Die öffentliche Wiedergabe.: Verständnis des EuGH und Auswirkungen auf das deutsche Urheberrecht. [1 ed.] 3428189558, 9783428189557

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Studien zu Eigentum und Urheberrecht Band 4

Die öffentliche Wiedergabe Verständnis des EuGH und Auswirkungen auf das deutsche Urheberrecht

Von

Nils Peters

Duncker & Humblot · Berlin

NILS PETERS

Die öffentliche Wiedergabe

Studien zu Eigentum und Urheberrecht Herausgegeben von

Eva Inés Obergfell Ronny Hauck

Band 4

Die öffentliche Wiedergabe Verständnis des EuGH und Auswirkungen auf das deutsche Urheberrecht

Von

Nils Peters

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Georg-August-Universität Göttingen hat diese Arbeit im Jahr 2022 als Dissertation angenommen.

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© 2023 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: CPI books GmbH, Leck Printed in Germany

ISSN 2750-3321 (Print) ISSN 2750-333X (Online) ISBN 978-3-428-18955-7 (Print) ISBN 978-3-428-58955-5 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 Internet: http://www.duncker-humblot.de

Für Paula

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommer 2022 von der Juristischen Fakultät der Georg-August-Universität Göttingen als Dissertation angenommen. Die Arbeit ist im September 2021 eingereicht und zwischenzeitlich aktualisiert worden, sodass Rechtsprechung, Literatur und Gesetzgebung bis einschließlich November 2022 berücksichtigt sind. Mein besonderer Dank gilt zunächst meinem Doktorvater, Prof. Dr. Andreas Wiebe, welcher mir genug Freiheiten ließ und dennoch mit Rat zur Seite stand, wenn es nötig wurde. Weiter möchte ich Prof. Dr. Peter-Tobias Stoll für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens danken. In privater Hinsicht danke ich meiner Partnerin, die mir stets den Rücken stärkte – insbesondere in schwierigeren Zeiten. Meinen Eltern danke ich dafür, dass sie mich auf meinem Lebensweg stets unterstützt und damit auch diese Arbeit erst ermöglicht haben. Gewidmet ist die Arbeit neben ihnen auch unserer Familienhündin, die im August 2022 plötzlich verstarb. Hamburg, im Juni 2023

Nils Peters

Inhaltsübersicht 1. Kapitel Einführung

35

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 B. Gegenwärtiger Stand und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

2. Kapitel Internationalrechtlicher Hintergrund

40

A. RBÜ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 B. WCT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 C. WPPT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 D. Rom-Abkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 E. EU-bezogene Entwicklungen zur öffentlichen Wiedergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

3. Kapitel Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

45

A. Grundzüge des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV . . . . . . . . . . . . . 45 I.

Generalanwalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

II.

Entscheidungsfindung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 I. II.

Lagardère Active Broadcast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 SGAE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

III.

Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58

IV. V.

Football Association Premier League u. a. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 Bezpecˇ nostní softwarová asociace . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

VI.

Airfield und Canal Digitaal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

VII. VIII.

Circul Globus Bucures¸ti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 SCF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

10

Inhaltsübersicht IX.

Phonographic Performance (Ireland) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

X.

ITV Broadcasting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

XI. XII.

Svensson u. a. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 OSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

XIII.

Eugen Ulmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

XIV. XV.

BestWater International . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 C More Entertainment . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

XVI.

Sociedade Portuguesa de Autores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80

XVII. XVIII.

SBS Belgium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 Reha Training . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

XIX.

GS Media . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85

XX. XXI.

Soulier und Doke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 Verwertungsgesellschaft Rundfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

XXII.

AKM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

XXIII. XXIV.

Stichting Brein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 Stichting Brein II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

XXV.

VCAST . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

XXVI. Renckhoff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 XXVII. Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers . . . . . . . . . . . 100 XXVIII. Stim und SAMI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 XXIX. BY (Preuve photographique) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 XXX. VG Bild-Kunst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 XXXI. M.I.C.M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 XXXII. YouTube und Cyando . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

4. Kapitel Verständnis des EuGH

128

A. Grundsätzliche Auslegungsmethoden des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 I.

Wiedergabehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

II. III.

Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 Indizielle Faktoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

IV.

Bedeutung der EU-Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

C. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 I.

Wiedergabehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

II. III.

Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 Indizielle Faktoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

Inhaltsübersicht IV.

11

Grundsätzlich zur Prüfung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267

D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272

5. Kapitel Auswirkungen auf das deutsche Urheberrecht

277

A. Bindungswirkung der Entscheidungen des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 I. Auswirkungen auf das der Vorlage zugrundeliegende Verfahren . . . . . . . . . . 277 II.

Wirkung auf andere Verfahren und Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278

III.

Zeitliche Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279

B. Reichweite der Harmonisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 C. Richtlinienkonforme Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 D. Auswirkungen des europäischen Verständnisses der öffentlichen Wiedergabe . . . . . . 282 I. Wiedergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 II.

Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292

III. IV.

Indizielle Faktoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 Täterschaftliche Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307

V.

Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324

E. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325

6. Kapitel Auswirkungen der EU-Urheberrechtsreform

327

A. Verhältnis von Art. 17 DSM-Richtlinie zu Art. 3 InfoSoc-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . 327 I.

Grundsätzliches Rangverhältnis zwischen den Richtlinien . . . . . . . . . . . . . . 327

II.

Dogmatisches Verhältnis zwischen Art. 17 DSM-Richtlinie und Art. 3 InfoSoc-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 Auswirkungen auf das Vorliegen einer öffentlichen Wiedergabe . . . . . . . . . 339

III.

B. Anwendungsbereich und Auslegung der Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 I. Diensteanbieter für das Teilen von Online-Inhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 II.

Haftungsregime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351

III. IV.

Beschwerdeverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376

C. Auswirkungen auf die bisherigen Ergebnisse der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 I. Auswirkungen auf die Reichweite des Verwertungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . 377 II.

Auswirkungen auf die täterschaftliche Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378

III.

Auswirkungen auf die Prüfung der öffentlichen Wiedergabe . . . . . . . . . . . . 380

12

Inhaltsübersicht IV.

Auswirkungen auf Vorgehen des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381

V.

Auswirkungen auf das angemessene Gleichgewicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382

7. Kapitel Darstellung der Ergebnisse anhand von Fallbeispielen

383

A. Suchmaschinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 I. II.

Funktionsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 Anwendung der EuGH-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384

III.

Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394

B. Soziale Medien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 I.

Funktionsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395

II. III.

Anwendung der EuGH-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410

8. Kapitel Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

412

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442

Inhaltsverzeichnis 1. Kapitel Einführung

35

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 B. Gegenwärtiger Stand und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

2. Kapitel Internationalrechtlicher Hintergrund

40

A. RBÜ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 B. WCT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 C. WPPT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 D. Rom-Abkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 E. EU-bezogene Entwicklungen zur öffentlichen Wiedergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

3. Kapitel Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

45

A. Grundzüge des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV . . . . . . . . . . . . 45 I.

Generalanwalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 2. Bedeutung der Schlussanträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 3. Erforderlichkeit der Schlussanträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

II.

Entscheidungsfindung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 2. Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 3. Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 I.

Lagardère Active Broadcast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 2. Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

14

Inhaltsverzeichnis 3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 II.

SGAE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 2. Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

III.

Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 2. Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58

IV.

Football Association Premier League u. a. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 2. Schlussanträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 3. Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 4. Unterschiede zwischen Schlussanträgen und Entscheidung des EuGH 61

V.

5. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 Bezpecˇ nostní softwarová asociace . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 2. Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

VI.

3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 Airfield und Canal Digitaal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 2. Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64

VII.

Circul Globus Bucures¸ti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 2. Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

VIII.

SCF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 2. Schlussanträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 3. Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 a) Anwendung bzw. Anwendungsvorrang des Völkervertragsrechts . . . 66 b) Keine öffentliche Wiedergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 4. Unterschiede zwischen Schlussanträgen und Entscheidung des EuGH 68 5. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

IX.

Phonographic Performance (Ireland) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

Inhaltsverzeichnis

15

2. Schlussanträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 a) Aufstellen von Fernseh- oder Radioempfangsgeräten mit zugeleitetem Signal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 b) Aufstellen von anderen Empfangsgeräten mit bereitgestellten Tonträgern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 3. Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 a) Aufstellen von Fernseh- oder Radioempfangsgeräten mit zugeleitetem Signal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 b) Aufstellen von anderen Empfangsgeräten mit bereitgestellten Tonträgern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 4. Unterschiede zwischen Schlussanträgen und Entscheidung des EuGH 71 5. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 X.

ITV Broadcasting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 2. Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

XI.

Svensson u. a. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 2. Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

XII.

3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 OSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 2. Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

XIII.

Eugen Ulmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 2. Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

XIV.

BestWater International . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 2. Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78

XV.

3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 C More Entertainment . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 2. Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80

XVI.

Sociedade Portuguesa de Autores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 2. Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

16

Inhaltsverzeichnis XVII.

SBS Belgium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 2. Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82

XVIII.

Reha Training . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 2. Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

XIX.

GS Media . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 2. Schlussanträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 3. Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 4. Unterschiede zwischen Schlussanträgen und Entscheidung des EuGH 86 5. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

XX.

Soulier und Doke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 2. Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88

XXI.

3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 Verwertungsgesellschaft Rundfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 2. Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

XXII.

3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 AKM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 2. Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

XXIII.

Stichting Brein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 2. Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92

XXIV.

Stichting Brein II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 2. Schlussanträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 3. Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 4. Unterschiede zwischen Schlussanträgen und Entscheidung des EuGH 95 5. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

XXV.

VCAST . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 2. Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

Inhaltsverzeichnis

17

XXVI. Renckhoff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 2. Schlussanträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 3. Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 4. Unterschiede zwischen Schlussanträgen und Entscheidung des EuGH

99

5. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 XXVII. Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers . . . . . . . . . . 100 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 2. Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 XXVIII. Stim und SAMI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 2. Schlussanträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 3. Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 4. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 XXIX. BY (Preuve photographique) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 2. Schlussanträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 3. Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 4. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 XXX.

VG Bild-Kunst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 2. Schlussanträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 3. Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 4. Unterschiede zwischen Schlussanträgen und Entscheidung des EuGH 108 5. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

XXXI. M.I.C.M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 2. Schlussanträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 3. Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 4. Unterschiede zwischen Schlussanträgen und Entscheidung des EuGH 111 5. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 XXXII. YouTube und Cyando . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 2. Schlussanträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 a) Öffentliche Wiedergabe durch die Beklagten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 b) Reichweite von Art. 14 Abs. 1 E-Commerce-Richtlinie . . . . . . . . . . . 116 c) Bezugspunkt der Kenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 d) Vereinbarkeit der Störerhaftung mit Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-Richtlinie 117 e) „Verletzer“ im Sinne von Art. 13 Durchsetzungs-Richtlinie . . . . . . . . 118

18

Inhaltsverzeichnis g) Kein abweichendes Ergebnis durch Grundrechtsabwägung oder Art. 17 DSM-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 3. Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 a) Öffentliche Wiedergabe durch die Beklagten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 b) Haftungsprivilegierung nach Art. 14 E-Commerce-Richtlinie . . . . . . 120 c) Vereinbarkeit der Störerhaftung mit unionsrechtlichen Vorgaben . . . 121 4. Unterschiede zwischen den Schlussanträgen und der Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 5. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

4. Kapitel Verständnis des EuGH

128

A. Grundsätzliche Auslegungsmethoden des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 I.

Wiedergabehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 1. Objektive Komponente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 a) Ursprung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 b) Abgrenzung einer Wiedergabehandlung zur bloßen Bereitstellung von Empfangsgeräten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 aa) Kontrolle als entscheidendes Kriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 bb) Zentrale Rolle als Verbindungsglied . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 c) Wiedergabehandlungen in der Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 d) Unterschiedliche Wiedergabebegriffe? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 2. Subjektive Komponente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 a) Ursprung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 b) Entwicklung bis Renckhoff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 aa) Fair Use? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 bb) Das amerikanische System als Vorbild? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 cc) Kein freischwebendes, bewegliches Wertungssystem . . . . . . . . . 145 c) Einordnung in un- und mittelbare Verletzungshandlungen? . . . . . . . . 146 d) Anderweitige Systematisierung möglich? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 aa) Kenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (1) Abstrakte oder konkrete Kenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (2) Maßstab der fahrlässigen Unkenntnis in Vermittlerfällen . . . 153 (3) Maßstab der fahrlässigen Unkenntnis in Verlinkungsfällen 155 (a) Ampelmodell? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

Inhaltsverzeichnis

19

(b) Stellungnahme und zu fordernde Nachprüfungen . . . . . . 156 (aa) Grundsätzlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 (bb) Anwendung auf Suchmaschinen? . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (cc) Zu fordernde Nachprüfungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 (a) Urheberrechtliche Schutzfähigkeit des verlinkten Werks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 (b) Lizenzkette . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 (c) Nachträgliche Überprüfungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 (d) Suchmaschinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 (4) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 bb) Einstufung von Gehilfen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 (1) Erfassung von Gehilfen durch Durchsetzungs-Richtlinie? . . . 165 (2) Hinweise durch den EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 (4) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 cc) Abgrenzung zwischen Täter und Vermittler . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 e) Haftungsprivilegierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 aa) Anwendung der Haftungsprivilegierung auf den Unterlassungsanspruch? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 (1) Ursprüngliche Auffassung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 (2) Abkehr der ursprünglichen Auffassung? . . . . . . . . . . . . . . . . 173 (3) Frage durch den EuGH geklärt? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 (4) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 bb) Voraussetzungen für einen Haftungsausschluss . . . . . . . . . . . . . . 177 (1) Keine eigenen Inhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 (a) Figur des zu eigen Machens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 (b) Unionsrechtskonformität der Figur des zu eigen Machens? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 (2) Neutrale Rolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 (3) Kenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 (a) Abstrakte oder konkrete Kenntnis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 (b) Vorliegen der Kenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 (4) Unverzügliches Tätigwerden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 (a) Unverzüglich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 (b) Tätigwerden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 (5) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 f) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

20

Inhaltsverzeichnis II.

Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 1. Öffentlichkeit im quantitativen Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 a) Ursprung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 b) Unbestimmte Zahl potenzieller Adressaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 c) Große Zahl potenzieller Adressaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 d) Zusammenwirken der beiden Komponenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 e) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 2. Öffentlichkeit im qualitativen Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 a) Ursprung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 b) Neues technisches Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 c) Neues Publikum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 aa) Art der Bestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 (1) Bedeutung von Zugangsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . 206 (2) Gespaltene Bestimmung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 (3) Recht der vorbeugenden Art . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 bb) Perspektivenwechsel durch Renckhoff? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 cc) Wandel des Kriteriums im Laufe der Zeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

III.

Indizielle Faktoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 1. Anwendung nur in Fällen mittelbarer Wiedergabehandlungen? . . . . . . . 216 2. Zentrale Rolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 a) Ursprung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 b) Vorliegen einer zentralen Rolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 3. Gewinnerzielungsabsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 a) Ursprung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 b) Fakultative Berücksichtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 c) Bedeutung für Kenntnis der Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 d) Bezugspunkt – konkrete oder abstrakte Betrachtung? . . . . . . . . . . . . 223 e) Wirtschaftliche Grenze? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 aa) Kleinste Gewinne ausreichend? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 bb) Werknutzung im Hintergrund? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 (1) Auswirkungen der Einstufung als Freiberufler? . . . . . . . . . . . 228 (2) Aufnahmebereites Publikum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 f) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 4. Anwendung der indiziellen Faktoren zu Lasten des Werknutzers . . . . . . 230 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230

Inhaltsverzeichnis IV.

21

Bedeutung der EU-Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 1. Grundsätzliches Rangverhältnis zwischen Richtlinie und EU-GrCh . . . 231 2. Berücksichtigung der Grundrechte auf Schrankenebene . . . . . . . . . . . . . 232 3. Weitergehende Berücksichtigung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 a) Bedeutung in Vorüberlegungen im Hinblick auf mündliche Verhandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 b) Beispiele aus der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 c) Verallgemeinerungsfähigkeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 aa) Gefährdung des Binnenmarktes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 bb) Umgehung des Drei-Stufen-Tests? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 cc) Allgemeine Abwägung in Renckhoff abgelehnt? . . . . . . . . . . . . . 239 d) Einschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240

C. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 I.

Wiedergabehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 1. Gewaltenteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 2. Abstrakter Werkschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 3. Fixierung auf Rechteinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 4. Grundrechtsbetroffenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 5. Handeln in voller Kenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

II.

Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 1. Öffentlichkeit im quantitativen Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 a) Herleitung aus rundfunkrechtlicher Angelegenheit . . . . . . . . . . . . . . . 247 b) Bestimmtheit der Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 c) Richtlinienübergreifende Bestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 d) Sukzessive Öffentlichkeit bei individuellen Nutzungen . . . . . . . . . . . 249 2. Öffentlichkeit im qualitativen Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 a) Erforderlichkeit von Zugangsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 b) Kritik am „neuen technischen Verfahren“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 c) Kritik am „neuen Publikum“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 aa) Unvereinbarkeit mit der RBÜ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 bb) Systematische Vermengung der Grenzen der Verwertungsrechte und des Urhebervertragsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 cc) Ökonomisch verfehlt – Vorliegen von Erschöpfung . . . . . . . . . . . 255 dd) Unvereinbarkeit mit Art. 8 WCT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 ee) Reine Fiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 ff) Bestimmung nicht immer klar ersichtlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 gg) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 (1) Unvereinbarkeit mit der RBÜ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

22

Inhaltsverzeichnis (2) Systematische Vermengung der Grenzen der Verwertungsrechte und des Urhebervertragsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 (3) Ökonomisch verfehlt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 (4) Unvereinbarkeit mit Art. 8 WCT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 (5) Reine Fiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 (6) Bestimmung nicht immer klar ersichtlich . . . . . . . . . . . . . . . . 262 d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 III.

Indizielle Faktoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 1. Zentrale Rolle des Nutzers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

IV.

Grundsätzlich zur Prüfung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 1. Unterschiedliche Gewichtung subjektiver Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . 267

2. Gewinnerzielungsabsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265

2. Rückkopplung an Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 3. Tatsächliche Sachverhaltsanalyse und obiter dicta . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 4. Fazit und Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272

5. Kapitel Auswirkungen auf das deutsche Urheberrecht

277

A. Bindungswirkung der Entscheidungen des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 I. Auswirkungen auf das der Vorlage zugrundeliegende Verfahren . . . . . . . . . 277 II.

Wirkung auf andere Verfahren und Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278

III.

Zeitliche Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279

B. Reichweite der Harmonisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 C. Richtlinienkonforme Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 D. Auswirkungen des europäischen Verständnisses der öffentlichen Wiedergabe . . . . . 282 I.

Wiedergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 1. Bisheriges Verständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 a) Wiedergabebegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 b) Innominatfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 c) Figur des zu eigen Machens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 2. Auswirkungen des Verständnisses des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 a) Wiedergabebegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 b) Innominatfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 aa) Grundsätzliche Möglichkeit der Annahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 bb) Grundsätzliche Subsidiarität eines Innominatfalls . . . . . . . . . . . . 286 cc) Grundsätzliche Probleme bei Annahme eines Innominatfalls . . . 287

Inhaltsverzeichnis

23

dd) Bedürfnis der Annahmemöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 ee) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 c) Figur des zu eigen Machens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 II.

Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 1. Bisheriges Verständnis der Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 a) Gespaltener Öffentlichkeitsbegriff? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 aa) Verständnis in Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . 292 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 b) Für eine Mehrzahl von Personen bestimmt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 aa) Bestimmtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 bb) Personenanzahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 c) Persönliche Verbundenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 d) Sukzessive Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 e) Räumliche Verbundenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 f) Bedeutung von Zugangsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 g) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 2. Auswirkungen des Verständnisses des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 a) Weiterhin einheitlicher Öffentlichkeitsbegriff? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 b) Für eine Mehrzahl von Personen bestimmt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 c) Persönliche Verbundenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 d) Sukzessive Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 e) Räumliche Verbundenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 f) Bedeutung von Zugangsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303

III.

3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 Indizielle Faktoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 1. Bisherige Berücksichtigung von indiziellen Faktoren . . . . . . . . . . . . . . . 304 2. Auswirkungen der europäisch entwickelten Indizien . . . . . . . . . . . . . . . 306 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307

IV.

Täterschaftliche Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 1. Bisheriges Verständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 a) Täter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 b) Teilnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 c) Störer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 aa) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 bb) Begründung der Störerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 cc) Herrschende Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315

24

Inhaltsverzeichnis 2. Auswirkungen des Verständnisses des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 a) Täterschaftliche Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 aa) Ausweitung der Beihilferechtsprechung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 bb) Tatbestandliches Handeln in voller Kenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . 319 b) Störerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 aa) Exklusivitätsverhältnis zwischen Täter- und Vermittlerhaftung? 320 bb) Auswirkungen der Ausweitung der täterschaftlichen Haftung . . . 321 cc) Erfasst „Vermittler“ sämtliche Passivlegitimierte? . . . . . . . . . . . . 321 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 V.

Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324

E. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325

6. Kapitel Auswirkungen der EU-Urheberrechtsreform

327

A. Verhältnis von Art. 17 DSM-Richtlinie zu Art. 3 InfoSoc-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . 327 I.

Grundsätzliches Rangverhältnis zwischen den Richtlinien . . . . . . . . . . . . . 327

II.

Dogmatisches Verhältnis zwischen Art. 17 DSM-Richtlinie und Art. 3 InfoSoc-Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 1. Bestandteil des internationalen Mindestschutzes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 2. Recht sui generis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 3. Bestandteil des europäischen Rechts der öffentlichen Wiedergabe? . . . . 333 a) Bloße Klarstellung der bisherigen Regelung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 b) Lex specialis auf Haftungsebene? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335

III.

Auswirkungen auf das Vorliegen einer öffentlichen Wiedergabe . . . . . . . . 339 1. Auswirkungen auf Online-Dienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 2. Auswirkungen auf die Nutzer von Online-Diensten . . . . . . . . . . . . . . . . 340 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341

B. Anwendungsbereich und Auslegung der Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 I.

Diensteanbieter für das Teilen von Online-Inhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 1. Grundsätzliche Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 a) Hauptzweck eines Online-Dienstes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 b) Große Menge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 aa) Publikum der Dienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 bb) Anzahl der hochgeladenen Dateien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 cc) Weitere Faktoren? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 c) Organisieren der Inhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 d) Gewinnerzielungsabsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346

Inhaltsverzeichnis

25

e) Konkurrenzverhältnis als Korrektiv . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 2. Grenzfall der Online-Foren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 3. Ausgenommene Anbieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 a) Online-Marktplätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 b) Cloud-Dienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 II.

Haftungsregime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 1. Grundlegendes Haftungsregime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 a) Bemühen um Lizenzerteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 aa) Aktive Handlung durch die Online-Dienste erforderlich? . . . . . . 352 bb) Maßstäbe im Bereich außerhalb der Verwertungsgesellschaften? 353 (1) Freistellung nach Art. 12 Abs. 1 lit. a) DSM-Richtlinie? . . . . 354 (2) Allgemeine Verhältnismäßigkeitserwägungen . . . . . . . . . . . . 355 cc) Finanzielle Anstrengungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 b) Verhinderung von Urheberrechtsverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 aa) Ausgangspunkt: Informationsbereitstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 bb) Nach Maßgabe hoher branchenüblicher Standards . . . . . . . . . . . . 358 (1) Branchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 (2) Hoher Standard . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 (3) Verhältnismäßigkeitserwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 (4) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 cc) Einfluss der Nutzerrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 dd) Verbot einer allgemeinen Überwachungspflicht . . . . . . . . . . . . . . 364 (1) Rechtsprechung des EuGH zum Verbot allgemeiner Überwachungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 (a) L’Oréal u. a. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 (b) Scarlet Extended . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 (c) SABAM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 (d) Glawischnig-Piesczek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 (e) YouTube und Cyando . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 (f) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 (2) Grundrechtskonforme Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 (3) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 c) Notice-and-stay-down . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 aa) Anforderungen an den Hinweis durch Rechteinhaber . . . . . . . . . 369 bb) Notice-and-take-down . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 cc) Stay down-Verpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 (1) Maßstab „alle Anstrengungen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 (2) Umfang der stay down-Verpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 (a) Kerntheorie? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 (b) Verbot einer allgemeinen Überwachungspflicht . . . . . . . . 372

26

Inhaltsverzeichnis (c) Praktische Konkordanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 2. Haftungsregime für junge und kleine Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . 374 3. Bedeutung der Guidelines der Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 III.

Beschwerdeverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375

IV.

Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376

C. Auswirkungen auf die bisherigen Ergebnisse der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . 377 I. II.

Auswirkungen auf die Reichweite des Verwertungsrechts . . . . . . . . . . . . . . 377 Auswirkungen auf die täterschaftliche Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 1. Deutsche Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 a) Blockierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 b) Fälle geringfügiger Nutzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 2. Guidelines der EU-Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380

III. IV.

Auswirkungen auf die Prüfung der öffentlichen Wiedergabe . . . . . . . . . . . 380 Auswirkungen auf Vorgehen des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381

V.

Auswirkungen auf das angemessene Gleichgewicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382

7. Kapitel Darstellung der Ergebnisse anhand von Fallbeispielen

383

A. Suchmaschinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 I.

Funktionsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 1. Textsuche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 2. Vorschaubilder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384

II.

Anwendung der EuGH-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 1. Verlinkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 a) Rechtmäßig zugänglich gemachte Inhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 b) Rechtswidrig zugänglich gemachte Inhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 2. Vorschaubilder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 a) Vorliegen einer öffentlichen Wiedergabe nach Art. 3 InfoSoc-Richtlinie? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 aa) Wiedergabehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 (1) Objektive Wiedergabehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 (2) Täterschaftliches Element . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 bb) Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 cc) Korrektur? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 (1) Gesichtspunkte einer Korrektur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 (2) Auswirkungen der Qualität der Vorschaubilder? . . . . . . . . . . 389 (3) Rechtmäßig ins Netz gestellte Inhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390

Inhaltsverzeichnis

27

(4) Rechtswidrig ins Netz gestellte Inhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . 391 (5) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392 dd) Eingreifen einer Schrankenregelung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392 ee) Entgegenstehen von gesetzgeberischer Wertung? . . . . . . . . . . . . 393 III.

Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394

B. Soziale Medien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 I.

Funktionsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395

II.

Anwendung der EuGH-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 1. Selbsterstellter Beitrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 a) Wiedergabehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 aa) Objektive Wiedergabehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 bb) Täterschaftliches Element . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 (1) Privatnutzer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397 (2) Gewerblich handelnde Nutzer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397 (a) Urheberrechtliche Schutzfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 (b) Lizenzkette . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 (c) Nachträgliche Überprüfungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 b) Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 aa) Quantitative Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 (1) Beschränkungen der Sichtbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 (2) Bedeutung von Gruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402 bb) Qualitative Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 (1) Verlinkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 (2) Upload . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 c) Auswirkungen der Lizenzerstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 d) Auswirkungen geringfügiger Nutzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405 e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405 2. Geteilter Beitrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 a) Wiedergabehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 aa) Objektive Wiedergabehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 bb) Täterschaftliches Element . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 (1) Zu eigen gemacht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407 (2) Anwendung der Verlinkungslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408 b) Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409

III.

Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410

28

Inhaltsverzeichnis 8. Kapitel Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

412

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442

Abkürzungsverzeichnis a. A. a. a. O a. E. a. F. Abs. AEUV AfP AG AGB ALAI Anm. Art. Aufl. BeckOGK BeckOK BGB BGBl. BGH Bpsw. BT-Drs. BVerfG Bzw. CR d. h. Datenbank-Richtlinie Ders. Dies. Digital Services Act

DiskE DNS Dr. DSM-Richtlinie

andere Auffassung am angegebenen Ort am Ende alte Fassung Absatz Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union Archiv für Presserecht Amtsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen Association Littéraire et Artistique Internationale Anmerkung Artikel Auflage Beck Online Großkommentar Beck Online Kommentar Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Beispielsweise Bundestagsdrucksache Bundesverfassungsgericht Beziehungsweise Computer und Recht das heißt Richtlinie 96/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. März 1996 über den rechtlichen Schutz von Datenbanken, Abl. EG 1996 L 77, S. 20 Derselbe Dieselbe Verordnung (EU) 2022/2065 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Oktober 2022 über einen Binnenmarkt für digitale Dienste und zur Änderung der Richtlinie 2000/31/EG, Abl. EU 2022 L 277, S. 1 Diskussionsentwurf Domain Name System Doktor Richtlinie (EU) 2019/790 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. April 2019 über das Urheberrecht und die verwandten Schutzrechte im digitalen Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinien 96/9/EG und 2001/29/EG, Abl. EU 2019 L 130, S. 92

30 DStR DSRITB Durchsetzungs-Richtlinie E-Commerce-Richtlinie

E.I.P.R. E.L. Rev. EGMR EL EU EU-GrCh EuGH EuGHVfO EuGRZ EuR EUV EuZW f. ff. FA-GewRS FG Fn. Frankfurt a. M. FS GA Gem. Geoblocking-Verordnung

Gesamthrsg. GG GRUR GRUR Int. GRUR-RS GRUR-RR

Abkürzungsverzeichnis Deutsches Steuerrecht Deutsche Stiftung für Recht und Informatik-Tagungsband Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums, Abl. EG 2004 L 157, S. 45 Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt, Abl. EG 2001 L 178, S. 1 European Intellectual Property Review European Law Review Europäischer Gerichtshof für Menschenrecht Ergänzungslieferung Europäische Union Charta der Grundrechte der Europäischen Union Gerichtshof der Europäischen Union Verfahrensordnung des Gerichtshofs der Europäischen Union Europäische Grundrechte-Zeitschrift Europarecht Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht folgende fortfolgende Handbuch des Fachanwalts Gewerblicher Rechtsschutz Finanzgericht Fußnote Frankfurt am Main Festschrift Generalanwalt/Generalanwältin Gemäß Verordnung (EU) 2018/302 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Februar 2018 über Maßnahmen gegen ungerechtfertigtes Geoblocking und andere Formen der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit, des Wohnsitzes oder des Ortes der Niederlassung des Kunden innerhalb des Binnenmarkts und zur Änderung der Verordnun-gen (EG) Nr. 2006/ 2004 und (EU) 2017/2394 sowie der Richtlinie 2009/22/EG, Abl. EU 2018 L 60I, S. 1 Gesamtherausgeberschaft Grundgesetz Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Rechtsprechungssammlung Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Rechtsprechungsreport

Abkürzungsverzeichnis GRUR-Prax GVG h. L. h. M. HK-UrhR Hon.-Prof. Hrsg. i. d. R. i. E. IIC InfoSoc-Richtlinie

IP-Adresse IPRax IT ITRB IWRZ JIPITEC JIPLP Jur. Diss. jurisPR-WettbR JuS JZ K&R Kap. KG LG Lit. LMK m. N. m. w. N. MMR MR MR-Int MüKoStGB NetzDG NJ NJOZ NJW NJW-RR NStZ

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Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Praxis im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht Gerichtsverfassungsgesetz herrschende Lehre herrschende Meinung handkommentar Urheberrecht Honorar-Professor Herausgeber in der Regel im Ergebnis International Review of Intellectual Property and Competition Law Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft, Abl. EG 2001 L 167, S. 10 Internetprotokoll-Adresse Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts Informationstechnik IT-Rechtsberater Zeitschrift für internationales Wirtschaftsrecht Journal of Intellectual Property, Information Technology and Electronic Commerce Law Journal of Intellectual Property Law & Practice Juristische Dissertation juris PraxisReport Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht Juristische Schulung JuristenZeitung Kommunikation und Recht Kapitel Kammergericht Landgericht Litera Leitsätze mit Kommentierung mit Nachweisen mit weiteren Nachweisen Multimedia und Recht Medien und Recht Medien und Recht International Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch Gesetz zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken Neue Justiz Neue Juristische Online Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report Neue Zeitschrift für Strafrecht

32 Online-SatCab-Richtlinie

öOGH RBÜ RGBl. Rn. Rom-Abkommen Rs. S. SatCab-Richtlinie

sic! Software-Richtlinie

Sog. st. Rspr. StGB SVR TDG TMG TRIPs u. a. Uabs. UFITA Unterabs. UrhDaG UrhG US USA US Supreme Court

Abkürzungsverzeichnis Richtlinie (EU) 2019/789 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. April 2019 mit Vorschriften für die Ausübung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten in Bezug auf bestimmte Online-Übertragungen von Sendeunternehmen und die Weiterverbreitung von Fernseh- und Hörfunkprogram-men und zur Änderung der Richtlinie 93/83/EWG des Rates, Abl. EU 2019 L 130, S. 82 Oberster Gerichtshof der Republik Österreich Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst vom 9. September 1886, RGBl. 1887, 493 Reichsgesetzblatt Randnummer Internationales Abkommen über den Schutz der ausübenden Künstler, Hersteller von Tonträgern und Sendeunternehmen vom 26. Oktober 1961, BGBl. 1965 II, 1243; BGBl. 1966 II, 1473 Rechtssache Seite Richtlinie 93/83/EWG des Rates vom 27. September 1993 zur Koordinierung bestimmter urheber- und leistungsschutzrechtlicher Vorschriften betreffend Satellitenrundfunk und Kabelweiterverbreitung, Abl. EG 1993 L 35, S. 16 Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht Richtlinie 91/250/EWG des Rates vom 14. Mai 1991 über den Rechtsschutz von Com-puterprogrammen, ABl. EG 1991 L 122, S. 42 mit neuer Kodifizierung in Richtlinie 2009/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen, Abl. EG 2009 L 111, S. 16 sogenannten Ständige Rechtsprechung Strafgesetzbuch Straßenverkehrsrecht Gesetz über die Nutzung von Telediensten Telemediengesetz Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights vom 15. April 1994, BGBl. 1994, 1438; BGBl. 1994 II, 1625 und andere Unterabsatz Archiv für Medienrecht und Medienwissenschaft Unterabsatz Gesetz über die urheberrechtliche Verantwortlichkeit von Diensteanbietern für das Teilen von Online-Inhalten Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte Vereinigte Staaten von Amerika Vereinigte Staaten von Amerika Oberster Gerichtshof der Vereinigten Staaten

Abkürzungsverzeichnis UWG Verb. Rs. Vermiet- und Verleihrichtlinie

VGG Vgl. Vol. WCT WIPO WPPT WRP z. B. ZfPW ZGE ZUM ZUM-RD

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Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Verbundene Rechtssachen Richtlinie 2006/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zum Vermietrecht und Verleihrecht sowie zu bestimmten dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten im Bereich des geistigen Eigentums, Abl. EG 2006 L 376, S. 28 Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten durch Verwertungsgesellschaften Vergleiche Volume WIPO Copyright Treaty vom 20. Dezember 1996, BGBl. 2003 II, 755; BGBl. 2011 II, 856 Weltorganisation für geistiges Eigentum WIPO Performances and Phonogram Treaty vom 20. Dezember 1996, BGBl. 2003 II, 770; BGBl. 2011 II, 860 Wettbewerb in Recht und Praxis zum Beispiel Zeitschrift für die gesamte Privatrechtswissenschaft Zeitschrift für Geistiges Eigentum Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht – Rechtsprechungsdienst

1. Kapitel

Einführung A. Einleitung Das Urheberrecht dient einem dreipoligen Interessensausgleich.1 Die europäische Harmonisierung des Urheberrechts und damit auch der öffentlichen Wiedergabe bezweckt „insbesondere vor dem Hintergrund der elektronischen Medien einen angemessenen Ausgleich zwischen dem Interesse der Inhaber von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten am Schutz ihres durch Art. 17 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (…) garantierten Rechts am geistigen Eigentum einerseits und dem Schutz der Interessen und Grundrechte der Nutzer von Schutzgegenständen, insbesondere ihrer durch Art. 11 der Charta garantierten Freiheit der Meinungsäußerung und Informationsfreiheit, sowie dem Gemeinwohl andererseits“.2

Dem Urheber stehen zur Amortisierung seines Schaffens die Verwertungsrechte zu. Diese unterteilen sich in die körperlichen und unkörperlichen Verwertungsrechte, § 15 UrhG. Das Recht der öffentlichen Wiedergabe umfasst hierbei als Oberbegriff sämtliche unkörperlichen Verwertungsrechte, § 15 Abs. 2 UrhG. Es wurde aufgrund seiner Bedeutung bereits 1928 in einem internationalen Übereinkommen, der Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst, in der damaligen Revidierung aus Rom berücksichtigt. Die Übereinkunft wurde zuletzt in Paris am 24. Juli 1971 revidiert.3 Durch die zunehmende Digitalisierung sämtlicher Lebensbereiche ist das Recht der öffentlichen Wiedergabe in den letzten Jahrzehnten immer weiter in den Vordergrund gerückt. Es ist Aufgabe des Rechts der öffentlichen Wiedergabe, die Ur1 EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623 Rn. 57; EuGH, Rs. C516/17, Spiegel Online, ECLI:EU:C:2019:625 Rn. 42; EuGH, Rs. C-476/17, Pelham u. a., ECLI:EU:C:2019:624 Rn. 59; EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 41; EuGH, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 31; dieser dreipolige Interessensausgleich besteht insbesondere auf der Ebene der Reichweite des Schutzes für Urheber, nicht hinsichtlich der Ebene des Schaffens, vgl. Lausen, FS Schwarz, 305, 308. Die Grenzen sind jedoch fließend, wie insbesondere der Fall Pelham u. a. zeigt. Denn die Reichweite des Schutzes des einen korreliert mit der Reichweite der Schaffensfreiheit eines anderen. 2 EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 31. 3 BGBl. 1973 II, 1111; in Deutschland am 10. Juli 1974 in Kraft getreten, BGBl. 1974 II, 1309; nachfolgend auch RBÜ; zu geschichtlichen Hintergründen auf S. 40.

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1. Kap.: Einführung

heber hinsichtlich ihrer unkörperlichen Verwertungsrechte zu schützen und für einen angemessenen Ausgleich zwischen den verschiedenen beteiligten Interessen zu sorgen. Denn nur bei einem angemessenen Ausgleich und Amortisierung durch die Rechteinhaber wird es zu weiteren Schöpfungen kommen, da anderenfalls die Anreizfunktion deutlich geschmälert würde.4 Die zunehmende Bedeutung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe zeigt sich aufgrund der Harmonisierung auf europäischer Ebene nicht mehr nur in nationalen, sondern insbesondere auch europäischen Entscheidungen. Dies gilt sowohl für Gesetzgebungsakte als auch die anschließende Beantwortung von Vorlagefragen durch den Europäischen Gerichtshof. Diese Entscheidungen beeinflussen eine Vielzahl von verschiedenen Konstellationen, die nicht nur für die Rechteinhaber, sondern vielmehr gleichfalls für die Allgemeinheit von größter Bedeutung sind. Dafür steht die beispielhafte Frage, welche Verlinkungshandlungen erlaubt sind, die in ihrem Anwendungsbereich nicht nur einen Bruchteil der Öffentlichkeit, sondern letztlich sämtliche Internetnutzer in der EU betrifft. Das Recht der öffentlichen Wiedergabe findet sich – für die verschiedenen Teilbereiche harmonisiert – in mittlerweile sechs verschiedenen Richtlinien.5 Hiervon hat insbesondere die zuletzt vorgenommene „Klarstellung“6 durch den europäischen Gesetzgeber zu Diskussionen auch über die juristische Fachwelt hinaus geführt, obwohl die Richtlinie erst bis Mitte 2021 verpflichtend umgesetzt werden musste und eine Nichtigkeitsklage bereits anhängig ist. Kernpunkt einer Vielzahl von Entscheidungen ist die erstrebte Harmonisierung durch Art. 3 Abs. 1 InfoSocRichtlinie, mit dem die Kommission insbesondere eine innereuropäische Anglei-

4

Vgl. ähnlich die Erwägungsgründe 2 und 5 der InfoSoc-Richtlinie. Richtlinie 93/83/EWG des Rates vom 27. September 1993 zur Koordinierung bestimmter urheber- und leistungsschutzrechtlicher Vorschriften betreffend Satellitenrundfunk und Kabelweiterverbreitung, Abl. EG 1993 L 35, S. 16 (SatCab-Richtlinie); Richtlinie (EU) 2019/ 789 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. April 2019 mit Vorschriften für die Ausübung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten in Bezug auf bestimmte Online-Übertragungen von Sendeunternehmen und die Weiterverbreitung von Fernseh- und Hörfunkprogrammen und zur Änderung der Richtlinie 93/83/EWG des Rates, Abl. EU 2019 L 130, S. 82 (Online-SatCab-Richtlinie); Richtlinie 96/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. März 1996 über den rechtlichen Schutz von Datenbanken, Abl. EG 1996 L 77, S. 20 (Datenbank-Richtlinie); Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft, Abl. EG 2001 L 167, S. 10 (InfoSoc-Richtlinie); Richtlinie 2006/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zum Vermietrecht und Verleihrecht sowie zu bestimmten dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten im Bereich des geistigen Eigentums, Abl. EG 2006 L 376, S. 28 (Vermiet- und Verleihrichtlinie); Richtlinie (EU) 2019/790 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. April 2019 über das Urheberrecht und die verwandten Schutzrechte im digitalen Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinien 96/9/EG und 2001/ 29/EG, Abl. EU 2019 L 130, S. 92 (DSM-Richtlinie). 6 Erwägungsgrund 64 DSM-Richtlinie. 5

B. Gegenwärtiger Stand und Gang der Untersuchung

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chung verfolgt hat.7 Allerdings haben bereits die bisherige Kodifizierung und ihre entsprechende Auslegung durch den EuGH zu erheblichen Unruhen geführt. Es war beinahe zwangsläufig, dass es in Folge der europäischen Regelung und einer vereinheitlichenden Auslegung durch den Gerichtshof zu Veränderungen kommen würde. Denn das Urheberrecht ist trotz aller Bemühungen auf internationaler und europäischer Ebene ein Recht, das verhältnismäßig stark national geprägt ist oder jedenfalls war. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshof zum Recht der öffentlichen Wiedergabe hat jedoch über das zu erwartende Maß erforderliche Anpassungen mit sich gebracht. Dies hat nicht nur zu deutlicher, länder- sowie institutionsübergreifender Kritik,8 sondern insbesondere auch zu erheblicher Rechtsunsicherheit geführt. Es ist ins Wanken geraten, wie die Begrifflichkeiten der Wiedergabehandlung und der Öffentlichkeit auszulegen sind. Die bisherige nationale Handhabung, in jahrzehntelanger Übung herausgearbeitet und erprobt, muss bisweilen immer wieder angepasst werden. Grundsätze, die wie in Stein gemeißelt galten, müssen hierbei in Frage gestellt werden. Dies gilt sowohl auf nationaler als auch europäischer Ebene. Denn der Weg des Gerichtshofs wird nicht nur von nationalen Gerichts- und Literaturstimmen, sondern auch den Generalanwälten am Europäischen Gerichtshof begleitet. Auch wenn das Feld der öffentlichen Wiedergabe auf europäischer Ebene immer wieder Wandlungen unterworfen ist, ist Ziel dieser Arbeit, das Konzept, das dem Recht der öffentlichen Wiedergabe nach dem Verständnis des EuGH zugrunde liegt, aufzuzeigen und so die Handhabung des in der zukünftigen digitalen Verwertung wichtigsten Rechts der Urheber9 zu ermöglichen. Hierbei soll insbesondere auch darauf geachtet werden, das eingangs erwähnte Zitat hinsichtlich des dreipoligen Interessensausgleichs auf seine Tauglichkeit hin zu überprüfen.

B. Gegenwärtiger Stand und Gang der Untersuchung Das Recht der öffentlichen Wiedergabe ist vielfach Gegenstand von Untersuchungen, wenn auch zumeist in kürzerer Form.10 Sofern das Recht der öffentlichen 7

Vgl. Erwägungsgründe 1, 2, 3, 6, 7, 23 der InfoSoc-Richtlinie. Siehe bspw. Schack, 9. Aufl. 2019, Rn. 444b; Lüthge/Peters, GRUR Int. 2019, 756; Clark/Dickenson, E.I.P.R. 2017, 39(5), 265; Groom/Silverman/Clark, E.I.P.R. 2017, 39(9), 591; Koo, E.I.P.R. 2019, 41(9), 571; Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/ 18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 94 ff.; European Copyright Society, Opinion on the Reference to the CJEU in Case C-466/12 Svensson, abrufbar unter https://europeancopyrightsociety.org/opinion-on-the-reference-to-the-cjeu-in-case-c-4 6612-svensson/, zuletzt abgerufen am 15. 11. 2022. 9 Vgl. auch Koo, E.I.P.R. 2019, 41(9), 571, 572. 10 Siehe hierfür bspw. Ohly, GRUR 2018, 996; ders., GRUR Int. 2018, 517; Nordemann, GRUR 2016, 245; ders., GRUR Int. 2018, 526; Hofmann, ZUM 2018, 641; Oechsler, GRUR 8

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1. Kap.: Einführung

Wiedergabe Gegenstand von ausführlichen Untersuchungen wurde, ist der Fokus insbesondere darauf gelegt worden, Reformvorschläge zu unterbreiten, die vermeintliche Schwächen der bisherigen Handhabung ausgleichen sollen.11 Ein solches Vorhaben verfolgt die vorliegende Untersuchung nicht. Obgleich das Recht der öffentlichen Wiedergabe einer kritischen Betrachtung unterzogen werden soll, ist das Ziel der Untersuchung, eine praxistaugliche Handhabung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe zu ermöglichen und die Auswirkungen auf das deutsche Recht konzentriert darzustellen. Hierbei sollen die Ergebnisse von einem angemessenen Interessensausgleich getragen werden. Sofern das Recht der öffentlichen Wiedergabe Gegenstand weiterer Untersuchungen anhand von Praxisbeispielen wurde, kranken diese Untersuchungen teilweise an Mängeln12 oder sind aufgrund von neuerer Rechtsprechung bereits wieder überholt.13 Eine umfassende, aktuelle Untersuchung liegt nach derzeitigem Stand nicht vor. Die vorliegende Arbeit gliedert sich zu diesem Zweck in fünf Abschnitte. In einem ersten Schritt wird in gebotener Kürze zunächst der geschichtliche Hintergrund des Rechts der öffentlichen Wiedergabe skizziert. Für einen vollständigen Überblick ist es auch notwendig, anschließend die relevanten Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe, auf die sich anschließend bezogen werden soll, darzustellen. Hierbei wird in entscheidenden Fällen auch auf die Schlussanträge und mögliche Unterschiede zu den Urteilen des EuGH einzugehen sein, soweit dies Int. 2019, 231; Lüthge/Peters, GRUR Int. 2019, 756; Clark/Dickenson, E.I.P.R. 2017, 39(5), 265; Groom/Silverman/Clark, E.I.P.R. 2017, 39(9), 591; Koo, E.I.P.R. 2019, 41(9), 571. 11 Hier sind insbesondere Koo sowie Foong zu nennen. 12 So will Stracke den Begriff der Öffentlichkeit mit dem Merkmal der „persönlichen Verbindung“ und damit letztlich auf Grundlage der bisherigen deutschen Rechtsprechungstradition ausfüllen. Diese Ausfüllung widerspricht jedoch der Öffentlichkeitsdefinition des EuGH, anders als Stracke meint, S. 116 f. Denn das Recht der öffentlichen Wiedergabe ist vollharmonisiert. Eine damit erhöhte Schutzwirkung für die Rechteinhaber ist damit nicht möglich, EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 33 ff. Auch lässt Stracke das „neue Publikum“ sowie den Faktor der Gewinnerzielungsabsicht außen vor, a. a. O. S. 118; Küster, befasst sich schwerpunktmäßig nur mit dem Plattformbetreiber und entwickelt hierbei ein System auf Grundlage der Figur des „zu eigen Machens“, S. 152. Dieses Kriterium vermag in der Rechtsprechung des EuGH allerdings in dieser Form keine Grundlage zu finden, siehe dazu auf S. 178. 13 Ziegler, S. 73 ff., allerdings ebenfalls teilweise unter Berücksichtigung der „persönlichen Verbundenheit“; die europäische Öffentlichkeit wird nur teilweise berücksichtigt. So differenziert Ziegler beispielsweise nicht im Rahmen der qualitativen Öffentlichkeit bezüglich des Uploads, sondern überprüft das gefundene „nationale“ Ergebnis auf eine mögliche Inkompatibilität mit Unionsrecht, statt die Anforderungen des EuGH selbst direkt anzuwenden, S. 97 ff. Die Feststellung, es würden „für den vorliegenden Sachverhalt keine verbindlichen Vorgaben auf Unionsebene“ existieren, ist insoweit auch nur sehr bedingt zutreffend, S. 99. Denn nur aufgrund der Tatsache, dass sich der EuGH nicht zu Nutzerhandlungen im Bereich sozialer Medien geäußert hat, bedeutet es nicht, dass keine verbindlichen Vorgaben auf Unionsebene existieren können. Verlinkungshandlungen werden von Ziegler darüber hinaus aufgrund der Entscheidungen Svensson u. a. und BestWater International als grundsätzlich nicht in das Recht der öffentlichen Wiedergabe eingreifend angesehen, vgl. S. 122 f. Diese Annahme ist spätestens seit der Entscheidung GS Media überholt.

B. Gegenwärtiger Stand und Gang der Untersuchung

39

für die Untersuchung von Bedeutung ist. Anschließend an jeden Fall wird eine kurze Bewertung der Entscheidung vorgenommen, die eine gewisse Entwicklung der Rechtsprechung bereits nachzeichnet. Im zweiten Schritt soll sodann das Recht der öffentlichen Wiedergabe in Bezug auf die einzelnen Merkmale, die das Recht kennzeichnen, unter Berücksichtigung ihres Ursprungs analysiert werden. Hierbei wird auf die Auslegungsmethoden und die Ausfüllung der einzelnen Prüfungspunkte eingegangen. Es soll dabei besonderen Wert darauf gelegt werden, welchen Stellenwert die indiziellen Faktoren und die Unionsgrundrechte für den Europäischen Gerichtshof haben. Diese Merkmale werden dabei abschließend einer kritischen Betrachtung unterzogen. Im dritten Abschnitt werden die Auswirkungen der zuvor gefundenen Ergebnisse auf das deutsche Urheberrecht dargestellt. Dafür wird zunächst dargelegt, welche Bindungswirkung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zukommt. Die Auswirkungen zeigen sich sodann in der anschließenden Darstellung der bisherigen, nationalen Rechtsprechung und den nun aufgrund der europäischen Rechtsprechung erforderlichen Änderungen, die auf einem unterschiedlichen Verständnis vom Recht der öffentlichen Wiedergabe basieren. Im vierten Abschnitt werden die Änderungen des bisherigen Verständnisses vom Recht der öffentlichen Wiedergabe aufgrund der neuerlichen Reform des europäischen Urheberrechts skizziert. Hierbei wird auf das Verhältnis der neuen Regelung in Art. 17 DSM-Richtlinie zum bisherigen Recht nach Art. 3 Abs. 1 InfoSocRichtlinie einzugehen sein. Um die Konsequenzen der neuen Regelung aufzeigen zu können, muss das neue Regelungsregime hinsichtlich seiner Merkmale analysiert werden. Hieraus lassen sich die abschließenden Ergebnisse der Arbeit für das Gesamtkonstrukt des Rechts der öffentlichen Wiedergabe nach europäischem Verständnis entwickeln. Diese werden im abschließenden fünften Abschnitt dargestellt und zuvor anhand von zwei praxisrelevanten Beispielen, der Beurteilung von Suchmaschinen sowie Nutzerhandlungen in sozialen Medien, auf ihre Tauglichkeit hin überprüft.

2. Kapitel

Internationalrechtlicher Hintergrund Bereits früh gab es internationale Bemühungen mit Bezug zur öffentlichen Wiedergabe.1 Zum besseren Verständnis soll kurz auf den geschichtlichen Hintergrund der europäischen Regelungen eingegangen werden. Auch der EuGH bezieht sich, wie im Weiteren gezeigt werden wird, auf historische Argumente, um Entscheidungen zu begründen.2 In diesem Kontext soll daher kurz der Hintergrund der dem Recht der öffentlichen Wiedergabe sowie Zugänglichmachung zugrundeliegenden internationalen Verträge skizziert werden.

A. RBÜ Bei der Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst, revidiert in Paris am 24. Juli 1971, handelt es sich um einen der ältesten völkerrechtlichen Verträge auf dem Gebiet der geistigen Schöpfungen.3 Der Vertrag wurde ursprünglich am 9. September 1886 zwischen acht Staaten4 beschlossen und trat am 5. Dezember 1887 in Kraft.5 In der RBÜ wurden die Inländerbehandlung sowie gewisse Mindestrechte festgeschrieben. Die RBÜ war somit Vorgänger von Abkommen wie dem Welturheberrechtsabkommen sowie TRIPs6. Inzwischen sind 181 Staaten Mitglieder der Übereinkunft,7 welche von der WIPO8 seit 1967 verwaltet wird.9 Eine erneute Weiterentwicklung des Abkommens ist allerdings nicht zu erwarten.10

1

Für weitere Ausführungen zu internationalen Bemühungen Schmidt, S. 33 ff. Hierbei wird insbesondere immer wieder auf die Berner Übereinkunft Bezug genommen. 3 Näher bspw. Schack, JZ 1986, 824. 4 Belgien, Deutschland, Frankreich, Großbritannien, Italien, Schweiz, Spanien, Tunesien. 5 RGBl. 1887, 493; letztmalig revidierte Fassung. 6 Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights; BGBl. 1994, 1438; BGBl. 1994 II, 1625. 7 Zum aktuellen Stand siehe: https://wipolex.wipo.int/en/treaties/ShowResults?search_ what=N&treaty_id=15, zuletzt abgerufen am 15. 11. 2022. 8 Weltorganisation für geistiges Eigentum, nachfolgend WIPO. 9 Vgl. Art. 1 sowie 22 bis 26 der RBÜ, flankiert vom Übereinkommen zur Errichtung der Weltorganisation für geistiges Eigentum vom 14. Juli 1967, BGBl. 1970 II, 293. 2

B. WCT

41

Bereits in der RBÜ findet sich der Begriff der öffentlichen Wiedergabe wieder. Während Art. 11 RBÜ das Recht der öffentlichen Wiedergabe, sprachlich in der deutschen Fassung teilweise als öffentliche Übertragung übersetzt11, für Urheber von dramatischen, dramatisch-musikalischen und musikalischen Werken festlegt und entsprechendes für die Urheber von Werken der Literatur bzw. Kunst in Art. 11ter RBÜ bzw. in Art. 14 RBÜ und für die Rechteinhaber an Filmwerken in Art. 14bis RBÜ gilt, wird das Recht der öffentlichen Wiedergabe in breiterer Hinsicht in Art. 11bis RBÜ geregelt. Art. 11bis RBÜ beinhaltet das Recht der öffentlichen Wiedergabe durch Rundfunk oder andere drahtlose Wiedergabe (i), die öffentliche Wiedergabe, drahtlos oder -gebunden, wenn diese von einem anderem als dem ursprünglichen Sendeunternehmen vorgenommen wird (ii) und die öffentliche Wiedergabe mithilfe von Lautsprechern oder vergleichbaren Mitteln (iii). Das Recht der öffentlichen Wiedergabe ist insoweit in der RBÜ nur fragmentiert geregelt.12 Dies gilt insbesondere auch dahingehend, dass die RBÜ nur Rechte der Urheber, nicht aber die Frage der verwandten Schutzrechte behandelte.13 Darüber hinaus ist auch der Begriff der Öffentlichkeit in der RBÜ nicht näher definiert. Die Ausgestaltung dieses Begriffs sollte den nationalen Mitgliedstaaten überlassen werden.14 Auch von einer näheren Definition der Wiedergabehandlung wurde abgesehen, da das Konzept, hier insbesondere der Rundfunkübertragung, allgemein bekannt gewesen sei.15

B. WCT16 Weitere Referenz in den Entscheidungen des EuGH ist der WIPO-Urheberrechtsvertrag. Hintergrund für die Schaffung des WCT könnte gewesen sein, dass sich die WIPO durch den Abschluss des TRIPs-Abkommens in ihrer führenden Rolle bedroht sah.17 In jedem Fall sollte den aktuellen Entwicklungen, insbesondere in der Informationsgesellschaft, Rechnung getragen werden.18 So war insbesondere der 10 Dies liegt insbesondere an der erforderlichen Einstimmigkeit hierfür, siehe Art. 27 Abs. 3 RBÜ. 11 Dass eine öffentliche Wiedergabe gemeint ist, zeigt sich in der englischen Sprachfassung „communication to the public“. 12 Hugenholtz/van Elze, IIC 2016, 797, 799. 13 Vgl. Walter/von Lewinski/von Lewinski/Walter, European Copyright Law, Rn. 11.3.5 f.; Foong, S. 55 f. m. N. 14 Vgl. Hugenholtz/van Elze, IIC 2016, 797, 799. 15 Ficsor, Guide to the Berne Convention 2003, BC11bis2. 16 WIPO Copyright Treaty; BGBl. 2003 II, 755; BGBl. 2011 II, 856. 17 Vgl. Duggal, IPRax 2002, 101, 102; Schmidt, S. 61. 18 Vgl. auch die Vorarbeiten der Europäischen Kommission in Form des Grünbuch Urheberrecht und verwandte Schutzrechte in der Informationsgesellschaft sowie das Folgedokument Initiativen zum Grünbuch der Informationsgesellschaft; hierzu Walter/von Lewinski, Europäisches Urheberrecht, Info-RL Rn. 8 ff.

42

2. Kap.: Internationalrechtlicher Hintergrund

Schutz von Computerprogrammen im Hinblick auf die neuen Entwicklungen der Informationsgesellschaft bisher nicht festgeschrieben worden. Auch die Abrufbarkeit zu Zeiten der Wahl des Werkrezipienten war noch nicht in der RBÜ verankert.19 Beim WCT handelt es sich um ein Sonderabkommen zur RBÜ, welche entsprechende Übereinkommen nach Art. 20 RBÜ zulässt.20 Angesichts der erforderlichen Einstimmigkeit war eine Änderung der RBÜ wenig erfolgsversprechend, sodass der Abschluss eines neuen internationalen Vertrages nahelag. Darüber hinaus war die RBÜ nur für bestimmte Aspekte des Urheberrechts maßgebend.21 Nach Art. 1 Abs. 4 WCT sind die Vertragsstaaten verpflichtet, Art. 1 bis 21 RBÜ zu beachten. Ziel des Vertrags war es auch, die in der RBÜ verankerten Säulen des Mindestschutzes und der Inländerbehandlung zu übernehmen.22 Dabei sollte auch kein Präjudiz für die Auslegung der Rechte aus der RBÜ vorgenommen werden, soweit die Rechte nicht im WCT selbst geregelt wurden.23 Die WIPO nahm den Vertrag am 20. Dezember 1996 an. Dieser trat etwas mehr als fünf Jahre später, am 6. März 2002 in Kraft. Im WCT wird neben dem Schutz der Computerprogramme in Art. 4 WCT das Recht der öffentlichen Wiedergabe, auch in Form der öffentlichen Zugänglichmachung, in Art. 8 WCT festgehalten. Demnach steht den Urhebern von Werken der Literatur und Kunst das ausschließliche Recht zu, die öffentliche Wiedergabe, drahtlos oder drahtgebunden, zu erlauben. Hierzu zählt auch die öffentliche Zugänglichmachung, d. h. die Wiedergabe, die Werkrezipienten der Öffentlichkeit an Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist. Mithilfe des WCT wurde daher erstmals das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung international festgeschrieben. Art. 8 WCT ist dabei bewusst technikneutral gehalten, um auch der sich fortentwickelnden Informationsgesellschaft Rechnung tragen zu können.24

C. WPPT25 Neben dem WCT wurde gemeinsam auch das WPPT verabschiedet.26 Das WPPT erweiterte das Recht der öffentlichen Wiedergabe auch auf die ausübenden Künstler, Art. 6 WPPT, bzw. die öffentliche Zugänglichmachung auf die Hersteller von 19 Vgl. Walter/von Lewinski/von Lewinski/Walter, European Copyright Law, Rn. 11.3.1 sowie Rn. 11.3.13. 20 Siehe Art. 1 Abs. 1 WCT. 21 Siehe schon zuvor auf S. 40. 22 Vgl. Schmidt, S. 61 f. m. w. N. 23 Walter/von Lewinski/von Lewinski/Walter, European Copyright Law, Rn. 11.3.10. 24 Vgl. Hugenholtz/van Elze, IIC 2016, 797, 800; Ricketson/Ginsburg, Vol. 1, 2. Aufl., Rn. 12.54; Foong, S. 53 ff. 25 WIPO Performances and Phonogram Treaty; BGBl. 2003 II, 770; BGBl. 2011 II, 860. 26 Die beiden Abkommen sind auch als die WIPO-Urheberrechtsverträge bekannt.

E. EU-bezogene Entwicklungen zur öffentlichen Wiedergabe

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Tonträgern, Art. 14 WPPT. Die Anpassung war angesichts der fortschreitenden technologischen Entwicklung auch für ausübende Künstler und Tonträgerhersteller erforderlich geworden. Mit dem WPPT sollte das Gleichgewicht zwischen den betroffenen wirtschaftlichen Interessen und den Interessen der Öffentlichkeit an Bildung, Forschung und Zugang zu Informationen hergestellt werden.27

D. Rom-Abkommen Vorbild für die Art. 8 Abs. 3 Vermiet- und Verleihrichtlinie ist ferner das Internationale Abkommen über den Schutz der ausübenden Künstler, Hersteller von Tonträgern und Sendeunternehmen.28 Das Abkommen garantiert Mindestrechte und basiert auf dem Prinzip der Inländerbehandlung. Art. 13 lit. d) Rom-Abkommen sieht das Recht der öffentlichen Wiedergabe für Sendeunternehmen gegen Entgelt vor. Der Begriff der öffentlichen Wiedergabe aus Art. 7 Abs. 1 lit. a) Rom-Abkommen ist inhaltlich beschränkt und umfasst nicht das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung.29 Dennoch können Mitgliedstaaten über diesen Schutz hinausgehend Rechte gewähren.30

E. EU-bezogene Entwicklungen zur öffentlichen Wiedergabe Die Europäische Gemeinschaft hat dem WCT sowie WPPT mit Beschluss 2000/ 278/EG zugestimmt. Hierdurch entstand für die EU und damit auch für den EuGH in seinen Entscheidungen nach Art.1 Abs. 4 WCT die vertragliche Verpflichtung, Art. 1 bis 21 der Berner Übereinkunft nachzukommen. Die EU hat zur Umsetzung des WCT sowie WPPT insbesondere die InfoSoc-Richtlinie erlassen,31 die damit fast zwangsläufig auch das Herzstück der hier untersuchten Konzeption der öffentlichen Wiedergabe darstellt. Bereits zuvor hatte die EU jedoch in Teilen das Recht der öffentlichen Wiedergabe in Art. 2 SatCab-Richtlinie sowie Art. 5 lit. d) DatenbankRichtlinie geregelt. Die EU hat in Bezug auf das Recht der öffentlichen Wiedergabe bis heute verschiedene Richtlinien32 erlassen, wobei sich der EuGH bisher nur mit drei Richtlinien 27

Vgl. Präambel des WPPT. Sog. Rom-Abkommen, Loewenheim/v. Lewinski, 3. Aufl. 2021, § 63 Rn. 51; BGBl. 1965 II, 1243; BGBl. 1966 II, 1473. 29 BGH, GRUR 2016, 1048 Rn. 73 – An Evening with Marlene Dietrich. 30 BGH, GRUR 2016, 1048 Rn. 76 – An Evening with Marlene Dietrich. 31 Vgl. Erwägungsgrund 15 der InfoSoc-Richtlinie; siehe ferner Walter/von Lewinski/von Lewinski/Walter, European Copyright Law, Rn. 11.3.19. 32 Siehe dafür in Fn. 5 auf S. 36. 28

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2. Kap.: Internationalrechtlicher Hintergrund

inhaltlich hierzu befasst hat. Die vorliegende Arbeit setzt sich daher insbesondere mit diesen Richtlinien auseinander. Angesichts ihrer Bedeutung für das Konzept der öffentlichen Wiedergabe soll jedoch auch die 2019 erlassene DSM-Richtlinie, die Teil einer Gesamtstrategie für einen gemeinsamen digitalen Binnenmarkt ist,33 untersucht werden.

33 Hierzu gehört neben der DSM-Richtlinie insbesondere auch die Geoblocking-Verordnung, Verordnung (EU) 2018/302 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Februar 2018 über Maßnahmen gegen ungerechtfertigtes Geoblocking und andere Formen der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit, des Wohnsitzes oder des Ortes der Niederlassung des Kunden innerhalb des Binnenmarkts und zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 2006/2004 und (EU) 2017/2394 sowie der Richtlinie 2009/22/EG, Abl. EU 2018 L 60I, S. 1.

3. Kapitel

Darstellung der Rechtsprechung des EuGH In diesem Kapitel soll die Rechtsprechung des EuGH zum Begriff der öffentlichen Wiedergabe dargestellt werden. Es werden sämtliche relevanten Entscheidungen in chronologischer Reihenfolge analysiert, um die Entwicklung des Begriffs darzulegen. Eingegangen wird auch auf die Grundzüge des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUVund die Stellung und Bedeutung des Generalanwalts und dessen Schlussanträge.

A. Grundzüge des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV Entscheidungen des EuGH zur Reichweite öffentlichen Wiedergabe können nur auf Grundlage des Vorabentscheidungsverfahrens herbeigeführt werden.1

I. Generalanwalt Die Aufgabe des Generalanwalts wird in Art. 252 AEUV beschrieben: er hat öffentlich in völliger Unparteilichkeit und Unabhängigkeit begründete Schlussanträge zu den Rechtssachen zu stellen, in denen nach der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union seine Mitwirkung erforderlich ist. Er ist damit Teil der Entscheidungsfindung durch den Europäischen Gerichtshof und Mitglied der Institution des EuGH,2 allerdings nicht Mitglied des Spruchkörpers.3 Die Anzahl der Generalanwälte ist nach anfänglich zwei auf derzeit elf angewachsen.4 1

Hierbei soll nicht bestritten werden, dass auch Gutachten des EuGH insoweit von Bedeutung sein können, vgl. EuGH, Avis rendu en vertu de l’article 218, paragraphe 11 TFUE (Traité de Marrakech sur l’accès aux œuvres publiées), ECLI:EU:C:2017:114 Rn. 110 ff. Dennoch gilt, dass die Reichweite des Rechts selbst mithilfe von Vorlageverfahren nach Art. 267 AEUV geklärt wird. 2 EuGH, Rs. C-17/98, Emesa Sugar, ECLI:EU:C:2000:69 Rn. 14. 3 Grabitz/Hilf/Nettesheim/Karpenstein/Dingemann, 76. EL Mai 2022, AEUV Art. 252 Rn. 9; Calliess/Ruffert/Wegener, 5. Aufl. 2016, AEUV Art. 252 Rn. 3; von der Groeben/ Schwarze/Hatje/Hackspiel, 7. Aufl. 2015, AEUV Art. 252 Rn. 5; Streinz/Huber, 3. Aufl. 2018, AEUV Art. 252 Rn. 4.

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3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

1. Grundsätzliches Die Hauptaufgabe der Generalanwälte besteht darin, zu den beim EuGH anhängigen Rechtssachen unabhängig Schlussanträge zu stellen. Die Unabhängigkeit des Generalanwalts geht so weit, dass er – anders als der EuGH – ermächtigt ist, ein Vorabentscheidungsersuchen in einem weiteren Kontext zu prüfen, als dies vom vorlegenden Gericht oder den Parteien des Ausgangsverfahrens vorgegeben worden ist.5 Auf diese Weise kann der Generalanwalt einen Beitrag zur Fortentwicklung des gesamten europäischen Rechts leisten und möglicherweise bestehende Lücken aufzeigen.6 Aus diesem Grunde ist es durchaus möglich, dass der Generalanwalt zu einem von früheren Entscheidungen abweichenden Ergebnis gelangt. Im Bereich der öffentlichen Wiedergabe haben die Generalanwälte insbesondere auch die Aufgabe übernommen, auf Fehlentwicklungen hinzuweisen.7 Weder die Schlussanträge noch ihre Begründung sind für den Gerichtshof bindend.8 Es handelt sich insoweit lediglich um unterstützende Rechtsgutachten.9 Daher berechtigen vermeintlich unzutreffende Schlussanträge die Parteien auch nicht zur Wiederöffnung des Verfahrens.10 Im Rahmen seiner Schlussanträge hat sich der Generalanwalt auch mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs und gegebenenfalls hilfsweise mit den für seinen Entscheidungsvorschlag nicht relevanten Argumenten der Parteien auseinanderzusetzen.11 Zudem erfolgt teilweise eine hilfsweise Prüfung für den Fall, dass der EuGH den Schlussanträgen nicht folgen sollte, wobei dies im Bereich der öffentlichen Wiedergabe insbesondere dann der Fall ist, wenn von der

4 Vgl. Grabitz/Hilf/Nettesheim/Karpenstein/Dingemann, 76. EL Mai 2022, AEUV Art. 252 Rn. 5 ff.; Streinz/Huber, 3. Aufl. 2018, AEUV Art. 252 Rn. 1 f. 5 EuGH, Rs. C-323/09, Interflora und Interflora British Unit, ECLI:EU:C:2011:604 Rn. 24. 6 Grabitz/Hilf/Nettesheim/Karpenstein/Dingemann, 76. EL Mai 2022, AEUV Art. 252 Rn. 14; von der Groeben/Schwarze/Hatje/Hackspiel, 7. Aufl. 2015, AEUV Art. 252 Rn. 13 f. 7 Stellvertretend Schlussanträge GA Wathelet, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:221 sowie Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586. 8 EuGH, Rs. C-229/09, Hogan Lovells International, ECLI:EU:C:2010:673 Rn. 26; EuGH, Rs. C-221/09, AJD Tuna, ECLI:EU:C:2011:153 Rn. 45; EuGH, Rs. C-323/09, Interflora und Interflora British Unit, ECLI:EU:C:2011:604 Rn. 24. 9 BVerfG, NJOZ 2010, 1428 Rn. 35; Grabitz/Hilf/Nettesheim/Karpenstein/Dingemann, 76. EL Mai 2022, AEUV Art. 252 Rn. 13; von der Groeben/Schwarze/Hatje/Hackspiel, 7. Aufl. 2015, AEUV Art. 252 Rn. 12. 10 EuGH, Rs. C-323/09, Interflora und Interflora British Unit, ECLI:EU:C:2011:604 Rn. 21 ff.; EuGH, Rs. C-753/18, Stim und SAMI, ECLI:EU:C:2020:268 Rn. 19 ff.; kritisch Streinz/Huber, 3. Aufl. 2018, AEUV Art. 252 Rn. 10. 11 Grabitz/Hilf/Nettesheim/Karpenstein/Dingemann, 76. EL Mai 2022, AEUV Art. 252 Rn. 13; von der Groeben/Schwarze/Hatje/Hackspiel, 7. Aufl. 2015, AEUV Art. 252 Rn. 12; vgl. hierfür im Bereich der öffentlichen Wiedergabe Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 107 ff.

A. Grundzüge des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV

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bisherigen Rechtsprechung abgewichen werden soll.12 Aus diesem Grunde fallen die Schlussanträge des Generalanwalts auch regelmäßig deutlich umfangreicher als die Urteile des EuGH aus.13 Das Ziel der Schlussanträge ist es, den EuGH dabei zu unterstützen, seine Aufgaben, die ihm durch die europäischen Verträge zugeordnet worden sind, ordnungsgemäß erfüllen zu können.14 Dieser Aufgabe kommt der Generalanwalt durch die Schlussanträge nach, auf deren Grundlage der EuGH anschließend seine Beratung beginnt.15 Dieser Beratung geht häufig ein informelles Gespräch zwischen Berichterstatter und Generalanwalt zuvor.16 2. Bedeutung der Schlussanträge Davon ausgehend lässt sich auch die Bedeutung der Schlussanträge für die Entscheidungsfindung des EuGH ablesen: die umfassende Begutachtung eines Sachverhalts, die sämtliche Argumente und in Betracht kommende Normen in seine Überlegungen miteinbezieht und dabei nicht an die Grenzen gebunden ist, denen der EuGH unterlegen ist. Darüber hinaus kommt es durch die Besonderheit der Besetzung17 aus verschiedensten Rechtsordnungen dazu, dass der Sachverhalt unter verschiedenen Blickwinkeln betrachtet wird, bevor die richterlichen Beratungen beginnen.18 Die Schlussanträge geben zudem Einblicke in die Auffassungen, die in der mündlichen Verhandlung geäußert und diskutiert wurden.19 12 Schlussanträge GA Trstenjak, SCF, Rs. C-135/10, ECLI:EU:C:2011:431 Rn. 138; Schlussanträge GA Wathelet, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:221 Rn. 65 ff.; Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 107 ff., 224 ff. 13 Beispielhaft Renckhoff mit einem Unterschied von 128 zu 48 Randnummern; Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:279 sowie EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634. 14 Grabitz/Hilf/Nettesheim/Karpenstein/Dingemann, 76. EL Mai 2022, AEUV Art. 252 Rn. 14. 15 Vgl. Reischl, in: Der Europäische Gerichtshof als Verfassungsgericht und Rechtsschutzinstanz, S. 121, 125 f.; Borgsmidt, EuR 1987, 162, 164; Grabitz/Hilf/Nettesheim/Karpenstein/Dingemann, 76. EL Mai 2022, AEUV Art. 252 Rn. 14. 16 Vgl. Reischl, in: Der Europäische Gerichtshof als Verfassungsgericht und Rechtsschutzinstanz, S. 121, 128; von der Groeben/Schwarze/Hatje/Hackspiel, 7. Aufl. 2015, AEUV Art. 252 Rn. 9. 17 Vgl. hierzu Calliess/Ruffert/Wegener, 5. Aufl. 2016, AEUV Art. 252 Rn. 1; von der Groeben/Schwarze/Hatje/Hackspiel, 7. Aufl. 2015, AEUV Art. 252 Rn. 3. 18 Vgl. Grabitz/Hilf/Nettesheim/Karpenstein/Dingemann, 76. EL Mai 2022, AEUV Art. 252 Rn. 16. 19 Schlussanträge GA Sharpston, SGAE, Rs. C-306/05, ECLI:EU:C:2006:479 Rn. 45 ff.; Schlussanträge GA Wathelet, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:221 Rn. 22 ff.; Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-527/15, Stichting Brein, ECLI:EU:C:2016:938 Rn. 28 ff.; Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI:EU:C:2017:99 Rn. 3; Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:279

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3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

Auch wenn der Generalanwalt nicht als erste Instanz angesehen werden kann, sorgt seine Existenz doch dafür, dass ein Anliegen nicht lediglich einer einfachen Prüfung unterzogen wird.20 Den ausführlichen Begründungen des Generalanwalts kommt auch eine gewisse Kompensationsfunktion zu.21 Die ausführliche Begründung führt unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH und weiterer Auffassungen und Argumente zu einer gewissen Rückkoppelung der Schlussanträge sowohl im Hinblick auf die Rechtsprechung als auch der Lehre, was allgemein zu einer stärkeren Kohärenz und Transparenz der Rechtsprechung führen kann und so die Anwendung derselbigen erleichtert.22 Schon 1987 konstatierte Gaissert, dass aufgrund des umfassenden Ansatzes des Generalanwalts dieser einer „Erstarrung“ der Rechtsprechung entgegenwirken könne.23 Hierzu dürfte beitragen, dass es im Rahmen der Zuteilung zu keiner Konzentrierung der Zuständigkeiten kommt. Anders als im Hinblick auf die zuständigen Berichterstatter lässt sich ein entsprechender Trend im Hinblick auf die öffentliche Wiedergabe nicht eindeutig erkennen.24 Doch nicht nur für die Entscheidungsfindung des EuGH sind die Schlussanträge von Bedeutung. Aufgrund der Tatsache, dass der Generalanwalt einen umfassenden Ansatz verfolgt, können in den Schlussanträgen auch Probleme aufgegriffen werden, denen sich der EuGH aus unterschiedlichen Gründen nicht widmet. Auf diese Weise erhalten nationale Behörden und Gerichte Einblick in die Auffassung eines Mitglieds des EuGH, gleichwohl es sich nicht zwingend um die Auffassung des EuGH handeln muss.25 Ungeachtet dessen bedeuten die Ausführungen des Generalanwalts erste Hinweise auf die Beurteilung einer Frage. Aus diesem Grunde sind Verweise auf die Schlussanträge des Generalanwalts in Urteilen des BGH keine Seltenheit.26 Auch der EuGH nimmt, im Bereich der öffentlichen Wiedergabe insbesondere seit Reha

Rn. 39 ff.; Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 46 ff., 167, 249 ff. 20 Grabitz/Hilf/Nettesheim/Karpenstein/Dingemann, 76. EL Mai 2022, AEUV Art. 252 Rn. 16. 21 Grabitz/Hilf/Nettesheim/Karpenstein/Dingemann, 76. EL Mai 2022, AEUV Art. 252 Rn. 16; vgl. auch Volkert/Bohn, JuS 2021, 637, 639. Siehe dazu auf S. 125. 22 Grabitz/Hilf/Nettesheim/Karpenstein/Dingemann, 76. EL Mai 2022, AEUV Art. 252 Rn. 16. 23 Gaissert, S. 343 f.; Grabitz/Hilf/Nettesheim/Karpenstein/Dingemann, 76. EL Mai 2022, AEUV Art. 252 Rn. 16. 24 Hogan: 1, Kokott: 1; Saugmandsgaard Øe: 1; Tizzano: 1; Wahl: 1; Jääskinen: 2; Sánchez-Bordona: 2; Trstenjak: 3; Wathelet: 3; Bot: 4; Sharpston: 6; Spzunar: 7; anders zur Verteilung im Hinblick auf grundrechtliche Fragestellungen Riedel, S. 447; allgemein Kokott/ Sobotta, EuGRZ 2013, 465, 469. 25 Grabitz/Hilf/Nettesheim/Karpenstein/Dingemann, 76. EL Mai 2022, AEUV Art. 252 Rn. 17; von der Groeben/Schwarze/Hatje/Hackspiel, 7. Aufl. 2015, AEUV Art. 252 Rn. 14; vgl. wenn auch zurückhaltend ferner Riedel, S. 391 f. 26 BGH, GRUR 2018, 84 Rn. 30, 34, 52 – Parfummarken; BGH, GRUR 2018, 178 Rn. 55, 61, 63, 67 – Vorschaubilder III; BGH, GRUR 2016, 1157 Rn. 39 – auf fett getrimmt.

A. Grundzüge des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV

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Training, vermehrt ausdrücklich Bezug auf die vorangegangenen Schlussanträge.27 Dies erfolgt jedoch lediglich zur Unterstützung der eigenen Position.28 Damit kann grundsätzlich festgehalten werden: obgleich die Schlussanträge nicht bindend sind, ist die Bedeutung ungebrochen hoch.29 3. Erforderlichkeit der Schlussanträge Wie Art. 252 Abs. 2 AEUV zeigt, ist nicht in jedem Fall die „Mitwirkung [des Generalanwalts] erforderlich“. Dies liegt darin begründet, dass der Nutzen in einfach gelagerten Fällen den Aufwand von Generalanwälten und anderen Institutionen wie des Sprachendienstes nicht rechtfertigt.30 Aus diesem Grund wurde in Art. 20 der Satzung des EuGH31 in Abs. 5 festgelegt, dass der EuGH, wenn er der Auffassung ist, dass eine Rechtssache keine neue Rechtsfrage aufwirft, nach Anhörung des Generalanwalts beschließen kann, dass ohne Schlussanträge des Generalanwalts über die Sache entschieden wird. Gleiches gilt für Entscheidungen durch mit Gründen versehenen Beschluss nach Art. 99 EuGHVfO. Keine neue Rechtsfrage wird aufgeworfen, wenn der EuGH das Unionsrecht in einer Weise auslegen muss, die sich aufdrängt.32 Dies ist jedoch bereits dann nicht mehr der Fall, wenn verschiedene Auslegungen möglich sind oder keine parallel gelagerten Entscheidungen des EuGH ersichtlich sind, aus denen sich die

27 EuGH, Rs. C-393/09, Bezpecˇ nostní softwarová asociace, ECLI:EU:C:2010:816 Rn. 38; EuGH, Rs. C-117/13, Eugen Ulmer, ECLI:EU:C:2014:2196 Rn. 30; EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 Rn. 63; EuGH, Verwertungsgesellschaft Rundfunk, ECLI:EU:C:2017:131 Rn. 19, 24; EuGH, Rs. C-527/15, Stichting Brein, ECLI:EU:C:2017:300 Rn. 41, 70; EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456 Rn. 35 f.; EuGH, Rs. C-265/16, VCAST, ECLI:EU:C:2017:913 Rn. 24; EuGH, Rs. C-263/18, Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers, ECLI:EU:C:2019:1111 Rn. 54, 58 f.; EuGH, Rs. C-753/18, Stim und SAMI, ECLI:EU:C:2020:268 Rn. 34; EuGH, Rs. C-637/19, BY (Preuve photographique), ECLI:EU:C:2020:863 Rn. 28; EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 25, 47, 51; EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 43 f., 53; EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 108, 112; EuGH, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2022:297 Rn. 20, 54, 85; vgl. allgemein Riedel, S. 391 f. sowie S. 444 ff. 28 Dies scheint eine allgemeine Tendenz darzustellen, vgl. Riedel, S. 450. 29 Calliess/Ruffert/Wegener, 5. Aufl. 2016, AEUV Art. 252 Rn. 3; von der Groeben/ Schwarze/Hatje/Hackspiel, 7. Aufl. 2015, AEUVArt. 252 Rn. 13 ff.; Grabitz/Hilf/Nettesheim/ Karpenstein/Dingemann, 76. EL Mai 2022, AEUV Art. 252 Rn. 16; Streinz/Huber, 3. Aufl. 2018, AEUV Art. 252 Rn. 9. 30 Grabitz/Hilf/Nettesheim/Karpenstein/Dingemann, 76. EL Mai 2022, AEUV Art. 252 Rn. 18 m. N.; Strenz/Huber, 3. Aufl. 2018, AEUV Art. 252 Rn. 7. 31 12008E/PRO/03, Abl. 115, S. 210. 32 Grabitz/Hilf/Nettesheim/Karpenstein/Dingemann, 76. EL Mai 2022, AEUV Art. 252 Rn. 19.

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3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

Auslegung ohne Weiteres ergibt.33 Diese Entscheidung des EuGH ist nicht mit Rechtsmitteln angreifbar, aufgrund des Interorganrespekts entscheidet der EuGH hierüber jedoch im Einklang mit dem zuständigen Generalanwalt.34 Von der Möglichkeit, auf die Schlussanträge zu verzichten, macht der EuGH inzwischen grundsätzlich rege Gebrauch. Im Jahr 2018 ergingen in über 49 % der Fälle und damit in fast jedem zweitem Fall Entscheidungen des EuGH ohne Schlussanträge.35 Im Jahr 2019 betrug die Quote ca. 47 %.36 Für 2020 war ein Rückgang auf ca. 37 % zu beobachten.37 Diese allgemeine Tendenz gilt jedoch nicht für Fälle der öffentlichen Wiedergabe. Von den für die öffentliche Wiedergabe relevanten 32 Verfahren38 sind insgesamt nur drei im Beschlussverfahren entschieden worden,39 was einer Quote von ca. 9 % entspricht. Darüber hinaus verzichtete der EuGH in weiteren fünf Fällen auf Schlussanträge,40 woraus sich eine Gesamtquote von Verfahren ohne Schlussanträge von 25 % ergibt. Von den ersten 17 Verfahren entschied der EuGH jedoch in 7 Fällen ohne Schlussanträge, was einer Quote von ca. 41 % entspricht. Hieraus kann folgender Rückschluss gezogen werden: der Gerichtshof erachtet die Fälle der öffentlichen Wiedergabe im Verhältnis zu den weiteren Vorlagefragen als weniger offensichtlich. Betrachtet man darüber hinaus den Zeitraum, in welchem der EuGH auf Schlussanträge verzichtet hat, fällt auf, dass insbesondere zu Beginn der sich entwickelnden Rechtsprechung aus Sicht des EuGH vermeintlich „einfachere“ Fälle vorgelegt wurden, wobei dies für die Frage der Rechtmäßigkeit von Verlinkungen jedenfalls im Fall Svensson u. a.41 nicht auf der Hand lag. Diese „einfachen“ Fälle scheint der EuGH in den letzten Jahren nicht mehr zu erkennen, was sich darin widerspiegelt, dass seit 2016 lediglich ein Fall42 – bei fünfzehn Verfahren43 – ohne Schlussanträge entschieden wurde. 33

Grabitz/Hilf/Nettesheim/Karpenstein/Dingemann, 76. EL Mai 2022, AEUV Art. 252 Rn. 19. 34 Vgl. Grabitz/Hilf/Nettesheim/Karpenstein/Dingemann, 76. EL Mai 2022, AEUV Art. 252 Rn. 19 m. w. N. 35 Jahresbericht des Europäischen Gerichtshofs zur Rechtsprechungstätigkeit 2018, S. 156. 36 Jahresbericht des Europäischen Gerichtshofs zur Rechtsprechungstätigkeit 2019, S. 193. 37 Jahresbericht des Europäischen Gerichtshofs zur Rechtsprechungstätigkeit 2020, S. 252. 38 Diese werden in diesem Kapitel unter B. aufgeführt. 39 EuGH, Rs. C-136/09, Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon, ECLI:EU:C:2010:151; EuGH, Rs. C-348/13, BestWater International, ECLI:EU:C:2014:2315; EuGH, Rs. C-151/15, Sociedade Portuguesa de Autores, ECLI:EU:C:2015:468. 40 EuGH, Rs. C-607/11, ITV Broadcasting, ECLI:EU:C:2013:147; EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76; EuGH, Rs. C-279/13, C More Entertainment, ECLI:EU:C:2015:199; EuGH, Rs. C-325/14, SBS Belgium, ECLI:EU:C:2015:764; EuGH, Rs. C-138/16, AKM, ECLI:EU:C:2017:218. 41 EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76. 42 EuGH, Rs. C-138/16, AKM, ECLI:EU:C:2017:218.

A. Grundzüge des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV

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II. Entscheidungsfindung des EuGH Am Ende des Vorabentscheidungsverfahrens steht die Entscheidung des EuGH. 1. Grundsätzliches Das Vorabentscheidungsverfahren ist für die Vereinheitlichung des europäischen Binnenmarkts von zentraler Bedeutung.44 Eine einheitliche Auslegung der Richtlinien und Verordnungen ist angesichts zahlreicher Mitgliedstaaten und Rechtstraditionen ohne ein dafür zuständiges, zentrales Organ praktisch nicht zu erwarten.45 Dieses zentrale Organ stellt der EuGH dar. Das Vorabentscheidungsverfahren ermöglicht auch Individualschutz, sichert das Vorabentscheidungsverfahren doch häufig gerade erst die effektive Durchsetzung des Unionsrechts.46 Nach Art. 267 Abs. 2 AEUV sind sämtliche mitgliedstaatlichen Gerichte zur Vorlage berechtigt, nach Art. 267 Abs. 3 AEUV sind die letztinstanzlichen Gerichte zur Vorlage verpflichtet, sofern es die Auslegung von Unionsrecht für erforderlich hält. Fraglich ist nach einer neueren Entscheidung des BVerfG,47 ob der BGH in Bezug auf das Austarieren der widerstreitenden Grundrechte als letztinstanzliches Gericht anzusehen ist.48 Dies ist für die öffentliche Wiedergabe deshalb relevant, da es sich um ein vollharmonisiertes Recht handelt und damit allein der Maßstab der EUGrCh49 Anwendung findet.50 Anderes gilt wiederum für Schrankenregelungen, die Umsetzungsspielräume lassen und damit am Maßstab der nationalen Grundrechte zu messen sind, wobei auch die Unionsgrundrechte zu beachten sind.51 Bedeutung kommt dieser Frage zu, wenn die Anwendung der Grundrechte unklar ist. Unstreitig bleibt der BGH vorlageverpflichtet, wenn es um die Reichweite des Rechts der öffentlichen Wiedergabe geht.

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Verbundene Rechtssachen werden hier als ein Verfahren behandelt. Vgl. Grabitz/Hilf/Nettesheim/Karpenstein, 76. EL Mai 2022, AEUV Art. 267 Rn. 1; Calliess/Ruffert/Wegener, 5. Aufl. 2016, AEUV Art. 267 Rn. 1. 45 Vgl. Streinz/Ehricke, 3. Aufl. 2018, AEUV Art. 267 Rn. 6. 46 Grabitz/Hilf/Nettesheim/Karpenstein, 76. EL Mai 2022, AEUV Art. 267 Rn. 3 m. w. N.; BVerfG, GRUR 2016, 690 Rn. 121 – Metall auf Metall. 47 BVerfG, GRUR 2020, 88 Rn. 72 – Recht auf Vergessen II. 48 So wohl noch BVerfG, GRUR 2016, 690 – Metall auf Metall; vgl. auch BVerfG, NJW 2018, 686 Rn. 37 ff. – Mindestanforderungen an Haftbedingungen. 49 Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. EU 2007 C 303 S. 1. 50 EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 41; EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623 Rn. 38. 51 EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623 Rn. 33, 45 ff.; EuGH, Rs. C-516/17, Spiegel Online, ECLI:EU:C:2019:625 Rn. 22, 30 ff.; Grünberger, ZUM 2020, 175, 197 ff. 44

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3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

Die besseren Gründe sprechen dafür, dass zwei Gerichte, somit BVerfG und BGH, als „letztinstanzliches Gericht“ anzusehen sind.52 Hierfür spricht das Nebeneinander von Fach- und Verfassungsgerichtsbarkeit.53 Diese Trennung ist, soweit möglich, aufrechtzuerhalten. Der BGH entscheidet in fachgerichtlicher Hinsicht grundsätzlich letztinstanzlich,54 weshalb der Wortlaut von Art. 267 Abs. 3 AEUV dieser Annahme nicht entgegensteht. Das BVerfG würde eine mögliche Verletzung der Vorlagepflicht weiterhin am Maßstab von Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG messen.55 Seiner Rolle als Verfassungsgericht kommt das BVerfG durch die Überprüfung der Auslegung der EU-Grundrechte nach.56 Für die Frage, inwieweit die Grundrechte auszulegen sind, ist das BVerfG vorlagepflichtig, sofern dies nicht klar aus der Rechtsprechung des EuGH ersichtlich ist.57 Angesichts der Bedeutung der EU-Grundrechte für die öffentliche Wiedergabe58 könnte dies in Zukunft zu Vorlagefragen durch das BVerfG führen. 2. Verfahren59 Das Verfahren wird durch ein mitgliedstaatliches Gericht60 bei Entscheidungserheblichkeit initiiert. Die Frage der Entscheidungserheblichkeit ist grundsätzlich Sache des nationalen Gerichts. Lediglich in Fällen offensichtlicher Unerheblichkeit erklärt sich der EuGH für unzuständig,61 wobei der EuGH von dieser Möglichkeit nicht extensiv Gebrauch macht.62 Vom Vorlageverfahren sind Vorlagefragen, die „offensichtlich in keinem Zusammenhang mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits“ stehen sowie rein hypothetische Fragen ausgenommen, sodass der EuGH nicht zur Erstellung eines Gutachtens63 einer Rechtsfrage angerufen werden kann.64 Ein Vorlageverfahren ist ferner dann unzulässig, wenn der Ge-

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So auch Britz, NJW 2021, 1489, 1494 mit gleichen Ergebnissen wie hier. Vgl. BVerfG, GRUR 2020, 88 Rn. 73 – Recht auf Vergessen II. 54 BVerfG, GRUR 2020, 88 Rn. 73 – Recht auf Vergessen II. 55 BVerfG, GRUR 2020, 88 Rn. 74 – Recht auf Vergessen II. 56 BVerfG, GRUR 2020, 88 Rn. 74 – Recht auf Vergessen II. 57 BVerfG, GRUR 2020, 88 Rn. 74 – Recht auf Vergessen II. 58 Siehe dazu insbesondere auf S. 231 ff. 59 Siehe hierzu grundlegend Latzel/Streinz, NJOZ 2013, 97. 60 Dazu bspw. Grabitz/Hilf/Nettesheim/Karpenstein, 76. EL Mai 2022, AEUV Art. 267 Rn. 15 ff.; Streinz/Ehricke, 3. Aufl. 2018, AEUV Art. 267 Rn. 29 ff. 61 EuGH, Rs. C-379/98, PreussenElektra, ECLI:EU:C:2001:160 Rn. 38; EuGH, Rs. C415/93, Union royale belge des sociétés de football association u.a./Bosman u. a., ECLI:EU:C:1995:463 Rn. 59; EuGH, Rs. C-83/78, Redmond, ECLI:EU:C:1978:214 Rn. 25. 62 Vgl. Calliess/Ruffert/Wegener, 5. Aufl. 2016, AEUV Art. 267 Rn. 24. 63 Zu beachten ist hierbei allerdings die Ausnahme nach Art. 218 Abs. 11 AEUV. 64 EuGH, Rs. C-351/12, OSA, ECLI:EU:C:2014:110 Rn. 50; EuGH, Rs. C-314/12, UPC Telekabel, ECLI:EU:C:2014:192 Rn. 19; EuGH, Rs. C-379/98, PreussenElektra, 53

A. Grundzüge des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV

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richtshof nicht über die erforderlichen tatsächlichen oder rechtlichen Angaben verfügt.65 Im Bereich der öffentlichen Wiedergabe hat der EuGH keine Vorlagefrage aus diesen Gründen zurückgewiesen.66 Die vorgelegten Fragen müssen abstrakt formuliert sein, damit diese auf eine Vielzahl von Sachverhalten und nicht nur auf einen einzelnen Sachverhalt anwendbar sind.67 Der EuGH ist hierbei allerdings großzügig und formuliert Vorlagefragen entsprechend um,68 wovon im Bereich der öffentlichen Wiedergabe extensiv Gebrauch gemacht wurde.69 Das Verfahren kann auf drei verschiedene Arten durchgeführt werden: das normale Verfahren, das beschleunigte Verfahren70 sowie das vereinfachte Verfahren.71 In den Vorlagefragen zur öffentlichen Wiedergabe findet sich das normale oder in wenigen Fällen das vereinfachte Verfahren wieder. Ein vereinfachtes Verfahren ist nach Art. 99 EuGHVfO dann möglich, wenn die vorgelegte Frage mit einer Frage übereinstimmt, über die der EuGH bereits entschieden hat, wenn die Antwort auf eine solche Frage klar aus der Rechtsprechung abgeleitet werden kann oder wenn die Beantwortung der zur Vorabentscheidung vorgelegten Frage keinen Raum für vernünftige Zweifel lässt.72 In diesen Fällen entscheidet der EuGH durch mit Gründen versehenen Beschluss. Nach denselben Gründen ist es dem EuGH nach Art. 20 Abs. 5 der Satzung des Gerichtshofs auch eröffnet, ohne Schlussanträge mittels Urteil zu entscheiden. Hiervon macht der EuGH auch im Bereich der öffentlichen Wiedergabe Gebrauch.73

ECLI:EU:C:2001:160 Rn. 39; EuGH, Rs. C-415/93, Union royale belge des sociétés de football association u.a./Bosman u. a., ECLI:EU:C:1995:463 Rn. 61. 65 EuGH, Rs. C-351/12, OSA, ECLI:EU:C:2014:110 Rn. 50; EuGH, Rs. C-314/12, UPC Telekabel, ECLI:EU:C:2014:192 Rn. 19. 66 Vgl. diesbezüglich EuGH, Rs. C-351/12, OSA, ECLI:EU:C:2014:110 Rn. 49 ff. 67 Zur Formulierung Latzel/Streinz, NJOZ 2013, 97, 101 ff.; Grabitz/Hilf/Nettesheim/ Karpenstein, 76. EL Mai 2022, AEUV Art. 267 Rn. 32. 68 Vgl. Grabitz/Hilf/Nettesheim/Karpenstein, 76. EL Mai 2022, AEUV Art. 267 Rn. 33. 69 Beispielhaft EuGH, Rs. C-263/18, Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers, ECLI:EU:C:2019:1111 Rn. 31 ff.; EuGH, Rs. C-637/19, BY (Preuve photographique), ECLI:EU:C:2020:863 Rn. 21; EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 25; EuGH, Rs. C-527/15, Stichting Brein, ECLI:EU:C:2017:300 Rn. 23; EuGH, Rs. C-597/ 19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 42. 70 Siehe Art. 105 EuGHVfO; dazu Grabitz/Hilf/Nettesheim/Karpenstein, 76. EL Mai 2022, AEUV Art. 267 Rn. 91 m. N. 71 Das Eilvorlageverfahren ist nicht eröffnet, Artikel 107 EuGHVfO. 72 Zur drohenden fehlenden Fehlerreflexion Riesenhuber, IWRZ 2018, 243, 245. 73 Siehe dazu schon auf S. 49 sowie die Nachweise in Fn. 39 sowie 40 auf S. 50.

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3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

3. Entscheidung des EuGH Die Entscheidungsfindung des EuGH beginnt mit der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung durch den Berichterstatter. Dieser unterbreitet den zuständigen Richtern einen schriftlichen Vorbericht samt Votum.74 Im Bereich der öffentlichen Wiedergabe sowie im gesamten Urheberrecht lässt sich eine gewisse Spezialisierung der Berichterstatter ablesen.75 So waren für die 32 Verfahren, die für die Untersuchung von Relevanz sind, insgesamt nur 5 verschiedene Berichterstatter zuständig,76 obgleich die Entscheidungen durch 8 unterschiedliche Kammern beschlossen wurden.77 Hierbei fällt auf, dass seit der Entscheidung Reha Training eine starke Verteilung auf unterschiedliche Kammern stattfindet,78 obgleich nur drei Berichterstatter für die Fälle zuständig waren und sich eine Konzentration auf sogar nur einen Berichterstatter ablesen lässt.79 Der EuGH ist durch vorherige Urteile nicht gebunden.80 Ungeachtet dessen ist eine Abweichung von bisherigen Entscheidungen im Bereich der öffentlichen Wiedergabe die absolute Ausnahme.81

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe Das Recht der öffentlichen Wiedergabe findet sich in sechs Richtlinien der Europäischen Union wieder,82 wobei der EuGH sich bisher nur zu drei Richtlinien inhaltlich zur öffentlichen Wiedergabe geäußert hat. Die zu den Richtlinien ergangenen Entscheidungen sollen nachfolgend dargestellt und bewertet werden. Hierbei ist auch auf etwaige Unterschiede zwischen den Schlussanträgen und den Urteilen des EuGH einzugehen, soweit dies von Bedeutung ist.

74 Grabitz/Hilf/Nettesheim/Karpenstein, 76. EL Mai 2022, AEUV Art. 267 Rn. 84; vgl. auch Art. 20 Abs. 4 Satzung des Gerichtshofs. 75 Vgl. allgemein Rosati, S. 31 ff.; Handig, FS Walter, 50, 52. 76 Arestis: 1; Jarasˇiu¯nas: 1; Prechal: 2; Ilesˇicˇ : 11; Malenovsky´ : 17. 77 7. Kammer: 1; 8. Kammer: 1; 5. Kammer: 3; 9. Kammer: 3; 4. Kammer: 4; 2. Kammer: 5; Große Kammer: 5; 3. Kammer: 10. 78 8. Kammer: 1; 3. Kammer: 2; 5. Kammer: 3; Große Kammer: 4; 2. Kammer: 5. 79 Jarasˇiu¯nas: 1; Malenovsky´ : 4; Ilesˇicˇ : 10; siehe hierzu noch auf S. 124 sowie S. 126. 80 EuGH, verb. Rs. C-28/62, C-29/62 und C-30/62, Da Costa en Schaake NV u. a./Administratie der Belastingen, ECLI:EU:C:1963:6. 81 Die Ausnahme bildet EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379; vgl. zum Bereich des Urheberrechts grundsätzlich Handig, FS Walter, 50, 53. 82 Siehe Fn. 5 auf S. 36.

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

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I. Lagardère Active Broadcast 1. Sachverhalt Die Beklagte musste aus technischen Gründen auf eine Satellitenstation aus Deutschland zurückgreifen, um das gesamte französische Gebiet zu erfassen. Die Beklagte übertrug ihr Signal an einen Satelliten, der das Signal nach Deutschland übermittelte. Dort konnte es nur von professionellen Empfängern mit Dekodierungsschlüssel empfangen werden.83 2. Entscheidung des EuGH Der EuGH entschied, dass eine Wiedergabehandlung in Deutschland nicht vorliege, da die Wiedergabehandlung auf nichtöffentlichen Frequenzbändern vorgenommen werde.84 Zwar könnten diese übermittelten Signale grundsätzlich empfangen werden, allerdings nur von Adressaten mit professionellen Empfängern.85 Dieser Kreis könne nicht als Öffentlichkeit qualifiziert werden, weil die Öffentlichkeit aus einer „unbestimmten Zahl“ möglicher Empfänger bestehen müsse.86 Entscheidend sei das übertragene Signal und nicht das übertragene Programm.87 Die Übertragung des Satelliten sei aufgrund der bloßen Empfangsmöglichkeit durch professionelle Geräte nicht an die Öffentlichkeit bestimmt.88 3. Bewertung Die Entscheidung ist nachvollziehbar begründet. Die Beklagte musste aufgrund technischer Umstände das Signal nach Deutschland übertragen. Dieses verschlüsselte Signal sollte die Öffentlichkeit nicht erreichen. Angesichts der Vergleichbarkeit der Übertragung von Fernsehsendungen und Radioprogrammen in technischer Hinsicht überrascht es nicht, dass der EuGH für die Frage der Öffentlichkeit, die bei beiden Übertragungen das angesprochene Publikum ist, auf die Definition aus der Entscheidung Mediakabel89 zurückgreift, obgleich dies nicht zwingend war. Der EuGH entschied sich für einen systemübergreifenden Ansatz.

83 Vgl. zum Vorstehenden EuGH, Rs. C-192/04, Lagardère Active Broadcast, ECLI:EU:C:2005:475 Rn. 12 ff. 84 EuGH, Rs. C-192/04, Lagardère Active Broadcast, ECLI:EU:C:2005:475 Rn. 24 ff. 85 EuGH, Rs. C-192/04, Lagardère Active Broadcast, ECLI:EU:C:2005:475 Rn. 30 ff. 86 EuGH, Rs. C-192/04, Lagardère Active Broadcast, ECLI:EU:C:2005:475 Rn. 31. 87 EuGH, Rs. C-192/04, Lagardère Active Broadcast, ECLI:EU:C:2005:475 Rn. 34 ff. 88 EuGH, Rs. C-192/04, Lagardère Active Broadcast, ECLI:EU:C:2005:475 Rn. 38 ff. 89 EuGH, Rs. C-89/04, Mediakabel, ECLI:EU:C:2005:348.

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3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

II. SGAE 1. Sachverhalt Der Beklagte stellte zur Gästenutzung Empfangsgeräte in Hotelzimmern auf, an welche ein empfangenes Fernsehsignal per Kabel weitergeleitet wurde.90 2. Entscheidung des EuGH Es liege eine öffentliche Wiedergabe vor. Diese sei zwar nicht in der bloßen körperlichen Bereitstellung von Empfangsmöglichkeiten, dafür aber in der Weiterverbreitung des Signals – unabhängig von der Übertragungstechnik – und der damit verbundenen Möglichkeit des Empfangs zu sehen.91 Der Begriff der öffentlichen Wiedergabe, der in der Richtlinie nicht weiter erläutert werde, sei anhand des Wortlautes, Zusammenhangs und der Ziele der Richtlinie sowie im Lichte völkerrechtlicher Verträge auszulegen.92 Vor dem Hintergrund des 23. Erwägungsgrundes und dem Hauptziel der Richtlinie, den Urhebern ein möglichst hohes Schutzniveau zu garantieren, sei der Begriff weit auszulegen.93 Der Begriff „öffentlich“ sei nicht national auszulegen.94 Stattdessen sei darunter eine unbestimmte Zahl möglicher Fernsehzuschauer zu verstehen.95 Dies sei im vorliegenden Fall gegeben, da nicht nur der einzelne Gast im einzelnen Hotelzimmer, sondern vielmehr sämtliche Hotelgäste, sowie die „rasch aufeinanderfolgenden“ Gäste miteinzubeziehen seien.96 Es gehe daher um „recht viele Personen“. Diese Anzahl hätte kumulativ erhebliche wirtschaftliche Auswirkungen.97 Die Wiedergabe erfolge an ein „neues Publikum“.98 Denn es handele sich um eine weiterverbreitende Sendeanstalt, die sich von der ursprünglichen Sendeanstalt unterscheide, was gemäß Artikel 11bis Abs. 1 (ii) RBÜ als öffentliche Wiedergabe einzustufen sei.99 Der Urheber habe bei Erteilung der Lizenz nur an die Besitzer der Empfangsgeräte und ihren familiären Kreis gedacht.100 Denn die Verbreitung des Signals und damit auch der geschützten Werke seien nicht nur als ein bloßes technisches Mittel zur Gewährleistung oder Verbesserung des Empfangs zu qualifizie90

Vgl. EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 20 ff. EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 47. 92 EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 34 f. 93 EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 36. 94 EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 31. 95 EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 37. 96 EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 38. 97 EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 39. 98 EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 40. 99 EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 40. 100 EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 41.

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B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

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ren.101 Stattdessen wäre ein Empfang des Signals ohne Tätigwerden des Hotels für die Gäste nicht möglich.102 Darüber hinaus sei es irrelevant, ob die Gäste die Möglichkeit der Nutzung wahrnehmen würden oder nicht.103 Die Weiterleitung des Signals sei ferner eine Dienstleistung des Hotels, die sich auf den Standard und damit auch den Preis des Hotelzimmers auswirke, mithin läge hierin eine Handlung zu Erwerbszwecken.104 Der private Charakter des Hotelzimmers stehe der Einstufung als öffentliche Wiedergabe nicht entgegen.105 3. Bewertung Der EuGH stimmt in der Bewertung mit den Anträgen der Generalanwältin Sharpston überein. Die Entscheidung ist allerdings unstrukturiert begründet. Der EuGH lässt viele Punkte anklingen, ohne weiter auf diese einzugehen. Dies zeigt sich exemplarisch an dem Punkt der Wiedergabe, die der EuGH nicht weiter definiert. Vielmehr wird dies mit der Frage vermengt, ob diese Wiedergabe ein neues Publikum erreiche. Hierbei ist auch der Rückgriff auf die Entscheidung Mediakabel zu betrachten. Der EuGH überträgt – nach der Entscheidung Lagardère Active Broadcast naheliegend – die Definition der Öffentlichkeit auch auf die InfoSoc-Richtlinie. Eine genauere Auseinandersetzung fehlt allerdings. Vielmehr geht der EuGH unter Rückgriff auf den WIPO-Leitfaden schlicht davon aus, dass eine Wiedergabe vorliegt. Der EuGH differenziert zu Recht zwischen der bloßen Bereitstellung einer Empfangsmöglichkeit und der Weiterleitung eines Signals an diese. Hierbei knüpft er korrekterweise nicht an die Bereitstellung von Empfangsgeräten im Zimmer an, sondern rückt die Weiterleitung des Signals in den Mittelpunkt.106 Dieses entspricht auch dem deutschen Verständnis.107

101

EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 42. EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 42. 103 EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 43. 104 EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 44. 105 EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 54. 106 A. A. hinsichtlich des Anknüpfungspunktes Ullrich, ZUM 2008, 112, 118 ff. 107 BGH, GRUR 1962, 201 – Rundfunkempfang im Hotelzimmer; BGH, GRUR 1994, 45 – Verteileranlagen; BGH, GRUR 1994, 797 – Verteileranlage im Krankenhaus. 102

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3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

III. Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon 1. Sachverhalt Der Beklagte betrieb ein Hotel mit 253 Zimmern, in denen Fernseher bereitgestellt wurden, die mit der Zentralantenne des Hotels verbunden waren.108 2. Entscheidung des EuGH Der EuGH betont, dass die bloße Bereitstellung von Empfangsgeräten keine öffentliche Wiedergabe sei.109 Hiervon könne dann nicht mehr ausgegangen werden, wenn die Empfangsgeräte den Zugang zum vom Hotel verteilten Signal gewährleisten.110 Ermögliche der Hotelbetreiber den Empfang eines Signals, sei die Grenze zur bloßen Bereitstellung als überschritten anzusehen.111 Der Urheber habe im Zeitpunkt der Genehmigung nur an die Inhaber von Empfangsgeräten gedacht, die das Werk einzeln oder in ihrem Privat- oder Familienbereich empfangen würden.112 Von dieser Erlaubnis seien Hotelgäste nicht erfasst.113 3. Bewertung Der EuGH entscheidet den Fall auf Grundlage der kurz zuvor ergangenen SGAEEntscheidung. Auf diese Weise wahrt der Gerichtshof die grundsätzliche Prämisse, dass die Bereitstellung von Geräten, die lediglich technisch eine öffentliche Wiedergabe ermöglichen, keine eigenständige öffentliche Wiedergabe darstellen. Die gefundene Differenzierung ist auch im Übrigen tragfähig und ermöglicht die grundsätzliche Unterscheidung zwischen neutralen Dienstleistungen und darüberhinausgehende Handlungen.114 Die Kontrolle über das Signal ist entscheidend.

108 Vgl. EuGH, Rs. C-136/09, Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon, ECLI:EU:C:2010:151 Rn. 19 ff. 109 EuGH, Rs. C-136/09, Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon, ECLI:EU:C:2010:151 Rn. 33. 110 EuGH, Rs. C-136/09, Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon, ECLI:EU:C:2010:151 Rn. 34. 111 EuGH, Rs. C-136/09, Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon, ECLI:EU:C:2010:151 Rn. 41. 112 EuGH, Rs. C-136/09, Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon, ECLI:EU:C:2010:151 Rn. 37. 113 EuGH, Rs. C-136/09, Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon, ECLI:EU:C:2010:151 Rn. 38. 114 Auch wenn die Formulierung in Rn. 39 f. insoweit missverständlich ist, vgl. diesbezüglich auch Walter, MR-Int 2010, 124, 124.

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

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IV. Football Association Premier League u. a. 1. Sachverhalt Die Klägerin vermarktete u. a. die Begegnungen der englischen „Premier League“ und vergab für deren Fernsehausstrahlung Lizenzrechte, aufgeteilt nach geographischen Gebieten und zeitlich begrenzt. Die Beklagten hatten mithilfe ausländischer Lizenzen die Spiele in ihren Gastwirtschaften gezeigt.115 2. Schlussanträge Die Wiedergabe einer Fernsehsendung könne nur unter den Begriff der öffentlichen Wiedergabe, nicht der öffentlichen Zugänglichmachung fallen.116 Zwar sei eine grundsätzliche Vergleichbarkeit mit dem Fall SGAE gegeben und auch Art. 11bis Abs. 1 (iii) RBÜ spreche für die Annahme einer öffentlichen Wiedergabe.117 Allerdings habe der Unionsgesetzgeber Art. 11bis Abs. 1 (iii) RBÜ nicht umsetzen wollen.118 Der EuGH habe in SGAE zwar den WIPO-Leitfaden zu Art. 11bis Abs. 1 (iii) RBÜ herangezogen, es handele sich allerdings um einen Fall von Art. 11bis Abs. 1 (ii) RBÜ, sodass nicht von einer Umsetzung sämtlicher Fälle der öffentlichen Wiedergabe im Unionsrecht auszugehen sei.119 Daher liege im vorliegenden Fall keine öffentliche Wiedergabe vor.120 3. Entscheidung des EuGH Die öffentliche Wiedergabe umfasse die Übertragung durch Rundfunk gesendeter Werke über einen Fernsehbildschirm und Lautsprecher für die sich in einer Gastwirtschaft aufhaltenden Gäste.121 Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-Richtlinie sei, soweit möglich, unter Berücksichtigung des Völkerrechts auszulegen, wobei RBÜ und der WCT besonders zu berücksichtigen 115 Vgl. zum Vorstehenden EuGH, verb. Rs. C-403/08 und C-429/08, Football Association Premier League u. a., ECLI:EU:C:2011:631 Rn. 30 ff. 116 Schlussanträge GA Kokott, Football Association Premier League u. a., verb. Rs. C-403/ 08 und C-429/08, ECLI:EU:C:2011:43 Rn. 109 ff., 207. 117 Schlussanträge GA Kokott, Football Association Premier League u. a., verb. Rs. C-403/ 08 und C-429/08, ECLI:EU:C:2011:43 Rn. 118 ff. 118 Schlussanträge GA Kokott, Football Association Premier League u. a., verb. Rs. C-403/ 08 und C-429/08, ECLI:EU:C:2011:43 Rn. 127 ff. 119 Schlussanträge GA Kokott, Football Association Premier League u. a., verb. Rs. C-403/ 08 und C-429/08, ECLI:EU:C:2011:43 Rn. 141 ff. 120 Schlussanträge GA Kokott, Football Association Premier League u. a., verb. Rs. C-403/ 08 und C-429/08, ECLI:EU:C:2011:43 Rn. 147. 121 EuGH, verb. Rs. C-403/08 und C-429/08, Football Association Premier League u. a., ECLI:EU:C:2011:631 Rn. 183.

