtswahlklauseln in Standardverträgen verwendet werden. Die Auslegung darf aber andererseits nicht zu eng sein, um kein faktisches Verbot der antizipierten Rechtswahl zu bewirken. Es bedarf einer Auslegung, die die antizipierte Rechtswahl nicht faktisch ausschließt, die Unternehmer aber auch nicht ohne jeglichen Schutz lässt.

606 Standpunkt des Europäischen Parlaments vom 6. 7. 2005, festgelegt in erster Lesung am 6. 7. 2005 im Hinblick auf den Erlass der Verordnung (EG) des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („ROM II“) (EP-PE_TC1-COD(2003)0168, S. 8. Abrufbar unter: http://www.europarl.europa.eu (Stand: 19. 6. 2016)). 607 Ebenso G. Rühl, Statut und Effizienz, S. 619. 608 Bericht der Kommission vom 27. 4. 2000 über die Anwendung der Richtlinie 93/13/ EWG des Rates vom 5. 4. 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, KOM (2000) 248 endg., S. 15.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

Der Ausgangspunkt für eine solche Auslegung sollte der freie Unternehmerwille sein. Anders als in b2c-Konstellationen darf in b2b-Verträgen keine pauschale strukturelle Unterlegenheit einer Partei angenommen werden. Stattdessen sollte grundsätzlich beiden Vertragspartnern gleichermaßen eine erhöhte Kompetenz und Eigenverantwortung zugestanden werden. Das Problem der Verwendung von AGB im Unternehmerverkehr wird länderübergreifend unterschiedlich gesehen. Die Interpretation des Art. 14 Rom II-VO sollte daher nicht allein vor dem Hintergrund des deutschen Rechtsverständnis erfolgen, dem im Unternehmerverkehr eine im Vergleich zu anderen Ländern ohnehin eine allzu strenge AGB-Kontrolle vorgeworfen wird.609 Während die deutsche Rechtsprechung an das Vorliegen einer im Einzelnen zwischen den Vertragsparteien ausgehandelten Vertragsbedingungen (Individualvereinbarung i.S.d. § 305 Abs. 1 S. 3 BGB) hohe Anforderungen stellt, verfolgen andere EU-Mitgliedstaaten einen anderen Ansatz. Es sollten daher auch andere Konzepte des Schutzes bei vorformulierten Klauseln im Unternehmerverkehr einbezogen werden, um den Horizont der denkbaren Lösungsansätze zu erweitern. In Italien beispielsweise, dem Heimatstaat des damals im Vermittlungsausschuss zwischen dem europäischen Parlament und dem Europäischen Rat und der Erstellung des Entwurfs der Rom II-VO federführenden EU-Kommissars für Justiz und Inneres, Franco Frattini, gelten beispielsweise im Hinblick auf Standardverträge im Unternehmerverkehr andere Maßstäbe. Das italienische Recht verfolgt bei b2bVerträgen das Konzept der clausole vessatorie. Demnach müssen bestimmte besonders nachteilige Vereinbarungen gemäß Art. 1341 Abs. 2 Codice civile (Cc) durch den Vertragspartner durch eine eigenständige schriftliche Anerkennung bestätigt werden, um in den Vertrag einbezogen zu werden. Die von Art. 1341 Abs. 2 Cc im Einzelnen ausdrücklich aufgezählten nachteiligen Klauseln (clausole vessatorie) müssen daher im Anschluss an die sonstigen Vertragsklauseln separat aufgeführt und unterzeichnet werden. Diese auf den Unternehmerverkehr begrenzte „Regel der doppelten Unterschrift“610 soll verhindern, dass Parteien besonders belastende Klauseln im sog. Kleingedruckten unbemerkt akzeptieren. Daher muss der Vertragspartner eine ausdrückliche Bestätigung der Gegenseite einholen.611 Dieser in Italien etablierte Schutz vor missbräuchlichen Klauseln im Unternehmerverkehr stellt auch im Hinblick auf die antizipierte Rechtswahl nach Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. b) Rom II-VO ein attraktives Konzept dar. Bei den im inter609 Die Rechtslage zur AGB-Kontrolle in Unternehmerverträgen wird zum Teil, insbesondere seitens der Wirtschaft, heftig kritisiert und als praxisfern bezeichnet. Die Rechtsprechung stelle an das Merkmal des „Aushandelns“ zu hohe Anforderungen, die von den Vertragsparteien in der Praxis nicht rechtssicher einzuhalten seien, siehe Positionspapier: Vorschlag für eine Gesetzesänderung, S. 3 ff. Abrufbar unter: http://www.zvei.org (Stand: 19. 6. 2016). 610 Patti, Die Umsetzung der EG-Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen in Deutschland und in Italien, in: Jahrbuch für Italienisches Recht 18 (2005), 1, 6. 611 Ebd.

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nationalen Rechtsverkehr verwendeten Vertragsmustern handelt es sich oftmals um Mustervorlagen von Kanzleien oder Verbänden, deren Umfang mitunter beträchtlich ist und ggf. mehrere hundert Seiten umfassen kann. Es wäre unfair, wenn die Partei, die den üblichen Standardvertrag zur Verfügung stellt, allein deswegen das Risiko einer unwirksamen Rechtswahl zu tragen hätte. Die Verantwortung für die Wirksamkeit einer Klausel sollte stattdessen gerecht verteilt werden. Eine Auslegung des Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. b) Rom II-VO im Sinne der Regel der doppelten Unterschrift, bei der Rechtswahlvereinbarungen von der Gegenseite ausdrücklich durch eine eigene Unterschrift akzeptiert werden müssten, ist vorzuziehen. Sie würde einerseits den Parteien ausreichend Schutz vor einer übereilten Rechtswahl bieten und andererseits gewährleisten, dass Rechtswahlklauseln in Standardverträgen nicht jeglichen praktischen Nutzen verlieren. Eine separate Unterzeichnung der Rechtswahlklausel würde in Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. b) Rom II-VO einen vollkommen ausreichenden Unternehmerschutz bieten. Die Gegenseite würde durch die separate Unterschrift auf die Tragweite ihrer Zustimmung ausreichend aufmerksam gemacht werden. Unternehmer würden davor geschützt werden, dass sie die wichtige Rechtswahlklausel in Standardverträgen übersehen. Dies ist sinnvoll, da Rechtswahlklauseln während der Vertragsverhandlungen keine große Berücksichtigung finden und meist am Ende des Vertrags unter „Verschiedenes“ an wenig prominenter Stelle geregelt werden. Mit der Regel der doppelten Unterschrift würde einerseits der internationale Handelsverkehr nicht unangemessen belastet werden. Andererseits würden Unternehmer bei einer Rechtswahl in Standardverträgen geschützt werden. Es genügt daher, dass Rechtswahlklauseln nach Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. b) Rom IIVO durch eine separate Unterschrift nach dem Vorbild der italienischen Regel der doppelten Unterschrift der Gegenseite bestätigt werden.612 Weitere Anforderungen, wie etwa ein ernsthaftes Zurdispositionstellen der Rechtswahlklausel sind hingegen nicht erforderlich.613 cc) Fazit Die Ansicht, dass es sich bei der Formulierung der „frei ausgehandelten Vereinbarung“ in Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. b) Rom II-VO um ein „funktionsloses Relikt aus der Normexegese“614 ohne jegliche Bedeutung handele, ist bei näherer Betrachtung der Gesetzgebungsmaterialien nicht haltbar. Auch wenn den Gesetzgebungsmaterialien keine konkreten Anhaltspunkte zum Bedeutungsgehalt der 612 Ebenso Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 8; Rugullis, IPRax 2008, 319, 322. Die Annahme einer „frei ausgehandelten“ Vereinbarung bejahend, wenn die Parteien Rechtswahlvereinbarungen gesondert unterzeichnen, sofern das „ob“ der Aufnahme einer solchen Klausel ernsthaft zur Disposition gestanden hat, jurisPK-BGB/Wurmnest, Art. 14 Rom II-VO Rn. 16. 613 A.A. Landbrecht, RIW 2010, 783, 785. 614 Nehne, Methodik und allgemeine Lehren, S. 249.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

„frei ausgehandelten Vereinbarung“ in Art 14 Abs. 1 S. 1 lit. b) Rom II-VO entnommen werden können, lassen die Gesetzgebungsmaterialien zumindest erkennen, dass der Gesetzgeber dem Merkmal der „frei ausgehandelten Vereinbarung“ zumindest irgendeine Bedeutung zumessen und die Parteien im b2b-Verkehr schützen wollte. Eine Auslegung des Begriffs der „frei ausgehandelten Vereinbarung“ in Art 14 Abs. 1 S. 1 lit. b) Rom II-VO in Anlehnung an die EU-Klauselrichtlinie 93/13/EWG ist weder zwingend noch zu empfehlen. Es wurde gezeigt, dass dies ein faktisches Verbot der antizipierten Rechtswahl zur Folge hätte und daher mit dem Sinn und Zweck des Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. b) Rom II-VO sowie dem Charakter des AGBRechts unvereinbar wäre. Statt einer Anlehnung an Art. 3 der EU-Klauselrichtlinie 93/13/EWG sollte der Begriff der „frei ausgehandelten Vereinbarung“ europäisch autonom ausgelegt werden. Der freie Unternehmerwille und der Grundsatz der erhöhten Eigenverantwortung im Unternehmerverkehr sollten dabei den Ausgangspunkt bilden. Ein überzeugendes Konzept stellt dabei das Erfordernis einer doppelten Unterschrift dar, wonach Rechtswahlklauseln in Unternehmerverträgen zumindest im Fall einer ausdrücklichen separaten Unterzeichnung durch die Gegenseite als „frei ausgehandelte Vereinbarungen“ zu betrachten sind. Eine solche Sichtweise würde sicherstellen, dass den Parteien die Tragweite von Rechtswahlklauseln ausreichend vor Augen geführt werden würde und die internationale Vertragspraxis nicht unangemessen belasten. Es sollte daher als ausreichend betrachtet werden, dass Rechtswahlklauseln nach Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. b) Rom II-VO durch eine separate Unterzeichnung bestätigt werden, um als „frei ausgehandelte Vereinbarungen“ gewertet zu werden. Nichtsdestotrotz sollte jedoch de lege ferenda über eine Streichung des Merkmals der „frei ausgehandelten Vereinbarung“ nachgedacht werden. Ein zusätzlicher Schutz von Unternehmern im Fall von ex ante Rechtswahlklauseln ist nicht erforderlich.

III. Internationales Scheidungsrecht 1. Rechtswahl vor Anrufung des Gerichts Im Internationalen Scheidungsrecht kann eine Rechtswahlvereinbarung gemäß Art. 5 Abs. 2 Rom III-VO jederzeit, spätestens jedoch bis zum Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts, getroffen oder geändert werden. Entscheidend ist insofern, dass die Rechtswahl vor dem Zeitpunkt erfolgt, in dem das Scheidungs- bzw. Trennungsverfahren anhängig gemacht wurde.615 Bis zur Anrufung des Gerichts können 615

Palandt/Thorn, Art. 5 Rom III-VO Rn. 6.

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die Parteien somit jederzeit eine Rechtswahl vereinbaren oder abändern. Es wäre ohnehin unbillig, die Parteien an einer unter Umständen vor Jahren und aus ggf. nicht mehr aktuellen Motiven heraus getroffenen Rechtswahl festzuhalten, wenn sie einen anderen gemeinsamen Willen äußern.616 Obwohl die Vorschrift des Art. 5 Abs. 1 Rom III-VO bestimmt, dass lediglich „Ehegatten“ das auf die Ehescheidung oder die Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendende Recht wählen können, ist eine Rechtswahl auch im Vorfeld einer Eheschließung möglich. Für diese Auslegung spricht, dass Erwägungsgrund Nr. 19 Rom III-VO Rechtswahlvereinbarung in Eheverträgen selbst erwähnt. Da Eheverträge im Regelfall vor der Eheschließung geschlossen werden, um Konflikte zu vermeiden, ist nicht anzunehmen, dass die Rom III-VO eine Rechtswahl vor der Eheschließung verbieten wollte. Die Rechtswahl im Vorfeld der Eheschließung vermeidet Konflikte und sollte daher den Parteien nicht verwehrt werden.617 Der Wortlaut des Art. 5 Rom III-VO ist daher dahingehend zu verstehen, dass eine Rechtswahl auch vor der Eheschließung möglich ist, diese aber ihre Wirkung erst entfaltet, wenn die potentiellen Ehegatten eine Ehe geschlossen haben. 2. Rechtswahl nach Anrufung des Gerichts Grundsätzlich ist die Rechtswahl nach der Rom III-VO eine vorprozessual getroffene Rechtswahl, da Art. 5 Abs. 2 Rom III-VO eine Rechtswahl nach Einreichung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks bei Gericht nicht vorsieht. Allerdings können die EU-Mitgliedstaaten gemäß Art. 5 Abs. 3 Rom III-VO eine Rechtswahl auch nach Anrufung des Gerichts ermöglichen: „Eine Vereinbarung zur Bestimmung des anzuwendenden Rechts sollte spätestens bei Anrufung des Gerichts geschlossen und geändert werden können sowie gegebenenfalls sogar im Laufe des Verfahrens, wenn das Recht des Staates des angerufenen Gerichts dies vorsieht.“618

Der deutsche Gesetzgeber hat von dieser Erweiterungsmöglichkeit Gebrauch gemacht und im Januar des Jahres 2013 die Vorschrift des Art. 46d Abs. 2 EGBGB geschaffen.619 Die Ehegatten können eine Rechtswahl i.S.d. Art. 5 Rom III-VO somit vor deutschen Gerichten auch noch bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug vereinbaren.620 616

Carruthers, ICLQ 61 (2012), 881, 907. Ebenso jurisPK-BGB/Ludwig, Art. 5 Rom III-VO Rn. 25; Schall/Weber, IPRax 2014, 381, 383; Dethloff, in: FS Martiny zum 70. Geburtstag, S. 41, 51. 618 Erwägungsgrund Nr. 20 Rom III-VO. 619 Gesetz vom 23. 1. 2013 zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EU) Nr. 1259/2010 und zur Änderung anderer Vorschriften des Internationalen Privatrechts, BGBl. I 2013, S. 101. 620 Palandt/Thorn, Art. 5 Rom III-VO Rn. 6. 617

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Parteien gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. d) Rom III-VO die Möglichkeit haben, eine Wahl zugunsten des Rechts des Staates des „angerufenen“ Gerichts zu treffen. Auf den ersten Blick könnte der Wortlaut des Art. 5 Abs. 1 Rom III-VO dahingehend missverstanden werden, dass den Parteien die Wahl des Forumrechts erst dann erlaubt sei, wenn das Gericht tatsächlich bereits „angerufen“ wurde, also das Scheidungsverfahren bei dem entsprechenden Gericht bereits anhängig ist. Allerdings ist der Wortlaut des Art. 5 Abs. 1 lit. d) Rom III-VO nicht in dieser Form zu verstehen. Eine zeitliche Grenze dahingehend, dass die Parteien das Forumrecht vor Anrufung des Gerichts nicht wählen können, lässt sich der Rom III-VO nicht entnehmen. Für eine Wahl der lex fori in Art. 5 Abs. 1 lit. d) Rom III-VO muss das Scheidungsverfahren nicht bereits eingeleitet worden sein. Vielmehr ist eine Rechtswahl zugunsten des Rechts des Staates, in dem die Ehegatten auch ihr Scheidungsverfahren anhängig machen wollen, auch im Vorfeld möglich.621 Es genügt daher für die Wirksamkeit der Rechtswahl, wenn die Parteien das Gericht, dessen Recht sie gewählt haben, später anrufen. Die Rechtswahl auf die Zeit nach Anrufung des Gerichts zu begrenzen, würde außerdem bedeuten, den Parteien eine Rechtswahl zugunsten der lex fori zu verwehren, wenn der Staat, dessen Recht sie wählen möchten, von der Möglichkeit des Art. 5 Abs. 3 Rom III-VO keinen Gebrauch gemacht und in sein nationales Recht keine Regelung aufgenommen hat, wonach die Ehegatten die Rechtswahl vor Gericht auch noch im Laufe des Verfahrens vornehmen können. Dadurch würde der Vorteil der Regelung des Art. 5 Rom III-VO gefährdet werden, wonach das Scheidungsverfahren gerade durch die Möglichkeit eines Gleichlaufs von Recht und Forum durch die Wahlmöglichkeit zugunsten der lex fori vereinfacht werden kann. IV. Internationales Erbrecht Im Internationalen Erbrecht steht es dem Erblasser nach Art. 22 EuErbVO bis zum Zeitpunkt seines Todes frei, eine Rechtswahl zu treffen oder abzuändern. Eine Änderung der Rechtswahl ist jederzeit möglich. Es ist aber zu beachten, dass eine Änderung oder ein Widerruf der Rechtswahl nach Art. 22 Abs. 4 EuErbVO den Formvorschriften für die Änderung oder den Widerruf einer Verfügung von Todes wegen entsprechen müssen.

621 Gruber, IPRax 2012, 381, 386; Helms, FamRZ 2011, 1765, 1767; Palandt/Thorn, Art. 5 Rom III-VO Rn. 5.

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V. Ergebnis Bis zu welchem Zeitpunkt die Parteien eine Rechtswahl treffen oder ändern können, beurteilen die Verordnungen des europäischen Internationalen Privatrechts uneinheitlich. Im Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse können die Parteien nach Art. 3 Abs. 2 S. 1 Rom I-VO eine Rechtswahl „jederzeit“ treffen. Im Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse differenziert der europäische Gesetzgeber hingegen zwischen einer Rechtswahl vor und nach der Entstehung des außervertraglichen Schuldverhältnisses und erlaubt eine antizipierte Rechtswahl gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. b) Rom II-VO nur kommerziell tätigen Parteien, die eine Rechtswahl in einer frei ausgehandelten Vereinbarung getroffen haben. Das Merkmal der „frei ausgehandelten Vereinbarung“ sollte im Sinne des Erfordernisses einer doppelten Unterschrift ausgelegt werden. Es sollte daher jedenfalls als ausreichend betrachtet werden, dass Rechtswahlklauseln nach Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. b) Rom II-VO durch eine separate Unterzeichnung bestätigt werden, um als „frei ausgehandelte Vereinbarungen“ gewertet zu werden. Es ist überdies de lege ferenda eine Streichung des Merkmals der „frei ausgehandelten Vereinbarung“ zu empfehlen. Die Rechtswahl im Internationalen Scheidungsrecht der Rom III-VO ist grundsätzlich eine vorprozessual getroffene Rechtswahl, die gemäß Art. 5 Abs. 2 Rom IIIVO bis zum Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts geschlossen oder geändert werden kann. Etwas anderes ergibt sich jedoch, sofern das nationale Recht des teilnehmenden EU-Mitgliedstaats, dessen Gericht angerufen wird, eine Rechtswahl auch noch im Laufe des Verfahrens zulässt. Deutschland hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. Vor deutschen Gerichten ist daher eine Rechtswahl gemäß Art. 46d Abs. 2 EGBGB noch bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug möglich. Im Internationalen Erbrecht kann eine Rechtswahl nach Art. 22 EuErbVO bis zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers getroffen oder geändert werden. Eine verordnungsübergreifend einheitliche Aussage, bis zu welchem Zeitpunkt die Parteien eine Rechtswahl treffen oder ändern können, ist daher nicht möglich.

F. Gegenstand der Rechtswahl Der nachfolgende Abschnitt untersucht, was im europäischen Kollisionsrecht Gegenstand einer wirksamen Rechtswahl sein kann.

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I. Kreis der wählbaren Rechte im europäischen Verordnungsrecht Welches Recht die Parteien im Einzelfall wählen können, unterscheidet sich innerhalb der einzelnen europäischen Verordnungen. Dies soll im Folgenden näher beleuchtet werden. 1. Freie Rechtswahl im Internationalen Schuldrecht a) Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse Im Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse sind die Parteien gemäß Art. 3 Abs. 1 S.1 Rom I-VO bei der Auswahl ihrer Rechte frei und nicht an einen Kreis bestimmter Rechte gebunden. Sie können zwischen sämtlichen Rechtsordnungen der Welt wählen. Es bedarf für die Wirksamkeit der Rechtswahl keiner objektiven Verbindung zwischen Sachverhalt und gewähltem Recht (Möglichkeit der unverbundenen Rechtswahl). Von diesem Grundsatz macht die Rom I-VO in bestimmten Konstellationen eine Ausnahme. Eine Begrenzung des Kreises der wählbaren Rechte sieht beispielsweise Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO zum Schutz von Versicherungsnehmern für bestimmte Versicherungsverträge über Massenrisiken vor. Wählbar sind gemäß Art. 7 Abs. 3 lit. a) bis e) Rom I-VO das Recht eines jeden Mitgliedstaats, in dem zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses das Risiko belegen ist; das Recht des Staates, in dem der Versicherungsnehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat; bei Lebensversicherungen das Recht des Mitgliedstaats, dessen Staatsangehörigkeit der Versicherungsnehmer besitzt; für Versicherungsverträge, bei denen sich die gedeckten Risiken auf Schadensfälle beschränken, die in einem anderen Mitgliedstaat als dem Mitgliedstaat, in dem das Risiko belegen ist, eintreten können; das Recht jenes Mitgliedstaats, wenn der Versicherungsnehmer eines Vertrags im Sinne dieses Absatzes eine gewerbliche oder industrielle Tätigkeit ausübt oder freiberuflich tätig ist und der Versicherungsvertrag zwei oder mehr Risiken abdeckt, die mit dieser Tätigkeit in Zusammenhang stehen und in unterschiedlichen Mitgliedstaaten belegen sind; das Recht eines betreffenden Mitgliedstaats oder das Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Versicherungsnehmers. Darüber hinaus limitiert Art. 5 Abs. 2 Rom I-VO den Kreis der wählbaren Rechte bei Verträgen über die Beförderung von Personen. Daher können die Parteien gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 2lit a) bis e) Rom I-VO als das auf einen Vertrag über die Beförderung von Personen anzuwendende Recht nur das Recht des Staates wählen, in dem die zu befördernde Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat oder in dem der Beförderer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder in dem der Beförderer seine Hauptverwaltung hat oder in dem sich der Abgangsort befindet oder in dem sich der Bestimmungsort befindet.

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b) Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse Im Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse sind die Parteien gemäß Art. 14 Abs. 1 Rom II-VO bei der Rechtswahl grundsätzlich ebenfalls nicht auf bestimmte Rechte begrenzt, sondern können zwischen allen Rechten der Welt wählen (Möglichkeit der unverbundenen Rechtswahl). Allerdings enthält die Rom II-VO Begrenzungen für bestimmte Arten außervertraglicher Schuldverhältnisse. Die Parteien können beispielsweise nicht das auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums bestimmen, da Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO eine solche Rechtswahl verbietet. Ebenso verbietet Art. 6 Abs. 4 Rom II-VO den Parteien eine Rechtswahl im Hinblick auf das auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus unlauterem Wettbewerbsverhalten anwendbare Recht. Das Verbot der Rechtswahl nach Art. 6 Abs. 4 Rom II-VO sollte allerdings nicht in den Fällen gelten, in denen nach Art. 6 Abs. 2 Rom II-VO ein unlauteres Wettbewerbsverhalten ausschließlich die Interessen eines bestimmten Wettbewerbers beeinträchtigt.622 Im Gegensatz zu marktbezogenen Wettbewerbsverstößen werden im Fall von betriebsbezogenen Verstößen keine ordnungspolitischen Interessen gefährdet.623 Der Sinn und Zweck des Verbots in Art. 6 Abs. 4 Rom II-VO liegt darin, dass die Parteien nicht über die Interessen der Allgemeinheit disponieren können sollen.624 In den Fällen, in denen ein unlauteres Wettbewerbsverhalten aber ausschließlich die Interessen eines bestimmten Wettbewerbers beeinträchtigt, sind Allgemeininteressen nicht direkt betroffen, so dass in diesen Fällen Art. 6 Abs. 4 Rom I-VO teleologisch zu reduzieren und eine Rechtswahl erlaubt sein sollte. Im Übrigen wäre ein Verbot der Rechtswahl ohnehin wenig effektiv, da Art. 6 Abs. 2 Rom II-VO auf die allgemeine Kollisionsnorm des Art. 4 Rom II-VO verweist. Somit bliebe den Parteien ohnehin die Möglichkeit, das gewünschte Recht über eine akzessorische Anknüpfung nach Art. 4 Rom II-VO zur Anwendung zu bringen, indem sie innerhalb eines vertraglichen Schuldverhältnisses eine Rechtswahl nach Art. 3 Rom I-VO treffen. Ein Rechtswahlverbot sollte daher nicht im Fall von rein betriebs- oder individualrechtsbezogenen Wettbewerbsverstößen gelten.625

622 JurisPK-BGB/Wurmnest, Art. 14 Rom II-VO Rn. 12; anderer Ansicht sind Sack, WRP 2008, 845, 851; v. Hein, ZEuP 2009, 6, 23; Vogeler, Die freie Rechtswahl im Kollisionsrecht der außervertraglichen Schuldverhältnisse, 2013, S. 103. 623 JurisPK-BGB/Wurmnest, Art. 14 Rom II-VO Rn. 12. 624 Allgemein zu der Problematik der Rechtswahl im Kartell- und Lauterbarkeitsrecht Raiser, in: Caemerer (Hrsg.), Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben, S. 101, 127 ff.; die Rechtswahlfreiheit im Kartellrecht als „apokalyptische Aussicht“ bezeichnend Schmeding, RabelsZ 41 (1977), 299, 301. 625 Ebenso JurisPK-BGB/Wurmnest, Art. 14 Rom II-VO Rn. 12; Leible, RIW 2008, 257, 259; Spickhoff, in: Bamberger/Roth, Art. 6 Rom II-VO Rn. 8; Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 94; NK-BGB Rom-Verordnungen/Gebauer, Art. 14 Rom II-VO Rn. 40; anderer Ansicht sind Sack, WRP 2008, 845, 851; v. Hein,

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

Darüber hinaus sieht Art. 7 Rom II-VO vor, dass auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einer Umweltschädigung oder einem aus einer solchen Schädigung herrührenden Personen- oder Sachschaden das nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO geltende Recht anzuwenden ist, es sei denn, der Geschädigte hat sich dazu entschieden, seinen Anspruch auf das Recht des Staates zu stützen, in dem das schadensbegründende Ereignis eingetreten ist. Dem Geschädigten wird also lediglich ein begrenztes Optionsrecht, aber keine umfassende Rechtswahlmöglichkeit eingeräumt. 2. Gebundene Rechtswahl im Internationalen Scheidungs- und Erbrecht a) Internationales Scheidungsrecht aa) Kreis der wählbaren Rechte Anders als in den Verordnungen Rom I und Rom II haben die Parteien im Internationalen Scheidungsrecht nicht die Auswahl zwischen sämtlichen Rechtsordnungen der Welt. Stattdessen sind sie auf einen eng begrenzten Kreis wählbarer Rechte beschränkt (Möglichkeit der gebundenen Rechtswahl). Als das auf die Ehescheidung oder Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendende Recht sind gemäß Art. 5 Abs. 1 Rom III-VO das Recht des Staates, in dem die Ehegatten zum Zeitpunkt der Rechtswahl ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben; das Recht des Staates, in dem die Ehegatten zuletzt ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatten (sofern einer von ihnen zum Zeitpunkt der Rechtswahl dort noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat); das Recht des Staates, dessen Staatsangehörigkeit einer der Ehegatten zum Zeitpunkt der Rechtswahl besitzt sowie das Recht des Staates des angerufenen Gerichts wählbar.626 Die Auflistung der wählbaren Rechte in Art. 5 Abs. 1 Rom III-VO legt fest, dass die Ehegatten keine unverbundene Rechtswahl treffen können. Das Verbot der Wahl eines unverbundenen Rechts verhindert, dass die Parteien durch die Wahl irgendwelcher „exotischer“ Rechtsordnungen, die keinerlei Verbindung zum Sachverhalt aufweisen, überrascht werden.627 Den Ehegatten bleibt somit im Fall einer Rechtswahl stets eine gewisse natürliche Rechtsverbundenheit erhalten. Bei der Auswahl der wählbaren Rechte orientierte sich der Gesetzgeber entweder an einem personalen (Staatsangehörigkeit) oder an einem territorialen (gewöhnlicher Aufenthalt) Verbindungselement. Die Auswahl der wählbaren Rechte stellt somit sicher, dass ein ZEuP 2009, 6, 23; Vogeler, Die freie Rechtswahl im Kollisionsrecht der außervertraglichen Schuldverhältnisse, 2013, S. 103. 626 Ausführlich zum Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts in der Rom III-VO Helms, FamRZ 2011, 1765, 1769; Gruber, IPRax 2012, 381, 385. 627 Grünbuch vom 14. 3. 2005 über das anzuwendende Recht und die gerichtliche Zuständigkeit in Scheidungssachen, KOM(2005) 82 endg., S. 8; Erwägungsgrund Nr. 16 Rom III-VO; Palandt/Thorn, Art. 5 Rom III-VO Rn. 2.

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bestimmter objektiver Bezug zwischen dem Sachverhalt und dem gewählten Recht besteht: „Die Ehegatten sollten als auf die Ehescheidung oder Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendendes Recht das Recht eines Landes wählen können, zu dem sie einen besonderen Bezug haben, oder das Recht des Staates des angerufenen Gerichts.“628

Die Begrenzung der Rechtswahl ist im Hinblick auf die Gerechtigkeitserwartungen der Ehegatten sinnvoll. Eine Rechtswahl ist insbesondere für sozial oder wirtschaftlich unterlegene Ehegatten mit Gefahren verbunden und die betreffenden Personen sind im entsprechenden materiellen Recht gewohnt, dass ihre Rechte nicht abbedingt werden können. Anders als im liberalen Schuldrecht rechnen die Ehegatten im Familienrecht nicht mit einer unbegrenzten Parteiautonomie, sondern vertrauen in besonderem Maße auf den Schutz der ihnen vertrauten Rechtsordnung. Daher sieht sich der europäische Gesetzgeber zu Recht in der besonderen Pflicht, diese Gerechtigkeitserwartungen der Parteien im Fall einer Rechtswahl zu schützen: „Die Rechte und die Chancengleichheit der beiden Ehegatten dürfen durch die Möglichkeit einer einvernehmlichen Rechtswahl nicht beeinträchtigt werden.“629

Die Begrenzung des Kreises der wählbaren Rechte in der Rom III-VO ist daher als Instrument zum Schutz der Gerechtigkeitserwartungen der Parteien zu betrachten. Eine Besonderheit stellt in diesem Zusammenhang die Vorschrift des Art. 5 Abs. 1 lit. d) Rom III-VO dar, wonach die Parteien das Recht des angerufenen Gerichts wählen können. Hier wird der Kreis der wählbaren Rechte indirekt auf die als Gerichtsstand nach Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. 11. 2003 über die Zuständigkeit und Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (Brüssel IIa-Verordnung) in Betracht kommenden Rechtsordnungen erweitert. Allerdings verhindert die Begrenzung der Gerichtsstände in Art. 3 Brüssel IIaVO, dass es durch die Vorschrift zu einer ausufernden Erweiterung der Parteiautonomie in Europa kommt, da auch die Brüssel IIa-VO stets einen gewissen Bezug zwischen Forum und Sachverhalt gewährleistet. Ein Gleichlauf zwischen Recht und Forum erleichtert die Bearbeitung der Fälle in der gerichtlichen Praxis und die Wahl der lex fori stellt eine sinnvolle Ergänzung der sonstigen Rechtswahlmöglichkeiten der Rom III-VO dar. Die Europäische Kommission hatte ursprünglich vorgesehen, die Rechtswahl der Parteien im Scheidungskollisionsrecht allein auf eine Rechtswahl zugunsten der lex fori zu begrenzen.630 Das ursprüngliche Ziel bestand darin, die nationalen Gerichte 628

Erwägungsgrund Nr. 16 Rom III-VO. Erwägungsgrund Nr. 18 S. 2 Rom III-VO. 630 Grünbuch vom 14. 3. 2005 über das anzuwendende Recht und die gerichtliche Zuständigkeit in Scheidungssachen, KOM(2005) 82 endg., S. 8. 629

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

der EU-Mitgliedstaaten möglichst nicht mit der Anwendung ausländischen Scheidungsrechts zu konfrontieren.631 Diese Restriktion der Parteiautonomie hatte sich jedoch im endgültigen Entwurf der Rom III-VO nicht durchgesetzt. Im Hinblick auf den Grundsatz favor divortii, wonach den Parteien eine Ehescheidung nicht unnötig erschwert werden sollte, wäre eine solche Begrenzung der Rechtswahl auch zu eng gewesen.632 bb) Anmerkungen zur Wahl der lex fori nach Art. 5 Abs. 1 lit. d) Rom III-VO Im Internationalen Scheidungsrecht können die Parteien gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. d) Rom III-VO eine Rechtswahl auch zugunsten des Rechts des Staates des „angerufenen Gerichts“ treffen. Nachfolgend soll auf die Frage eingegangen werden, ob die Parteien ein Forumsrecht bereits im Vorfeld abstrakt wählen können, obwohl ein Scheidungsverfahren noch gar nicht beabsichtigt ist. Anders als in der Rechtslehre teilweise vertreten, ist die Möglichkeit einer abstrakten Rechtswahl zugunsten der lex fori im Rahmen des Art. 5 Abs. 1 lit. d) Rom III-VO abzulehnen.633 Den Parteien zu erlauben, pauschal das „Recht des angerufenen Gerichts“ zu wählen, würde gegen elementare Erwägungen der Rom IIIVO verstoßen. Bei einer abstrakten Wahl der lex fori sind die materiell-rechtlichen Folgen der Rechtswahl für die Parteien nicht ausreichend im Vorfeld abschätzbar, da das anwendbare Recht zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht feststeht. Die Rom III-VO möchte sicherstellen, dass die Ehegatten eine Rechtswahl in Kenntnis und unter Abwägung der materiell-rechtlichen Folgen vornehmen: „Diese Verordnung sieht als wesentlichen Grundsatz vor, dass beide Ehegatten ihre Rechtswahl in voller Sachkenntnis treffen. Jeder Ehegatte sollte sich genau über die rechtlichen und sozialen Folgen der Rechtswahl im Klaren sein. Die Rechte und die Chancengleichheit der beiden Ehegatten dürfen durch die Möglichkeit einer einvernehmlichen Rechtswahl nicht beeinträchtigt werden. Die Richter in den teilnehmenden Mitgliedstaaten sollten daher wissen, dass es darauf ankommt, dass die Ehegatten ihre Rechtswahlvereinbarung in voller Kenntnis der Rechtsfolgen schließen.“634

Um die Folgen einer Rechtswahlvereinbarung abschätzen zu können, muss den Ehegatten aber im Vorfeld klar sein, welche konkrete Rechtsordnung überhaupt anwendbar sein soll. Eine Rechtswahl „in voller Sachkenntnis“635 wäre bei einem 631

Ebd. Siehe zum Grundsatz favor divortii im europäischen Verordnungsrecht Gärtner, Die Privatscheidung im deutschen und gemeinschaftsrechtlichen Internationalen Privat- und Verfahrensrecht, 2008, S. 343 f.; Kramer/De Rooij/Lazic´/Blauwhoff/Frohn, Gemeinsamer Bericht der Arbeitsgruppe im Auftrag des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments: Ein europäischer Rahmen für das internationale Privatrecht, S. 83. 633 A.A. NK-BGB Rom Verordnungen/Hilbig-Lugani, Art. 5 Rom III-VO Rn. 49. 634 Erwägungsgrund Nr. 18 Rom III-VO. 635 Siehe Erwägungsgrund Nr. 18 Rom III-VO. 632

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pauschalen Verweis auf die lex fori nicht gesichert.636 Eine abstrakte Rechtswahl wäre daher mit dem von der Rom III-VO gewünschten Schutz der Ehegatten nicht zu vereinbaren.637 Des Weiteren ist gegen die Möglichkeit einer abstrakten Wahl der lex fori in der Rom III-VO einzuwenden, dass die Parteien ansonsten zu einem Wettlauf zu den Gerichten verleitet werden könnten. Jeder Ehegatte könnte versuchen, die Scheidung vor ein Gericht zu bringen, welches das für ihn günstigere Recht bereithält. Auf diese Weise würde das Problem des „rush to court” im Scheidungsrecht, das der europäische Gesetzgeber durch die Vereinheitlichung des Internationalen Scheidungsrechts gerade reduzieren wollte, erhalten bleiben: „[…] protects weaker partners during divorce disputes and prevents the so-called ,rush to court‘, i. e. situations where one of the spouses applies for divorce before the other one does in order to ensure that the proceeding is governed by a given law which he or she considers more favourable to his or her own interests; and lessens the burden on children in international divorce disputes.“638

Die Möglichkeit einer abstrakten Rechtswahl zugunsten der lex fori nach Art. 5 Abs. 1 lit. d) Rom III-VO ist daher abzulehnen.639 Es ist demnach nicht möglich, dass Ehegatten beispielsweise in einem Ehevertrag im Vorfeld einer Ehescheidung vereinbaren, dass im Fall einer Scheidung das Recht des „angerufenen Gerichts“ anwendbar sein sollte. cc) Option statt Rechtswahl im Internationalen Scheidungsrecht? In Anbetracht der strengen Begrenzung des Kreises der wählbaren Rechte in der Rom III-VO wird vereinzelt vertreten, dass es sich gar nicht um eine echte Rechtswahl handele, sondern lediglich um ein Optionsrecht innerhalb der objektiven Anknüpfung.640 Nicht die Parteien, sondern der Gesetzgeber habe die eigentliche „Wahl“ des Rechts bereits getroffen. Die Parteien könnten keine Rechtswahl, sondern lediglich eine „Präzisierung“ bzw. „Individualisierung“ der objektiven Anknüpfung vornehmen:

636

Ebenfalls gegen die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung in der Rom III-VO Helms, FamRZ 2011, 1765, 1768; Gruber, IPRax 2012, 381, 386; Palandt/Thorn, Art. 5 Rom III-VO Rn. 5. 637 Ebenso jurisPK-BGB/Ludwig, Art. 5 Rom III-VO Rn. 22; Helms, FamRZ 2011, 1765, 1768; Palandt/Thorn, Art. 5 Rom III-VO Rn. 5. 638 Hintergrundinformation zum Treffen des Rats der EU in der Formation Justiz und Inneres am 7./8. 10. 2010 in Brüssel, S. 10. Abrufbar unter: http://www.consilium.europa.eu (Stand: 19. 6. 2016). 639 Ebenso Helms, FamRZ 2011, 1765, 1768; Gruber, IPRax 2012, 381, 386; Palandt/ Thorn, Art. 5 Rom III-VO Rn. 5; Schall/Weber, IPRax 2014, 381, 384; unentschieden NK-BGB Rom Verordnungen/Hilbig-Lugani, Art. 5 Rom III-VO Rn. 49. 640 Kohler, in: FS v. Hoffmann, 208, 211; ähnlich Audit, Droit international privé, S. 90.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

„La structure de ce type de réglementation montre que le vrai choix a déjà été exercé au depart par le législateur, les époux pouvant simplement exprimer une preference pour une des trois lois potentiellement applicable.“641

Richtig ist zwar, dass die Parteien in der Rom III-VO nur einen sehr eingeschränkten Gestaltungsfreiraum haben. Dennoch haben die Parteien im Internationalen Scheidungsrecht mehr als ein bloßes Optionsrecht im Rahmen der objektiven Anknüpfung. Optionsrechte stellen lediglich Wahlmöglichkeiten im Rahmen einer objektiven Anknüpfung des Sachverhalts dar. Ein Beispiel für ein Optionsrecht findet sich in Art. 7 Rom II-VO, wonach auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einer Umweltschädigung oder einem aus einer solchen Schädigung herrührenden Personen- oder Sachschaden das nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO geltende Recht anzuwenden ist, es sei denn, der Geschädigte hat sich dazu entschieden, seinen Anspruch auf das Recht des Staates zu stützen, in dem das schadensbegründende Ereignis eingetreten ist. Der Geschädigte hat es also bei Umweltschädigungen in geringem Umfang selbst in der Hand, welches Recht von zwei vorgegebenen Anknüpfungen anzuwenden ist. Ein weiteres Beispiel für ein Optionsrecht stellt Art. 40 Abs. 1 EGBGB dar, wonach Ansprüche aus unerlaubter Handlung zwar grundsätzlich dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat, unterliegen, jedoch der Verletzte verlangen kann, dass anstelle dieses Rechts das Recht des Staates angewandt wird, in dem der Erfolg eingetreten ist.642 Solche Bestimmungsrechte, wie sie in Art. 7 Rom II-VO oder Art. 40 Abs. 1 S. 2 EGBGB zu finden sind, sind in ihrer Wirkung jedoch nur bedingt mit Rechtswahlvereinbarungen vergleichbar. Während eine Rechtswahl den Vorrang vor der objektiven Anknüpfung hat, ist die Ausübung eines Optionsrechts den objektiven Gerechtigkeitserwägungen untergeordnet. Dies lässt sich am Beispiel eines Vergleichs des Optionsrechts in Art. 40 Abs. 1 EGBGB mit der Rechtswahlmöglichkeit in Art. 42 EGBGB veranschaulichen. Im Gegensatz zur Rechtswahl hindert die Ausübung des Bestimmungsrechts i.S.d. Art. 40 Abs. 1 EGBGB nicht die Korrektur der Anknüpfung nach Art. 41 EGBGB. Die Regelung des Art. 41 Abs. 1 EGBGB sieht vor, dass in den Fällen, in denen mit dem Recht eines Staates eine wesentlich engere Verbindung besteht als mit dem Recht, das nach Art. 38 bis 40 Abs. 2 maßgebend wäre, jenes Recht anzuwenden sei. Die Vorschrift des Art. 41 EGBGB korrigiert ausweislich ihres Wortlauts nicht eine Rechtswahl der Parteien nach Art. 42 EGBGB, wohl aber eine Optionsentscheidung nach Art. 40 Abs. 1 EGBGB.

641

Kohler, in: FS v. Hoffmann, 208, 210. Zur Rechtsnatur des Bestimmungsrecht in Art. 40 Abs. 1 S. 2 EGBGB v. Hein, NJW 1999, 3174, 3175; Pfeiffer, NJW 1999, 3674, 3675 f.; Looschelders, Internationales Privatrecht, 2004, Art. 40 EGBGB Rn. 33; Kropholler, Internationales Privatrecht, § 53 IV 2 b; Schaub, in: Prütting/Wegen/Weinreich-BGB, Art. 40 EGBGB Rn. 12. 642

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Dies zeigt, dass sich Rechtswahlvereinbarungen im Vergleich zu Optionsrechten durch ihre vorrangige Verbindlichkeit auszeichnen. Im Familien- und Erbrecht tritt das gestaltende Element bei der Rechtswahl zwar stark in den Hintergrund, aufgehoben wird es jedoch nicht. Die Rom III-VO knüpft unmittelbar an den Willen der Parteien an. Die Rechtswahl genießt im europäischen Scheidungskollisionsrecht den Vorrang vor der objektiven Anknüpfung, so dass die Einordnung als bloßes Optionsrecht der Rolle der Parteiautonomie im Internationalen Scheidungsrecht nicht gerecht werden würde. b) Internationales Erbrecht Im nachfolgenden Abschnitt sollen die Rechtswahlmöglichkeiten des Erblassers in der EuErbVO im Einzelnen erläutert werden. Im Internationalen Erbrecht hat der Erblasser nicht die Wahl zwischen sämtlichen Rechtsordnungen der Welt, sondern kann nur in sehr begrenztem Umfang das anwendbare Recht bestimmen (Möglichkeit der gebundenen Rechtswahl). aa) Rechtsnachfolge von Todes wegen Im Bereich des Internationalen Familien- und Erbrechts war die Rechtswahlfreiheit innerhalb des Rechts der EU-Mitgliedstaaten traditionell eher gering ausgeprägt.643 Im deutschen Kollisionsrecht konnte beispielsweise der Erblasser gemäß Art. 25 Abs. 2 EGBGB lediglich für im Inland belegenes unbewegliches Vermögen in der Form einer Verfügung von Todes wegen deutsches Recht wählen. In Europa hatten allein die Niederlande die Regelung des Art. 5 des Haager Übereinkommens über das auf die Erbfolge anwendbare Recht aus dem Jahr 1989 in ihr nationales Kollisionsrecht umgesetzt. Die Regelung des Art. 5 des zuvor genannten Übereinkommens sah eine deutlich liberalere Rechtswahl vor. Die Norm diente später als Vorbild für die Ausgestaltung der Rechtswahl in Art. 22 Abs. 1 S. 1 EuErbVO: „A person may designate the law of a particular State to govern the succession to the whole of his estate.“644

643

Zu den grundsätzlichen Bedenken gegenüber der Rechtswahl im Erbrecht im nationalen Kollisionsrecht Müller, RabelsZ 31 (1967), 337, 339 f. Zu den entspechenden Reformvorschlägen der deutschen Rechtswissenschaft siehe Kegel, in: Beitzke (Hrsg.), Vorschläge und Gutachten zur Reform des deutschen internationalen Personen-, Familien- und Erbrechts, 114, 122. Zur Bedeutung des Pflichtteilsrechts auf europäischer Ebene Röthel, AcP 212 (2012), 157, 158 f. 644 Convention on the law applicable to succession to the estates of deceased persons concluded 1. 8. 1989. Abrufbar unter: http://www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2016). Siehe dazu Schmellenkamp, MittRhNotK 1997, 245 ff.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

Der europäische Gesetzgeber hat zum Schutz der Rechte von Pflichtteilsberechtigten die Rechtswahlfreiheit des Erblassers in der EuErbVO auf das Heimatrecht begrenzt: „Diese Rechtswahl sollte auf das Recht eines Staates, dem sie angehören, beschränkt sein, damit sichergestellt wird, dass eine Verbindung zwischen dem Erblasser und dem gewählten Recht besteht, und damit vermieden wird, dass ein Recht mit der Absicht gewählt wird, die berechtigten Erwartungen der Pflichtteilsberechtigten zu vereiteln.“645

Der Erblasser kann gemäß Art. 22 Abs. 1 EuErbVO als das auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anwendbare Recht das Recht des Staates wählen, dem er im Zeitpunkt der Rechtswahl oder im Zeitpunkt des Todes angehört. Die Möglichkeit der Wahl des Heimatrechts ist indes nicht nur für besonders heimatverbundene Parteien, sondern darüber hinaus auch für besonders mobile Erblasser attraktiv, die ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort häufig wechseln und daher nicht wissen, wo sie sich am Ende ihres Lebens aufhalten werden, aber gleichwohl im Vorfeld Dispositionen über ihr Nachlassvermögen treffen wollen.646 Die Formulierung in Art. 22 Abs. 1 S. 1 EuErbVO enthält zwei Varianten. Zum einen kann der Erblasser das Recht des Staates, dem er im Zeitpunkt der Rechtswahl angehört wählen. Zum anderen kann er das Recht des Staates wählen, dem er im Zeitpunkt seines Todes angehört. Die zuletzt genannte Variante des Art. 22 Abs. 1 S. 1 EuErbVO, wonach eine Person das Recht des Staates wählen kann, dem er im Zeitpunkt seines Todes angehört, soll einem Testator im Vorfeld eines geplanten Staatsangehörigkeits- oder Aufenthaltswechsel die Möglichkeit geben, sein neues Heimatrecht bereits im Vorfeld als Erbstatut zu wählen.647 Es ist zu erwarten, dass diese Rechtswahlalternative in Art. 22 Abs. 1 S. 1, 2. Fall EuErbVO nicht von großer praktischer Relevanz sein wird.648 Personen mit doppelter Staatsangehörigkeit genießen in der EuErbVO eine leicht erweiterte Rechtswahlfreiheit, da ihnen nach Art. 22 Abs. 1 S. 2 EuErbVO erlaubt ist, das Recht eines der Staaten zu wählen, denen sie im Zeitpunkt der Rechtswahl oder im Zeitpunkt ihres Todes angehören. 645

Erwägungsgrund Nr. 38 EuErbVO. Deutsches Notarinstitut, Rechtsvergleichende Studie der erbrechtlichen Regelungen in der EU, S. 267. 647 Diese Erklärung wurde vom Deutschen Notarinstitut für ähnliche Normen im niederländischen Recht (Niederlande in Umsetzung des Haager Erbstatuts) gegeben, die eine Wahl des Heimat- oder Wohnsitzrechts zum Zeitpunkt des Todes vorsahen, siehe Deutsches Notarinstitut, Rechtsvergleichende Studie der erbrechtlichen Regelungen in der EU, S. 266; siehe zu ähnlichen Formulierungen in anderen internationalen Entwürfen Kühne, Die Parteiautonomie im internationalen Erbrecht, S. 149 f.; Scheuermann, Statutenwechsel im internationalen Erbrecht, S. 141 f. 648 Auf die voraussichtlich geringe praktische Relevanz dieser Wahlmöglichkeit ebenfalls hinweisend Wilke, RIW 2012, 601, 605. 646

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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Zwar ist die Rechtswahl im Internationalen Erbrecht begrenzt. Dennoch erleichtert sie Erblassern die Nachlassplanung, da sie an ihrem Heimatrecht festhalten und ihre erbrechtlichen Planungen gegen einen Statutenwechsel infolge eines Wechsels des Aufenthaltsortes absichern können.649 bb) Materielle Wirksamkeit von Verfügungen von Todes wegen Solche Personen, die die gewillkürte der gesetzlichen Rechtsnachfolge von Todes wegen vorziehen, haben nach Art. 24 bzw. Art. 25 EuErbVO die Möglichkeit, das auf die materielle Wirksamkeit einer Verfügung von Todes wegen anwendbare Recht zu wählen. Darunter fallen nach Art. 26 EuErbVO beispielsweise Fragen der Testierfähigkeit, der Zulässigkeit der Stellvertretung bei der Errichtung einer Verfügung von Todes wegen, die Auslegung oder die Beurteilung von Täuschung, Nötigung, Irrtum sowie sonstige Fragen in Bezug auf Willensmängel oder den Testierwillen der Person, die die Verfügung errichten möchte. (1) Testamentarische Rechtswahl Eine Person kann nach Art. 24 Abs. 2 EuErbVO für die Zulässigkeit und die materielle Wirksamkeit ihrer Verfügung von Todes wegen mit Ausnahme des Erbvertrags das Recht wählen, das sie nach Art. 22 EuErbVO unter den darin genannten Bedingungen hätte wählen können. (2) Rechtswahl in Erbverträgen Der europäische Gesetzgeber differenziert in der EuErbVO zwischen Erbverträgen und sonstigen Verfügungen von Todes wegen. Unter einer Verfügung von Todes wegen versteht Art. 3 Abs. 1 lit. d) EuErbVO grundsätzlich Testamente, gemeinschaftliche Testamente sowie Erbverträge. Allerdings nimmt die Vorschrift des Art. 24 Abs. 1 EuErbVO Erbverträge aus dem Anwendungsbereich des Art. 24 Abs. 2 EuErbVO heraus („mit Ausnahme eines Erbvertrags“) und beurteilt sie nach Art. 25 EuErbVO. Erbverträge im Sinne der EuErbVO sind gemäß Art. 3 Abs. 1 lit. b) EuErbVO Vereinbarungen „einschließlich einer Vereinbarung aufgrund gegenseitiger Testamente, die mit oder ohne Gegenleistung Rechte am künftigen Nachlass oder künftigen Nachlässen einer oder mehrerer an dieser Vereinbarung beteiligter Personen begründet, ändert oder entzieht“. Die Parteien eines Erbvertrags können gemäß Art. 25 Abs. 3 EuErbVO für die Frage der Zulässigkeit, der materiellen Wirksamkeit und der Bindungswirkung ihres Erbvertrags, einschließlich der Voraussetzungen für seine Auflösung, das Recht wählen, das die Person oder eine der Personen, deren Nachlass betroffen ist, nach Art. 22 EuErbVO unter den darin genannten Bedingungen hätte wählen können. 649 Ausführlich zu den Vorteilen der Rechtswahl im Erbrecht Deutsches Notarinstitut, Rechtsvergleichende Studie der erbrechtlichen Regelungen in der EU, S. 265 f.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

Die Vorschrift des Art. 25 Abs. 3 EuErbVO bietet insofern im Vergleich zu Art. 24 EuErbVO eine etwas erweiterte Rechtswahlfreiheit, da in den Kreis der wählbaren Rechte alle Rechte einbezogen werden, die die Personen jeweils für sich alleine nach Art. 22 Abs. 1 EuErbVO hätten wählen können. Auf diese Weise stellt Art. 25 Abs. 3 EuErbVO sicher, dass die Parteien bei Erbverträgen auch bei unterschiedlicher Staatsangehörigkeit stets ein gemeinsames Recht wählen können. Nachfolgend soll auf eine Streitfrage eingegangen werden, die innerhalb der deutschen Rechtslehre im Zusammenhang mit Art. 24 und Art. 25 EuErbVO diskutiert wird. Es herrscht Uneinigkeit darüber, wie sog. wechselbezügliche Ehegattentestamente innerhalb der EuErbVO zu qualifizieren sind. Das deutsche materielle Erbrecht ermöglicht den Ehegatten nach § 2270 BGB sowie eingetragenen Lebenspartnern nach § 10 Abs. 4 Lebenspartnerschaftsgesetz i.V.m. § 2270 BGB das Aufsetzen eines gemeinschaftlichen Testaments, bei dem die jeweiligen Verfügungen der Testierenden in ein wechselseitiges Abhängigkeitsverhältnis zueinander gestellt werden können.650 Es ist innerhalb der Rechtslehre streitig, ob es sich dabei um „Testamente“ oder „Erbverträge“ i.S.d. EuErbVO handelt. Einige Autoren vertreten die Ansicht, dass es sich bei wechselbezüglichen Ehegattentestamenten um „gemeinschaftliche Testamente“ i.S.d. Art 3 Abs. 1 lit. c) EuErbVO handele.651 Als solche würden wechselbezügliche Ehegattentestamente in den Anwendungsbereich des Art. 24 EuErbVO fallen, da es sich gemäß Art. 3 Abs. 1 lit. d) EuErbVO bei „gemeinschaftlichen Testamenten“ i.S.d. Art. 3 Abs. lit. c) EuErbVO um „Verfügung von Todes wegen“ handelt, die Art. 24 EuErbVO unterstehen.652 Bei näherer Betrachtung der Definition der gemeinschaftlichen Testamente in Art. 3 Abs. 1 lit. c) EuErbVO kommen jedoch Zweifel an dieser Zuordnung auf: „Für die Zwecke dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck […] ,gemeinschaftliches Testament‘ ein von zwei oder mehr Personen in einer einzigen Urkunde errichtetes Testament.“

Es stellt sich die Frage, ob wechselbezügliche Ehegattentestamente anstatt als „gemeinschaftliche Testamente“ i.S.d. Art 3 Abs. 1 lit. c) EuErbVO nicht besser als „Erbverträge“ i.S.d. Art. 3 Abs. 1 lit. b) EuErbVO zu qualifizieren sind. Die Le-

650

Eine Wechselbezüglichkeit wird gemäß § 2270 BGB vermutet, wenn sich die Ehegatten gegenseitig bedenken oder wenn dem einen Ehegatten von dem anderen eine Zuwendung gemacht und für den Fall des Überlebens des Bedachten eine Verfügung zugunsten einer Person getroffen wird, die mit dem anderen Ehegatten verwandt ist oder ihm sonst nahe steht, siehe zur kollisionsrechtlichen Einordnung im EGBGB beispielsweise Nordmeier, Zulässigkeit und Bindungswirkung gemeinschaftlicher Testamente im IPR, S. 20. 651 Dieser Ansicht Nordmeier, ZEV 2012, 513, 514; Simon/Buschbaum, NJW 2012, 2393, 2396; Schaal, BWNotZ 2013, 29, 30. 652 Eine Anwendung des Art. 24 I EuErbVO befürwortend Nordmeier, ZEV 2012, 513, 514; Simon/Buschbaum, NJW 2012, 2393, 2396; Schaal, BWNotZ 2013, 29, 30.