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3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

seien, da die Richtlinie dazu diene, der Verpflichtung zur Durchführung derselbigen nachzukommen.122 Aus Art. 8 Abs. 3 Vermiet- und Verleihrichtlinie sowie Art. 2 lit. g) und Art. 15 WPPT ergebe sich, dass vom Begriff der Wiedergabe „das öffentliche Hörbarmachen der auf einem Tonträger festgelegten Töne oder Darstellungen von Tönen“ umfasst sei und die Sendung oder die öffentliche Wiedergabe einschließe.123 Unter Berücksichtigung von Art. 11bis Abs. 1 (iii) RBÜ umfasse der Begriff der Wiedergabe jede Übertragung geschützter Werke unabhängig vom eingesetzten technischen Mittel oder Verfahren, sodass eine Wiedergabe vorliege.124 Damit diese Wiedergabehandlung öffentlich sei, sei es erforderlich, dass das Werk einem „neuen Publikum“, d. h. einem Publikum, welches der Urheber bei der Lizenzerteilung nicht berücksichtigt habe, zugänglich gemacht werde.125 Im Bereich der Fernsehübertragung würden vom Urheber grundsätzlich nur die Besitzer von Fernsehgeräten erfasst, die das Signal allein oder im privaten bzw. familiären Kreis empfingen.126 Finde die Wiedergabe jedoch an einem öffentlich zugänglichen Ort statt, wie vorliegend, erreiche die Wiedergabe ein neues Publikum.127 Es liege auch eine Distanzübertragung vor.128 Aus historischen und völkerrechtlichen Überlegungen sei ein direkter Kontakt zur aufführenden bzw. darbietenden Person erforderlich, um eine Distanzübertragung abzulehnen.129 Die Gäste seien am Ort der Übertragung, nicht aber am Ort der durch Rundfunk gesendeten Aufführung anwesend.130 Die Übertragung wirke sich auf Anzahl der Gäste und damit das wirtschaftliche Ergebnis aus, was nicht unerheblich sei.131

122 EuGH, verb. Rs. C-403/08 ECLI:EU:C:2011:631 Rn. 189. 123 EuGH, verb. Rs. C-403/08 ECLI:EU:C:2011:631 Rn. 191. 124 EuGH, verb. Rs. C-403/08 ECLI:EU:C:2011:631 Rn. 193 ff. 125 EuGH, verb. Rs. C-403/08 ECLI:EU:C:2011:631 Rn. 197. 126 EuGH, verb. Rs. C-403/08 ECLI:EU:C:2011:631 Rn. 198. 127 EuGH, verb. Rs. C-403/08 ECLI:EU:C:2011:631 Rn. 198. 128 EuGH, verb. Rs. C-403/08 ECLI:EU:C:2011:631 Rn. 203. 129 EuGH, verb. Rs. C-403/08 ECLI:EU:C:2011:631 Rn. 201. 130 EuGH, verb. Rs. C-403/08 ECLI:EU:C:2011:631 Rn. 203. 131 EuGH, verb. Rs. C-403/08 ECLI:EU:C:2011:631 Rn. 204 ff.

und C-429/08, Football Association Premier League u. a., und C-429/08, Football Association Premier League u. a., und C-429/08, Football Association Premier League u. a., und C-429/08, Football Association Premier League u. a., und C-429/08, Football Association Premier League u. a., und C-429/08, Football Association Premier League u. a., und C-429/08, Football Association Premier League u. a., und C-429/08, Football Association Premier League u. a., und C-429/08, Football Association Premier League u. a., und C-429/08, Football Association Premier League u. a.,

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

61

4. Unterschiede zwischen Schlussanträgen und Entscheidung des EuGH Die Schlussanträge unterscheiden sich insbesondere, allerdings nicht nur, im Ergebnis bezüglich des Vorliegens einer öffentlichen Wiedergabe. Anders als die Generalanwältin stellt der EuGH nicht auf mögliche Weiterleitungshandlungen ab, sondern sieht eine Distanzübertragung als gegeben an, da das Werk an anderer Stelle aufgeführt werde. Allerdings ist auch zu konstatieren, dass der EuGH trotz der klaren Worte der Generalanwältin Kokott zur Anwendbarkeit des Leitfadens hinsichtlich Art. 11bis Abs. 1 (iii) RBÜ erneut hierauf zurückgreift. Hieraus kann abgeleitet werden, dass der EuGH auch diese Form der öffentlichen Wiedergabe als im Unionsrecht umgesetzt ansieht, betont er anschließend doch auch die historische Ablehnung der Direktaufführung. 5. Bewertung Der Fall führt gewisse subjektive Komponenten ein. Im Rahmen der Frage, ob ein neues Publikum vorliege, fragt der EuGH nach der Absichtlichkeit der Handlung des Werknutzers. Auch argumentiert der EuGH mit der Gewinnerzielungsabsicht. Entscheidend ist auch der erstmals ausdrücklich formulierte Grundsatz, dass, sobald ein geschütztes Werk in welcher Form auch immer übertragen wird, eine Wiedergabehandlung vorliegt. Auf eine weitere Übertragung, die sich vom ursprünglichen Signal unterscheidet, kommt es nicht an.132 Kritisch zu betrachten ist die Bestimmung des Distanzelements. Anknüpfungspunkt für den EuGH war die Differenzierung zwischen dem Ort der Aufführung und dem Ort des Publikums. Entscheidend für diese grundlegende Annahme ist jedoch, an welchem Punkt der Werkschutz einsetzt. Hierbei ist die Lösung des EuGH nicht zwingend, wie auch die Schlussanträge zeigen. Der EuGH ordnet die Nutzung der empfangenen Sendung als Zweitverwertung ein, die vom Begriff der öffentlichen Wiedergabe erfasst wird. Dieses Ergebnis lag auch auf der Linie des deutschen Verständnisses.133

V. Bezpecˇ nostní softwarová asociace 1. Sachverhalt Es stellte sich die Frage, ob die Fernsehausstrahlung einer Benutzeroberfläche eines Computerprogramms eine öffentliche Wiedergabe darstellt.134 132

Kritisch Koo, E.I.P.R. 2019, 41(9), 571, 574. Stieper, MMR 2011, 825, 827; Peifer, GRUR-Prax 2011, 435, 437; BeckOK UrhR/ Hillig/Oster, 36. Ed. 15. 10. 2022, UrhG § 22 Rn. 1 ff. 134 Vgl. EuGH, Rs. C-393/09, Bezpecˇ nostní softwarová asociace, ECLI:EU:C:2010:816 Rn. 15 ff. 133

62

3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

2. Entscheidung des EuGH Eine grafische Benutzeroberfläche könne grundsätzlich urheberrechtlichen Schutz genießen, sofern es sich bei ihr um eine geistige Schöpfung seines Urhebers handele.135 Unter dem Gesichtspunkt eines hohen Schutzniveaus sei die Fernsehausstrahlung eines Werkes grundsätzlich Teil des ausschließlichen Rechts des Urhebers.136 Dennoch sei im vorliegenden Fall keine öffentliche Wiedergabe gegeben. Die Oberfläche werde den Fernsehzuschauern nur passiv wiedergegeben, eine Möglichkeit zur Interaktion bestünde nicht.137 Da der Öffentlichkeit kein Zugang zu den wesentlichen Merkmalen des geschützten Werks gewährt werde, erfolge durch die Fernsehausstrahlung keine öffentliche Wiedergabe.138 3. Bewertung Die Entscheidung ist, vom Ergebnis gedacht, nachvollziehbar. Allerdings ist die Begründung zweifelhaft. Der EuGH geht abstrakt davon aus, dass die grafische Benutzeroberfläche ein urheberrechtliches Werk und die Wiedergabe eines solch geschützten Werkes eine öffentliche Wiedergabe darstellen könne. Aufgrund der Besonderheit, dass es sich um eine Computeroberfläche handelt, verkürzt der EuGH dieses dem Urheber zustehende Verwertungsrecht auf solche Verwertungen, die eine Interaktion ermöglichen. Diese Verkürzung auf bloße technische Funktionen ist mit dem grundsätzlichen Verständnis, dass dem Urheber sämtliche Verwertungsrechte, in welcher Form auch immer, zustehen, schwer in Einklang zu bringen.139

VI. Airfield und Canal Digitaal 1. Sachverhalt Die Beklagte war eine belgische Anbieterin von Digitalfernsehen, das von Interessierten mittels Satelliten bezogen werden konnte. In einem Fall wurde es dabei von einem technischen Dienstleister unterstützt. Die angebotenen Programme wurden dabei als Paket verschiedener Fernsehsender verkauft. Hierfür hatte die Beklagte mit den im Paket enthaltenen Sendeunternehmen Verträge betreffend der Verwertung der Programme geschlossen. Die Beklagte konnte selbstständig ab135 EuGH, Rs. C-393/09, Bezpecˇ nostní softwarová asociace, ECLI:EU:C:2010:816 Rn. 28 ff. 136 EuGH, Rs. C-393/09, Bezpecˇ nostní softwarová asociace, ECLI:EU:C:2010:816 Rn. 54 f. 137 EuGH, Rs. C-393/09, Bezpecˇ nostní softwarová asociace, ECLI:EU:C:2010:816 Rn. 57. 138 EuGH, Rs. C-393/09, Bezpecˇ nostní softwarová asociace, ECLI:EU:C:2010:816 Rn. 57 f. 139 Vgl. auch kritisch Metzger, GRUR 2012, 118, 123.

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

63

schließend darüber entscheiden, welche Programme in welches Paket aufgenommen werden. Die Sendeunternehmen erhielten hierfür eine Vergütung. Die Ausstrahlung wurde über zwei verschiedene Wege vorgenommen. Die Sendeunternehmen konnten das entsprechende Signal an den technischen Dienstleister senden, welcher das Signal an den Satelliten weiterleitete, der für die Übertragung des Signals an die Kunden verantwortlich war (indirekte Übertragung). Alternativ konnten die Sendeunternehmen die Signale auch selbst an den Satelliten übertragen, wobei ihnen die hierfür erforderlichen Informationen durch den technischen Dienstleister bereitgestellt wurden (direkte Übertragung). Mögliche weitere erforderliche technische Anpassungen wurden durch den Dienstleister vorgenommen.140 2. Entscheidung des EuGH Der EuGH hielt fest, dass grundsätzlich beide Formen der Übertragung eine einzige öffentliche Wiedergabe im Sinne der SatCab-Richtlinie darstellen würden.141 Dies gelte dann, wenn vier Kriterien erfüllt seien:142 Die Übertragung der Signale erfolge unter Kontrolle und auf Verantwortung des Sendeunternehmens (a). Diese Signale würden in einer „ununterbrochene[n] Kommunikationskette“ zwischen Satellit. und Rückführung des Signals zur Erde übertragen (b). Diese Signale seien für den öffentlichem Empfang bestimmt (c). Der Decodierungsschlüssel werde im Einverständnis mit dem Sendeunternehmen öffentlich zugänglich gemacht (d). Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeute dies folgendes: Sowohl bei der direkten als auch der indirekten Übertragung erfolge das Einspeisen des Signals jedenfalls unter Kontrolle und auf Verantwortung der Sendeunternehmen, mit denen die Beklagte Verträge schloss (a).143 Ein Teilen der Kontrolle sei nicht gegeben, da eine Übertragung vom Einspeisen des Signals abhängig sei.144 Es sei auch eine ununterbrochene Kommunikationskette gegeben.145 Die Eingriffe der Beklagten und des technischen Dienstleisters bei der indirekten Übertragung des Fernsehprogramms bestünden lediglich in Empfang, Decodierung, Verschlüsselung 140 Vgl. zum Vorstehenden EuGH, verb. Rs. C-431/09 Digitaal, ECLI:EU:C:2011:648 Rn. 11 ff. 141 EuGH, verb. Rs. C-431/09 und C-432/09, ECLI:EU:C:2011:648 Rn. 51. 142 EuGH, verb. Rs. C-431/09 und C-432/09, ECLI:EU:C:2011:648 Rn. 52. 143 EuGH, verb. Rs. C-431/09 und C-432/09, ECLI:EU:C:2011:648 Rn. 53 ff. 144 EuGH, verb. Rs. C-431/09 und C-432/09, ECLI:EU:C:2011:648 Rn. 56. 145 EuGH, verb. Rs. C-431/09 und C-432/09, ECLI:EU:C:2011:648 Rn. 58 f.

und C-432/09, Airfield und Canal Airfield

und Canal

Digitaal,

Airfield

und Canal

Digitaal,

Airfield

und Canal

Digitaal,

Airfield

und Canal

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und Canal

Digitaal,

64

3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

und Weiterleitung. Diese Handlungen würden ein rein technisches Verfahren und keine Unterbrechung darstellen.146 Im Falle der direkten Übertragung beschränke sich die Handlung auf die Lieferung des Zugangsschlüssels.147 Die Signale seien auch unstreitig für den öffentlichen Verkehr bestimmt (c).148 Daneben sei von einem Einverständnis auszugehen (d).149 Dies könne im Einzelfall anders liegen, sodass in solchen Fällen ein neues Publikum erreicht werden könne.150 Denn ein Anbieter von Programmpaketen beschränke sich dann nicht auf die bloße technische Bereitstellung von Einrichtungen, die den Empfang gewährleisten oder verbessern sollen.151 Vielmehr komme ihm eine entscheidende Rolle zu.152 Darüber hinaus sei auch die Gewinnerzielungsabsicht zu berücksichtigen.153 3. Bewertung Der EuGH stellt die SatCab-Richtlinie mit der InfoSoc-Richtlinie faktisch gleich. Dies zeigt sich nicht nur an der Argumentation, die teilweise auf Erwägungsgründen der InfoSoc-Richtlinien basiert. Auch die Kriterien für eine öffentliche Wiedergabe übernimmt der Gerichtshof aus der Rechtsprechung zu Art. 3 Abs. 1 InfoSocRichtlinie. Insofern ist es nicht verwunderlich, dass der EuGH in diesem Fall mit einer „entscheidenden“, d. h. zentralen Rolle argumentiert. Auch das Kriterium der Gewinnerzielungsabsicht findet sich wieder. Der EuGH wendet die indiziellen Faktoren im Rahmen der Öffentlichkeit an. Aus der Vergleichbarkeit der Richtlinien lassen sich weitere Rückschlüsse auf bloße technische Hilfsleistungen ziehen.

146

EuGH, verb. Rs. C-431/09 ECLI:EU:C:2011:648 Rn. 61. 147 EuGH, verb. Rs. C-431/09 ECLI:EU:C:2011:648 Rn. 62 f. 148 EuGH, verb. Rs. C-431/09 ECLI:EU:C:2011:648 Rn. 65 ff. 149 EuGH, verb. Rs. C-431/09 ECLI:EU:C:2011:648 Rn. 66 ff. 150 EuGH, verb. Rs. C-431/09 ECLI:EU:C:2011:648 Rn. 76. 151 EuGH, verb. Rs. C-431/09 ECLI:EU:C:2011:648 Rn. 78. 152 EuGH, verb. Rs. C-431/09 ECLI:EU:C:2011:648 Rn. 79. 153 EuGH, verb. Rs. C-431/09 ECLI:EU:C:2011:648 Rn. 80.

und C-432/09,

Airfield

und Canal

Digitaal,

und C-432/09,

Airfield

und Canal

Digitaal,

und C-432/09,

Airfield

und Canal

Digitaal,

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Airfield

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und C-432/09,

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und C-432/09,

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und C-432/09,

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und C-432/09,

Airfield

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Digitaal,

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

65

VII. Circul Globus Bucures¸ti 1. Sachverhalt Die Beklagte verwandte im Rahmen von Zirkus- und Kabarettvorstellungen öffentlich musikalische Werke zu Gewinnzwecken. Hierzu hatte die Beklagte keine Vereinbarungen mit der Verwertungsgesellschaft, sondern mit den Komponisten geschlossen. Die Klägerin sah hierin eine Verletzung ihrer Rechte, da nach nationalem Recht die kollektive Verwaltung für das Recht der öffentlichen Wiedergabe musikalischer Werke obligatorisch sei.154 2. Entscheidung des EuGH Die öffentliche Wiedergabe nach Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-Richtlinie erfasse nur solche Wiedergaben an eine Öffentlichkeit, die an dem Ort, an dem die Wiedergabe ihren Ursprung nimmt, nicht anwesend sei.155 Ausgeschlossen sei jede Form der direkten Aufführung oder Darbietung des Werkes.156 Dies ergebe sich aus völkerrechtlichen sowie teleologischen Gesichtspunkten.157 Auch seien lediglich drahtgebundene oder drahtlose öffentliche Übertragung oder Weiterverbreitung erfasst, derer es bei „traditionellen“ Formen der Darbietung nicht bedürfe.158 3. Bewertung Die Entscheidung überzeugt. Der Gerichtshof stellt die Grenzen der öffentlichen Wiedergabe noch einmal deutlicher dar, die angesichts der Entscheidung Football Association Premier League u. a. auch unabhängig von der Regelung im rumänischen Recht jedenfalls teilweise in Zweifel gezogen werden konnten. Das Ergebnis wird teleologisch und historisch unter Berücksichtigung der RBÜ gut begründet.

VIII. SCF 1. Sachverhalt Die Klägerin sah in der Wiedergabe geschützter Tonträger als Hintergrundmusik in der privaten Zahnarztpraxis des Beklagten eine öffentliche Wiedergabe.159 154 Vgl. zum Vorstehenden EuGH, Rs. C-283/10, Circul Globus Bucures¸ti, ECLI:EU:C:2011:772 Rn. 13 ff. 155 EuGH, Rs. C-283/10, Circul Globus Bucures¸ti, ECLI:EU:C:2011:772 Rn. 41. 156 EuGH, Rs. C-283/10, Circul Globus Bucures¸ti, ECLI:EU:C:2011:772 Rn. 41. 157 Vgl. EuGH, Rs. C-283/10, Circul Globus Bucures¸ti, ECLI:EU:C:2011:772 Rn. 35 ff. 158 EuGH, Rs. C-283/10, Circul Globus Bucures¸ti, ECLI:EU:C:2011:772 Rn. 40. 159 Vgl. EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 28 ff.

66

3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

2. Schlussanträge Es handele es sich um eine öffentliche Wiedergabe nach Art. 8 Abs. 2 Vermietund Verleihrichtlinie.160 Diese Regelung umfasse unmittelbare wie auch mittelbare Wiedergabehandlungen.161 Im vorliegenden Fall handele es sich um eine mittelbare Wiedergabehandlung.162 Es liege nicht nur eine Bereitstellung technischer Wiedergabegeräte vor.163 Es komme nicht auf eine unabhängige Übermittlung an.164 Der Unionsgesetzgeber habe zwar direkte Aufführungen nicht erfassen, den Wiedergabebegriff jedoch auch nicht beschränken wollen.165 Der Öffentlichkeitsbegriff sei entsprechend der Rechtsprechung zu Art. 3 InfoSoc-Richtlinie auszulegen.166 Im vorliegenden Fall werde aufgrund der kumulativen Wirkung ein neues Publikum erreicht.167 Es handele sich auch um eine Distanzübertragung.168 Daher seien Wiedergaben bei einem „selbstempfangenden“ Gerät erfasst.169 Auf weitere Faktoren komme es nicht an.170 3. Entscheidung des EuGH a) Anwendung bzw. Anwendungsvorrang des Völkervertragsrechts Der EuGH entschied, dass die Bestimmungen des TRIPS-Übereinkommens und des WPPT unmittelbare Anwendung in der Unionsrechtsordnung finden würden, das Rom-Abkommen in der Union hingegen nicht anwendbar sei, jedoch mittelbar Wirkungen entfalte.171 Ein Berufen von Einzelpersonen auf Rechte aus den internationalen Verträgen sei nicht möglich.172 Der Begriff der öffentlichen Wiedergabe sei im Lichte der Abkommen so auszulegen, dass er mit diesen vereinbar bleibe.173 Dies gelte insbesondere, wenn mit ihnen ein von der Union geschlossener Vertrag durchgeführt werden soll.174

160

Schlussanträge GA Trstenjak, SCF, Rs. C-135/10, ECLI:EU:C:2011:431 Rn. 74 ff. Schlussanträge GA Trstenjak, SCF, Rs. C-135/10, ECLI:EU:C:2011:431 Rn. 80 ff. 162 Schlussanträge GA Trstenjak, SCF, Rs. C-135/10, ECLI:EU:C:2011:431 Rn. 90. 163 Schlussanträge GA Trstenjak, SCF, Rs. C-135/10, ECLI:EU:C:2011:431 Rn. 95. 164 Schlussanträge GA Trstenjak, SCF, Rs. C-135/10, ECLI:EU:C:2011:431 Rn. 98 ff. 165 Schlussanträge GA Trstenjak, SCF, Rs. C-135/10, ECLI:EU:C:2011:431 Rn. 106 ff. 166 Schlussanträge GA Trstenjak, SCF, Rs. C-135/10, ECLI:EU:C:2011:431 Rn. 114. 167 Schlussanträge GA Trstenjak, SCF, Rs. C-135/10, ECLI:EU:C:2011:431 Rn. 115. 168 Schlussanträge GA Trstenjak, SCF, Rs. C-135/10, ECLI:EU:C:2011:431 Rn. 117 ff. 169 Schlussanträge GA Trstenjak, SCF, Rs. C-135/10, ECLI:EU:C:2011:431 Rn. 128. 170 Schlussanträge GA Trstenjak, SCF, Rs. C-135/10, ECLI:EU:C:2011:431 Rn. 130 ff. 171 EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 42, 56. 172 EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 50, 56. 173 EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 55 f. 174 EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 51 m. N.

161

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

67

b) Keine öffentliche Wiedergabe Der EuGH verneint das Vorliegen einer öffentlichen Wiedergabe im Sinne der Vermiet- und Verleihrichtlinie, wenn kostenlos Tonträger in einer Zahnarztpraxis wiedergegeben werden und die Patienten unabhängig von ihrem Willen in den Genuss der Wiedergabe solcher Tonträger kommen.175 Der Begriff der öffentlichen Wiedergabe sei so auszulegen, dass er mit den internationalen Verträgen vereinbar bleibe.176 Die Regelungen der InfoSoc-Richtlinie sowie Vermiet- und Verleihrichtlinie seien auf unterschiedliche völkerrechtliche Verträge, das WCT sowie das Rom-Abkommen zurückzuführen, und verfolgten ähnliche, aber auch unterschiedliche Zielsetzungen177: die InfoSoc-Richtlinie gestatte ein vorbeugendes Recht, während nach der Vermiet- und Verleihrichtlinie insbesondere ein Recht mit Entschädigungscharakter zugebilligt werde.178 Die Bestimmung des Begriffs nach Art. 8 Abs. 2 der Vermiet- und Verleihrichtlinie erfordere daher eine individuelle, insbesondere wirtschaftliche Beurteilung.179 Hierbei seien „eine Reihe mehrerer Kriterien zu berücksichtigen, die unselbständig und miteinander verflochten“ seien.180 Diese seien „einzeln und in ihrem Zusammenwirken mit den anderen Kriterien anzuwenden, da sie“ – je nach Konstellation – „in sehr unterschiedlichem Maße vorliegen“ könnten.181 Unter Bezugnahme der Kriterien zu den Entscheidungen der InfoSoc-Richtlinie bedeute die Öffentlichkeit eine unbestimmte Zahl potentieller Leistungsempfänger und diese müsse aus „recht vielen Personen“ bestehen, was eine „allzu kleine oder gar unbedeutende Mehrzahl betroffener Personen“ ausschlösse.182 Dem Kriterium der Unbestimmtheit liege eine Definition aus dem WIPO-Glossar zugrunde, sodass entscheidend sei, ob Personen allgemein angesprochen würden.183 Zur Bestimmung der Anzahl angesprochener Personen seien die kumulativen und sukzessiven Folgen zu berücksichtigen.184 Das Vorliegen einer öffentlichen Wiedergabe setze voraus, dass die Handlung gezielt vorgenommen werde und das Publikum aufnahmebereit sei und nicht lediglich zufällig in den Genuss der Wiedergabe gelange.185

175

EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 102. EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 71. 177 EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 72 ff. 178 EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 75. 179 EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 76 ff. 180 EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 79. 181 EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 79. 182 EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 84, 86. 183 EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 85; siehe zur Problematik des WIPO-Glossars später auf S. 258 ff. 184 EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 87. 185 EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 91. 176

68

3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

Diese Kriterien angewandt, liege keine öffentliche Wiedergabe vor.186 Im Handeln des Zahnarztes sei zwar eine absichtliche Handlung zu sehen.187 Allerdings sei der Patientenstamm üblicherweise eine weitgehend stabile Zusammensetzung und insoweit bestimmbar.188 Auch sei die Personenanzahl der Patienten unerheblich oder sogar unbedeutend.189 Betrachte man das Aufeinanderfolgen, sei festzustellen, dass die Patienten nicht Hörer derselben Tonträger würden.190 Auch sei kein Erwerbszweck zu sehen.191 4. Unterschiede zwischen Schlussanträgen und Entscheidung des EuGH Die Unterschiede zwischen den Schlussanträgen und dem Urteil des EuGH sind neben der divergierenden Auffassung über das Vorliegen einer öffentlichen Wiedergabe nur bei genauerer Betrachtung sichtbar. Die Generalanwältin Trstenjak hatte aufwendig herausgearbeitet, dass der Wiedergabebegriff im Unionsrecht sehr weitläufig ist und insbesondere auch mittelbare Wiedergaben umfasse, die dabei durchaus auch im Anwendungsbereich der direkten Aufführung gesehen werden können. Der EuGH hat auf diesen Vorstoß trotz ausführlicher Befassung mit den völkerrechtlichen Vorbildern und der Öffentlichkeit nicht reagiert. Dies kann als Ablehnung eines entsprechenden Wiedergabebegriffs interpretiert werden.192 5. Bewertung Die Entscheidung begegnet aus einigen Gesichtspunkten Zweifeln. Dies gilt insbesondere für das Verhältnis der Richtlinien untereinander. Es ist zwar zutreffend, dass die Zielrichtungen der Richtlinien nicht völlig übereinstimmen, letztlich steht jedoch im Zentrum beider Richtlinien dasselbe Verwertungsrecht: die öffentliche Wiedergabe. Die Entscheidung kann daher in dieser Hinsicht nicht überzeugen und wurde vom EuGH zu Recht später korrigiert. Auch ansonsten ist das Urteil nicht frei von Zweifeln. Der Gerichtshof lässt eine eingehende Auseinandersetzung, weshalb gerade keine sukzessive Öffentlichkeit im Gegensatz zu Hotelfällen vorliegen soll, vermissen. Der Hinweis, dass nachfolgende Patienten nicht in den Genuss desselben Werkes kommen würden, könnte grundsätzlich auch auf all diejenigen Fälle angewandt werden, in denen es um die Weiterleitung von Signalen in Hotelzimmern geht. Ferner eher unbemerkt ist der große Einfluss der Aussage hinsichtlich der Wech-

186

EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 102. EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 94. 188 EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 95. 189 EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 96. 190 EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 96. 191 EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 97 ff. 192 Lüthge/Peters, GRUR Int. 2019, 756, 764. 187

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

69

selwirkung der indiziellen Faktoren. Dieser Rechtssatz wurde vom EuGH hier erstmals bemüht und hat die Rechtsprechung nachhaltig geprägt.

IX. Phonographic Performance (Ireland) 1. Sachverhalt Die Klägerin sah sich durch die Beibehaltung eines nationalen Haftungsausschlusses in ihren Rechten verletzt, aufgrund dessen Betreiber von Hotels und Pensionen von der Vergütungspflicht ausgenommen waren, wenn in ihren Hotelzimmern Tonträger auf von diesen bereitgestellten Geräten abgespielt wurden.193 2. Schlussanträge a) Aufstellen von Fernseh- oder Radioempfangsgeräten mit zugeleitetem Signal Es liege eine öffentliche Wiedergabe vor, wenn in Hotelzimmern Fernseh- und/ oder Radiogeräte aufgestellt würden, denen ein Signal zugeleitet würde.194 Es handele sich um eine mittelbare Wiedergabe der Tonträger. Es handele sich auch nicht bloß um die Bereitstellung von technischen Empfangsgeräten.195 Diese Wiedergabehandlung erreiche auch eine Öffentlichkeit.196 Hierbei seien die Kriterien der Rechtsprechung zu Art. 3 InfoSoc-Richtlinie heranzuziehen.197 Die unterschiedlichen Zielrichtungen der Richtlinien seien hierbei nicht hinderlich, da mit beiden Richtlinien ein angemessen hoher Schutz erreicht werden solle.198 Der Gesetzgeber habe die Vermiet- und Verleihrichtlinie ohne weitere Änderungen verabschiedet, obgleich das Urteil SGAE bereits vorgelegen habe.199

193 Vgl. EuGH, Rs. C-162/10, C:2012:141 Rn. 14 ff. 194 Schlussanträge GA Trstenjak, ECLI:EU:C:2011:432 Rn. 144. 195 Schlussanträge GA Trstenjak, ECLI:EU:C:2011:432 Rn. 92. 196 Schlussanträge GA Trstenjak, ECLI:EU:C:2011:432 Rn. 111. 197 Schlussanträge GA Trstenjak, ECLI:EU:C:2011:432 Rn. 96 ff. 198 Schlussanträge GA Trstenjak, ECLI:EU:C:2011:432 Rn. 105 ff. 199 Schlussanträge GA Trstenjak, ECLI:EU:C:2011:432 Rn. 98.

Phonographic Performance (Ireland), ECLI:EU: Phonographic Performance (Ireland), Rs. C-162/10, Phonographic Performance (Ireland), Rs. C-162/10, Phonographic Performance (Ireland), Rs. C-162/10, Phonographic Performance (Ireland), Rs. C-162/10, Phonographic Performance (Ireland), Rs. C-162/10, Phonographic Performance (Ireland), Rs. C-162/10,

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3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

b) Aufstellen von anderen Empfangsgeräten mit bereitgestellten Tonträgern Auch in den Fällen, in denen Abspielgeräte mit Tonträgern in den Zimmern bereitgestellt würden, liege eine Wiedergabehandlung vor.200 Es handele sich nicht bloß um die Bereitstellung technischer Abspielgeräte ohne Kontrolle über den Zugang zu den geschützten Werken.201 Es liege sowohl eine öffentliche Wiedergabe nach Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-Richtlinie als auch Art. 8 Abs. 2 Vermiet- und Verleihrichtlinie vor.202 Denn es werde ein neues Publikum erreicht.203 3. Entscheidung des EuGH a) Aufstellen von Fernseh- oder Radioempfangsgeräten mit zugeleitetem Signal Im Aufstellen von Fernseh- und/oder Radiogeräten, zu welchen ein Sendesignal übermittelt werde, liege eine öffentliche Wiedergabe im Sinne der Vermiet- und Verleihrichtlinie vor.204 Es sei derjenige „Nutzer“ im Sinne der Richtlinie, wer eine öffentliche Wiedergabe vornehme.205 Hierbei seien die Kriterien, welche unselbständig und miteinander verflochten sind, je nach Einzelfall zu beurteilen.206 Das Publikum habe sich zwar im Sendegebiet aufgehalten, doch wäre dieses ohne ein Zutun des Hoteliers nicht in den Genuss der Wiedergabe gelangt, folglich nehme der Hotelier eine zentrale Rolle ein.207 Durch die Wiedergabe werde auch ein Publikum angesprochen, das als „Personen allgemein“ und „recht viele Personen“ qualifiziert werden könne, weil dieses nur durch die Kapazität des Hotels begrenzt würde.208 Die Wiedergabe diene ferner Erwerbszwecken.209 200 Schlussanträge GA Trstenjak, Phonographic Performance (Ireland), Rs. C-162/10, ECLI:EU:C:2011:432 Rn. 161 ff. 201 Schlussanträge GA Trstenjak, Phonographic Performance (Ireland), Rs. C-162/10, ECLI:EU:C:2011:432 Rn. 164 f. 202 Schlussanträge GA Trstenjak, Phonographic Performance (Ireland), Rs. C-162/10, ECLI:EU:C:2011:432 Rn. 165. 203 Schlussanträge GA Trstenjak, Phonographic Performance (Ireland), Rs. C-162/10, ECLI:EU:C:2011:432 Rn. 166 ff. 204 EuGH, Rs. C-162/10, Phonographic Performance (Ireland), ECLI:EU:C:2012:141 Rn. 47. 205 EuGH, Rs. C-162/10, Phonographic Performance (Ireland), ECLI:EU:C:2012:141 Rn. 26 ff. 206 EuGH, Rs. C-162/10, Phonographic Performance (Ireland), ECLI:EU:C:2012:141 Rn. 30. 207 EuGH, Rs. C-162/10, Phonographic Performance (Ireland), ECLI:EU:C:2012:141 Rn. 40. 208 EuGH, Rs. C-162/10, Phonographic Performance (Ireland), ECLI:EU:C:2012:141 Rn. 41 f. 209 EuGH, Rs. C-162/10, Phonographic Performance (Ireland), ECLI:EU:C:2012:141 Rn. 43 ff.

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

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b) Aufstellen von anderen Empfangsgeräten mit bereitgestellten Tonträgern Auch das Aufstellen von anderen Empfangsgeräten, zu denen Tonträger abspielbereit bereitgestellt werden, stelle eine öffentliche Wiedergabe dar.210 Art. 2 lit. g) WPPT stelle klar, dass die öffentliche Wiedergabe das öffentliche Hörbarmachen der auf einem Tonträger festgelegten Töne oder Darstellungen von Tönen umfasse.211 Dies gelte auch für Art. 8 Abs. 2 Vermiet- und Verleihrichtlinie, was durch die englische Sprachfassung bestätigt werde.212 Im Übrigen unterscheide sich die Konstellation nicht von der zuerst gestellten Frage:213 der Hotelbetreiber nehme weiter eine zentrale Rolle ein, da er die erforderlichen Elemente (Geräte und Tonträger) bereitstelle, hiervon abgesehen seien die Faktoren gleich.214 4. Unterschiede zwischen Schlussanträgen und Entscheidung des EuGH Das Urteil und die Schlussanträge unterscheiden sich in der Bewertung des vorliegenden Falls nicht im Ergebnis, dennoch bei näherer Betrachtung erneut im Detail. Denn der EuGH geht – wie schon im Fall SCF – nicht auf die ausführliche Begründung der Generalanwältin Trstjenak ein, nach der mittelbare Wiedergabehandlung erfasst seien. Vielmehr spricht der Gerichtshof im Hinblick auf die Bereitstellung der Empfangsgeräte mitsamt Tonträger davon, dass grundsätzlich eine öffentliche Wiedergabe vorliege, „sofern der Gerichtshof nicht aufgrund eines besonderen Gesichtspunkts zu einem anderen Ergebnis kommen sollte“215, was angesichts der „zentralen Rolle“ des Hotelbetreibers nicht der Fall sei.216 Hier stellt sich die Frage, weshalb der Gerichtshof auf diesen Gesichtspunkt zu sprechen kommen sollte, wenn er die Annahme der Generalanwältin unterstützen wollte.

210 EuGH, Rn. 69. 211 EuGH, Rn. 59. 212 EuGH, Rn. 60 f. 213 EuGH, Rn. 64 ff. 214 EuGH, Rn. 67 ff. 215 EuGH, Rn. 66. 216 EuGH, Rn. 67.

Rs. C-162/10, Phonographic Performance (Ireland), ECLI:EU:C:2012:141 Rs. C-162/10, Phonographic Performance (Ireland), ECLI:EU:C:2012:141 Rs. C-162/10, Phonographic Performance (Ireland), ECLI:EU:C:2012:141 Rs. C-162/10, Phonographic Performance (Ireland), ECLI:EU:C:2012:141 Rs. C-162/10, Phonographic Performance (Ireland), ECLI:EU:C:2012:141 Rs. C-162/10, Phonographic Performance (Ireland), ECLI:EU:C:2012:141 Rs. C-162/10, Phonographic Performance (Ireland), ECLI:EU:C:2012:141

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3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

5. Bewertung Der EuGH weitet das Recht der öffentlichen Wiedergabe mit der vorliegenden Entscheidung aus. Geschützt ist nicht mehr nur die tatsächliche Wiedergabe von geschützten Werken, sondern bereits die bloße Ermöglichung der Wiedergabe geschützter Werke. Der Verweis auf das WPPT vermag nur sehr bedingt zu tragen. Wie bereits aus dem Wortlaut der Definition in Art. 2 lit. g) WPPT hervorgeht, ist die tatsächliche Übertragung des Werkes erforderlich.217 Ein entsprechendes Verständnis wäre auch mit dem Urteil in Sachen SGAE in Einklang gewesen. Dort war Anhaltspunkt für die öffentliche Wiedergabe, dass das Signal weitergeleitet wurde und somit eine Zweitverwertung vorlag. Der Hotelbesitzer hatte die volle Kontrolle über das Signal, welches geschützte Werke enthielt. Die Bereitstellung von entsprechenden Werken ist jedoch unabhängig hiervon zu betrachten.218

X. ITV Broadcasting 1. Sachverhalt Die Beklagte bot Nutzern in Großbritannien die Möglichkeit, über das Internet frei zugängliche Streams von Fernsehsendungen, auch solche der Klägerinnen, in Echtzeit zu empfangen. Diese Möglichkeit begrenzte die Beklagte dahingehend, dass Nutzern nur Zugang zu den Inhalten erhielten, die sie aufgrund ihrer privaten Lizenz empfangen durften. Die Beklagte war durch technische Möglichkeiten in der Lage, den Ort und die Zustimmung der Nutzer zu überprüfen. Die Beklagte finanzierte sich durch Werbung. Es fand stets nur die Übertragung eines einzelnen Datenpakets an einen einzelnen Nutzer statt einer Gruppe statt.219 2. Entscheidung des EuGH Es liege eine öffentlichen Wiedergabe vor.220 Der Gesetzgeber habe die Urheber bei mehrfacher Nutzung ihrer Werke, die nach einem „spezifischen technischen Verfahren“ erfolge, schützen wollen, sodass eine Erlaubnis für jedes Verfahren erforderlich sei, was durch Art. 2 und 8 SatCab-Richtlinie gestützt werde.221

217 Art. 2 lit. g) WPPT: „communication to the public of a performance or a phonogram means the transmission (…)“ (Hervorhebung diesseits); daher auch entsprechend kritisch v. Ungern-Sternberg, GRUR 2012, 1198, 1202 f. m. N. 218 Vgl. grundlegend kritisch bspw. Westkamp, EuZW 2012, 698, 700 f. 219 Vgl. zumVorstehenden EuGH, Rs. C-607/11, ITV Broadcasting, ECLI:EU:C:2013:147 Rn. 8 ff. 220 EuGH, Rs. C-607/11, ITV Broadcasting, ECLI:EU:C:2013:147 Rn. 19. 221 EuGH, Rs. C-607/11, ITV Broadcasting, ECLI:EU:C:2013:147 Rn. 23 ff.

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

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Eine Weiterverbreitung über das Internet stelle ein anderes technisches Verfahren als das der terrestrisch übertragenen Sendung dar, weshalb eine Wiedergabe vorliege.222 Es handele sich nicht um ein bloßes technisches Mittel zur Gewährleistung oder Verbesserung der terrestrischen Übertragung, da nicht die Empfangsqualität des ursprünglichen terrestrischen Signals verbessert werde, sondern ein von der ursprünglichen Sendeeinrichtung unabhängiges Signal in Rede stehe.223 Diese Wiedergabe sei auch öffentlich erfolgt.224 Vorliegend werde eine große Zahl von Personen „nebeneinander“ angesprochen, nämlich alle in Großbritannien ansässigen Personen mit Internetanschluss.225 Es sei bei Verwendung eines neuen technischen Verfahrens erneut die Erlaubnis des Urhebers einzuholen.226 Infolge dessen sei eine Prüfung des neuen Publikums entbehrlich.227 Keine Bedeutung komme der Frage des Erwerbszwecks oder des Wettbewerbsverhältnisses zu.228 3. Bewertung Der EuGH fügt mit diesem Fall ein weiteres Stück zum Prüfungspunkt der Öffentlichkeit bzw. des neuen Publikums hinzu. Wenn ein neues spezifisches technisches Verfahren verwendet wird, liegt faktisch ein neues Publikum vor, da diese neue Wiedergabehandlung nicht von der ursprünglichen Erlaubnis gedeckt ist. Dennoch ist die Herleitung dieses Punktes schwammig und kann nur eingeschränkt überzeugen.229 Der Gerichtshof dürfte dies implizit aus Erwägungsgrund 14 sowie 17 der SatCab-Richtlinie herleiten.230 Ansonsten fällt auf, dass der EuGH einen weiteren indiziellen Faktor, das Wettbewerbsverhältnis, ausdrücklich abgelehnt hat. Dies ist angesichts der ökonomischen Betrachtungsweise, die der EuGH ansonsten vornimmt, aus Gründen der Rechtssicherheit erfreulich.

XI. Svensson u. a. 1. Sachverhalt Die Kläger waren Journalisten, deren Presseartikel mit ihrer Zustimmung im Internet frei zugänglich veröffentlicht worden waren. Die Beklagte betrieb eine 222

EuGH, Rs. C-607/11, ITV Broadcasting, ECLI:EU:C:2013:147 Rn. 26. Vgl. EuGH, Rs. C-607/11, ITV Broadcasting, ECLI:EU:C:2013:147 Rn. 27 ff. 224 EuGH, Rs. C-607/11, ITV Broadcasting, ECLI:EU:C:2013:147 Rn. 39. 225 EuGH, Rs. C-607/11, ITV Broadcasting, ECLI:EU:C:2013:147 Rn. 34 f. 226 EuGH, Rs. C-607/11, ITV Broadcasting, ECLI:EU:C:2013:147 Rn. 38 f. 227 EuGH, Rs. C-607/11, ITV Broadcasting, ECLI:EU:C:2013:147 Rn. 39. 228 EuGH, Rs. C-607/11, ITV Broadcasting, ECLI:EU:C:2013:147 Rn. 41 ff. 229 Vgl. auch Maritzen/Rieger, MMR 2013, 461, 462. 230 Siehe zu diesem Punkt später auf S. 201.

223

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3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

Internetseite, auf welcher anklickbare Internetlinks zu auf anderen Internetseiten veröffentlichten Artikeln bereitgestellt wurden.231 2. Entscheidung des EuGH Es liege keine öffentliche Wiedergabe vor, wenn auf einer Internetseite anklickbare Links bereitgestellt werden, wenn diese auf eine andere Webseite weiterleiten, wobei die geschützten Werke auf dieser Seite frei zugänglich seien.232 Es sei ausreichend, wenn ein Werk der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werde, sodass Mitglieder die Möglichkeit des Zugangs zu diesen Werken hätten, weshalb eine Wiedergabehandlung vorliege.233 Die Handlung der Beklagten beträfe grundsätzlich sämtliche potenziellen Nutzer der Seite, was eine „unbestimmte und ziemlich große Zahl von Adressaten“ sei.234 Allerdings müsse diese Öffentlichkeit auch ein neues Publikum darstellen.235 Ein solches liege hier jedoch nicht vor, da das Zielpublikum der ursprünglichen Wiedergabe alle potenziellen Besucher der Internetseite waren, da die Seite keiner beschränkenden Maßnahme unterlag.236 Die Werke seien der Öffentlichkeit ohne Zutun der Beklagten unmittelbar zugänglich gewesen und als potenzielle Besucher der Webseite und damit Adressaten der ursprünglichen Wiedergabe auch von der ursprünglichen Erlaubnis der Urheber erfasst.237 Dieses Ergebnis werde nicht dadurch beeinflusst, ob den Nutzern der Eindruck vermittelt werde, dass das Werk auf der Seite erscheint, auf welcher sich der Link befindet, obwohl es tatsächlich auf einer anderen Seite vorgehalten werde.238 Anders liege der Fall hingegen, wenn Nutzern ermöglicht werde, beschränkende Maßnahmen der Ursprungsseite zu umgehen.239 Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn das Werk auf der Seite, auf der die ursprüngliche Wiedergabe erfolgte, nicht mehr öffentlich zugänglich sei.240 Ferner sei Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-Richtlinie vollharmonisierend.241 Aus den Erwägungsgründen gehe das Ziel hervor, dass Unterschiede und Unsicherheiten 231

Vgl. zum Vorstehenden EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 8 ff. 232 EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 14, 32. 233 EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 19 f. 234 EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 21 f. 235 EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 24. 236 EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 25 f. 237 EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 27. 238 EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 29 f. 239 EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 31. 240 EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 31. 241 EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 33 ff.

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

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zwischen den nationalen Urheberrechten beseitigt werden sollten.242 Dürfe ein Mitgliedstaat hiervon abweichen, würde dieses Ziel nicht erreicht werden.243 3. Bewertung Die Entscheidung ist von herausragender Bedeutung. Neben der grundsätzlichen Frage, ob eine öffentliche Wiedergabe bei einer Verlinkungshandlung vorliegt, die auf rechtmäßig zugänglich gemachte Werke verweist, klärt der EuGH die Diskussion um eine Vollharmonisierung. Überzeugend bejaht der Gerichtshof letzteres. Allein aus Gründen eines digitalen Binnenmarktes und der Ubiquität des Internets und seiner Bedeutung für die Bevölkerung ist die Vollharmonisierung das richtige Ergebnis.244 Der EuGH verneint im Fall ansonsten eine Öffentlichkeit, bejaht aber das Vorliegen einer Wiedergabehandlung. Dieses im Ergebnis aus Sicht des EuGH aus grundrechtlichen Erwägungen, die hier ebenfalls einfließen, nahezu zwingende Urteil führt jedoch auch zu Schwierigkeiten.245 Die Annahme einer Wiedergabehandlung ist ersichtlich davon getragen, die Rechteinhaber zu stärken. Angesichts der Bedeutung des Falles erscheint es zweifelhaft, ob der Gerichtshof im Einklang mit der Generalanwältin Sharpston zu Recht von Schlussanträgen abgesehen hat.

XII. OSA 1. Sachverhalt Die Klägerin begehrte von der Beklagten, einer Betreiberin von Kureinrichtungen, Zahlungen für die Nutzung von durch die Klägerin verwalteten Werken, welche die Beklagte durch installierte Fernseh- und Radiogeräte ihren Patienten zugänglich gemacht hatte. Das tschechische Urheberrecht sah eine entsprechende Ausnahmeklausel zugunsten von Gesundheitseinrichtungen vor.246 2. Entscheidung des EuGH Es liege eine öffentliche Wiedergabe vor. Eine Wiedergabe sei gegeben, wenn der Betreiber einer Kureinrichtung geschützte Werke absichtlich übertrage, indem willentlich ein Signal über Fernseh242

EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 34. EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 34 f. 244 Siehe auch zuvor BGH, GRUR 2009, 840 Rn. 19 f. – Le-Corbusier-Möbel II m. N. auch zum damaligen Streitstand in Bezug auf Art. 4 InfoSoc-Richtlinie; zu Art. 3 Abs. 1 InfoSocRichtlinie, BGH, GRUR 2013, 818 Rn. 12 – Die Realität. 245 Siehe daher auch die Schlussanträge im Fall GS Media, dazu auf S. 85. 246 Vgl. zum Vorstehenden EuGH, Rs. C-351/12, OSA, ECLI:EU:C:2014:110 Rn. 11 f. 243

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3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

oder Radioempfänger in den Zimmern der Patienten der Einrichtung verbreitet werde.247 Die Kureinrichtung beherberge sowohl gleichzeitig als auch nachfolgend eine unbestimmte, recht große Zahl potenzieller Empfänger.248 Der Umstand, dass die meisten Gäste die Einrichtung länger nützten, sei aufgrund der kumulativen Wirkung ohne Belang.249 Die Nutzer der Kureinrichtung würden zudem ein von der ursprünglichen Erlaubnis nicht bedachtes, neues Publikum darstellen.250 Die Kureinrichtung werde „in voller Kenntnis der Folgen ihres Verhaltens“ tätig.251 Auch die Entscheidung SCF ändere hieran angesichts der Zielrichtung der InfoSoc-Richtlinie als vorbeugendes Recht nichts.252 Die Ausnahmeklausel im nationalen Recht sei unionsrechtswidrig.253 Das Gericht habe eine nationale Regelung jedoch so weit wie möglich anhand von Wortlaut und Zweck der unionsrechtlichen Regelung auszulegen, um zu einem mit dessen Ziel vereinbaren Ergebnis zu gelangen.254 Der Einfluss der Richtlinie finde sich durch unionsrechtskonforme Auslegung wieder, die der Grenze einer Auslegung contra legem des nationalen Rechts gegenüberstehe.255 3. Bewertung Die Entscheidung überrascht angesichts der bisherigen Auslegung zu Signalweiterleitungen nicht. Letztlich ist der Fall eine konsequente Fortführung. Die Unterscheidung, die der Gerichtshof in Bezug auf die unterschiedlichen Zielrichtungen der InfoSoc-Richtlinie sowie Vermiet- und Verleihrichtlinie herausstellt, überzeugt nur bedingt,256 liegt aber auf der Linie der damaligen Rechtsprechung. Die Ausführungen hinsichtlich der unmittelbaren Anwendbarkeit und der Berücksichtigung von unionsrechtlichen Regelungen ist insoweit auch lediglich die Bestätigung bisheriger Grundsätze. Um dem Unionsrecht maximale Geltung zu verleihen, sind die nationalen Regelungen soweit möglich richtlinienkonform auszulegen.

247

EuGH, Rs. C-351/12, OSA, ECLI:EU:C:2014:110 Rn. 24 ff. EuGH, Rs. C-351/12, OSA, ECLI:EU:C:2014:110 Rn. 29, wobei sich der EuGH hier auf die Schlussanträge der Generalanwältin bezieht. 249 Vgl. EuGH, Rs. C-351/12, OSA, ECLI:EU:C:2014:110 Rn. 30. 250 EuGH, Rs. C-351/12, OSA, ECLI:EU:C:2014:110 Rn. 31 f. 251 EuGH, Rs. C-351/12, OSA, ECLI:EU:C:2014:110 Rn. 32. 252 EuGH, Rs. C-351/12, OSA, ECLI:EU:C:2014:110 Rn. 34 f. 253 EuGH, Rs. C-351/12, OSA, ECLI:EU:C:2014:110 Rn. 22 ff. 254 EuGH, Rs. C-351/12, OSA, ECLI:EU:C:2014:110 Rn. 42, 48. 255 EuGH, Rs. C-351/12, OSA, ECLI:EU:C:2014:110 Rn. 44 f. 256 Siehe hierzu bereits die Bewertung im Fall SCF, S. 68. 248

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

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XIII. Eugen Ulmer 1. Sachverhalt Die Beklagte ist Betreiberin einer Bibliothek mit elektronischen Leseplätzen. An diesen sind bestimmte Werke des Bibliothekbestands öffentlich zugänglich, darunter ein Buch, welches von der Klägerin herausgegeben worden war. Die Beklagte digitalisierte das Werk, ohne eine Vereinbarung mit der Klägerin abzuschließen, und stellte es an den elektronischen Leseplätzen zur Verfügung. Die Abrufbarkeit der digitalen Kopie war an den entsprechenden Bibliotheksbestand gekoppelt. Die Nutzer konnten das Werk ausdrucken oder digital speichern.257 2. Entscheidung des EuGH Eine „Regelung“ im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. n) InfoSoc-Richtlinie liege vor, wenn Rechteinhaber und die Einrichtung einen Lizenz- und Nutzungsvertrag geschlossen haben.258 Ein angemessenes Angebot zum Abschluss eines entsprechenden Vertrages sei nicht ausreichend.259 Die Vervielfältigungshandlung der Einrichtung, wenn diese das Werk digitalisiert, sei von der Ausnahmeregelung gedeckt.260 Der Wortlaut der Regelung beziehe sich grundsätzlich auch auf das Vervielfältigungsrecht, obgleich lit. n) nur von der Wiedergabe und Zugänglichmachung spreche.261 Das Recht zur Vervielfältigung ergebe sich aus dem Zusammenspiel mit der Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 lit. c) InfoSoc-Richtlinie.262 Es handele sich um ein akzessorisches Vervielfältigungsrecht.263 Die Möglichkeit der Nutzer, Ausdrucke oder digitale Kopien zu erstellen sei jedoch nicht mehr durch die Ausnahmeregelung gedeckt.264 Es könne stattdessen aber die Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 lit. a) bzw. lit. b) InfoSoc-Richtlinie einschlägig sein.265 3. Bewertung Die Entscheidung lässt auch nach ihrer Beantwortung Fragen offen. Während die Entscheidung auf den ersten Blick insbesondere die Bibliotheken bevorzugt, ist sie für Studierende nicht vollumfänglich zufriedenstellend. 257 Vgl. zum Vorstehenden EuGH, Rs. C-117/13, Eugen Ulmer, ECLI:EU:C:2014:2196 Rn. 10 ff. 258 EuGH, Rs. C-117/13, Eugen Ulmer, ECLI:EU:C:2014:2196 Rn. 35. 259 EuGH, Rs. C-117/13, Eugen Ulmer, ECLI:EU:C:2014:2196 Rn. 25 ff. 260 EuGH, Rs. C-117/13, Eugen Ulmer, ECLI:EU:C:2014:2196 Rn. 49. 261 EuGH, Rs. C-117/13, Eugen Ulmer, ECLI:EU:C:2014:2196 Rn. 39 ff. 262 EuGH, Rs. C-117/13, Eugen Ulmer, ECLI:EU:C:2014:2196 Rn. 44 ff. 263 EuGH, Rs. C-117/13, Eugen Ulmer, ECLI:EU:C:2014:2196 Rn. 47. 264 EuGH, Rs. C-117/13, Eugen Ulmer, ECLI:EU:C:2014:2196 Rn. 54. 265 EuGH, Rs. C-117/13, Eugen Ulmer, ECLI:EU:C:2014:2196 Rn. 55 f.

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3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

Der EuGH stärkt die Bibliotheken allerdings zunächst insoweit, als dass die Schranken eingreifen, solange kein Lizenzvertrag vorliegt, der die entsprechende Nutzungshandlung untersagt. Der im deutschen Recht bekannte Grundsatz, dass Verlagsangebote den Schranken grundsätzlich vorgehen, ist durch das Urteil nicht mehr aufrechtzuerhalten.266 Dem Urteil lässt sich jedoch im Übrigen entnehmen, dass Bibliotheken und damit verbunden die Wissenschaft im Feld der öffentlichen Wiedergabe durch den EuGH geschützt werden. Die Entscheidung zeigt im Übrigen, dass die Handlung der Beklagten eine öffentliche Wiedergabe darstellt, anderenfalls hätte der EuGH die Schranken weniger ausführlich geprüft.

XIV. BestWater International 1. Sachverhalt Die Klägerin war Inhaberin von ausschließlichen Nutzungsrechten an einem Werbefilm, welcher auf der Videoplattform YouTube für jedermann abrufbar war. Offen blieb, ob der Film auf der Plattform unrechtmäßig veröffentlicht wurde, wie die Klägerin behauptete. Die Beklagten nutzten die von der Videoplattform gebotene Möglichkeit und ermöglichten den Besuchern ihrer Webseiten, den von der Klägerin hergestellten Film im Wege des Framings anzusehen.267 Der BGH hielt auf Nachfrage des EuGH an der Vorlage fest, da er eine gegenüber Svensson u. a. anders geartete Interessenlage sah.268 2. Entscheidung des EuGH Der EuGH entschied angesichts der Nachfrage wenig überraschend mittels Beschluss.269 Ein Werk müsse unter Verwendung eines anderen technischen Verfahrens oder für ein neues Publikum wiedergegeben werden.270 Im Rahmen der Verlinkung werde stets dasselbe technische Verfahren verwandt, sodass entscheidend sei, ob ein neues Publikum erreicht werde.271 Sei das Werk für alle Internetnutzer frei zugänglich, liege unabhängig von der Art der Verlinkung mangels neuem Publikum keine öffentliche Wiedergabe vor.272

266

Vgl. Peifer, LMK 2015, 365446; Steinhauer, GRUR-Prax 2014, 471, 472 f. Vgl. zum Vorstehenden EuGH, Rs. C-348/13, BestWater International, ECLI: EU:C:2014:2315 Rn. 4 ff. 268 BGH, GRUR-RS 2014, 11840 – Vorlagefrage zum Framing. Kritisch Wille, GRUR-Prax 2014, 331. 269 EuGH, Rs. C-348/13, BestWater International, ECLI:EU:C:2014:2315 Rn. 12 f. 270 EuGH, Rs. C-348/13, BestWater International, ECLI:EU:C:2014:2315 Rn. 14 m. w. N. 271 EuGH, Rs. C-348/13, BestWater International, ECLI:EU:C:2014:2315 Rn. 15. 272 EuGH, Rs. C-348/13, BestWater International, ECLI:EU:C:2014:2315 Rn. 16 f. 267

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

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3. Bewertung Der EuGH erklärt das Framing zunächst grundsätzlich für zulässig. Das Ergebnis konnte angesichts der Rückfrage an den BGH und der eindeutigen Formulierung in Sachen Svensson u. a. bereits zuvor erwartet werden.273 Die vom BGH vorgebrachten Argumente, weshalb eine andere Bewertung gerechtfertigt wäre, wies der EuGH zurück. Es kommt somit zunächst einmal nicht auf technische Feinheiten bei Verlinkungshandlungen an. Dennoch lässt sich der Gerichtshof bereits im Beschluss eine Tür offen, um anders gelagerten Fällen mit Differenzierungsspielraum begegnen zu können. Der EuGH spricht davon, dass „davon auszugehen sei“, dass bei freier Zugänglichkeit sämtliche Internetnutzer angesprochen worden sind. Die Formulierung zeigt jedoch, dass dies nur die Regelvermutung ist. Wird der Zugang – möglicherweise auch nachträglich – beschränkt, ist von dieser Regelvermutung abzuweichen.274 Interessant ist auch, dass der Gerichtshof das Kriterium des „zu eigen Machens“, vom BGH noch betont,275 unbeachtet gelassen hat.

XV. C More Entertainment 1. Sachverhalt Die Klägerin ist die Betreiberin eines Fernsehsenders. Auf der Webseite des Senders wurden u. a. kostenpflichtige Direktübertragungen von Eishockeyspielen angeboten. Der Beklagte richtete auf seiner Webseite Links ein, die es den Besuchern ermöglichten, das Bezahlsystem der Klägerin zu umgehen und die Direktübertragungen zu verfolgen. Das vorlegende Gericht beschränkte die Vorlagefragen nach der Entscheidung in Sachen Svensson u. a. Es stellte sich abschließend die Frage, ob das nach nationalem Recht weitergehende verwandte Schutzrecht mit Art. 3 Abs. 2 InfoSoc-Richtlinie in Einklang steht.276 2. Entscheidung des EuGH Art. 3 Abs. 2 InfoSoc-Richtlinie stehe einer entsprechenden nationalen Regelung nicht entgegen, wenn der Schutz der Urheberrechte nicht beeinträchtigt werde.277 Das Recht der „öffentlichen Zugänglichmachung“ sei ein Unterfall der öffentlichen Wiedergabe und zeichne sich dadurch aus, dass es sich um interaktive 273

EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 29. Vgl. auch Löffel, GRUR-Prax 2014, 506. 275 Siehe Vorlagebeschluss, BGH, GRUR 2013, 818 Rn. 26 f. – Die Realität. 276 Vgl. zum Vorstehenden EuGH, Rs. C-279/13, C More Entertainment, ECLI: EU:C:2015:199 Rn. 10 ff. 277 EuGH, Rs. C-279/13, C More Entertainment, ECLI:EU:C:2015:199 Rn. 37. 274

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3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

Übertragungen auf Abruf handele.278 Die Direktübertragungen würden mangels Kontrolle nicht unter das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung fallen, aber eine öffentliche Wiedergabe darstellen.279 Dennoch stehe europäisches Recht der nationalen Regelung nicht entgegen. Von einer vollharmonisierenden Zielsetzung sei im Bereich der Sendeunternehmen nicht auszugehen.280 Art. 8 Abs. 3 Vermiet- und Verleihrichtlinie lege lediglich einen Mindestschutz fest.281 Dies gelte jedenfalls, solange der Schutz der Urheberrechte nicht beeinträchtigt werde.282 3. Bewertung Der EuGH zeigt mit dem Urteil eine Auflösung des potenziellen Spannungsverhältnisses zwischen Art. 3 Abs. 2 InfoSoc-Richtlinie sowie Art. 8 Abs. 3 Vermietund Verleihrichtlinie. Der EuGH qualifiziert die öffentliche Zugänglichmachung zu Recht als Unterfall der öffentlichen Wiedergabe. Vor diesem Hintergrund stellte sich die Frage, ob Art. 3 Abs. 2 InfoSoc-Richtlinie die Möglichkeit beschränkt, das Recht der öffentlichen Wiedergabe auf Sendeunternehmen auszuweiten. Während der Blick in Art. 3 Abs. 2 InfoSoc-Richtlinie eine entsprechende Beschränkung aufzuzeigen scheint, eröffnet jedoch Art. 8 Abs. 3 Vermiet- und Verleihrichtlinie richtigerweise die Möglichkeit, das Recht auf weitere Berechtigte auszudehnen.

XVI. Sociedade Portuguesa de Autores 1. Sachverhalt Der Beklagte betrieb ein Café. Zur musikalischen Untermalung nutzte er ein an mehrere Lautsprecher angeschlossenes Radiogerät. Hierdurch gab er das empfangene Wiedergabesignal an die anwesenden Kunden wieder.283 2. Entscheidung des EuGH Das Verhalten des Beklagten sei als öffentliche Wiedergabe zu qualifizieren. Es liege eine Wiedergabehandlung vor, da der Anschluss an die Lautsprecher kein

278

EuGH, Rs. C-279/13, C More Entertainment, ECLI:EU:C:2015:199 Rn. 24 ff. Vgl. EuGH, Rs. C-279/13, C More Entertainment, ECLI:EU:C:2015:199 Rn. 27 f. 280 Vgl. EuGH, Rs. C-279/13, C More Entertainment, ECLI:EU:C:2015:199 Rn. 31. 281 EuGH, Rs. C-279/13, C More Entertainment, ECLI:EU:C:2015:199 Rn. 33 ff. 282 EuGH, Rs. C-279/13, C More Entertainment, ECLI:EU:C:2015:199 Rn. 35. 283 Vgl. zum Vorstehenden EuGH, Rs. C-151/15, Sociedade Portuguesa de Autores, ECLI:EU:C:2015:468 Rn. 2, 5 f. 279

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

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bloßes technisches Mittel zur Verbesserung des Empfangs darstelle.284 Aufgrund der rasch aufeinanderfolgenden Gästeanzahl werde eine Öffentlichkeit erreicht.285 Die Wiedergabehandlung richte sich an ein neues Publikum. Die Rechteinhaber würden mit der Wiedergabehandlung nur Inhaber von Radiogeräten erreichen wollen, bei denen die Wiedergabe in einem privaten oder familiären Umfeld stattfinde.286 Dieses sei auch mithilfe einer Distanzübertragung erreicht worden, da kein körperlicher und unmittelbarer Kontakt zur ursprünglichen Wiedergabehandlung bestehe.287 Daneben liege eine Gewinnerzielungsabsicht vor.288 3. Bewertung Die Annahme einer Wiedergabehandlung ist wenig überraschend. Auch die Annahme einer quantitativen Öffentlichkeit ist überzeugend. Die Gästekomponente ist in quantitativer Hinsicht nicht nur, wie der EuGH meint, mit dem Aufeinanderfolgen von Hotelgästen vergleichbar. Vielmehr ist dieser Effekt bei einem Café in deutlich stärkerer Form zu beobachten. Gäste halten sich in der Regel im Hotel deutlich länger auf als in Cafés. Die Annahme einer qualitativen Öffentlichkeit liegt auf der Linie der Rechtsprechung. Die Frage der Distanzübertragung wird erneut nur eingeschränkt überzeugend gelöst. Auch der Vergleich, den der EuGH bezüglich der Gewinnerzielungsabsicht zieht, begegnet zumindest Zweifeln. Während der Zusammenhang zwischen gesendetem Fußballspiel und einer Sportbar auf der Hand liegt, ist dies bei einem Cafébetrieb nicht zwangsläufig der Fall. Die Kunden werden das Café vor allem deshalb aufsuchen, weil ihnen die angebotenen Speisen, Getränke, Sitzmöglichkeiten und/oder der Service gefallen. Dass mithilfe der Musik ein angenehmes Ambiente geschaffen wird, dürfte nur eine untergeordnete Rolle spielen. Im Gegenteil: Ist die Musik zu laut, dürften die meisten Gäste eher das Café verlassen. Die Gewinnerzielungsabsicht ließe sich damit begründen, dass potenzielle Kunden erst durch die Musik auf das Café aufmerksam würden.

284 EuGH, Rs. C-151/15, Sociedade Portuguesa de Autores, ECLI:EU:C:2015:468 Rn. 14 ff. 285 EuGH, Rs. C-151/15, Sociedade Portuguesa de Autores, ECLI:EU:C:2015:468 Rn. 19 f. 286 EuGH, Rs. C-151/15, Sociedade Portuguesa de Autores, ECLI:EU:C:2015:468 Rn. 22 f. 287 EuGH, Rs. C-151/15, Sociedade Portuguesa de Autores, ECLI:EU:C:2015:468 Rn. 24 f. 288 EuGH, Rs. C-151/15, Sociedade Portuguesa de Autores, ECLI:EU:C:2015:468 Rn. 27.

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3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

XVII. SBS Belgium 1. Sachverhalt Die Beklagte vertrieb teils eigene, teils auch zugekaufte Produktionen mithilfe der Technik der Direkteinspeisung. Die Direkteinspeisung bestand aus einem zweistufigen Verfahren: der Übertragung eines Signals der Beklagten an die Vertriebshändler, auf das Mitglieder der Öffentlichkeit keinen Zugriff haben, und die anschließende Weiterverbreitung durch die Vertriebshändler an ihre Abonnenten auf verschiedenen Signalwegen.289 2. Entscheidung des EuGH Im Falle einer Direkteinspeisung könne nur unter bestimmten Umständen eine öffentliche Wiedergabe vorliegen.290 Da die Beklagte die programmtragenden Signale an mehrere Signalverteiler (Vertriebshändler) übertrage, sei eine Wiedergabehandlung gegeben.291 Im Falle der Direkteinspeisung des Vorlageverfahrens bestehe jedoch keine Empfangsmöglichkeit, weshalb die Abonnenten der Vertriebspartner nicht als angesprochene Öffentlichkeit angesehen werden könnten.292 Die Wiedergabe der Beklagten richte sich grundsätzlich nur an die individuellen, bestimmten Vertriebspartner.293 Der Sendepartner fungiere nicht nur als Technikdienstleister, welcher den Empfang der ursprünglichen Sendung gewährleisten solle.294 Sei dies in Einzelfällen abweichend zu beurteilen, würde sich die Wiedergabehandlung des Direkteinspeisenden selbst an die Öffentlichkeit richten, weshalb diese von den Urhebern zu erlauben wäre.295 3. Bewertung Der EuGH nimmt eine differenzierte Prüfung des Sendevorgangs vor und betrachtet hierbei insbesondere die „erste“ Sendungshandlung, für die die Beklagte unstreitig verantwortlich gewesen ist. Die Annahme einer Wiedergabehandlung war wenig überraschend. Angesichts des klaren Empfängerkreises, der lediglich aus den drei Vertriebspartnern bestand, war jedoch die Mindestschwelle zur Annahme einer Öffentlichkeit nicht erreicht. Insoweit war die Ablehnung des Tatbestandes wenig überraschend. Anders sieht der EuGH das Verhalten zu Recht, wenn der Verteiler 289 Vgl. zum Vorstehenden EuGH, Rs. C-325/14, SBS Belgium, ECLI:EU:C:2015:764 Rn. 5 ff. 290 Vgl. EuGH, Rs. C-325/14, SBS Belgium, ECLI:EU:C:2015:764 Rn. 34. 291 EuGH, Rs. C-325/14, SBS Belgium, ECLI:EU:C:2015:764 Rn. 18. 292 EuGH, Rs. C-325/14, SBS Belgium, ECLI:EU:C:2015:764 Rn. 22 f. 293 EuGH, Rs. C-325/14, SBS Belgium, ECLI:EU:C:2015:764 Rn. 23. 294 Vgl. EuGH, Rs. C-325/14, SBS Belgium, ECLI:EU:C:2015:764 Rn. 31. 295 EuGH, Rs. C-325/14, SBS Belgium, ECLI:EU:C:2015:764 Rn. 33.

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

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lediglich als bloßer technischer Dienstleister agiert.296 Der Entscheidung kann damit entnommen werden, dass jede Übertragungshandlung zunächst isoliert betrachtet wird. Die Rolle von Dienstleistern im Wege der Übertragung ist von ihrer Einflussnahme abhängig. Agieren diese lediglich technisch – was Anleihen an die Rechtsprechung zum Haftungsprivileg nach Art. 14 E-Commerce-Richtlinie297 aufweist298 – wäre die zweite Übertragung nicht eigenständig, sondern die Handlung würde entweder zugerechnet oder es läge nur eine einzige Wiedergabehandlung vor. Beachtenswert ist darüber hinaus, dass die Gewinnerzielungsabsicht zwar angesprochen wird, allerdings im Ergebnis keine tragende Rolle spielt.299

XVIII. Reha Training 1. Sachverhalt Die Beklagte ist Betreiberin eines Rehabilitationszentrums und ermöglichte ihren Patienten in zwei Warte- sowie einem Trainingsraum über dort installierte Fernsehgeräte Sendungen anzusehen.300 2. Entscheidung des EuGH Für den Begriff der öffentlichen Wiedergabe in der InfoSoc-Richtlinie sowie der Vermiet- und Verleihrichtlinie seien dieselben Kriterien einschlägig.301 Nach dem 20. Erwägungsgrund der InfoSoc-Richtlinie solle die Richtlinie unbeschadet der übrigen Richtlinien gelten.302 In der Richtlinie selbst sei nicht festgelegt worden, dass von den Grundsätzen von Art. 8 Abs. 2 Vermiet- und Verleihrichtlinie abgewichen werden könne, weshalb die Anwendung beider Regelungen einander nicht berühren würde.303 Daneben sprächen Einheit und Kohärenz des Unionsrechts für ein einheitliches Begriffsverständnis, sofern der Gesetzgeber keinen anderen Willen zum 296 Der Gesetzgeber hat mit Art. 8 Abs. 1 Online-SatCab-Richtlinie nun eine gesetzliche Regelung für Direkteinspeisungen geschaffen und Sendeunternehmen und Signalverteiler als gemeinsame Teilnehmer einer einzigen öffentlichen Wiedergabe eingestuft. 297 Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt, Abl. EG 2001 L 178, S. 1. 298 Vgl. EuGH, Rs. C-324/09, L’Oréal u. a., ECLI:EU:C:2011:474 Rn. 113, 119. 299 Zur Anwendbarkeit der indiziellen Kriterien zum Nachteil des Werknutzers auf S. 230. 300 Vgl. EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 Rn. 11 ff. 301 EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 Rn. 33 f. 302 EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 Rn. 25. Der Erwägungsgrund spricht darüber hinaus davon, dass die in den übrigen Richtlinien entwickelten Grundsätze nur überarbeitet und an die neuen Gegebenheiten angepasst werden sollen. 303 EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 Rn. 26 f.

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3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

Ausdruck gebracht habe.304 Ungeachtet der Unterschiede in der Zielsetzung der Richtlinien könne hiervon nicht ausgegangen werden, da beide Vorschriften an die öffentliche Wiedergabe geschützter Werke anknüpften.305 Im Fall sei eine Wiedergabehandlung gegeben, da eine willentliche Übertragung von Signalen erfolge.306 Die Wiedergabehandlung sei auch als öffentlich anzusehen.307 Bei den Patienten des Rehazentrums handele es sich um eine allgemein angesprochene Personengruppe, deren Anzahl nicht unbedeutend sei.308 Dem Betreiber komme eine zentrale Rolle zu.309 Aufgrund der Tatsache, dass gerade die Zahlung einer urheberrechtlichen Vergütung Ausgangspunkt des Verfahrens sei, sei davon auszugehen, dass die Patienten gerade nicht berücksichtigt worden seien, weshalb ein neues Publikum vorliege.310 Die Übertragung der Sendungen stelle eine zusätzliche Dienstleistung dar, die sich auf die Einrichtung positiv auswirke.311 Es liege daher Gewinnerzielungsabsicht vor, welche bei der Bestimmung der Höhe der geschuldeten Vergütung Berücksichtigung finden könne.312 3. Bewertung Die Entscheidung überzeugt inhaltlich. Das Verständnis, dass sich die Richtlinien insoweit ergänzen und wechselseitig zu berücksichtigen sind, hatte der EuGH schon in der Entscheidung C More Entertainment gezeigt. Insoweit ist es nur konsequent, dass der EuGH nunmehr auch von einem einheitlichen Begriffsverständnis und gleichen Voraussetzungen ausgeht. Auch die Annahme einer öffentlichen Wiedergabe ist angesichts des gewählten Mediums, über welches die Werke wiedergegeben werden, fallgerecht. Gefährlich ist jedoch die Annahme, dass für ein neues Publikum spreche, dass Ausgangspunkt der Streitigkeit die urheberrechtliche Vergütung ist. Diese Aussage konsequent zu Ende gedacht, würde bedeuten, dass in jedem Fall, in dem es um die urheberrechtliche Vergütung geht, zunächst einmal von einem neuen Publikum ausgegangen werden müsste. Die Objektivität, die der Gerichtshof bisher ansonsten im Bereich des neuen Publikums gezeigt hat, stünde hierzu in einem gewissen Widerspruch.

304

EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 Rn. 28. EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 Rn. 31 f. 306 Vgl. EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 Rn. 47, 55. 307 EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 Rn. 59, 64 f. 308 EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 Rn. 57 f. 309 Vgl. EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 Rn. 60. 310 EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 Rn. 60 f. 311 EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 Rn. 63. 312 EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 Rn. 64. 305

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

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XIX. GS Media 1. Sachverhalt Die Klägerin war Verlegerin einer Zeitschrift und Inhaberin exklusiver Nutzungsrechte an Fotografien. Die Beklagte betrieb eine Nachrichten-Webseite. Der Beklagten wurden für die Klägerin angefertigte Fotos bereits vor Veröffentlichung zugespielt. Trotz gegenteiliger Aufforderung der Klägerin veröffentlichte die Beklagte einen entsprechenden Artikel. An dessen Ende fügte die Beklagte einen Link ein, über welchen die Nutzer die Fotos herunterladen konnten. Nachdem die Bilder auf Betreiben der Klägerin vom File-Hoster entfernt worden waren, veröffentlichte die Beklagte ein „Update“. Darüber hinaus fügte die Beklagte einen Link ein, der zu einem Bildhoster weiterleitete. Dort konnten die Nutzer erneut die Fotos ansehen. Nachdem der Betreiber des Bilderhosters die Bilder auf Betreiben der Klägerin entfernt hatte, veröffentlichte die Beklagte einen weiteren Bericht. Die Beklagte fügte erneut einen Link ein, welcher diesmal auf ein Forum verwies, in welchem Links zu den Fotos gespeichert waren.313 2. Schlussanträge Es liege keine Wiedergabehandlung vor.314 Es fehle an der Unerlässlichkeit des Tätigwerdens des Webseitenbetreibers.315 Auch die potenzielle Kenntnis sei insoweit nicht relevant.316 Das Kriterium des neuen Publikums sei nur in Fällen anwendbar, in denen die ursprüngliche öffentliche Wiedergabe mit Erlaubnis des Rechteinhabers erfolgt sei.317 Jedenfalls werde kein neues Publikum erreicht, da die Inhalte frei zugänglich gewesen seien.318 Darüber hinaus würde ein anderes Ergebnis dem angemessen Interessensausgleich zuwiderlaufen, da Hyperlinks für das Funktionieren des Internets unerlässlich seien.319

313 Vgl. zum Vorstehenden EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 6 ff. 314 Schlussanträge GA Wathelet, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:221 Rn. 61. 315 Schlussanträge GA Wathelet, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:221 Rn. 57 ff. 316 Schlussanträge GA Wathelet, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:221 Rn. 63. 317 Schlussanträge GA Wathelet, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:221 Rn. 66 ff. 318 Vgl. Schlussanträge GA Wathelet, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:221 Rn. 69 ff. 319 Schlussanträge GA Wathelet, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:221 Rn. 75 ff.

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3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

3. Entscheidung des EuGH Eine öffentliche Wiedergabe bei Verlinkungen auf nicht rechtmäßig zugänglich gemachte Inhalte sei grundsätzlich möglich, dafür müssten jedoch bestimmte Umstände vorliegen.320 Nicht explizit, sondern lediglich unter Verweis auf die Entscheidungen Svensson u. a. und BestWater International, sieht der EuGH in der Handlung des Hyperlinkings eine Wiedergabehandlung.321 Die bisherigen Entscheidungen seien nur zu Konstellationen ergangen, in denen die Werke mit Zustimmung des Rechteinhabers öffentlich zugänglich gemacht worden waren.322 Die InfoSoc-Richtlinie solle ein Ausgleich zwischen dem Schutz des geistigen Eigentums sowie der Meinungsäußerungs- und Informationsfreiheit sowie dem Gemeinwohl schaffen.323 Insoweit sei Art. 11 EU-GrCh zu beachten und dass Hyperlinks für dessen Ausübung unerlässlich seien.324 Ferner sei für den einzelnen Nutzer schwer zu überprüfen, ob die Inhalte einer Seite rechtmäßig zugänglich gemacht worden sind oder sich der Inhalt der verlinkten Seite später ohne sein Zutun ändere und anschließend nicht rechtmäßig zugänglich gemachte Inhalte enthalte.325 Daher sei bei einem Handeln ohne Gewinnerzielungsabsicht davon auszugehen, dass der Nutzer nicht wisse und vernünftigerweise nicht wissen könne, dass das Werk nicht rechtmäßig zugänglich gemacht worden sei.326 Trotz seiner Rolle handele er nicht „in voller Kenntnis“ der Umstände.327 Eine andere Bewertung ergebe sich bei Kenntnis von der Rechtswidrigkeit der Zugänglichmachung oder wenn beschränkende Maßnahmen umgangen würden.328 Eine Kenntnis sei dann zu vermuten, wenn der Verlinkende mit Gewinnerzielungsabsicht handele.329 Diese Maßstäbe angewandt, liege eine öffentliche Wiedergabe vor.330 4. Unterschiede zwischen Schlussanträgen und Entscheidung des EuGH Auf den ersten Blick unterscheiden sich die Schlussanträge und das Urteil in ihrem Ergebnis. Allerdings sind aus dem Vergleich einige Schlussfolgerungen möglich. Der EuGH bestätigt nicht nur, dass er in der Verlinkungshandlung jedenfalls 320

EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 55. EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 40 ff. 322 EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 42. 323 EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 31. 324 Vgl. EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 45. 325 EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 46. 326 EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 47. 327 EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 48. 328 EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 49 f. 329 EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 51. 330 EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 54. 321

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

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eine Weiterverbreitung sieht. Wie der Generalanwalt deutlich gemacht hatte – und vom EuGH nicht widersprochen – erfordert die öffentliche Wiedergabe eine Übertragung oder Weiterverbreitung.331 Der EuGH widerspricht dem Generalanwalt – wenn auch nur implizit – dahingehend, dass ein neues Publikum nur in Fällen einer vorherigen Erlaubnis von Relevanz sei. Gleiches gilt für das Kriterium der Kenntnis der Rechtswidrigkeit. Damit verschafft er diesen beiden Merkmalen im Rahmen der „individuellen Beurteilung“ einen größeren Raum. In diese Beurteilung fließt auch das „angemessene Gleichgewicht“ der widerstreitenden Grundrechte ein, die der Generalanwalt lediglich zur Unterstützung seiner Ansicht vorgebracht hatte. Dieses sieht der EuGH offensichtlich bei Verweisung auf den Rechtsbehelf aus Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-Richtlinie als nicht ausreichend gegeben an. 5. Bewertung Der EuGH nutzte den Fall, um subjektiven Kriterien weiteren Spielraum zu gewähren. Während die indiziellen Faktoren bisher nicht grundsätzlich weichenstellend waren, gilt dies nicht für das nun als entscheidend eingeführte Kriterium der Kenntnis bezüglich der Rechtswidrigkeit. Damit gehen dogmatische Probleme, aber auch Rechtsunsicherheit einher.332 Auch trägt der Vergleich des EuGH, das Kriterium der Kenntnis aus der bisherigen Rechtsprechung herzuleiten, nicht. Denn bisher war nur entscheidend, dass Kenntnis bezüglich der eigenen Handlung als solche bestand.333 Ferner sind die Ausführungen zur Rolle des Verlinkenden in sich nicht frei von Widersprüchen. Laut EuGH hat er eine zentrale Rolle, da er Zugang zum Werk biete, aber gleichzeitig wird betont, dass das Publikum das Werk ohnehin wahrnehmen könne. Der Fall ist im Übrigen davon geprägt, die Grundrechte in ein angemessenes Verhältnis zu bringen, was dem EuGH im Ergebnis gut gelingt.

XX. Soulier und Doke 1. Sachverhalt Zwei Urheber sahen sich durch ein Gesetz in Frankreich in ihren Rechten aus der InfoSoc-Richtlinie verletzt. Das entsprechende französische Gesetz sah vor, dass ein „vergriffenes Buch“ für die gewerbsmäßige Nutzung in digitaler Form geöffnet wird.334 331

Schlussanträge GA Wathelet, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:221 Rn. 49. Ohly, GRUR 2016, 1155, 1156 f.; Lüthge/Peters, GRUR Int. 2019, 756, 759. 333 Vgl. auch Leistner, ZUM 2016, 980, 982. 334 Vgl. zum Vorstehenden EuGH, Rs. C-301/15, Soulier und Doke, ECLI:EU:C:2016:878 Rn. 17 ff. 332

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3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

2. Entscheidung des EuGH Vorliegend sei die öffentliche Wiedergabe nach Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-Richtlinie betroffen, während Ausnahmen nach Art. 5 InfoSoc-Richtlinie offensichtlich nicht einschlägig seien.335 Art. 3 InfoSoc-Richtlinie garantiere die Ausübung des gewährten, weitreichenden Rechts.336 Den Urhebern stehe ein vorbeugendes Recht zu, was bedeute, dass jede öffentliche Wiedergabe durch einen Dritten der vorherigen Zustimmung bedürfe, weshalb jede Veröffentlichung, die nicht durch Art. 5 InfoSocRichtlinie gedeckt sei oder mit Zustimmung des Urhebers erfolge, eine Verletzung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe darstelle.337 Diese Zustimmung müsse jedoch nicht explizit erfolgen.338 Hierfür sei jedoch erforderlich, dass der Urheber in die Lage versetzt werde, einer weiteren Veröffentlichung zu widersprechen und daher jedenfalls über mögliche weitere Nutzungen seiner Werke informiert werde.339 Diesen Anforderungen genüge die nationale Regelung nicht.340 3. Bewertung Der Entscheidung lassen sich insbesondere drei Dinge entnehmen. Für die öffentliche Wiedergabe steht der Charakter als vorbeugendes Recht im Vordergrund. Insofern ist es nur stringent, wenn der Gerichtshof ausführt, dass grundsätzlich jede Veröffentlichung entweder durch eine Schranke oder eine Erlaubnis des Urhebers gedeckt sein muss. Nicht in der InfoSoc-Richtlinie vorgesehene Ausnahmen sind als unzulässig anzusehen.341 Diese Erlaubnis kann auch implizit erfolgen, worunter auch das neue Publikum zu fallen scheint.342 Der EuGH steht aus diesem Grund auch Wahrnehmungszwängen skeptisch gegenüber. Der Urheber muss, um das vorbeugende Recht auch ausüben zu können, faktisch in die Lage versetzt werden, dieses wahrnehmen zu können.

335

EuGH, Rs. C-301/15, Soulier und Doke, ECLI:EU:C:2016:878 Rn. 25 ff. EuGH, Rs. C-301/15, Soulier und Doke, ECLI:EU:C:2016:878 Rn. 29 ff. 337 EuGH, Rs. C-301/15, Soulier und Doke, ECLI:EU:C:2016:878 Rn. 33 f. 338 EuGH, Rs. C-301/15, Soulier und Doke, ECLI:EU:C:2016:878 Rn. 35. 339 EuGH, Rs. C-301/15, Soulier und Doke, ECLI:EU:C:2016:878 Rn. 38 ff. 340 EuGH, Rs. C-301/15, Soulier und Doke, ECLI:EU:C:2016:878 Rn. 41 ff. 341 EuGH, Rs. C-301/15, Soulier und Doke, ECLI:EU:C:2016:878 Rn. 45; dies bestätigend EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623 Rn. 62; EuGH, Rs. C-516/ 17, Spiegel Online, ECLI:EU:C:2019:625 Rn. 47; EuGH, Rs. C-476/17, Pelham u. a., ECLI:EU:C:2019:624 Rn. 58. 342 Vgl. EuGH, Rs. C-301/15, Soulier und Doke, ECLI:EU:C:2016:878 Rn. 35 f. 336

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

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XXI. Verwertungsgesellschaft Rundfunk 1. Sachverhalt Der Beklagte stellte in seinen Hotelzimmern Fernsehgeräte bereit. Die Klägerin sah hierin eine öffentliche Wiedergabe nach Art. 8 Abs. 3 Vermiet- und Verleihrichtlinie. Der zu zahlende Zimmerpreis sei als Eintrittsgeld zu verstehen.343 2. Entscheidung des EuGH Es liege keine öffentliche Wiedergabe gegen Entgelt durch das Bereitstellen von Fernsehgeräten im Hotelzimmer vor.344 Die Verbreitung eines Signals zu aufgestellten Fernseh- bzw. Radiogeräten stelle eine öffentliche Wiedergabe dar.345 Auch wenn die Einheit des Unionsrechts es gebiete, den Begriff der öffentlichen Wiedergabe richtlinienübergreifend einheitlich zu verstehen, sehe Art. 8 Abs. 3 Vermietund Verleihrichtlinie ausdrücklich vor, dass das ausschließliche Recht nur die Bereiche betreffe, zu denen die Öffentlichkeit gegen Zahlung eines Eintrittsgeldes Zutritt erhalte.346 Unter Berücksichtigung des Rom-Abkommens müsse der Begriff „gegen Entgelt“ dergestalt ausgelegt werden, dass die Zahlung explizit als Gegenleistung zur öffentlichen Wiedergabe erfolgen müsse.347 Die indirekte Beeinflussung des Hotelpreises sei nicht ausreichend.348 3. Bewertung Das Ergebnis des EuGH überzeugt. Anders als für Urheber oder ausübende Künstler ist das Recht der öffentlichen Wiedergabe für Rundfunkanstalten beschränkt. Voraussetzung ist ein Synallagma zwischen Eintritt und öffentlicher Wiedergabe. Während der Gerichtshof eine Wechselwirkung zwischen öffentlicher Wiedergabe und Hotelpreis angenommen hat, ist diese indirekte Beeinflussung für das enge Synallagma im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Vermiet- und Verleihrichtlinie unzureichend. Obgleich das Rom-Abkommen nur Mindeststandards festlegt, wollte der europäische Gesetzgeber – wie aus dem einschränkenden Gesetzeswortlaut 343 Vgl. zum Vorstehenden ECLI:EU:C:2017:131 Rn. 9 ff. 344 EuGH, Rs. C-641/15, Rn. 27. 345 EuGH, Rs. C-641/15, Rn. 17 f. 346 EuGH, Rs. C-641/15, Rn. 19 f. 347 EuGH, Rs. C-641/15, Rn. 21 ff. 348 EuGH, Rs. C-641/15, Rn. 25 f.

EuGH, Rs. C-641/15, Verwertungsgesellschaft Rundfunk, Verwertungsgesellschaft Rundfunk, ECLI:EU:C:2017:131 Verwertungsgesellschaft Rundfunk, ECLI:EU:C:2017:131 Verwertungsgesellschaft Rundfunk, ECLI:EU:C:2017:131 Verwertungsgesellschaft Rundfunk, ECLI:EU:C:2017:131 Verwertungsgesellschaft Rundfunk, ECLI:EU:C:2017:131

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3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

bereits ersichtlich – keinen weitergehenden Schutz gewähren.349 Diese enge Auslegung entspricht dem Rom-Abkommen und auch dem Willen des deutschen Gesetzgebers.350 Bezüglich des Rom-Abkommens orientiert sich der Gerichtshof am dortigen Leitfaden.351 Danach ist das Merkmal „Eintritt“ nicht erfüllt, wenn für Essen oder Trinken bezahlt wird.352 Hiermit ist der Hotelzimmerpreis vergleichbar.353

XXII. AKM 1. Sachverhalt Die Beklagte betrieb eine Kabelnetzanlage, mit der Fernseh- und Hörfunksendungen von Rundfunkanstalten übertragen wurden. An dieses Netz waren ca. 130 Teilnehmer angeschlossen. Die Klägerin sah hierin eine entgeltpflichtige Handlung. Die Beklagte verteidigte sich damit, dass nach nationalem Recht keine neue Rundfunksendung vorliege, da sie unter die Kleinanlagenregelung mit weniger als 500 Teilnehmern falle.354 2. Entscheidung des EuGH Die Übertragung der Beklagten – implizit als Wiedergabehandlung qualifiziert – müsse öffentlich wiedergegeben werden.355 Zwar werde das geschützte Werk mit einem anderen technischen Mittel wiedergegeben, jedoch sei im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass den Urhebern bewusst sei, dass bei Erteilung einer Sendeerlaubnis sämtlichen im Inland befindliche Personen Zugang gewährt werde.356 Daher werde im vorliegenden Fall kein neues Publikum erreicht.357 Die nationale Regelung, nach welcher keine öffentliche Wiedergabe durch die Verwendung von Gemeinschaftsantennen vorliege, wenn weniger als 500 Teilnehmer erreicht würden, sei nicht durch Art. 5 Abs. 3 lit. o) InfoSoc-Richtlinie gedeckt.358 Anderenfalls werde ermöglicht, kontinuierlich und parallel eine große

349

Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-641/15, Verwertungsgesellschaft Rundfunk, ECLI:EU:C:2016:795 Rn. 22 m. N. 350 Vgl. BT-Drs. IV/270, S. 97, re. Sp. 351 WIPO, Guide to the Rome Convention, S. 54, 13.5 f. 352 WIPO, Guide to the Rome Convention, S. 54, 13.6. 353 Vgl. die Aufzählung zuvor WIPO, Guide to the Rome Convention, S. 54, 13.5. 354 Vgl. zum Vorstehenden EuGH, Rs. C-138/16, AKM, ECLI:EU:C:2017:218 Rn. 10 ff. 355 EuGH, Rs. C-138/16, AKM, ECLI:EU:C:2017:218 Rn. 22 ff. 356 EuGH, Rs. C-138/16, AKM, ECLI:EU:C:2017:218 Rn. 26 ff. 357 EuGH, Rs. C-138/16, AKM, ECLI:EU:C:2017:218 Rn. 29 f. 358 EuGH, Rs. C-138/16, AKM, ECLI:EU:C:2017:218 Rn. 43.

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

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Anzahl entsprechender Gemeinschaftsantennenanlagen zu betreiben, was zu einer flächendeckenden Nutzung im Inland führen könne.359 3. Bewertung Der EuGH zollt mit der vorliegenden Entscheidung der Bedeutung der nationalen Rundfunkanstalten Respekt, indem er trotz anderer technischer Mittel eine öffentliche Wiedergabe grundsätzlich verneint. Angesichts der Stellung der nationalen Rundfunkanstalten ist die Annahme, dass ein neues Publikum nicht erreicht würde, auch gut vertretbar.360 Denn unter Berücksichtigung des Auftrags der Rundfunkanstalten zur Abdeckung im Inland kann schwerlich angenommen werden, dass die Urheber die durch die Rundfunkanstalt vorgenommenen Wiedergabehandlungen nicht bedacht haben sollen. Auffällig ist jedoch, dass der Gerichtshof in der Antwort auf die Vorlagefrage nicht nur Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-Richtlinie erwähnt, sondern auch auf Art. 11bis RBÜ Bezug nimmt. Der EuGH sieht sich folglich in der Kompetenz, auch die RBÜ auszulegen. Es ist angesichts des hohen Schutzniveaus ferner wenig verwunderlich, dass die feste Ausnahme von 500 Teilnehmern nicht von der Ausnahmeregelung gedeckt ist. Die Ausführungen des EuGH legen auch nahe, dass von einer die Öffentlichkeit überschreitenden Anzahl an Personen auszugehen ist.361 Da die Vorlagefrage allerdings direkten Bezug auf Art. 5 InfoSoc-Richtlinie nahm, äußerte sich der EuGH nur indirekt zu Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-Richtlinie. Der Ausnahme bedarf es allerdings nur, wenn der Tatbestand der öffentlichen Wiedergabe erfüllt ist.

XXIII. Stichting Brein 1. Sachverhalt Der Beklagte vertrieb ein Peripheriegerät, mit dessen Hilfe verschiedene Medien auf dem Fernsehbildschirm der Nutzer genutzt werden konnten. Auf diesem Gerät hatte der Beklagte, ohne diese zu verändern, Software von Dritten installiert. Diese Software enthielt verschiedene Verweise auf Internetseiten, die teilweise nicht lizensierte Inhalte bereitstellten und den Genuss dieser Werke auf dem Fernsehgerät „allein durch einen Klick“ ermöglichten. Der Beklagte warb insbesondere damit, dass Nutzern der Genuss nicht lizensierter Inhalte ermöglicht würde.362 359

EuGH, Rs. C-138/16, AKM, ECLI:EU:C:2017:218 Rn. 37 ff. Zur Vereinbarkeit mit RBÜ sowie EU-Grundrechten Peukert, ZUM 2017, 881, 890 ff. 361 Der Verweis auf die Prüfung von Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-Richtlinie durch die nationalen Gerichte kann insoweit in beide Richtungen interpretiert werden. 362 Vgl. zum Vorstehenden EuGH, Rs. C-527/15, Stichting Brein, ECLI:EU:C:2017:300 Rn. 14 ff. 360

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3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

2. Entscheidung des EuGH Der Verkauf des vom Beklagten vertriebenen Abspielgeräts stelle eine öffentliche Wiedergabe nach Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-Richtlinie dar.363 Im Verkauf des Abspielgeräts liege eine Wiedergabehandlung.364 Der Einstufung als Wiedergabehandlung stehe Erwägungsgrund 27 nicht entgegen.365 Es handele sich nicht um eine bloße körperliche Bereitstellung von technischen Einrichtungen, da der Beklagte in voller Kenntnis der Folgen seines Handelns die Vorinstallation der entsprechenden Drittsoftware vornehme.366 Der Beklagte sei Verbindungsglied zwischen den Betreibern der Webseiten sowie den Nutzern.367 Diese Wiedergabehandlung erfolge auch öffentlich.368 Die Wiedergabehandlung richte sich an alle potenziellen Kunden und sei darüber hinaus auch bereits an eine Vielzahl von Personen verkauft worden, weshalb die Mindestschwelle zur Öffentlichkeit überschritten sei.369 Es handele sich auch um ein neues Publikum.370 Mittels der installierten Software könnten Inhalte erreicht werden, die ohne Erlaubnis der Urheber zugänglich gemacht würden.371 Der Beklagte habe in voller Kenntnis gehandelt, dass Hyperlinks zu unlizenzierten Inhalten führen würden.372 Daneben liege Gewinnerzielungsabsicht vor.373 3. Bewertung Die Entscheidung kann inhaltlich nur eingeschränkt überzeugen.374 Der EuGH begeht mit dieser Entscheidung den Weg zu einem abstrakten Werkschutz. Die Verletzungshandlung, gestützt auf die Verletzung eines konkreten Werkes, steht nicht im Mittelpunkt. Die Entscheidung steht im Widerspruch zu Erwägungsgrund 27. Die Annahme, dass der Verkauf selbst eine öffentliche Wiedergabe darstellt, ist mit dem ursprünglichen Willen des Gesetzgebers nur bedingt in Einklang zu bringen. Auch 363

EuGH, Rs. C-527/15, Stichting Brein, ECLI:EU:C:2017:300 Rn. 53. EuGH, Rs. C-527/15, Stichting Brein, ECLI:EU:C:2017:300 Rn. 42. 365 EuGH, Rs. C-527/15, Stichting Brein, ECLI:EU:C:2017:300 Rn. 39 ff. 366 EuGH, Rs. C-527/15, Stichting Brein, ECLI:EU:C:2017:300 Rn. 40 f. 367 EuGH, Rs. C-527/15, Stichting Brein, ECLI:EU:C:2017:300 Rn. 41. 368 EuGH, Rs. C-527/15, Stichting Brein, ECLI:EU:C:2017:300 Rn. 46, 52. 369 EuGH, Rs. C-527/15, Stichting Brein, ECLI:EU:C:2017:300 Rn. 44 f. 370 EuGH, Rs. C-527/15, Stichting Brein, ECLI:EU:C:2017:300 Rn. 52. 371 EuGH, Rs. C-527/15, Stichting Brein, ECLI:EU:C:2017:300 Rn. 48 ff. 372 EuGH, Rs. C-527/15, Stichting Brein, ECLI:EU:C:2017:300 Rn. 50. 373 EuGH, Rs. C-527/15, Stichting Brein, ECLI:EU:C:2017:300 Rn. 51. 374 A. A. scheinbar Stender-Vorwachs/Steege, MMR 2017, 465, 465; nicht ganz klar, jedoch wohl auch a. A. Müller-Riemenschneider/Herman, EuR 2017, 571, 573, da die Auffassung Spechts betont wird, welche eine Lösung über die Teilnahme- und Störerhaftung für vorzugswürdig erklärt habe, dies., ZUM 2017, 114. 364

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

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wenn es sich um einen Ausnahmefall handelt, ist der Verkauf eines Medienabspielers – und nicht das bloße Installieren der Verlinkungen – nicht mit den direkten Verlinkungshandlungen vergleichbar. Insbesondere die Feststellung, dass ein „direkter Zugang“375 gewährt würde, jedenfalls nicht naheliegend. Auch der Punkt der Gewinnerzielungsabsicht ist schwammig – sowohl inhaltlich als auch in der dogmatischen Verortung. Der EuGH vermengt die Absicht der Nutzer mit dem Willen des Verkäufers. Es erscheint als Zusatzargument aus wirtschaftlicher Sicht verwendet worden zu sein. Daneben fällt auf, dass der EuGH die Kenntnis sowohl in Bezug auf die Folgen der Handlung als auch die Rechtswidrigkeit bezieht.

XXIV. Stichting Brein II 1. Sachverhalt Die Beklagten waren Access-Provider. Die Klägerin verlangte eine Sperrung der Internetseiten, die zur Online-Filesharing-Plattform „The Pirate Bay“ gehören. Auf der Webseite wurden verschiedene „Torrent“-Dateien angeboten. Bei „BitTorrent“ bzw. dem entsprechenden Client handelt es sich um ein Protokoll bzw. Programm, mit dessen Hilfe Nutzer Dateien mittels Peer-to-Peer-Verbindungen tauschen können. Die Dateien werden in kleinere Fragmente (sog. Chunks) aufgeteilt, was zu einer geringeren Serverlast führt und auch aufgrund geringerer Upload-Geschwindigkeiten Vorteile aufweist. Wollen die Nutzer sich untereinander „finden“, um die Dateien austauschen zu können, ist eine entsprechende Torrent-Datei erforderlich.376 Diese Dateien verweisen auf einen zentralen Server, der die Nutzer identifiziert, die die entsprechende Datei bereithalten. Diese Dateien werden von den Nutzern hochgeladen und von der Plattform anschließend indiziert und für Nutzer durchsuchbar macht, damit sie leichter gefunden werden können. Die Beklagte löschte veraltete oder fehlerhafte Torrent-Dateien. Die Werke wurden ausschließlich auf den Rechnern der Nutzer vorgehalten.377 2. Schlussanträge Es liege unter gewissen Umständen eine öffentliche Wiedergabe durch die Handlungen der Webseitenbetreiber vor. Es fehle an einer zentralen Rolle, solange keine Kenntnis bezüglich des widerrechtlich zugänglich gemachten Werkes be-

375

Vgl. EuGH, Rs. C-527/15, Stichting Brein, ECLI:EU:C:2017:300 Rn. 37 f. Siehe allgemein zu sog. Magnet-Links Büchele/Kerbler, FS Walter, 139, 140. 377 Vgl. zum Vorstehenden EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456 Rn. 8 ff. 376

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3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

stünde.378 Liege diese Kenntnis vor und würde nicht entsprechend tätig geworden, um den Zugang zu sperren, sei ein vorsätzliches Handeln und damit eine öffentliche Wiedergabe gegeben.379 Die Vermutungsregelung bezüglich der Kenntnis der Rechtswidrigkeit der geteilten Werke könne keine Anwendung finden, da einem Indexierungsdienst damit eine unzulässige allgemeine Kontrollverpflichtung auferlegt würde.380 Es sei auch zu beachten, dass eine Lösung außerhalb des Unionsrechts zu strukturellen Unterschieden im digitalen Binnenmarkt führen würde.381

3. Entscheidung des EuGH Das Betreiben einer Internetplattform, die Hilfestellung bei der durch Nutzer begangenen Urheberrechtsverletzung leiste, indem sie Metadaten indexiert und durchsuchbar mache, stelle eine öffentliche Wiedergabe dar.382 Jede Handlung, mit der in „voller Kenntnis der Sachlage“ Nutzern der Zugang zu geschützten Werken gewährt werde, könne eine Wiedergabehandlung darstellen.383 Die Betreiber der Webseite wüssten um die Kenntnis der Konsequenzen ihres Verhaltens: durch die Indexierung und das Durchsuchbarmachen würden sie es den Nutzern erst ermöglichen, die Werke aufzufinden, jedenfalls wäre das Teilen der Dateien im Anschluss ohne Hilfestellung der Betreiber wesentlich aufwendiger.384 Den Betreibern komme daher eine zentrale Rolle bei der Verbreitung der geschützten Werke zu.385 Es lasse sich auch nicht mehr von einer „bloßen Bereitstellung“ technischer Einrichtungen zur Ermöglichung von Wiedergabehandlungen sprechen.386 Diese passive Rolle verließen die Betreiber der Plattform durch ihre Handlungen.387 Diese Wiedergabehandlung erfolge auch öffentlich.388 Angesichts der beträchtlichen Anzahl an Personen, die die Webseite genutzt und anschließend geschützte 378 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI:EU:C:2017:99 Rn. 51. 379 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI:EU:C:2017:99 Rn. 51 ff. 380 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI:EU:C:2017:99 Rn. 52. 381 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI:EU:C:2017:99 Rn. 3; vgl. auch Leistner, GRUR 2017, 755, 756. 382 EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456 Rn. 48. 383 EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456 Rn. 32 ff. 384 EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456 Rn. 36. 385 EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456 Rn. 37. 386 EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456 Rn. 38. 387 EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456 Rn. 38. 388 EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456 Rn. 43.

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

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Werke ohne Erlaubnis der Urheber heruntergeladen hätten, sei die Mindestschwelle überschritten.389 Potenzielle Empfänger seien jedenfalls sämtliche Nutzer der Plattform und damit eine unbestimmte Zahl potenzieller Adressaten.390 Die Betreiber hätten darüber hinaus auch Kenntnis gehabt, dass ein Großteil der Torrent-Dateien auf unrechtmäßig zugänglich gemachte Werke verwies.391 Diesen Umstand hätten die Betreiber als Ziel hervorgehoben.392 Daher sei davon auszugehen, dass die Werke einem neuen Publikum zugänglich gemacht würden.393 Daneben sei Gewinnerzielungsabsicht gegeben.394 4. Unterschiede zwischen Schlussanträgen und Entscheidung des EuGH Die Unterschiede zeigen sich insbesondere im Bezugspunkt der Kenntnis, die als haftungsauslösend angesehen wird. Während der Generalanwalt noch auf das jeweilige Werk und damit letztlich eine Haftung im Sinne der E-Commerce-Richtlinie plädiert hatte, ist für den EuGH der Betrieb der Webseite als solcher und damit auch die allgemeine Kenntnis, dass rechtswidrig Werke geteilt werden, unter Umständen ausreichend. Der EuGH war offensichtlich bestrebt, den Raum für mitgliedstaatliche Lösungen der Sekundärhaftung so gering wie möglich zu halten. Der Generalanwalt hatte in seinen Schlussanträgen zuvor noch betont, dass die Frage, ob die in Rede stehende Handlung vom Unionsrecht erfasst ist, umstritten wäre, die Lösung dennoch im primären Unionsrecht zu suchen sei. 5. Bewertung Der EuGH weitet mit dieser Entscheidung das Konzept der öffentlichen Wiedergabe aus. Die Kenntnis bezieht sich nun mehr – wie bereits in Stichting Brein – nicht mehr auf ein konkretes Werk, sondern auf die abstrakte Gefährlichkeit des Dienstes.395 Angesichts des Bezugspunktes – der Betrieb der Webseite – blieb dem EuGH insoweit allerdings wenig Spielraum, wenn er Rechteinhaber nicht auf die einzelne Geltendmachung verweisen will. Auch diese Entscheidung steht mit Erwägungsgrund 27 der InfoSoc-Richtlinie in Konflikt.396 Der EuGH behandelt abstrakt neutrale Beihilfehandlungen, die einen unrechtmäßigen Hintergrund haben, als täterschaftliche Handlungen. Die Ausein389

EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456 Rn. 41 f. EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456 Rn. 42. 391 EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456 Rn. 45. 392 EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456 Rn. 45. 393 EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456 Rn. 46. 394 EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456 Rn. 46. 395 Vgl. auch Ohly, GRUR Int. 2018, 517, 522. 396 Lüthge/Peters, GRUR Int. 2019, 756, 760; Bullinger, GRUR-Prax 2017, 328. 390

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3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

andersetzung mit der bloßen technischen Hilfestellung kann nicht überzeugen. Zwar mögen Handlungen wie die vorliegende das Rechtsempfinden stören. Es ist jedoch Aufgabe des Gesetzgebers und nicht des EuGH,397 sich diesem anzunehmen, wenn die Erwägungsgründe derart entgegenstehen. Ferner fällt auf, dass der EuGH den Punkt der Gewinnerzielungsabsicht nach dem Vorliegen der Öffentlichkeit prüft. Es ist unklar, was die Verortung nach dem Bejahen beider Prüfungspunkte bezwecken sollte. Naheliegend wäre, dass der EuGH sein Ergebnis mit diesem Gesichtspunkt unterstützen wollte. Es zeigt sich hierin allerdings auch die Schwäche des Kriteriums. Denn wenn es zur Begründung eines Tatbestandsmerkmals nicht benötigt wird, ist fraglich, weshalb es überhaupt erwogen und Erwähnung finden sollte.

XXV. VCAST 1. Sachverhalt Die Beklagte bot ihren Nutzern die Möglichkeit, Fernsehsendungen, die terrestrisch übertragen werden, online zu speichern. Der Nutzer wählte das Programm oder ein Zeitfenster aus, anschließend empfing die Beklagte das Signal über eigene Antennen und speicherte das Material auf einem vom Nutzer angegebenen Speicherplatz bei einem anderen Anbieter.398 2. Entscheidung des EuGH Der EuGH stellte fest, dass die Dienstleistung der Beklagten eine Doppelfunktion aufweise: die Vervielfältigung und anschließende Zugänglichmachung.399 Während die Vervielfältigungshandlung von der Privatkopieschranke gedeckt sein könne, könne die Zurverfügungstellung der Sendung eine öffentliche Wiedergabe darstellen, die nicht von der Schranke gedeckt sei.400 Die Übertragung der geschützten Werke stelle eine Wiedergabe dar.401 Diese sei auch öffentlich. Denn die Dienstleistungen würden grundsätzlich einer Gesamtheit an Personen angeboten, die die Mindestschwelle überschreite.402 Ferner würden sich

397

Vgl. auch Leistner, GRUR 2017, 755, der von einem Ersatzgesetzgeber spricht. Vgl. zum Vorstehenden EuGH, Rs. C-265/16, VCAST, ECLI:EU:C:2017:913 Rn. 14 ff. 399 EuGH, Rs. C-265/16, VCAST, ECLI:EU:C:2017:913 Rn. 37 f. 400 EuGH, Rs. C-265/16, VCAST, ECLI:EU:C:2017:913 Rn. 30 ff. 401 Vgl. EuGH, Rs. C-265/16, VCAST, ECLI:EU:C:2017:913 Rn. 43, obgleich das Vorliegen nur implizit bejaht wird. 402 EuGH, Rs. C-265/16, VCAST, ECLI:EU:C:2017:913 Rn. 45 ff. 398

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

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die Wiedergabehandlungen in ihrer technischen Übertragung unterscheiden, weshalb es der Prüfung eines neuen Publikums nicht bedürfe.403 3. Bewertung Die Entscheidung des EuGH kann eingeschränkt überzeugen. Der EuGH differenziert überzeugend zwischen Vervielfältigungshandlung und anschließender Zugänglichmachung. Der EuGH betont hierbei, dass die Vervielfältigungshandlung ohne Auswirkungen auf die Schranken auch durch Dritte vorgenommen werden kann. Hersteller bleibt damit grundsätzlich der Nutzer selbst. Auffällig ist die unterschiedliche Schwerpunktsetzung zwischen den Schlussanträgen von Generalanwalt Szpunar und dem Urteil des EuGH. Während der Generalanwalt sich sehr auf die Privatkopieschranke fixiert, prüft der EuGH vielmehr das Vorliegen einer öffentlichen Wiedergabe, auf die die Privatkopieschranke keine Anwendung finden kann.404 Hierbei bleibt offen, ob der EuGH das Nicht-Vorliegen einer öffentlichen Wiedergabe als inzidente Voraussetzung für das Eingreifen der Privatkopieschranke betrachtet.405 Die Entscheidung des EuGH ist ansonsten knapp begründet, sodass in Bezug auf weitere Geschäftsmodelle für Online-Videorecorder offen ist, ob eine öffentliche Wiedergabe vorliegt.406

XXVI. Renckhoff 1. Sachverhalt Eine Schülerin verwandte zur Illustration ein rechtmäßig zugänglich gemachtes Bild, welches keinen Zugangsbeschränkungen unterlag. Anschließend wurde das Referat ohne Quellenhinweis auf den klägerischen Fotografen auf der für jedermann besuchbaren Schulwebseite hochgeladen.407

403

EuGH, Rs. C-265/16, VCAST, ECLI:EU:C:2017:913 Rn. 48 ff. Vgl. auch Anm. von Berberich, MMR 2018, 82, 83. 405 Vgl. auch Kianfar, GRUR 2018, 70, 71 sowie Riede, FS Walter, 233, 244 f. 406 Siehe auch Kianfar, GRUR 2018, 70, 71; a. A. scheinbar Riede, FS Walter, 233, 245 f.; auch aufgrund dessen anhängig Rs. C-433/20, Austro-Mechana; vgl. auch die zugelassene Revision in OLG Köln, GRUR-RS 2021, 202 – Flatster. 407 Vgl. zum Vorstehenden EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 6 ff. 404

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3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

2. Schlussanträge Es liege keine öffentliche Wiedergabe vor.408 Die Wiedergabehandlung habe lediglich akzessorischen Charakter und diene zur Illustration. 409 Die Handlung sei auch mit dem Verlinken vergleichbar, anderenfalls drohe eine zu starke Einschränkung von Art. 11, 14 Abs. 1 EU-GrCh.410 Ferner läge keine Gewinnerzielungsabsicht vor.411 Mangels technischer Schutzmaßnahmen sei auch nicht zum Ausdruck gebracht worden, dass nicht sämtliche Internetnutzer bedacht worden seien, weshalb auch kein neues Publikum vorliege.412 Das gefundene Ergebnis bedeute auch keine Erschöpfung, sondern sei bloße Folge des weder technisch noch anderweitig geschützten Werkes.413 3. Entscheidung des EuGH Die Veröffentlichung des Bildes mit Speicherung auf dem eigenen Server stelle eine öffentliche Wiedergabe dar.414 Die Veröffentlichung des geschützten Werkes auf einer Internetseite stelle unzweifelhaft eine Zugänglichmachung im Sinne der Wiedergabehandlung dar.415 Die Webseite richte sich an eine unbestimmte und große Zahl von Adressaten.416 Es liege auch ein neues Publikum vor.417 Die Rechtsprechung zum Hyperlinking sei vorliegend nicht anwendbar.418 Vielmehr hätte der Urheber bei seiner Erlaubnis nur an die Nutzer der Webseite gedacht, auf der das Werk eingestellt worden sei.419 Während Hyperlinking für das gute Funktionieren des Internets erforderlich sei, gelte dies für den Re-Upload nicht.

408

Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:279. Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:279 Rn. 67 f. 410 Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:279 Rn. 79. 411 Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:279 Rn. 80 ff. 412 Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:279 Rn. 95 ff. 413 Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:279 Rn. 104 f. 414 EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 47. 415 EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 20 f. 416 EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 22 f. 417 EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 25, 30. 418 Vgl. EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 37 ff. 419 EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 35. 409

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

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Darüber hinaus spiele die Schülerin im Unterschied eine zentrale Rolle bei der Wiedergabe gegenüber einem neuen Publikum.420 Dem Urheber könne auch nicht aufgebürdet werden, den Schutz seines Werkes kenntlich zu machen.421 Auch würde dem Urheber so das Recht der vorbeugenden Art genommen oder wesentlich erschwert.422 Wenn die vorliegende Handlung nicht als öffentliche Wiedergabe zu qualifizieren wäre, käme es zur Regelvermutung einer Erschöpfungswirkung, welche Art. 3 Abs. 3 InfoSoc-Richtlinie jedoch gerade untersage.423 Der Bildungsaspekt, den die Schülerin verfolgt hätte, sei unbeachtlich und bereits in Art. 5 Abs. 3 lit. a) InfoSoc-Richtlinie vom Gesetzgeber bedacht.424 4. Unterschiede zwischen Schlussanträgen und Entscheidung des EuGH Der Generalanwalt bemühte sich, die bisherige Rechtsprechung zur öffentlichen Wiedergabe im Internet auch auf den hiesigen Fall zu übertragen und eine gewisse Kohärenz der Entscheidungen herbeizuführen. Auch adressiert der Generalanwalt einige Punkte, die grundsätzlicher Kritik ausgesetzt waren.425 Der EuGH hingegen ist lediglich bemüht, das für ihn richtige Ergebnis zu begründen. Ein Eingehen auf die Argumentation des Generalanwalts findet nur gelegentlich statt. Die deutlichsten Unterschiede liegen – neben der Absage an ein Opt-Out-System – im Prüfungspunkt „neues Publikum“ sowie in der Tatsache, dass der EuGH eine Erschöpfungswirkung prognostizierte, wenn er den Schlussanträgen gefolgt wäre. 5. Bewertung426 Die Schlussanträge des Generalanwalts boten die Möglichkeit, das System der öffentlichen Wiedergabe in festere Bahnen zu lenken. Der EuGH entscheidet sich jedoch dafür, ein gutes Ergebnis mäßig zu begründen.427 Zu widersprechen ist dem EuGH in der Hinsicht, dass das Ergebnis, das der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen gefunden hatte, mit der InfoSoc-Richtlinie unvereinbar gewesen wäre. Vielmehr wäre die Anwendung der bisherigen Kriterien folgerichtig gewesen, was gleichzeitig bedeutet hätte, dass gerade keine Erschöpfung vorläge. Denn es hätte gerade keine Handlung vorgelegen, die von der Richtlinie untersagt gewesen wäre. 420

EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 45 ff. EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 36. 422 EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 30. 423 EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 32 ff. 424 EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 42 f. 425 Vgl. Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU: C:2018:279 Fn. 70. 426 Ausführlich bspw. Lüthge/Peters, GRUR Int. 2019, 756, 761 ff. 427 Vgl. Wypchol, EuZW 2018, 822, 822 f.; a. A. Schubert, MMR 2018, 661, 663. 421

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3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

Dennoch kommt der EuGH zum zutreffenden Ergebnis – Verlinkungen und ReUploads sind Handlungen mit deutlich unterschiedlichen Eingriffsintensitäten. Im Urteil zeigen sich jedoch argumentativ deutliche Schwächen in der Begründung des neuen Publikums.428 Insbesondere das Heranziehen der zentralen Rolle kann insoweit nicht überzeugen und ist nah am Zirkelschluss.429 Denn es stellt sich gerade die Frage, ob das angesprochene Publikum sich vom vorherigen Publikum unterscheidet. Tut es das nicht, liegt kein neues Publikum vor und die vermeintlich vorliegende zentrale Rolle wäre insoweit auch nicht relevant. Interessant ist ebenfalls, dass bei einer Veröffentlichung im Intranet keine öffentliche Wiedergabe vorgelegen hätte.430 Es stellt sich daher zu Recht die Frage, inwieweit sich nun das Publikum unterscheidet.431 Die dogmatisch saubere Lösung wäre die Annahme, dass die quantitative Öffentlichkeit nicht erreicht würde.

XXVII. Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers 1. Sachverhalt Die Beklagte betrieb einen „Leseclub“. Als Mitglied des Leseclubs wurde Zugang zu „gebrauchten“ E-Books gewährt. Die Beklagte hatte die Werke zuvor eigenständig erworben oder schenkweise erhalten. Die Nutzer konnten die E-Books kaufen, herunterladen und mussten dieses später wieder zurückverkaufen.432 2. Entscheidung des EuGH Die Überlassung eines E-Books zur dauerhaften Nutzung durch Herunterladen falle unter Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-Richtlinie.433 Während der Wortlaut unklar sei, ergebe sich die Antwort aus dem Kontext, den Zielen der Richtlinie und ihrer Entstehungsgeschichte.434 Die InfoSoc-Richtlinie diene der Umsetzung des WCT, 428 Vgl. Lüthge/Peters, GRUR Int. 2019, 756, 763; Spindler/Schuster/Wiebe, 4. Aufl. 2019, UrhG § 15 Rn. 20; Dietrich, NJ 2018, 485, 487 f.; auch Wypchol, EuZW 2018, 822, 823. 429 Lüthge/Peters, GRUR Int. 2019, 756, 763. 430 Vgl. Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU: C:2018:279 Rn. 117. 431 Der Generalanwalt weist nicht zu Unrecht darauf hin, dass das Publikum faktisch völlig identisch sein könnte, Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:279 Fn. 81. 432 Vgl. zum Vorstehenden EuGH, Rs. C-263/18, Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers, ECLI:EU:C:2019:1111 Rn. 20 ff. 433 EuGH, Rs. C-263/18, Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers, ECLI:EU:C:2019:1111 Rn. 31 ff. 434 EuGH, Rs. C-263/18, Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers, ECLI:EU:C:2019:1111 Rn. 37 ff.

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

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wobei das Verbreitungsrecht nach Art. 6 Abs. 1 WCT nur die Verbreitung körperlicher Werke erfasse.435 Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte eine klare Trennung zwischen körperlicher und elektronischer Verbreitung erfolgen, wobei interaktive Tätigkeiten nicht vom körperlichen Verbreitungsrecht umfasst werden sollten.436 Die Grundsätze aus UsedSoft437 seien nicht anwendbar, da es sich bei einem EBook nicht um ein Computerprogramm handele.438 Die Software-Richtlinie439 sei insoweit gegenüber der InfoSoc-Richtlinie lex specialis.440 Auch sei die wirtschaftliche Vergleichbarkeit im Rahmen von E-Books nicht gegeben.441 Die Werke würden jedem registrierten Nutzer zur Verfügung gestellt, sodass eine Zugänglichmachung gegeben sei.442 Da eine technische Maßnahme fehle, die garantiere, dass nur ein Nutzer gleichzeitig Zugang zum geschützten Werk habe, sei davon auszugehen, dass die Anzahl der angesprochenen Nutzer die Erheblichkeitsschwelle überschreite.443 Die allgemeine Nutzungslizenz eines E-Books würde nur dem herunterladenden Nutzer gestatten, das Werk zu lesen, sodass die Nutzer des Dienstes mangels einer entsprechenden Begrenzung nicht mehr von demjenigen Publikum erfasst seien, an das die Urheber bei der ursprünglich erlaubten Wiedergabehandlung gedacht hätten.444 Daher liege eine öffentliche Wiedergabe vor.445

435 EuGH, Rs. C-263/18, Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers, ECLI:EU:C:2019:1111 Rn. 39 f. 436 EuGH, Rs. C-263/18, Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers, ECLI:EU:C:2019:1111 Rn. 41 ff. 437 EuGH, Rs. C-128/11, UsedSoft, ECLI:EU:C:2012:407. 438 EuGH, Rs. C-263/18, Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers, ECLI:EU:C:2019:1111 Rn. 53 f. 439 Richtlinie 91/250/EWG des Rates vom 14. Mai 1991 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen, ABl. EG 1991 L 122, S. 42 mit neuer Kodifizierung in Richtlinie 2009/24/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen, Abl. EG 2009 L 111, S. 16. 440 EuGH, Rs. C-263/18, Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers, ECLI:EU:C:2019:1111 Rn. 55. 441 EuGH, Rs. C-263/18, Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers, ECLI:EU:C:2019:1111 Rn. 57 f. 442 EuGH, Rs. C-263/18, Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers, ECLI:EU:C:2019:1111 Rn. 61 ff. 443 EuGH, Rs. C-263/18, Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers, ECLI:EU:C:2019:1111 Rn. 66 ff. 444 EuGH, Rs. C-263/18, Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers, ECLI:EU:C:2019:1111 Rn. 70 f. 445 EuGH, Rs. C-263/18, Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers, ECLI:EU:C:2019:1111 Rn. 72.

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3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

3. Bewertung Der Fall ist in seiner Bedeutung nicht zu unterschätzen. Es ging um die umstrittene Frage, inwieweit digitale Güter der Erschöpfung unterliegen können.446 Eine Einordnung der Handlungen der Beklagten in den Anwendungsbereich von Art. 4 InfoSoc-Richtlinie hätte den Weg für eine Erschöpfung geebnet. Dass sich diese Fragen überhaupt stellten, lag am UsedSoft-Urteil des EuGH selbst. Die Entscheidung kann vom Ergebnis her überzeugen. Die betroffenen digitalen Güter unterliegen keinen Abnutzungserscheinungen – insoweit besteht ein (wirtschaftlich) gravierender Unterschied gegenüber den analogen Vergleichsgegenständen. Auch wenn der EuGH in seiner Antwort von E-Books spricht, ist davon auszugehen, dass sich die Entscheidung allgemeiner lesen soll.447 Der EuGH hat auch in diesem Fall auf subjektive Komponenten verzichtet. Gleichwohl lässt die Prüfung des neuen Publikums eine Einordnung in un- und mittelbare Wiedergabehandlung nicht als naheliegend erscheinen.448 Es ist jedenfalls auffällig, dass in diesem Punkt ein Verweis auf Renckhoff vollständig fehlt. Eine Auseinandersetzung war vorliegend jedoch aufgrund der Nutzungslizenz, der jeder Erwerber eines E-Books vor dem Herunterladen zustimmen muss, entbehrlich.449 Gleichwohl lässt die Entscheidung Möglichkeiten für ein zulässiges Vertriebsmodell.450 Wenn der Betreiber der Plattform bspw. sicherstellt, dass nach Ablauf der Nutzungsfrist die Datei gelöscht würde, dürfte die Anzahl der Nutzer und damit das potenziell neue Publikum unter der Erheblichkeitsschwelle liegen.451 Denn jede neue

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Gegen eine Anwendbarkeit außerhalb des Software-Bereichs bspw. OLG Hamburg, ZUM 2015, 503 – E-Book-AGB; Ohly, Gutachten F, F 52 ff.; Kloth, GRUR-Prax 2013, 239, 241; Stieper, ZUM 2012, 668, 670; Kuschel, S. 50 ff. m. w. N. bezüglich des Streitstandes; für eine Anwendbarkeit bspw. Grützmacher, ZGE 2013, 46, 81; Hartmann, GRUR Int. 2012, 980, 982; Malevanny, CR 2013, 422, 426; Hoeren/Jakopp, MMR 2014, 646, 647; Peter, ZUM 2019, 490, 500; Peifer, AfP 2013, 89, 91; offen auch Schneider/Spindler, CR 2012, 489, 497. 447 So ebenfalls Ohly, GRUR 2020, 184, 185 f.; hierfür spricht auch die Entscheidung, die von der Großen Kammer getroffen wurde, obgleich die wirtschaftliche Betrachtung, die auch diesem Fall zugrunde liegt, je nach Werk grundsätzlich anders ausfallen könnte. Dies ist jedoch ein Faktor, der in der rechtlichen Beurteilung grundsätzlich außer Betracht bleiben sollte, Bullinger/von Rauch, NJW 2020, 816, 819; dennoch verbleibt dem EuGH hier zukünftig Differenzierungsspielraum. 448 A. A. Anm. von Ohly, GRUR 2020, 184, 184. Jedoch ist Ohly sich nach diesem Fall dennoch scheinbar nicht mehr sicher, dass eine Unterscheidung schon geschehen ist. 449 A. A. offensichtlich Kuschel, ZUM 2020, 138, 139 f., die davon ausgeht, dass ggf. mit einem Weiterverkauf gerechnet werden müsste. Ihr Verweis darauf, dass nicht geprüft wurde und es unklar bliebe, ob für das Lesen eines E-Books tatsächlich eine Nutzungslizenz erforderlich sei, ist insoweit nur bedingt durchgreifend. Dies ist eine grundsätzlich vom Gericht vorzunehmende Tatsachenfrage. 450 Ohly, GRUR 2020, 184, 184 f.; offen Kuschel, ZUM 2020, 138, 139. 451 Diese Annahme liegt jedenfalls nach Eugen Ulmer nahe.

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

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Bereitstellung des Buches wäre isoliert zu betrachten.452 Hierfür spricht auch die Antwort auf die Vorlagefrage, die von einer dauerhaften Nutzung spricht.

XXVIII. Stim und SAMI 1. Sachverhalt Die Beklagten vermieteten Kraftfahrzeuge, die mit Radioempfangs- und CDAbspielgeräten ausgestattet waren, für einen Zeitraum von bis zu 29 Tagen.453 2. Schlussanträge Es liege keine öffentliche Wiedergabehandlung vor. Es fehle bereits an einer Wiedergabehandlung.454 Die Beklagten wiesen keine zentrale Rolle auf, wie sie jeder Wiedergabehandlung immanent sei.455 Diese sei jedoch entscheidend, da es einer Tätigkeit unmittelbar in Bezug auf den Inhalt der Wiedergabe bedürfe.456 Der mögliche Genuss erfolge ohne Eingriff seitens der Vermieter in das Signal.457 Die Gewinnerzielungsabsicht sei insoweit ohne Belang.458 Die Tatsache, dass die Fahrzeuge nur für einen gewissen Zeitraum vermietet würden, hätte auf die Beurteilung des Vorliegens einer öffentlichen Wiedergabe keine Auswirkung.459 3. Entscheidung des EuGH Es liege keine Wiedergabehandlung vor.460 Es habe eine individuelle Beurteilung anhand verschiedener, miteinander verflochtener Kriterien stattzufinden, wobei

452 Es ist hierbei aber nicht auszuschließen, dass der EuGH auch diesen Punkt anders sehen würde und auf das Gesamtpublikum ab der ersten Zugänglichmachung abstellen würde. Hier käme dann die sukzessive Wirkung zum Tragen. Vgl. dazu wie hier OLG Köln, GRUR-RS 2021, 202 Rn. 45, 48 – Flatster. 453 Vgl. EuGH, Rs. C-753/18, Stim und SAMI, ECLI:EU:C:2020:268 Rn. 13 ff. 454 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-753/18, Stim und SAMI, ECLI:EU:C:2020:4 Rn. 45. 455 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-753/18, Stim und SAMI, ECLI:EU:C:2020:4 Rn. 35 ff. 456 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-753/18, Stim und SAMI, ECLI:EU:C:2020:4 Rn. 37. 457 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-753/18, Stim und SAMI, ECLI:EU:C:2020:4 Rn. 38 f. 458 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-753/18, Stim und SAMI, ECLI:EU:C:2020:4 Rn. 42 ff. 459 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-753/18, Stim und SAMI, ECLI:EU:C:2020:4 Rn. 47 ff. 460 EuGH, Rs. C-753/18, Stim und SAMI, ECLI:EU:C:2020:268 Rn. 36.

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3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

diese je nach Einzelfall in unterschiedlichem Maße vorliegen könnten.461 Vorliegend handele es sich nur um die Bereitstellung technischer Empfangsgeräte.462 Es sei ohne Bedeutung, ob die Fahrzeuge als privater Raum anzusehen seien.463 4. Bewertung Die Entscheidung kann inhaltlich überzeugen. Die Bereitstellung der Fahrzeuge, ohne Einflussnahme auf das Signal, kann nur unter Erwägungsgrund 27 der InfoSocRichtlinie fallen. Von größerer Bedeutung als das Urteil sind hier jedoch die Schlussanträge des Generalanwalts. Der Generalanwalt widersprach der in der Literatur geäußerten Kritik, dass sich eine Systematisierung als unmöglich erweisen könnte, nicht. Vielmehr versuchte der Generalanwalt, weitere Anhaltspunkte für die Handhabung des Konzepts der öffentlichen Wiedergabe zu geben. Dieser Punkt ist ihm nur bedingt gelungen, sondern zeigt gewissermaßen die Bedeutungslosigkeit des bisherigen Kriteriums der zentralen Rolle für das neue Publikum. Auch zeigt sich, dass der Generalanwalt darum bemüht ist, vorherige Entscheidungen „einzufangen“. Dies ist unter anderem darin sichtbar, dass in Sachen Stichting Brein von der Verlinkungshandlung als Anknüpfungspunkt für die öffentliche Wiedergabe gesprochen wird.464 Der EuGH stimmt den Aussagen des Generalanwalts zur zentralen Rolle implizit zu. Er betont die Bedeutung der zentralen Rolle und der Vorsätzlichkeit des Handelns. Auch ist interessant, dass der Gerichtshof der beiläufigen Aussage des Generalanwalts, die Systematisierung der öffentlichen Wiedergabe könne unmöglich sein, nicht entgegengetreten ist. Dies könnte dafürsprechen, dass auch der EuGH dieser Auffassung ist. Diese Annahme wird dadurch unterstützt, dass der Gerichtshof insoweit auch erneut seine bekannte Formel für den „Individualfall“ zitiert hat.

XXIX. BY (Preuve photographique) 1. Sachverhalt Im Rahmen eines zivilgerichtlichen Rechtsstreits versandte eine der Parteien eine Kopie der Webseite der Gegenseite, einschließlich eines Fotos, zu Beweiszwecken mittels E-Mail. Hierauf machte die Gegenseite eine Urheberrechtsverletzung geltend. Grundlage hierfür ist die Besonderheit des schwedischen Rechts, dass auf

461

EuGH, Rs. C-753/18, Stim und SAMI, ECLI:EU:C:2020:268 Rn. 31. EuGH, Rs. C-753/18, Stim und SAMI, ECLI:EU:C:2020:268 Rn. 33 ff. 463 EuGH, Rs. C-753/18, Stim und SAMI, ECLI:EU:C:2020:268 Rn. 37. 464 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-753/18, Stim und SAMI, ECLI:EU:C:2020:4 Rn. 29. 462

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

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Antrag der Öffentlichkeit Zugang zu den Dokumenten, die im Rahmen der Gerichtsverfahren eingereicht wurden, gewährt wird.465 2. Schlussanträge Es liege keine öffentliche Wiedergabe vor. Da es an einer körperlichen Form fehle, handele es sich um eine Wiedergabehandlung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 InfoSocRichtlinie.466 Dennoch werde keine Öffentlichkeit erreicht. Der Generalanwalt ließ offen, ob die potenziell beteiligten Personen eine bestimmte Mindestschwelle überschreiten würden und eine private Gruppe an sich wären.467 Dennoch richte sich die Wiedergabehandlung trotz der potenziell hohen Zahl beteiligter Personen nicht an eine unbestimmte Zahl möglicher Adressaten, sondern an eine klar definierte und begrenzte oder geschlossene Gruppe.468 Die mögliche Einsichtnahme der Öffentlichkeit im weiteren Verlauf sei auch von der Einreichung der Kopie zu trennen, da die Offenlegung durch das Gericht selbst erfolge.469 Da es im Übrigen an einer Nutzungsberechtigung auch bei Offenlegung fehle, sei der Schutz aus Art. 17 Abs. 2 EU-GrCh gewahrt.470 3. Entscheidung des EuGH Es liege keine öffentliche Wiedergabe vor. Zwar sei eine Wiedergabehandlung gegeben, es werde jedoch keine Öffentlichkeit erreicht.471 Die potenziellen Empfänger in der Sphäre des Gerichts seien eine klar definierte und geschlossene Gruppe, weshalb keine unbestimmte Zahl möglicher Adressaten erreicht werde.472 Die mögliche Einsichtnahme im Anschluss sei nicht zu berücksichtigen, da die Handlung vom Gericht gegenüber Einzelnen vorgenommen werde.473 Dies ergebe sich auch aus

465 Vgl. zum Vorstehenden EuGH, Rs. C-637/19, BY (Preuve photographique), ECLI: EU:C:2020:863 Rn. 10 ff. 466 Schlussanträge GA Hogan, Rs. C-647/19, BY (Preuve photographique), ECLI: EU:C:2020:650 Rn. 33 ff. 467 Schlussanträge GA Hogan, Rs. C-647/19, BY (Preuve photographique), ECLI: EU:C:2020:650 Rn. 42. 468 Schlussanträge GA Hogan, Rs. C-647/19, BY (Preuve photographique), ECLI: EU:C:2020:650 Rn. 44. 469 Schlussanträge GA Hogan, Rs. C-647/19, BY (Preuve photographique), ECLI: EU:C:2020:650 Rn. 48. 470 Vgl. Schlussanträge GA Hogan, Rs. C-647/19, BY (Preuve photographique), ECLI:EU:C:2020:650 Rn. 49 ff. 471 EuGH, Rs. C-637/19, BY (Preuve photographique), ECLI:EU:C:2020:863 Rn. 20 ff. 472 EuGH, Rs. C-637/19, BY (Preuve photographique), ECLI:EU:C:2020:863 Rn. 26 ff. 473 EuGH, Rs. C-637/19, BY (Preuve photographique), ECLI:EU:C:2020:863 Rn. 30.

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3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

der Abwägung der Grundrechte, da anderenfalls das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf, Art. 47 Abs. 2 EU-GrCh, ernsthaft gefährdet werde.474 4. Bewertung Die Entscheidung überzeugt. Die Ablehnung einer quantitativen Öffentlichkeit475 zeigt, dass auch bei einer elektronischen Übermittlung stets genau darauf geachtet werden muss, an welches Publikum sich die Wiedergabehandlung richtet. Aufhorchen lässt dabei die Feststellung des EuGH, die Wiedergabehandlung richte sich an „einzelne Personen“ des bestimmbaren Personenkreises. Dies legt nahe, dass der EuGH schon bereits das Merkmal der „recht vielen Personen“ auf diese Weise umgehen wollte. Positiv hervorzuheben ist auch, dass der EuGH die sukzessiven Wirkungen hier außer Betracht lässt, die sich aufgrund der möglichen Einsichtnahme durch Dritte ergeben könnten. Sinnvoll trennt der EuGH zwischen der Wiedergabehandlung des am Zivilprozess Beteiligten und der anschließenden Verpflichtung durch das Gericht. Leider trifft der EuGH mangels Notwendigkeit keine Aussage darüber, ob der Öffentlichkeit im Rahmen von Art. 3 sowie Art. 4 InfoSoc-Richtlinie eine einheitliche Bedeutung zukommt. Der Rechtsprechung zu Art. 4 InfoSoc-Richtlinie ist eine einheitliche Bedeutung bisher nicht zwingend zu entnehmen.476 Allerdings kommt dem Begriff der Öffentlichkeit eine gewisse richtlinienübergreifende Einheitlichkeit zu.

XXX. VG Bild-Kunst 1. Sachverhalt Die Klägerin war Betreiberin einer Online-Plattform für Kultur und Wissen, die Beklagte eine Verwertungsgesellschaft. Die Parteien stritten darüber, ob der Abschluss eines Vertrags von der Einbeziehung einer Klausel abhängig gemacht werden könne, mit welcher sich die Klägerin verpflichten würde, „wirksame technische Maßnahmen zum Schutz dieser Werke oder Schutzgegenstände gegen Framing anzuwenden“. Hierbei war entscheidend, ob Framing unter Umgehung von Schutzmaßnahmen gegen solches eine öffentliche Wiedergabe darstellt.477 474

EuGH, Rs. C-637/19, BY (Preuve photographique), ECLI:EU:C:2020:863 Rn. 31 ff. Mit falschem Verständnis insofern König, GRUR-Prax 2020, 516, die eine Korrektur der Öffentlichkeit im qualitativen Sinne als erforderlich sah. 476 Vgl. bspw. EuGH, Rs. C-5/11, Donner, ECLI:EU:C:2012:370; EuGH, Rs. C-98/13, Blonqvist, ECLI:EU:C:2014:55; EuGH, Rs. C-572/17, Syed, ECLI:EU:C:2018:1033. 477 Vgl. zum Vorstehenden EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 9 ff. 475

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

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2. Schlussanträge Wiedergabehandlungen im Wege des Framing, selbst wenn diese unter Umgehung von Schutzmaßnahmen gegen das Framing erfolgten, würden keine öffentliche Wiedergabe darstellen.478 Dies gelte jedoch nur für die Einbettungstechnik, die Inhalte nicht automatisch, sondern erst auf einen „Klick“ des Nutzers hin lade.479 In den Fällen, in denen der eingebettete Inhalt automatisiert bei Aufruf der Webseite geladen werde, liege stets ein neues Publikum vor.480 Es drohe ein Kontrollverlust.481 Der Beschluss BestWater International stehe dem nicht entgegen, da dieser sich nur auf anklickbare Links beziehe.482 Die von der Beklagten geforderten Schutzmaßnahmen gegen das Framing seien hingegen für die Einstufung als öffentliche Wiedergabe nicht relevant.483 Denn es handele sich nicht um eine zugangsbeschränkende Maßnahme.484 3. Entscheidung des EuGH Eine Verlinkung im Form des Framings stelle eine Wiedergabehandlung dar.485 Diese sei dann als nicht öffentlich einzustufen, wenn kein neues Publikum erreicht werde, was der Fall sei, wenn der Zugang zu den betreffenden Werken keiner beschränkenden Maßnahme unterlegen habe.486 Aufgrund des Erfordernisses einer individuellen Beurteilung sei einer zugangsbeschränkenden Maßnahme gleichzustellen, wenn der Rechteinhaber von Anfang an beschränkende Maßnahmen eingeführt oder veranlasst habe, was auch die technische Unterbindung des Framings einschließe.487 Denn in diesem Fall habe der Rechteinhaber hierdurch seinen Willen zum Ausdruck gebracht, die öffentliche Wiedergabe „mit Vorbehalten zu versehen“.488 Aufgrund der Rechtssicherheit und des ordnungsgemäßen Funktionierens 478 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2020:696 Rn. 81 ff. 479 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2020:696 Rn. 92. 480 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2020:696 Rn. 95. 481 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2020:696 Rn. 99 ff. 482 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2020:696 Rn. 109 ff. 483 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2020:696 Rn. 121 ff. 484 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2020:696 Rn. 128 ff. 485 EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 35. 486 EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 36 f. 487 EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 39 ff. 488 EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 42.

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3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

des Internets sei es für eine wirksame Beschränkung erforderlich, solche lediglich im Sinne von Art. 6 Abs. 1 und 3 InfoSoc-Richtlinie anzunehmen.489 Ein anderes Ergebnis sei auch nicht vor dem Hintergrund von Art. 11 EU-GrCh zu begründen, da anderenfalls die Rechteinhaber unangemessen benachteiligt würden.490 Denn ansonsten stünde der Rechteinhaber vor lediglich zwei Möglichkeiten: auf eine Veröffentlichung und damit Amortisierung des Werkes zu verzichten oder eine Veröffentlichung, bei der er sich einer weiteren, anschließenden Nutzung durch Dritte nicht schützen könne, was auf eine Erschöpfung hinauslaufe.491 Daher sei das gefundene Ergebnis Ausdruck der Abwägung der widerstreitenden Interessen und deshalb geboten.492 4. Unterschiede zwischen Schlussanträgen und Entscheidung des EuGH Die Schlussanträge konnten nur in begrenztem Maße überzeugen. Es ist zwar grundsätzlich zutreffend, dass der EuGH in den bisherigen Entscheidungen zu Hyperlinks von „anklickbaren“ Hyperlinks gesprochen hat, dennoch ist den Urteilen Svensson u. a. und GS Media sowie dem Beschluss BestWater International die Quintessenz zu entnehmen, dass eine Verlinkung nicht nach der verwendeten Technik zu unterscheiden ist. Eine Ungleichbehandlung nach Vorbild des Generalanwalts hätte für erhebliche praktische Unsicherheiten gesorgt, insbesondere wenn eine Programmierung dergestalt vorgenommen wird, dass der Link grundsätzlich „angeklickt“ werden muss, die Browserprogrammierung jedoch diese Aktion bereits vornimmt. In den vorangegangenen Entscheidungen kam klar zum Ausdruck, dass eine Unterscheidung zwischen verschiedenen Verlinkungsarten nicht gewollt ist. So entschied auch der EuGH im Sinne einer konsequenten Rechtsprechung. Eine Abkehr dahingehend, dass Hyperlinks nicht als Wiedergabehandlung zu qualifizieren sind, ist nach der Entscheidung nicht mehr zu erwarten. Der Logik der bisherigen Entscheidungen folgte die Stellungnahme bezüglich der geforderten Schutzmaßnahmen und deren Auswirkungen auf das Vorliegen einer öffentlichen Wiedergabe. Denn aus den Entscheidungen, insbesondere dem Fall Svensson u. a., ging hervor, dass sich die beschränkende Maßnahme darauf beziehen muss, den Zugang auf der Seite selbst zu begrenzen.493 Damit ist eine Schutzmaßnahme, die lediglich eine Weiterverbreitung unterbinden soll, nicht zwangsläufig

489

EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 46. EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 48 ff. 491 EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 50 ff. 492 Vgl. EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 54. 493 EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 26 sowie 31; EuGH, Rs. C-348/13, BestWater International, ECLI:EU:C:2014:2315 Rn. 18; EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 42. 490

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

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gleichzusetzen.494 Der Generalanwalt lag hier insoweit auf einer Linie mit dem KG.495 Hier entschied der EuGH im Sinne des BGH und der Rechteinhaber. 5. Bewertung Die Entscheidung ist aus grundrechtlichen Überlegungen nachvollziehbar. Den Rechteinhabern wird die Vergütungsmöglichkeit mithilfe einer sinnvollen Schutzmaßnahme ermöglicht. Ein bloßer Hinweis auf der Webseite ist jedoch zu Recht unzureichend.496 Die Beschränkung muss in der „Sprache des Internets“ erfolgen. Bemerkenswert ist auch, dass die Große Kammer die individuelle Beurteilung der Fälle der öffentlichen Wiedergabe deutlich herausgestellt hat. Dies zeigt, dass der EuGH sich weiterhin sämtliche Möglichkeiten offenlassen möchte. Angesichts des obiter dicta im Hinblick auf die Vorschaubilder als öffentliche Wiedergabe497 könnte dies für Vorschaubilder-Rechtsprechung relevant sein. Der bezüglich Vorschaubildern geäußerte Vorschlag einer Begrenzung der Auflösung498 ist vom EuGH die Grundlage entzogen worden. Gleiches gilt für die geäußerte Vermutung, das bedachte Publikum werde nun rein subjektiv bestimmt.499

XXXI. M.I.C.M. 1. Sachverhalt Im Streit zwischen einer Lizenznehmerin, die zum Auffinden von Verstößen der lizenzierten Werke in Peer-to-Peer-Netzwerken verpflichtet ist, und Internetzugangsanbietern über die Herausgabe von IP-Adressen von Nutzern dieser Dienste stellte sich die Frage, ob das Herunterladen und gleichzeitige Bereitstellen einer Datei, wenn auch fragmentiert und als solche unbrauchbar, eine öffentliche Wiedergabe darstellt.500

494

Vgl. schon Büchele/Kerbler, FS Walter, 139, 141 Fn. 6; auf den Widerspruch zwischen nationaler und europäischer Herangehensweise hinweisend a. a. O., 147. 495 KG, GRUR 2018, 1055 Rn. 19 a. E. – Framingschutz; a. A. BGH, GRUR 2019, 725 Rn. 34 ff. – Deutsche Digitale Bibliothek; dieser musste jedoch auch konstatieren, dass die Vorschaubilder „für alle Internetnutzer frei zugänglich“ sind, a. a. O. Rn. 33; dem folgend Grünberger, ZUM 2019, 573, 575 ff.; ders., ZUM 2015, 273, 277. 496 A. A. immer noch Gernhardt, GRUR-Prax 2021, 363, 365 497 EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 23. 498 Hierfür bspw. Ohly, GRUR 2018, 996, 1001. 499 So Haberstumpf, ZUM 2018, 678 sowie Hanuz, E.I.P.R. 2019, 41(3), 190, 193. 500 Vgl. zum Vorstehenden EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 29 ff.

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3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

2. Schlussanträge Mit Ausnahme der Nutzer, die lediglich die Dateien herunterladen, ohne diese sodann weiterzuverbreiten, werde eine öffentliche Wiedergabehandlung vorgenommen.501 Hierbei sei davon auszugehen, dass die Nutzer Kenntnis über den Uploadvorgang aufweisen würden.502 Letztlich sei die tatsächliche Kenntnis „in Fällen wie dem vorliegenden“ jedoch nicht entscheidend.503 Ein bewusster Eingriff sei nur dann von Bedeutung, wenn es um die Zurechnung einer fremden Wiedergabehandlung ginge.504 Aus dem Umkehrschluss von Art. 13 Abs. 2 der DurchsetzungsRichtlinie505 ergebe sich, dass die Vorsätzlichkeit kein Tatbestandsmerkmal für die Verletzungshandlung sei.506 Darüber hinaus sei das Vorliegen einer zentralen Rolle der Nutzer ebenfalls nur in Fällen einer Weiterübertragung relevant.507 Die zentrale Rolle bestünde darin, den Zugang zum Werk für ein neues Publikum zu ermöglichen.508 Ergänzend sei auch Gewinnerzielungsabsicht gegeben.509 Die Werke würden mit einer unbestimmten, großen Anzahl von Personen geteilt.510 Das Merkmal des neuen Publikums sei nur in Fällen sekundärer Wiedergabehandlungen erforderlich.511 Dennoch sei das Kriterium erfüllt, da die Rechteinhaber diesbezüglich an kein Publikum gedacht hätten und somit das Publikum neu sei.512 3. Entscheidung des EuGH Im Verhalten der Nutzer liege dann eine öffentliche Wiedergabe, wenn diese in voller Kenntnis gehandelt haben.513 Sofern die Nutzer ordnungsgemäß über die Eigenschaften der genutzten Dienste aufgeklärt worden seien, sei diese Kenntnis über ihr Verhalten und deren Folgen in der Einverständniserklärung zur Nutzung zu sehen.514 Der Begriff der öffentlichen Zugänglichmachung in Art. 3 Abs. 1 InfoSoc501

Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2020:1063 Rn. 42 ff. Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2020:1063 Rn. 55. 503 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2020:1063 Rn. 57. 504 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2020:1063 Rn. 58; diese Ansicht wurde von der Kommission geteilt. 505 Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums, Abl. EG 2004 L 157, S. 45. 506 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2020:1063 Rn. 59. 507 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2020:1063 Rn. 60. 508 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2020:1063 Rn. 60. 509 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2020:1063 Fn. 37: „Es liegt (…) eindeutig (…) Gewinnerzielungsabsicht vor“. 510 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2020:1063 Rn. 62. 511 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2020:1063 Rn. 63. 512 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2020:1063 Rn. 64. 513 EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 59. 514 EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 49. 502

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

111

Richtlinie sei inhaltlich deckungsgleich mit demselben Begriff in Art. 3 Abs. 2 InfoSoc-Richtlinie, sodass dieselben Kriterien Anwendung fänden.515 Das Verhalten der Nutzer sei als Wiedergabehandlung zu qualifizieren, da letztlich alle Nutzer Dateisegmente zur Verfügung gestellt hätten, die das Werk enthielten.516 Auf die Frage der Brauchbarkeit der Datei-Chunks oder einer gewissen Mindestmenge an Segment-Downloads komme es nicht an.517 Die Nutzeranzahl des Peer-to-Peer-Netzwerks bestünde unstreitig aus einer erheblichen Zahl von Personen, die gleichzeitig und zu Zeiten ihrer Wahl auf die DateiChunks zugreifen könnten.518 Deshalb liege eine quantitative Öffentlichkeit vor.519 Da die Werke ohne Zustimmung wiedergegeben würden, liege auch ein neues Publikum vor.520 Es komme damit auch nicht auf die Frage an, ob die Werke an einem anderen Ort ohne Beschränkung zugänglich seien.521 Ein anderes Ergebnis würde dem angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen nicht gerecht, was den Zielen der InfoSoc-Richtlinie zuwiderlaufe.522 4. Unterschiede zwischen Schlussanträgen und Entscheidung des EuGH Die Unterschiede zwischen den Schlussanträgen und der Entscheidung des EuGH sind von großer Bedeutung. Der EuGH reagiert auf eine Vielzahl von Ansätzen des Generalanwalts nicht. Hierbei stechen insbesondere zwei Punkte heraus: das Vorliegen der zentralen Rolle sowie die Anwendbarkeit des neuen Publikums. Der Generalanwalt sah keine Veranlassung, in unmittelbaren Wiedergabehandlungen den Faktor der zentralen Rolle anzuwenden. Anders sah dies der EuGH, der die erforderliche Kenntnis und die „entscheidende Rolle“ im Hinblick auf die Öffentlichkeit betont.523 Gleiches gilt für die vorgeschlagene Nicht-Anwendbarkeit des neuen Publikums, das der Generalanwalt als entbehrlich erachtete. Diesem Ansatz hat der EuGH deutlich widersprochen, indem unter Bezugnahme auf die mangelnde Erlaubnis der Rechteinhaber referiert wird, weshalb ein neues Publikum vorliege. Daneben sichert der EuGH diesen Punkt unter Bezugnahme auf Renckhoff und die grundrechtliche Wertung doppelt ab.

515

EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 40 f. EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 47 ff. 517 EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 43, 46. 518 EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 53 f. 519 EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 55. 520 EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 56. 521 EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 57. 522 EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 58. 523 EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 49 f., 57.

516

112

3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

Versteckt findet sich ein weiterer, potenziell erheblich relevanter Unterschied. Der Generalanwalt betonte die „eindeutig vorliegende Gewinnerzielungsabsicht“. Im Urteil des EuGH ist hiervon an keiner Stelle die Rede. Insbesondere im Rahmen der Grundrechtsabwägung hätte sich ein Verweis jedoch angeboten, wenn der EuGH derselben Auffassung gewesen wäre. Dies ist höchst erfreulich. Denn es ist zu beachten, dass anderenfalls in nahezu jedem bewussten Handeln eines Werknutzers das Merkmal erfüllt gewesen sein dürfte. Ein Merkmal, das stets vorliegt, vermag jedoch nicht zur Differenzierung beizutragen.

5. Bewertung Der Fall berührt auch im deutschen Recht umstrittene Punkte. Neben der Frage, ob eine de minimis-Grenze existiert und die Nutzer als verbundene Teilnehmer einer gemeinsamen Tat anzusehen sind,524 liegt dem Fall auch die Konstellation einer Lizenzeinräumung im Hinblick auf die öffentliche Wiedergabe in „Peer-to-PeerNetzen und in Filesharing-Netzen im Internet“525 zugrunde.526 Letztlich bejaht der EuGH im Hinblick auf die öffentliche Wiedergabe auf einer Linie mit dem BGH eine täterschaftliche Haftung des einzelnen Nutzers. Hierbei stellt der EuGH jedoch eine „ordnungsgemäße“ Aufklärung über die Funktionsweise in den Mittelpunkt. Der BGH hatte hier auf die allgemeine Berichterstattung und daraus folgende Kenntnis über die Funktionsweise abgestellt. Letztlich dürfte sich hieraus kein praktischer Unterschied ergeben.527 Die Funktionsweise wird regelmäßig ordnungsgemäß erklärt werden. Der EuGH stellt hierbei den Nutzungsvertrag heraus. Daneben ist bemerkenswert, dass der EuGH die Prüfung deutlicher strukturiert. Der EuGH prüft die subjektive Tatbestandskomponente in Bezug auf die Wiedergabehandlung und die dort zu verortende zentrale Rolle. Erst im Anschluss, was auch der EuGH betont, sei die Frage der Öffentlichkeit zu thematisieren.528 Auch der Verweis auf die Grundrechte zur Absicherung des Ergebnisses scheint einen gewissen Trend erkennen zu lassen. Erstaunlich ist, dass Generalanwalt Szpunar anders als noch in seinen Schlussanträgen zur Sache Stim und SAMI529 nunmehr davon auszugehen schien, dass die 524

Siehe dazu BGH, GRUR 2018, 400 – Konferenz der Tiere. Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2020:1063 Rn. 26. 526 Siehe dazu AG-Berlin-Charlottenburg, ZUM-RD 2017, 686; Grünberger, ZUM 2018, 321, 328 f.; Dreier/Schulze/Schulze, 7. Aufl. 2022, UrhG § 31 Rn. 46. 527 Scheinbar a. A. v. Ungern-Sternberg, GRUR 2022, 3, 9 f.; Grünberger sieht angesichts der bisher angenommenen Fahrlässigkeit Handlungsbedarf, ZUM 2022, 331, 333. Hierbei darf allerdings nicht übersehen werden, dass der EuGH die Kenntnis bei „Aufklärung“ voraussetzt. Dies dürfte durch die AGB zumeist der Fall sein. 528 EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 50. 529 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-753/18, Stim und SAMI, ECLI:EU:C:2020:4. 525

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

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zentrale Rolle der Nutzer „für die Feststellung des Vorliegens einer Handlung der Wiedergabe nicht entscheidend“ sei.530 Zuvor hatte er herausgearbeitet, dass jeder Wiedergabehandlung eine zentrale Rolle innewohne.531 Stattdessen solle das Kriterium nur dann entscheidend sein, wenn eine Weiterleitungshandlung in Rede steht. Diese Begrenzung der zentralen Rolle darauf, „den Zugang zu dem Werk für ein neues Publikum zu ermöglichen“, würde das Tatbestandsmerkmal der zentralen Rolle entleeren, da das Erreichen eines solchen Publikums gerade in Frage steht.532 Nur wenn ein neues Publikum vorliegt, kommt dem Werknutzer insoweit eine zentrale Rolle zu. Dem Ansatz des Generalanwalts ist der EuGH daher zu Recht deutlich entgegengetreten, indem er die Bedeutung der einzelnen Nutzer und deren Kenntnis über die Handlung trotz der erforderlichen Schwarmhandlung betont. Auch die Ausführungen zur Gewinnerzielungsabsicht hat der EuGH indirekt abgelehnt. Ferner ist die Annahme des Generalanwalts, dass das Merkmal des neuen Publikums nur in Fällen sekundärer Wiedergabehandlung Anwendung finde, zu kritisieren und findet in der Rechtsprechung des EuGH keine Stütze.533 Der EuGH hat dem daher auch zu Recht deutlich widersprochen.

XXXII. YouTube und Cyando 1. Sachverhalt Den verbundenen Rechtssachen liegt die Konstellation zu Grunde, in der Nutzer der bereitgestellten Plattform Dateien hochladen und teilen können. In Rede steht jeweils, ob die Plattform für rechtsverletzende Inhalte täterschaftlich haftet, die durch die Nutzer hochgeladen wurden. Im Falle der Plattform YouTube werden Videos geteilt, die entweder per Einstellung auf „privat“ oder „öffentlich“ gestellt werden können. Im ersten Fall benötigt ein anderer Nutzer den direkten Link, um Zugang zu erhalten. Im zweiten Fall ist das Werk dagegen von jedermann auffindbar. Das Hochladen der Videos erfolgt automatisch und ohne vorherige Ansicht oder Kontrolle durch den Plattformbetreiber. Der Plattformbetreiber indexiert jedoch die verfügbaren Videos und erzielt durch Schalten von Werbeanzeigen bzw. Werbung Einnahmen, wobei für das Schalten von Werbung in den Videos eine vertragliche Vereinbarung zwischen Nutzer und der Plattform erforderlich ist. Die Nutzer räumen der Plattform bis zum Zeitpunkt der Löschung des Videos eine weltweite, nicht exklusive und kostenlose Lizenz an den Videos ein. Hierbei bestätigt der Nutzer, über alle erforderlichen 530

Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2020:1063 Rn. 61. Siehe dazu auf S. 103 f. 532 Siehe dazu bereits auf S. 100 sowie Lüthge/Peters, GRUR Int. 2019, 756, 763. 533 EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 35; EuGH, Rs. C-263/18, Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers, ECLI:EU:C:2019:1111 Rn. 70 f. 531

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3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

Rechte zu verfügen und dass Urheberrecht durch das Video nicht zu verletzen. Die Plattform hat technische Maßnahmen ergriffen, mittels derer Videos, die als rechtsverletzend angesehen werden, gemeldet werden können sowie Software zur Wiedererkennung von geschützten Inhalten entwickelt. Trotz dieser Bemühungen wurden auf der Plattform Werke veröffentlicht, deren Rechteinhaber der Kläger ist. Bei der Plattform Uploaded handelt es sich um einen Sharehoster. Die Plattform ermöglicht es jedermann, kostenlos Dateien beliebigen Inhalts online zu speichern, wobei die Inhalte ebenfalls automatisch und ohne vorherige Kontrolle gespeichert werden. Nach dem Upload der Datei durch den Nutzer wird automatisiert ein Hyperlink generiert, mit welchem der Download der Datei ermöglicht wird. Die Plattform indexiert die Inhalte nicht. Ein Download der Datei ist nur möglich, wenn der Nutzer den entsprechenden Download-Link teilt. Der Download ist – anders als der Upload – ohne Registrierung möglich, jedoch sodann in der Download-Geschwindigkeit begrenzt. Diese Begrenzung besteht bei einem kostenpflichtigen Abonnement nicht. Die Plattformbetreiber haben darüber hinaus mit einigen Nutzern Vereinbarungen geschlossen, die eine Vergütung für eine bestimmte DownloadAnzahl der Dateien vorsieht. Nach den allgemeinen Geschäftsbedingungen darf die Plattform nicht zur Verbreitung urheberrechtsverletzender Inhalte genutzt werden. Dennoch steht fest, dass die Plattform auch in bedeutendem Maß für solche Inhalte genutzt wird, was den Betreibern bewusst sei. Auf der Plattform fand die Klägerin eine Reihe geschützter Werke, deren Rechteinhaberin sie ist.534 2. Schlussanträge a) Öffentliche Wiedergabe durch die Beklagten? Es liege keine öffentliche Wiedergabe vor. Die fraglichen Werke würden zwar unstreitig öffentlich zugänglich gemacht, auf Seiten der Plattform liege jedoch keine Wiedergabehandlung vor.535 Entscheidend für die Abgrenzung zur bloßen Bereitstellung von Empfangsgeräten sei die zentrale Rolle.536 Dafür sei ein aktives in die Wege Leiten erforderlich, woran es vorliegend fehle.537 Eine aktive Handlung durch die Vermittler liege bspw. dann vor, wenn ein zu eigen Machen vorliege oder eine weitere, eigenständige Übertragung vorgenommen werde.538 Da nur eine Wieder534

Vgl. zum Vorstehenden EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 18 ff. 535 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 59 ff. 536 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 72. 537 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 73 f. 538 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 77 f.

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

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gabehandlung vorläge, fehle es auch an einem neuen Publikum oder einem neuen technischen Verfahren.539 Die Auslegung in GS Media, Stichting Brein sowie Stichting Brein II widerspräche der objektiven Bestimmung der öffentlichen Wiedergabe und sei Bestandteil der nicht harmonisierten Sekundärhaftung.540 Hilfsweise erfolgt eine Prüfung anhand der bisherigen Rechtsprechung.541 Für eine täterschaftliche Mitwirkung seien zwei Kriterien erforderlich: eine zentrale Rolle, wenn die Übertragung erleichtert wird, und dass das Tätigwerden wissentlich erfolge, was Kenntnis der Rechtswidrigkeit der Wiedergabe bedeute.542 Während das erste Kriterium unzweifelhaft vorliege, sei die Kenntnis der Rechtswidrigkeit nur dann unstrittig, wenn das veröffentlichte Werk gemeldet und anschließend nicht unverzüglich gesperrt bzw. entfernt worden sei.543 Die Vermutungsregelung aus GS Media sei nicht anwendbar.544 Eine andere Auslegung würde auf eine allgemeine Überwachungspflicht hinauslaufen.545 Entscheidend sei die Absicht, Urheberrechtsverletzungen durch Dritte zu erleichtern.546 Aus der Art und Weise, wie ein Dienst organisiert sei, könne unter Umständen auf eine wissentliche Beteiligung an der Wiedergabehandlung geschlossen werden, wenn charakteristische Merkmale die „Bösgläubigkeit“ des Dienstes offenbaren würden.547 Hierbei sei entscheidend, ob die Merkmale einen objektiven Mehrwert für rechtmäßige Nutzungen bieten und Maßnahmen zur Unterbindung rechtswidriger Nutzungen ergriffen wurden.548 Bei YouTube gäbe es objektive Begründungen, wohingegen das „Partnerprogramm“ von Uploaded zweifelhaft sei.549

539

Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 79. 540 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 101 f. 541 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 107 ff. 542 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 108 ff. 543 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 109 ff. 544 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 112 ff. 545 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 115. 546 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 120. 547 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 123. 548 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 124. 549 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 126 ff.

verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube

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3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

b) Reichweite von Art. 14 Abs. 1 E-Commerce-Richtlinie Art. 14 Abs. 1 E-Commerce-Richtlinie umfasse grundsätzlich die Beklagten.550 Die Haftungsfreistellung greife sowohl für die primäre als auch sekundäre Haftung ein, solange es sich nicht um eigene Inhalte handele.551 Es sei auf eine kohärente Auslegung zu Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-Richtlinie zu achten.552 Grundsätzlich sei das Merkmal „Speicherung von durch einen Nutzer eingegebener Information“ gegeben, wenn die Plattformen keine aktive Rolle spielen würden, die Kenntnis oder Kontrolle über die gespeicherten Daten verschaffen könne.553 Hierbei sei Kontrolle nicht im Sinne der technischen Herrschaft zu verstehen, sondern auf den Inhalt bezogen.554 Eine solche Rolle würden die Beklagten nicht spielen.555 Auch aus der Möglichkeit der Durchsuchbarkeit oder Erstellung einer Rangliste lasse sich nichts anderes herleiten, da keine individuelle Behandlung vorläge.556 Eine proaktive Suche nach Verletzungshandlungen sei unschädlich.557 c) Bezugspunkt der Kenntnis Der Bezugspunkt der „Kenntnis“ in Art. 14 Abs. 1 E-Commerce-Richtlinie sei die konkrete rechtswidrige Information.558 Dieses Ergebnis zeige sich im Wortlaut und Ziel der Regelung.559 Dass die Beklagten regelmäßig auf zahlreiche rechtswidrige Nutzungen hingewiesen hätten, habe keine erhöhten Sorgfaltspflichten zur Folge, insbesondere nicht, dass aktiv nach Verstößen gesucht werden müsse oder die Kenntnis oder Bewusstsein der Rechtswidrigkeit zu vermuten seien.560 Die Frage des 550

Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 135 f. 551 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 137 ff. 552 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 139 ff. 553 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 143 ff. 554 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 151 f. 555 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 153 ff. 556 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 157 ff. 557 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 166 ff. 558 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 170 ff. 559 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 173 ff. 560 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 177.

verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

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„Bewusstseins“ hänge zwar von Sorgfaltspflichten und deren Einhaltung ab, diese Grenze sei jedoch nicht bei einem abstrakten Bewusstsein überschritten.561 Eine kontextunabhängige aktive Suchhandlung sei mit Art. 15 E-Commerce-Richtlinie unvereinbar.562 Die Haftungsbefreiung greife bei abstrakter Kenntnis von rechtsverletzenden Inhalte auf der Plattform dann nicht, wenn der Anbieter die Begehung widerrechtlicher Handlungen „wissentlich“ erleichtere, was anhand objektiver Anhaltspunkte zu beurteilen sei.563 d) Vereinbarkeit der Störerhaftung mit Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-Richtlinie Die Grundzüge der Störerhaftung, dass eine Unterlassungsanordnung erst bei einem Verstoß gegen Verhaltenspflichten im Sinne eines Wiederholungsfalles erlassen werden kann, sei mit den Vorgaben aus Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-Richtlinie nicht im Einklang.564 Die Störerhaftung als solche sei zwar grundsätzlich nicht unvereinbar mit Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-Richtlinie, dies gelte jedoch nur, wenn Rechteinhabern eine andere Rechtsgrundlage zur Verfügung stünde, um eine gerichtliche Anordnung gegen Vermittler zu beantragen, die nicht von einem Wiederholungsfall abhänge.565 Die von der Störerhaftung bezweckte Eingrenzung der Verantwortlichkeiten sei über den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei der Auslegung des Merkmals „Vermittler“ zu berücksichtigen.566 Der Umfang der Anordnung umfasse grundsätzlich auch vorbeugende Maßnahmen gegen erneute Verletzungen dieser Art, wobei das Verbot der allgemeinen Überwachungspflicht zu beachten sei und sich auf ein bestimmtes Werk beziehen müsse, wobei auch sinngleiche, d. h. dem Werk entsprechende, Dateien erfasst würden.567

561 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 180 ff. 562 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 185. 563 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 191. 564 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 197 ff. 565 Vgl. Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 212. 566 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 215. 567 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 216 ff.

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3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

e) „Verletzer“ im Sinne von Art. 13 Durchsetzungs-Richtlinie Das Unionsrecht sehe keinen weitergehenden „Verletzer“ in Art. 13 Abs. 1 Durchsetzungs-Richtlinie im Gegensatz zur InfoSoc-Richtlinie vor.568 Die Durchsetzungs-Richtlinie setze eine Rechtsverletzung voraus und sei nur zur verfahrensrechtlichen Mindestharmonisierung gedacht.569 g) Kein abweichendes Ergebnis durch Grundrechtsabwägung oder Art. 17 DSM-Richtlinie Das Ergebnis sei auch nicht vor dem Hintergrund der widerstreitenden Grundrechte zu korrigieren, vielmehr biete die InfoSoc-Richtlinie durch diese Auslegung ein angemessenes Gleichgewicht im dreipoligen Interessensausgleich.570 Durch Art. 17 DSM-Richtlinie solle nicht eine bloße „Klarstellung“ erreicht werden, obgleich der Erwägungsgrund 64 in diese Richtung gedeutet werden könne.571 3. Entscheidung des EuGH a) Öffentliche Wiedergabe durch die Beklagten? Entscheidend für die Frage, ob die Beklagten eine öffentliche Wiedergabe vornehmen, sei zunächst, dass das Verhalten des Nutzers als öffentliche Wiedergabe zu qualifizieren sei und die Handlung des Dienstes über das bloße Bereitstellen der Plattform hinausginge.572 Es sei zu berücksichtigen, dass die Host-Provider grundsätzlich in zentraler Rolle tätig würden, da die Bereitstellung und Verwaltung der Inhalte im Internet ansonsten unmöglich oder komplexer wären.573 Deshalb müsse ein Handeln in voller Kenntnis der Folgen, mithin Vorsätzlichkeit, vorliegen.574 Für die Frage der Vorsätzlichkeit seien alle Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die di-

568 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 227 ff; siehe zu dieser Frage auch auf S. 165. 569 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 229 ff. 570 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 233 ff. 571 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 249 ff.; zu diesem Problemkreis auf S. 333. 572 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 71 ff. 573 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 77. 574 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 78 ff.

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

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rekte oder indirekte Schlussfolgerungen diesbezüglich zuließen.575 Hierbei sei das Gesamtverhalten zu beurteilen, was eine positive Kenntnis des rechtwidrigen Inhalts nach einer Meldung und ergriffener Maßnahmen zur Verhinderung diesbezüglich, das Ergreifen technischer Maßnahmen, um Urheberrechtsverletzungen glaubwürdig zu bekämpfen, wenn dies von einem die übliche Sorgfalt beachtenden Teilnehmer erwartet werden könne, die Beteiligung an der Auswahl der Inhalte, Hilfsmittel, die speziell auf das Teilen der Inhalte abzielten oder förderten sowie ein damit zusammenhängendes Geschäftsmodell einschließe.576 Die allgemeine, abstrakte Kenntnis, dass der Dienst auch für Urheberrechtsverletzungen genutzt werde, sei unschädlich.577 Der Umstand, dass die Host-Provider gewerblich tätig seien, sei nicht nachteilig zu bewerten und führe anders als in GS Media auch nicht zu einer vermuteten Kenntnis hinsichtlich des rechtswidrigen Inhalts.578 In der Anwendung auf den Fall sei als positives Gesamtverhalten hinsichtlich beider Beklagter die mangelnde Beteiligung an der Auswahl der Inhalte und die Nutzungsbedingungen zu bewerten.579 Im Hinblick auf YouTube komme hinzu, dass Nutzer im Fall von Wiederholungsfällen gesperrt würden und die Maßnahmen zur Verhinderung von Urheberrechtsverletzungen, einschließlich eines wirksamen Notice-and-take-down-Verfahrens, getroffen wurden, sodass von einer glaubwürdigen Bekämpfung von Urheberrechtsverletzungen auszugehen sei.580 Unschädlich sei die automatisierte Anzeige von Vorschlägen sowie das Geschäftsmodell, das auf der Erzielung von Werbeeinnahmen basiere, da nicht ersichtlich sei, dass das Ziel oder die hauptsächliche Nutzung von YouTube auf der Wiedergabe rechtswidriger Inhalte bestünde.581 Im Fall von Uploaded sei ferner zu beachten, dass die Funktionsweise insoweit noch reduzierter sei – der Dienst liefere nicht nur keine Hilfsmittel, die speziell zur Erleichterung oder Förderung des Teilens rechtswidriger Inhalte beitrügen, vielmehr seien ganz allgemein keine Hilfsmittel ersichtlich, die anderen Nutzern die Kennt-

575 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 80 ff. 576 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 84 f. 577 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 85. 578 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 86 ff. 579 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 92, 98. 580 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 93 f. 581 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 95 f.

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3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

nisnahme von den gespeicherten Inhalten ermöglichten.582 Die Inhalte seien für niemanden sichtbar, solange der Nutzer diese nicht teile.583 Zu berücksichtigen sei daneben der Gesamtanteil urheberrechtsverletzender Inhalte, der zwischen den Parteien streitig blieb, und damit verbundene Maßnahmen zur Unterbindung derselbigen.584 Die Vorsätzlichkeit des eigenen Handelns könne möglicherweise aus dem Geschäftsmodell hergeleitet werden, das Nutzer zu urheberrechtsverletzenden Handlungen verleiten könne.585 b) Haftungsprivilegierung nach Art. 14 E-Commerce-Richtlinie Für eine Haftungsprivilegierung komme es darauf an, ob der Host-Provider in aktiver Rolle gewesen sei, sodass keine Kenntnis oder Kontrolle über die gespeicherten Inhalte bestanden hätte.586 Eine Haftungsprivilegierung komme dann nicht in Betracht, wenn eine täterschaftliche Haftung gegeben sei.587 Zwar sei die täterschaftliche Haftung für die Anwendbarkeit des Host-Providers für sich genommen nicht entscheidend, dennoch erfülle ein solcher Host-Provider nicht die Anforderungen für eine Anwendung des Privilegs.588 Liege keine täterschaftliche Haftung vor, setze der Verlust des Haftungsprivilegs konkrete Kenntnis voraus, was sich aus Wortlaut, Zweck, Systematik, dem allgemeinen Kontext sowie dem grundrechtlich verbürgten Gleichgewicht der widerstreitenden Interessen ergebe, da es anderenfalls zu einer allgemeinen Überwachungspflicht käme.589 Grundsätzlich unschädlich seien Maßnahmen zur Verhinderung von Urheberrechtsverletzungen oder automatisierte, allgemeine Handlungen in Bezug auf den

582

EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 98. 583 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 98. 584 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 99 ff. 585 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 101. 586 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 105 f. 587 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 107. 588 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 108. 589 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 112 f.

B. Die Entscheidungen zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

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Inhalt.590 Eine proaktive Suche sei nur bei offensichtlicher Rechtswidrigkeit schädlich.591 Im Hinblick auf eine Kenntnis, ausgelöst durch einen Hinweis des Rechteinhabers, müsse der Inhalt desselbigen eine hinreichende Begründung enthalten, die es dem Host-Provider ermöglichen würde, ohne eingehende rechtliche Prüfung eine Rechtswidrigkeit festzustellen.592 c) Vereinbarkeit der Störerhaftung mit unionsrechtlichen Vorgaben Die Störerhaftung und das damit verbundene Erfordernis einer Pflichtverletzung nach Kenntniserlangung sei mit Unionsrecht vereinbar.593 Den Mitgliedstaaten seien die Modalitäten der gerichtlichen Anordnungen nach Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-Richtlinie überlassen, was die zu erfüllenden Voraussetzungen und das einzuhaltende Verfahren betreffe, hierbei seien sie jedoch auch an die Ziele der InfoSoc-Richtlinie sowie die flankierenden Vorschriften der Art. 12 bis 15 E-Commerce-Richtlinie gebunden.594 Art. 14 E-Commerce-Richtlinie sehe das Erfordernis einer Pflichtverletzung nicht vor, aus Art. 14 Abs. 3 E-Commerce-Richtlinie ergebe sich vielmehr, dass Unterlassungsverfügungen auch bei Vorliegen der Haftungsprivilegierung nach Art. 14 Abs. 1 E-Commerce-Richtlinie möglich seien.595 Art. 14 Abs. 3 ECommerce-Richtlinie ermögliche jedoch auch, dass die Mitgliedstaaten Verfahren für die Entfernung rechtswidriger Inhalte festlegen, was auch ein vorgeschaltetes Verfahren im Sinne von Art. 14 Abs. 1 E-Commerce-Richtlinie umfasse.596 Die zusätzliche Voraussetzung führe vielmehr zu einem mit Art. 15 E-CommerceRichtlinie vereinbaren Ergebnis, da der Betreiber ansonsten zu einer allgemeinen Überwachungspflicht gezwungen wäre.597 Dieses Ergebnis entspreche auch einem angemessenen Gleichgewicht der widerstreitenden grundrechtlichen Interessen, solange besonderes Augenmerk auf die 590

EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 109, 114. 591 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 115. 592 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 115 f. 593 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 143. 594 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 127 f. 595 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 130 f. 596 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 132. 597 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 134 ff.

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3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

„Unverzüglichkeit“ des Handelns abgestellt werde, sodass unverhältnismäßige Schäden der Rechteinhaber vermieden würden.598 4. Unterschiede zwischen den Schlussanträgen und der Entscheidung des EuGH Die Schlussanträge unterscheiden sich in Teilen deutlich von der Entscheidung des EuGH. Der Generalanwalt legte dezidiert dar, weshalb die Antwort auf eine Sekundärhaftung nicht im Unionsrecht zu suchen sei. Es handele sich schlicht um einen nicht harmonisierten Bereich. Die angestellte hilfsweise Prüfung zeigt jedoch, dass dem Generalanwalt bewusst war, dass es wenig wahrscheinlich erschien, dass der EuGH dem folgen würde. Die im Rahmen der hilfsweisen Prüfung angestellten Erwägungen haben letztlich gedanklich auch ihren Eingang in das Urteil gefunden, wenngleich der EuGH den Ansatz des Generalanwalts noch weiter ausdifferenziert. Im Ergebnis ist jedoch beiden Ansätzen gemein, dass die Frage der subjektiven Einstellung anhand des Geschäftsmodells und ihrer Qualität zur Beihilfe von Urheberrechtsverletzungen überprüft wird. Auch die Frage der Haftungsprivilegierung löst der EuGH anders als der Generalanwalt, was damit zusammenhängen dürfte, dass der EuGH die Haftungsprivilegierung nicht für horizontal anwendbar hält. Um Überschneidungen zu vermeiden, hatte der Generalanwalt einen Gleichlauf der aktiven mit der zentralen Rolle vorgeschlagen. Der EuGH geht einen ähnlichen, aber dennoch leicht anderen Weg, indem die Anwendung der Haftungsprivilegierung bei täterschaftlicher Haftung gar nicht als eröffnet angesehen wird. Deutlich unterschiedlich bewerten EuGH und Generalanwalt auch die Unionsrechtskonformität der Störerhaftung. Während der Generalanwalt diese als nicht hinreichende Umsetzung der Vorgaben der Vermittlerhaftung angesehen hatte, sieht der EuGH vor dem Hintergrund der systematischen Auslegung die Vorgaben der Störerhaftung letztlich sogar als verpflichtend, um eine allgemeine Überwachungspflicht zu vermeiden. Dies dürfte weitreichende Folgen haben. Im Gegensatz zum Generalanwalt beschäftigt sich der EuGH auch nicht mit den Fragen, ob der Durchsetzungs-Richtlinie ein eigener Verletzerbegriff innewohnt und ob das doppelte Vorsatzerfordernis im Rahmen der Gehilfenhaftung mit unionsrechtlichen Vorgaben vereinbar ist. 5. Bewertung Die Schlussanträge des Generalanwalts boten eine echte Überraschung. Dies lag zum einen daran, dass der Generalanwalt entgegen den Annahmen vieler Beobachter 598 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 138 ff.

C. Ergebnis

123

die Plattformen nicht als Täter der öffentlichen Wiedergabe ansehen wollte. Viel beachtenswerter waren jedoch die – in dieser Deutlichkeit überraschenden – Worte zur Tendenz der Ausweitung der Rechtsprechung auf die Bereiche der Sekundärhaftung. Das letztliche Urteil zeigt jedoch deutlich, dass der EuGH diesem Ansatz nicht folgen will. Der EuGH dürfte hier die Einheitlichkeit des Binnenmarktes über Harmonisierungsbedenken stellen. Das Urteil ist eine konsequente, wenn auch in Teilen zurückhaltende Weiterentwicklung der bisherigen Rechtsprechungsentwicklung. Eine Vielzahl von Faktoren ist vom EuGH als unbeachtlich eingestuft worden, was eine Weiterentwicklung automatisierter Handlungen ermöglicht. Der EuGH findet ein in sich stimmiges, richtlinienübergreifendes Haftungssystem, das bereits zuvor erkennbar war und ermöglicht so Differenzierungen im Einzelfall. Bei einer zentralen Rolle eines Verbindungsgliedes bedarf es einer gesteigerten subjektiven Komponente. Die Vermutung der Kenntnis der Rechtswidrigkeit beschränkt der EuGH zutreffend auf den Anwendungsbereich der Verlinkungen. Die grundsätzliche Ablehnung einer Möglichkeit der Privilegierung für täterschaftliche Handlungen ist nachvollziehbar und dürfte nicht nur auf das Urheberrecht beschränkt gelten. Eine horizontale Privilegierung für primäre und sekundäre Haftung sieht der EuGH nicht. Auch der Ansatz des EuGH im Hinblick auf den guten Samariter-Ansatz ist erfreulich. Hier ist eine Beschränkung der Entscheidung L’Oréal u. a. auf Fälle der offensichtlichen Rechtswidrigkeit erfolgt, während automatisierte Filtertechnologien grundsätzlich unbeachtlich sind. Auch der Umfang der Meldungen der Rechteinhaber wird vom EuGH als bedeutend betont. Aus praktischer Sicht könnte jedoch das besondere Augenmerk der „Unverzüglichkeit“ zu gewissen Anpassungen führen. Erstaunlich und vom grundrechtlichen Interessensausgleich getragen ist der Ritterschlag für die Störerhaftung, die vom EuGH nahezu als mustergültige Lösung für die Umsetzung der Vermittlerhaftung hervorgehoben wird. Die Argumentation des EuGH ist hier überzeugend und dürfte dem BGH in seiner Haltung künftig noch mehr Rückendeckung gegenüber den in der Literatur genannten Ansätzen geben.599 In Anbetracht der Dauer des Verfahrens auf europäischer Ebene von ca. 31 Monaten bewahrheitet sich: gut Ding will Weile haben.

C. Ergebnis Bereits die Untersuchung der einzelnen Urteile zeigt, dass die Konzeption der öffentlichen Wiedergabe durch den EuGH weit ausgelegt wird. Hierbei stützt sich der EuGH auf das seiner Auffassung nach wichtigste Ziel der InfoSoc-Richtlinie: das Garantieren eines hohen Schutzniveaus der Urheber. 599

Siehe eingehender zur Störerhaftung und dem Ansatz der Literatur auf S. 309 ff.

124

3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

Das Garantieren eines hohen Schutzniveaus geht in der Rechtsprechung des Gerichtshofs jedoch zu Lasten der Rechtssicherheit. Auch Gefahren wie ein chilling effect sind zu bedenken.600 Der EuGH entwickelt das Recht fortlaufend weiter, um mit neuen Problemen für Urheber Schritt halten zu können. Hierbei nimmt der EuGH jedoch insbesondere Friktionen in der Gewaltenteilung in Kauf. Diese sind auch dadurch bedingt, dass der europäische Gesetzgeber Entwicklungen insbesondere im digitalen Bereich jahrelang wenig Beachtung geschenkt hat. Es dauerte bis zum Jahr 2019, ehe eine neue Urheberrechtsrichtlinie verabschiedet wurde. In diesem Kontext ist jedoch zu beachten, dass selbst diese Richtlinie nur für einen Teil der neuartigen Online-Dienste greifen wird. Erst mithilfe des Digital Services Act werden allgemeinverbindlichere Regeln für das Internetzeitalter eingeführt werden.601 Das Konzept der öffentlichen Wiedergabe ist auch nach über einem Jahrzehnt der Rechtsprechung ein Dauerbrenner. Die Anzahl der Vorlageersuchen ist weiter auf hohem Niveau. Dies liegt unter anderem daran, dass scheinbar auch innerhalb der Kammern und Berichterstatter des Gerichtshofs keine vollumfängliche Einigkeit über die Reichweite des im digitalen Zeitalter wichtigsten Verwertungsrechts der Urheber zu bestehen scheint. Als Beispiel dient hierbei der Fall AKM, in welchem die achte Kammer das Kriterium des neuen Publikums prüfte, obwohl sie zuvor bejaht hatte, dass ein „anderes technisches Mittel als bei der ursprünglichen Rundfunksendung“ verwendet wurde.602 Es wäre insoweit sinnvoll, die Kompetenz innerhalb einer Kammer zu konzentrieren und die Verfahrensordnung entsprechend abzuändern.603 Auch die vermeintliche Kompetenzbildung durch den zuständigen Berichterstatter kann nur eingeschränkt überzeugen. Denn insbesondere die Ausweitung des Rechts, die von vielen Seiten kritisiert wird, wird auf diese Weise weiter vorangetrieben.604 Dem bisherigen System ist es nicht gelungen, dem entgegenzuwirken, sieht man von einigen Appellen in den Schlussanträgen ab. Bleibt es bei der bisherigen Verfahrensordnung wäre es für diejenigen Fälle, die eine Weichenstellung über den Einzelfall hinaus mit sich bringen, sinnvoll, die Große Kammer für zuständig zu erklären. Die Entscheidungen der Großen Kammer zeugen von eingehender Auseinandersetzung mit dem vorgelegten Fall und weisen auch eine tiefergehende Begründung und Problembewusstsein auf.605 Dies lässt sich mögli600

Koo, S. 2, 62 f., 68. Verordnung (EU) 2022/2065 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Oktober 2022 über einen Binnenmarkt für digitale Dienste und zur Änderung der Richtlinie 2000/ 31/EG, Abl. EU 2022 L 277, S. 1; zum Entwurf Berberich/Seip, GRUR-Prax 2021, 4 sowie Rössel, ITRB 2021, 35. Entscheidend für eine Haftungsprivilegierung bleibt demnach die Frage nach einer aktiven Rolle des Providers, vgl. Erwägungsgrund 18. 602 EuGH, Rs. C-138/16, AKM, ECLI:EU:C:2017:218 Rn. 26 ff. 603 Selbstverständlich muss auch bedacht werden, dass eine Kompetenzbildung dieser Art nur dann möglich sein wird, wenn (jedenfalls) die Anzahl der Richter aufgestockt wird; vgl. mit einer ähnlichen Forderung Ohly, Gutachten F, F 126. 604 Siehe dazu auch noch sogleich auf S. 126. 605 Vgl. zum Urheberrecht allgemein Leistner, GRUR 2019, 1008, 1014. 601

C. Ergebnis

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cherweise darauf zurückführen, dass eine Abstimmung kammerübergreifend ausführlicher diskutiert werden muss. Die Entscheidungen der verschiedenen Kammern des Gerichtshofs enthalten nur in wenigen Fällen eine tiefergehende Argumentation. Diese Lücke zu füllen, haben sich auch die Generalanwälte verschrieben. Dies zeigt sich beispielhaft in den Fällen Stichting Brein II sowie Stim und SAMI, in denen die Schlussanträge bezeichnenderweise beide von Generalanwalt Szpunar verfasst wurden.606 Während im zuerst genannten Fall auf die Problematik des nicht vollständig harmonisierten Urheberrechts und somit der Schwierigkeit der Begründung hingewiesen wurde,607 ist der EuGH auf diese Kompetenzprobleme mit keinem Wort eingegangen. Insofern muss hier wohlwollend davon ausgegangen werden, dass sich der EuGH den Ausführungen des Generalanwalts implizit angeschlossen hat. Auch auf die Ausführungen in den Schlussanträgen in YouTube und Cyando, in denen die mangelnde Harmonisierung der Sekundärhaftung pointiert hervorgehoben wurde, ist der EuGH nicht eingegangen. Während die Begründung des EuGH damit unklar bleibt, ist das Ergebnis klar. Im Fall Stim und SAMI leistete Generalanwalt Szpunar wertvolle Arbeit beim Versuch, das Konzept der zentralen Rolle und die Abgrenzung zwischen der Bereitstellung von technischen Empfangsgeräten und der Handlung einer öffentlichen Wiedergabe zu konkretisieren.608 Inhaltlich hätte sich der Generalanwalt insoweit auch auf die Vorarbeit aus dem Fall GS Media stützen können. Dort hatte Generalanwalt Wathelet, wenn auch in anderem Kontext, grundsätzlich herausgearbeitet, dass für das Merkmal der Wiedergabe „das Kriterium der Unerlässlichkeit eines Tätigwerdens“ und damit letztlich die „zentrale Rolle“ konstituierend sei.609 Hieraus wird jedoch klar, dass die Merkmale eher durch die Generalanwälte als durch den Gerichtshof selbst konturiert werden. Hierbei ist jedoch auch auffallend, dass die Konkretisierung, selbst wenn sie in Schlussanträgen angestrebt wird, nicht immer stringent erscheint, wie der Fall M.I.C.M. zeigt.610 Auch sind die Schlussanträge insoweit in vielerlei Hinsicht fruchtbarer als die Urteile des Gerichtshofs. Die Literatur versucht bereits seit Längerem, das Konzept der öffentlichen Wiedergabe vollumfänglich und in sich kohärent zu entwickeln.611 Während der EuGH sich um diese Bemühungen nur bedingt gekümmert hat, findet

606

Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI:EU:C:2017:99; Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-753/18, Stim und SAMI, ECLI:EU:C:2020:4. 607 Siehe dazu auf S. 93 sowie 95. 608 Siehe dazu auf S. 103 f. 609 Schlussanträge GA Wathelet, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:221 Rn. 59. 610 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2020:1063. 611 Siehe für Deutschland beispielsweise Hofmann, UFITA 2/2018, 334; Ohly, GRUR 2018, 996; ders., GRUR Int. 2018, 517; Nordemann, GRUR Int. 2018, 526; Peukert, ZUM 2017, 881; Lüthge/Peters, GRUR Int. 2019, 756; aus internationaler Perspektive Koo; ders., JIPLP 2018, 542; Groom, JIPLP 2017, 965; Clark/Dickenson, E.I.P.R. 2017, 39(5), 265; Groom/Silverman/Clark, E.I.P.R. 2017 39(9), 591; Foong, E.I.P.R. 2020, 42(4), 230.

126

3. Kap.: Darstellung der Rechtsprechung des EuGH

die Rückkopplung an die Literatur durch die Generalanwälte statt.612 Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass eine explizite Auseinandersetzung der Spruchkörper des Gerichtshofs mit in der Literatur vorherrschenden Auffassungen sinnig wäre. Denn auch wenn der Generalanwalt eine gewisse Verbindung zwischen Gerichtshof und Literatur darstellt, sind die Schlussanträge doch nur unverbindlicher Natur. Sollte der EuGH bei seinem bisherigen Vorgehen bleiben, sind die Schlussanträge in der hiesigen Rechtsprechung und Literatur noch stärker zur Lückenfüllung zu berücksichtigen, als dies bisher der Fall ist. Das Verhältnis zwischen Schlussanträgen und den entsprechenden Urteilen des EuGH ist darüber hinaus von einer weiteren Besonderheit geprägt. Der EuGH folgte denjenigen Schlussanträgen, die eine Ausweitung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe vorsahen.613 Im Fall Stichting Brein II ging er sogar noch über die vom Generalanwalt Szpunar vorgeschlagene Lösung hinaus.614 Im Gegenzug dazu wurde auf einschränkende Versuche mit einem diesbezüglich ablehnenden Urteil reagiert. Dies zeigt sich insbesondere an den Fällen GS Media sowie Renckhoff. Diese Tendenz, hauptsächlich das Urheberrecht ausweitenden Schlussanträgen zu folgen, zeigt sich nicht nur im Bereich der öffentlichen Wiedergabe, sondern im europäischen Urheberrecht generell.615 Grund für die Ausweitung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe in den letzten Jahren dürfte auch sein, dass in nahezu sämtlichen neueren Fällen derselbe Berichterstatter, Richter Ilesˇicˇ , zuständig war. Ein einschränkendes Urteil würde somit zu einem Eingeständnis, dass eine Fehlentwicklung gefördert wurde. Bedenkt man die grundsätzliche Besetzung einer zuständigen Kammer mit fünf Richtern,616 erscheint es angesichts der hohen Arbeitsbelastung des EuGH letztlich am realistischsten, dass dem Vorschlag des Berichterstatters zu großen Teilen Folge geleistet werden wird. Denn dem Berichterstatter wird regelmäßig die

612

Siehe dazu beispielhaft den Fall Stim und SAMI auf S. 103. So geschehen in den Fällen SCF, Phonographic Performance (Ireland), Reha Training, Stichting Brein I sowie Stichting Brein II. 614 EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456. 615 Rosati, S. 31 ff. 616 Von den für die Untersuchung relevanten 32 Urteilen wurden lediglich zehn Vorlageverfahren nicht in der Besetzung von fünf Richtern entschieden. Die Zuweisung an Kammern mit drei oder fünf Richtern ist weder in der Satzung noch in der Verfahrensordnung geregelt. In der Praxis erfolgt die Zuweisung danach, inwieweit bestehende Rechtsprechung zum Vorlageverfahren zur Beantwortung der Frage herangezogen werden kann. Wenn dies der Fall sein sollte, spricht dies für eine Verweisung an eine dreiköpfige Kammerbesetzung. Die Verweisung an die Große Kammer ist in Art. 60 Abs. 1 der Verfahrensordnung sowie Art. 16 Abs. 3 der Satzung des EuGH geregelt. Zu den Fällen der Großen Kammer siehe Fn. 623 auf S. 127; die vom EuGH in dreiköpfiger Kammerbesetzung entschiedenen Fälle sind EuGH, Rs. C-136/09, Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon, ECLI:EU:C:2010:151; EuGH, Rs. C-348/13, BestWater International, ECLI:EU: C:2014:2315; EuGH, Rs. C-279/13, C More Entertainment, ECLI:EU:C:2015:199; EuGH, Rs. C-325/14, SBS Belgium, ECLI:EU:C:2015:764; EuGH, Rs. C-138/16, AKM, ECLI:EU: C:2017:218. 613

C. Ergebnis

127

größte Kompetenz in der Angelegenheit zugesprochen werden.617 Dies führt jedoch dazu, dass der EuGH selbst nach Eindruck des für die öffentliche Wiedergabe bis 2016 hauptsächlich tätigen Berichterstatters Malenovsky´ zu einem „Gefangenen seiner eigenen Rechtsprechung“ wird.618 Bei näherer Betrachtung fällt auf, dass der Schwerpunkt des zuständigen Berichterstatters sich im Verlauf der Jahre deutlich verschoben hat. War bis ins Jahr 2016 hauptsächlich Richter Malenovsky´ als Berichterstatter zuständig,619 ist für die sich anschließenden Verfahren Richter Ilesˇicˇ zuständig gewesen.620 Mit dem zuständigen Berichterstatter geht somit auch eine gewisse Tendenz der Auslegung einher, obgleich der Grundstein für eine weite Auslegung schon früh gelegt wurde.621 Demgegenüber ist die Verteilung der Generalanwälte deutlich diverser.622 Eine Umkehr der Rechtsprechung ist daher aus praktischer Sicht am ehesten durch die Große Kammer zu erwarten, die allerdings erst wenige Male für Urteile zur öffentlichen Wiedergabe zuständig war.623 Umso wichtiger ist es, geeignete Verfahren hierfür herauszukristallisieren. 617

Vgl. Rosati, S. 31 f. Ins Deutsche übersetzte Vortragsunterlage beim Arbeitskreis Urheberrecht in Wien am 16./17. 03. 2018, zitiert nach Handig, FS Walter, 50, 53. 619 Bis zum Vorlageverfahren Reha Training war Richter Malenovsky´ lediglich in vier Fällen nicht als Berichterstatter zuständig und prägte das Recht der öffentlichen Wiedergabe somit entscheidend. Die nicht als Berichterstatter begleiteten Fälle waren EuGH, Rs. C-393/ 09, Bezpecˇ nostní softwarová asociace, ECLI:EU:C:2010:816; EuGH, Rs. C-351/12, OSA, ECLI:EU:C:2014:110; EuGH, Rs. C-117/13, Eugen Ulmer, ECLI:EU:C:2014:2196; EuGH, Rs. C-151/15, Sociedade Portuguesa de Autores, ECLI:EU:C:2015:468. Nach dem Vorlageverfahren Reha Training war Malenovsky´ noch für die Verfahren EuGH, Rs. C-301/15, Soulier und Doke, ECLI:EU:C:2016:878; EuGH, Rs. C-138/16, AKM, ECLI:EU:C:2017:218; EuGH, Rs. C-265/16, VCAST, ECLI:EU:C:2017:913 als Berichterstatter zuständig. 620 EuGH, Rs. C-151/15, Sociedade Portuguesa de Autores, ECLI:EU:C:2015:468; EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644; EuGH, Rs. C-527/15, Stichting Brein, ECLI:EU:C:2017:300; EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456; EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634; EuGH, Rs. C-263/18, Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers, ECLI:EU:C:2019:1111; EuGH, Rs. C753/18, Stim und SAMI, ECLI:EU:C:2020:268; EuGH, Rs. C-637/19, BY (Preuve photographique), ECLI:EU:C:2020:863; EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU: C:2021:181; EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:492; EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503. 621 Besondere Bedeutung dürfte insofern EuGH, verb. Rs. C-403/08 und C-429/08, Football Association Premier League u. a., ECLI:EU:C:2011:631 sowie EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 zukommen. 622 Hogan: 1; Kokott: 1; GA Saugmandsgaard Øe: 1; Tizzano: 1; Wahl: 1; Jääskinen: 2; Sánchez-Bordona: 2; Trstenjak: 3; Wathelet: 3; Bot: 4; Sharpston: 6; Spzunar: 7. 623 EuGH, verb. Rs. C-403/08 und C-429/08, Football Association Premier League u. a., ECLI:EU:C:2011:631; EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379; EuGH, Rs. C-263/18, Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers, ECLI:EU:C:2019:1111; EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181; EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503. 618

4. Kapitel

Verständnis des EuGH Während im vorangegangenen Kapitel die Entscheidungen des EuGH, die die öffentliche Wiedergabe betreffen, aufgearbeitet wurden, werden nachfolgend die Voraussetzungen einer öffentlichen Wiedergabe und das damit zusammenhängende Verständnis beleuchtet. Nach einer Darstellung schließt sich die hiermit verbundene Kritik an der Auslegung der einzelnen Merkmale an.

A. Grundsätzliche Auslegungsmethoden des EuGH Die Auslegungsmethoden des EuGH sind – insbesondere auch im Hinblick auf das Urheberrecht – bereits eingehend untersucht worden.1 In der Rechtsprechung des EuGH lassen sich vier Auslegungsmethoden erkennen. Der EuGH legt die Richtlinien unter grammatikalischen,2 teleologischen, historischen sowie systematischen Gesichtspunkten aus. Der Begriff der öffentlichen Wiedergabe ist autonom-unionsrechtlich zu bestimmen,3 was für die grammatikalische Auslegung von Bedeutung ist. Denn nur in Fällen, in denen eine solche Auslegung gewollt ist, kann der Gerichtshof eigenständig vom Wortlaut ausgehend mit der Bestimmung desselbigen beginnen. Ziel ist hierbei die Ermittlung des Wortsinns.4 Angesichts dessen, dass das Recht der öffentlichen Wiedergabe in verschiedenen Richtlinien geregelt ist, kann grundsätzlich auch die Relativität der Rechtsbegriffe von Bedeutung werden.5 Eine unterschiedliche Handhabung des Wortsinns hat der EuGH trotz unterschiedlicher Zielsetzungen einzelner Richtlinien, die das Recht der öffentlichen Wiedergabe regeln, zu Recht 1

Insbesondere Roder, S. 93 ff.; Leistner/Roder, ZfPW 2016, 129, 132 ff.; Schricker/ Loewenheim/Leistner/Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, UrhG § 15 Rn. 107 ff.; Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, 3. Aufl. 2015. 2 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-371/20, Peek & Cloppenburg, ECLI:EU:C:2021:520 spricht nur diesbezüglich abweichend von „wörtlicher Auslegung“, Rn. 44 ff. 3 Vgl. bereits EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 30 f.; EuGH, Rs. C466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 33 ff. 4 Vgl. auch Riesenhuber, in: ders., Europäische Methodenlehre, 3. Aufl. 2015, § 10 Rn. 18 ff. Der reine Wortlaut wird aufgrund der zahlreichen Amtssprachen grundsätzlich nur selten herangezogen, Handig, FS Walter, 50, 55. 5 Zur Relativität der Rechtsbegriffe Riesenhuber, in: ders., Europäische Methodenlehre, 3. Aufl. 2015, § 10 Rn. 20.

A. Grundsätzliche Auslegungsmethoden des EuGH

129

nicht vorgenommen. Hiervon ist zu unterscheiden, ob dieselben Kriterien Anwendung finden sollen, was Teil der systematischen Auslegung ist. Diese schließt sich, ausgehend von der Auslegung des Wortlautes, gewissermaßen als Fortführung an.6 Im Rahmen dieser Auslegungsmethode geht es darum, den rechtlich-systematischen Bedeutungszusammenhang zu ergründen. Im Rahmen der öffentlichen Wiedergabe bedeutet dies eine über die InfoSoc-Richtlinie hinausgehende Betrachtung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe unter Berücksichtigung der anderen Sekundärrechtsakte, die dieses Recht regeln. Darüber hinaus sind in die Betrachtung auch weitere Richtlinien miteinzubeziehen, wie z. B. die Durchsetzungs-Richtlinie sowie E-Commerce-Richtlinie. Dies ist insbesondere im Hinblick auf ein kohärentes, in sich schlüssiges Haftungssystem von Bedeutung. Teil der systematischen Auslegung ist auch die Auslegung der Richtlinien nach Möglichkeit im Lichte des Völkerrechts,7 was auf den grundsätzlichen Vorrang völkerrechtlicher Verträge gegenüber Sekundärrechtsakten zurückzuführen ist.8 Angesichts der internationalen Vorbilder der öffentlichen Wiedergabe in der RBÜ, dem WCT, dem WPPT sowie dem Rom-Abkommen hat die „völkerrechtsfreundliche“ Auslegung eine nicht zu unterschätzende Auswirkung. Im Rahmen der historischen Auslegung versucht der Gerichtshof, den gesetzgeberischen Willen zu ermitteln.9 Hierbei ist auch die Entstehungsgeschichte miteinzubeziehen.10 In Bezug auf die InfoSoc-Richtlinie hat der EuGH in verschiedenen Verfahren auf die Richtlinienbegründung und damit ein Kommissionsdokument verwiesen, obgleich die Kommission formal gesehen kein Organ der Gesetzgebung ist.11 Grund hierfür dürfte ihre zentrale Stellung im europäischen Gesetzgebungsverfahren sein.12 Dies ist angesichts der mangelnden demokratischen Legitimation eines Kommissionsentwurfs im Gegensatz zu einem verabschiedeten Sekundärrechtsakt kritisch zu bewerten, da Kommissionsvorschläge beliebig verändert werden können.13 Kritisch sind somit auch Äußerungen der Kommission zu Regelungsabsichten zu sehen, die auf Nachfrage des EuGH abgegeben werden.14 Beispielhaft hierfür stehen die widersprüchlichen Aussagen aus dem Arbeitspapier der Kommission zur Überarbeitung des rechtlichen Rahmens für Urheberrechte und 6

Riesenhuber, in: ders., Europäische Methodenlehre, 3. Aufl. 2015, § 10 Rn. 21. Grundlegend EuGH, Rs. C-218/82, Kommission/Rat, ECLI:EU:C:1983:369 Rn. 15; EuGH, Rs. C-90/92, Dr. Tretter/Hauptzollamt Stuttgart-Ost, ECLI:EU:C:1993:264 Rn. 11; EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 35. 8 Paparseniou, GRUR Int. 2016, 225, 230 m. N.; vgl. auch Handig, FS Walter, 50, 55 f. 9 Vgl. Riesenhuber, in: ders., Europäische Methodenlehre, 3. Aufl. 2015, § 10 Rn. 32 ff. 10 Roder, S. 105 m. w. N. 11 Roder, S. 109 f.; siehe dafür bspw. EuGH, Rs. C-263/18, Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers, ECLI:EU:C:2019:1111 Rn. 41 ff.; EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623 Rn. 44, 56. 12 Vgl. Roder, S. 110 m. w. N. 13 Vgl. Riesenhuber, in: ders., Europäische Methodenlehre, 3. Aufl. 2015, § 10 Rn. 28, 33. 14 Roder, S. 107. 7

130

4. Kap.: Verständnis des EuGH

verwandte Schutzrechte sowie die zugehörigen Ausführungen der Kommission im späteren Verfahren SGAE, in der die Auffassung, die Öffentlichkeit sei national zu bestimmen,15 als „niemals gebilligt“ und im Übrigen als unbeachtlich erklärt wurde.16 Ungeachtet dessen finden sich Verweise auf die Auffassung der Kommission an verschiedenen Stellen der Urteile und Schlussanträge.17 Bei der teleologischen Auslegung gilt es, den Gesetzeszweck zu bestimmen.18 Der Telos ist insoweit möglicherweise nicht nur in Bezug auf eine einzelne Regelung zu ermitteln, sondern ergibt sich nicht selten auch aus der Gesamtschau der Richtlinie. So dient bspw. die gesamte InfoSoc-Richtlinie dazu, einen hohen Schutz für Urheber zu garantieren. Dieses Ziel ist nicht nur Art. 3 InfoSoc-Richtlinie immanent, sondern geht über die einzelne Regelung hinaus. An der Schnittstelle der historischen zur teleologischen Auslegung stehen die Erwägungsgründe.19 Diese sind für die Auslegung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe von entscheidender Bedeutung. Denn ausgehend von den Erwägungsgründen hat der EuGH als Zielsetzung des Rechts einen möglichst weitläufigen Schutz der Urheber angenommen und dies zur Grundlage seiner Rechtsprechung gemacht. Das Recht der öffentlichen Wiedergabe ist daher stets unter diesem maßgeblichen Gesichtspunkt zu betrachten. Aus den Erwägungsgründen lässt sich jedoch auch erschließen, welche Bereich des völkerrechtlichen Vorbilds der öffentlichen Wiedergabe gerade nicht im Unionsrecht geregelt werden sollten: diejenigen Wiedergabehandlungen, die keine Distanzübertragung beinhalten.

15

SEC(2004) 995, S. 15. Schlussanträge GA Sharpston, SGAE, Rs. C-306/05, ECLI:EU:C:2006:479 Rn. 45. 17 Beispielhaft EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 44; EuGH, Rs. C192/04, Lagardère Active Broadcast, ECLI:EU:C:2005:475 Rn. 21; EuGH, verb. Rs. C-403/ 08 und C-429/08, Football Association Premier League u. a., ECLI:EU:C:2011:631. Rn. 92; EuGH, Rs. C-351/12, OSA, ECLI:EU:C:2014:110 Rn. 24, 62, 71; EuGH, Rs. C-527/15, Stichting Brein, ECLI:EU:C:2017:300 Rn. 54; Schlussanträge GA Sharpston, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:479 Rn. 7, 25 f., 39 ff.; Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C527/15, Stichting Brein, ECLI:EU:C:2016:938 Rn. 26 ff., 48; Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI:EU:C:2017:99 Rn. 3; Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 50, 70, 111 f., 151 ff., 205, 232, 252 f.; Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2020:1063 Rn. 58. 18 Riesenhuber, in: ders., Europäische Methodenlehre, 3. Aufl. 2015, § 10 Rn. 41. 19 Riesenhuber ordnet die Erwägungsgründe offenbar den teleologischen Erwägungen zu, vgl. in: ders., Europäische Methodenlehre, 3. Aufl. 2015, § 10 Rn. 42 ff.; Roder setzt sich mit den Erwägungsgründen vor dem Hintergrund der historischen Auslegung auseinander, spricht diese aber bereits beim Telos an, S. 100, 111 ff.; letztlich kommt den Erwägungsgründen eine Zwitterstellung zu, sodass eine Einordnung in eine Kategorie nur bedingt möglich ist. 16

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

131

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe Nachfolgend soll das Verständnis der öffentlichen Wiedergabe nachgezeichnet werden, wobei auch auf die Ursprünge einzelner Merkmale einzugehen sein wird. Es sei angemerkt, dass das Vorliegen der öffentlichen Wiedergabe als Handlung nur ein Teil der Haftungsfrage ist. Letztlich betrifft das europäische Haftungssystem das Zusammenspiel verschiedener Richtlinien.20 Grundsätzlich gilt, dass das Recht der öffentlichen Wiedergabe an keine Bedingung geknüpft ist und zu ihrer Durchführung oder Wirksamkeit keiner weiteren Maßnahmen bedarf.21

I. Wiedergabehandlung Der EuGH versteht die urheberrechtlichen Verwertungsrechte und insbesondere das Recht der öffentlichen Wiedergabe weit.22 Nach dem Verständnis des EuGH stellt grundsätzlich jede Übertragung, gleich mithilfe welcher Technik oder welches Verfahrens, eines geschützten Werkes eine Wiedergabehandlung dar.23 Darüber hinaus ist eine Wiedergabehandlung bereits dann gegeben, wenn der Nutzer in voller Kenntnis der Folgen seines Verhaltens tätig wird, um der Öffentlichkeit Zugang zu einem geschützten Werk zu verschaffen.24 Dies gilt insbesondere in denjenigen Fällen, in denen ohne dieses Tätigwerden die Öffentlichkeit das Werk nicht oder nur schwer empfangen könnte.25 Dies bedeutet jedoch auch, dass die Übertragung des verwendeten Inhalts dergestalt nicht erforderlich ist, dass sie gegenüber einem Nutzer tatsächlich erfolgen muss: auf dessen tatsächlichen Empfang kommt es nicht an.26 Ausreichend ist die Möglichkeit der Schaffung einer solchen Übertragung, die Wiedergabehandlung ist insofern vorgelagert zu verstehen. Dies folgt der klassischen Logik, die bereits zu Zeiten der Rundfunkübertragung herrschend war. Entscheidend

20

Siehe dazu auf S. 129. EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623 Rn. 36. 22 Vgl. zur weiten Auslegung zu Art. 4 InfoSoc-Richtlinie bspw. EuGH, Rs. C-572/17, Syed, ECLI:EU:C:2018:1033. 23 EuGH, verb. Rs. C-403/08 und C-429/08, Football Association Premier League u. a., ECLI:EU:C:2011:631 Rn. 193. 24 EuGH, Rs. C-527/15, Stichting Brein I, ECLI:EU:C:2017:300 Rn. 31; EuGH, Rs. C610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456 Rn. 26. 25 EuGH, Rs. C-527/15, Stichting Brein I, ECLI:EU:C:2017:300 Rn. 31; EuGH, Rs. C610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456 Rn. 26. 26 EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 32 ff.; EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 19; EuGH, Rs. C-351/12, OSA, ECLI:EU: C:2014:110 Rn. 39. 21

132

4. Kap.: Verständnis des EuGH

ist nicht, ob ein Zuschauer die Übertragung empfängt, sondern die Vornahme der Sendung als solche.27 1. Objektive Komponente a) Ursprung Hinsichtlich des Ursprungs des Wiedergabebegriffs ist zu unterscheiden. Im Hinblick auf die ersten Entscheidungen ist klar zu erkennen, dass der EuGH zunächst dem erklärten Vorbild der Regelung der InfoSoc-Richtlinie, der RBÜ, gefolgt ist und eine Übertragung eines Signals gefordert hat.28 Hierbei dient dem EuGH insbesondere der 23. Erwägungsgrund sowie der Grundsatz, Begrifflichkeiten nach Möglichkeit im Lichte des Völkerrechts auszulegen,29 als Auslegungshilfe. Hiervon ist der Gerichtshof jedoch nach und nach abgerückt. Unter den Wiedergabebegriff fallen auch Handlungen, die keine Übertragungshandlung durch den Werknutzer erfordern.30 Die Beweggründe des EuGH zur Etablierung des weiten Wiedergabebegriffs sind zunächst die Gewährleistung eines hohen Schutzes der Urheber, einer damit einhergehenden Harmonisierung eines Maximalschutzes sowie der Erreichung eines gemeinsamen (digitalen) Binnenmarktes.31 Letzterer Punkt ist angesichts der Ubiquität des Internets insbesondere in den letzten Jahren in den Fokus gerückt, da der Gesetzgeber insoweit lange inaktiv war. Daneben kann – in Verbindung mit der zentralen Rolle – auch ein Vorbild für einen entsprechenden Wiedergabebegriff aus den USA ausgemacht werden. Denn einige Entscheidungen lassen vermuten, dass der EuGH dem flexiblen System der USA in einigen Punkten nachfolgen möchte. Der Zugehörigkeit zur zentralen Rolle halber wird dieser Punkt jedoch dort untersucht.32 b) Abgrenzung einer Wiedergabehandlung zur bloßen Bereitstellung von Empfangsgeräten Entscheidend für die Abgrenzung zwischen einer neutralen Leistung und einer Wiedergabehandlung ist die Abgrenzung zur bloßen Bereitstellung von technischen 27

Vgl. v. Ungern-Sternberg, GRUR 2021, 1, 5. Deutlich in EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 46 f. 29 EuGH, Rs. C-90/92, Dr. Tretter/Hauptzollamt Stuttgart Ost, ECLI:EU:C:1993:264 Rn. 11; EuGH, Rs. C-61/94, Kommission/Deutschland, ECLI:EU:C:1996:313 Rn. 52; EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 35. 30 Vgl. auch ausdrücklich Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-753/18, Stim und SAMI, ECLI:EU:C:2020:4 Rn. 23. 31 Ähnlich auch Koo, S. 30 ff., 63 ff., der jedoch auch ökonomische Aspekte in die Betrachtung miteinfließen lassen will. Diese sind jedoch aus Sicht der Urheber bereits über die Gewährleistung eines hohen Schutzniveaus erfasst. 32 Siehe dazu auf S. 218. 28

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

133

Geräten, die nach Erwägungsgrund 27 gerade keine Wiedergabehandlung darstellen soll. Die Abgrenzung kann grundsätzlich über das Kriterium der Kontrolle erfolgen. Darüber hinaus ist jedoch auch die Hilfestellung in „gefahrgeneigten“ Situationen relevant. aa) Kontrolle als entscheidendes Kriterium Dass die Kontrolle über das Werk – sei es in übertragener Form oder in anderer Form vorgehalten – das grundsätzlich entscheidende Kriterium ist, zeigt sich unter anderem am Beispiel der Kabelweiterleitungen. Ein Hotelbetreiber, der das empfangene Signal über interne Leitungen zu bereitgestellten Empfangsgeräten überträgt, hat die Kontrolle über das Signal, nachdem die ursprünglich erlaubte Signalübertragung begonnen und sobald das Signal das Hotel erreicht hat.33 Ihm stünde frei, die Signalübertragung innerhalb des Hotels zu unterbinden. Ob die Empfangsgeräte im Hotel somit in den Genuss des Signals kommen, hängt von seinem Willen ab. Unterbricht der Hotelbetreiber die interne Übertragung, bleibt das ursprüngliche Signal bestehen, die Empfangsgeräte können die Übertragung jedoch nicht mehr empfangen. Demgegenüber hat ein Hotelbetreiber, der lediglich Empfangsgeräte bereitstellt, die das übertragene Signal ohne weiteres Eingreifen des Hotelbetreibers empfangen und darstellen, keine Kontrolle über das die geschützten Werke übertragende Signal.34 In diesen Fällen existiert keine Möglichkeit, in denen die Empfangsgeräte kein Signal empfangen, das ursprüngliche Signal allerdings weiter übertragen wird. Der Empfang ist abhängig davon, dass die ursprüngliche Übertragung weiter vorgenommen wird. Daher liegt in diesen Fällen lediglich die Bereitstellung von Empfangsgeräten vor.35 Ein integrierter Empfänger kann insoweit nicht anders beurteilt werden als die bloße Bereitstellung eines lauffähigen Computers. Sämtliche notwendigen technischen Voraussetzungen für eine Wiedergabe würden bereits von Werk aus vorliegen. Dennoch käme man bei bloßer Bereitstellung dieses Geräts ebenfalls nicht zur Annahme einer Wiedergabehandlung.36 Auch eine soziale Gesamtbewertung kann daran nichts ändern.37 Denn selbst wenn man annehmen wollte, dass die Situation der Bereitstellung der Empfangsgeräte im Hotelzimmer von der Bereitstellung von Mietwagen mit Empfangsgeräten zu unterscheiden sei, ist der Rechtsprechung des EuGH zu entnehmen, dass es auf die 33

EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764. Daher zu Recht eine öffentliche Wiedergabe verneinend BGH, GRUR 2016, 697 – Königshof; bestätigt durch EuGH, Rs. C-753/18, Stim und SAMI, ECLI:EU:C:2020:268; BVerfG, BeckRS 2020, 12764; a. A. v. Ungern-Sternberg, GRUR 2021, 1, 6; schon zuvor ders., GRUR 2017, 217, 221. 35 Wie hier Grünberger, ZUM 2021, 257, 264; a. A. v. Ungern-Sternberg, GRUR 2021, 1, 6. 36 Vgl. auch Handig, ZUM 2013, 273, 277. 37 So aber v. Ungern-Sternberg, GRUR 2021, 1, 6; ähnlich Flechsig, GRUR-Prax 2020, 608, 609 f.; vgl. ähnlich wie hier Walser/Feuerstein, ZUM 2017, 639, 642. 34

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

Übertragungshandlung ankommt.38 So mag zwar zuzugestehen sein, dass es kaum Fahrzeuge ohne Radioempfänger geben dürfte und die Ausstattung insofern durch andere Umstände „zwingender“ als die Ausstattung eines Hotelzimmers mit einem Fernseher ist. Angesichts der heutzutage integrierten Empfangsgeräte in Fernsehern dürfte die Situation dennoch vergleichbar sein. Daneben ist zu beachten, dass der EuGH in SGAE klargestellt hat, dass „das bloße Aufstellen von Fernsehapparaten in Hotelzimmern“ unter Erwägungsgrund 27 fällt.39 Entscheidend ist die dazukommende Weiterverbreitung des Signals, wobei hierbei die Technik zur Signalübertragung unerheblich ist.40 Diese Grundsätze hat der EuGH mehrfach bestätigt.41 Es bedarf mithin eines Eingriffs, der über die bloße Bereitstellung von Empfangsgeräten hinausgeht.42 Dies hat der EuGH unter Bezugnahme auf die Schlussanträge in Stim und SAMI erneut betont: Eine bloße Bereitstellung liegt vor, wenn sich das Tätigwerden in der bloßen Bereitstellung von Radio- oder Fernsehempfangsgeräten erschöpft – anders als bei der willentlichen Signalverbreitung.43 Entscheidend ist die Kontrolle über das Signal, das das Werk überträgt, nicht die Kontrolle über die Empfangsgeräte und damit Hotelgegenstände als solche. Dieses Ergebnis lässt sich auch nicht dadurch in Frage stellen, dass nicht die Übertragung des Signals, sondern das Vorliegen einer zentralen Rolle entscheidend 38 Auch Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-753/18, Stim und SAMI, ECLI:EU:C:2020:4 Rn. 32, 37; BGH, GRUR-RS 2018, 27817 Rn. 10 ff. – DVB-T-Empfänger; BGH, GRUR 2020, 1297 Rn. 20 – Rundfunkübertragung in Ferienwohnungen. 39 EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 45. 40 EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 46; BGH, GRUR 2016, 697 Rn. 26 f. – Königshof; BGH, GRUR-RS 2018, 27817 Rn. 14 f. – DVB-T-Empfänger; BGH, ZUM 2019, 184 Rn. 5 – Keine öffentliche Wiedergabe durch das bloße Bereitstellen von Fernsehgeräten in Hotel; BGH, GRUR 2020, 1297 Rn. 20 – Rundfunkübertragung in Ferienwohnungen; wohl auch BGH, GRUR 2018, 608 Rn. 30 – Krankenhausradio; BGH, GRUR 2016, 71 Rn. 51 – Ramses. 41 EuGH, Rs. C-136/09, Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon, ECLI:EU:C:2010:151 Rn. 33 f., 39: „Il résulte des considérations qui précèdent, et en particulier des termes ,distribution de l’œuvre radiodiffusée […] au moyen d’appareils de télévision‘ (…)“; etwas missverständlich a.a.O. Rn. 39, wenn davon die Rede ist, dass bereits die Bereitstellung von zum Rundfunkempfang taugliche Empfangsgeräte als Wiedergabehandlung anzusehen seien; EuGH, Rs. C-162/10, Phonographic Performance (Ireland), ECLI:EU:C:2012:141 Rn. 47: „ein Hotelbetreiber, der in seinen Gästezimmern Fernseh- und/oder Radiogeräte aufstellt, zu denen er ein Sendesignal übermittelt“; EuGH, Rs. C-641/15, Verwertungsgesellschaft Rundfunk, ECLI:EU:C:2017:131 Rn. 17: „Verbreitung eines Signals“ (Hervorhebungen diesseits). 42 Vgl. EuGH, Rs. C-753/18, Stim und SAMI, ECLI:EU:C:2020:268 Rn. 34: „ohne weiteres Tätigwerden“; Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-753/18, Stim und SAMI, ECLI:EU:C:2020:4 Rn. 39: „ohne zusätzliche Eingriffe“. 43 Vgl. EuGH, Rs. C-753/18, Stim und SAMI, ECLI:EU:C:2020:268 Rn. 34 f.; das Beispiel stammt aus den Schlussanträgen, auf die der EuGH ausdrücklich Bezug genommen und somit bestätigt hat; Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-753/18, Stim und SAMI, ECLI:EU:C:2020:4 Rn. 32; vgl. dazu auch AG München, GRUR-RS 2022, 21850 Rn. 14 ff. – Krankenhauszimmer.

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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sei.44 Diese Annahme lässt außer Betracht, dass nur derjenige eine zentrale Rolle innehat, der das Signal überträgt.45 Auch der Fakt, dass die meisten empfangbaren Sendungen nur wenig genutzt würden, was eine Gleichstellung der Signalübermittlung durch eigenen Eingriff und Bereitstellung eines Empfangsgeräts rechtfertige, da in beiden Fällen nach dem „Wortsinn“ eine Weiterleitung nur selten tatsächlich erfolge, verfängt nicht.46 Es ist dabei nicht darauf abzustellen, dass die Bereitstellung der Empfangsgeräte technisch dazu führt, dass bei Benutzung ein Übertragungsvorgang stattfindet.47 Denn diese Betrachtungsweise verkennt, dass keine „weitere“ Übertragung durch die Bereitstellung des Empfangsgeräts erfolgt. Es liegt somit weder nach dem Wortsinn eine Weiterleitung noch technisch gesehen eine weitere Übertragung vor. Unter den Gesichtspunkt der Kontrolle über das Werk lässt sich auch die Bereitstellung von Wiedergabegeräten samt zugehöriger CDs, auf denen sich geschützte Werke befinden, als öffentliche Wiedergabe fassen.48 Denn das alleinige Aufstellen der CD-Spieler wäre als bloße Bereitstellung von technischen Empfangsund Wiedergabegeräten einzustufen gewesen.49 Erneut ist die Kontrolle über das auf der CD verkörperte Werk entscheidend. Denn dem Hotelbetreiber steht es frei, die unter seiner Kontrolle stehende CD aus den Hotelzimmern zu entfernen. Die Entscheidung des EuGH ist auch im Zusammenspiel mit dem Punkt der zentralen Rolle als Verbindungsglied zu sehen.50 Das Abspielen der CDs, für das der Nutzer verantwortlich ist, mit dem Einschalten des Fernsehers vergleichbar. Daher ist die Gleichstellung der Handlungen nachvollziehbar. Dies gilt insbesondere unter dem Gesichtspunkt, dass es nicht darauf ankommt, ob das wiedergegebene Werk wahrgenommen wird. Die Kontrolle als unterscheidungskräftiges Merkmal lag auch der Differenzierung im Hinblick auf das neue Publikum zwischen Verlinkungen und des Re-Uploads einer Datei zugrunde.51 Der EuGH sieht die Kontrolle des Rechteinhabers über das Werk und dessen Verwertung als Teil des Rechts der vorbeugenden Art.52 In den Fällen, in denen der Werknutzer die dauerhafte Kontrolle über die Nutzung eines Werkgegenstands hat, insbesondere dann, wenn die erlaubte Nutzung wegfällt, kommt diesem eine dauerhafte zentrale Rolle zu.53 44

In diesem Sinne v. Ungern-Sternberg, GRUR 2021, 1, 6. Siehe zum Vorliegen der zentralen Rolle als Verbindungsglied sogleich auf S. 136. 46 Dies aufwerfend v. Ungern-Sternberg, GRUR 2021, 1, 6. 47 So aber v. Ungern-Sternberg, GRUR 2021, 1 Fn. 79. 48 EuGH, Rs. C-162/10, Phonographic Performance, ECLI:EU:C:2012:141 Rn. 69. 49 Vgl. auch Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-753/18, Stim und SAMI, ECLI:EU: C:2020:4 Rn. 32. 50 Siehe dazu sogleich. 51 EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 28 ff. 52 Vgl. EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 30. 53 Siehe dazu genauer auf S. 210. 45

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

bb) Zentrale Rolle als Verbindungsglied Die Abgrenzung zur bloßen Bereitstellung von Empfangsgeräten hat jedoch eine weitere Komponente, die nicht unberücksichtigt bleiben darf. Denn der EuGH sieht die Grenze zur bloßen Bereitstellung dann als überschritten an, wenn der Nutzer in voller Kenntnis der Folgen seines Handelns als Verbindungsglied tätig wird.54 Diese Rolle ist insbesondere dann entscheidend, wenn es sich um Fälle handelt, in denen die Übertragung des Werks nicht in der eigenen Wiedergabehandlung zu sehen ist,55 sondern der Zugang zu einer bestehenden Wiedergabe ermöglicht wird, was maßgeblich Verlinkungsfälle sowie die Fälle Stichting Brein, Stichting Brein II sowie YouTube und Cyando umfasst. Es handelt sich um Fälle, in denen der Handelnde nicht selbst die Kontrolle über das konkrete Werk innehat. In objektiver Hinsicht ist zunächst entscheidend, dass der Nutzer Werkrezipienten Zugang zu einem geschützten Werk verschafft bzw. diesen vereinfacht ermöglicht.56 Dies gilt insbesondere dann, wenn ohne sein Tätigwerden die Rezipienten das wiedergegebene Werk nicht empfangen könnten.57 Eine Wiedergabehandlung liegt daher vor, weil der Handelnde in voller Kenntnis über die Folgen seiner Handlung agiert. Denn ohne die Handlung als Verbindungsglied wäre der Zugang zum konkreten Werk unmöglich oder zumindest komplexer.58 Der Linksetzende weiß, dass er vereinfachten Zugang zum Werk ermöglicht.59 Gleiches gilt für Handlungen, die Gegenstand in Stichting Brein sowie Stichting Brein II waren, wobei hierbei die subjektive Komponente äußerst ausgeprägt war.60 Auch in YouTube und Cyando war den Betreibern der Angebote grundsätzlich bewusst, dass das Teilen der gespeicherten Inhalte ohne sie jedenfalls komplexer

54 EuGH, Rs. C-527/15, Stichting Brein, ECLI:EU:C:2017:300 Rn. 41; EuGH, Rs. C-610/ 15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456 Rn. 36; EuGH, Rs. C-753/18, Stim und SAMI, ECLI:EU:C:2020:268 Rn. 32; vgl. auch EuGH, Rs. C-162/10, Phonographic Performance (Ireland), ECLI:EU:C:2012:141 Rn. 67. 55 Ähnlich auch Rosati, E.L. Rev. 2020, 45(6), 802, 805 f., die das Vorliegen der zentralen Rolle scheinbar auf diese Fälle beschränkt. 56 EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 35; EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 82. Das Vorsatzelement hat der EuGH erst später von der Frage der zentralen Rolle gelöst, vgl. EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 78. 57 EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 35; EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 42. 58 EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456 Rn. 36; EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 77. 59 EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 18; EuGH, Rs. C-348/13, BestWater International, ECLI:EU:C:2014:2315 Rn. 18; EuGH, Rs. C-392/19, VG BildKunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 35. 60 EuGH, Rs. C-527/15, Stichting Brein, ECLI:EU:C:2017:300 Rn. 50; EuGH, Rs. C-610/ 15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456 Rn. 36.

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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wäre.61 Würde jedoch das Bereitstellen der Infrastruktur als solches zur Begründung des Tatbestandes der öffentlichen Wiedergabe ausreichen, käme es zu Friktionen mit Art. 8 WCT und Erwägungsgrund 27 der InfoSoc-Richtlinie, der die Bereitstellung von Einrichtungen, die eine Wiedergabe ermöglichen oder bewirken, aus dem Tatbestand der Wiedergabe ausschließt.62 Es sind daher in solchen Fällen erhöhte Anforderungen an das täterschaftliche Element der Wiedergabehandlung zu stellen.63 Die objektiv zu bestimmende zentrale Rolle als solche ist insofern unzureichend.64 Der Beweggrund, warum der EuGH diese Handlungen umfasst, liegt darin begründet, dass der EuGH die Hoheit über die Entwicklung innehalten möchte, andererseits darin, ein einheitliches Schutzniveau zu gewährleisten, da die Sekundärhaftung europaweit nicht vereinheitlich ist. Um ein angemessenes Gleichgewicht zu gewährleisten, bezieht der EuGH vorgelagerte Handlungen in den Wiedergabebegriff ein. Begründen kann er dies darüber hinaus mit dem vorbeugenden Recht, das dem Recht der öffentlichen Wiedergabe innewohnt.65 Wenn der Rechteinhaber die Möglichkeit haben soll, jede Wiedergabehandlung zu erlauben, schützt das vorbeugende Recht ihn auch davor, eine solche Wiedergabe im klassischen Sinne abwarten zu müssen. Dies gilt insbesondere für diejenigen Fälle, in denen eine Wiedergabehandlung droht, die offensichtlich rechtsverletzend ist. Der Rechteinhaber soll diese nicht erst dulden müssen, sondern bei der Verhinderung angemessen unterstützt werden. Dies bedeutet allerdings auch, dass diejenigen Fälle äußerst grundrechtssensitiv zu betrachten sind. Nur in denjenigen Fällen, in denen die subjektive Komponente deutlich ausgeprägt ist, ist ein solcher Schutz gerechtfertigt. Hieran ändert es auch nichts, dass dieser Charakter grundsätzlich nur Art. 3 InfoSoc-Richtlinie zugesprochen wird und Art. 8 Vermiet- und Verleihrichtlinie einen Entschädigungscharakter aufweist.66 Denn aufgrund der einheitlichen Auslegung67 darf es hier zu keiner Friktion kommen.

61

EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 77. 62 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 79. 63 Siehe zur täterschaftlichen Komponente auf S. 141 ff. 64 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 78 ff.; insofern ist die Auffassung von Baumann, S. 38 ff., zutreffend, dass aktive und zentrale Rolle nicht deckungsgleich sind. Baumann unterscheidet aber nicht hinreichend zum subjektiven Element, das zur zentralen Rolle hinzutritt. Insoweit verschleift er die objektiv festzustellenden zentrale Rolle mit der subjektiven Kenntnis. Dieses verortet er darüber hinaus in der Öffentlichkeit, a. a. O., S. 46 ff. 65 Statt vieler EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 28; EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 29; EuGH, RS. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 21. 66 EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 75; EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 Rn. 30. 67 EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 Rn. 34.

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

cc) Fazit Es muss in Fällen, in denen es um die Abgrenzung im Sinne des 27. Erwägungsgrundes geht, zwei Komponenten berücksichtigt werden: liegt Kontrolle oder eine entscheidende Zwischenstellung vor? Hierbei kommt es insbesondere im letzteren Fall auf den Einzelfall an. Entscheidend ist, dass der potenzielle Werknutzer eine solch entscheidende Position einnimmt, dass die Gefahr eines nicht vom Urheber bedachten Werkgenusses so groß ist, dass die vorgelagerte Handlung zu einer Wiedergabe dieser gleichgesetzt werden kann. Diese beiden Abgrenzungsmerkmale lassen sich unter den vom EuGH bemühten Begriff der zentralen Rolle fassen.68 c) Wiedergabehandlungen in der Öffentlichkeit Der EuGH hat das Vorliegen einer Wiedergabehandlung auch in bestimmten Situationen angenommen, die sich an der Grenze zum nicht harmonisierten Aufführungsrecht bewegen.69 Der EuGH betont, dass das Recht der öffentlichen Wiedergabe, welches mit den Richtlinien harmonisiert worden ist, nur diejenigen Handlungen in der Öffentlichkeit umfasst, die keinen unmittelbaren körperlichen Kontakt zur Aufführung oder Darbietung des Werkes aufweisen.70 Erforderlich ist somit ein Distanzelement, welches mittels der Wiedergabehandlung überbrückt wird. Für diese Annahme kann sich der EuGH auf die historische Auslegung stützen.71 Denn der europäische Gesetzgeber hat in den Erwägungsgründen selbst festgehalten, dass diejenigen Wiedergabehandlungen an eine Öffentlichkeit umfasst sind, „die an dem Ort, an dem die Wiedergabe ihren Ursprung nimmt, nicht anwesend ist“.72 Deutlicher wird das erforderliche Distanzelement bei einem Blick in den geänderten Vorschlag für die InfoSoc-Richtlinie.73 Dort wurde auf Veranlassung des Parlaments74 klargestellt, dass sich das Recht der öffentlichen Wiedergabe „nicht auf direkte Wiedergaben oder Darbietungen“ erstrecken soll.75 Diese Formulierung bezieht der EuGH – zu Recht – auf das Recht der öffentlichen Aufführung in Art. 11

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Siehe zum Kriterium der zentralen Rolle auf S. 217 ff. Vgl. auch bspw. Koo, E.I.P.R. 2019, 41(9), 571, 574 f.; Schricker/Loewenheim/Leistner/ Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, UrhG § 15 Rn. 160, 355. 70 EuGH, verb. Rs. C-403/08 und C-429/08, Football Association Premier League u. a., ECLI:EU:C:2011:631 Rn. 201. 71 Zu den Auslegungsmethoden auf S. 128; EuGH, verb. Rs. C-403/08 und C-429/08, Football Association Premier League u. a., ECLI:EU:C:2011:631 Rn. 201. 72 Erwägungsgrund 23 InfoSoc-Richtlinie. 73 KOM(1999) 250 endg. – 97/0359(COD). 74 Gemeinsamer Standpunkt (EG) Nr. 48/2000, C 344/15 Nr. 12. 75 KOM(1999) 250 endg. – 97/0359(COD), Erwägungsgrund 16 a. E.; zuvor „nicht auf private Wiedergabe“, siehe KOM(97) 628 endg., Erwägungsgrund 16 a. E. 69

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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Abs. 1 RBÜ.76 Angesichts des Vorbildcharakters der RBÜ für das Recht der öffentlichen Wiedergabe liegt es nur nahe, dass der Gesetzgeber hier die Abgrenzung anhand eines weiteren Rechts der RBÜ vornehmen wollte. Daher kann sich der EuGH neben der gesetzgeberischen Klarstellung auch auf die RBÜ stützen. Die Neufassung in Erwägungsgrund 23 sollte insoweit keine inhaltliche Änderung, sondern soll mangels einheitlicher Definition für „direkte Wiedergaben oder Darbietungen“ eine „klare und eindeutige Abgrenzung“ bezwecken.77 Deshalb ist die Auslegung unter Berücksichtigung der RBÜ, ungeachtet ihrer Schwächen, denen sich der EuGH hierbei ausgesetzt sieht,78 gerechtfertigt. Die Handhabung lässt sich im Vergleich zweier Fälle nachvollziehen. In Football Association Premier League u. a. nahm der EuGH eine öffentliche Wiedergabe für den Fall an, dass in einer Gaststätte die Übertragung eines Fußballspiels mittels eines Fernsehgeräts dargestellt wird.79 In Circul Globus Bucures¸ti lehnte der Gerichtshof eine öffentliche Wiedergabehandlung ab, als vor Publikum musikalische Werke im Rahmen einer Live-Aufführung innerhalb von Zirkusvorstellungen wiedergegeben wurden.80 Denn während im ersten Fall das Publikum im Pub nicht am Ort der ursprünglichen Wiedergabe, d. h. dem Ort der Signalproduktion, anwesend war, war im Falle der Zirkusvorstellung aufgrund der Live-Aufführung kein Unterschied hinsichtlich der örtlichen Anwesenheit des Publikums gegeben. Welche Wiedergabehandlungen nicht unter das harmonisierte Recht der öffentlichen Wiedergabe fallen, lässt sich mit dem EuGH somit dahingehend beantworten, dass lediglich „die ,traditionellen‘ Formen der öffentlichen Wiedergabe“81 aus dem Anwendungsbereich herausfallen. Kann jedoch ein noch so kleines Distanzelement zum ursprünglichen Ort der Wiedergabehandlung hergestellt werden, liegt eine Wiedergabehandlung vor, da dann eine „Übertragung“ oder „Weiterverbreitung“ vorliegt.82 Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Quelle eine Rundfunksendung oder ein Datenträger ist, da die nun angesprochene Öffentlichkeit nicht am ursprünglichen Ort der Wiedergabe, d. h. dem Sendezentrum oder Ort der Aufnahme des Datenträgers, anwesend ist.83

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EuGH, verb. Rs. C-403/08 und C-429/08, Football Association Premier League u. a., ECLI:EU:C:2011:631 Rn. 201. 77 Vgl. Gemeinsamer Standpunkt (EG) Nr. 48/2000, C 344/15 Nr. 12. 78 Siehe hierzu auf S. 254. 79 EuGH, verb. Rs. C-403/08 und C-429/08, Football Association Premier League u. a., ECLI:EU:C:2011:631 Rn. 203. 80 EuGH, Rs. C-283/10, Circul Globus Bucures¸ti, ECLI:EU:C:2011:772 Rn. 37. 81 EuGH, Rs. C-283/10, Circul Globus Bucures¸ti, ECLI:EU:C:2011:772 Rn. 39. 82 EuGH, Rs. C-283/10, Circul Globus Bucures¸ti, ECLI:EU:C:2011:772 Rn. 40. 83 Vgl. auch Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, UrhG § 15 Rn. 160, 355.