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galdefinition des europäischen Gesetzgebers zu Erbverträgen in der EuErbVO entspricht nämlich eher dem typischen Charakter dieser Art von Testamenten: „Für die Zwecke dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck […] ,Erbvertrag‘ eine Vereinbarung, einschließlich einer Vereinbarung aufgrund gegenseitiger Testamente, die mit oder ohne Gegenleistung Rechte am künftigen Nachlass oder künftigen Nachlässen einer oder mehrerer an dieser Vereinbarung beteiligter Personen begründet, ändert oder entzieht.“

Das deutsche wechselbezügliche Ehegattentestament ist dem europäischen Erbvertragsbegriff näher als dem europäischen Testamentsbegriff. Die Regelung des § 2271 Abs. 2 BGB besagt, dass das Recht des Ehegatten zum Widerruf einer Verfügung, die mit einer Verfügung des anderen Ehegatten in dem in § 2270 BGB bezeichneten Verhältnis steht, mit dem Tode des anderen Ehegatten grundsätzlich erlischt und der Überlebende seine Verfügung dann nur noch aufheben kann, wenn er das ihm Zugewendete ausschlägt. Das Element der Wechselbezüglichkeit prägt somit bei wechselbezüglichen Verfügungen das deutsche Ehegattentestament in besonderem Maße. Entscheidend ist das Element der wechselseitigen Bindung, das sowohl die Erbverträge wie auch die wechselbezüglichen Ehegattentestamente charakterisiert. Auch wenn der europäische Gesetzgeber das für die deutsche Rechtsordnung typische wechselbezügliche Ehegattentestament nicht ausdrücklich benannt hat, so ist es doch sinnvoll, dieses nicht als Testament i.S.d. Art 3 Abs. 1 lit. c) EuErbVO, sondern als Erbvertrag i.S.d. Art. 3 Abs. 1 lit. b) EuErbVO zu qualifizieren. Der Charakter der Wechselbezüglichkeit des europäischen Erbvertragsbegriffs wird auch in anderen Sprachfassungen des Art. 3 Abs. 1 lit. b) EuErbVO deutlich. Die französische Definition des „pacte successoral“ („un accord, y compris un accord résultant de testaments mutuels, qui confère, modifie ou retire, avec ou sans contre-prestation, des droits dans la succession future d’une ou de plusieurs personnes parties au pacte“) oder die englische Definition des „agreement as to succession“ („agreement, including an agreement resulting from mutual wills, which, with or without consideration, creates, modifies or terminates rights to the future estate or estates of one or more persons party to the agreement“) unterstreichen ebenfalls das Element der Wechselbezüglichkeit der Verfügungen in Art. 3 Abs. 1 lit. b) EuErbVO. Gegen eine Einordnung der wechselbezüglichen Ehegattentestamente als gemeinschaftliche Testamente i.S.d. Art. 3 Abs. 1 lit c) EuErbVO sprechen außerdem praktische Erwägungen. Die Vorschrift des Art. 24 Abs. 2 EuErbVO ist nicht auf mehrseitige Rechtswahlvereinbarungen ausgerichtet. Die Rechtswahl nach Art. 24 EuErbVO ist im Gegensatz zu Art. 25 Abs. 3 EuErbVO auf das eigene Heimatrecht begrenzt. Die Eheleute wären somit im Fall eines wechselbezüglichen Ehegattentestaments gezwungen, zwei eigenständige individuelle Rechtswahlentscheidungen zu treffen, die sie jeweils auf dasselbe Recht ausrichten müssten.653 Im Fall unter653

Darauf hinweisend auch Nordmeier, ZEV 2012, 513, 518.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

schiedlicher Staatsangehörigkeiten der Beteiligten wäre eine gemeinsame Rechtswahl zudem überhaupt nicht möglich. Der Teil der deutschen Rechtswissenschaft, der wechselbezügliche Ehegattentestamente als gemeinschaftliche Testamente i.S.d. Art. 3 Abs. 1 lit c) EuErbVO betrachtet, versucht dieser Problematik mit einer analogen Anwendung des Art. 25 Abs. 3 EuErbVO abzuhelfen, so dass für die Ehegatten im Fall wechselbezüglicher Ehegattentestamente ausnahmsweise in Analogie zu Art. 25 Abs. 3 EuErbVO auch das Heimatrecht des Ehegatten wählbar sei.654 Das auf wechselbezügliche Ehegattentestamente anwendbare Recht nach Art. 24 EuErbVO zu bestimmen, wäre darüber hinaus auch mit Blick auf die objektive Anknüpfung bedenklich, da den Ehegatten im Fall des Fehlens einer Rechtswahl eine Gefahr drohen würde. Sobald nämlich einer der Ehegatten seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einen anderen Staat verlegen würde, hätte dies nach Art. 24 Abs. 1 EuErbVO auch eine Änderung des anwendbaren Rechts zur Folge. Wählt der Umziehende einen Staat, dessen Recht sog. wechselbezügliche Ehegattentestamente nicht kennt und dementsprechend auch keine dem deutschen Recht vergleichbaren Vorschriften für dessen Widerruf bereithält, dann könnte sich dieser Ehegatte auf bequeme Weise von der Bindung des wechselseitigen Testaments lösen. Das wechselbezügliche Ehegattentestament wäre somit mit hohen Risiken für die Eheleute verbunden. Verbindliche Festlegungen zur Regelung eines künftigen Nachlasses unter der Geltung der neuen EuErbVO wären demnach nicht möglich.655 Einige Autoren warnen daher vor der Errichtung wechselbezüglicher Ehegattentestamente und empfehlen stattdessen das Ausweichen auf Erbverträge.656 Dass eine eindeutige Einordnung der deutschen wechselbezüglichen Ehegattentestamente in der EuErbVO auf den ersten Blick nicht einfach erkennbar ist, hängt vermutlich mit einer Änderung während des Gesetzgebungsverfahrens zur EuErbVO zusammen. Innerhalb des Gesetzgebungsverfahrens fasste die Europäische Kommission zunächst die deutschen wechselbezüglichen Ehegattentestamente unter die „gemeinschaftlichen“ Testamente i.S.d. Art. 2 lit. d) des Entwurfs zur EuErbVO aus dem Jahr 2009: „Im Sinne dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck […] gemeinschaftliches Testament“ ein von zwei oder mehr Personen in derselben Urkunde errichtetes Testament, in dem sich die Personen gegenseitig als Erben einsetzen und/oder in dem ein Dritter als Erbe eingesetzt wird.“657

654

Nordmeier, ZEV 2012, 513, 518 f. Schaal, BWNotZ 2013, 29, 30; Nordmeier, ZEV 2012, 513, 518. 656 Ebd. 657 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen und öffentlichen Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses vom 14. 10. 2009, KOM(2009) 154 endg., S. 16. 655

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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Diese Legaldefinition unterschied sich jedoch von der Definition des gemeinschaftlichen Testaments in Art. 3 Abs. 1 lit. c) der endgültigen Verordnung: „Für die Zwecke dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck […] „gemeinschaftliches Testament“ ein von zwei oder mehr Personen in einer einzigen Urkunde errichtetes Testament.“

Es war ursprünglich angedacht, dass die „gemeinschaftlichen Testamente“ der Regelung des Art. 18 des Entwurfs zur EuErbVO zu unterstellen seien, der das auf die Wirksamkeit von Erbverträgen anwendbare Recht bestimmte.658 Als später im endgültigen Verordnungsvorschlag gemeinschaftliche Testamente der Regelung des Art. 24 EuErbVO unterstellt wurden, übersahen offenbar einige Rechtswissenschaftler, dass sich die Legaldefinition des gemeinschaftlichen Testaments geändert hatte und fortan nicht mehr auf wechselbezügliche Ehegattentestamente passte. Die Abgeordneten des europäischen Parlaments hatten das Problem der deutschen wechselbezüglichen Ehegattentestamente nämlich gelöst, indem sie die wechselbezüglichen Ehegattentestamente aus der Legaldefinition des Art. 3 Abs. 1 lit. c) EuErbVO herausgenommen und der Legaldefinition des Art. 3 Abs. 1 lit. b) EuErbVO unterstellt hatten. Im Ergebnis handelt es sich somit bei gemeinschaftlichen Ehegattentestamenten, bei denen die Ehegatten Verfügungen getroffen haben, von denen anzunehmen ist, dass die Verfügung des einen nicht ohne die Verfügung des anderen getroffen sein würde, um Erbverträge i.S.d. Art. 25 EuErbVO.659 Die deutschen wechselbezüglichen Ehegattentestamente sind somit kollisionsrechtlich als Erbverträge i.S.d. Art. 3 Abs. 1 lit. b) EuErbVO einzuordnen. Der für die EuErbVO zuständige Berichterstatter des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments, Kurt Lechner, hatte sich im Jahr 2013 in einem Beitrag in der Neuen Juristischen Wochenschrift dahingehend geäußert, dass Art. 3 Abs. lit. b) EuErbVO „neben dem klassischen deutschen Erbvertrag insbesondere auch die mit Bindungswirkungen ausgestatteten gemeinschaftlichen Testamente deutschen Rechts“ erfasse.660 c) Frage der Erweiterung des Kreises der wählbaren Rechte Einige Autoren halten das bestehende Maß an Parteiautonomie im europäischen Internationalen Familien- und Erbrecht für unzureichend und fordern eine Erweiterung der Rechtswahlmöglichkeiten.661 Die Beschränkung der Rechtswahl auf eine 658 Ebd., S. 7. Siehe dazu auch MPI, RabelsZ 74 (2010), 522, 616; Buschbaum/Kohler, GPR 2010, 106, 113; Dörner, ZEV 2010, 221, 226; Nordmeier, ZEV 2012, 513, 514; Simon/ Buschbaum, NJW 2012, 2393. 659 Ebenfalls für die Anwendung des Art. 25 I EuErbVO Lechner, NJW 2013, 26, 27. 660 Lechner, NJW 2013, 26, 26. 661 Dutta, in: Reichelt/Rechberger (Hrsg.), Europäisches Erbrecht, 57, 71; Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 187 und S. 303; Carruthers, Party Autonomy, ICLQ 61 (2012), 881, 911.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

Auswahl zwischen solchen Rechtsordnungen, zu denen eine nach objektiven Kriterien zu ermittelnde enge Verbindung besteht, werde der „systematischen Stellung des Parteiwillens“ nicht gerecht.662 Eine derartige Abhängigkeit der Rechtswahlfreiheit vom Prinzip der engsten Verbindung sei angesichts der Möglichkeit der freien Rechtswahl im Schuldrecht nicht zwingend.663 Die strenge Begrenzung des Kreises der wählbaren Rechte in der EuErbVO wird gar als „kleinmütig“ kritisiert.664 Es soll nachfolgend erörtert werden, ob die Gestaltungsfreiheit der Parteien in der Rom III-VO und der EuErbVO de lege ferenda erweitert werden sollte. aa) Abstrakte Verknüpfung von Erb- und Güterstatut Verheiratete Erblasser können nach derzeitiger Rechtslage nur durch eine geschickte Rechtswahl beider Ehegatten vermeiden, dass es bei der Nachlassabwicklung aufgrund des Umstands, dass in den Rechtsordnungen der einzelnen Staaten für ein und denselben Sachverhalt nicht immer dasselbe Erbrecht maßgebend ist, sondern erbrechtliche und güterrechtliche Rechtsfragen mitunter unterschiedlich angeknüpft werden können, zu Schwierigkeiten kommt.665 Das Problem kann nur vermieden werden, indem die Ehegatten mittels einer Wahl des Erbstatuts das Erbund das Güterstatut miteinander koordinieren. Es ist daher zu überlegen, ob durch eine Erweiterung des Kreises der wählbaren Rechte der Gleichlauf zwischen Erb- und Güterrechtsstatuts vereinfacht werden könnte.666 Es könnte beispielsweise überlegt werden, innerhalb der EuErbVO de lege ferenda das Recht wählbar zu machen, das die jeweiligen güterrechtlichen Beziehungen beherrscht. Die Parteien könnten dann das Güter- und das Erbrechtsstatut automatisch in Einklang bringen, ohne dass es einer Ermittlung des Güterrechtsstatuts im Vorfeld bedürfte.667 Problematisch an dieser Lösung wäre jedoch, dass eine solche Rechtswahlmöglichkeit indirekt zu einer Erweiterung der Parteiautonomie verheirateter Erblasser führen würde. Zwar steht die endgültige Fassung der Verordnungen zum In662 Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 414 f. 663 Ebd., S. 415. 664 Dutta, in: Reichelt/Rechberger (Hrsg.), Europäisches Erbrecht, 57, 84. 665 Ausführlich zu der Problematik De Groot, ZEuP 2001, 617, 624; Deutsches Notarinstitut, Rechtsvergleichende Studie der erbrechtlichen Regelungen in der EU, S. 271 f.; Carruthers, ICLQ 61 (2012), 881, 905. 666 So die Lösung in Art. 26 § 6 Abs. 3 des finnischen Erbgesetzes, dazu Deutsches Notarinstitut, Rechtsvergleichende Studie der erbrechtlichen Regelungen in der EU, S. 271 f.; zu der Frage auch Dutta, in: Reichelt/Rechberger (Hrsg.), Europäisches Erbrecht, 57, 72 f.; Kritik am fehlenden Gleichlauf zwischen der EuErbVO und der Güterrecht-VO übt auch Carruthers, Party Autonomy, ICLQ 61 (2012), 881, 905. 667 Überlegungen in diese Richtung finden sich u. a. bei Stumpf, EuZW 2006, 587 ff.; Heggen, RNotZ 2007, 1 f.; D. Lehmann, FPR 2008, 203.

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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ternationalen Güterrecht noch nicht fest, jedoch zeichnet sich bereits ab, dass im europäischen Güterkollisionsrecht der Kreis der wählbaren Rechte voraussichtlich weiter gefasst sein wird als dies in der EuErbVO bisher der Fall ist. Der europäische Gesetzgeber sieht sowohl in Art. 22 des Vorschlags für eine Verordnung des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen des ehelichen Güterstands668 vom 2. 3. 2016 als auch in Art. 22 des Vorschlags für eine Verordnung des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen des Güterstands eingetragener Partnerschaften669 vom 2. 3. 2016 die Möglichkeit der Rechtswahl für Paare vor. Der Kreis der wählbaren Rechte im Internationalen Erbrecht könnte somit über den Umweg des Internationalen Güterrechts erweitert werden. Die Gefahr der indirekten Erweiterung der erbkollisionsrechtlichen Wahlmöglichkeiten war daher der entscheidende Grund, warum in den Beratungen zur EuErbVO eine solche erweiterte Wahlmöglichkeit des Erblassers zugunsten des Rechts, das seine güterrechtlichen Beziehungen beherrscht, in der Vergangenheit abgelehnt wurde: „Die Wahl des Ehegüterrechts des Erblassers als Erbstatut wird in der Verordnung ausgeschlossen, da dies aufgrund der flexibleren Handhabung der Rechtswahl im Ehegüterrecht eine Vielzahl von Möglichkeiten für die Wahl des anzuwendenden Erbrechts eröffnet hätte. Dies hätte jedoch der Zielsetzung der Verordnung widersprochen.“670

Der Schutz der Gerechtigkeitserwartungen von Pflichtteilsberechtigten, den die EuErbVO durch die Begrenzung des Kreises der wählbaren Rechte sicherstellen möchte, wäre in diesem Fall in Gefahr.671 Außerdem wäre eine solche automatische Verknüpfung von Erb- und Güterstatut mit großen Unsicherheiten für die Erblasser verbunden, da diese die Folgen einer solchen Rechtswahl im Vorfeld nur schwer abschätzen könnten. Es bestünde daher die besondere Gefahr, dass ein Erblasser sich der Tragweite seiner Entscheidung nicht bewusst wäre. Die Lösung hätte außerdem bei der späteren Nachlassabwicklung für die Erben den Nachteil, dass diese zunächst das Ehegüterstatut bestimmen müssten, um sodann das einschlägige Erbstatut zu ermitteln.

668

KOM(2016) 106 endg. KOM(2016) 107 endg. 670 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen und öffentlichen Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, KOM(2009) 154 endg., S. 7. 671 Zu diesem Ziel der EuErbVO siehe Erwägungsgrund Nr. 38 S. 2 EuErbVO. 669

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

Im Ergebnis ist daher eine Erweiterung des Kreises der nach Art. 22 EuErbVO wählbaren Rechte um das Ehegüterrecht abzulehnen.672 bb) Ort des gewöhnlichen Aufenthalts des Erblassers Des Weiteren wird vereinzelt vorgeschlagen, dem Erblasser de lege ferenda in der EuErbVO die freie Wahl zwischen allen Rechtsordnungen, in denen er im Laufe seines Lebens seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort hatte, zu gewähren.673 Auch dieser Vorschlag ist abzulehnen. Zwar mag im Einzelfall durchaus ein legitimes Interesse des Erblassers an einer solchen Rechtswahl bestehen. Immerhin hat der Erblasser einen Teil seines Lebens in dem entsprechenden Rechtssystem verbracht und es besteht daher die Möglichkeit, dass ihn die Regelungen vor Ort nachhaltiger geprägt haben als sein Heimatrecht. Dagegen ist jedoch einzuwenden, dass der Erblasser den Anwendungsbereich dieser Rechtsordnung mittlerweile wieder verlassen hat und eine solche Rechtswahlmöglichkeit dem Ziel der EuErbVO, nämlich eine Integration vor Ort zu fördern, widersprechen würde.674 „Als Anknüpfungskriterium wird in der Verordnung nicht die Staatsangehörigkeit des Erblassers, sondern sein letzter gewöhnlicher Aufenthalt herangezogen, weil dieser dem Mittelpunkt der Lebensinteressen des Erblassers und häufig dem Ort entspricht, an dem sich der größte Teil seines Vermögens befindet. Diese Anknüpfung begünstigt die Integration im Mitgliedstaat des gewöhnlichen Aufenthalts und schließt jede Diskriminierung von Personen aus, die in diesem Staat wohnen, ohne dessen Staatsangehörigkeit zu besitzen. Das Kollisionsrecht mehrerer Mitgliedstaaten und alle modernen Rechtsinstrumente wie das Haager Erbrechtsübereinkommen stellen daher auf den gewöhnlichen Aufenthalt als Anknüpfungskriterium ab.“675

Nach Ansicht der Europäischen Kommission soll die Anknüpfung an den „letzten“ gewöhnlichen Aufenthalt der Person die Integration im Mitgliedstaat des gewöhnlichen Aufenthalts fördern. Eine freie Rechtswahl zwischen allen Rechtsordnungen, in denen der Erblasser im Laufe seines Lebens gelebt hat, würde diesem Ziel zuwider laufen, da sich der Erblasser einer Integration vor Ort über Gebühr entziehen könnte. 672

203.

A.A. Stumpf, EuZW 2006, 587 ff.; Heggen, RNotZ 2007, 1 f.; D. Lehmann, FPR 2008,

673 Dutta, in: Reichelt/Rechberger (Hrsg.), Europäisches Erbrecht, 57, 71; Wilke, RIW 2012, 601, 606. 674 Zu diesem Ziel siehe Opinion of the European Economic and Social Committee on ,The proactive law approach: a further step towards better regulation at EU level‘, ABl.EU Nr. C 175 v. 28. 7. 2009, S. 26 f.; siehe zu dieser Funktion der Parteiautonomie auch Erwägungsgrund Nr. 16 Rom I-VO; Erwägungsgrund Nr. 14 Rom II-VO; Erwägungsgrund Nr. 15 Rom III-VO. 675 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen und öffentlichen Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, KOM(2009) 154 endg., S. 6 f.; zu diesem Ziel siehe auch den Dritten Bericht der Kommission über die Unionsbürgerschaft v. 7. 9. 2001, KOM(2001) 505 endg., S. 9.

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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Außerdem würde der Kreis der wählbaren Rechte unangemessen erweitert werden, wodurch der Schutz der Rechte von Pflichtteilsberechtigten gefährdet wäre: „Ein zentrales Anliegen der Verordnung ist es, dafür zu sorgen, dass diese Garantien bestehen bleiben. Bei der Entscheidung, dem Erblasser die Möglichkeit der Rechtswahl zu geben, musste ein Ausgleich zwischen einerseits den Vorteilen einer solchen Rechtswahl wie Rechtssicherheit und einfachere Nachlassplanung und andererseits dem Schutz der berechtigten Interessen der Angehörigen des Erblassers, insbesondere des Ehegatten und der überlebenden Kinder, gefunden werden. Deshalb gestattet die Verordnung dem Erblasser neben dem Recht des Aufenthaltsstaats als Regelstatut nur die Wahl seines Heimatrechts.“676

Die Erblasser könnten versuchen, sich durch eine Rechtswahl ihrer Pflichtteilsverantwortung zu entziehen, indem sie einmal in seinem Leben ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem Staat nehmen, dessen Recht ein niedriges Schutzniveau für Pflichtteilsberechtigte vorsieht. Außerdem würde nur noch ein geringer Unterschied zu einer vollkommen ungebundenen Rechtswahl bestehen, bei der der Erblasser nach freiem Belieben zwischen sämtlichen Erbrechten der Welt entscheiden dürfte, da es im Belieben der Erblasser stünde, welche Rechtsordnungen letztendlich wählbar wären. Insgesamt ginge eine Wahlmöglichkeit zugunsten der Rechte von Staaten, in denen der Erblasser im Laufe seines Lebens irgendwann einmal seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort gehabt hatte, zu weit und ist abzulehnen.677 cc) Ort des gewöhnlichen Aufenthalts im Zeitpunkt der Rechtswahl Des Weiteren könnte überlegt werden, dem Erblasser die Wahl des Rechts zu ermöglichen, in dessen Anwendungsbereich er im Zeitpunkt der Rechtswahl seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.678 Allerdings ist auch diese Lösung abzulehnen. Eine solche Rechtswahlerklärung ließe sich nur allzu leicht durch einen entsprechenden Aufenthaltswechsel oder durch eine missbräuchliche Rückdatierung der Rechtswahlerklärung manipulieren, so dass die Erweiterung letztendlich einer nahezu unbeschränkten Rechtswahlfreiheit

676 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen und öffentlichen Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, KOM(2009) 154 endg., S. 6. Zu diesem Ziel der EuErbVO siehe auch Erwägungsgrund Nr. 18 S. 2 EuErbVO („Diese Rechtswahl sollte auf das Recht eines Staates, dem sie angehören, beschränkt sein, damit sichergestellt wird, dass eine Verbindung zwischen dem Erblasser und dem gewählten Recht besteht, und damit vermieden wird, dass ein Recht mit der Absicht gewählt wird, die berechtigten Erwartungen der Pflichtteilsberechtigten zu vereiteln.“). 677 Der gleichen Ansicht D. Lehmann, DStR 2012, 2085, 2088. 678 D. Lehmann, DStR 2012, 2085, 2088.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

gleichkäme, was sich aus den gleichen Gründen, wie bereits zuvor erläutert, im Hinblick auf den Schutz von Pflichtteilsberechtigten verbietet.679 dd) Ort des gewöhnlichen Aufenthalts im Zeitpunkt des Todes des Erblassers Außerdem könnte darüber nachgedacht werden, dem Erblasser die Wahl des Rechts des Ortes seines gewöhnlichen Aufenthalts „im Zeitpunkt seines Todes“ zu ermöglichen.680 Dieser Vorschlag mag auf den ersten Blick wenig sinnvoll erscheinen, da die Rechtsnachfolge von Todes wegen gemäß Art. 21 Abs. 1 EuErbVO doch ohnehin objektiv dem Recht des Staates unterliegt, in dem der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Der Nutzen einer solchen Wahlmöglichkeit erschließt sich jedoch bei der Überlegung, dass der Erblasser ein renvoifestes Erbstatut wünschen könnte. Anders als die übrigen europäischen Verordnungen zum Internationalen Privatrecht hat sich die EuErbVO bei der objektiven Verweisung noch nicht vollständig von der Figur der Gesamtverweisung verabschiedet. Vielmehr umfasst die objektive kollisionsrechtliche Verweisung in Fällen mit Drittstaatenbezug nach Art. 34 Abs. 1 EuErbVO auch das ausländische Kollisionsrecht: „Unter dem nach dieser Verordnung anzuwendenden Recht eines Drittstaats sind die in diesem Staat geltenden Rechtsvorschriften einschließlich derjenigen seines Internationalen Privatrechts zu verstehen, soweit diese zurück- oder weiterverweisen auf: a) das Recht eines Mitgliedstaats oder b) das Recht eines anderen Drittstaats, der sein eigenes Recht anwenden würde.“

Der Erblasser könnte daher durch eine Wahl des Rechts des Ortes seines gewöhnlichen Aufenthalts im Zeitpunkt seines Todes verhindern, dass es zu einer Rück- bzw. Weiterverweisung des Sachverhalts kommt. Der Vorschlag hätte indes den Nachteil, dass Angehörige verleitet werden könnten, den Erblasser kurz vor seinem Tod dazu zu bewegen, seinen Aufenthaltsort in einen Staat zu verlegen, der ein ihm jeweils genehmes Pflichtteilsrecht bietet. Dieses Argument hat jedoch kaum Gewicht, da sich die gleiche Gefahr bereits heute bei der objektiven Ermittlung des Erbstatuts nach Art. 21 EuErbVO ergibt, bei der ebenfalls auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers im Zeitpunkt des Todes abzustellen ist. 679

Ebenso Röthel, in: Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg.), Verhandlungen des 68. Deutschen Juristentages, A 1, 104. Zum Schutz der Pflichtteilsberechtigten in der EuErbVO siehe Erwägungsgrund Nr. 18 S. 2 EuErbVO („Diese Rechtswahl sollte auf das Recht eines Staates, dem sie angehören, beschränkt sein, damit sichergestellt wird, dass eine Verbindung zwischen dem Erblasser und dem gewählten Recht besteht, und damit vermieden wird, dass ein Recht mit der Absicht gewählt wird, die berechtigten Erwartungen der Pflichtteilsberechtigten zu vereiteln.“). 680 Deutscher Notarverein, Stellungnahme vom 19. 1. 2010 zum Vorschlag für eine EuErbVO, S. 19. Abrufbar unter: http://www.dnotv.de (Stand: 19. 6. 2016).

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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Die Forderung nach einer entsprechenden Erweiterung des Kreises der wählbaren Rechte auf das Recht des Ortes des gewöhnlichen Aufenthalts des Erblassers im Zeitpunkt seines Todes kann daher grundsätzlich unterstützt werden. Dabei ist jedoch zu beachten, dass ein kurzfristiger Aufenthalt in einem fremden Land nicht zur Folge hat, dass der Erblasser dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. ee) Belegenheitsort der Güter des Erblassers Eine Wahlmöglichkeit zugunsten des Belegenheitsortes der Güter des Erblassers ist abzulehnen.681 Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der EuErbVO. Die Verordnung ist bestrebt, den gesamten Nachlass einheitlich abzuwickeln: „Aus Gründen der Rechtssicherheit und um eine Nachlassspaltung zu vermeiden, sollte der gesamte Nachlass, d. h. das gesamte zum Nachlass gehörende Vermögen diesem Recht unterliegen, unabhängig von der Art der Vermögenswerte und unabhängig davon, ob diese in einem anderen Mitgliedstaat oder in einem Drittstaat belegen sind.“682

Eine Erweiterung des Kreises der wählbaren Rechte in der EuErbVO um das Recht des Belegenheitsortes der Güter des Erblassers würde die Entscheidung der EuErbVO für das System der Nachlasseinheit stören und ist daher abzulehnen.683 3. Ergebnis Die Verordnungen Rom I und Rom II lassen den Parteien grundsätzlich die freie Wahl zwischen sämtlichen Rechtsordnungen der Welt, ohne dass es auf eine objektive Verbindung zwischen dem Sachverhalt und dem gewählten Recht ankäme (Möglichkeit der unverbundenen Rechtswahl). Einen Missbrauch der Parteiautonomie verhindern die beiden Verordnungen durch eigene Schutzvorschriften, wie beispielsweise Sonderanknüpfungen zugunsten von Verbrauchern und Arbeitnehmern in der Rom I-VO oder das Verbot der antizipierten Rechtswahl für nicht kommerziell tätige Personen in der Rom II-VO. Im Internationalen Scheidungs- und Erbrecht ist der Kreis der wählbaren Rechte hingegen stark begrenzt. Den Parteien wird konkret vorgegeben, welche Rechte sie wählen können (Möglichkeit der gebundenen Rechtswahl). Eine davon abweichende Rechtswahl ist unwirksam. In der EuErbVO ist der Kreis der wählbaren Rechte indes noch enger gefasst als in der Rom III-VO. Der Erblasser kann hier im Wesentlichen nur sein Heimatrecht als das auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anwendbare Recht wählen. Mit dieser Begrenzung wollte der europäische Gesetzgeber sicherstellen, dass Erblasser keinen 681

Ebenso Stretz, MittBayNot 2013, 24. Erwägungsgrund Nr. 37 S. 3 EuErbVO. Der Ansicht, dass die Nachlasseinheit den inneren Entscheidungseinklang fördere ist Lagarde, Rev. crit. dr. int. priv. 80 (1991), S. 287, 302; Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 998. 683 Ebenso Stretz, MittBayNot 2013, 24. 682

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

allzu großen Spielraum erhalten, um die Rechtswahlfreiheit zum Nachteil von Pflichtteilsberechtigten zu missbrauchen. Im Vergleich dazu ist der Kreis der wählbaren Rechte in der Rom III-VO etwas großzügiger gestaltet und bietet den Ehegatten mehr Freiraum. Es besteht insbesondere die Möglichkeit zur Wahl der lex fori. Dadurch sollte den Ehegatten eine größere Flexibilität bei der Scheidung internationaler Ehen verliehen werden. Im Ergebnis lassen sich somit keine allgemeingültigen Aussagen hinsichtlich des Kreises der wählbaren Rechte in den Rom-Verordnungen treffen. Welche Rechte die Parteien innerhalb der einzelnen Rechtsgebiete wählen können, ist verordnungsübergreifend unterschiedlich geregelt. Eine unverbundene Rechtswahl können die Parteien nur in der Rom I-VO und der Rom II-VO treffen. Die Rom III-VO und die EuErbVO geben hingegen detailliert vor, welche Rechte die Parteien wählen können und bieten somit nur die Möglichkeit einer gebundenen Rechtswahl. II. Internationales Einheitsrecht Als internationales Einheitsrecht („loi uniforme“) werden Normen bezeichnet, die internationale Sachverhalte unmittelbar materiell-rechtlich regeln.684 Im Recht der internationalen Kaufverträge können die Kaufleute beispielsweise die Normen des CISG (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods – CISG) wählen. Darüber hinaus arbeitete der europäische Gesetzgeber an einem Vorschlag für eine Verordnung über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht (Proposal for a Regulation on a Common European Sales Law – CESL).685 Der Vorschlag sah eine Opt-in Möglichkeit zugunsten des CESL vor. Der Vorschlag scheiterte allerdings am Widerstand der EU-Mitgliedstaaten und soll daher im Rahmen der nachfolgenden Untersuchung außen vor bleiben.686 Im Folgenden soll untersucht werden, inwiefern die Parteien im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO auf das CISG verweisen können. 684

Schnitzer, IPRax 1984, 233, 234. Vorschlag der Kommission für eine Verordnung über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht, KOM (2011) 635 endg.; zu den Hintergründen des Verordnungsentwurfs siehe auch Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament zum Europäischen Vertragsrecht, KOM(2001) 398 endg.; Europäische Kommission, European contract law in business-to-business transactions, Analytical Report, 2011, S. 6. Abrufbar unter: http:// ec.europa.eu (Stand: 19. 6. 2016); dazu auch Elcin, The Applicable Law to International Commercial Contracts and the Status of Lex Mercatoria – With a special Emphasis on Choice of Law Rules in the European Community, S. iii. 686 Die EU-Kommission hat aufbauend auf die im Zuge der Verhandlungen über eine Verordnung zum Gemeinsamen Europäischen Kaufrecht gewonnenen Erfahrungen am 9. 12. 2015 einen Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte des Online-Warenhandels und anderer Formen des Fernabsatzes von Waren vorgelegt. Es bleibt abzuwarten, wie dieses Nachfolgeprojekt des Vorschlags für ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht seitens der EU-Mitgliedstaaten in Zukunft aufgenommen wird, siehe KOM(2015) 635 endg. 685

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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Der Wunsch nach einer Vereinfachung des Verhandelns und des Abschlusses internationaler Warenkaufverträge war einst ausschlaggebend dafür, dass sich die Staats- und Regierungschefs verschiedener Staaten im Jahr 1980 auf einer Konferenz in Wien auf das auch als „Wiener Kaufrecht“ bezeichnete Regelwerk einigten. Das CISG enthält Regeln zum Zustandekommen sowie zu den Rechten und Pflichten der Parteien in grenzüberschreitenden Kaufverträgen und wurde mittlerweile weltweit von 83 Staaten angenommen bzw. ratifiziert.687 Es stellt sich die Frage, ob die Parteien internationaler Kaufverträge die Vorschriften des CISG unmittelbar als „Recht“ i.S.d. Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO wählen können. Die Vorschriften des CISG kommen automatisch zur Anwendung, sobald der Sachverhalt in den Anwendungsbereich des CISG fällt und die Parteien seine Geltung nicht nach Art. 6 CISG ausgeschlossen haben. Sofern die Parteien in diesen Fällen verhindern möchten, dass das CISG zur Anwendung gelangt und stattdessen lieber das materielle Kaufrecht eines Staates anwenden möchten, haben sie gemäß Art. 6 CISG die Möglichkeit einer sog. Opt out-Vereinbarung, infolge derer sich die Beurteilung des Sachverhalts nach dem nationalen Kaufrecht der anwendbaren Rechtsordnung richtet.688 Eine solche Opt-out-Klausel, die das CISG ausschließt, könnte beispielsweise lauten: „Dieser Vertrag unterliegt deutschem Recht mit Ausnahme des UN-Kaufrechts.“

Im Zusammenhang mit der Frage, ob die Parteien eine Rechtswahl nach Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO unmittelbar zugunsten des CISG treffen können, ist die Regelung des Art. 1 Abs. 1 CISG entscheidend. Darin wird das Verhältnis zwischen dem CISG und den Regeln des Internationalen Privatrechts definiert. Nach der Vorschrift des Art. 1 Abs. 1 CISG ist das CISG anwendbar, „wenn die Regeln des internationalen Privatrechts zur Anwendung des Rechts eines Vertragsstaats führen“. Aus der Formulierung ergibt sich, dass das Kollisionsrecht dem CISG vorgeschaltet ist.689 Das CISG ist Bestandteil des materiellen Sachrechts eines Staates und kann insofern nicht isoliert, sondern nur als Bestandteil einer staatlichen Rechtsordnung gewählt werden.690 687 Eine aktuelle Liste der Vertragsstaaten des UN-Kaufrechts wird am Pace Law School Institute of International Commercial Law geführt. Abrufbar unter: http://www.cisg.law.pace. edu (Stand: 19. 6. 2016). 688 Siehe IHK Berlin, Dok-Nr. 14326, Internationaler Kaufvertrag und UN-Kaufrecht (CISG), Dokument vom 4. 1. 2012. Abrufbar unter: https://www.ihk-berlin.de (Stand: 19. 6. 2016). 689 Siehr, in: Kommentar zum UN-Kaufrecht: Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den Internationalen Warenkauf, Honsell u. a. (Hrsg.), 2. Aufl. 2010, S. 17. 690 Eine Reform des Internationalen Vertragsrechts im Hinblick auf die Möglichkeit einer unmittelbaren Wahl des CISG als nichtstaatliches Recht vorschlagend Haager Konferenz für Internationales Privatrecht (HCCH) @ Working Group on Choice of Law in Internationale Contracts, Draft Hague Principles on the Choice of Law in International Contracts, veröf-

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

Es ist daher nicht möglich, eine Rechtswahl i.S.d. Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO unmittelbar zugunsten des CSIG zu treffen.691 Klauseln, wie die nachfolgende, sollten daher in internationalen Verträgen nicht verwendet werden: „This contract shall be governed by the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) without regard to the provisions of any national law.“692

Derartige Klauseln würden ins Leere laufen, wenn nach den Regeln des Internationalen Privatrechts ein Recht eines Staates anwendbar wäre, der kein Teilnehmerstaat des CISG ist. Das Zusammenspiel zwischen CISG und der Rom I-VO ist somit kompliziert und gerade juristisch unerfahrene Parteien könnten verkennen, dass das CISG stets nur im Rahmen einer Rechtsordnung anwendbar ist, aber nicht unmittelbar selbst gewählt werden kann und dass daher gegebenenfalls eine ergänzende Rechtswahl notwendig ist. Es drängt sich beispielsweise die Frage auf, wie damit umzugehen ist, wenn die Parteien das CISG direkt wählen, indem sie vereinbaren, dass ihr Vertrag „dem CISG unterstehen“ soll. Für den Fall, dass das auf den Sachverhalt anwendbare Recht ohnehin in das Recht eines CISG-Vertragsstaats führt, ist eine solche Vereinbarung unschädlich, da das CISG ohnehin zur Anwendung kommt. Ist jedoch objektiv nicht das Recht eines Teilnehmerstaates des CISG anwendbar und haben die Parteien auch keine Rechtswahl zugunsten des Rechts eines Vertragsstaats des CISG getroffen, ist eine solche Rechtswahl als unwirksam zu bewerten, da Art. 6 CISG lediglich die Abwahl des CISG vorsieht (Opt-out-Modell). Es ist den Parteien in einem solchen Fall zu empfehlen, eine Rechtswahl zugunsten des Rechts eines CISG-Vertragsstaats nachträglich zu ergänzen. Andernfalls käme der Wahl des CISG in diesen Fällen streng genommen lediglich die Bedeutung einer materiell-rechtlichen Verweisung zu. Allerdings kann im Einzelfall eine konkludente Rechtswahl zugunsten des Rechts eines Teilnehmerstaates des CISG zu bejahen sein, wenn sich aus den Umständen des konkreten Einzelfalls eindeutig ergibt, dass die Parteien die Anwendung dieses Rechts stillschweigend vereinbart haben. Es ist hingegen abzulehnen, den Parteien in einem solchen Fall immer automatisch eine konkludente Rechtswahl zugunsten des fentlicht vom Ständigen Büro der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht, S. 13. Abrufbar unter: http://www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2016). 691 Siehr, in: Kommentar zum UN-Kaufrecht: Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den Internationalen Warenkauf, Honsell u. a. (Hrsg.), S. 17. 692 Formulierung in Anlehnung an den Vorschlag einer Arbeitsgruppe der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht für den Wortlaut einer Rechtswahlklausel im Fall der Zulässigkeit einer Wahl nichtstaatlichen Rechts, siehe Haager Konferenz für Internationales Privatrecht (HCCH) @ Working Group on Choice of Law in Internationale Contracts, Draft Hague Principles on the Choice of Law in International Contracts, veröffentlicht vom Ständigen Büro der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht, S. 15. Abrufbar unter http:// www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2016).

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Rechts irgendeines Teilnehmerstaates des CISG zu unterstellen, obwohl der konkrete Einzelfall einen solchen Gestaltungswillen nicht erkennen lässt. An entsprechenden Anhaltspunkten fehlt es beispielsweise, wenn noch nicht einmal erkennbar ist, welches konkrete staatliche Recht die Parteien gewählt haben könnten.693 Haben die Parteien überhaupt nicht erkannt, dass sie das Recht eines CISG-Teilnehmerstaats zur Anwendung bringen müssen, so liegt eine fehlerhafte Rechtsvorstellung vor, aber keine Rechtswahl. Die Vorschrift des Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO verlangt die Bestimmung eines konkreten Rechts und nicht irgendeines Rechts. Die konkludente Rechtswahl darf nicht dazu missbraucht werden, die Komplexität der vom Gesetzgeber gewählten Vorschaltlösung auszugleichen. Eine andere Sichtweise würde eine Rückkehr zum Konzept der Anknüpfung an einen hypothetischen Parteiwillen bedeuten, von dem sich die Rom I-VO gerade verabschiedet hat.694 III. Verbot der Wahl nichtstaatlichen Rechts Modellentwürfe wie die Principles of European Contract Law (PECL) oder die UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts oder die von der Internationalen Handelskammer veröffentlichten Regeln und Richtlinien enthalten Vorschläge für materiell-rechtliche Regeln für internationale Verträge.695 Es stellt sich daher die Frage, ob der europäische Gesetzgeber de lege ferenda den Parteien erlauben sollte, solche nichtstaatlichen Regelwerke unmittelbar als „Recht“ i.S.d. Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO zu wählen. 1. Wahl nichtstaatlicher Regelwerke nach geltendem europäischen Verordnungsrecht a) Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse Im Internationalen Schuldrecht unterliegt der Vertrag gemäß Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO dem von den Parteien gewählten „Recht“. Dieser Wortlaut gibt für sich betrachtet wenig Aufschluss darüber, ob nichtstaatliches Recht wählbar ist oder nicht. Der Begriff „Recht“ könnte auch in einem weiten Sinne auszulegen sein und jegliche „Ordnung mit Gerechtigkeitsgewähr“ – unabhängig davon, ob es sich um staatliche oder private Normen handelt – bezeichnen.696

693 Für eine großzügige Auslegung des Parteiwillens hingegen MünchKommHGB/Benicke, Art. 6 CISG Rn. 15. 694 Siehe dazu § 11 C. II. 2. b) aa) dieser Arbeit. 695 v. Bar/Zimmermann, Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts, Teil I und II; v. Bar/ Zimmermann, Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts Teil III; UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. Abrufbar unter: http://www.unidroit.org (Stand: 19. 6. 2016); Incoterms. Abrufbar unter http://www.icc-deutschland.de (Stand: 19. 6. 2016). 696 Leible, in: FS Jayme, S. 491.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

Der europäische Gesetzgeber hätte eine eindeutige Formulierung wählen können, indem er sich ausdrücklich auf das „Recht eines Staates“ hätte beziehen können. Als Vorbild hätten hier andere internationalprivatrechtliche Kodifikationen zum Schuldvertragsrecht, wie beispielsweise das Haager Übereinkommen betreffend das auf internationale Kaufverträge über bewegliche Sachen anwendbare Recht vom 15. 6. 1955, dienen können: „Der Kaufvertrag untersteht dem innerstaatlichen Recht des von den vertragsschließenden Parteien bezeichneten Landes.“

Das Übereinkommen betreffend das auf internationale Kaufverträge über bewegliche Sachen anwendbare Recht vom 15. 6. 1955 bezieht sich in Art. 2 Abs. 1 in unmissverständlicher Weise auf das Recht eines „Landes“ und lässt damit keinen Raum für Spekulationen über die Wahlmöglichkeit zugunsten privater Regelwerke. Aufschluss über die Auslegung des Begriffs „Recht“ bieten auch die anderen Sprachfassungen der Rom I-VO nicht, da auch hier eine ausdrückliche Begrenzung auf staatliches Recht nicht vorgenommen wird: „A contract shall be governed by the law chosen by the parties.“ „Le contrat est régi par la loi choisie par les parties.“

Innerhalb der Rom I-VO lässt allerdings der sonstige Sprachgebrauch darauf schließen, dass mit „Recht“ i.S.d. Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO nur das Recht eines Staates gemeint sein kann. Andere Normen der Rom I-VO beziehen sich nämlich stets eindeutig auf staatliches Recht. Die Vorschriften Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO, Art. 20 Rom I-VO sowie Art. 2 Rom I-VO und Art. 5 bis 8 Rom I-VO verwenden beispielsweise die Bezeichnungen „Recht eines Staates“ bzw. „Mitgliedstaats“. Ein Blick in die Geschichte der Rom I-VO lässt ebenfalls erkennen, dass die Wahl nichtstaatlichen Rechts nicht dem Willen des europäischen Gesetzgebers entspricht. Der ursprünglich von der Europäischen Kommission am 15. 12. 2005 vorgelegte Vorschlag für eine Rom-I-VO enthielt in Art. 3 Abs. 2 des Vorschlags noch eine Wahlmöglichkeit zugunsten nichtstaatlicher Normen: „Die Parteien können als anzuwendendes Recht auch auf internationaler oder Gemeinschaftsebene anerkannte Grundsätze und Regeln des materiellen Vertragsrechts wählen. Für Fragen in Bezug auf Rechtsgebiete, die diesen Grundsätzen oder Regeln unterliegen und die nicht ausdrücklich von ihnen geregelt werden, gelten die ihnen zugrunde liegenden allgemeinen Grundsätze oder in Ermangelung dieser Grundsätze das mangels Rechtswahl anwendbare Recht nach Maßgabe dieser Verordnung.“697

697 Art. 3 Abs. 2 des Vorschlags für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), von der Kommission vorgelegt am 15. 12. 2005, KOM(2005) 650 endg., S. 17; siehe dazu auch Mankowski, IPRax 2006, 101, 102.