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

d) Unterschiedliche Wiedergabebegriffe? Der EuGH unterscheidet nicht in mittelbare und unmittelbare Wiedergabehandlungen. Die Richtlinie selbst bietet hierfür – anders als internationale Vorbilder – auch keinen Anhaltspunkt. So beinhaltet bspw. das WPPT eine explizite Aufführung von mittelbaren und unmittelbaren Vervielfältigungshandlungen, festgehalten in Art. 7 WPPT. Für das Recht der öffentlichen Wiedergabe bzw. Zugänglichmachung gilt dies jedoch gerade nicht. Nach traditionellem deutschem Verständnis ist darüber hinaus zu beachten, dass jede öffentliche Wiedergabehandlung nur eine mittelbare Wiedergabe des Werkes bewirkt.84 Der Gerichtshof sieht auch keine unterschiedlichen Wiedergabebegriffe hinsichtlich einer möglichen Unterscheidung zwischen öffentlicher Wiedergabe und dem darin als Unterfall enthaltenen Recht der öffentlichen Zugänglichmachung85, obgleich die Ursprünge der beiden Rechte historisch unterschiedlich sind. Während das Recht der öffentlichen Wiedergabe aus der RBÜ entspringt, basiert das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung auf dem WCT sowie WPPT.86 Der EuGH hätte in diesem Punkt daher auch einen anderen Maßstab anlegen können.87 Angesichts der gebotenen Einheitlichkeit und dass eine öffentliche Zugänglichmachung stets einen Fall der öffentlichen Wiedergabe darstellt, ist der Gleichlauf allerdings zu begrüßen.88 Somit gilt, dass jede öffentliche Zugänglichmachung eine öffentliche Wiedergabe darstellt, während dies vice versa gerade nicht gilt.89 Für eine öffentliche Zugänglichmachung gilt die zusätzliche Voraussetzung, dass das Werk der Öffentlichkeit von Orten als auch zu Zeiten ihrer Wahl und damit auf Abruf zugänglich sein muss.90 Für die öffentliche Zugänglichmachung ist eine Kontrolle über das Werk erforderlich,91 an welcher es in Fällen von Verlinkungen fehlt. Dies ist insbesondere deshalb relevant, weil die Leistungsschutzberechtigten aus Art. 3 Abs. 2 InfoSoc-Richtlinie sich zuvorderst nur auf die von diesem Begriff erfassten Handlungen berufen können. Die Reichweite des Vergütungsanspruchs ist

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Siehe dazu detaillierter auch auf S. 147. EuGH, Rs. C-279/13, C More Entertainment, ECLI:EU:C:2015:199 Rn. 24 86 Siehe zu den historischen Ursprüngen auch bereits zuvor auf S. 40 ff. 87 Hierfür z. B. Westkamp, EuZW 2012, 698, 701. 88 Bereits früh v. Ungern-Sternberg, GRUR 2014, 209, 211; Grünberger, ZUM 2015, 273, 284; in Bezug auf den Öffentlichkeitsbegriff Walter/v. Lewinski/v. Lewinski/Walter, European Copyright Rn. 11.3.46; kritisch Gerlach, FS Wandtke, 233, 235 ff.; mit Einschränkung Leistner, GRUR 2014, 1145, 1149; a. A. Lucas-Schloetter ZGE 2013, 84, 86. 89 Siehe auch Grünberger, ZUM 2019, 573, 575 mit Beispielen aus der Rechtsprechung des BGH, der dies nicht immer klar abgrenzt. 90 EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 58 ff.; EuGH, Rs. C-279/13, C More Entertainment, ECLI:EU:C:2015:199 Rn. 25. 91 EuGH, Rs. C-279/13, C More Entertainment, ECLI:EU:C:2015:199 Rn. 27 f. 85

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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somit zunächst unionsrechtlich vereinheitlicht.92 Da den Mitgliedstaaten jedoch offen steht, den Schutzgehalt diesbezüglich im Hinblick auf bestimmte Leistungsschutzberechtigte zu erweitern, sofern der Schutz der Urheber hierdurch nicht beeinträchtigt wird,93 ist es von Bedeutung, dies im Hinterkopf zu behalten. Das nationale Recht behält insofern diesbezüglich eine bedeutsame Rolle,94 obgleich der Inhalt des Verwertungsrechts unionsrechtlich vereinheitlicht ist. Auch kommt dem Wiedergabebegriff innerhalb der verschiedenen Richtlinien, wenn auch teils mit unterschiedlicher Zielsetzung zwischen Ausschließlichkeitsrecht und Vergütungsanspruch,95 die gleiche Bedeutung zu.96 2. Subjektive Komponente Der EuGH hat dem Recht der öffentlichen Wiedergabe eine täterschaftliche Komponente beigemessen, in dessen Mittelpunkt ein Handeln „in voller Kenntnis“ steht.97 Ob ein Handeln in voller Kenntnis über die eigene Handlung und deren Folgen vorliegt, ist eine Frage des Einzelfalls.98 Hierbei ist es nicht von Bedeutung, ob die Handlung automatisiert ausgeführt wird, sondern nur, dass die Handlung im Wissen um diese geschieht.99 Das Vorliegen des Handelns in voller Kenntnis ist mit dem Vorliegen der zentralen Rolle nicht deckungsgleich, sondern tritt neben diese.100 Dogmatisch knüpft der EuGH diese vorsätzliche Handlung an den Wiedergabebegriff an.101 Es kommt somit auch darauf an, dass die Wiedergabehandlung bewusst und nicht nur zufällig vorgenommen wird.102

92 Grünberger sieht hierin einen Gewinn an Rechtssicherheit für Rechteinhaber und Nutzer, GRUR 2016, 977, 980; ders., ZUM 2015, 273, 284; siehe zuvor mit a. A. Leistner, GRUR 2014, 1145, 1149, 1153. 93 EuGH, Rs. C-279/13, C More Entertainment, ECLI:EU:C:2015:199 Rn. 37. 94 Für Deutschland bspw. geregelt in §§ 78, 85 UrhG; dazu auch Grünberger, ZUM 2019, 573, 575; ders., ZUM 2021, 257, 263. 95 Siehe dazu auch Grünberger, GRUR 2016, 977, 978 f. 96 EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 Rn. 33 f.; zuvor auf nationaler Ebene bereits BGH, GRUR 2013, 818 Rn. 15 ff. – Die Realität; BGH, GRUR 2016, 697 Rn. 41 ff. – Königshof; dafür auch Lucas-Schloetter, ZGE 2013, 84, 95 f., 101; a. A. zuvor Mantrov, IIC 2012, 960, 970; Conrad, CR 2013, 305, 312. 97 EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 48 ff.; EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 30; siehe aber schon EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 42. 98 Siehe zur näheren Ausgestaltung auf S. 149 ff. 99 Vgl. EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 49. 100 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 78. 101 Deutlich in EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 50. 102 EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 91; EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 Rn. 48; vgl. auch Hofmann, UFITA 2/2018, 334, 348.

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

Neben dem Handeln in voller Kenntnis über die eigene Handlung und deren Folgen tritt in näherer Ausprägung die Kenntnis über die Rechtswidrigkeit einer Veröffentlichung, an die sich die eigene Wiedergabehandlung anschließt.103 Unproblematisch liegt eine Kenntnis der Rechtswidrigkeit über eine Veröffentlichung und der damit verbundenen eigenen Wiedergabehandlung vor, wenn der Rechteinhaber sich an den Werknutzer wendet.104 Liegt ein solches zur Kenntnisbringen vor, müssen unverzüglich die erforderlichen Maßnahmen ergriffen werden, um den Zugang zum Inhalt zu unterbinden.105 Im Rahmen der subjektiven Komponente sind nicht nur die verwertungsrechtlichen Regelungen zu betrachten. Das europäische Haftungssystem basiert auf einem Zusammenspiel von verschiedenen Normen. Hierzu gehören neben den verwertungsrechtlichen Regelungen insbesondere Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-Richtlinie sowie Art. 14 E-Commerce-Richtlinie106. Daneben ist die Rolle von Art. 11 S. 3 sowie Art. 13 Abs. 1 Durchsetzungs-Richtlinie zu berücksichtigen. a) Ursprung Die Kenntnis der Rechtswidrigkeit als täterschaftsbegründendes Merkmal wurde erstmals in GS Media eingeführt. Anders als Generalanwalt Wathelet in seinen Schlussanträgen hat der EuGH die Kenntnis als entscheidend angesehen. Aus dem Zusammenspiel der Schlussanträge und der letztendlichen Entscheidung können Rückschlüsse auf die Herkunft des Merkmals gezogen werden.107 Der Generalanwalt berücksichtigte die Kenntnis im Rahmen der Vermittlerhaftung und einer Haftungsprivilegierung.108 Die Kenntnis ist darüber hinaus im Rahmen von Art. 13 Durchsetzungs-Richtlinie in Bezug auf die schadensersatzrechtliche Komponente eines Anspruchs verortet. Es erscheint nachvollziehbar, dass der EuGH die Kenntnis aufgrund der besonderen Fallkonstellation berücksichtigen wollte. Denn wie der Durchsetzungs-Richtlinie entnommen werden kann, ist die Kenntnis relevant – wenngleich nicht auf Tatbestandsebene, da diese durch die Durchsetzungs-Richtlinie nicht geregelt wird.

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EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 47. EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 49; Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI:EU:C:2017:99 Rn. 52; EuGH, verb. Rs. C682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 85. 105 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 85; siehe hierzu für Host-Provider später auf S. 186. 106 Künftig Art. 6 Digital Services Act. 107 Dass der EuGH dieses Kriterium nicht argumentativ hergeleitet hat, kritisiert nicht zu Unrecht Schmidt, S. 180; vgl. auch Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/ 18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 110. 108 Schlussanträge GA Wathelet, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:221 Rn. 80 ff. 104

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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Letztlich scheint auch die Vergleichbarkeit der Konstellation zu Art. 14 ECommerce-Richtlinie die Lösung des EuGH beeinflusst zu haben. Denn ein HostProvider ist wie ein Linksetzender nicht diejenige Person, die die ursprüngliche Wiedergabehandlung initiiert hat. Für Host-Provider erlischt dieses Privileg mit Kenntnis, sofern er anschließend nicht unverzüglich tätig wird und den Inhalt entfernt bzw. den Zugang sperrt. Diese Konstellation hat der EuGH mehr oder weniger offensichtlich in die Ausfüllung der tatbestandlichen Handlung überführt.109 Hierfür spricht auch, dass der europäische Gesetzgeber ein jedenfalls in gewisser Hinsicht harmonisiertes, richtlinienübergreifendes Haftungssystem mit der Einführung der E-Commerce-Richtlinie, InfoSoc-Richtlinie sowie DurchsetzungsRichtlinie etablieren wollte.110 Diese Einordnung wird auch durch die Schlussanträge in der Sache Stichting Brein II gestützt. Denn der Generalanwalt ordnete die Kenntnis im Rahmen der zentralen Rolle dahingehend ein, dass lediglich ein Vermittler vorliege, „solange er keine Kenntnis davon hat, dass das Werk widerrechtlich zugänglich gemacht wurde, oder soweit er nach Erlangung dieser Kenntnis redlich darauf hinarbeitet, diesen rechtswidrigen Zustand abzustellen“.111 Diesem Ansatz ist der EuGH de facto auch in YouTube und Cyando gefolgt.112 b) Entwicklung bis Renckhoff In Teilen wurde die Rechtsprechung bis Renckhoff113 so interpretiert, dass grundsätzlich eine flexible Abwägung der Interessen stattfinden könne.114 Dies hätte eine entsprechend flexible täterschaftliche Haftung zur Folge. aa) Fair Use? Unter Bezugnahme auf die individuelle Gewichtung, die einem jedem Fall hinsichtlich der einzelnen, miteinander verflochtenen Kriterien innewohne, sprach sich Generalanwalt Sánchez-Bordona in Renckhoff dafür aus, dass der erneute Upload eines urheberrechtlich geschützten Werkes, das frei zugänglich ist, keine öffentliche

109 Vgl. auch EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 108. 110 Erwägungsgründe 8, 9, 15 und 16 Durchsetzungs -Richtlinie. 111 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI:EU:C:2017:99 Rn. 51. 112 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 85. 113 EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634. 114 Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:279; vgl. auch BGH, GRUR 2018, 178 Rn. 53 ff. – Vorschaubilder III; Dietrich, NJ 2018, 485; diese Entwicklung lässt sich zum Teilen auch bei Rosati, E.L. Rev. 2020, 45(6), 802 nachempfinden.

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

Wiedergabe darstelle.115 Dieses Ergebnis führte er nicht nur auf die objektiven Tatbestandsmerkmale der Wiedergabe und Öffentlichkeit zurück, sondern begründete dies auch mit zu Gunsten der Werknutzerin vorliegenden indiziellen Faktoren, obgleich die Verortung nahezu sämtlicher Faktoren im Bereich der Wiedergabehandlung fraglich bleibt.116 Die Problematik des Ansatzes zeigt sich deutlich, wenn man sich die vorgeschlagene Antwort sowie die Vorlagefrage des BGH als Vergleich heranzieht.117 Die Frage des BGH bezog sich abstrakt auf den Veröffentlichungsvorgang bei einem erneuten Upload des Werkes auf einem eigenen Server.118 Der Generalanwalt ging in der Antwort hingegen stark auf die individuellen Merkmale ein. Der Vorschlag auf die Antwort der Vorlagefrage bezog sich auf eine „Schularbeit“, die „ohne Gewinnerzielungsabsicht“ und „unter Angabe der Quelle“ auf der Internetseite „einer Schule“ veröffentlicht wurde. Auch wenn man davon ausgehen kann, dass die Ausführungen des Generalanwalts im Übrigen verallgemeinerungsfähig gewesen wären,119 sind die Schlussanträge ein Zeichen dafür, in welche Richtung sich das Verständnis von der öffentlichen Wiedergabe entwickelte.120 Nach und nach öffnete der EuGH die Tatbestandsmerkmale für weitere individuelle, subjektive Merkmale. Die Abwägung im Einzelfall ähnelte mehr und mehr dem Fair Use-System der USA.121 Das in 17 U.S. Code Section 107 verankerte System sieht vor, dass keine Urheberrechtsverletzung vorliegt, wenn sich der Betreffende auf Fair Use berufen kann. Hierbei ist zu berücksichtigen, (1) welchem Zweck und Charakter die Benutzung dient, wozu auch ein kommerzieller Hintergrund zählt, (2) welche Eigenart dem verwendeten Werk innewohnt, (3) welchen Umfang die Werknutzung im Vergleich zum Ganzen einnimmt und (4) welche Auswirkungen auf potenzielle Absatzmärkte oder den Wert des verwendeten Werkes die Werknutzung aufweist. Hierbei fallen bereits auf den ersten Blick einige Gemeinsamkeiten auf. Der EuGH berücksichtigt in Fällen der öffentlichen Wiedergabe ebenfalls einen möglichen kommerziellen Hintergrund über das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht.122 Aber auch der weitere wirtschaftliche Gesichtspunkt der Fair Use-Klausel wird vom Gerichtshof in seine Überlegungen miteinbezogen. Der EuGH bezieht sich in seiner Argumentation teils explizit darauf, dass eine bestimmte Nutzungshandlung nicht hinnehmbare wirtschaftliche Auswirkungen auf die Rechteinhaber und eine 115

Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:279. Vgl. insbesondere die Ausführungen Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-161/ 17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:279 Rn. 62 ff. 117 Dazu auch Lüthge/Peters, GRUR Int. 2019, 756, 762; Schubert, MMR 2018, 378, 378. 118 BGH, GRUR 2017, 514 – Cordoba. 119 Lüthge/Peters, GRUR Int. 2019, 756, 762; Raue, ZUM 2018, 517, 518; Schubert, MMR 2018, 378, 379. 120 Vgl. auch Ohly, GRUR 2018, 996, 1000. 121 Vgl. die Übersicht zum Fair Use, Schumann, GRUR Int. 1969, 125. 122 Siehe zum Merkmal auf S. 221. 116

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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Amortisierung ihres Schaffens hätte.123 Der EuGH verwendete die Gesichtspunkte teilweise zu Gunsten der Privilegierung bestimmter Handlungen wie von Hyperlinks,124 andererseits jedoch insbesondere hinsichtlich der Ausweitung der Primärhaftung zu Lasten der Nutzer.125 bb) Das amerikanische System als Vorbild? Es zeigen sich bei näherer Betrachtung weitere Anleihen an das amerikanische System. Auch dass der EuGH in Fällen mit klarem Bekenntnis zur Förderung von Urheberrechtsverletzungen eine Primärhaftung bejaht, hat insoweit auch ein Vorbild aus der amerikanischen Handhabung. Im Fall MGM Studios, Inc.v. Grokster, Ltd. hatte der US Supreme Court entschieden, dass eine Privilegierung von Softwareherstellern für P2P-Programme für Urheberrechtsverletzungen dann ausscheide, wenn nachweislich unrechtmäßige Absichten verfolgt würden.126 Auch die Argumentationsstruktur gleicht derjenigen, die der EuGH im Fall Stichting Brein vorgenommen hatte. Die Absicht, dass unrechtmäßige Absichten verfolgt werden, und damit in Konsequenz auch die Haftung, wird aus der entsprechenden Bewerbung des Geräts hergeleitet.127 Es erscheint nicht fernliegend, dass insoweit auch hier das beweglichere amerikanische System Vorbild für die Entscheidung des EuGH war, obgleich ein Verweis auf den Fall weder in den Schlussanträgen noch im Urteil selbst zu finden ist. cc) Kein freischwebendes, bewegliches Wertungssystem Auch wenn das amerikanische System in Teilen jedenfalls gedankliches Vorbild für bestimmte Entscheidungen sein könnte, hat sich der EuGH in Renckhoff128 insoweit teilweise gelöst.129 Der Gerichtshof wog nicht, wie der Generalanwalt dies getan hatte, insbesondere die indiziellen Faktoren ab, sondern entschied, letztlich daher in Teilen dennoch dem Fair Use-System naheliegend, unter besonderer Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung der Handlung. Während die potenziell drohende Erschöpfung und damit die Amortisierungsmöglichkeit der Urheber 123

Siehe zuletzt EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 51 ff.; EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 34. 124 Argumentum e contrario EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 51 ff.; EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76, Rn. 27, 31; EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 50, 53. 125 EuGH, Rs. C-527/15, Stichting Brein, ECLI:EU:C:2017:300; EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456. 126 MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd. (04 – 0480), 545 US, 125 S.Ct. 2764 (2005), Syllabus, S. 3 f.; vgl. auch Ott, GRUR Int. 2007, 14, 22. 127 EuGH, Rs. C-527/15, Stichting Brein, ECLI:EU:C:2017:300 Rn. 50. 128 EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634. 129 Dazu auch Ohly, GRUR 2018, 996, 1000 f.

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

im Mittelpunkt der Entscheidung stand, sollte der Bildungsaspekt und somit nach amerikanischem Vorbild der Fair Use-Klausel der Zweck der Nutzung keine Rolle spielen.130 Denn dieser Aspekt sei im Rahmen der Schranken bereits berücksichtigt worden.131 Auch ein weiterer Aspekt der Fair Use-Klausel, den der Generalanwalt hervorgehoben hatte, ist für den Gerichtshof ohne Bedeutung: der akzessorische Charakter und damit der Umfang der Werknutzung. Stattdessen betonte der EuGH, dass eine anderslautende Entscheidung auf eine Regelerschöpfung hinausliefe,132 und damit in letzter Konsequenz wirtschaftliche Gesichtspunkte. Die Deutlichkeit der Entscheidung zeigt, dass das freischwebende, bewegliche Wertungssystem, das der Fair Use-Klausel innewohnt, vom Gerichtshof in seiner Gänze abgelehnt worden ist. Dennoch ist es nicht der Fall, dass der EuGH von einer individuellen Gewichtung, insbesondere der widerstreitenden Grundrechtspositionen im Einzelfall, abgerückt ist.133 c) Einordnung in un- und mittelbare Verletzungshandlungen? Im Anschluss an die Entscheidung wurde vertreten, dass der EuGH (unbeabsichtigt) eine Unterscheidung zwischen un- und mittelbaren Wiedergabehandlungen vorgenommen hätte.134 Eine unmittelbare Wiedergabehandlung nehme derjenige vor, der dem Publikum den Werkgenuss beispielsweise durch einen Upload erst ermögliche.135 In Fällen der unmittelbaren Wiedergabe werde grundsätzlich ein neues Publikum erreicht136 und aufgrund der zentralen Rolle sei eine weitere Abwägung im Tatbestand entbehrlich.137 Eine mittelbare Wiedergabehandlung liege hingegen dann vor, wenn Dritten die Wiedergabe gerade erst ermöglicht oder dem Publikum der Zugang erleichtert werde, mithin dann, wenn eine weitere unmittelbar handelnde Person mit Kontrolle über die unmittelbare Wiedergabehandlung vorliege.138 Eine Verletzung solle nur dann vorliegen, wenn weitere subjektive Merkmale oder eine Verletzung der Verkehrspflicht vorlägen.139 130

EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 42 f. EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 43. 132 EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 33 f. 133 Siehe auf S. 231 ff. 134 Ohly, GRUR 2018, 996, 998; ders., NJW 2022, 2961, 2962 mit dem Hinweis, der EuGH unterscheide nicht deutlich genug zwischen den Formen; wohl auch Anm. von Wypchol, EuZW 2018, 819, 822 f.; diesem Ansatz folgend BeckOK UrhR/Götting, 36. Ed. 15. 10. 2022, UrhG § 19a Rn. 5c; Thum, GRUR-Prax 2019, 286; Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/ Leistner, 6. Aufl. 2020, § 97 Rn. 56b ff.; Specht-Riemenschneider, GRUR 2021, 1066, 1066; offen Spindler/Schuster/Wiebe, 4. Aufl. 2019, UrhG § 15 Rn. 21. 135 Ohly, GRUR 2018, 996, 998. 136 Fraglich bleibt, warum Ohly von „in aller Regel“ ausgeht, GRUR 2018, 996, 998. Dies würde folglich keinen Gewinn an Rechtssicherheit bieten. 137 Ohly, GRUR 2018, 996, 998. 138 Ohly, GRUR 2018, 996, 998. 131

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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Dieser Ansatz spiegelt das System der öffentlichen Wiedergabe allerdings nicht korrekt wider. Abgesehen davon, dass eine genaue Einordnung auch hier in Teilen schwierig bleiben würde,140 kann diese Systematisierung auch aufgrund anderer Punkte nicht vollends überzeugen.141 Der EuGH betont nicht ohne Grund, dass in jedem Fall das Zusammenspiel mehrerer Faktoren ausschlaggebend sei.142 Ferner trennt der EuGH zwischen dem Vorliegen einer zentralen Rolle und dem täterschaftlichen Element des Handelns in voller Kenntnis.143 Daneben ist zu beachten, dass es sich bei dem Verwertungsrecht der öffentlichen Wiedergabe um einen der zentralen urheberrechtlichen Bausteine des digitalen Zeitalters handelt. Es ist unwahrscheinlich, dass die Entwicklung insoweit bereits abgeschlossen ist.144 Aus diesem Grunde will sich der EuGH auch in Zukunft eine flexible Handhabung der verschiedenen Fallkonstellationen offenhalten. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass der EuGH unbeabsichtigt eine derartig tiefgreifende Unterscheidung ohne weitere Überlegung eingeführt hat. Auch die in letzter Zeit deutliche Betonung des angemessenen Ausgleichs der widerstreitenden Grundrechte spricht deutlich gegen eine solche Trennung.145 Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen den Fall Renckhoff sehr ausführlich prüfte. Der EuGH hätte hier also die Möglichkeit gehabt, klarzustellen, dass die grundsätzliche Herangehensweise nicht mit der Rechtsprechung des EuGH vereinbar ist.146 Auch wenn zu bedenken ist, dass die deutliche Ablehnung der Schlussanträge im Umkehrschluss für einen Wandel stehen könnten, subjektive Elemente tatsächlich nur noch in Ausnahmefällen zu berücksichtigen, ist davon zumindest derzeit, wiederum unter Berücksichtigung der Betonung des angemessenen Ausgleichs der widerstreitenden Grundrechte, nicht auszugehen. 139

Ohly, GRUR 2018, 996, 998. Ohly, GRUR 2018, 996, 998 – dies gilt insbesondere für Suchmaschinen. 141 Allgemein kritisch zur Unterscheidung von Erst- und Zweitverwertungsrechten, die dem vorgeschlagenen Weg ähnlich sind, Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/v. UngernSternberg, 6. Aufl. 2020, UrhG § 15 Rn. 185 ff. 142 Zuletzt EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 33, 39. 143 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 78; insofern verfängt die Kritik von Ohly, der EuGH differenziere nicht hinreichend genug zwischen un- und mittelbaren Handlungen nicht, NJW 2022, 2961, 2962. Der EuGH sieht eine solche Differenzierung schlicht nicht vor. 144 Vgl. insbesondere auch die Versuche, die bestehende Systematik wieder zurückzudrehen, bspw. durch Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 65 ff. 145 Siehe dazu auf S. 231 sowie plakativ in EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 58 sowie EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI: EU:C:2021:181 Rn. 54 oder EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 64 f.; erneut betont in EuGH, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2022:297 Rn. 47. 146 Das Schweigen bedauernd Ohly, GRUR 2018, 996, 1001. 140

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

Dies gilt insbesondere deshalb, weil dem europäischen Urheberrecht die Unterscheidung von mittelbaren und unmittelbaren Handlungen nicht fremd ist. Generalanwältin Trstenjak versuchte in zwei Schlussanträgen zu verschiedenen Sachverhalten, eine Unterscheidung zwischen un- und mittelbaren Wiedergabehandlungen in das Recht der öffentlichen Wiedergabe zu integrieren.147 Es ist unwahrscheinlich, dass der EuGH eine entsprechende Tragweite nun vollumfänglich verkannt hat. Dies gilt umso mehr, als dass die „üblichen“ Bausteine des EuGH auch im Urteil vorhanden sind.148 Angesichts der Entscheidung AKM149 zeigt sich, dass es auch Fälle gibt, die nicht ohne Weiteres in die Unterteilung zwischen un- und mittelbaren Handlungen passen. Eine klare Unterscheidung zwischen verschiedenen Stufen der Verwertungshandlungen ist in der Rechtsprechung des EuGH damit nicht angelegt. Der eingangs erwähnten Auffassung ähnlich wurde vertreten, dass die Vorsätzlichkeit des Handelns des Werknutzers nur in Fällen relevant werde, in denen es eine sekundäre, sich an die ursprüngliche Wiedergabehandlung anschließende Handlung geht.150 Dies wird jedoch ebenfalls nicht dem Stand der europäischen Rechtsprechung gerecht. Denn es ist zwar zutreffend, dass die Vorsätzlichkeit des Handelns insbesondere in den Fällen Stichting Brein sowie Stichting Brein II deutlich hervorgehoben wurde.151 Dies liegt jedoch daran, dass es sich insoweit um eine Ausweitung der Primärhaftung handelte. Letztlich stellte der EuGH mit der besonderen Betonung der Vorsätzlichkeit eine Vergleichbarkeit zur gemeinsamen Tatbegehung her. Eine solche absichtliche Tätigkeit führt auch für Vermittler zu einem Verlust ihrer Haftungsprivilegierung.152 Die Stellung des Merkmals ist daher aus der Not geboren exponiert. Richtig ist, dass das Merkmal jedoch in Fällen sekundärer Wiedergabehandlungen mehr Bedeutung erlangen kann. Ein eigenständiger Upload wird hingegen in der Regel in voller Kenntnis der Folgen seines Handelns geschehen.153

147 Schlussanträge GA Trstenjak, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2011:431; Schlussanträge GA Trstenjak, Rs. C-162/10, Phonographic Performance (Ireland), ECLI:EU: C:2011:432; dazu Lüthge/Peters, GRUR Int. 2019, 756, 764. 148 Vgl. EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 17 ff. 149 EuGH, Rs. C-138/16, AKM, ECLI:EU:C:2017:218. 150 Vgl. EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 49 f.; so jedoch Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2020:1063 Rn. 57 f. 151 Vgl. Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2020:1063 Rn. 58 in Bezug auf Stichting Brein II. 152 Erwägungsgrund 44 der E-Commerce-Richtlinie; Erwägungsgrund 20 des Digital Services Act. 153 Die mögliche Unkenntnis in P2P-Filesharing-Fällen ist wenig überzeugend, Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2020:1063 Rn. 55 ff.; BGH, GRUR 2018, 400 Rn. 27 – Konferenz der Tiere.

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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d) Anderweitige Systematisierung möglich? Es stellt sich daher die Frage, ob die Rechtsprechung des Gerichtshofs insoweit systematisiert werden kann, dass ein in sich stimmiges, kohärentes Haftungssystem entsteht. Wie bereits erwähnt, basiert das europäische System auf dem Zusammenspiel verschiedener Normen, insbesondere solcher aus der InfoSoc-, Vermietund Verleih- sowie Durchsetzungs- und E-Commerce-Richtlinie. Nachfolgend soll der Versuch unternommen werden, die unterschiedlichen Konzeptionen zu einem übergreifenden System zu formen. Hierbei ist zu beachten, dass die europäischen Regelungen zwischen Täter und Vermittler unterscheiden. Die Begrifflichkeit des Gehilfen taucht in den europäischen Richtlinien nicht auf. Während die Täterhaftung in der materiellen Regelung der öffentlichen Wiedergabe integriert ist, sieht das Unionsrecht im Übrigen explizit nur die Position des Vermittlers vor, Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-Richtlinie sowie Art. 11 S. 3 Durchsetzungs-Richtlinie. aa) Kenntnis Im Rahmen der Kenntnis ist zu klären, ob abstrakte oder konkrete Kenntnis erforderlich ist. Darüber hinaus ist zu untersuchen, welcher Maßstab an die fahrlässige Unkenntnis der Rechtswidrigkeit gestellt wird. Hierbei ist zwischen Anforderungen an Vermittlerhandlungen und Verlinkungsfällen zu unterscheiden. (1) Abstrakte oder konkrete Kenntnis Bezüglich des Anknüpfungspunkts drängt sich eine Parallele zu Art. 14 Abs. 1 ECommerce-Richtlinie auf, der eine (Nicht-)Kenntnis als Anknüpfungspunkt für eine Privilegierung macht.154 In der Rechtsprechung des EuGH hat die Kenntnis über die Rechtswidrigkeit als tatbestandsbegründendes Merkmal in vier Fällen eine Rolle gespielt: GS Media, Stichting Brein, Stichting Brein II sowie Youtube und Cyando. Die Entscheidung GS Media lässt sich dahingehend verstehen, dass Kenntnis in Bezug auf ein konkretes Werk vorliegen muss. Dies lässt sich daraus ableiten, dass ein Handeln „in voller Kenntnis der Geschütztheit des Werks und der etwaig fehlenden Erlaubnis (…) zu seiner Veröffentlichung im Internet“155 zu berücksichtigen ist. Die Fälle Stichting Brein sowie Stichting Brein II deuten dahingehend darauf hin, dass auch eine abstrakte Kenntnis ausreichend sein könnte. Im Fall Stichting Brein hat der EuGH unter Bezugnahme auf GS Media entschieden, dass „der Verkauf des multimedialen Medienabspielers ,filmspeler‘ in voller Kenntnis“ über die Verlinkungen auf rechtswidrig zugängliche Werke im Internet vorgenommen wurde.156 Der 154

Siehe zum Anknüpfungspunkt der Kenntnis diesbezüglich auf S. 182. EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 51 (Hervorhebungen diesseits). 156 EuGH, Rs. C-527/15, Stichting Brein, ECLI:EU:C:2017:300 Rn. 50. 155

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

Beklagte hatte die Verlinkungen nicht selbst gesetzt, sondern von Dritten erstellte, frei zugängliche Add-Ons eingefügt, die diese Verlinkungen enthielten. Dennoch war die Kenntnis für den EuGH entscheidend für eine öffentliche Wiedergabe. Die Tatsache, dass allerdings bereits der Verkauf eines Medienabspielgeräts als ausreichend für eine Wiedergabehandlung angesehen wurde und damit kein konkreter, sondern ein abstrakter Werkschutz im Vordergrund stand,157 spricht dafür, dass auch eine abstrakte Kenntnis ausreichend ist. Denn es ist nicht davon auszugehen, dass der dortige Beklagte über sämtliche rechtswidrige Verlinkungen im Bilde war – vielmehr war er sich der Tatsache bewusst, dass mithilfe der Add-Ons grundsätzlich rechtswidrige Inhalte wahrgenommen werden konnten. Der Anknüpfungspunkt der Kenntnis war insofern abstrakter Natur. Ein ähnliches Bild zeichnet die Entscheidung Stichting Brein II. Wenn auch nicht im Kontext der GS Media-Entscheidung, sondern hinsichtlich der Frage der zentralen Rolle hat der EuGH die Bereitstellung und den Betrieb einer File-Sharing-Indexierungs-Plattform als öffentliche Wiedergabe charakterisiert, weil die Beklagten „in voller Kenntnis der Konsequenzen ihres Verhaltens tätig“ würden.158 Der EuGH hat hierbei nicht ausdrücklich Kenntnis in Bezug auf ein rechtswidriges Werk gefordert, sondern auf das Verhalten der Beklagten rekurriert. Dennoch ist das Verhalten im dortigen Fall zwangsläufig mit den rechtswidrigen Inhalten verbunden, auf die mittels Magnet-Links verwiesen wird. Auch die Tatsache, dass der EuGH an verschiedenen Stellen auf die Schlussanträge Bezug nahm,159 die Präzisierung des Generalanwalts, dass eine tatsächliche Kenntnis und damit eine konkrete Kenntnis erforderlich für eine Haftung ist,160 jedoch nicht eingegangen ist, spricht dafür, dass der EuGH hier einen abstrakten Maßstab anlegt. In YouTube und Cyando hat der EuGH hingegen betont, dass die allgemeine Kenntnis über rechtsverletzende Nutzerhandlungen unzureichend für eine Bestimmung des Handelns in voller Kenntnis sei.161 Im Grundsatz bedürfe es einer konkreten Kenntnis. Das Vorliegen von Gewinnerzielungsabsicht lasse keine allgemeingültige Vermutung der täterschaftlichen Komponente zu.162 In Stichting Brein sowie Stichting Brein II wurden in beiden Fällen abstrakte Wiedergabemöglichkeiten als ausreichend für eine Haftung erachtet. Eine Kenntnis hat sich daher fast notwendigerweise lediglich abstrakt bestimmen lassen können. Es ist daher naheliegend, dass der EuGH einen Unterschied im Hinblick auf die konkrete 157

Siehe dazu auch auf S. 244. EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI:EU:C:2017:456 Rn. 36. 159 EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI:EU:C:2017:456 Rn. 35 f. 160 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI:EU:C:2017:99 Rn. 52. 161 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 85. 162 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 86 ff. 158

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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Fallsituation sieht. Hierbei wird auch ein Unterschied zwischen verschiedenen Typen von Vermittlern gemacht.163 Im Zentrum steht, ob das Vorliegen eines Handelns in voller Kenntnis durch die Umstände des Falls nachgewiesen werden kann.164 Ein richtlinienübergreifendes Haftungskonzept, das insbesondere mithilfe der ECommerce-Richtlinie sowie der InfoSoc-Richtlinie erreicht werden sollte, spricht dafür, dass es grundsätzlich einer konkreten Kenntnis bedarf. Denn der Wortlaut der Regelung von Art. 14 Abs. 1 lit. a) E-Commerce-Richtlinie spricht davon, dass keine Kenntnis von der rechtswidrigen Tätigkeit oder Information bestand bzw. keine Tatsachen oder Umstände bewusst gewesen seien, aus denen die rechtswidrige Tätigkeit oder Information offensichtlich wird.165 Gleiches gilt für Art. 14 Abs. 1 lit. b) E-Commerce-Richtlinie, der davon spricht, dass diese Kenntnis bzw. Bewusstsein vorliegen müsse und die Information zu entfernen oder der Zugang zu ihr zu sperren ist.166 Auch die grundrechtliche Wertung spricht dafür, dass prinzipiell eine konkrete Kenntnis erforderlich ist. Denn es gilt zu beachten, dass das Erfordernis einer lediglich abstrakten Kenntnis dazu führen könnte, dass eine allgemeine Überwachungspflicht entstehen kann.167 Dies ist nicht nur im Hinblick auf Art. 15 ECommerce-Richtlinie, sondern bereits aus grundrechtlichen Erwägungen unzulässig.168 Auch die weitere Abwägung der widerstreitenden Grundrechte spricht dagegen, dass grundsätzlich abstrakte Kenntnis ausreichend ist. Denn das Recht des geistigen Eigentums ist nicht grenzenlos zu schützen.169 Es würde bei Werknutzern,

163 Nordemann, GRUR Int. 2018, 526, 529; Leistner, ZUM 2017, 755, 757; vgl. auch Ohly, GRUR Int. 2018, 517, 524; vgl. ähnlich auch Baumann, S. 46 ff. 164 Vgl. EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU: C:2021:503 Rn. 78: maßgebliche individuelle Beurteilung. 165 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 112 ff.; BGH, GRUR 2018, 1132 Rn. 45 – YouTube; BGH, GRUR 2018, 1239 Rn. 36 – uploaded; vgl. auch BGH, GRUR 2013, 370 Rn. 28 – Alone in the Dark; OLG München, GRUR-RS 2017, 106239 Rn. 44 – Uploaded; Frey, ZUM 2019, 40, 44; Grisse, ZUM 2020, 819, 828; Spindler/Schuster/Hoffmann/Volkmann, 4. Aufl. 2019, TMG § 10 Rn. 18 ff.; BeckOK InfoMedienR/Hennemann, 37. Ed. 1. 8. 2022, TMG § 10 Rn. 24; Spindler/Schmitz/ Spindler, 2. Aufl. 2018, Rn. 24 m. w. N.; siehe dazu auch auf S. 183; aus dem Digital Services Act ergeben sich insoweit keine Unterschiede, dazu Fn. 380 sowie 384 auf S. 182 f. 166 Auch insoweit ergeben sich keine Unterschiede durch den Digital Services Act, dazu Fn. 381 sowie 385 auf S. 182 f. 167 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI:EU:C:2017:99 Rn. 52; Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-638/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 115, 122 ff.; vgl. auch EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-638/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 87 ff., 136. 168 EuGH, Rs. C-70/10, Scarlet Extended, ECLI:EU:C:2011:771 Rn. 48; EuGH, Rs. C360/10, SABAM, ECLI:EU:C:2012:85 Rn. 46 ff.; Spindler, GRUR 2020, 253, 257 f.; siehe dazu auch auf S. 364. 169 Vgl. EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623 Rn. 72; EuGH, Rs. C-314/12, UPC Telekabel, ECLI:EU:C:2014:192 Rn. 61; EuGH, Rs. C-70/10, Scarlet

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

deren Hauptziel nicht die (Beihilfe zu) Verletzung von Urheberrechten ist, zu unangemessenen Haftungsfällen führen. Es käme zu einer qualifizierten Beeinträchtigung von Meinungs- und Informationsfreiheit, der unternehmerischen Freiheit sowie dem zu schützenden Interesse der Allgemeinheit. Anders fällt diese Abwägung aus, wenn das Hauptziel des Vermittlers das Fördern von strukturellen Urheberrechtsverletzungen ist. Denn die Fälle, in denen der EuGH eine abstrakte Kenntnis hat ausreichen lassen, sind davon geprägt gewesen, dass die jeweiligen Beklagten sich offen dazu bekannt haben, dass sie zu Urheberrechtsverletzungen durch Dritte beitragen. Es lag ein nachweisbares absichtliches Handeln vor. Der E-Commerce-Richtlinie kann im Hinblick auf zwei Vermittlertypen eine entsprechende Vergleichbarkeit entnommen werden. Denn die Privilegierung nach Art. 12 und 13 E-Commerce-Richtlinie ist den Vermittlern dann versagt, wenn sie zielgerichtet zur Begehung von Urheberrechtsverletzungen zusammenarbeiten.170 Dieser Ausschluss muss konsequenterweise auch für das Hosting gelten. Denn der Host-Provider ist näher am Nutzer als die beiden in Art. 12 und 13 E-CommerceRichtlinie genannten Vermittler. Da für alle Dienstleister gemeinsam entscheidend ist, dass diese passiv agieren, ist nicht ersichtlich, wieso eine solche Handlung für verletzungsfernere Dienstleister alleinig zum Ausschluss führen sollte. Vielmehr gilt insofern aufgrund der Verletzungsnähe in einem „erst recht“-Schluss auch für HostProvider ein Ausschluss der Privilegierung. In diesen Fällen ist der Host-Provider auch zentral für die öffentliche Wiedergabe und handelt in voller Kenntnis. Dieser Logik scheint auch der Digital Services Act zu folgen171 und hat Eingang in Art. 17 DSM-Richtlinie gefunden.172 Dieses Ergebnis wird ferner bei Betrachtung des angemessenen Gleichgewichts erreicht. Denn in Fällen, in denen der Plattformbetreiber aktiv an der öffentlichen Wiedergabe mitwirkt, ist sein grundrechtlicher Schutz aus Art. 16 EU-GrCh gegenüber dem Schutz des geistigen Eigentums nach Art. 17 Abs. 2 EU-GrCh als gering einzustufen. Die Freiheit, seine eigenen Handlungen wirtschaftlich, technisch und finanziell so auszugestalten, würde den Wesensgehalt des geistigen Eigentums berühren und zu einer qualifizierten Beeinträchtigung führen. Auch die Informationsfreiheit aus Art. 11 EU-GrCh ist in einem solchen Fall nicht wesentlich betroffen. Denn an rechtswidrig zugänglich gemachten Inhalten besteht nur ein geringeres schutzwürdiges Interesse.173 Die Frage der subjektiven Ausprägung ist unter BeExtended, ECLI:EU:C:2011:771 Rn. 43; EuGH, Rs. C-360/10, SABAM, ECLI:EU:C:2012:85 Rn. 41. 170 Erwägungsgrund 44 der E-Commerce-Richtlinie; Erwägungsgrund 20 Digital Services Act. 171 Erwägungsgrund 20 Digital Services Act. 172 Erwägungsgrund 62 a. E. DSM-Richtlinie. 173 Hiermit soll ein Interesse der Allgemeinheit an auch rechtswidrig zugänglich gemachten Inhalten nicht bestritten werden. Der EuGH hat allerdings entschieden, dass das öffentliche Interesse insoweit für die Frage des urheberrechtlichen Schutzes als solches nicht entscheidend ist. Die grundsätzliche Abwägung hat der Gesetzgeber durch die erlassenen

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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rücksichtigung der Frage eines objektiven Mehrwerts der eigenen Dienstleistung sowie den Anstrengungen zur Vermeidung von Rechtsverletzungen zu beurteilen.174 Das hohe Schutzniveau der Rechteinhaber wäre nicht mehr gewährleistet, wenn in diesen Fällen keine täterschaftliche Haftung begründet gewesen wäre. Wenn das hohe Schutzniveau der Rechteinhaber allerdings nicht mehr gewährleistet ist, kommt dies einer qualifizierten Beeinträchtigung gleich. (2) Maßstab der fahrlässigen Unkenntnis in Vermittlerfällen Wenn kein ausdrückliches Bekenntnis zu Beihilfehandlungen zu strukturellen Urheberrechtsverletzungen vorliegt, kommt es auf die Frage an, ob der Vermittler fahrlässige Unkenntnis aufweist. Nur wenn dies der Fall ist, liegt ein Handeln in voller Kenntnis vor.175 Die Frage der Vorsätzlichkeit ist unter Berücksichtigung sämtlicher Aspekte des Einzelfalls zu beurteilen. Hierbei sind alle Faktoren relevant, die es ermöglichen, direkte oder indirekte Schlussfolgerungen zu ziehen.176 Hierbei hat der EuGH verschiedene, nicht abschließende Kriterien benannt, die für die Beurteilung im Einzelfall maßgebend sind. Als maßgebend gilt das gewählte Geschäftsmodell und die Frage, ob es die Nutzer dazu anregt, geschützte Inhalte auf der Plattform des Vermittlers rechtswidrig öffentlich zugänglich zu machen.177 Ein solcher Anreiz können z. B. Provisionszahlungen gebunden an eine Anzahl an Aufrufen oder Downloads sein.178 Ein solcher Anreiz ist wie das Vorliegen von Gewinnerzielungsabsicht auf Seiten des Diensteanbieters allerdings irrelevant, solange nicht offenbar wird, dass das Geschäftsmodell auf rechtsverletzenden Handlungen basiert.179 Daher sind nur solche HandlunSchranken bereits vorgenommen, EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623; vgl. auch Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2021:613 Rn. 74. 174 Siehe zu den Voraussetzungen des Haftungsausschlusses auf S. 177. 175 Vgl. EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 80 ff. 176 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 83. 177 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 84. Das Geschäftsmodell ist tragender Faktor, ungeachtet weiterer indizieller Faktoren, vgl. EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 101. Dies ist auch im Hinblick auf Art. 17 DSM-Richtlinie von entscheidender Bedeutung. Denn eine Entlastung ist bei Diensteanbietern, deren Hauptzweck es ist, sich an Urheberrechtsverletzungen zu beteiligen oder sie zu erleichtern, nicht möglich, Erwägungsgrund 62 a. E. sowie § 1 Abs. 4 UrhDaG. 178 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 101; Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-638/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 131; vgl. auch BGH, GRUR 2018, 1238 Rn. 23 – uploaded im Rahmen der zentralen Rolle. 179 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 96.

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

gen relevant, für die es keine objektive Erklärung im Sinne eines relevanten Mehrwerts für die Dienstleistungen außerhalb der Beihilfe zu strukturellen Urheberrechtsverletzungen und einem damit verbundenen Profit gibt.180 Entscheidend ist damit die Gefahrgeneigtheit des Dienstes. Weiter spricht für das Vorliegen einer fahrlässigen Unkenntnis, wenn der Betreiber, obwohl er weiß oder wissen müsste, dass rechtsverletzende Handlungen durch Nutzer begangen werden, keine geeigneten technischen Maßnahmen zur glaubwürdigen und wirksamen Bekämpfung dergleichen ergriffen würden, wenn diese Maßnahmen üblicherweise erwartet werden könnten.181 Es stellt sich somit insbesondere die Frage, welche Filtertechnologien der Diensteanbieter verwendet.182 Auch das Vorhalten von einfachen Notice-and-take-down-Verfahrensmöglichkeiten ist zu berücksichtigen.183 Sollten sich die Maßnahmen als untauglich erweisen, ist eine Anpassung erforderlich, sofern dies verhältnismäßig ist.184 Anderenfalls kann nicht von einer glaubwürdigen Bekämpfung der Rechtsverletzungen gesprochen werden. Daneben ist zu beachten, wie der Diensteanbieter mit wiederholten Verletzern umgeht.185 Wird ein Nutzer nach mehrfacher Wiederholungstaten nicht gesperrt und erhält möglicherweise sogar weiterhin Zahlungen des Diensteanbieters, z. B. durch Provision, kann hieraus auf eine gewisse Billigung der rechtsverletzenden Handlungen geschlossen werden. Auch die Nutzungsbedingungen des Dienstes sind insoweit zu beachten, wobei Lippenbekenntnisse unzureichend sind.186 Diese Ver180 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 124, der dies aus Literatur zum amerikanischen Urheberrecht herleitet; im Sinn gleich EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 84; daher ist das Ermöglichen eines Uploads unter einem Pseudonym zu Recht kein solcher Anhaltspunkt, BGH, GRUR 2022, 1308 Rn. 82 – YouTube II. Die Maßnahmen müssen für jeden Rechteinhaber zugänglich sein, vgl. BGH, GRUR 2022, 1308 Rn. 88 – YouTube II. 181 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 84. 182 Vgl. auch EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 94; vgl. ferner BGH, GRUR 2022, 1328 Rn. 47 ff. – uploaded III. 183 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 94; insofern zu streng BGH, GRUR 2022, 1308 Rn. 88 – YouTube II, soweit dort im Grundsatz festgehalten wird, dass reaktive Maßnahmen alleine nicht ausreichend sind. Hierbei wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sowie die Unterschiedlichkeit der Gefahrgeneigtheit der Dienste nicht hinreichend Rechnung getragen. Je nach Größe des Anbieters dürfte dies gegen Art. 3 Abs. 1 Durchsetzungs-Richtlinie verstoßen. 184 Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist auch europarechtlich verbürgt, EuGH, Rs. C101/01, Lindqvist, ECLI:EU:C:2003:596 Rn. 87; EuGH, Rs. C-275/05, Promusicae, ECLI:EU:C:2008:54 Rn. 68; EuGH, Rs. C-145/10, Painer, ECLI:EU:C:2011:798 Rn. 105; EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623 Rn. 49; EuGH, Rs. C-516/ 17, Spiegel Online, ECLI:EU:C:2019:625 Rn. 34; vgl. Düwel, S. 68 und Riedel, S. 234 ff. 185 Vgl. EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU: C:2021:503 Rn. 93. 186 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 93, 97.

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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pflichtung ist am Maßstab der allgemeinen Überwachungspflicht sowie des Eingriffs der unternehmerischen Freiheit zu messen.187 Es dürfen damit keine überspannten Anforderungen gestellt werden. Auch die Beteiligung an der Verbreitung der rechtswidrigen Inhalte, bspw. durch speziell darauf ausgerichtete Hilfsmittel, kann nachteilig bewertet werden.188 Denn aus der Bereitstellung dieser Mittel kann geschlossen werden, dass die Verbreitung wissentlich gefördert wird.189 Ein solches Hilfsmittel ist denkbar, wenn ermöglicht wird, Inhalte auch auf fremde Plattformen zu spiegeln oder Links auf fremden Plattformen geteilt werden,190 unter dem die Datei abrufbar ist. Unzureichend ist die Tatsache, dass die Datei überhaupt abrufbar gemacht wird. Aus diesem Grunde sind auch die automatisierte Anzeige, Aufbereitung und Indexierung von Inhalten unschädlich, solange keine zusätzliche Absicht zur Verbreitung von rechtsverletzenden Inhalten hinzutritt.191 Die Bereitstellung der eigenen Infrastruktur, sei sie auch für Dritte ansprechend, als solche ist damit unbeachtlich. (3) Maßstab der fahrlässigen Unkenntnis in Verlinkungsfällen Aus der Formulierung, „dass der Betreffende nicht weiß und vernünftigerweise nicht wissen kann“,192 dass ein Werk ohne Zustimmung des Rechteinhabers veröffentlicht wurde, wird ersichtlich, dass in Verlinkungsfällen nicht allein die positive Kenntnis über die Rechtswidrigkeit entscheidend ist, sondern auch fahrlässige Unkenntnis ausreichend sein kann, um das täterschaftliche Element einer öffentlichen Wiedergabe zu begründen. Dies gilt sowohl für private als auch gewerbliche Verlinkungen. Der EuGH fordert in diesem Zusammenhang für mit Gewinnerzielungsabsicht Handelnde, dass die „erforderlichen Nachprüfungen“ zur Rechtmäßigkeit der Quelle vorgenommen werden.

187 Vgl. EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU: C:2021:503 Rn. 134 ff.; EuGH, Rs. C-70/10, Scarlet Extended, ECLI:EU:C:2011:771 Rn. 36 ff.; EuGH, Rs. C-360/10, SABAM, ECLI:EU:C:2012:85 Rn. 34 ff. 188 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 84. 189 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 84. 190 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 98. 191 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 95; insofern fehlerhaft LG München, GRUR-RS 2022, 1108 Rn. 177 – Forschernetzwerk, soweit aus der Kategorisierungsmöglichkeit auf das subjektive Element geschlossen wird. Im Fall waren darüber hinaus Anhaltspunkte für eine Absicht gegeben. 192 EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 47.

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

(a) Ampelmodell? Insoweit wurde bisher, soweit ersichtlich, ein konkretes Modell vorgeschlagen.193 Hierbei solle im Sinne eines Ampelmodells „Grünes Licht“ für Verlinkungen ohne Anhaltspunkte für eine rechtswidrige Zugänglichmachung bei legalem Geschäftsmodell vorliegen.194 Entscheidend sei hier eine entsprechende Meldung – zuvor seien keine weiteren Nachprüfungen erforderlich.195 „Gelbes Licht“ gelte für „gefährliche“ Verlinkungen, bei denen Anhaltspunkte für eine rechtswidrige Zugänglichmachung bestünden, bspw. durch ein verletzungsgeneigtes Geschäftsmodell.196 „Rotes Licht“ stehe insoweit für „klar rechtswidrige“ Verlinkungen. Dies umfasse entweder offensichtliche Rechtsverletzungen oder Webseiten mit „illegalem Geschäftsmodell“.197 Für Suchmaschinen mit neutralem Geschäftsmodell gelte entsprechendes.198 Hierbei solle jedoch bei „Gelb“ eine Prüfpflicht für den konkreten Link und gegebenenfalls gleichartige Verletzungen, bei „Rot“ eine Prüfplicht für jeden anderen gleichartigen Link, sofern die Webseite ein illegales Geschäftsmodell betreibe.199 Dies könne ultimativ zu einem „De-Listing“ führen.200 (b) Stellungnahme und zu fordernde Nachprüfungen Das vorgeschlagene Ampelmodell weist praktikable Ansätze auf, ist jedoch in einigen Punkten zu korrigieren. (aa) Grundsätzlich Das Ampelmodell unterteilt zunächst sinnvoll in drei verschiedene Kategorien von Verlinkungen, was angemessen erscheint. Dennoch erscheint bei näherer Betrachtung weiterhin unklar, welche Verlinkungen z. B. unter „Gelb“ fallen sollen. Denn es dürfte zumeist nicht klar erkennbar sein, welche Dienste ein gefahrgeneigtes Geschäftsmodell betreiben. Was gilt insoweit bei Plattformen wie YouTube oder anderen Plattformen, auf denen Dritte für die Inhalte verantwortlich sind. Was ist mit 193

Fromm/Nordemann/J.B. Nordemann, 12. Aufl. 2018, UrhG § 97 GRUR Int. 2018, 526, 531; Nordemann/Nordemann, FS Walter, 210, 218 f. 194 Fromm/Nordemann/J.B. Nordemann, 12. Aufl. 2018, UrhG § 97 GRUR Int. 2018, 526, 531; Nordemann/Nordemann, FS Walter, 210, 218. 195 Fromm/Nordemann/J.B. Nordemann, 12. Aufl. 2018, UrhG § 97 GRUR Int. 2018, 526, 531; Nordemann/Nordemann, FS Walter, 210, 218. 196 Fromm/Nordemann/J.B. Nordemann, 12. Aufl. 2018, UrhG § 97 GRUR Int. 2018, 526, 531; Nordemann/Nordemann, FS Walter, 210, 218. 197 Fromm/Nordemann/J.B. Nordemann, 12. Aufl. 2018, UrhG § 97 GRUR Int. 2018, 526, 531; Nordemann/Nordemann, FS Walter, 210, 218. 198 Fromm/Nordemann/J.B. Nordemann, 12. Aufl. 2018, UrhG § 97 GRUR Int. 2018, 526, 531; Nordemann/Nordemann, FS Walter, 210, 218. 199 Fromm/Nordemann/J.B. Nordemann, 12. Aufl. 2018, UrhG § 97 GRUR Int. 2018, 526, 531; Nordemann/Nordemann, FS Walter, 210, 219. 200 Fromm/Nordemann/J.B. Nordemann, 12. Aufl. 2018, UrhG § 97 GRUR Int. 2018, 526, 531; Nordemann/Nordemann, FS Walter, 210, 219.

Rn. 165a; ders., Rn. 165a; ders., Rn. 165a; ders., Rn. 165a; ders., Rn. 165a; ders., Rn. 165a; ders., Rn. 165a; ders., Rn. 165a; ders.,

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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Webseiten wie Wikileaks? Angesichts der erhöhten Anforderungen an die gewerblichen Verlinkungen sollte der Maßstab hier nicht zu streng angelegt werden. Ein gefahrgeneigtes Geschäftsmodell kann nicht ohne Weiteres angenommen werden, es bedarf vielmehr entsprechender klarer Anhaltspunkte. Dies wird jedenfalls dann der Fall sein, wenn es entsprechende gerichtliche Entscheidungen zum jeweiligen Dienst gibt. Eine pauschale Betrachtung des Geschäftsmodells als solches, bspw. im Hinblick auf File-Hoster, verbietet sich. Denn die grundlegenden Funktionen eines Dienstes werden zumeist sowohl von seriösen als auch unseriösen Anbietern betrieben werden. Daneben bietet sich an, möglicherweise auch in Kombination des Gesichtspunktes der Verletzungsgeneigtheit, Prüfpflichten bei Verlinkungen anzunehmen, die auf Webseiten ohne Impressum verweisen. Im Hinblick auf die Kategorie „Rot“ erscheint folgende Präzisierung angemessen. Während offensichtliche Rechtsverletzungen insbesondere Plattformen wie Streaming-Portale im Stil von kinox.to oder Warez-Foren wie boerse.to betreffen dürfte, ist das „illegale Geschäftsmodell“ auch dahingehend anzunehmen, wenn es sich z. B. um offensichtliche Fake-Shops handelt. Hier ist eine Verlinkung, insbesondere unter Framing-Gesichtspunkten, z. B. auf Produktbilder oder andere dort abrufbare Materialien zu unterlassen. Eine Verlinkung zu erlauben, wenn sich die Rechtswidrigkeit der Quelle geradezu aufdrängt, würde einem angemessenen Interessensausgleich nicht gerecht. (bb) Anwendung auf Suchmaschinen? Bei erster Betrachtung spricht einiges dafür, dass die Kenntnis aufgrund der in der Regel vorhandenen Gewinnerzielungsabsicht des Suchmaschinenbetreibers zu vermuten ist. Zu Recht hat der BGH hiervon jedoch aufgrund „der gebotenen individuellen Beurteilung“ abgesehen,201 wenngleich die Frage dem EuGH zur Beantwortung hätte vorgelegt werden sollen.202 Insoweit muss die Vermutungswirkung aufgrund der widerstreitenden Grundrechte abgelehnt werden.203 Für die Nutzer streitet insbesondere die mittels Art. 11 EU-GrCh gewährleistete Meinungsäußerungs- und Informationsfreiheit. Denn Art. 11 schließt die Freiheit mit ein, Informationen oder Ideen frei zu senden oder zu empfangen.204 Darüber hinaus berücksichtigt der EuGH bei seinen Entscheidungen im Urheberrecht den

201

BGH, GRUR 2018, 178 Rn. 60 – Vorschaubilder III. Vgl. auch Ohly, GRUR 2018, 187, 188. 203 Siehe zur Begrenzung der Vermutungswirkung auch EuGH, Rs. C-682/18 und C-638/ 18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 87; gegen eine Anwendbarkeit der Regelung auf DNS-Registrare Baumann, S. 49 ff., allerdings nicht unter Berufung auf Grundrechte, sondern wegen einer fehlenden Vergleichbarkeit zur Linksetzung. 204 EuGH, Rs. C-70/10, Scarlet Extended, ECLI:EU:C:2011:771 Rn. 50; EuGH, Rs. C360/10, SABAM, ECLI:EU:C:2012:85 Rn. 48; Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 241. 202

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

dreipoligen Interessensausgleich.205 Neben der Zielrichtung der InfoSoc-Richtlinie206 zieht der EuGH den Kreis der von „Maßnahmen“ betroffenen Personen weit und beschränkt diesen nicht auf die am Verfahren Beteiligten.207 Art. 16 EU-GrCh schützt den Suchmaschinenbetreiber davor, Verpflichtungen auferlegt zu bekommen, die „ihre Tätigkeit erheblich beeinträchtigen könnten“.208 Es bedürfte bei Anwendung der Vermutungswirkung eines Systems, welches ähnlich zu dem ist, welches in Scarlet Extended sowie SABAM als mit Grundrechten unvereinbar deklariert wurde.209 Das Einführen eines solchen Systems wäre nicht nur kostspielig, sondern auch hinsichtlich seiner Tauglichkeit sehr fraglich.210 Angesichts der Bedeutung der Suchmaschinen im grundrechtlichen Kontext für die Nutzung des Internets für die Allgemeinheit wäre es im Hinblick auf das Risiko, von Rechteinhabern in Anspruch genommen zu werden,211 eine Einschränkung der Suchmaschinenbetreiber, die ihre Tätigkeit erheblich beeinträchtigen könnte. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Zielrichtung der Suchmaschine nicht auf die Verletzung von Urheberrechten gerichtet ist.212 Dieser Ablehnung der Reichweite der Vermutungswirkung steht auch nicht die Entscheidung Stichting Brein II entgegen.213 In den Schlussanträgen betonte Generalanwalt Szpunar noch im Rahmen der Kenntnis der Betreiber der Plattform, dass es nicht angemessen wäre, die Vermutung aus GS Media anzuwenden.214 Denn einerseits seien die Fallkonstellationen nicht vergleichbar und andererseits würde dies auf eine allgemeine Überwachungspflicht, die aufgrund von Art. 15 E-Commerce205 EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 41; EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 31; weitere Nachweise in Fn. 1 auf S. 35; dazu auf S. 231. 206 Vgl. Erwägungsgrund 3 der InfoSoc-Richtlinie. 207 Vgl. EuGH, Rs. C-70/10, Scarlet Extended, ECLI:EU:C:2011:771 Rn. 50; EuGH, Rs. C-360/10, SABAM, ECLI:EU:C:2012:85 Rn. 48. 208 Vgl. grundlegend Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 240; diese Ausführungen sind übertragbar, da es um grundrechtliche Wertungen im Hinblick auf ex ante-Verpflichtungen geht; EuGH, Rs. C-70/10, Scarlet Extended, ECLI:EU:C:2011:771 Rn. 48; EuGH, Rs. C-360/ 10, SABAM, ECLI:EU:C:2012:85 Rn. 46; Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, Polen/ Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2021:613 Rn. 87, Fn. 94 sieht auch die Diensteanbieter in Art. 11 EU-GrCh betroffen. 209 EuGH, Rs. C-70/10, Scarlet Extended, ECLI:EU:C:2011:771 Rn. 48; EuGH, Rs. C360/10, SABAM, ECLI:EU:C:2012:85 Rn. 46. 210 BGH, GRUR 2018, 178 Rn. 62 – Vorschaubilder III. 211 BGH, GRUR 2018, 178 Rn. 62 – Vorschaubilder III; Volkmann, CR 2017, 36, 41; vgl. auch Askani, S. 131. 212 Nordemann/Nordemann sprechen insoweit von „Suchmaschinen mit neutralem Geschäftsmodell“, FS Walter, 210, 218. 213 Diese Frage aufwerfend Ohly, GRUR 2018, 187, 188; vgl. ferner Leistner, ZUM 2018, 286, 288 f. 214 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI:EU:C:2017:99 Rn. 52.

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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Richtlinie, deren (entsprechende) Anwendbarkeit für Suchmaschinenbetreiber zu verneinen ist,215 und – insoweit bedeutender – Grundrechten216 untersagt ist, hinauslaufen.217 Es ist zwar zutreffend, dass der EuGH diese Ausführungen nicht aufgegriffen hat und letztlich zu einer täterschaftlichen Haftung gelangt ist,218 aufgrund eines anderen Begründungsansatzes des EuGH hat dieser die Ausführungen des Generalanwalts jedoch nicht zurückgewiesen. Der EuGH gelangt aufgrund dreier Faktoren zu einer Kenntnis bezüglich der Rechtswidrigkeit der vorhandenen Dateien: vorherige Anschreiben der Rechteinhaber, die Aufforderung zum Teilen geschützter Werke seitens der Webseitenbetreiber und der Anteil der ohne Zustimmung der Rechteinhaber veröffentlichten Werke.219 Die Gewinnerzielungsabsicht betont der EuGH erst, nachdem er die Kenntnis seitens der Betreiber bejaht hat. Es kam mithin im Fall auf eine Erstreckung der Vermutungswirkung schlicht nicht an. Einer Begrenzung der Reichweite der Vermutungswirkung aus GS Media steht der EuGH auch nicht prinzipiell ablehnend gegenüber, wie YouTube und Cyando zeigt.220 Vielmehr ist bei der Auslegung des Tatbestandes insbesondere die Meinungsfreiheit zu berücksichtigen.221 Zu dieser tragen auch sozialadäquate Suchmaschinen bei. Für Suchmaschinenbetreiber muss hinsichtlich der verlinkten Inhalte somit grundsätzlich derselbe Maßstab wie für Privatpersonen gelten.222 Eine Kenntnis kann daher nur dann angenommen werden, wenn der Suchmaschinenbetreiber vom Rechteinhaber hierüber informiert worden ist.223 Es erscheint darüber hinaus schwierig, Fälle offensichtlicher Rechtswidrigkeit zu erfassen. Diese Fälle wären lediglich dahingehend denkbar, dass eine Differenzierung mithilfe automatisierter Filtersysteme möglich erscheint. Denn den Inhalt selbst auf ihre Rechtmäßigkeit zu analysieren, ist nicht möglich, ohne das Geschäftsmodell erheblich zu beeinträch215 Gliha/Gliha, FS Walter, 199 Fn. 5; Ohly, Gutachten F, F 116; vgl. aber auch ders., GRUR 2012, 983, 989; grundsätzlich ebenfalls wie hier, aber eine Analogie in Betracht ziehend Jani/Leenen, NJW 2016, 3135, 3138; Spindler/Schmitz/Spindler, 2. Aufl. 2018, Vorbemerkung § 7 TMG Rn. 84; Hoffmann, MMR 2002, 284, 289; zum Streitstand Wimmers, AfP 2015, 202, 203 f., der jedenfalls eine analoge Anwendung befürwortet; dazu auch Nordemann/ Nordemann, FS Walter, 210, 217. 216 Vgl. EuGH, Rs. C-70/10, Scarlet Extended, ECLI:EU:C:2011:771 Rn. 48 f.; EuGH, Rs. C-360/10, SABAM, ECLI:EU:C:2012:85 Rn. 46 f.; Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 243; vgl. Spindler, GRUR 2020, 253, 257 f. 217 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI:EU:C:2017:99 Rn. 52; BGH, GRUR 2018, 178 Rn. 61 – Vorschaubilder III; Leistner, ZUM 2018, 286, 288. 218 EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI:EU:C:2017:456; hierauf hinweisend Leistner, ZUM 2018, 286, 288. 219 EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI:EU:C:2017:456 Rn. 45. 220 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 87 ff. 221 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 64 f. 222 Siehe dazu EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 47 ff. 223 EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 49.

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

tigen. Es erscheint angebracht, die Fälle offensichtlicher Rechtswidrigkeit224 auf diejenigen Verlinkungen zu beschränken, die sich lediglich hinsichtlich der TopLevel-Domain225 unterscheiden, im Übrigen allerdings eine identische Adresszeile aufweisen. Diese Aufgabe sollte sich mithilfe von Filtersystemen erfüllen lassen und erscheint daher nicht als qualifizierte Beeinträchtigung, sofern sie keine autonome Beurteilung erfordert.226 (cc) Zu fordernde Nachprüfungen Der EuGH bürdet dem gewerblich handelnden Nutzer auf, a) zu erkennen, ob ein Werk urheberrechtlich geschützt ist, zu prüfen, b) ob der Inhalt rechtmäßig, d. h. beispielsweise lizensiert, veröffentlicht wurde und c) ob sich der Inhalt der verlinkten Seite verändert hat.227 Es gilt, diese Anforderungen im Hinblick auf die erforderlichen Nachprüfungen angemessen zu justieren, da die erforderlichen Nachprüfungen erheblich in die Grundrechte der gewerblich handelnden Nutzer eingreifen können. Auch für diese Gruppe gilt insoweit die Meinungsäußerungs- und Informationsfreiheit.228 Denn „diese Freiheit stellt eine wesentliche Grundlage jeder demokratischen Gesellschaft dar“.229 Es erscheint angemessen, anhand gewisser Indikatoren unterschiedliche Anforderungen an die Nachprüfungspflicht des Werknutzers zu stellen. Denn der Grad der Gewerblichkeit und damit der Gewinnerzielungsabsicht ist zu unterschiedlich, als dass sämtliche gewerblich handelnden Nutzer einheitlich zu behandeln wären. In bestimmten Fällen ist die Grenze zu privaten Nutzern nur geringfügig überschritten. Es wäre schlicht nicht angemessen,230 eine vollumfängliche Nachprüfung zu er224

Entspricht dem Merkmal „hätte wissen müssen“, vgl. EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 49. 225 Siehe dazu Schmidl, 2. Aufl. 2014, Top-Level-Domain bzw. Leyendecker-Langner, MMR 2014, 288, 288. 226 Vgl. EuGH, Rs. C-18/18, Glawischnig-Piescznek, ECLI:EU:C:2019:821 Rn. 45. 227 Argumentum e contrario bezüglich privater Linksetzer EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 46. 228 EuGH, Rs. C-157/14, Neptune Distribution, ECLI:EU:C:2015:823 Rn. 64 f.; EuGH, Rs. C-547/14, Philip Morris Brands u. a., ECLI:EU:C:2016:325 Rn. 147; anders für die Hosting-Dienste, für die nur das Recht der unternehmerischen Freiheit betroffen ist, vgl. EuGH, Rs. C-70/10, Scarlet Extended, ECLI:EU:C:2011:771 Rn. 46; EuGH, Rs. C-360/10, SABAM, ECLI:EU:C:2012:85 Rn. 44; EuGH, Rs. C-314/12, UPC Telekabel Wien, ECLI:EU:C:2014:192 Rn. 47 aber mit Hinweis auf die Rechte der Internetnutzer nach Art. 11 EU-GrCh; EuGH, Rs. C-484/14, Mc Fadden, ECLI:EU:C:2016:689 Rn. 82; Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2021:613 Rn. 87 Fn. 94 sieht auch die dort erfassten Dienste als Träger von Art. 11 EU-GrCh; dazu grundsätzlich Jarass, 4. Aufl. 2021, Art. 11 Rn. 16 sowie Spindler/Schuster/Brings-Wiesen, 4. Aufl. 2019, Erster Teil, B. Recht der Europäischen Union Rn. 16 f. 229 EuGH, Rs. C-470/03, AGM-COS.MET, ECLI:EU:C:2007:213 Rn. 72. 230 Man könnte auch von Verhältnismäßigkeit sprechen. Dieser Grundsatz ist auch im europäischen Urheberrecht zu beachten, EuGH, Rs. C-101/01, Lindqvist, ECLI:EU:C:2003:596 Rn. 87; EuGH, Rs. C-275/05, Promusicae, ECLI:EU:C:2008:54 Rn. 68; EuGH, Rs. C-145/

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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warten.231 Anders als große Betriebe wird der „Kleinunternehmer“ – wie der Privatnutzer – schwerlich in der Lage sein, dieselben Nachforschungen vorzunehmen. (a) Urheberrechtliche Schutzfähigkeit des verlinkten Werks Es stellt grundsätzlich keine unangemessene Anforderung dar, wenn selbst kleine gewerblich handelnde Nutzer das verlinkte Werk auf die Urheberrechtsfähigkeit prüfen. Denn wer die Absicht hegt, gewerbliche Kommunikation zu betreiben, sollte die Grundzüge des Urheberrechts wie auch weiterer gewerblicher Schutzrechte kennen.232 Nicht ohne Grund hat die Gewinnerzielungsabsicht auch im Rahmen der Störerhaftung eine gewisse Rolle gespielt.233 Auch im Markenrecht gibt es insoweit keinen „Welpenschutz“. Entscheidend ist allein die Frage, ob die Markennutzung im privaten oder gewerblichen Kontext erfolgt ist, sieht man von der Frage der markenmäßigen Benutzung ab.234 In Zweifelsfällen ist es größeren gewerblich Handelnden zuzumuten, eine rechtliche Bewertung einzuholen.235 Für Nutzer mit geringer Gewinnerzielungsabsicht bzw. geringen betriebswirtschaftlichen Kennzahlen kann dies nicht gelten und würde eine unangemessene Beeinträchtigung der Meinungsäußerungs- und Informationsfreiheit nach sich ziehen,236 da insoweit von einem „chilling effect“ auszugehen wäre, welchen es zu verhindern gilt.237 (b) Lizenzkette Sämtlichen gewerblich handelnden Nutzern gemein ist, dass auf der Seite selbst, auf deren Inhalt verlinkt werden soll, nach einem möglichen Hinweis auf eine Li-

10, Painer, ECLI:EU:C:2011:798 Rn. 105; EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623 Rn. 49; EuGH, Rs. C-516/17, Spiegel Online, ECLI:EU:C:2019:625 Rn. 34; vgl. Düwel, S. 68 und Riedel, S. 234 ff. 231 Hieraus kann dann ein Gleichlauf mit den Anforderungen aus Art. 17 Abs. 6 DSMRichtlinie entstehen, siehe dazu auf S. 356 sowie auf S. 374. 232 Vgl. im Rahmen des Fahrlässigkeitsvorwurfs nach § 97 Abs. 1 UrhG auch BGH, GRUR 2010, 616 Rn. 40 – marions-kochbuch.de; BGH, GRUR 2009, 864 Rn. 22 – CAD-Software; BGH, GRUR 1993, 34, 36 f. – Bedienungsanweisung; vgl. zurückhaltend zur Gleichsetzung Nordemann/Nordemann, FS Walter, 210, 212. 233 BGH, GRUR 2015, 485 Rn. 50 m. w. N. – Kinderhochstühle im Internet III; vgl. auch Nordemann/Nordemann, FS Walter, 210, 214. 234 Ströbele/Hacker/Thiering/Hacker, 13. Aufl. 2020, MarkenG § 14 Rn. 56 ff.; Spindler/ Schuster/Müller, 4. Aufl. 2019, MarkenG § 14 Rn. 60. 235 Vgl. im Rahmen des Fahrlässigkeitsvorwurfs bereits BGH, GRUR 2010, 616 Rn. 40 – marions-kochbuch.de; BGH, GRUR 2009, 864 Rn. 22 – CAD-Software; Fromm/Nordemann/ J. B. Nordemann, 12. Aufl. 2018, UrhG § 97 Rn. 64; Dreier/Schulze/Specht-Riemenschneider, 7. Aufl. 2022, UrhG § 97 Rn. 78. 236 Vgl. auch LG Hamburg, GRUR-RS 2017, 127832 Rn. 68 – Mops-Foto; dem zustimmend Nordemann/Nordemann, FS Walter, 210, 217. 237 Vgl. zum „chilling effect“ im Kontext des zweckentfremdeten Urheberrechts auch Düwel, S. 126 m. w. N. auch aus der Rechtsprechung des BVerfG und EGMR.

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

zenzierung gesucht werden muss.238 Auch eine Anfrage an die im Impressum hinterlegte Kontaktmöglichkeit, i. d. R. E-Mail-Adresse,239 ist mit wenig Aufwand verbunden und daher in jedem Falle angemessen. Ein fehlendes Impressum lässt eine Seite im Ampelmodell auf „Gelb“ schalten. Wenn das Impressum – entweder entgegen den gesetzlichen Vorgaben innerhalb der EU oder aufgrund mangelnder gesetzlicher Vorgaben in Drittstaaten – keine Kontaktmöglichkeit vorsieht, ist hinsichtlich weiterer Anforderungen zu unterscheiden. Erste Anlaufstelle hierfür ist eine Abfrage hinsichtlich des Domaininhabers bei einer öffentlich zugänglichen Datenbank, die sog. WhoIs-Abfrage.240 Bringt diese jedoch keine weiteren Erkenntnisse, ist es „Kleinunternehmern“ nicht zuzumuten, weitere Nachforschungen anzustellen. Für größere Unternehmen gilt hingegen, dass weiter versucht werden muss, den Inhaber der Webseite zu erforschen. Ist der Inhaber einer Webseite nicht auffindbar, bedeutet dies jedoch nicht, dass eine Verlinkung stets unzulässig wäre. Für die Fälle, in denen eine Kontaktaufnahme erfolgt ist, ist für die Fälle zu unterscheiden, in denen keine Antwort erfolgt. Denn teilt der Webseitenbetreiber auf Anfrage mit, ob der Inhalt lizenziert ist oder nicht, hat der betreffende gewerblich handelnde Nutzer ebenfalls Kenntnis hiervon. Wird er getäuscht, ist dies unschädlich. Es ist den gewerblich handelnden Nutzern grundsätzlich zuzumuten, die Verlinkung nicht ohne weiteres vorzunehmen. Es erscheint jedoch angemessen, jedenfalls nach einer gewissen Zeit anzunehmen, dass der verlinkende Nutzer die erforderlichen Nachprüfungen vorgenommen hat, auch wenn der Webseitenbetreiber nicht antwortet. Denn aus einer fehlenden Antwort kann nicht geschlossen werden, dass der Inhalt nicht lizenziert ist. In diesen Fällen wäre es eine unangemessene Beeinträchtigung der Meinungsäußerungs- und Informationsfreiheit der gewerblich handelnden Nutzer, wenn auf eine Verlinkung verzichtet werden müsste. „Großen“ Werknutzern ist es darüber hinaus zuzumuten, nach einer gewissen Dauer erneut auf den Webseitenbetreiber zuzugehen. Es bleibt jedoch zu beachten, dass es sich stets um eine Betrachtung des Einzelfalls handelt. Höchst aktuelle Inhalte sind insofern in der Regel von einem größeren Interesse der Allgemeinheit begleitet, sodass hier der angemessene Ausgleich der widerstreitenden Interessen frühzeitig zu Gunsten des gewerblich handelnden Nutzers zu finden ist. Dies gilt für große wie kleine Werknutzer.

238 Vgl. im Rahmen des Fahrlässigkeitsvorwurfs bereits BGH, GRUR 1988, 373, 375 – Schallplattenimport III; LG Köln, ZUM 2013, 973, 974 – Sorgfaltsmaßstab; OLG München, ZUM 2015, 586 – Rechtekette; Fromm/Nordemann/J.B. Nordemann, 12. Aufl. 2018, UrhG § 97 Rn. 65; Dreier/Schulze/Specht-Riemenschneider, 7. Aufl. 2022, UrhG § 97 Rn. 78. 239 Nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG zwingend vorzusehen, Spindler/Schuster/Micklitz/Schirmbacher, 4. Aufl. 2019, TMG § 5 Rn. 56 m. w. N. sowie Spindler/Schmitz/Spindler, 2. Aufl. 2018, TMG § 5 Rn. 48. 240 Vgl. Auer-Reinsdorff/Conrad/Auer-Reinsdorff, 3. Aufl. 2019, § 21 Rn. 56 ff.

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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(c) Nachträgliche Überprüfungen Grundsätzlich ist es gewerblich handelnden Nutzern zuzumuten, in einem gewissen Abstand zu überprüfen, ob sich der verlinkte Inhalt geändert hat. Diese Anforderung kann für „Kleinunternehmer“ jedoch nur in einem abgestuften Rahmen gegenüber „großen“ Werknutzern gelten. Es erscheint angemessen, „kleine“ Werknutzer dazu zu verpflichten, den verlinkten Inhalt nach mehreren Wochen einmalig zu überprüfen. Eine erneute Überprüfung, gegebenenfalls über Jahre hinweg, wäre unverhältnismäßig. Anders gestaltet sich die Angemessenheit jedoch gegenüber „großen“ Werknutzern. Diesen ist eine erste Überprüfung bereits nach einigen Wochen zuzumuten und in einem gewissen Rhythmus zu wiederholen. Dieser Zeitraum kann sich aufgrund der Angemessenheit jedoch nicht auf mehrere Jahre erstrecken. Hinsichtlich des Intervalls der Überprüfung ist die Aktualität zu berücksichtigen. Zu Beginn erscheint hier innerhalb der ersten zwei Monate eine Überprüfung nach zwei bis drei Wochen angemessen. Anschließend ist die Überprüfung jedoch erst nach einigen Monaten wieder vorzunehmen. Die Pflicht zur Überwachung endet jedoch spätestens nach einem Jahr. Denn es steht in keinem Verhältnis, gegebenenfalls hunderte Inhalte über Jahre hinweg auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Hierdurch wäre – neben der Meinungsäußerungs- und Informationsfreiheit – die unternehmerische Freiheit über Gebühr belastet, da eine Vielzahl von Ressourcen gebunden wäre. Es ist daher in diesen Fällen zur Wahrung eines hohen Schutzniveaus des Rechteinhabers ausreichend, wenn ihm aufgebürdet wird, in diesen Fällen selbst aktiv zu werden und den Verlinkenden auf die – gegebenenfalls erst nachträglich entfallene – mangelnde Rechtmäßigkeit hinzuweisen. (d) Suchmaschinen Wollte man entgegen der obigen Auffassung Suchmaschinen nicht von der Reichweite der Vermutungsregelung aus GS Media ausschließen,241 bedürfte es insoweit einer grundrechtskonformen Handhabung der erforderlichen Nachprüfungen. Denn aus denselben Gründen, die bereits für eine Ablehnung der Vermutungsregelung streiten, ist es den Suchmaschinenbetreibern nicht zuzumuten, Vorkehrungen zu treffen, die ex ante sämtliche Inhalte auf ihre Rechtmäßigkeit hin untersuchen. Ein solches System, insbesondere unter Berücksichtigung der jeweiligen nationalen Gegebenheiten, würde die Tätigkeit erheblich beeinträchtigen. Es ist insofern ausreichend im Sinne der erforderlichen Nachprüfungen, wenn der Suchmaschinenbetreiber nur diejenigen Seiten aufführt, die ein Crawlen der Inhalte erlauben. Es gilt, wie in VG Bild-Kunst, zu berücksichtigen, dass dem Rechteinhaber zugemutet werden kann, seine Ablehnung mit den Mitteln des jeweiligen Kommunikationsmediums kundzutun.242 Diese Anforderung stellt keinen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 RBÜ dar.243 241 242

Siehe dazu auf S. 157. Siehe dazu auf S. 208.

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

Fällt die Erlaubnis später weg, weil nachträglich die entsprechende Textdatei „robots“ oder eine noindex-Anweisung eingebaut wird, ist zu berücksichtigen, dass nicht sämtliche Inhalte im gleichen Abstand erneut abgefragt werden. Ein Suchintervall von jedenfalls mehreren Wochen ist insoweit durch die Rechteinhaber hinzunehmen. Den Rechteinhabern ist ansonsten zuzumuten, die Suchmaschinenbetreiber über rechtswidrige Inhalte aktiv in Kenntnis zu setzen. Im Hinblick auf ein mögliches De-Listing von Internetseiten ist dies angesichts des erheblichen Eingriffs in die betroffenen Grundrechte nur in Ausnahmefällen anzunehmen. Die Rechtsverletzungen müssen zum einen offensichtlich sein, zum anderen auch in einer großen Zahl auftreten. Hierbei ist zu berücksichtigen, von wem die Rechtsverletzungen ausgehen. Handelt es sich um Nutzerinhalte, ist entscheidend auf die Frage der subjektiven Komponente des Dienstes abzustellen.244 Nur wenn dies im Sinne der obigen Auslegung positiv festgestellt werden kann, ist ein De-Listing als angemessen zu erachten. (4) Fazit Die Kenntnis der Rechtswidrigkeit spielt eine nicht zu unterschätzende Rolle im Rahmen der Tatbestandsbegründung, wobei dies im besonderen Maße für Internetsachverhalte gilt. Spätestens mit der Entscheidung GS Media hat der EuGH die Kenntnis als Abgrenzungskriterium benutzt. Bereits zuvor nutzte der EuGH jedoch die Formulierung „in voller Kenntnis“, um zu einer verwertungsrechtlich relevanten Handlung zu gelangen, obgleich der Bezugspunkt zuvor das Bewusstsein über die Vornahme der eigenen Handlung war. Grundsätzlich ist die Kenntnis der Rechtswidrigkeit auf konkrete Inhalte bezogen. Dies gilt jedoch nicht, wenn es sich um Beihilfehandlungen zu strukturellen Urheberrechtsverletzungen handelt. Diese Handlungen werden gesondert behandelt. Im Übrigen kommt aufgrund der Vermutungswirkung der mit Gewinnerzielungsabsicht Handelnden dem Punkt der erforderlichen Nachprüfungen große Bedeutung zu. Hier ist eine grundrechtsbezogene Auslegung vorzunehmen, sodass zu pauschale Lösungen hier abzulehnen sind. Aus diesem Grund findet die Vermutungswirkung auf sozialadäquate Suchmaschinen keine Anwendung. bb) Einstufung von Gehilfen? Besondere Beachtung verdient die Frage, inwieweit die nach deutschem Verständnis gegebene Haftung als Gehilfe in die europäische Systematik einzuordnen ist. Weder die Richtlinien zur öffentlichen Wiedergabe noch die DurchsetzungsRichtlinie führt die Gehilfenhaftung explizit auf.

243 244

Siehe dazu auch auf S. 261 f. Siehe dazu auf S. 136 sowie 149 ff.

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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(1) Erfassung von Gehilfen durch Durchsetzungs-Richtlinie? Wie der BGH herausgestellt hat, stellt sich die Frage, ob derjenige, der nicht in den Täterkreis der materiellen Regelung, bspw. Art. 3 InfoSoc-Richtlinie, fällt und sich nicht auf eine Haftungsprivilegierung nach Art. 14 E-Commerce-Richtlinie245 berufen kann, als „Verletzer“ im Sinne von Art. 13 Abs. 1 Durchsetzungs-Richtlinie anzusehen ist.246 Es steht somit in Frage, ob der Begriff des Verletzers der Durchsetzungs-Richtlinie eine über die InfoSoc-Richtlinie überschießende Bedeutung hat, was vom BGH bejaht wurde.247 (2) Hinweise durch den EuGH Die Annahme, dass „Verletzer“ einen weitergehenden Sinngehalt als in den Richtlinien und Verordnungen zum geistigen Eigentum hat, hatte der EuGH in einem anderen Verfahren nach der Vorlagefrage durch den BGH auch selbst angedeutet. In Coty Germany führte der EuGH aus, dass das Verhalten desjenigen, der einem anderen Wirtschaftsteilnehmer eine Markenbenutzung ermöglicht, möglicherweise nach anderen Vorschriften als derjenigen des Markenrechts zu beurteilen wäre, namentlich Art. 14 Abs. 1 E-Commerce-Richtlinie sowie Art. 11 S. 1 Durchsetzungs-Richtlinie.248 Während der Hinweis auf die Rolle nach Art. 14 Abs. 1 ECommerce-Richtlinie insoweit nicht neu war und letztlich auf die Vermittlerrolle referenziert,249 stellt sich die Frage, weshalb der EuGH auf Art. 11 S. 1 Durchsetzungs-Richtlinie verweisen sollte, wenn der Begriff des „Verletzers“ keine weitere Bedeutung haben sollte. Die Frage, ob die Beklagte im dortigen Vorlageverfahren unter Art. 11 S. 1 Durchsetzungs-Richtlinie fällt, beantwortete der EuGH trotz Ersuchen der Klägerin nicht, da der BGH die Frage nicht gestellt hatte und damit nicht zu prüfen sei.250 (3) Stellungnahme Die Frage, ob der Begriff des „Verletzers“ in der Durchsetzungs-Richtlinie einen eigenständigen materiellen Gehalt aufweist, wird man richtigerweise verneinen müssen.251 Wie Generalanwalt Saugmandsgaard Øe zu Recht hervorhob, ist in der Durchsetzungs-Richtlinie selbst verankert, dass in dieser keine materiellen Rege245

Art. 6 Digital Services Act. BGH, GRUR 2018, 1132 Rn. 53 ff. – YouTube; BGH, GRUR 2018, 1239 Rn. 44 ff. – uploaded. 247 BGH, GRUR 2018, 1132 Rn. 56 – YouTube; BGH, GRUR 2018, 1239 Rn. 47 – uploaded. 248 EuGH, Rs. C-567/18, Coty Germany, ECLI:EU:C:2020:267 Rn. 49. 249 Vgl. EuGH, Rs. C-324/09, L’Oreal u. a., ECLI:EU:C:2011:474 Rn. 104; EuGH, Rs. C119/10, Frisdranken Industrie Winters, ECLI:EU:C:2011:837 Rn. 35; EuGH, Rs. C-236/08, Google France und Google, ECLI:EU:C:2010:159 Rn. 57 sowie insbesondere 107 ff. 250 EuGH, Rs. C-567/18, Coty Germany, ECLI:EU:C:2020:267 Rn. 50 ff. 251 Wohl auch Ohly, Gutachten F, F 107 sowie Baumann, S. 73 ff. 246

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

lungen auf dem Gebiet des geistigen Eigentums vorgenommen werden sollen.252 Das bedeutet auch, dass die Bestimmung, wer als „Verletzer“ im Sinne der Durchsetzungs-Richtlinie anzusehen ist, durch die jeweiligen Richtlinien des geistigen Eigentums festgelegt ist. Dieses Ergebnis zeigt sich an verschiedenen Stellen der Durchsetzungs-Richtlinie. So spricht Erwägungsgrund 15 explizit dieses Verhältnis an und stellt klar, dass die Durchsetzungs-Richtlinie das materielle Recht auf dem Gebiet des geistigen Eigentums, insbesondere die InfoSoc-Richtlinie nicht berühren soll.253 Dieser Gedanke findet sich verbindlich in Art. 2 Abs. 3 lit. a) Durchsetzungs-Richtlinie.254 Dem kann zwar entgegengesetzt werden, dass in Art. 2 Abs. 3 lit. a) DurchsetzungsRichtlinie nur explizit darauf Bezug genommen wird, dass die DurchsetzungsRichtlinie an den Ergebnissen der InfoSoc-Richtlinie nichts ändern soll. Dies bedeutet jedoch nicht zwangsweise, dass der Durchsetzungs-Richtlinie keine darüberhinausgehende Bedeutung zugemessen werden kann. Denn letztlich kann Art. 2 Abs. 3 lit. a) Durchsetzungs-Richtlinie dergestalt interpretiert werden, dass eine Einheitlichkeit hergestellt werden soll,255 sodass die Durchsetzungs-Richtlinie nicht dazu geeignet ist, ein von der InfoSoc-Richtlinie gefundenes Ergebnis zu korrigieren, sondern zu ergänzen. Angesichts der Vollharmonisierung würde jedoch jede weitergehende Bedeutung eines möglichen Verletzerbegriffs das gefundene Ergebnis – das Nichtvorliegen einer öffentlichen Wiedergabe – korrigieren. Dies würde auch einen Innominatfall miteinschließen. Käme man nun zu dem Ergebnis, dass der Verletzerbegriff der Durchsetzungs-Richtlinie hinsichtlich dieses Verwertungsrechts weitergehend wäre, läge ein Konflikt vor, der zu Gunsten der InfoSoc-Richtlinie aufzulösen wäre.256 Dies wäre anders, wenn man davon ausgehen wollte, dass der europäische Gesetzgeber mit der Durchsetzungs-Richtlinie gerade auch im Bereich der Sekundärhaftung eine Harmonisierung vorantreiben wollte. Denn dann würden die beiden Richtlinien sich dergestalt ergänzen, dass die Primärhaftung in der InfoSoc-Richtlinie und die Sekundärhaftung in der Durchsetzungs-Richtlinie geregelt wäre. Hierfür fehlt es jedoch an Anhaltspunkten sowohl in der Entstehungsgeschichte der Richtlinie als auch in den Erwägungsgründen.257 Vielmehr hat die EU-Kommission 2010 in einem Bericht zur Durchsetzungs-Richtlinie festgestellt, dass die Interme252

Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 sowie C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 229; a. A. Stamatoudi/Torremans/Stamatoudi, EU Copyright Law, Rn. 12.01. 253 So auch die Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 sowie C-683/ 18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Fn. 214. 254 Ebenfalls Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 sowie C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Fn. 215. 255 Vgl. Stamatoudi/Torremans/Stamatoudi, EU Copyright Law, Rn. 12.18. 256 Vgl. Stamatoudi/Torremans/Stamatoudi, EU Copyright Law, Rn. 12.21. 257 Vgl. statt vieler Walter/von Lewinski/von Lewinski/Walter, European Copyright Law, Rn. 11.8.7.

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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diärshaftung, insbesondere im digitalen Bereich, bereits durch die InfoSoc- sowie ECommerce-Richtlinie geregelt ist.258 Auch die Tatsache, dass die Kommission hinsichtlich der Reichweite der Durchsetzungs-Richtlinie festhielt, dass die Richtlinie auf alle Verletzungen des geistigen Eigentums Anwendung finden soll, die durch europäische oder nationale Gesetze geschützt sind, unterstützt die Annahme eines fehlenden weiteren materiellen Gehalts.259 Denn dies setzt denklogisch voraus, dass die Verletzungshandlungen durch andere Instrumente als die DurchsetzungsRichtlinie geregelt sind. Anderenfalls könnte die Durchsetzungs-Richtlinie auf sie keine Anwendung finden. Generalanwalt Jääskinen fasste insoweit in L’Oréal u. a. treffend zusammen, dass die Sekundärhaftung grundsätzlich nicht harmonisiert sei, wobei sich „die Voraussetzungen für eine Nichthaftung (…) jedoch in den Art. 12, 13 und 14 der Richtlinie 2000/31 [finden]“.260 Auch Erwägungsgrund 3261 spricht dafür, dass die Durchsetzungs-Richtlinie keine materiellen Regelungen enthält, sondern sich nur auf die „Instrumente zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums“ beschränkt. Der Charakter der Durchsetzungs-Richtlinie als mindestharmonisierende Maßnahme spricht ebenfalls gegen eine Regelung in materieller Hinsicht. Ferner spricht Art. 1 Durchsetzungs-Richtlinie davon, dass lediglich „die Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe, die erforderlich sind, um die Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums sicherzustellen“, Gegenstand der Richtlinie sind. Bei einer weiten Auslegung könnte man zwar zu dem Ergebnis gelangen, dass hiermit grundsätzlich auch weitergehende Rechtsbehelfe und Maßnahmen abgedeckt werden sollen. Damit könnte dann auch materielles Recht betroffen sein.262 Denn die Durchsetzung von geistigem Eigentum könnte es erforderlich machen, einen weitergehenden Primärhaftungsanspruch, bspw. gegenüber gefahrgeneigten Diensten, zu gewähren. Naheliegend erscheint im Gesamteindruck jedoch, dass mit der Richtlinie keine weiteren materiellen Regelungen selbst geschaffen worden sind. In eine ähnliche Richtung wie Art. 2 Abs. 3 lit. a) Durchsetzungs-Richtlinie deutet auch Art. 4 Durchsetzungs-Richtlinie.263 Dort ist normiert, dass Rechteinhabern die Möglichkeit von Rechtsbehelfen zustehen muss. Dies gilt jedoch nur „im Einklang mit den Bestimmungen des anwendbaren Rechts“. Den Begriff des „an258

SEC(2010) 1589 final, S. 14 f. COM (2010) 779 final, S. 6. 260 Schlussanträge GA Jääskinen, Rs. C-324/09, L’Oréal u. a., ECLI:EU:C:2010:757 Rn. 55. 261 „Daher ist darauf zu achten, dass das materielle Recht auf dem Gebiet des geistigen Eigentums, das heute weitgehend Teil des gemeinschaftlichen Besitzstands ist, in der Gemeinschaft wirksam angewandt wird. Daher sind die Instrumente zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums von zentraler Bedeutung für den Erfolg des Binnenmarkts.“ (Hervorhebungen diesseits). 262 Vgl. Stamatoudi/Torremans/Stamatoudi, EU Copyright Law, Rn. 12.06. 263 Vgl. Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 sowie C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Fn. 213. 259

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

wendbaren Rechts“ kann man in zweierlei Hinsicht – prozessuales oder auch materielles Recht – verstehen. Die Überschrift zu Art. 4 Durchsetzungs-Richtlinie spricht klar dafür, dass nur Bezug auf die prozessualen Voraussetzungen genommen wird. Geklärt wird daher nur die Frage, wer aktivlegitimiert ist.264 Daneben spricht auch das völkerrechtliche Vorbild von Art. 13 DurchsetzungsRichtlinie, Art. 45 TRIPs, gegen einen materiellen Gehalt. Der dritte Teil des Abkommens, zu dem Art. 45 TRIPs zählt, soll die verfahrensrechtlichen Maßnahmen zur tatsächlichen Durchsetzung der materiellen Regelungen klären.265 Diese Sichtweise bestätigt auch der diesem Teil vorangestellte Art. 41 TRIPs, der davon spricht, dass „die in diesem Teil aufgeführten Durchsetzungsverfahren“ zum Schutze der Urheber vorgesehen werden. Art. 42 bis Art. 49 TRIPs stellen daher nur Regelung zur Präzisierung der Anforderungen an zivilprozessuale Verfahren dar.266 Art. 45 TRIPs und mit ihm auch die nachgebildete, wenn auch weitergehende, Fassung von Art. 13 Durchsetzungs-Richtlinie konkretisiert daher nur die Rechtsfolge des Schadensersatzes, setzt mithin eine Rechtsverletzung bereits voraus.267 Auch im TRIPs-Abkommen ist das Recht der öffentlichen Wiedergabe in materieller Hinsicht an anderer Stelle geregelt, Art. 14 Abs. 3 TRIPs. Auch dieser Vergleich spricht daher klar gegen einen weitergehenden materiellen Gehalt des Verletzerbegriffs. Das Verständnis des BGH fußte darauf, dass fälschlicherweise angenommen wurde, dass die InfoSoc-Richtlinie eine Schutzlücke ließe. Diese vermeintliche Lücke, die der BGH insbesondere im Hinblick auf den Sharehoster-Betreiber sah, besteht jedoch in der europäischen Konzeption nicht. Vielmehr ist eine Handlung entweder als öffentliche Wiedergabe nach Art. 3 InfoSoc-Richtlinie oder als Vermittlungshandlung anzusehen.268 Es greift insoweit eine kohärente, in sich schlüssige Auslegung der aktiven bzw. zentralen Rolle in voller Kenntnis, die aus der Rechtsprechung zum Haftungsprivileg nach Art. 14 E-Commerce-Richtlinie bzw. zur öffentlichen Wiedergabe bekannt ist.269 Die Begrifflichkeiten des Verletzers bzw. der Mittelsperson sind durch die öffentliche Wiedergabehandlung eines Werknutzers bzw. die Stellung als Vermittler in materieller Hinsicht ausgefüllt. Die Ansicht des BGH begegnet auch aus weiteren Gesichtspunkten Bedenken. Die Durchsetzungs-Richtlinie ist auf sämtliche Rechte des geistigen Eigentums anwendbar. Doch ist hierbei zu berücksichtigen, dass nicht sämtliche gewerblichen 264

Vgl. Stamatoudi/Torremans/Stamatoudi, EU Copyright Law, Rn. 12.27 ff. Vgl. Busche/Stoll/Wiebe/Vander/Steigüber, 2. Aufl. 2013, Vor Artikel 41 – 61 Rn. 1. 266 Busche/Stoll/Wiebe/Vander/Steigüber, 2. Aufl. 2013, Vor Artikel 42 – 49 Rn. 1. 267 Vgl. Busche/Stoll/Wiebe/Vander/Steigüber, 2. Aufl. 2013, Art. 45 Rn. 2. 268 Ebenso Ohly, GRUR Int. 2018, 517, 523; ders., GRUR 2018, 1139, 1141; vgl. auch EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 107. 269 Siehe dazu auch auf S. 180 ff.; Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 51, 137 ff.; kritisch insofern Grisse, ZUM 2020, 819, 827. 265

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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Schutzrechte im Gleichklang harmonisiert sind. Vielmehr existiert ein unterschiedlicher Harmonisierungsgrad. Während das Markenrecht vollständig harmonisiert ist, ist das Urheberrecht nur teilharmonisiert. Das Patentrecht ist hingegen bisher nur spärlich harmonisiert und insbesondere in seiner materiellen Reichweite weitgehend national geregelt. Eine autarke Auslegung des Verletzerbegriffs würde dazu führen, dass in sämtlichen Rechtsgebieten Unsicherheiten dahingehend bestünden, ob die Haftungssystematiken abschließend sind. Insbesondere wären im Hinblick auf das Markenrecht, bei dem sich in Bezug auf das Haftungsprivileg ähnliche Fragen stellen, die Folgen nicht absehbar. Auch wenn potenzielle Unsicherheiten allein nicht ausschlaggebend sein können, erscheint es fraglich, dass ein überschießender Verletzerbegriff nur in Bezug auf das Urheberrecht geregelt worden wäre. Angesichts des Haftungssystems der InfoSoc-Richtlinie, welches bei entsprechender Auslegung keine Schutzlücken lässt, besteht hierfür auch keine Veranlassung. Es ist nicht ersichtlich, dass der europäische Gesetzgeber hier eine Harmonisierung „durch die Hintertür“ vorgenommen hat. Dieses Ergebnis wird auch dadurch getragen, dass auch im Markenrecht eine entsprechende Ausweitung schlicht nicht notwendig ist. Denn auch wenn im Fall Coty Germany eine Lagerhalterhaftung durch die Beklagte abgelehnt wurde,270 besteht keine Haftungslücke. Dass der EuGH das Verhalten der Beklagten nicht als Markenbenutzung eingestuft hat, lag insbesondere an der Sachverhaltsdarstellung sowie explizit der Vorlagefrage des BGH. Der BGH hob insbesondere hervor, dass keine Absicht bestünde, die Ware in den Verkehr zu bringen und ließ dabei – wie der Generalanwalt in den Schlussanträgen zu Recht bemerkte – die faktische Rolle der Arbeitsteilung der Beklagten außer Betracht.271 Die Absicht der Beklagten, die Ware zum Zweck des Anbietens oder Inverkehrbringens zu besitzen, kann aus den Dienstleistungen hergeleitet werden.272 In diesen Fällen ist auch eine Haftungsfreistellung nach Art. 14 Abs. 1 E-Commerce-Richtlinie273 nicht möglich.274 Auch im Markenrecht erscheint daher ein Gleichlauf der aktiven Rolle mit der Benutzungsabsicht zu bestehen und fungiert insofern als Verbindungsstück.275 Der Hinweis des EuGH im Urteil Coty Germany ist daher nur so zu verstehen, dass das Verhalten 270

EuGH, Rs. C-567/18, Coty Germany, ECLI:EU:C:2020:267. Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-567/18, L’Oreal u. a., ECLI:EU: C:2019:1031 Rn. 26 ff. 272 Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-567/18, L’Oreal u. a., ECLI:EU: C:2019:1031 Rn. 54 ff. 273 Künftig Art. 6 Digital Services Act. 274 Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-567/18, L’Oreal u. a., ECLI:EU: C:2019:1031 Rn. 62. 275 Vgl. Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-567/18, L’Oreal u. a., ECLI:EU: C:2019:1031 Rn. 40; EuGH, Rs. C-119/10, Frisdranken Industrie Winters, ECLI:EU: C:2011:837 Rn. 31 f.; EuGH, verb. Rs. C-236/08 bis 238/08, Google France und Google, ECLI:EU:C:2010:159 Rn. 60; EuGH, Rs. C-324/09, L’Oréal u. a., ECLI:EU:C:2011:474 Rn. 92. 271

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

der Beklagten, unter Betrachtung der naheliegenderen faktischen Umstände, als Verletzer angesehen werden kann, weil dann eine Markenverletzung vorliegt. (4) Fazit Das europäische Haftungssystem kennt keine Einstufung von Beihilfehandlungen. Es unterscheidet vielmehr nur zwischen Täter und Vermittler. Die Grenze des Vermittlers verlässt derjenige, der von seiner neutralen Rolle in eine aktive Rolle wechselt, die durch die zentrale Rolle mitsamt erhöhten subjektiven Anforderungen ausgefüllt wird. cc) Abgrenzung zwischen Täter und Vermittler Während die täterschaftliche Haftung für eine öffentliche Wiedergabe insbesondere in Art. 3 InfoSoc-Richtlinie geregelt ist, stellt Art. 8 Abs. 3 InfoSocRichtlinie klar, dass Rechteinhaber gerichtliche Anordnungen auch gegen Vermittler beantragen können müssen, deren Dienste von Dritten, d. h. dem unmittelbaren Täter, zur Verletzung ihrer Rechte genutzt worden sind. Während der Täter auf Schadensersatz haftet, ist die Haftung als Vermittler nach Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-Richtlinie – und gleichsam Art. 11 S. 3 Durchsetzungs-Richtlinie – insbesondere auf Unterlassung gerichtet.276 Eine nähere Eingrenzung, was unter einem Vermittler zu verstehen ist, ist den Erwägungsgründen der InfoSoc-Richtlinie zu entnehmen. Demnach ist Adressat von Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-Richtlinie und damit Vermittler, „der die Rechtsverletzung eines Dritten (…) in einem Netz überträgt“.277 Auch die Durchsetzungs-Richtlinie, die im Übrigen Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-Richtlinie unberührt lassen soll, spricht davon, dass die Mittelsperson eine solche ist, „deren Dienste von einem Dritten dazu genutzt werden, das gewerbliche Schutzrecht (…) zu verletzen“.278 Die Erwägungsgründe zeichnen eine möglichst weite Interpretation eines Vermittlers. Hierauf gestützt, hat der EuGH den Begriff des Vermittlers weiter konkretisiert. In der Entscheidung LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten stufte er den Anbieter von Internetzugangsdienste als einen solchen ein.279 Diese Einstufung wurde in UPC Telekabel Wien bestätigt.280 Für Art. 11 S. 3 Durchsetzungs-Richtlinie, der im Gleichklang mit Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-Richtlinie als dessen

276

Vgl. dazu auch Czychowski/Nordemann, GRUR 2013, 986, 988 f. Erwägungsgrund 59 der InfoSoc-Richtlinie. 278 Erwägungsgrund 23 der Durchsetzungs-Richtlinie. 279 EuGH, Rs. C-557/07, LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten, ECLI:EU:C:2009:107 Rn. 44. 280 EuGH, Rs. C-314/12, UPC Telekabel Wien, ECLI:EU:C:2014:192. 277

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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Vorbild auszulegen ist,281 qualifizierte der EuGH die Mieterin eines Marktplatzes, die Markstände und Flächen zur Verfügung stellt, als entsprechende Mittelsperson.282 Ausreichend ist demnach, dass eine Kausalität in dem Sinne besteht, dass die Dienstleistung einen – wenn auch neutralen – Beitrag geleistet hat. Es ist keine Voraussetzung, dass weitere Dienstleistungen angeboten werden oder eine rechtliche oder faktische Kontrolle über solche Dienstleistungen besteht.283 Es muss nicht einmal ein Vertragsverhältnis zwischen Verletzer und Vermittler bestehen.284 Diese weite Auslegung begründet der EuGH damit, dass bei anderer Auslegung das Ziel der InfoSoc-Richtlinie, effektiven rechtlichen Schutz des Urheberrechts zu gewährleisten, nicht erreicht werden würde.285 Eine Unterlassungsverfügung gegen einen Vermittler hängt daher nicht mit der Frage der Primärhaftung oder damit verbundenen schuldhaften Verletzungshandlung im Hinblick auf ihr Zustandekommen zusammen.286 Dies ist von der Frage zu unterscheiden, ob nationale Gesetze ein vorgelagertes Verfahren vorsehen, insbesondere um eine allgemeine Überwachungspflicht zu verhindern.287 Insofern bedarf es einer schuldhaften Pflichtverletzung im Nachgang zur Kenntnisnahme der Rechtsverletzung.288 Diese Pflichtverletzung kann in einer nicht „unverzüglichen“ Handlung gesehen werden, was eine Frage des Einzelfalls ist.289 Während die Reichweite des Vermittlers in extensiver Hinsicht abgesteckt ist, ist die Frage zu klären, wann ein Vermittler die Schwelle zur täterschaftlichen Haftung überschreitet. Diesbezüglich kann auf die bereits gefundenen Ergebnisse verwiesen werden.290 Danach gilt Folgendes: die Schwelle ist überschritten, wenn der Vermittler nicht mehr neutral, sondern aktiv gehandelt hat. Hierbei ist die aktive Rolle im 281

Vgl. EuGH, Rs. C-494/15, Tommy Hilfiger Licensing u. a., ECLI:EU:C:2016:528 Rn. 22 ff. 282 EuGH, Rs. C-494/15, Tommy Hilfiger Licensing u. a., ECLI:EU:C:2016:528 Rn. 30. 283 EuGH, Rs. C-557/07, LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten, ECLI:EU:C:2009:107 Rn. 46. 284 EuGH, Rs. C-314/12, UPC Telekabel Wien, ECLI:EU:C:2014:192 Rn. 34. 285 Vgl. EuGH, Rs. C-557/07, LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten, ECLI:EU:C:2009:107 Rn. 45; EuGH, Rs. C-314/12, UPC Telekabel Wien, ECLI:EU:C:2014:192 Rn. 33. 286 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 212; EuGH, Rs. C-324/09, L’Oreal u. a., ECLI:EU:C:2011:474 Rn. 127; SEC(2010) 1589 final, S. 16; Czychowski/Nordemann, GRUR 2013, 986, 988; Ohly, GRUR 2018, 1139, 1141; Hofmann, GRUR 2015, 123, 127; vgl. auch ders., NJW 2021, 274, 276; Frey, S. 66, 83 ff.; ders., ZUM 2019, 40, 45. 287 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 132 ff. 288 Vgl. EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU: C:2021:503 Rn. 140. 289 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 141. 290 Siehe dazu auf S. 136 sowie S. 149.

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

Hinblick auf konkrete Werknutzungen zu bestimmen. Daneben ist eine täterschaftliche Haftung möglich, wenn es dem Vermittler um die Begehung von Urheberrechtsverletzungen geht. Die Frage der subjektiven Ausrichtung ist unter Heranziehung objektiver Kriterien zu bestimmen. Diese Punkte sind entscheidend dafür, dass davon gesprochen werden kann, dass ein Handeln in voller Kenntnis vorliegt. e) Haftungsprivilegierung Indirekte Auswirkungen der Rechtsprechung des EuGH zur öffentlichen Wiedergabe sind auch hinsichtlich des Verständnisses des Haftungsprivilegs, europarechtlich verankert in Art. 14 E-Commerce-Richtlinie291, zu sehen. Die Haftungsprivilegierung spielt im Gesamtkonstrukt eine entscheidende Rolle.292 Nicht zuletzt deshalb häuften sich auch diesbezügliche Vorlagefragen.293 Die Bedeutung des Haftungsprivilegs hängt damit zusammen, wie weitreichend die Privilegierung ist. Es stellt sich die Frage, ob sich die Privilegierung lediglich auf Schadensersatz- oder auch Unterlassungsansprüche erstreckt.294 Dabei ist zu berücksichtigen, dass sowohl Art. 14 E-Commerce-Richtlinie295 als auch § 10 TMG keinen haftungsbegründenden Tatbestand aufweisen, sondern nur festlegen, unter welchen Bedingungen ein privilegierter Dienst keiner Haftung ausgesetzt ist.296

291

Künftig ohne inhaltliche Änderungen in Art. 6 Digital Services Act. Vgl. EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 108, 129 ff. 293 Siehe dazu neben EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 bspw. die gleichzeitig anhängigen Rechtssachen Rs. C-500/19, Puls 4 TV, sowie Rs. C-442/19, Stichting Brein III. 294 Dagegen Frey, S. 153 ff.; Maier, S. 163; Grisse, S. 55; Volkmann, K&R 2014, 375, 377; Spindler, FS 50 Jahre UrhG, 399, 403; Fromm/Nordemann/J.B. Nordemann, 12. Aufl. 2018, UrhG § 97 Rn. 185; ders., GRUR 2016, 1097, 1100; Leistner/Grisse, GRUR 2015, 19, 21; Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/Leistner, 6. Aufl. 2020, UrhG § 97 Rn. 108; BGH, GRUR 2012, 751 Rn. 9 – RSS-Feeds; BGH, GRUR 2012, 311 Rn. 19 – Verantwortlichkeit des Host-Providers für Persönlichkeitsrechtsverletzung durch Blog-Eintrag; dafür Wiebe, WRP 2012, 1182, 1186; Hacker, GRUR-Prax 2011, 391, 393; OLG Hamburg, GRUR-RS 2015, 14370 Rn. 130 – Störerhaftung für rechtswidrige Uploads; KG, ZUM 2013, 886, 889; Wandtke/Bullinger/v. Wolff/Bullinger, 6. Aufl. 2022, UrhG § 97 Rn. 25; v. Ungern-Sternberg, GRUR 2012, 321, 327; BeckOK UrhR/Reber, 31. Ed. 01. 05. 2021, UrhG § 97 Rn. 62; keine Erwähnung mehr in BeckOK UrhR/Reber, 36. Ed. 15. 10. 2022, UrhG § 97 Rn. 57 ff.; Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/Wimmers, 6. Aufl. 2020, UrhG § 97 Rn. 230; Volkmann, K&R 2012, 381, 381; Ohly, ZUM 2015, 308, 310; ders., Gutachten F, F 95; ders., ZUM 2021, 174, 175; bereits zuvor angedeutet ders., GRUR 2010, 776, 785; BT-Drs. 18/8645, S. 10 mit Verweis auf Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-484/14, Mc Fadden, ECLI:EU: C:2017:170. 295 Künftig ohne inhaltliche Änderungen in Art. 6 Digital Services Act. 296 Hierzu Wiebe, WRP 2012, 1182, 1186 f.; Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 134; Schluss292

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aa) Anwendung der Haftungsprivilegierung auf den Unterlassungsanspruch? (1) Ursprüngliche Auffassung des BGH Nach traditioneller Auffassung des BGH fand die Haftungsprivilegierung bereits zu Zeiten des TDG keinen Anspruch auf Unterlassungsansprüche.297 Dies wurde seinerzeit damit begründet, dass § 5 Abs. 4 TDG der damaligen Fassung vorsah, dass Verpflichtungen zur Sperrung der Nutzung rechtswidriger Inhalte nach den allgemeinen Gesetzen unberührt bleiben solle, sofern der Diensteanbieter Kenntnis von den Inhalten erlangt und eine Sperrung technisch möglich sowie zumutbar wäre.298 Aus der Gesetzesbegründung ging hervor, dass die keine Schuld voraussetzende Unterlassungsverpflichtung vom Haftungsregime der damaligen Abs. 1 bis 3 unangetastet bleiben solle.299 An dieser Auffassung hielt der BGH auch nach Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie sowie der Einführung des TMG fest.300 Aus der Gesamtschau der Regelungen ergebe sich, dass die Haftungsprivilegierung nur die strafrechtliche Verantwortlichkeit und damit den Schadensersatzanspruch erfassen solle.301 (2) Abkehr der ursprünglichen Auffassung? Dieses Bild geriet vermeintlich302 nach Ansicht des 1. Zivilsenats BGH ins Wanken.303 Anlass für die Diskussion war, dass der EuGH und ihm nachfolgend der BGH in verschiedenen Entscheidungen zur Haftungsprivilegierung nicht ausdrücklich zwischen Unterlassungs- und Schadensersatzanspruch differenzierte.304 So begründete der BGH die Ablehnung einer allgemeinen Prüfpflicht mit § 7 Abs. 2 S. 1 TMG a. F.,305 welcher Art. 15 E-Commerce-Richtlinie umsetzte.306 Dies anträge GA Jääskinen, Rs. C-324/09, L’Oréal u. a., ECLI:EU:C:2010:757 Rn. 55; EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 108. 297 BGH, GRUR 2004, 860, 862 – Internet-Versteigerung m. N. 298 BGH, GRUR 2004, 860, 863 – Internet-Versteigerung. 299 BT-Drs. 13/7385, S. 20 f.; vgl. hierzu auch BGH, GRUR 2004, 860, 863 – InternetVersteigerung m. w. N. 300 BGH, GRUR 2004, 860, 862 f. – Internet-Versteigerung; BGH, GRUR 2007, 708 Rn. 17 f. – Internet-Versteigerung II; BGH, GRUR 2007, 724 Rn. 7 – Meinungsforum; BGH, GRUR 2011, 152 Rn. 26 – Kinderhochstühle im Internet; vgl. auch BGH, GRUR 2010, 616 Rn. 22 – marions-kochbuch.de. 301 BGH, GRUR 2004, 860, 863 – Internet-Versteigerung m. w. N. 302 Dazu Holznagel, jurisPR-WettbR 10/2016, Anm. 1; ders., CR 2017, 738, 740. 303 Vgl. jedoch das Festhalten des 6. Zivilsenats: BGH, GRUR 2012, 751 Rn. 9 – RSSFeeds; BGH, GRUR 2016, 855 Rn. 19 – www.jameda.de. 304 EuGH, verb. Rs. C-236/08 bis 238/08, Google France und Google, ECLI:EU: C:2010:159 Rn. 106 ff.; EuGH, Rs. C-324/09, L’Oréal u. a., ECLI:EU:C:2011:474 Rn. 107 ff.; BGH, GRUR 2011, 1038 Rn. 21 ff. – Stiftparfüm; siehe zu möglichen Unklarheiten auf Seiten des EuGH Holznagel, jurisPR-WettbR 10/2016, Anm. 1. 305 Inzwischen nur noch § 7 Abs. 2 TMG, zur selben Argumentation bspw. BGH, GRUR 2021, 63 Rn. 15 – Störerhaftung des Registrars.