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Das Europäische Parlament lehnte den Vorschlag jedoch ab.698 Die Wissenschaft äußerte damals ebenfalls Bedenken gegen den Vorschlag einer Wahl nichtstaatlicher Rechte, da sie einen Missbrauch der Parteiautonomie fürchtete.699 Die Wahlmöglichkeit zugunsten nichtstaatlichen Rechts wurde daraufhin aus dem Entwurf zur Rom I-VO gestrichen.700 Die verabschiedete Rom I-VO stellt in Erwägungsgrund Nr. 13 Rom I-VO klar, dass die Parteien auf nichtstaatliches Recht lediglich „Bezug nehmen“ können: „Diese Verordnung hindert die Parteien nicht daran, in ihrem Vertrag auf ein nichtstaatliches Regelwerk oder ein internationales Übereinkommen Bezug zu nehmen.“701

Eine Bezugnahme auf nichtstaatliches Recht stellt aber keine Rechtswahl i.S.d. Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO dar, sondern lediglich eine Inkorporation in den Vertrag im Wege einer materiell-rechtlichen Verweisung. Dass der europäische Gesetzgeber den Wortlaut „Recht“ in Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO nicht im Sinne von „Recht eines Staates“ konkretisiert hat, dürfte darauf zurückzuführen sein, dass er schlicht den Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 EVÜ übernommen hat, in dem ebenfalls bloß von „Recht“ die Rede war. Die Parteien können somit bei einer Rechtswahl nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom IVO nur staatliches Recht wählen.702 Sofern die Parteien auf private Regelwerke verweisen, kommt dieser Vereinbarung lediglich die Wirkung einer materiellrechtlichen Inkorporation der privaten Regeln in den Vertrag zu. Bei einer solchen materiell-rechtlichen Verweisung beziehen die Parteien durch eine vermeintliche Rechtswahl die ausländischen Normen lediglich im Wege einer summarischen Bezugnahme als Vertragsklauseln in ihre Rechtsbeziehung ein ohne sie selbst zum Vertragsstatut zu erheben.703 Die Parteien „inkorporieren“ insofern die ausländischen Vorschriften in ihren materiell-rechtlichen Vertrag. Im englischen Recht ist diese Form der Nutzung der Vertragsfreiheit daher auch unter dem Begriff „incor-

698

Änderungsantrag Nr. 42 des Berichts über den Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), A6 – 0450/2007, S. 26. 699 Michaels, RabelsZ 62 (1998), 580, 597; Lagarde, Rev. crit. dr. int. priv. 80 (1991), 300; Nygh, Autonomy in international contracts, S. 182; Mankowski, RIW 2003, 2, 11 f.; MPI, RabelsZ 68 (2004), 1, 30 ff.; MPI, RabelsZ 71 (2007), 225, 245. 700 Kritisch dazu, dass die Norm aus dem Entwurf nicht in die endgültige Verordnung übernommen wurde Kessedjian, in: Basedow/Baum/Nishitani (Hrsg.), Japanese and European private international law in comparative perspective, S. 105, 114 ff. 701 Erwägungsgrund Nr. 18 Rom I-VO. 702 Ebenso NK-BGB Rom Verordnungen/Leible, Art. 3 Rom I-VO Rn. 34; Rauscher, Internationales Privatrecht, S. 286; G. Rühl, Statut und Effizienz, S. 485; Leible, in: Cashin Ritaine/Bonomi (Hrsg.), Le nouveau règlement européen „Rome I“ relatif à la loi applicable aux obligations contractuelles, S. 61, 69; Mankowski, IHR 2008, 133, 136; Rösler, EuZW 2011, 1; MünchKommBGB/Martiny, Art. 3 Rom I-VO Rn. 28. 703 Althammer, JA 2008, 772, 773 f.; MünchKommBGB/Martiny, Art. 3 Rom I-VO Rn. 32.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

poration by reference“704 bekannt. Die deutsche Bezeichnung der „materiellrechtlichen Verweisung“705 ist indes missverständlich, da sie den Anschein einer kollisionsrechtlichen Relevanz erweckt. Es handelt sich aber insofern nur um eine „Chiffre für den von den Parteien selbst geschaffenen Vertragsinhalt“706, da die materiell-rechtliche Verweisung der Sachregelung dient, die echte kollisionsrechtliche Verweisung hingegen der „Konfliktregelung“.707 b) Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse Ähnlich wie in der Rom I-VO lässt auch der Wortlaut der Rom II-VO im Bereich der außervertraglichen Rechtsverhältnisse nicht unmittelbar auf ein Verbot der Rechtwahl zugunsten nichtstaatlicher Regelwerke schließen. Nach der Regelung des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO können die Parteien das „Recht“ wählen, dem das außervertragliche Schuldverhältnis unterliegen soll. Es könnte daher auch hier argumentiert werden, dass der Begriff „Recht“ umfassend als jegliche Ordnung zu verstehen sei @ unabhängig davon, ob sie staatlicher oder privater Natur ist.708 Bei näherer Betrachtung ergibt sich jedoch auch im Rahmen der Rom II-VO aus dem sonstigen Sprachgebrauch der Verordnung, dass mit „Recht“ i.S.d. Art. 14 Rom I-VO nur das „Recht eines Staates“ gemeint sein kann. Die Vorschriften der Art. 14 Abs. 2, Art. 4 Abs. 1, Art. 24 Rom II-VO sowie der Erwägungsgrund Nr. 20 S. 3 Rom II-VO verwenden allesamt die Bezeichnung „Recht eines Staates“. Dies lässt darauf schließen, dass der europäische Gesetzgeber insgesamt nur eine Verweisung auf staatliches Recht zulassen wollte. Es ist insofern als redaktionelles Versehen zu werten, dass in Art. 14 Abs. 1 Rom II-VO die Klarstellung, dass es sich um staatliches Recht handelt, versäumt wurde. Für eine Auslegung der Norm dahingehend, dass auch private Regelwerke wählbar sein sollen, lassen sich zudem weder in den Erwägungsgründen noch in den Gesetzgebungsmaterialien zur Rom IIVO Anhaltspunkte finden. Im Ergebnis ist somit auch in Art. 14 Abs. 1 S. 1 Rom IIVO die Wahl nichtstaatlichen Rechts untersagt.709

704 Kelly, I.C.L.Q. 26 (1977), 857, 858; Thomson, Mod.L.Rev. 43 (1980), 650, 662 „[…] rules of the chosen law would be incorporated as terms of the contract […]“. 705 Kühne, Die Parteiautonomie im internationalen Erbrecht, S. 21; Stoll, Rechtswahl im Namens-, Ehe- und Erbrecht, S. 8 („sachrechtliche Verweisung“). 706 Mäsch, Rechtswahlfreiheit und Verbraucherschutz, S. 77. 707 Dölle, GRUR 1957, 56, 59. 708 Der Ansicht, dass auch überstaatliche Regelungswerke innerhalb des Art. 14 Rom II-VO wählbar seien, unter Hinweis auf den Wortlaut des Art. 14 Rom II-VO, der nur von „Recht“ spricht, ist Kadner Graziano, RabelsZ 73 (2009), 1, 9 f.; eine Wahlmöglichkeit nichtstaatlicher Regelwerke aus den EU-Grundrechten herleitend, Grundmann, in: FS Rolland, 145, 146 ff.; a.A. G. Rühl, Statut und Effizienz, S. 622 f.; Leible, RIW 2008, 257, 261. 709 Ebenso G. Rühl, Statut und Effizienz, S. 622 f.; Leible, RIW 2008, 257, 261.

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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c) Internationales Scheidungsrecht Im Gegensatz zu den Verordnungen Rom I und Rom II lässt sich im europäischen Internationalen Scheidungsrecht der Rom III-VO das Verbot einer Wahl nichtstaatlicher Regelwerke unmittelbar dem Wortlaut des Rechtswahltatbestands entnehmen. Die Ehegatten können gemäß Art. 5 Abs. 1 Rom III-VO nur die Rechtsordnungen bestimmter „Staaten“ wählen. Die Ehegatten können das auf die Ehescheidung oder die Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendende Recht bestimmen, sofern es sich dabei um das Recht eines der in Art. 5 Abs. 1 lit a) bis d) Rom III-VO genannten Staaten handelt. Die Möglichkeit einer Rechtswahl zugunsten nichtstaatlicher Rechte scheidet daher bereits dem Wortlaut nach aus. Eine Auslegung der Vorschrift hinsichtlich einer darüber hinausgehenden Rechtswahlmöglichkeit zugunsten nichtstaatlicher Rechte ginge über den eindeutigen Wortlaut des Art. 5 Abs. 1 Rom III-VO hinaus und ist bereits aus diesem Grund zu verneinen. d) Internationales Erbrecht Im europäischen Internationalen Erbrecht lässt der Wortlaut der Rechtswahlnormen der EuErbVO ebenfalls unmittelbar auf ein Verbot der Wahl nichtstaatlicher Regelwerke schließen. Die Rechtswahl des Erblassers für die Rechtsnachfolge von Todes wegen ist auf die Rechte bestimmter Staaten begrenzt. Eine Person kann gemäß Art. 22 Abs. 1 EuErbVO für die Rechtsnachfolge von Todes wegen das Recht des Staates wählen, dem sie im Zeitpunkt der Rechtswahl oder im Zeitpunkt ihres Todes angehört. Die Zulässigkeit, die materielle Wirksamkeit und die Bindungswirkung von Verfügungen von Todes wegen sind gemäß Art. 24 bzw. Art. 25 EuErbVO ebenfalls auf die Rechte bestimmter Staaten beschränkt, so dass auch hier eine Wahl nichtstaatlicher Regelwerke bereits dem Wortlaut nach ausgeschlossen ist. Eine Wahl nichtstaatlicher Regelwerke ist somit auch im Rahmen der EuErbVO verboten. 2. Ergebnis Die Untersuchung der einzelnen Rechtswahltatbestände der Verordnungen Rom I, Rom II und Rom III sowie der EuErbVO hat ergeben, dass eine Rechtswahl zugunsten nichtstaatlicher Regelwerke verordnungsübergreifend unzulässig ist. Der europäische Gesetzgeber begrenzt die Rechtswahl rechtsgebietsübergreifend auf staatliche Normen. Die Parteien können nur im Wege einer materiell-rechtlichen Verweisung auf private Regelwerke Bezug nehmen.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

3. Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen Die Haager Konferenz für Internationales Privatrecht (HCCH) stellte unlängst ihre Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen vor (Draft Hague Principles on choice of law in international contracts).710 Eine besondere Innovation des Entwurfs besteht darin, dass Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 des Entwurfs vorschlägt, unter bestimmten Rahmenbedingungen zwischen Unternehmern die Wahl nichtstaatlichen Rechts zu erlauben: Article 2 @ Freedom of choice @ Paragraph 1 „A contract is governed by the law chosen by the parties.“

Article 3 @ Rules of law „The law chosen by the parties may be rules of law that are generally accepted on an international, supranational or regional level as a neutral and balanced set of rules, unless the law of the forum provides otherwise.“711

Die Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen sind rechtlich unverbindlich. Es handelt sich lediglich um ein Modellgesetz, das sich als Einladung an die staatlichen Gesetzgeber versteht, sich an den Prinzipien zur Rechtswahl zu orientieren.712 Die Haager Konferenz für Internationales Privatrecht genießt weltweit hohes Ansehen und auch die Europäische Union betont ihre Verbundenheit mit der Institution.713 Der Entwurf könnte daher Signalwirkung für zukünftige Reformen des 710 Haager Konferenz für Internationales Privatrecht (HCCH), Draft Hague Principles on the Choice of Law in International Contracts, veröffentlicht vom Ständigen Büro der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht. Abrufbar unter: http://www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2016), Annex I, vii. („non-binding set of principles, which the Hague Conference encourages States to incorporate into their domestic choice of law regimes in a manner appropriate for the circumstances of each State.“). 711 Auf Verträge zwischen Unternehmern und Verbrauchern sollen die Prinzipien gemäß Art. 1 Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen hingegen nicht anwendbar sein, siehe Haager Konferenz für Internationales Privatrecht (HCCH), Draft Hague Principles on the Choice of Law in International Contracts, S. x. Abrufbar unter: http:// www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2016). 712 Zum Charakter der Prinzipien siehe auch Pfeiffer, in: FS Magnus, 501, 502. 713 Haager Programm zur Stärkung von Freiheit, Sicherheit und Recht in der Europäischen Union, ABl.EU Nr. C 53 v. 3. 3. 2005, S. 14 („Die Kommission und der Rat werden ersucht, die Kohärenz zwischen der EU-Rechtsordnung und der internationalen Rechtsordnung zu gewährleisten und weiterhin engere Beziehungen zu internationalen Organisationen wie der Haager Konferenz für internationales Privatrecht und dem Europarat herzustellen und eine engere Zusammenarbeit mit ihnen zu begründen, insbesondere um die Initiativen für Rechtsinstrumente aufeinander abzustimmen und um die Synergien zwischen den Aktivitäten und Instrumenten dieser Organisationen und den EU-Instrumenten zu maximieren.“).

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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Internationalen Privatrechts in Europa haben, so dass nachfolgend ein näherer Blick auf die Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen gerichtet werden soll. Es soll der Frage nachgegangen werden, ob der Vorschlag der Haager Konferenz für eine Reform der Rechtswahlfreiheit im Hinblick auf eine Rechtswahlmöglichkeit zugunsten nichtstaatlicher Rechte in der Rom I-VO de lege ferenda empfohlen werden sollte. a) Vor- und Nachteile einer Wahl nichtstaatlichen Rechts Vorab sollen zunächst die Vor- und Nachteile einer unmittelbaren Wahl nichtstaatlicher Regelwerke erörtert werden. aa) Vorteile Im internationalen Handel treffen die Anwendungsbereiche verschiedener Rechtsordnungen aufeinander und die Vertragsparteien sind unter Umständen mit Rechtsnormen konfrontiert, die ihnen vollkommen unvertraut sind. Dennoch müssen sie sich in ihrer Vertragsbeziehung auf das ausländische Recht einstellen, was mitunter hohe Rechtsberatungskosten verursachen kann. Die Idee einer privaten Rechtssetzung, die nicht auf der Zusammenarbeit von Staaten, sondern auf einer privaten Initiative beruht, hat seit dem Mittelalter als lex mercatoria eine lange Tradition.714 Bis heute gelten im internationalen Handel bestimmte Sitten und Gebräuche, die von den jeweiligen Handelsparteien befolgt werden. Allerdings handelt es sich nicht um ein im Detail niedergeschriebenes Ordnungssystem, sondern vielmehr um eine Sammlung ungeschriebener Regeln.715 Leible bezeichnet die lex mercatoria daher als „Schimäre“ des Internationalen Wirtschaftsrechts, da sie als Sammlung von Handelsbräuchen zu unbestimmt ist, als dass sie als zuverlässige Orientierung dienen könnte.716 Der Wunsch nach einer Vereinfachung des internationalen Handels durch die Bereitstellung international einheitlicher Regelwerke war der Ausgangspunkt für verschiedene wissenschaftliche Initiativen.717 Modellentwürfe wie die Principles of European Contract Law (PECL) oder die UNIDROIT Principles of International 714 Siehe dazu ausführlich Lando, ICLQ 34 (1985), 747, 748; Spickhoff, RabelsZ 56 (1992), 116, 126 ff.; Blaurock, ZEuP 1993, 247, 255 f.; Nygh, Autonomy in international contracts, S. 177 ff.; Berger, RIW 2002, 256 ff. 715 Zur Diskussion um die Frage, ob es sich bei der lex mercatoria um eine autonome Rechtsordnung handelt, siehe Berger, IPRax 1993, 281, 283 ff. 716 Leible, Rom I und Rom II: Neue Perspektiven im Europäischen Kollisionsrecht, S. 28. 717 Zur Forderung einer verstärkten „revitalization of the law merchant“ siehe Elcin, The Applicable Law to International Commercial Contracts and the Status of Lex Mercatoria – With a special Emphasis on Choice of Law Rules in the European Community, S. 16. Einige sehen darin eine neue Entwicklung, so Brand, in: Liber Memorialis Petar Sˇ arcˇ evic´, 35, 37 („In the long run, this new lex mercatoria process may represent a form of globalisation every bit as significant as the creation of new multilateral organizations and courts.“).

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

Commercial Contracts oder die von der Internationalen Handelskammer (International Chamber of Commerce – ICC) regelmäßig veröffentlichten freiwilligen Regeln und Richtlinien für bestimmte Vertragsbeziehungen sehen sich als Bestandteil bzw. Verkörperung des Gedankens der lex mercatoria. 718 Der überstaatliche Ansatz dieser Regelwerke ermöglicht es, den Bedürfnissen des internationalen Handelsverkehrs in besonderem Maße gerecht zu werden. Im vorherigen Teil der Arbeit wurde festgestellt, dass nichtstaatliche Regelwerke im europäischen Kollisionsrecht de lege lata nicht direkt wählbar sind, sondern nur im Rahmen einer materiell-rechtlichen Verweisung in den Vertrag inkorporiert werden können. Das Verbot der Wahl nichtstaatlicher Regelwerke gilt indes nicht für schiedsgerichtliche Verfahren in Europa.719 Dort ist die Wahl privater Regelwerke erlaubt, so dass mitunter gefordert wird, eine Wahlmöglichkeit zugunsten nichtstaatlicher Regelwerke auch in Verfahren vor staatlichen Gerichten nutzbar zu machen.720 Wären private Regelwerke in staatlichen Gerichtsverfahren direkt wählbar, könnte dies die Frage der anwendbaren Normen stark vereinfachen, da eine vorgeschaltete kollisionsrechtliche Prüfung des anwendbaren Rechts entbehrlich wäre. bb) Nachteile (1) Fehlende Neutralität der Ersteller der Regelwerke Mit dem Verzicht auf einen staatlichen Gesetzgebungsprozess gehen jedoch nicht nur Vorteile, sondern auch Risiken einher. Im Gegensatz zu staatlichen Gesetzgebern sind private Initiativen keinem umfassenden Gerechtigkeitsideal, wie beispielsweise einem Kanon von Grundrechten oder der Europäischen Grundrechtecharta der EU, unmittelbar verpflichtet. Es besteht daher in besonderem Maße die Gefahr, dass private Rechtssetzung die Ausgeglichenheit und Fairness von Regelwerken vernachlässigt und stattdessen die Interessen bestimmter Parteien einseitig durchsetzt. Das Problem der Neutralität der Ersteller nichtstaatlicher Normen im Hinblick auf 718 Art. 1:101 PECL: „These Principles may be applied when the parties: (a) have agreed that their contract is to be governed by ,general principles of law‘, the ,lex mercatoria‘ […]“; Präambel der UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: „They may be applied when the parties have agreed that their contract be governed by general principles of law, the lex mercatoriaor or the like.“, siehe UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. Abrufbar unter: http://www.unidroit.org (Stand: 19. 6. 2016). Die Regelwerke der Internationalen Handelskammer sind abrufbar unter: http://www.icc-deutschland.de (Stand: 19. 6. 2016). 719 Eine Besprechung der Rechtswahl in schiedsgerichtlichen Verfahren findet sich u. a. bei Tercier, ZEuP 2010, 229, 238. 720 Befürwortend Boele-Woelki, IPRax 1997, 161, 166; Leible, ZVglRWiss. 97 (1998), 286, 315 f.; Grundmann, in: FS Rolland, 145, 151 f.; Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 286; Leible, in: FS Jayme, S. 485, 491; Haager Konferenz für Internationales Privatrecht (HCCH), Draft Hague Principles on the Choice of Law in International Contracts, veröffentlicht vom Ständigen Büro der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht, S. 13. Abrufbar unter: http://www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2016).

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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die widerstreitenden Interessen der Vertragsparteien stellt daher ein Problem privater Rechtssetzung dar. Die Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen versuchen dieser Gefahr zu begegnen, indem nur „neutrale und ausgeglichene Regelwerke“ („neutral and balanced set of rules“) wählbar sein sollen: Article 3 @ Rules of law „The law chosen by the parties may be rules of law that are generally accepted on an international, supranational or regional level as a neutral and balanced set of rules, unless the law of the forum provides otherwise.“ 721

Die Neutralität der Normen sei nach den Erläuterungen der Haager Konferenz zu den Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen u. a. immer dann zu bejahen, wenn die Normen von einer unparteiischen neutralen Quelle erstellt wurden: “The second attribute is the neutrality of the set of rules. This aspect may be satisfied by the fact that the source of the ,rules of law‘ is generally recognised as a neutral, impartial body, that is, one that represents diverse legal, political and economic perspectives.“722

Dieses Merkmal trifft vor allem auf Initiativen wie UNIDROIT oder PECL zu. Darüber hinaus bietet das Tatbestandsmerkmal aber wenig Anhaltspunkte dafür, wann eine Quelle als neutral einzustufen ist. Es stellt sich beispielsweise die Frage, wie Regelwerke von Branchenverbänden, Unternehmen, Kanzleien oder wissenschaftlichen Projekten, die durch die Wirtschaft finanziell gefördert wurden, einzustufen wären. Unklar ist auch, wie etwa Regelwerke der ISDA (International Swaps and Derivatives Association) oder der LMA (Loan Market Association) zu bewerten wären, die für die Praxis voraussichtlich von großer Bedeutung wären. Den Branchenverbänden sollte die Erstellung privater Regelwerke nicht grundsätzlich untersagt werden, da ansonsten gerade den Institutionen mit der größten Fachkompetenz in bestimmten Spezialgebieten die Erstellung von spezialisierten Regelwerken versagt werden würde und die angestrebte Vereinfachung durch die Wahl nichtstaatlichen Rechts gering bliebe. Im Ergebnis ist die Bewertung der Neutralität der Regelwerke oder die Neutralität der Ersteller privater Regelwerke im Einzelfall schwierig. Das Merkmal der Neu-

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Art. 3 der Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen, siehe Haager Konferenz für Internationales Privatrecht (HCCH), Draft Hague Principles on the Choice of Law in International Contracts, veröffentlicht vom Ständigen Büro der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht, S. x. Abrufbar unter: http://www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2016). 722 Haager Konferenz für Internationales Privatrecht (HCCH), Draft Hague Principles on the Choice of Law in International Contracts, veröffentlicht vom Ständigen Büro der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht, S. 14. Abrufbar unter: http://www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2016).

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

tralität der Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen ist insofern zu unbestimmt und bietet in der Praxis kaum Klarheit und Verlässlichkeit. (2) Fehlende inhaltliche Fairness der Regelwerke Die Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen verlangen darüber hinaus, dass die Regelwerke nicht nur neutral, sondern zudem „ausgeglichen“ sein müssen („balanced set of rules“723): „The third attribute @ that the set of ,rules of law‘ be generally accepted as balanced – is justified by: (i) the assumption underlying party autonomy in commercial contracts according to which parties have relatively equal bargaining power; and (ii) the fact that the presumption that State laws are balanced is not necessarily transferrable to ,rules of law‘. This requirement would likely preclude the choice of a set of rules that benefit one side of transactions in a particular regional or global industry.“724

Dieses Erfordernis ist grundsätzlich sinnvoll, da andernfalls die Wahlmöglichkeit zugunsten nichtstaatlicher Rechte zu einem Instrument des Missbrauchs der Parteiautonomie zulasten schwächerer Parteien werden könnte. Als Beispiel für ein ausgeglichenes Regelwerk verweist die Haager Konferenz auf die Principles of European Contract Law (PECL) oder die UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts.725 Über diese Musterbeispiele hinaus lässt die Haager Konferenz für Internationales Privatrecht jedoch offen, nach welchen Kriterien eine solche inhaltliche Fairness konkret zu beurteilen ist. Die Rechtswissenschaftler verweisen lediglich darauf, dass die Auflistung der Regelwerke nicht abschließend sei: „The dynamic and evolving nature of international commercial law suggests that sources of ,rules of law‘ that are becoming, or will become, generally accepted at an international, supranational or regional level are likely to grow in number. Accordingly, the examples provided above should not be considered exhaustive.“726

Unklar bleibt, wie Richter in einem konkreten Rechtsstreit bestimmen sollten, ob ein Regelwerk als „ausgeglichen“ („balanced“) i.S.d. Art. 3 der Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen zu werten ist, wenn Parteien nicht PECL 723 Art. 3 des Entwurfs, siehe Haager Konferenz für Internationales Privatrecht (HCCH), Draft Hague Principles on the Choice of Law in International Contracts, veröffentlicht vom Ständigen Büro der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht, S. x. Abrufbar unter: http://www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2016). 724 Haager Konferenz für Internationales Privatrecht (HCCH), Draft Hague Principles on the Choice of Law in International Contracts, veröffentlicht vom Ständigen Büro der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht, S. 15. Abrufbar unter: http://www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2016). 725 Haager Konferenz für Internationales Privatrecht (HCCH), Draft Hague Principles on the Choice of Law in International Contracts, veröffentlicht vom Ständigen Büro der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht, S. vii. Abrufbar unter: http://www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2016). 726 Ebd., S. 14.

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oder UNIDROIT wählen, sondern andere nichtstaatliche Regelwerke. Es bliebe abzuwarten, wie die Vorschläge von Organisationen wie der ISDA (International Swaps and Derivatives Association), AMAFI (Association française des marchés financiers), AAA (American Arbitration Association), der New York Stock Exchange, der NASD (National Association of Securities Dealers) oder des Islamic Banking727 von der Rechtsprechung bewertet werden würden. Die Beurteilung, ob es sich bei dem gewählten privaten Regelwerk um ein „Meisterwerk oder Machwerk“ handelt, dürfte im Einzelfall schwierig sein.728 Den Gerichten dürfte kaum zuzumuten sein, den abstrakten Gerechtigkeitswert einzelner Werke im Gerichtsalltag zu ermitteln. Zudem könnten verschiedene Gerichte den Gerechtigkeitswert einzelner Werke unterschiedlich bewerten, so dass eine Störung des internationalen Entscheidungseinklangs drohen würde. (3) Fragmentarischer Charakter der Regelwerke Ein weiteres Problem privater Regelwerke besteht in ihrem oftmals fragmentarischen Charakter. Nichtstaatliches Recht stellt meist keine mit einer staatlichen Rechtsordnung im Umfang vergleichbare Ordnung auf, sondern regelt nur Teilaspekte einer Vertragsbeziehung.729 Bei der Wahl der Regelwerke würden daher Regelungslücken drohen. Die Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen versuchen diesem Problem zu begegnen, indem sie verlangen, dass es sich nicht um einzelne Normen, sondern um ein umfassendes Regelwerk handeln müsse („set of rules“): „[…], the ,rules of law‘ must be a set of rules and not merely a small number of provisions. While comprehensiveness is not required, the chosen ,rules of law‘ must be such as to allow for the resolution of common contract problems in the international context.“730

Wählbar sollen somit nur solche privaten Regelwerke sein, die in sich geschlossene Ordnungssysteme darstellen. Auf diese Weise soll verhindert werden, dass beispielsweise einzelne AGB-ähnliche Klauselansammlungen über eine Rechtswahl Gesetzescharakter erlangen. 727

So wünschten in einem Fall die Parteien eine Klausel in den Vertrag aufzunehmen, nach der der Vertrag „subject to the principles of the Glorious Sharia’a, this agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of Englands“ gewesen wäre, siehe Shamil Bank of Bahrain v. Beximco Pharmaceuticals Ltd., 1 (2004) W. L. R. 1784, 1787; Bälz, IPRax 2005, 44. 728 Diesen Einwand früh gegen die Wahl nichtstaatlicher Regelwerke vorbringend Canaris, in: Basedow, Europäische Vertragsvereinheitlichung, S. 19. 729 Die Internationalisierung des Rechts dahingehend beschreibend, dass stets nur „in einem Meer nationalen Rechts winzige Inseln vereinheitlichten Rechts“ geschaffen werden, Kötz, RabelsZ 50 (1986), 1, 12. 730 Haager Konferenz für Internationales Privatrecht (HCCH), Draft Hague Principles on the Choice of Law in International Contracts, veröffentlicht vom Ständigen Büro der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht, S. 14. Abrufbar unter: http://www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2016).

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

Unter welchen Voraussetzungen jedoch einzelne Regelwerke im konkreten Fall umfassenden Charakter haben sollen, könnte in Einzelfällen schwierig zu beurteilen sein. Ausgeschlossen dürfte eine Wahl gewohnheitsrechtlicher Grundsätze wie etwa der lex mercatoria sein. Ein allgemeiner Verweis auf internationale Handelsbräuche wäre zu unbestimmt und würde zu Rechtsfindungsproblemen führen.731 Aus diesem Grund lehnte bereits der Entwurf der Rom I-VO aus dem Jahr 2005, der eine Wahlmöglichkeit zugunsten nichtstaatlicher Regelwerke grundsätzlich befürwortete, eine Wählbarkeit der lex mercatoria ausdrücklich ab.732 Es bleibt jedoch auch bei umfassenden Regelwerken stets eine gewisse Gefahr, dass nicht alle Aspekte einer Vertragsbeziehung geregelt werden, so dass es einer Regelung zur Füllung verbleibender Lücken bedürfte. Die Notwendigkeit eines Rückgriffs auf staatliches Recht, um den fragmentarischen Charakter der privaten Regelwerke auszugleichen, ist der Wahl nichtstaatlicher Regelwerke immanent und lässt sich nicht verhindern. Dies haben auch die Wissenschaftler der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht erkannt: „Where parties have designated ,rules of law‘ to govern their contracts, there may be matters which these ,rules of law‘ do not cover. For example, the UNIDROIT Principles provisions on the authority of agents do not deal with the relationship between principal and agent (see, e. g., Art. 2.2.1 UNIDROIT Principles); similarly the CISG expressly states that it does not regulate the validity of contracts for the sale of goods (see Art. 4(a) CISG). While these instruments may address gap-filling (see, e. g., Art. 7(2) CISG and Art. 1.6 UNIDROIT Principles), the Principles do not provide gap-filling rules. Parties designating ,rules of law‘ to govern their contract should therefore be mindful of the potential need for gap-filling and may wish to address it in their choice of law.“733

Zur Schließung der Regelungslücken der privaten Regelwerke verweist der Vorschlag der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht auf das eigentlich anwendbare staatliche Recht.734 Jedoch wird den Parteien in den Erläuterungen zu den Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht zur Rechtswahl in internationalen Verträgen eine 731 Ebenso Elcin, The Applicable Law to International Commercial Contracts and the Status of Lex Mercatoria – With a special Emphasis on Choice of Law Rules in the European Community, S. 11; eine Rechtswahlmöglichkeit zugunsten der lex mercatoria befürwortend Metzger, Extra legem, intra ius: Allgemeine Rechtsgrundsätze im europäischen Privatrecht, S. 541. 732 Siehe Vorschlag für eine Verordnung über das auf vertragliche Schuldverhältnis anzuwendende Recht (Rom I) vom 15. 12. 2005, KOM(2005) 650 endg., S. 6. 733 Haager Konferenz für Internationales Privatrecht (HCCH) @ Working Group on Choice of Law in Internationale Contracts, Draft Hague Principles on the Choice of Law in International Contracts, veröffentlicht vom Ständigen Büro der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht, S. 15. Abrufbar unter: http://www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2016). 734 Haager Konferenz für Internationales Privatrecht (HCCH), Draft Hague Principles on the Choice of Law in International Contracts, veröffentlicht vom Ständigen Büro der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht, S. 14. Abrufbar unter http://www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2016).

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ergänzende Rechtswahl zugunsten eines ihnen passenden Rechts empfohlen. Es wird beispielsweise folgende Formulierung vorgeschlagen: „This contract shall be governed by the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) without regard to the provisions of any national law, except provisions of the law of State X which apply to those matters not governed by the CISG.“

oder „This contract shall be governed by the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and, with respect to issues not covered by those principles, by the law of State X.“

Ein Verweis auf das objektiv anwendbare Recht zur Schließung der Lücken nichtstaatlicher Regelwerke ist sinnvoll. Andere Rechtsentwürfe aus der Vergangenheit – wie beispielsweise Art. 3 Abs. 2 des Entwurfs zur Rom I-VO aus dem Jahr 2005735 @ gingen zu Recht in gleicher Weise vor. Es darf jedoch nicht verkannt werden, dass sich eine solche Lückenschließung im Einzelfall schwierig gestalten könnte. Es ist nicht garantiert, dass nichtstaatliche Regelwerke aufeinander abgestimmt sind und sich widerspruchslos ergänzen. Es müssten Normen verschiedener Provenienz miteinander kombiniert werden, so dass die Gefahr bestehen würde, dass ein in sich geschlossenes Gerechtigkeitssystem gestört wird. Im Ergebnis lässt sich das Problem, dass sich aufgrund des fragmentarischen Charakters nichtstaatlicher Regelwerke Regelungslücken ergeben können, deren Schließung durch staatliche Normen im Einzelfall schwierig sein könnte, nicht zufriedenstellend lösen. Der fragmentarische Charakter privater Regelwerke sollte daher grundsätzliche Bedenken gegenüber einer Wahl privater Kodifikationen auslösen.736 (4) Praktische Schwierigkeiten Solange sich die Wahl nichtstaatlichen Rechts nicht länderübergreifend durchsetzt, wäre eine Rechtswahl zugunsten nichtstaatlicher Regelwerke zudem für die Parteien mit großen Unsicherheiten verbunden. Die Wirksamkeit einer solchen Rechtswahl nach dem Vorbild des Art. 3 der Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen hinge davon ab, ob das Kollisionsrecht des Forums die Wahl nichtstaatlichen Rechts erlaubt oder nicht. Die Wirksamkeit einer Rechtswahl wäre somit davon abhängig, vor welches Gericht der Rechtsstreit gebracht wird, was die Gefahr des forum shoppings beinhalten würde. 735 Vorschlag für eine Verordnung über das auf vertragliche Schuldverhältnis anzuwendende Recht (Rom I), KOM(2005) 650 endg., S. 16 („Für Fragen in Bezug auf Rechtsgebiete, die diesen Grundsätzen oder Regeln unterliegen und die nicht ausdrücklich von ihnen geregelt werden, gelten die ihnen zugrunde liegenden allgemeinen Grundsätze oder in Ermangelung dieser Grundsätze das mangels Rechtswahl anwendbare Recht nach Maßgabe dieser Verordnung.“). 736 MPI, RabelsZ 68 (2004), 1, 32.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

Es stellt sich außerdem die Frage, ob überhaupt ein Bedürfnis der Vertragspraxis an einer Wahl nichtstaatlicher Regelwerke besteht. Anders als vereinzelt angenommen, ist es im internationalen Handel keineswegs „gängige Praxis“, dass Parteien „statt auf das Recht eines Staates unmittelbar auf die Bestimmungen eines internationalen Übereinkommens wie des Wiener UN-Übereinkommens über den internationalen Warenkauf (CISG) vom 11. 4. 1980, auf internationale Handelsbräuche, allgemeine Rechtsgrundsätze, die lex mercatoria oder private Kodifikationen jüngeren Datums wie die UNIDROIT-Grundsätze“737 verweisen. Insbesondere die wissenschaftlichen Modellgesetze wie UNIDROIToder PECL scheinen sich in der Praxis keiner großen Beliebtheit zu erfreuen.738 Eine Untersuchung der Universität Oxford kam zu dem Ergebnis, dass lediglich 4 % der befragten Unternehmen UNIDROIT oder PECL im internationalen Rechtsverkehr präferieren.739 Es ist daher kritisch zu hinterfragen, ob die Ergänzung der Rom I-VO um eine Wahlmöglichkeit zugunsten nichtstaatlichen Rechts nach dem Vorbild der Prinzipien der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht zur Rechtswahl in internationalen Verträgen tatsächlich einen großen praktischen Nutzen für die internationale Vertragspraxis bieten würde und die Parteien internationaler Verträge plötzlich flächendeckend auf Werke wie UNIDROIT oder PECL zurückgreifen würden. (5) Legitimationsdefizit Gegen die Möglichkeit einer Rechtswahl zugunsten nichtstaatlicher Regelwerke spricht zudem die Überlegung, dass eine solche im Konflikt mit dem demokratischen Legitimationsverständnis von Normen stehen könnte. Die Rechtssetzung an private Akteure oder wirtschaftliche global player zu übertragen und privaten Regelwerken über den Umweg der Rechtswahl staatlichen Charakter zu verleihen, könnte ein Problem darstellen.740 Es stünde zu befürchten, dass unfaire oder lückenhafte Re737 So jedoch im Grünbuch über die Umwandlung des Übereinkommens von Rom aus dem Jahr 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht in ein Gemeinschaftsinstrument sowie über seine Aktualisierung vorgelegt am 14. 1. 2003, KOM(2002) 654 endg., S. 27. 738 Zu diesem Ergebnis kommt Vogenauer/Hodges (Hrsg.), Civil Justice System in Europe, Implications for Choice of Forum and Choice of Contract Law, Survey, Oxford, Final Results, October 2008, Table 25 und 26, S. 23. 739 Vogenauer/Hodges (Hrsg.), Civil Justice System in Europe, Implications for Choice of Forum and Choice of Contract Law, Survey, Oxford, Final Results, October 2008, Table 25 und 26, S. 23. 740 Mit dem Argument, dass die Schaffung von Normen Ausdruck der Souveränität eines Staates sei, siehe Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, S. 17 ff. Andere sehen hingegen in der Wahl nichtstaatlicher Rechte eine zeitgemäße Ausübung staatlicher Souveränität, siehe Brand, in: Liber Memorialis Petar Sˇ arcˇ evic´, S. 35 („If the ability to regulate private transactions is an important element of state authority, then the transfer of that authority, both to private parties and to other institutions, represents an important development in the evolution of sovereign state legal regimes.“). Das Spannungsverhältnis zwischen staatlicher Souveränität und der Wahl nichtstaatlicher Normen wird außerdem erörtert bei

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gelwerke entstehen, deren Qualität hinter staatlichen Rechtsordnungen zurückbleiben könnte. Das staatliche Rechtsetzungsmonopol garantiert eine demokratisch legitimierte Gesetzgebung auch in grenzübergreifenden Rechtsfragen, bei der ein angemessener Ausgleich zwischen privater Autonomie und gesamtgesellschaftlichen Interessen angestrebt werden sollte.741 „Private will is not absolute, and evidently must be subordinate to certain considerations of the percived public good and public order; bilateral privateagreement cannot override multilateral public interests.“742

Bei privaten Regelwerken ist dies nicht gewährleistet. Private Regelwerke auf eine Stufe mit staatlichen Regelwerken zu stellen, käme einer absoluten Parteiautonomie nahe, die das Kollisionsrecht nicht gewähren sollte. Das Recht sollte aus einem demokratischen Staatsverständnis heraus stets allein das Ergebnis eines gesamtgesellschaftlichen Prozesses sein. Nur auf diese Weise kann ein angemessener Ausgleich zwischen privater Autonomie und gesamtgesellschaftlichen Interessen erreicht werden.743 Die staatlichen Gesetzgeber sollten sich ihrer Verantwortung zur Schaffung eines verlässlichen Rechtsrahmens für den internationalen Handel nicht entziehen dürfen, indem sie die Rechtssetzung privatisieren. Ansätze wie die länderübergreifende Harmonisierung von Normen als optionales Instrument, wie beispielsweise das CISG gehen in diesem Zusammenhang in die richtige Richtung. b) Ergebnis Die Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen enthalten einen interessanten Vorschlag zur Ausgestaltung einer Wahlmöglichkeit nichtstaatlicher Regelwerke.744 Bei näherer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass die vorgeschlagenen Normen in der praktischen Umsetzung schwierig anzuwenden wären und Richter, Rechtsanwälte und Parteien mitunter überfordern dürften. Die einzelnen vorgeschlagenen Tatbestandsmerkmale sind zu unbestimmt und auch die ergänzenden Kommentierungen der Normen bieten dem Rechtsanwender nur wenige konkrete Anwendungshinweise. Der Vorschlag scheint in erster Linie von dem Wunsch nach einer Rechtswahl zugunsten wissenschaftlicher Werke wie PECL oder den UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts geleitet zu sein. Dabei vernachlässigt der Reimann, Tul. L. Rev. 2001, 1103, 1108 („curtailment of sovereignty“); Lagarde, RabelsZ 68 (2004), 225, 228; Brand, in: Liber Memorialis Petar Sˇ arcˇ evic´, 35, 44. 741 Habermas, Über den internen Zusammenhang von Rechtsstaat und Demokratie, S. 301. 742 Carruthers, ICLQ 61 (2012), 881, 885. 743 Habermas, Über den internen Zusammenhang von Rechtsstaat und Demokratie, S. 301. 744 Siehe Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Draft Hague Principles on the Choice of Law in International Contracts, veröffentlicht vom Ständigen Büro der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht, S. 14. Abrufbar unter: http://www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2016).

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Vorschlag jedoch, dass in der Praxis gerade diese Werke bisher wenig beliebt sind, so dass auch im Fall einer Wahlmöglichkeit nichtstaatlicher Regelwerke nicht damit zu rechnen wäre, dass die Parteien großzügig gerade auf diese Werke verweisen würden. Bisher zeigt der internationale Handel wenig Interesse an den Werken wie PECL oder den UNIDROIT Prinzipien, obwohl die Normen bereits nach derzeitigem Recht oftmals als materiell-rechtliche Verweisung umfassend in die Verträge einbezogen werden könnten. Auch das CISG wird oft standardmäßig abgewählt. Es wäre daher damit zu rechnen, dass im Fall einer Rechtswahlmöglichkeit zugunsten nichtstaatlichen Rechts die Praxis überwiegend auf spezialisierte Regelwerke einzelner Branchenverbände zurückgreifen würde.745 Unabhängig davon überwiegen die Nachteile einer Rechtswahlmöglichkeit zugunsten nichtstaatlicher Regelwerke. Die staatlichen Gerichte dürften mit der Frage, ob ein Regelwerk bestimmten Kriterien im Hinblick auf Neutralität und Fairness entspricht, überfordert sein und es könnte die Gefahr der Störung des internationalen Entscheidungseinklangs bestehen. Es wäre kaum vorhersehbar, inwiefern die nationalen Gerichte die Angemessenheit der Regelwerke oder einzelner Klauseln im Einzelnen bewerten würden, so dass die Einführung einer Rechtswahl zugunsten nichtstaatlicher Regelwerke nach dem Vorbild der Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen insgesamt mit einer großen Unsicherheit für die Parteien einhergehen würde. Zudem hinge die Wirksamkeit einer solchen Rechtswahlvereinbarung davon ab, ob das Kollisionsrecht des Forums eine solche Wahl nichtstaatlichen Rechts überhaupt anerkennt. Die praktische Anwendung der nichtstaatlichen Regelwerke auf den Sachverhalt würde zudem dadurch erschwert werden, dass private Regelwerke in der Regel nicht alle Aspekte einer Vertragsbeziehung abschließend regeln. Es müsste somit zur Lückenfüllung auf staatliches Recht zurückgegriffen werden. Es müssten sodann Normengefüge miteinander koordiniert werden, die nicht aufeinander abgestimmt sind, wodurch Wertungswidersprüche drohen könnten. Anders als von dem Entwurf der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht und einigen Vertretern der Rechtswissenschaft746 gefordert, sollte daher in den Rom-Verordnungen eine Wahl nichtstaatlicher Rechte de lege ferenda nicht eröffnet werden.

745 Derzeit sind bei bestimmten Vertragsbeziehungen Standardverträge von Branchenverbänden als Marktstandard weit etabliert. Im Bereich der Kreditverträge sind beispielsweise die Musterverträge der Loan Market Association (LMA) und bei internationalen Derivatkontrakten die Standardverträge der International Swaps and Derivatives Association (ISDA) beliebt, jeweils abrufbar unter: http://www.lma.eu.com (Stand: 19. 6. 2016) bzw. http://www2.isda.org/ (Stand: 19. 6. 2016). 746 Wichard, RabelsZ 60 (1996), 269, 282 ff.

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IV. Teilrechtswahl Der nachfolgende Abschnitt soll sich der Frage widmen, inwiefern die Parteien innerhalb der einzelnen Verordnungen eine sog. Teilrechtswahl treffen können. Unter einer Teilrechtswahl (sog. dépeçage volontaire) ist die Möglichkeit der Parteien zu verstehen, durch eine Rechtswahl einzelne Teile eines einheitlichen Rechtsverhältnisses unterschiedlichen Rechtsordnungen zu unterstellen. Das eigentlich auf das Rechtsverhältnis anwendbare Statut wird in diesen Fällen durch eine Parteivereinbarung aufgespalten. Die Teilrechtswahl darf nicht verwechselt werden mit einer Rechtswahl für unterschiedliche Rechtsfragen. Es handelt sich beispielsweise nicht um eine Teilrechtswahl, wenn die Parteien jeweils unterschiedliche Rechte für ihre vertraglichen und außervertraglichen Schuldverhältnisse wählen.747 1. Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse a) Möglichkeit der Teilrechtswahl Im Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse hat die Teilrechtswahl im Internationalen Privatrecht in Europa eine lange Tradition. Bereits Art. 3 Abs. 1 S. 3 EVÜ erlaubte es den Parteien, Teile ihres Vertrages verschiedenen Rechtsordnungen zu unterstellen. In der Rom I-VO ist die Teilrechtswahl ausdrücklich gestattet. Die Parteien können gemäß Art. 3 Abs. 1 S. 3 Rom I-VO „eine Rechtswahl für ihren ganzen Vertrag oder nur für einen Teil desselben“ treffen. Sie können also das Vertragsstatut aufspalten und für verschiedene Vertragsaspekte unterschiedliche Rechtsordnungen wählen. Eine Aufspaltung des Vertragsstatuts durch eine Teilrechtswahl kann im Einzelfall Vorteile bieten. Die Vertragsparteien, die beispielsweise ein Interesse daran haben, die Auslegung eines Vertrages einer Rechtsordnung zu unterstellen, mit deren Auslegungsregeln sie vertraut sind, können dies durch eine Teilrechtswahl erreichen und die Auslegung des Vertrages separat einem präferierten Recht unterstellen.748 Ebenfalls kann mittels einer Teilrechtswahl die Frage der Einigung der Parteien (Vertragsschluss)749 oder die der Form des Vertrags750 einem anderen Recht unterstellt werden. In internationalen Kreditverträgen lässt sich zudem das deutsche

747 Zu dieser Abgrenzung im Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse siehe Henssler/ Mansel, in: FS Horn, 403, 414; Mayer/Heuzé, Droit international privé, S. 556 f.; Ferrari, in: Ferrari/Kieninger/Mankowski u. a. (Hrsg.), Kommentar zum Internationalen Vertragsrecht, Art. 3 Rom I-VO Rn. 36; MünchKommBGB/Martiny, Art. 3 Rom I-VO Rn. 67. 748 Maier-Reimer, NJW 2010, 2545 ff.; Armbrüster, NJW 2011, 812, 815 f. 749 Aubert, Die Behandlung der dépeçage im europäischen Internationalen Privatrecht, S. 82 f. 750 Ebd.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

Zinseszinsverbot nach § 248 Abs. 1 BGB durch eine Teilrechtswahl zugunsten englischen Rechts umgehen.751 b) Voraussetzungen einer wirksamen Teilrechtswahl Die Teilrechtswahl ermöglicht es, Elemente aus verschiedenen Rechtskreisen miteinander zu kombinieren. Problematisch an dieser Vorgehensweise ist, dass jede Rechtsordnung im Grunde bestrebt ist, ein in sich geschlossenes System ohne innere Widersprüche darzustellen, was durch eine Aufspaltung des Statuts gestört werden könnte.752 Die Teilrechtswahl stellt daher eine Gefahr für den inneren Sinnzusammenhang des Sachrechts eines Staats dar, da sie das Vertragsstatut nicht einheitlich behandelt, sondern aus mehreren Rechtsordnungen zusammensetzt.753 Um zu verhindern, dass durch eine Teilrechtswahl rechtsfreie Lücken entstehen, nimmt die herrschende Rechtslehre eine einschränkende Auslegung des Art. 3 Abs. 1 S. 3 Rom I-VO dahingehend vor, dass die Teilrechtswahl nur zugunsten funktionell abspaltbarer Vertragsteile zulässig sei und zudem mit den sonstigen Normen des Vertragsstatuts nicht im Widerspruch stehen dürfe.754 aa) Rechtswahl für funktional abspaltbare Vertragsteile Weder in der Rom I-VO, noch in den Gesetzgebungsmaterialien zur Rom I-VO finden sich eindeutige Hinweise darauf, unter welchen Voraussetzungen der europäische Gesetzgeber die Teilrechtswahl zulassen wollte. Die von der herrschenden Rechtslehre geforderte funktionale Abspaltbarkeit des Vertragsteils, für den eine Teilrechtswahl getroffen werden soll, finden keinen Anhalt im Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 S. 3 Rom I-VO. Die Vorschrift besagt nicht, inwiefern der Teil des Vertrags sich vom Rest des Vertrags funktional trennen lassen muss. Der Wortlaut bezieht sich nur darauf, dass eine Rechtswahl „für einen Teil“ des Vertrags möglich ist, ohne weitere Voraussetzungen zu normieren. Aus den anderen Sprachfassungen des Art. 3 Abs. 1 S. 3 Rom I-VO ergibt sich ebenfalls kein weitergehender Erkenntnisgewinn („to part only of the contract“, „ou à une partie seulement de leur contrat“). Es wird vereinzelt gefordert, auf das Erfordernis der funktionalen Abspaltbarkeit zu verzichten und stattdessen eine Teilrechtswahl immer dann als wirksam zu betrachten, „wenn das Ergebnis der Rechtsanwendung nicht zu widersprüchlichen

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Ebenso Klumb, ZBB 2012, 449 ff. Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 141. 753 Ebd., S. 142. 754 MünchKommBGB/Martiny, Art. 3 Rom I-VO Rn. 70; so bereits Giuliano/Lagarde, Council Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations, ABl.EG Nr. C 282 v. 31. 10. 1980, S. 1 (zum EVÜ), 17; Aubert, Die Behandlung der dépeçage im europäischen Internationalen Privatrecht, S. 72 (zum EVÜ); NK-BGB Rom Verordnungen/Leible, Art. 3 Rom I-VO Rn. 39. 752

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Ergebnissen“ führt. Auf das Kriterium der Abspaltbarkeit könne man hingegen „getrost verzichten“.755 Dies ist jedoch abzulehnen. Die Vorschrift des Art. 3 Rom I-VO darf nicht losgelöst von seiner Vorgängerregelung des Art. 3 EVÜ gesehen werden. Der europäische Gesetzgeber hat die Vorschrift zur Teilrechtswahl aus Art. 3 Abs. 1 S. 2 EVÜ übernommen. Im Unterschied zur Rom I-VO stand die Rechtswahl im EVÜ damals in einem Bezug zu der Möglichkeit der Aufspaltung des objektiven Vertragsstatuts nach Art. 4 Abs. 1 S. 2 EVÜ. Für den Fall, dass sich „ein Teil des Vertrages von dem Rest des Vertrages trennen“ ließ und „dieser Teil eine engere Verbindung mit einem anderen Staat“ aufwies, kam es zur Anwendung unterschiedlicher Rechtsordnungen auf denselben Vertrag im Rahmen der objektiven Anknüpfung. In diesem Fall durften die Richter auf diesen Teil des Vertrags ausnahmsweise das Recht eines anderen Staates anwenden. Das Wort „ausnahmsweise“ i.S.d. Art. 4 Abs. 1 S. 2 EVÜ bedeutete, dass mit einer Aufspaltung des Vertragsstatuts restriktiv umgegangen werden sollte.756 Zudem ergab sich aus dem unmittelbaren Wortlaut des Art. 4 Abs. 1 S. 2 EVÜ, dass es sich um einen Teil des Vertrags handeln musste, der sich vom Rest des Vertrags trennen lassen musste, also funktional abspaltbar war: „Läßt sich jedoch ein Teil des Vertrages von dem Rest des Vertrages trennen und weist dieser Teil eine engere Verbindung mit einem anderen Staat auf, so kann auf ihn ausnahmsweise das Recht dieses anderen Staates angewendet werden.“