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

setze, so teilweise begründet, aus dogmatischer Sicht allerdings voraus, dass der Unterlassungsanspruch grundsätzlich von der Haftungsprivilegierung der E-Commerce-Richtlinie respektive des TMG umfasst sei.307 Diesem Bild entsprachen sodann möglicherweise die Vorlagefragen in Sachen YouTube und Cyando, in denen der BGH nicht ausdrücklich zwischen Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen unterschied.308 Gegen eine grundsätzliche Abkehr lässt sich jedoch einwenden, dass es sich bei § 7 Abs. 2 TMG sowie Art. 15 E-Commerce-Richtlinie um allgemeine Grundsätze handelt.309 Das Verbot allgemeiner Überwachungspflichten ergibt sich bereits aus grundrechtlichen Wertungen.310 Auch formulierte der BGH seine Vorlagefragen jedenfalls missverständlich. Denn der BGH fragte nach einer Privilegierung nach Art. 14 E-Commerce-Richtlinie nur für den Fall, dass eine Haftung nach Art. 3 InfoSoc-Richtlinie nicht gegeben sei.311 Der BGH schien somit jedenfalls von einer vollumfänglichen Privilegierungsmöglichkeit für Fälle der täterschaftlichen Haftung nicht auszugehen.312 Für Unterlassungsansprüche lässt sich keine eindeutige Positionierung erkennen. (3) Frage durch den EuGH geklärt? Vielfach wird bezüglich der Reichweite der Privilegierung vorgebracht, dass der EuGH im Fall Mc Fadden313 den Streit bereits dahingehend entschieden habe, dass Unterlassungsansprüche nicht vom Haftungsprivileg umfasst seien.314 Der EuGH 306 BGH, GRUR 2013, 1229 Rn. 35 – Kinderhochstühle im Internet II; BGH, GRUR 2013, 1030 Rn. 30 – File-Hosting-Dienst. 307 Ströbele/Hacker/Thiering/Thiering, 13. Auflage 2020, MarkenG § 14 Rn. 498. 308 BGH, GRUR 2018, 1132 Rn. 46 ff. – YouTube; BGH, GRUR 2018, 1239 Rn. 37 ff. – uploaded; Ohly, GRUR 2018, 1139, 1140 f. 309 Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/Leistner, 6. Aufl. 2020, UrhG § 97 Rn. 108; vgl. auch vgl. auch Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2021:613 Rn. 106; vgl. aber BGH, GRUR 2011, 1038 Rn. 23 – Stiftparfüm. 310 EuGH, Rs. C-70/10, Scarlet Extended, ECLI:EU:C:2011:771 Rn. 48; EuGH, Rs. C360/10, SABAM, ECLI:EU:C:2012:85 Rn. 46 ff.; Spindler, GRUR 2020, 253, 257 f.; siehe dazu auch auf S. 364. 311 Dies hervorhebend Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 139 f. 312 Dies war jedoch eine denkbare Möglichkeit: Fromm/Nordemann/J.B. Nordemann, 12. Aufl. 2018, UrhG § 97 Rn. 185; Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/ 18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Fn. 20; dem BGH im Ergebnis folgend EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 107. 313 EuGH, Rs. C-484/14, Mc Fadden, ECLI:EU:C:2016:689. 314 Siehe hierfür bspw. Grisse, S. 55; Frey, S. 162; Maier, S. 163; Fromm/Nordemann/J.B. Nordemann, 12. Aufl. 2018, UrhG § 97 Rn. 185; ders., GRUR 2016, 1097, 1100; Küster, S. 79 f.; a. A. und in der Begründung unverständlich Leupold/Wiebe/Glossner/Helmschrot, ITRecht, 4. Aufl. 2021, Teil 5.3 Rn. 35, die nur auf die Mindermeinung verweist; Köhler/

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entschied im Streit über die Reichweite von Art. 12 E-Commerce-Richtlinie, dass Art. 12 Abs. 3 E-Commerce-Richtlinie klarstelle, dass Unterlassungsansprüche, anders als Schadensersatzansprüche, nicht ausgeschlossen sind.315 Aus der Tatsache, dass Art. 14 E-Commerce-Richtlinie in seinem Abs. 3 eine gleichlautende Vorschrift aufweist, wurde geschlossen, dass selbiges auch für Host-Provider gelten müsse.316 Der Zusatz, den Art. 14 Abs. 3 E-Commerce-Richtlinie aufweise, ziele lediglich darauf, dass Mitgliedstaaten die Einführung von Notice-and-take-down-Verfahren ermöglicht werde.317 Demgegenüber wird jedoch eingewandt, dass die Argumentation des EuGH auf Host-Provider nicht ohne Weiteres übertragbar sei.318 Vielmehr sehe die E-Commerce-Richtlinie in Bezug auf die verschiedenen Vermittlerkategorien unterschiedliche Haftungsausnahmen vor.319 Im Gegensatz zu Art. 12 E-CommerceRichtlinie sehe Art. 14 E-Commerce-Richtlinie keine negative Haftungsbefreiung vor, sondern bestimme in positiver Hinsicht bestimmte Pflichten: die Reaktion auf eine Meldung.320 Die Regelungen des TMG als Umsetzung der E-CommerceRichtlinie seien als gesetzliche Konkretisierung der Prüfungs- und Überwachungspflichten anzusehen.321 (4) Stellungnahme Der Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 E-Commerce-Richtlinie enthält keine Einschränkung und spricht zunächst einmal dafür, dass sämtliche Ansprüche und somit auch der Unterlassungsanspruch vom Haftungsprivileg erfasst sind.322 Lediglich in Bezug auf Schadensersatzansprüche ist Genaueres normiert. Aus dem Umkehrschluss könnte daher darauf geschlossen werden, dass der erste Halbsatz sämtliche Verantwortlichkeit ausschließt, sofern die Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind. Die „Nicht-Verantwortlichkeit“, die Art. 14 Abs. 1 E-Commerce-Richtlinie vorsieht, könnte somit sämtliche Ansprüche erfassen, auch wenn höchst fraglich ist, ob – wie

Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen, 40. Aufl. 2022, UWG § 8 Rn. 2.28; Ohly, GRUR 2017, 441, 449; ders., ZUM 2021, 174, 175; Ohly/Sosnitza/ders., 7. Aufl. 2016, UWG § 8 Rn. 126. 315 EuGH, Rs. C-484/14, Mc Fadden, ECLI:EU:C:2016:689 Rn. 75 ff. 316 Grisse, S. 56; Maier, S. 163; J.B. Nordemann, GRUR 2016, 1097, 1100; Holznagel, jurisPR-WettbR 10/2016, Anm. 1.; vgl. Spindler, NJW 2016, 2449, 2453. 317 Grisse, S. 56 m. N.; Frey, S. 155. 318 Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen, 40. Aufl. 2022, UWG § 8 Rn. 2.28; Ohly, GRUR 2017, 441, 449; ders., ZUM 2021, 174, 175. 319 Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen, 40. Aufl. 2022, UWG § 8 Rn. 2.28. 320 Ohly, GRUR 2017, 441, 449; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen, 40. Aufl. 2022, UWG § 8 Rn. 2.28; Ohly/Sosnitza/Ohly, 7. Aufl. 2016, UWG § 8 Rn. 126. 321 Ohly/Sosnitza/Ohly, 7. Aufl. 2016, UWG § 8 Rn. 126. 322 A. A. BGH, GRUR 2004, 860, 862 – Internet-Versteigerung; Spindler/Volkmann, WRP 2003, 1, 3.

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

teilweise behauptet – Unterlassungspflichten eine gleiche Schwere wie Schadensersatzansprüche aufweisen.323 Es ist zwar zutreffend, dass die Haftungsbefreiung für die verschiedenen Vermittlerkategorien unterschiedlich ausgestaltet ist. Eine solch beschränkte Lesart würde jedoch Art. 14 Abs. 3 E-Commerce-Richtlinie nicht berücksichtigen.324 Denn es soll weiterhin die Möglichkeit bestehen, den Host-Provider dazu zu verpflichten, „die Rechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern“. Vor dem Hintergrund der Erwägungsgründe der E-Commerce-Richtlinie wird klar, dass den Rechteinhabern zügige Mittel an die Hand gegeben werden müssen,um die Rechtsverletzung auch in die Zukunft gerichtet325 abstellen zu können.326 Diese Maßnahme muss nicht per se der Unterlassungsanspruch sein327 – der Beseitigungsanspruch kann diese Anforderungen jedoch nicht allein erfüllen.328 Solange in Deutschland keine allgemeine Anspruchsgrundlage gegenüber Vermittlern entsprechend § 7 Abs. 4 TMG besteht, wird die präventive Funktion der Maßnahme nach Art. 14 Abs. 3 E-CommerceRichtlinie mithilfe des Unterlassungsanspruchs umgesetzt.329 Dieses Ergebnis wird auch durch Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-Richtlinie sowie Art. 11 S. 3 Durchsetzungs-Richtlinie getragen, die im Zusammenspiel mit Art. 14 Abs. 3 ECommerce-Richtlinie zu sehen sind.330 Denn anderenfalls stünde den Rechteinhabern kein entsprechender Durchsetzungsanspruch zur Verfügung.331 Der EuGH hat festgestellt, dass der Anspruch aus Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-Richtlinie bzw. Art. 11 S. 3 Durchsetzungs-Richtlinie unabhängig von einer eigenen Verantwortlichkeit besteht.332 Auch die Entscheidung Mc Fadden spricht dafür. Denn der EuGH hat in SNBREACT die Art. 12 Abs. 3, Art. 13 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 3 E-Commerce-Richtlinie gleichgeschaltet behandelt.333 Einer Übertragung der Grundsätze stehen damit keine Bedenken entgegen. Hierfür streitet auch, dass der EuGH im Fall Glawischnig323

Lehmann/Rein, CR 2008, 97, 98; siehe Frey, S. 154 m. w. N. Frey, S. 154. 325 EuGH, Rs. C-324/09, L’Oréal u. a., ECLI:EU:C:2011:474 Rn. 144. 326 Grisse, S. 56 f.; vgl. Frey, S. 156 f.; Leistner/Grisse, GRUR 2015, 19, 21; vgl. auch EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 141. 327 BGH, GRUR 2018, 1044 Rn. 40 ff. – Dead Island. 328 Frey, S. 154. 329 Vgl. Frey, S. 154; Maier, S. 163. 330 Vgl. Erwägungsgrund 50 E-Commerce-Richtlinie sowie EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 105. 331 Vgl. BGH, GRUR 2018, 1044 Rn. 41 – Dead Island. 332 EuGH, Rs. C-324/09, L’Oreal u. a., ECLI:EU:C:2011:474 Rn. 127; Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 212; Fromm/Nordemann/J.B. Nordemann, 12. Aufl. 2018, UrhG § 97 Rn. 159b. 333 EuGH, Rs. C-521/17, SNB-REACT, ECLI:EU:C:2018:639 Rn. 51. 324

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Piesczek die Unterlassungspflichten einzig am Verbot allgemeiner Überwachungspflichten gemessen hat, was nicht möglich wäre, wenn diese von Art. 14 Abs. 1 ECommerce-Richtlinie umfasst wären.334 In die gleiche Richtung deutet die Entscheidung YouTube und Cyando.335 Die Antwort auf die Frage, ob Art. 14 E-Commerce-Richtlinie den Unterlassungsanspruch umfasst, hängt somit von der mitgliedstaatlichen Ausgestaltung der Vermittlerhaftung ab, er steht dieser Auffassung jedenfalls nicht entgegen.336 In der derzeitigen Ausgestaltung des deutschen Rechts ist der Unterlassungsanspruch als Umsetzung von Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-Richtlinie jedoch notwendig und nicht vom Haftungsprivileg umfasst. bb) Voraussetzungen für einen Haftungsausschluss Nach Art. 14 Abs. 1 E-Commerce-Richtlinie337 bzw. § 10 TMG ist ein HostProvider dann nicht für Inhalte der Nutzer verantwortlich, wenn keine tatsächliche Kenntnis von der rechtswidrigen Tätigkeit338 oder Information bestand und im Hinblick auf Schadensersatzansprüche sich keiner Tatsachen oder Umstände bewusst ist, aus denen sich die Rechtswidrigkeit der Tätigkeit oder Information offensichtlich wurde oder alternativ339 nach Kenntniserlangung unverzüglich tätig geworden ist, die Information zu entfernen bzw. den Zugang hierzu zu sperren. (1) Keine eigenen Inhalte Eine Privilegierung für eigene Inhalte besteht nicht.340 Für die Privilegierung ist entscheidend, dass die Information vom Nutzer eingegeben worden ist.341 Es ist daneben fraglich, ob Inhalte mithilfe der Figur des zu eigen Machens als eigene Inhalte einzustufen sind.342 Der BGH unterscheidet insoweit zwischen eigener 334

So zutreffend Holznagel, CR 2021, 123, 124. EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 131 ff. 336 Die Überlegungen finden uneingeschränkt auch Anwendung auf die neue Regelung in Art. 6 Digital Services Act. Insoweit ist keine inhaltliche Änderungen bezweckt. 337 Art. 6 sieht insoweit nur sprachliche, keine inhaltlichen Änderungen vor, dazu Fn. 384 und 385 auf S. 183. 338 Das TMG spricht von „Handlung“; inhaltlich ist keine Änderung bezweckt. 339 Spindler/Schmitz/Spindler, 2. Aufl. 2018, TMG § 10 Rn. 8; Spindler/Schuster/Hoffmann/Volkmann, 4. Aufl. 2019, TMG § 10 Rn. 41. 340 Spindler/Schmitz/Spindler, 2. Aufl. 2018, TMG § 7 Rn. 6; Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU: C:2020:586 Rn. 139. 341 Spindler/Schmitz/Spindler, 2. Aufl. 2018, TMG § 7 Rn. 6; Spindler/Schuster/Hoffmann/Volkmann, 4. Aufl. 2019, TMG § 7 Rn. 24. 342 Siehe hierzu auch Küster, S. 82 ff., dessen Annahme der Figur des zu eigen Machens allerdings auch konsequenterweise dazu führen dürfte, dass nicht nur rechtswidrige Inhalte als 335

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

Handlung im Rahmen der Verwertungsrechte und Anwendungsausschluss auf Privilegierungsebene.343 (a) Figur des zu eigen Machens Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sind als eigene Inhalte nicht nur diejenigen Inhalte, die der Dienstleister selbst eingestellt hat, zu qualifizieren, sondern auch diejenigen Inhalte, die sich der Dienstleister zu eigen gemacht hat.344 Entscheidend für die Feststellung, ob die Inhalte zu eigen gemacht worden sind, ist die objektive Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände aus Sicht eines verständigen Durchschnittsnutzers.345 Ein zu eigen Machen kann u. a. dann gegeben sein, wenn die Inhalte einer redaktionellen Kontrolle unterzogen werden oder der Eindruck erweckt wird, dass der Inhalt von der Plattform stamme oder die inhaltliche Verantwortung für die Rechtmäßigkeit des Inhalts übernommen würde.346 (b) Unionsrechtskonformität der Figur des zu eigen Machens? Es bestehen jedoch erhebliche Zweifel an der Unionsrechtskonformität der Figur mit den Vorgaben der E-Commerce-Richtlinie. Grund hierfür ist der technikbezogene Ansatz der E-Commerce-Richtlinie, die als entscheidend ansieht, dass der Nutzer die Informationen eingegeben haben muss.347 Maßgeblich für die Haftungsprivilegierung könne somit nicht die objektive Sichtweise eines Dritten bezüglich der dargestellten Inhalte sein, da dies dem technikbezogenen Ansatz zuwiderlaufe.348 Diesem Ansatz ist zuzustimmen. Denn in der Tat unterscheidet die Ezu eigen gemacht erfasst werden und somit eine Haftung für rechtmäßige Nutzerinhalte zur Folge hätte, Ohly, ZUM 2021, 174, 175. Dies widerspricht jedoch den europarechtlichen Vorgaben, vgl. EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 71 ff. 343 Vgl. BGH, GRUR 2010, 616 Rn. 22 ff. – marions-kochbuch.de; BGH, GRUR 2014, 180 Rn. 23 – Terminhinweis mit Kartenausschnitt. 344 BGH, GRUR 2010, 626 Rn. 23 – marions-kochbuch.de; BGH, GRUR 2014, 180 Rn. 23 – Terminhinweis mit Kartenausschnitt; BGH, GRUR 2016, 493 Rn. 17 – Al Di Meola; OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2020, 57 Rn. 58 – our ebooks. 345 BGH, GRUR 2010, 626 Rn. 23 – marions-kochbuch.de; BGH, GRUR 2016, 493 Rn. 17 – Al Di Meola; BGH, GRUR 2015, 1129 Rn. 25 – Hotelbewertungsportal; OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2020, 57 Rn. 59 – our ebooks. 346 BGH, GRUR 2016, 493 Rn. 17 – Al Di Meola; OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2020, 57 Rn. 59 – our ebooks; KG, GRUR 2020, 280 Rn. 88 – Produktbilder. 347 Spindler/Schmitz/Spindler, 2. Aufl. 2018, TMG § 7 Rn. 8, § 10 Rn. 16; ders., MMR 2004, 440, 441; BeckOK InfoMedienR/Hennemann, 37. Ed. 1. 8. 2022, TMG § 7 Rn. 32; Freytag, GRUR-Prax 2010, 355, 357; Hoffmann, MMR 2002, 284, 288; vgl. auch Spindler/ Schuster/Hoffmann/Volkmann, 4. Aufl. 2019, TMG § 7 Rn. 24. 348 Spindler/Schmitz/Spindler, 2. Aufl. 2018, TMG § 7 Rn. 8, § 10 Rn. 16; ders., MMR 2004, 440, 441; BeckOK InfoMedienR/Hennemann, 37. Ed. 1. 8. 2022, TMG § 7 Rn. 32; Freytag, GRUR-Prax 2010, 355, 357; Hoffmann, MMR 2002, 284, 288; hieran ändert sich durch den Digital Services Act nichts. Vielmehr sieht Art. 5 Abs. 3 eine fehlende Haftung für solche Inhalte, bei der ein durchschnittlicher Verbraucher davon ausgehen kann, sie stamme

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Commerce-Richtlinie grundsätzlich nicht auf Grundlage eines verständigen Dritten, sondern differenziert danach, wer für den Prozess der Zugänglichmachung ursächlich ist. Der gegenläufige Hinweis, dass aufgrund der Erwägungsgründe eine Vereinbarkeit des Merkmals mit dem technikbezogenen Ansatz gegeben sei, da dieser auf ein neutrales Verhältnis abstelle,349 verfängt nur bedingt. Denn es ist zwar zutreffend, dass die Erwägungsgründe das Bild eines rein technischen Dienstleisters zeichnen.350 Es ist auch zutreffend, dass der Dienstleister mit der Figur des zu eigen Machens diese neutrale Stellung durchaus verlassen kann.351 Der Verlust der neutralen Stellung, die der EuGH gezeichnet hat, führt jedoch nicht dazu, dass es sich um Inhalte handelt, die der Privilegierung des Host-Providers bereits von Anfang an verschlossen sind. Vielmehr führt das Verlassen der neutralen Vermittlerposition zum Verlust des zuvor bestehenden Haftungsprivilegs.352 Die Figur des zu eigen Machens ist daher insofern als unionsrechtswidrig einzustufen, als sie zur Differenzierung im Bereich des TMG verwendet wird. Der EuGH hat den Ansatz des Generalanwalts, mithilfe der Figur zu bestimmen, ob eine geistige Herrschaft über den Inhalt vorliegt und eine Haftungsprivilegierung daher nicht in Betracht kommt,353 nicht reagiert. Auch zu einer Haftungsbegründung ist die Figur aus unionsrechtlichen Gründen nicht anwendbar.354 Insgesamt ergeben sich in der Praxis hierdurch jedoch keine Unterschiede. Denn die Figur des zu eigen Machens dürfte sich in den meisten Fällen als aktive Handlung des Host-Providers einstufen lassen.355 Der europäischen Rechtsprechung lassen sich Anhaltspunkte entnehmen, die der Figur des zu eigen Machens bzw. der „Aneignung“ des Inhalts ähneln.356 Der EuGH hat beispielsweise entschieden, dass eine aus dem Verantwortungsbereich des Anbieters, nur für die verbraucherschutzrechtliche Haftung vor; insofern missverständlich Janal, GRUR 2022, 211, 216. 349 Küster, S. 84. 350 Erwägungsgrund 42. 351 Küster, S. 84; Ziegler, S. 204. 352 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 152; vgl. auch EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/ 18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 107. 353 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 152 ff.; vgl. auch KG, GRUR 2020, 280 Rn. 88 – Produktbilder; i. E. wie hier, allerdings unter der Prämisse, ob ein eigener Inhalt vorliegt und damit der Anwendungsbereich des TMG eröffnet ist, Ziegler, S. 204. 354 Siehe dazu auf S. 290. 355 Sinnbildlich hierfür ist eine Entscheidung des KG zur automatisierten Bildauswahl auf dem Amazon-Marketplace, welches als aktive Handlung im Sinne der europäischen Rechtsprechung eingestuft wurde, um anschließend die Figur des zu eigen Machens zu bemühen, GRUR 2020, 280 Rn. 88 – Produktbilder; vgl. dazu auch Spindler, MMR 2018, 48, 49. 356 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 152 ff.; vgl. auch Spindler/Schmitz/Spindler, 2. Aufl. 2018, TMG § 7 Rn. 15 ff.

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aktive Rolle dann vorliegt, wenn eine Presseverlagsgesellschaft die elektronische Fassung einer Zeitschrift auf der eigenen Webseite veröffentlicht.357 Letztlich ist auch die individuelle Hilfeleistung bei der Optimierung der Präsentation von Angeboten auf Marktplätzen358 oder Werbung359 eine Form der „Aneignung“ dergestalt, dass nicht nur der Dritte für den Inhalt verantwortlich ist, sondern auch der Dienstleister. Entscheidend ist der Unterschied zwischen einer neutralen und einer aktiven Rolle. (2) Neutrale Rolle Entscheidend für eine Haftungsbefreiung ist, ob die Rolle des Plattformbetreibers als neutral anzusehen ist, weil das Verhalten als rein technisch, automatisch und passiver Art qualifiziert werden kann und er deswegen weder Kenntnis noch Kontrolle über die Inhalte aufweist.360 Diese Rolle verlässt der Dienstleister, wenn er bestimmte Hilfestellungen leistet, die ihm eine Kenntnis oder Kontrolle über die Inhalte verschaffen konnte.361 Hierbei ist zu beachten, dass grundsätzlich jeder HostProvider eine gewisse Kontrolle über die Inhalte ausübt, da die Inhalte letztlich auf seinen Servern gespeichert werden – dies drückt sich auch in Art. 14 Abs. 1 lit. b) ECommerce-Richtlinie362 bzw. § 10 S. 1 Nr. 2 TMG aus.363 Die Kontrolle folgt aus der Kenntnis über die gespeicherte Information.364 Daher ist entscheidend, dass bestimmte Tätigkeiten das Verhalten eines HostProviders nicht mehr als neutral erscheinen, nicht der Betrieb des Vermittlers als solcher ist ausschlaggebend.365 Es handelt sich um eine teleologische Reduktion der Haftungsprivilegierung.366 Die Neutralität ist Ausgangspunkt dafür, dass der Ver-

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EuGH, Rs. C-291/13, Papasavvas, ECLI:EU:C:2014:2209 Rn. 45 f. EuGH, Rs. C-324/09, L’Oréal u. a., ECLI:EU:C:2011:474 Rn. 114 ff. 359 EuGH, verb. Rs. C-236/08 bis 238/08, Google France und Google, ECLI:EU: C:2010:159 Rn. 118. 360 EuGH, verb. Rs. C-236/08 bis 238/08, Google France und Google, ECLI:EU: C:2010:159 Rn. 114; EuGH, Rs. C-324/09, L’Oréal u. a., ECLI:EU:C:2011:474 Rn. 113; EuGH, Rs. C-291/13, Papasavvas, ECLI:EU:C:2014:2209 Rn. 41; EuGH, Rs. C-521/17, SNB-REACT, ECLI:EU:C:2018:639 Rn. 47; EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 105. 361 EuGH, verb. Rs. C-236/08 bis 238/08, Google France und Google, ECLI:EU: C:2010:159 Rn. 114; EuGH, Rs. C-324/09, L’Oréal u. a., ECLI:EU:C:2011:474 Rn. 113; EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 106. 362 Künftig ohne inhaltliche Änderung in Art. 6 Abs. 1 lit. b) Digital Services Act. 363 Siehe auch Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 151. 364 Vgl. EuGH, Rs. C-291/13, Papasavvas, ECLI:EU:C:2014:2209 Rn. 45. 365 Frey, ZUM 2019, 40, 44. 366 Frey, S. 135 f. 358

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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mittler keine Kenntnis über den Inhalt hat. Die aktive Rolle muss sich daher auf einen konkreten Inhalt beziehen und ist nicht abstrakt zu bestimmen.367 Der EuGH hat es als aktive Handlung angesehen, wenn ein Host-Provider Hilfestellung leistet, die die Tätigkeit des Online-Verkaufs der Nutzer optimiert.368 Darunter fällt allerdings nicht, wenn der Hosting-Provider allgemein bestimmte Modalitäten oder Darstellungen festlegt oder Auskünfte erteilt, da es insoweit an einem Bezug zum Inhalt fehlt.369 Der Host-Provider muss konkret Einfluss nehmen. Dies kann dann der Fall sein, wenn verschiedene Angebote, gebündelt mit einem vom Host-Provider, möglicherweise auch automatisiert, ausgewählten Bild angezeigt werden.370 Eine aktive Rolle kann auch dann angenommen werden, wenn der Host-Provider bei der Abfassung der Werbebotschaft oder Festlegung bzw. Auswahl der Schlüsselwörter für eine Anzeige mitentscheidend war.371 Eine aktive Handlung liegt ferner dann vor, wenn eine täterschaftliche Haftung gegeben ist.372 Wie das Verlassen einer neutralen Rolle bereits andeutet, fungiert die zentrale täterschaftliche, weil aktive Rolle als Scharnier zwischen einer Haftungsfreistellung nach Art. 14 E-Commerce-Richtlinie sowie der Haftungsbegründung nach Art. 3 InfoSoc-Richtlinie.373 Dieses Ergebnis lässt sich insbesondere unter grundrechtlichen Erwägungen begründen, da anderenfalls das angestrebte hohe Schutzniveau der Rechteinhaber unterminiert würde. Ein Zwischenbereich zwischen Vermittlerhaftung nach Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-Richtlinie sowie Vorliegen einer aktiven Rolle, die den Verlust des Haftungsprivilegs nach sich zieht, würde, wenn er nicht mithilfe der Primärhaftung gelöst würde, zu Haftungslücken führen.374 Denn die E-CommerceRichtlinie selbst kann nicht zur Haftungsbegründung herangezogen werden.375 Die

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BGH, MMR 2012, 815 Rn. 6 – Anhörungsrüge; Wiebe, WRP 2012, 1182, 1189. EuGH, Rs. C-324/09, L’Oréal u. a., ECLI:EU:C:2011:474 Rn. 116, 123; EuGH, Rs. C291/13, Papasavvas, ECLI:EU:C:2014:2209 Rn. 44. 369 Vgl. EuGH, Rs. C-324/09, L’Oréal u. a., ECLI:EU:C:2011:474 Rn. 115. 370 KG, GRUR 2020, 280 Rn. 88 – Produktbilder; KG, GRUR-RR 2016, 265 Rn. 12 – Davidoff-Parfum. 371 EuGH, verb. Rs. C-236/08 bis 238/08, Google France und Google, ECLI:EU: C:2010:159 Rn. 118. 372 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 107 f. 373 Dies bereits früher vorschlagend Ohly, ZUM 2017, 793, 798; ders., GRUR Int. 2018, 517, 523; Nordemann, GRUR Int. 2018, 526, 528 f.; vgl. auch Rosati, E.I.P.R. 2017, 39(12), 737, 745 f.; kritisch insoweit Grisse, ZUM 2020, 819, 827; künftig Art. 6 Digital Services Act ohne inhaltliche Änderungen. 374 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Fn. 20, 98. 375 Wiebe, WRP 2012, 1182, 1186 f.; Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 134; Schlussanträge GA Jääskinen, Rs. C-324/09, L’Oréal u. a., ECLI:EU:C:2010:757 Rn. 55. 368

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

aktive Rolle selbst ist auf konkrete Inhalte bezogen376 und von der Konstellation zu unterscheiden, in der das subjektive Element im Sinne einer Beihilfe zu strukturellen Urheberrechtsverletzungen entscheidend ist. Eine Haftungsfreistellung für diejenigen Fälle, in denen eine aktive Rolle im Sinne von Art. 14 E-Commerce-Richtlinie sowie eine täterschaftliche Handlung im Sinne von Art. 3 InfoSoc-Richtlinie vorliegt,377 hat in der Rechtsprechung des EuGH keine Stütze378 und erscheint auch widersprüchlich. Es besteht in diesen Fällen kein Bedarf für eine Privilegierung. Denn es verkennt, dass das Haftungsprivileg gerade darauf basiert, dass Unkenntnis aufgrund einer automatisierten Vermittlerhandlung gegeben ist. (3) Kenntnis Dreh- und Angelpunkt der Privilegierung ist die Kenntnis des rechtswidrigen Inhalts.379 Für Art. 14 Abs. 1 lit. a) E-Commerce-Richtlinie380 bzw. § 10 S. 1 Nr. 1 Hs. 1 TMG ist die Unkenntnis Grund für die Haftungsbefreiung. Die Kenntniserlangung ist aber auch für Art. 14 Abs. 1 lit. b) E-Commerce-Richtlinie381 bzw. § 10 S. 1 Nr. 2 TMG von Bedeutung, da sich bei Kenntnis bestimmte Pflichten anschließen. (a) Abstrakte oder konkrete Kenntnis? Hierbei ist entscheidend, ob sich die Kenntnis respektive das Bewusstsein des Host-Providers auf eine konkrete rechtswidrige Nutzerinformation beziehen muss oder eine abstrakte Kenntnis dergestalt ausreichend ist, dass der Diensteanbieter sich allgemein bewusst ist oder Kenntnis davon hat, dass rechtswidrige Nutzerinhalte gespeichert werden.382 Richtigerweise ist es erforderlich, dass ein konkreter Bezug zur Nutzerinformation bzw. -tätigkeit besteht.383 Art. 14 Abs. 1 lit. a) E-Commerce-Richtlinie 376 Vgl. auch Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 152. 377 So jedoch Zankl, ecolex 2019, 18. 378 EuGH, Rs. C-324/09, L’Oréal u. a., ECLI:EU:C:2011:474 Rn. 116. 379 Lausen, FS Schwarz, 305, 315: „Unkenntnis [begründet] das Haftungsprivileg nicht, sondern Kenntnis [lässt] dieses entfallen“. 380 Künftig Art. 6 Abs. 1 lit. a) Digital Services Act. 381 Künftig Art. 6 Abs. 1 lit. b) Digital Services Act. 382 BGH, GRUR 2018, 1132 Rn. 44 – YouTube; BGH, GRUR 2018, 1239 Rn. 35 – uploaded. 383 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 112 ff.; BGH, GRUR 2018, 1132 Rn. 45 – YouTube; BGH, GRUR 2018, 1239 Rn. 36 – uploaded; BGH, GRUR 2013, 370 Rn. 28 – Alone in the Dark; OLG München, GRUR-RS 2017, 106239 Rn. 44 – Uploaded; Frey, ZUM 2019, 40, 44; Grisse, ZUM 2020, 819, 828; Spindler/Schuster/Hoffmann/Volkmann, 4. Aufl. 2019, TMG § 10 Rn. 18 ff.; BeckOK InfoMedienR/Hennemann, 37. Ed. 1. 8. 2022, TMG § 10 Rn. 24; Spindler/Schmitz/Spindler, 2. Aufl. 2018, Rn. 24 m. w. N.; ders., NJW 2021, 2553, 2556.

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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spricht davon, dass keine Kenntnis von der rechtswidrigen Tätigkeit oder Information bestand bzw. keine Tatsachen oder Umstände bewusst gewesen seien, aus denen die rechtswidrige Tätigkeit oder Information offensichtlich wird.384 Gleiches gilt für Art. 14 Abs. 1 lit. b) E-Commerce-Richtlinie, der davon spricht, dass diese Kenntnis bzw. Bewusstsein vorliegen müsse und die Information zu entfernen oder der Zugang zu ihr zu sperren ist.385 Dieses Verständnis wird auch durch weitere Sprachfassungen bestätigt.386 Daneben sprechen auch der Zweck, die Systematik und der allgemeine Kontext der Regelung für dieses Ergebnis.387 Eine abstrakte Kenntnisbestimmung würde die Einführung einer grundrechtswidrigen anlasslosen Überwachungspflicht zur Folge haben,388 sodass auch aus diesem Grunde eine konkrete Kenntnis zu fordern ist.389 Denn anderenfalls wäre der Host-Provider nicht in der Lage, seiner Verpflichtung zur nachgelagerten Verhinderungspflicht einer erneuten Urheberrechtsverletzung nachzukommen.390 Es würde einen qualifizierten Eingriff in die unternehmerische Freiheit bedeuten, wenn ein Host-Provider bei bloßer abstrakter Kenntnis sein Haftungsprivileg verliert. Denn dann wäre der Host-Provider dazu gezwungen, sämtliche Inhalte auf seinen Servern nach Rechtsverletzungen zu durchsuchen.391 Dies bedeutet nicht nur einen enormen finanziellen Aufwand, sondern bietet das naheliegende Potenzial von Overblocking und damit einer qualifizierten Beeinträchtigung der Meinungs- und Informationsfreiheit.392 Insoweit ergibt sich ein Gleichlauf zur Kenntnis der Rechtswidrigkeit als

384 Art. 6 Abs. 1 lit. a) Digital Services Act spricht von „einer“, inhaltlich ist keine Änderung gewollt. 385 Art. 6 Abs. 1 lit. b) Digital Services Act spricht im Hinblick auf letzteres vom „Zugang zu den rechtswidrigen Inhalten“, was nur eine sprachliche, aber keine inhaltliche Anpassung der bisherigen Regelung darstellt. 386 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Fn. 170; EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 112. 387 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 113. 388 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI:EU:C:2017:99 Rn. 52; Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 175 ff. 389 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 113; auch aus diesem Grund ist aus Art. 6 Abs. 1 Digital Services Act keine Änderung abzuleiten. 390 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 113; diese Verpflichtung ist mit Unionsrecht vereinbar, EuGH, Rs. C-324/09, L’Oréal u. a., ECLI:EU:C:2011:474 Rn. 144. 391 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 113; Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 186 ff. 392 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 113; Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

tatbestandsbegründendes Merkmal der öffentlichen Wiedergabe.393 Auch dort ist grundsätzlich eine konkrete Kenntnis über die Rechtswidrigkeit erforderlich. Anderes gilt nur dann, wenn willentlich (Beihilfe zu) Urheberrechtsverletzung(en) geleistet wird/begangen werden und strukturelle Urheberrechtsverletzungen gefördert werden sollen. In diesen Fällen liegt allerdings schon keine neutrale, sondern eine aktive Rolle vor, sodass es auf eine Ausnahme dergestalt nicht ankommt.394 Dies entspricht auch einem angemessenen Gleichgewicht sowie Erwägungsgrund 44 E-Commerce-Richtlinie, der eine Versagung der Haftungsfreistellung für diese Fälle von Dienstleistern der Internetzugangs- und Cachingdienstleister vorsieht.395 Dieser Ausschluss muss konsequenterweise auch für das Hosting gelten. Denn der Host-Provider ist näher am Nutzer als die beiden anderen Vermittlertypen.396 (b) Vorliegen der Kenntnis Der EuGH hat eine Kenntnis in bisher einem Fall angenommen, in dem eine Presseverlagsgesellschaft auf ihrer Webseite die elektronische Fassung einer Zeitschrift veröffentlicht.397 Aufgrund dieser Kenntnis habe die Verlagsgesellschaft Kontrolle über den gespeicherten Inhalt.398 Neben der naheliegenden Interpretation, dass es sich bei dem vom EuGH entschiedenen Fall um eigene Inhalte handelt, wird eine konkrete Kenntnis in der Regel erst durch eine Meldung der Rechteinhaber oder ihrer Vertreter angenommen werden können,399 möglicherweise auch durch hinreichende Meldungen Dritter,400 wenn man verhindern möchte, dass eine proaktive Suche nach Rechtsverletzungen zu einem Boomerang für die Vermittler wird. Eine Meldung muss ausreichende Angaben enthalten, die es dem Host-Provider ermöglicht, eine Entscheidung ohne eingehende rechtliche Prüfung zu treffen.401 Es bedarf daher einer hinreichenden Begründung der Rechtswidrigkeit. Diese kann in Fällen und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 189, der auf fehlende Gegenmaßnahmen hinweist, anders der neugeschaffene Art. 17 DSM-Richtlinie. 393 Siehe dazu auf S. 149. 394 Im Ergebnis mit Zweiteilung wie hier EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 107; vgl. in diese Richtung allerdings Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 191. 395 Erwägungsgrund 20 des Digital Services Act enthält diesen Gedanken auch für alle Kategorien übergreifend. 396 Siehe dazu auf S. 152. 397 EuGH, Rs. C-291/13, Papasavvas, ECLI:EU:C:2014:2209 Rn. 45. 398 Vgl. EuGH, Rs. C-291/13, Papasavvas, ECLI:EU:C:2014:2209 Rn. 45. 399 Vgl. EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU: C:2021:503 Rn. 115. 400 Dazu EuGH, Rs. C-324/09, L’Oréal u. a., ECLI:EU:C:2011:474 Rn. 122. 401 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 116; BGH, GRUR 2022, 1308 Rn. 115 – YouTube II.

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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offensichtlicher Rechtswidrigkeit, z. B. eine Kameraaufnahme eines aktuellen Kinofilms, kurz gehalten werden. Ist die Rechtswidrigkeit jedoch nicht offensichtlich, muss die Meldung auch mögliche Ansatzpunkte für eine Zulässigkeit des Nutzerhandelns aufgreifen. Sanktionierte man Dienstleister, die, ohne dazu angehalten zu sein, nach Rechtsverletzungen auf ihrer Plattform suchen, würde dies dazu führen, dass das Prinzip des „guten Samariters“ ins Gegenteil verkehrt würde.402 Dies ist zwar de lege lata außer für automatisierte Filteranstrengungen403 nicht geklärt,404 soll jedoch nach dem Digital Services Act jedenfalls de lege ferenda gelten.405 Einzig die proaktive Suche und offenkundige Rechtsverletzung kann zu einem Verlust der Haftungsprivilegierung führen.406 Entscheidend bleibt, ob „ein sorgfältiger Wirtschaftsteilnehmer die Rechtswidrigkeit hätte feststellen müssen“.407 Hierbei muss sich die Rechtswidrigkeit allerdings geradezu aufdrängen. Die Rechtsverletzung darf jedenfalls keiner weiteren Prüfung bedürfen. Hier liegt eine Vergleichbarkeit zur absichtlichen Zusammenarbeit zur Begehung rechtsverletzender Handlungen nahe.408 Dies Ergebnis gebietet auch der angemessene Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen. Der Vermittler unternimmt ohne Verpflichtung Anstrengungen, um Eingriffe in das Recht des geistigen Eigentums aus Art. 17 Abs. 2 EUGrCh zu verhindern. Eine Haftung nicht nur bei offensichtlicher Rechtswidrigkeit würde aufgrund drohender erheblicher Schadensersatzansprüche und einer damit einhergehender Vermeidungsstrategie potenziell zu einem Overblocking führen.409

402

Scheinbar a. A. EuGH, Rs. C-324/09, L’Oréal u. a., ECLI:EU:C:2011:474 Rn. 122; wie hier Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 166, der jedoch das Urteil als implizite Bestätigung ansieht. Dies dürfte nicht zutreffen; scheinbar restriktiver EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/ 18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 115; wie hier OLG Hamburg, GRUR-RS 2015, 14370 Rn. 163, 222 – Störerhaftung für rechtswidrige Uploads. 403 Vgl. EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU: C:2021:503 Rn. 109, im Hinblick auf aktive Rolle, aber mit Ablehnung einer sich anschließende möglichen Kenntnis hieraus; vgl. auch Spindler, NJW 2021, 2553, 2555. 404 EuGH, Rs. C-324/09, L’Oréal u. a., ECLI:EU:C:2011:474 Rn. 122 deutet in Richtung einer möglichen Haftung aufgrund proaktiver möglicher Kenntnisnahme; Hacker, GRURPrax 2011, 391, 393; EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 113 scheint dies auf Fälle der offensichtlichen Rechtswidrigkeit zu beschränken. 405 Art. 7 Digital Services Act. 406 In diese Richtung EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 115. 407 EuGH, Rs. C-324/09, L’Oréal u. a., ECLI:EU:C:2011:474 Rn. 122. 408 Siehe dazu zuvor auf S. 184. 409 Vgl. im Hinblick auf die Anforderungen an eine Notice EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 116.

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

(4) Unverzügliches Tätigwerden Nach Art. 14 Abs. 1 lit. b) E-Commerce-Richtlinie bzw. § 10 S. 1 Nr. 2 TMG ist als alternative Voraussetzung zur Haftungsbefreiung vorgesehen, dass der Dienst nach Kenntniserlangung unverzüglich410 tätig werden muss. Hierbei muss der HostProvider die Information, d. h. den gemeldeten Inhalt, entfernen bzw. den Zugang hierzu sperren. (a) Unverzüglich Für das deutsche Recht kann auf die Definition „ohne schuldhaftes Zögern“ aus § 121 Abs. 1 S. 1 BGB zurückgegriffen werden, der für das gesamte deutsche Privatrecht gilt.411 Zwar unterliegt der Begriff der Definitionsgewalt des EuGH, es ist allerdings nicht davon auszugehen, dass der Maßstab insoweit grundlegend anders ist.412 Der EuGH hat insoweit betont, dass es nicht zu „unverhältnismäßigen Schäden“ kommen darf, weshalb insbesondere Schnelligkeit und geographische Ausbreitung des Inhalts zu berücksichtigen sind.413 Schäden durch eine typische Verletzungshandlung sind somit in gewissem Maße hinzunehmen. In Bezug auf die Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie handelt es sich insoweit auch nur um eine mindestharmonisierende Maßnahme, wie Erwägungsgrund 46 zeigt. Hierbei gilt keine starre zeitliche Grenze, da bei einer Sperrung der Grundsatz der freien Meinungsäußerung zu beachten ist.414 Es stellt sich die Verschuldensfrage des Host-Providers.415 Dies bedeutet auch, dass nicht offensichtlich rechtswidrige Inhalte auch einer gewissen Überprüfungszeit unterfallen dürfen. Auch in diesem Kontext bedarf es der Herstellung eines angemessenen Ausgleichs der widerstreitenden Interessen,416 sodass eine schematische Lösung nicht angemessen ist.417 Diese Überprüfung kann einige Zeit und die Einholung eines Rechtsrat in Anspruch nehmen, 410 Art. 6 Abs. 1 lit. b) Digital Services Act spricht von „zügig“, inhaltlich ist aber keine Änderung bezweckt. 411 Grüneberg/Ellenberger, 81. Aufl., BGB § 121 Rn. 3 m. w. N.; BeckOGK/Rehberg, Stand 01. 09. 2022, BGB § 121 Rn. 11 f. 412 Vgl. zum entsprechenden Verhältnis von Art. 14 E-Commerce-Richtlinie zu § 10 TMG und § 121 BGB, Spindler/Schuster/Hoffmann/Volkmann, 4. Aufl. 2019, TMG § 10 Rn. 46; BeckOK InfoMedienR/Hennemann, 37. Ed. 1. 8. 2022, TMG § 10 Rn. 45. 413 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 141. 414 Erwägungsgrund 46 der E-Commrec-Richtlinie. 415 Spindler/Schmitz/Spindler, 2. Aufl. 2018, TMG § 10 Rn. 52; ders., NJW 2002, 921, 924; Spindler/Schuster/Hoffmann/Volkmann, 4. Aufl. 2019, TMG § 10 Rn. 46; OLG Saarbrücken, MMR 2008, 343, 344. 416 Vgl. EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU: C:2021:503 Rn. 138 ff.; eine strenge Handhabung bei hinreichendem Hinweis lässt sich BGH, GRUR 2022, 1328 Rn. 45 – uploaded III entnehmen. 417 Spindler/Schmitz/Spindler, 2. Aufl. 2018, TMG § 10 Rn. 54; Spindler/Schuster/Hoffmann/Volkmann, 4. Aufl. 2019, TMG § 10 Rn. 46; BeckOK InfoMedienR/Hennemann, 37. Ed. 1. 8. 2022, TMG § 10 Rn. 46; Küster, S. 88.

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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ohne dass die Unverzüglichkeit des Handelns abzulehnen wäre.418 Insbesondere bei urheberrechtlichen Streitigkeiten ist zu berücksichtigen, dass es national unterschiedliche Schrankenregelungen geben kann. Da die Erwägungsgründe der ECommerce-Richtlinie die Meinungsfreiheit betonen419 und damit ersichtlich auf die Verhinderung eines Overblockings abzielen, ist im Zweifel auch eine längere Frist als angemessen anzusehen.420 Es gilt auch zu beachten, dass sich der Anbieter bei einer unberechtigten Sperrung im Innenverhältnis schadensersatzpflichtig machen kann.421 (b) Tätigwerden Der Diensteanbieter muss ferner aktiv an der Beseitigung des rechtswidrigen Zustands mitwirken. Im Sinne eines quid-pro-quo erhält der Hosting-Dienst trotz (nachträglicher) Kenntnis eine Haftungsbefreiung.422 Es wird hierbei kein Erfolg, sondern nur verhältnismäßige Bemühungen geschuldet.423 Eine Sperrung kann beispielsweise durch Geoblocking umgesetzt werden.424 Die Entfernung fordert die tatsächliche Entfernung des Inhalts und nicht nur der entsprechenden Verlinkung, da die Inhalte weiterhin mittels der indexierten Treffer von Suchmaschinen auffindbar sein können.425 Ergebnisse aus dem Cache sind dem Host-Provider nach einer Entfernung nicht zuzurechnen.426 Die Pflicht zur Sperrung oder Entfernung bezieht 418

Vgl. OLG Oldenburg, NJW 2004, 168, 168 f. – Erklärungsirrtum bei einer Internetauktion. 419 Gleiches gilt für den Digital Services Act, unter anderem Erwägungsgrund 22. 420 Küster will einen Zeitraum von zwei Wochen nicht mehr als unverzüglich ansehen, S. 88. Dies dürfte bei schwierigen Grenzfällen möglicherweise schwierig darstellbar sein. 421 BeckOK InfoMedienR/Hennemann, 37. Ed. 1. 8. 2022, TMG § 10 Rn. 46; Spindler/ Schmitz/Spindler, 2. Aufl. 2018, TMG § 10 Rn. 55; vgl. auch OLG Dresden, NJW-RR 2021, 428 – Hassorganisation; OLG Dresden, GRUR-RS 2021, 9605 – Corona-Video. 422 Küster, S. 88. 423 Vgl. EuGH, Rs. C-314/12, UPC Telekabel Wien, ECLI:EU:C:2014:192 Rn. 58 ff.; Spindler/Schuster/Hoffmann/Volkmann, 4. Aufl. 2019, TMG § 10 Rn. 44; Spindler/Schmitz/ Spindler, 2. Aufl. 2018, TMG § 10 Rn. 50. 424 BeckOK InfoMedienR/Hennemann, 37. Ed. 1. 8. 2022, TMG § 10 Rn. 47; Spindler/ Schmitz/Spindler, 2. Aufl. 2018, TMG § 10 Rn. 50; LG Würzburg, MMR 2017, 347, 349 f. – Merkel-Selfie; zur Zulässigkeit des Geoblockings bspw. Wiebe, ZUM 2015, 932; von Albrecht/ Fiss, ZUM 2020, 18 oder Fangmann, ZUM 2021, 220. 425 BeckOK InfoMedienR/Hennemann, 37. Ed. 1. 8. 2022, TMG § 10 Rn. 47; Spindler/ Schmitz/Spindler, 2. Aufl. 2018, TMG § 10 Rn. 50; vgl. zur Problematik von weiterhin auffindbaren Inhalten unter der URL nach Entfernung der Verlinkung mit gegenläufigen Auffassungen KG, GRUR-RS 2019, 53363 – Produktfotografie; OLG Karlsruhe, BeckRS 2021, 11261; OLG Düsseldorf, GRUR-RS 2020, 32542 – Deep Link; OLG Frankfurt a. M., GRURRS 2020, 15434 – E-Bay-Foto. Der BGH hat im Grundsatz das Merkmal der „recht vielen Personen“ abgelehnt, GRUR-RS 2021, 24133 Rn. 16 ff. – Lautsprecherfoto, jedoch im Hinblick auf die Auffindbarkeit via Suchmaschinen eine Hintertür offengelassen. 426 BeckOK InfoMedienR/Hennemann, 37. Ed. 1. 8. 2022, TMG § 10 Rn. 48; Spindler/ Schmitz/Spindler, 2. Aufl. 2018, TMG § 10 Rn. 50; zum Markenrecht in diesem Sinne EuGH, Rs. C-683/19, mk advokaten, ECLI:EU:C:2020:519; die Unterlassungsanordnung als solche

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

sich auch auf sinngleiche Verletzungshandlungen, sofern hierfür keine manuelle Überprüfung notwendig ist.427 Hierbei sind das Verbot der allgemeinen Überwachungspflicht428 sowie grundsätzliche Verhältnismäßigkeitsaspekte, wie die Ressourcen des Hosting-Dienstes diesbezüglich,429 zu beachten. (5) Zusammenfassung Ein Haftungsausschluss setzt voraus, dass es sich nicht um eigene Inhalte handelt, was jedoch nicht mithilfe der Figur des zu eigen Machens gelöst werden kann. Handelt der Dienstleister in neutraler Rolle ist das Pflichtenprogramm von einer etwaigen Kenntnis abhängig, welche grundsätzlich konkret bestimmt werden muss. Liegt eine Kenntnis vor, ist zur Privilegierung eine unverzügliche Handlung erforderlich, wobei stets der Einzelfall zu berücksichtigen ist. Diese Kenntnis führt dazu, dass der Dienst im Sinne des europäischen Haftungsregimes in voller Kenntnis handelt. cc) Zwischenergebnis Insgesamt kann festgehalten werden, dass eine Haftungsprivilegierung nach Art. 14 E-Commerce-Richtlinie430 bzw. § 10 TMG grundsätzlich nicht bei täterschaftlicher Haftung in Betracht kommt – die Haftungsprivilegierung umfasst daher nicht sämtliche Primär- sowie Sekundäransprüche.431 Entscheidend ist insoweit die aktive Rolle des Host-Providers. Diese ist grundsätzlich maßgeblich dafür, ob ein Host-Provider seine privilegierte Stellung verliert. Eine aktive Rolle nimmt derjenige Host-Provider ein, der im Sinne der EuGH-Rechtsprechung aktiv an der Wiedergabehandlung des Nutzers partizipiert. Hierbei entspricht die für eine Wiedergabehandlung erforderliche zentrale Rolle samt erhöhter Anforderungen an die täterschaftliche Komponente im Rahmen des Tatbestandes der öffentlichen Wiedergabe der aktiven Rolle des Tatbestandes der Haftungsprivilegierung.432 Ein Host-Provider, fasst der BGH äußerst scharf auf, BGH, GRUR 2018, 1183 Rn. 11 ff. – Wirbel um Bauschutt m. w. N.; kritisch Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm, 40. Aufl. 2022, UWG § 8 Rn. 1.82 ff.; Fromm/Nordemann/J.B. Nordemann, 12. Aufl. 2018, UrhG § 97 Rn. 40a a. E.; zu den Grenzen auch BVerfG, GRUR 2022, 1089 – „Bot“-Software. 427 EuGH, Rs. C-18/18, Glawischnig-Piesczek, ECLI:EU:C:2019:821 Rn. 53; vgl. auch BGH, GRUR 2022, 1308 Rn. 119 – YouTube II. 428 EuGH, Rs. C-360/10, SABAM, ECLU:EU:C:2012:85 Rn. 35 ff.; vgl. EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 138 ff.; siehe ausführlicher auf S. 364 ff. 429 Vgl. Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 194 f., 222. 430 Art. 6 Digital Services Act. 431 So aber Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 138; Stamatoudi/Torremans/Stamatoudi/ Torremans, EU Copyright Law, Rn. 11.164; vgl. auch Ohly, Gutachten F, F 95. 432 Im Ansatz bereits Leistner, ZUM 2012, 722, 738: „Kehrseite“.

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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der eine aktive Rolle gespielt hat, hat aufgrund dieser auch Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis respektive Kontrolle über die auf seinen Servern gespeicherten Daten.433 Eine grob fahrlässige Unkenntnis ist nur bei sich aufdrängender Rechtswidrigkeit anzunehmen. f) Fazit Täter ist derjenige, der den Verwertungstatbestand erfüllt. Dies muss nicht durch eine eigene Handlung des konkreten Werks geschehen, sondern ist in Fällen, in denen es um Beihilfe zu strukturellen Urheberrechtsverletzungen geht, auch durch Vorbereitungshandlungen hierzu möglich. Daneben können weitere Unterstützungshandlungen in den tatbestandlichen Haftungsbereich fallen, sofern eine aktive Rolle übernommen wird. Diese muss sich jedoch auf konkrete Inhalte beziehen. Nur auf diese Weise kann davon gesprochen werden, dass der Betroffene in voller Kenntnis gehandelt hat. Das europäische System basiert nicht auf dem allgemeinen Verständnis, dass derjenige täterschaftlich haftet, der Verkehrssicherungspflichten verletzt hat,434 auch wenn die flexible, grundrechtsbetonte Handhabung des Verwertungsrechts in bestimmten Bereichen zu ähnlichen Ergebnissen kommt. Vermittler ist derjenige, der den verwertungsrechtlichen Tatbestand nicht selbst erfüllt, sondern nur eine kausale Hilfsleistung zur Verwirklichung des Tatbestandes durch einen Dritten leistet und hierbei neutral agiert. Diese Grundsätze werden durch die Haftungsprivilegierung flankiert, bei denen eine neutrale Rolle im Zentrum steht. Liegt eine zentrale täterschaftliche Rolle des Vermittlers vor, wandelt sich die neutrale in eine aktive Rolle. 3. Ergebnis Der EuGH verwendet einen nahezu weitestmöglichen Wiedergabebegriff. Die Einbeziehung von Verlinkungs-, Vermittlungs- und Beihilfehandlungen in den Wiedergabebegriff zeigen, dass eine Wiedergabehandlung keine Übertragung eines konkreten Werkes erfordert. Die Wiedergabehandlung muss auch nicht wahrgenommen werden, was im Einklang mit den Vorgaben der RBÜ steht.435 Die Übertragung als solche ist unabhängig von einem möglichen Empfang. 433

Vgl. EuGH, Rs. C-236/08 bis C-238/08, Google France und Google, ECLI:EU:C:2010:159 Rn. 120; EuGH, Rs. C-324/09, L’Oréal u. a., ECLI:EU:C:2011:474 Rn. 123; EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU: C:2021:503 Rn. 108; Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/ 18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 149 ff. 434 A. A. bspw. Ohly, ZUM 2021, 745, 753; ders., NJW 2022, 2961, 296; Dreier/Schulze/ Specht-Riemenschneider, 7. Aufl. 2022, UrhG § 97 Rn. 46a; Schricker/Loewenheim/Ohly/ Leistner/Leistner, 6. Aufl. 2020, § 97 Rn. 54; ders., ZUM 2018, 286, 288 f.; Lersch, S. 181; wohl auch Rauer/Bibi, ZUM 2021, 819, 823 f. sowie Askani, S. 97. 435 Vgl. WIPO – Guide to the Berne Convention, BC-11bis2 m. N.

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

Entscheidendes Kriterium für das Vorliegen einer objektiven Wiedergabehandlung ist die erforderliche zentrale Rolle des Werknutzers. Diese besteht entweder aus der Ausübung der Kontrolle im Sinne einer Herrschaft über das Werk oder der Eigenschaft als Verbindungsglied, welches für den Werkrezipienten unerlässlich ist. Das Vorliegen einer zentralen Rolle ist in leicht angepasster Form darüber hinaus das Abgrenzungskriterium zur reinen Vermittlerhandlung. Neben diese zentrale Rolle tritt das täterschaftliche Kriterium des Handelns in voller Kenntnis.

II. Öffentlichkeit Die Öffentlichkeit bestimmt der EuGH mithilfe zweier kumulativer Kriterien, die getrennt voneinander zu beurteilen sind.436 Zunächst muss eine quantitative Schwelle überschritten, dazu qualitativ eine Öffentlichkeit erschlossen werden.437 1. Öffentlichkeit im quantitativen Sinne Der Öffentlichkeitsbegriff in quantitativer Hinsicht setzt eine gewisse Mindestschwelle voraus. Wird diese Schwelle mit der Wiedergabehandlung nicht erreicht, kann bereits begrifflich438 keine Öffentlichkeit vorliegen. Der EuGH definiert die Öffentlichkeit in quantitativer Hinsicht als eine „unbestimmte Zahl potenzieller Adressaten“, die darüber hinaus aus „einer ziemlich großen Zahl von Personen bestehen muss“.439 Hierbei gilt, dass diese Komponenten 436 Insofern verunglückt Walser/Feuerstein, ZUM 2017, 639, 643, die das Kriterium des neuen Publikums nicht überbewerten wollen, als Begründung hierfür jedoch insbesondere auf den quantitativen Aspekt der Privatheit abstellen. 437 Mit entsprechender Zweiteilung auch Ohly, GRUR 2020, 184, 184 f.; ders., GRUR 2016, 1155, 1156; ders., ZUM 2017, 793, 797; Grünberger, ZUM 2017, 324, 335; ders., GRUR 2016, 977, 981; ders., ZUM 2018, 271, 279 f.; ders., ZUM 2022, 321, 329; Hofmann, EuZW 2020, 397, 399; ders., UFITA 2/2018, 334, 341; Gabert-Pipersberg, sic! 2020, 522, 525; Regenstein, ZUM 2018, 649, 652; vgl. auch Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:279 Rn. 91 ff. mit einer vergleichbaren Teilung und Bezeichnung; J.B. Nordemann nimmt insoweit eine Dreiteilung vor, GRUR 2016, 245, 246 und bezieht den Erwerbszweck mit ein; a. A. Schmidt, S. 166 ff., der die Öffentlichkeit ebenfalls nur in quantitativer Hinsicht bestimmen will und die Frage der qualitativen Öffentlichkeit zusätzlich prüft; ähnlich Roder, GRUR Int. 2016, 999, 1001; Heerma ist sich im Unklaren darüber, ob die qualitative Komponente für die Öffentlichkeit oder Wiedergabe gilt, ZUM 2020, 466, 467; Wandtke/Bullinger/Heerma, 6. Aufl. 2022, UrhG § 15 Rn. 33; ähnlich auch Wypchol, S. 347, der jedenfalls das neue Publikum als eigenständig und von der Öffentlichkeit losgelöst bestimmen will. 438 Nicht nur in rechtlicher Hinsicht, wie Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-161/ 17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:279 Rn. 91 meint. 439 Siehe bspw. EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 22; EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 21; EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456 Rn. 27.

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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aus objektiver Sicht bestimmt werden und es nicht darauf ankommt, ob der Werknutzer beispielsweise nur eine kleine Gruppe ansprechen wollte. Dieser Wille muss sich bei Betrachtung aus objektivierter Sicht ergeben, wobei es z. B. darauf ankommt, welches Wiedergabemedium gewählt und welche Anstrengungen zur Eingrenzung der Empfangbarkeit gemacht wurden.440 a) Ursprung Die Definition der Öffentlichkeit im quantitativen Sinne geht auf die Entscheidung Mediakabel441 zurück.442 In dieser Entscheidung zu einer rundfunkrechtlichen Angelegenheit entschied der EuGH, dass ein Dienst unter den Begriff „Fernsehsendung“ fällt, wenn dieser in der Erstsendung von Fernsehprogrammen besteht, die zum Empfang durch die Allgemeinheit bestimmt sind.443 Diese Allgemeinheit bestünde in der unbestimmten Zahl möglicher Fernsehzuschauer, an die die Sendung gleichzeitig übertragen würde.444 Dass diese Definition der Allgemeinheit auch auf den Begriff der Öffentlichkeit im Rahmen der öffentlichen Wiedergabe Anwendung findet, stellte der EuGH wenig später in Lagardère Active Broadcast fest.445 Der Fall betraf den Vorgang einer Satellitenübertragung. Der EuGH ging von der Prämisse aus, dass eine Öffentlichkeit dann vorliege, wenn die Allgemeinheit angesprochen wird. Es war daher konsequent, dass der Gerichtshof die autonome Auslegung des Begriffs richtlinienübergreifend betrachtet.446 Zur Ausfüllung des Begriffes „Personen allgemein“, sprich der Allgemeinheit, hat der EuGH auf das WIPO-Glossar abgestellt, das insoweit ebenfalls als ursprünglich gelten kann, hatte doch schon die Kommission im Grünbuch Urheberrecht447 auf dieses rekurriert.448

440

Vgl. ähnlich Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:279 Rn. 93. 441 EuGH, Rs. C-89/04, Mediakabel, ECLI:EU:C:2005:348. 442 Scheinbar ähnlich Ullrich, ZUM 2008, 112, 119; vgl. auch Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-753/18, Stim und SAMI, ECLI:EU:C:2020:4 Fn. 2. 443 EuGH, Rs. C-89/04, Mediakabel, ECLI:EU:C:2005:348 Rn. 28 f. 444 EuGH, Rs. C-89/04, Mediakabel, ECLI:EU:C:2005:348 Rn. 30. 445 EuGH, Rs. C-192/04, Lagardère Active Broadcast, ECLI:EU:C:2005:475 Rn. 31; vgl. ähnlich auch Ullrich, ZUM 2008, 112, 119. 446 Kritisch Ullrich, ZUM 2008, 112 Fn. 70, da öffentliches Rundfunkrecht der Entscheidung Mediakabel gegenständlich gewesen sei und kein Urheberrecht. Der früher akzeptierte Grundsatz, dass die urheberrechtliche Öffentlichkeit keine rundfunkrechtliche Allgemeinheit sein müsse, ist durch die Rechtsprechung des EuGH letztlich obsolet geworden, vgl. auch Wandtke/Bullinger/Ehrhardt, 6. Aufl. 2022, UrhG Vor § 20 Rn. 7; Dreier/Schulze/Dreier, 7. Aufl. 2022, § 20 Rn. 9; Spindler/Schuster/Wiebe, 4. Aufl. 2019, UrhG § 20 Rn. 1, 6 ff. 447 KOM(95) 382 endg., S. 53. 448 So auch Roder, GRUR Int. 2016, 999, 1001.

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

b) Unbestimmte Zahl potenzieller Adressaten Der EuGH unterteilt die Öffentlichkeit im quantitativen Sinne dahingehend, dass die Wiedergabehandlung sich zunächst an eine „unbestimmte Zahl potenzieller Adressaten“ richten muss.449 Hinter dieser Formulierung steckt die Überlegung, dass diejenigen Wiedergabehandlungen, die keinen „abgesteckten“ und damit für den Werknutzer bestimmbaren Adressatenkreis haben, sich grundsätzlich an jedermann und damit die begriffliche Öffentlichkeit richten. Denn die Öffentlichkeit ist aus rein sprachlicher Sicht so zu verstehen, dass etwas „allen zugänglich ist“.450 Dies bedeutet jedoch nicht, dass es ausreichend ist, um eine Öffentlichkeit zu vermeiden, dass der Werknutzer in der Lage ist, die Empfangsgruppe in irgendeiner Weise einzugrenzen und unter einem Oberbegriff zusammenzufassen. So kann grundsätzlich das gesamte weltweite oder auch das gesamte nationale Internetpublikum das angesprochene Zielpublikum sein. Es wäre insoweit bestimmt. Der EuGH hat mehrfach deutlich gemacht, dass es für eine Bestimmtheit beispielsweise nicht ausreichend ist, dass sich eine Wiedergabe an das gesamte Internetpublikum richtet.451 Auch die Beschränkung auf das großbritannische Internetpublikum wurde als Öffentlichkeit anerkannt.452 Der EuGH nutzt die rechtlich unverbindliche Definition des WIPO-Glossars zur Bestimmung der Frage, ob eine ausreichende Bestimmtheit vorliegt.453 Es ist demnach entscheidend, ob die Wiedergabe „auf besondere Personen beschränkt [ist], die einer privaten Gruppe angehören“.454 Dem Glossar selbst sind keine näheren Erläuterungen zu entnehmen, die dem Begriff klarere Konturen verleihen würden. Aus der grammatikalischen Stellung geht hervor, dass die besonderen Personen Bestandteil der privaten Gruppe sein müssen, um nicht als „Personen allgemein“ angesehen zu werden. Die Begriffe sind daher nicht deckungsgleich,455 sondern stehen in einem gewissen Stufenverhältnis zueinander. Der EuGH versteht den Begriff dergestalt, dass eine private Gruppe nicht bedeutet, dass sich sämtliche Angehörige dieser Gruppe untereinander kennen müssen und auf diese Weise privat persönlich verbunden sind.456 Es geht darum, die Gruppe 449

EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 22; EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 21; EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456 Rn. 27. 450 www.duden.de/rechtschreibung/Oeffentlichkeit; vgl. https://dictionary.cambridge.org/de/ worterbuch/englisch-deutsch/public, jeweils zuletzt abgerufen am 15. 11. 2022. 451 Siehe bspw. EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 21 f. sowie EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 22 f. 452 EuGH, Rs. C-607/11, ITV Broadcasting, ECLI:EU:C:2013:147 Rn. 36. 453 EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 85; EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 Rn. 42. 454 Zitiert nach EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 85. 455 Die Frage des Gleichlaufs aufwerfend Wiebe, NJW 2016, 813. 456 Insofern zu eng Briem, GRUR Int. 2017, 493, 496.

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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einer bestimmten Sphäre zuzuordnen. Findet die Gruppe im öffentlichen, d. h. für jedermann zugänglichen Bereich statt? Ist die Gruppe einem privaten Anliegen geschuldet oder der Zugang beschränkt? Wie stark ist die Fluktuation? Diese Punkte werden bei Betrachtung der Rechtsprechung des EuGH klarer. Der Gerichtshof lehnte das Merkmal „Personen allgemein“ im Falle von Hintergrundmusik in Zahnarztpraxen ab.457 Der Patientenstamm des Zahnarztes sei weitgehend stabil, die weitergehende Öffentlichkeit als potenzielle Leistungsempfänger hätte keinen Zugang zur Werkwiedergabe.458 Hierbei sollte nicht unberücksichtigt bleiben, dass es sich um eine Privat-Praxis handelte. In Privat-Praxen dürfte der öffentliche Andrang, bspw. in Form von Laufkundschaft, deutlich geringer ausfallen als in Praxen, die auch gesetzlich Versicherte empfangen. Dies führt zum entscheidenden Punkt. Die Gruppierung ist durch einen privaten Zweck verbunden – den Zahnarztbesuch. Die Gruppierung steht grundsätzlich jedermann offen. Aufgrund der Beschränkung auf Privatpatienten wird dieser Stamm durch den Werknutzer selbst beschränkt. Die Fluktuation ist gering. Wie wichtig die Beschränkung des potenziellen Empfängerkreises ist, zeigt sich im Fall Reha Training. Der Patientenstamm des Rehabilitationszentrums sei als „Personen allgemein“ anzusehen.459 Im Unterschied zum Fall SCF ist anzumerken, dass die Wiedergabehandlungen in zwei Warte- sowie einem Trainingsraum stattgefunden haben. Dennoch dürfte der entscheidende Faktor für die Annahme einer allgemeinen Personengruppe, die aufgrund der gesetzlichen Versicherungsnehmer deutlich größere Gruppe an potenziellen Leistungsempfänger sein, die für eine regelmäßige Fluktuation sorgen dürften. Zwar benötigen auch diese Patienten einen Termin, die Frequenz dürfte allerdings gegenüber einen Privat-Praxis gesteigert sein. Dies gilt insbesondere, wenn man sich vor Augen führt, dass Krankengymnastik in Deutschland für gesetzlich Versicherte grundsätzlich in maximaler Anzahl von 6 Einheiten verschrieben werden darf.460 Die Bestimmbarkeit der Gruppe als „Patientenstamm“ war insoweit unzureichend, um eine unbestimmte Zahl potenzieller Adressaten auszuschließen. Die Gruppe der Privatpatienten ist gegenüber den gesetzlich versicherten Patienten deutlich kleiner.461 Daher ist bei Privatpatienten in der Regel auch die Fluktuation geringer. Dass die potenziellen Leistungsempfänger durch ein privates Anliegen – den Besuch einer Reha-Einrichtung aus gesundheitlichen Zwecken – verbunden waren, war insoweit nicht von gesteigerter Bedeutung. 457

EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 95. EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 95. 459 EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 Rn. 57. 460 Richtlinie über die Verordnung von Heilmitteln in der vertragsärztlichen Versorgung. 461 In Deutschland ist der Anteil an privat Versicherten in den letzten Jahren zurückgegangen. Im Jahr 2020 betrug der Anteil der privat Versicherten ca. 10,63 %, siehe Statista, Anzahl der Mitglieder und Versicherten der gesetzlichen und privaten Krankenversicherung in den Jahren 2014 bis 2020 (in Millionen), abrufbar unter https://de.statista.com/statistik/daten/ studie/155823/umfrage/gkv-pkv-mitglieder-und-versichertenzahl-im-vergleich/#professional, zuletzt abgerufen am 15. 11. 2022. 458

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

Die Kontrolle über die Gruppe ist zwar grundsätzlich vergleichbar, der Umfang der Gruppe jedoch nicht. Dass die kumulative, sukzessive Wirkung in die Prüfung miteinbezogen wird,462 kann auch mit dem Begriff der „Personen allgemein“ in Einklang gebracht werden. Denn je größer die Gruppe ist, desto weniger handelt sich um eine von der Öffentlichkeit „abgeschirmte“ private Gruppierung. Dies zeigt sich in SBS Belgium.463 Der Fall betraf die Direkteinspeisung von Signalen, die grundsätzlich nur von Vertriebshändlern empfangen werden konnte. Der Gerichtshof entschied, dass das Signal an „individuelle und bestimmte Verteiler“ übertragen wurde.464 Auch wenn die Anzahl der Vertriebshändler nicht bekannt war, können aus dem Fall Rückschlüsse gezogen werden. Denn der EuGH bezog sich durch den Wortlaut „bestimmte Verteiler“ insbesondere auf die unbestimmte Zahl potenzieller Adressaten. Ohne die Abonnenten kann die Gruppe als „Vertriebshändler“ bestimmt werden, die aus einem festen Kreis besteht. Diese Gruppierung unterliegt der Kontrolle des Signalübermittelnden, sodass die geringe Fluktuation garantiert werden kann. Anders läge der Fall, wenn die Gruppe als „Vertriebspartner und deren Kunden“ bestimmt werden müsste. In diesem Fall läge eine Öffentlichkeit im quantitativen Sinne vor,465 da der Signalübermittler keinerlei Kontrolle über den Zu- und Abgang der Kunden hat und somit die Gruppierung ihren „festen Kern“ verliert. Die Kundenzu- und -abgänge der Gruppe sorgen für eine deutlich erhöhte kumulative Wirkung. Die kumulative Wirkung zeigte sich auch im Fall Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers.466 Der dortige Personenkreis kann zwar mit dem Oberbegriff „Mitglieder“ umschrieben werden. Aufgrund der mangelnden Kontrolle über die Dauerhaftigkeit der Zusammensetzung des Personenkreises kam allerdings die kumulative Wirkung zum Tragen, sodass der Zugang zum Werk nicht mehr als beschränkt angesehen werden konnte. Der Personenkreis konnte sich – wenn auch nach Registrierung – immer weiter ausdehnen. Unter Berücksichtigung der damit einhergehenden möglichen kontinuierlichen Steigerung war die Annahme der quantitativen Öffentlichkeit naheliegend. Anders lag der Fall BY (Preuve photographique), bei dem die Möglichkeit bestand, dass aufgrund eines nationalen Auskunftsanspruchs eine Vielzahl von Personen die urheberrechtlich schutzfähigen Werke wahrnehmen könnten und somit eine hinreichende kumulative Wirkung gegeben sei.467 Allerdings war dem Einrei462

Vgl. auch Handig, ZUM 2013, 273, 275. EuGH, Rs. C-325/14, SBS Belgium, ECLI:EU:C:2015:764. 464 EuGH, Rs. C-325/14, SBS Belgium, ECLI:EU:C:2015:764 Rn. 22 ff. 465 Vgl. auch EuGH, Rs. C-325/14, SBS Belgium, ECLI:EU:C:2015:764 Rn. 25 ff. 466 EuGH, Rs. C-263/18, Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers, ECLI:EU:C:2019:1111. 467 Vgl. auch Schlussanträge GA Hogan, Rs C-637/19, BY (Preuve photographique), ECLI:EU:C:2020:650 Rn. 42 ff. 463

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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chenden im Zivilprozess eine mögliche, sich anschließende Handlung nicht zuzurechnen. Die eigene Handlung richtete sich an die am Gerichtsverfahren beteiligten Fachpersonalangehörigen.468 Diese sind von der Öffentlichkeit abgegrenzt. Dem privaten Zweck ist insoweit die Ausführung der Aufgabe im öffentlichen Interesse gleichzustellen, der diese Gruppe untereinander verbunden hat.469 Die Fälle bestätigen auch die eingangs vorgenommene Annahme bezüglich der Stellung der Begrifflichkeiten „besondere Personen“ und „private Gruppe“. Der EuGH benutzt den Begriff „besondere Personen“ dazu, eine Obergruppe zu bilden, die sich durch bestimmte Merkmale von der weiteren Öffentlichkeit abhebt. Diese besonderen Personen müssen darüber hinaus aber auch noch eine private Gruppe bilden, wobei insbesondere eine gewisse Größenanzahl eine Rolle spielt. Dieser privaten Gruppe kann auch diejenige Gruppierung angehören, die Aufgaben im öffentlichen Interesse erfüllen. Dies gebietet der angemessene Ausgleich der widerstreitenden grundrechtlichen Interessen.470 Diese Vorgehensweise zeigt sich beispielhaft in den Fällen SCF, SBS Belgium sowie BY (Preuve photographique). Die besonderen Personen haben sich durch ein bestimmtes Merkmal ausgezeichnet: im Fall SCF die Privat-Patienten eines Zahnarztes,471 im Fall SBS Belgium durch die Eigenschaft als Vertriebspartner, im Fall BY (Preuve photographique) war es das am Gerichtsverfahren beteiligte Fachpersonal. Dadurch wurden sie Teil dieser speziell abgrenzbaren, d. h. bestimmbaren Gruppe gegenüber der allgemeinen Öffentlichkeit472 bzw. „Personen allgemein“, wie es im WIPO-Glossar ausgedrückt ist. Anders sah dies im Fall ITV Broadcasting aus. Dort konnte die Zielgruppe zwar bestimmt werden.473 Die Wiedergabe richte sich an „sämtliche im Vereinigten Königreich ansässige Personen, die über einen Internetanschluss verfügen und die erklären, Inhaber einer Fernsehlizenz in diesem Staat zu sein“.474 Anschließend ging der EuGH auf die Größenanzahl dieser Gruppierung ein, indem darauf hingewiesen wird, dass die Gruppe „nebeneinander Zugang zu den geschützten Werken“ habe.475 Hieraus zieht der EuGH den Schluss, dass sich die Wiedergabe an „eine unbestimmte Zahl potenzieller Adressaten“ richte.476 468

EuGH, Rs. C-637/19, BY (Preuve photographique), ECLI:EU:C:2020:863 Rn. 28 f. EuGH, Rs. C-637/19, BY (Preuve photographique), ECLI:EU:C:2020:863 Rn. 28 mit expliziter Bestätigung der Schlussanträge. 470 Vgl. EuGH, Rs. C-637/19, BY (Preuve photographique), ECLI:EU:C:2020:863 Rn. 31 ff. 471 Vgl. kritisch Riesenhuber, ZUM 2012, 433, 442, da die Patienten dem Zahnarzt nicht persönlich, sondern nur geschäftlich verbunden gewesen seien. 472 Ähnlich ist auch der BGH vorgegangen, GRUR 2016, Rn. 63 f. – Ramses. 473 EuGH, Rs. C-607/11, ITV Broadcasting, ECLI:EU:C:2013:147 Rn. 32 ff. 474 EuGH, Rs. C-607/11, ITV Broadcasting, ECLI:EU:C:2013:147 Rn. 35. 475 EuGH, Rs. C-607/11, ITV Broadcasting, ECLI:EU:C:2013:147 Rn. 35. 476 EuGH, Rs. C-607/11, ITV Broadcasting, ECLI:EU:C:2013:147 Rn. 36. 469

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

Im Gegensatz dazu geht der EuGH im Falle einer unbeschränkten Internetveröffentlichung ohne weitere nähere Betrachtung davon aus, dass sich die Wiedergabe an „sämtliche potenziellen Nutzer der von ihm betriebenen Seite, d. h. eine unbestimmte und ziemlich große Zahl von Adressaten“ richtet.477 Hieraus wird deutlich, dass der Gerichtshof grundsätzlich einen Unterschied zwischen der Gruppe der „Internetnutzer“ und weiteren, wie im Falle ITV Broadcasting478 auf nationale Nutzer mit erklärter Fernsehlizenz, beschränkten Internetgruppen sieht, welche als „besondere Personen“ in Betracht kommen können. Bei der weiteren Einstufung ist sodann die Größenanzahl zu berücksichtigen. Daher ist der Begriff „besondere Personen“ dergestalt zu verstehen, ob sich das angesprochene Publikum – unter Berücksichtigung des technischen Übertragungsmittels – durch gewisse Charakteristika von der restlichen Öffentlichkeit abhebt. Ist dies der Fall, können diese besonderen Personen eine private Gruppe darstellen, wenn diese zahlenmäßig deutlich eingeschränkt ist oder öffentliche Aufgaben erfüllt werden, wobei der Einzelfall entscheidend ist. Es existiert keine feste Grenze, ab der der EuGH von einer nicht mehr privaten Gruppe ausgeht. Eine quantitative Festlegung diesbezüglich widerspräche vielmehr dem Ansatz des EuGH, die Kriterien flexibel auf den Einzelfall anzuwenden. Entscheidend ist eine gewisse Kontrolle über den Zugang sowie insbesondere die Fluktuation des Personenkreises. c) Große Zahl potenzieller Adressaten Der Öffentlichkeitsbegriff setzt ferner voraus, dass eine de minimis-Grenze überschritten worden ist.479 Der Gerichtshof definiert dies dahingehend, dass die Öffentlichkeit aus einer „ziemlich großen Zahl von Personen“480 und nicht nur aus einer „allzu kleine[n] oder gar unbedeutende[n] Mehrzahl betroffener Personen“ besteht.481 Dieser Prüfungspunkt ist unabhängig von der Frage, ob eine private Gruppe vorliegt, zu bestimmen.482 Der EuGH hat hierbei keine feste Größe, ab derer er von einer ausreichend großen Zahl potenzieller Adressaten ausgeht.483 Entscheidend bleibt der Einzelfall. Dies kann man an verschiedenen Punkten in der Rechtsprechung festmachen. In der Entscheidung AKM hat der EuGH eine feste Grenze von 500 Personen, unter derer im österreichischen Recht Betreiber von Kleingemeinschaftsantennen477

EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 22. EuGH, Rs. C-607/11, ITV Broadcasting, ECLI:EU:C:2013:147. 479 Vgl. auch Briem, GRUR Int. 2017, 493, 497. 480 EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 22; EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 21; EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456 Rn. 27. 481 EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 86. 482 Vgl. insbesondere EuGH, Rs. C-607/11, ITV Broadcasting, ECLI:EU:C:2013:147 Rn. 32 ff. 483 Auch Riesenhuber, ZUM 2012, 433, 443; Handig, ZUM 2013, 273, 276. 478

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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anlagen keine Erlaubnis der Rechteinhaber einholen mussten, als unvereinbar mit dem Recht der öffentlichen Wiedergabe angesehen.484 Um das Merkmal „Fälle von geringer Bedeutung“ der Ausnahme nach Art. 5 Abs. 3 lit. o) InfoSoc-Richtlinie auszulegen, zog der Gerichtshof explizit seine Rechtsprechung zum Öffentlichkeitsbegriff heran.485 Der EuGH bezog sich insbesondere auf die kumulative Wirkung, nach der eine Öffentlichkeit erreicht werden kann, und das hohe Schutzniveau der Rechteinhaber, um darzulegen, dass es sich nicht um einen Fall „von geringer Bedeutung“ handelt.486 Die Betonung der kumulativen Wirkung lässt aber den Schluss zu, dass auch eine Öffentlichkeit im Einzelfall von 500 Personen grundsätzlich als eine „zu geringe“ Öffentlichkeit eingestuft werden kann. Nähere Betrachtung verdient auch der Fall Renckhoff.487 Wie der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen betonte, habe in der mündlichen Verhandlung „eine gewisse Übereinstimmung“ bestanden, dass keine öffentliche Wiedergabe vorgelegen hätte, wenn die im Fall streitgegenständliche Fotografie als Bestandteil des Referats auf einer Webseite veröffentlicht worden wäre, „deren Zugang auf das schulische Umfeld beschränkt“ gewesen wäre.488 Bezieht man die weiteren Ausführungen des Generalanwalts in die Überlegungen mit ein, könnten möglicherweise Anhaltspunkte hinsichtlich der Größenanzahl gewonnen werden. Denn der Generalanwalt führte aus, dass das Publikum einer schulischen Internetpräsenz sich nicht unterscheide, gleich ob auf schulinterne Zugriffe beschränkt oder nicht.489 Bedenkt man nun, dass bei einer derartigen Zugänglichmachung grundsätzlich keine weiteren Beschränkungen vorliegen, die die Wiedergabehandlung an eine „bestimmte“ Zahl potenzieller Adressaten richten könnten,490 liegt es nahe, dass Einigkeit darüber bestanden habe, dass bei einer schulinternen Veröffentlichung die Größenanzahl einer Öffentlichkeit nicht erreicht worden wäre. Eine Schulpräsenz spricht nach Meinung des Generalanwalts grundsätzlich das gleiche Publikum wie zuvor an: Schüler, Familien und Freunde sowie Lehrkörper.491 Diese können in ihrer Gesamtheit jedoch eine Anzahl erreichen, die über der zuvor abgelehnten Grenze der 500 Personen liegt. Im Zusammenspiel mit der Berücksichtigung der kumulativen Wirkung und der Verankerung im Fall AKM492 als Schranke des Rechts der öffent484

EuGH, Rs. C-138/16, AKM, ECLI:EU:C:2017:218 Rn. 39 ff. EuGH, Rs. C-138/16, AKM, ECLI:EU:C:2017:218 Rn. 41. 486 EuGH, Rs. C-138/16, AKM, ECLI:EU:C:2017:218 Rn. 41 f. 487 EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634. 488 Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:279 Rn. 117. 489 Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:279 Fn. 81. 490 Diesen Punkt betonte grundsätzlich auch der Generalanwalt, Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:279 Rn. 93. 491 Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:279 Rn. 117 Fn. 81. 492 EuGH, Rs. C-138/16, AKM, ECLI:EU:C:2017:218 Rn. 41. 485

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

lichen Wiedergabe, könnte man nun den Schluss ziehen, dass auch eine große Anzahl an Personen unzureichend für die Überschreitung der de minimis-Grenze ist. Dieser Annahme ist jedoch entgegenzutreten. Zunächst einmal findet sich im Urteil des EuGH kein Bezugspunkt zu dieser vermeintlichen Übereinstimmung. Auch ist nicht klar, ob die Übereinstimmung zwischen den Parteien oder auch im Hinblick auf die Kammer bestand. Ferner war man nur einig, dass eine öffentliche Wiedergabe dann nicht vorliege, wenn die Wiedergabehandlung auf einer schulinternen Internetpräsenz erfolgt. Selbst wenn man grundsätzlich annähme, dass das faktisch angesprochene Publikum identisch ist, übersieht der Ansatz des Generalanwalts den Punkt des abgrenzbaren Personenkreises, der dazu führt, dass die Wiedergabehandlung sich nicht an eine unbestimmte Zahl, sondern an einen festen Personenkreis richtet. Es ist möglich, dass der EuGH der Auffassung wäre, dass eine schulinterne Veröffentlichung nicht an eine Öffentlichkeit gerichtet gewesen wäre, die aus einer ziemlich großen Zahl von Personen bestünde. Dennoch sind weitere Rückschlüsse schwer, da für die Annahme der Öffentlichkeit beide Kriterien kumulativ erfüllt werden müssen. Es ist naheliegender, die fehlende Öffentlichkeit in der Bestimmbarkeit des abgrenzbaren Personenkreises zu sehen. Den Schlussanträgen kann daher zur Präzisierung keine nähere Konkretisierung entnommen werden. Sie bestätigen vielmehr das Bild, dass im Rahmen der Bestimmtheit das kumulative Element zu berücksichtigen ist. Die beiden Merkmale „unbestimmte“ und „große“ Zahl der potenziellen Adressaten wirken gemeinsam. d) Zusammenwirken der beiden Komponenten Der Rechtsprechung des EuGH kann entnommen werden, dass ein gewichtiges Augenmerk auf die Frage der Abgrenzbarkeit liegt. Eine Öffentlichkeit im quantitativen Sinne wurde dann verneint, wenn der Adressatenkreis als solcher abgrenzbar war. Diese Abgrenzung führte in der Folge dazu, dass die de minimis-Grenze der Öffentlichkeit nicht überschritten worden ist. Als entscheidender Faktor hat sich hierbei die Fluktuation und damit letztlich die kumulative Wirkung, mithin wieder die „große Zahl potenzieller Adressaten“, herausgestellt. Die Merkmale der unbestimmten sowie großen Zahl potenzieller Adressaten sind daher eher in ihrem Zusammenwirken zu betrachten.493 Es lassen sich in der Rechtsprechung nur wenige Beispiele finden, in dem der EuGH explizit Bezug darauf nimmt, dass es sich nicht um „Personen allgemein“ und auch nicht um „recht viele Personen“ handele: die Fälle SCF sowie SBS Belgium sowie BY (Preuve photographique).494

493

Vgl. ähnlich auch Handig, ZUM 2013, 273, 275. EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 96; EuGH, Rs. C-325/14, SBS Belgium, ECLI:EU:C:2015:764 Rn. 23; EuGH, Rs. C-637/19, BY (Preuve photographique), ECLI:EU:C:2020:863 Rn. 28 f. 494

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

199

Eine Kombination dergestalt, dass es sich um „Personen allgemein“, aber nicht um recht viele Personen handele, erscheint bei näherer Betrachtung auch nahe an einem Widerspruch. Wie bereits näher dargelegt, berücksichtigt der Gerichtshof bei der Prüfung einer privaten Gruppe einen möglichen kumulativen Effekt, der insbesondere durch Fluktuation ausgelöst wird. Es ist daher nur naheliegend, dass eine Gruppe, die der Gerichtshof aufgrund ihrer kumulativen Wirkung nicht mehr als privat einstuft, auch die Schwelle der „allzu kleine[n] oder gar unbedeutende[n] Mehrzahl betroffener Personen“495 überschreitet. Denn anderenfalls hätte der kumulative Effekt nicht zu einer Ablehnung der Privatheit der besonderen Personen führen können. In diesem Kontext ist nicht nur die singuläre, sondern auch kumulative Wirkung in einem sukzessiven Vorgehen zu beachten.496 Die starke Verbundenheit der Merkmale mit der entsprechenden Wirkung hat der EuGH im Fall ITV Broadcasting deutlich hervorgehoben.497 Der Fokus zur Bestimmung, ob es sich um „Personen allgemein“ handelt, liegt damit auf der Frage, an wie viele Personen sich die Wiedergabehandlung richtet. Dies entspricht auch einem grundrechtlich angepassten angemessenen Ausgleich. Denn das Recht aus Art. 17 Abs. 2 EU-GrCh ist schwerer betroffen, wenn sich die Wiedergabehandlung an eine Vielzahl von Personen richtet. Dennoch gilt es, die widerstreitenden Interessen nicht aus dem Blick zu verlieren. Das Recht der öffentlichen Wiedergabe soll insoweit nicht zweckentfremdet werden. e) Fazit Die Öffentlichkeit in quantitativer Hinsicht entspringt einer rundfunkrechtlichen Entscheidung und wurde vom EuGH bereits früh in das Recht der öffentlichen Wiedergabe überführt. Eine starre numerische Grenze zur Bestimmung der quantitativen Öffentlichkeit erscheint weder ersichtlich noch der Linie des EuGH entsprechend. Dies liegt daran, dass der EuGH sein Ergebnis auch stets anhand der widerstreitenden Grundrechte überprüft. Dies kann zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Entscheidend ist das Zusammenspiel der Komponenten der unbestimmten Zahl potenzieller Adressaten, die aus nicht nur einer unbeträchtlichen Anzahl bestehen darf. Das größte Gewicht dürfte hierbei der Frage zukommen, ob die Gruppierung in ihrer Zusammensetzung kontrollierbar und gefestigt ist.

495

EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 86. EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 39; EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 87; EuGH, Rs. C-138/16, AKM, ECLI:EU:C:2017:218 Rn. 41; EuGH, Rs. C-607/11, ITV Broadcasting, ECLI:EU:C:2013:147 Rn. 33. 497 EuGH, Rs. C-607/11, ITV Broadcasting, ECLI:EU:C:2013:147 Rn. 33. 496

200

4. Kap.: Verständnis des EuGH

2. Öffentlichkeit im qualitativen Sinne Neben der Öffentlichkeit im quantitativen Sinne muss kumulativ die Öffentlichkeit ferner auch in qualitativer Hinsicht erreicht werden.498 Der EuGH formuliert daher in ständiger Rechtsprechung, dass erforderlich ist, dass „die Wiedergabe des geschützten Werks unter Verwendung eines technischen Verfahrens, das sich von dem bisher verwendeten unterscheidet, oder ansonsten für ein ,neues Publikum‘ erfolgt, d. h. für ein Publikum, an das der Inhaber des Urheberrechts nicht gedacht hatte, als er die ursprüngliche öffentliche Wiedergabe seines Werkes erlaubte“.499 a) Ursprung Die Öffentlichkeit im qualitativen Sinne basiert auf zwei verschiedenen Ansätzen: einem anderen technischen Verfahren oder einem neuen Publikum. Beiden Ansätzen ist gemein, dass eine Erlaubnis nur dann nötig sein soll, wenn das angesprochene Publikum nicht bereits vom Rechteinhaber bedacht worden und er hierfür entlohnt worden ist. Dem Rechteinhaber soll eine angemessene, aber nicht höchstmögliche Vergütung zukommen.500 Denn Adressaten werden eine Wiedergabe in der Regel nur auf einem technischen Wege empfangen.501 Hierbei sind die zwei Kriterien behilflich. Da die reine technische Betrachtungsweise des verwendeten Mittels jedoch die verschiedenen Märkte nicht hinreichend genau differenziert darstellen kann, bedarf es eines weiteren qualitativen Merkmals, um eine Überkompensation zu verhindern.502 Im Hinblick auf das neue technische Verfahren dürfte der Ursprung, neben dem Bedürfnis nach einer Abgrenzung von einer bereits erlaubten Wiedergabe, in Art. 2 und 8 SatCab-Richtlinie zu sehen sein, der ebenfalls an das Vorliegen eines anderen technischen Verfahrens im Hinblick auf eine öffentliche Wiedergabe anknüpft.503 Darüber hinaus liefert die SatCab-Richtlinie in den Erwägungsgründen 14 sowie 17 einen weiteren Anhaltspunkt für eine differenzierte Betrachtung. Denn Erwägungsgrund 14 erklärt die Kontrolle und eine ununterbrochene Übertragungskette als entscheidend für eine einheitliche öffentliche Wiedergabehandlung. „Normale technische Verfahren“ seien insofern unbeachtlich. Von diesen „normalen“ grenzt der EuGH die „spezifischen“504 technischen Verfahren ab. Nach Erwägungsgrund 17 498

Bspw. EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 24. EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 24; EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 24; EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456 Rn. 28. 500 EuGH, verb. Rs. C-403/08 und C-429/08, Football Association Premier League u. a., ECLI:EU:C:2011:631 Rn. 108. 501 Völtz, CR 2014, 721, 722. 502 Vgl. auch Völtz, CR 2014, 721, 722 f. sowie Peukert, ZUM 2017, 881, 892 f. 503 EuGH, Rs. C-607/11, ITV Broadcasting u. a., ECLI:EU:C:2013:147 Rn. 25. 504 EuGH, Rs. C-607/11, ITV Broadcasting u. a., ECLI:EU:C:2013:147 Rn. 39. 499

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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soll ferner die angemessene Vergütung von allen Aspekten, wie den tatsächlichen und potenziellen Einschaltquoten abhängen soll.505 Eine solche Betrachtung spricht für unterschiedliche Märkte506, sprich Öffentlichkeiten, und dass verschiedene Wiedergabehandlungen an ein „ergänzendes Publikum“ vorgenommen werden können, als welches das neue Publikum ebenfalls bezeichnet wurde.507 Das Merkmal des neuen Publikums findet sich erstmals in den Schlussanträgen im Fall Egeda.508 Zwar war zum Zeitpunkt des Vorlageverfahrens europäisches Recht nicht einschlägig, die Antwort auf die Vorlagefrage, ob die Weiterleitung eines Signals in Hotelzimmer eine öffentliche Wiedergabe darstelle, ergebe sich jedoch aus der RBÜ.509 Das neue Publikum wurde von der Kommission in der mündlichen Verhandlung als Argument angeführt und auf das WIPO-Glossar sowie den Leitfaden zur Auslegung der RBÜ zurückgeführt.510 Auch die verwendete Formulierung der Kommission ähnelt sehr stark dem, was der EuGH später in ständiger Rechtsprechung wiederholen sollte.511 Der Generalanwalt schlussfolgerte aus denselben Materialien, dass für das Vorliegen einer Öffentlichkeit der verfolgte Erwerbszweck sowie die wirtschaftliche Bedeutung des neuen Publikums entscheidend sein sollten.512 Das neue Publikum sollte dazu dienen, eine Zweitsendung zu identifizieren.513 Die Generalanwältin Sharpston nahm diese Ausführungen zum Anlass, das Kriterium im Fall SGAE auf Wiedergabehandlungen nach Art. 11bis Abs. 1 (ii) RBÜ zu übertragen,514 mittlerweile in Art. 3 InfoSoc-Richtlinie abgebildet, und bezog sich hierbei vielfach auf die Schlussanträge des Generalanwalts La Pergola, obgleich dieser das Kriterium im Hinblick auf Art. 11bis Abs. 1 (iii) RBÜ entwickelt hatte.515 Das Merkmal „des anderen Sendeunternehmens“ stehe im Kern dem verworfenen Kriterium „eines neuen Kreises von Hörern“ gleich.516 Dieser Herleitung schloss sich

505 EuGH, verb. Rs. C-403/08 und C-429/08, Football Association Premier League u. a., ECLI:EU:C:2011:631 Rn. 110; EuGH, Rs. C-192/04, Lagardère Active Broadcast, ECLI:EU:C:2005:475 Rn. 51; EuGH, verb. Rs. C-431/09 und C-432/09, Airfield und Canal Digitaal, ECLI:EU:C:2011:648 Rn. 73; BGH, GRUR 2016, 71 Rn. 55 – Ramses; kritisch Peukert, ZUM 2017, 881, 890. 506 Völtz, CR 2014, 721, 723. 507 Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:279 Fn. 70. 508 Schlussanträge GA La Pergola, Rs. C-293/98, Egeda, ECLI:EU:C:1999:403. 509 Schlussanträge GA La Pergola, Rs. C-293/98, Egeda, ECLI:EU:C:1999:403 Rn. 14 ff. 510 Schlussanträge GA La Pergola, Rs. C-293/98, Egeda, ECLI:EU:C:1999:403 Rn. 12. 511 Schlussanträge GA La Pergola, Rs. C-293/98, Egeda, ECLI:EU:C:1999:403 Rn. 12. 512 Schlussanträge GA La Pergola, Rs. C-293/98, Egeda, ECLI:EU:C:1999:403 Rn. 24. 513 Hugenholtz/van Velze, IIC 2016, 797, 803. 514 Schlussanträge GA Sharpston, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:479 Rn. 50 ff. 515 Siehe hierzu auch Hugenholtz/van Velze, IIC 2016, 797, 803 f. 516 Schlussanträge GA Sharpston, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:479 Rn. 50.

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

der EuGH an.517 Das neue Publikum entspringt daher der Auslegung des WIPOLeitfadens von 1978.518 b) Neues technisches Verfahren Eine qualitative Öffentlichkeit wird erreicht, wenn die Wiedergabe unter Verwendung eines neuen technischen Verfahrens vorgenommen wird.519 Denn jede Wiedergabehandlung muss grundsätzlich durch den Rechteinhaber erlaubt werden.520 Anderenfalls käme es zu einer Erschöpfung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe, die nach Art. 3 Abs. 3 InfoSoc-Richtlinie unzulässig ist.521 Der EuGH agiert hinsichtlich des gleichen technischen Verfahrens in einem großzügigen Verständnis. Daher werden Framing wie auch klassische Hyperlinks als gegenüber einem Upload als mittels desselben technischen Mittels vorgenommen angesehen.522 Es ist in der Betrachtung auf das Übertragungsmittel abzustellen. Zu unterscheiden sind demnach bspw. eine Satellitenübertragung von einer terrestrischen Signalübermittlung oder einer Übertragung mittels Internet.523 Als Faustformel kann zwischen analoger und digitaler Nutzung unterschieden werden.524 Die Verwendung eines anderen technischen Verfahrens dient in der Regel gerade nicht der Beibehaltung oder Verbesserung der Empfangsqualität der erlaubten Übertragung,525 da das ursprüngliche Signal unabhängig hiervon bestehen bleibt. Die Unterscheidung nach einem neuen technischen Verfahren geht darauf zurück, dass der Rechteinhaber die ursprüngliche Wiedergabehandlung erlaubt hat. Hierfür hat der Rechteinhaber bereits eine Vergütung erhalten. An einer solchen Vergütung fehlt es, wenn das Übertragungsmittel verändert wird. Gleiches gilt, wenn die ursprüngliche Wiedergabehandlung nicht von einer Erlaubnis gedeckt war. Es ist erforderlich, dass die Wiedergabe unter Verwendung eines technischen Verfahrens erfolgt, das sich von dem bisher verwendeten unterscheidet, als die ursprüngliche öffentliche Wiedergabe des Werkes erlaubt wurde. 517

EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 40 ff. Siehe hierzu kritisch Hugenholtz/van Velze, IIC 2016, 797 sowie unten auf S. 254. 519 Das Merkmal im Rahmen der Wiedergabehandlung verortend Foong, S. 178. 520 EuGH, Rs. C-607/11, ITV Broadcasting, ECLI:EU:C:2013:147 Rn. 24. 521 EuGH, Rs. C-607/11, ITV Broadcasting, ECLI:EU:C:2013:147 Rn. 23; es ist anzumerken, dass die Erschöpfung des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung nicht zwingend durch das WCT oder WPPT vorgegeben ist, da dort eine entsprechende Regelung fehlt, vgl. Foong, S. 268. 522 EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 29 f.; EuGH, Rs. C-348/ 13, BestWater International, ECLI:EU:C:2014:2315 Rn. 17 f. 523 Vgl. EuGH, Rs. C-607/11, ITV Broadcasting, ECLI:EU:C:2013:147 Rn. 27, 39. 524 Vgl. auch v. Ungern-Sternberg, GRUR 2018, 225, 232; Grünberger, ZUM 2018, 271, 284 f.; Hofmann, UFITA 2018, 334, 345. 525 EuGH, Rs. C-607/11, ITV Broadcasting, ECLI:EU:C:2013:147 Rn. 29. 518

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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Wenn man sich nun den Grundgedanken der öffentlichen Wiedergabe nach Vorbild der RBÜ vor Augen hält, dass jede weitere Übertragung, die „von einem anderen als dem ursprünglichen Sendeunternehmen vorgenommen wird“,526 eine öffentliche Wiedergabe darstellt, wird der Charakter des technischen Verfahrens klarer. Der EuGH folgt dem Prinzip, anhand der Verschiedenheit von Signalübermittlungen eine öffentliche Wiedergabe zu bestimmen. Entgegen der RBÜ stellt der EuGH allerdings nicht auf ein anderes Sendeunternehmen ab, sondern nutzt zur Unterscheidung ein neues technisches Verfahren, das in der Regel von einem anderen als dem ursprünglichen Sendeunternehmen vorgenommen worden ist. Da es an einer Vergütung und damit an einer Autorisierung durch den Rechteinhaber für das verwendete Übertragungsmittel fehlt, ist folglich auch nicht mehr zu prüfen, ob die Wiedergabe sich an ein neues Publikum richtet.527 Denn der Rechteinhaber hat die mittels des neuen Verfahrens angesprochene Öffentlichkeit mangels Autorisierung der Übertragung gar nicht bedenken können. Es liegt de facto ein neues Publikum vor. Das Merkmal des neuen technischen Verfahrens geht damit auch auf eine (konkludente) Erlaubnis des Rechteinhabers zurück. Denn jede unterschiedliche Wiedergabehandlung ist für eine „andere“ Öffentlichkeit bestimmt.528 Von diesem Grundsatz hat der EuGH in seiner bisherigen Rechtsprechung im Fall AKM eine vermeintliche Ausnahme gemacht. Die Übertragung per Kabel könne als anderes technisches Mittel als dasjenige der ursprünglichen Rundfunksendung grundsätzlich eine Wiedergabehandlung nach Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-Richtlinie darstellen.529 Entscheidend sei jedoch ein mögliches neues Publikum, was angesichts der Erlaubnis der Rechteinhaber gegenüber dem ORF bei einer Übertragung im Inland nicht angenommen werden könne.530 Diese besondere Ausgangslage des Verfahrens betonte Generalanwalt Szpunar in einer anderen Angelegenheit.531 Versteht man die Kriterien „neues technisches Verfahren“ und „neues Publikum“ in dem Sinne, dass mit einem neuen technischen Verfahren zunächst grundsätzlich ein neues Publikum erfasst werde, erscheint die Aufladung in diesem speziellen Fall mit letzterem Merkmal weniger widersprüchlich. Es handelt sich um eine Indizwirkung.532 Das Merkmal des neuen Publikums dient als „Kontrolle“ für das gefundene Ergebnis eines neuen technischen Verfahrens.533 Es kann daher davon ge526

Art. 11bis Abs. 2 (ii) RBÜ. EuGH, Rs. C-607/11, ITV Broadcasting, ECLI:EU:C:2013:147 Rn. 39. 528 Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:279 Rn. 87. 529 EuGH, Rs. C-138/16, AKM, ECLI:EU:C:2017:218 Rn. 26. 530 EuGH, Rs. C-138/16, AKM, ECLI:EU:C:2017:218 Rn. 27 ff. 531 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-298/17, France Télévisions, ECLI:EU:C:2018:535 Rn. 47 f.; Rosati, E.L. Rev. 2020, 45(6), 802, 814. 532 Schmidt sieht hier eine „unwiderlegliche Vermutung“, S. 172. Der Fall AKM solle hierbei eine Ausnahme darstellen. Ähnlich Völtz, CR 2014, 721, 722. 533 Falsch ist insoweit die Aussage von Raitz von Frentz/Masch, dass nach ausdrücklicher Aussage des EuGH bei Einsatz eines spezifischen technischen Verfahrens auch dann eine 527

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

sprochen werden, dass auch das Merkmal des neuen technischen Verfahrens normativ aufgeladen ist.534 Denn das neue Publikums, so weit sei vorgegriffen, dient der Deutlichmachung von normativen Erwägungen.535 Die Entscheidung des EuGH kann man ferner dahingehend interpretieren, dass auch hinsichtlich der Weitersendung – ähnlich der mangelnden Unterscheidung von Hyperlinking-Techniken – nicht jedes andere technische Verfahren ein „spezifisches“ technisches Verfahren ist.536 Denn der EuGH hat auch technisch erforderliche Bearbeitungen und anschließende Weitersendungen im Fall Airfield und Canal Digitaal als zulässig erachtet, obgleich er davon spricht, dass „zwei Verfahren zur Anwendung kommen“.537 Entscheidend stellte der EuGH heraus, dass es sich um eine „übliche technische Maßnahme“ handele.538 In diese Richtung deutet auch der Leitsatz in AKM, der davon spricht, dass diese Wiedergabehandlung grundsätzlich der Erlaubnis bedürfe, es sei dann, dass „diese Übermittlung eine bloße technische Wiedergabemodalität“539 darstelle. Die Weiterleitung in AKM ist daher nicht als „spezifisches“ neues technisches Verfahren anzusehen und bedarf daher der Prüfung des angesprochenen Publikums,540 wenngleich die Bedeutung des nationalen Rundfunks eine Rolle gespielt haben dürfte.541 Angesichts des breiten Verständnisses des eingesetzten technischen Verfahrens ist diese Fallgruppe jedoch zumeist nicht der entscheidende Faktor,542 weshalb dem Kriterium des neuen Publikums in den meisten Fällen die wesentlichere Bedeutung zukommt.543 öffentliche Wiedergabe vorliege, wenn kein neues Publikum erreicht werde, ZUM-RD 2017, 312, 313. Der EuGH spricht nur davon, dass bei Vorliegen des spezifischen neuen technischen Verfahrens nicht die Voraussetzung des neuen Publikums geprüft werden müsse, Rs. C-607/ 11, ITV Broadcasting, ECLI:EU:C:2013:147 Rn. 39. 534 Hofmann, UFITA 2018, 334, 345; vgl. auch v. Ungern-Sternberg, GRUR 2018, 225, 232 sowie Grünberger, ZUM 2018, 271, 285. 535 Siehe zum Merkmal auf S. 205; vgl. auch v. Ungern-Sternberg, GRUR 2022, 3, 7; Grünberger, ZUM 2022, 321, 330. 536 So jedenfalls Peukert, ZUM 2017, 881, 889; v. Ungern-Sternberg, GRUR 2018, 225, 232; Grünberger, ZUM 2018, 271, 284; Leistner, CR 2017, 818, 822; scheinbar unschlüssig Hofmann, UFITA 2018, 334, 345; Raitz von Frentz/Masch, ZUM-RD 2017, 312, 313. 537 Vgl. EuGH, verb. Rs. C-431/09 und C-432/09, Airfield und Canal Digitaal, ECLI:EU:C:2011:648 Rn. 17 ff., 60 f.; vgl. unter anderem Gesichtspunkt mit ähnlichem Ansatz Peukert, ZUM 2017, 881, 890 Fn. 83. 538 EuGH, verb. Rs. C-431/09 und C-432/09, Airfield und Canal Digitaal, ECLI:EU: C:2011:648 Rn. 61. 539 EuGH, Rs. C-138/16, AKM, ECLI:EU:C:2017:218. 540 Siehe dafür die Nachweise in Fn. 536 auf S. 204. 541 Siehe auch Leistner, CR 2017, 818, 823. 542 Entscheidend war das Kriterium beispielsweise in EuGH, Rs. C-265/16, VCAST, ECLI:EU:C:2017:913. 543 A. A. scheinbar Rosati, E.L. Rev. 2020, 45(6), 802, 804: „in most cases the role of the ,new public‘ has not been key“.

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

205

c) Neues Publikum Wenn kein neues, spezifisches technisches Verfahren für die Wiedergabehandlung eingesetzt wird, bedarf es eines neuen Publikums, an das sich die Wiedergabehandlung richtet. Dies bedeutet, dass die Wiedergabehandlung gegenüber einem Publikum erfolgt, an das der Rechteinhaber nicht gedacht hatte, als er die ursprüngliche öffentliche Wiedergabe seines Werkes erlaubt hat.544 Hintergrund dieses Prüfungspunktes ist die Abgrenzung von erlaubnisfreier und erlaubnispflichtiger Wiedergabehandlung. Der Urheber hat mit der Veröffentlichung lediglich an das Publikum gedacht, welches er mit dieser Form der Publikation erreichen kann. Daher wird lediglich geprüft, ob das Publikum „weiter“ reicht als das ursprünglich berücksichtigte Publikum. Ziel des neuen Publikums ist insbesondere der angemessene Ausgleich der widerstreitenden Interessen.545 aa) Art der Bestimmung Fraglich ist hierbei insbesondere, auf welche Art und Weise man das angesprochene Publikum bestimmt. Hierzu drängen sich zwei Möglichkeiten auf: objektiv und subjektiv. Die Formulierung des EuGH, dass das angesprochene Publikum dasjenige sei, an welches der Urheber bei Erlaubnis der Verwertungshandlung gedacht habe, lässt darauf schließen, dass das angesprochene Publikum rein subjektiv verstanden werden soll. Dies würde auch mit dem Willen des Gesetzgebers korrelieren, einen möglichst hohen Schutz für Urheber zu garantieren. Denn der Urheber selbst könnte darlegen, dass eine etwaige Veröffentlichung nicht von seiner Erlaubnis gedeckt war, weil er persönlich nur ein bestimmtes Publikum bedacht habe – etwa durch die Vorlage der Lizenzvereinbarung oder gar durch die bloße Klageerhebung. Der EuGH hatte im Fall Reha Training ausgeführt, dass aus der Tatsache, dass im Ausgangsverfahren die Zahlung einer urheberrechtlichen Vergütung infragestand, geschlossen werden könne, dass die Patienten „ganz offensichtlich nicht berücksichtigt worden sind“.546 Auch der Fall Renckhoff könnte in diese Richtung deuten.547 Dass diese rein subjektive, ohne weitere Anhaltspunkte, Sichtweise jedoch auch Tor und Tür für Missbrauch öffnen würde, liegt auf der Hand. Tatsächlich wird das bedachte Publikum daher nicht rein subjektiv, sondern der Wille des Urhebers anhand objektiver Komponenten bestimmt.548 Hierbei ist keine rein schematische Betrachtungsweise 544 EuGH, Rs. C-607/11, ITV Broadcasting, ECLI:EU:C:2013:147 Rn. 26; EuGH, Rs. C527/15, Stichting Brein, ECLI:EU:C:2017:300 Rn. 33; EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 32. 545 Vgl. auch Peukert, ZUM 2017, 881, 891 f. 546 EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 Rn. 60. 547 Siehe dazu auf S. 211. 548 Entsprechend auch Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, UrhG § 15 Rn. 85; ders., GRUR 2022, 3, 5.

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

an den Tag zu legen, da auch eine solche Bestimmung für Rechteinhaber nicht hinnehmbare Nachteile mit sich brächte.549 Dieses Bild zeigt sich deutlich in der Rechtsprechung des EuGH.550 (1) Bedeutung von Zugangsbeschränkungen Insoweit kommt es unter anderem auf Zugangsbeschränkungen an. Denn Zugangsbeschränkungen sind objektiv nachvollziehbare Einschränkungen des zu erreichenden Personenkreises. Daher bieten Zugangsbeschränkungen, gleich welcher Art, ein starkes Indiz dafür, dass nur eine bestimmte Empfangsgruppe in den Genuss des übertragenen Werkes kommen sollte.551 Der EuGH hatte im Fall Svensson u. a. klargestellt, dass auf der Webseite, auf der das Werk ursprünglich zu sehen war, keine „beschränkende Maßnahmen (…) getroffen wurden, um den Zugang der Öffentlichkeit (…) zu beschränken“.552 Unter den Begriff fallen somit insbesondere Maßnahmen wie eine Paywall oder ein Registrierungszwang. Letztlich kann auch der Fall Renckhoff553 in gewisser Weise unter eine beschränkende Maßnahme gefasst werden. Denn der EuGH führte in Svensson u. a. bereits aus, dass ein Publikum dann nicht erfasst werden sollte, „wenn das Werk auf der Seite, auf der die ursprüngliche Wiedergabe erfolgte, nicht mehr öffentlich zugänglich ist, (…) während es auf einer anderen Internetseite ohne Erlaubnis der Urheberrechtsinhaber zugänglich ist“.554 Der Zugang wird somit zeitlich beschränkt. Der drohende Kontrollverlust bis zum Zeitpunkt, an dem das Werk nicht mehr öffentlich zugänglich ist, wird mithilfe des Rechts der vorbeugenden Art gelöst.555 Auch der europäische Gesetzgeber hat die grundsätzliche Bedeutung dieses Instruments als wirksames Mittel zum Schutz der Urheberrechte erkannt.556 In Art. 6 InfoSoc-Richtlinie werden die Mitgliedstaaten verpflichtet, „wirksame technische Maßnahmen“ gegen eine Umgehung zu schützen. Die Anwendung dieses Instruments jedenfalls als Indiz zur Bestimmung des Willens des Rechteinhabers im 549

Siehe dazu auch Leistner, CR 2017, 818, 822 f.; vgl. auch EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 26 ff. 550 EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 26 ff.; EuGH, Rs. C-138/ 16, AKM, Rn. 29 f.; EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 37 ff.; vgl. auch EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 30. 551 EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 31; EuGH, Rs. C-348/ 13, BestWater International, ECLI:EU:C:2014:2315 Rn. 16; EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 41 ff.; BGH, GRUR 2011, 56 Rn. 27 – Session-ID; BGH, GRUR 2003, 958, 961 – Paperboy. 552 EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 31. 553 EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634. 554 EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 31. 555 Siehe dazu auf S. 210. 556 Siehe zur historischen Geschichte der Entstehung bspw. Wandtke/Bullinger/Wandtke/ Ohst, 6. Aufl. 2022, § 95a Rn. 1 sowie Fromm/Nordemann/Czychowski, 12. Aufl. 2018, Vorbemerkung §§ 95a bis 96 Rn. 1 ff.