Der Bericht von Mario Giuliano und Paul Lagarde zum EVÜ begründete das Erfordernis für die Wirksamkeit der Teilrechtswahl, dass es sich nur um abtrennbare Teile des Vertrags handeln dürfe, damit, dass eine willkürliche Abspaltung und Missverständnisse vermieden werden sollten: „Bei der Frage, ob die Möglichkeit der Aufspaltung im Wortlaut des Übereinkommens selbst erwähnt werden solle oder nicht, sprach sich die Mehrheit der Delegationen für eine solche Erwähnung aus. Dies wurde insbesondere damit begründet, daß die bloße Erwähnung im Bericht nicht ausreiche, da es in einigen Staaten nicht üblich sei, den Bericht zu berücksichtigen. Außerdem wurde darauf hingewiesen, daß eine Erwähnung im Übereinkommen selbst die Gefahr einer unterschiedlichen Anwendung des Übereinkommens in diesem Punkte verringere, da die Voraussetzungen für eine Aufspaltung des Vertrages im Wortlaut des Übereinkommens genau bestimmt seien.“757

Das EVÜ bot in Ergänzung zur Möglichkeit der objektiven Vertragsstatutspaltung den Parteien nach Art. 3 Abs. 1 EVÜ als eine Art Pendant die Möglichkeit per Rechtswahl Teile ihres Vertrags verschiedenen Rechtsordnungen zu unterstellen. Es war schließlich kein Grund ersichtlich, warum das EVÜ den Parteien verweigern 755

Klumb, ZBB 2012, 449, 456. Giuliano/Lagarde, Council Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations, ABl.EG Nr. C 282 v. 31. 10. 1980, S. 1, 23. 757 Ebd. 756

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sollte, was den Richtern im Rahmen der objektiven Anknüpfung erlaubt war.758 Die Teilrechtswahl wurde als „natürlicher“ Bestandteil der Parteiautonomie im Internationalen Schuldvertragsrecht betrachtet („[…] is directly linked with the principle of freedom of contract and so would be difficult to prohibit.“).759 Den Parteien sollte damals die Teilrechtswahlfreiheit in funktionaler Komplementarität zur objektiven dépeçage nicht verwehrt werden.760 Die dépeçage volontaire in Art. 3 Abs. 1 S. 3 EVÜ stellte somit das rechtstechnische Gegenstück zur objektiven dépeçage nach Art. 4 Abs. 1 S. 2 EVÜ dar, so dass klar war, dass sich auch die Teilrechtswahl nur auf solche Teile des Vertrags beziehen konnte, die sich vom Rest des Vertrags abtrennen ließen.761 Anders als das EVÜ lässt die Rom I-VO eine Aufspaltung des Vertragsstatuts im Rahmen der objektiven Anknüpfung nicht mehr zu.762 Der europäische Gesetzgeber übernahm die Regelung des Art. 4 Abs. 1 S. 2 EVÜ im Zuge der Harmonisierung des Internationalen Privatrechts nicht in die Rom I-VO. Die dépeçage in Art. 4 Abs. 1 S. 3 EVÜ erwies sich zuvor nämlich als wenig praxistauglich. Es fehlte an einer tatsächlichen Bedeutung der objektiven dépeçage und die Vorschrift führte außerdem zu Schwierigkeiten, da sich die Bewertung der Abspaltbarkeit und der erforderliche „Zusammenbau“ eines Vertragsstatuts aus mehreren nationalen Rechten als umständlich und kompliziert erwies.763 Im heutigen Art. 3 Abs. 1 S. 3 Rom I-VO fehlt der Bezug zur objektiven Vertragsstatutspaltung wie sie Art. 4 Abs. 1 S. 2 EVÜ zuvor vorsah. Im Gegensatz zur Rom I-VO war es im EVÜ nicht notwendig, das Erfordernis der funktionalen Abspaltbarkeit in Art. 3 EVÜ ausdrücklich zu normieren, da es sich bereits aus der Systematik des EVÜ ergeben hatte.764 Der europäische Gesetzgeber hat es bei der Nachfolgeregelung in der Rom I-VO versäumt, diese Lücke zu schließen und die Voraussetzungen der Teilrechtswahl im Einzelnen zu regeln. Eine Abweichung von der Sichtweise des EVÜ sollte daraus trotzdem nicht gefolgert werden. Ohne das Erfordernis der funktionalen Abspaltbarkeit des Vertrages würde die Teilrechtswahl zum Einfallstor für einen Missbrauch der Parteiautonomie werden. Die herrschende Lehre liest daher zu Recht in Art. 3 Rom I-VO 758

Ebd. Ebd., S. 1, 17. 760 Neuhaus, Die Grundbegriffe des Internationalen Privatrechts, S. 260; Kühne, Die Parteiautonomie im internationalen Erbrecht, S. 124. 761 v. Hoffmann, IPRax 1989, 261, 262. 762 Ferrari, in: Ferrari/Kieninger/Mankowski u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art. 4 Rom I-VO Rn. 101. Es finden sich in der Rom I-VO allenfalls entfernte Ähnlichkeiten zur objektiven dépeçage, z. B. in Art. 7 Abs. 5 Rom I-VO: „Deckt der Vertrag in mehr als einem Mitgliedstaat belegene Risiken, so ist für die Zwecke von Absatz 3 Unterabsatz 3 und Absatz 4 der Vertrag als aus mehreren Verträgen bestehend anzusehen, von denen sich jeder auf jeweils nur einen Mitgliedstaat bezieht.“ 763 Spickhoff, in: Bamberger/Roth, Art. 4 Rom I-VO Rn. 86. 764 v. Hoffmann, IPRax 1989, 261, 262. 759

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das Erfordernis der funktionalen Abspaltbarkeit des Teils des Vertrags hinein, für den eine Teilrechtswahl getroffen wird.765 Auch wenn dem Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO eine einschränkende Auslegung im Sinne des Erfordernisses der funktionalen Abspaltbarkeit nicht direkt zu entnehmen ist, kann die Forderung nach einem Verzicht auf das Merkmal der funktionalen Abspaltbarkeit nicht unterstützt werden.766 Die Abwahl einzelner materieller Rechtsnormen mittels einer Teilrechtswahl sollte nicht unbegrenzt möglich sein. Die Teilrechtswahl darf kein rechtliches Rosinenpicken ermöglichen. An dem Merkmal der Abspaltbarkeit zur Verhinderung eines Missbrauchs der Rechtswahl ist daher festzuhalten. Es handelt sich insofern lediglich um ein redaktionelles Versäumnis des europäischen Gesetzgebers, dass der Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO nicht unmissverständlich ausgestaltet ist. bb) Kritik Zuvor wurde begründet, warum auf die ungeschriebene Voraussetzung, dass die Teilrechtswahl nur für funktional abspaltbare Vertragsteile möglich ist, nicht verzichtet werden sollte. Problematisch ist jedoch, dass die Frage, wo im Einzelfall die Grenzen dieser Abspaltbarkeit liegen, schwer zu bestimmen ist. Die von der internationalprivatrechtlichen Rechtslehre entworfene Dogmatik zur Teilrechtswahl ist komplex. Eine Teilrechtswahl sei wirksam, wenn sich die „Wirkbereiche“767 der vertraglichen Regelungen nicht überschneiden und es zudem durch die Kumulierung der Normen verschiedener Rechtsordnungen nicht zu einem „unauflösbaren Normwiderspruch“768 komme. Bei Durch- bzw. Multimodalbeförderungsverträgen wird beispielsweise eine auf eine Teilstrecke bezogene Teilrechtswahl als unwirksam betrachtet, weil dieser Teil des Vertrags als Rechtsfrage nicht funktional abspaltbar sei.769 Zulässig soll hingegen eine unterschiedliche Anknüpfung der Haftung des Frachtführers für Verlust und Beschädigung des Gutes bzw. für eine Überschreitung der Lieferfrist sein.770 Als funktional abspaltbar werden zudem die Frage der Ver-

765 MünchKommBGB/Martiny, Art. 3 Rom I-VO Rn. 70; so bereits Giuliano/Lagarde, Council Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations, ABl.EG Nr. C 282 v. 31. 10. 1980, S. 1, 17 (zum EVÜ); Aubert, Die Behandlung der dépeçage im europäischen Internationalen Privatrecht, S. 72 (zum EVÜ); Neuhaus, Die Grundbegriffe des Internationalen Privatrechts, S. 261 (zum EGBGB). 766 Klumb, ZBB 2012, 449, 456. 767 Hutner, Das internationale Privat- und Verfahrensrecht der Wirtschaftsmediation, S. 131. 768 v. Hein, in: Rauscher (Hrsg.), Kommentar EuZPR/EuIPR, Art. 3 Rom I-VO Rn. 82. 769 Ramming, Hamburger Handbuch Multimodaler Transport, § 25 Internationalprivatrechtliche Gesichtspunkte, Rn. 709. 770 Ramming, Hamburger Handbuch Multimodaler Transport, § 25 Internationalprivatrechtliche Gesichtspunkte, Rn. 709; zu einzelnen Fallgruppen Aubert, Die Behandlung der dépeçage im europäischen Internationalen Privatrecht, S. 72.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

jährung, des Zustandekommens oder der Erfüllung des Vertrags anerkannt.771 Eine separate Teilrechtswahl für die Frage der Zinsen überschreitet nach vereinzelter Ansicht ebenfalls nicht die Grenzen der Abspaltbarkeit und sei zulässig, da es sich um einen abtrennbaren Aspekt der Vertragsbeziehung handele. Das deutsche Zinseszinsverbot kann dementsprechend in § 248 Abs. 1 BGB durch eine Teilrechtswahl zugunsten englischen Rechts umgangen werden.772 Konkrete rechtswissenschaftliche Hinweise geben leider auch nicht die Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen aus dem Jahr 2013, die in Art. 2 Abs. 2 ebenfalls die Möglichkeit der Teilrechtswahl vorsehen: „The parties may choose (i) the law applicable to the whole contract or to only part of it and (ii) different laws for different parts of the contract.“773

Es ist jedoch zu bedauern, dass Art. 2 Abs. 2 der Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen eine Klarstellung hinsichtlich der Anforderungen an die Teilrechtswahl für verzichtbar hielt und daher keinen Formulierungsvorschlag aufnahm: „It was decided, during the Third Meeting of the Working Group, that the limitations of dépeçage should not be directly articulated in the body of the Principles […].“774

Die Lösung der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht enttäuscht insofern, als dass sie die Anforderungen an eine Teilrechtswahl im Dunkeln lässt. Dies könnte darauf zurückzuführen sein, dass unter den Rechtswissenschaftlern Uneinigkeit über die Grenzen der Teilrechtswahl bestand: „In fact, the issue of whether there is an implied condition relating to the severability of part of the contract is debated amongst legal scholars. According to some of them, there is a limitation to the level of rules of conflict of laws, so that the split must be related to the severable part of the contract. Others claim that once the parties have made a choice that may result in a contradiction, the problem should probably be resolved pursuant to the applicable law, which may need to be objectively determined if the choice does not make this clear. In all cases, even the most liberal views consider that he parties’ choice becomes meaningless and void if it results in an obvious contradiction. For this reason, the Working Group considered that the addition of a restriction or clarification in the draft Hague Principles was not necessary.“775 771

Dies lässt sich u. a. aus Art. 12 Rom I-VO ableiten. Klumb, ZBB 2012, 449 ff. 773 Haager Konferenz für Internationales Privatrecht (HCCH), Draft Hague Principles on the Choice of Law in International Contracts, veröffentlicht vom Ständigen Büro der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht, Annex I, i. Abrufbar unter: http://www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2016). 774 Ebd., S. 17. 775 Haager Konferenz für Internationales Privatrecht (HCCH), Consolidates Version of Preparatory Work leading to the Draft Hague Principles on the Choice of law in international contracts, veröffentlicht vom Ständigen Büro der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht, S. 17. Abrufbar unter: http://www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2016). 772

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Anstatt auf eine Konkretisierung der Anforderungen der Teilrechtswahl zu verzichten, wäre es wünschenswert gewesen, wenn sich die Rechtswissenschaftler der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht in ihrem Modellentwurf auf einen einheitlichen Rahmen geeinigt und damit klare und verlässliche Regeln vorgeschlagen hätten. Die Vorschrift des Art. 2 Abs. 2 der Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen hat im Vergleich zu Art. 3 Abs. 1 S. 3 Rom I-VO allenfalls den Vorteil, dass die mehrfache Teilrechtswahl ausdrücklich normiert und damit eindeutig erkennbar ist, dass die Parteien nicht nur für „einen“ Teil des Vertrages, sondern auch für „mehrere“ Teile des Vertrags eine Rechtswahl treffen dürfen. In Art. 3 Abs. 1 S. 3 Rom I-VO ergibt sich dagegen erst aus dem Sinn und Zweck der Norm, dass es keinen Unterschied macht, ob die Parteien für einen oder für mehrere abspaltbare Teile ihres Vertrags eine Rechtswahl treffen.776 Im Fall einer Reform der Rom I-VO wäre eine Klarstellung im Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO dahingehend wünschenswert, dass eine Teilrechtswahl nur für funktional abspaltbare Teile des Vertrages möglich ist. Dies würde den Zugang zu Art. 3 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO erleichtern und Missverständnisse vermeiden. Es wäre zudem für den internationalen Wirtschaftsverkehr von Vorteil, wenn sich die Voraussetzungen einer wirksamen Teilrechtswahl unmissverständlich aus dem Wortlaut der Rechtsnormen ergeben. Eine mögliche Formulierung für eine gesetzliche Neuregelung könnte beispielsweise lauten: „Die Parteien können eine Rechtswahl für einen Teil ihres Vertrages treffen, sofern sich dieser vom Rest des Vertrages funktional trennen lässt.“

Zwar haben die Parteien es selbst in der Hand, ob sie die Risiken und Unsicherheiten einer Teilrechtswahl in Kauf nehmen oder lieber auf eine Teilrechtswahl verzichten wollen. Allerdings wächst mit zunehmender Internationalisierung der Vertragspraxis auch die Gefahr des Missbrauchs der Teilrechtswahl.777 Demgegenüber ist der praktische Nutzen einer Teilrechtswahl gering.778 In der Praxis sorgt sie vor allem für Verunsicherung und Missbrauchsversuche. Es stellt sich daher die Frage, ob die Teilrechtswahl dem internationalen Handelsverkehr nicht letztendlich mehr Unsicherheit als Nutzen bringt und daher abzuschaffen ist. Es sollte daher darüber nachgedacht werden, ob sich der europäische Gesetzgeber nicht im Fall einer Reform der Rom I-VO von der komplizierten Figur der Teilrechtswahl ganz trennen und die subjektive dépeçage ebenso wie zuvor bereits die objektive dépeçage im Interesse einer Vereinfachung des Kollisionsrechts streichen sollte. 776 Ferrari, in: Ferrari/Kieninger/Mankowski u. a. (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Art. 3 Rom I-VO Rn. 36. 777 Es gab beispielsweise Versuche, innerhalb von Arbeitsverträgen die Zahlung von verbotenen Bonusvergütungen einem anderen Recht zu unterstellen: LG Frankfurt a.M. IPRspr. 2000, Nr. 40. 778 Siehe dazu MünchKommBGB/Martiny, Art. 3 Rom I-VO Rn. 70 f.

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2. Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse Im Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse können die Parteien gemäß Art. 14 Abs. 1 Rom II-VO das Recht wählen, dem ihr außervertragliches Schuldverhältnis unterliegen soll. Dass eine Rechtswahl auch für einen Teil des außervertraglichen Schuldverhältnisses möglich wäre, lässt sich dem Wortlaut der Rom IIVO hingegen nicht entnehmen. Einige Autoren fordern allerdings eine analoge Anwendung des Art. 3 Abs. 1 S. 3 Rom I-VO und bejahen die Möglichkeit einer Teilrechtswahl in der Rom II-VO.779 Eine solche Analogie zu Art. 3 Abs. 1 S. 3 Rom I-VO ist jedoch abzulehnen.780 Im vorherigen Abschnitt zur Teilrechtswahl in der Rom I-VO wurde auf die Gefahren einer Teilrechtswahl für den inneren Sinnzusammenhang einer staatlichen Rechtsordnung hingewiesen. Die Sachnormen der außervertraglichen Schuldverhältnisse stehen im Vergleich zu den materiellen Normen des Schuldvertragsrechts zueinander in einem sehr viel engeren Sinnzusammenhang.781 Zwar mag es auch im Bereich der außervertraglichen Schuldverhältnisse einige wenige Fälle geben, in denen sich einzelne Rechtsfragen sinnvoll abspalten lassen ohne die einschlägigen materiellen Normen aus ihrem Funktionszusammenhang zu reißen. Es könnte beispielsweise im Einzelfall im Schadensrecht für den Ersatz des immateriellen Schadens (Schmerzensgeld) eine separate Teilrechtswahl zweckmäßig sein.782 Allerdings ist der Kreis der abspaltbaren Rechtsfragen begrenzter als im Schuldvertragsrecht und daher eine generelle Möglichkeit zur Teilrechtswahl mit einem größeren Risiko verbunden. Die Gefahr, dass der Sinnzusammenhang des Sachrechts durch eine Teilrechtswahl gestört werden könnte, ist also hier ungleich höher als im vertraglichen Schuldrecht.783 In der Rom II-VO würde die Teilrechtswahl zudem besonders für schwächere Parteien wie Verbraucher und Arbeitnehmer ein Risiko darstellen. Es besteht die Gefahr, dass Parteien die Folgen einer Teilrechtswahl fehlerhaft abschätzen und so 779 Für eine Teilrechtswahl Heiss/Loacker, JBl. 2007, 613, 623; Leible, RIW 2008, 257, 260; Köthe, Schranken der Parteiautonomie im internationalen Deliktsrecht, S. 82 ff.; Palandt/ Thorn, Art. 14 Rom II-VO Rn. 4; juris-PK-BGB/Wurmnest, Art. 14 Rom II-VO Rn. 6; Vogeler, Die freie Rechtswahl im Kollisionsrecht der außervertraglichen Schuldverhältnisse, S. 335; Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 93; Jakob/ Picht, in: Rauscher (Hrsg.), Kommentar EuZPR/EuIPR, Art. 14 Rom II-VO Rn. 34; MünchKommBGB/Junker, Art. 14 Rom II-VO Rn. 8, 37; für eine analoge Anwendung des Art. 27 EGBGB a.F. auf Art 42 EGBGB Freitag/Leible, ZVglRWiss. 99 (2000), 101, 107 f.; ablehnend Nehne, Methodik und allgemeine Lehren des europäischen Internationalen Privatrechts, 238. 780 Ebenso Nehne, Methodik und allgemeine Lehren, S. 238. Für eine Teilrechtswahl hingegen Jakob/Picht, in: Rauscher (Hrsg.), Kommentar EuZPR/EuIPR, Art. 14 Rom II-VO Rn. 34; MünchKommBGB/Junker, Art. 14 Rom II-VO, Rn. 8, 37; für eine analoge Anwendung des Art. 27 EGBGB a.F. auf Art 42 EGBGB Freitag/Leible, ZVglRWiss. 99 (2000), 101, 107 f. 781 Nehne, Methodik und allgemeine Lehren, S. 237 f. 782 Junker, JZ 2000, 477, 479; MünchKommBGB/Junker, Art. 14 Rom II-VO Rn. 37. 783 Nehne, Methodik und allgemeine Lehren, S. 237 f.

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Nachteile erleiden. Im Gegensatz zur Rom I-VO könnten die unbilligen Folgen einer solchen Teilrechtswahl auch nicht durch Sonderkollisionsnormen zum Schutz von Verbrauchern oder Arbeitnehmern abgemildert werden, da die Rom II-VO Sonderanknüpfungen wie in Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO nicht enthält. Im Ergebnis ist daher eine Teilrechtswahl der Parteien in der Rom II-VO nicht zulässig. Die Aufspaltung des Statuts sollte stattdessen eine auf das Internationale Vertragsrecht der Rom I-VO beschränkte Ausnahme im Europäischen Internationalen Privatrecht bleiben und nur dort gewährt werden, wo sie der europäische Gesetzgeber ausdrücklich gesetzlich normiert. 3. Internationales Scheidungsrecht Im Internationalen Scheidungsrecht ist ebenfalls kein Raum für eine Teilrechtswahl. Gemäß Art. 5 Abs. 1 Rom III-VO können die Ehegatten das auf die Ehescheidung oder die Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendende Recht durch eine Vereinbarung bestimmen. Die Möglichkeit zur parteiautonomen Aufspaltung des Statuts lässt sich dem Wortlaut nicht entnehmen und sollte zum Schutz der Parteien auch nicht in Analogie zu Art. 3 Abs. 1 S. 3 Rom I-VO konstruiert werden. Das Risiko, dass Normen durch eine Teilrechtswahl aus ihrem Sinnzusammenhang gerissen und es zu Wertungswidersprüchen kommen könnte, hätte im Bereich des Scheidungskollisionsrechts schwerwiegende Auswirkungen auf die persönlichen Lebensverhältnisse der Menschen. Das Scheidungsrecht eines Staates ist in seiner Gesamtheit Ausdruck einer nationalen Rechtskultur und verwirklicht einen ländertypischen Gerechtigkeitsgehalt. Dieser sollte nicht durch eine Teilrechtswahl gestört werden dürfen. 4. Internationales Erbrecht Das Internationale Erbrecht der EuErbVO sieht eine Möglichkeit zur Teilrechtswahl nicht vor. Eine Teilrechtswahl verbietet sich in der EuErbVO in besonderem Maße, da sie den Parteien die Möglichkeit der Nachlassspaltung eröffnen würde. Eine solche möchte die EuErbVO jedoch gerade verhindern. Das Ziel der EuErbVO ist es, den gesamten Nachlass einheitlich abzuwickeln.784 Die Bedeutung des Gesamtstatuts in der EuErbVO wird in Erwägungsgrund Nr. 37 S. 4 EuErbVO hervorgehoben: „Aus Gründen der Rechtssicherheit und um eine Nachlassspaltung zu vermeiden, sollte der gesamte Nachlass, d. h. das gesamte zum Nachlass gehörende Vermögen diesem Recht

784 Der Ansicht, dass die Nachlasseinheit den inneren Entscheidungseinklang fördere, ist Lagarde, Rev. crit. dr. int. priv. 80 (1991),. 287, 302; Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 998.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

unterliegen, unabhängig von der Art der Vermögenswerte und unabhängig davon, ob diese in einem anderen Mitgliedstaat oder in einem Drittstaat belegen sind.“

Die Einheit des Erbstatuts wird lediglich in Art. 30 EuErbVO zugunsten nationaler Vorschriften durchbrochen, die die Rechtsnachfolge in bestimmte Vermögenswerte aus „wirtschaftlichen, familiären oder sozialen Erwägungen beschränken oder berühren“ und die daher unabhängig vom Erbstatut zur Anwendung gelangen.785 Eine Möglichkeit zur Teilrechtswahl würde einen Konflikt mit dem Prinzip der Nachlasseinheit darstellen. Hätte der europäische Gesetzgeber anders vorgehen wollen, hätte er sich beispielsweise an dem Wortlaut des Art. 6 der Haager Übereinkommen über das auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendende Recht vom 1. 8. 1989 orientieren können. Dieser lautete: „A person may designate the law of one or more States to govern the succession to particular assets in his estate.“

Die Rechtswissenschaft steht der nachlassspaltenden Teilrechtswahl uneinheitlich gegenüber. Einige fordern eine solche Freiheit für die Parteien.786 Andere stehen einer solchen Teilrechtswahl kritisch gegenüber.787 Bereits in den Vorschlägen des Deutschen Rates für internationales Privatrecht wurde die Teilrechtswahl in den 1960er Jahren ausdrücklich als nicht wünschenswert eingestuft.788 Die EuErbVO folgt ebenfalls dieser Entscheidung, was nicht durch die Teilrechtswahl umgangen werden sollte. Das Verbot der Teilrechtswahl ergibt sich im Übrigen auch unmittelbar aus dem Wortlaut des Art. 22 EuErbVO. Allerdings ist dies in der deutschen Fassung der Norm nicht unmittelbar ersichtlich. Die deutsche Fassung des Art. 22 Abs. 1 S. 1 EuErbVO lautet: „Eine Person kann für die Rechtsnachfolge von Todes wegen das Recht des Staates wählen, dem sie im Zeitpunkt der Rechtswahl oder im Zeitpunkt ihres Todes angehört.“

785

Auch über fortgeltende internationale Übereinkommen kann es ggf. gemäß Art. 75 Abs. 1 EU-ErbRVO zu einer Nachlassspaltung kommen, siehe dazu Simon/Buschbaum, NJW 2012, 2393, 2396; D. Lehmann, DStR 2012, 2085, 2088. 786 Für die Möglichkeit einer Nachlassspaltung infolge einer partiellen Rechtswahl spricht sich hingegen aus Dölle, RabelsZ 30 (1966), 205, 229; eine Teilrechtswahl für unbewegliches Vermögen zugunsten des Belegenheitsrechts empfehlend mit der Begründung, dass die Nachlasseinheit dem Schutz des Erblassers diene. Wenn dieser darauf verzichten wolle, solle man ihm dies nicht verwehren, Dutta, in: Reichelt/Rechberger (Hrsg.), Europäisches Erbrecht, 57, 74. 787 Bedenken gegen eine gewillkürte Nachlassspaltung äußert Müller, RabelsZ 31 (1967), 337 338; Deutsches Notarinstitut, Rechtsvergleichende Studie der erbrechtlichen Regelungen in der EU, S. 270. 788 Lauterbach, Vorschläge und Gutachten zur Reform des deutschen internationalen Erbrechts, S. 13.

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Bei einem Blick in die englische oder französische Fassung der EuErbVO offenbart sich hingegen das Verbot der Teilrechtswahl aus dem Wortlaut deutlicher. In der englischen Fassung des Art. 22 Abs. 1 S. 1 EuErbVO ist die Rede von „to govern his succession as a whole“ und in der französischen von „régissant l’ensemble de sa succession“. Die Vorschrift des Art. 22 Abs. 1 S. 1 EuErbVO bietet dem Erblasser also nur die Freiheit, das Recht auf die Rechtsnachfolge „als Ganzes“ („as a whole“; „l’ensemble“) zu wählen. Das Vorbild für die Regelung des Art. 22 Abs. 1 S. 1 EuErbVO war Art 5 der Haager Erbrechtskonvention. Dieser lautete: „A person may designate the law of a particular State to govern the succession to the whole of his estate.“

Es ist somit im Fall einer Rechtswahl nach Art. 22 EuErbVO nur eine Unterstellung sämtlicher erbrechtlicher Fragen des Sachverhalts unter eine Rechtsordnung erlaubt. Der Erblasser kann gerade nicht nur für einen Teil seines Nachlasses ein Recht wählen. 5. Ergebnis Die Möglichkeit einer Teilrechtswahl steht den Parteien nach Art. 3 Abs. 1 S. 3 Rom I-VO allein im Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse offen. Die übrigen Verordnungen des europäischen Kollisionsrechts (Rom II-VO, Rom III-VO und EuErbVO) verbieten hingegen allesamt eine Teilrechtswahl. Die Untersuchung der Voraussetzungen und Grenzen der Teilrechtswahl in der Rom I-VO hat jedoch deutlich gemacht, dass die Teilrechtswahl oft für die Parteien mit großen Unsicherheiten verbunden ist, so dass den Parteien in der Regel von einer Teilrechtswahl abzuraten ist. Die Aufspaltung des Vertragsstatuts führt dazu, dass Normen unterschiedlicher Rechtsordnungen auf denselben Vertrag anzuwenden sind, was im Einzelfall zu Schwierigkeiten führen kann.

V. Verbot der parteiautonomen Gesamtverweisung Im nachfolgenden Abschnitt soll untersucht werden, ob die Parteien innerhalb der jeweiligen Verordnungen des europäischen Kollisionsrechts das fremde Recht auch unter Einschluss des fremden Kollisionsrechts wählen können (parteiautonome Gesamtverweisung). 1. Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse Im Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse der Rom I-VO gilt grundsätzlich das Gebot der Sachnormverweisung nicht nur im Fall einer objektiven Verweisung, sondern auch dann, wenn die Parteien das anwendbare Recht gewählt haben. Dies ergibt sich daraus, dass gemäß Art. 20 Rom I-VO Ausnahmen vom Verbot der Rück-

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

und Weiterverweisung einer ausdrücklichen Normierung bedürfen („etwas anderes bestimmt“): „Unter dem nach dieser Verordnung anzuwendenden Recht eines Staates sind die in diesem Staat geltenden Rechtsnormen unter Ausschluss derjenigen des Internationalen Privatrechts zu verstehen, soweit in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist.“

Die Vorschrift des Art. 20 Rom I-VO konkretisiert, dass es sich bei dem nach der Rom I-VO anzuwendenden „Recht“ um die nationalen Rechtsnormen „unter Ausschluss derjenigen des Internationalen Privatrechts“ handeln muss. Auf diese Weise verhindert die Rom I-VO, dass es bei einer Verweisung auf fremdes Recht zu einer Rückverweisung ins Ausgangsrecht oder zu einer Weiterverweisung in das Recht eines anderen Staates kommt. Dies erspart Richtern und Parteien eine komplexe Prüfung ausländischen Kollisionsrechts. Für die Rechtswahl nach Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO sieht die Rom I-VO keine Ausnahme von dieser Grundregel vor, so dass bei einer Rechtswahl von einer Sachnormverweisung auszugehen ist. In internationalen Verträgen sind daher Formulierungen, die die Anwendung des Kollisionsrechts im Fall einer Rechtswahl ausdrücklich ausschließen, überflüssig.789 Es stellt sich jedoch die Frage, ob es dennoch möglich ist, dass die Parteien mittels einer ausdrücklichen Erklärung das ausländische Recht unter Einschluss des fremden Kollisionsrechts wählen können und damit eine parteiautonome bzw. rechtsgeschäftliche Gesamtverweisung vornehmen können. Für die Zulässigkeit einer solchen parteiautonomen Gesamtverweisung könnte sprechen, dass es auf den ersten Blick wenig sinnvoll erscheint, den Parteien eine Wahl des ausländischen Rechts unter Einbeziehung des fremden Kollisionsrechts zu verbieten, da sie nach Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO doch ohnehin jedes Recht der Welt wählen könnten. Außerdem könnte es als die alleinige Entscheidung der Parteien betrachtet werden, ob sie eine komplizierte Rück- und Weiterverweisung bei der Rechtswahl freiwillig in Kauf nehmen möchten oder nicht. Zudem ist es denkbar, dass in bestimmten Fällen durch eine Rechtswahl unter Einschluss des ausländischen Kollisionsrechts schwierige Rechtsanwendungsfragen vermieden werden könnten, wenn beispielsweise das Recht des Gerichtsstandes per Gesamtverweisung gewählt werden und damit Unsicherheiten vermieden werden können, in den Fällen, in denen ein ausländisches Gericht die Rechtswahlklausel nicht anerkennt. Aus diesen Gründen wurde im Hinblick auf Art. 15 EVÜ bzw. Art. 35 EGBGB a.F. innerhalb der Rechtslehre die Ansicht vertreten, dass Art. 3 Abs. 1 EVÜ bzw. Art. 27 Abs. 1 EGBGB a. F. die Möglichkeit zu einer solchen parteiautonomen Gesamtverweisung bot, wenn die Parteien dies ausdrücklich wünschten.790 789

Eine insofern überflüssige Formulierung könnte beispielsweise wie folgt lauten: „Auf den Vertrag ist deutsches Recht anwendbar unter Ausschluss des deutschen Kollisionsrechts.“ 790 Kropholler, Internationales Privatrecht, § 24 II 5; a.A. v. Bar, IPR, Bd. II, § 4 Rn. 424. Für die Bereiche außerhalb des Schuldvertagsrechts wie beispielsweise bei den Ehewirkungen

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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Allerdings fanden sich auch Gegner der parteiautonomen Gesamtverweisung. Es lehnte beispielsweise v. Bar eine parteiautonome Gesamtverweisung für das EVÜ bzw. EGBGB mit dem Hinweis ab, dass kein „beachtenswertes Interesse an dieser Spielart der Parteiautonomie“ bestehe.791 Im Hinblick auf die Rom I-VO sprechen die besseren Argumente dafür, dass eine parteiautonome Gesamtverweisung nicht zulässig ist. Der Wortlaut des Art. 20 Rom I-VO ist dabei ein starkes Indiz für das Verbot. Dieser wurde schließlich im Zuge der Europäisierung des Internationalen Schuldrechts im Vergleich zur Vorgängerregelung im EVÜ verschärft und ist seither für eine anderweitige Auslegung zu eng. Die Regelung des Art. 15 EVÜ lautete einst: „Unter dem nach diesem Übereinkommen anzuwendenden Recht eines Staates sind die in diesem Staat geltenden Rechtsnormen unter Ausschluß derjenigen des internationalen Privatrechts zu verstehen“

Der europäische Gesetzgeber wählte in Art. 20 Rom I-VO im Vergleich zum EVÜ eine strengere Formulierung und grenzte die Norm dadurch von der Vorgängernorm des Art. 15 EVÜ ab.792 Die innerhalb der deutschen Rechtslehre zu Art. 35 EGBGB a.F. entwickelten Konzepte zur parteiautonomen Gesamtverweisung dürfen daher nicht ohne Weiteres auf die Rom I-VO übertragen werden. In der Rom I-VO sind im Gegensatz zum EVÜ Ausnahmen von Art. 20 Rom IVO dem Wortlaut nach nur noch dann möglich, soweit sie in der Rom I-VO ausdrücklich „bestimmt“ sind. Eine solche Ausnahme findet sich in Bezug auf die Rechtswahl beispielsweise in Art. 7 Abs. 3 Satz 2 Rom I-VO, wonach bei bestimmten Versicherungsverträgen die Parteien von einer größeren nationalen Rechtswahlfreiheit Gebrauch machen können, sofern die betreffenden Mitgliedstaaten in ihrem Kollisionsrecht eine größere Wahlfreiheit bezüglich des auf den Versicherungsvertrag anwendbaren Rechts einräumen.793 Es ist auch unwahrscheinlich, dass es sich um ein Versehen des europäischen Gesetzgebers gehandelt haben könnte. Ein Vorbild für eine Formulierung einer Möglichkeit der parteiautonomen Gesamtverweisung in internationalen Modellentwürfen hätte der europäische Gesetzgeber schließlich zu Genüge gefunden. Als Formulierungsvorbild hätte beispielsweise Art. 2 Abs. 2 der Basel Principles on the autonomy of the parties in international contracts dienen können:

(Art. 14 II, III EGBGB), beim Ehegüterrecht (Art. 15 II EGBGB) und für das Deliktsrecht (Art. 42 EGBGB) war es wegen Art. 4 Abs. 2 EGBGB jedoch nicht möglich, per Rechtswahl auch auf das ausländische Kollisionsrecht zu verweisen. Die Regel des Art. 4 Abs. 2 EGBGB galt indes nicht für die Rechtswahl im Bereich der vertraglichen Schuldverhältnisse, weil im Zuge der Umsetzung des EVÜ die lex specialis des Art. 35 EGBGB galt. 791 v. Bar/Mankowski, IPR, Bd. I, 2. Aufl. 2003, § 6 Rn. 5. 792 Den Bedeutungsverlust der Rück- und Weiterverweisung bedauert Schack, IPRax 2014, 315, 319. 793 Heinze, in: FS Kropholler, 105, 117.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

„The law chosen by the parties shall apply to the exclusion of its choice of law rules, unless the parties expressly provide otherwise.“

Ebenfalls geeignet gewesen wäre Art. 2 Abs. 2 der Resolution des Institut de Droit International: „The law chosen by the parties shall apply to the exclusion of its choice of law rules, unless the parties expressly provide otherwise.“794

Der europäische Gesetzgeber hat sich gegen eine solche Formulierung entschieden und sogar wie zuvor erläutert den Wortlaut des Art. 20 Rom I-VO verschärft. Es ist daher unwahrscheinlich, dass es sich um ein redaktionelles Versehen gehandelt haben könnte. Daher spricht einiges dafür, dass die Vorschrift in der Rom IVO eng auszulegen ist. Darüber hinaus sprechen materiell-rechtliche Schutzerwägungen für ein Verbot der parteiautonomen Gesamtverweisung in der Rom I-VO. Die Rück- und Weiterverweisung ist eine „Rechnung mit einer Unbekannten“.795 Eine parteiautonome Gesamtverweisung könnte bewusst zum Nachteil schwächerer Vertragsparteien ausgenutzt werden. Die Ermittlung des gewählten Rechts in Kombination mit einer parteiautonomen Gesamtverweisung stellt insbesondere für rechtlich unerfahrene Parteien eine Herausforderung dar. Zwar enthält die Rom I-VO besondere Schutznormen für Verbraucher und Unternehmer. Die Vorschriften der Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO und Art. 8 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO beinhalten Sonderkollisionsnormen zum Schutz schwächerer Parteien. Jedoch könnten Verbraucher und Arbeitnehmer an der praktischen Durchsetzung ihrer Rechte nach Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO und Art. 8 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO gehindert sein, weil sie mit der Prüfung des ausländischen Kollisionsrechts überfordert und infolgedessen unsicher sein könnten, welche materiell-rechtlichen Rechte ihnen überhaupt zustehen. Daher ist auch der Vorschlag des Art. 8 der Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen nicht für eine Reform der Rom I-VO zu empfehlen, der eine parteiautonome Gesamtverweisung normiert: „A choice of law does not refer to rules of private international law of the law chosen by the parties unless the parties expressly provide otherwise.“796

Die Parteien sollten stattdessen auch in Zukunft in Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO eine Rechtswahl stets nur zugunsten des materiellen Rechts treffen dürfen.

794 Resolution des Institut de Droit International, 65. Sitzung 1991 in Basel, The Autonomy of the Parties in International Contracts between Private Persons or Entities, 1991. Abrufbar unter: http://www.idi-iil.org (Stand: 19. 6. 2016). 795 Nussbaum, Deutsches Internationales Privatrecht, S. 58. 796 Haager Konferenz für Internationales Privatrecht (HCCH), Draft Hague Principles on the Choice of Law in International Contracts, veröffentlicht vom Ständigen Büro der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht, Annex I, ii. Abrufbar unter: http://www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2016).

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

251

Im Ergebnis sprechen die besseren Argumente gegen die Zulässigkeit einer parteiautonomen Gesamtverweisung in der Rom I-VO.797 Es besteht keine ausreichende Rechtfertigung, warum eine parteiautonome Gesamtverweisung entgegen dem Wortlaut des Art. 20 Rom I-VO zulässig sein sollte. 2. Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse Im Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse der Rom II-VO gilt gemäß Art. 24 Rom II-VO ebenfalls grundsätzlich das Gebot der Sachnormverweisung, d. h. eine Verweisung auf ein ausländisches Recht unter Ausschluss des fremden Kollisionsrechts. Dies ergibt sich aus Art. 24 Rom II-VO: „Unter dem nach dieser Verordnung anzuwendenden Recht eines Staates sind die in diesem Staat geltenden Rechtsnormen unter Ausschluss derjenigen des Internationalen Privatrechts zu verstehen.“

Das „Recht“ i.S.d. Art. 14 Rom II-VO bezieht sich nur auf das materielle Recht eines Staates „unter Ausschluss derjenigen des Internationalen Privatrechts“. Zwar findet sich in Art. 24 Rom II-VO im Vergleich zu Art. 20 Rom I-VO nicht die eindeutige Formulierung, dass Ausnahmen vom Verbot der Gesamtverweisung stets ausdrücklich „bestimmt“ sein müssen. Jedoch sprechen gewichtige Gründe dafür, dass die Parteien auch innerhalb der Rom II-VO nur die Möglichkeit haben, das fremde Recht unter Ausschluss des ausländischen Kollisionsrechts zu wählen. In der Rom II-VO würde sich, ähnlich wie bei der Rom I-VO, im Fall einer parteiautonomen Gesamtverweisung das Problem stellen, dass rechtlich unerfahrene Personen durch eine parteiautonome Gesamtverweisung benachteiligt werden könnten. Die Ermittlung des anwendbaren Rechts anhand eines fremden Kollisionsrechts birgt gerade für geschäftsunerfahrene Parteien wie Verbraucher und Arbeitnehmer die Gefahr, einer Verkomplizierung der Rechtsfindung. Die Parteien könnten die Folgen einer Rechtswahl nur schwer absehen. Die Rom II-VO enthält im Gegensatz zur Rom I-VO keine Sonderanknüpfungen zugunsten Verbraucher- oder arbeitnehmerschützenden Normen, so dass nachteilige Rechtswahlklauseln in der Rom I-VO eine besondere Gefahr darstellen. Im Ergebnis sollte daher die Vorschrift des Art. 24 Rom II-VO als umfassendes Verbot verstanden werden, das die Möglichkeit einer parteiautonomen Gesamtverweisung verbietet.798 Die Parteien können also auch in der Rom II-VO nicht das Recht unter Einschluss des ausländischen Kollisionsrechts wählen.

797 Ebenso Sandrock, in: FS Kühne, S. 881 ff.; MünchKommBGB/Junker, Art. 20 Rom IVO Rn. 6; a.A. NK-BGB Rom Verordnungen/Leible, Art. 3 Rom I-VO Rn. 10. 798 Ebenso Nehne, Methodik und allgemeine Lehren, S. 253 f.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

3. Internationales Scheidungsrecht Im Internationalen Scheidungsrecht können sich die Parteien bei einer Rechtswahl nach Art. 5 Abs. 1 Rom III-VO ebenfalls nur auf das ausländische Recht unter Ausschluss der Normen des Internationalen Privatrechts beziehen. Dies ergibt sich aus dem Verbot der Gesamtverweisung in Art. 11 Rom III-VO: „Unter dem nach dieser Verordnung anzuwendenden Recht eines Staates sind die in diesem Staat geltenden Rechtsnormen unter Ausschluss derjenigen des Internationalen Privatrechts zu verstehen.“

Neben dem Wortlaut des Art. 11 Rom III-VO spricht gegen die Möglichkeit einer parteiautonomen Gesamtverweisung auch der Sinn und Zweck der Rom III-VO. Im europäischen Internationalen Scheidungsrecht ist der Kreis der wählbaren Rechte stark limitiert. Eine parteiautonome Gesamtverweisung würde den Kreis der wählbaren Sachrechte insofern unzulässig indirekt erweitern. Eine parteiautonome Gesamtverweisung könnte über das fremde Kollisionsrecht in ein fremdes Sachrecht führen, das die Parteien im Rahmen des Art. 5 Rom III-VO niemals hätten wählen dürfen.799 Dies dürfte gegen den Willen des europäischen Gesetzgebers verstoßen, der in Art. 5 Abs. 1 lit. a) bis d) Rom III-VO die zur Wahl stehenden Rechtsordnungen bewusst auf bestimmte Rechte begrenzen wollte. Eine parteiautonome Gesamtverweisung würde außerdem gegen die Wertungen des Erwägungsgrunds Nr. 19 Rom III-VO verstoßen, wonach die Ehegatten den Inhalt des gewählten Sachrechts kennen und in ihre Wahlentscheidung einbeziehen und eine Rechtswahl in „voller Sachkenntnis“ des gewählten Rechts treffen sollen. Die Parteien sollen nach dem Willen des europäischen Gesetzgebers im Vorfeld einer Rechtswahl abschätzen können, welche materiell-rechtlichen Normen auf ihren Sachverhalt Anwendung finden und auf welche Regelungen sie sich einstellen müssen. Gerade für rechtlich unerfahrene Parteien wäre im Fall einer Gesamtverweisung das tatsächlich anwendbare Sachrecht nur schwer im Vorfeld bestimmbar. Die Vorhersehbarkeit der Rechtsanwendungsentscheidung stellt nach Erwägungsgrund Nr. 19 Rom III-VO einen wesentlichen Aspekt im Rahmen der scheidungskollisionsrechtlichen Rechtswahlfreiheit dar, der nicht durch eine parteiautonome Gesamtverweisung abgeschwächt werden sollte. Der europäische Gesetzgeber hat sich in der Rom III-VO gegen den Renvoi bei der Rechtswahl entschieden und dies bereits im Grünbuch zur Rom III-VO mit Verweis auf die Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit der Rechtsanwendungsentscheidung begründet:

799 So bereits ähnlich zur Begründung des Verbots der Rechtswahl im Familien- und Erbrecht im EGBGB: Kropholler, Internationales Privatrecht, § 24 II 5.

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

253

„Die Rechtswahl der Parteien würde natürlich bedeuten, dass die Sachvorschriften des Scheidungsgerichts und nicht seine IPR-Vorschriften angewandt werden (Ausschluss der Rückverweisung). Im gegenteiligen Fall wäre die Rechtssicherheit gefährdet.“800

Im Ergebnis ist die Zulässigkeit einer parteiautonomen Gesamtverweisung nach Art. 5 Rom III-VO abzulehnen. Die Parteien haben somit im Rahmen des Art. 5 Abs. 1 Rom III-VO nicht die Möglichkeit, ein fremdes Recht unter Einschluss des Kollisionsrechts zu wählen. 4. Internationales Erbrecht a) Rück- und Weiterverweisung in der EuErbVO Im Internationalen Erbrecht der EuErbVO gilt ebenfalls grundsätzlich das allgemeine Verbot der Gesamtverweisung. Die Vorschrift des Art. 34 Abs. 2 EuErbVO sieht vor, dass die Rück- und Weiterverweisungen bei den in Art. 21 Abs. 2, Art. 22, Art. 27, Art. 28 lit. b) und Art. 30 EuErbVO genannten Rechtsordnungen nicht zu beachten sind: „Rück- und Weiterverweisungen durch die in Artikel 21 Absatz 2, Artikel 22, Artikel 27, Artikel 28 Buchstabe b und Artikel 30 genannten Rechtsordnungen sind nicht zu beachten.“

Durch eine parteiautonome Gesamtverweisung würde außerdem der Kreis der wählbaren Rechte indirekt erweitert werden, was dem Schutzzweck der EuErbVO entgegenlaufen würde. Die EuErbVO gewährt keine freie Rechtswahl, sondern begrenzt den Kreis der wählbaren Rechte auf bestimmte Rechtsordnungen. Diese Begrenzung dient vor allem dem Schutz von Pflichtteilsberechtigten. In den Fällen, in denen kein Drittstaatenrecht betroffen ist, muss das Verbot der Gesamtverweisung in Art. 34 Abs. 2 EuErbVO daher umfassend gelten. Gegen die Zulässigkeit einer parteiautonomen Gesamtverweisung im Rahmen des Art. 22 EuErbVO spricht zudem, dass in der EuErbVO das Gebot der Nachlasseinheit herrscht.801 Dies ergibt sich u. a. aus Erwägungsgrund Nr. 37 S. 4 EuErbVO: „Aus Gründen der Rechtssicherheit und um eine Nachlassspaltung zu vermeiden, sollte der gesamte Nachlass, d. h. das gesamte zum Nachlass gehörende Vermögen diesem Recht unterliegen, unabhängig von der Art der Vermögenswerte und unabhängig davon, ob diese in einem anderen Mitgliedstaat oder in einem Drittstaat belegen sind.“

Die Entscheidung des Gesetzgebers für die Nachlasseinheit würde somit in den Fällen, in denen das fremde Kollisionsrecht nicht dem Grundsatz der Nachlasseinheit folgen sollte, durch eine Möglichkeit der parteiautonome Gesamtverweisung der Parteien umgangen werden können. 800 Grünbuch über das anzuwendende Recht und die gerichtliche Zuständigkeit in Scheidungssachen, KOM(2005) 82 endg., S. 8. 801 Siehe Art. 21 Abs. 1 EuErbVO „[…] gesamte Rechtsnachfolge von Todes wegen […]“.

254

3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

Im Verhältnis zu Drittstaaten macht die EuErbVO zwar in Art. 34 Abs. 1 EuErbVO eine Ausnahme von dem Gebot der Sachnormverweisung, so dass überlegt werden könnte, ob die Möglichkeit einer parteiautonomen Gesamtverweisung vielleicht zumindest in diesen Fällen mit dem Sinn und Zweck der EuErbVO vereinbar sein könnte. Nach Art. 34 Abs. 1 EuErbVO ist unter dem nach der EuErbVO anzuwendenden Recht eines Drittstaats „die in diesem Staat geltenden Rechtsvorschriften einschließlich derjenigen seines Internationalen Privatrechts zu verstehen, soweit diese zurück- oder weiterverweisen auf: (a) das Recht eines Mitgliedstaats oder (b) das Recht eines anderen Drittstaats, der sein eigenes Recht anwenden würde“. Der Sinn und Zweck des Art. 34 Abs. 1 EuErbVO erklärt sich aus seiner Historie. Die Vorschrift geht auf Art. 4 des Übereinkommens über das auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendende Recht von 1989 zurück.802 Dort wurde ebenfalls im Verhältnis zu Nichtvertragsstaaten an dem Konzept der Rückund Weiterverweisung festgehalten.803 Das Erbkollisionsrecht nimmt hier bei der Nachlassabwicklung besondere Rücksicht auf den internationalen Entscheidungseinklang im Hinblick auf die durch die Weiterverweisung betroffenen Nichtvertragsstaaten. In den Fällen, in denen die Parteien ein Drittstaatenrecht wählen, gilt trotz der Regelung des Art. 34 Abs. 1 EuErbVO das Verbot der parteiautonomen Gesamtverweisung, da Art. 34 Abs. 2 EuErbVO dafür eine Sonderregelung bereithält und bestimmt, dass im Fall einer solchen Rechtswahl ein Bezug auf das fremde Kollisionsrecht ausgeschlossen ist. Erwägungsgrund Nr. 57 S. 4 EuErbVO stellt dies klar: „Die Rück- und Weiterverweisung sollte jedoch in den Fällen ausgeschlossen werden, in denen der Erblasser eine Rechtswahl zugunsten des Rechts eines Drittstaats getroffen hatte.“804

In den Fällen mit Drittstaatenbezug verbietet sich daher ebenfalls eine parteiautonome Gesamtverweisung. Andernfalls würde der limitierte Kreis der wählbaren Rechte indirekt erweitert und der von der EuErbVO gewährte Schutz von Pflichtteilsberechtigten unterlaufen werden. Im Ergebnis ist daher auch innerhalb des europäischen Erbkollisionsrechts eine parteiautonome Gesamtverweisung stets unzulässig, unabhängig davon, ob es sich um einen Fall mit Bezug zu einem Drittstaat handelt oder nicht.

802

Convention sur la loi applicable aux successions à cause de mort. Abrufbar unter: http:// www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2016). 803 Eine ähnliche Lösung wurde in Art. 21 des Haager Kinderschutzübereinkommens vom 19. 10. 1996 gewählt, siehe ABl.EU Nr. L 48 v. 21. 2. 2003, S. 3 ff. 804 Erwägungsgrund Nr. 57 S. 4 EuErbVO.

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b) Problem des Wiederauflebens einer unwirksamen Rechtswahl Im Folgenden soll auf das Problem des Wiederauflebens einer unwirksamen Rechtswahl unter einem ausländischen Kollisionsrecht eingegangen werden, welches sich im Zusammenhang mit Art. 34 Abs. 1 EuErbVO ergibt. Angenommen die Parteien treffen eine Rechtswahl zugunsten eines Sachrechts, welches nicht von dem in Art. 22 Abs. 1 EuErbVO definierten Kreis der wählbaren Rechte erfasst ist. Die Rechtswahl wäre infolgedessen gemäß Art. 22 Abs. 1 EuErbVO unwirksam und der Sachverhalt wäre nach Art. 21 EuErbVO objektiv anzuknüpfen. Führt die objektive Verweisung nach Art. 21 EuErbVO allerdings in das Recht eines Drittstaats, so ist gemäß Art. 34 Abs. 1 EuErbVO ausnahmsweise auch das ausländische Kollisionsrecht anwendbar, da die EuErbVO gegenüber Drittstaaten an der Figur der Rück- und Weiterverweisung festhält. Es stellt sich daher die Frage, was gilt, wenn die zuvor von den Parteien getroffene Rechtswahl von dem ausländischen Kollisionsrecht als wirksam anerkannt wird. Lebt dann die alte Rechtswahl unter dem drittstaatlichen Kollisionsrecht wieder auf? Das Problem stellt sich in der EuErbVO, weil Art. 34 Abs. 1 EuErbVO eine Ausnahme vom Verbot der Rück- und Weiterverweisung im Verhältnis zu Drittstaaten vorsieht. Problematisch an einem Wiederaufleben der nach der EuErbVO unwirksamen Rechtswahl ist, dass es über den Umweg des ausländischen Kollisionsrechts zu einer indirekten Erweiterung der Parteiautonomie des Erblassers kommen kann. Es könnte sich daher um einen Fall der sog. fraude à la loi handeln, also dem Versuch der Parteien, das Kollisionsrecht in missbilligenswerter Weise zu manipulieren. Diese selten einschlägige und lediglich gewohnheitsrechtlich anerkannte Grenze des fraude à la loi bewirkt eine teleologische Reduktion der Kollisionsnorm, wenn die Parteien die Voraussetzungen ihrer Anwendung in missbräuchlich manipulativer Weise zu erschleichen versuchen.805 Die EuErbVO lässt diese Begrenzung zu und weist sogar in Erwägungsgrund Nr. 26 EuErbVO ausdrücklich auf diese Möglichkeit hin: „Dese Verordnung sollte ein Gericht nicht daran hindern, Mechanismen gegen die Gesetzesumgehung wie beispielsweise gegen die fraude à la loi im Bereich des Internationalen Privatrechts anzuwenden.“806

Es handelt sich jedoch im Fall des Wiederauflebens einer nach der EuErbVO unwirksamen Rechtswahl unter ausländischem Kollisionsrecht im Fall einer Gesamtverweisung auf ein Drittstaatenrecht nicht um eine missbräuchliche Umgehung des europäischen Kollisionsrechts, sondern um eine legitime Rechtsfolge, da die Anwendung des ausländischen Internationalen Privatrechts vom europäischen Ge805 Ausführlich dazu Kropholler, Internationales Privatrecht, § 23 I; Coester-Waltjen, in: FS Lorenz, S. 297 ff. 806 Erwägungsgrund Nr. 26 EuErbVO.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

setzgeber ausdrücklich eingeräumt wird. Mit der Anordnung der Gesamtverweisung in Art. 34 Abs. 1 EuErbVO gegenüber Drittstaaten hat sich der europäische Gesetzgeber dafür entschieden, die Entscheidung des ausländischen Verweisungsrechts zu respektieren. Es handelt sich insofern um eine bewusste Entscheidung des europäischen Kollisionsrechts, dass die Wirksamkeit einer Rechtswahl nach ausländischem Internationalen Privatrechts zu achten ist und es sich daher nicht um einen Missbrauch der Parteiautonomie handelt. Ein Wiederaufleben einer nach Art. 22 EuErbVO unwirksamen Rechtswahl unter ausländischem Kollisionsrecht ist daher hinzunehmen. Ob und unter welchen Bedingungen das ausländische Recht eine Rechtswahl für wirksam erachtet, stellt eine Wertung des fremden Kollisionsrechts dar, die gemäß Art. 34 Abs. 1 EuErbVO zu respektieren ist. Das Problem des Wiederauflebens einer unwirksamen Rechtswahl im Fall einer Gesamtverweisung ist der deutschen Rechtslehre indes nicht unbekannt. Es stellte sich bereits im Rahmen des Art. 25 Abs. 1 EGBGB. Der Erblasser konnte nach Art. 25 Abs. 2 EGBGB für im Inland belegenes unbewegliches Vermögen in der Form einer Verfügung von Todes wegen deutsches Recht wählen. Eine nach Art. 25 EGBGB unwirksame Rechtswahl konnte jedoch im Rahmen des objektiv bestimmten Erbstatuts wiederaufleben, da Art. 25 EGBGB auf das ausländische Recht unter Einschluss des Kollisionsrechts verwies. Ein solches Wiederaufleben der unwirksamen Rechtswahl wurde bereits damals von der deutschen Lehre akzeptiert.807 Einem Wiederaufleben der unwirksamen Rechtswahl unter fremdem Kollisionsrecht steht auch nicht Art. 34 Abs. 2 EuErbVO entgegen, wonach eine Rechtswahl nur zugunsten eines ausländischen Sachrechts unter Ausschluss des fremden Kollisionsrechts möglich ist. Die Vorschrift des Art. 34 Abs. 2 EuErbVO verbietet nur eine Berücksichtigung des fremden Kollisionsrechts im Fall einer Rechtswahl nach Art. 22 EuErbVO. Im eingangs geschilderten Fall würde die Rechtswahl aber im Rahmen einer objektiven Anknüpfung des Sachverhalts wieder aufleben. Für diese Fälle gilt nicht Art. 34 Abs. 2 EuErbVO, sondern Art. 34 Abs. 1 EuErbVO. Im Ergebnis bedeutet dies, dass eine nach der EuErbVO unwirksame Rechtswahl im Rahmen einer Gesamtverweisung auf ein Drittstaatenrecht unter dem fremden Kollisionsrecht wiederauflebt, sofern das ausländische Recht diese Möglichkeit vorsieht. Es ist insofern hinzunehmen, dass die Parteiautonomie des Erblassers nach der EuErbVO über den Umweg des ausländischen Kollisionsrechts indirekt erweitert wird.

807

30.

E. Lorenz, DNotZ 1993, 148, 155 f; MünchKommBGB/Birk, Art. 25 EGBGB Rn. 27,

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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5. Ergebnis Das europäische Kollisionsrecht hat sich mit wenigen Ausnahmen von dem Konzept der Rück- und Weiterverweisung weitgehend verabschiedet. Das Gebot der Sachnormverweisung, welches jede der Rom-Verordnung enthält, gilt auch im Fall der Rechtswahl, so dass sich eine Prüfung fremden Kollisionsrechts verbietet, sofern innerhalb der einzelnen Verordnungen nicht ausdrücklich etwas anders bestimmt ist. Rechtswahlklauseln bedürfen daher nicht einer klarstellenden Formulierung dahingehend, dass eine wirksam getroffene Rechtswahl „zur Anwendung des gewählten geltenden Sachrechts“ führt. Das Konzept der Rück- und Weiterverweisung ist kompliziert und es ist zu begrüßen, dass sich der europäische Gesetzgeber im Zuge der Europäisierung des Internationalen Privatrechts weitgehend vom Renvoi verabschiedet hat.808 Diese gesetzgeberische Grundentscheidung sollte auch im Fall der Rechtswahl Beachtung finden und selbst dann gelten, wenn die Parteien etwas anderes vereinbart und ausdrücklich auf das Kollisionsrecht eines fremden Staats verwiesen haben. Die Möglichkeit einer parteiautonomen Gesamtverweisung ist daher abzulehnen. Die Bestimmung der Anwendung eines fremden Rechts unter Einschluss des ausländischen Kollisionsrechts sollte daher nicht möglich sein. Es wäre stattdessen in diesen Fällen zu prüfen, ob die Parteien gegebenenfalls konkludent eine Rechtswahl zugunsten eines bestimmten materiellen Rechts getroffen haben. Ist dies nicht der Fall, dann muss die Rechtswahl als gescheitert betrachtet und der Sachverhalt objektiv angeknüpft werden. Die Möglichkeit einer parteiautonomen Gesamtverweisung sollte auch de lege ferenda nicht zugelassen werden. Eine Reform der Rom-Verordnungen nach dem Vorbild des Art. 8 der Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen ist nicht zu empfehlen.809

G. Schranken der Rechtswahl Im nachfolgenden Abschnitt soll untersucht werden, inwiefern der europäische Gesetzgeber der Wirkung der Parteiautonomie zum Schutz höherrangiger Interessen zusätzliche Schranken setzt. 808

Kramer/De Rooij/Lazic´/Blauwhoff/Frohn, Gemeinsamer Bericht der Arbeitsgruppe im Auftrag des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments: Ein europäischer Rahmen für das internationale Privatrecht, S. 103 f. Zur Kritik an dem Konzept der Rück- und Weiterverweisung siehe beispielsweise Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 393, der das Konzept als „logisches Spiegelkabinett“ bezeichnet. 809 Anderer Ansicht ist hingegen die Haager Konferenz für Internationales Privatrecht (HCCH), Draft Hague Principles on the Choice of Law in International Contracts, veröffentlicht vom Ständigen Büro der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht, Annex I, ii. Abrufbar unter: http://www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2016).

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

I. Situative Grenzen der Rechtswahl Eine Besonderheit der Verordnungen Rom I und Rom II stellt die Begrenzung der Rechtswahl im Fall von Inlands- und Binnenmarktsachverhalten dar. Sofern ein Sachverhalt ausschließlich Bezüge zu einem EU-Mitgliedstaat oder zum europäischen Rechtsraum hat, können bestimmte zwingende Normen nicht durch eine Rechtswahlvereinbarung der Parteien überwunden werden. Die Inlands- und Binnenmarktgrenzen knüpfen an die sachlichen Umstände eines Falles an und werden daher als „situative“ Grenzen bezeichnet.810 1. Inlandsgrenze a) Inhalt- und Normzweck Unter den sog. Inlandsgrenzen in der Rom I-VO und der Rom II-VO versteht man die Begrenzung der Wirkung der Rechtswahl in den Fällen, in denen abgesehen von der Rechtswahlvereinbarung der Parteien alle sonstigen Elemente des Sachverhalts zum Zeitpunkt der Rechtswahl in einem anderen als demjenigen Staat belegen sind, dessen Recht gewählt wurde. Sowohl Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO als auch Art. 14 Abs. 2 Rom II-VO enthalten in diesem Zusammenhang jeweils identische Regelungen: „Sind alle anderen Elemente des Sachverhalts zum Zeitpunkt der Rechtswahl in einem anderen als demjenigen Staat belegen, dessen Recht gewählt wurde, so berührt die Rechtswahl der Parteien nicht die Anwendung derjenigen Bestimmungen des Rechts dieses anderen Staates, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann.“

Der europäische Gesetzgeber übernahm die Inlandsgrenzen aus Art. 3 Abs. 3 EVÜ, der Vorgängerregelung des Art. 3 Rom I-VO: „Sind alle anderen Teile des Sachverhalts im Zeitpunkt der Rechtswahl in ein und demselben Staat belegen, so kann die Wahl eines ausländischen Rechts durch die Parteien @ sei sie durch die Vereinbarung der Zuständigkeit eines ausländischen Gerichtes ergänzt oder nicht @ die Bestimmungen nicht berühren, von denen nach dem Recht jenes Staates durch Vertrag nicht abgewichen werden kann und die nachstehend „zwingende Bestimmungen“ genannt werden.“

Der Sinn und Zweck der Inlandsgrenzen ergibt sich aus der Funktion des Kollisionsrechts selbst. Die Aufgabe des Kollisionsrechts besteht in der Abgrenzung der Anwendung einzelner nationaler Rechtsordnungen.811 Dabei folgt das Internationale Privatrecht dem Prinzip der engsten Verbindung, wonach grundsätzlich das passende Recht auf einen Sachverhalt anzuwenden ist, wobei „inländisches Recht in der Regel 810 G. Rühl bezeichnet diese Begrenzungen als „situative Grenzen“, weil sie sich nach dem Vorliegen einer bestimmten Situation richten, G. Rühl, in: FS Kropholler, 187, 202 ff. 811 v. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. VIII, S. 18 („Collision verschiedener territorialer Rechte“), Batiffol, Aspects philosophiques du droit international privé, S. 46 ff. („coordination des systèmes“); Kropholler, Internationales Privatrecht, § 4 I.

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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auf inländische Rechtsverhältnisse zugeschnitten“ und nur „auf Fälle mit überwiegender Auslandsbeziehung besser ausländisches Recht“ anzuwenden ist.812 In Inlandsfällen, in denen ein Konflikt von Rechtsordnungen gar nicht bestehen kann, ergibt sich auch keine Notwendigkeit für eine kollisionsrechtliche Entscheidung. In reinen Inlandssachverhalten beruht eine dennoch getroffene Rechtswahl der Parteien aus kollisionsrechtlicher Sicht nicht auf einer „raison légitime“813, da es den Parteien nicht vordergründig um die Lösung eines kollisionsrechtlichen Konflikts gehen kann, sondern eine Flucht aus dem materiell zwingendem Recht im Vordergrund steht. Man stelle sich zudem vor, welche Konsequenzen es hätte, wenn die Parteien auch in Inlandsfällen eine Rechtswahl treffen dürften. Zum einen wäre der Staat faktisch unfähig, überhaupt effektiv zwingendes Recht zu setzen, da sich die Bürger stets durch eine Rechtswahl zugunsten ausländischen Rechts unliebsamer inländischer Normen entziehen könnten. Es würde letztendlich das Ende des zwingenden Rechts als solches bedeuten, wenn jede materiell-rechtliche Norm abbedingbar wäre.814 Der Staat würde die Rechtsherrschaft über sein Territorium faktisch verlieren: „Permettre, sans limitation, aux parties à un contrat purement interne de choisir comme lex contractus la loi d’un autre État reviendrait à ruiner entièrement l’autorité de chaque loi.“815

Zum anderen wären die Auswirkungen auf die Praxis der Gerichte kaum absehbar. Ohne die Inlandsgrenze würde die Zahl der Fälle, in denen eine Rechtswahl möglich wäre, uferlos erweitert werden und die Gerichte belasten. Die deutschen Gerichte und Rechtsberater sind nicht auf eine Bearbeitung einer großen Anzahl von Fällen nach ausländischem Recht eingestellt, so dass es zu einer Überbelastung der Rechtspflege käme. Die Internationalität des Sachverhalts ist daher zu Recht seit jeher eine zwingende Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Rechtswahl.816 Die Inlandsgrenzen verhindern, dass sich die Parteien missbräuchlich durch eine Rechtswahl dem zwingenden Recht eines Staates entziehen, obwohl alle objektiven Elemente im Inland belegen sind. Aufbauend auf dem zuvor Gesagten erschließt sich auch, warum sich die Inlandsgrenzen ausschließlich in den Verordnungen Rom I und Rom II finden, nicht 812 Kropholler, Internationales Privatrecht, § 4 I; G. Rühl, Statut und Effizienz, S. 353 ff.; zu den Ursprüngen des Prinzips der engsten Verbindung siehe v. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. VIII, S. 50 und 108. 813 Dölle, RabelsZ 17 (1952), 161, 170. 814 Mayer/Heuzé, Droit international privé, S. 541. 815 Mayer/Heuzé, Droit international privé, S. 541. 816 Schmeding, RabelsZ 41 (1977), 299, 325 f.; Mayer, Droit international privé, S. 142. Kritik an der Inlandsgrenze in Art. 27 EGBGB und die Ansicht, dass die Inlandsgrenze „sowohl die Befriedigung individueller Präferenzen als auch die durch einen Wettbewerb der Rechtsordnungen – potentiell – zu erzielenden positiven Effekte“ gefährde, finden sich bei C. Rühl, Rechtswahlfreiheit und Rechtswahlklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 501.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

aber in der Rom III-VO oder der EuErbVO. Die Begrenzung der Rechtswahl in Inlandssachverhalten ist nur in solchen Rom-Verordnungen notwendig, in denen sich die Gefahr der missbräuchlichen Umgehung zwingenden Rechts in Inlandsfällen überhaupt stellt. Sind die Parteien bereits bei der Auswahl der wählbaren Rechte nicht frei, sondern wie etwa in der Rom III-VO oder der EuErbVO auf einen im Vorfeld definierten Kreis wählbarer Rechte begrenzt, so entfällt die Notwendigkeit von Inlandsgrenzen. Der Gesetzgeber hat es somit bereits bei der Auswahl der wählbaren Rechte in der Hand, die Rechtswahl auf Rechtsordnungen zu begrenzen, zu denen ein objektiver Bezug besteht. Eine Wahl ausländischen Rechts in Inlandsfällen ist in der Rom III-VO und der EuErbVO nicht möglich. Die Situation, dass die Parteien ein ausländisches Recht wählen können, obwohl alle anderen Elemente des Sachverhalts zum Zeitpunkt der Rechtswahl in einem anderen als demjenigen Staat belegen sind, dessen Recht gewählt wurde, kann sich in der Rom III-VO und der EuErbVO nicht ergeben, da solche Rechte von vornherein gar nicht wählbar wären. Folglich fehlen zu Recht Inlandsgrenzen in der Rom III-VO und EuErbVO. b) Vorliegen eines Inlandssachverhalts aa) Problemaufriss Die Inlandsgrenzen der Rom I-VO bzw. Rom II-VO setzen streng genommen eine logische Unmöglichkeit voraus, da die Anwendung der Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO sowie Art. 14 Abs. 2 Rom II-VO zwar einerseits erfordern, dass alle Elemente des Sachverhalts im Zeitpunkt der Rechtswahl in einem Staat belegen sind. Diese Voraussetzung steht bei näherer Betrachtung aber andererseits im Widerspruch zu den Vorschriften der Verordnungen Rom I und Rom II, die den Anwendungsbereich der jeweiligen kollisionsrechtlichen Verordnungen regeln. Die Voraussetzung einer Anwendung der Normen des europäischen Kollisionsrechts ist gemäß Art. 1 Rom IVO bzw. gemäß Art. 1 Rom II-VO, dass der Sachverhalt eine Verbindung zum Recht „verschiedener Staaten“ aufweist. Es bedarf also zwingend eines privatrechtlichen Sachverhalts, der zu mehr als einer Rechtsordnung eine Beziehung aufweist, um den Anwendungsbereich der Rom I-VO bzw. Rom II-VO zu eröffnen.817 Erst in diesen Fällen bedarf es überhaupt einer kollisionsrechtlichen Entscheidung und damit der Anwendung der kollisionsrechtlichen Normen der Rom I-VO und Rom II-VO. Die Grenzen des Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO bzw. des Art 14 Abs. 2 Rom II-VO dürften somit streng genommen erst dann zur Anwendung gelangen, wenn gemäß Art. 1 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO bzw. gemäß Art. 1 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO das vertragliche bzw. außervertragliche Schuldverhältnis „eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten“ aufweist. In Sachverhalten, die abgesehen von der Rechtswahl der Parteien keinerlei Auslandsbeziehungen aufweisen, dürfte daher eigentlich eine Rechtswahl gar nicht 817

Schnitzer, IPRax 1984, 233.

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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möglich sein, weil die Anwendung des europäischen Internationalen Privatrecht bereits nach dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 1 Rom I-VO bzw. des Art. 1 Abs. 1 Rom II-VO untersagt wäre. Aus diesem Grund normierten frühere kollisionsrechtliche Kodifikationen ausdrücklich, dass allein der Wunsch der Parteien, sich einer ausländischen Rechtsordnung zu unterstellen, nicht ausreiche, um den Anwendungsbereich des Kollisionsrechts zu eröffnen. Eine entsprechende Regelung enthielt beispielsweise Art. 1 Abs. 4 des Haager Übereinkommens betreffend das auf internationale Kaufverträge über bewegliche Sachen anwendbare Recht vom 15. 6. 1955: „Eine Erklärung der Parteien über das anzuwendende Recht oder über die Zuständigkeit eines Richters oder eines Schiedsrichters genügt allein nicht, um dem Kaufvertrag die Eigenschaft eines internationalen Vertrages im Sinne des ersten Absatzes dieses Artikels zu geben.“818

Eine solche Lösung bietet das europäische Internationale Privatrecht in den Verordnungen Rom I und Rom II nicht an. Stattdessen geht der Wortlaut des Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO bzw. des Art. 14 Abs. 2 Rom II-VO auch in Inlandsfällen zunächst vom Vorliegen einer kollisionsrechtlich wirksamen Rechtswahl aus. Die in Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO bzw. Art. 14 Abs. 2 Rom II-VO definierten Inlandsgrenzen wären aber vollkommen sinnlos, wenn in diesen Fällen der Anwendungsbereich der Verordnungen gar nicht eröffnet wäre. Es muss also nach dem Willen des Gesetzgebers möglich sein, dass es sich in den Fällen, in denen allein eine Rechtswahl dem Sachverhalt seine Internationalität verleiht, sowohl um einen „internationalen Sachverhalt“ i.S.d. Art. 1 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO bzw. Art. 1 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO als auch um einen reinen „Inlandssachverhalt“ i.S.d. Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO bzw. Art. 14 Abs. 2 Rom II-VO handelt. Eine Wertung wie in Art. 1 Abs. 4 des Haager Übereinkommens betreffend das auf internationale Kaufverträge über bewegliche Sachen anwendbare Recht vom 15. 6. 1955, wonach eine Parteivereinbarung als nicht ausreichend betrachtet wurde, um den Sachverhalt zu internationalisieren, kann daher vom europäischen Gesetzgeber nicht gewollt sein. Der Anwendungsbereich der Rom I-VO und der Rom II-VO muss stattdessen auch in Inlandsfällen bereits eröffnet sein, so dass es zur Anwendung der Inlandsgrenze kommt. bb) Rechtswahl als Internationalisierungselement Folglich muss die Rechtswahlvereinbarung der Parteien selbst als ausreichend betrachtet werden, um die nach Art. 1 Rom I-VO bzw. Art. 1 Rom II-VO für die Anwendung des Kollisionsrechts als solches nötige Internationalisierung des Sachverhalts zu bewirken, wenn der Sachverhalt abgesehen von der Rechtswahl818

Zu beachten ist aber, dass Art. 1 IV des Haager Übereinkommen betreffend das auf internationale Kaufverträge über bewegliche Sachen anwendbare Recht vom 15.6. 1955 auf eine solche Begrenzung des Anwendungsbereichs angewiesen ist, weil es eine entsprechende Inlandsgrenze wie sie im heutigen europäischen Recht zu finden ist, noch gar nicht kannte, dazu Lando, RabelsZ 57 (1993), 155, 162.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

vereinbarung keine weiteren internationalen Elemente aufweist. Die Rechtswahl der Parteien begründet somit einen logisch unmöglichen internationalen Inlandsfall, da ihn Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO sowie Art. 14 Abs. 2 Rom II-VO voraussetzen. Die Rechtswahl selbst kann also im Rahmen des Art. 1 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO bzw. des Art. 1 Abs. 1 S. 1 Rom II-VO das internationalisierende Element sein. Es findet ausnahmsweise eine „künstliche Internationalisierung“819 des Sachverhalts durch die Parteien statt. Um den Anwendungsbereich der Rom I-VO bzw. der Rom II-VO zu eröffnen, genügt es somit, dass „überhaupt in Frage steht, welche Rechtsordnung anzuwenden ist“.820 Die Inlandsgrenze kommt daher zum Einsatz, wenn der Sachverhalt außer der Rechtswahlvereinbarung der Parteien keine weiteren Verbindungen zu dem Recht anderer Staaten aufweist. Eine Begrenzung der Parteiautonomie erfolgt dann erst im Rahmen des Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO bzw. des Art. 14 Abs. 2 Rom II-VO. Auf eine Prüfung der Frage, ob das Kollisionsrecht selbst überhaupt anwendbar ist, kann daher in Inlandsfällen verzichtet werden und stattdessen direkt die Voraussetzungen der Inlandsgrenze geprüft werden.821 c) Schutz zwingenden nationalen Rechts in Inlandssachverhalten Aus dem Sinn und Zweck der Inlandsgrenzen in Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO bzw. Art. 14 Abs. 2 Rom II-VO ergibt sich, dass unter dem „Recht eines Staates, von dem nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann“ i.S.d. Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO bzw. Art. 14 Abs. 2 Rom II-VO das zwingende nationale Recht eines Staates zu verstehen ist. Auf diese Weise wird eine Flucht aus dem eigenen zwingenden Recht verhindert. Geschützt wird der sog. interne ordre public.822 Darunter sind die Vorschriften eines Staates zu verstehen, die der Aufrechterhaltung der sozialen und wirtschaftlichen Ordnung dienen und die von den Parteien vertraglich nicht abbedungen werden können.823 Bei der Begrenzung der Rechtswahl in Inlandsfällen geht es weniger um den Schutz Einzelner als vielmehr um den Schutz der staatlichen Souveränitätsinteres819

MünchKommBGB/Martiny, Art. 3 Rom I-VO Rn. 3. MünchKommBGB/Martiny, Art. 1 Rom I-VO Rn. 15; zu der Problematik auch Lorenz, in: FS Kegel, 303, 311 f.; Nygh, Rec. des Cours 251 (1995), 269, 305. 821 Siehe zu der Frage, wann eine Auslandsbeziehung gegeben ist, Mayer/Heuzé, Droit international privé, S. 542; Maultzsch, RabelsZ 75 (2011), 60, 72; v. Hein, in: Rauscher (Hrsg.), Kommentar EuZPR/EuIPR, Art. 3 Rom I-VO Rn. 109; MünchKommBGB/Martiny, Art. 3 Rom I-VO Rn. 93; Heiss, in: Ferrari/Leible (Hrsg.), The Rome I Regulation, The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, 2009, S. 1, 2 f.; E. Lorenz, in: FS Kegel, 303, 313; Maultzsch, RabelsZ 75 (2011), 60, 66; Staudinger/Steinrötter, JA 2011, 241, 244; zur Inlandsgrenze in Art. 3 EVÜ bzw. Art. 27 EGBGB a.F. siehe E. Lorenz, RIW 1987, 569, 570; Schwander, in: FS Keller, 473, 478. 822 Grünbuch über die Umwandlung des Übereinkommens von Rom aus dem Jahr 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht in ein Gemeinschaftsinstrument sowie über seine Aktualisierung, KOM(2002) 654 endg., S. 53. 823 Ebd. 820

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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sen. Im Gegensatz zu Sonderanknüpfungen wie sie in Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO oder Art. 8 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO zu finden sind, findet im Fall der Inlandsgrenzen kein Günstigkeitsvergleich der Normen zum Vorteil schützenswerter Personengruppen in Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO bzw. Art. 14 Abs. 2 Rom II-VO statt. Die Parteiautonomie verliert durch die Begrenzung in Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO bzw. Art. 14 Abs. 2 Rom II-VO ihr Markenzeichen, welches sie von der Privatautonomie abgrenzt, da die Parteien in diesen Fällen nicht in der Lage sind, sich über das zwingende Recht des objektiv anwendbaren Recht hinweg zu setzen. Sie wird insofern ihrer typischen „kollisionsrechtlichen Wirkung“ beraubt.824 Im Ergebnis geht sie somit in ihrer Wirkung nicht über eine materiell-rechtliche Verweisung hinaus. Dennoch enthalten die Normen des Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO bzw. des Art. 14 Abs. 2 Rom II-VO kein Verbot der Rechtswahl in Inlandsfällen. Einige Autoren sehen in Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO bzw. Art. 14 Abs. 2 Rom II-VO allerdings ein echtes Verbot der Rechtswahl in Inlandssachverhalten.825 Es handele sich bei der Wortwahl, dass zwingende Normen durch eine Rechtswahl nicht „berührt“ („shall not prejudice“ „ne porte pas atteinte à l’application“) werden dürfen, um eine „Chiffre“ dafür, dass die Parteien in Inlandsfällen keine Rechtswahl, sondern lediglich eine materiell-rechtliche Inkorporation ausländischen Rechts vornehmen können.826 Ein echtes Verbot der Rechtswahl in Inlandsfällen lässt sich dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO bzw. von Art. 14 Abs. 2 Rom II-VO allerdings nicht entnehmen. Die Rechtswahl ist in Inlandsfällen lediglich in ihrer Wirkung stark begrenzt, aber nicht als solche verboten. Hätte der europäische Gesetzgeber eine Rechtswahl in Inlandsfällen vollständig verbieten wollen, hätte eine entsprechende Formulierung in Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO bzw. in Art. 14 Abs. 2 Rom II-VO aufnehmen müssen. Es handelt sich daher in Inlandsfällen rechtstechnisch um eine echte Rechtswahl im kollisionsrechtlichen Sinne, die allerdings so stark eingeschränkt ist, dass sie sich nicht von einer materiell-rechtlichen Verweisung unterscheidet.827

824

Lehmann, in: FS Spellenberg, 245, 248; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 534; MünchKommBGB/Martiny, Art. 3 Rom I-VO Rn. 94. 825 Mitterer, Die stillschweigende Wahl des Obligationenstatuts nach der Neufassung des EGBGB vom 1. 9. 1986, S. 11 (zum EVÜ); Koloseus, in: Verschraegen (Hrsg.), Rechtswahl, Grenzen und Chancen, S. 33, 35; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 534; Mankowski, IHR 2008, 133, 134; Basedow, RabelsZ 75 (2011), 32, 57. Unentschieden in der Frage zu Art. 3 EVÜ Junker, IPRax 1998, 65, 70. 826 Basedow, RabelsZ 75 (2011), 32, 57. 827 Maultzsch, RabelsZ 75 (2011), 60, 66 f.; E. Lorenz, RIW 1987, 569 f. (zum EVÜ); Fiedler, Stabilisierungsklauseln, S. 20 (zum EVÜ); Collins, On the Conflict of Laws, Rn. 32 – 070 (zum EVÜ); NK-BGB Rom Verordnungen/Leible, Art. 3 Rom I-VO Rn. 78.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

Es kann aber letztendlich dahinstehen, ob es sich in diesen Fällen bloß um eine materiell-rechtliche Verweisung oder um eine stark eingeschränkte echte Rechtswahl in Kombination mit einem Sonderanwendungsbefehl zugunsten des nationalen Rechts handelt. Eine unterschiedliche rechtstechnische Einordnung hätte ohnehin keine weiteren Auswirkungen. 2. Binnenmarktgrenze a) Inhalt und Normzweck Eine weitere Begrenzung erfährt die Rechtswahlfreiheit in den Verordnungen Rom I und Rom II in sog. reinen Binnenmarktsachverhalten. Die Vorschriften in Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO bzw. in Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO verhindern, dass die Wahl des Rechts eines Drittstaats durch die Parteien die Anwendung der Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts (gegebenenfalls in der von dem Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts umgesetzten Form) berührt, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann, wenn alle anderen Elemente des Sachverhalts zum Zeitpunkt der Rechtswahl in einem oder mehreren EU-Mitgliedstaaten belegen sind. Im Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse findet sich die entsprechende Vorschrift in Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO: „Sind alle anderen Elemente des Sachverhalts zum Zeitpunkt der Rechtswahl in einem oder mehreren Mitgliedstaaten belegen, so berührt die Wahl des Rechts eines Drittstaats durch die Parteien nicht die Anwendung der Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts – gegebenenfalls in der von dem Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts umgesetzten Form –, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann.“

Im Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse ist die Binnenmarktgrenze in Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO geregelt: „Sind alle Elemente des Sachverhalts zum Zeitpunkt des Eintritts des schadensbegründenden Ereignisses in einem oder mehreren Mitgliedstaaten belegen, so berührt die Wahl des Rechts eines Drittstaats durch die Parteien nicht die Anwendung – gegebenenfalls in der von dem Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts umgesetzten Form – der Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts –, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann.“

Angesichts der Tatsache, dass die EU-Mitgliedstaaten auch eine gemeinsame Rechtsgemeinschaft bilden, war es sinnvoll, eine Art erweiterte Inlandsgrenze für rein innereuropäische Sachverhalte einzuführen. Auch in diesen Fällen sollen sich die Parteien dem zwingenden europäischen Recht nicht entziehen dürfen. Im Zuge der Europäisierung des Internationalen Privatrechts hat der europäische Gesetzgeber die Grenzen des Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO bzw. Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO geschaffen und damit verhindert, dass die Parteien europäisches zwingendes Recht abwählen können, obwohl alle Elemente des Sachverhalts ausschließlich in EU-Mitgliedstaaten belegen sind.

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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Eine solche Begrenzung sah das EVÜ noch nicht vor. Allerdings gab es bereits damals die Forderung, den europäischen ius cogens in einer analogen Anwendung des Art. 3 Abs. 3 EVÜ im Notfall gegen eine Rechtswahl der Parteien durchzusetzen.828 Aus der Sicht der klassischen internationalprivatrechtlichen Lehre erschließt sich die Notwendigkeit einer Binnenmarktgrenze nach Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO bzw. Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO allerdings nicht unmittelbar. Im Gegensatz zu Inlandsfällen fehlt es in innereuropäischen Fällen nicht an einer kollisionsrechtlichen Notwendigkeit für eine internationalprivatrechtliche Rechtsanwendungsentscheidung, da sehr wohl mehrere Rechtsordnung aufeinander stoßen. Die Begrenzung der Rechtswahl ist daher nicht aus kollisionsrechtlicher Sicht, sondern lediglich aus europapolitischen Motiven notwendig. Bei der Binnenmarktgrenze handelt es sich daher aus dogmatischer Sicht um einen „einmaligen Vorgang“.829 Es wird daher teilweise kritisiert, dass der europäische Gesetzgeber eine „dogmatisch überzeugende Begründung, mit der die aus Unternehmersicht nachvollziehbare, rechtspolitisch aber nicht unproblematische Ausschaltung (einfach) zwingenden Rechts verhindert werden kann“, nicht liefern könne.830 Die Binnenmarktschranke kann aber nicht nur aus dogmatischer, sondern auch aus wirtschaftspolitischer Perspektive kritisiert werden. Unternehmen, die sowohl Geschäftsbeziehungen zu europäischen Staaten als auch zu Drittstaaten unterhalten, müssen zwischen den verschiedenen Vertragsbeziehungen differenzieren.831 Jedoch muss der europäische Gemeinschaftsgedanke über diesen dogmatischen Bedenken stehen. Die EU-Mitgliedstaaten haben Teile ihrer nationalen Souveränität auf die supranationale Ebene der EU übertragen und dürfen daher erwarten, dass die europäischen Vorschriften im gesamten EU-Raum verbindlich sind und sich Personen nicht durch eine Rechtswahl über den Umweg des Kollisionsrechts in missbräuchlicher Weise entziehen können. Für den europäischen Gesetzgeber ist es insofern notwendig, seine rechtliche Souveränität durch eine Binnenmarktgrenze abzusichern.832 Auch wenn die EU kein Staat im engeren Sinne ist, so ergeben sich insofern doch in Binnenmarktsachverhalten in Parallelität zu den Inlandsgrenzen ähnliche Interessen: 828

Lando, The EEC Convention on the Law applicable to contractual Obligations, CMLR 24 (1987), 159, 160 f. 829 Lehmann, in: FS Spellenberg, 245, 250. 830 Ostendorf, SchiedsVZ 2010, 234, 235. 831 Innerhalb der Schiedsgerichtsbarkeit wird kein Bedarf für eine Binnenmarktgrenze gesehen. Siehe dazu Ostendorf, SchiedsVZ 2010, 234, 237. Mit der Forderung, dass der europäische Gesetzgeber sich für eine Binnenmarktgrenze innerhalb der Schiedsgerichtsbarkeit stark machen sollte, siehe McGuire, SchiedsVZ 2011, 257, 267. 832 Grünbuch über die Umwandlung des Übereinkommens von Rom aus dem Jahr 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht in ein Gemeinschaftsinstrument sowie über seine Aktualisierung vorgelegt am 14. 1. 2003, KOM(2002) 654 endg., S. 23; Mankowski, IHR 2008, 133, 135; Wagner, IPRax 2008, 377, 380.

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„Although the European Union is not a state, the level of legal integration that the Member States have achieved today justifies this extension of a conflicts approach that was originally developed for purely domestic cases.“833

Der Zusammenschluss der Staaten in Europa zur Europäischen Union und das damit einhergehende Ziel der Erhaltung und Weiterentwicklung eines Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, sind ein erklärtes Ziel der EU.834 Es besteht daher ein legitimes Interesse des europäischen Gesetzgebers, dass zwingendes europäisches Recht gegen eine Abwahl durch die Parteien geschützt wird.835 b) Vorliegen eines Binnenmarktsachverhalts Kritisch anzumerken mit Blick auf die Binnenmarktgrenze der Rom II-VO ist, dass es der europäische Gesetzgeber im Rahmen der Rom II-VO versäumt hat, die Vorschrift des Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO mit dem Anwendungsbereich der Rom IIVO abzustimmen. Die Vorschriften in Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO bzw. in Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO begrenzen die Rechtswahl, wenn alle Elemente des Sachverhalts zum Zeitpunkt der Rechtswahl in einem oder mehreren „Mitgliedstaaten“ der EU „belegen“ sind. Die Notwendigkeit einer solchen Abstimmung der Normen ergibt sich daraus, dass Art. 1 Abs. 4 Rom II-VO eine Legaldefinition des Begriffs „Mitgliedstaat“ enthält, die in einem Konflikt mit dem Sinn und Zweck der Binnenmarktgrenze in Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO steht. Gemäß Art. 1 Abs. 4 Rom II-VO bezeichnet der Begriff „Mitgliedstaat“ in der Rom II-VO jeden Mitgliedstaat mit Ausnahme Dänemarks. Der Grund für diese Ausnahme ist, dass Dänemark von seinem in Art. 1 und Art. 2 des dem Vertrag über die Europäische Union und dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft beigefügten Protokolls über die Position Dänemarks verankertem Recht Gebrauch gemacht hat und daher die Rom II-VO nicht in Dänemark gilt. Die Vorschriften des Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO bzw. des Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO räumt den europäischen Regelungen einen Anwendungsvorrang ein, wenn alle anderen Elemente des Sachverhalts zum Zeitpunkt der Rechtswahl in einem oder mehreren „Mitgliedstaaten“ belegen sind. Wäre im Rahmen des Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO der Begriff des Mitgliedstaats in der Weise zu verstehen, dass 833 MPI, Comments on the European Commission’s Green Paper on the Conversion of 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations into a Community Instrument and its Modernization, RabelsZ (68) 2004, 1, 17. 834 Siehe Art. 3 Abs. 2 EU-Vertrag („Die Union bietet ihren Bürgerinnen und Bürgern einen Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts ohne Binnengrenzen, in dem – in Verbindung mit geeigneten Maßnahmen in Bezug auf die Kontrollen an den Außengrenzen, das Asyl, die Einwanderung sowie die Verhütung und Bekämpfung der Kriminalität – der freie Personenverkehr gewährleistet ist.“); nähere Erläuterungen zu der Thematik finden sich bei Götz, in: FS Rauschning, 183, 185; Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, S. 521 f. 835 In diesem Zusammenhang von einem „law mix“ und einem „Spannungsverhältnis zwischen privatautonomer Entscheidungsfreiheit und objektiv motivierten Geltungsansprüchen“ sprechend Maultzsch, RabelsZ 75 (2011), 60, 63.

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Dänemark nicht als „Mitgliedstaat“ i.S. d. Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO gelten würde, so wäre die Binnenmarktgrenze des Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO in solchen Sachverhalten nicht anwendbar, in denen ein Bezug zu Dänemark besteht und zwar selbst dann, wenn es sich ansonsten um einen rein innereuropäischen Sachverhalt handeln würde. Es würden aber Gerechtigkeitslücken drohen, wenn die Parteien in solchen Konstellationen durch eine Rechtswahl das zwingende europäische Recht umgehen könnten. Dass dies der europäische Gesetzgeber nicht gewollt haben kann, ergibt sich bei einem Blick in die Rom I-VO. In der Rom I-VO ergibt sich grundsätzlich das gleiche Problem. Allerdings ist dort eine Abstimmung zwischen dem Anwendungsbereich der Rom I-VO und der Binnenmarktgrenze in Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO vorgenommen worden. Auch hier sind gemäß Art. 1 Abs. 4 Rom I-VO unter „Mitgliedstaaten“ nur solche Mitgliedstaaten zu verstehen, auf die die Rom I-VO anwendbar ist. Infolgedessen wäre Dänemark836 im Rahmen der Binnenmarktgrenze des Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO als Drittstaaten zu bewerten, was dem Sinn und Zweck der Binnenmarktgrenze widersprechen würde. Um ein solches Ergebnis zu verhindern, hat der europäische Gesetzgeber in Art. 1 Abs. 4 S. 2 Rom I-VO die Regelung geschaffen, dass im Rahmen des Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO als Ausnahme zu Art. 1 Abs. 4 S. 1 Rom I-VO der Begriff des Mitgliedstaats „alle Mitgliedstaaten“ umfasst. Somit gilt Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO auch dann, wenn alle anderen Elemente des Sachverhalts zum Zeitpunkt der Rechtswahl in Dänemark belegen sind. Auf diese Weise verhindert die Rom I-VO einen Missbrauch der Parteiautonomie in der Form, dass sich die Parteien dem zwingenden europäischen Recht in Fällen mit Bezug zu Dänemark entziehen können. An einer Regelung wie in Art. 1 Abs. 4 Rom I-VO fehlt es in der Rom II-VO. Der Begriff des „Mitgliedstaats“ i.S.d. Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO ist jedoch in Parallelität zu Art. 1 Abs. 4 Rom I-VO dahingehend auszulegen, dass er für alle EU-Mitgliedstaaten gilt.837 Somit begrenzt Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO die Rechtswahlfreiheit der Parteien auch in innereuropäischen Sachverhalten, bei denen der Sachverhalt Verbindungen zum Recht des Staates Dänemark aufweist. c) Schutz zwingenden europäischen Rechts in Binnenmarktsachverhalten Im Unterschied zur Begrenzung in Inlandsfällen geht es bei Art. 3 Abs. 4 Rom IVO bzw. Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO nicht um den Schutz eines nationalen, sondern um den Schutz eines europäischen ius cogens. Geschützt wird somit das zwingende europäische Recht der EU.838 836

Erwägungsgrund Nr. 46 Rom I-VO bzw. Erwägungsgrund Nr. 40 Rom II-VO. Leible, RIW 2008, 257, 263; Leible, Rom I und Rom II: Neue Perspektiven im Europäischen Kollisionsrecht, S. 41 f. 838 MünchKommBGB/Martiny, Art. 3 Rom I-VO Rn. 4. 837

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Allerdings ist im Rahmen der Binnenmarktgrenze die Frage, welche Normen des europäischen Rechts konkret von der Regelung geschützt sind, schwieriger zu beantworten als im Fall der Inlandsgrenze. Es stellt sich das Problem, welche Normen europäischer Provenienz als nicht zwingend einzuordnen sind. Im Hinblick auf die europäische Rechtseinheit verbietet es sich, diesen Kreis von Normen zu eng zu fassen. Der Anteil der Normen, die nicht zur Disposition der Parteien stehen, ist damit sehr viel weiter zu verstehen als im nationalen Recht, da nahezu das gesamte europäische Recht als zwingend zu werten ist. Im Interesse einer Förderung eines einheitlichen europäischen Rechtsraums muss daher der Kreis der „Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann“ („[…] provisions that cannot be derogated from“; „[…] dispositions auxquelles il ne peut être dérogé par accord“) möglichst umfassend verstanden werden.839 Es ist in diesem Zusammenhang hinzunehmen, dass der Schutz des europäischen Rechts weiterreichendere Wirkung im Vergleich zur Inlandsgrenze hat und die Regelung des Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO bzw. des Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO nahezu das gesamte europäische Sekundärrecht umfasst. Ein weiteres Problem ergibt sich bei Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO bzw. Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO, wenn es sich bei den geschützten Vorschriften um europäisches Richtlinienrecht handelt. Im Gegensatz zu europäischen Verordnungen, die ihre Wirkungen unmittelbar innerhalb der EU-Mitgliedstaaten entfalten, bedürfen EURichtlinien einer Umsetzung durch die jeweiligen nationalen Gesetzgeber. Es stellt sich daher die Frage, auf welche nationalen Umsetzungsnormen im Rahmen der Binnenmarktgrenze abzustellen ist. Gemäß Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO bzw. Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO ist das europäische Recht ggf. „in der von dem Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts umgesetzten Form“ anzuwenden. Dass sich der europäische Gesetzgeber in dieser Frage für die Umsetzung durch die lex fori entschieden hat, wurde innerhalb der Rechtswissenschaft kritisiert und gefordert, bei der Binnenmarktgrenze auf die Umsetzung durch den Staat, dessen Recht objektiv auf den Sachverhalt anwendbar ist, zurückzugreifen.840 Eine solche Lösung sei der Systematik des Europäischen Internationalen Privatrechts näher.841 Die vom europäischen Gesetzgeber gewählte Lösung ist jedoch zu bevorzugen, da sie den Vorteil hat, dass sie den Gerichten die Rechtsfindung erleichtert, da sie auf vertraute Normen zurückgreifen können. Des Weiteren stellt sich im Rahmen des Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO bzw. des Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO die Frage, wie mit der Situation umzugehen ist, wenn ein Fo839

Ebenso Lehmann, in: FS Spellenberg, 245, 250. MPI, Comments on the European Commission’s Green Paper on the Conversion of 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations into a Community Instrument and its Modernization, RabelsZ 68 (2004), 1, 17; Lehmann, in: FS Spellenberg, 245, 250; Kieninger, in: FS Kropholler, S. 513 ff.; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 534; Heiss, in: Ferrari/Leible (Hrsg.), The Rome I Regulation, The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, S. 1, 5. 841 Ebd. 840

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rumstaat eine Richtlinie mit richtlinienüberschießender Tendenz842 umsetzt, also die Richtlinienvorgaben in verschärfter Form umgesetzt oder die Normen auf Konstellationen erstreckt hat, die die Richtlinie gar nicht erfasst. Um ein forum shopping der Parteien zu vermeiden, bei dem die Parteien versuchen, sich bei der Auswahl ihres Gerichtsstands bewusst an den unterschiedlich strengen Umsetzungsvorschriften zu orientieren, sollte daher nur auf einen durch die Richtlinie vorgegebenen Mindeststandard abgestellt werden.843 Diese einschränkende Auslegung des Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO bzw. des Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO ergibt sich aus ihrem Sinn und Zweck. Das Ziel der Binnenmarktgrenzen besteht nicht darin, einzelne nationale Normen zu schützen, sondern darin dem europäischen ius cogens größtmögliche Geltung zu verschaffen. Der Nachteil der Regelung in Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO bzw. Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO besteht in dem sich daraus ergebenen law mix. Die Binnenmarktgrenze bewirkt, dass sich europäisch zwingendes Recht gegen das von den Parteien gewählte Statut durchsetzt. Ein bestimmter Teil des Rechts wird somit gegen eine Rechtswahl verteidigt. Die Situation, die sich daraus ergibt, wird mitunter verglichen mit einer „Montage eines Fahrzeuges aus Teilen verschiedener Marken“.844 Eine solche Mischung der Vorschriften der einzelnen Rechtsordnungen birgt das Risiko von Gerechtigkeitslücken und Normwidersprüchen, da bei einer Vermischung zweier Rechtssysteme der innere Funktionszusammenhang zwischen den verschiedenen Normen gestört werden kann.845

842 Jäger, Überschießende Richtlinienumsetzung im Privatrecht, S. 23 ff. In dem wichtigen Bereich des Verbraucherschutzes strebt der europäische Gesetzgeber neuerdings ein einheitliches Niveau an. Die Richtlinie 2011/83/EU über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. 10. 2011 löst sich vom Grundsatz der Mindestharonisierung, um den b2c-Handel im EU-Binnenmarkt nicht mit Unterschieden im materiellen Verbraucherrecht zu belasten, siehe Art. 4 der genannten Richtlinie. Der Deutsche Bundestag verabschiedete zur Umsetzung der Richtlinie am 14. 6. 2013 das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung, siehe BT-Drucks. 17/12637. 843 Ebenso NK-BGB Rom Verordnungen/Leible, Art. 3 Rom I-VO Rn. 84; Magnus, IPRax 2010, 27, 34; v. Hein, in: Rauscher (Hrsg.), Kommentar EuZPR/EuIPR, Art. 3 Rom I-VO Rn. 127; Staudinger/Steinrötter, JA 2011, 241, 244. Ein Beispielsfall zur Verdeutlichung findet sich bei Staudinger/Steinrötter, JA 2011, 241, 244 (Jedoch ist bei Lektüre dieses Falles die ab dem 13. 6. 2014 in Deutschland geltenden Änderungen im BGB infolge der Umsetzung der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. 10. 2011 zu beachten, die das in dem Fall geschilderte Problem beseitigen wird.). 844 Wengler, Rev. crit. dr. int. priv. 43 (1954), 661, 682 f. 845 Maultzsch, RabelsZ 75 (2011), 60, 67 f.; G. Rühl, Cornell Int’l L.J. 44 (2011), 1, 26.