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

207

Rahmen der öffentlichen Wiedergabe war daher naheliegend. Dies zeigt sich insbesondere in Art. 6 Abs. 3 S. 1 InfoSoc-Richtlinie. Dort stellte der Gesetzgeber einen Bezug zwischen der Genehmigung des Rechteinhabers und der Unterbindung bestimmter Handlungen her. Die wirksame technische Maße umfasst in gebotener weiter Auslegung557 Zugangskontrollen oder auch Schutzmechanismen558, sodass dem Begriff der „Zugangsbeschränkungen“ eine changierende Stellung zukommt. Denn die Maßnahme schützt das Werk nicht nur als solches, sondern bestimmt auch die materielle Reichweite des Rechts selbst. In diesem Kontext ist es wichtig, zu evaluieren, ob eine Zugangsbeschränkung den Zugang zum Werk als solches einschränken muss oder auch die Möglichkeit der Beschränkung von Interaktionen mit dem Werk darunterfallen. Das KG Berlin verneinte letzteres. Denn die geforderte Schutzmaßnahme beschränke nicht den Zugang der Öffentlichkeit zum Werk.559 Vielmehr greife der Schutz erst im Anschluss an die ursprüngliche öffentliche Wiedergabe ein, sodass das adressierte Publikum durch die Schutzmaßnahmen nicht verändert würde.560 Dieser Auffassung schloss sich im Wesentlichen Generalanwalt Szpunar an.561 Der BGH hingegen sah in der Implementierung einer solchen Schutzmaßnahme eine Zugangsbeschränkung.562 Denn der Rechteinhaber habe durch diese Wahl „in der Sprache des Internets zum Ausdruck gebracht, dass seine Zustimmung auf die öffentliche Wiedergabe für Nutzer der bestimmten Internetseite beschränkt ist“.563 Dieser Auffassung hat sich der EuGH in VG Bild-Kunst angeschlossen.564 Um als Zugangsbeschränkung im Sinne der öffentlichen Wiedergabe zu gelten, ist es selbstverständlich nicht erforderlich, dass diese jeglichen Zugang in Absolutheit unterbindet. Denn abgesehen von der Tatsache, dass ein solcher Schutz nicht existiert, bedürfte es keiner weiteren Fallgruppe, dass Zugangsregelungen umgangen würden. Auch käme es in der Folge eines perfekten Schutzes von vornherein nicht zu Urheberrechtsverletzungen. Aus Gründen eines angemessenen Interessensausgleichs ist eine Beschränkung des angesprochenen Publikums als Zugangsbeschränkung jedoch nur dann anzunehmen, wenn es sich um eine wirksame technische Maßnahme im Sinne von Art. 6 InfoSoc-Richtlinie handelt.565 557

Dies fügt sich in die Rechtsprechung des EuGH zum Urheberrecht nahtlos ein. EuGH, Rs. C-355/12, Nintendo u. a., ECLI:EU:C:2014:25 Rn. 27. 559 KG Berlin, GRUR 2018, 1055 Rn. 19 – Framingschutz. 560 KG Berlin, GRUR 2018, 1055 Rn. 19 – Framingschutz. 561 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2020:696 Rn. 121 ff.; siehe hierzu ausführlicher auf S. 107 f. 562 BGH, GRUR 2019, 725 Rn. 34 – Deutsche Digitale Bibliothek; vgl. zuvor auch BGH, GRUR 2016, 171 Rn. 35 – Die Realität II. 563 BGH, GRUR 2019, 725 Rn. 35 – Deutsche Digitale Bibliothek. 564 EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 45 ff. 565 EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 46; a. A. zuvor BGH, GRUR 2011, 56 Rn. 28 f. – Session-ID. 558

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

Der EuGH erklärt damit die technischen Schutzmaßnahmen als maßgebende objektive Erklärung für den Willen des Rechteinhabers. Letztlich ist dies eine konsequente, regelungsübergreifende Lösung. Die wirksame technische Maßnahme ist vom EuGH als Mittel zur „Zugangskontrolle“ eingeordnet worden.566 Dieser Funktion kommt die wirksame technische Maßnahme nun auch im Rahmen der öffentlichen Wiedergabe nach. Die wirksame technische Maßnahme und die damit verbundene Reichweitenbestimmung des Verwertungsrechts hat somit auch Auswirkungen auf ihren eigenen Schutz. Denn der in Art. 6 InfoSoc-Richtlinie normierte Schutz greift nur für Handlungen, für die die Erlaubnis des Rechteinhabers benötigt wird.567 Es ist letztlich nur konsequent, dass geschützt wird, was einen gewollten Schutz zum Ausdruck bringt. Keine Zugangsbeschränkung liegt damit in Fällen vor, in denen ein bloßer Hinweis auf der Seite hinzugefügt wird.568 Denn dieser Hinweis erfolgt nicht in der Sprache des Internets und ist darüber hinaus, insbesondere für Privatnutzer, möglicherweise deutlich schwerer auffindbar.569 Dies ist aus grundrechtlichen Erwägungen im Sinne eines angemessenen Gleichgewichts gerechtfertigt. Es handelt sich um grundsätzlich sozialverträgliche Handlungen und dem Rechteinhaber bleibt es weiter möglich, gegen Framing wegen Verletzungen des Urheberpersönlichkeitsrechts oder möglicherweise unlauteren Wettbewerbs vorzugehen. Diese Einschränkung im Sinne einer technisch lesbaren Beschränkung für sozialverträgliche Handlungen ist nicht nur auf Verlinkungen als solche, sondern unter Berücksichtigung eines angemessenen Gleichgewichts auf auch weitere sozialverträgliche Handlungen wie die Google-Bildersuche mitsamt ihrer Vorschaubilder auszuweiten.570 Diese Abweichung vom Grundsatz, dass eine solche Handlung eine öffentliche Wiedergabe darstellt,571 ist vor dem Hintergrund der in VG Bild-Kunst stark hervorgehobenen individuellen Beurteilung572 gerechtfertigt. Denn der Rechteinhaber hat es mithilfe einer einfach technischen Lösung in der Hand,573 wirksam gegen eine Indexierung vorzugehen. Er kann mithilfe einer einfachen Lösung seinen Willen zum Ausdruck bringen, die Veröffentlichung mit 566

EuGH, Rs. C-355/12, Nintendo u. a., ECLI:EU:C:2014:25 Rn. 27. EuGH, Rs. C-355/12, Nintendo u. a., ECLI:EU:C:2014:25 Rn. 25. 568 Dies in Betracht ziehend BGH, GRUR 2016, 171 Rn. 35 – Die Realität II; Walter, MRInt. 2014, 122, 124; vgl. auch Schulze, ZUM 2015, 106, 109 f., aber letztlich mit noch weiterem Verständnis der beschränkenden Maßnahme; ders., GRUR 2018, 1058, 1059; weiterhin Gernhardt, GRUR-Prax 2021, 363, 365; a. A. und auf einen „more technological approach“ abstellend Grünberger, ZUM 2015, 273, 279; ders., ZUM 2019, 573, 578 f.; Schubert, ZUM 2018, 726, 727; Ohly, GRUR 2018, 996, 1002; Raue, ZGE 2017, 514, 525; Spindler, GRUR 2016, 157, 159 f.; Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, UrhG § 15 Rn. 106. 569 Vgl. EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 46. 570 Siehe dazu auch auf S. 157. 571 Ausdrücklich EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 23. 572 EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 33, 39. 573 Vgl. Grünberger, ZUM 2019, 573, 578; Conrad/Schubert, GRUR 2018, 350, 354; Schubert, ZUM 2018, 726, 727; Raue, ZGE 2017, 514, 525. 567

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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Vorbehalten zu versehen und beschränkt auf diese Weise das angesprochene Publikum. Trotz der obigen Gesichtspunkte ist die Einführung von Zugangsbeschränkungen keine zwingende Voraussetzung dafür, dass eine Wiedergabe als nur an einen bestimmten Kreis gerichtet qualifiziert wird.574 Eine solche Voraussetzung würde auch dem Grundsatz zuwiderlaufen, nach dem der Schutz eines Werkes nicht von einer bloßen Formalie abhängig gemacht werden darf575 und ist vom EuGH zu Recht im Fall Renckhoff abgelehnt worden.576 Die Zugangsbeschränkung ist letztlich eine tatbestandliche Begrenzung der Reichweite des Rechts der öffentlichen Wiedergabe im Hinblick auf sozialverträgliche Handlungen.577 Aus diesen Punkten wird deutlich, dass die Zugangsbeschränkungen von gesteigerter Bedeutung sind, was der Gerichtshof insbesondere in Fällen mit Internetbezug herausgestellt hat. Aber Zugangsbeschränkungen greifen auch im Bereich außerhalb des Internets, wenn man an Decodierkarten denkt, die ein (Fernseh-)Signal entschlüsseln sollen. Auch an der Verschlüsselung des Signals kann abgelesen werden, dass nur diejenigen in den Werkgenuss kommen sollen, die eine Zugangsberechtigung haben. Diese Beschränkungen sind geeignet, den Zugang oder die Verwertungshandlungen des Werkes von vornherein einzuschränken. Mögliche, sich daran anschließende Handlungen sind hiervon unabhängig und daher als eigenständige öffentliche Wiedergaben einzuordnen.578 (2) Gespaltene Bestimmung? Der EuGH differenziert bei der Frage, welches Publikum vom Rechteinhaber bei der Veröffentlichung bedacht war, nicht zwischen unmittelbaren und mittelbaren Verwertungshandlungen dergestalt, dass es in Fällen ersterer auf eine subjektive und bei letzterer um eine objektive Sichtweise ankäme.579 Vielmehr erfolgt in beiden Fällen eine Bestimmung des Willens der Rechteinhaber auf Grundlage des objektiven Empfängerhorizonts. Hierbei spielt insbesondere auch das Recht der vorbeugenden Art eine entscheidende Rolle, das es ermöglicht, eine Bestimmung weiterhin objektiv zu bestimmen.

574

EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 36. EuGH, Rs. C-301/15, Soulier und Doke, ECLI:EU:C:2016:878 Rn. 50 f. 576 EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 30 ff. 577 Vgl. auch Grünberger, ZUM 2015, 273, 277 f. 578 Vgl. EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 43; EuGH, Rs. C265/16, VCAST, ECLI:EU:C:2017:913 Rn. 49. 579 In diese Richtung Ohly, GRUR 2018, 996, 998 sowie Haberstumpf, ZUM 2018, 678, 679 f.; ähnlich auch Wypchol, S. 343 ff. 575

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

(3) Recht der vorbeugenden Art Der Urheber denkt an dasjenige Publikum, das seine Werke so lange wahrnehmen kann, wie er dieser Verwertungshandlung zugestimmt hat. Dies lässt bei objektiver Betrachtung auch die Möglichkeit der Differenzierung zwischen verschiedenen Nutzungshandlungen wie mittelbaren Verwertungshandlungen wie dem Hyperlinking und unmittelbaren Verwertungshandlung wie dem erneuten Upload eines Werkes.580 Dies lässt sich anhand eines einfachen Vergleichs nachvollziehen.581 Bei Zeitpunkt a) handelt es sich um den Zeitpunkt der ursprünglichen Wiedergabehandlung. Zum Zeitpunkt b) endet die ursprüngliche Wiedergabehandlung. Zum Zeitpunkt a) haben sowohl in Fällen der Verlinkung als auch des erneuten Uploads sämtliche Internetnutzer Zugang zum Werk. Zum Zeitpunkt b) kann im Fall der Verlinkung ebenfalls derselbe Nutzerkreis (nicht mehr) auf das Werk zugreifen, während dies im Falle des erneuten Uploads nicht mehr der Fall ist – es ist insoweit ein weiteres, sukzessive erreichtes neues Publikum angesprochen.582 Der Grund, warum der Rechteinhaber nicht bis Zeitpunkt b) abwarten muss, bis er die Nutzungshandlung unterbinden kann, liegt im Recht der vorbeugenden Art begründet.583 Der Urheber behält somit die Kontrolle über das Werk.584 Auf diese Weise wird dem Urheber das höchstmögliche Niveau an Schutz garantiert. Dies entspricht auch der konsequenten Fortführung von Svensson u. a. Dort hatte der EuGH unter die Zugangsbeschränkung gefasst, wenn ein Werk „auf der Seite, auf der die ursprüngliche Wiedergabe erfolgte, nicht mehr öffentlich zugänglich ist, (…) während es auf einer anderen Internetseite ohne Erlaubnis der Urheberrechtsinhaber zugänglich ist“.585 Den Verlinkungshandlungen, insbesondere im Framing-Verfahren, hat der Rechteinhaber aufgrund der allgemeinen Sozialverträglichkeit von Verlinkungshandlungen konkludent zugestimmt, sofern keine entsprechenden Maßnahmen zur Beschränkung getroffen wurden.586 bb) Perspektivenwechsel durch Renckhoff? Hieran ändert auch das Renckhoff-Urteil des EuGH nichts.587 Dennoch wurde nach dem Urteil geäußert, dass das angesprochene Publikum lediglich rein subjektiv bestimmt werden sollte.588 580

Lüthge/Peters, GRUR Int. 2019, 756, 764. Lüthge/Peters, GRUR Int. 2019, 756, 764. 582 Lüthge/Peters, GRUR Int. 2019, 756, 764. 583 Lüthge/Peters, GRUR Int. 2019, 756, 764. 584 Lüthge/Peters, GRUR Int. 2019, 756, 764. 585 EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 31. 586 Siehe hierzu auf S. 205 ff. 587 So jedoch Haberstumpf, ZUM 2018, 678 sowie Hanuz, E.I.P.R. 2019, 41(3), 190, 193, die von einem Reset spricht; siehe bereits nach dem Urteil des EuGH gegen einen Perspektivenwechsel Lüthge/Peters, GRUR Int. 2019, 756, 763 f. 581

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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Inkonsequent ist insoweit die Feststellung, dass trotz subjektiver Bestimmung im Falle von Hyperlinking weiterhin keine öffentliche Wiedergabe vorliegen solle. Soweit festgestellt wird, dass der Inhalt der Webseite nicht einem neuen Publikum zugänglich gemacht würde, sondern erst bewirke, dass die Webseite von ihrem Publikum gefunden werde,589 ist dies letztlich nur eine Worthülse. Denn die Handlung erweitert das angesprochene Publikum, das im Falle von Framing möglicherweise nicht einmal weiß, dass es eine entsprechende Webseite besucht, in jedem neuen Fall des Aufrufens der Verlinkung. Auch könnte unter Heranziehung desselben Arguments dafür argumentiert werden, dass lediglich eine Reichweitenerhöhung bezüglich des erneut hochgeladenen Werkes stattfinde. Das angesprochene Publikum finde dann stets das Werk. Auch der Verweis des EuGH auf den Charakter als Recht der vorbeugenden Art, wie von Haberstumpf selbst eingestanden, ist ein Zeichen dafür, dass der EuGH das Publikum weiter einheitlich und damit wie bisher anhand objektiver Umstände feststellen möchte.590 Diese Annahme ist in VG BildKunst bestätigt worden. cc) Wandel des Kriteriums im Laufe der Zeit? Kürzlich wurde vorgebracht, dass sich das Kriterium des neuen Publikums im Laufe der Rechtsprechungshistorie in seiner Bedeutung mehrfach gewandelt habe bzw. im Hinblick auf verschiedene Wiedergabehandlungen eine unterschiedliche Bedeutung aufweise.591 Obgleich die Handhabung auch innerhalb der Entwicklung nicht immer konsistent gewesen sei, könne das Kriterium in vier unterschiedliche Gruppen bzw. Phasen eingeteilt werden.592 In den Fällen der Gruppe 1, die das Rundfunkrecht und öffentliche Aufführungen umfassen würden, habe das Kriterium eine „unwesentliche“ Rolle gespielt.593 Das Vorliegen eines solchen Publikums sei – mit Ausnahme des Falls SCF – vielmehr die Folge einer mit Gewinnerzielungsabsicht vorgenommenen Handlung gewesen. In den Fällen sei jedoch stets eine Wiedergabehandlung durch eine andere als die ursprüngliche Sendeorganisation vorgenommen worden.594 Hierfür sei nur relevant, ob der Nutzer in voller Kenntnis der Folgen seines Handelns gehandelt habe.595 In den Fällen der Gruppe 2 sei die Wahl des verwendeten technischen Mittels ausschlaggebend für die Beurteilung des neuen Publikums gewesen, beginnend mit 588

Haberstumpf, ZUM 2018, 678. Haberstumpf, ZUM 2018, 678, 680. 590 Vgl. Haberstumpf, ZUM 2018, 678, 680; EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 44 sowie die Ausführungen zuvor auf S. 210. 591 Rosati, E.L. Rev. 2020, 45(6), 802. 592 Rosati, E.L. Rev. 2020, 45(6), 802, 811. 593 Rosati, E.L. Rev. 2020, 45(6), 802, 811: „insubstantial role“. 594 Rosati, E.L. Rev. 2020, 45(6), 802, 812. 595 Rosati, E.L. Rev. 2020, 45(6), 802, 812. 589

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

der Entscheidung ITV Broadcasting.596 Das neue Publikum sei hierbei zu einem erforderlichen Merkmal aufgewertet worden.597 Darüber hinaus habe der EuGH fehlerhaft zwischen einer Initial- und Sekundärwiedergabe unterschieden, was sich fortgesetzt habe.598 Mit der Entscheidung Svensson u. a. sei das neue Publikum fortan entscheidend gewesen, allerdings nicht hilfreich bei der Bestimmung der Reichweite des Rechts.599 Diese Aufwertung habe der EuGH in der Entscheidung GS Media zugunsten einer von indiziellen Faktoren getragenen Bestimmung verändert, da das neue Publikum ansonsten zwingend bei jeder Verlinkung auf nicht lizenzierten Inhalt gegeben gewesen wäre.600 In den Entscheidungen der Gruppe 4, Renckhoff sowie Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers, sei das Merkmal des neuen Publikums dagegen unnötig und missverständlich und basiere auf einer fehlerhaften Anwendung der Entscheidung ITV Broadcasting.601 Um einer unzulässigen Erschöpfung entgegenzutreten habe der EuGH einen unnötig komplizierten Ansatz gewählt und insbesondere die verschiedenen Wiedergabetypen nicht hinreichend berücksichtigt. Es handele sich in beiden Fällen nicht um eine Sekundärwiedergabe, sondern unabhängige Wiedergabehandlungen an eine Öffentlichkeit.602 Unabhängig davon, dass der Ansatz der verschiedenen Gruppen nur bedingt überzeugend ist, weil jedenfalls die Einordnung der Gruppen 2 bis 4 weder inhaltlich in sich vollständig stimmig sind noch die zeitliche Abfolge der Entscheidung hinreichend berücksichtigt wird,603 verkennt Rosati einige Punkte. Es ist zwar zutreffend, dass der EuGH in der Entscheidung SGAE zunächst im Einklang mit Art. 11bis Abs. 1 (ii) RBÜ betont, dass die Wiedergabe „durch eine weiterverbreitende Sendeanstalt erfolgt, die sich von der ursprünglichen Sendeanstalt unterscheidet“.604 Eine solche Wiedergabe erfolge für ein neues, weil anderes Publikum als das der ursprünglichen Wiedergabehandlung.605 Das neue Publikum ist jedoch nicht Folge einer mit Gewinnerzielungsabsicht vorgenommenen Handlung. Der Punkt der Gewinnerzielungsabsicht wurde vom EuGH vielmehr unabhängig 596

Rosati, E.L. Rev. 2020, 45(6), 802, 811, 813 ff. Rosati, E.L. Rev. 2020, 45(6), 802, 814. 598 Rosati, E.L. Rev. 2020, 45(6), 802, 814. 599 Rosati, E.L. Rev. 2020, 45(6), 802, 811, 815 ff. 600 Rosati, E.L. Rev. 2020, 45(6), 802, 811, 817. 601 Rosati, E.L. Rev. 2020, 45(6), 802, 811, 817 f. 602 Rosati, E.L. Rev. 2020, 45(6), 802, 811, 818. 603 Insbesondere die Einordnung der Gruppen 2 und 3 erscheint unter Berücksichtigung der zeitlichen Entwicklung wenig überzeugend. Dies gilt im besonderen Maße für die Verortung der Entscheidung Reha Training, die das Recht der öffentlichen Wiedergabe richtlinienübergreifend vereinheitlicht hat. 604 EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 40. 605 EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 40. 597

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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hiervon beleuchtet, nachdem das neue Publikum bereits als vorliegend angenommen wurde.606 Deutlicher wird jedoch bereits in der Entscheidung Football Association Premier League u. a., dass der EuGH nicht maßgeblich auf die unterschiedlichen Sendeanstalten rekurriert.607 Nachdem eine vergleichbare Handlung im Hinblick auf die potenzielle Wiedergabehandlung bejaht wurde, wird das Erfordernis des neuen Publikums klar herausgestellt.608 Auch hier ist die Gewinnerzielungsabsicht nur nachrangig bewertet worden.609 Ferner handelte es sich nicht um eine weitere, unabhängige Wiedergabehandlung im Sinne eines „aufgeteilten“, weitergeleiteten Signals, sondern um eine Erweiterung des angesprochenen Publikums. Denn die Signalübertragung als solche wurde mit Einverständnis des Rechteinhabers vorgenommen, wie die Verwendung von originalen Decoderkarten zeigt. Die Signalübertragung war jedoch nicht für das Land gedacht, in welchem mithilfe der Decoderkarten das Signal empfangen und mittels Fernseher wiedergegeben wurde. Das neue Publikum wurde daher schon zu Beginn dazu verwendet, einen bereits vergüteten privaten Empfang von einem öffentlichen Empfang abzugrenzen. Auch kann die Einordnung der Fälle Stichting Brein sowie Stichting Brein II unter die zweite Gruppe nicht überzeugen. Rosati nimmt hier an, dass, wie in den Fällen ITV Broadcasting, SBS Belgium sowie VCAST, ein neuer Wiedergabeakt im ursprünglichen Sinne gegeben sei.610 Hierbei zeigt sich, dass Rosati den ausdehnenden Faktor des Wiedergabebegriffs nicht hinreichend beachtet hat. Auch die Vergleichbarkeit ist zwischen den Fällen schlicht nicht gegeben. In den Fällen Stichting Brein sowie Stichting Brein II ging es um offensichtliche Beihilfehandlungen zu strukturellen Urheberrechtsverletzungen und damit einen abstrakten Werkschutz. Hiervon sind die übrigen drei Fälle deutlich zu unterscheiden. Rosati erkennt zwar grundsätzlich, dass insbesondere in ITV Broadcasting deutlich gemacht wurde, dass ein anderes technisches Verfahren dazu führt, dass das Merkmal des neuen Publikums nicht geprüft werden muss. Die Schlussfolgerung, die hieraus gezogen wird, ist jedoch unzutreffend und verkennt das Verhältnis zwischen den beiden Merkmalen, was Rosati insoweit gerade dem EuGH vorwirft. Das spezifische technische Verfahren, das insbesondere in AKM zum Ausdruck gekommen ist, das ebenfalls zur selben Gruppierung an Fällen gehören soll, zeigt, dass das technische Verfahren lediglich Indizwirkung für das neue Publikum hat und somit ebenfalls dazu dient, lediglich eine angemessene Vergütung zu erlangen. Die Annahme Rosatis liegt offensichtlich darin begründet, dass zwar erkannt wird, dass sich das technische 606

EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 41 ff. Wenngleich der EuGH dies in ITV Broadcasting erneut betont, Rs. C-607/11, ECLI:EU:C:2013:147 Rn. 40. 608 EuGH, verb. Rs. C-403/08 und C-429/08, Football Association Premier League u. a., ECLI:EU:C:2011:631 Rn. 197. 609 EuGH, verb. Rs. C-403/08 und C-429/08, Football Association Premier League u. a., ECLI:EU:C:2011:631 Rn. 204 f. 610 Vgl. Rosati, E.L. Rev. 2020, 45(6), 802, 814. 607

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

Verfahren auf den Wiedergabeakt als solchen bezieht und damit zunächst im Punkt der Öffentlichkeit fremd erscheint.611 Hieraus kann allerdings nicht der Schluss gezogen werden, dass das neue Publikum nicht relevant für die Einstufung gewesen wäre. In den Fällen Stichting Brein sowie Stichting Brein II kommt der EuGH auf die Frage des technischen Wiedergabemittels auch nicht zu sprechen, sondern entschied jeweils unter Berücksichtigung des neuen Publikums, das gegeben war, da es sich bei den abstrakt geschützten Werken um nie autorisierte Wiedergabehandlungen handelte.612 Darüber hinaus berücksichtigt Rosati nicht, dass die Entwicklung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe zu dieser Zeit maßgeblich durch einen Berichterstatter geprägt worden ist, der sich für nahezu sämtlichen Entscheidungen bis zum Fall Reha Training verantwortlich zeigte: Richter Malenovsky´. Lediglich in den Fällen Bezpecˇ nostní softwarová asociace, OSA, Eugen Ulmer sowie Sociedade Portuguesa de Autores war er nicht der zuständige Berichterstatter und damit maßgebender Faktor für die getroffene Entscheidung. Es ist schlicht unrealistisch, dass die Entwicklung des auch im Laufe der Zeit immer wichtigeren Verwertungsrechts derart unüberlegt hätte erfolgen sollen. Auch lässt sich das neue Publikum in seiner Gesamtheit mithilfe objektivierter Faktoren in der Gesamtheit erklären, wie zuvor aufgezeigt wurde. Es ist zwar zutreffend, dass der EuGH hierbei in seiner Argumentation nicht immer vollumfänglich stringent erschienen ist. Es zeigt sich jedoch eine klare Linie durch die gesamte Rechtsprechungshistorie. Das neue Publikum war und ist dasjenige Merkmal, das dazu genutzt werden soll, eine angemessene, aber nicht höchstmögliche Vergütung zu erreichen. dd) Zwischenergebnis Das neue Publikum wird anhand objektivierter Anhaltspunkte des Sachverhalts festgestellt. Hierbei ist entscheidend, ob der Rechteinhaber auch nachträglich seine Kontrollfunktion behält, wenn die ursprünglich erlaubte Wiedergabehandlung endet. Dies ist Bestandteil des Rechts der vorbeugenden Art. Aus Gründen eines angemessenen Interessensausgleichs sind die Rechteinhaber dazu gezwungen, ihren Willen mithilfe des gewählten Mediums auszudrücken. d) Fazit Die meisten Fälle der öffentlichen Wiedergabe entscheiden sich in der Frage, ob eine Öffentlichkeit im qualitativen Sinne vorliegt. Dies kann einerseits bei der Verwendung eines neuen, spezifischen technischen Verfahrens der Fall sein, andererseits bei Erreichen eines neuen Publikums. Hierbei steht im Vordergrund, den 611

Siehe hierzu auf S. 253. EuGH, Rs. C-527/15, Stichting Brein, ECLI:EU:C:2017:300 Rn. 47 ff.; EuGH, Rs. C610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456 Rn. 44 f. 612

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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Rechteinhabern eine angemessene Vergütung zu ermöglichen. Das spezifische technische Verfahren setzt einen Bruch in der Kommunikationstechnologie voraus und indiziert das Vorliegen des neuen Publikums. Das neue Publikum selbst ist Ausdruck einer grundrechtssensitiven Abwägung widerstreitender Interessen. Hierbei ist entscheidend, ob das mit der Wiedergabehandlung angesprochene Publikum bereits bei einer vorangegangenen Wiedergabehandlung bedacht wurde. Die Bestimmung, ob dies der Fall ist, erfolgt anhand des objektiv geäußerten Willens des Rechteinhabers. 3) Ergebnis Die Öffentlichkeit wird mithilfe zweier Komponenten bestimmt, die kumulativ erfüllt werden müssen. Eine Öffentlichkeit im quantitativen wie qualitativen Sinne. Für erstere ist erforderlich, dass sich die Wiedergabehandlung an eine unbestimmte Zahl potenzieller Adressaten richtet, wobei diese Gruppe eine gewisse Mindestschwelle überschreiten muss. Hierbei ist das Wirken der beiden Faktoren im Zusammenspiel zu sehen, wobei der Schwerpunkt auf dem Punkt der Gruppengröße zu sehen ist. Anders als teilweise suggeriert, bestimmt der EuGH die Öffentlichkeit folglich nicht mithilfe einer „Vielzahl von nahezu beliebigen Kriterien“613, sondern folgt im Hinblick auf die quantitative Komponente bekannten Pfaden.614 Die Bestimmung der zweiten Komponente erfolgt unter Bezugnahme zweier Kriterien: einem neuen, spezifischen technischen Verfahren oder einem neuen Publikum, wobei das Vorliegen ersteres das zweite Merkmal indiziert. Aus diesem Grund bedarf es grundsätzlich auch keiner expliziten Prüfung des Merkmals des neuen Publikums. Der Schwerpunkt der Bestimmung, ob eine Handlung als öffentlich einzustufen ist, liegt in der Frage nach dem Erreichen eines solchen Publikums. Der EuGH nutzt insbesondere den Prüfungspunkt des neuen Publikums, um ein angemessenes Gleichgewicht zwischen allen betroffenen Interessen herzustellen. Der EuGH lässt – nicht nur, allerdings insbesondere – im Punkt des neuen Publikums die widerstreitenden Grundrechte einfließen, wodurch die normativen Hintergründe zwar nicht immer direkt ersichtlich, aber dennoch vorhanden sind.

III. Indizielle Faktoren Die Beurteilung einer öffentlichen Wiedergabe unterliegt darüber hinaus auch indiziellen Faktoren, die unselbstständig und miteinander verflochten sind. Diese

613 614

So Briem, GRUR Int. 2017, 493, 496. Vgl. ähnlich auch Westkamp, EuZW 2012, 698, 699.

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

Kriterien sind sowohl einzeln als auch in ihrer kumulativen Wirkung zu betrachten, da diese Faktoren je nach Einzelfall unterschiedlich ausgeprägt sein können.615 1. Anwendung nur in Fällen mittelbarer Wiedergabehandlungen? In der Literatur wurde nach dem Renckhoff-Urteil geäußert, dass die indiziellen Faktoren nur in Fällen mittelbarer Wiedergabehandlungen Relevanz erlangen würden.616 Dies ist jedoch in dieser Konsequenz unzutreffend. Richtig ist, dass der EuGH indizielle Faktoren insbesondere dann bemüht, wenn das auf Grundlage von objektiver Betrachtung gefundene Ergebnis nicht mit dem gewünschten Ergebnis übereinstimmt.617 Insofern ist der Ansicht aus der Literatur insoweit zuzustimmen, dass bei unmittelbaren Handlungen der öffentlichen Wiedergabe die indiziellen Faktoren grundsätzlich eine untergeordnete Bedeutung aufweisen. Dies gilt allerdings für ein Kriterium nicht: die zentrale Rolle. Dieses Kriterium liegt bei jeder Wiedergabehandlung vor.618 Der EuGH hat schon früh davon gesprochen, dass der Wiedergebende aufgrund des absichtlichen Tätigwerdens in Abgrenzung zur bloßen Bereitstellung von Empfangsgeräten „somit“619 bzw. „daher“620 eine zentrale Rolle aufweise. Der EuGH hat somit einen Konnex zwischen zentraler Rolle und Wiedergabehandlung festgestellt. Unabhängig hiervon ist festzuhalten, dass die einzelnen Kriterien nicht nur in Fällen mittelbarer Wiedergabehandlungen Bedeutung erlangen. Vielmehr behält sich der EuGH durch unterschiedliche Gewichtung einzelner Merkmale weiter die Möglichkeit offen, flexibel auf neue Verwertungshandlungen zu reagieren. Dass sich der EuGH insofern nicht beschneiden möchte, zeigt sich bereits an der Formulierung, die der EuGH inzwischen gebetsmühlenartig zur Einleitung derselben bemüht. Die indiziellen Faktoren sind „einzeln und in ihrem Zusammenwirken mit den anderen Kriterien anzuwenden, da sie im jeweiligen Einzelfall in sehr unterschiedlichem Maß vorliegen können“.621 Aus der Formulierung „mit den anderen Kriterien“ kann nicht 615 EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 79; EuGH, Rs. C-162/10, Phonographic Performance, ECLI:EU:C:2012:141 Rn. 30; EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 Rn. 35; EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 34. 616 Ohly, GRUR 2018, 996, 1000 f.; vgl. in Teilen auch Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2020:1063 Rn. 58 ff. 617 Siehe dazu insbesondere unten auf S. 230. 618 Vgl. Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-753/18, Stim und SAMI, ECLI:EU:C:2020:4 Rn. 35 ff.; Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/Leistner, 6. Aufl. 2020, § 97 Rn. 56c; siehe aber a. A. Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2020:1063 Rn. 57 ff. 619 EuGH, Rs. C-162/10, Phonographic Performance, ECLI:EU:C:2012:141 Rn. 40. 620 EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456 Rn. 37. 621 EuGH, Rs. C-162/10, Phonographic Performance, ECLI:EU:C:2012:141 Rn. 30; EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456 Rn. 25; EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 Rn. 35.

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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nur auf eine Wechselwirkung innerhalb der indiziellen Faktoren, sondern auch mit den Prüfungspunkten der Wiedergabehandlung sowie Öffentlichkeit geschlossen werden. Diesem Ansatz folgend sind auch eine Vielzahl – nicht nachfolgend behandelter – indizieller Faktoren im Hinblick auf die Frage der Vorsätzlichkeit eines Vermittlers für rechtswidrige Nutzerhandlungen entscheidend.622 2. Zentrale Rolle Das wichtigste Kriterium der öffentlichen Wiedergabe stellt die zentrale Rolle des Werknutzers dar.623 Die Bedeutung des Kriteriums lässt sich auch in Formulierungen des EuGH herauslesen.624 a) Ursprung Der Ursprung des Merkmals ist nicht eindeutig. Der EuGH selbst führt das Merkmal auf die Entscheidung SGAE625 zurück.626 In dieser führte der EuGH in Abgrenzung zum bloßen technischen Mittel zur Gewährleistung oder Verbesserung des Empfangs der ursprünglichen Sendung aus: „Ohne das Tätigwerden des Hotels könnten seine Gäste das geschützte Werk nicht genießen, obwohl sie sich im Sendegebiet aufhalten.“627 Es ist nicht auszuschließen, dass der EuGH diesen Punkt erneut auf den WIPO-Leitfaden zur RBÜ zurückführt. Denn auf diesen hatte er sich zuvor explizit bezogen und eine entsprechende Passage wiedergegeben.628 Beiden Passagen des Urteils ist gemein, dass dann eine Wiedergabehandlung vorliegen soll, wenn gerade die Interaktion des potenziellen Werknutzers erforderlich ist, damit eine Öffentlichkeit das Werk empfangen kann, obgleich die Sendung grundsätzlich im gleichen Gebiet erfolgt. In beiden Fällen ist ein Eingreifen nötig, in beiden Fällen hat der Werknutzer die Kontrolle über ein (weiteres) Signal bzw. eine (weitere) Übertragung, während die ursprüngliche Übertragung bzw. Signal unabhängig hiervon bestehen bleiben. Diese Position kann man in gewisser Weise als zentrale Rolle beschreiben, denn in beiden Fällen ist der Werknutzer das erforderliche Bindeglied. Aus dem Ursprung kann allerdings auch abgeleitet werden, dass das Merkmal der zentralen Rolle grundsätzlich dazu gedacht war, eine entsprechende erneute Über622

Siehe dazu auf S. 153. Vgl. Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/Leistner, 6. Aufl. 2020, UrhG § 97 Fn. 193. 624 „Unter diesen Kriterien hat der EuGH als Erstes die zentrale Rolle des Nutzers und der Vorsätzlichkeit seines Handelns hervorgehoben“, EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 35; vgl. EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 82; EuGH, Rs. C-162/10, Phonographic Performance, ECLI:EU:C:2012:141 Rn. 31. 625 EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764. 626 Bspw. EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 82; EuGH, Rs. C-607/11, ITV Broadcasting, ECLI:EU:C:2013:147 Rn. 31. 627 EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 42. 628 EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 41. 623

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

tragung zu kennzeichnen. Statt wie die RBÜ auf das Merkmal „von einem anderen als dem ursprünglichen Sendeunternehmen“ zu rekurrieren, entwickelte der EuGH ein vermeintlich gleiches Merkmal, das sich in der Folge jedoch von seinen Ursprüngen entfernte. Es kommt darüber hinaus ein weiteres Vorbild in Betracht, wenn es um die Ausweitung des Merkmals geht. Die Fälle, in denen die zentrale Rolle letztlich als Verbindungsglied zu definieren ist,629 weist Parallelen zur amerikanischen Herangehensweise im Sinne des „Volition“ auf.630 Nach diesem Rechtsgrundsatz, der zur Unterscheidung zwischen primärer und sekundärer Haftung herangezogen wird, gilt, dass nur derjenige primär haftet, der ein vorsätzliches, d. h. willentlich getragenes631 Verhalten begangen hat, das gegen das Gesetz verstößt.632 Auch wenn das Merkmal vom U.S. Supreme Court für das Recht der öffentlichen Aufführung nicht von Bedeutung war, hat es sich für das Recht der öffentlichen Wiedergabe im Anschluss an den Fall American Broadcasting Co Inc. v Aereo Inc. als entscheidendes Kriterium entwickelt.633 Der Vergleich wird noch deutlicher, wenn man eine Passage im Fall Spanski Enterprises v Telewizka Polska SA betrachtet: „Indeed, TV Polska played a more active role in performing infringing content than did Aereo.“634 Diese „more active role“ kann auch der Rechtsprechung des EuGH entnommen werden, wenn in Abgrenzung zu Erwägungsgrund 27 festgestellt wird, dass keine „bloße“ Bereitstellung erfolge, sondern im Falle des Verkauf des Medienabspielers „die Herstellung der unmittelbaren Verbindung zwischen den Websites, die die Werke unerlaubt verbreiten, und den Käufern des multimedialen Medienabspielers ermöglicht [wird], ohne die diese kaum in den Genuss der geschützten Werken kommen könnten“. 635 Gleiches gilt für die Indexierung bzw. Löschung von Torrent-Dateien durch die Plattform The Pirate Bay.636 Denn ohne diese zentrale Rolle der Betreiber „könnten diese Werke (…) von den Nutzern nicht geteilt werden, oder ihr Teilen im Internet wäre zumindest komplexer“.637

629

Siehe dazu auf S. 136. Siehe zu Annäherungen des „Volition“-Ansatzes im Vergleich zur EuGH-Rechtsprechung Foong, E.I.P.R. 2020, 42(4), 230. Foong übersieht allerdings die Ähnlichkeit zur zentralen Rolle und vergleicht nur die normativen Gesichtspunkte im Zusammenhang mit dem Merkmal „neues Publikum“, obgleich die zentrale Rolle samt täterschaftlicher Komponente näherliegender ist und in der Ausfüllung deutliche Parallelen aufweist. 631 Vgl. Ott, GRUR Int. 2008, 563, 564. 632 Dies brachte das Minderheitenvotum im Fall American Broadcasting Co Inc. v Aereo Inc. zum Ausdruck, Aereo 134 S. Ct 2498, 2512 (2014); vgl. zum Fall auch Raitz von Frentz/ Masch, ZUM 2014, 638. 633 Siehe mit ausführlicher Darstellung Foong, E.I.P.R. 2020, 42(4), 230, 232. 634 U.S. Court of Appeals for the District of Columbia, GRUR Int. 2018, 964, 966. 635 EuGH, Rs. C-527/15, Stichting Brein, ECLI:EU:C:2017:300 Rn. 41. 636 EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456 Rn. 36 ff. 637 EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456 Rn. 36. 630

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

219

Die „more active role“ findet sich darüber hinaus im Zusammenhang mit Art. 14 E-Commerce-Richtlinie638, der im Zusammenspiel mit der zentralen Rolle das Scharnier zwischen Primär- und Sekundärhaftung regelt.639 Ein Berufen auf die Haftungsprivilegierung ist nach Rechtsprechung des EuGH dann nicht möglich, wenn der Host-Provider eine aktive und nicht nur passive Rolle gespielt hat,640 was letztlich der „more active role“ entsprechen dürfte, da bestimmte automatisierte und damit grundsätzlich bereits „aktive“ Handlungen möglich bleiben sollen.641 Auch insoweit macht das amerikanische Vorbild Sinn. Denn das Merkmal wurde im Hinblick auf Access-Provider analog zum Vorbild des Kopiergerätes entwickelt, deren Merkmal letztlich sehr ähnlich zu denen des Host-Providers sind: Erstellung einer Kopie beim Weiterleiten, ohne Einfluss auf die Inhalte zu nehmen.642 b) Vorliegen einer zentralen Rolle Der EuGH sieht in jedem Werknutzer, der eine Wiedergabe vornimmt, einen Nutzer in zentraler Rolle. Dies bedeutet, dass der Nutzer unabdingbar dafür ist, dass das Publikum in Genuss des wiedergegebenen Werks kommt. Insofern ist die Feststellung des Generalanwalts im Fall Stim und SAMI, dass die zentrale Rolle bei jeder Wiedergabehandlung vorliegt, nur logisch.643 Dies ergibt sich auch aus einem Umkehrschluss. Liegt, insbesondere unter Beachtung des weiten Wiedergabebegriffs,644 keine Wiedergabehandlung vor, kann schwerlich von einer zentralen Rolle gesprochen werden. Nimmt der Nutzer nun eine Wiedergabehandlung selbst vor, ist klar, dass dieser eine zentrale Rolle einnimmt, wenn man die Wiedergabe an das angesprochene Publikum bedenkt.645 Der Nutzer ist in zentraler Rolle, wenn dieser tätig wird, um den Werkrezipienten Zugang zu einem geschützten Werk zu verschaffen.646 Eine zentrale Rolle hat der

638

Künftig ohne inhaltliche Änderung Art. 6 Digital Services Act. Siehe dazu auf S. 136 sowie S. 149 und S. 180. 640 EuGH, Rs. C-324/09, L’Oreal u. a., ECLI:EU:C:2011:474 Rn. 113 ff. 641 EuGH, Rs. C-324/09, L’Oreal u. a., ECLI:EU:C:2011:474 Rn. 113; EuGH, verb. Rs. C682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 109, 114. 642 Siehe Ott, GRUR Int. 2008, 563, 564. 643 Vgl. Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-753/18, Stim und SAMI, ECLI:EU:C:2020:4 Rn. 35 ff.; a. A. Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2020:1063 Rn. 57 ff. 644 Siehe dazu auf S. 131. 645 Dies kann jedoch nicht verhindern, dass es dem Kriterium in der derzeitigen Anwendung durch den EuGH die Trennschärfe fehlt, siehe dazu auf S. 265. 646 EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 35; EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 82. Das Vorsatzelement hat der EuGH erst später von der Frage der zentralen Rolle gelöst, vgl. EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 78. 639

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

Werknutzer insbesondere dann inne, wenn ohne sein Tätigwerden die Rezipienten das wiedergegebene Werk nicht empfangen könnten.647 Diese zunächst vermeintlich klare Abgrenzung führt jedoch aufgrund des extensiv gefassten Wiedergabebegriffs insbesondere in Fällen der Intermediärshaftung zu Problemen, weshalb es dort erhöhten Anforderungen an das täterschaftliche Element bedarf.648 Besondere Bedeutung erreicht das Kriterium der zentralen Rolle in der Abgrenzung zur Bereitstellung von technischen Empfangsgeräten, die lediglich eine Wiedergabe ermöglichen bzw. bewirken und als solche nach dem Willen des europäischen Gesetzgebers gerade keine Wiedergabehandlung bewirken soll.649 Auch wenn der EuGH diese „Ausnahme“ eng auslegt, ist das entscheidende Kriterium, um zu bestimmen, ob eine objektive Wiedergabehandlung vorliegt, die zentrale Rolle.650 Denn fehlt es an dieser Rolle, liegt keine objektive Wiedergabehandlung vor. Es kommt auf subjektive Elemente dann nicht an. Die zentrale Rolle setzt in Bezug auf die Wiedergabehandlung eine gewisse Kontrolle über die Wiedergabehandlung bzw. das geschützte Werk voraus. Entscheidend ist hierbei jedoch nicht, dass derjenige, der die technischen Empfangsgeräte bereitstellt, die Wiedergabe selbst vornimmt.651 Es ist vielmehr entscheidend, ob durch die Bereitstellung der technischen Wiedergabegeräte die Nutzer in die Lage versetzt werden, Werke zu genießen. Eine zentrale Rolle im Hinblick auf die Wiedergabehandlung hat demnach derjenige inne, der jedenfalls ein gewisses Maß an Kontrolle über das geschützte Werk, gleich in welcher Form, ausübt. Hieran fehlt es bspw. im Fall Stim und SAMI, da die vermieteten Autos zwar ein Empfangsgerät enthalten, jedoch keine Art von Kontrolle über die damit zu empfangenen Werke besteht. Die Autovermietung besaß keine Möglichkeit, die Wiedergabe der geschützten Werke zu unterbinden, als das Empfangsgerät vollständig zu entfernen. Von diesen Ausführungen ist jedoch die Beurteilung der zentralen Rolle im Hinblick auf die Öffentlichkeit zu unterscheiden. Der EuGH hat verschiedentlich auch auf die Bedeutung der zentralen Rolle im Hinblick auf die Öffentlichkeit und im Besonderen auf das neue Publikum rekurriert.652 Hierbei soll der Klarheit halber noch nicht auf die damit zusammenhängende Kritik eingegangen werden.653 647 EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 35; EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 42. 648 Vgl. EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU: C:2021:503 Rn. 78; dazu auf S. 153. 649 Erwägungsgrund 27 der InfoSoc-Richtlinie; siehe dazu auf S. 132 f. 650 Dies zutreffend herausstellend GA Szpunar in den Schlussanträgen, Rs. C-753/18, Stim und SAMI, ECLI:EU:C:2020:4 Rn. 35 ff.; siehe aber a. A. Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2020:1063 Rn. 57 ff.; Wypchol, S. 349 f. sieht in der zentralen Rolle lediglich ein Kausalitätskriterium. 651 Vgl. EuGH, Rs. C-162/10, Phonographic Performance, ECLI:EU:C:2012:141 Rn. 69. 652 EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 Rn. 46; vgl. EuGH, Rs. C161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 46. 653 Siehe dazu später auf S. 265.

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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3. Gewinnerzielungsabsicht Das Kriterium der Gewinnerzielungsabsicht wurde vom EuGH bereits in SGAE angeführt.654 In der Folge hat das Merkmal in den Urteilen nach anfänglich größerer Bedeutung absteigende Relevanz erfahren.655 In den letzten Jahren hat der EuGH das Merkmal jedoch insbesondere in Fällen, denen eine abstrakte Wiedergabehandlung zugrunde lag, als Begründung herangezogen.656 a) Ursprung Der Ursprung der Gewinnerzielungsabsicht wurde nie eindeutig benannt. Dennoch lassen sich Anhaltspunkte dafür finden, dass das Kriterium erneut dem Leitfaden der WIPO zur Auslegung der RBÜ entstammt. Sowohl in der Fassung von 1978 als auch von 2003 finden sich bestimmte Hinweise zum Faktor der Gewinnerzielungsabsicht. So spricht die Fassung des Leitfadens von 1978, die der EuGH wiederholt herangezogen hat,657 als Beispiel für eine Handlung, die von Art. 11bis Abs. 1 (ii) RBÜ erfasst wird, von einem Unternehmen, welches üblicherweise zur Gewinnerzielung ein Signal übertrage.658 Darüber hinaus wird dieselbe Formulierung im Leitfaden dazu herangezogen, den privaten Empfang von einer breiteren Öffentlichkeit im Rahmen von Art. 11bis Abs. 1 (iii) RBÜ abzugrenzen.659 Auf diese Passage bezog sich auch der Generalanwalt La Pergola in den Schlussanträgen zur Sache Egeda.660 Der Leitfaden aus 2003 enthält im Rahmen von Art. 11 RBÜ, jedoch auch unter Bezugnahme auf Art. 11bis RBÜ, ebenfalls einige Ausführungen zu Handlungen, die gerade ohne Gewinnerzielungsabsicht vorgenommen wurden. So wurde im Rahmen der Ausdehnung der Schranken auf Art. 11bis RBÜ diskutiert und letztlich abgelehnt, ob für eine Schranke ausreichend sein solle, dass eine Wiedergabe nicht zur Gewinnerzielung vorgenommen werde.661 Dem Leitfaden kann daher entnommen werden, dass der Punkt der Gewinnerzielungsabsicht dazu dienen sollte, in gewissen Konstellationen als Korrektiv zu dienen. Es ist als Rückausnahme geplant worden. 654

EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 44. Vgl. Welp, GRUR 2014, 751, 753, der dem Gerichtshof einen Wandel unterstellte, in dessen Folge das Kriterium keine Berücksichtigung mehr finden würde. 656 Vgl. bereits vor EuGH, Rs. C-527/15, Stichting Brein, ECLI:EU:C:2017:300, sowie EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456; Roder, GRUR Int. 2016, 999: „Totgesagte leben länger!“ oder auch Fricke/Gerecke, AfP 2017, 25, 25: „neu belebt“. In EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 war die Frage der Gewinnerzielungsabsicht hingegen nicht entscheidend. 657 Siehe zur Problematik des veralteten Leitfadens bspw. auf S. 258. 658 Masouyé, Guide to the Berne Convention 1978, Art. 11bis10. 659 Masouyé, Guide to the Berne Convention 1978, Art. 11bis12. 660 Schlussanträge GA La Pergola, Rs. C-293/98, Egeda, ECLI:EU:C:1999:403 Rn. 20. 661 Ficsor, Guide to the Berne Convention 2003, BC-11.14. 655

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

Vor diesem Hintergrund erklärt sich auch, weshalb der EuGH das Merkmal grundsätzlich nicht zu Gunsten der Werknutzer berücksichtigt, sondern es als Verschärfung des Tatbestandes verwendet. Denn auf diese Weise kann dem Charakter einer „Rückausnahme“ entsprochen werden. Der EuGH hat das Kriterium der Gewinnerzielungsabsicht auch unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit des Verwertungsrechts begründet.662 Denn dem Urheber steht eine angemessene Vergütung zu, insbesondere wenn wirtschaftliche Vorteile erzielt würden.663 Es ist damit wenig verwunderlich, dass die Absicht, mit der Werknutzung selbstständig Gewinne zu erzielen, von gesteigerter Bedeutung ist. Da durch die Werknutzung wirtschaftliche Vorteile erzielt würden – gleich ob durch erhöhte Frequentierung eines Hotels, einer Rehaeinrichtung oder einer Webseite –, ist der Rechteinhaber angemessen zu entlohnen.664 Es lässt sich damit festhalten, dass das Kriterium der Gewinnerzielungsabsicht vom EuGH eigenständig entwickelt worden ist. Denn das Kriterium der Gewinnerzielungsabsicht ist nach Vorgabe der internationalen Verträge keine zwingende Voraussetzung und findet auch im Übrigen in den Richtlinien im Hinblick auf die Verwertungsrechte keine Erwähnung.665 b) Fakultative Berücksichtigung Während der EuGH sich zu Beginn der Rechtsprechung nicht festlegen wollte, ob das Kriterium notwendiges Tatbestandsmerkmal der öffentlichen Wiedergabe sei,666 ist inzwischen geklärt, dass die Gewinnerzielungsabsicht nur fakultativ zu berücksichtigen ist.667 Das Fehlen derselbigen führt daher nicht zu einer Ablehnung des Tatbestandes.668

662

Vgl. Roder, S. 36. EuGH, Rs. C-162/10, Phonographic Performance, ECLI:EU:C:2012:141 Rn. 51 f. 664 Vgl. EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 44; deutlicher EuGH, Rs. C-162/10, Phonographic Performance, ECLI:EU:C:2012:141 Rn. 51 f. 665 Handig, ZUM 2013, 273, 277. 666 EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 44; Schlussanträge GA Sharpston, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:479 Rn. 57. 667 EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 Rn. 49; EuGH, Rs. C-610/ 15, Stichting Brein II, ECLI:EU:C:2017:456 Rn. 29; v. Ungern-Sternberg, GRUR 2012, 576, 577; ders., GRUR 2013, 248, 251; fraglich daher, warum Heerma weiterhin eine „unklare“ Rolle sieht, Wandtke/Bullinger/Heerma, 6. Aufl. 2022, UrhG § 15 Rn. 35; ders., ZUM 2020, 466, 467. 668 Siehe hierzu ausführlicher auf S. 223; BGH, GRUR 2016, 278 Rn. 37 ff. – Hintergrundmusik in Zahnarztpraxen; Raitz von Frentz/Masch, ZUM 2015, 126, 128 f.; Roder, GRUR Int. 2016, 999, 1002; EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634. 663

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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c) Bedeutung für Kenntnis der Rechtswidrigkeit Das Vorliegen von Gewinnerzielungsabsicht hat jedoch noch weitere Bedeutung. Denn jedenfalls in den Fällen, in denen es um Verlinkungen geht, führt eine Gewinnerzielungsabsicht zur widerleglichen Vermutung, dass der Nutzer „in voller Kenntnis der Geschütztheit des Werks und der etwaig fehlenden Erlaubnis der Urheberrechtsinhaber“ hinsichtlich dieser Veröffentlichung gehandelt hat.669 Eine allgemeine Vermutung der Kenntnis der Rechtswidrigkeit kann aus dem Vorliegen von Gewinnerzielungsabsicht nicht hergeleitet werden.670 Diese vermutete Kenntnis von der fehlenden Erlaubnis671 seitens des Rechteinhabers führt zum Vorliegen der täterschaftlichen Komponente und letztlich zu einer öffentlichen Wiedergabe, sofern die Vermutung nicht entkräftet werden kann. Anders als die Formulierung des EuGH in Teilen suggeriert, ist die Gewinnerzielungsabsicht für die Frage der Schutzfähigkeit eines Werks, nicht relevant.672 Angesichts der gesteigerten Bedeutung der Gewinnerzielungsabsicht, ist zu untersuchen, ob sich die Gewinnerzielungsabsicht auf die einzelne Werknutzung bezieht oder abstrakt zu bestimmen ist. Ferner ist zu klären, ob eine finanzielle Untergrenze existiert und ob gewisse Einschränkungen der Vermutung möglich oder sogar angebracht sind.673 d) Bezugspunkt – konkrete oder abstrakte Betrachtung? Aus der Rechtsprechung des EuGH lassen sich Rückschlüsse zum Anknüpfungspunkt der Betrachtung ziehen. In den Fällen Stichting Brein sowie Stichting Brein II ist der EuGH von einem weiten Verständnis ausgegangen. Während im Fall Stichting Brein II mit der Webseite Werbeeinnahmen generiert wurden,674 war Bezugspunkt im Fall Stichting Brein der erzielte Verkaufserlös des Medienabspielers.675 Dies lässt darauf schließen, dass der gesamte Auftritt einer Webseite für die Annahme einer Gewinnerzielungsabsicht ausreicht.676 In diese Richtung deutet auch YouTube und Cyando.677 Dies ist von der 669

EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 51. Deutlich in EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 86 ff. 671 Und nicht der fehlenden Erlaubnis für die ursprüngliche Veröffentlichung als solche, BGH, GRUR 2018, 178 Rn. 46 – Vorschaubilder III. 672 Zu den Schutzvoraussetzungen EuGH, Rs. C-310/17, Levola Hengelo, ECLI:EU: C:2018:899 Rn. 36 f. 673 Hiermit ist nicht die mangelnde Anwendbarkeit auf gewisse Dienste gemeint, siehe dazu auf S. 157. 674 EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456 Rn. 46. 675 EuGH, Rs. C-527/15, Stichting Brein, ECLI:EU:C:2017:300 Rn. 51. 676 So dann auch BGH, GRUR 2018, 178 Rn. 59 – Vorschaubilder III; BGH, GRUR 2018, 608 Rn. 40 f. – Krankenhausradio; LG Hamburg, GRUR-RR 2017, 216 Rn. 26 – Architek670

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

Frage zu unterscheiden, ab welchem Zeitpunkt eine Webseite mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben wird.678 Dass das Kriterium der Gewinnerzielungsabsicht aber auch im Übrigen weit verstanden wird, zeigt sich in den Fällen Football Association Premier League u. a.679 sowie in den Fällen der öffentlichen Wiedergabe in Hotelzimmern. Bereits in SGAE hat der EuGH festgehalten, dass die Zugangsermöglichung zum wiedergegebenen Werk „eine zusätzliche Dienstleistung“ sei, „um daraus einen gewissen Nutzen zu ziehen“, welche sich auf den „Standard des Hotels und damit den Preis der Zimmer“ auswirke.680 Die Gewinnerzielungsabsicht ist somit schon früh abstrakt bestimmt worden und umfasste bereits „nur“ erwerbssteigernde Komponenten. Gleiches gilt für die Entscheidung Reha Training.681 Damit gilt, dass diejenige Handlung, die sich auf die Attraktivität des Wiedergebenden im Sinne eines Wettbewerbsvorteils auswirkt, erfasst wird.682 Auch wenn die Fälle Stichting Brein sowie Stichting Brein II Ausnahmesituationen darstellen, ist davon auszugehen, dass der dortige Maßstab allgemeingültiger Natur ist. Denn letztlich kann eine weite Auslegung dieses Merkmals mit einem anderen Gesichtspunkt begründet werden. Die InfoSoc-Richtlinie dient einem hohen Schutzniveau der Urheber. Dies spricht dafür, dass grundsätzlich sämtliche Konstellationen, in denen Gewinnerzielungsabsicht eine Rolle spielt, erfasst werden. Dies lässt sich auch damit begründen, dass es ansonsten im Einzelfall schwierig sein dürfte, zu unterscheiden, in welchen Fällen eine Gewinnerzielungsabsicht verfolgt würde. Während dies in Fällen von Affiliate-Verlinkungen683 offensichtlich ist, bleibt die Abgrenzung im Übrigen schwierig. Es erscheint auch wenig nachvollziehbar, bei einem in Bezug auf den Gesamtauftritt gewerblichen Auftritts, z. B. durch geschaltete Werbung auf der Webseite, lediglich auf den einzelnen gesetzten Link abzustellen.684 Dies lässt sich gut anhand des Zeitungsbeispiels in gegenüber dem GS Media-Fall abgewandelter Form nachvollziehen. turfotos; Volkmann, CR 2017, 36, 38; Nordemann, GRUR Int. 2018, 526, 530; Nordemann/ Nordemann, FS Walter, 210, 213; vgl. LG Oldenburg, ZUM-RD 2021, 119, 121 – Patientenzimmer; a. A. Fricke/Gerecke, AfP 2017, 25, 26 f.; Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/ v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, UrhG § 15 Rn. 106; kritisch Neubauer/Soppe, GRUR 2017, 615, 616 sowie Schmidt, S. 181. 677 Vgl. EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU: C:2021:503 Rn. 86. 678 Siehe dazu sogleich auf S. 225. 679 EuGH, verb. Rs. C-403/08 und C-429/08, Football Association Premier League u. a., ECLI:EU:C:2011:631 Rn. 205. 680 EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 44. 681 EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 Rn. 63 f. 682 EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 Rn. 63; vgl. ähnlich auch Baumann, S. 49 f. 683 Zur Problematik von Affiliate-Verlinkungen im UWG bspw. Troge, GRUR-Prax 2018, 87; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 40. Aufl. 2022, UWG § 5a Rn. 7.80a ff. 684 Vgl. LG Hamburg, GRUR-RR 2017, 216 Rn. 26 – Architekturfotos.

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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Das Pressemedium wird seinen Online-Auftritt entweder durch Werbung oder ein Abonnement-Modell finanzieren. Der Gesamtauftritt ist damit klar auf Gewinnerzielungsabsicht ausgerichtet. Wenn nun allerdings ein Link in einem einzelnen Artikel eingefügt wird und auf dieser Seite keine Werbung geschaltet würde, ergäbe sich das verzerrte Bild, dass den Betreiber für eine Verlinkung auf der Hauptseite einer verschärften Nachprüfungspflicht unterfiele, während dies bei einer Verlinkung auf der Unterseite nicht der Fall wäre. Es erscheint widersinnig, könnte sich der Betreiber einer auf Gewinnerzielung ausgerichteten Webseite den strengen Anforderungen dadurch entziehen, dass er in gewissen Fällen auf das Schalten von Werbung verzichtet. Daher sind Online-Auftritte unter Gesamtbetrachtung des gesamten Firmen-Internetauftritts zu beurteilen.685 Dass nicht nur das einzelne Verhalten betrachtet wird, deckt sich auch insoweit mit der Vorgehensweise des EuGH, für das Vorliegen einer öffentlichen Wiedergabe auf den gesamten Vorgang abzustellen.686 e) Wirtschaftliche Grenze? Die Rechtsprechung des EuGH kann zur Bestimmung einer wirtschaftlichen Untergrenze nur bedingt herangezogen werden. Im Fall Stichting Brein II sprach der Gerichtshof von „beträchtlichen Werbeeinnahmen“, die mithilfe der Webseite generiert würden.687 Bezüglich einer numerischen Untergrenze ist die Rechtsprechung fast zwangsläufig unergiebig. Der EuGH wird die Frage, ob Gewinnerzielungsabsicht vorliegt, in den meisten Fällen nicht beantworten können, da es sich um eine Frage des Einzelfalls handelt. Das Kriterium ist in seiner Anwendung durch die nationalen Gerichte zu bestimmen.688 Dennoch ist es in gewissen Maßen möglich, das Kriterium weiter zu konkretisieren. aa) Kleinste Gewinne ausreichend? Für das Einbeziehen bereits kleinster Gewinne spricht die Schutzrichtung der InfoSoc-Richtlinie, den Urhebern ein möglichst hohes Schutzniveau zu garantieren. In diese Richtung deutet auch das Verständnis von Generalanwalt Szpunar, der eine Gewinnerzielungsabsicht beim Teilen von Werken im P2P-Netzwerk angenommen hat, da die Teilnahme des Nutzers an der Verbreitung geschützter Werke als Gegenleistung für die Möglichkeit des Downloads anderer geschützter Werke anzusehen sei, für die anderenfalls ein Entgelt zu entrichten gewesen wäre.689 685

Vgl. auch Volkmann, CR 2017, 36, 38. Vgl. diesbezüglich v. Ungern-Sternberg, GRUR 2013, 248, 251. 687 EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456 Rn. 46. 688 Bspw. LG Hamburg, GRUR-RR 2017, 216 Rn. 26 – Architekturfotos; LG Hamburg, GRUR-RR 2018, 97 Rn. 32 – Loulou; vgl. LG Hamburg, MMR 2018, 487 Rn. 65 ff. – MopsFoto; BGH, GRUR 2018, 178 Rn. 60, 63 – Vorschaubilder III; BGH, GRUR 2018, 608 Rn. 40 f. – Krankenhausradio; LG Oldenburg, ZUM-RD 2021, 119, 121 – Patientenzimmer. 689 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2020:1063 Fn. 37. 686

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

In diesem Kontext ist jedoch zu beachten, dass das Recht des geistigen Eigentums nicht schrankenlos gewährt wird.690 Eine Verschärfung der Haftung – und nichts anderes hat das Vorliegen von Gewinnerzielungsabsicht zur Folge691 – würde die gegenläufigen Interessen nicht hinreichend berücksichtigen. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass bereits ein werblicher Gesamtauftritt für das Vorliegen von Gewinnerzielungsabsicht ausreichen kann, würden bei einer zu geringen wirtschaftlichen Untergrenze ungerechtfertigte Härten entstehen.692 Auch ist ein gewisser Konnex zwischen der eigenen Handlung und des erstrebten Gewinns zu fordern. Soweit unter Berufung auf die Rechtsprechung zu Art. 57 AEUV teilweise anderes geschlussfolgert wird,693 ist diesem Ansatz zu widersprechen. Denn auch wenn der EuGH das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht auch im Hinblick auf Art. 57 AEUV und die Entgeltlichkeit einer Leistung erwähnt hat, ist anzumerken, dass der EuGH letztlich nur entschieden hat, dass die Gewinnerzielungsabsicht keine Notwendigkeit für eine Entgeltlichkeit der Leistung ist.694 Auch hat der EuGH entschieden, dass Entgeltlichkeit der Leistung im urheberrechtlichen Sinne und Gewinnerzielungsabsicht unabhängig voneinander zu bestimmen sind und somit einander nicht bedingen.695 Insoweit ist Art. 57 AEUV nicht hilfreich bei der näheren Bestimmung der unteren Grenze der Gewinnerzielungsabsicht. Wer jedoch am Wirtschaftsleben im Sinne von Art. 57 AEUV teilnimmt, dürfte zumeist eine Gewinnerzielungsabsicht aufweisen. Die Grenze ist daher in jedem Fall unter Berücksichtigung sämtlicher Kriterien zu betrachten. Der regelmäßige Aufruf zu Spenden kann unter Umständen zur Finanzierung des eigenen Lebensunterhaltes dienen.696 Er kann jedoch auch dazu dienen, die Kosten der Webseite zu decken.697 Insofern ist auch die Gemeinnützigkeit zu bedenken. Die Grenze sollte nicht zu gering angesetzt werden. Begrifflich wäre eine Annahme von Gewinnerzielungsabsicht allerdings auch in solchen Fällen möglich. Hier ist besonders stark auf den Konnex zwischen eigener Handlung und erstrebtem Ziel zu achten. Insbesondere in P2P-Fällen liegt eine Gewinnerzielungsabsicht trotz vermeintlicher Entgeltvermeidung nicht nahe. Denn auf diese Weise läge in nahezu 690 EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623 Rn. 72; EuGH, Rs. C-314/12, UPC Telekabel, ECLI:EU:C:2014:192 Rn. 61; EuGH, Rs. C-70/10, Scarlet Extended, ECLI:EU:C:2011:771 Rn. 43; EuGH, Rs. C-360/10, SABAM, ECLI:EU:C:2012:85 Rn. 41; dazu auch auf S. 231. 691 Siehe hierzu auf S. 230 f. 692 Vgl. auch Volkmann, CR 2017, 36, 38. 693 Ansatzweise Volkmann, CR 2017, 36, 38. 694 EuGH, Rs. C-157/99, Smits und Peerbooms, ECLI:EU:C:2001:404 Rn. 50 ff.; EuGH, Rs. C-281/06, Jundt, ECLI:EU:C:2007:816 Rn. 33. 695 Vgl. EuGH, Rs. C-641/15, Verwertungsgesellschaft Rundfunk, ECLI:EU:C:2017:131 Rn. 24 ff. 696 Vgl. Volkmann, CR 2017, 36, 38. 697 Vgl. entsprechend in den Guidelines zu Art. 17 DSM-Richtlinie COM(2021) 288 final, S. 5.

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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jedem bewussten Handeln eines Werknutzers das Merkmal vor – Verlinkungen werden häufig gesetzt, weil die Zugänglichmachung mit Lizenzgebühren verbunden wäre. Auch ist ein bewusstes Handeln gerade Bestandteil jeder Wiedergabehandlung. Das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht wäre damit weiterer Konturen beraubt und hätte aufgrund der Kenntnisvermutung erhebliche, ungerechtfertigte Auswirkungen. bb) Werknutzung im Hintergrund? Zur Kategorie der Gewinnerzielungsabsicht und möglicher Untergrenzen zählt auch die Beurteilung von Hintergrundmusik.698 Werknutzung im Hintergrund kommt in verschiedensten Konstellationen vor. Gemeinsam ist den Fällen jedoch, dass (potenzielle) Kunden in Kontakt mit abgespielten Werken gelangen. Dennoch stellt sich die Frage, ob mit der Werknutzung im Hintergrund stets eine Gewinnerzielungsabsicht verfolgt wird und damit einhergehend, ob es eine zu überschreitende Schwelle gibt, ab der eine Wiedergabe mit Erwerbsabsicht erfolgt. Der EuGH hat mehrfach zur Werknutzung im Hintergrund Stellung nehmen müssen, was die Schwierigkeit der Einstufung verdeutlicht.699 Im Fall SCF verneinte der EuGH im Hinblick auf den betroffenen Zahnarzt eine Gewinnerzielungsabsicht. Eine solche Wiedergabe sei für sich genommen nicht geeignet, sich positiv auf die Einnahmen auszuwirken.700 Es sei entscheidend, dass der Zweck, die Praxis aufzusuchen, in der Behandlung und nicht der Wahrnehmung von Werken liege.701 Im Fall Sociedade Portguesa de Autores bejahte der EuGH die Gewinnerzielungsabsicht bei Hintergrundmusik im Cafébetrieb.702 Die Annahme, dass sich die Hintergrundmusik wirtschaftlich positiv auswirke, lässt sich mithilfe der Anlockfunktion für vorbeilaufende Passanten erklären. Im Fall Reha Training nahm der Gerichtshof eine Gewinnerzielungsabsicht bei der Wiedergabe von TV-Signalen sowohl im Warte- als auch im Trainingsbereich an.703 Die Werkwiedergabe sei eine zusätzliche, nicht medizinische Dienstleistung

698 Vgl. hierzu auch Roder, GRUR Int. 2016, 999, 1003 ff.; daneben beurteilt sich die Zulässigkeit insbesondere auch danach, welcher Personenkreis angesprochen wird und ob somit eine Öffentlichkeit vorliegt, siehe dazu auf S. 191 ff. 699 EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140; EuGH, Rs. C-151/15, Sociedade Portuguesa de Autores, ECLI:EU:C:2015:468; EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016. 700 EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 97. 701 EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 98. 702 EuGH, Rs. C-151/15, Sociedade Portuguesa de Autores, ECLI:EU:C:2015:468 Rn. 27. 703 EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 Rn. 63.

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

und wirke sich auf die Standards und Attraktivität der Einrichtung positiv im Wettbewerb aus.704 (1) Auswirkungen der Einstufung als Freiberufler? In diesem Kontext wurde die Frage aufgeworfen, ob die Einstufung als Freiberufler Einfluss auf die Beurteilung hat.705 Eine mögliche Abweichung könnte darin begründet sein, dass bestimmte Berufsgruppen wie die „Freien Berufe“ insbesondere auch im Interesse der Allgemeinheit tätig sind.706 Dass der EuGH an diese Vorstellung angeknüpft hat, als er die entsprechenden Urteile fällte, ist zwar nicht ausgeschlossen, erscheint allerdings nicht naheliegend. Abgesehen davon, dass der Begriff der „Freien Berufe“ europarechtlich nicht vereinheitlicht ist, sondern vom deutschen Gesetzgeber festgelegt wurde, fehlen sowohl in den Schlussanträgen als auch den Urteilen des Gerichtshofs entsprechende Bezugnahmen. Vielmehr liegt die Unterschiedlichkeit der Urteile darin begründet, dass bestimmte Berufsgruppen ein verhältnismäßig „festes“ Publikum haben.707 Es geht daher in diesen Fällen um einen abgrenzbaren Personenkreis und damit eine direkte Frage der Öffentlichkeit.708 Daher hat die Einstufung als „Freier Beruf“ keinen Einfluss auf die Beurteilung, ob mit Gewinnerzielungsabsicht gehandelt wird. (2) Aufnahmebereites Publikum Die unterschiedliche Bewertung in Bezug auf den Punkt der Gewinnerzielungsabsicht zwischen SCF auf der einen und Sociedade Portguesa de Autores sowie Reha Training auf der anderen Seite lässt sich insbesondere mit dem Faktor der Lockwirkung auf potenzielle Kunden und ein damit zusammenhängendes aufnahmebereites Publikum begründen.709 Im ersten Fall hat die Werknutzung im Hintergrund schlicht keinen Mehrwert für den Arzt, während man dem Cafébetreiber dies zumindest in Teilen unterstellen kann. Im Hinblick auf die Rehaeinrichtung liegt der Unterschied gerade in der Nutzung, welche Art von Werk wiedergegeben wird. Während Musik im Hintergrund möglicherweise nicht einmal richtig wahrgenommen wird, ist dies bei der Verwendung von TV-Geräten deutlich unwahrscheinlicher. Hintergrundmusik allein wird möglicherweise wenig Aufmerksamkeit beigemessen, wenngleich diese Verwendung nicht per se gegen ein aufnahmebereites Publikum 704

Das LG Oldenburg hat auch Gewinnerzielungsabsicht angenommen, wenn eine medizinische Einrichtung nicht im Wettbewerb steht, da die Patienten zugewiesen werden, da die Weiterleitung eine „unternehmerische Entscheidung“ gewesen sei, die sich mittelbar günstig auf die Einrichtung auswirke, ZUM-RD 2021, 119, 121 – Patientenzimmer. 705 Diese Frage aufwerfend Roder, GRUR Int. 2016, 999, 1004; vgl. auch Handig, ZUM 2013, 273, 278 sowie Jacobs, GRUR-Prax 2012, 171. 706 Vgl. § 1 Abs. 2 S. 1 PartGG; ähnlich Roder, GRUR Int. 2016, 999, 1004. 707 Vgl. Handig, ZUM 2013, 273, 278. 708 Vgl. EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 95 ff. 709 Roder sieht bei Zahnärzten grundsätzlich weniger Laufkundschaft, GRUR Int. 2016, 999, 1005.

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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spricht. Werden der Wiedergabe von Tönen Bildelemente beigefügt, wird die Aufmerksamkeit der Kunden auf die Werkwiedergabe gelenkt. Entscheidend ist hier damit auch das aufnahmebereite Publikum, das mit der Wiedergabe angesprochen werden soll.710 Von einem solchen ist auszugehen, wenn die Werkwiedergabe nicht völlig im Hintergrund steht.711 (3) Zwischenergebnis Bei der Beurteilung, ob eine Werknutzung im Hintergrund mit Gewinnerzielungsabsicht erfolgt, ist insbesondere danach zu fragen, ob die isolierte Betrachtung der Werkwiedergabe einen bezahlbaren Mehrwert bietet. Die Schaffung einer für den Kunden angenehmeren Atmosphäre ist insoweit unzureichend.712 In dieser Hinsicht muss folglich danach gefragt werden, ob berechtigterweise davon ausgegangen werden kann, dass das angesprochene Publikum die Werkwiedergabe auch tatsächlich wahrnimmt und somit als aufnahmebereit angesehen werden kann. cc) Zusammenfassung Es kann nicht von einem festen Maßstab im Sinne einer wirtschaftlichen Untergrenze ausgegangen werden. Das (Nicht-)Vorliegen einzelner Kriterien kann den EuGH zu einem anderen Ergebnis gelangen lassen, angenommen die wirtschaftliche Komponente ist nur schwach ausgeprägt.713 Die Gewinnerzielungsabsicht ist nicht mit der Absicht auf Einnahmen gleichzusetzen. Erst wenn die Einnahmen eine Schwelle überschritten haben, nach der man davon ausgehen kann, dass mit dem Betrieb eine dauerhafte, nicht unerhebliche Einnahmequelle verfolgt wird, ist von einer Gewinnerzielungsabsicht auszugehen. f) Fazit Die Gewinnerzielungsabsicht ist unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Verwertungsrechts und des WIPO-Leitfadens entwickelt worden. Die Gewinnerzielungsabsicht ist zwar nur fakultativ zu berücksichtigen, hat aufgrund der Vermutungswirkung im Hinblick auf die Kenntnis der Rechtswidrigkeit hohe praktische Bedeutung. Das Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht wird abstrakt bestimmt. Es gibt keine feste Grenze, ab derer der EuGH von einer Gewinnerzie-

710

Ähnlich Roder, GRUR Int. 2016, 999, 1005 f. sowie dies., S. 39 ff. Vgl. auch Roder, GRUR Int. 2016, 999, 1006 sowie v. Ungern-Sternberg, GRUR 2013, 248, 253. 712 Hieran ändert auch die Annahme einer öffentlichen Wiedergabe bei Hintergrundmusik im Café nichts. Entscheidend ist auch hier die Anlockfunktion. 713 In diesem Zusammenhang ist insbesondere die Anwendung der einzelnen Kriterien zu Lasten der Nutzer zu beachten, siehe dazu sogleich auf S. 230. 711

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

lungsabsicht ausgeht. Im Hinblick auf Werknutzung im Hintergrund ist insbesondere ein Wettbewerbsvorteil im Sinne einer Anlockfunktion zu berücksichtigen. 4. Anwendung der indiziellen Faktoren zu Lasten des Werknutzers In der vorangegangenen Betrachtung fällt auf, dass der EuGH die Anwendung der indiziellen Kriterien bemüht, um Ergebnisse zu korrigieren.714 Hierbei ist zu beobachten, dass die Kriterien grundsätzlich nur haftungsverschärfend eingesetzt werden.715 Es gibt einen Grundtatbestand, den der EuGH zunächst auf jeden Fall anwendet. Dieser Tatbestand besteht aus den (zumeist) objektiv feststellbaren Kriterien, ob (a) ein geschütztes Werk übertragen wurde und (b) ob ein anderes technisches Verfahren angewandt wurde, um die Übertragung zu bewerkstelligen oder ein neues Publikum erreicht wurde. Fällt die Prüfung einer der beiden Punkte negativ aus, überprüft der EuGH dieses gefundene Ergebnis mithilfe der indiziellen Faktoren auf ein – nach seiner Ansicht – unangemessenes Ergebnis.716 Dies zeigt sich beispielhaft am Kriterium der Gewinnerzielungsabsicht. Während das Nichtvorliegen im Bereich der Verlinkungen zwar keine erhöhten Nachforschungspflichten begründet, wird der Maßstab hierfür bei Vorliegen der Gewinnerzielungsabsicht verschärft. Bei Nichtvorliegen gilt somit das grundsätzlich vom EuGH zuvor entwickelte Konzept und stellt damit das Grundkonzept des Tatbestandes dar. Im Falle des erneuten Uploads gereichte das Nichtvorliegen der Gewinnerzielungsabsicht allerdings nicht zu einem erleichterten Haftungsmaßstab. Die Entscheidung Renckhoff zeigt deutlich, dass das Nichtvorliegen gerade nicht zu einer Abweichung des gefundenen Ergebnisses führen würde. 5. Ergebnis Der EuGH nutzt zur Beurteilung der Frage, ob eine öffentliche Wiedergabe vorliegt, verschiedene indizielle Faktoren. Diese finden grundsätzlich nur zum Nachteil des Werknutzers Anwendung. Im Mittelpunkt steht die zentrale Rolle, die bei jeder Werkwiedergabe gegeben ist. Daneben berücksichtigt der EuGH die Gewinnerzielungsabsicht mitsamt Folgen für die Kenntnis der Rechtswidrigkeit für die täterschaftliche Komponente in Fällen von Verlinkungen. Hierbei ist eine grundrechtssensitive Betrachtung erforderlich, um die widerstreitenden Grundrechte in einen angemessenen Ausgleich zu bringen. 714

Vgl. dazu auch Lüthge/Peters, GRUR Int. 2019, 756, 760. A. A. in Bezug auf die Gewinnerzielungsabsicht Hofmann, UFITA 2/2018, 334, 349. Hierbei übersieht Hofmann, dass im Falle der fehlenden Aufnahmebereitschaft des Publikums zwar keine Gewinnerzielungsabsicht vorliegt, jedoch nur das Vorliegen von Gewinnerzielungsabsicht haftungsverschärfend wirken würde. 716 Letztlich ist auch die Feststellung einer fahrlässigen Unkenntnis nur eine Ermittlung eines vermeintlichen Vorsatzelements basierend auf indiziellen Faktoren, dazu auf S. 153. 715

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

231

IV. Bedeutung der EU-Grundrechte Teilweise ungeklärt ist bisher die Frage, auf welche Weise die EU-GrCh bei der Prüfung für das Vorliegen einer öffentlichen Wiedergabe zu berücksichtigen ist. Im Rahmen der öffentlichen Wiedergabe steht insbesondere Art. 17 Abs. 2 EU-GrCh im Fokus, der das geistige Eigentum schützt. Das Recht der öffentlichen Wiedergabe berührt jedoch eine weitere Vielzahl von Grundrechten, wobei insbesondere das Grundrecht auf Meinungsfreiheit, verankert in Art. 11 EU-GrCh, sowie das Recht auf unternehmerische Freiheit, geschützt nach Art. 16 EU-GrCh, zu nennen sind.717 Diese sind in ein angemessenes Gleichgewicht zu bringen, da das Recht des geistigen Eigentums nicht bedingungslos zu gewährleisten ist.718 1. Grundsätzliches Rangverhältnis zwischen Richtlinie und EU-GrCh Die Grundrechte, die in der EU-GrCh festgelegt wurden, zählen zum Primärrecht der EU. Unter das Primärrecht fallen die Verträge, EUV und AEUV. Die Gleichrangigkeit wird mittels Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 EUV erreicht.719 Das bedeutet, dass die Charta Auslegungsmaßstab für das Sekundärrecht ist.720 Zum Sekundärrecht721 zählt das Instrument der Richtlinien, Art. 288 AEUV. Da die öffentliche Wiedergabe auf europäischer Ebene mittels verschiedener Richtlinien harmonisiert worden ist, ist die Charta somit als Auslegungsmaßstab hierfür heranzuziehen. Das bedeutet einerseits, dass die Richtlinie im Lichte der Grundrechtecharta auszulegen ist, andererseits allerdings auch, dass bei Unvereinbarkeit der Richtlinie, bzw. einzelner Regelungen, sofern sie sich von der Richtlinie zu trennen lassen,722 mit der Grundrechtecharta die Richtlinie bzw. Regelung für nichtig723 zu erklären wäre.724 Dies gilt aber nur, sofern keine primärrechtskonforme Auslegung möglich ist.725 717 Weitere betroffene Grundrechte sind z. B. Art. 7, Art. 8, Art. 15 EU-GrCh; vgl. auch EuGH, Rs. C-637/19, BY (Preuve photographique), ECLI:EU:C:2020:863 Rn. 32 in Bezug auf Art. 47 EU-GrCh; ähnlich v. Ungern-Sternberg, GRUR 2021, 1, 7; vgl. zur Bedeutung schon zuvor ders., GRUR 2016, 321, 321. 718 Bspw. EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623 Rn. 72; EuGH, Rs. C-70/10, Scarlett Extended, ECLI:EU:C:2011:771 Rn. 43; EuGH, Rs. C-637/19, BY (Preuve photographique), ECLI:EU:C:2020:863 Rn. 32. 719 Grabitz/Hilf/Nettesheim/Schorkopf, 76. EL Mai 2022, EUV Art. 6 Rn. 28. 720 Grabitz/Hilf/Nettesheim/Schorkopf, 76. EL Mai 2022, EUV Art. 6 Rn. 28. 721 Grabitz/Hilf/Nettesheim/Nettesheim, 76. EL Mai 2022, AEUV Art. 288 Rn. 30. 722 Hierzu und der Trennung von Art. 17 DSM-Richtlinie von dieser Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2021:613 Rn. 42 ff. 723 Grabitz/Hilf/Nettesheim/Dörr, 76. EL Mai 2022, AEUV Art. 263 Rn. 174. 724 Zur Vereinbarkeit von Art. 17 DSM-Richtlinie mit höherrangigem Recht Peters/ Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1013 ff.; Spindler, GRUR 2020, 253, 257 ff.; Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2021:613. 725 Allgemein Leible/Domröse, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, 3. Aufl., § 8.

232

4. Kap.: Verständnis des EuGH

2. Berücksichtigung der Grundrechte auf Schrankenebene Die Grundrechte können auf zwei unterschiedlichen Ebenen Berücksichtigung finden. Die erste Möglichkeit ist eine Berücksichtigung bei der Auslegung der europäischen Schrankenregelungen. Es geht hierbei nicht um die Frage, welchen Spielraum die nationalen Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der nicht vollharmonisierten Schranken und der Anwendung nationaler Grundrechte haben,726 unabhängig davon, dass auch in diesen Fällen die EU-GrCh nicht unberücksichtigt bleiben darf.727 Vielmehr geht es um die Anwendung der EU-GrCh bei der Auslegung der Schranken selbst. Der EuGH hat mehrfach festgestellt, dass die InfoSoc-Richtlinie, die das Recht der öffentlichen Wiedergabe in ihrem materiellen Gehalt selbst regelt und damit grundlegend ist, insbesondere vor dem Hintergrund der elektronischen Medien einem mehrpoligen Interessensausgleich dienen soll.728 Die Richtlinie soll einerseits das Recht des geistigen Eigentums schützen, Art. 17 Abs. 2 EU-GrCh. Daneben ist insbesondere die Meinungs- und Informationsfreiheit, Art. 11 EU-GrCh, zu berücksichtigen. Ferner soll dem Allgemeininteresse – insbesondere im Umfeld der Digitaltechnik – Rechnung getragen werden. Dies wird teilweise über die Berücksichtigung der unternehmerischen Freiheit erreicht, Art. 16 EU-GrCh. Diesen Ausgleich der widerstreitenden Interessen hat der Gesetzgeber grundsätzlich durch die Ausnahmen und Beschränkungen in der InfoSoc-Richtlinie selbst vorgenommen, sie sind somit Ausdruck der gesetzgeberischen Abwägung der widerstreitenden Grundrechte.729 Auch aus diesem Grund geht der EuGH unter Berücksichtigung der Richtlinienbegründung zur InfoSoc-Richtlinie zu Recht davon aus, dass die Ausnahmen und Beschränkungen in Art. 5 InfoSoc-Richtlinie erschöpfend aufgeführt sind.730 Diesem Gedanken liegt insbesondere der Gesichtspunkt zu Grunde, dass andernfalls unmittelbare negative Auswirkungen auf das Funktionieren des – auch digitalen – Binnenmarktes zu befürchten sind.731 Denn nationale Unterschiede stehen 726 Vgl. hierzu bspw. EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623 Rn. 42 ff. 727 EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623 Rn. 53; EuGH, Rs. C-314/12, UPC Telekabel, ECLI:EU:C:2014:192 Rn. 46; EuGH, Rs. C-149/17, Bastei Lübbe, ECLI:EU:C:2018:841 Rn. 45. 728 Bspw. EuGH, Rs. C-637/19, BY (Preuve photographique), ECLI:EU:C:2020:863 Rn. 31; EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 41; EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 31; EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 54. 729 EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623 Rn. 58; EuGH, Rs. C-516/17, Spiegel Online, ECLI:EU:C:2019:625 Rn. 43; EuGH, Rs. C-476/17, Pelham u. a., ECLI:EU:C:2019:624 Rn. 60. 730 EuGH, Rs. C-301/15, Soulier und Doke, ECLI:EU:C:2016:878 Rn. 34; EuGH, Rs. C161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 16; EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623 Rn. 56. 731 EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623 Rn. 62; Erwägungsgrund 31 der InfoSoc-Richtlinie.

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

233

der Weiterentwicklung der grenzüberschreitenden Werkverwertung entgegen.732 Aus diesem Grunde ist es den Mitgliedstaaten nicht gewährt, Ausnahmen und Beschränkungen außerhalb der ausdrücklich normierten vorzusehen.733 Die Ausnahmen und Beschränkungen müssen letztlich jedoch auch ihre praktische Wirksamkeit selbst gewährleisten.734 Dies geschieht über eine Auslegung der Schranken und eine damit verbundene Grundrechtsabwägung innerhalb der Schranken.735 Es wäre jedoch unzulässig, wenn eine Abwägung im luftleeren Raum stattfinden würde.736 Denn dies würde zu einer nicht in Art. 5 InfoSoc-Richtlinie normierten Schranke führen. Daher hat der EuGH in Bezug auf die Informations- und Pressefreiheit festgestellt, dass diese außerhalb der vorgesehenen Schrankenregelungen keine Abweichung vom Verwertungsrecht rechtfertigen können.737 Der Schutz auf Schrankenebene kann jedoch aus zwei Gründen als möglicherweise unzureichend angesehen werden. Denn einerseits sind die Schranken aus Art. 5 Abs. 3 InfoSocRichtlinie nur fakultativ umzusetzen, sodass es innerhalb des Binnenmarktes zu gewichtigen Unterschieden kommen kann. Andererseits ist auch zu bedenken, dass insbesondere auf neue Geschäftsmodelle bzw. Nutzungsarten nicht mit der nötigen Flexibilität reagiert werden kann. Dabei ist auch dies Ziel der InfoSoc-Richtlinie.738 3. Weitergehende Berücksichtigung? Unter dieser Prämisse ist zu fragen, ob die Grundrechte auch weitergehende Berücksichtigung finden können. Es besteht die weitere Möglichkeit, bereits auf Tatbestandsebene anzusetzen, was methodisch eine inhaltliche Beschränkung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe darstellen würde.739

732

Erwägungsgrund 31 der InfoSoc-Richtlinie. EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623 Rn. 63 m. w. N. 734 EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623 Rn. 71. 735 EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623 Rn. 71 f.; siehe auch EuGH, Rs. C-201/13, Deckmyn und Vrijheidsfonds, ECLI:EU:C:2014:2132 Rn. 27 ff. 736 So bspw. auch v. Ungern-Sternberg, GRUR 2021, 1, 7; vgl. auch Lauber-Rönsberg, ZUM 2020, 733, 736; Leistner, GRUR 2019, 1008, 1011. 737 EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623 Rn. 64; wohl dafür zuvor Schulze, FS Walter, 504, 509: „übergeordnete Grundrechtsschranke“. 738 Vgl. Erwägungsgrund 5 der InfoSoc-Richtlinie; ferner Roder, S. 132 f. sowie EuGH, Rs. C-360/13, Public Relations Consultants Association, ECLI:EU:C:2014:1195 Rn. 24. 739 So auch v. Ungern-Sternberg, GRUR 2021, 1, 7; Schulze, GRUR 2020, 128, 130; Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 238; Grünberger, ZUM 2021, 257, 261; ders., ZUM 2022, 321, 329; BGH, GRUR 2020, 843 Rn. 37 – Metall auf Metall IV; vgl. auch Wagner, MMR 2020, 728, 730 unter Bezugnahme auf § 24 UrhG. 733

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

a) Bedeutung in Vorüberlegungen im Hinblick auf mündliche Verhandlungen Dass der EuGH die Grundrechte die Grundrechtsabwägung explizit in seine Überlegungen zu Fällen miteinbezieht, zeigt die Vorbereitung des EuGH im Hinblick auf die mündliche Verhandlung in Sachen VG Bild-Kunst.740 Der EuGH hatte die Parteien aufgefordert, Stellung zu nehmen, wie zwischen den widerstreitenden Grundrechten aus Art. 17 Abs. 2 EU-GrCh sowie Art. 11 EU-GrCh abzuwägen sei, insbesondere unter Berücksichtigung der Auflösung der Vorschaubilder sowie der Eigenschaft einer der Parteien als kulturelle Institution.741 Dieser Abwägung bedürfte es nicht, wenn der Gerichtshof die Frage nach dem neuen Publikum, und nur dieses stand wirklich infrage, losgelöst von grundrechtlichen Überlegungen anhand von objektiven Kriterien, ergänzt um die indiziellen Faktoren, bestimmen würde. Dies zeigt auch eindeutig, dass die Abwägung der Grundrechte unter Bestimmung wirtschaftlicher Tragweite vorgenommen wird. Dieses Ergebnis spiegelt sich auch in der letztlichen Entscheidung wider. Denn der EuGH stellte die technische Schutzmaßnahme gegenüber Framing einer zugangsbeschränkenden Maßnahme gleich.742 Auch in weiteren Verfahren hat der Gerichtshof die beteiligten Parteien dazu aufgefordert, zum Verhältnis oder der Bedeutung der Grundrechte im entsprechenden Fall vorzutragen.743 b) Beispiele aus der Rechtsprechung Der EuGH hat in einigen Fällen bereits auf Tatbestandsebene Überlegungen zu Grundrechtsauswirkungen angestellt. Zumeist hat der EuGH insbesondere auf den Grundrechtsschutz des geistigen Eigentums verwiesen, um bestimmten Ausführungen mehr Gewicht zu verleihen.744 Die Gewährung des hohen Schutzniveaus für Rechteinhaber, die der EuGH in nahezu allen Entscheidungen betont, ist letztlich ebenfalls nur ein Ausdruck des Grundrechtsschutzes. Zu einer weitergehenden Berücksichtigung der Grundrechte gelangte der EuGH insbesondere in den Fällen des Hyperlinkings. Während in den Entscheidungen

740

EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181. Vortrag der Parteien vom 4. Juni 2020 zum Thema „Digitales Urheberrecht – die Framing-Technologie vor dem EuGH“. 742 EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 41 ff. 743 Siehe hierfür bspw. Schlussanträge GA Cruz Villalón, Rs. C-201/13, Deckmyn und Vrijheidsfonds, ECLI:EU:C:2014:458 Rn. 23; indirekt über die Frage der Anwendbarkeit des Urteils GS Media in Sachen Renckhoff, Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:279 Rn. 38; vgl. auch Schlussanträge GA Trstenjak, Rs. C-162/ 10, Phonographic Perfomance, ECLI:EU:C:2011:432 Rn. 148. 744 Bspw. EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 41; vgl. EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 45, 53; EuGH, Rs. C-637/19, BY (Preuve photographique), ECLI:EU:C:2020:863 Rn. 31 ff. 741

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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Svensson u. a.745 sowie BestWater International746 nicht explizit auf die den Überlegungen zugrundeliegenden Grundrechte eingegangen ist, ändert sich dies im Urteil GS Media.747 Der Gerichtshof ging auf Art. 11 der EU-GrCh ein, der die Meinungsund Informationsfreiheit der Nutzer schützt.748 Ein anderes Ergebnis als der grundsätzliche Schutz von Verlinkungshandlungen würde Art. 11 EU-GrCh folglich verletzen. Der vom EuGH bestrebte angemessene Ausgleich zeigt sich sodann in der weiteren Ausdifferenzierung zwischen Privatnutzern und kommerziell handelnden Personen, die vor Setzen des Links Nachforschungspflichten treffen.749 Der Gerichtshof nahm explizit Bezug darauf, dass diese Auslegung mit Art. 5 Abs. 3 InfoSoc-Richtlinie im Einklang steht.750 Daraus kann geschlossen werden, dass die Anwendung von Grundrechten auf Tatbestandsebene zunächst einmal nicht zwangsläufig mit dem Schrankenkatalog kollidiert. Dass der EuGH weiterhin zu dieser grundlegenden Weichenstellung steht, wurde bereits in Renckhoff deutlich751 und in VG Bild-Kunst auch noch einmal ausdrücklich bekräftigt.752 Dieser angemessene Ausgleich ist jedoch nichts anderes als eine Grundrechtsabwägung.753 Im Falle von Privatnutzern überwiegt das Meinungsäußerungs- und Informationsfreiheitsrecht gegenüber dem Recht am geistigen Eigentum. Dies gilt jedenfalls, solange der verlinkte Inhalt entweder mit Erlaubnis des Rechteinhabers veröffentlicht wurde oder keine Kenntnis über die fehlende Erlaubnis bestand. Für kommerzielle Nutzungen ist das Grundrecht weniger einschneidend belastet, wenn ihnen Nachforschungspflichten auferlegt werden. Diesen Grundrechtsausgleich hat der EuGH auch in den Mittelpunkt der Entscheidung VG Bild-Kunst gestellt. Das Recht des geistigen Eigentums wäre insbesondere in wirtschaftlicher Hinsicht erheblich eingeschränkt, wenn der Rechteinhaber ein Framing von Inhalten grundsätzlich nicht verhindern könnte, außer der Zugang zum Werk als solcher würde von vornherein beschränkt.754 Der Rechteinhaber würde in seiner Freiheit, auf welche Weise das Werk in wirtschaftlicher Hinsicht genutzt wird, erheblich eingeschränkt: „freie“ Lizenzierung oder keine 745

EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76. EuGH, Rs. C-348/13, BestWater International, ECLI:EU:C:2014:2315. 747 EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644. 748 EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 45. 749 EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 44 ff. 750 EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 53. 751 EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 37 ff. 752 EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 46 ff. 753 Vgl. Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 238; EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU: C:2021:492 Rn. 58; Sganga, E.I.P.R. 2019, 41(11), 683, 687; v. Ungern-Sternberg, GRUR 2021, 1, 7 f. 754 EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 50 ff. 746

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

Lizenzierung.755 Um die widerstreitenden Rechte jedoch nicht über Gebühr zu belasten, ist es für den Rechteinhaber notwendig, seinen Willen zur Beschränkung mithilfe einer wirksamen technischen Schutzmaßnahme zu erklären.756 Denn insbesondere auch für Einzelpersonen sei eine weitere Aufklärung nicht zumutbar.757 In BY (Preuve photographique) nutzte der EuGH die Grundrechtsabwägung zur Untermauerung seines gefundenen Ergebnisses. Eine Wiedergabehandlung zu Beweiszwecken in einem zivilrechtlichen Verfahren erreiche lediglich eine auf besondere Personen beschränkte Gruppe.758 Um dieses Ergebnis abzusichern, verwies EuGH auf den angemessenen Ausgleich zwischen dem geistigen Eigentum und den widerstreitenden Interessen, im vorliegenden Fall dem Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf, Art. 47 EU-GrCh, der hier zu Ungunsten des geistigen Eigentums aufzulösen sei.759 All dies geschah, obwohl in Art. 5 Abs. 3 lit. e) InfoSoc-Richtlinie grundsätzlich eine fakultative Schranke vorgesehen ist.760 Gleiches gilt für die Einstufung von P2P-Handlungen als öffentliche Wiedergabe in M.I.C.M..761 Nachdem der EuGH unter Berufung auf Stichting Brein II und Renckhoff ein neues Publikum angenommen hatte, sicherte der EuGH dieses Ergebnis unter Berücksichtigung der widerstreitenden Interessen und einen ansonsten gegebenen qualifizierten Eingriff in Art. 17 Abs. 2 EU-GrCh ab.762 Diesem Trend folgend hat der EuGH in YouTube und Cyando dem Prüfungskanon ausdrücklich in allgemeiner Weise die Bedeutung des angemessenen Ausgleichs hinzugefügt, wobei insbesondere auf die Meinungs- und Informationsfreiheit nach Art. 11 Eu-GrCh bei der Auslegung und Anwendung der öffentlichen Wiedergabe Rücksicht zu nehmen ist.763 Die offene Grundrechtsabwägung nutzte der EuGH ferner zur „Absicherung“ seiner Ergebnisse im Hinblick auf die Anforderungen an eine Vermittlerhaftung.764 Der EuGH hat darüber hinaus im Fall Pelham u. a. entschieden, dass unter Beachtung der einschlägigen Grundrechte nicht vom Tatbestandsmerkmal der Vervielfältigung gesprochen werden könnte.765 755

EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 51. EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 46. 757 EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 46. 758 EuGH, Rs. C-637/19, BY (Preuve photographique), ECLI:EU:C:2020:863 Rn. 28 f. 759 EuGH, Rs. C-637/19, BY (Preuve photographique), ECLI:EU:C:2020:863 Rn. 31 ff. 760 Diesbezüglich kritisch daher Stieper, jurisPR-WettbR 3/2021, Anm. 1. 761 EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492. 762 EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 56 ff. 763 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 64 f. 764 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 113, 138. 765 EuGH, Rs. C-476/17, Pelham u. a., ECLI:EU:C:2019:624 Rn. 31 ff. 756

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

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Der Gerichtshof hat damit die Abwägung der Interessen, die nicht (hinreichend) in den Schranken berücksichtigt wurden, auch auf Tatbestandsebene vorgenommen. c) Verallgemeinerungsfähigkeit? Es ist zu untersuchen, ob diese Ausführungen verallgemeinerungsfähig sind.766 In Betracht kommt insbesondere, dass den Entscheidungen Funke Medien NRW767, Spiegel Online768 sowie Renckhoff769 Argumente entnommen werden können, die einer weiteren Berücksichtigung auf Tatbestandsebene entgegenstehen. aa) Gefährdung des Binnenmarktes? Der EuGH hat in Funke Medien NRW, Spiegel Online sowie Pelham u. a. erneut darauf hingewiesen, dass die Ausnahmen und Beschränkungen des Rechts der öffentlichen Wiedergabe in der Richtlinie erschöpfend aufgeführt sind.770 Nähere Betrachtung verdient dabei die Aussage, dass eine Ausnahme außerhalb der vorgesehenen Maßnahmen in Art. 5 InfoSoc-Richtlinie, eine unmittelbare Gefährdung des urheberrechtlichen Binnenmarkts nach sich zöge.771 Die nationalen Unterschiede zu beseitigen, war gerade eines der Ziele der InfoSoc-Richtlinie.772 Eine Berücksichtigung der EU-Grundrechte auf Tatbestandsebene steht diese Aussage jedoch nicht entgegen. Denn einerseits handelt es sich bereits nicht um eine Schranke, die der nationale Gesetzgeber unabhängig vom Schrankenkatalog vorsehen würde. Der EuGH hat die Frage bezüglich einer immanenten Beschränkung des Schutzbereichs hinsichtlich § 24 Abs. 1 UrhG a. F. in Sachen Pelham u. a. darüber hinaus dergestalt umformuliert, dass die Frage der Möglichkeit einer immanenten Beschränkung nicht als geklärt angesehen werden muss.773 Andererseits handelt es sich es sich – jedenfalls bei einer Vornahme der Abwägung durch den

766 Für eine grundrechtsbetonte Lesweise auch Sganga, E.I.P.R. 2019, 41(11), 683, 694 f.; ablehnend wohl Leistner, GRUR 2019, 1008, 1011 sowie Fn. 34; noch offener zuvor ders., CR 2017, 818, 820; so wohl auch Lauber-Rönsberg, ZUM 2020, 733, 736 sowie Ohly, GRUR 2018, 996, 998. 767 EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623. 768 EuGH, Rs. C-516/17, Spiegel Online, ECLI:EU:C:2019:625. 769 EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634. 770 EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623 Rn. 62; EuGH, Rs. C-516/17, Spiegel Online, ECLI:EU:C:2019:625 Rn. 47; EuGH, Rs. C-476/17, Pelham u. a., ECLI:EU:C:2019:624 Rn. 58. 771 EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623 Rn. 62; EuGH, Rs. C-516/17, Spiegel Online, ECLI:EU:C:2019:625 Rn. 47; EuGH, Rs. C-476/17, Pelham u. a., ECLI:EU:C:2019:624 Rn. 63. 772 Vgl. Erwägungsgrund 31 der InfoSoc-Richtlinie. 773 Siehe auch in diese Richtung Kraetzig, GRUR 2020, 955, 957 f.

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

EuGH – schon begrifflich nicht um eine nationale Maßnahme außerhalb des Schrankenkatalogs. Auch der hinter der Absage an mögliche nationale Schranken außerhalb von Art. 5 InfoSoc-Richtlinie stehende Gedanke der Gefährdung des urheberrechtlichen Binnenmarktes steht dieser Annahme nicht entgegen. Denn unabhängig von der Vornahme durch nationale Gerichte geht es darum, ob der EuGH eine Interessenabwägung auf Tatbestandsebene vornehmen würde. Die vorgenommene Interessenabwägung bezogen auf den vorgelegten Einzelfall wäre verbindlich für die nationalen Gerichte und damit den gesamten Binnenmarkt. Eine Gefährdung desselbigen durch eine tatbestandsimmanente Abwägung ist daher nicht gegeben. bb) Umgehung des Drei-Stufen-Tests? Es stellt sich auch die Frage, ob eine Grundrechtsabwägung auf Tatbestandsebene dem Schutzmechanismus des Drei-Stufen-Tests aus Art. 5 Abs. 5 InfoSoc-Richtlinie zuwiderläuft. Der EuGH hat die Bedeutung des Drei-Stufen-Tests für den angemessenen Ausgleich betont.774 Die Ausnahmen und Beschränkungen aus Art. 5 InfoSoc-Richtlinie dürfen nur in Sonderfällen angewandt werden, in denen die normale Verwertung des Werkes nicht beeinträchtigt wird und die den berechtigten Interessen des Rechteinhabers nicht ungebührlich zuwiderlaufen.775 Es droht potenziell eine Umgehung, da Art. 5 Abs. 5 InfoSoc-Richtlinie nur auf Art. 5 Abs. 1 bis Abs. 4 InfoSoc-Richtlinie Anwendung findet. Dennoch stellt die Abwägung der widerstreitenden Grundrechte auf Tatbestandsebene keine Umgehung des Drei-Stufen-Tests dar. Denn die Abwägung auf Tatbestandsebene konkretisiert lediglich die Reichweite des materiellen Inhalts des Verwertungsrechts. Es handelt sich um eine Handlung, die gerade nicht erfasst sein soll. Es bedarf daher keiner analogen Anwendung der Grundsätze des Drei-StufenTests. Denn die Abwägung der grundrechtlich geschützten Interessen auf Tatbestandsebene stellt keine Ausnahme oder Beschränkung des Rechts in diesem Sinne dar.776 Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der angemessene Ausgleich letztlich selbst eine Form des Drei-Stufen-Tests darstellt.777 Denn eine besondere Interessenlage aufgrund der zu berücksichtigenden Grundrechte dürfte aufgrund des 774

EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623 Rn. 61. EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623 Rn. 61. 776 Vgl. entsprechend zu § 24 UrhG a. F. Wandtke/Bullinger/Bullinger, 5. Aufl. 2019, § 24 Rn. 1; Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/Loewenheim, 6. Aufl. 2020, § 24 Rn. 2; BGH, GRUR 2017, 895 Rn. 22 – Metall auf Metall III. 777 Zur Anwendung bspw. Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:279 Rn. 122 ff.; Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-527/15, Stichting Brein II, ECLI:EU:C:2016:938 Rn. 73 ff.; EuGH, ACI Adam u. a., ECLI:EU: C:2014:254 Rn. 24 ff. 775

B. Verständnis der öffentlichen Wiedergabe

239

Ausnahmecharakters einer solchen Abwägung auf Tatbestandsebene778 nur „in bestimmten Sonderfällen“ anzutreffen sein. Aufgrund dieses Charakters und der besonderen betroffenen Grundrechtspositionen dürfte auch die „normale Verwertung des Werks nicht beeinträchtigt“ sein. Da die Abwägung der Grundrechte zu keinem überwiegenden Interesse auf Seiten des Rechteinhabers führen würde, steht dem auch kein „anderes berechtigtes Interesse“ entgegen. Daher besteht auch aus diesem Grunde keine Gefahr, dass der Drei-Stufen-Test mit der tatbestandsimmanenten Grundrechtsabwägung umgangen würde. Vielmehr führt eine Herangehensweise, die die Grundrechte auf Tatbestandsebene berücksichtigt zu einer Auslegung, die die Essenz des Verwertungsrechts umfasst und damit Art. 17 Abs. 2 EU-GrCh gerecht wird.779 cc) Allgemeine Abwägung in Renckhoff abgelehnt? Auch aus der zeitgleich zur Pelham u. a. ergangenen Entscheidung Funke Medien NRW780 lässt sich insoweit nichts anderes entnehmen.781 Vielmehr hat der EuGH, wie zuvor dargelegt,782 die Bedeutung von Art. 11 der EU-GrCh auch im Rahmen der öffentlichen Wiedergabe bereits explizit berücksichtigt.783 Es stellt sich jedoch die Frage, ob der allgemeinen Abwägung die Entscheidung Renckhoff entgegensteht.784 Denn der EuGH hat dem einem Fair Use zugeneigten Ansatz des Generalanwalts,785 wenn auch nicht explizit, eine deutliche Absage erteilt.786 Der Generalanwalt hatte insbesondere Art. 11 sowie Art. 14 Abs. 1 EU-GrCh ins Feld geführt.787 Zu beiden Grundrechten äußerte sich der EuGH in seinem Urteil. Die Meinungsäußerungs- und Informationsfreiheit aus Art. 11 EU-GrCh entsprechend den Fällen von Hyperlinks zu gewichten, würde dem angemessenen Ausgleich zuwiderlaufen.788 Art. 14 EU-GrCh könne ebenfalls nicht berücksichtigt werden, da 778

Siehe dazu auch noch auf S. 234. Vgl. auch Sganga, E.I.P.R. 2019, 41(11), 683, 695. 780 EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623. 781 Tendenziell a. A. Leistner, GRUR 2019, 1008, 1011. 782 Siehe dazu auf S. 235. 783 EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 45; EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 49, 54. 784 So in der Tendenz Leistner, GRUR 2019, 1008, 1011 sowie Fn. 34; wohl auch LauberRönsberg, ZUM 2020, 733, 736; nicht ganz klar Ohly, GRUR 2018, 996, 998, der eine individuelle Beurteilung bei unmittelbaren Eingriffen im Einzelfall für in aller Regel entbehrlich erachtet. 785 Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:279 Rn. 67 ff. 786 Vgl. auch Leistner, GRUR 2019, 1008, 1011 Fn. 34. 787 Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:279 Rn. 79; siehe hierzu bereits auf S. 144. 788 EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 41. 779

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

zu beachten sei, dass der Gesetzgeber den „Ausgleich zwischen dem Recht auf Bildung und dem Schutz des Rechts am geistigen Eigentum“ bereits in Art. 5 Abs. 3 lit. a) InfoSoc-Richtlinie vorgesehen habe.789 Aus den Ausführungen können mehrere Rückschlüsse gezogen werden. Eine individuelle Abwägung, je nach Bedeutung der Grundrechte im Einzelfall, ist möglich. Denn der EuGH bekräftigte seine Rechtsprechung zu Verlinkungshandlungen in seinen individuellen Ausprägungen. Ferner gilt die individuelle Abwägung von widerstreitenden Grundrechten nicht ohne Einschränkung. Vielmehr ist hierbei auch der gesetzgeberische Wille zu beachten, was im nachfolgenden genauer beleuchtet werden soll. d) Einschränkung Die Ausnahmen und Beschränkungen der öffentlichen Wiedergabe sind in Art. 5 Abs. 3 InfoSoc-Richtlinie erschöpfend aufgeführt.790 Dies bedeutet, dass besonderes Augenmerk darauf gelegt werden muss, ob der Gesetzgeber die Abwägung der widerstreitenden Grundrechte bei der Schaffung der Schranken bedacht791 und eine Einführung einer Ausnahme möglicherweise explizit abgelehnt hat, wobei insoweit die Schwierigkeit der historischen Auslegung zu berücksichtigen ist.792 Es bedarf somit grundsätzlich einer Regelungslücke. Dies kann auch in einer nicht hinreichenden Regelung zu sehen sein. Offensichtlich sah sich der EuGH in BY (Preuve photographique) unter der Berücksichtigung der lediglich fakultativen Schranke aus Art. 5 Abs. 3 lit. e) InfoSoc-Richtlinie gezwungen, eine ähnliche Wirkung auf Tatbestandsebene herbeizuführen.793 Eine möglicherweise nicht vorgenommene Umsetzung soll einen gewissen Mindeststandard der betroffenen Grundrechte nicht gefährden. Liegt eine solche Regelungslücke vor, können sodann auf der Ebene des Tatbestands die widerstreitenden Grundrechte im Rahmen der praktischen Konkordanz in Einklang gebracht werden. 4. Ergebnis Die Grundrechte der EU-GrCh spielen in der Betrachtung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe eine größere Rolle als ihnen bislang teilweise zugeschrieben 789

EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 43. EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623 Rn. 56; EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 16; EuGH, Rs. C-301/15, Soulier und Doke, ECLI:EU:C:2016:878 Rn. 34. 791 Vgl. EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 43. 792 Siehe hierzu zuvor auf S. 129. 793 EuGH, Rs. C-637/19, BY (Preuve photographique), ECLI:EU:C:2020:863 Rn. 31 ff.; kritisch insoweit Stieper, jurisPR-WettbR 3/2021, Anm. 1, der übersieht, dass die Problematik weniger die Vorlage als Beweismittel sein dürfte, sondern die kumulative Wirkung aufgrund des nachgelagerten Informationsanspruchs. 790

C. Kritik

241

wird. Die Grundrechte finden einerseits bereits eine eingehende Berücksichtigung bei der Auslegung der Schranken. Der Grundsatz der engen Schrankenauslegung794 kann vor dem Hintergrund der neuerlichen Entscheidungen des EuGH nicht mehr aufrechterhalten werden.795 Vielmehr ist den Grundrechten entsprechend Rechnung zu tragen. Die Bedeutung der Grundrechte geht jedoch noch darüber hinaus. Hat der Unionsgesetzgeber keine hinreichende Abwägung der widerstreitenden Grundrechte vorgenommen, kommt eine Gewichtung der Grundrechtspositionen auf Tatbestandsebene in Betracht. Es handelt sich in diesen Fällen um eine primärrechtskonforme Auslegung. Ein entsprechender Trend zur weitergehenden Berücksichtigung lässt sich in der neueren Rechtsprechung deutlich erkennen, der in YouTube und Cyando seinen vorläufigen Höhepunkt darin fand, dass der angemessene Ausgleich zum ausdrücklichen Prüfungskanon erhoben wurde. Dieser Ansatz entspricht auch der Feststellung des EuGH, dass „keine Fallgestaltungen denkbar [sind], die vom Unionsrecht erfasst würden, ohne dass […] Grundrechte anwendbar wären“.796

C. Kritik Die obigen Ausführungen haben aufgezeigt, dass das Recht der öffentlichen Wiedergabe vom EuGH autonom und weitgehend ausgelegt wird. Hierbei ist nahezu unvermeidlich, dass sich die Auslegung Kritik aussetzt.

I. Wiedergabehandlung Der EuGH weitet den Begriff einer Wiedergabehandlung zur Vermeidung vermeintlicher Schutzlücken aus. Indem zunächst einmal nahezu jedes Verhalten eine mögliche Wiedergabehandlung darstellen kann, ist es dem EuGH möglich, mit potenziellen Entwicklungen Schritt zu halten und Rechtsfortbildung zu betreiben. Auf diese Weise erhält der EuGH die (Deutungs-)Hoheit über das in der heutigen Zeit nahezu wichtigste Verwertungsrecht, das Urhebern zusteht. Bezeichnend ist insoweit die Aussage des Generalanwalts in den Schlussanträgen im Fall Stichting Brein, dass sich der EuGH darauf beschränke, die Wirkungskraft des unklaren Profils der öffentlichen Wiedergabe hervorzuheben und seine Anwendung anzupassen, um sich

794 So noch ausdrücklich EuGH, Rs. C-5/08, Infopaq International, ECLI:EU:C:2009:465 Rn. 56; EuGH, Rs. C-435/12, ACI Adam u. a., ECLI:EU:C:2014:254 Rn. 22. 795 Siehe auch BGH, GRUR 2020, 859 Rn. 48 – Reformistischer Aufbruch II; Kraetzig, GRUR 2020, 955, 956. 796 EuGH, Rs. C-617/10, Åkerberg Fransson, ECLI:EU:C:2013:280 Rn. 21; Schlussanträge GA Cruz Villalón, Rs. C-201/13, Deckmyn und Vrijheidsfonds, ECLI:EU:C:2014:458 Rn. 79.

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

der fortlaufenden Technologieentwicklung anzugleichen.797 Aufgrund der sich verschiebenden Märkte und steigender Bedeutung der Intermediäre sah sich der EuGH offenbar gezwungen, den Begriff anzupassen. Als Aufhänger dient dem EuGH hier der 23. Erwägungsgrund der InfoSoc-Richtlinie, der eine weite Auslegung fordert.798 1. Gewaltenteilung Problematisch wird diese Rechtsfortbildung jedoch, wenn dadurch die Grenzen zwischen Legislative und Judikative verschwimmen. Auch auf europäischer Ebene gilt insoweit der Grundsatz der Gewaltenteilung.799 Es ist daher Aufgabe des Gesetzgebers, vermeintlich bestehende Schutzlücken zu schließen. Zum Grundsatz der Gewaltenteilung gehört, vom Gesetzgeber getroffene Entscheidungen zur Reichweite des Rechts zu beachten,800 obgleich die Erwägungsgründe insoweit nur Indizwirkung haben und zur Auslegung herangezogen werden und bei Widersprüchen zum Text unbeachtlich sind.801 Die Aussage, dass die öffentliche Wiedergabe in seiner Wirkungskraft insoweit nur konturiert würde,802 vermag diesen Punkt nicht zu entkräften, sondern ist letztlich eine bloße Worthülse. Auch dass die Vermittlerhaftung nur teilweise harmonisiert ist, berechtigt nicht ohne weiteres dazu, die Lösung im harmonisierten Bereich der öffentlichen Wiedergabe zu suchen.803 Denn die Frage, welche Handlungen in das Verwertungsrecht einzubeziehen sind, ist unabhängig von der Frage zu beurteilen, welche Bereiche des Urheberrechts bereits harmonisiert sind.804 Nicht ganz unpassend ist daher die Feststellung Leistners, dass der EuGH im Bereich der öffentlichen Wiedergabe „beinahe wie ein Ersatzgesetzgeber“ agiert.805 797 Vgl. Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-527/15, Stichting Brein, ECLI:EU:2016:938 Fn. 36. 798 Rosati sieht daneben auch die internationalen Ursprünge des Rechts als entscheidend an, E.L. Rev. 2020, 45(6), 802, 805. 799 Dürig/Herzog/Scholz/Grzeszick, 98. EL März 2022, GG Art. 20 V. Rn. 137. 800 Vgl. zur deutlichen Kritik der EU-Kommission an den Entscheidungen Svensson u. a. und GS Media Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-527/15, Stichting Brein, ECLI:EU:2016:938 Fn. 36. 801 EuGH, Rs. C-162/97, Nilsson u. a., ECLI:EU:C:1998:554 Rn. 54; EuGH, Rs. C-136/ 04, Deutsches Milch-Kontor, ECLI:EU:C:2005:716 Rn. 32; EuGH, Rs. C-345/13, Karen Millen Fashions, ECLI:EU:C:2014:2013 Rn. 31. 802 Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-527/15, Stichting Brein, ECLI:EU: 2016:938 Fn. 36. 803 Scheinbar a. A. Rosati, E.L. Rev. 2020, 45(6), 802, 820; vgl. ähnlich wie hier Baumann, S. 72 f. 804 Vgl. ähnlich Leistner, GRUR 2017, 755, 756. 805 Leistner, GRUR 2017, 755, 760; weniger kritisch Schricker/Loewenheim/Leistner/ Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, UrhG § 15 Rn. 113.

C. Kritik

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Kritisch zu hinterfragen ist auch die Handhabung des Distanzelements, das für eine Wiedergabehandlung der InfoSoc-Richtlinie konstituierend ist. Die vom EuGH vorgenommene Differenzierung berührt jedenfalls nach traditionellem Verständnis Bereiche, die den klassischen Formen der öffentlichen Wiedergabe in Form des Aufführungsrechts zuzusprechen sind.806 Diese Handhabung des Distanzelements ist insoweit zwar aus tradierter Sicht kritisch zu betrachten, dem EuGH ist allerdings ein entsprechender Auslegungsspielraum zuzugestehen, insbesondere unter Betrachtung der Gesetzgebungshistorie sowie des WIPO-Glossars.807 Auch ist das europäische Recht der öffentlichen Wiedergabe nicht zwangsläufig mit denselben Grenzen wie das tradierte Verständnis versehen. Ferner spricht das einheitliche Verständnis des Rechts der öffentlichen Wiedergabe für ein solches Vorgehen, da Art. 2 lit. g) WPPT, Vorbild für Art. 8 Vermiet- und Verleihrichtlinie, einen entsprechenden Bereich zu schützen sucht.808 2. Abstrakter Werkschutz Zu kritisieren ist am weiten Wiedergabebegriff darüber hinaus, dass in der Anwendung die Grenzen zwischen einem objektiven und einem abstrakten Werkschutz verschwimmen.809 Es bedarf keiner „echten“ Wiedergabehandlung im Sinne einer Übertragungshandlung durch den Nutzer. Ausreichend ist vielmehr, dass anschließend ein Werk unrechtmäßig öffentlich wiedergegeben wird. Dennoch sollte Ausgangspunkt einer jeden öffentlichen Wiedergabe grundsätzlich die Wiedergabe eines Werkes und nicht nur die bloße Möglichkeit hierzu sein.810 Den Erwägungsgründen ist letztlich derselbe Grundsatz zu entnehmen. Denn die bloße Bereitstellung von Einrichtungen, die die Wiedergabe ermöglichen, soll nicht erfasst sein. Auch hier verschwimmen die Grenzen der Gewaltenteilung. Mit einem weiten Wiedergabebegriff geht zudem auch stets eine gewisse Rechtsunsicherheit einher. Wenn sich nicht einmal der Vermieter von Autos sicher sein kann, dass er eine urheberrechtliche Nutzungshandlung vornimmt, wenn er Autos mit Radios vermietet,811 oder möglicherweise Beweise vor Gericht aufgrund von Urheberrechten nicht vorgelegt werden könnten,812 zeigt sich, dass eine solche Auslegung nicht nur Vorteile hat. Nicht ohne Grund hat die Kommission im Verfahren Stichting Brein darauf hingewiesen, dass die Ausdehnung des Begriffs der 806

Koo, S. 86 ff.; Westkamp, EuZW 2012, 698, 700; Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/ v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, UrhG § 19 Rn. 2. 807 Koo, S. 87; Walter/von Lewinski/von Lewinski/Walter, European Copyright Law, Rn. 11.3.24; Ricketson/Ginsburg/Ginsburg, Rn. 12.41; a. A. Schricker/Loewenheim/Leistner/ Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, UrhG § 19 Rn. 3 ff. 808 Koo, S. 90. 809 Vgl. Heerma, ZUM 2020, 466, 467: „bis zur Konturlosigkeit aufgelöst“. 810 Auch Heerma, ZUM 2020, 466, 468. 811 EuGH, Rs. C-753/18, Stim und SAMI, ECLI:EU:C:2020:268. 812 EuGH, Rs. C-637/19, BY (Preuve photographique), ECLI:EU:C:2020:863.

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

öffentlichen Wiedergabe auch gewisse Grenzen aufweisen müsse.813 Diese Rechtsunsicherheit besteht jedenfalls solange fort, bis eine ausreichende Anzahl an Judikaten zu Fragen der öffentlichen Wiedergabe vorliegt.814 Diese Kritik kann jedoch auch ohne Weiteres auf die Feststellung von Innominatfällen815 oder die Störerhaftung übertragen werden, die auch im Jahr 2020 noch zu Grundsatzentscheidungen des BGH führt.816 Darüber hinaus ist zu bedenken, dass bei einer weiten Auslegung des Wiedergabebegriffs die Annahme einer öffentlichen Wiedergabe stets näher liegen dürfte als die Verneinung der Öffentlichkeit.817 Es besteht insoweit nicht nur im europäischen, sondern auch im amerikanischen, Recht die Tendenz, bei einer weiten Auslegung des Wiedergabebegriffs zu einer Primärhaftung zu gelangen.818 In denjenigen Fällen, in denen die amerikanischen Gerichte einem weiten Ansatz hinsichtlich des Merkmals „Volition“ gefolgt sind, sind die Gerichte zu einer primären Haftung gelangt. Eine übermäßige Haftung widerspricht jedoch einem angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen. 3. Fixierung auf Rechteinhaber Diese Ausweitung des Rechts, bei dem sich zu stark auf die Rechte der Urheber fixiert wird,819 droht daneben auch zu einer Gefahr für die Akzeptanz des Urheberrechts zu führen. Auch wenn die Fälle, in denen der EuGH im Hinblick auf Erwägungsgrund 27 aufgrund der stark aufgeladenen subjektiven Elemente nicht nur eine bloße Bereitstellung technischer Gegebenheiten, sondern eine Wiedergabehandlung gesehen hat, ein gewisses Unrechtselement aufgewiesen haben, ist nicht auszuschließen, dass jede weitere Ausweitung des Rechts den Urhebern nicht nur nützen, sondern auch schaden kann. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass eine zu weitläufige Auslegung Gefahr läuft, zu einem Hemmschuh der Innovation zu werden.820 Eine bestimmte Handlung nicht unter den urheberrechtlichen Schutz zu fassen, kann sogar dazu führen, dass sich Urheber und Rechteinhaber Gedanken über neue Formen der Verwertung ma813 Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-527/15, Stichting Brein, ECLI:EU: 2016:938 Rn. 48. 814 Vgl. auch v. Ungern-Sternberg, GRUR 2021, 1, 5. 815 So v. Ungern-Sternberg, GRUR 2021, 1, 5. 816 BGH, GRUR 2021, 63 – Störerhaftung des Registrars; dazu Hoeren. LMK 2020, 435106; v. Ungern-Sternberg, GRUR 2021, 1, 14; Nordemann, GRUR 2021, 18, 20, der den Registrar als Vermittler bzw. Mittelsperson i. S. v. Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-Richtlinie bzw. Art. 11 S. 3 Durchsetzungs-Richtlinie erachtet. 817 Vgl. auch Foong, S. 197. 818 Siehe die Übersicht bei Foong, S. 228 f. 819 Ähnlich auch Koo, S. 2, 63 ff. 820 Vgl. grundsätzlich auch Foong, S. 192.

C. Kritik

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chen.821 Nach der US-Entscheidung Sony Corporation of America v Universal City Studios, Inc,822 in der die Herstellung von Videokopien von Fernsehsendungen aus Gründen des zeitversetzenden Ansehens als Fair Use angesehen und die Haftung für die Hersteller von Videoaufnahmegeräten verneint wurde, konnte beobachtet werden, dass auf Seiten der Filmindustrie innerhalb von 13 Jahren die Heimkinoeinnahmen durch Verbreitung auf Videokassetten die Einnahmen durch Filmvorführungen im Kino überstiegen.823 4. Grundrechtsbetroffenheit Daneben besitzt jede Ausweitung des Wiedergabebegriffs gleichzeitig das Potenzial, die Abwägung der betroffenen widerstreitenden Grundrechte unangemessen in Richtung der Urheber zu beeinflussen. Das Urheberecht dient nicht nur dem Zweck, dem Urheber einen Anreiz für sein Schaffen zu liefern und ihm eine Verwertung zu ermöglichen. Vielmehr ist auch die sich hieran anschließende Funktion der kontextualen Verbreitung desselbigen in der Öffentlichkeit zu beachten.824 Es muss möglich bleiben, sich mit den Werken anderer auseinanderzusetzen, ohne hierbei in die Rechte des Urhebers einzugreifen. Je weiter der Kreis der Wiedergabehandlung gezogen wird und desto näher somit eine Bejahung des Tatbestandes gegeben ist, desto stärker wird diese Funktion jedoch beeinträchtigt. 5. Handeln in voller Kenntnis Die Kenntnis der Rechtswidrigkeit korreliert mit der Vorsätzlichkeit des eigenen Handelns und ist zusammenhängend zu betrachten. Damit einhergehend ist auch problematisch, dass der Bezugspunkt der Kenntnis nicht immer klar ersichtlich wird.825 Wie aus den Ursprüngen klar wird, hat dieses Kriterium in den Richtlinien, die das Recht der öffentlichen Wiedergabe verwertungsrechtlich absichern, keine Stütze.826 Stattdessen findet sich die Bedeutung einer möglichen Kenntnis in Art. 13 Durchsetzungs-Richtlinie, in welcher Kenntnis als relevanter Umstand für die Schadensersatzfestsetzung vorgesehen ist. Die Kenntnis findet sich als relevanter Punkt darüber hinaus in Art. 14 E-Commerce-Richtlinie827 zur Haftungsprivilegierung. Die 821

Foong, S. 178, 192. Sony Corporation of America v Universal City Studios, Inc, 464 US 417 (1984). 823 Foong, S. 192 Fn. 131 mit entsprechendem Nachweis. 824 Vgl. hierzu insbesondere die Herausarbeitung von Foong, die sich mit dem Potenzial dieser Funktion befasst. 825 Leistner, GRUR 2017, 755, 757; Nordemann, GRUR Int. 2018, 526, 528 f.; Ohly, GRUR 2018, 996, 1001; vgl. auch Koo, S. 115. 826 Siehe dazu auf S. 142. 827 Künftig ohne inhaltliche Änderung Art. 6 Digital Services Act. 822

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

Frage der Kenntnis und damit letztlich des Vorsatzes für eine schadensersatzrechtliche Haftung ist jedoch dogmatisch von der Frage der Reichweite einer Verwertungshandlung und einer damit verbundenen Verletzungshandlung zu trennen.828 Hierdurch verschwimmen die Grenzen, was insbesondere dahingehend von Bedeutung ist, da der EuGH diese Kriterien benutzt, um nicht nur die Reichweite des vollharmonisierten Verwertungsrechts zu bestimmen. Der EuGH nutzt die subjektiven Kriterien und insbesondere Vorsatz sowie damit verbundene Kenntnis dahingehend, um dem Recht der öffentlichen Wiedergabe eine täterschaftliche Komponente hinzuzufügen.829 Aus den Gesetzesmaterialien zu den verschiedenen Richtlinien, insbesondere der InfoSoc-Richtlinie, geht jedoch nicht hervor, dass der EuGH hierzu berufen war. Vielmehr zeigt die Durchsetzungs-Richtlinie, dass diese Punkte den Mitgliedstaaten überlassen werden sollte. Nicht ohne Grund hat der BGH angenommen, dass der EuGH nur für die Bestimmung der Reichweite des Verwertungsrechts zuständig sei, während sich die täterschaftliche Haftung weiter nach nationalem Recht richten solle.830 Auch enthalten sowohl die E-Commerce-Richtlinie sowie die DurchsetzungsRichtlinie keine tatbestandsbegründenden Merkmale. Die Durchsetzungs-Richtlinie setzt vielmehr einen Eingriff in das Verwertungsrecht bereits als bestehend voraus.831 Die E-Commerce-Richtlinie selbst kann auch nicht zur Begründung einer Haftung herangezogen werden, sondern legt lediglich fest, unter welchen Gesichtspunkten ein privilegierter Dienstleister diese verliert.832 Es erscheint damit fragwürdig, ob die Kriterien auf die Frage Einfluss nehmen sollten, ob eine verwertungsrechtlich relevante Handlung vorliegt. Auf diese Weise verschwimmt die tatbestandliche Grenzziehung. Mit der Kenntnis ist zwar ein gemeinsames Element zu den flankierenden Vorschriften für ein harmonisiertes Verantwortlichkeitssystem gefunden. Dennoch führt eine solche Handhabung nahezu zwangsläufig zu einer Ausweitung des Tatbestandes. Letztlich ist auch genau dieses Szenario eingetreten – um des Schließens vermeintlicher Schutzlücken willen.833 Hierbei gilt jedoch, wie bereits zuvor, dass eine Ausweitung, die Rechteinhaber bevorzugt, zu Rechtsunsicherheit führt834 und droht, die Akzeptanz des Urheberrechts zu schädigen.835

828 Ohly, GRUR 2016, 1155, 1156; Lüthge/Peters, GRUR Int. 2019, 756, 758 f.; Schmidt, S. 180. Vgl. auch Koo, S. 116; Wypchol, S. 370 ff. 829 Dazu auf S. 141. 830 Nordemann, GRUR Int. 2018, 526, 527; BGH, GRUR 2013, 1229 Rn. 30 – Kinderhochstühle im Internet II. 831 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 229. 832 Wiebe, WRP 2012, 1182, 1186 f.; Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 134. 833 Koo, S. 116 f. 834 Koo, S. 117. 835 Siehe dazu schon zuvor auf S. 245.

C. Kritik

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Auch ist die Handhabung des Merkmals stark einzelfallbezogen. Das Merkmal ermöglicht die Herleitung einer Haftung ohne direkten Beweis einer spezifischen Verletzungshandlung836 und ist damit insbesondere für „abstrakte“, vorgelagerte Fälle von entscheidender Bedeutung. Gerade aus diesem Grund wäre es angezeigt, die Prüfung der Verletzungshandlung soweit möglich objektiviert zu betrachten. Das Merkmal der Kenntnis lädt jedoch dazu ein, bestimmte Punkte des Sachverhalts an unterschiedlichen Stellen zu verorten. So hat Koo dem EuGH vorgeworfen, dass sich die Ausführungen in GS Media wie eine Ansammlung an verschiedenen Argumenten statt einer geordneten Prüfung lesen würden.837 Auch wenn die Kritik, dass insbesondere die Entscheidung GS Media insoweit ausbaufähig ist, berechtigt ist, verfängt jedenfalls das Argument der Verzahnung von Kenntnis und objektiver Wiedergabehandlung in diesem Fall nicht. Denn Koo verkennt, dass eine objektive Wiedergabehandlung ungeachtet einer möglichen Kenntnis über die Rechtswidrigkeit der Quelle vorliegt. Fehlen kann es insoweit am täterschaftlichen Element der Wiedergabehandlung.

II. Öffentlichkeit Die Kritik an der Bestimmung der Öffentlichkeit soll zweigeteilt erfolgen. 1. Öffentlichkeit im quantitativen Sinne a) Herleitung aus rundfunkrechtlicher Angelegenheit Die Übertragung der Definition der Öffentlichkeit aus einer rundfunkrechtlichen Angelegenheit ist jedenfalls nicht zwingend. Auch wenn eine richtlinienübergreifende, einheitliche Auslegung zu bevorzugen ist, wäre eine Begründung des EuGH und nicht nur die bloße Übertragung wünschenswert gewesen. Auch in den Schlussanträgen des Generalanwalts zur Sache Lagardère Active Broadcast finden sich keine weiteren Ausführungen zur Übertragbarkeit der Definition. Die Übertragbarkeit hätte unter Rückgriff auf die richtlinienübergreifende Auslegung des Merkmals der Öffentlichkeit begründet werden können. Zu kritisieren ist damit die fehlende Begründung, nicht die Annahme als solche. b) Bestimmtheit der Kriterien Daneben bieten allerdings auch die aufgestellten Kriterien Anlass zur Kritik. Dies liegt insbesondere daran, dass die Kriterien des EuGH zur quantitativen Bestimmung der Öffentlichkeit wenig bestimmt sind und vom EuGH auch nur teilweise mit Leben 836 837

Koo, S. 108 f. Koo, S. 108.

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

gefüllt worden sind.838 Auch Generalanwalt Szpunar musste insoweit zugestehen: „Diese Begriffe sind ganz offensichtlich vage und ihre Auslegung hängt stark von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab.“839 Die Handhabung in dieser Weise ermöglicht dem EuGH zwar eine gewisse Flexibilität, geht aber zu Lasten der Rechtssicherheit. Dies gilt insbesondere dergestalt, dass der EuGH bisher keine feste Mindestschwelle bestimmt hat.840 Dennoch ist festzuhalten, dass die flexible Handhabung bisher zu keinen wirklichen Einschränkungen auf Seiten der Rechteinhaber geführt hat. Der EuGH geht mit der Ablehnung der quantitativen Öffentlichkeit sehr zurückhaltend um. Auch ist einzuwenden, dass die Merkmale durch die inzwischen vielfältige Rechtsprechung deutlich besser anzuwenden sind, als dies möglicherweise zu Beginn der Rechtsprechungsentwicklung gewesen wäre. Soweit die Handhabung der Einteilung in „besondere Personen“ und „private Gruppe“ als unklar angesehen wurde, sodass beide Kriterien inhaltlich deckungsgleich sein könnten,841 ist aus der Rechtsprechung des EuGH klar ersichtlich, dass dies zwei unterschiedliche Kriterien sind, wobei eine private Gruppe stets aus besonderen Personen besteht.842 Die teilweise geäußerte Kritik, dass aus dem Merkmal der großen Zahl potenzieller Adressaten abgeleitet werden könnte, dass „ziemlich viele Personen an einem Ort anwesend sein müssen“843, ist zurückzuweisen. Denn aus der Rechtsprechung geht klar hervor, dass es einerseits nicht darauf ankommt, dass die Personen an einem Ort anwesend sein müssen, und andererseits stets die kumulative Wirkung zu berücksichtigen ist. Beide Punkte hat der EuGH bereits zu Beginn seiner Rechtsprechung klargestellt.844 Daher verfängt auch nicht, dass eine solche Einschränkung möglicherweise gegen die Vorgaben der RBÜ verstoßen könnte.845 c) Richtlinienübergreifende Bestimmung Kritik wird auch vorgebracht, insoweit der EuGH das Kriterium der unbestimmten Zahl potenzieller Adressaten richtlinienübergreifend und damit auch für Leistungsschutzrechte ohne Distanzelement anwendet.846 Insoweit ist zwar zuzugeben, 838 Vgl. auch Briem, GRUR Int. 2017, 493, 497; Wiebe, NJW 2016, 813; ähnlich Rosati, E.L. Rev. 2020, 45(6), 802, 806 f.: „still poses interpretative challenges“. 839 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-753/18, Stim und SAMI, ECLI:EU:C:2020:4 Rn. 51. 840 Briem, GRUR Int. 2017, 493, 497 mit einer entsprechenden Forderung; dem folgend Gabert-Pipersberg, sic! 2020, 522, 531; ähnlich auch Leistner, CR 2017, 818, 825. 841 Wiebe, NJW 2016, 813. 842 Siehe dazu auf S. 191 ff. 843 Briem, GRUR Int. 2017, 493, 497. 844 EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 38 f. 845 Briem, GRUR Int. 2017, 493, 497. 846 Handig, ZUM 2013, 273, 275; kritisch auch Westkamp, EuZW 2012, 698, 701.

C. Kritik

249

dass die einzelnen Verwertungshandlungen, die eine öffentliche Wiedergabe darstellen können, unterschiedliche Voraussetzungen aufweisen und damit ein unterschiedliches Verständnis einer Öffentlichkeit rechtfertigen könnten. Angesichts eines vorzugswürdigen einheitlichen Öffentlichkeitsbegriffs ist diese Möglichkeit jedoch zugunsten eines richtlinien- sowie verwertungsrechtsübergreifenden Verständnisses aufzugeben. Anknüpfungspunkt ist in sämtlichen Fällen eine Wiedergabehandlung gegenüber einer Öffentlichkeit. Daneben ergeben sich auch keine Schutzlücken,847 da der EuGH die quantitative Komponente sehr rechteinhaberfreundlich ausgestaltet hat. d) Sukzessive Öffentlichkeit bei individuellen Nutzungen Während schon zu Beginn der Rechtsprechungsentwicklung eine sukzessive Öffentlichkeit als ausreichend angesehen wurde,848 wurde dies aufgrund fehlender Differenzierung zwischen Fallunterschieden zunehmend auch kritisch betrachtet.849 Insbesondere im Hinblick auf die Unterschiede zwischen den Anspruchsberechtigten sowie des genutzten Wiedergabemediums werde verkannt, dass die sukzessive Nutzung nicht identischer Werke auf einzelnen Tonträgern ein anderer Vorgang sei als dieselbe Nutzung bei zeitgleicher Weitersendung.850 Hier müsse die individuelle Nutzung des Einzelnen entsprechend berücksichtigt werden.851 Die richtlinienübergreifende Berücksichtigung einer sukzessiven Öffentlichkeit werde den unterschiedlichen Wiedergabeformen nicht gerecht.852 Die Kritik ist insbesondere vor dem Hintergrund der Entscheidung Phonographic Performance (Ireland) zu sehen, in der die Bereitstellung von Wiedergabegeräten samt Tonträgern als öffentliche Wiedergabe qualifiziert wurde.853 Mit der Entscheidung hat der EuGH nicht nur erneut die Kontrolle über das Werk als entscheidend angesehen, sondern insbesondere auch die inhaltliche Reichweite des harmonisierten Rechts der öffentlichen Wiedergabe auf bestimmte Wiedergabeformen ausgeweitet, die nach traditionellem Verständnis dem nicht harmonisierten Aufführungsrecht zuzusprechen waren. Der EuGH legt insoweit das Distanzelement anders als bisher gewohnt aus. Dies kann durchaus kritisiert werden, liegt allerdings innerhalb der Kompetenz des EuGH und ist hinzunehmen.

847

A. A. Schack, 9. Aufl. 2019, Rn. 444a f. EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 38 f. 849 Westkamp, EuZW 2012, 698, 700 f. 850 Westkamp, EuZW 2012, 698, 700. 851 Westkamp, EuZW 2012, 698, 701; vgl. auch kritisch Schricker/Loewenheim/Leistner/ Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, UrhG § 15 Rn. 64. 852 Westkamp, EuZW 2012, 698, 701. 853 EuGH, Rs. C-162/10, Phonographic Performance (Ireland), ECLI:EU:C:2012:141. 848

250

4. Kap.: Verständnis des EuGH

2. Öffentlichkeit im qualitativen Sinne Allgemein kann im Hinblick auf die qualitative Komponente der Öffentlichkeit kritisiert werden, dass aus der Rechtsprechung des EuGH nicht immer klar ersichtlich ist, von wie vielen Öffentlichkeiten der EuGH als Möglichkeit ausgeht.854 Die Formulierung des EuGH, dass „jegliche Wiedergabe an die Öffentlichkeit umfasst“ sei,855 lässt zunächst auch den Schluss zu, dass es nur eine Gesamtheit einer Öffentlichkeit gebe. Diese Annahme geht jedoch an der Realität vorbei.856 Auch die verschiedenen Verwertungsmöglichkeiten sprechen dafür, dass es nicht nur eine einzige Öffentlichkeit gibt. Diese Annahme entspricht ferner dem Ansinnen des Gesetzgebers, dem Rechteinhaber eine angemessene Vergütung zu ermöglichen.857 Eine solche ist dann gegeben, wenn es sich um eine bereits vergütete Handlung handelt, was mithilfe der Unterscheidung innerhalb der anvisierten Öffentlichkeiten erreicht wird. a) Erforderlichkeit von Zugangsbeschränkungen Für die Frage der qualitativen Öffentlichkeit ist insbesondere, aber nicht nur, im Internet von erheblicher praktischer Bedeutung, ob die Inhalte zugangsbeschränkt zugänglich waren oder nicht. Denn im Falle von Verlinkungen, gleich welcher Technik, hängt ein Eingriff in das Recht davon ab, ob eine solche Beschränkung vorlag oder nicht.858 Während der EuGH den Rechteinhabern zwar somit diese Möglichkeit „in die eigenen Hände“ legt, bestehen jedoch gewisse Zweifel an der Konformität dieser Lösung mit dem Grundsatz, dass die Ausübung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe nicht von der Erfüllung bloßer Förmlichkeiten abhängen darf, wie Art. 5 Abs. 2 S. 1 RBÜ klarstellt und dessen Geltung vom EuGH ebenfalls bekräftigt wurde.859 Anderenfalls würde dem Recht der vorbeugenden Art, was der EuGH dem Recht der öffentlichen Wiedergabe jedenfalls nach der InfoSoc-Richtlinie zubilligt, seine Wirksamkeit genommen.860

854

Wiebe, NJW 2016, 813. EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 26; EuGH, Rs. C-263/ 18, Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers, ECLI:EU:C:2019:1111 Rn. 49. 856 Man denke an Geoblocking oder Abonnements von Diensten; vgl. auch Spindler, GRUR 2016, 157, 159. 857 EuGH, verb. Rs. C-403/08 und C-429/08, Football Association Premier League u. a., ECLI:EU:C:2011:631 Rn. 108. 858 Siehe dazu auf S. 206 f. 859 EuGH, Rs. C-301/15, Soulier und Doke, ECLI:EU:C:2016:878 Rn. 50; EuGH, Rs. C161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 31. 860 EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 30 f. 855

C. Kritik

251

Nach dem unverbindlichen Leitfaden zur Auslegung der RBÜ von 2003, bedeutet dieses Verbot, dass der Schutz eines Werkes „automatisch“ erfolgt.861 Demnach besteht urheberrechtlicher Schutz für ein Werk mit dessen Schaffung.862 Unter Formalitäten sind sämtliche Bedingungen oder Maßnahmen unabhängig ihres Bezugspunkts zur Werkentstehung oder dessen Durchsetzung zu fassen, ohne deren Erfüllung ein Werk entweder nicht geschützt ist oder einen Schutz verliert.863 Hierunter sollen z. B. die Registrierung des Werkes oder der Hinweis auf einen urheberrechtlichen Schutz fallen, wenn ihnen nicht nur eine gewisse Indizwirkung zukommt.864 Daneben stellt sich die Frage, ob das „Erfordernis“ der Zugangsbeschränkung nicht zu einer Erschöpfung führt, die nach Art. 3 Abs. 3 InfoSoc-Richtlinie untersagt ist.865 Auch der EuGH sieht die beiden Punkte als verbunden an.866 Im Hinblick auf die Vereinbarkeit Art. 5 Abs. 2 S. 1 RBÜ lässt sich festhalten, dass ein Verstoß nicht vorliegt.867 Denn das Werk erfährt urheberrechtlichen Schutz, unabhängig davon, ob eine Zugangsbeschränkung gesetzt wurde oder nicht. Es ist für die Entstehung desselben nicht von Bedeutung. Auch die Durchsetzung ist nicht an die Erfüllung einer Formalität geknüpft. Denn Rechtsbehelfe stehen dem Rechteinhaber auch so im Grundsatz zu, sie sind nur nicht begründet. Die Zugangsbeschränkung wird dazu genutzt, die inhaltliche Reichweite des Rechts der öffentlichen Wiedergabe und den Willen des Rechteinhabers zu bestimmen. Aus demselben Grund liegt hierin auch keine unzulässige Erschöpfung.868 Denn die fehlende Schutzmaßnahme ist letztlich nur die Folge davon, dass der Rechteinhaber objektiv einen anderslautenden Willen artikuliert hat. Dass der Rechteinhaber dazu gewisse „Sprachregelungen“ treffen muss, ist insoweit eine zulässige Beschränkung. Dies ergibt sich bereits aus einem ansonsten widersprüchlichen Verhalten im Hinblick auf sozialverträgliche Handlungen.869 Denn ohne Beschränkung schafft der Rechtein861

Ficsor, Guide to the Berne Convention 2003, BC-5.4. Ficsor, Guide to the Berne Convention 2003, BC-5.4. 863 Ficsor, Guide to the Berne Convention 2003, BC-5.7 f. 864 Ficsor, Guide to the Berne Convention 2003, BC-5.7. 865 ALAI, Opinion on the criterion „New Public“, S. 15, abrufbar unter https://www.alai. org/en/assets/files/resolutions/2014-opinion-new-public.pdf, zuletzt abgerufen am 15. 11. 2022; BGH, GRUR 2016, 171 Rn. 35 – Die Realität II; vgl. Koo, S. 76 ff.; auch Grünberger, ZUM 2015, 273, 278. 866 Vgl. EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 31 f. 867 Ebenso v. Ungern-Sternberg, GRUR 2022, 3, 7 f.; a. A. Haberstumpf, GRUR 2016, 763, 769. 868 Grünberger, ZUM 2015, 273, 278 ff.; Spindler, GRUR 2016, 157, 159 f.; vgl. wohl auch Jahn/Palzer, K&R 2015, 1, 3; vgl. letztlich auch EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 50 ff. 869 Vgl. Spindler, GRUR 2016, 157, 160; Grünberger, ZUM 2019, 573, 578 f.; Raue, ZGE 2017, 514, 524 ff.; dies liegt auch BGH, GRUR 2010, 628 Rn. 36 – Vorschaubilder; BGH, GRUR 2012, 602 Rn. 27 – Vorschaubilder II zu Grunde. 862

252

4. Kap.: Verständnis des EuGH

haber ein zu schützendes Verständnis des Rezipienten, da sich eines Mediums bedient wird und erwartet werden kann, dass eine entsprechende Kommunikation auch in derselben Form geschieht.870 Dies ist auch Ausdruck der widerstreitenden Grundrechte.871 Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Eingriff in Art. 17 Abs. 2 EU-GrCh durch das Erfordernis, die Beschränkung mithilfe einer dem Medium angemessenen Sprache mitzuteilen, gering ist.872 Für die widerstreitenden Nutzer- sowie Allgemeininteressen, insbesondere im Hinblick auf Art. 11 EU-GrCh, käme es jedoch anderenfalls zu einer nicht gerechtfertigten Beeinträchtigung. Dies liegt nicht nur daran, dass anderenfalls die Einwilligung schwer nachvollziehbar oder auffindbar sein könnte.873 Das Internet besteht seinem Wesen nach aus Verlinkungen. Es ist zu berücksichtigen, dass es anderenfalls zu einem ungewollten chilling effect kommen dürfte. Darüber hinaus ist zu beachten, dass das Erfordernis nichts an der Tatsache ändert, dass ungeachtet dieser Nutzerfreiheit Ansprüche aufgrund Urheberpersönlichkeitsrecht bzw. Lauterkeitsrecht bestehen können. b) Kritik am „neuen technischen Verfahren“ Verhalten wird auch Kritik am Prüfungspunkt des „neuen technischen Verfahrens“ geäußert. Diese Kritik bezieht sich darauf, dass das Merkmal weniger mit der Öffentlichkeit als mit dem Wiedergabeakt selbst zu tun hat.874 Auf diese Weise würde die Grenze zwischen den beiden Tatbestandsmerkmalen verwischt.875 Dem ist dahingehend zuzustimmen, dass sich das Merkmal auf die Wiedergabehandlung selbst bezieht. Letztlich bezieht sich das Merkmal jedoch auf das, was die öffentliche Wiedergabe konturreicher werden lässt. Eine „weitere“, d. h. von der ursprünglichen, losgelösten Wiedergabehandlung an die Öffentlichkeit. Kritik lässt sich insoweit auch üben, wenn man davon ausgeht, dass nur eine Öffentlichkeit besteht, die nicht weiter unterteilt werden kann. Dies ist jedoch nicht der Fall, wie Möglichkeiten wie das Geoblocking zeigen.876 Auch die Vielfältigkeit 870 EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 46; Grünberger, ZUM 2015, 273, 279; ders., ZUM 2018, 573, 579; Ohly, GRUR 2018, 996, 1002; Raue, ZUM 2018, 517, 518; ders., ZGE 2017, 514, 525; vgl. auch Hofmann, ZGE 2016, 482, 488. 871 EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 49 ff.; vgl. auch Grünberger, ZUM 2015, 273, 278 ff. 872 Vgl. Grünberger, ZUM 2019, 573, 578; Conrad/Schubert, GRUR 2018, 350, 354; Schubert, ZUM 2018, 726, 727; Raue, ZGE 2017, 514, 525; Schmidt, S. 176 f.; a. A. jedenfalls für wirtschaftlich nicht „potente Webseitenbetreiber“, Haberstumpf, GRUR 2016, 763, 769, der übersieht, dass diese Maßnahmen inzwischen ohne großen Aufwand implementiert werden können. 873 Vgl. EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 46. 874 Foong, S. 117. 875 Foong, S. 117. 876 Vgl. auch Spindler, GRUR 2016, 157, 159.

C. Kritik

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der modernen Verwertung zeigt, dass es unterschiedliche Zielgruppen gibt. Dies zeigt sich unter anderem daran, dass eine nicht unbeträchtliche Anzahl von Personen inzwischen kein lineares Programm mehr empfängt, sondern auf On-Demand-Lösungen setzt.877 Es ist auch anzumerken, dass das Merkmal zumindest begrifflich keine Grundlage im unionsrechtlichen oder internationalen Urheberrecht findet.878 Die RBÜ stellt insoweit nur auf eine Wiedergabehandlung durch eine „andere Organisation“ ab. In praktischer Hinsicht ergibt sich dennoch kein Unterschied. Selbst wenn man auf das Merkmal „andere Organisation“ abstellen würde, deren Geeignetheit ebenfalls mangels Definition jedenfalls fraglich ist,879 würde sich am Ergebnis nichts ändern. Denn eine Sendung ist durch den Lizenznehmer auf eine oder mehrere bestimmte Übertragungsmöglichkeit festgelegt. Wird nun eine weitere Wiedergabehandlung mittels anderer Übertragungsmöglichkeit begangen, hat der Rechteinhaber diese nicht autorisiert, weswegen eine Verletzung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe vorliegt. Wird die weitere Wiedergabehandlung mittels desselben technischen Verfahrens vorgenommen, dürfte es zu einem neuen Publikum kommen. Das neue, spezifische technische Verfahren ist daher ein wirksames Mittel, um dem Rechteinhaber eine angemessene, keine höchstmögliche Vergütung880 zukommen zu lassen. Dafür muss die Vergütung in einem vernünftigen Zusammenhang mit dem wirtschaftlichen Wert der Leistung sowie den tatsächlichen Gegebenheiten wie der Anzahl der erreichten Öffentlichkeit stehen.881 Dies ist Teil des angestrebten angemessenen Gleichgewichts. c) Kritik am „neuen Publikum“ Das Merkmal des „neuen Publikums“ wird als obsolet bezeichnet.882 Auch auf europäischer Ebene ist man sich der Problematik rund um das Merkmal bewusst. So

877 Vgl. dazu Hennig-Thurau/Schauerte/Herbog/Wiechmann, Quo vadis deutsche Medien?, abrufbar unter https://www.rolandberger.com/publications/publication_pdf/roland_berger_ tv_der_zukunft.pdf, zuletzt abgerufen am 15. 11. 2022. 878 Koo, S. 96. 879 Koo, S. 100 f., der trotz der Probleme auf dieses Merkmal setzt. Es seien jedoch nur dann angemessene Ergebnisse möglich, wenn der Wiedergabebegriff eingeengt wird, S. 104. Da dies nicht zu erwarten ist, kann ein Wechsel jedenfalls derzeit nicht überzeugen. 880 EuGH, verb. Rs. C-403/08 und C-429/08, Football Association Premier League u. a., ECLI:EU:C:2011:631 Rn. 108; v. Ungern-Sternberg, GRUR 2012, 1198, 1200; Jahn/Palzer, K&R 2015, 1, 3. 881 EuGH, verb. Rs. C-403/08 und C-429/08, Football Association Premier League u. a., ECLI:EU:C:2011:631 Rn. 109. 882 Hugenholtz/van Velze, IIC 2016, 797, 811 ff.; Ohly, GRUR 2018, 996, 1000; a. A. bspw. Grünberger, ZUM 2019, 573, 577.

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

führte Generalanwalt Sánchez-Bordona aus, dass es angebrachter sein könnte, den Begriff „ergänzendes Publikum“ zu wählen.883 aa) Unvereinbarkeit mit der RBÜ Das Kriterium beruhe auf einem historischen Missverständnis des Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-Richtlinie zugrundeliegenden Art. 11bis Abs. 1 RBÜ und sei mit der RBÜ nicht in Einklang zu bringen.884 Das Kriterium des neuen Publikums sei bei der Beratung zur Weiterverbreitung von Rundfunksignalen als öffentliche Wiedergabe vorgeschlagen und abgelehnt worden.885 Zwischen den unterschiedlichen Öffentlichkeiten, die angesprochen werden sollten, könne schwierig differenziert werden.886 Statt auf das Publikum sei anschließend an den Wiedergebenden angeknüpft worden.887 Von nationalen Gerichten sei ferner festgestellt worden, dass für die Frage, ob eine öffentlichen Wiedergabe nach Art. 11bis Abs. 1 (ii) RBÜ vorliege, nur zwei Kriterien relevant seien: Die Wiedergabe müsse an die Öffentlichkeit gerichtet und von einer anderen als der ursprünglichen Organisation vorgenommen worden sein.888 Auch in Deutschland wurde dies seitens des Gesetzgebers und der nationalen Gerichte entsprechend verstanden.889 Das Kriterium des neuen Publikums, wie es der EuGH verstünde, sei aus denselben Gründen wie bei den Beratungen zur RBÜ abzulehnen: Das Kriterium sei schwierig bis unmöglich zu handhaben. Insbesondere in Internetsachverhalten gebe es zumeist keinen faktischen Unterschied zwischen den angesprochenen Verkehrskreisen.890 Generalanwalt Sánchez-Bordona wies in der Sache Renckhoff dem letztlich folgend darauf hin, dass „die Logik des Internets [dahin geht], dass es unmöglich ist, potenzielle Besucher nach Anzahl oder Kategorien aufzuteilen oder vorauszusehen, dass einige in den Genuss kommen, (das Werk mit Zustimmung zu 883

Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:279 Fn. 70. Es ist nicht davon auszugehen, dass dies zu einem anderen Ergebnis führen würde. 884 Hugenholtz/van Velze, IIC 2016, 797, 808; zustimmend Ohly, GRUR 2018, 996, 1000; Hanuz, E.I.P.R. 2019, 41(3), 190, 193; Stracke, S. 43 f.; Schmidt, S. 175; Völtz, CR 2014, 721, 724; Walter, MR-Int. 2013, 23, 24. 885 Vorgeschlagen wurde das Kriterium „fresh circle of listeners“, was synonym als „neues Publikum“ verstanden werden kann, siehe Hugenholtz/van Velze, IIC 2016, 797, 808 m. w. N.; Schmidt, S. 175; Völtz, CR 2014, 721, 724; Walter, MR-Int. 2013, 23, 24; a. A. Peukert, ZUM 2017, 881, 891: „nicht eindeutig“ m. N. 886 Hugenholtz/van Velze, IIC 2016, 797, 808. 887 Hugenholtz/van Velze, IIC 2016, 797, 808 m. w. N. 888 Hugenholtz/van Velze, IIC 2016, 797, 808 f. m. w. N. 889 BT-Drs. IV/270, S. 50 li. Sp.; BGH, GRUR 2000, 699, 700 – Kabelweitersendung; BGH, GRUR 1988, 206, 209 – Kabelfernsehen II; Völtz, CR 2014, 721, 724. 890 Hugenholtz/van Velze, IIC 2016, 797, 809; angesichts von möglichem Zugangsbeschränkungen ist dies nicht ganz zutreffend.

C. Kritik

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betrachten), andere aber nicht, wenn der Zugang frei und kostenlos ist und gegenteilige Hinweise oder Vorkehrungen fehlen“.891 bb) Systematische Vermengung der Grenzen der Verwertungsrechte und des Urhebervertragsrechts Ferner sei das Kriterium des neuen Publikums auch systematisch verfehlt.892 Denn mit der Konzeption des neuen Publikums würden die Grenzen zwischen dem nicht vollharmonisierten Urhebervertragsrecht und den vollharmonisierten Verwertungsrechten vermengt.893 Die Erlaubnis des Rechteinhabers beziehe sich nur auf die erste Übertragung.894 Diese sei Teil des nicht vollharmonisierten Bereichs des Urhebervertragsrechts. Der Punkt des neuen Publikums beziehe sich jedoch auf eine mögliche weitere Wiedergabehandlung.895 Hierbei werde nicht nur der Charakter als absolutes Recht verkannt, indem subjektive statt objektiver Kriterien verwandt werden.896 Vielmehr sei die Prüfung des neuen Publikums zirkelschlussartig.897 Denn die Frage, ob die in Frage stehende Wiedergabehandlung vom Rechteinhaber bedacht worden ist, entscheide sich danach, ob ein neues Publikum vorliege.898 Damit entscheide die Einordnung über das Verwertungsrecht über die Frage des Urhebervertragsrechts. cc) Ökonomisch verfehlt – Vorliegen von Erschöpfung Das Kriterium des neuen Publikums wurde darüber hinaus als wirtschaftlich verfehlt angesehen.899 Denn dessen Anwendung würde zu einer Erschöpfung führen, die nach Art. 3 Abs. 3 InfoSoc-Richtlinie für das Recht der öffentlichen Wiedergabe gerade nicht gelten soll.900 Diesen Grundsatz hat der EuGH wiederholt betont.901 891

Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:279 Rn. 101. 892 Hugenholtz/van Velze, IIC 2016, 797, 809 f.; Ohly, GRUR 2018, 996, 1000. 893 Vgl. Schulze, ZUM 2015, 105, 108; Ohly sieht insoweit, dass die Grenzen zu den Schranken verschwimmen würden, GRUR 2018, 996, 1000. Nach der Konzeption des EuGH handelt es sich jedoch um eine inhaltliche Bestimmung. 894 Hugenholtz/van Velze, IIC 2016, 797, 809. 895 Hugenholtz/van Velze, IIC 2016, 797, 809; vgl. auch Wiebe, NJW 2016, 813. 896 Hugenholtz/van Velze, IIC 2016, 797, 810. 897 Hugenholtz/van Velze, IIC 2016, 797, 810 m. N. 898 Hugenholtz/van Velze, IIC 2016, 797, 810. 899 Hugenholtz/van Velze, IIC 2016, 797, 810 f. 900 Vgl. auch Wandtke/Bullinger/Heerma, 6. Aufl. 2022, UrhG § 15 Rn. 33; ders., ZUM 2020, 466, 467. 901 EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 32 ff.; EuGH, Rs. C-263/ 18, Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers, ECLI:EU:C:2019:1111 Rn. 53 ff.; EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 53.

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

Würde der Prüfungspunkt des neuen Publikums konsequent zu Ende gedacht, würde die erstmalige Veröffentlichung im Internet mit Einverständnis des Rechteinhabers sämtliche weiteren nachgeschalteten Wiedergabehandlungen autorisieren.902 Möglich wäre insoweit nur das Berufen auf das Recht der Vervielfältigung sowie der Einsatz technischer Mittel.903 dd) Unvereinbarkeit mit Art. 8 WCT In einem frühen obiter dictum hat der BGH im Rahmen der Kabelweitersendung geurteilt, dass die öffentliche Wiedergabe nicht davon abhänge, ob die Weitersendung im Versorgungsbereich des Ursprungsunternehmens oder außerhalb stattfinde.904 Dies ergebe sich nicht nur aus Art. 11bis Abs. 1 (ii) RBÜ, sondern auch aus Art. 8 WCT, welcher die Berücksichtigung solcher Kriterien nicht zulasse.905 ee) Reine Fiktion Ferner wird dem neuen Publikum vorgeworfen, dass sich die Formulierung des EuGH bei genauerer Betrachtung als reine Fiktion erweise.906 Denn aufgrund der dadurch gegebenen vielfältigen Möglichkeiten unentgeltlicher Nutzungshandlungen könne nur davon ausgegangen werden, dass ein Rechteinhaber die Veröffentlichung des Werkes auf einer bestimmten Webseite im Blick habe.907 Ferner sei die Ausfüllung dahingehend, dass eine durch Registrierung im Zugang beschränkte Webseite sich nicht an die gesamte Internetnutzerschaft richte, realitätsfern.908 ff) Bestimmung nicht immer klar ersichtlich Auch wenn die Untersuchung zuvor gezeigt hat, dass die Bestimmung des neuen Publikums anhand eines objektiven Empfängerhorizonts vorgenommen wird, hat der EuGH nie ausdrücklich klargestellt, welche allgemeingültigen Maßstäbe er zur Bestimmung heranzieht.909 Auch die Entscheidung Renckhoff hat dazu geführt, dass

902 Hugenholtz/van Velze, IIC 2016, 797, 811; Völtz, CR 2014, 721, 723; vgl. auch Wiebe, NJW 2016, 813: Herabstufung zu einem „Erstveröffentlichungsrecht“; Schack, 9. Aufl. 2019, Rn. 460; vgl. auch Haberstumpf, GRUR 2016, 763, 768. 903 Vgl. Hugenholtz/van Velze, IIC 2016, 797, 811. 904 BGH, GRUR 2000, 699, 701 – Kabelweitersendung. 905 BGH, GRUR 2000, 699, 701 – Kabelweitersendung. 906 Höfinger, ZUM 2014, 293, 294; Dietrich, GRUR Int. 2014, 1162, 1162; vgl. auch Karapapa, E.L. Rev. 2017, 42(1), 63, 64. 907 Dietrich, MMR 2014, 262, 263; Höfinger, ZUM 2014, 293, 294; vgl. auch Hendel, ZUM 2014, 102, 105 f. 908 Haberstumpf, GRUR 2016, 763, 768. 909 Vgl. auch Wiebe, NJW 2016, 813.

C. Kritik

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einige Autoren eine neue Ausrichtung der Bestimmung mit einer deutlich versubjektivierten Sichtweise annehmen wollten.910 gg) Stellungnahme Die Kritik am Kriterium des neuen Publikums ist grundsätzlich nicht unbegründet. Dennoch ist dieses Kriterium derzeitig das einzige Mittel, das dem EuGH geblieben ist, um die (zu) weite Auslegung des Wiedergabebegriffs wieder einzufangen. Das neue Publikum wird aufgrund eines grundrechtlich aufgeladenen, angemessenen Ausgleichs bestimmt. Es zeigt, wie von Grünberger vorgebracht,911 in der Tat die wesentlichen normativen Erwägungen, die hinter der Logik des Rechts der öffentlichen Wiedergabe auf europäischer Ebene stehen. Auch sind nicht alle Argumente, die gegen das Kriterium vorgebracht werden, in Gänze überzeugend. (1) Unvereinbarkeit mit der RBÜ Soweit vorgebracht wird, dass das Kriterium mit der RBÜ nicht vereinbar sei, ist zuzugestehen, dass die Herleitung jedenfalls zweifelhaft ist. Während Generalanwalt La Pergola in Egeda die Herleitung noch historisch korrekt ausgelegt hat,912 ist die Herleitung von Generalanwältin Sharpston in SGAE,913 der sich der EuGH anschloss,914 nicht frei von Zweifeln. So ist der herangezogene WIPO-Leitfaden in erster Hinsicht lediglich unverbindlich.915 Darüber hinaus verwandte Generalanwältin Sharpston eine veraltete Fassung des Leitfadens. Bereits im Jahr 2003 und damit einige Jahre vor den Schlussanträgen und dem Urteil in SGAE war somit nicht mehr der Leitfaden von 1978 heranzuziehen. Schwerer als diese Mängel wirkt jedoch, dass die Generalanwältin – und ihr nachfolgend der EuGH – eine für den Ursprung der im europäischen Recht verankerten öffentlichen Wiedergabe falsche „Kommentierung“ zitierte. Die von der Generalanwältin herangezogene Stelle bezog sich auf Art. 11bis Abs. 1 (iii) RBÜ,916 die Generalanwältin wandte das Kriterium jedoch auf (ii) der Regelung an.917 Dennoch muss hinterfragt werden, ob das Kriterium tatsächlich unvereinbar mit der RBÜ ist oder die Herleitung jedenfalls in gewissem Umfang tragen kann. Die Generalanwältin und ihr folgend der EuGH haben zunächst erkannt, dass das Kri910

Haberstumpf, ZUM 2018, 678; Hanuz, E.I.P.R. 2019, 41(3), 190, 193; Wypchol, S. 355. Grünberger, ZUM 2019, 573, 577. 912 Schlussanträge GA La Pergola, Rs. C-293/98, Egeda, ECLI:EU:C:1999:304 Rn. 19 ff. 913 Schlussanträge GA Sharpston, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:479 Rn. 47 ff. 914 EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 40 ff. 915 Die Leitfäden sprechen insofern davon, dass es nicht in der Kompetenz der WIPO liege und den nationalen Stellen Hilfestellung leisten soll. 916 Schlussanträge GA Sharpston, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:479 Rn. 50 ff. 917 Insoweit sind die vorgebrachten Vorwürfe von Hugenholtz und van Elze grundsätzlich zutreffend, IIC 2016, 797, 802 ff., siehe jedoch sogleich. 911

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

terium des neuen Publikums in Art. 11bis Abs. 1 (ii) RBÜ nicht explizit enthalten ist, sondern stattdessen das Kriterium der „von einem anderen als dem ursprünglichen Sendeunternehmen“ in die Übereinkunft aufgenommen wurde. Beide kommen anschließend jedoch zu dem Ergebnis, dass das gewählte Kriterium insoweit mit dem zuvor zurückgewiesenen Kriterium des neuen Publikums gleichzusetzen sei.918 Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass die Entstehungsgeschichte möglicherweise nicht frei von Zweifeln ist und das gefundene Ergebnis zweifelsfrei einen Kompromiss im Sinne eines kleinsten gemeinsamen Nenners darstellt. Der Geist von Art. 11bis Abs. 1 (ii) RBÜ ist insofern, dass Kabelweitersendungen außerhalb des Sendegebiets der „ursprünglichen“ Sendeorganisation einer Erlaubnis bedürfen – nichts anderes besagt das neue Publikum.919 Die Annahme des EuGH liegt zwar nicht unbedingt auf der Hand, dennoch ist diese Interpretation durch den EuGH genauso wie diejenige durch die nationalen Gerichte, die das Kriterium als Voraussetzung explizit abgelehnt haben,920 in gewissem Maße hinzunehmen.921 Die Interpretation ist nicht ohne methodische Grundlage. Denn es steht dem EuGH frei, die internationalen Verträge bzw. ihre Umsetzungen entsprechend zu interpretieren.922 Auch lässt sich für die Auslegung des EuGH jedenfalls ein Anhaltspunkt im Leitfaden von 1978 finden. Dort ist zwar grundsätzlich in Bezug auf die öffentliche Wiedergabe über Lautsprecher und damit Art. 11bis Abs. 1 (iii) RBÜ von einem „zusätzlichem Publikum“ die Rede. Die Erläuterung nimmt jedoch explizit auch Bezug auf den vorangehenden Unterabsatz und spricht von einem vergleichbaren Fall und dass in den Fällen, die in Unterabsatz 2 geregelt würden, ein zusätzliches Publikum erreicht würde.923 Auch Rosati sieht eine gewisse Vergleichbarkeit der Handlungen aus Art. 11bis Abs. 1 (ii) und (iii) RBÜ, da in beiden Fällen entscheidend sei, ob ein anderes Publikum angesprochen werde als dasjenige innerhalb des Familienkreises und die ursprüngliche Lizenz damit überschritten worden ist.924 Diese beiden Fälle unterschieden sich von Art. 11bis Abs. 1 (i) RBÜ, in der die ursprüngliche Wiedergabehandlung betroffen sei, nicht eine weitere Nutzungshandlung.925 Insofern ist die Herleitung angesichts der Unverbindlichkeit zwar zu hinterfragen, aber nicht methodisch unvertretbar.926

918

Schlussanträge GA Sharpston, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:479 Rn. 50; EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 40 f. 919 Peukert, ZUM 2017, 881, 891. 920 Siehe die Nachweise bei Hugenholtz/van Elze, IIC 2016, 797, 808 f. sowie in BGH, GRUR 2000, 699, 701 – Kabelweitersendung. 921 Vgl. auch Schmidt, S. 176; Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, UrhG § 15 Rn. 89, 119. 922 Vgl. auch Foong, S. 88. 923 Masouyé, Guide to the Berne Convention 1978, Art. 11bis12. 924 Rosati, E.L. Rev. 2020, 45(6), 802, 808. 925 Rosati, E.L. Rev. 2020, 45(6), 802, 808 f. 926 Im Ergebnis wie hier Wypchol, S. 354.

C. Kritik

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Dies gilt umso mehr, als dass auch der WIPO-Leitfaden von 2003 dieser Herleitung nicht den Boden entzieht.927 Zwar spricht der Leitfaden zunächst eindeutig davon, dass in Bezug auf Art. 11bis Abs. 1 (ii) RBÜ das entscheidende Kriterium sei, dass die Wiedergabehandlung von einem anderen als dem ursprünglichen Sendeunternehmen vorgenommen worden sein muss.928 Jedoch führt der Leitfaden sodann aus, dass in Bezug auf die Öffentlichkeit und die öffentliche Wiedergabe dieselben Konzepte wie zuvor angesprochen anwendbar sind.929 Diese Stelle lässt sich auch auf den zuvor im Leitfaden erwähnten Unterabsatz 3 beziehen. Denn der Leitfaden erwähnt die Öffentlichkeit gesondert und scheint so Bezug auf Art. 11bis Abs. 1 (iii) RBÜ zu nehmen.930 Auf den ersten Blick nicht von der Hand zu weisen ist, dass die RBÜ aufgrund der bloß gewährten Mindestrechte nur bedingt für die Tatbestandsbegrenzung taugt.931 Diese Kritik würde allerdings nur dann verfangen, wenn das neue Publikum ein zusätzliches Merkmal wäre, das neben dem Vorliegen der Öffentlichkeit als „äußere“ Begrenzung fungieren würde.932 Tatsächlich handelt es sich jedoch um eine tatbestandsimmanente Beschränkung, weshalb dies nicht der Fall ist. (2) Systematische Vermengung der Grenzen der Verwertungsrechte und des Urhebervertragsrechts Es ist nicht vollständig von der Hand zu weisen, dass mit dem Merkmal des neuen Publikums jedenfalls Grenzbereiche des Urhebervertragsrechts beschritten werden. Denn letztlich handelt es sich bei der Antwort auf die Frage, an welches Publikum bei Erlaubnis seitens des Rechteinhabers gedacht wurde, um die Ausfüllung der Lizenzreichweite. Das Merkmal des neuen Publikums lässt sich in gewisser Weise als implizite Lizenzerteilung erklären.933 Damit wird augenscheinlich in die Vertragsfreiheit des Rechteinhabers eingegriffen. Letztlich ist jedoch auch dieser Punkt nur bedingt zutreffend. Denn der Rechteinhaber kann nur über das verfügen, was Bestandteil des Rechts der öffentlichen Wiedergabe ist. Das Urhebervertragsrecht knüpft an den bestehenden Umfang des Verwertungsrechts an.934 Zur Klärung dieser Frage zieht der EuGH das Merkmal des neuen Publikums heran. Zum Punkt der mangelnden Abgrenzbarkeit verschiedener Öffentlichkeiten ist anzumerken, dass die Aussage, es gebe keinen faktischen Unterschied, nur bedingt zutreffend ist. Das Publikum wird nicht rein subjektiv, sondern anhand eines ob927

Wohl a. A. Rosati, E.L. Rev. 2020, 45(6), 802, 809. Ficsor, Guide to the Berne Convention 2003, BC-11bis14. 929 Ficsor, Guide to the Berne Convention 2003, BC-11bis15. 930 Ficsor, Guide to the Berne Convention 2003, BC-11bis15. 931 Vgl. Schmidt, S. 176. 932 Hiervon geht Schmidt fälschlicherweise aus, S. 170. 933 Ebenfalls Karapapa, E.L. Rev. 2017, 42(1), 63, 73 f. 934 Schmidt, S. 176; vgl. auch v. Ungern-Sternberg, GRUR 2022, 3, 5. 928

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jektiven Empfängerhorizonts bestimmt.935 Dies führt auch in Internetsachverhalten zu abgrenzbaren Öffentlichkeiten,936 wie insbesondere die Fälle VG Bild-Kunst937 und Renckhoff938 bei unbeschränkter Zugänglichkeit zum Werk als solches selbst zeigen. Auch Fälle von Registrierungszwang oder Paywalls sind klare Möglichkeiten, Öffentlichkeiten abzugrenzen. Sie unterscheiden sich insofern nicht davon, die europaweite Öffentlichkeit unter Hinzuziehung von Geoblocking in verschiedene mitgliedstaatliche Öffentlichkeiten zu unterteilen. (3) Ökonomisch verfehlt Der Einwand, dass das Kriterium des neuen Publikums ökonomisch verfehlt sei und in letzter Konsequenz zu einer Erschöpfung bei Internetsachverhalten führe, ist jedenfalls teilweise unzutreffend bzw. überholt. Zwar kann zunächst argumentiert werden, dass aufgrund der Auslegung des Kriteriums des EuGH den Rechteinhabern wirtschaftliche Nachteile entstünden. Nicht ohne Grund wird in diesem Zusammenhang immer wieder auf die unterschiedliche Eingriffsintensität bei Verlinkungen im Wege des Inline-Linkings bzw. Framings hingewiesen und eine Abkehr von der Rechtsprechung gefordert.939 Hierzu ist anzumerken, dass nicht jede mögliche Handlung urheberrechtlich zu vergüten ist. Vielmehr sind gewisse Handlungen hinzunehmen. Denn dem Rechteinhaber steht nur eine angemessene, nicht eine höchstmögliche Vergütung zu.940 Die zu starke Fokussierung auf die bloße Vergütungsfunktion der Rechteinhaber ist insoweit nicht zielführend.941 Das Kriterium des neuen Publikums kann einen Beitrag dazu leisten, vergütungspflichtige von vergütungsfreien Vorgängen abzugrenzen. Dass die Anwendung durch den EuGH nicht immer frei von Zweifeln ist, lässt sich jedoch nicht von der Hand weisen und wurde bereits dargelegt. Der EuGH betrachtet das Recht der öffentlichen Wiedergabe insbesondere aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten. Dieses Verhalten erschwert zwar die Beurteilung einer Handlung als öffentliche Wiedergabe, ist jedoch nicht Grund genug, davon auszugehen, dass das Kriterium ökonomisch verfehlt ist.

935

Siehe dazu auf S. 205; für eine subjektivierte Sichtweise plädierend Haberstumpf, ZUM 2018, 678, 679; vgl. auch Hanuz, E.I.P.R. 2019, 41(3), 190, 193. 936 Vgl. auch Schmidt, S. 176 f. 937 EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181. 938 EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634. 939 Siehe nur beispielhaft Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2020:696 Rn. 93 ff.; BGH, GRUR 2019, 725 – Deutsche Digitale Bibliothek; BGH, MMR 2014, 615 – Die Realität. 940 EuGH, verb. Rs. C-403/08 und C-429/08, Football Association Premier League u. a., ECLI:EU:C:2011:631 Rn. 108; v. Ungern-Sternberg, GRUR 2012, 1198, 1200; Jahn/Palzer, K&R 2015, 1, 3. 941 Vgl. auch Foong, S. 193 ff.

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Dies gilt umso mehr, als dass bei Internetsachverhalten spätestens nach den Entscheidungen Renckhoff942, Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers943 sowie VG Bild-Kunst944 keine Rede mehr davon sein kann, dass eine Erschöpfung eintrete. Daneben gilt es zu beachten, dass die RBÜ Internetsachverhalte noch nicht bedacht hatte, weshalb keine Verkürzung der international vorgegebenen Rechte stattfindet.945 Auch wird die Verhinderung der Erschöpfung nicht von einer Formalie abhängig gemacht,946 wie sie nach Art. 5 Abs. 2 RBÜ unzulässig wäre. Vielmehr kommt es auf einen objektiv geäußerten Willen des Rechteinhabers an. Dass er sich der Sprache des gewählten Mediums bedienen muss, ist insoweit unschädlich. (4) Unvereinbarkeit mit Art. 8 WCT Soweit im Rahmen von Kabelweitersendungen vorgebracht wurde, dass Art. 8 WCT der Einführung weiterer Kriterien wie der des neuen Publikums entgegenstünden, ist bereits zu Recht entgegnet worden, dass diese Kritik aus mehreren Gründen nicht verfängt.947 Einerseits soll Art. 8 WCT „unbeschadet“ der Regelung der RBÜ gelten, andererseits böten weder der Wortlaut noch die Entstehungsgeschichte einen Anhaltspunkt hierfür.948 Ziel des WCT sei insbesondere die Erfassung von Wiedergabehandlungen im Internet gewesen,949 sodass sich jedenfalls im Hinblick auf Kabelweitersendungen keine Aussage entnehmen lasse. Dem ist zuzustimmen. Hält man das Merkmal des neuen Publikums für mit der RBÜ vereinbar, ergibt sich aus Art. 8 WCT kein Grund, dieses Ergebnis aus völkerrechtlicher Sicht zu revidieren. (5) Reine Fiktion Im Hinblick auf den Vorwurf der reinen Fiktion ist anzumerken, dass sich die Kritik auf Fälle der Internetkommunikation bezogen hat. Aufgrund des grundrechtlich gebotenen Ausgleichs ist vom Rechteinhaber aber richtigerweise zu fordern, dass er sich einer des Mediums angemessenen Sprache bedient, um seinen Willen zu äußern. Dies hat insofern nichts mit einer Fiktion gemein, sondern basiert 942

EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634. EuGH, Rs. C-263/18, Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers, ECLI:EU:C:2019:1111. 944 EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181. 945 Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, UrhG § 15 Rn. 119. 946 Dies wurde von Ficsor vorgebracht, S. 1, abrufbar unter http://www.copyrightseesaw. net/uploads/fajlok/Svensson%20(black)%20and%20the%20new%20public%20theory.doc, zuletzt abgerufen am 15. 11. 2022; vgl. auch Haberstumpf, GRUR 2016, 763, 769; siehe hierzu auf S. 206 f. sowie 251 f. 947 Peukert, ZUM 2017, 881, 891. 948 Peukert, ZUM 2017, 881, 891. 949 Siehe dazu auch auf S. 41. 943

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

auf der Erklärung, die der Rechteinhaber durch das Bedienen der Verwertung im Internet abgegeben hat. Sofern Haberstumpf meint, dass eine zugangsbeschränkte Seite sich ebenfalls an alle Mitglieder und nicht nur Abonnenten richte, ist dem zu entgegen, dass hierbei die grundsätzliche Ausrichtung der Webseite mit dem nach der Registrierung zugänglichen Werk vermengt werden. Denn selbstverständlich möchte der Webseitenbetreiber so viele Internetnutzer wie möglich als registrierte Nutzer gewinnen, insoweit richtet er sich an sämtliche Internetnutzer. Sind die Inhalte aber erst nach der Registrierung zugänglich, möchte er diese Inhalte gerade nicht sämtlichen Nutzern zugänglich machen. Denn dann hätte es der Registrierung nicht bedurft. Daneben ist anzumerken, dass sich die Öffentlichkeit auch vor der Entwicklung des neuen Publikums bei genauerer Betrachtung auf Basis einer rechtlichen Fiktion bestimmt hat, die von quantitativen und ökonomischen Erwägungen getragen wurde.950 Auch zuvor war zwischen einem privaten und einem öffentlichen Empfängerkreis zu unterscheiden.951 Diese Unterscheidung war ebenfalls eine dem Recht der öffentlichen Wiedergabe innewohnende Beschränkung der Reichweite.952 Entsprechender Kritik hat sich die vorherige Bestimmung nicht gegenübergesehen. Warum dies nun anders zu beurteilen sein soll, erschließt sich nicht. (6) Bestimmung nicht immer klar ersichtlich Bezüglich der nicht immer offensichtlichen Bestimmung des angesprochenen Publikums kann auf die obige Untersuchung verwiesen werden, die zwar die Kritik dahingehend nicht ausräumen kann, dass der EuGH sich nicht explizit dazu geäußert hat, auf welche Weise er das (nicht) intendierte Publikum bestimmt, aber dennoch die Handhabung der Bestimmung ermöglicht.953 Es ist auch angesichts möglicher neuer Verwertungshandlungen und der vom EuGH gewünschten Flexibilität nachvollziehbar, dass der EuGH keinen festen Katalog aufstellt, sieht man von den Anforderungen an die technische Unterbindung von Framing einmal ab.954 d) Fazit Die Öffentlichkeit im qualitativen Sinne sieht sich weitläufiger Kritik ausgesetzt. Hierbei entfällt der größte Teil auf das Merkmal des neuen Publikums, während das neue, spezifische technische Verfahren hauptsächlich aufgrund seiner Nähe zum Tatbestandsmerkmal der Wiedergabehandlung kritikwürdig ist. Schwerer wiegen die Kritikpunkte am neuen Publikum. Es wird vielfach als unvereinbar mit der RBÜ 950

Karapapa, E.L. Rev. 2017, 42(1), 63, 66. Karapapa, E.L. Rev. 2017, 42(1), 63, 65 f. 952 Karapapa, E.L. Rev. 2017, 42(1), 63, 65 f. 953 Siehe dazu auf S. 205. 954 Siehe dazu auf S. 206 f. und der hiermit verbundenen Kritik auf S. 251. 951

C. Kritik

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angesehen, welches darüber hinaus die Grenzen zum nicht vollharmonisierten Urhebervertragsrecht und den Schranken des Rechts der öffentlichen Wiedergabe verwische und ökonomisch verfehlt sei. Auch wird die Möglichkeit sinnvoller Vergleichsgruppen angezweifelt. Nicht alle Kritikpunkte können überzeugen. In der bisherigen Rechtsprechung des EuGH ist das Merkmal des neuen Publikums das Merkmal, das es ermöglicht, gewisse Nuancierungen vorzunehmen und normative Erwägungen einfließen zu lassen.955 Aufgrund der nicht gänzlich unberechtigten Kritik erscheint die Forderung nach einer gesetzgeberischen Überprüfung nicht zwingend, aber dennoch angezeigt.956 Unter Berücksichtigung von Art. 17 DSM-Richtlinie ist jedoch davon auszugehen, dass der Gesetzgeber keinen Bedarf sieht, eine Definition der Öffentlichkeit vorzunehmen. Vielmehr hat er sich gewisser Bausteine und Tendenzen der Rechtsprechung bedient, um eine Ausweitung auf Haftungsseite zu etablieren.957

III. Indizielle Faktoren Grundsätzlich kann zu allen indiziellen Faktoren angemerkt werden, dass die verschiedenen Richtlinien keines der indiziellen Merkmale als tatbestandsbegründend vorsehen.958 Dies soll nicht zwangsläufig bedeuten, dass diese Merkmale keine Daseinsberechtigung haben. Wie aus den bereits dargestellten Ursprüngen jedoch deutlich wird, haben sie kein Fundament im Gesetzestext oder den Erwägungsgründen selbst.959 Eine Anwendung oder Bedeutung der Kriterien liegt damit jedenfalls nicht auf der Hand. Der EuGH hat sich nicht dazu geäußert, weshalb es der Anwendung dieser Kriterien bedürfe. Aufgrund deren Bedeutung für das Vorliegen einer öffentlichen Wiedergabe wäre dies allerdings mehr als nur wünschenswert gewesen.960 Dies würde eine Konkretisierung dieser Merkmale vereinfachen. Auch finden die indiziellen Faktoren nur zu Gunsten der Rechteinhaber Anwendung.961 Einen entlastenden Faktor haben die indiziellen Faktoren bislang nicht dargestellt, was die Gefahr einer Unverhältnismäßigkeit birgt.962

955

Im Ergebnis ähnlich Wypchol, S. 356. Dies empfehlend Ohly, Gutachten F, F 60 f. 957 Siehe zu Art. 17 DSM-Richtlinie auf S. 327 ff. 958 Vgl. auch Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2020: 1063 Rn. 59 f.; Koo, S. 111. 959 Siehe zu den Ursprüngen auf S. 217 sowie 221. 960 In Bezug auf Kenntnis der Rechtswidrigkeit, Schmidt, S. 180. 961 Siehe dazu auf S. 230. 962 So auch Koo, S. 112 in Bezug auf Kenntnis und Gewinnerzielungsabsicht. 956

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

1. Zentrale Rolle des Nutzers Auch wenn der Ursprung der zentralen Rolle nicht vollständig klar wird,963 gibt das Merkmal unabhängig hiervon Anlass zur Kritik. Zu Beginn nutzte der EuGH das Merkmal zur Unterscheidung einer erneuten Übertragung. Dies gilt selbst für den Fall Football Association Premier League u. a., wenn man darauf abstellt, dass die Übertragung des Signals zum „öffentlichen“ Fernseher eine weitere Übertragung wäre.964 Dem Merkmal fehlte es jedoch mit zunehmender Rechtsprechungsentwicklung an deutlichen Konturen, was damit zusammenhing, dass der EuGH dieses Merkmal als „Scharnier“ zur Primärhaftung benutzt. Da sich der Wiedergabebegriff immer weiter von seinen Ursprüngen entfernt und derzeit Handlungen umfasst, die keine Übertragungshandlung des eigentlichen Werkes mehr durch den Werknutzer selbst voraussetzen, ist die ursprüngliche Konturierung im Sinne der Kontrolle weggefallen. Die gewonnene Flexibilität geht zu Lasten der Rechtssicherheit. Dies gilt umso mehr, wenn man bedenkt, dass der EuGH das Merkmal der zentralen Rolle immer dann benutzt, ein vermeintlich ungünstiges Ergebnis in seinem Sinne zu korrigieren und das Merkmal auch im Rahmen der Öffentlichkeit eingesetzt wird. Dies zeigt sich, wenn der EuGH – wörtlich leicht abweichend – in Renckhoff davon spricht, dass die „Nutzerin eine entscheidende Rolle bei der Wiedergabe […] für ein Publikum gespielt [hat], an das der Urheber des Werkes nicht gedacht hatte, als er dessen ursprüngliche Wiedergabe erlaubte“.965 Ein Merkmal, das grundsätzlich bei jeder Wiedergabehandlung vorliegen soll,966 jedoch auch im weiteren flexiblen Rahmen eingesetzt wird, ohne dass eine Differenzierung zwischen den „Stufen“ der zentralen Rolle vorgenommen wird, lässt das Merkmal ohne schärfere Konturen zurück und taugt nur eingeschränkt als Begründung der Öffentlichkeit. Es gilt insbesondere die Gefahr eines Zirkelschlusses zu vermeiden: denn eine zentrale Rolle nimmt selbstverständlich derjenige ein, der ein Werk gegenüber einer Öffentlichkeit wiedergibt. Ob eine Öffentlichkeit allerdings erreicht wird, darüber sagt die zentrale Rolle zunächst einmal nichts aus. Das Merkmal verliert in seiner Bedeutung an Wert, da es keine herausgehobene Stellung des Werknutzers mehr aufzuzeigen vermag. Dies gilt umso mehr, als dass der EuGH das Merkmal unter flexiblen Gesichtspunkten betrachtet, um seine Deutungshoheit über ein einheitliches Schutzniveau, ausgearbeitet im Rahmen der Primärhaftung, zu erhalten.

963

Siehe dazu auf S. 217. Siehe hierzu auf S. 59; kritisch Koo, E.I.P.R. 2019, 41(9), 571, 573 f. 965 EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 46. 966 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-753/18, Stim und SAMI, ECLI:EU:C:2020:4 Rn. 35 ff.; siehe dazu auch auf S. 219. 964

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2. Gewinnerzielungsabsicht Die Einführung des Merkmals der Gewinnerzielungsabsicht, das in seiner Gewichtung in der Geschichte stark schwankte,967 ist aus, nicht nur deutscher, tradierter Sicht, kritisch zu betrachten. Denn dem Urheberrecht selbst war die Frage, ob der Verletzer mit Erwerbszweck handelte, fremd.968 Im Gegensatz zum Markenrecht, das eine markenmäßige Benutzung und damit letztlich eine geschäftliche und keine private Handlung voraussetzt,969 kam es darauf in der urheberrechtlichen Beurteilung nicht an.970 Jedenfalls im Hinblick auf die monistische Theorie des deutschen Urheberrechts können auf diese Weise Friktionen entstehen,971 wenn die Gewinnerzielungsabsicht de facto entscheidend ist. Die Bezugnahme auf den Leitfaden zur RBÜ sieht sich jedenfalls teilweise dem Angriff ausgesetzt, dass der Faktor des Erwerbszweckes – zumindest in der Fassung von 2003 – unter der Frage der Schrankenregelung diskutiert wurde. Dieser Punkt hat sich bereits in Art. 5 Abs. 3 lit. a), b) und j) InfoSoc-Richtlinie niedergeschlagen.972 Dennoch spricht insbesondere der Leitfaden von 1978 auch in anderer Konstellation von Erwerbszwecken – sowohl in Bezug auf Art. 11bis Abs. 1 (ii) und (iii) RBÜ –, sodass der Kritik des fehlenden Bezugs zum Gesetzeswortlaut sowie der Genese973 vor dem Hintergrund der völkerrechtlichen Interpretation entgegenzutreten ist. Aus diesem Grunde verfängt auch die Kritik, dass das Kriterium der Gewinnerzielungsabsicht im Widerspruch zu Art. 11bis RBÜ stünde, nicht.974 Die Rückführung des EuGH unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit des Verwertungsrechts könnte darüber hinaus Bedenken begegnen, weil die Zielrichtungen der InfoSoc-Richtlinie als auch der Vermiet- und Verleihrichtlinie nicht vollständig übereinstimmen.975 Es kann somit in Frage gestellt werden, ob die vermeintliche Wirtschaftlichkeit richtlinienübergreifend verstanden werden kann. Dies gilt grundsätzlich auch auf Grund der unterschiedlichen völkerrechtlichen Ursprünge

967

Siehe hierzu und zum Merkmal als solches auf S. 221. Vgl. mit gleicher Kritik bspw. auch Wiebe, NJW 2016, 813 sowie ähnlich auch Walter, MR-Int. 2013, 23, 24; Wandtke/Bullinger/Heerma, 6. Aufl. 2022, UrhG § 15 Rn. 35; dies gilt jedoch nicht für bestimmte Ausnahmen, dazu auf S. 304 f. 969 Ströbele/Hacker/Thiering/Hacker, 13. Aufl. 2020, § 14 Rn. 56; BeckOK MarkenR/ Mielke, 31. Ed. 01. 10. 2022, MarkenG § 14 Rn. 56. 970 Vgl. auch Gerlach, FS Wandtke, 233, 234; Wiebe, NJW 2016, 813; Schmidt, S. 180. 971 Vgl. Welp, GRUR 2014, 751, 752. 972 Vgl. Schlussanträge GA Trstenjak, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2011:431 Rn. 134 sowie in Bezug auf § 52 Abs. 1 UrhG Welp, GRUR 2014, 751, 752. 973 So Gerlach, FS Wandtke, 233, 237 f.; vgl. Briem, GRUR Int. 2017, 493, 497. 974 So jedoch Briem, GRUR Int. 2017, 493, 497. 975 EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 74 f.; EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 Rn. 29 f.; vgl. Roder, S. 46. 968

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

der Regelungen.976 Diesem Ansatz muss jedoch angesichts des richtlinienübergreifenden einheitlichen Verständnisses widersprochen werden, sodass das Recht der öffentlichen Wiedergabe nicht nur hinsichtlich der anzuwendenden Kriterien,977 sondern auch hinsichtlich des ökonomischen Charakters einheitlich zu behandeln ist.978 Denn Anknüpfungspunkt ist in allen Fällen eine Wiedergabehandlung an eine Öffentlichkeit. Ferner ist zu beachten, dass das Kriterium grundsätzlich zu enormen Abgrenzungsproblemen führen kann. So wurde unter anderem vorgebracht, dass „je nach Leistung entschieden werden [müsste], ob die Wiedergabe […] so unwesentlich ist, dass sie im Vergleich zur Hauptleistung zurücktritt“.979 Daneben würde, insbesondere vor dem Hintergrund der SCF-Entscheidung980, das Merkmal der „Entgeltlichkeit“ eingeführt.981 Dem ist zuzugestehen, dass die ersten Entscheidungen des EuGH den Anschein erweckt haben, dass für die öffentliche Wiedergabe mit Erwerbszweck gerade für die Leistung ein bestimmtes Entgelt zu verlangen sei. Dies ist aber gerade nicht gemeint. Ausreichend ist, dass die Wiedergabehandlung geeignet ist, die eigenen wirtschaftlichen Einnahmen zu steigern und sei es nur durch die Anziehungskraft auf Laufkundschaft.982 Dies zeigt sich auch daran, dass eine abstrakte und nicht nur werkbezogene Betrachtung vorgenommen wird.983 Kritikwürdig ist auch die inkonsequente Anwendung, die der EuGH jahrelang an den Tag gelegt hat.984 Dies gilt nicht nur im Hinblick auf die Frage der Anwendbarkeit, sondern auch ab welchem Punkt eine Gewinnerzielungsabsicht vorliegt. Insbesondere die Tatsache, dass der EuGH das Merkmal in Reha Training zunächst als fakultativ gekennzeichnet hat,985 um das Merkmal in der darauffolgenden Entscheidung GS Media als entscheidende Weichenstellung zu verwenden,986 ist nahe an einem Widerspruch.987 Das Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht ist in diesen Fällen zwar nicht erforderlich, um eine öffentliche Wiedergabe anzunehmen. Das Vorliegen ist jedoch de facto entscheidend, ob eine öffentliche Wiedergabe vorliegt. Was die Grenzziehung angeht, ist auch zu beachten, dass nicht jede Handlung zu 976 Siehe zu den Ursprüngen auf S. 40 sowie EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 72 f.; Roder, S. 45; Gerlach, FS Wandtke, 233, 234. 977 EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 Rn. 31 ff. 978 Vgl. auch Leistner, GRUR 2014, 1145, 1152 f.; wohl auch Roder, S. 51 f. und Gerlach, FS Wandtke, 233, 235; ferner für eine Gleichbehandlung auch Holtz, ZUM 2015, 546, 549. 979 Schlussanträge GA Trstenjak, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2011:431 Rn. 134. 980 EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140. 981 Gerlach, FS Wandtke, 233, 240. 982 Siehe zur Auslegung des Merkmals auf S. 221. 983 Siehe dazu auf S. 224. 984 Dazu auch Koo, S. 109 f. 985 EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 Rn. 49. 986 EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 51. 987 Vgl. Koo, S. 109 f.

C. Kritik

267

Profit führen wird,988 wenngleich die Absicht, einen Gewinn zu erzielen, nicht stets gleichbedeutend mit dem Vorliegen von Profit ist. Es ist daher auch unklar, ob eine Definition der Gewinnerzielungsabsicht, wie von Koo gefordert,989 insoweit einen Mehrwert bieten würde. Auch Versuche, die Gewinnerzielungsabsicht zukünftig im Sinne der zweiten Stufe des Drei-Stufen-Tests zu verstehen,990 dürften nicht verfangen. Denn einerseits ist zu beachten, dass auf diese Weise möglicherweise eine weitere „Schranke“ eingeführt würde und dass sich die Merkmale des Drei-StufenTests bereits im angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen wiederfinden.

IV. Grundsätzlich zur Prüfung des EuGH Neben den einzelnen Prüfungspunkten fällt auch die Divergenz zwischen den Entscheidungen des EuGH negativ auf. 1. Unterschiedliche Gewichtung subjektiver Kriterien Auffällig und schon bereits zuvor angesprochen wurde, dass in einigen Entscheidungen des EuGH subjektive Kriterien eine entscheidende Rolle spielen, während in anderen Entscheidungen wiederum auf subjektive Kriterien verzichtet wurde.991 In der Literatur wurde versucht, diesen Verzicht in einigen Fällen damit zu begründen, dass diese Kriterien nur in Fällen mittelbarer Wiedergabehandlungen eingreifen würden.992 Dies ist jedoch nur bedingt zutreffend. Während eine Einordnung in un- und mittelbare Wiedergabehandlungen durch Renckhoff nicht in diesem Sinne eingeführt wurde, ist es jedoch zutreffend, dass der EuGH sich vermehrt dann um subjektive Kriterien bemüht, wenn ihm ein Ergebnis unzutreffend erscheint.993 Dies zeigt sich insbesondere in den Fällen, in denen es um eine Ausweitung des Tatbestandes geht. Dies ist problematisch, auch wenn die Feststellung, dass „jeder für seine Auffassung das passende Urteil des EuGH“ finden könne,994 übertrieben erscheint. Denn auf diese Weise wird die Anwendung von subjektiven Kriterien durch nationale Gerichte unnötig erschwert. Als Beispiel kann die Gewinnerzielungsabsicht dienen. Die nationalen Gerichte wissen nur in Fällen der Verlinkung, welche Auswirkungen das Vorliegen von Gewinnerzielungsabsicht hat. 988

Koo, S. 110. Koo, S. 110 f. 990 Mit diesem Vorschlag Koo, S. 112. 991 Siehe dazu insbesondere auf S. 230; vgl. auch Lüthge/Peters, GRUR Int. 2019, 756, 764 sowie die Anm. von Ohly, GRUR 2020, 184. 992 Siehe hierzu auf S. 146; Ohly, GRUR 2018, 996 sowie ders., GRUR 2020, 184. 993 Siehe dazu auf S. 230. 994 Heerma, ZUM 2020, 466, 467; vgl. auch Haberstumpf, JIPITEC 10(2) 2019, 187, 191 im Hinblick auf die Öffentlichkeit. 989

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4. Kap.: Verständnis des EuGH

In sämtlichen anderen Fällen ist es weder entscheidend noch unerheblich, sondern muss grundsätzlich in die Prüfung miteinbezogen werden. Auch die Reichweite des Rechts der öffentlichen Wiedergabe wird auf diese Weise unnötig verklärt. Denn auch wenn eine einzelfallbezogene Gewichtung individueller Faktoren es ermöglicht, flexibel auf Entwicklungen zu reagieren, bleibt es bis zu einer Entscheidung des EuGH bei Unklarheiten. Dies kann je nach Fall zu erheblichen Verzögerungen führen. Während die durchschnittliche Verfahrensdauer von Vorabentscheidungsverfahren im Allgemeinen – gemittelt seit 2014 – bei ca. 15,47 Monaten,995 für die öffentliche Wiedergabe bei ca. 17,33 Monaten, liegt, kann ein Verfahren jedoch auch deutlich längere Zeit in Anspruch nehmen. Dies zeigt der Fall YouTube und Cyando, bei dem das verfahrenseinleitende Schriftstück beim EuGH auf den 6. November 2018 datiert ist. Die Schlussanträge wurden erst am 16. Juli 2020 veröffentlicht. Die Entscheidung des EuGH datiert auf den 22. Juni 2021 und somit beinahe drei Jahre nach der Vorlageentscheidung des BGH, dessen Beschluss in YouTube am 13. September 2018 bzw. in Cyando am 20. September 2018 ergangen ist. Auch in Football Association Premier League u. a. betrug die Verfahrensdauer insgesamt ca. 37 Monate. Die unterschiedliche Gewichtung und Handhabung einiger Fälle hängt jedoch auch offensichtlich damit zusammen, dass für die Entscheidungen des EuGH im Bereich der öffentlichen Wiedergabe unterschiedliche Kammern zuständig sind. Die Verfahren werden nach einem bestimmten Schlüssel verteilt. Hierbei liegt das Problem auf der Hand: Je mehr Personen mit einem ohnehin fragilen Konstrukt beschäftigt sind, desto schwieriger wird eine einheitliche Handhabung. Der EuGH hat das Problem sowie Privileg, aus je einem Richter je Mitgliedstaat zu bestehen.996 Hierbei sind Konflikte vorprogrammiert. Die nationalen Rechtsordnungen und Rechtsverständnis divergieren zum Teil eklatant. Darüber hinaus ist ein unterschiedliches Verständnis bereits auf nationaler Ebene keine Seltenheit, wie bereits § 132 GVG in Deutschland zeigt. Diese Konflikte, die den Diskurs bereichern können, potenzieren sich im europäischen Kontext. Die Tatsache, dass verschiedene Kammern für das europäische Immaterialgüterund hier im Besonderen Urheberrecht zuständig sind, wird ferner dadurch verkompliziert, dass die zuständigen Kammern auch für weitere Rechtsgebiete zuständig sind. Anders als dies bspw. beim BGH der Fall ist, sind die zuständigen Kammern des EuGH neben dem europäischen Immaterialgüterrecht auch für damit nicht zusammenhängende Rechtsmaterien zuständig. Darüber hinaus sind die Richter und Generalanwälte vor ihrer Ernennung selten für das Recht des geistigen

995 Jahresbericht 2020 Rechtsprechungstätigkeit, S. 14; Jahresbericht 2019 Rechtsprechungstätigkeit, S. 16; Jahresbericht 2018 Rechtsprechungstätigkeit, S. 12; Jahresbericht 2017 Rechtsprechungstätigkeit, S. 13; Jahresbericht 2016 Rechtsprechungstätigkeit, S. 13; Jahresbericht 2015 Rechtsprechungstätigkeit, S. 10. 996 Siehe zur Besetzung des EuGH bspw. Handig, FS Walter, 50, 51.

C. Kritik

269

Eigentums zuständig gewesen.997 Es ist daher wenig verwunderlich, dass auf europäischer und damit letztlich auch auf nationaler Ebene wenig Konsolidierung eintritt. Die Hoffnung, dass mangelnde Fachkenntnis in speziellen Bereichen zu einer gewissen Kohärenz der Rechtsprechung quer über die verschiedenen Rechtsgebiete führen würde,998 vermag jedenfalls die vorliegende Untersuchung nicht zu bestätigen. 2. Rückkopplung an Literatur Der EuGH geht auf Literaturauffassungen zur Rechtsprechung nicht ein. Als „Rückkopplung“ dient der Generalanwalt, der sich im Rahmen der Schlussanträge u. a. auch mit den in der Literatur befindlichen Stimmen auseinandersetzt.999 Dies zeigt exemplarisch dies am Fall Stim und SAMI. Der Generalanwalt ging in den Vorbemerkungen zum Fall darauf ein, dass eine Systematisierung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe in der Literatur teilweise als unmöglich angesehen werde.1000 Dieser Auffassung verschloss sich der Generalanwalt nicht, sondern versuchte, mithilfe des ihm vorliegenden Falls eine potenziell tragfähige Systematisierung nach seinem Verständnis aufzubauen. Der EuGH hatte hier indirekt die Möglichkeit, die offenen Punkte ebenfalls zu adressieren. Diese Chance ließ er ungenutzt. Es stellt sich somit die Frage, ob durch die Schlussanträge des Generalanwalts tatsächlich eine ausreichende Rückkopplung an die Literatur stattfindet und ob weiter daran festgehalten werden kann, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass der EuGH Sachverhalte anders einschätzt, sofern er dies nicht ausdrücklich benennt. Im Grundsatz ist dieses Primat aufrechtzuerhalten, da der EuGH stark an Sachverhalte gebunden ist.1001 Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht uneingeschränkt oder nur bei direkt ersichtlichen Abweichungen von Merkmalen.1002 Vielmehr muss dies auch bei entscheidenden Punkten wie der Formulierung von Antworten auf die Vorlagefragen gelten. Auch auf europäischer Ebene schließen die Generalanwälte aus einer Enthaltung auf eine ablehnende Haltung des EuGH gegenüber Schlussanträgen,1003 sodass allgemein von einem gewissen Umkehrschluss ausgegangen werden kann. Nehmen die Schlussanträge nun stärkeren Bezug auf einschlägige 997

Vgl. Handig, FS Walter, 50, 51 f. So Handig, FS Walter, 50, 51. 999 Siehe zur Rückkopplung bereits zuvor auf S. 125 f. 1000 Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-753/18, Stim und SAMI, ECLI:EU:C:2020:4 Rn. 1 m. N. 1001 Siehe dazu sogleich. 1002 So geschehen in Schlussanträge GA Wathelet, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:221. 1003 Vgl. bspw. Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Fn. 162. 998

270

4. Kap.: Verständnis des EuGH

Literatur, ergäbe sich insoweit ein stimmigeres Bild. Denn eine ablehnende Haltung gegenüber Schlussanträgen würde inzident eine Stellungnahme zu Literaturstimmen bedeuten. Versteht man die Entscheidungen in diesem Sinne könnte grundsätzlich von einer ausreichenden Rückkopplung ausgegangen werden. Sieht man einen solchen Zusammenhang jedoch nicht, fehlt es hieran. 3. Tatsächliche Sachverhaltsanalyse und obiter dicta Auch zeigt sich in einigen Entscheidungen – nicht nur im Urheberrecht – die Schwäche der Starrheit des Vorlageverfahrens. Der EuGH kann auf das Vorlageverfahren nur dergestalt Einfluss nehmen, als dass er die Vorlagefragen in seinem Sinne umformuliert. Nicht selten ergeben sich aus der mündlichen Verhandlung jedoch weitere Gesichtspunkte, die nicht unberücksichtigt bleiben sollten.1004 Diese Punkte können durchaus auch Anhaltspunkte dafür liefern, dass eine Vorlagefrage anders zu beurteilen ist. Den nationalen Gerichten ist auf diese Weise ein gewisser Spielraum eröffnet, Vorlageverfahren zu ihren eigenen Gunsten zu beeinflussen. Es gilt, diesen Schwächen zu begegnen. Gleiches gilt für nicht gestellte Vorlagefragen, die jedoch – richtigerweise – durch Verfahrensbeteiligte aufgeworfen werden.1005 Auch auf diese Fragen kann der EuGH nur bedingt eingehen. Denn nach gefestigter Rechtsprechung sind andere als die Vorlagefragen des nationalen Gerichts nicht zu prüfen, da sie nicht Gegenstand der Vorlageentscheidung sind.1006 Es ist jedoch allein Sache des nationalen Gerichts, den Gegenstand der Fragen festzulegen.1007 Der EuGH ist zwar nicht verhindert, obiter dicta zu verfassen, er macht hiervon jedoch grundsätzlich selten Gebrauch.1008 Im Bereich der öffentlichen Wiedergabe ist dies nur in der Entscheidung VG Bild-Kunst zu sehen, obgleich die Feststellung keine Auswirkung auf das Verfahren hatte. Dort konstatierte der EuGH, dass die grundsätzliche Einstellung von Vorschaubildern eine öffentliche Wiedergabe darstelle, die eine Erlaubnis der Rechteinhaber benötige.1009

1004 Beispielhaft ist hierfür EuGH, Rs. C-567/18, Coty Germany, ECLI:EU:C:2020:267. Der BGH hatte das Geschäftsmodell grundsätzlich richtig beschrieben, den Sachverhalt allerdings so formuliert, dass gewisse Parameter abgeschwächt wurden, vgl. Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-567/18, Coty Germany, ECLI:EU:C:2019:1031 Rn. 27 ff.; zu den Einschränkungen auch Howard/Hyland, E.I.P.R. 2020, 42(12), 849. 1005 Bspw. EuGH, Rs. C-567/18, Coty Germany, ECLI:EU:C:2020:267 Rn. 50. 1006 EuGH, Rs. C-567/18, Coty Germany, ECLI:EU:C:2020:267 Rn. 51; EuGH, Rs. C-154/ 05, Kersbergen-Lap und Dams-Schipper, ECLI:EU:C:2006:449 Rn. 21 f. 1007 EuGH, Rs. C-154/05, Kersbergen-Lap und Dams-Schipper, ECLI:EU:C:2006:449 Rn. 21; EuGH, Rs. C-127/92, Enderby/Frenchay Health Authority und Secretary of State for Health, ECLI:EU:C:1993:859 Rn. 10. 1008 Siehe dazu auch Roder, S. 247 ff. 1009 EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 23.

C. Kritik

271

4. Fazit und Lösungsansätze Der unterschiedlichen Handhabung durch die verschiedenen Kammern des EuGH kann dadurch Rechnung getragen werden, dass spezielle, auf das geistige Eigentum spezialisierte Kammern geschaffen werden. Angesichts der hohen Auslastung des EuGH, ist dies per se keine Überlegung, der gegenüber man verschlossen sein sollte. Dies würde eine Bündelung der Kompetenz bedeuten und gleichzeitig die Möglichkeit für eine Konsolidierung der Rechtsprechung eröffnen. Eine Spezialisierung einiger Kammern hätte auch ein Vorbild seitens des EuG. Dort wurde bereits vor einigen Jahren von der in Art. 257 AEUV vorgesehenen Möglichkeit der Schaffung einer Fachgerichtsbarkeit Gebrauch gemacht. Die Rückkopplung an die Literatur könnte auf zwei Weisen angegangen werden. Entweder könnte der EuGH offen auf Literaturmeinungen eingehen, sei es bspw. in einem Vorwort, Fußnoten oder ähnliches, oder die Schlussanträge rücken in der Betrachtung noch stärker in den Fokus. Eine stärkere Beachtung der Schlussanträge, nicht nur im Bereich der öffentlichen Wiedergabe, ist aus vielerlei Gründen hilfreich. Sofern dem EuGH ein Eingehen auf einen alternativen Sachverhalt, der jedoch eher der Realität entspricht, verwehrt ist, bedarf es einem gewissen Maß an Rechtssicherheit. Diese Lücke könnte durch eine stärkere Einbeziehung der Schlussanträge (vorläufig) geschlossen werden. Dass diese Fragen dennoch in einem Vorlageverfahren geklärt werden müssen, steht dem nicht entgegen. Wenn den Schlussanträgen im Übrigen weitere rechtliche Verbindlichkeit zugebilligt würde, könnte dies ebenfalls zu einer Entlastung des EuGH führen. Der EuGH könnte in Fällen, zu denen ein Generalanwalt abweichend von der Vorlagefrage Stellung bezogen hat, im Wege des Beschlussverfahrens entscheiden. Diese Variante böte einen schnellen Zugang zu einer rechtssicheren Lösung. Auch die Zurückhaltung gegenüber obiter dicta könnte auf europäischer Ebene aufgegeben werden, um dieses Ziel zu erreichen. Denn bei allen Bedenken, die man gegenüber obiter dicta vorbringen kann,1010 können sie zur Gewährleistung eines wirksamen gerichtlichen Schutzes der Rechte aus dem Unionsrechte, Art. 19 Abs. 1 S. 2 EUV, hilfreich sein. Selbstverständlich käme den obiter dicta dabei keine Rechtskraftwirkung zu, soweit sie nicht zu den Gründen zu zählen sind, die den Tenor tragen und daher untrennbar mit diesem verbunden sind.1011 Dennoch würde es auch in diesen Fällen ermöglicht, im Beschlusswege zügig zu entscheiden. Auch den nationalen Instanzgerichten könnte ein solches Vorgehen Orientierungshilfen bieten.

1010

Siehe dazu bspw. Meier, JuS 2020, 636, 637; Kanzler, DStR 2013, 1505, 1505 f.; Lamprecht, NJW 1998, 1039, 1039 ff. 1011 Germelmann, S. 426 ff.; EuGH, verb. Rs. C-442/03 P und C-471/03 P, Diputación Foral de Vizcaya/Kommission, ECLI:EU:C:2006:356 Rn. 44.

272

4. Kap.: Verständnis des EuGH

D. Ergebnis Der Begriff der Wiedergabe findet seinen Ursprung in völkerrechtlichen Hintergründen sowie dem Ziel, den Rechteinhabern einen hohen Schutz zu gewähren. Zu Zwecken der Flexibilität zeigen sich auch Anleihen an das amerikanische System. Hieraus schlussfolgert der EuGH, dass grundsätzlich jede Übertragung eines geschützten Werkes eine Wiedergabehandlung darstellt. Hierbei ist es ausreichend, wenn in voller Kenntnis Zugang zu einem Werk eröffnet wird. Deshalb ist eine Übertragung des konkreten Werks durch den Werknutzer nicht nötig, um zu einer Wiedergabehandlung zu gelangen. Es kommt ferner nicht darauf an, ob die Übertragung tatsächlich empfangen wird. Jeder Wiedergabehandlung ist immanent, dass der Werknutzer eine zentrale Rolle einnimmt. Der Wiedergabebegriff in der Auslegung des EuGH erfasst auch Wiedergabehandlungen in der Öffentlichkeit, sofern mittels der Wiedergabehandlung eine Distanz überbrückt wird. Nur die klassischen Formen der öffentlichen Wiedergabe wie Live-Aufführungen fallen aus dem Anwendungsbereich. Obgleich der Wiedergabebegriff somit verschiedenste Formen abdeckt, die sich in ihrer Zielrichtung teilweise unterscheiden, legt der EuGH den Wiedergabebegriff einheitlich und richtlinienübergreifend aus. Die Abgrenzung zur bloßen Bereitstellung von Empfangsgeräten gegenüber einer Wiedergabehandlung erfolgt auf Grundlage der Kontrolle über das Werk bzw. die Übertragung des Werks respektive über die Stellung als essenzielles Verbindungsglied zur Werknutzung, die anschließend durch einen Dritten vorgenommen wird. Im zweiten Fall steht die subjektive Komponente im Fokus. Diese subjektive, täterschaftliche Komponente wird durch das Merkmal des Handelns in voller Kenntnis ausgefüllt. Dieses Kriterium entspringt dem richtlinienübergreifenden Verständnis eines Haftungssystems der E-Commerce-Richtlinie sowie der DurchsetzungsRichtlinie. Während die Kenntnis über das eigene Handeln lediglich unbewusste Werkwiedergaben ausschließen soll, ist die Kenntnis der Rechtswidrigkeit von gesteigerter Bedeutung. Die Kenntnis bezieht sich grundsätzlich auf die konkrete Handlung und damit konkrete Werkwiedergabe. Hierbei sind die Umstände des Einzelfalls entscheidend. Grundsätzlich bedarf es einer konkreten Kenntnis über das eigene Verhalten und deren Folgen. In Fällen der Stellung als Verbindungsglied, namentlich insbesondere in Fällen von Vermittlern sowie Verlinkungen, kann auch eine fahrlässige Unkenntnis ausreichend sein. Die vorsätzliche Komponente ist unter Heranziehung sämtlicher Indizien für und wider das Vorliegen eines Vorsatzes zu bestimmen. Für Vermittler ist maßgeblich, ob ein Geschäftsmodell gewählt wurde, das strukturellen Urheberrechtsverletzungen Vorschub leisten soll. Daneben sind untergeordnet eine glaubwürdige Bekämpfung von Urheberrechtsverletzungen und bereitgestellte Hilfsmittel zur Verbreitung von rechtsverletzenden Inhalten zu berücksichtigen. Die Gewinnerzielungsabsicht ist nicht maßgeblich relevant. Anders verhält es sich in Verlinkungsfällen, die Verlinkungen auf rechtswidrig zugänglich gemachte Inhalte zum Gegenstand haben. Hier sind an gewerblich handelnde Nutzer erhöhte Anforderungen zu stellen, die in einem modifizierten Ampelmodell fest-

D. Ergebnis

273

gehalten werden können, geordnet nach der Wahrscheinlichkeit der Rechtswidrigkeit des Angebots, das keine Anwendung auf sozialadäquate Suchmaschinen findet. Der gewerblich Handelnde hat zu prüfen, ob ein Werk urheberrechtlich geschützt ist, der Inhalt rechtmäßig veröffentlicht wurde und ob sich der verlinkte Inhalt nachträglich verändert hat. Hierbei bedarf es einer grundrechtskonformen Auslegung im Einzelfall. Der Begriff der zweiten Komponente, die Öffentlichkeit, besteht wiederum aus zwei Elementen, die kumulativ erfüllt sein müssen. Die Öffentlichkeit muss in quantitativer Hinsicht erfüllt sein, was seinen Ursprung im Rundfunkrecht bzw. dem unverbindlichen WIPO-Glossar hat. Die Wiedergabehandlung muss sich an eine unbestimmte Zahl potenzieller Adressaten richten. Entscheidend für die Frage, ob die Adressaten „unbestimmt“ sind, ist, ob es sich um besondere Personen handelt, die einer privaten Gruppe angehören. Eine private Gruppe liegt bei einem zusammengehörigen privat veranlassten Zweck oder der Erfüllung von Aufgaben im öffentlichen Interesse vor. Diese Gruppe muss unter einen Oberbegriff zusammengefasst werden können. Es ist nicht erforderlich, dass sich die Mitglieder der Gruppe untereinander persönlich kennen. Vielmehr kommt es auf eine gewisse Beständigkeit und Kontrolle über diese an. Diese berücksichtigt der Gerichtshof insbesondere unter dem Gesichtspunkt der großen Zahl potenzieller Adressaten, das im Zusammenspiel mit der Frage nach „Personen allgemein“ zu beantworten ist. Der EuGH kennt keine numerische Untergrenze. Die Öffentlichkeit im qualitativen Sinne erfordert eine Werkwiedergabe entweder unter Verwendung eines spezifischen technischen Verfahrens, das sich vom bisher verwendeten unterscheidet, oder eine Werkwiedergabe gegenüber einem neuen Publikum. Der Differenzierung liegt der Ansatz einer angemessenen, aber nicht höchstmöglichen Vergütung zugrunde. Im Hinblick auf das technische Verfahren ist der Ursprung in der SatCab-Richtlinie, im Hinblick auf das neue Publikum in der RBÜ bzw. dem WIPO-Glossar zur Auslegung derselbigen zu sehen. Ein neues technisches Verfahren setzt einen harten Bruch der Übertragungstechnik voraus, sodass insbesondere zwischen analoger und digitaler Nutzung zu unterscheiden ist. Ohne ein neues spezifisches Verfahren handelt es sich bei der Übermittlung um eine bloße technische Wiedergabemodalität. Liegt ein Bruch vor, wird das Vorliegen eines neuen Publikums indiziert. Ein solches liegt vor, wenn die Wiedergabehandlung gegenüber einem Publikum erfolgt, an das der Rechteinhaber bei der ursprünglichen Erlaubnis zur Werkwiedergabe nicht gedacht hatte. Die Frage, ob ein Rechteinhaber das mit der Werkwiedergabehandlung angesprochene Publikum bedacht hatte, erfolgt auf Grundlage objektiver Betrachtung. Hierbei kommen Zugangsbeschränkungen große Bedeutung zu. Zu Zwecken der Rechtssicherheit muss der Wille zur Begrenzung mithilfe der Sprache des gewählten Wiedergabemediums erfolgen. Der Rechteinhaber muss zum Ausdruck bringen, dauerhaft Kontrolle über das Werk behalten zu wollen.

274

4. Kap.: Verständnis des EuGH

Zur Bestimmung sowohl der Wiedergabehandlung als auch dem Vorliegen einer Öffentlichkeit zieht der EuGH verschiedene indizielle Faktoren heran. Diese finden jedoch nur zu Lasten des Werknutzers Anwendung. Als wichtigstes indizielles Kriterium sticht die zentrale Rolle heraus, die jeder Wiedergabehandlung innewohnt. Die zentrale Rolle weist Anleihen an die amerikanische Figur der „Volition“ auf und entspringt ferner dem WIPO-Leitfaden zur RBÜ. Das Vorliegen einer zentralen Rolle setzt Kontrolle über das Werk oder eine hervorgehobene Stellung als Verbindungsglied voraus. Daneben hat der EuGH vielfach der Frage der Gewinnerzielungsabsicht Bedeutung beigemessen. Auch dieses Kriterium entstammt dem WIPO-Leitfaden zur RBÜ und ist zudem Ausdruck der wirtschaftlichen Betrachtungsweise. Das Merkmal findet fakultative Berücksichtigung, hat jedoch in Verlinkungsfällen eine hohe Bedeutung für die Kenntnis der Rechtswidrigkeit und damit das täterschaftliche Element einer Wiedergabehandlung. Die Gewinnerzielungsabsicht selbst wird abstrakt bestimmt. Hierbei ist ein gewisser Konnex zwischen eigener Handlung und erstrebten Gewinn zu fordern. Kleinste Gewinne reichen grundsätzlich nicht aus. Unter die Fälle der Gewinnerzielungsabsicht fallen auch die Werknutzungen im Hintergrund. Hierbei kommt es insbesondere auf eine gewisse Lockfunktion und einen positiven Wettbewerbsvorteil an. Die Folgen, die an die Gewinnerzielungsabsicht anknüpfen, können nicht ohne Weiteres auf sämtliche Konstellationen übertragen werden, sondern bedürfen einer grundrechtskonformen Justierung im Einzelfall. Teilweise verdeckt kommen den EU-Grundrechten bei der Auslegung der Tatbestandsmerkmale Bedeutung zu. Der EuGH berücksichtigt im Rahmen des Tatbestandes das dreipolige Spannungsverhältnis, in dem sich das Recht der öffentlichen Wiedergabe bewegt. Die EU-Grundrechte können im Rahmen der Schrankenauslegung oder im Wege der tatbestandlichen Reduktion berücksichtigt werden. Letztere setzt für eine Anwendung voraus, dass die widerstreitenden Grundrechte nicht bereits vom Gesetzgeber hinreichend berücksichtigt worden sind. Eine solche Auslegung sichert einen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen. Das Verständnis des EuGH vom Begriff der öffentlichen Wiedergabe ist darüber hinaus jedoch auch Gegenstand erheblicher Kritik. Der EuGH hat den Wiedergabebegriff von einer konkreten Werknutzung gelöst, um vermeintliche Schutzlücken zu schließen. Dies führt jedoch nicht nur zu Rechtsunsicherheit und möglichen Akzeptanzproblemen, sondern auch zu Friktionen der Gewaltenteilung. Daneben zeigt sich, dass eine weite Auslegung droht, einen angemessenen Ausgleich zu verfehlen, da sich zu sehr auf die Rechteinhaber fixiert wird. Die Öffentlichkeit in quantitativer Hinsicht kann insbesondere unter dem Gesichtspunkt kritisiert werden, dass deren Ursprung nicht zwangsläufig gewesen ist und die Kriterien wenig bestimmt sind und die Auslegung insofern stark von den

D. Ergebnis

275

Umständen des Einzelfalls abhängt. Die hierdurch gewonnene Flexibilität ist bis zu einer gewissen Anzahl von Judikaturen mit Rechtsunsicherheit behaftet. Die Öffentlichkeit in qualitativer Hinsicht ist allgemein im Hinblick auf die Bedeutung von Zugangsbeschränkungen zu kritisieren. Auch wenn hierbei kein Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 RBÜ vorliegt, kommt er dem dort normierten Verbot nahe. Daneben ist die Herleitung der beiden Kriterien zur Bestimmung einer qualitativen Öffentlichkeit aus Sicht internationaler Übereinkünfte jedenfalls nicht zwingend. Sofern der EuGH auf das neue, spezifische technische Verfahren abstellt, zeigt sich, dass das Kriterium besser im Rahmen des Wiedergabebegriffs zu verorten wäre. Dem Kriterium des neuen Publikums wird die größte Kritik entgegengebracht. Die Kritikpunkte sind jedoch zumeist unbegründet. Beide Komponenten der qualitativen Öffentlichkeit sind erforderlich, um im gegenwärtigen Konzept ein angemessenes Gleichgewicht zu gewährleisten und dem Rechteinhaber eine angemessene, aber nicht höchstmögliche Vergütung zu garantieren. Die indiziellen Faktoren sind insbesondere dem Vorwurf ausgesetzt, dass sie weder in den verwertungsrechtregelnden Richtlinien oder den internationalen Vorbildern vorgesehen sind. Auch die Anwendung zu Lasten der Werknutzer ist zu kritisieren, da die Gefahr einer unverhältnismäßigen Anwendung droht. Die zentrale Rolle lässt deutliche Konturen vermissen und ist für die Bestimmung einer Öffentlichkeit, für die es ebenfalls eingesetzt wird, nicht hilfreich. Denn einerseits droht die Gefahr des Zirkelschlusses, andererseits wohnt jeder Wiedergabehandlung eine zentrale Rolle des Werknutzers inne. Die Gewinnerzielungsabsicht ist dem Urheberrecht grundsätzlich fremd, wenn man von Schrankenregelungen einmal absieht. Daneben führt das Kriterium zu schwierigen Abgrenzungsproblemen. Angesichts der Bedeutung für die Kenntnis der Rechtswidrigkeit kann dies gravierende Folgen mit sich bringen. Die Kenntnis der Rechtswidrigkeit ist kein Faktor der Reichweite eines Verwertungsrechts gewesen, sondern nur für die schadensersatzrechtliche Haftung relevant und vermengt so dogmatische Grenzen. Die Kenntnis nutzt der EuGH, um dem Recht der öffentlichen Wiedergabe eine haftungsrechtliche Dimension hinzuzufügen. Diese Kriterien handhabt der EuGH sehr unterschiedlich, sodass eine nationale Anwendung der Faktoren erschwert wird. Dies führt zu einer Vielzahl von Vorlagefragen, die zu einer weiteren Verfahrensverzögerung beitragen. Dies ist auch auf die Handhabung durch verschiedene Kammern zurückzuführen, wenngleich die Verfahren bei einem Berichterstatter konzentriert werden. Dies führt jedoch zu weiteren Problematiken, da insoweit bei weiteren der Kammer zugehörigen Richtern eine Spezialisierung ausbleibt. Ferner zeigt sich, dass eine Rückkopplung an die in der Literatur geäußerte Kritik nur bedingt über die Schlussanträge der Generalanwälte erfolgt. Daneben hat das Vorlageverfahren Schwächen in der tatsächlichen Sachverhaltsanalyse. Diese Problematiken ließen sich mithilfe einer spezialisierten Kammer, die eine Aufstockung der Richterstellen erfordern würde, sowie einer stärkeren Einbeziehung der Schlussanträge jedenfalls vermindern.

276

4. Kap.: Verständnis des EuGH

Das Verständnis des EuGH vom Begriff der öffentlichen Wiedergabe leistet einen Beitrag zum angestrebten angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen. Dennoch zeigt sich bei näherer Betrachtung, dass der EuGH dazu tendiert, sich stark auf die Rechteinhaber zu fixieren. Die Ausweitung des Wiedergabebegriffs bis hin zur Erfassung von abstrakten Wiedergabehandlungen stehen sinnbildlich hierfür. Um dennoch zu praktikablen und angemessenen Ergebnissen zu gelangen, muss der EuGH im Rahmen der Öffentlichkeit auf den ersten Blick jedenfalls nicht immer widerspruchsfreie Wege beschreiten. Dies benachteiligt alle beteiligten Grundrechtspositionen, da die Reichweite des Rechts nicht immer klar konturiert ist und bis zur Klärung diverser Verfahren einige Zeit vergeht. In den meisten Fällen ist dem EuGH zu attestieren, dass er zu angemessenen Ergebnissen gelangt, auch wenn die Begründung des Wegs dorthin häufig steinig ist.

5. Kapitel

Auswirkungen auf das deutsche Urheberrecht Nachfolgend werden die Auswirkungen des Begriffsverständnisses des EuGH auf das deutsche Urheberrecht untersucht.