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3. Ergebnis In der Rom I-VO und in der Rom II-VO können die Parteien das zwingende nationale bzw. europäische Recht in reinen Inlands- bzw. Binnenmarktsachverhalten nicht abwählen. Gemäß Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO und gemäß Art. 14 Abs. 2 Rom IIVO berührt die Rechtswahl der Parteien bei Vorliegen eines reinen Inlandssachverhalts nicht die Anwendung derjenigen Bestimmungen des Rechts dieses Staates, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann. Gemäß Art. 3 Abs. 4 Rom I-VO bzw. Art. 14 Abs. 3 Rom II-VO berührt die Wahl des Rechts eines Drittstaats durch die Parteien nicht die Anwendung der „Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts – gegebenenfalls in der von dem Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts umgesetzten Form –, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann.“ Die Inlands- und Binnenmarktbegrenzungen der Verordnungen Rom I und Rom II verhindern die missbräuchliche Flucht der Parteien vor dem zwingenden nationalen oder europäischen Recht. Die Lösung des europäischen Gesetzgebers zum Schutz des zwingenden nationalen bzw. europäischen Rechts hat jedoch den Nachteil, dass sie zu einem komplizierten Nebeneinander von gewähltem und zwingendem Recht führt, so dass die Gefahr einer komplizierten Mischung verschiedener nationaler und europäischer Rechtsnormen besteht. Die Nachteile der Inlands- und Binnenmarktgrenzen sind hinzunehmen, um den Schutz der territorialen Souveränität der nationalen und des europäischen Gesetzgebers zu gewährleisten. Andernfalls wäre es den einzelnen Staaten sowie der EU unmöglich, einfach zwingendes Recht gegen eine Rechtswahl durchzusetzen. Die Begrenzung der Rechtswahl in Inlandssachverhalten ist nur in solchen Verordnungen notwendig, in denen sich die Gefahr der missbräuchlichen Umgehung zwingenden Rechts überhaupt stellt. Ist der Kreis der wählbaren Rechte hingegen von vornherein begrenzt, so hat es der europäische Gesetzgeber im Vorfeld selbst in der Hand, bei der Auswahl der wählbaren Rechte die Rechtswahl auf solche Rechtsordnungen zu begrenzen, zu denen die Ehegatten oder die Erblasser einen objektiven Bezug haben. Inlands- und Binnenmarktgrenzen finden sich dementsprechend ausschließlich in den Verordnungen Rom I und Rom II, nicht aber in der Rom III-VO oder der EuErbVO. II. Funktionale Grenzen der Rechtswahl Der nachfolgende Abschnitt untersucht, inwiefern bestimmte Personenkreise innerhalb der einzelnen Rom-Verordnungen vor den unter Umständen nachteiligen Folgen einer Rechtswahl geschützt werden und wie sich dies auf die Wirkung der Rechtswahl auswirkt. Im Internationalen Privatrecht hat sich die Überzeugung durchgesetzt, dass die Rechtswahl auch aus ordnungs- und sozialpolitischen Motiven heraus – wie beispielsweise zum Schutz von Verbrauchern und Arbeitnehmern –

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begrenzt werden müsse. Diese Schranken werden auch als „funktionale Grenzen“846 bezeichnet, da sie im Gegensatz zu den im vorherigen Abschnitt beschriebenen situativen Grenzen nicht an sachliche, sondern an persönliche Merkmale der Beteiligten anknüpfen. 1. Schützenswerte Personenkreise im europäischen Kollisionsrecht a) Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse aa) Schutz strukturell unterlegener Vertragsparteien (1) Verbraucher Zu der wohl bekanntesten Gruppe schützenswerter Personen zählen die Verbraucher. Diese waren bereits vor der Europäisierung des Internationalen Privatrechts in Art. 5 Abs. 2 EVÜ vor den negativen Folgen einer Rechtswahl geschützt.847 Sowohl Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO als auch die Vorgängernorm des Art. 5 Abs. 2 EVÜ beruhen auf der Überlegung, dass Unternehmer bei Vertragsabschlüssen in der Regel geschäftserfahrener als der Verbraucher sind und aus einer überlegenen Verhandlungsposition heraus agieren.848 Die Verbraucher haben häufig gar keine andere Wahl als einer Rechtswahlvereinbarung zuzustimmen. Daher bedarf es hier ihres besonderen Schutzes durch das Kollisionsrecht. Der europäische Gesetzgeber fürchtete, dass ansonsten Verbrauchern der nötige Schutz vorenthalten werden könnte: „Würde der Grundsatz der Vertragsautonomie uneingeschränkt gelten, so bestünde die Gefahr, dass der Verbraucher eine für ihn ungünstige Rechtswahl durch seinen Vertragspartner hinnehmen und damit auf den Schutz verzichten müsste, den er beim Kauf von Konsumgütern billigerweise erwarten darf.“849 846

G. Rühl, in: FS Kropholler, 187, 201. Zur Rechtfertigung des Verbraucherschutzes im Kollisionsrecht siehe Giuliano/Lagarde, Council Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations, ABl.EG Nr. C 282 v. 31. 10. 1980, S. 1, 25 („In both cases the question was one of finding a more appropriate arrangement for matters in which the interests of one of the contracting parties are not the secure thereby more adequate protection for the party who from the socio-economic point of view is regarded as the weaker in the contractual relationship.“). 848 Giuliano/Lagarde, Council Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations, ABl.EG Nr. C 282 v. 31. 10. 1980, S. 1, 23; Nygh, Autonomy in international contracts, S. 160 f.; Grünbuch über die Umwandlung des Übereinkommens von Rom aus dem Jahr 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht in ein Gemeinschaftsinstrument sowie über seine Aktualisierung, KOM(2002) 654 endg., S. 13; Bericht über die Aussichten auf eine Angleichung des Zivilprozessrechts in der EU, A5 – 0041/2004, S. 8. Abrufbar unter: http://www.europarl.europa.eu (Stand: 19. 6. 2016); zu den Informationsproblemen von Verbrauchern im Vorfeld der Rechtswahl Roth, IPRax 2006, 338, 347. 849 Grünbuch über die Umwandlung des Übereinkommens von Rom aus dem Jahr 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht in ein Gemeinschaftsinstrument sowie über seine Aktualisierung, KOM(2002) 654 endg., S. 13. 847

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Die Europäische Kommission hatte ursprünglich angedacht, diesen Schutz allein europäischen Verbrauchern zukommen zu lassen. Die Vorschrift des Art. 5 Abs. 1 des Entwurfs des Vorschlags zur Rom I-VO aus dem Jahr 2005 sah vor, dass nur Verträge zwischen Unternehmern und Verbrauchern mit gewöhnlichem Aufenthalt in einem „Mitgliedstaat“ erfasst sein sollten.850 Die Europäische Kommission selbst kommentierte ihre Entscheidung damals nicht. Die Wissenschaft vermutete aber einen wirtschaftspolitischen Hintergrund, wonach europäische Unternehmen beim Handel mit Drittstaaten nicht mit kollisionsrechtlichen Verbraucherschutzfragen belasten werden sollten.851 Von einer ursprünglich geplanten Besserstellung europäischer Verbraucher gegenüber Verbrauchern mit einem gewöhnlichen Aufenthalt in einem Drittstaat, verabschiedete sich der europäische Gesetzgeber jedoch im Lauf des Gesetzgebungsverfahrens zur Rom I-VO. Die heutige Norm des Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO enthält eine solche Differenzierung nicht mehr, sondern der Schutz des Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO gilt für alle Verbraucher, ungeachtet der Frage in welchen Ländern diese ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort haben. Die Rom I-VO schützt Verbraucher durch die Regelung in Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO. Die Rechtswahl kann demnach nicht dazu führen, dass dem Verbraucher „der Schutz entzogen wird, der ihm durch diejenigen Bestimmungen gewährt wird, von denen nach dem Recht, das […] mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre, nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf“. (2) Arbeitnehmer Eine weitere im Rahmen der Rom I-VO schützenswerte Gruppe bilden die Arbeitnehmer. Diese wurden genau wie Verbraucher ebenfalls bereits durch die Vorgängerregelung des EVÜ vor den negativen Folgen einer Rechtswahl geschützt. Bereits nach Art. 6 Abs. 1 EVÜ durfte in Arbeitsverträgen und Arbeitsverhältnissen die Rechtswahl der Parteien nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, „der ihm durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts gewährt wird, das […] mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre“.852 Entsprechend darf gemäß Art. 8 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO die Rechtswahl der Parteien nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer „der Schutz entzogen wird, der ihm durch Bestimmungen gewährt wird, von denen nach dem Recht, das […] mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre, nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf“. Der Hintergrund des Arbeitnehmerschutzes in der Rom I-VO besteht darin, dass auch bei Vertragsverhandlungen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern in

850

Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnis anzuwendende Recht (Rom I), KOM(2005) 650 endg., S. 1, 6 f. und 17. 851 Lehmann, in: FS Spellenberg, 245, 251; Roth, IPRax 2006, 338, 347 Fn. 93. 852 EuGH, Urt. v. 15. 12. 2011 @ C-384/10, Slg. I 2011, 13309.

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der Regel ein Kräfteungleichgewicht besteht.853 Arbeitnehmer stehen typischerweise in einem Abhängigkeitsverhältnis zu ihrem Vertragspartner und haben daher kaum eine Chance, die Rechtswahlvereinbarung aktiv mitzubestimmen. Die Erwerbstätigkeit sichert das Lebenseinkommen von Arbeitnehmern und setzt sie somit in Vertragsverhandlungen entsprechend unter Druck.854 Daher bedarf es eines kollisionsrechtlichen Schutzes im Fall einer Rechtswahl. (3) Sonstige Personengruppen Während der Schutz von Verbrauchern und Arbeitnehmern bereits im EVÜ eine lange Tradition hatte, stellen die durch den europäischen Gesetzgeber im Zuge der Europäisierung des Internationalen Privatrechts eingeführten Regelungen zum Schutz von Versicherungs-855 und Beförderungsnehmern856 eine Neuheit dar. Allerdings wählte die Rom I-VO hierbei im Vergleich zum Schutz von Verbrauchern und Arbeitnehmern eine andere Methode. Sie werden nicht durch einen Günstigkeitsvergleich wie in Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO oder Art. 8 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO privilegiert, sondern durch andere Schrankenmechanismen. Die Rom IVO schützt beispielsweise Versicherungsnehmer in bestimmten Konstellationen vor einer nachteiligen Rechtswahl durch eine Begrenzung des Kreises der wählbaren Rechte nach Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO. Ebenso begrenzt Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a) bis e) Rom I-VO den Kreis der wählbaren Rechte bei Verträgen über die Beförderung von Personen. Es ist jedoch in diesem Zusammenhang kritisch zu hinterfragen, warum sich der europäische Gesetzgeber dazu entschieden hat, Beförderungsverträge zwischen Unternehmern und Verbrauchern gemäß Art. 6 Abs. 4 lit. b) Rom I-VO von der Günstigkeitsprüfung nach Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO auszunehmen und damit Verbraucher in diesen speziellen Verträgen in geringerem Umfang zu schützen. Der europäische Gesetzgeber begründete diese Ausnahme damit, dass es aufgrund der „Besonderheit von Beförderungsverträgen“ nicht angemessen sei, Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO anzuwenden.857 Diese Argumentation des europäischen Gesetzgebers ist indes schwer nachvollziehbar, da nicht ersichtlich ist, warum Verbraucher bei diesen Vertragstypen weniger schützenswert sein sollen als in sonstigen b2c-Konstellationen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass bei Beförderungsverträgen gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a) bis e) Rom I-VO der Kreis der wählbaren Rechte auf 853

Grünbuch über die Umwandlung des Übereinkommens von Rom aus dem Jahr 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht in ein Gemeinschaftsinstrument sowie über seine Aktualisierung, KOM(2002) 654 endg., S. 13. 854 Giuliano/Lagarde, Council Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations, ABl.EG Nr. C 282 v. 31. 10. 1980, S. 1, 25; Nygh, Autonomy in international contracts, S. 148 ff.; Mankowski, in: Ferrari/Leible (Hrsg.), The Rome I Regulation, The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, S. 171 ff. 855 Siehe Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO. 856 Siehe Art. 5 Abs. 2 Rom I-VO. 857 Erwägungsgrund Nr. 32 Rom I-VO.

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das Recht des Staats, in dem die zu befördernde Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt bzw. in dem der Beförderer seinen gewöhnlichen Aufenthalt bzw. in welchem der Beförderer seine Hauptverwaltung hat bzw. der Abgangsort oder der Bestimmungsort sich befindet, begrenzt ist. Einem Missbrauch der Rechtswahl dürfte durch diese Regelung kaum vorgebeugt werden, da der Beförderer stets bestrebt sein dürfte, eine Bestimmung eines mit ihm verbundenen Rechts durchzusetzen.858 Die Lösung, dass nach Art. 6 Abs. 4 lit. b) Rom I-VO die Privilegierung von Verbrauchern nach Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO nicht für b2c-Beförderungsverträge gilt, wird daher zu Recht kritisiert.859 In Zukunft könnte eine weitere Gruppe in den Fokus des europäischen Gesetzgebers geraten. Bereits im Grünbuch zur Rom I-VO deutete sich an, dass die Europäische Kommission neben Verbrauchern auch die Gruppe der kleinen und mittleren Unternehmen in internationalen Sachverhalten als besonders schutzwürdig erachten könnte: „Die Vertragspartner sehen wegen der Unvereinbarkeit oder der Komplexität der nationalen Rechtsordnungen und Verwaltungssysteme häufig davon ab, ihre Rechte im Ausland geltend zu machen. Dies gilt in besonderem Maße für Verbraucher und KMU, die es sich im Allgemeinen finanziell nicht leisten können, die Dienste einer internationalen Kanzlei in Anspruch zu nehmen.“860

Kleine und mittlere Unternehmen sind in der Regel wirtschaftlich abhängig und rechtlich weniger erfahren als große Firmen und könnten sich daher in Geschäftsbeziehungen mit großen Unternehmen in einer strukturell unterlegenen Stellung befinden.861 Es bleibt daher abzuwarten, ob sich der europäische Gesetzgeber de lege ferenda dazu entscheiden wird, auch die Gruppe der kleinen und mittleren Unternehmen in irgendeiner Form vor den Folgen einer nachteiligen Rechtswahl zu schützen. Die Entscheidung, welche Personengruppen zu schützen sind, stellt keine kollisionsrechtliche Notwendigkeit dar, sondern beruht auf sozial- und gesellschaftspolitischen Erwägungen.862 Daher ist die Frage, welche Personengruppen erfasst werden, eine rechtspolitische Entscheidung.

858 Mankowski, Interessenpolitik und europäisches Kollisionsrecht, Rechtspolitische Überlegungen zur Rom I- und zur Rom II-Verordnung, S. 50; Hasche, TranspR 2010, 282, 283. 859 Eine „politisch motivierte Subventionierung der Beförderungsbranche“ vermutet Mankowski, Interessenpolitik und europäisches Kollisionsrecht, Rechtspolitische Überlegungen zur Rom I- und zur Rom II-Verordnung, S. 49 f. 860 Grünbuch über die Umwandlung des Übereinkommens von Rom aus dem Jahr 1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht in ein Gemeinschaftsinstrument sowie über seine Aktualisierung, KOM(2002) 654 endg., S. 10. 861 Ebd. 862 Siehe die Erwägungsgründe Nr. 25 und Nr. 35 Rom I-VO; Kruger, Feasibility Study on the Choice of Law in International Contracts – overview and analysis of existing instruments, veröffentlicht vom Ständigen Büro der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht, S. 12. Abrufbar unter: http://www.hcch.net (Stand: 19. 6. 2016).

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Es ist jedoch zweifelhaft, ob zu einem solchen Schritt geraten werden sollte. Vertragspartner könnten vor Vertragsabschlüssen mit kleinen und mittleren Unternehmen zurückschrecken, weil sie einen Mangel an Rechtssicherheit oder Einschränkungen bei der Gestaltungsfreiheit fürchten könnten. Im internationalen Handel sollten daher kleine und mittlere Unternehmen keine reduzierte Parteiautonomie erhalten, um keinen Wettbewerbsnachteil im Vergleich zu größeren Unternehmen zu erleiden. (4) Schutzumfang Während sich in Inlands- und Binnenmarktsfällen nach Art. 3 Abs. 3, 4 Rom IVO bzw. nach Art. 14 Abs. 2, 3 Rom II-VO das gesamte zwingende nationale bzw. europäische Recht gegen eine Rechtswahl durchsetzt, setzen sich im Fall von Sonderanknüpfungen gemäß Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO bzw. gemäß Art. 8 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO ausschließlich die verbraucher- bzw. arbeitnehmerschützenden Normen gegen eine Rechtswahl durch.863 Die Vorschriften des Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO und des Art. 8 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO räumen nur solchen Normen einer Rechtsordnung einen Anwendungsvorrang ein, die Verbraucher bzw. Arbeitnehmer konkret begünstigen. Schwierigkeiten bereitet jedoch die Frage, nach welchen Kriterien ein solcher Günstigkeitsvergleich vorzunehmen ist. Eine Gegenüberstellung des abstrakten Gerechtigkeitsgehalts der jeweiligen Ordnungssysteme wäre ungeeignet, da ein solcher in der Praxis der Gerichte kaum durchführbar wäre. Vorzuziehen ist stattdessen ein Vergleich der konkreten Ergebnisse innerhalb der jeweiligen Regelungskomplexe (sog. Sachgruppenvergleich), bei dem die Gerichte die Ergebnisse der Prüfung des Sachverhalts nach verschiedenen Rechtsordnungen miteinander vergleichen und anschließend beurteilen, welcher Regelungskomplex zu einem für den Verbraucher bzw. Arbeitnehmer günstigeren Ergebnis führt. Dies darf allerdings nicht aus subjektiver Sicht des betroffenen Verbrauchers oder Arbeitnehmers erfolgen, sondern muss aus objektiver Sicht beurteilt werden, da ansonsten eine Prüfung nicht kalkulierbar wäre und zu Rechtsunsicherheit führen würde.864 Der Günstigkeitsvergleich kann sich in der Praxis im Einzelfall schwierig gestalten und zu einer komplexen Prüfung ausländischer Normen führen. Er erfordert mitunter rechtsvergleichendes Fachwissen sowie zeitaufwendige Recherchen, die die Rechtsfindung erschweren. Sonderanknüpfungen haben daher den Nachteil, dass

863

Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnis anzuwendende Recht (Rom I), KOM(2005) 650 endg., S. 16. 864 Markovska, RdA 2007, 352, 355; Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 81.

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sie die Rechtsfindung verkomplizieren und auf Kosten der Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit kollisionsrechtlicher Entscheidungen gehen.865 Am Beispiel des Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO lässt sich dieses Problem veranschaulichen und zudem zeigen, dass der Günstigkeitsvergleich im b2c-Verkehr vor allem für Unternehmen eine Belastung darstellt. Die Sonderanknüpfung zugunsten verbraucherschützender Normen zwingt die Unternehmer dazu, sich in b2c-Konstellationen stets mit sämtlichen Verbraucherschutzrechten der Staaten, in die sie exportieren möchten, vertraut zu machen. Dies ist in der Regel mit hohen Rechtsberatungskosten verbunden. Gerade kleine und mittlere Unternehmen, die sich eine entsprechende Beratung durch internationale Kanzleien nicht leisten können, könnten daher im grenzübergreifenden Handel benachteiligt werden. Der Günstigkeitsvergleich des Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO könnte also einer der Gründe sein, warum das Potential des Europäischen Binnenmarkts im b2c-Handel bisher nur unzureichend genutzt wird.866 Dass Verbraucher durch die Regelung des Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO in besonderem Maße zu einem Konsum über die Grenzen des eigenen Landes hinaus ermutigt werden und so den europäischen Binnenmarkthandel fördern, lässt sich zudem bisher nicht belegen.867 Ob der Günstigkeitsvergleich daher ein geeignetes Instrument für einen europäischen Rechtsraum darstellt, bleibt fraglich. Eine Harmonisierung des materiellen Kaufrechts im b2c-Verkehr im Rahmen der Initiative des europäischen Gesetzgebers zu einem Vorschlag über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht (CESL) für den europäischen Rechtsraum zumindest im Hinblick auf den grenzübergreifenden b2c-Verkehr hätte sicherlich viele Vorteile geboten. In diesem Fall wäre innerhalb des Anwendungsbereichs des CESL ein Günstigkeitsvergleich nach Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO leergelaufen, da in diesen Fällen das Verbraucherschutzniveau in allen Mitgliedstaaten auf dem gleichen Niveau gelegen hätte.868 Eine andere Möglichkeit hätte darin bestanden, den Günstigkeitsvergleich nicht von Amts wegen, sondern nur auf Wunsch des Verbrauchers oder Arbeitnehmers

865 M. Lehmann, in: FS Spellenberg, 245, 259; Kritik übt Mankowski, in: Cashin Ritaine/ Bonomi (Hrsg.), Le nouveau règlement européen „Rome I“ relatif à la loi applicable aux obligations contractuelles, S. 121, 140. Zur Problematik einer Günstigkeitskontrolle bei Art. 29 EGBGB a. F. E. Lorenz, RIW 1987, 569, 576 f. 866 Siehe Erwägungsgründe Nr. 1 und Nr. 8 des Vorschlags über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht. 867 Eine Studie zum Verbraucherverhalten konnte bisher einen entsprechenden Effekt des Art. 6 II Rom I-VO nicht belegen, siehe Europäische Kommission, Consumer attitudes towards cross-border trade and consumer protection, Analytical Report, 2011, S. 13. Abrufbar unter: http://ec.europa.eu (Stand: 19. 6. 2016). 868 Siehe Erwägungsgrund Nr. 12 Satz 2 des Vorschlags über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht. Dies trifft allerdings nur auf Verträge mit Verbrauchern, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt einem EU-Teilnehmerstaat des CESL haben, zu.

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durchzuführen.869 Diese Lösung hätte aber die Gefahr beinhaltet, dass Verbraucher und Arbeitnehmer aus Unwissenheit von dieser Möglichkeit ggf. keinen Gebrauch machen und damit den Unternehmern unberechtigte Vorteile verschafft worden wären. Eine weitere Möglichkeit wäre ein sektorales Rechtswahlverbot für Verbraucherund Arbeitnehmerverträge gewesen.870 Allerdings wurde kritisiert, dass eine solche Lösung die Freiheit der Parteien unbillig eingeschränkt hätte.871 Eine optimale Lösung, die einerseits der Parteiautonomie die größtmögliche Geltung verschafft und andererseits Verbraucher und Arbeitnehmer bestmöglich schützt und außerdem hohe Rechtssicherheit im Vorfeld garantiert sowie gleichzeitig die Kosten für die Rechtsberatung gering hält, ist daher schwierig zu realisieren. Die heutigen Regelungen in der Rom I-VO lassen sich auf den Wunsch des europäischen Gesetzgebers zurückführen, dass einerseits die Rechtswahl zum Schutz von Verbrauchern und Arbeitnehmern zu begrenzen ist, dass aber andererseits die Parteien nicht mit einem vollständigen Verbot der Rechtswahl belastet werden sollten. Insofern stellte die Regelung des Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO einen Kompromiss zwischen diesen Zielen dar.872 Die Angleichung des materiell-rechtlichen Rechts innerhalb der EU würde die Sonderbehandlung von Verbrauchern nach Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO erleichtern. Insbesondere sollten die Unterschiede, die sich durch die Möglichkeit der Umsetzung von EU-Richtlinien mit richtlinienüberschießender Tendenz ergeben, reduziert werden. Die Zusammenführung und Überarbeitung der Haustürgeschäfterichtlinie und der Fernabsatzrichtlinie durch die Richtlinie 2011/83/EU über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG vom 25. 10. 2011 lässt darauf hoffen, dass in diesem Bereich der Günstigkeitsvergleich im b2c-Verkehr innerhalb des europäischen Rechtsraums in Zukunft seine Bedeutung verlieren wird, da ein einheitliches Schutzniveau geschaffen wird.873 Die Richtlinie weicht von dem 869

Nishitani, IPRax 2007, 552, 554 f.; G. Rühl, Cornell Int’l L. J. 44 (2011), 1, 27. Zu entsprechenden Plänen der Europäischen Kommission im Rahmen der Beratungen der Rom I-VO siehe Mankowski, ZVglRWiss. 105 (2006), 120, 150; gegen eine Rechtswahlmöglichkeit im Verhältnis zwischen Verbraucher und Unternehmer Leible, IPRax 2006, 365, 370. 871 Eidenmüller, JZ 2009, S. 641, 651; Maultzsch, RabelsZ 75 (2011), 60, 62; G Rühl, Cornell Int’l L. J. 44 (2011), 1, 34 f. siehe dazu bereits v. Hoffmann, IPRax 1989, 261, 263 (zum EVÜ). 872 Stellungnahme Dumitrescu in der Aussprache des EP am 27. 11. 2007 zum Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I) vom 15. 12. 2005, KOM(2005) 650 endg. 873 Richtlinie 2011/83/EU über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des 870

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ansonsten bei EU-Richtlinien üblichen Grundsatz der Mindestharmonisierung ab und verbietet den EU-Mitgliedstaaten in Art. 4 der genannten Richtlinie eine Umsetzung der Richtlinie mit richtlinienüberschießender Tendenz.874 bb) Schutz Dritter Die Rom I-VO schützt die Rechte Dritter im Fall einer Rechtswahl der Parteien. Der materiell-rechtliche Grundsatz des Verbots des Vertrags zu Lasten Dritter lässt sich insofern auf das Internationale Privatrecht übertragen.875 (1) Rechtswahl zu Lasten Dritter Nach der Vorschrift des Art. 3 Abs. 2 S. 1 Rom I-VO werden die Rechte Dritter durch eine nach Vertragsschluss vorgenommene Änderung der Bestimmung des anzuwendenden Rechts nicht „berührt“. Bei Verträgen, bei denen Rechte des Dritten aus dem Hauptvertrag durch eine Rechtswahl beeinträchtigt werden würden, wie beispielsweise im Fall von Bürgschaften oder echten Verträgen zugunsten Dritter, verhindert Art. 3 Abs. 2 S. 1 Rom I-VO, dass es infolge einer Rechtswahl zu einer Schlechterstellung Dritter kommt.876 Es handelt sich hierbei um einen allgemeingültigen zivilrechtlichen Grundsatz, der auf der Überlegung beruht, dass Selbstbestimmung stets nur bedeuten kann, über die eigenen Interessen wirksam zu bestimmen. Würden die Parteien auf der Ebene des materiellen deutschen Privatrechts versuchen, einen Vertrag zu schließen, der

Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG vom 25. 10. 2011, ABl.EU Nr. L 304 v. 15. 10. 2011, S. 64 ff. 874 In dem wichtigen Bereich des Verbraucherschutzes strebt der europäische Gesetzgeber ein einheitliches Niveau an. Die Richtlinie 2011/83/EU über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. 10. 2011 löst sich von dem Grundsatz der Mindestharmonisierung, um den b2c-Handel im EU-Binnenmarkt nicht mit Unterschieden im materiellen Verbraucherrecht zu belasten, siehe dazu Art. 4 der zuvor genannten Richtlinie. Der Deutsche Bundestag verabschiedete zur Umsetzung der Richtlinie am 14. 6. 2013 das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung, siehe BT-Drucks. 17/12637. Siehe allgemein zur Umsetzung von europäischem Richtlinienrecht Jäger, Überschießende Richtlinienumsetzung im Privatrecht, S. 23 ff. 875 Dass eine nachträgliche Rechtswahl nicht die Rechte Dritter beeinträchtigen soll, wurde bereits im EVÜ geregelt, siehe Giuliano/Lagarde, Council Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations, ABl.EG Nr. C 282 v. 31. 10. 1980, S. 1, 18. Zur langen Tradition des Schutzes Dritter im Fall der Rechtswahl der Parteien siehe Raape, in: FS Boehmer, 111, 115; Gamillscheg, Rechtswahl, Schwerpunkt und mutmaßlicher Parteiwille im internationalen Vertragsrecht, AcP 157 (1958/59), 303, 315 f.; Neuhaus, Die Grundbegriffe des Internationalen Privatrechts, S. 262; Möllenhoff, Nachträgliche Rechtswahl und Rechte Dritter, S. 41. 876 Möllenhoff, Nachträgliche Rechtswahl und Rechte Dritter, S. 51 f.

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sich negativ auf die Rechte Dritter auswirkt, so wäre eine solche Vereinbarung als Vertrag zu Lasten Dritter unwirksam. Während jedoch auf der Ebene des materiellen Privatrechts ein Vertrag zu Lasten Dritter die Unwirksamkeit der Vereinbarung zur Folge hat, muss dies im Internationalen Privatrecht anders beurteilt werden. Hier zeigen sich die Unterschiede zwischen Privat- und Parteiautonomie. Der Umstand, dass die Rechtsposition Dritter betroffen ist, darf nicht zu einer Unwirksamkeit der Rechtswahl als solcher führen. Zwar stellt auch die Rechtswahl einen Vertrag zwischen den Parteien dar.877 Im Gegensatz zu einem materiell-rechtlichen Vertrag zu Lasten Dritter fällt aber die Beurteilung, ob und inwiefern die Rechtswahl Rechte Dritter beeinträchtigt, ungleich schwerer. Eine Rechtswahl hat nämlich nie direkte Auswirkungen auf Dritte, sondern wirkt sich stets nur indirekt über den Umweg der ausländischen Rechtsordnung auf die Rechtsposition des Dritten aus. Jede Rechtswahl hat insofern eine Wirkung erga omnes und trägt potentiell die Gefahr in sich, sich in irgendeiner Form auf die Position Dritter auszuwirken.878 Im Gegensatz zu einem materiell-rechtlichen Vertrag zu Lasten Dritter, lässt sich die Wirkung auf Dritte dem Rechtswahlvertrag nicht unmittelbar entnehmen. Dies erschwert den Parteien die Beurteilung im Vorfeld, ob eine Rechtswahl die Rechte Dritter beeinträchtigt oder nicht. Es können sich unter Umständen infolge der Rechtswahl Auswirkungen auf Dritte ergeben, mit denen die Parteien nicht gerechnet haben. Die materiell-rechtliche Lösung, dass ein Vertrag zu Lasten Dritter ohne Zustimmung des Dritten direkt unwirksam ist, eignet sich daher nicht für das europäische Internationalen Privatrecht. Auswirkungen auf Dritte dürfen daher nicht die generelle Unwirksamkeit des Rechtswahlvertrages zur Folge haben. Von Dritten „vernünftiger- und billigerweise gehegte Erwartungen“ sind zwar schützenswert.879 Die Überlegung darf allerdings nicht dazu führen, dass die Parteiautonomie der Parteien übermäßig eingeschränkt wird. Insbesondere sollte Art. 3 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO die Wirkung der Rechtswahl nicht einschränken, wenn der betreffende Dritte der Rechtswahlvereinbarung zugestimmt hat. In diesem Fall handelt es sich nicht um eine Fremdbestimmung des Dritten, sondern um eine Entscheidung, die von ihm mitgetragen wird. Die Folgen der Rechtswahl sind ihm in diesen Fällen voll zuzumuten.

877 Leible, in: Cashin Ritaine/Bonomi (Hrsg.), Le nouveau règlement européen „Rome I“ relatif à la loi applicable aux obligations contractuelles, S. 61, 62; MünchKommBGB/Martiny, Art. 3 Rom I-VO Rn. 55; Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 148. 878 Henry, Kollissionsrechtliche Rechtswahl, S. 122. 879 Möllenhoff, Nachträgliche Rechtswahl und Rechte Dritter, S. 41.

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(2) Schutzumfang Schwierigkeiten bereitet indes die Bestimmung des funktionalen Schutzumfangs von Art. 3 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO. Was es konkret heißt, dass die Rechte Dritter durch eine Rechtswahl nicht „berührt“ werden dürfen, ist den Vorschriften nicht unmittelbar zu entnehmen. Auch die anderen Sprachfassungen geben keinen direkten Aufschluss über den Bedeutungsgehalt der Vorschrift. Die englische Fassung verwendet die Formulierung „shall not adversely affect the rights of third parties“ und die französische Fassung die Formulierung „ne porte pas atteinte aux droits des tiers“. Eine Möglichkeit wäre es, das Merkmal „berühren“ als umfassendes Beeinträchtigungsverbot zu verstehen. Jegliche Veränderung der Position Dritter würde somit zu einer Begrenzung der Rechtswahlfreiheit führen. Die rechtliche Lage des Dritten wäre bei dieser Auslegung um jeden Preis zu erhalten, unabhängig davon ob eine Verschlechterung oder eine Verbesserung seiner Position vorliegt.880 Eine derart weite Auslegung der Norm im Sinne eines umfassenden Beeinträchtigungsverbots verbietet sich jedoch. Hinter der Norm des Art. 3 Abs. 2 S. 1 Rom I-VO steht der Wunsch des europäischen Gesetzgebers, Dritte nicht zu benachteiligen (Gedanke des Verbots des Vertrages zu Lasten Dritter). Gegen eine Begünstigung Dritter kann der Gesetzgeber hingegen keine Einwände haben. Es fehlt in diesen Fällen an einer Notwendigkeit, die Gestaltungsfreiheit der Parteien zu begrenzen. Das Erfordernis in Art. 3 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO, dass Rechte Dritter nicht berührt werden dürfen, sollte daher nicht im Sinne eines umfassenden Beeinträchtigungsverbots verstanden werden.881 Die Grenze sollte vielmehr nur im Fall einer Verschlechterung der Position Dritter gelten, auch wenn sich dies aus dem Wortlaut des Art. 3 Abs. 2 S. 1 Rom I-VO nicht unmittelbar ergibt.882 Es muss daher bei Art. 3 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO ein Vergleich der Rechtsposition des Dritten innerhalb der gewählten und der eigentlich objektiv anwendbaren Rechtsordnung vorgenommen werden.883 Nach diesem Vergleich entscheidet sich, inwiefern Rechtspositionen Dritter im Fall einer Rechtswahl erhalten bleiben. Inwiefern das frühere Vertragsstatut gegenüber Dritten wirkt und wie die drittbegünstigenden Normen zu dem gewählten Statut stehen, kann im Einzelfall schwierig

880 Siehe zu Art. 3 EVÜ bzw. Art. 27 EGBGB Möllenhoff, Nachträgliche Rechtswahl und Rechte Dritter, S. 51. 881 So bereits Giuliano/Lagarde, Council Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations, ABl.EG Nr. C 282 v. 31. 10. 1980, S. 1, 18 (zum EVÜ); Mansel, ZvglRWiss. 86 (1987), 1, 6 f. (zum EVÜ); Möllenhoff, Nachträgliche Rechtswahl und Rechte Dritter, S. 51 f. (zum EVÜ). 882 Juris-PK-BGB/Wurmnest, Art. 14 Rom II-VO Rn. 24 (bezogen auf die Rom II-VO). 883 Ebenso MünchKommBGB/Martiny, Art. 3 Rom I-VO Rn. 83.

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zu beurteilen sein.884 Vor allem der Umgang mit Wertungswidersprüchen ist leider „weitgehend ungeklärt“.885 b) Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse Im Vergleich zur Rom I-VO werden schützenswerte Personengruppen wie Verbraucher im Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse der Rom II-VO nicht durch Sonderanknüpfungen zugunsten bestimmter materiell-rechtlicher Normen geschützt, sondern durch eine anderweitige Begrenzung der Rechtswahlfreiheit. In der Rom II-VO können Verbraucher keine Rechtswahl vor Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses treffen. Dies ergibt sich aus Art. 14 Abs. 1 lit. b) Rom IIVO, wonach nur kommerziell tätige Parteien eine antizipierte Rechtswahl mittels einer frei ausgehandelten Vereinbarung treffen können. Der Wunsch schwächere Parteien vor den Gefahren einer ex ante Rechtswahl zu schützen (protectio laesi886) war der Europäischen Kommission ein zentrales Anliegen und der Grund für das Verbot.887 Des Weiteren lässt eine Rechtswahl nach Art. 14 Abs. 1 S. 3 Rom II-VO die Rechte Dritter unberührt. Auf diese Weise wird beispielsweise verhindert, dass die Parteien eine Rechtswahl zu Lasten von Haftpflichtversicherern oder Regressgläubigern schließen.888 Hinsichtlich der Einzelheiten zum Umfang des Schutzes der Rechte Dritter ist auf die vorangehenden Ausführungen zum Schutz Dritter nach Art. 3 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO zu verweisen. Die Rom II-VO enthält zudem Rechtswahlverbote im Bereich der Produkthaftung (Art. 5 Rom II-VO), bei Umweltschädigungen (Art. 7 Rom II-VO), bei der Verletzung geistigen Eigentums (Art. 8 Abs. 3 Rom II-VO) und bei Arbeitskampfmaßnahmen (Art. 9 Rom II-VO). Im Bereich des Lauterkeits- und Kartellrechts ist eine Rechtswahl der Parteien ebenfalls stark eingeschränkt (Art. 6 Abs. 4 Rom II-VO).889 Bei diesen Rechtswahlverboten spielen indes weniger der Schutz individueller schützenswerter Personen als vielmehr gesamtgesellschaftliche Schutzerwägungen eine Rolle.

884 MünchKommBGB/Martiny, Art. 3 Rom I-VO Rn. 83; siehe dazu auch zur alten Rechtslage Möllenhoff, Die nachträgliche Rechtswahl und Rechte Dritter, S. 133 ff. 885 MünchKommBGB/Martiny, Art. 3 Rom I-VO Rn. 83. 886 Herkner, Die Grenzen der Rechtswahl im internationalen Deliktsrecht, S. 183; Wagner, IPRax 2006, 372, 387. 887 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II) vom 22. 7. 2003, KOM (2003) 427 endg., S. 25. 888 Juris-PK-BGB/Wurmnest, Art. 14 Rom II-VO Rn. 24. 889 Siehe dazu § 11 F. I. 1. b) dieser Arbeit.

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c) Internationales Scheidungsrecht Im Internationalen Scheidungsrecht können die Ehegatten nur bestimmte Rechtsordnungen wählen, zu denen sie einen gewissen objektiven Bezug haben: „Die Ehegatten sollten als auf die Ehescheidung oder Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendendes Recht das Recht eines Landes wählen können, zu dem sie einen besonderen Bezug haben, oder das Recht des Staates des angerufenen Gerichts.“890

Das Verbot der Wahl eines unverbundenen Rechts soll nach dem Willen des Gesetzgebers u. a. verhindern, dass die Parteien durch die Wahl irgendwelcher „exotischer“ Rechtsordnungen, die keinerlei Verbindung zum Sachverhalt aufweisen, überrascht werden.891 Das Scheidungsrecht eines Staats ist Ausdruck eines gesellschaftlichen Wertesystems und die EU-Staaten waren nicht bereit, einen freien Wettbewerb der Scheidungsrechte in Europa zu eröffnen. Die Begrenzung des Kreises der wählbaren Rechte stellt in der Rom III-VO ein Instrument zum Schutz der vermuteten Gerechtigkeitserwartungen der Parteien dar. Des Weiteren sollen die Ehegatten durch spezielle Anforderungen an die Formgültigkeit der Rechtswahl vor einer übereilten Entscheidung geschützt und auf die Tragweite ihrer Entscheidung aufmerksam gemacht werden: „Was die Formgültigkeit anbelangt, sollten bestimmte Schutzvorkehrungen getroffen werden, um sicherzustellen, dass sich die Ehegatten der Tragweite ihrer Rechtswahl bewusst sind. Die Vereinbarung über die Rechtswahl sollte zumindest der Schriftform bedürfen und von beiden Parteien mit Datum und Unterschrift versehen werden müssen.“892

Darüber hinaus sollte nach dem Willen der Ländervertreter der EU-Mitgliedstaaten die Harmonisierung des Scheidungskollisionsrechts an sich bereits einen Schutz schwächerer Parteien bewirken. Es wird nämlich verhindert, dass ein Ehegatte einen Wettlauf zu einem Gericht unternimmt, das ein für ihn günstigeres Recht anwendet, da unabhängig davon, vor welches Forum die Ehegatten ziehen, das anwendbare Recht nach der Rom III-VO bestimmt werden würde.893 In der Rom III-VO finden sich allerdings keine Sonderanknüpfungen, etwa zugunsten finanziell schwächerer Ehepartner. Dies wäre auch wenig sinnvoll, da eine Beurteilung dessen, wann ein Ehepartner von Gesetzes wegen als strukturell un890

Erwägungsgrund Nr. 16 Rom III-VO. Grünbuch vom 14. 3. 2005 über das anzuwendende Recht und die gerichtliche Zuständigkeit in Scheidungssachen, KOM(2005) 82 endg., S. 8. 892 Erwägungsgrund Nr. 19 S. 2 Rom III-VO. 893 Hintergrundinformation zum Treffen des Rats der EU in der Formation Justiz und Inneres am 7./8. 10. 2010 in Brüssel („Eine Rechtswahl ist insbesondere für sozial oder wirtschaftlich unterlegene Ehegatten mit Gefahren verbunden, so dass es eines Schutzes der Chancengleichheit beider Parteien bedarf.“), S. 10. Abrufbar unter: http://www.consilium.europa.eu (Stand: 19. 6. 2016). 891

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terlegen betrachtet werden soll, schwierig wäre. Eine vermutete wirtschaftliche oder soziale Unterlegenheit kann keinem der Ehegatten pauschal unterstellt werden. Es würde sich insbesondere in Zeiten der Gleichberechtigung von Mann und Frau verbieten, dies pauschal nach dem Geschlecht zu entscheiden. Im Rahmen des Gesetzgebungsprozesses zur Rom III-VO wurde ein weitergehender Schutz schwächerer Ehepartner diskutiert und gefordert, dass die Rechtswahl begleitet werden solle von einer unabhängigen rechtlichen Beratung und einer Offenlegung der finanziellen Verhältnisse der Ehegatten, um zu verhindern, dass auf einen Ehegatten unangemessener Druck ausgeübt wird: „The principle arguments in favour of allowing a couple to choose applicable law are that it allows parties autonomy in their private lives and dispenses with the need for the courts to decide questions of applicable law. Again we would reiterate the need for independent legal advice and full financial disclosure to protect one spouse against undue pressure, coercion and misrepresentation from the other. This needs to be written into the text.“894

Die Forderung setzte sich allerdings innerhalb der Beratungen zur Rom III-VO nicht durch. Dies ist zu bedauern, da es wünschenswert gewesen wäre, dass die Ehegatten auf diese Weise aufgeklärt worden wären. Im Vergleich dazu bietet die schlichte Limitierung des Kreises der wählbaren Rechte auf bestimmte Rechte lediglich einen geringeren Schutz vor einem Missbrauch der Parteiautonomie. Nichtsdestotrotz stellt die Begrenzung des Kreises der wählbaren Rechte durchaus einen gewissen Schutz der Parteien sicher und ist damit eine brauchbare Methode zur Verhinderung eines Missbrauchs der Parteiautonomie. Bevor im Internationalen Schuldrecht die freie Rechtswahl eingeführt wurde, bedurfte es auch dort bei einer Rechtswahl des Vertragsstatuts eines objektiven Bezugs zwischen Sachverhalt und gewähltem Recht zur Wirksamkeit der Rechtswahl. Raape sprach von einer „objektiven Beziehung“895; Melchior von einer „natürlichen Beziehung“896, Neuner von einer „örtlichen Beziehung“897 und Haudek von einer „räumlichen Beziehung“898. Rechtspolitisch wurde diese Einschränkung damals u. a. damit begründet, dass sichergestellt werden müsse, dass der typisch schwächeren Vertragspartei stets der Schutz der mit dem Vertrag verbundenen Rechtsordnung erhalten bleiben müsse.899 Die Idee, den Kreis der wählbaren Rechte zum Schutz schwächerer Parteien zu begrenzen, ist dem Kollisonsrecht dementsprechend nicht neu. Es können in der Rom III-VO nur solche Rechte zur Anwendung gelangen, die aufgrund einer objektiven Verbindung zwischen dem Sachverhalt und dem gewählten Recht einen 894 Memorandum by The Law Society of England and Wales, S. 18. Abrufbar unter: http:// www.publications.parliament.uk (Stand: 19. 6. 2016). 895 Raape, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 1950, S. 284. 896 Melchior, Die Grundlagen des deutschen int. Privatrechts, S. 506 f. 897 Neuner, RabelsZ 8 (1934), 81, 103. 898 Haudek, Die Bedeutung des Parteiwillens im internationalen Privatrecht, S. 38. 899 E. Lorenz, RIW 1987, 569, 570.

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gewissen kollisionsrechtlichen Anwendungsanspruch besitzen und daher als internationalprivatrechtlich gerecht betrachtet werden und den Ehegatten vertraut sind. d) Internationales Erbrecht Im Internationalen Erbrecht schützt der europäische Gesetzgeber die Rechte von Pflichtteilsberechtigten ebenfalls durch eine Begrenzung des Kreises der wählbaren Rechte. Im Rahmen des Gesetzgebungsprozesses zur EuErbVO bestanden unter den Vertretern der EU-Mitgliedstaaten große Ängste vor einem Pflichtteilsshopping des Erblassers.900 Es wurde befürchtet, dass ein Erblasser, der in einem Staat mit großzügigen Pflichtteilsansprüchen seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sich seinen Verpflichtungen durch eine geschickte Rechtswahl entziehen könnte.901 Die Gestaltungsfreiheit von Erblassern wurde daher stark eingegrenzt, um zu verhindern, dass Pflichtteilsrechte umgangen werden können.902 Die Begrenzung der wählbaren Rechte in der EuErbVO stellt sicher, „dass eine Verbindung zwischen dem Erblasser und dem gewählten Recht besteht, und damit vermieden wird, dass ein Recht mit der Absicht gewählt wird, die berechtigten Erwartungen der Pflichtteilsberechtigten zu vereiteln.“903 Es stellt sich jedoch die Frage, ob es noch zeitgemäß ist, dem Schutz der Rechte von Pflichtteilsberechtigten eine derart große Bedeutung beizumessen. Es hätte früher mit Recht zur Verteidigung des Schutzes von Pflichtteilsrechten eingewandt werden können, dass der Reichtum eines Erblassers zu einem Großteil darauf beruhe, dass sich die gesamte Familie an dessen Erwirtschaftung beteiligt habe und den Angehörigen daher ein gewisser Anteil zustehe.904 Diese Argumentation dürfte heute auf die wenigsten Familien zutreffen. Die einzelnen Familienmitglieder tragen heute nur noch selten mit ihrer Arbeitsleistung unentgeltlich zu einer Reichtumsmehrung des Familienoberhauptes bei. Die Mehrzahl der heutigen Erben dürfte im Zeitpunkt des Erbfalls bereits über eine eigene finanzielle Lebensgrundlage verfügen.905 Das Erbe bildet heute nicht mehr zwingend die Lebensgrundlage für die nächste Generation, so dass der Schutz der Pflichtteilsrechte in der EuErbVO kritisch zu hinterfragen ist.906 900

Lechner, NJW 2013, 26, 29. Einen besonders geringen Schutz von Pflichtteilsberechtigten bietet im europäischen Vergleich beispielsweise das englische Recht, siehe D. Lehmann, DStR 2012, 2085, 2087. 902 Lechner, NJW 2013, 26, 29. Zum Verhältnis zwischen der Freiheit des Erblassers und den Erwartungen der Pflichtteilsberechtigten im Fall einer Rechtswahl siehe bereits Hotz, Die Rechtswahl im Erbrecht im interkantonalen und internationalen Verhältnis, S. 120; Kühne, Die Parteiautonomie im internationalen Erbrecht, S. 145 f.; Scheuermann, Statutenwechsel im internationalen Erbrecht, S. 140 f. 903 Erwägungsgrund Nr. 38 S. 2 EuErbVO. 904 Stretz, MittBayNot 2013, 23. 905 Ebd. 906 Jayme, YbPIL (2009), 1, 2; Stretz, MittBayNot 2013, 23. 901

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Der Schutz der Pflichtteilsrechte in der EuErbVO ist aber dennoch sinnvoll. Die Begrenzung der Parteiautonomie in der EuErbVO dient nämlich nicht nur dem Schutz der Pflichtteilsberechtigten selbst, sondern darüber hinaus auch dem Schutz der staatlichen Sozialsysteme. Der Einzelne soll sich nicht durch eine Rechtswahl auf Kosten der Allgemeinheit seinen familiären Unterhalts- und Fürsorgungspflichten entziehen können. Das Familien- und Erbrecht hat die Funktion einer privaten sozialen Absicherung der Menschen.907 Eine Flucht aus der familienrechtlichen Verantwortung geht somit im Zweifel zu Lasten staatlicher Sozialsysteme. Die EuErbVO verhindert somit zu Recht eine solche „Flucht vor der Gleichheit und Solidarität in der Familie“ durch die Limitierung der wählbaren Rechte.908 Die bestehende Begrenzung des Kreises der wählbaren Rechte in der EuErbVO stellt somit einen praxistauglichen und effektiven Weg zum Schutz vor einem Missbrauch der Parteiautonomie dar. Er ist gegenüber anderen denkbaren Schranken, wie beispielsweise komplizierter Sonderanknüpfungen zugunsten von Pflichtteilsrechten, vorzugswürdig. 2. Rechtfertigung funktionaler Grenzen Einige Autoren warnen mit Blick auf die funktionalen Grenzen vor einer „Fortsetzung des Sachrechts auf internationaler Ebene“.909 Es stellt sich daher die Frage, mit welcher inneren Rechtfertigung sich eine Einschränkung der Rechtswahl zum Schutz bestimmter Personenkreise rechtfertigen lässt. Die Frage stellt sich im Internationalen Privatrecht durchaus, da funktionale Grenzen der Rechtswahl in einem Widerspruch zum Prinzip der sog. Neutralität des Kollisionsrechts stehen.910 Das Internationale Privatrecht soll grundsätzlich blind gegenüber materiell-rechtlichen Ergebnissen sein, so dass streng genommen darauf vertraut werden müsste, dass das ausländische Recht die betreffenden Personenkreise in ausreichendem Maße schützt. Das Internationale Privatrecht trifft schließlich lediglich Rechtsanwendungsentscheidungen: „Le droit international privé est un instrument de gestion de la diversité des droits.“911

Der internationale Entscheidungseinklang wäre in Gefahr, wenn nationale Gerechtigkeitserwägungen einen allzu starken Einfluss auf die Gestaltung der Kollisionsnormen hätten. Eine allzu starke Politisierung des europäischen Internationalen 907

Dethloff, Familienrecht, S. 4. Dutta, in: Reichelt/Rechberger (Hrsg.), Europäisches Erbrecht, 57, 58. 909 Schröder, Das Günstigkeitsprinzip im Internationalen Privatrecht, S. 115. 910 Siehe zum Vorteil der grundsätzlichen Neutralität des Internationalen Privatrechts gegenüber materiell-rechtlichen Wertungen Arató, RabelsZ 17 (1952), 1, 6 ff.; Niederer, Einführung in die allgemeinen Lehren des internationalen Privatrechts, S. 131 ff.; Neuhaus, Die Grundbegriffe des Internationalen Privatrechts, S. 41; Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 131; Kropholler, Internationales Privatrecht, § 4 I. 911 Bureau/Muir Watt, Droit international privé, S. 19. 908

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Privatrechts gefährdet den internationalen Entscheidungseinklang. Es ist daher nicht ratsam, im Kollisionsrecht nationale materiell-rechtliche Wertvorstellungen zu etablieren, die mitunter nicht weltweit anerkannt sind.912 Eine gewisse Materialisierung des Internationalen Privatrechts lässt sich jedoch nicht vermeiden. Es ist kaum möglich, das Internationale Privatrecht isoliert von jeglichen materiell-rechtlichen Wertungen der eigenen Rechtsordnung zu betrachten.913 Es herrscht seit längerer Zeit im Internationalen Privatrecht die Überzeugung, dass ein soziales Zeitalter in allen Bereichen des Zivilrechts soziale Wertvorstellungen durchsetzen müsse und dass sozialpolitische Begrenzungen als Korrelat der Parteiautonomie erforderlich seien.914 Das Kollisionsrecht soll gerade nicht mehr „mit der Augenbinde Sayignys versehen den vorgezeichneten Weg entlangtappen, um dann demütig in Empfang zu nehmen, was einen am Ende erwartet“.915 Dass Savignys Privatrechtsbild zunehmend „verblasst“, wurde bereits vor der Europäisierung des Internationalen Privatrechts von den nationalen Gesetzgebern in Kauf genommen.916 Im Fall einer Rechtswahl besteht die Gefahr, dass die stärkere Partei die Anwendung eines nachteiligen Rechts aus ihrer stärkeren Verhandlungsposition heraus durchsetzt. Die Parteien sind gerade nicht immer frei in ihren Entscheidungen. So rechtfertigte bereits im Jahr 1974 Lando die Einführung des Verbraucherschutzes im EVÜ mit den Worten: „The idea that ,all men of full age and competent understanding should have the utmost liberty of contracting‘ is losing ground. It is being realized that for the weaker party to a consumer contract there is no real liberty.“917

Strukturell unterlegene Parteien sollen nicht unangemessen durch eine Rechtswahl benachteiligt werden dürfen. Spätestens seit der Berücksichtigung des Verbraucherschutzes in Art. 5 Abs. 2 EVÜ, wonach eine Rechtswahl der Parteien nicht 912 Ebenfalls ein „Akzeptanzproblem“ sehend A. Weber, Die Vergemeinschaftung des Internationalen Privatrechts, S. 231; van Loon, in: Kieninger (Hrsg.), Denationalisierung des Privatrechts? Symposium anlässlich des 70. Geburtstages von Karl Kreuzer, S. 33, 50 f.; M. Lehmann, in: FS Spellenberg, 245, 259; dazu auch Weller, IPRax 2011, 429, 435; van Loon, in: Kieninger (Hrsg.), Denationalisierung des Privatrechts? Symposium anlässlich des 70. Geburtstages von Karl Kreuzer, 2005, S. 33, 50 f.; Ritaine, Int. J. Legal Info. 34 (2006), 419, 433; Brand, in: Liber Memorialis Petar Sˇ arcˇ evic´, 35, 52; Frenz/Ehlenz, GewArch 2010, 329 f. Es dürfte beispielsweise die Sonderbehandlung von Franchisenehmern in Art. 4 Abs. 1 lit. e) Rom I-VO im internationalen Vergleich eine europäische Besonderheit darstellen. 913 Ebenso Kropholler, Internationales Privatrecht, § 40 III 2; Beitzke, Grundgesetz und IPR, S. 15. 914 Junker, IPRax 1993, 1, 10. 915 v. Hoffmann, RabelsZ 38 (1974), 397, 398 f.; Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, S. 22. 916 Junker, IPRax 1993, 1, 10; Kropholler, Internationales Privatrecht, § 3 II („Sozialisierung und Politisierung des Privatrechts“). 917 Lando, RabelsZ 38 (1974), 5, 15.

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dazu führen durfte, dass einem Verbraucher der durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts des Staates, in dem er seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, gewährte Schutz entzogen wird, war die Materialisierung des Kollisionsrecht bereits vor der Europäisierung des Internationalen Vertragsrechts etabliert. Die Abgeordneten des Europäischen Parlaments haben zudem eine eigene Vorstellung von der Gerechtigkeit des Kollisionsrechts und sind nicht bereit, ihre materiell-rechtlichen Überzeugungen einer dogmatischen abstrakten Neutralität des Internationalen Privatrechts unterzuordnen oder kollisionsrechtliche Normierungen allein der Bewertung von Expertengruppen zu überlassen: „My last hope is that our debates will have brought the subject of private international law out of the dusty cupboards in justice ministries and expert committees into the glare of public, political, transparent debate.“918

Die zunehmende Materialisierung des Kollisionsrechts zeigt, dass das „Design“ der Kollisionsregeln des Europäischen Internationalen Privatrecht insofern in der Rechtspolitik angekommen ist und zum Instrument ordnungspolitischer Zielsetzungen geworden ist.919 Das europäische Kollisionsrecht folgt bei den funktionalen Grenzen zwei prägenden Schutzgedanken. Zum einen setzt der europäische Gesetzgeber der Rechtswahl Grenzen, wenn er vermutet, dass die Parteien nicht gleichermaßen frei in ihrer Rechtswahlentscheidung sind. Die Parteiautonomie würde alle ihre Vorzüge verlieren, wenn sie zur „Herrschaft des Stärkeren über den Schwächeren“ würde.920 Zum anderen schützt das europäische Kollisionsrecht solche Parteien vor den Folgen einer Rechtswahl, die gar keinen Einfluss auf die Rechtswahlvereinbarung haben, aber dennoch von ihr in ihren Rechten betroffen sind. Dies trifft auf Dritte im Internationalen Recht der vertraglichen und außervertraglichen Schuldverhältnisse sowie auf Pflichtteilsberechtigte im Erbrecht zu. Im Hinblick auf Dritte setzt sich insofern der Gedanke des materiell-rechtlichen Verbots des Vertrags zu Lasten Dritter auf der kollisionsrechtlichen Ebene fort. Im Ergebnis ist grundsätzlich nichts dagegen einzuwenden, dass das Internationale Privatrecht gesellschaftspolitische Erwägungen bei der Ausgestaltung der Kollisionsnormen berücksichtigt. Allerdings darf nicht vergessen werden, dass eine 918 Ansprache der Abgeordneten des Europäischen Parlaments Diana Wallis für die ALDE Fraktion in einem Debattenbeitrag zu Rom II-VO, Law applicable to non-contractual obligations („ROME II“) (debate) 18. 1. 2007. Abrufbar unter: http://www.europarl.europa.eu (Stand: 19. 6. 2016). 919 Mankowski, Interessenpolitik und europäisches Kollisionsrecht, Rechtspolitische Überlegungen zur Rom I- und zur Rom II-Verordnung, S. 16; M. Lehmann, in: FS Spellenberg, 245, 252; Mankowski, Interessenpolitik und europäisches Kollisionsrecht, Rechtspolitische Überlegungen zur Rom I- und zur Rom II-Verordnung, S. 16 ff.; Leible, IPRax 2006, 365, 366; Weller, IPRax 2011, 429, 435. 920 v. Hoffmann, RabelsZ 38 (1974), 397; Neuhaus, Die Grundbegriffe des Internationalen Privatrechts, S. 172; Basedow, RabelsZ 75 (2011), 32, 48.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

allzu ausufernde Begrenzung der Rechtswahl letztendlich eine Erosion der Parteiautonomie bedeutet.921 Wenn das Maß dessen, was die Parteien vereinbaren können, allzu stark reduziert wird, dann bleibt für die Autonomie der Parteien kaum noch Raum und die Verbindlichkeit von Rechtswahlvereinbarungen wäre immer schwieriger vorhersehbar. Die Parteien schließen einen Vertrag aber gerade in der Absicht und der Erwartung, sich gegenseitig jenseits des Gesetzeswortlauts zu binden. Daher ist es zwingend notwendig, dass der Gesetzgeber ausreichende Gestaltungsräume offen lässt. 3. Ergebnis Der Rechtswahlfreiheit werden verordnungsübergreifend zum Schutz bestimmter Personenkreise Grenzen gesetzt. Die Parteiautonomie erhält dadurch ein soziales Korrektiv, das einen Missbrauch zu Lasten Schwächerer oder Dritter verhindert. Der sozialpolitische Schutzgedanke ist ein zentrales Motiv des europäischen Internationalen Privatrechts und wird innerhalb der einzelnen Verordnungen jeweils an die Bedürfnisse des betreffenden Rechtsgebiets angepasst. Die Verordnungen nutzen allerdings unterschiedliche Methoden, um eine Benachteiligung bestimmter Gruppen zu verhindern. In der Rom I-VO genießen Verbraucher und Arbeitnehmer aufgrund der Vorschriften des Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom IVO sowie Art. 8 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO einen Schutz durch Sonderanknüpfungen zugunsten bestimmter schützender Normen. Des Weiteren wird die Rechtswahlfreiheit zugunsten von Beförderungs-922 und Versicherungsnehmern923 eingeschränkt, allerdings nicht durch Sonderanknüpfungen, sondern durch eine Begrenzung des Kreises der wählbaren Rechte. Im der Rom II-VO werden Verbraucher durch das Verbot der Rechtswahl im Vorfeld des Eintritts eines schädigenden Ereignisses geschützt. In der Rom III-VO sollen die Ehegatten vor einer unfairen Behandlung durch den anderen Ehegatten geschützt werden. Schwächere Ehepartner schützt die Rom III-VO, indem sie den Kreis der wählbaren Rechte stark limitiert und somit einen Wettbewerb unter den Scheidungsrechten nur in geringem Maße zulässt. Die Parteien können nur solche Rechte wählen, zu denen sie einen objektiven Bezug haben. Die EuErbVO schützt die Gerechtigkeitserwartungen von Pflichtteilsberechtigten durch eine strenge Begrenzung der wählbaren Rechte. Der Erblasser ist in

921 Die Gefahr ist von der materiell-rechtlichen Ebene her bekannt. So mahnte bereits Riesenhuber angesichts der Begrenzung der Privatautonomie aus verbraucherschützenden Motiven, dass eine Materialisierung des Vertragsrechts irgendwann um in eine „Entmaterialisierung der Privatautonomie“ umschlage, siehe Riesenhuber, in: Riesenhuber/Nishitani (Hrsg.), Wandlungen oder Erosion der Privatautonomie, S. 13. Vor einer allzu weitreichenden Sozialisierung des IPR warnend Junker, IPRax 1998, 65, 74; Junker, IPRax 1993, 1, 4 sowie 9 f. 922 Siehe Art. 5 Abs. 2 Rom I-VO bei Personenbeförderungsverträgen sowie Erwägungsgrund Nr. 32 Rom I-VO. 923 Siehe Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO.

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den meisten Fällen auf die Wahl des Rechts, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, beschränkt. Abschließend ist festzuhalten, dass die Parteiautonomie im europäischen Internationalen Privatrecht immer dort eine Begrenzung erfährt, wo der europäische Gesetzgeber ein Kräfteungleichgewicht zwischen den Parteien vermutet, wo eine Rechtswahl nach dem Gedanken des Verbots eines Vertrags zu Lasten Dritter unbillig wäre oder wo der europäische Gesetzgeber eine Gefahr für sonstige gesamtgesellschaftliche Interessen vermutet. Die funktionalen Grenzen der Rechtswahl sind letztendlich eine politische Entscheidung und Ausdruck einer Politisierung und Materialisierung des Kollisionsrechts, da materiell-rechtliche Schutzerwägungen auf das Kollisionsrecht übertragen und gegen dessen grundsätzliche Neutralität durchgesetzt werden. Diese Materialisierung des europäischen Kollisionsrechts lässt sich kaum vermeiden, weil auch Kollisionsnormen nicht losgelöst von allgemeinen gesetzgeberischen Gerechtigkeitserwägungen betrachtet werden. Auf der anderen Seite erschwert sie die Prüfung der Verbindlichkeit von Rechtswahlentscheidungen und macht Rechtswahlklauseln weniger verlässlich. Für die Frage der Kohärenz der einzelnen Verordnungen ergibt sich die Erkenntnis, dass die Regelung der funktionalen Grenzen der Rechtswahl rechtsgebietsübergreifend stark voneinander abweichen. Die einzelnen Verordnungen unterscheiden sich sowohl hinsichtlich des Kreises der besonders geschützten Personengruppen als auch hinsichtlich der Methode. Neben den Sonderanknüpfungen zugunsten verbraucher- und arbeitnehmerschützender Normen in der Rom I-VO, nutzen die Rom-Verordnungen die Begrenzung des Kreises der wählbaren Rechte sowie Formvorschriften als Mittel zur Verhinderung eines Missbrauchs der Parteiautonomie. Die einzelnen Verordnungen verfolgen rechtsgebietsspezifische Schutzziele, so dass sich verordnungsübergreifend kaum allgemeingültigen Aussagen treffen lassen. Es besteht dabei ein Zusammenhang zwischen dem Ausmaß der Begrenzung der Rechtswahl im Nachhinein und der Frage, ob der Kreis der wählbaren Rechte von vornherein begrenzt ist. Neuhaus äußerte sich im Jahr 1950 im Rahmen der Diskussion um eine Rechtswahl im Schuldvertragsrecht dahingehend, dass einem Missbrauch der Rechtswahlfreiheit auch in ausreichendem Maß begegnet werden könne, indem man die Rechtswahl auf „typisch naheliegende Rechtsordnungen“ oder solche mit „einer wesentlichen Beziehung zu der gewählten Rechtsordnung“ beschränkt.924 Je weiter sich die Rechtswahl vom Prinzip der engsten Verbindung loslöst, desto größer ist daher das Bedürfnis, die Rechtswahl zugunsten von materiell-rechtlichen Schutzerwägungen der Rechtsordnung, zu der der Fall eine objektive Verbindung aufweist, zu begrenzen.

924

Neuhaus, Die Grundbegriffe des Internationalen Privatrechts, S. 258.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

Insofern ergibt sich ein unterschiedliches Bild zwischen der Rom I-VO und der Rom II-VO einerseits und der Rom III-VO und der EuErbVO andererseits. Die Möglichkeit einer Wahl sämtlicher Rechtsordnungen der Welt erfordert im Gegenzug eine Begrenzung der Wirkung der Rechtswahl im Nachhinein, um einen Missbrauch der Parteiautonomie zu verhindern. Es gilt bei der Rechtswahl die Grundregel, dass die Notwendigkeit, unbillige Folgen einer Rechtswahl im Nachhinein zu verhindern desto größer ist je freier der Kreis der wählbaren Rechte ist.925 Die Art der Begrenzung der Rechtswahl unterscheidet sich je nachdem, ob eine Möglichkeit zur ungebundenen oder gebundenen Rechtswahl besteht. Die einzelnen Verordnungen verfolgen jeweils eigenständige Konzepte zur Verhinderung eines Missbrauchs der Parteiautonomie, die an die Besonderheiten des jeweiligen Rechtsgebiets angepasst sind und sich einheitliche Aussagen daher nur schwierig treffen lassen. III. Technische Grenzen der Rechtswahl Des Weiteren unterliegt die Rechtswahl den allgemeinen „technischen“926 Grenzen der jeweiligen Verordnungen, denen auch sonstige kollisionsrechtliche Anknüpfungen unterliegen. Darunter sind zum einen die Beachtung sog. Eingriffsnormen und zum anderen die Rücksicht auf den ordre public eines Staats zu verstehen. Diese Schranken der kollisionsrechtlichen Verweisung gelten unabhängig davon, ob das anwendbare Recht objektiv oder subjektiv ermittelt wurde. Bei der Anwendung dieser allgemeinen Grenzen des europäischen Internationalen Privatrechts ergeben sich im Hinblick auf die Rechtswahl keinerlei Unterschiede im Vergleich zur objektiven Anknüpfung. Daher gibt der nachfolgende Abschnitt lediglich der Vollständigkeit halber einen kurzen Überblick über die zu beachtenden Regeln und verweist im Übrigen auf andere Arbeiten. 1. Eingriffsnormen In der Rom I-VO und die Rom II-VO können sich die Parteien durch eine Rechtswahl nicht der Anwendung bestimmter international zwingender Normen (sog. Eingriffsnormen) entziehen. Die Vorschrift des Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO sieht vor, dass materiell-rechtliche Normen, deren „Einhaltung von einem Staat als so 925

Diese Funktion der Begrenzung der Rechtswahl wurde im Vorfeld der Vereinheitlichung des Internationalen Vertragsrecht durch das EVÜ gegen die Wahl unverbundener Rechte vorgebracht. Die Begrenzung der wählbaren Rechte wurde als Möglichkeit gesehen, die Parteien vor ungerechten materiell-rechtlichen Ergebnissen zu bewahren. Der Vorschlag setzte sich nicht durch, sondern das EVÜ entschied sich stattdessen für die komplizierte Konstruktion von Sonderanknüpfungen zugunsten verbraucherschützender Normen, siehe zur Diskussion E. Lorenz, RIW 1987, 569, 570. 926 Diese als „technische Grenzen“ bezeichnend G. Rühl, in: Basedow/Hopt/Zimmermann (Hrsg.), Max Planck Encyclopedia of European Private Law, 8.

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entscheidend für die Wahrung seines öffentlichen Interesses, insbesondere seiner politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Organisation, angesehen werden“ in jedem Fall Vorrang vor dem gewählten Recht haben.927 In der Rom II-VO findet sich eine ähnliche Regelung in Art. 16 Rom II-VO, wonach „Vorschriften, die ohne Rücksicht auf das für das außervertragliche Schuldverhältnis maßgebende Recht den Sachverhalt zwingend regeln“ Vorrang haben. Damit räumen die Rom I-VO und die Rom II-VO sog. Eingriffsnormen des Staats des angerufenen Gerichts einen Anwendungsvorrang ein. Im Unterschied zur Rom II-VO sind allerdings in der Rom I-VO nach Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO unter bestimmten Voraussetzungen sogar ausländische Eingriffsnormen zu beachten.928 Der Kreis der Normen, die als Eingriffsnomen zu qualifizieren sind, sollte dabei möglichst eng definiert werden, um den internationalen Entscheidungseinklang nicht zu gefährden und den Parteiwillen nicht unbillig zu begrenzen.929 Dies hebt der europäische Gesetzgeber in den Erwägungsgründen zur Rom I-VO und Rom II-VO hervor: „Gründe des öffentlichen Interesses rechtfertigen es, dass die Gerichte der Mitgliedstaaten unter außergewöhnlichen Umständen die Vorbehaltsklausel (,ordre public‘) und Eingriffsnormen anwenden können. Der Begriff ,Eingriffsnormen‘ sollte von dem Begriff ,Bestimmungen, von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann‘, unterschieden und enger ausgelegt werden.“930 „Gründe des öffentlichen Interesses rechtfertigen es, dass die Gerichte der Mitgliedstaaten unter außergewöhnlichen Umständen die Vorbehaltsklausel (ordre public) und Eingriffsnormen anwenden können.“931

Es ist zwischen national und international zwingenden Normen zu differenzieren. Eingriffsnormen sind nationale Vorschriften, die nicht allein der Gerechtigkeit zwischen Privaten, sondern wirtschafts- oder sozialpolitischen Interessen des je927 Bereits die Vorschrift des Art. 7 Abs. 2 EVÜ sah eine ähnliche Regelung vor. Siehe dazu u. a. Giuliano/Lagarde, Council Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations, ABl.EG 1980 Nr. C 282, S. 1, 28. Zur alten Rechtslage Schurig, RabelsZ 54 (1990), 217, 227 f.; Hoffmann/Thorn, Internationales Privatrecht, 8. Aufl. 2005, S. 468. 928 Siehe zur Berücksichtigung ausländischer Eingriffsnormen im Rahmen des Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO innerhalb des Gesetzgebungsverfahrens Speroni/Frassoni/Wallis/Mayer/Dumitrescu, Das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), 2007, S. 24. Abrufbar unter: http://www.europarl.europa.eu (Stand: 19. 6. 2016); Günther, Die Anwendbarkeit ausländischer Eingriffsnormen im Lichte der Rom I- und Rom II Verordnungen, 2011. 929 Siehe dazu EuGH, Urt. v. 17. 10. 2013 @ C-184/12 Rn. 53 (zu Art. 7 EVÜ) = Der EuGH gibt in der Entscheidung United Antwerp Maritime (Unamar) NV./.Navigation Maritime Bulgare („Unamar“) eine enge Auslegung des Art. 7 EVÜ vor und begründet seine enge Definition der Eingriffsnormen u. a. damit, dass ansonsten der „Grundsatz der Vertragsautonomie der Parteien“ nach Art. 3 Abs. 1 EVÜ missachtet werden würde. 930 Erwägungsgrund Nr. 37 Rom I-VO. 931 Erwägungsgrund Nr. 32 Rom II-VO.

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weiligen Staates dienen, so dass ihre Anwendung durch die inländischen Gerichte in jedem Fall als zwingend erachtet werden muss.932 Eingriffsnormen können beispielsweise Exportverbote oder Embargos sein.933 Erfasst ist keinesfalls der gesamte ius cogens einer Rechtsordnung. Vielmehr sind nur solche Normen betroffen, an deren Befolgung der betreffende Staat ein besonderes öffentliches Interesse hat.934 Würde der Kreis der Eingriffsnormen allzu weit gefasst werden, dann würde dies die Parteiautonomie der Parteien unangemessen einschränken.935 Im Unterschied zu der Rom I-VO und der Rom II-VO enthalten die Rom III-VO und die EuErbVO keine Regelungen zum Umgang mit Eingriffsnormen. Es liegt die Vermutung nahe, dass dies darauf zurückzuführen ist, dass im europäischen Internationalen Scheidungs- und Erbrecht der Kreis der wählbaren Rechte sowie die Alternativen innerhalb der objektiven Anknüpfungen weniger liberal ausgestaltet sind als in den Verordnungen Rom I und Rom II, so dass es eines weitergehenden Schutzes nicht bedarf.936 Die Frage, inwiefern es einer Ergänzung einer Regelung von Eingriffsnormen in der Rom III-VO sowie der EuErbVO bedarf, wird derzeit allerdings auf der europäischen Ebene diskutiert.937

932 Eine Besprechung des Konzepts der Eingriffsnormen im europäischen Kollisionsrecht findet sich u. a. bei Leible, Rom I und Rom II: Neue Perspektiven im Europäischen Kollisionsrecht, S. 73 ff.; Günther, Die Anwendbarkeit ausländischer Eingriffsnormen im Lichte der Rom I- und Rom II Verordnungen, 2011; Hauser, Eingriffsnormen in der Rom I-Verordnung, 2012; Köhler, Eingriffsnormen – Der „unfertige Teil“ des europäischen IPR, 2013; Palandt/ Thorn, Art. 9 Rom I-VO Rn. 1 ff. sowie Palandt/Thorn, Art. 16 Rom II-VO Rn. 1 ff. Allgemein zum Vorrang von Eingriffsnomen im Internationalen Privatrecht, siehe Kropholler, IPR, § 36; Stojanovic, Die Parteiautonomie und der internationale Entscheidungseinklang, S. 48; v. Bar/ Mankowski, Internationales Privatrecht, Bd. 1: Allgemeine Lehren, 2. Aufl. 2003, S. 540 ff. Schurig, RabelsZ 54 (1990), 217, 227 f.; Hoffmann/Thorn, Internationales Privatrecht, 8. Aufl. 2005, S. 468. 933 Siehe dazu vor der Europäisierung des Internationalen Privatrechts v. Hoffmann/Thorn, Internationales Privatrecht, 8. Aufl. 2005, S. 63. 934 Vgl. Erwägungsgrund Nr. 37 Rom I-VO. 935 Siehe dazu die Besprechung der Entscheidung des EuGH in der Sache United Antwerp Maritime (Unamar) NV ./. Navigation Maritime Bulgare („Unamar“) unter § 9 A. III. dieser Arbeit. 936 Siehe ausführlich zur Achtung des ordre public im europäischen Verordnungsrecht sogleich in § 11 G. III. 2. dieser Arbeit. 937 Kramer/De Rooij/Lazic´/Blauwhoff/Frohn, Gemeinsamer Bericht der Arbeitsgruppe im Auftrag des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments: Ein europäischer Rahmen für das internationale Privatrecht, S. 103 f.

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2. Ordre public Die Anwendung des durch eine Rechtswahl der Parteien bestimmten Rechts wird im europäischen Kollisionsrecht zudem durch die öffentliche Ordnung (ordre public) des Staats, dessen Gericht angerufen wird, begrenzt.938 Steht die Anwendung der ausländischen Normen im Widerspruch zu fundamentalen Wertvorstellungen des Forumstaates, dann kann die Anwendung ausländischer Normen im konkreten Einzelfall versagt werden. Dahinter steht die Überlegung, dass staatliche Gerichte dem unantastbaren Kern ihrer nationalen Werteordnung verpflichtet sind und daher nicht gezwungen werden können, „Unrecht“ zu sprechen.939 Eine entsprechende Regelung findet sich in allen europäischen Verordnungen zum europäischen Kollisionsrecht. Sowohl Art. 21 Rom I-VO als auch Art. 26 Rom II-VO sowie Art. 12 Rom III-VO und Art. 35 EuErbVO sehen vor, dass ausländische Normen des gewählten Statuts nicht anzuwenden sind, wenn dadurch die „öffentliche Ordnung des Staates des angerufenen Gerichts“ gefährdet werden würde.940 Die Anwendung welcher Normen allerdings im Einzelnen unter die elementaren Gerechtigkeitserwägungen eines Staates fällt, ist schwierig zu definieren. Es besteht die Gefahr, dass nationale Gerechtigkeitserwägungen allzu großzügig gegen die Anwendung ausländischen Rechts durchgesetzt werden und die kollisionsrechtliche Entscheidung im Vorfeld schwer vorhersehbar und wenig verlässlich machen könnten. Dies brachte dem Vorbehalt des ordre public u. a. die Kritik ein, er sei ein „unruly horse and when once you get astride it you never know where it will carry you“.941 Es müssen daher zum Schutz des internationalen Entscheidungseinklangs hohe Anforderungen an die Gefährdung des ordre public des Forumstaats gestellt werden und ein Vorrang eigener Normen darf nicht vorschnell bejaht werden. Das Konzept des Schutzes des ordre public ist daher darauf angewiesen, dass Richter und Parteien verantwortungsbewusst mit ihm umgehen. Ansonsten könnte er dazu missbraucht werden, stets zur Anwendung der lex fori zu gelangen, was den internationalen Entscheidungseinklang stören würde.

938

Thoma, Die Europäisierung und die Vergemeinschaftung des nationalen ordre public, S. 22 ff.; Heinze, in: FS Kropholler, 105, 122; Wurmnest, in: Stefan Leible/Hannes Unberath (Hrsg.), Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung? – Überlegungen zu einem Allgemeinen Teil des europäischen IPR, S. 445 ff. 939 Kohler, in: FS v. Hoffmann, 208, 211; Stojanovic, Die Parteiautonomie und der internationale Entscheidungseinklang, S. 48. 940 Siehe Erwägungsgrund Nr. 37 Rom I-VO; Erwägungsgrund Nr. 32 Rom II-VO; Erwägungsgrund Nr. 25 Rom III-VO; Erwägungsgrund Nr. 58 ErbR-VO. Zum ordre public im EVÜ siehe Giuliano/Lagarde, Council Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations, ABl.EG Nr. C 282 v. 31. 10. 1980, S. 1, 38. 941 Richardson v. Mellish (1824) 2 Bing 229, 252.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

Bisher hat sich allerdings die Befürchtung dass der ordre public missbraucht werden könnte, nicht als Problem erwiesen, da sich die Richter in der Vergangenheit stets zurückhaltend gegenüber diesem Instrument verhalten haben.942 Der zuvor erwähnten Kritik am Schutz des ordre public können daher die Worte Lord Dennings entgegengehalten werden: „With a good man in the saddle, the unruly horse can be kept in control. It can jump over obstacles. It can leap the fences put up by fictions and come down on the side of justice.“943

Bisher gibt es keinen europäischen ordre public, sondern die europäischen Verordnungen beziehen sich allesamt auf die öffentliche Ordnung des „angerufenen Gerichts“ („Ordre public du for“, „Public Policy of the forum“). Entscheidend ist somit allein der nationale ordre public des Forumstaates. Die Versuche einer stärkeren europäischen Prägung des ordre public scheiterten bisher auf europäischer Ebene.944 Die Europäische Kommission versuchte beispielsweise im Vorschlag zur Rom II-VO aus dem Jahr 2003 in Art. 24 des Entwurfs zur Rom II-VO die Bezeichnung „öffentliche Ordnung der Gemeinschaft“ zu regeln und damit einen europäischen ordre public einzuführen, bei dem die Anwendung des ausländischen Rechts nur bei einem Verstoß gegen grundlegende europäische Wertvorstellungen hätte versagt werden dürfen. Der Vorschlag wurde jedoch vom Europäischen Parlament zu Gunsten eines nationalen ordre public abgeändert.945 Ein weiteres Beispiel für den Widerstand der EU-Mitgliedstaaten gegen eine Europäisierung des ordre public stellte der Versuch innerhalb der Verhandlungen zur EuErbVO dar, wonach Pflichtteilsansprüche von Erben eine Berufung auf den ordre public nicht rechtfertigen sollten. Der ursprüngliche Verordnungsentwurf zur EuErbVO aus dem Jahr 2009 sah in Art. 27 Abs. 2 vor, dass die Anwendung einer Vorschrift des nach dieser Verordnung bezeichneten Rechts nicht allein deshalb als 942

Prozesse, in denen ein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung überhaupt in Betracht gezogen wurde, sind selten und in den meisten Fällen verneinten die Gerichte einen Verstoß, siehe beispielsweise OLG Düsseldorf NJW 1970, 264 f.; OLG Hamm NJW 1971, 264 f.; einen Verstoß hingegen bejahend OLG Zweibrücken NJW-RR 1997, 1367 f. (hinsichtlich Vorschriften des pakistanischen Unterhaltsrechts); OLG Frankfurt a.M. NJOZ 2011, 395 f. (hinsichtlich Vorschriften des ägyptischen Ehe- und Erbrechts); OLG Schleswig NJW-RR 2001, 1372 f. (hinsichtlich Vorschriften des türkischen Adoptionsrechts). 943 Enderby Town Football Club Ltd v. The Football Association Ltd. (1971) 1 All ER, S. 215, 219. 944 Ausführlich zu der Diskussion eines ordre public européen siehe Thoma, Die Europäisierung und die Vergemeinschaftung des nationalen ordre public, S. 22 ff.; Heinze, in: FS Kropholler, 105, 123; Wurmnest, in: Leible/Unberath (Hrsg.), Brauchen wir eine Rom 0-VO?, S. 445 ff.; Leible, Rom I und Rom II: Neue Perspektiven im Europäischen Kollisionsrecht, S. 73 ff. 945 Siehe Änderungsantrag des Europäischen Parlaments Nr. 50 zu Art. 22 im Bericht über den Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“), A6 – 0211/2005, S. 50. Abrufbar unter: http://www.europarl.europa.eu (Stand: 19. 6. 2016). Die Idee stieß insbesondere in Großbritannien auf Ablehnung, siehe dazu Stone, EuLF 2004, 213, 224.

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mit der öffentlichen Ordnung des Staates des angerufenen Gerichts unvereinbar angesehen werden dürfe, weil sie den Pflichtteilsanspruch anders regelt als das Recht am Ort des angerufenen Gerichts.946 Die EU-Mitgliedstaaten waren bisher nicht bereit, ihre nationalen Gerechtigkeitserwägungen in dieser Frage aufzugeben. Gleichwohl wird die Definition dessen, was unter der öffentlichen Ordnung eines Staates zu verstehen ist, zunehmend von europäischen Gerechtigkeitserwägungen geprägt. Der Schutz des ordre public im europäischen Internationalen Privatrecht ist insofern „europäisch aufgeladen“, da zahlreiche Normen des nationalen Rechts auf europäische Maßnahmen zurückgehen und europäisches Recht zunehmend das nationale Gerechtigkeitsverständnis prägt.947 Bei einer Rechtswahl dürfte aber in vielen Fällen schon gar kein Bedürfnis für eine Berufung auf den orde public bestehen. Die Unbilligkeiten werden nämlich bereits oftmals durch die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Rechtswahl sowie durch die situativen und funktionalen Grenzen der Rechtswahlfreiheit sowie der Anwendung von Eingriffsnormen verhindert. Der Schutz des ordre public bietet dem Forum insofern in den wenigen verbleibenden Fällen einen letzten Ausweg, falls die Normen des gewählten Statuts dennoch zu untragbaren Ergebnissen führen würden. 3. Vorbehaltsklausel des Art. 10 Rom III-VO Im Internationalen Scheidungsrecht der Rom III-VO hat der europäische Gesetzgeber eine Vorschrift aufgenommen, die der kollisionsrechtlichen Dogmatik im Hinblick auf die technischen Schranken der Rechtswahl bisher fremd war. Die Regelung des Art. 10 Rom III-VO besagt, dass nicht das gewählte Recht, sondern das Forumrecht anzuwenden sei, wenn das gewählte Statut eine Ehescheidung nicht vorsieht oder einem der Ehegatten aufgrund seiner Geschlechtszugehörigkeit keinen gleichberechtigten Zugang zur Ehescheidung oder Trennung ohne Auflösung des Ehebandes gewährt: „Sieht das nach Artikel 5 oder Artikel 8 anzuwendende Recht eine Ehescheidung nicht vor oder gewährt es einem der Ehegatten aufgrund seiner Geschlechtszugehörigkeit keinen gleichberechtigten Zugang zur Ehescheidung oder Trennung ohne Auflösung des Ehebandes, so ist das Recht des Staates des angerufenen Gerichts anzuwenden.“

Die Vorbehaltsklausel des Art. 10 Rom III-VO begrenzt die Freiheit der Parteien, das auf ihre Ehescheidung oder ihre Trennung ohne Auflösung des Ehebandes an946 Kritisch zu der Herausnahme der Pflichtteilsrechte aus dem ordre public, siehe Kindler, in: Liber amicorum Siehr, S. 251, 257 f.; Wagner, DNotZ 2010, 506, 515. 947 Kreuzer, in: Jud/Rechberger/Reichelt (Hrsg.), Kollisionsrecht in der Europäischen Union. Neue Fragen des Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechts, S. 13, 53; MörsdorfSchulte, ZVglWiss 104 (2005), 192, 202; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 734; Heinze, in: FS Kropholler, 105, 122; Leible, Rom I und Rom II: Neue Perspektiven im Europäischen Kollisionsrecht, S. 72.

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

zuwendende Recht zu wählen, da die Ehegatten eine Rechtsordnung, die im Widerspruch zu Art. 10 Rom III-VO steht, nicht wirksam wählen können. Die Vorschrift des Art. 10 Rom III-VO fordert insofern eine der Rechtswahl vorgeschaltete abstrakte Normenkontrolle der gewählten Rechtsordnung im Vorfeld der Anwendung des fremden Rechts.948 Die Regelung in Art. 10 Rom III-VO unterscheidet sich insofern von dem zuvor erläuterten Schutz des ordre public des Forumstaats nach Art. 12 Rom III-VO, welcher dem Richter bloß eine Ergebniskorrektur, aber keine vom Ergebnis des Einzelfalls losgelöste Ablehnung der Anwendung des ausländischen Rechts erlaubt: „In bestimmten Situationen, in denen das anzuwendende Recht eine Ehescheidung nicht zulässt oder einem der Ehegatten aufgrund seiner Geschlechtszugehörigkeit keinen gleichberechtigten Zugang zu einem Scheidungs- oder Trennungsverfahren gewährt, sollte jedoch das Recht des angerufenen Gerichts maßgebend sein. DerOrdre-public-Vorbehalt sollte hiervon jedoch unberührt bleiben.“949

Die Vorschrift des Art. 10 Rom III-VO geht in ihrem Anwendungsbereich der Vorschrift des Art. 12 Rom III-VO vor.950 Eine solche abstrakte Prüfung des Gerechtigkeitsgehalts des fremden Rechts, wie sie Art. 10 Rom III-VO verlangt, war der klassischen internationalprivatrechtlichen Dogmatik bisher fremd.951 Die beiden Varianten des Art. 10 Rom III-VO sollen nachfolgend näher erläutert werden. a) Schutz der Eheschließungsfreiheit in Art. 10 1. Var. Rom III-VO Die Vorschrift des Art. 10 1. Var. Rom III-VO verbietet die Anwendung des ausländischen Rechts, wenn das gewählte Statut eine „Ehescheidung nicht vorsieht“. Entscheidend ist im Rahmen des Art. 10 1. Var. Rom III-VO, dass das fremde Recht das Institut der Ehescheidung als solches nicht kennt. Der europäische Gesetzgeber schützt auf diese Weise indirekt die Eheschließungsfreiheit der Parteien, da die Ehescheidung in den meisten Rechtsordnungen die Grundvoraussetzung für eine erneute Eheschließung ist.952 Die Einführung der Vorbehaltsklausel des Art. 10 1. Var. Rom III-VO wurde mitunter als unnötig kritisiert, da ein ausreichender Schutz der Eheschließungsfreiheit bereits durch den allgemeinen ordre public-Vorbehalt gewährleistet werde.953 Die Regelung in Art. 12 Rom III-VO erlaube im Notfall die Anwendung ausländi948

Gruber, IPRax 2012, 381; Palandt/Thorn, Art. 10 Rom III-VO Rn. 3. Erwägungsgrund Nr. 24 Rom III-VO. 950 NK-BGB Rom Verordnungen/Budzikiewicz, Art. 10 Rom III-VO Rn. 6. 951 Dölle, GRUR 1957, 56, 58; Kohler, in: FS v. Hoffmann, 208, 212. 952 Weber-Fas, Der Verfassungsstaat des Grundgesetzes, S. 128; siehe zudem Art. 9 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union. 953 Kohler, in: FS v. Hoffmann, 208, 212; Palandt/Thorn, Art. 10 Rom III-VO Rn. 3. 949

§ 11 Verordnungsübergreifende Kohärenz der Rechtswahlnormen

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scher Scheidungsverbote unter Hinweis auf einen Verstoß gegen den ordre public des Forumstaates zu versagen. Der Kritik ist indes nicht zuzustimmen. Die Regelung des Art. 10 Rom III-VO hat den Vorteil, dass die Beurteilung der Ehescheidungsfreiheit nunmehr europaweit eindeutig und einheitlich geregelt wurde. Die Ehegatten sind im Gegensatz zum allgemeinen ordre public-Vorbehalt nicht der individuellen Bewertung und persönlichen Moralvorstellung eines konkreten Richters ausgeliefert, sondern die Anwendung der Regelung des Art. 10 Rom III-VO ist verpflichtend. Der Ermessensspielraum der Richter wird dadurch eingeschränkt. Das Problem dürfte sich allerdings bei innereuropäischen Scheidungsfällen nicht stellen, da mittlerweile selbst das Recht des Staates Maltas die Möglichkeit zur Ehescheidung vorsieht. Mit Blick auf Art. 13 Rom III-VO stellt sich bei Art. 10 Rom III-VO die Frage, welches Recht angewandt werden soll, wenn das Recht des Forumstaates die Möglichkeit zur Ehescheidung nicht vorsieht. Das Zusammenspiel mit der Regelung in Art. 13 Rom III-VO gestaltet sich schwierig. Die Vorschrift des Art. 13 Rom IIIVO lautet: „Nach dieser Verordnung sind die Gerichte eines teilnehmenden Mitgliedstaats, nach dessen Recht die Ehescheidung nicht vorgesehen ist oder die betreffende Ehe für die Zwecke des Scheidungsverfahrens nicht als gültig angesehen wird, nicht verpflichtet, eine Ehescheidung in Anwendung dieser Verordnung aus zusprechen.“

Die Regelung wurde einst auf Drängen des Staats Malta in den Verordnungsentwurf aufgenommen. Das maltesische Recht sah im Zeitpunkt der Verhandlungen zur Rom III-VO noch kein Recht zur Ehescheidung vor. Malta hatte sich daher damals zusichern lassen, dass maltesische Gerichte durch die Rom III-VO nicht verpflichtet werden, Scheidungen in Anwendung der Rom III-VO auszusprechen. Das Festhalten am Eheband war für die Ländervertreter Maltas von besonderer Bedeutung und die Aufnahme der Regelung des Art. 13 Rom III-VO war Voraussetzung dafür, dass sich Malta an der Rom III-VO beteiligte. Der Justiz- und Innenmister Maltas, Dr Carmelo Mifsud Bonnici, ließ sich auf einem Treffen des Rats der EU in der Formation Justiz und Inneres am 7./8. 10. 2010 in Brüssel ausdrücklich zusichern, dass die Rom III-VO im Fall ihrer Verabschiedung, maltesische Gerichte nicht zwingen werde, Scheidungen nach ausländischen Recht vorzunehmen.954 Die 954 Siehe zu dem Treffen des Rates der EU am 7./8. 10. 2010 in Brüssel die Pressemitteilung des Rats der EU mit dem Zeichen 14423/10 („Malta, on the other hand, has been assured that its courts will not be obliged to apply the divorce laws of other States and thus give divorce judgements. The other Member States participating in this measure have accepted the insertion of this assurance in Article 7a of the Regulation. Article 7a specifically provides that the courts of a Member State whose law does not provide for divorce are not obliged to pronounce a divorce by virtue of the application of this Regulation and therefore by applying a foreign law in Maltese courts. This Article therefore seeks to preserve the substantive laws of Member States, which cannot be affected by the Council Regulation.“). Abrufbar unter: http://www.consilium.europa.eu; zu der Zusicherung siehe Pressemitteilung des maltesischen Justiz- und Innenministeriums http://mjha.2iltd.com (Stand: 19. 6. 2016).

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3. Teil: Analyse des europäischen Verordnungsrechts

erreichte Lösung sollte die Ehe nach maltesischem Recht zumindest auf maltesischem Territorium verteidigen. Maltesische Gerichte wären aufgrund der Regelung des Art. 13 Rom III-VO nicht verpflichtet gewesen, eine Scheidung auszusprechen, wenn aufgrund der Rom IIIVO eine Rechtsordnung zur Anwendung gelangt wäre, die eine Scheidung der Ehe vorsieht. Hätte jedoch das Gericht eines anderen teilnehmenden EU-Mitgliedstaates über den Fall zu entscheiden und wäre nach der Rom III-VO maltesisches Recht anwendbar, dann hätte dieses Gericht seinerseits aufgrund der Regelung des Art. 10 Rom III-VO eine Scheidung aussprechen müssen. Die Problematik ist allerdings mittlerweile überholt, da Malta seit dem Jahr 2011 über ein Ehescheidungsrecht verfügt und Art. 13 Rom III-VO nur auf die Gerichte der EU-Mitgliedstaaten anwendbar ist.955 Zu einer Umformulierung des Art. 10 Rom III-VO kam es allerdings bislang nicht. b) Schutz vor Diskriminierung in Art. 10 2. Var. Rom III-VO In der zweiten Variante verbietet Art. 10 2. Var. Rom III-VO die Anwendung des Rechts des Staats des angerufenen Gerichts, wenn das gewählte Recht einem der Ehegatten „aufgrund seiner Geschlechtszugehörigkeit keinen gleichberechtigten Zugang zur Ehescheidung oder zur Trennung ohne Auflösung des Ehebandes gewährt“. Die Regelung in Art. 10 2. Var. Rom III-VO beinhaltet ein Verbot der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts.956 Einige Autoren möchten die Vorschrift allerdings dann nicht anwenden, wenn das diskriminierende ausländische Sachrecht im Einzelfall eine Ehescheidung ermöglicht und zu einem von den Parteien gewünschten Ergebnis führt.957 Wendet beispielsweise die Ehefrau bei einer Talaq-Scheidung958 nichts gegen das Schei-

955

Eine Übersicht über die rechtlichen Voraussetzungen für eine Scheidung nach maltesischem Recht findet sich auf den Seiten des Europäischen Justizportals. Abrufbar unter: https://e-justice.europa.eu (Stand: 19. 6. 2016). Ausführlich zu dem „Malta“-Problem vor der Einführung der Möglichkeit der Ehescheidung im maltesischen Recht und einer „kreativen Interimslösung“ siehe Winkler von Mohrenfels, in: FS v. Hoffmann, S. 527, 538 ff. 956 Palandt/Thorn, Art. 10 Rom III-VO Rn. 3. 957 Helms, FamRZ 2011, 1765, 1772; Kohler, in: FS v. Hoffmann, 208, 212; Palandt/Thorn, Art. 10 Rom III-VO Rn. 4 mit dem Hinweis auf das Argument, dass nach deutschem Recht die talaq Scheidung nicht ordre public widrig sei, wenn eine Scheidung auch nach deutschem Recht möglich wäre (mit Verweis auf BGH, FamRZ 04, 1952. 958 Darunter versteht man die einseitige Auflösung der Ehe durch den Mann mit dreimaliger Verstoßung der Frau. Siehe ausführlich zur Talaq-Scheidung Rauscher, IPRax 2000, 391 ff.; Unberath, IPRax 2004, 515 ff.; Gärtner, Die Privatscheidung im deutschen und gemeinschaftsrechtlichen Internationalen Privat- und Verfahrensrecht, 2008, S. 11 ff.

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dungsgesuch des Mannes ein, dann solle die Anwendung des ausländischen Rechts nicht versagt werden.959 Diese Ansicht ist abzulehnen. Der Wortlaut des Art. 10 Rom III-VO lässt diese Lösung nicht zu. Die Vorschrift verlangt zwingend die Nichtanwendung des ausländischen Rechts. Ein Ermessen des Richters besteht nicht. Die Formulierung „wenn das Recht die Ehescheidung nicht vorsieht“ beinhaltet, dass der Inhalt der an sich anwendbaren Rechtsordnung als solcher zu prüfen ist und nicht etwa das Ergebnis im Einzelfall.960 Darin unterscheidet sich die Norm von dem allgemeinen ordre public-Vorbehalt des Art. 12 Rom III-VO. Auch die anderen Sprachfassungen lassen keine andere Auslegung des Gesetzeswortlauts zu: „Where the law applicable pursuant to Article 5 or Article 8 makes no provision for divorce or does not grant one of the spouses equal access to divorce or legal separation on grounds of their sex, the law of the forum shall apply.“ „Lorsque la loi applicable en vertu des articles 5 ou 8 ne prévoit pas le divorce ou n’accorde pas à l’un des époux, en raison de son appartenance à l’un ou l’autre sexe, une égalité d’accès au divorce ou à la séparation de corps, la loi du for s’applique.“

Im Übrigen dürfte es nicht ratsam sein, Ehemännern zu signalisieren, dass sie sich im Fall einer Scheidung auf die Anwendung des diskriminierenden Rechts verlassen können, falls es an einem Widerspruch der Ehefrau mangelt. Eine solche Sichtweise könnte einen Fehlanreiz dahingehend schaffen, dass Frauen unter Druck gesetzt werden könnten, nicht auf die Anwendung eines für sie günstigen Rechts zu bestehen. Besser ist es stattdessen, das Scheidungsanliegen von vornherein nach einem nicht diskriminierenden Recht zu prüfen. Die Regelung Art. 10 Rom III-VO verbietet die Anwendung des fremden Rechts stets, sofern dies abstrakt und nicht bloß konkret einen Unrechtsgehalt verwirklicht. Damit werden Ehegatten zwingend geschützt und die Frage des anwendbaren Rechts ist nicht den persönlichen Moral- und Wertvorstellungen des urteilenden Richters unterworfen. Es ist zu respektieren, dass der europäische Gesetzgeber sich dazu entschieden hat, keinen Zweifel daran zu lassen, dass europäische Gerichte geschlechterdiskriminierenden Scheidungsrechten kein Forum bieten. Für eine teleologische Reduzierung der Norm ist daher kein Raum. Eine konsequente Anwendung des Art. 10 Rom III-VO bietet mehr Rechtssicherheit. Würde Art. 10 Rom III-VO nicht absolut gelten, bestünde außerdem die 959

So Kohler, in: FS v. Hoffmann, 208, 212; Palandt/Thorn, Art. 10 Rom III-VO Rn. 4 mit dem Hinweis auf das Argument, dass nach deutschem Recht die Talaq-Scheidung nicht ordre public widrig sei, wenn eine Scheidung auch nach deutschem Recht möglich wäre, mit Verweis auf BGH FamRZ 2004, 1952. Die Frage, ob die Rom III-VO überhaupt auf Privatscheidungen anwendbar ist, bejahend Helms, FamRZ 2011, 1766 f.; verneinend Gruber, IPRax 2012, 381, 383 mit dem Argument, dass die Rom III-VO mit dem Verweis auf die lex fori zeige, dass sie für Privatscheidungen im Grunde nicht konzipiert sei. 960 Palandt/Thorn, Art. 10 Rom III-VO Rn. 3 jedoch mit der Möglichkeit der teleologischen Reduktion der Norm im Einzelfall.

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Gefahr, dass die Betroffenen verunsichert sein könnten hinsichtlich der Rechtslage. Die Unsicherheit, die mit dem allgemeinen ordre public-Vorbehalt verbunden ist, da die Parteien hier auf die richterliche Bewertungen im Einzelfall angewiesen sind, wird durch Art. 10 Rom III-VO gerade vermieden. Die Regelung in Art. 10 Rom III-VO missbilligt diskriminierende Scheidungskonditionen absolut und setzt damit ein rechtspolitisches Zeichen. Die Rechtslehre sollte die neue Regelungstechnik des europäischen Gesetzgebers akzeptieren und davon absehen, den Wortlaut des Art. 10 Rom III-VO im Sinne altbekannter internationalprivatrechtlicher Lehren zu reduzieren. Hätte der Gesetzgeber eine solche Einzelfallprüfung beabsichtigt, dann hätte er sich beispielsweise an dem Wortlaut des ehemaligen Art. 17 Abs. 1 S. 2 EGBGB a.F. orientieren können, wonach die Scheidung dem deutschen Recht unterlag, wenn eine Ehe nach dem anwendbaren Recht nicht geschieden werden konnte.961 Dies hat der europäische Gesetzgeber aber gerade nicht getan. Die Vorschrift des Art. 10 Rom III-VO unterscheidet sich somit von Art. 17 Abs. 1 S. 2 EGBGB a.F., der im Gegensatz zu Art. 10 Rom III-VO beim Ergebnis der Anwendung des fremden Rechts ansetzte und keine abstrakte Bewertung im Vorfeld verlangte.962 Aus dem Umstand, dass Art. 10 2. Var. Rom III-VO vor allem die Anwendung religiös geprägter Rechtsordnungen erfassen dürfte, ergibt sich zudem nicht der Vorwurf der religiösen oder kulturellen Intoleranz. Es kann nicht argumentiert werden, dass es der Norm an kultureller Sensibilität mangeln könnte.963 Eine solche Kritik wäre verfehlt. Der Umstand, dass der Grundsatz der Gleichberechtigung von Mann und Frau in vielen Staaten der Welt noch nicht ausreichend anerkannt ist, ist nicht Ausdruck einer zu achtenden religiösen Tradition, sondern eine Menschenrechtsverletzung, die vom europäischen Recht nicht toleriert werden darf. Es handelt sich nicht um eine Frage des Respekts vor fremden Kulturen, sondern um eine Frage der Achtung des Grundsatzes der Gleichberechtigung der Geschlechter. Es ist daher zu begrüßen, dass die Europäische Union im Scheidungskollisionsrecht der Anwendung solcher Rechte, die Ehegatten aufgrund ihrer Geschlechtszugehörigkeit in Menschen erster und zweiter Klasse einteilen, keinen Raum lässt.

961 Art. 17 Abs. 1 S. 2 EGBGB a.F. (Fassung geändert durch das Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EU) Nr. 1259/2010 und zur Änderung anderer Vorschriften des Internationalen Privatrechts vom 23. 1. 2013, BGBl. I 2013, S. 101) („Kann die Ehe hiernach nicht geschieden werden, so unterliegt die Scheidung dem deutschen Recht, wenn der die Scheidung begehrende Ehegatte in diesem Zeitpunkt Deutscher ist oder dies bei der Eheschließung war.“). 962 Eine solche Lösung präferierend Kohler, in: FS v. Hoffmann, 208, 213. 963 Thematisiert wird der politische Hintergrund der Norm u. a. bei Kohler, FamRZ 2008, 1673, 1678; Palandt/Thorn, Art. 10 Rom III-VO Rn. 3. Zum Unrechtsgehalt islamisch geprägten Scheidungsrechts siehe Rauscher, IPRax 2000, 391 ff.; Unberath, IPRax 2004, 515, 517 f.

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4. Ergebnis Im vorangehenden Abschnitt wurde ein Überblick über die technischen Grenzen der Rechtswahl gegeben, die die Anwendung ausländischen Rechts unabhängig davon verhindern, ob das anwendbare Recht objektiv oder subjektiv ermittelt wurde. Der Anwendung des gewählten Rechts gehen zum einen sog. Eingriffsnormen vor. Darunter sind solche Normen zu verstehen, deren Anwendung durch die inländischen Gerichte in jedem Fall als zwingend erachtet wird, weil sie wichtigen wirtschafts- oder sozialpolitischen Interessen des jeweiligen Staates dienen. Zum anderen darf die Anwendung des gewählten Rechts versagt werden, wenn dies gegen den ordre public des Forumstaats verstieße, also im Widerspruch zu grundlegenden Gerechtigkeitserwägungen des Forumstaats stünde. Darüber sieht die Rom III-VO eine dem nationalen Kollisionsrecht bisher fremde Regelung einer abstrakten Normenkontrolle bei der Wahl ausländischen Eherechts vor. Diese soll verhindern, dass ein Recht zur Anwendung kommt, das eine Ehescheidung nicht vorsieht oder einem der Ehegatten aufgrund seiner Geschlechtszugehörigkeit keinen gleichberechtigten Zugang zur Ehescheidung oder Trennung ohne Auflösung des Ehebandes gewährt. Bei der Anwendung der allgemeinen technischen Grenzen des europäischen Kollisionsrechts ergeben sich im Vergleich zur objektiven Anknüpfung keinerlei Unterschiede, so dass der vorangehende Abschnitt nur der Vollständigkeit halber und in gebotener Kürze auf diese Schranken der Rechtswahl einging und im Übrigen auf die entsprechenden Veröffentlichungen anderer Autoren verwies.

§ 12 Möglichkeit einer Generalnorm der Rechtswahl? Die Analyse des europäischen Verordnungsrechts im vorangehenden Teil der Arbeit hat die Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen den einzelnen Rechtswahltatbeständen aufgezeigt. Die Ergebnisse wurden jeweils am Ende der einzelnen Abschnitte zusammengefasst und diskutiert. Nachfolgend soll aufbauend auf diesen Erkenntnissen erörtert werden, ob sich allgemeingültige Regeln zur Rechtswahl definieren lassen, die in einer lex generalis zur Rechtswahlfreiheit zusammengefasst werden könnten. Es wurde gezeigt, dass die zurzeit bestehende Verteilung der einzelnen Rechtswahlnormen auf unterschiedliche Verordnungen nicht nur das Auffinden der einschlägigen Kollisionsnormen erschwert, sondern auch zu Lasten der Kohärenz der Vorschriften ging. Eine Zusammenführung der einzelnen Verordnungen, wie sie

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derzeit diskutiert wird964, hätte den Vorteil, dass die einzelnen Regelungen zur Rechtswahl vereinheitlicht werden könnten. Es könnten allgemeine Regelungen, die in allen Verordnungen gleichermaßen gelten, in einen Allgemeinen Teil eines solchen europäischen IPR-Gesetzbuches normiert werden.

A. Zulässigkeit der Rechtswahlfreiheit Die im vorherigen Teil der Arbeit vorgenommene Analyse des europäischen Verordnungsrechts kam zu dem Ergebnis, dass die Rechtswahlfreiheit als Anknüpfungsprinzip sowohl in den Verordnungen Rom I, Rom II und Rom III als auch in der EuErbVO anerkannt ist.965 Allerdings unterscheidet sich das Maß an Parteiautonomie innerhalb der jeweiligen Rechtsakte erheblich. Eine Generalklausel zur Rechtswahl in einem Allgemeinen Teil einer Rom 0-VO müsste diesen Unterschieden bei der grundsätzlichen Frage der Zulässigkeit der Rechtswahl entsprechend Rechnung tragen. Eine Regelung könnte, wie vereinzelt vorgeschlagen wird, beispielsweise lauten, dass eine Rechtwahl zulässig ist, soweit das europäische Kollisionsrechts nichts anderes regelt.966 Eine solche Regelung hätte jedoch den Nachteil, dass der europäische Gesetzgeber immer dann, wenn er eine Rechtswahlmöglichkeit nicht zulassen möchte, dies als Verbot in dem betroffenen Rechtsgebiet ausdrücklich normieren müsste. Das Regel-Ausnahme-Verhältnis wäre damit umgekehrt zum jetzigen Prinzip geregelt, wonach derzeit in jedem Rechtsgebiet die Anknüpfung an den Parteiwillen und nicht dessen Ausschluss ausdrücklich normiert ist. Dies würde die Gefahr beinhalten, dass es zu Versäumnissen seitens des Gesetzgebers und damit zu Unsicherheiten kommen könnte. Sollte es beispielsweise zu einer Vereinheitlichung des Internationalen Sachenrechts kommen, wäre nicht mit einer Rechtswahlmöglichkeit zu rechnen, aber das Verbot der Rechtswahl müsste in einer solchen Verordnung zum Internationalen Sachenrecht ausdrücklich normiert werden. Eine Alternative bestünde darin, in einer allgemeinen Regelung zur Rechtswahl klarzustellen, dass eine Rechtswahlbefugnis ausdrücklich gesetzlich eingeräumt werden müsste.967 Allerdings drängt sich so dann die Frage auf, welchen Sinn eine allgemeine Regelung der Zulässigkeit der Rechtswahl hätte, wenn die Zulässigkeit 964 Kramer/De Rooij/Lazic´/Blauwhoff/Frohn, Gemeinsamer Bericht der Arbeitsgruppe im Auftrag des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments: Ein europäischer Rahmen für das internationale Privatrecht, S. 103 f.; Mansel, in: Leible/Unberath (Hrsg.), Brauchen wir eine Rom 0-VO?, S. 241, 291. 965 Siehe dazu § 11 A. I. dieser Arbeit. 966 Vorschlag stammt von Nehne, Methodik und allgemeine Lehren, 270. („Die Parteien können das anwendbare Recht wählen, soweit im europäischen Kollisionsrecht nichts anderes bestimmt ist.“) 967 Vorschlag stammt von Mansel, in: Leible/Unberath (Hrsg.), Brauchen wir eine Rom 0VO?, S. 241, 267.

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der Rechtswahl dann stets noch einmal ausdrücklich innerhalb der jeweiligen Rechtsgebiete normiert werden müsste. Eine solche Regelung ginge letztendlich über eine deklaratorische Hervorhebung der Rechtswahlfreiheit als solcher nicht hinaus und wäre daher von geringem Nutzen. Eine allgemeine Regelung der Zulässigkeit der Rechtswahl, ist somit im Ergebnis wenig sinnvoll.

B. Zustandekommen und Wirksamkeit der Rechtswahl Eine allgemeine verordnungsübergreifend verbindliche Aussage, wann eine Rechtswahl wirksam zustande gekommen ist, lässt sich treffen. Die Frage der Wirksamkeit und des Zustandekommens der Rechtswahlvereinbarung richtet sich verordnungsübergreifend nach dem mutmaßlich gewählten Recht.968 Allgemeine Fragen zur Irrtumsanfechtung, zum Widerruf, zur Bedingung oder zur Befristung einer Rechtswahlerklärung sind verordnungsübergreifend einheitlich nach dem von den Parteien präsumtiv gewählten Recht zu beurteilen. Eine Regelung in der Form, dass auf das Zustandekommen der Rechtswahlvereinbarung das mutmaßlich gewählte Recht anzuwenden ist, wäre somit grundsätzlich möglich.969

C. Ausdrückliche und konkludente Rechtswahl Zwar lässt sich verordnungsübergreifend die Möglichkeit der konkludenten Rechtswahl der Parteien dem Grunde nach bejahen.970 Die Rom-Verordnungen erlauben allesamt eine konkludente Rechtswahl. Allerdings lassen die jeweiligen Verordnungen eine Kohärenz vergleichbarer Normen zur stillschweigenden Rechtswahl vermissen, so dass sich eine einheitliche Formulierung nur schwer definieren ließe. Während sich die Rechtswahl in der Rom I-VO „eindeutig“ aus den Bestimmungen des Vertrags oder aus den Umständen des Falles ergeben muss, genügt es in der Rom II-VO, dass sie sich mit „hinreichender Sicherheit“ aus den Umständen des Falles ergibt. In der Rom III-VO wird die konkludente Rechtswahl zwar nicht ausdrücklich erwähnt, so dass einige Autoren von einem Verbot der konkludenten Rechtswahlerklärung ausgehen.971 Dennoch ist 968

Siehe dazu § 11 C. I. 2. a) ee) dieser Arbeit. So auch Mansel, in: Leible/Unberath (Hrsg.), Brauchen wir eine Rom 0-VO?, S. 241, 273; eine konkrete Formulierung wird vorgeschlagen von Nehne, Methodik und allgemeine Lehren, 270. („Auf das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Rechtswahlvereinbarung findet das von den Parteien für ihre vertragliche Beziehung gewählte Recht Anwendung.“). 970 Siehe dazu § 11 C. II. dieser Arbeit; ausführlich zum Streit, ob die Rom III-VO eine konkludente Rechtswahl erlaubt § 11 C. II. 2. b) cc) dieser Arbeit. 971 So G. Rühl, in: FS Kropholler, 187, 197 f.; Helms, FamRZ 2011, 1765, 1768. Siehe ausführlich zum Streit, ob die Rom III-VO eine konkludente Rechtswahl erlaubt § 11 C. II. 2. b) cc) dieser Arbeit. 969

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es auch im Rahmen der Rom III-VO möglich, eine Rechtswahl konkludent zu treffen.972 In der EuErbVO muss sich die Rechtswahl ausdrücklich in einer Erklärung „in Form einer Verfügung von Todes wegen erfolgen oder sich aus den Bestimmungen einer solchen Verfügung“ ergeben. Unklar ist dabei, welche Anforderungen an das Vorliegen einer konkludenten Rechtswahl zu stellen sind und welche Indizien ggf. für eine stillschweigende Rechtswahl sprechen. Während bei den Rechtswahlvereinbarungen in den Verordnungen Rom I, Rom II und Rom III strenge Anforderungen an die Bejahung einer konkludenten Rechtswahl zu stellen sind, ist der europäische Gesetzgeber in der EuErbVO mit Blick auf die Achtung des letzten Willens bei der Auslegung des einseitig erklärten Rechtswahlwillens großzügig. Die Analyse hat gezeigt, dass der europäische Gesetzgeber die Grenzen der konkludenten Rechtswahl sehr weit ausdehnt, was jedoch nach hier vertretener Ansicht mit Blick auf die Achtung des letzten Willens des Erblassers hinzunehmen ist.973 Im Ergebnis bestehen daher Unterschiede zwischen den einzelnen Verordnungen bei der Frage, wie deutlich der tatsächliche Gestaltungswillen der Parteien zu äußern ist oder ob es für eine konkludente Rechtswahl beispielsweise ausreicht, dass die Parteien vermutlich ein bestimmtes Recht gewählt hätten, wenn sie sich der Problematik der Rechtswahl bewusst gewesen wären. Unterschiede ergeben sich auch bei der Frage der Formgültigkeit einer konkludenten Rechtswahl. Im Gegensatz zu den Verordnungen Rom I und Rom II kann sich eine stillschweigende Rechtswahl im Internationalen Familien- und Erbrecht nur aus einer schriftlichen Vereinbarungen der Eheleute (Rom III-VO) bzw. den Bestimmungen einer Verfügung von Todes wegen (EuErbVO) ergeben. Anderweitige konkludente Rechtswahlerklärungen der Ehegatten oder Erblasser sind hingegen formunwirksam. Eine allgemeine Formulierung in einer Generalnorm zur Rechtswahl wäre daher auch unter diesem Gesichtspunkt schwierig umzusetzen, da die Umstände, aus denen sich eine stillschweigende Rechtswahl ergeben kann, nicht einheitlich für alle Rechtsgebiete konkretisiert werden können und weitgehend im Dunkeln liegen würden. Darüber hinaus ist unklar, ob die Möglichkeit der konkludenten Rechtswahl auch in Zukunft als verordnungsübergreifender Grundsatz bezeichnet werden darf, da sowohl der Vorschlag für eine Verordnung des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen des ehelichen Güterstands974 vom 2. 3. 2016 als auch der Vorschlag für eine Verordnung des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen des Güterstands 972

Siehe dazu § 11 C. II. 2. b) bb) dieser Arbeit. Siehe dazu § 11 C. II. 2. b) dd) dieser Arbeit. 974 Siehe Erläuterungen zu Art. 22 des Vorschlags für eine Verordnung des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen des ehelichen Güterstands, KOM(2016) 106 endg. 973

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eingetragener Partnerschaften975 vom 2. 3. 2016 vorsehen, dass die Paare das anzuwendende Recht nur ausdrücklich wählen dürfen. Eine konkludente Rechtswahl wäre daher den Vorschlägen zufolge weder in Fragen des ehelichen Güterstands noch in Fragen des Güterstands eingetragener Partnerschaften möglich. Eine Generalnorm zur Rechtswahl mit der Formulierung, dass „eine Rechtswahl ausdrücklich erfolgen oder sich eindeutig aus den Umständen ergeben kann“ müsste daher den Zusatz „sofern nicht anderweitig geregelt“ erhalten, was den Nutzen einer solchen Generalnorm abermals verringern würde. Letztendlich müssten die Normen des besonderen Teils einer Rom 0-VO die Frage der konkludenten Rechtswahl regeln.976 Das liberale Schuldrecht der Verordnungen Rom I und Rom II unterscheidet sich von der Rom III-VO und der EuErbVO. Dies würde in einer allgemeinen vor die Klammer gezogenen Rechtswahlnorm nur unzureichend zum Ausdruck kommen, was den Nutzen einer solchen Klausel in Frage stellt. Eine Generalklausel zur konkludenten Rechtswahl ist somit zwar grundsätzlich denkbar. Die derzeit bestehenden rechtsgebietsspezifischen Unterschiede wären aber schwer abzubilden und würden insbesondere im Hinblick auf die konkreten Anforderungen an die konkludente Rechtswahl für Verunsicherung sorgen.

D. Form der Rechtswahl Im europäischen Kollisionsrecht lässt sich die Frage, wann eine Rechtswahl formgültig getroffen wurde, nicht einheitlich beantworten.977 Die Verordnung Rom I verweist beispielsweise auf nationales materielles Recht. Jedoch geht diese Prüfung meist ins Leere, da nationales Kollisionsrecht meist keine Anforderungen an die Form der Rechtswahl im Schuldvertragsrecht stellt, so dass die Rechtswahl nach Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO faktisch formfrei ist. In der Rom II-VO findet sich eine Verweisung auf nationales Recht wie in Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO i.V.m. Art. 11 Rom I-VO nicht und sollte auch nicht im Wege einer Analogie zur Rom I-VO bejaht werden, sondern stattdessen von einer Formfreiheit der Rechtswahlvereinbarung ausgegangen werden. Im Internationalen Scheidungsrecht stellt Art. 7 Rom III-VO hingegen ausdrücklich eigene Anforderungen an die Formgültigkeit der Rechtswahl, wobei die Vorschrift allerdings ein Nebeneinander von europäischen und nationalen 975 Siehe Erläuterungen zu Art. 22 des Vorschlags für eine Verordnung des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen des Güterstands eingetragener Partnerschaften vom 2. 3. 2016, KOM (2016) 107 endg. 976 Die Möglichkeit einer Generalnorm zur Frage der konkludenten Rechtswahl hingegen befürwortend Nehne, Methodik und allgemeine Lehren, 270. Die Möglichkeit der Formulierung einer allgemeinen Norm zur konkludenten Rechtswahl bejahend Mansel, in: Leible/ Unberath (Hrsg.), Brauchen wir eine Rom 0-VO?, S. 241, 276. 977 Siehe dazu § 11 D. dieser Arbeit.

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Formvorschriften vorsieht. In der EuErbVO bedarf die Rechtwahl gemäß Art. 22 Abs. 2 EuErbVO der Form einer Verfügung von Todes wegen. Der Überblick zeigt, dass die Verordnungen rechtsgebietsspezifisch unterschiedliche Formanforderungen stellen. Die Formgültigkeit der Rechtswahl ließe sich folglich nicht sinnvoll auf eine allgemeine Vorschrift zur Rechtswahl reduzieren.978

E. Zeitpunkt der Rechtswahl Bei der Frage, bis zu welchem Zeitpunkt die Parteien eine Rechtswahl treffen können, wäre ebenfalls keine einheitliche Regelung möglich. 979 Im Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse können die Parteien nach Art. 3 Abs. 2 S. 1 Rom I-VO eine Rechtswahl jederzeit vor oder nach Vertragsschluss vereinbaren. Im Gegensatz dazu differenziert der europäische Gesetzgeber im Recht der außervertraglichen Schuldverhältnisse zwischen einer Rechtswahl vor und nach Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses und erlaubt somit eine antizipierte Rechtswahl gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 lit. b) Rom II-VO nur zwischen kommerziell tätigen Parteien und auch nur mittels einer frei ausgehandelten Vereinbarung. Die Rechtswahl im Internationalen Scheidungsrecht ist dagegen grundsätzlich eine vorprozessual getroffene Rechtswahl, die gemäß Art. 5 Abs. 2 Rom III-VO bis zum Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts geschlossen oder geändert werden kann. Allerdings kann sich etwas anderes ergeben, sofern das nationale Recht eines teilnehmenden EU-Mitgliedstaats, dessen Gericht angerufen wird, eine Rechtswahl auch noch im Laufe des Verfahrens zulässt. Deutschland hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht, so dass eine Rechtswahl gemäß Art. 46d Abs. 2 EGBGB noch bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug möglich ist. Im Internationalen Erbrecht kann eine Rechtswahl nach Art. 22 EuErbVO bis zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers getroffen oder geändert werden. Eine Rechtswahl im Nachhinein ist hier naturgemäß nicht mehr möglich. Im Ergebnis können somit keine verordnungsübergreifend einheitlichen Aussagen zum Zeitpunkt der Rechtswahl getroffen werden. Vielmehr ergeben sich zwischen den einzelnen Verordnungen große Unterschiede. Der europäische Gesetzgeber setzt innerhalb der einzelnen Verordnungen unterschiedliche Maßstäbe. Eine

978 Den Vorschlag, dass eine Generalnorm eine Sachnorm enthalten könnte, die definiert, welche Voraussetzungen an die Schriftform oder an eine elektronische Form zu stellen sind und die darüber hinaus die Regelung enthalten solle, dass die Formvorschriften des besonderen Teils im Zweifel abschließend sind und nur bei gesonderter Zulassung durch nationale Formvorschriften ergänzt werden können, unterbreitet Mansel, in: Leible/Unberath (Hrsg.), Brauchen wir eine Rom 0-VO?, S. 241, 287. 979 Siehe dazu § 11 E. dieser Arbeit.

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Regelung zum Zeitpunkt der Rechtswahl im europäischen Verordnungsrecht in einer Generalnorm zur Rechtswahl ist daher nicht in sinnvoller Weise möglich.980

F. Kreis der wählbaren Rechte Des Weiteren können auch im Hinblick auf den Kreis der wählbaren Rechte im europäischen Kollisionsrecht keine allgemeingültigen Aussagen getroffen werden, so dass auch hier eine Generalnorm wenig Sinn hätte.981 Die Verordnungen Rom I und Rom II schränken den Kreis der wählbaren Rechte grundsätzlich so wenig wie möglich ein. Es stellt die Ausnahme dar, dass Parteien auf bestimmte wählbare Rechte begrenzt sind, wie etwa in Art. 7 Abs. 3 Rom I-VO zum Schutz von Versicherungsnehmern oder in Art. 5 Abs. 2 Rom I-VO bei Verträgen über die Beförderung von Personen. Im Unterschied dazu folgt das europäische Internationale Scheidungs- und Erbrecht einem restriktiven Ansatz und schränkt den Kreis der wählbaren Rechte sehr viel stärker ein. Eine freie Rechtswahl, bei der die Parteien die Wahl zwischen sämtlichen Rechtsordnungen der Welt haben, ist hier nicht möglich. In der Rom IIIVO haben die Ehegatten nur die Auswahl zwischen verschiedenen Rechten, zu denen die Ehegatten einen vorab definierten objektiven Bezug haben. Daneben haben die Ehegatten zudem stets die Möglichkeit zur Wahl der lex fori, so dass ihnen in internationalen Scheidungsverfahren ausreichend Flexibilität geboten wird. Der Kreis der wählbaren Rechte in der EuErbVO ist noch enger gefasst. Der Erblasser ist im Wesentlichen auf die Wahl seines Heimatrechts begrenzt. Auf diese Weise soll u. a. verhindert werden, dass Erblasser die Rechtswahl zu Lasten von Pflichtteilsberechtigten missbrauchen. Im Ergebnis kann daher keine allgemeingültige Aussage zu der Frage, welche Rechte die Parteien wählen können, getroffen werden. Eine Regelung zum Kreis der wählbaren Rechte in einer Generalnorm ist daher nicht sinnvoll.

G. Wahl nichtstaatlichen Rechts Verordnungsübergreifende Einheitlichkeit herrscht hingegen zwischen den einzelnen Verordnungen des europäischen Kollisionsrechts bei der Frage, ob die Parteien nichtstaatliches Recht wählen dürfen. Bislang verbieten alle Verordnungen 980 Die Möglichkeit einer Generalnorm zur Rechtswahl, die die Zulassung der nachträglichen Rechtswahl regeln könnte, wobei ihre Beschränkung in den besonderen Normen festgelegt werden könnte, sieht Mansel, in: Leible/Unberath (Hrsg.), Brauchen wir eine Rom 0VO?, S. 241, 271. 981 Siehe dazu § 11 F. I. dieser Arbeit.

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nach hier vertretener Ansicht eine Wahl nichtstaatlicher Regelwerke.982 Es wäre daher grundsätzlich möglich, eine allgemeine klarstellende Regelung zu treffen, wonach die Parteien nur staatliches Recht wählen können. Allerdings ist fraglich, ob es einer solchen Regelung überhaupt bedarf oder ob sich dies nicht bereits aus dem Sinn und Zweck der jeweiligen Rechtswahltatbestände ergibt und nicht vielmehr umgekehrt eine Wahl privater Regelwerke einer ausdrücklichen Normierung bedürfte. Außerdem ist fraglich, ob das Verbot der Wahl nichtstaatlichen Rechts auch in Zukunft noch einen verordnungsübergreifenden Grundsatz des europäischen Kollisionsrechts darstellen wird. Insbesondere im Internationalen Vertragsrecht wird vermehrt gefordert, eine Rechtswahl zugunsten nichtstaatlicher Rechte zumindest im Bereich des Unternehmerverkehrs de lege ferenda zuzulassen. Die vorangehende Untersuchung hat deutlich gemacht, dass eine Wahlmöglichkeit zugunsten privater Regelwerke in der Praxis zu Missbrauch führen könnte. Nichtsdestotrotz lässt insbesondere die Veröffentlichung der Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen durch die Haager Konferenz für Internationales Privatrecht darauf schließen, dass sich innerhalb der Rechtswissenschaft eine zunehmende Unterstützung für die Wahl privater Regelwerke entwickeln könnte, so dass eine entsprechende Reform der Rom I-VO in Zukunft denkbar erscheint. Sollte die Rom I-VO um die Möglichkeit der Wahl nichtstaatlichen Rechts im Unternehmerverkehr ergänzt werden, müsste eine Generalnorm zur Rechtswahl um die Formulierung ergänzt werden, wonach Ausnahmen vom Verbot der Wahl privater Regelwerke durch eine Regelung im besonderen Teil möglich sind, wodurch der Nutzen einer allgemeinen Regel jedoch abermals in Frage gestellt werden würde.

H. Teilrechtswahl Die Möglichkeit einer Teilrechtswahl steht den Parteien gemäß Art. 3 Abs. 1 S. 3 Rom I-VO allein im Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse offen. Die übrigen Verordnungen verbieten hingegen eine parteiautonome Aufspaltung des Statuts. Daher ist eine allgemeine Regelung zur Teilrechtswahl in einer Generalnorm zur Rechtswahl im europäischen Kollisionsrecht nicht möglich.983

I. Gesamtverweisung Einheitlichkeit besteht zwischen den Verordnungen des europäischen Kollisionsrechts bei der Frage, ob eine Rechtswahl zur Anwendung des gewählten Rechts unter Einschluss oder unter Ausschluss des fremden Kollisionsrechts führt. Ver982 983

Siehe dazu § 11 F. III. dieser Arbeit. Mansel, in: Leible/Unberath (Hrsg.), Brauchen wir eine Rom 0-VO?, S. 241, 282.

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ordnungsübergreifend bewirkt eine Rechtswahl die Anwendung des fremden Sachrechts unter Ausschluss des ausländischen Kollisionsrechts.984 Dennoch wäre der Nutzen einer vor die Klammer gezogenen Vorschrift, wonach „eine wirksam getroffene Rechtswahl zur Anwendung des gewählten geltenden Sachrechts führt“ wenig sinnvoll, da sich das Verbot der Rück- und Weiterverweisung bereits aus den allgemeinen Vorschriften der Art. 20 Rom I-VO, Art. 24 Rom II-VO, Art. 11 Rom III-VO und Art. 34 Abs. 2 EuErbVO ergibt, die jeweils für die objektive und subjektive Verweisung gleichermaßen gelten, so dass eine erneute Regelung überflüssig wäre.985 Die Zulässigkeit einer parteiautonomen Gesamtverweisung in den Rom-Verordnungen ist abzulehnen. Das Verbot der Rück- und Weiterverweisung kann verordnungsübergreifend nicht durch eine Vereinbarung der Parteien überwunden werden. Dies ist zu begrüßen, da eine solche die Rechtsfindung unnötig erschweren würde. Eine Reform der Rom I-VO nach dem Vorbild der Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen von der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht („The law chosen by the parties shall apply to the exclusion of its choice of law rules, unless the parties expressly provide otherwise.“) ist nicht zu empfehlen.986

J. Schranken der Rechtswahl Es ergeben sich große Unterschiede zwischen den einzelnen Verordnungen bei der Frage nach den Schranken der Rechtswahl.987 Die Analyse des europäischen Verordnungsrechts hat gezeigt, dass die sog. situativen Grenzen der Rechtswahl eine Besonderheit der Rom I-VO und der Rom II-VO darstellen und in der Rom III-VO und der EuErbVO nicht anzutreffen sind. Die Inlands- und Binnenmarktgrenzen in der Rom I-VO und der Rom II-VO verhindern, dass es zu einer Flucht aus dem zwingenden nationalen bzw. europäischen Recht in Fällen kommt, in denen alle anderen Elemente des Sachverhalts zum Zeitpunkt der Rechtswahl in einem anderen als demjenigen Staat belegen sind, dessen Recht gewählt wurde bzw. in Fällen, in denen alle anderen Elemente des Sachverhalts zum Zeitpunkt der Rechtswahl in einem oder mehreren EU-Mitgliedstaaten belegen sind. Derartige Grenzen zum Schutz der nationalen oder europäischen Gesetzgebungssouveränität sind in der Rom III-VO und der EuErbVO unnötig und fehlen daher zu Recht, da hier die Ehegatten und die Erblasser ohnehin kein Recht wählen können, zu denen sie keinerlei objektiven Bezug haben, so dass sich das Problem einer missbräuchlichen Flucht aus dem zwingenden Recht in reinen Inlands- oder Binnenmarktfällen nicht 984 985 986 987

Siehe dazu § 11 F. V. dieser Arbeit. A.A. Nehne, Methodik und allgemeine Lehren, S. 270. Siehe dazu § 11 F. V. 1. dieser Arbeit. Siehe dazu § 11 G. dieser Arbeit.

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stellt. Folglich eignet sich die Frage der situativen Grenzen der Rechtswahl nicht für eine allgemeine Norm zur Rechtswahl in einer Rom 0-VO.988 Ein ähnliches Bild ergibt sich bei den sog. funktionalen Grenzen der Rechtswahl zugunsten einzelner typisierter Personengruppen.989 Die Rom-Verordnungen nutzen hier unterschiedliche Methoden, um eine Benachteiligung bestimmter Personen oder Dritter zu verhindern. In der Rom I-VO genießen Verbraucher und Arbeitnehmer beispielsweise aufgrund der Vorschriften des Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO sowie Art. 8 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO einen hohen Schutz, da die Rechtswahl nicht dazu führen darf, dass Verbrauchern bzw. Arbeitnehmern der Schutz entzogen wird, der ihnen durch diejenigen Bestimmungen gewährt wird, von denen nach dem objektiv anwendbaren Recht nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf. Im Gegensatz dazu finden sich in der Rom II-VO keine Sonderanknüpfungsvorschriften zum Schutz von Verbrauchern oder Arbeitnehmern. Hier werden nicht kommerziell tätige Personen vielmehr durch ein Verbot der antizipierten Rechtswahl geschützt. Eine andere Methode verfolgt der europäische Gesetzgeber dagegen im Internationalen Scheidungs- und Erbrecht. In der Rom III-VO werden die Ehegatten dadurch geschützt, dass sie nur bestimmte Rechte wählen können und dies auch nur unter Beachtung bestimmter Formvorschriften. Die EuErbVO schützt die Gerechtigkeitserwartungen von Pflichtteilsberechtigten durch eine strenge Begrenzung der wählbaren Rechte, bei der der Erblasser in der Regel auf die Wahl seines Heimatrechts beschränkt ist, sowie durch Anforderungen an die Formgültigkeit der Rechtswahlerklärung. Die technischen Grenzen der Rechtswahl, wie etwa die Beachtung von Eingriffsnormen oder des ordre public des Staats des angerufenen Gerichts, eignet sich ebenfalls nicht für eine allgemeingültige Regelung in einer Generalnorm zur Rechtswahl, da diese Grenzen sowohl für die objektive als auch für die subjektive Anknüpfung gleichermaßen gelten und daher besser in einer eigenständigen allgemeinen Generalnorm zu regeln wären.990 Es ergeben sich bei den Grenzen der Rechtswahl zu große Unterschiede zwischen den einzelnen Verordnungen, als dass eine allgemeingültige Regelung der Schranken der Rechtswahl in einer Generalnorm zur Rechtswahl möglich wäre.

K. Ergebnis Die Rechtswahlfreiheit findet im europäischen Kollisionsrecht eine an das jeweilige Rechtsgebiet individuell angepasste maßgeschneiderte Regelung in den jeweiligen Rom-Verordnungen. Ein Allgemeiner Teil des europäischen Kollisions988 989 990

Siehe dazu § 11 G. I. dieser Arbeit. Siehe dazu § 11 G. II. dieser Arbeit. Siehe dazu § 11 G. III. dieser Arbeit.

§ 12 Möglichkeit einer Generalnorm der Rechtswahl?

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rechts sollte daher keine Generalnorm zur Rechtswahlfreiheit enthalten.991 Die Unterschiede zwischen den einzelnen Rechtswahltatbeständen der jeweiligen Verordnungen sind zu groß, als dass sich die Aspekte der Rechtswahl in sinnvoller Weise in einer vor die Klammer gezogenen lex generalis verallgemeinern ließen. Die Analyse des europäischen Verordnungsrechts hat die Gemeinsamkeiten und die Unterschiede zwischen den einzelnen Rechtswahltatbeständen herausgearbeitet. Die Ergebnisse wurden jeweils am Ende der einzelnen Abschnitte zusammengefasst und diskutiert. Die Untersuchung gelangte zwar zu dem Egebnis, dass durchaus Gemeinsamkeiten bei der Rechtswahl zwischen den Verordnungen bestehen und sich einzelne Aspekte der Rechtswahl ohne Zweifel verallgemeinern ließen. Allerdings werden auch die zahlreichen Unterschiede zwischen den Rechtswahltatbeständen hervorgehoben, die eine einheitliche Regelung erschweren. Eine Generalnorm zur Rechtswahl müsste daher zahlreiche Ausnahmen und Verweise auf die besonderen Regeln des europäischen Kollisionsrechts enthalten, um den Bedürfnissen der jeweiligen Rechtsgebiete gerecht zu werden. Die liberalen Rechtswahlmöglichkeiten in den Verordnungen Rom I und II lassen sich nur schwer mit den restriktiven Vorgaben zur Rechtswahl in der Rom III-VO oder der EuErbVO in einer einheitlichen Norm vereinen, da wenig Deckungsgleichheit besteht. Insofern stellt sich die Frage nach dem Sinn einer Generalnorm zur Parteiautonomie. Eine lex generalis zur Rechtswahl würde Parteien und Gerichte zu einer komplizierten Regel-Ausnahme-Prüfung zwingen und daher voraussichtlich eher für Verwirrung als für Klarheit sorgen. Die einzelnen Aspekte der Rechtswahl wären über den allgemeinen und besonderen Teil verstreut, anstatt in einer Norm geregelt. Eine Generalnorm würde kaum einen Mehrwert bringen und ginge daher im Hinblick auf ihren Nutzen nicht über eine deklaratorische Hervorhebung des Prinzips der Rechtswahl als solches hinaus. Es ist daher vorzuziehen, dass sämtliche Aspekte einer Rechtswahl auch im Fall einer Zusammenführung der Rom-Verordnungen zu einer IPR-Kodifikation in den jeweiligen besonderen Normen des europäischen Kollisionsrechts rechtsgebietsspezifisch geregelt werden würden.

991 Ebenfalls gegen eine Generalnorm zur Rechtswahl in einem Allgemeinen Teil des europäischen Kollisionsrechts sind Kreuzer, in: Jud/Rechberger/Reichelt (Hrsg.), Kollisionsrecht in der Europäischen Union. Neue Fragen des Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechts, S. 1; Heinze, in FS Kropholler, 105 ff.; Sonnenberger, in FS Kropholler, 227 ff.; differenzierter, jedoch im Ergebnis ebenfalls eine allgemeine Rechtswahlnorm ablehnend Mansel, in: Leible/Unberath (Hrsg.), Brauchen wir eine Rom 0-VO?, S. 241, 291. A.A. allerdings nur im Hinblick auf die Verordnungen Rom I und II Nehne, Methodik und allgemeine Lehren, 270; Das Potential einer Vereinheitlichung lediglich für bestimmte Konzepte des internationalen Privatrechts bejahend, wie öffentliche Ordnung, zwingende Vorschriften und Rück- und Weiterweisung Kramer/De Rooij/Lazic´/Blauwhoff/Frohn, Gemeinsamer Bericht der Arbeitsgruppe im Auftrag des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments: Ein europäischer Rahmen für das internationale Privatrecht, S. 103 f.

Vierter Teil

Schluss § 13 Übersicht über die wesentlichen Ergebnisse der Arbeit Die vorangehende Untersuchung hat ergeben, dass der Anknüpfung an den Parteiwillen in der Geschichte des Internationalen Privatrechts in Europa noch nie so viel Raum gewährt wurde wie im geltenden europäischen Kollisionsrecht. Von einem echten Paradigmenwechsel ist das europäische Verordnungsrecht allerdings noch weit entfernt, da den Rechtswahlmöglichkeiten der Parteien jenseits des liberalen Schuldrechts enge Grenzen gesetzt werden und das Prinzip der engsten Verbindung hier die Rechtswahl noch stark dominiert. Die folgenden Thesen fassen die wesentlichen Ergebnisse der Arbeit zusammen. 1. Geschichte der Parteiautonomie in Europa: Die Untersuchung der historischen Ursprünge der Parteiautonomie hat ergeben, dass die Menschen innerhalb aller kollisionsrechtlichen Epochen stets Mittel und Wege fanden, die Rechtsanwendungsentscheidung in ihrem Sinn zu beeinflussen. Es lassen beispielsweise Urkundenfunde aus dem Mittelalter darauf schließen, dass die Parteien im Zeitalter der personalen Rechte die sog. professiones iuris manipulierten, um zur Anwendung eines bestimmten Stammesrechts zu gelangen.992 In der Epoche der Statutenlehre ließen Rechtsgelehrte und Richter den Parteiwillen bei der Entscheidung über das anwendbare Recht ebenfalls nicht unberücksichtigt.993 Die Arbeit hat jedoch auch deutlich gemacht, dass sich die frühen Formen der Parteiautonomie nur bedingt mit der heutigen Rechtswahlfreiheit vergleichen lassen und dass sich bei genauerer Betrachtung große methodische Unterschiede ergeben.994 Die moderne Rechtswahl entwickelte sich in Deutschland, Frankreich und England zu Beginn des 20. Jahrhunderts nahezu parallel. Die Rechtsprechung stellte dabei länderübergreifend die treibende Kraft dar.995 Zu einer positiven Normierung der Rechtswahl kam es in den genannten Staaten aber erst durch das Römische Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht 992 993 994 995

Siehe § 5 dieser Arbeit. Siehe § 6 dieser Arbeit. Siehe § 5 B.; § 6 B. II. und C. III.; § 7 A. II. dieser Arbeit. Siehe § 7 B. I. dieser Arbeit.

§ 13 Übersicht über die wesentlichen Ergebnisse der Arbeit

313

vom 19. 6. 1980 (EVÜ).996 Zuvor mussten die Rechtsanwender die Voraussetzungen und Grenzen der Parteiautonomie dem richterlichen Gewohnheitsrecht entnehmen. Die Anknüpfung an den Parteiwillen blieb über viele Jahrzehnte ein Prinzip des Internationalen Vertragsrechts und fand auf nationaler Ebene nur zögerlich und in engen Grenzen Einzug in das Internationale Delikts-, Familien- und Erbrecht. Dies änderte sich zu Beginn des 21. Jahrhunderts im Zuge der Europäisierung des Internationalen Privatrechts.997 Während die Rom I-VO im Wesentlichen die Vorschriften des EVÜ in europäisches Verordnungsrecht überführte und damit im Vergleich zum nationalen Recht kaum Neuerungen brachte, wagte der europäische Gesetzgeber bei der Rom II-VO, der Rom III-VO sowie EuErbVO ein Stück weit über das zuvor bekannte Maß an Parteiautonomie hinauszugehen und den Parteien weitreichendere Rechtswahlmöglichkeiten zu bieten als dies zuvor im nationalen Recht der EU-Mitgliedstaaten der Fall war. Von einem Paradigmenwechsel ist das europäische Verordnungsrecht dennoch entfernt, da die Parteien nicht in allen Rechtsgebieten die freie Wahl zwischen sämtlichen Rechtsordnungen der Welt haben und somit das Prinzip der engsten Verbindung im Internationalen Familienund Erbrecht die Rechtswahl noch stark dominiert. Dennoch zeigt der historische Rückblick, dass die Parteien in Europa bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts noch nie so frei waren wie unter dem geltenden europäischen Verordnungsrecht. Die Parteien haben heute nicht nur im Recht der vertraglichen (Rom I-VO) und außervertraglichen Schuldverhältnisse (Rom IIVO), sondern auch im Internationalen Scheidungs- (Rom III-VO) und Erbrecht (EuErbVO) erweiterte Möglichkeiten, das auf ihren Sachverhalt anwendbare Recht selbst zu bestimmen. 2. Dogmatische Legitimation der Parteiautonomie: Die herrschende Rechtslehre betrachtet die Parteiautonomie als Bestandteil des Selbstbestimmungsrechts des Einzelnen und als einen Wert an sich.998 Dagegen wird die These von der Parteiautonomie als kollisionsrechtliche „Verlegenheitslösung“ ganz überwiegend abgelehnt.999 Die herrschende Meinung verliert jedoch die spezielle kollisionsrechtliche Funktion der Parteiautonomie zu sehr aus dem Blick. Die Erweiterung der Rechtswahlmöglichkeiten im europäischen Recht ist vor allem eine notwendige systemkonforme Modernisierung des Internationalen Privatrechts. Einer solchen bedurfte es, weil der europäische Gesetzgeber das Internationale Privatrecht an die

996

Siehe § 7 B. III. 2. dieser Arbeit. Siehe § 7 B. III. 3. dieser Arbeit. 998 Basedow, RabelsZ 75 (2011), 32, 55; Maultzsch, RabelsZ 75 (2011), 60, 63 f.; Wilke, RIW 2012, 601, 605; Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisions recht, S. 261; Lüttringhaus, IPRax 2014, 146, 149. 999 Siehe zur Theorie der Verlegenheitslösung Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 653 ff. 997

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4. Teil: Schluss

Bedürfnisse einer sich zunehmend internationalisierenden Wirtschaft und Bevölkerung anpassen musste.1000 Eine Reform des europäischen Verordnungsrechts dahingehend, dass die Parteien im Internationalen Familien- und Erbrecht, ebenso wie im Recht der vertraglichen und außervertraglichen Schuldverhältnisse jedes beliebige Recht wählen können ohne dass es eines objektiven Bezugs zwischen dem gewählten Recht und dem Sachverhalt bedürfe, ist abzulehnen.1001 Der Gesetzgeber darf sich im Familien- und Erbrecht nicht seiner kollisionsrechtlichen Verantwortung entziehen und muss einem Missbrauch der Parteiautonomie angemessen vorbeugen.1002 Die Parteien mögen in einer sich zunehmend globalisierenden Weltordnung die „stabilsten Faktoren“ sein.1003 Ob sie aber gleichzeitig die klügsten und verantwortungsvollsten Entscheidungsträger sind, darf bezweifelt werden. Die Annahme, dass die Parteien in der Regel klüger seien als der Gesetzgeber, erweist sich insbesondere im Familien- und Erbrecht bei näherer Betrachtung als Trugschluss. Wenn es selbst für erfahrene und international tätige Rechtsberater eine Herausforderung darstellt, die Vor- und Nachteile der verschiedenen Rechtswahloptionen gegeneinander abzuwägen, wie sollte dies dann von Ehegatten und Erblassern verlangt werden können, die unter Umständen nur einmal in ihrem Leben eine entsprechende Rechtswahl treffen. Hier ergeben sich große Lücken zwischen dem theoretischen und dem praktischen Nutzen der Rechtswahl. Es sollten daher bei den Überlegungen zu einer Erweiterung der Rechtswahlfreiheit in der Rom III-VO und der EuErbVO die tatsächlichen Umsetzungsmöglichkeiten der Praxis im Blick behalten werden. In den meisten Fällen dürften die Parteien nur eine sehr vage Ahnung von der Tragweite ihrer Rechtswahlentscheidung haben. Im Familien- und Erbrecht bedürfen sie eines besonderen kollisionsrechtlichen Schutzes, wonach eine unverbundene und vollkommen freie Rechtswahl im Internationalen Familien- und Erbrecht verboten ist.1004 3. Generalnorm zur Rechtswahl: Die Analyse des europäischen Verordnungsrechts hat ergeben, dass zwischen den Rechtswahltatbeständen der einzelnen Verordnungen große Unterschiede bestehen.1005 Zwar können einige wenige allgemeingültige Aussagen zur Rechtswahl getroffen werden.1006 Im Großen und Ganzen sind die Unterschiede zwischen den Verordnungen jedoch zu groß, so dass sich eine allgemeine Regelung nicht empfiehlt. Ein zukünftiger Allgemeiner Teil eines eu1000

Siehe § 9 C. dieser Arbeit. Siehe zur Forderung eines Paradigmenwechsels Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 595. 1002 Siehe § 11 F. I. 2. dieser Arbeit. 1003 Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, S. 595; Basedow, in: FS Stoll, 405, 416. 1004 So bereits vertreten zur Frage der Reform des EGBGB Kegel, in: Beitzke (Hrsg.) Zur Reform des Kollisionsrecht, S. 122. 1005 Siehe § 11 dieser Arbeit. 1006 Siehe § 12 dieser Arbeit. 1001

§ 13 Übersicht über die wesentlichen Ergebnisse der Arbeit

315

ropäischen IPR-Gesetzbuches, das die bestehenden Rom-Verordnungen zusammenfassen könnte, sollte daher keine Generalnorm zur Rechtswahlfreiheit enthalten.1007

1007 Ebenfalls gegen eine Generalnorm zur Rechtswahl in einem Allgemeinen Teil des europäischen Kollisionsrechts: Kreuzer, in: Jud/Rechberger/Reichelt (Hrsg.), Kollisionsrecht in der Europäischen Union. Neue Fragen des Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechts, S. 1; Heinze, in FS Kropholler, 105 ff.; Sonnenberger, in FS Kropholler, 227 ff.; differenzierter, jedoch im Ergebnis ebenfalls eine allgemeine Rechtswahlnorm ablehnend Mansel, in: Leible/ Unberath (Hrsg.), Brauchen wir eine Rom 0-VO?, S. 241, 291. A.A. allerdings nur im Hinblick auf die Verordnungen Rom I und II Nehne, Methodik und allgemeine Lehren, 270. Das Potential einer Vereinheitlichung lediglich für bestimmte Konzepte des internationalen Privatrechts, wie öffentliche Ordnung, zwingende Vorschriften und Rück- und Weiterweisung, bejahend Kramer/ De Rooij/Lazic´/Blauwhoff/Frohn, Gemeinsamer Bericht der Arbeitsgruppe im Auftrag des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments: Ein europäischer Rahmen für das internationale Privatrecht, S. 103 f.

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Personen- und Sachverzeichnis Antizipierte Rechtswahl 179 ff. Arbeitnehmerschutz und Rechtswahl 272 Ausdrückliche Erklärung der Rechtswahl – EuErbVO 132 – Rom I-VO 129 – Rom II-VO 131 – Rom III-VO 132 Batiffol, Henri 49 ff. Beginn der Rechtswahlfreiheit in Europa 44 – Deutschland 44, 54, 58 – England 52, 57, 63 – Frankreich 48, 56, 62 Binnenmarktsachverhalte 264 ff. British Controlled Oilfields v. Stagg 52 Compagnie des Messageries Maritimes contrat sans loi 51, 76

51

Dépeçage volontaire 237, 240 Dumoulin, Charles 34 Eingriffsnormen und Rechtswahl 290 Erklärung der Rechtswahl – ausdrücklich 128 – konkludent 133 EuGH Rechtsprechung zur Rechtswahl – Amazon EU Sàrl 151 – Unamar 79 Form der Rechtswahl 165 – EuErbVO 171 – Rom I-VO 165 – Rom II-VO 167 – Rom III-VO Frei ausgehandelte Vereinbarung 181 ff. Funktionale Grenzen der Rechtswahl siehe Schranken der Rechtswahl

Gebundene Rechtswahl 200 Gegenstand der Rechtswahl 197 – Internationales Einheitsrecht 218 – Wahl nichtstaatlichen Rechts 221 Generalnorm zur Rechtswahlfreiheit 301 – Erklärung der Rechtswahl 303 – Form der Rechtswahl 305 – Gesamtverweisung 308 – Kreis der wählbaren Rechte 307 – Schranken der Rechtswahl 309 – Teilrechtswahl 308 – Wahl nichtstaatlichen Rechts 307 – Zeitpunkt der Rechtswahl 306 – Zustandekommen und Wirksamkeit der Rechtswahl 303 Giuliano, Mario 64 f., 239 Grundrecht auf Parteiautonomie – Kritik 74 – Sicht der Rechtslehre 72 Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen 226 Hypothetischer Parteiwille 46 – 48, 65, 133,149 Inlandssachverhalte 258 ff. Internationales Einheitsrecht 218 Kegel, Gerhard 83 – 85, 89 f. Kodifikation der Rechtswahl – Deutschland 58 – England 63 – EVÜ 63 – Frankreich 62 – Rom-Verordnungen 65 Kohärenz der Rechtswahlnormen siehe Generalnorm zur Rechtswahlfreiheit Kollidierende Rechtswahlklauseln 159 Konkludente Erklärung der Rechtswahl – EuErbVO 145 – Rom I-VO 135

Personen- und Sachverzeichnis – Rom II-VO 141 – Rom III-VO 142 Kreis der wählbaren Rechte 198 – Freie Rechtswahl 198 – Gebundene Rechtswahl 200 Lagarde, Paul 64 f., 239 Lehre vom Verweisungsvertrag Lord Mansfield 36 Neuhaus, Paul Heinrich

118

289

Ordre public und Rechtswahl

293

Parteiautonome Gesamtverweisung 247 – EuErbVO 253 – Rom I-VO 247 – Rom II-VO 251 – Rom III-VO 252 professio iuris – Begriff 117 – Mittelalter 30 – Unterschied zur modernen Rechtswahl 31 Rechtfertigung der Parteiautonomie – Pragmatischer Rechtfertigungsansatz 92 – Recht auf individuelle Selbstbestimmung 72 – Rechtswahl als Freiheitsrecht 71 – Rechtswahl als Verlängerung der Privatautonomie 71 – Schutz durch höherrangiges nationales und europäisches Recht 72 – Rechtsnachfolge von Todes wegen 205 Rechtsnatur der Rechtswahl 118 Rechtsstreit De Ganey – Bewertung aus heutiger Sicht 35 – Dumoulin 35 – Sachverhalt 34 Rechtsstreit Robinson v. Bland – Bewertung aus heutiger Sicht 38 – Lord Mansfield 36 – Sachverhalt 36 Rechtswahl in AGB – Einbeziehungskontrolle 152 – EU-Klauselrichtlinie 93/13/EWG 155

347

– EuGH 151 – Günstigkeitsvergleich Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO 154 – Inhaltskontrolle 153 Rechtswahl zulasten Dritter 278 Rechtswahlstatut – Bestimmung 121 – Einwand des logischen Zirkelschlusses 126 Renvoi – EuErbVO 253 – Wiederaufleben einer unwirksamen Rechtswahl 255 Savigny, Friedrich Carl von – Bedeutung seiner Werke für das moderne Kollisionsrecht 39 – „Freiwilligkeit“ der Parteien bei Savigny 41 – Kollisionsrechtliche Methode 40 – Sitz der Rechtsverhältnisse 41 – Unterschied zur modernen Rechtswahl 41 Schranken der Rechtswahl 257 – Funktionale Grenzen der Rechtswahl 270 – Situative Grenzen der Rechtswahl 258 Schutz der Eheschließungsfreiheit 296 Schutz vor Diskriminierung 298 Situative Grenzen der Rechtswahl – Binnenmarktsachverhalte 264 – Inlandssachverhalte 258 Statutentheorie und Parteiautonomie 33, 39 Teilrechtswahl 237 – EuErbVO 245 – Rom I-VO 237 – Rom II-VO 244 – Rom III-VO 245 Terminologie zur Rechtswahl – Parteiautonomie 115 – Professio iuris 117 – Rechtswahl 116

114

Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (EVÜ) 63 Unamar 79

348

Personen- und Sachverzeichnis

Verbraucherschutz und Rechtswahl – Günstigkeitsvergleich nach Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom-I VO 158, 271, 275 f. – Rechtswahl in AGB 151, 154 – Schutzgedanke 271 Vereinheitlichung der Rechtswahlnormen siehe Generalnorm zur Rechtswahlfreiheit Verfügungen von Todes wegen 207 – Rechtswahl in Erbverträgen 207 – Testamentarische Rechtswahl 207 Verlegenheitslösung 83 – Abkehr von der Verlegenheitslösung 88 – Bedeutungswandel der Parteiautonomie 88 – Kegel, Gerhard 85 – Moderne Verlegenheit des europäischen Kollisionsrechts 92 – Prinzip der engsten Verbindung 84 – Willkür der Parteien 86 Vorbehaltsklausel des Art. 10 Rom III-VO 295 Wahl nichtstaatlichen Rechts 221 – Bedürfnis der Praxis 233 – Chancen 227

– Fragmentarischer Charakter privater Regelwerke 231 – Haager Grundregeln zur Rechtswahl in internationalen Verträgen 226 – Legitimationsdefizit 234 – Missbrauchsgefahr 230 – Neutralität privater Regelwerke 228 – Risiken 228 – Verbot de lege lata 221 Zeitpunkt der Rechtswahl 176 – EuErbVO 196 – Rom I-VO 176 – Rom II-VO 177 – Antizipierte Rechtswahl siehe Antizipierte Rechtswahl – Nachträgliche Rechtswahl 178 – Rom III-VO 194 Zirkelschlussproblematik 55, 126 Zustandekommen und Wirksamkeit der Rechtswahl 121 – EuErbVO 126 – Rom I-VO 121 – Rom II-VO 122 – Rom III-VO 124