A. Bindungswirkung der Entscheidungen des EuGH Hinsichtlich der Bindungswirkung der Entscheidungen des EuGH ist zwischen den Wirkungen auf das dem Vorlageverfahren zugrundeliegende Verfahren sowie den weiteren Wirkungen zu unterscheiden.1

I. Auswirkungen auf das der Vorlage zugrundeliegende Verfahren Grundsätzlich sind die Auswirkungen, die aus den Entscheidungen des EuGH hervorgehen, nicht festgeschrieben, sondern wurden vom EuGH festgelegt.2 Die ergangenen Entscheidungen binden die nationalen Gerichte hinsichtlich der vorgenommenen Auslegung der betreffenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen und Handlungen.3 Dies bedeutet auch, dass, wenn das vorlegende Gericht bzw. ein an dem Verfahren beteiligtes Gericht von der Auslegung bzw. des Tenors der Entscheidung des EuGH abweichen möchte, dieses verpflichtet ist, diese Frage erneut dem EuGH vorzulegen, wobei die Gefahr eines acte claire besteht.4 Um diese Gefahr zu reduzieren, sollte das Gericht bei einer erneuten Vorlage neue Gesichtspunkte und Argumente vorbringen.5 Unproblematisch ist eine erneute Vorlage gerechtfertigt, wenn das nationale Gericht beim Verständnis oder der Anwendung des Urteils

1

Statt vieler Streinz/Ehricke, 3. Aufl. 2018, AEUV Art. 267 Rn. 68 ff. Vgl. Grabitz/Hilf/Nettesheim/Karpenstein, 76. EL Mai 2022, AEUV Art. 267 Rn. 101. 3 EuGH, Rs. C-29/68, Milch-, Fett- und Eierkontor/Hauptzollamt Saarbrücken, ECLI:EU: C:1969:27 Rn. 3; EuGH, Rs. C-69/85, Wünsche/Deutschland, ECLI:EU:C:1986:104 Rn. 13; EuGH, Rs. C-446/98, Fazenda Pública, ECLI:EU:C:2000:691 Rn. 49; BVerfG, NJW 1988, 1459, 1459 f. 4 Vgl. BVerfG, NJW 1988, 1459, 1459 f. 5 Vgl. EuGH, Rs. C-69/85, Wünsche/Deutschland, ECLI:EU:C:1986:104 Rn. 15. 2

278

5. Kap.: Auswirkungen auf das deutsche Urheberrecht

Schwierigkeiten hat oder dem EuGH eine neue Rechtsfrage stellt.6 Dies stellt das bestehende Urteil nicht infrage.7

II. Wirkung auf andere Verfahren und Organe Neben der Wirkung auf das Ausgangsverfahren beeinflusst eine Entscheidung des EuGH allerdings auch weitere Verfahren, wobei die ergaomnes-Wirkung bei Entscheidungen über die Auslegung von Unionsrecht eingeschränkt ist.8 So tritt eine Bindungswirkung aus Gründen der Prozessökonomie auch in anderen Verfahren ein, denen dieselben Fragen zugrunde liegen. Dies gilt, wenn in dieser Sache eine gesicherte Rechtsprechung des EuGH vorliegt, allerdings auch dann, wenn die Fragen nicht vollkommen identisch sind, wobei den nationalen Gerichten in diesen Konstellationen dennoch die Möglichkeit der Vorlage bleibt.9 Ausdruck der Bindungswirkung ist auch Art. 99 EuGHVfO, der dem EuGH die Möglichkeit der Entscheidung durch mit Gründen versehenen Beschluss einräumt, wenn die Antwort auf eine solche Frage klar aus der Rechtsprechung abgeleitet werden kann oder wenn die Beantwortung der zur Vorabentscheidung vorgelegten Frage keinen Raum für vernünftige Zweifel lässt.10 Die Entscheidung beeinflusst auch die übrigen innerstaatlichen Organe eines Mitgliedstaats bei Unvereinbarkeit nationaler Rechtsvorschriften mit Unionsrecht.11 Sie sind dazu verpflichtet, Maßnahmen zu ergreifen, die geeignet sind, die Beachtung des Unionsrechts im Mitgliedstaat schnellstmöglich zu sichern und auf diese Weise den Rechten der EU-Bürger zur vollen Wirksamkeit zu verhelfen.12 Um dieses Ziel zu erreichen, ist gegebenenfalls eine unionskonforme Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts erforderlich oder sofern dies nicht möglich ist, das nationale Recht außer Betracht zu lassen.13

6

EuGH, Rs. C-69/85, Wünsche/Deutschland, ECLI:EU:C:1986:104 Rn. 15. EuGH, Rs. C-69/85, Wünsche/Deutschland, ECLI:EU:C:1986:104 Rn. 15 f. 8 Streinz/Ehricke, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, AEUV Art. 267 Rn. 68; Calliess/Ruffert/ Wegener, EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, AEUV Art. 267 Rn. 49; uneingeschränkte ergaomnesWirkung entfaltet eine Entscheidung über die Ungültigkeit von Unionsrecht, Grabitz/Hilf/ Nettesheim/Karpenstein, 76. EL Mai 2022, AEUV Art. 267 Rn. 107 ff. m. N. 9 Vgl. EuGH, Rs. C-283/81, CILFIT/Ministero della Sanità, ECLI:EU:C:1982:335 Rn. 14. 10 Ähnlich Grabitz/Hilf/Nettesheim/Karpenstein, 76. EL Mai 2022, AEUV Art. 267 Rn. 105. 11 EuGH, verb. Rs. C-231/06 bis C-233/06, Jonkman, ECLI:EU:C:2007:373 Rn. 38 ff. 12 EuGH, verb. Rs. C-231/06 bis C-233/06, Jonkman, ECLI:EU:C:2007:373 Rn. 38; EuGH, Rs. C-201/02, Wells, ECLI:EU:C:2004:12 Rn. 64 f.; EuGH, verb. Rs. C-480/00 bis C484/00, C-489/00 bis C-491/00, C-498/00 und C-499/00, Azienda Agricola Ettore Ribaldi u. a., ECLI:EU:C:2004:179 Rn. 39. 13 Vgl. EuGH, verb. Rs. C-231/06 bis C-233/06, Jonkman, ECLI:EU:C:2007:373 Rn. 41; zu den Grenzen des Anwendungsvorrangs BVerfG, GRUR-RS 2021, 17632 Rn. 73 ff. 7

B. Reichweite der Harmonisierung

279

III. Zeitliche Wirkung Entscheidungen des EuGH über die Auslegung von Unionsrecht wirken grundsätzlich ex tunc.14 Eine Ausnahme hiervon ist nur in Ausnahmefällen möglich.15 Im Rahmen der öffentlichen Wiedergabe ist eine solche Einschränkung bisher nicht vorgenommen worden und eine entsprechende Konstellation nicht ersichtlich.

B. Reichweite der Harmonisierung Entscheidend für die Frage, welche Auswirkungen die Rechtsprechung des EuGH auf das nationale Recht hat, ist, welchen Grad der Harmonisierung mit dem Rechtsakt nach dem Willen des Gesetzgebers verfolgt worden ist. Dieser hat die Wahl zwischen verschiedenen Intensitäten – von Mindestharmonisierung bis zur Vollharmonisierung.16 Im Falle der InfoSoc-Richtlinie war lange Zeit umstritten, welchen Grad der Harmonisierung der Gesetzgeber tatsächlich verfolgt habe.17 Teile der Literatur gingen davon aus, dass lediglich eine Mindestharmonisierung vorgenommen werden sollte.18 Dies wurde insbesondere aus der Tatsache geschlossen, dass die entsprechenden Schrankenregelungen lediglich fakultativer Natur sind.19 Anders als Teile der Literatur20 gingen der BGH21 und bereits Generalanwältin Sharpston in SGAE22 davon aus, dass im Bereich der öffentlichen Wiedergabe in der InfoSoc-Richtlinie eine Vollharmonisierung verfolgt werde. Der EuGH bestätigte die Auffassung, dass mit der InfoSoc-Richtlinie im Hinblick auf die Verwertungsrechte eine Vollhar14 EuGH, Rs. C-61/79, Amministrazione delle finanze dello Stato/Denkavit italiana, ECLI:EU:C:1980:100 Rn. 16; EuGH, verb. Rs. C-10/97 bis 22/97, Ministero delle Finanze/ IN.CO.GE.’90 u. a., ECLI:EU:C:1998:498 Rn. 23; ausführlich hierzu Düsterhaus, EuR 2017, 30. 15 EuGH, Rs. C-43/75, Defrenne/SABENA, ECLI:EU:C:1976:56 Rn. 69 ff. 16 Mittwoch, S. 22 ff.; Schmidt, S. 108 ff.; Roder, S. 288 ff.; Streinz/Ehricke, 3. Aufl. 2018, AEUV Art. 114 Rn. 46 ff.; Grabitz/Hilf/Nettesheim/Tietje, 76. EL Mai 2022, AEUV Art. 114 Rn. 38 ff. 17 Gegen eine Vollharmonisierung bspw. v. Welser, GRUR Int. 2008, 596, 597; Goldmann/ Möller, GRUR 2009, 551, 554 f.; Riesenhuber, ZUM 2012, 433, 441; Loewenheim, FS Schulze, 449, 455 f.; a. A. v. Lewinski, FS Loewenheim, 175, 177 f.; v. Ungern-Sternberg, GRUR 2012, 1198, 1204; ders., GRUR 2013, 248, 250; Metzger, GRUR 2012, 118, 123. 18 Riesenhuber, ZUM 2012, 433, 441; differenzierend Raue, GRUR Int. 2012, 402, 405 f. 19 Riesenhuber, ZUM 2012, 433, 441; kritisch zu dieser Argumentation v. Ungern-Sternberg, GRUR 2013, 248 Fn. 42. 20 Riesenhuber, ZUM 2012, 433, 441; a. A. bspw. v. Ungern-Sternberg, GRUR 2012, 1198, 1204; Metzger, GRUR 2012, 118, 123; Raue, GRUR Int. 2012, 402, 405 f. 21 Vgl. BGH, GRUR 2013, 818 Rn. 12 – Die Realität; insofern unverständlich Bleckat, SVR 2018, 325. 22 Schlussanträge GA Sharpston, SGAE, Rs. C-306/05, ECLI:EU:C:2006:479 Rn. 43, 61.

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5. Kap.: Auswirkungen auf das deutsche Urheberrecht

monisierung verfolgt werde.23 Gleiches gilt für Art. 17 DSM-Richtlinie24 sowie die verwertungsrechtlichen Regelungen der SatCab-Richtlinie, OnlineSatCab-Richtlinie25 sowie Datenbank-Richtlinie.26 Dies hat zur Folge, dass kein Mitgliedstaat unterbzw. überschießende Regelungen erlassen kann. Insoweit ist auch zu beachten, dass der EuGH das Distanzelement sehr weit auslegt und auf diese Weise auch über Teile des Aufführungsrechts nach § 19 Abs. 3, 4 UrhG die Deutungshoheit behält. Im Hinblick auf Art. 8 Abs. 3 Vermiet- und Verleihrichtlinie hat der EuGH klargestellt, dass dort nur eine Mindestharmonisierung vorgenommen worden ist.27 Mitgliedstaaten können Sendeunternehmen damit weitergehende Rechte, die vom Recht der öffentlichen Wiedergabe erfasst sind, zubilligen, sofern urheberrechtlicher Schutz nicht beeinträchtigt wird. Welche Handlungen wiederum vom Recht der öffentlichen Wiedergabe erfasst sind, wird jedoch vom EuGH bestimmt. Für die Ausnahmeregelungen in Art. 5 InfoSoc-Richtlinie gilt insoweit entsprechendes – der Gesetzgeber hat im Bereich der fakultativen Bestimmungen, Art. 5 Abs. 3 InfoSoc-Richtlinie, die Möglichkeit, von seinem Regelungsrecht für Schranken der öffentlichen Wiedergabe Gebrauch zu machen.28 Nimmt er diese Möglichkeit wahr, ist er insoweit auch der Kontrolle des EuGH unterworfen, der den Umsetzungsspielraum mehrfach begrenzt hat.29

C. Richtlinienkonforme Auslegung Die nationale Regelung der öffentlichen Wiedergabe dient – jedenfalls zu Teilen – der Umsetzung der verschiedenen Richtlinien, insbesondere auch der InfoSocRichtlinie.30 Hieran ändert auch die Tatsache, dass der Begriff der öffentlichen Wiedergabe bereits zuvor im Gesetz festgeschrieben war, nichts. Diesbezüglich erwächst die Pflicht, jedenfalls die Umsetzungsgesetze richtlinienkonform auszu23

EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 33 ff.; EuGH, Rs. C-469/ 17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623 Rn. 38, 54. 24 Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1011. 25 Vgl. zum dortigen Umsetzungsspielraum Würtenberger/Freischem, GRUR 2019, 1140, 1166. 26 Dazu Grünberger, ZUM 2015, 273, 274 f.; vgl. auch BGH, GRUR 2019, 950 Rn. 21 ff. – Testversion. 27 EuGH, Rs. C-279/13, C More Entertainment, ECLI:EU:C:2015:199 Rn. 35. 28 Eine verbindliche Schranke sieht lediglich Art. 5 Abs. 1 InfoSoc-Richtlinie für das Vervielfältigungsrecht vor; künftig sieht Art. 17 Abs. 7 DSM-Richtlinie verbindlich umzusetzende Schranken vor, siehe dazu auf S. 337 f.; siehe zur fakultativen Harmonisierung auch Schmidt, S. 111, 211 ff. 29 EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623 Rn. 46 ff.; EuGH, Rs. C-516/17, Spiegel Online, ECLI:EU:C:2019:625 Rn. 31 ff. 30 Siehe BGBl. 2003 I, 1774; vgl. dazu auch Wandtke/Bullinger/Wandtke, 6. Aufl. 2022, UrhG Vor § 31 Rn. 1 ff.

C. Richtlinienkonforme Auslegung

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legen.31 Dies folgt aus Art. 4 Abs. 3 EUV sowie Art. 288 Abs. 3 AEUV, der den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinien freie Hand lässt, hinsichtlich des Ziels allerdings verbindlich ist.32 Dies bedeutet, dass das nationale Gericht das innerstaatliche Recht so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auslegen muss, um das in ihr festgelegte Ergebnis zu erreichen.33 Hierzu zählt auch, höchstrichterliche Rechtsprechung aufzugeben bzw. abzuändern, sofern diese nicht mit den Zielen der Richtlinie übereinstimmt.34 Um dieses Ziel zu erreichen, muss das nationale Gericht unter Ausnutzung des gesamten nationalen Rechts sowie sämtlicher Auslegungsmethoden handeln.35 Bestehen mehrere Auslegungsmöglichkeiten, richtet sich die Anwendung dieser nach der bestmöglichen Wirkung zur Erreichung des Richtlinienziels.36 Ob ein solcher Spielraum besteht, ist allerdings von den nationalen Gerichten autonom festzustellen und keiner Überprüfung durch den EuGH zugänglich.37 Die Grenzen der richtlinienkonformen Auslegung sind die allgemeinen Rechtsgrundsätze sowie eine Auslegung contra legem,38 wobei dieser Begriff funktionell zu verstehen ist.39 Eine Rechtsfindung ist daher nur unzulässig, wenn diese nicht nach nationalen Methoden möglich ist.40 Das nationale Recht muss nicht nur richtlinienkonform ausgelegt, sondern auch richtlinienkonform fortgebildet werden.41 Dies bedeutet, das Recht auch über den Wortlaut der nationalen Regelung hinweg auszulegen.42 Der Wortlaut der nationalen Regelung zieht insoweit keine starre Grenze.43 Eine richterliche Rechtsfortbildung wäre nur unzulässig, wenn gesetzliche 31

Hiervon ist eine weitergehende einheitliche nationale Auslegung zu unterscheiden, vgl. BGH, GRUR 2019, 950 Rn. 23 – Testversion. 32 Vgl. EuGH, Rs. C-397/01, Pfeiffer u. a., ECLI:EU:C:2004:584 Rn. 113; EuGH, Rs. C441/14, DI, ECLI:EU:C:2016:278 Rn. 31; BVerfG, NJW 2012, 669 Rn. 46 m. w. N.; BGH, GRUR 2016, 1307 Rn. 32 – Canal Digital. 33 EuGH, Rs. C-397/01, Pfeiffer u. a., ECLI:EU:C:2004:584 Rn. 113; BVerfG, NJW 2012, 669 Rn. 46. 34 EuGH, Rs. C-441/14, DI, ECLI:EU:C:2016:278 Rn. 33. 35 Vgl. EuGH, Rs. C-212/04, Adeneler u. a., ECLI:EU:C:2006:443 Rn. 111. 36 Vgl. BVerfG, NJW 2012, 669 Rn. 46. 37 Vgl. BVerfG, NJW 2012, 669 Rn. 48 m. w. N. 38 Vgl. EuGH, Rs. C-212/04, Adeneler u. a., ECLI:EU:C:2006:443 Rn. 110. 39 BGH, NJW 2009, 427 Rn. 21 – Quelle; Grabitz/Hilf/Nettesheim/Nettesheim, 76. EL Mai 2022, AEUV Art. 288 Rn. 134; Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, UrhG § 15 Rn. 133 f. 40 BGH, NJW 2009, 427 Rn. 21 – Quelle m. N.; BGH, GRUR 2018, 950 Rn. 20 – Namensangabe; BVerfG, NJW 2012, 669 Rn. 47. 41 BGH, NJW 2009, 427 Rn. 21 – Quelle m. w. N.; BGH, NJW 2012, 1073 Rn. 30; vgl. zur Zulässigkeit der Rechtsfortbildung BVerfG, NJW 2012, 669 Rn. 45. 42 BGH, NJW 2009, 427 Rn. 21 – Quelle; BGH, NJW 2012, 1073 Rn. 30; BGH, GRUR 2018, 950 Rn. 20 – Namensangabe. 43 BVerfG, NJW 2012, 669 Rn. 57 m. w. N.

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5. Kap.: Auswirkungen auf das deutsche Urheberrecht

Entscheidungen abgeändert bzw. neue Regelungen ohne ausreichende gesetzliche Rückkopplung geschaffen würden.44 Dies bedeutet im Bereich der öffentlichen Wiedergabe, dass die nationalen Regelungen so ausgelegt werden, dass die Richtlinien ihre volle Wirksamkeit entfalten können. Soweit der Wortlaut einer Norm entgegensteht, ist davon auszugehen, dass eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung dennoch zulässig ist. Da der deutsche Gesetzgeber der Umsetzungspflicht der Richtlinien nachkommen wollte,45 findet eine Auslegung, die den Wortlaut einer Norm hintenanstellt, eine gesetzliche Rückkopplung im Willen des Gesetzgebers und ist somit zulässig.46

D. Auswirkungen des europäischen Verständnisses der öffentlichen Wiedergabe Um die Auswirkungen des europäischen Verständnisses der öffentlichen Wiedergabe auf das nationale Recht zu verstehen, ist es notwendig, die wesentlichen Grundzüge des bisherigen nationalen Rechts darzulegen. Vorab sei darauf hingewiesen, dass nachfolgend insbesondere herausgestellt werden soll, auf welche Weise die bisherigen Kriterien zur Bestimmung einer öffentlichen Wiedergabe noch angewandt werden können. Denn letztlich gelten für das Vorliegen einer öffentlichen Wiedergabe die Kriterien, die der EuGH aufgestellt hat, und bereits beleuchtet wurden.47 Bei einer Deckungsgleichheit inhaltlicher Art könnte jedoch auf die bisherigen nationalen Erkenntnisse zurückgegriffen werden.

I. Wiedergabe 1. Bisheriges Verständnis a) Wiedergabebegriff Das bisherige Verständnis des Wiedergabebegriffs ist anders als der Öffentlichkeitsbegriff stark abhängig von den einzelnen Verwertungsrechten, die die unkörperliche Verwertung umfasst. Trotzdem soll versucht werden, gewisse Grundzüge des Wiedergabebegriffs darzustellen, sofern dies von Bedeutung für die weitere Untersuchung ist. Hierbei soll ausdrücklich keine Abgrenzung verschiedener Ver-

44

BVerfG, NJW 2012, 669 Rn. 56 m. w. N. Vgl. BGBl. 2003 I, 1774; BT-Drs. 13/4796, S. 6 ff. 46 Vgl. insoweit grundsätzlich auch BVerfG, NJW 2012, 669 Rn. 51. 47 Siehe hierzu auf S. 131 ff. 45

D. Auswirkungen des europäischen Verständnisses der öffentlichen Wiedergabe

283

wertungsrechte vorgenommen werden.48 Sämtlichen Wiedergabehandlungen der §§ 19 Abs. 3, Abs. 4, 20 ff. UrhG ist gemein, dass das Werk durch Lautsprecher oder ähnliche technische Einrichtungen bzw. Werkträgern öffentlich wahrnehmbar gemacht wird. Dies erforderte eine gewisse Signalübertragung durch den Werknutzer, sei es mittels Verteileranlagen oder Bild- bzw. Tonträger.49 An einer solchen Übertragung fehle es im Falle von Hyperlinks, sofern keine technischen Schutzmaßnahmen umgangen wurden.50 Wer einen Link zu einem frei verfügbaren Werk setze, erleichtere nur den bereits geöffneten Zugang, da das Werk weder bereitgehalten noch übermittelt werde.51 Aus diesem Grund war auch der bloße Empfang einer Rundfunksendung im Hotelzimmer52 anders als die Weiterleitung eines Signals in selbiges keine öffentliche Wiedergabe.53 b) Innominatfälle Auf neue Entwicklungen konnte mit der Annahme von Innominatfällen reagiert werden, die nach § 15 Abs. 2 UrhG ausdrücklich zulässig sind. Mithilfe von Innominatfällen schloss der BGH vermeintlich bestehende Schutzlücken, wie das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung vor seiner gesetzlichen Regelung.54 Als Beispiel für einen angedachten Innominatfall kann die Haltung des BGH im Hinblick auf Framing gesehen werden.55 Bei „wertender Betrachtung“ sei entscheidend, dass der Nutzer sich das Werk durch die Einbettung zu eigen mache.56 c) Figur des zu eigen Machens Die Figur des zu eigen Machens hat der BGH daneben als Ventil benutzt, um zwischen eigenen Wiedergabehandlungen der Nutzer oder der jeweiligen Vermittler

48 Siehe hierfür bspw. Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, § 15 Rn. 292 ff., § 19 Rn. 55, § 19a Rn. 95, 108 ff., § 20 Rn. 16, 36, 87, Vor §§ 20 ff. Rn. 52. 49 Vgl. BGH, GRUR 1962, 201, 202 – Rundfunkempfang im Hotelzimmer; BGH, GRUR 1994, 45, 46 – Verteileranlagen; BGH, GRUR 1994, 797, 797 – Verteileranlage im Krankenhaus; BGH, GRUR 1996, 875, 876 – Zweibettzimmer im Krankenhaus. 50 BGH, GRUR 2003, 958, 962 – Paperboy; BGH, GRUR 2011, 56 Rn. 24 – Session-ID; nicht nur diesbezüglich kritisch aufgrund der gebotenen weiten Auslegung bereits Wiebe, LMK 2003, 211, 212. 51 BGH, GRUR 2003, 958, 962 – Paperboy. 52 BGH, GRUR 1962, 201 – Rundfunkempfang im Hotelzimmer. 53 BGH, GRUR 1994, 45 – Verteileranlagen; BGH, GRUR 1994, 797 – Verteileranlage im Krankenhaus. 54 BGH, GRUR 2003, 958, 962 – Paperboy; BGH, GRUR 2011, 56 Rn. 23 – Session-ID. 55 BGH, GRUR 2013, 818 Rn. 10 – Die Realität. 56 BGH, GRUR 2013, 818 Rn. 26 f. – Die Realität.

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5. Kap.: Auswirkungen auf das deutsche Urheberrecht

zu unterscheiden.57 Unter Berücksichtigung der Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände sei zu bestimmen, ob die Werknutzung dem Vermittler als eigener Inhalt zuzurechnen sei.58 d) Fazit Eine Wiedergabehandlung war an ein konkretes Werk gebunden, eine allgemeine, abstrakte Behandlung der Verletzungshandlung insoweit nicht ausreichend.59 Dem Wiedergabebegriff lag aufgrund der Figur des zu eigen Machens dennoch auch eine gewisse Flexibilität zu Grunde. 2. Auswirkungen des Verständnisses des EuGH a) Wiedergabebegriff Die Untersuchung hat bereits gezeigt, dass der Wiedergabebegriff des EuGH sich von der Übertragung eines Werkes als zwingende Voraussetzung gelöst hat, sodass der Wiedergabebegriff im europäischen Verständnis auch losgelöst vom konkreten Werk Schutz gegen eine abstrakte Nutzung gewährt.60 Dies führt zu einer Vorverlagerung des Wiedergabebegriffs gegenüber dem bisherigen Verständnis. Während der BGH die Frage nach der Zugangsbeschränkung – wenn auch nicht ganz eindeutig – im Rahmen der Wiedergabehandlung thematisiert hat, erkennt der EuGH die Bedeutung der Zugangsbeschränkungen im Rahmen der Öffentlichkeit an.61 Daneben kommt es bereits im Wiedergabetatbestand auf eine täterschaftliche Handlung an, die sich danach bemisst, ob ein Handeln in voller Kenntnis vorliegt. b) Innominatfälle aa) Grundsätzliche Möglichkeit der Annahme Das Recht der öffentlichen Wiedergabe ist inhaltlich vollharmonisiert.62 Dass kein Mitgliedstaat insoweit unter- bzw. überschießende Regelungen erlassen kann, steht der Annahmemöglichkeit von unbenannten Verwertungsrechten jedoch nicht 57

BGH, GRUR 2010, 616 Rn. 21 ff. – marions-kochbuch.de. BGH, GRUR 2010, 616 Rn. 22, 32 – marions-kochbuch.de. 59 BGH, GRUR 2013, 370 Rn. 32 – Alone in the Dark; vgl. hierzu im Rahmen der Antragsfassung Fromm/Nordemann/J.B. Nordemann, 12. Aufl. 2018, UrhG § 97 Rn. 47a; v. Ungern-Sternberg, GRUR 2011, 375, 380. 60 Siehe dazu auf S. 132. 61 Siehe dazu auf S. 297 sowie S. 303. 62 Siehe hierzu oben auf S. 279 f. 58

D. Auswirkungen des europäischen Verständnisses der öffentlichen Wiedergabe

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entgegen. Hierfür sprechen einerseits, dass die Systematik der Richtlinie nicht in nationales Recht umzusetzen ist,63 aber auch das praktische Bedürfnis, auf unbenannte Verwertungsmöglichkeiten angemessen reagieren zu können. Das insoweit vorgebrachte Argument, dass eine entsprechende Auslegung contra legem ginge, vermag angesichts der Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung, die nicht an der Wortlautgrenze endet,64 allerdings keine taugliche Begründung hierfür darzustellen.65 Denn auch wenn die richtlinienkonforme Auslegung nicht als Grundlage für die Auslegung contra legem taugt,66 ist der Begriff funktionell zu verstehen.67 Unzulässig ist daher lediglich eine Rechtsfindung, die nicht nach nationalen Methoden möglich ist.68 Das Recht muss daher nicht nur richtlinienkonform ausgelegt, sondern richtlinienkonform fortgebildet werden.69 Bei einer Unvereinbarkeit ist im Bereich der öffentlichen Wiedergabe stets von einer planwidrigen Regelungslücke auszugehen, da der Gesetzgeber eine mit der InfoSoc-Richtlinie bzw. den weiteren Richtlinien vereinbare Regelung schaffen wollte.70 Aus diesem Grunde ist dem BGH zuzustimmen, wenn er davon ausgeht, dass grundsätzlich weiter Raum für die Annahme eines unbenannten Rechts der öffentlichen Wiedergabe besteht, welches in richtlinienkonformer Auslegung gefunden werden müsste.71 Diese Annahme findet auch in der europarechtlichen Ausgangslage eine Stütze. Der EuGH behandelt das Recht der öffentlichen Wiedergabe generalklauselartig.72 Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-Richtlinie, das den Kern der öffentlichen Wiedergabe in verwertungsrechtlicher Hinsicht regelt, ist insoweit auch geeignet, noch unbekannte Verwertungsarten zu erfassen. Der Wortlaut ermöglicht es, jedenfalls diese Rechte zu erfassen, bei denen eine Distanzübertragung stattfindet. Darüber hinaus ist auch der Hintergrund der Richtlinie zu beachten, den Urhebern ein möglichst hohes Schutzniveau zu garantieren. Bedenkt man diesen Aspekt, besteht insbesondere aufgrund der sehr extensiven Auslegung des Begriffs durch den EuGH keine Gefahr,

63

So der Begründungsansatz von Roder, S. 441. BGH, NJW 2009, 427 Rn. 21 – Quelle; BGH, NJW 2012, 1073 Rn. 30; BGH, GRUR 2018, 950 Rn. 20 – Namensangabe. 65 So jedoch Schulze, ZUM 2015, 106, 108 f. 66 Vgl. EuGH, Rs. C-212/04, Adeneler u. a., ECLI:EU:C:2006:443 Rn. 110. 67 So BGH, NJW 2009, 427 Rn. 21 – Quelle. 68 BGH, NJW 2009, 427 Rn. 21 – Quelle m. N.; BGH, GRUR 2018, 950 Rn. 20 – Namensangabe. 69 BGH, NJW 2009, 427 Rn. 21 – Quelle m. w. N.; BGH, NJW 2012, 1073 Rn. 30. 70 Vgl. BGBl. 2003 I, 1774; BT-Drs. 13/4796, S. 6 ff. 71 BGH, GRUR 2016, 171 Rn. 17 – Die Realität II; BGH, GRUR 2016, 697 Rn. 18 – Königshof; BGH, GRUR 2017, 514 Rn. 17 – Cordoba; BGH, GRUR 2019, 725 Rn. 18 – Deutsche Digitale Bibliothek. 72 Siehe zuvor auf S. 131 ff.; so auch Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/v. UngernSternberg, 6. Aufl. 2020, § 15 Rn. 75; ders., FS Bornkamm, 1007, 1009; ders., GRUR 2013, 248, 251. 64

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5. Kap.: Auswirkungen auf das deutsche Urheberrecht

dass hier möglicherweise Schutzlücken gerissen würden.73 Der EuGH dürfte sich einer entsprechenden Entwicklung in den Weg stellen und grundsätzliche alle Distanzübertragungsfälle74 als potenzielle öffentliche Wiedergabe einordnen.75 Dies würde insoweit auch keine Schaffung neuer Rechte bedeuten, wie sie dem europäischen Gesetzgeber vorbehalten wären.76 Das Verständnis des EuGH lässt daher grundsätzlich Spielraum für unbenannte Verwertungsrechte.77 bb) Grundsätzliche Subsidiarität eines Innominatfalls Die Annahme eines Innominatfalls ist grundsätzlich gegenüber der Annahme eines bereits benannten Verwertungsrechts subsidiär. Die Annahme eines Innominatfalls setzt daher voraus, dass das die in Rede stehende Handlung nicht unter die bereits bekannten, gesetzlich normierten Verwertungsrechte gefasst werden kann.78 Diese Auslegung muss mit Hilfe sämtlicher bekannter, anerkannter Auslegungsmethoden erfolgen.79 Daher kann ein Innominatfall nicht bereits dann angenommen werden, wenn eine bereits übliche Nutzungsmöglichkeit lediglich durch den technischen Fortschritt erweitert bzw. verstärkt wird, ohne aus Sicht des Rezipienten eine Wesensveränderung herbeizuführen.80 Erforderlich ist, dass es sich um eine neu geschaffene Nutzungsart handelt, die sich von den bereits gesetzlich geregelten so unterscheidet, dass eine Werkverwertung in dieser Form einer neuen Entscheidung des Urhebers unter Kenntnis über diese Nutzungsmöglichkeit erfordert, weil ansonsten dem Grundgedanken der angemessenen Amortisierung des Werks durch

73 Wohl auch Roder, S. 442; ähnlich Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/v. UngernSternberg, 6. Aufl. 2020, § 15 Rn. 271; a. A. wohl Schack, 9. Aufl. 2019, Rn. 444b. 74 Und auch teilweise bereits Hilfsleistungen im Vorfeld hierzu, siehe dazu bereits zuvor auf S. 284 sowie auf S. 136. 75 Vgl. in eine ähnliche Richtung v. Ungern-Sternberg, FS Bornkamm, 1007, 1016. 76 EuGH, Rs. C-456/06, Peek & Cloppenburg, ECLI:EU:C:2008:232 Rn. 38. 77 Im Ergebnis so auch Roder, S. 441; Dreier/Schulze/Dreier, 7. Aufl. 2022, UrhG § 15 Rn. 10, 40; Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, § 15 Rn. 272 ff.; Wandtke/Bullinger/Heerma, 6. Aufl. 2022, UrhG § 15 Rn. 15 in Bereichen, wo die Vorgaben der Richtlinie nicht vollständig umgesetzt worden sind; FA-GewRS/Haberstumpf, Kap. 7 Rn. 181; Leistner, GRUR 2014, 1145, 1150; Koof, S. 272 ff.; Schulze, ZUM 2015, 106, 109; Spindler/Schuster/Wiebe, 4. Aufl. 2019, UrhG § 15 Rn. 7 f.; wohl auch Schack, 9. Aufl. 2019, Rn. 444b; nicht ganz klar Rauer/Ettig, WRP 2014, 1443 Rn. 5; a. A. in Bezug auch auf die öffentliche Wiedergabe Metzger, GRUR 2012, 118, 122; auch früher Haberstumpf, GRUR Int. 2013, 627, 632, der Innominatfälle nur im Bereich von §§ 19, 21, 22 UrhG zulassen wollte. 78 Dreyer, in: HK-UrhR, 4. Aufl. 2018, § 15 Rn. 26; Koof, S. 273; vgl. insoweit auch Dreier/Schulze/Schulze, 7. Aufl. 2022, UrhG § 15 Rn. 11 ff. 79 Vgl. Dreyer, in: HK-UrhR, 4. Aufl. 2018, § 15 Rn. 28; Koof, S. 274; KG Berlin, ZUM 2002, 828, 830 – Versendung von Pressespiegeln per E-Mail. 80 Vgl. BGH, GRUR 1997, 215 Rn. 41 – Klimbim; Dreyer, in: HK-UrhR, 4. Aufl. 2018, § 15 Rn. 26.

D. Auswirkungen des europäischen Verständnisses der öffentlichen Wiedergabe

287

seinen Urheber widersprochen würde.81 Diese Anforderungen lassen sich, wenn auch in anderem Kontext, in ähnlicher Form auch in der Entscheidung Soulier und Doke finden.82 cc) Grundsätzliche Probleme bei Annahme eines Innominatfalls Grundsätzlich ist ein unbenanntes Verwertungsrecht nicht vorschnell anzunehmen, da hiermit weitergehende Probleme einhergehen.83 Es ist offenkundig, dass sich für Leistungsschutzberechtigte damit eine Schutzlücke auftut.84 Denn die Leistungsschutzrechte sind anders als das Recht der öffentlichen Wiedergabe nicht generalklauselartig ausgestaltet.85 Das bedeutet, dass bei der Annahme eines Innominatfalls Leistungsschutzberechtigte an einem entsprechenden Verwertungsrecht nicht partizipieren können, bis dies gesetzlich festgeschrieben worden ist.86 Aber auch für die Urheber stellen sich vertragsrechtliche Probleme. Sofern § 31a UrhG nicht anwendbar ist, müssen entsprechende Verwertungs- und Wahrnehmungsverträge angepasst werden.87 Zu beachten ist, dass der EuGH keine neuen Rechte schaffen, sondern nur bisher geschaffene Rechte auslegen kann.88 Gewichtiger ist jedoch, dass die Annahme eines Innominatfalls auf internationaler Ebene die Gefahr von Schutzlücken birgt.89 Internationale Verträge gewähren nur konkrete Schutzrechte.90 Daher darf die Annahme eines Innominatfalls nur erfolgen, wenn auf diese Weise nicht dem im Gemeinschaftsrecht erreichten Harmonisierungsstand widersprochen wird.91 Dieses Risiko ist angesichts des generalklauselartigen Rechts der öffentlichen Wiedergabe jedenfalls bezüglich dieses Verwertungsrechtes faktisch nicht gegeben.

81 Vgl. BGH, GRUR 1997, 215 Rn. 41 – Klimbim; Dreyer, in: HK-UrhR, 4. Aufl. 2018, § 15 Rn. 26. 82 EuGH, RS. C-301/15, Soulier und Doke, ECLI:EU:C:2016:878. 83 So auch Koof, S. 275; Dreyer, in: HK-UrhR, 4. Aufl. 2018, § 15 Rn. 27. 84 Vgl. Koof, S. 275; Schulze, ZUM 2011, 2, 2 f. 85 Koof, S. 275. 86 Koof, S. 275; Schulze, ZUM 2011, 2 2 f. 87 Dreyer, in: HK-UrhR, 4. Aufl. 2018, § 15 Rn. 27. 88 Siehe zuvor auf S. 286, Fn. 76. 89 Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, § 15 Rn. 277; Dreyer, in: HK-UrhR, 4. Aufl. 2018, § 15 Rn. 27; Dreier/Schulze/Schulze, 7. Aufl. 2022, UrhG § 15 Rn. 10; Koof, S. 275. 90 Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, § 15 Rn. 277; Dreyer, in: HK-UrhR, 4. Aufl. 2018, § 15 Rn. 27; Koof, S. 275. 91 Vgl. Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, § 15 Rn. 269; Koof, S. 275.

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5. Kap.: Auswirkungen auf das deutsche Urheberrecht

Ferner ist zu beachten, dass die Schrankenregelungen in §§ 44a ff. UrhG nur auf die benannten Verwertungsrechte Bezug nehmen.92 Obgleich zumeist von einer Regelungslücke auszugehen sein wird, die eine analoge Anwendung eröffnet, ist dies ein weiterer Grund dafür, die Annahme eines Innominatfalls nicht vorschnell zu bejahen. Zuletzt ist auch Folge eines Innominatfalls, dass der Gesetzgeber tätig werden muss, um die entsprechende Lücke zu schließen, wenngleich dies nur bedingten Einfluss auf die Annahme eines Innominatfalls haben sollte.93 dd) Bedürfnis der Annahmemöglichkeit Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob es der grundsätzlichen Annahmemöglichkeit überhaupt noch bedarf. Im Rahmen dieser Diskussion wird zumeist das Argument bemüht, dass es zu Abgrenzungsproblemen zwischen § 19a UrhG sowie § 20 UrhG kommen könne.94 Auch der BGH sieht insoweit das Bedürfnis der Annahmemöglichkeit, um einen angemessenen Schutz gewährleisten zu können.95 Teilweise werden bestimmte Entscheidungen des EuGH zum Anlass für die Notwendigkeit von unbenannten Verwertungsrechten genommen. In den Fällen Phonographic Performance (Ireland) sowie Eugen Ulmer, in denen der EuGH eine öffentliche Wiedergabe bejaht hat, sei keine Entsprechung in den benannten Verwertungsrechten zu finden.96 Gleiches gelte für die Entscheidungen VCAST sowie Stichting Brein und Stichting Brein II.97 Die Bedenken, die gegen die Annahme eines Innominatfalls sprechen, können angesichts der Entwicklungen des EuGH zum Begriff der öffentlichen Wiedergabe das Bedürfnis nach einer Annahme eines Innominatfalls nicht aufwiegen. Vielmehr wäre die Ablehnung eines Innominatfalls aufgrund der zuvor genannten Bedenken unionsrechtswidrig, sofern die Einordnung verschiedener Handlungen nicht in das bisherige Konzept der Verwertungsrechte einzugliedern wäre. Es gilt nicht nur im Bereich der Abgrenzung zwischen der öffentlichen Zugänglichmachung und des Senderechts eine potenzielle Lücke zu schließen. Nach st. Rspr. des BGH erfordert § 19a UrhG die Ausübung der Kontrollmöglichkeit über das 92 Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, § 15 Rn. 277; Wandtke/Bullinger/Heerma, 6. Aufl. 2022, UrhG § 15 Rn. 15; Dreyer, in: HK-UrhR, 4. Aufl. 2018, § 15 Rn. 27; Koof, S. 276. 93 Vgl. Koof, S. 276; Schulze, ZUM 2011, 2, 7 stellt insoweit die „Sinnfrage“. 94 Roder, S. 434; vgl. insoweit auch Koof, S. 244 ff.; Wandtke/Bullinger/Heerma, 6. Aufl. 2022, UrhG § 15 Rn. 17; Dreier/Schulze/Dreier, 7. Aufl. 2022, UrhG § 15 Rn. 31; BT-Drs. 15/ 38, S. 17. 95 BGH, GRUR 2019, 725 Rn. 18 – Deutsche Digitale Bibliothek; BGH, GRUR 2013, 818 Rn. 10 – Die Realität; BGH, GRUR 2016, 171 Rn. 10, 15 ff. – Die Realität II. 96 Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, § 15 Rn. 284, 286; Wandtke/Bullinger/Heerma, 5. Aufl. 2019, UrhG § 15 Rn. 16. 97 Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, § 15 Rn. 286.

D. Auswirkungen des europäischen Verständnisses der öffentlichen Wiedergabe

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in eigener Sphäre vorgehaltene Werk.98 Unzureichend ist insofern der bloße Anschein der Kontrollmöglichkeit.99 hieran ändert auch die Entscheidung Terminhinweis mit Kartenausschnitt nichts. Der BGH spricht insoweit eindeutig davon, dass „die Veröffentlichung des Einladungsschreibens über die Internetseite (…) eine Verletzung des ausschließlichen Rechts der Kl. dar[stellt], das Werk öffentlich zugänglich zu machen (§§ 15 II Nr. 2, 19 a UrhG)“. 100 Der BGH hat der Verlinkungshandlung anschließend nur eine urheberrechtliche Nutzungshandlungsqualität zugesprochen, diese jedoch nicht in § 19a UrhG integriert.101 Wenn man ferner davon ausgeht, dass richtigerweise in einer Verlinkungshandlung keine Vervielfältigungshandlung gesehen werden kann,102 muss überlegt werden, wie bspw. das vom EuGH in seinen Entscheidungen zum Linking gefundene Ergebnis einer möglichen öffentlichen Wiedergabe integriert werden kann. Hier bleiben grundsätzlich zwei Möglichkeiten. Entweder wäre zukünftig nicht mehr daran festzuhalten, dass eine öffentliche Zugänglichmachung Kontrolle über das Werk voraussetzt,103 was jedoch im Widerspruch zur Rechtsprechung des EuGH stünde.104 Alternativ bleibt – zutreffend – die Annahme eines Innominatfalls. Auch weitere Handlungen lassen sich möglicherweise nicht einwandfrei in das bisherige Konzept der öffentlichen Wiedergabe integrieren. Das Konzept, das der EuGH entwickelt hat, könnte unter Umständen dazu führen, dass bisher unbekannte verwertungsrechtlich relevante Handlungen als öffentliche Wiedergabe eingestuft werden. Es besteht daher vor dem Hintergrund der richtlinienkonformen Auslegung die Verpflichtung zur Berücksichtigung dieser Verwertungshandlungen im Wege 98 Siehe bspw. BGH, GRUR 2010, 628 Rn. 19 – Vorschaubilder; BGH, GRUR 2011, 56 Rn. 23 – Session-ID; BGH, GRUR 2013, 818 Rn. 8 – Die Realität; BGH, GRUR 2016, 171 Rn. 13 – Die Realität II; BGH, GRUR 2018, 178 Rn. 19 – Vorschaubilder III; BeckOK UrhR/ Götting, 36. Ed. 15. 10. 2022, UrhG § 19a Rn. 3; Spindler/Schuster/Wiebe, 4. Aufl. 2019, UrhG § 19a Rn. 2; Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, § 19a Rn. 60; Dreier/Schulze/Dreier, 6. Aufl. 2018, UrhG § 19a Rn. 6; unklarer nun Dreier/ Schulze/Dreier, 7. Aufl. 2022, UrhG § 19a Rn. 6. 99 BGH, GRUR 2018, 178 Rn. 20 – Vorschaubilder III; BGH, GRUR 2013, 818 Rn. 9 – Die Realität. 100 BGH, GRUR 2014, 180 Rn. 13 – Terminhinweis mit Kartenausschnitt. 101 Daher ist die Verortung der Verlinkungshandlungen in § 19a UrhG unzutreffend, wie sie in verschiedenen Kommentaren vorgenommen wird, vgl. bspw. Dreier/Schulze/Dreier, 6. Aufl. 2018, UrhG § 19a Rn. 6a (nachdem zuvor explizit nahezu alle Verlinkungshandlungen ausgenommen wurden); nun ohne Ausnahme Dreier/Schulze/Dreier, 7. Aufl. 2022, UrhG § 19a Rn. 6b; Spindler/Schuster/Wiebe, 4. Aufl. 2019, UrhG § 19a Rn. 5 (nachdem zuvor das Setzen eines Hyperlinks zunächst nicht als Zugänglichmachung qualifiziert wurde). Die gegenteilige Entscheidung des BGH in Sachen Session-ID kann mit den vom Senat auch dort genannten Voraussetzungen nicht in Einklang gebracht werden, BGH, GRUR 2011, 56 Rn. 23 ff. – Session-ID. 102 BGH, GRUR 2003, 958, 961 – Paperboy. 103 Dies könnte man auf die Entscheidung Session-ID stützen, BGH, GRUR 2011, 56 – Session ID, siehe Fn. 101 auf S. 289 a. E. 104 EuGH, Rs. C-279/13, C More Entertainment, ECLI:EU:C:2015:119 Rn. 27 f.

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5. Kap.: Auswirkungen auf das deutsche Urheberrecht

eines unbenannten Rechts. Ob dies für die zuvor genannten Fälle, insbesondere Stichting Brein sowie Stichting Brein II gilt, erscheint jedoch nicht so klar.105 Vorzugswürdig ist in allen Fällen die Annahme eines Innominatfalls. Insbesondere eine Aufweichung von § 19a UrhG, in der auf eine Kontrolle als Tatbestandsmerkmal verzichtet wird, scheint keine ausreichende Möglichkeit zu bieten. Denn es würden die Konturen der öffentlichen Zugänglichmachung verschwimmen. Insoweit ist auch zu bedenken, dass die öffentliche Zugänglichmachung auch nach europäischem Vorbild ein Unterfall der öffentlichen Wiedergabe ist.106 Daher ist es auch im deutschen Urheberrecht notwendig, die beiden Rechte bedingt getrennt zu behandeln. Da die Richtlinie im Bereich von Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-Richtlinie weitergehende Rechte als die im Regelkatalog aufgeführten Verwertungsrechte gewährt, bleibt konsequenterweise nur die Annahme von Innominatfällen. ee) Fazit Obwohl die Annahme eines Innominatfalls aufgrund der damit verbundenen Probleme nicht ohne weiteres erfolgen sollte, besteht aufgrund der Rechtsprechung des EuGH in richtlinienkonformer Auslegung ein entsprechendes Bedürfnis hierfür. Insbesondere aufgrund möglicher neuer digitaler Verwertungsmöglichkeiten bedarf es der Flexibilität der unbenannten Verwertungsrechte. Das europäische Recht steht dem nicht entgegen, sondern forciert dies teilweise. c) Figur des zu eigen Machens Die Frage des zu eigen Machens hat in der Rechtsprechung des EuGH für die Frage der Wiedergabehandlung grundsätzlich keine Bedeutung. Angesichts der deutlichen Worte des BGH im Vorlagebeschluss Die Realität, in welchem das Framing auf Grundlage genau dieses Kriteriums begründet wurde,107 kann man den abweisenden Beschluss des EuGH in Sachen BestWater International108 nur dergestalt verstehen, dass das Kriterium aus unionsrechtlicher Sicht keine tragende Rolle spielen kann, wenn es um die Beurteilung der urheberrechtlichen Verwertungshandlung geht.109

105

Siehe zur Diskussion einer möglichen Einbettung als Gehilfenhaftung auf S. 316. EuGH, Rs. C-279/13, C More Entertainment, ECLI:EU:C:2015:119 Rn. 24; vgl. auch EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 41, 47. 107 BGH, GRUR 2013, 818 Rn. 26 f. – Die Realität. 108 EuGH, Rs. C-348/13, BestWater International, ECLI:EU:C:2014:2315. 109 Vgl. auch Ohly, FS Schulze, 387, 389; Jones, S. 317; wohl auch Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, UrhG § 15 Rn. 227; a. A. scheinbar Flechsig, FS Schwarz, 291, 294 f. 106

D. Auswirkungen des europäischen Verständnisses der öffentlichen Wiedergabe

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Auch in der Entscheidung VG Bild-Kunst hat das Merkmal keinerlei Rolle gespielt,110 obgleich der Gedanke den Schlussanträgen nicht fremd war.111 Das Gleiche gilt für die Entscheidung YouTube und Cyando. Der Generalanwalt hatte die Figur im Hinblick auf eine Privilegierung und eine aktive Rolle berücksichtigt, wobei eine täterschaftlichen Handlung zu einer aktiven Rolle führen sollte, sodass die Figur auch haftungsbegründende Wirkung gehabt hätte.112 Der EuGH hat anschließend eine Vielzahl von indiziellen Faktoren für eine täterschaftliche Handlung bestimmt und einige der Ansätze des Generalanwalts aufgenommen,113 wobei dies gerade nicht für die Figur des zu eigen Machens gilt. Das Kriterium ist damit bereits mehrfach als nicht relevant eingestuft worden und daher künftig nicht mehr heranzuziehen.114 3. Ergebnis Grundsätzlich kann zum Wiedergabebegriff festgehalten werden, dass sich das europäische Verständnis vom bisherigen nationalen Verständnis abhebt. Während der Wiedergabebegriff im nationalen Recht bisher stark werkbezogen geprägt worden ist, enthält der Wiedergabebegriff auf europäischer Ebene auch einen abstrakten Werkschutz. Dies liegt auch am Charakter des vorbeugenden Rechts. Sieht man vom abstrakten Werkschutz ab, folgt das europäische Verständnis dem bisher vorherrschenden nationalen Verständnis. Dies gilt insbesondere dahingehend, dass in Abgrenzung zur Bereitstellung von Empfangsgeräten zur verwertungsrechtlich relevanten Handlung eine Kontrolle über das Signal vorausgesetzt wird. Der Wiedergabebegriff ist für den EuGH ein Einfallstor zur Bestimmung der täterschaftlichen Haftung,115 während das nationale Verständnis insoweit getrennt hat, sieht man von der Möglichkeit des zu eigen Machens ab. Die Annahme eines unbenannten Verwertungsrechts ist nicht erst bei neuen technischen Entwicklungen möglich,116 sondern auch bei bereits bestehenden, von den europäischen Richtlinien erfassten Nutzungen, welche vom EuGH autonom festgelegt werden.

110

EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181. Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2020:696 Rn. 93 ff. 112 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 75. 113 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 84 f. 114 Anders Möller-Klapperich, AfP 2021, 384, 386, die die europarechtliche Komponente scheinbar vollständig übersieht. 115 Zu den damit verbundenen Auswirkungen siehe S. 316. 116 So noch BGH, GRUR 1997, 215 Rn. 40 – Klimbim; wie hier Schricker/Loewenheim/ Leistner/Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, UrhG § 15 Rn. 273, 283 ff. 111

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5. Kap.: Auswirkungen auf das deutsche Urheberrecht

II. Öffentlichkeit Der Öffentlichkeitsbegriff ist nicht nur für die Bestimmung der Reichweite der Verwertungsrechte, sondern auch im Bereich der Schranken sowie Urheberpersönlichkeitsrechte von elementarer Bedeutung.117 1. Bisheriges Verständnis der Öffentlichkeit Eine Legaldefinition der Öffentlichkeit findet sich in § 15 Abs. 3 UrhG. Eine Wiedergabe ist demnach öffentlich, wenn sie für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist. Zu dieser Öffentlichkeit gehört jeder, der mit dem Werknutzer nicht durch persönliche Beziehungen verbunden ist. a) Gespaltener Öffentlichkeitsbegriff? Einleitend muss differenziert werden. Wie bereits zuvor erwähnt wurde, regelt die InfoSoc-Richtlinie lediglich diejenigen Wiedergabehandlungen, bei denen die Öffentlichkeit nicht am Ort der Wiedergabehandlung anwesend ist und damit nur Distanzübertragungen.118 Das deutsche Recht der öffentlichen Wiedergabe umfasst jedoch auch Wiedergaben, bei denen die Öffentlichkeit am Ort der Wiedergabehandlung anwesend ist.119 Fraglich ist daher, ob – ungeachtet europäischer Vorgaben – ein einheitlicher oder gespaltener Öffentlichkeitsbegriff Anwendung findet.120 aa) Verständnis in Rechtsprechung und Literatur Der BGH ist schon früh davon ausgegangen, dass der Öffentlichkeitsbegriff im UrhG einheitlich geregelt worden ist,121 während dies in der Literatur umstritten war. Die wohl h. L. ging davon aus, dass ein einheitlicher Öffentlichkeitsbegriff vorherrscht,122 obgleich von einem ebenfalls gewichtigen Teil angenommen wurde, dass 117

Hofmann, UFITA 2/2018, 334, 335. EuGH, verb. Rs. C-403/08 und C-429/08, Football Association Premier League u. a., ECLI:EU:C:2011:631 Rn. 200 ff.; EuGH, Rs. C-283/10, Circul Globus Bucures¸ti, ECLI:EU:C:2011:772 Rn. 35; Dreier/Schulze/Dreier, 7. Aufl. 2022, UrhG § 15 Rn. 43; a. A. Wandtke/Bullinger/Heerma, 6. Aufl. 2022, UrhG § 15 Rn. 19. 119 Vgl. Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/Katzenberger/Metzger, 6. Aufl. 2020, UrhG § 6 Rn. 3 f. 120 Diese Differenzierung wäre zulässig, vgl. BGH, NJW 2014, 2646 Rn. 28; Schricker/ Loewenheim/Leistner/Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, UrhG § 15 Rn. 131 f. m. w. N.; Spindler/Schuster/Wiebe, 4. Aufl. 2019, UrhG § 6 Rn. 6. 121 Zur Anwendung auf das Verbreitungsrecht siehe BGH, GRUR 1991, 316, 317 – Einzelangebot; dem BGH folgend KG, NJW 1995, 3392, 3393 – Botho Strauß; OLG Frankfurt, ZUM 1996, 697, 701 – Yellow Submarine. 122 Wandtke/Bullinger/Marquardt, 6. Aufl. 2022, UrhG § 6 Rn. 5 f.; Dreyer, in: HK-UrhR, 4. Aufl. 2018, § 6 Rn. 7; v. Gamm, § 6 Rn. 7; Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/Katzen118

D. Auswirkungen des europäischen Verständnisses der öffentlichen Wiedergabe

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ein gespaltener Öffentlichkeitsbegriff vorherrscht.123 Von letzterer Seite wird zumeist ins Feld geführt, dass die Annahme desselben Begriffs einem Urheber zum Nachteil gereichen würde.124 Während eine weite Auslegung des Öffentlichkeitsbegriffs in § 15 Abs. 3 UrhG den Urhebern nutzen würde, da der Kreis seiner Verwertungsrechte damit weit gezogen werde, würde sich die Wirkung im Rahmen von § 6 UrhG umkehren.125 Je eher die Grenze zur Öffentlichkeit überschritten sei, desto früher verliere der Urheber sein Erstveröffentlichungsrecht, § 12 UrhG.126 Ferner regele der Wortlaut von § 15 Abs. 3 UrhG allein die öffentliche Wiedergabe in unkörperlicher Form.127 bb) Stellungnahme Auch wenn eine differenzierte Behandlung gesetzessystematisch zulässig wäre, sprechen im Ergebnis die besseren Gründe für einen einheitlichen Öffentlichkeitsbegriff. Denn bei näherer Betrachtung zeigt sich, dass die Befürchtungen der Vertreter eines gespaltenen Öffentlichkeitsbegriffs unbegründet sind. Denklogisch ist für das Eingreifen eines Verwertungsrechts eine Öffentlichkeit notwendig. Damit hat der Urheber es selbst in der Hand, ein Eingreifen der Verwertungsrechte zu verhindern.128 Für einen einheitlichen Öffentlichkeitsbegriff spricht insbesondere die Rechtssicherheit.129 Da der Begriff im deutschen Urheberrecht an verschiedensten Stellen auftaucht,130 wäre fraglich, welcher Begriff Anwendung finden soll oder ob jeweils ein eigener normspezifischer Öffentlichkeitsbegriff vorherrscht.131 Diese Rechtsunsicherheit kann nicht im Sinne des Gesetzgebers gewesen sein. Grundsätzlich gilt es, auch hier das Gebot der Einheitlichkeit der Rechtsordnung zu berücksichtigen.132 Insbesondere unter Berücksichtigung der Gesetzesbegründung,133 berger/Metzger, 6. Aufl. 2020, § 6 Rn. 9 ff.; Goebel/Hackemann/Scheller, GRUR 1986, 355, 357; Hoeren/Herring, MMR 2011, 500, 501; Spindler/Schuster/Wiebe, 4. Aufl. 2019, UrhG § 6 Rn. 4; wohl auch Eichelberger/Wirth/Seifert/Seifert/Wirth, 3. Aufl. 2020, § 6 Rn. 2. 123 Dreier/Schulze/Dreier, 7. Aufl. 2022, UrhG § 6 Rn. 7; BeckOK UrhR/Ahlberg/LauberRönsberg, 36. Ed. 15. 10. 2022, UrhG § 6 Rn. 21 mit noch a. A. in der 30. Ed.; wohl auch Fromm/Nordemann/A. Nordemann, 12. Aufl. 2018, § 6 Rn. 10; Lauber/Schwipps, GRUR 2004, 293, 294; wohl auch BVerwG, GRUR-RR 2016, 137 Rn. 32 – Dokumentation für zu Guttenberg (MdB); zuletzt offen gelassen BVerwG, GRUR 2020, 189 Rn. 21 – Zugang zu Umweltinformationen. 124 Dreier/Schulze/Dreier, 7. Aufl. 2022, UrhG § 6 Rn. 7. 125 Dreier/Schulze/Dreier, 7. Aufl. 2022, UrhG § 6 Rn. 7. 126 Dreier/Schulze/Dreier, 7. Aufl. 2022, UrhG § 6 Rn. 7. 127 Dreier/Schulze/Dreier, 7. Aufl. 2022, UrhG § 6 Rn. 7. 128 Siehe hierzu auch auf S. 251 f. 129 Dreyer, in: HK-UrhR, 4. Aufl. 2018, § 6 Rn. 7; Hoeren/Herring, MMR 2011, 500, 501; BVerwG, GRUR 2020, 189 Rn. 21 – Zugang zu Umweltinformationen. 130 Vgl. Dreyer, in: HK-UrhR, 4. Aufl. 2018, § 6 Rn. 7: bspw. §§ 18, 48, 59 UrhG. 131 Dreyer, in: HK-UrhR, 4. Aufl. 2018, § 6 Rn. 7; Hoeren/Herring, MMR 2011, 500, 501. 132 Zu Recht Dreyer, in: HK-UrhR, 4. Aufl. 2018, § 6 Rn. 7.

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5. Kap.: Auswirkungen auf das deutsche Urheberrecht

sprechen die besseren Gründe dafür, dass im deutschen Urheberrecht ein einheitlicher Öffentlichkeitsbegriff Anwendung findet. b) Für eine Mehrzahl von Personen bestimmt aa) Bestimmtheit Wie aus dem Wortlaut von § 15 Abs. 3 UrhG ersichtlich ist, muss die Wiedergabe grundsätzlich für die Öffentlichkeit „bestimmt“ worden sein. Die Frage, ob eine Wiedergabe für die Öffentlichkeit bestimmt war, richtete sich nach der objektiv erkennbaren Zweckbestimmung seitens desjenigen, der die Wiedergabe vornimmt.134 Auf diese Weise sollte insbesondere verhindert werden, dass Wiedergaben, die lediglich zufällig die Öffentlichkeit erreichten, erfasst werden.135 Der Wille des Wiedergebenden war objektiv zu bestimmen.136 Anhaltspunkte konnten der Zweck einer Veranstaltung bzw. die genauen Umstände der Wiedergabe, wie Ort und Zeit, sein.137 Darauf, dass die Wiedergabe von der angesprochenen Öffentlichkeit tatsächlich wahrgenommen wurde, kam es nicht an.138 Eine Öffentlichkeit entfiel daher nicht, wenn die Wiedergabe deutlich weniger Empfänger erreichte als ursprünglich angedacht.139 Entscheidend ist somit nicht, ob eine Wiedergabehandlung eine Mehrzahl von Personen erreicht, sondern nur, ob sich die Wiedergabe an eine Mehrzahl von Personen richten soll.

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BT-Drs. IV/270, 47; Dreyer, in: HK-UrhR, 4. Aufl. 2018, § 6 Rn. 7, die auch darauf hinweist, dass der Referentenentwurf zuvor insoweit eindeutiger war. 134 FA-GewRS/Haberstumpf, 3. Aufl. 2018, Kap. 7 Rn. 207; Fromm/Nordemann/Dustmann, 12. Aufl. 2018, § 15 Rn. 32; Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, UrhG § 15 Rn. 362; a. A. Dreier/Schulze/Dreier, 6. Aufl. 2018, UrhG § 15 Rn. 41; Dreyer, in: HK-UrhR, 4. Aufl. 2018, § 6 Rn. 14, die jedoch auch eine zufällige Öffentlichkeit ausnehmen will; ähnlich Wandtke/Bullinger/Heerma, 6. Aufl. 2022, § 15 Rn. 30; Eichelberger/Seifert/Wirth/Seifert/Wirth, § 15 Rn. 5; LG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2005, 180 – GEMA-Gebühr; AG Kassel, NJW-RR 2000, 493 – Blumenladen. 135 BT-Drs. 15/38, S. 17; vgl. auch FA-GewRS/Haberstumpf, 3. Aufl. 2018, Kap. 7 Rn. 207 bzw. Fromm/Nordemann/Dustmann, 12. Aufl. 2018, § 15 Rn. 32; Beispiel in Schricker/ Loewenheim/Leistner/Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, UrhG § 15 Rn. 366. 136 Fromm/Nordemann/Dustmann, 12. Aufl. 2018, § 15 Rn. 32; vgl. auch Schricker/ Loewenheim/Leistner/Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, UrhG § 15 Rn. 362 f.; Adam, MMR 2015, 783, 784 f.; a. A. v. Gamm, § 15 Rn. 16. 137 Vgl. Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, UrhG § 15 Rn. 362 ff. 138 BGH, GRUR 1994, 45, 46 – Verteileranlage in Haftanstalt. 139 Dreyer, in: HK-UrhR, 4. Aufl. 2018, § 19 Rn. 8; Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/ v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, UrhG § 15 Rn. 365.

D. Auswirkungen des europäischen Verständnisses der öffentlichen Wiedergabe

295

bb) Personenanzahl Das deutsche UrhG schrieb keine feste Personengrenze fest, ab welcher von einer „Mehrzahl von Personen“ gesprochen werden könnte. Auch wenn sich in der deutschen Verwertungsgesellschaft die Praxis von 75 Wohneinheiten im Bereich der Kabelweiterleitung etabliert hatte,140 hat der Gesetzgeber darauf verzichtet, diese Grenze in das Gesetz zu übernehmen, obgleich er diese anspricht.141 Auch wenn dies den Anschein einer Legitimierung aufweisen könnte, gab es im Bereich der Öffentlichkeit keine Untergrenze von 75 Personen, ab denen man von einer Mehrzahl sprechen konnte.142 Der BGH hatte eine Mehrzahl von Personen bereits ab zwei Rezipienten angenommen, jedoch eine Öffentlichkeit aufgrund von persönlicher Verbundenheit ausgeschlossen.143 Damit konnte eine ausreichende Mehrzahl bereits im „denkbar kleinsten Personenkreis“144 erblickt werden. Dies bestätigte der BGH wiederholt.145 Der Auffassung des BGH folgte anschließend ein gewichtiger Teil der Literatur.146 c) Persönliche Verbundenheit Ein Merkmal, das in der deutschen Rechtsprechung jahrzehntelang angewandt wurde, um eine (Nicht-)Öffentlichkeit zu bestimmen,147 ist die „persönliche Verbundenheit“.148 Die Frage, wann die Konsumenten mit dem Werkverwerter persönlich verbunden waren, wurde von der Rechtsprechung durch zahlreiche Kasuistik nach und nach herausgearbeitet. Um miteinander persönlich verbunden zu sein, war keine familiäre oder freundschaftliche Beziehung zwischen den Parteien nötig.149 Entscheidend war auch keine starre numerische Grenze, obgleich einer größeren 140

Siehe hierzu Riesenhuber, ZUM 2012, 433. BT-Dr. 16/1828, S. 23. 142 Riesenhuber, ZUM 2012, 433, 444. 143 BGH, GRUR 1996, 875, 876 – Zweibettzimmer im Krankenhaus; insoweit nicht genau genug Sesing, S. 202. 144 So BGH, GRUR 1996, 875, 876 – Zweitbettzimmer im Krankenhaus. 145 Vgl. BGH, GRUR 2016, 278 Rn. 16 – Hintergrundmusik in Zahnarztpraxen; BGH, GRUR 2009, 845 Rn. 35 – Internet-Videorecorder. 146 Wandtke/Bullinger/Heerma, 3. Aufl. 2009, § 15 Rn. 15, mit der Annahme, der BGH hätte die Frage der Mehrzahl von Personen in diesem Fall offengelassen; so ebenfalls Loewenheim/Hoeren, 1. Aufl. 2003, § 21 Rn. 10 sowie in der 2. Aufl. 2010, § 21 Rn. 10; Dreier/ Schulze/Dreier, 4. Aufl. 2013, § 15 Rn. 40; weiterhin ohne Differenzierung Spindler/Schuster/Wiebe, 4. Aufl. 2019, UrhG § 15 Rn. 10. 147 Fromm/Nordemann/Dustmann, 12. Aufl. 2018, § 15 Rn. 34 spricht insoweit vom „wichtigerem“ Kriterium gegenüber der Mehrzahl von Personen; so letztlich auch Schack, 9. Aufl. 2019, Rn. 443. 148 Ähnliche Voraussetzungen sind auch in Österreich und Frankreich vorgesehen, vgl. Stracke, S. 116. 149 BGH, GRUR 1986, 875, 876 – Zweibettzimmer im Krankenhaus; BGH, GRUR 1975, 33, 34 – Alterswohnheim. 141

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5. Kap.: Auswirkungen auf das deutsche Urheberrecht

Anzahl an Personen eine Indizwirkung für den Mangel einer solchen Verbindung zukam.150 Als unzureichend wurden z. B. eine vertragliche Beziehung,151 das Verfolgen eines gemeinsamen Zwecks wie das Zusammenwirken in einem File-SharingNetzwerks,152 oder die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe153 angesehen.154 Das Merkmal der persönlichen Verbundenheit sollte einen angemessenen Ausgleich zwischen urheberrechtlichem Schutz und Allgemeininteressen garantieren und entsprechend flexibel gehandhabt werden.155 d) Sukzessive Öffentlichkeit Vor Einführung des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung war umstritten, ob eine Wiedergabe nur dann als öffentlich anzusehen sei, wenn die Wiedergabe gegenüber einer Mehrzahl von Personen gleichzeitig erfolgt.156 Nach früher herrschender Ansicht war diese Einschränkung des Begriffs der Öffentlichkeit aufgrund des Schweigens des Gesetzgebers vorzunehmen.157 Letztlich erklärt sich diese Ansicht jedoch auch damit, dass bis zur Allgegenwärtigkeit des Internets und der damit auch verbundenen Möglichkeit einer sukzessiven Abrufbarkeit und Wahrnehmbarkeit diese Form letztlich gar nicht in Erwägung gezogen worden war.158 Nach anderer Ansicht war diese Einschränkung weder gerechtfertigt noch erforderlich.159 Die Annahme, dass die Wiedergabe gleichzeitig erfolgen müsse, sei dem damaligen Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmen. Der Gesetzgeber stellte im Rahmen der Einführung von § 19a UrhG in der Gesetzesbegründung klar, dass der Öffentlich-

150

Vgl. BGH, NJW 1955, 1356 – Betriebsfeiern; OLG Koblenz, NJW-RR 1987, 699, 700; vgl. ferner Dreier/Schulze/Dreier, 7. Aufl. 2022, § 15 Rn. 43 sowie BeckOK UrhR/Götting, 36. Ed. 15. 10. 2022, UrhG § 15 Rn. 30. 151 BGH, GRUR 1983, 562, 563 – Zoll- und Finanzschulen. 152 BT-Drs. 15/38, S. 17; Schapiro, ZUM 2008, 273, 275 f. 153 BGH, GRUR 1984, 734, 735 – Vollzugsanstalten; BGH, GRUR 1975, 33, 34 – Alterswohnheim. 154 Vgl. hierzu auch Wandtke/Bullinger/Heerma, 3. Aufl. 2009, § 15 Rn. 18 ff. 155 BT-Drs. 15/38, S. 17. 156 Vgl. zum damaligen Streit auch Dreier/Schulze/Dreier, 6. Aufl. 2018, UrhG § 15 Rn. 42 oder Fromm/Nordemann/Dustmann, 12. Aufl. 2018, § 15 Rn. 35. 157 Vgl. auch Fromm/Nordemann/Dustmann, 12. Aufl. 2018, § 15 Rn. 35; siehe für diese Auffassung bspw. Hoeren, CR 1996, 517, 518; BGH, GRUR 1991, 316, 317 – Einzelangebot; Ulmer, GRUR 1971, 297, 301; Schricker/v. Ungern-Sternberg, 2. Aufl. 1999, UrhG § 15 Rn. 59; OLG München, ZUM 1998, 413, 415; vgl. diesbezüglich auch Zscherpe, MMR 1998, 404, 407 m. w. N. 158 In diese Richtung Fromm/Nordemann/Dustmann, 12. Aufl. 2018, § 15 Rn. 35; vgl. auch Zscherpe, MMR 1998, 404, 407 sowie Loewenheim/Hoeren, 1. Aufl. 2003, § 21 Rn. 17 ff. 159 Vgl. bspw. Zscherpe, MMR 1998, 404, 407 f.; Loewenheim, GRUR 1996, 830, 835; wohl auch Jaeger, NJW 1995, 3273, 3275.

D. Auswirkungen des europäischen Verständnisses der öffentlichen Wiedergabe

297

keitsbegriff sowohl die gleichzeitige als auch sukzessive Öffentlichkeit umschließe, sodass von einer ausdrücklichen Klarstellung infolgedessen abgesehen wurde.160 Aus rechtstechnischer Sicht ist zu Recht angemerkt worden, dass auch die Veröffentlichung nach § 19a UrhG keine sukzessive Öffentlichkeit erreiche.161 Denn die Öffentlichkeit wird zum Zeitpunkt der Wiedergabehandlung des Werknutzers beurteilt.162 Schon zu Beginn der Verwertungshandlung wird eine Öffentlichkeit erreicht. Die Berücksichtigung der sukzessiven Wirkung im Anschluss an die Verwertungshandlung findet nicht erst statt, wenn aufgrund der sukzessiven Wirkung die Schwelle zur Öffentlichkeit erreicht wird, da es auf eine Wahrnehmung nicht ankommt. Passender ist damit grundsätzlich die Bezeichnung der kumulativen Wirkung.163 e) Räumliche Verbundenheit Bereits früh war ferner in der nationalen Rechtsprechung anerkannt, dass es nicht erforderlich war, dass die Öffentlichkeit miteinander räumlich verbunden ist.164 Dies galt jedenfalls für den Öffentlichkeitsbegriff als solchen. Davon zu unterscheiden ist, dass bestimmte Verwertungsrechte, insbesondere §§ 19, 21, 22 UrhG, tatbestandlich eine gemeinsame Wahrnehmung fordern.165 f) Bedeutung von Zugangsbeschränkungen Der BGH hat für Fälle von Deep-Links auch die Bedeutung von Zugangsbeschränkungen anerkannt.166 Anders als in Fällen ohne Zugangsbeschränkungen sei ein Hyperlink dann relevant, wenn Schutzmaßnahmen umgangen wurden.167 In einem solchen Fall liege eine öffentliche Zugänglichmachung vor, wobei es für den Schutz keiner „wirksamen technischen Maßnahme“ im Sinne von § 95a UrhG be160

BT-Drs. 15/38, S. 17; Dreier/Schulze/Dreier, 6. Aufl. 2018, UrhG § 15 Rn. 42. Dreier/Schulze/Dreier, 6. Aufl. 2018, UrhG § 15 Rn. 42. 162 Dreier/Schulze/Dreier, 6. Aufl. 2018, UrhG § 15 Rn. 42; nicht ganz klar Spindler/ Schuster/Wiebe, 4. Aufl. 2019, UrhG § 15 Rn. 10. 163 Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, § 15 Rn. 71. 164 BGH, GRUR 1994, 45, 46 – Verteileranlagen; BGH, GRUR 1994, 797, 797 – Verteileranlage im Krankenhaus; vgl. auch BGH, GRUR 1962, 201, 202 – Rundfunkempfang im Hotelzimmer. 165 Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, UrhG § 15 Rn. 370, 379; Wandtke/Bullinger/Heerma, 6. Aufl. 2022, UrhG § 15 Rn. 32; zu § 19 UrhG Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, UrhG § 19 Rn. 25, 43, 50, 63; zu § 21 UrhG Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, UrhG § 21 Rn. 14; zu § 22 UrhG Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/v. UngernSternberg, 6. Aufl. 2020, UrhG § 22 Rn. 19; BGH, GRUR 2016, 697 Rn. 11 – Königshof. 166 BGH, GRUR 2011, 56 Rn. 27 ff. – Session-ID. 167 BGH, GRUR 2011, 56 Rn. 27 – Session-ID. 161

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5. Kap.: Auswirkungen auf das deutsche Urheberrecht

dürfe, da diese Annahme zu hohe Anforderungen an den Schutz eines Werkes stelle.168 Entscheidend sei allein, dass die Schutzmaßnahmen für Dritte grundsätzlich erkennbar seien.169 In Fällen des Framings hat der BGH eine solche Maßnahme nicht als nötig erachtet170 und auch einen möglichen bloßen Hinweis als potenziell beschränkende Maßnahme angesehen.171 g) Fazit Das bisherige, rein nationale Verständnis der urheberrechtlichen Öffentlichkeit ist von einem einheitlichen Verständnis geprägt. Dieses Verständnis fußte insbesondere auf vermeintlich objektive Kriterien, wobei der Schwerpunkt der Prüfung, ob eine Öffentlichkeit vorliegt, im Rahmen der persönlichen Verbundenheit erfolgte. Diese wurde anhand verschiedener Anhaltspunkte im Einzelfall bestimmt. Zugangsbeschränkungen hat der BGH eine gewisse Relevanz zugesprochen, diese jedoch grundsätzlich nicht als maßgebend erachtet und die Anforderung an eine solche Beschränkung niedrig angesetzt. 2. Auswirkungen des Verständnisses des EuGH Nachfolgend sollen die Auswirkungen der Rechtsprechung des EuGH auf das bisherige Verständnis der Öffentlichkeit untersucht werden. Die ursprünglich mögliche Annahme, dass die nähere Ausformung des Öffentlichkeitsbegriffs dem nationalen Recht überlassen sein könnte,172 zuvor auch angedeutet durch ein Arbeitspapier der Kommission,173 hat sich insoweit als Trugschluss herausgestellt. a) Weiterhin einheitlicher Öffentlichkeitsbegriff? Fest steht, dass in unionsrechtskonformer Auslegung der Begriff der öffentlichen Wiedergabe einheitlich ausgelegt werden muss, sofern es sich um eine Distanzübertragung handelt, auch wenn diese nicht explizit durch den europäischen Gesetzgeber geregelt ist.174 Anders als teilweise behauptet, hat sich der BGH nicht explizit zu den Fällen der Präsenzwiedergabe geäußert, sodass eine Klärung dieser

168

BGH, GRUR 2011, 56 Rn. 27 – Session-ID. BGH, GRUR 2011, 56 Rn. 30 – Session-ID. 170 BGH, GRUR 2013, 818 – Die Realität. 171 Vgl. BGH, GRUR 2016, 171 Rn. 35 – Die Realität II. 172 Spindler, GRUR 2002, 105, 108. 173 SEC(2004) 995, S. 15, das jedoch von der Kommission nie gebilligt worden sei, vgl. Schlussanträge GA Sharpston, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:479 Rn. 45. 174 BGH, GRUR 2016, 71 Rn. 32 ff. – Ramses; Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/ v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, UrhG § 15 Rn. 355. 169

D. Auswirkungen des europäischen Verständnisses der öffentlichen Wiedergabe

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Frage noch aussteht.175 Der EuGH hat ferner eine entsprechende Vorlagefrage, die sich mit der Übertragbarkeit des Öffentlichkeitsbegriffs aus Art. 3 InfoSoc-Richtlinie auf Art. 4 InfoSoc-Richtlinie befasste, ungenutzt verstreichen lassen, sodass die Frage auch auf europäischer Ebene ungeklärt ist.176 Angesichts der divergierenden Öffentlichkeitsbegriffe und der Tatsache, dass bei Umsetzung der InfoSoc-Richtlinie von einem nationalen Spielraum ausgegangen werden konnte, stellt sich die Frage, ob das zuvor gefundene Ergebnis eines einheitlichen Öffentlichkeitsbegriffes aufrechterhalten werden kann. Dies ist im Grundsatz zu bejahen. Denn weiterhin streiten die besseren Gründe für einen einheitlichen Öffentlichkeitsbegriff.177 Dies liegt jedoch nicht daran, dass die öffentliche Wiedergabe nach Vorbild der InfoSoc-Richtlinie aufgrund der gebotenen weiten Auslegung auch die Fälle der Präsenzwiedergabe erfasse.178 Vielmehr stellt sich die Frage, ob eine Zersplitterung des Begriffs der Öffentlichkeit vom nationalen Gesetzgeber gewollt war. Denn in Fällen, in denen der Gesetzgeber parallel gelagerte Konstellationen gleichermaßen regeln wollte, kann eine einheitliche Auslegung aufgrund der Kohärenz des nationalen Rechts geboten sein.179 Der Wille des nationalen Gesetzgebers war es, für sämtliche Verwertungsrechte, die unter den Begriff der öffentlichen Wiedergabe fallen, eine einheitliche Definition zu erlassen.180 Eine Aufspaltung in eine nationale und eine europäische Öffentlichkeit war nicht gewollt. Die Änderungen, die der deutsche Gesetzgeber im Rahmen der Anpassung an die InfoSoc-Richtlinie vorgenommen hat, sollten insbesondere redaktioneller Art sein.181 Es ist darüber hinaus auch aus verschiedenen Richtlinien nicht ersichtlich, dass der europäische Gesetzgeber ein unterschiedliches Begriffsverständnis der Öffentlichkeit hatte. Er hat sich vielmehr zur Öffentlichkeit selbst nie geäußert. Aus der Tatsache, dass der EuGH das Merkmal der Öffentlichkeit unter Rückgriff auf eine

175

So allerdings Wandtke/Bullinger/Heerma, 6. Aufl. 2022, UrhG § 15 Rn. 19. EuGH, Rs. C-637/19, BY (Preuve photographique), ECLI:EU:C:2020:863 Rn. 18 ff. 177 Im Ergebnis ebenfalls für einen einheitlichen Öffentlichkeitsbegriff Wandtke/Bullinger/ Heerma, 6. Aufl. 2022, UrhG § 15 Rn. 19; Fromm/Nordemann/Dustmann, 12. Aufl. 2018, UrhG § 15 Rn. 36; Wypchol, S. 334 Fn. 16; Nordemann, GRUR 2016, 245, 245 jedenfalls im Hinblick auf nicht von der Richtlinie erfasste Wiedergaben gegenüber Abwesenden; wohl auch BGH, GRUR 2016, 71 Rn. 38 – Ramses sowie Grünberger, GRUR 2016, 977, 983. 178 So jedoch Wandtke/Bullinger/Heerma, 6. Aufl. 2022, UrhG § 15 Rn. 19 explizit entgegen den Erwägungsgründen. 179 Vgl. BGH, GRUR 2016, 71 Rn. 38 – Ramses m. w. N. 180 So auch Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, UrhG § 15 Rn. 355. 181 BT-Drs. 15/38, S. 17; vgl. auch Dreyer, in: HK-UrhR, 4. Aufl. 2018, § 6 Rn. 6. 176

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5. Kap.: Auswirkungen auf das deutsche Urheberrecht

rundfunkrechtliche Öffentlichkeit bestimmt hat,182 lässt jedoch den Rückschluss zu, dass auch der EuGH von einem einheitlichen Öffentlichkeitsbegriff ausgeht. Dennoch verbleiben insoweit Restzweifel, da Art. 4 InfoSoc-Richtlinie mit Art. 6 Abs. 1 WCT einem anderen internationalen Vorbild nachgebildet ist.183 Dennoch hat der EuGH auch insoweit die Autonomie des Unionsrechts betont,184 sodass der internationale Hintergrund einem einheitlichen Verständnis nicht entgegensteht. Die bisherigen Urteile zu Art. 4 InfoSoc-Richtlinie185 sind insoweit weder Bestätigung noch Ablehnung eines einheitlichen Begriffsverständnisses. Bis zu einer entsprechenden Klärung durch den EuGH ist somit weiterhin von einem einheitlichen Begriffsverständnis auszugehen. Sollte der EuGH eine einheitliche Bestimmung ablehnen, ist ein einheitliches Begriffsverständnis, das lediglich das Verbreitungsrecht außer Betracht lässt, vorzugswürdig. b) Für eine Mehrzahl von Personen bestimmt Grundsätzlich könnte nach rein sprachlichem Verständnis die Feststellung, ob eine Wiedergabehandlung für eine Mehrzahl von Personen bestimmt ist, mithilfe der Kriterien186 der „unbestimmten Zahl potenzieller Adressaten“ sowie im Schwerpunkt einer „ziemlich großen Zahl von Personen“ ausgefüllt werden. Allerdings zeigen sich in der Ausfüllung der Merkmale deutliche Unterschiede. Waren nach früherer Auffassung für die Annahme einer Öffentlichkeit teilweise bereits eine Personenanzahl ab zwei Personen und somit „wenige Personen“ als ausreichend angesehen worden,187 ist diese Auffassung nun nicht mehr haltbar.188 Denn die Tatsache, dass der EuGH eine ziemlich große Zahl von Personen fordert, lässt sich damit schlicht nicht in Einklang bringen. Vielmehr wäre eine Wiedergabehandlung, die sich an lediglich einige wenige Adressaten richtet, nicht an eine

182 EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 37; EuGH, Rs. C-192/04, Lagardère Active Broadcast, ECLI:EU:C:2005:475 Rn. 31; EuGH, Rs. C-89/04, Mediakabel, ECLI:EU:C:2005:348 Rn. 30. 183 EuGH, Rs. C-5/11, Donner, ECLI:EU:C:2012:370 Rn. 24; EuGH, Dimensione Direct Sales und Labianca, ECLI:EU:C:2015:315 Rn. 24; EuGH, Rs. C-572/17, Syed, ECLI:EU:C:2018:1033 Rn. 21. 184 EuGH, Rs. C-5/11, Donner, ECLI:EU:C:2012:370 Rn. 25. 185 Bspw. EuGH, Rs. C-5/11, Donner, ECLI:EU:C:2012:370; EuGH, Rs. C-98/13, Blonqvist, ECLI:EU:C:2014:55; EuGH, Rs. C-572/17, Syed, ECLI:EU:C:2018:1033. 186 EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 22; EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 21; EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456 Rn. 27. 187 BGH, GRUR 1996, 875, 876 – Zweibettzimmer im Krankenhaus; BGH, GRUR 2009, 845 Rn. 35 – Internet-Videorecorder; BGH, GRUR 2016, 278 Rn. 16 – Hintergrundmusik in Zahnarztpraxen. 188 Ebenso Wypchol, S. 338.

D. Auswirkungen des europäischen Verständnisses der öffentlichen Wiedergabe

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unbestimmte Zahl potenzieller Adressaten gerichtet.189 Der Empfängerkreis wäre abgrenzbar und damit bestimmt im Sinne der Rechtsprechung des EuGH. Die aufgestellten Merkmale des EuGH führen auch dazu, dass über die quantitative Grenze nicht mehr ohne Weiteres hinweggegangen werden kann. Sie ist mithin kein Selbstläufer mehr. Dies liegt jedoch nicht in der Mehrzahl an der Frage, ob es sich um recht viele Personen handelt. Diese Auswirkungen zeigen sich bereits in einigen Entscheidungen des BGH. So hat der BGH im Falle der Weiterleitung von Sendungen an 343 Eigentumswohnungen, welche an das Kabelnetz angeschlossen waren, den Empfängerkreis als recht viele Personen angesehen.190 Dennoch waren im Fall weitere Faktoren zu berücksichtigen, die letztlich zur Ablehnung der quantitativen Öffentlichkeit führten,191 während unter nationalem Maßstab eine Öffentlichkeit wohl zu bejahen gewesen wäre.192 Auch die durchschnittlich 80-prozentige Auslastung von 49 Krankenhauszimmern hat der BGH als recht viele Personen beurteilt.193 Gleiches gilt für die Vermietung von acht Ferienwohnungen.194 Die Patienten eines Zahnarztes hat der BGH hingegen – dem EuGH folgend – als „unerheblich oder sogar unbedeutend“ und damit als nicht ausreichend charakterisiert.195 Diese Auslegung durch den BGH ist inhaltlich nicht zu beanstanden, wenngleich der Fokus stärker auf der Abgrenzbarkeit und Beständigkeit der angesprochenen Gruppe mitsamt kumulativer Wirkung zu legen ist, als auf eine numerische Anzahl an Personen. Die Frage der Bestimmtheit ist dagegen inhaltlich kongruent. Auch auf europäischer Ebene ist entscheidend, dass es sich nicht nur um eine zufällig erreichte Öffentlichkeit handelt.196 Die Frage, ob eine solche zielgerichtete Handlung vorliegt, wird ebenfalls nach objektiven Kriterien bestimmt. Es handelt sich in europäischer Abstufung jedoch um eine Frage der täterschaftlichen Komponente,197 die dem Wiedergabebegriff angedockt ist, sodass dogmatische Unterschiede bestehen. Die Erkenntnisse zum Bestimmtheitsbegriff können jedoch weiterhin Anwendung finden.

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Vgl. dafür auch OLG Köln, GRUR-RS 2021, 202 Rn. 49 f. – Flatster. BGH, GRUR 2016, 71 Rn. 59 – Ramses. 191 BGH, GRUR 2016, 71 Rn. 65 ff. – Ramses. 192 Vgl. BGH, GRUR 2016, 71 Rn. 65 – Ramses: „nicht unbedenklich“. 193 BGH, GRUR 2018, 608 Rn. 36 – Krankenhausradio. 194 BGH, GRUR 2020, 1297 Rn. 28 ff. – Rundfunkübertragung in Ferienwohnungen. 195 BGH, GRUR 2016, 278 Rn. 45 – Hintergrundmusik in Zahnarztpraxen. 196 EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 91; EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 Rn. 48; vgl. auch Hofmann, UFITA 2/2018, 334, 348. 197 Siehe dazu auf S. 141. 190

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5. Kap.: Auswirkungen auf das deutsche Urheberrecht

c) Persönliche Verbundenheit Nach der Rechtsprechung des EuGH ist das Merkmal der persönlichen Verbundenheit kein Kriterium, welches im Rahmen der Bestimmung der Öffentlichkeit eine Rolle spielt. Dennoch wird teilweise der Versuch unternommen, an dem in § 15 Abs. 3 UrhG festgelegten Kriterium festzuhalten.198 Einen Anhaltspunkt dafür lieferte der EuGH in der Entscheidung SCF unter Bezugnahme auf das WIPO-Glossar.199 In diesem findet sich der Hinweis, dass eine Öffentlichkeit insbesondere auch dann vorliege, wenn nicht nur eine private Gruppe angesprochen werde. Insoweit könnte man dafür plädieren, die Begriffe synonym zu verstehen. Eine persönliche Verbundenheit liege dann vor, wenn es sich um eine private Gruppe handelt.200 Allerdings ist eine private Gruppe nach Maßgabe des EuGH nicht notwendigerweise persönlich verbunden, weshalb der nationale Maßstab zu eng wäre. Daher ist das Kriterium der persönlichen Verbundenheit in seiner bisherigen Funktion unionsrechtswidrig.201 Es bietet sich aufgrund der Vergleichbarkeit der Zielsetzungen jedoch an, die persönliche Verbundenheit künftig innerhalb der privaten Gruppe zu berücksichtigen. Liegt eine persönliche Verbundenheit vor, ist auch das Vorliegen einer privaten Gruppe anzunehmen. d) Sukzessive Öffentlichkeit Auf die Frage der sukzessiven Öffentlichkeit im Sinne einer ausreichenden Öffentlichkeit hat die Rechtsprechung des EuGH als solche keinen größeren Einfluss. Denn nimmt man an, dass das Erreichen einer sukzessiven Öffentlichkeit bereits zuvor ausreichend war, hat sich insoweit nichts geändert. Nimmt man dies – zu Unrecht – nicht an, hat der EuGH dies bereits zu Beginn in SGAE klargestellt.202 e) Räumliche Verbundenheit Auf die Frage der räumlichen Verbundenheit hat der europäische Öffentlichkeitsbegriff keine Auswirkungen. Bereits zuvor war anerkannt, dass es keiner räumlichen Verbundenheit bedurfte.203 Diese Übereinstimmung ist nicht nur Art. 3 Abs. 2 InfoSoc-Richtlinie und dem einheitlichen Öffentlichkeitsbegriff zu entneh198 LG München, GRUR-RR 2018, 406 Rn. 28 – Mythos H.; Bleckat, SVR 2018, 325, 330; scheinbar auch Sesing, S. 203 f., der jedenfalls die europarechtlichen Auswirkungen ausblendet. 199 EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 85; EuGH, Rs. C-162/10, Phonographic Performance (Ireland), ECLI:EU:C:2012:141 Rn. 34. 200 Ähnlich wohl Hofmann, UFITA 2/2018, 334, 338. 201 Wohl auch BGH, GRUR 2016, 71 Rn. 64 f. – Ramses; Roder, GRUR Int. 2019, 996, 1001; Wypchol, S. 338. 202 EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 38. 203 Siehe dazu auf S. 297.

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men, sondern vom EuGH bereits früh klargestellt worden.204 Gleichzeitig ist eine vorliegende räumliche Verbundenheit kein Grund, eine Öffentlichkeit zu verneinen, sofern es sich nicht um eine direkte öffentliche Aufführung oder Darbietung handelt und somit ein Distanzelement gegeben ist.205 f) Bedeutung von Zugangsbeschränkungen Die Bedeutung von Zugangsbeschränkungen ist im europäischen Recht gegenüber dem bisherigen nationalen Verständnis deutlich erhöht. Während der BGH insbesondere im Hinblick auf die Zugangsbeschränkung ausdrücklich festgehalten hat, dass hierfür keine „wirksame technische Maßnahme“ im Sinne von § 95a UrhG bzw. Art. 6 InfoSoc-Richtlinie gefordert werden könne,206 hat der EuGH aus Zwecken der Rechtssicherheit dies als erforderlich angesehen.207 Aus diesem Grund kann auch ein bloßer Hinweis nicht als ausreichend erachtet werden.208 Damit ist nicht nur die Bedeutung von Zugangsbeschränkungen gesteigert, sondern auch die Anforderungen an das Vorliegen einer solchen. 3. Ergebnis Die Untersuchung hat gezeigt, dass der bisherige nationale Öffentlichkeitsbegriff nicht ohne Änderungen aufrechterhalten werden kann. Während bisher insbesondere die Frage nach der persönlichen Verbundenheit im Fokus stand, ändert sich dies durch das europäische Verständnis, das neben dem quantitativen Aspekt insbesondere den qualitativen Aspekt der Öffentlichkeit in den Vordergrund stellt. Die Definitionen sind insoweit nicht hinreichend kongruent. Es sprechen die besseren Gründe dafür, von einem einheitlichen, vom Unionsrecht überformten Öffentlichkeitsbegriff auszugehen. Hierbei besteht die naheliegende Möglichkeit der Streichung der bisherigen Definition aus § 15 Abs. 3 UrhG,209 da die dortige Legaldefinition nur bedingt mit der nunmehr geltenden Definition einer Öffentlichkeit übereinstimmt. Eine andere Option bestünde darin, dass der Gesetzgeber die Definition, die durch den EuGH geprägt wurde, in seinen Grund204

Vgl. EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 38. EuGH, verb. Rs. C-403/08 und C-429/08, Football Association Premier League u. a., ECLI:EU:C:2011:631 Rn. 199. 206 BGH, GRUR 2011, 56 Rn. 28 ff. – Session-ID. 207 EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 46; anschließend BGH, GRUR 2021, 1511 Rn. 38 – Deutsche Digitale Bibliothek II. 208 In Betracht ziehend BGH, GRUR 2016, 171 Rn. 35 – Die Realität II; Walter, MRInt. 2014, 122, 124; vgl. auch Schulze, ZUM 2015, 106, 109 f.; ders., GRUR 2018, 1058, 1059; Ohly, GRUR 2021, 710, 711; Eichelberger, WRP 2022, 929, 931; weiterhin Gernhardt, GRUR-Prax 2021, 363, 365 209 Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, UrhG § 15 Rn. 354. 205

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5. Kap.: Auswirkungen auf das deutsche Urheberrecht

zügen in das deutsche Recht übernimmt und die Legaldefinition „aktualisiert“. Eine solche Anpassung hätte auch den Vorteil, dass der Gesetzgeber klarstellen könnte, ob er am zuvor geäußerten einheitlichen Verständnis festhalten möchte oder insoweit andere Maßstäbe gelten. Dies ist jedenfalls im Hinblick auf die nichtharmonisierten Verwertungsrechte unproblematisch möglich. Im Übrigen unterliegt diese Frage der Kompetenz des EuGH. Da der europäische Gesetzgeber nicht zum Ausdruck gebracht hat, dass unterschiedliche Öffentlichkeitsbegriffe gewollt sind und auf diesem Wege auch weitere Harmonisierung erfolgen würde, und der EuGH das Kriterium richtlinienübergreifend entwickelt hat, spricht einiges für ein unionsrechtliches einheitliches Verständnis. Die Rechtsprechung des EuGH hat damit Auswirkungen auf Bereiche des nichtharmonisierten Rechts,210 ungeachtet der Tatsache, dass bestimmte Handlungen aus § 19 UrhG – namentlich Abs. 3 sowie 4 – zuvor dem nichtharmonisierten Bereich zugeordnet wurden, was nun mehr entsprechend zu korrigieren ist.211 Für die einzelnen Kriterien, die zuvor national im Mittelpunkt standen, gilt, dass diese nur noch beschränkte Geltung beanspruchen und nur teilweise in den neuen Öffentlichkeitsbegriff inkorporiert werden können. Die Frage, ob eine „Mehrzahl“ von Personen erreicht wird, ist im Hinblick auf die bisherige Ausfüllung nicht mit den vom EuGH betonten recht vielen Personen vergleichbar und führt insoweit zu einer gewissen Anhebung der Öffentlichkeitsschwelle. Der abweichende Wortlaut hindert jedoch nicht an einer inhaltlichen Korrektur nach dem Willen des EuGH. Hiermit ist auch das Schicksal der persönlichen Verbundenheit verknüpft. Diese kann künftig im Rahmen des Vorliegens einer privaten Gruppe berücksichtigt werden, wobei das Nicht-Vorliegen einer persönlichen Verbundenheit nicht gleichbedeutend damit ist, dass keine private Gruppe vorliegt. Die Bedeutung des Merkmals ist damit erheblich gemindert. Die Bedeutung von Zugangsbeschränkungen hat im Hinblick auf Verlinkungshandlungen deutlich zugenommen und weist insoweit weichenstellenden Charakter auf. Auch die Anforderungen an das Vorliegen einer solchen Beschränkung setzt der EuGH höher an als der BGH zuvor.

III. Indizielle Faktoren 1. Bisherige Berücksichtigung von indiziellen Faktoren Auch die bisherige nationale Rechtsprechung hat indizielle Faktoren bis zu einem gewissen Grad berücksichtigt. Letztlich liegt die Annahme eines unbenannten Rechts der öffentlichen Wiedergabe stets darin begründet, dass es sich um „urheberrechtlich bedeutsames Element“ handelt.212 Die Annahme eines Innominatfalls ist 210

Dies deutete auch Roder, S. 433 f. an. Dazu Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, UrhG § 19 Rn. 2. 212 BGH, GRUR 1962, 201, 202 – Rundfunkempfang im Hotelzimmer. 211

D. Auswirkungen des europäischen Verständnisses der öffentlichen Wiedergabe

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damit eine von Billigkeitserwägungen getragene wirtschaftliche Betrachtungsweise, die bei näherer Betrachtung nur auf indiziellen Faktoren basiert. Auch entschied der BGH bereits 1961, dass die Weiterleitung von Rundfunksendungen in einzelne Hotelzimmer jedenfalls dann keiner Erlaubnis bedürfe, wenn die Einschaltung der Verteileranlage nur der technischen Erleichterung diene sowie keine wirtschaftliche Benachteiligung der Urheber vorliege.213 Der Entscheidung liegt zu Grunde, dass es nicht erforderlich ist, dem Rechteinhaber diese Handlung verwertungsrechtlich zuzusprechen, um eine angemessene Vergütung zu erlangen. Welche Handlungen jedoch eine wirtschaftliche Benachteiligung darstellen, ist ebenfalls nur auf indiziellen Faktoren basierend zu ermitteln, wie auch die Diskussion um den sog. value gap zeigt.214 Ferner hat die Rechtsprechung die Gewinnerzielungsabsicht bzw. die Nutzung zu gewerblichen Zwecken bereits in bestimmter Hinsicht berücksichtigt, wenngleich es hierbei insbesondere um die Frage ging, ob eine Freistellung vom Erlaubniserfordernis infrage kommt.215 Das Merkmal ist somit nicht haftungsbegründend verstanden worden. Dennoch ist es als wichtig genug erachtet worden, dass der BGH diesen Fakt hervorhob.216 Gleichsam findet sich die zentrale Rolle in gewisser Hinsicht in der Betrachtung früherer Rechtsprechung. Denn eine solche Rolle hat letztlich derjenige inne, der eine Signalübertragung vornimmt bzw. Kontrolle über das Werk ausübt. Dies zeigt sich auch am Beispiel der öffentlichen Zugänglichmachung, das bereits vor Umsetzung der InfoSoc-Richtlinie als unbenanntes Recht der öffentlichen Wiedergabe geschützt war und Kontrolle über das Werk forderte.217 Auch die täterschaftsbegründende Figur des zu eigen Machens ist nichts anderes als die Zurechnung einer Wiedergabehandlung Dritter aufgrund von indiziellen Faktoren. Letztlich sagt die Formulierung, dass das Vorliegen nach objektiver Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände aus Sicht eines verständigen Durchschnittsnutzers bestimmt wird,218 nichts anderes aus, als dass gewisse indizielle Faktoren wie das äußere Erscheinungsbild, das Ersparen des eigenen Vorhaltens oder

213

BGH, GRUR 1962, 201 – Rundfunkempfang im Hotelzimmer. Dazu in unterschiedlicher Auffassung Wimmers/Barudi, GRUR 2017, 327; Nolte, ZUM 2017, 304; Conrad, ZUM 2017, 289; Jones, S. 415 ff. m. w. N.; Stieper, ZUM 2017, 132; Gerlach, ZUM 2017, 312; zum Kommissionsvorschlag der DSM-Richtlinie v. Lewinski, FS Schulze, 381 sowie Pfennig, FS Walter, 81, 86 ff. 215 BGH, GRUR 1962, 201, 202 – Rundfunkempfang im Hotelzimmer. 216 BGH, GRUR 1962, 201, 202 – Rundfunkempfang im Hotelzimmer. 217 BGH, GRUR 2003, 958, 961 – Paperboy. 218 BGH, GRUR 2010, 626 Rn. 23 – marions-kochbuch.de; BGH, GRUR 2016, 493 Rn. 17 – Al Di Meola; BGH, GRUR 2015, 1129 Rn. 25 – Hotelbewertungsportal; OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2020, 57 Rn. 59 – our ebooks. 214

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5. Kap.: Auswirkungen auf das deutsche Urheberrecht

andere wirtschaftliche Gesichtspunkte für die Bestimmung einer Haftungsbegründung herangezogen werden.219 2. Auswirkungen der europäisch entwickelten Indizien Während somit klar ist, dass auch in nationaler Hinsicht Indizien in gewisser Hinsicht Berücksichtigung gefunden haben, ist durch die Vollharmonisierung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe zwingend, dass diejenigen Indizien, die keinerlei Bezug zu den europäischen Indizien aufweisen, unberücksichtigt bleiben müssen. Zwingend zu berücksichtigen sind aus europäischer Sicht die zentrale Rolle des Nutzers, die Kenntnis der Rechtswidrigkeit220 sowie fakultativ das Vorliegen von Gewinnerzielungsabsicht. Im Hinblick auf das Vorliegen eines Innominatfalls ist zunächst die alleinige Entscheidungsgewalt des EuGH hierüber zu betonen. Dennoch unterscheidet sich die Herangehensweise an das Vorliegen eines solchen nur bedingt. Der EuGH wird zwar nie davon sprechen, dass ein „unbenanntes Recht“ der öffentlichen Wiedergabe vorliegt. Dies liegt jedoch daran, dass auf europäischer Ebene das Recht der öffentlichen Wiedergabe nur im Hinblick auf die öffentliche Zugänglichmachung näher konkretisiert wurde. Eine weitere Unterscheidung findet nicht statt, sieht man von den einschlägigen Richtlinien-Rechten und möglichen weiteren Voraussetzungen wie die Zahlung von Entgelten ab. Die Frage, ob eine möglicherweise neuartige Handlung dem Verwertungsrecht unterfällt, beurteilt der EuGH jedoch auf derselben Grundlage: Wird dem Rechteinhaber eine angemessene Vergütung vorenthalten? Welche indiziellen Faktoren oder betroffenen Grundrechte stehen einer Annahme entgegen? Hier kann die nationale Rechtsprechung somit im Hinblick auf eine Vorlageentscheidung weiter auf national gefestigte Grundlagen zurückgreifen. Dies gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Die Figur des zu eigen Machens findet auf europäischer Ebene keine Grundlage und ist daher als unionsrechtswidrig einzustufen.221 Wie der EuGH in den Fällen zum Framing jeweils deutlich zum Ausdruck gebracht hat, kommt es hierauf nicht an.222 Entscheidend war die wirtschaftliche Betrachtungsweise, die mit den betroffenen Grundrechten in Einklang gebracht

219 BGH, GRUR 2010, 626 Rn. 25 – marions-kochbuch.de; BGH, GRUR 2016, 493 Rn. 17 – Al Di Meola; OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2020, 57 Rn. 59 – our ebooks; KG, GRUR 2020, 280 Rn. 88 – Produktbilder. 220 Da die Kenntnis der Rechtswidrigkeit Auswirkungen auf das täterschaftliche Element hat, ist sie in dieser Aufzählung als indizieller Faktor aufgelistet. Denn das Vorliegen dieser Kenntnis wird mithilfe einer Vielzahl von indiziellen Faktoren bestimmt. Siehe dazu auf S. 153 ff. 221 Siehe dazu auf S. 290. 222 EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181; EuGH, Rs. C-348/13, BestWater International, ECLI:EU:C:2014:2315.

D. Auswirkungen des europäischen Verständnisses der öffentlichen Wiedergabe

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werden musste. Indiziell wurde ferner berücksichtigt, dass eine Aufklärung der Rechtesituation nicht immer unkompliziert möglich sei.223 3. Ergebnis Die indiziellen Faktoren wurden in der bisherigen Rechtsprechung insbesondere dazu genutzt, Innominatfälle zu begründen. Die Herangehensweise des EuGH unterscheidet sich nicht in inhaltlicher Hinsicht, sodass auf bisherige Erkenntnisse zurückgegriffen werden kann. Im Übrigen zwingen die indiziellen Faktoren des EuGH zu einer stärkeren Einbeziehung derselbigen. Daneben zeigt sich jedoch, dass die Figur des zu eigen Machens, die auf indiziellen Faktoren beruht, in der Rechtsprechung des EuGH keine Stütze findet und insoweit nicht zur Haftungsbegründung herangezogen werden kann.

IV. Täterschaftliche Haftung Auswirkungen hat das Begriffsverständnis des EuGH auch auf das täterschaftliche Haftungskonzept. 1. Bisheriges Verständnis Im deutschen Recht vorherrschend ist bis heute die Einteilung der Akteure als Täter bzw. Teilnehmer sowie Störer.224 Die Abgrenzung zwischen Täter und Teilnehmern beurteilt sich nach den im Strafrecht entwickelten Rechtsgrundsätzen.225 Die Abgrenzung der Täter- zur Teilnahmehandlung erfolgt daher auf Grundlage der Tatherrschaft.226 a) Täter Als Täter ist derjenige einzuordnen, welcher die Rechtsverletzung selbst adäquat kausal begeht.227 Täter ist daneben derjenige, dem eine Handlung zugerechnet 223

EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 46. Statt vieler Dreier/Schulze/Specht-Riemenschneider, 7. Aufl. 2022, UrhG § 97 Rn. 23 ff. m. w. N.; zur unterschiedlichen Diktion des I. sowie VI. Zivilsenats bspw. Specht, ZUM 2017, 114, 116. 225 Statt vieler bspw. BGH, GRUR 2019, 813 Rn. 107 – Cordoba II; BGH, GRUR 2018, 1132 Rn. 59 – YouTube; BGH, GRUR 2018, 400 Rn. 25 – Konferenz der Tiere; kritisch zur Übertragung auf das Zivilrecht Jones, S. 319 f. m. w. N. 226 Statt vieler BGH, GRUR 2020, 738 Rn. 42 – Internet-Radiorecorder. 227 BGH, GRUR 2010, 633 Rn. 13 – Sommer unseres Lebens; BGH, GRUR 2013, 1229 Rn. 29 – Kinderhochstühle im Internet II; Fromm/Nordemann/J.B. Nordemann, 12. Aufl. 2018, UrhG § 97 Rn. 145a. 224

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5. Kap.: Auswirkungen auf das deutsche Urheberrecht

werden kann.228 Dies kann der Fall sein, wenn derjenige die Handlung veranlasst hat, sich diese zu eigen macht oder die Grenzen seines ihm vertraglich eingeräumten Nutzungsrechts überschreitet.229 Begehen mehrere als Mittäter die Urheberrechtsverletzung, setzt dies eine gemeinschaftliche Begehung voraus, mithin ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken.230 Nicht erforderlich ist, dass sich die Beteiligten untereinander kennen, ausreichend ist das Bewusstsein eines Zusammenwirkens.231 Täter ist somit derjenige, der eine Urheberrechtsverletzung selbst, in mittelbarer Täterschaft oder in Mittäterschaft begeht, § 25 StGB.232 b) Teilnehmer Als Teilnehmer, mithin als Anstifter oder Gehilfe, haftet derjenige, der vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat oder ihm dazu Hilfe geleistet hat, §§ 26, 27 Abs. 1 StGB. Hierfür ist Voraussetzung, dass eine beihilfefähige rechtswidrige Haupttat vorliegt, was im vorliegenden Fall die Vornahme einer öffentlichen Wiedergabe durch den Haupttäter voraussetzt.233 Für den Gehilfenvorsatz ist nach ständiger Rechtsprechung erforderlich, dass Kenntnis von den konkret drohenden Verletzungen besteht.234 Im Gegensatz hierzu ist es nicht ausreichend, wenn mit gelegentlichen Rechtsverletzungen gerechnet wird.235 Hiervon scheint der BGH vor kurzem in gewissem Maße abgerückt zu sein. So hielt der BGH fest, dass es ausreichend sei, dass der Gehilfe die Tatumstände wenigstens in groben Zügen, im Hinblick auf die Haupttat jedenfalls die wesentlichen Merkmale kennt.236 Dies schließe weder Einzelheiten der Tat noch die Person des Haupttäters ein.237 In Bezug auf die Betreiber eines Internet-Radiorecorders hat der BGH angenommen, dass diese Voraussetzungen im Hinblick auf die Verviel-

228 Dreier/Schulze/Specht-Riemenschneider, 7. Aufl. 2022, UrhG § 97 Rn. 24. Schricker/ Loewenheim/Leistner/Ohly/Leistner, 6. Aufl. 2020, UrhG § 97 Rn. 59 ff. 229 Dreier/Schulze/Specht-Riemenschneider, 7. Aufl. 2022, UrhG § 97 Rn. 24; Schricker/ Loewenheim/Leistner/Ohly/Leistner, 6. Aufl. 2020, UrhG § 97 Rn. 59; jew. m. N. 230 Vgl. bspw. BGH, GRUR 2018, 400 Rn. 25 – Konferenz der Tiere m. w. N.; Wandtke/ Bullinger/v. Wolff/Bullinger, 6. Aufl. 2022, UrhG § 97 Rn. 14 m. w. N. 231 BGH, GRUR 2018, 400 Rn. 27 – Konferenz der Tiere m. w. N. 232 BGH, GRUR 2011, 1018 Rn. 21 – Automobil-Onlinebörse; Wandtke/Bullinger/v. Wolff/ Bullinger, 6. Aufl. 2022, UrhG § 97 Rn. 14; Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/Leistner, 6. Aufl. 2020, UrhG § 97 Rn. 63. 233 BGH, GRUR 2020, 738 Rn. 46 – Internet-Radiorecorder. 234 Vgl. statt vieler BGH, GRUR 2013, 370 Rn. 17 – Alone in the Dark m. w. N. 235 BGH, GRUR 2013, 370 Rn. 17 – Alone in the Dark. 236 BGH, GRUR 2020, 738 Rn. 47 – Internet-Radiorecorder. 237 BGH, GRUR 2020, 738 Rn. 47 – Internet-Radiorecorder.

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fältigungen durch die Nutzer gegeben seien, da Kenntnis von den zwangsläufig stattfindenden Vervielfältigungen vorliege.238 Der Gehilfenvorsatz muss darüber hinaus das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit einschließen.239 Hierfür soll nach neuerer Rechtsprechung bereits ausreichend sein, wenn sich das gewählte Geschäftsmodell im Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt wird.240 In diesen Fällen hätte eine von der eigenen Bewertung abweichende rechtliche Beurteilung in Betracht gezogen werden müssen.241 Nur eine höchstrichterliche Entscheidung oder nahezu allgemeine Auffassung wäre insoweit geeignet, das Bewusstsein auszuschließen.242 c) Störer Neben den beiden aus dem Strafrecht bekannten Tätertypen hat sich im deutschen Recht ferner eine dritte Gruppe etabliert – der Störer. aa) Rechtsprechung Als Störer ist nach st. Rspr. derjenige einzustufen, der – ohne Täter oder Teilnehmer zu sein – in irgendeiner Weise willentlich und adäquat-kausal zur Verletzung beiträgt.243 Der Störer haftet grundsätzlich nur auf Unterlassen, nicht jedoch auf Schadensersatz.244 Um die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte zu erstrecken, setzt die Haftung als Störer die Verletzung von Prüfpflichten voraus.245 Der Umfang 238 BGH, GRUR 2020, 738 Rn. 47 – Internet-Radiorecorder; vgl. auch BGH, GRUR-RS 2020, 10849 Rn. 32 – musicmonster. 239 BGH, GRUR 2020, 738 Rn. 45 – Internet-Radiorecorder; BGH, GRUR 2019, 79 Rn. 25 – Tork; BGH, GRUR 2018, 1132 Rn. 59, 63 – YouTube. 240 BGH, GRUR 2020, 738 Rn. 48 – Internet-Radiorecorder; BGH, GRUR-RS 2020, 10849 Rn. 32 – musicmonster; unter Verweis auf BGH, GRUR 2010, 623 Rn. 32 – Restwertbörse. Der Verweis trägt jedoch nur bedingt, da es in der verwiesenen Entscheidung um den Fahrlässigkeitsvorwurf, nicht um eine Haftung als Gehilfe ging; jedenfalls vermeintlich enger OLG Köln, GRUR-RS 2021, 202 Rn. 43 – Flatster. 241 Vgl. BGH, GRUR 2020, 738 Rn. 48 – Internet-Radiorecorder; OLG Köln, GRUR-RS 2021, 202 Rn. 43 – Flatster. 242 BGH, GRUR 2020, 738 Rn. 48 m. w. N. – Internet-Radiorecorder. 243 St. Rspr., statt vieler BGH, GRUR 2018, 1044 Rn. 15 – Dead Island; BGH, GRUR 2013, 370 Rn. 19 – Alone in the Dark; BGH, GRUR 2020, 738 Rn. 42 – Internet-Radiorecorder; im UWG findet die Störerhaftung keine Anwendung, BGH, GRUR 2011, 152 Rn. 48 – Kinderhochstühle im Internet; BGH, GRUR 2007, 890 Rn. 36 – Jugendgefährdende Medien bei eBay. 244 St. Rspr., statt vieler bspw. BGH, GRUR 2002, 618, 619 – Meißner Dekor; OLG München, GRUR 2018, 1050 Rn. 45 – kinox.to; BGH, GRUR 2018, 178 Rn. 74 – Vorschaubilder III; BGH, GRUR 2019, 813 Rn. 106 – Cordoba II. 245 BGH, GRUR 2018, 178 Rn. 74 – Vorschaubilder III; BGH, GRUR 2018, 1239 Rn. 39 – uploaded; BGH, GRUR 2018, 1132 Rn. 48 – YouTube; BGH, GRUR 2016, 268 Rn. 21 – Störerhaftung des Access-Providers m. w. N.

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der Prüfpflichten richtet sich danach, ob und inwieweit im Einzelfall den Umständen nach eine Prüfung zugemutet werden kann.246 Dies bedeutet auch: Erst wenn der Störer weitergehende Pflichten, die mit der Verpflichtung als Störer einhergehen, verletzt, kommt eine Haftung als Täter in Betracht. Anknüpfungspunkt für die Störerhaftung ist, dass die Verletzung mit Hilfe des Störers begangen wird, ohne dass dieser jedoch konkrete Kenntnis der Verletzungshandlung hat. Dennoch ist er – neben dem Verletzer – am besten in der Lage, die Verletzungshandlung zu beenden.247 Die Möglichkeit der Inanspruchnahme des Störers ist daher bereits aus dem Gesichtspunkt des effektiven Rechtsschutzes geboten.248 Darüber hinaus ist der Verletzer häufig auch schwer zu ermitteln,249 während der Störer, beispielsweise als Plattformbetreiber, für den Rechteinhaber gut erreichbar ist.250 Aus diesem Grunde ist die Störerhaftung auch nicht grundsätzlich gegenüber der Inanspruchnahme des Täters subsidiär.251 Ferner ist ein vorbeugender Unterlassungsanspruch grundsätzlich statthaft.252 Ein Grund für die Abstufung zum Täter besteht darin, dass bestimmte Geschäftsmodelle durch die Auferlegung präventiver Prüfungspflichten gefährdet werden könnten.253 Aus diesem Grunde hat die Rspr. zahlreiche Fallgruppen gebildet, von denen für die hiesige Untersuchung insbesondere die Betreiber bestimmter gefahrgeneigter Dienste relevant sind und die bereits vorbeugend zu 246

Aus dem Wettbewerbsrecht auch auf das Urheberrecht übertragen in BGH, GRUR 1999, 418, 419 f. – Möbelklassiker; BGH, GRUR 2013, 1030 Rn. 30 – File-Hosting-Dienst; BGH, GRUR 2016, 268 Rn. 21 – Störerhaftung des Access-Providers; BGH, GRUR 2018, 1239 Rn. 39 – uploaded, jeweils m. w. N. 247 Vgl. schon Erwägungsgrund 59 InfoSoc-Richtlinie bezüglich Art. 8 Abs. 3 InfoSocRichtlinie; vgl. auch EuGH, Rs. C-314/12, UPC Telekabel, ECLI:EU:C:2014:192 Rn. 26 f.; BGH, GRUR 2016, 268 Rn. 22 – Störerhaftung des Access-Providers. 248 BGH, GRUR 2016, 268 Rn. 82 – Störerhaftung des Access-Providers m. w. N. 249 Zum Auskunftsanspruch BGH, GRUR 2021, 470 – YouTube-Drittauskunft II. 250 Vgl. BGH, GRUR 2016, 268 Rn. 82 – Störerhaftung des Access-Providers. 251 Bspw. BGH, GRUR 2016, 268 Rn. 82 – Störerhaftung des Access-Providers; anders noch BGH, GRUR 2013, 1030 Rn. 28 – File-Hosting-Dienst; allgemein zum Subsidiaritätserfordernis Nordemann, GRUR 2018, 1016, 1018 f.; ders., GRUR 2021, 18, 20: EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 127 ff. deuten die Möglichkeit einer Subsidiarität an, sofern die Ziele der InfoSoc-Richtlinie berücksichtigt werden; siehe zuvor jedoch gegen eine Subsidiarität EuGH, Rs. C-314/12, UPC Telekabel Wien, ECLI:EU:C:2014:192; öOGH, GRUR Int. 2018, 479, 484 – Sperrverfügung gegen Access-Provider. 252 Erstmals deutlich BGH, GRUR 2007, 708 Rn. 41 – Internet-Versteigerung II; seither st. Rspr. vgl. bspw. BGH, GRUR 2009, 841 Rn. 14 – Cybersky; zuvor offen gelassen BGH, GRUR 1997, 313, 315 – Architektenwettbewerb; EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 141 dürfte dies zulassen, vgl. auch Spindler, NJW 2021, 2554, 2556. 253 BGH, GRUR 2011, 1038 Rn. 21 – Stiftparfüm; BGH, GRUR 2010, 633 Rn. 13 – Sommer unseres Lebens; BGH, GRUR 2013, 370 Rn. 28 – Alone in the Dark; BGH, GRUR 2018, 1044 Rn. 24 – Dead Island.

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größeren Prüfpflichten verpflichtet werden können.254 Das Problem solcher Dienste ist, dass das Geschäftsmodell legal ist und damit den Schutz der Rechtsordnung verdient, die Struktur jedoch dazu in der Lage ist, massenhaften Urheberrechtsverletzungen Vorschub zu leisten.255 Eine Gehilfenhaftung scheidet – jedenfalls bisher – in der Regel mangels Vorsatzes aus, da die Betreiber Kenntnis von konkret drohenden Haupttaten aufweisen müssten.256 Dass die Betreiber mit gelegentlichen Rechtsverletzungen rechnen, ist unzureichend.257 bb) Begründung der Störerhaftung Die Störerhaftung ist nicht explizit im Gesetz verankert,258 sondern wurde richterrechtlich aus einer Analogie zu § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB259 hergeleitet und findet auch im Urheberrecht Anwendung.260 Grundlage ist der Schutz sämtlicher absoluter Rechte.261 Somit gilt, dass die Prinzipien des allgemeinen deutschen Deliktsrechts Anwendung finden und deren Erfordernisse übernommen werden. Der deutsche Gesetzgeber hat auf die Festschreibung dieser Grundsätze im Gesetz angesichts dessen keinen Handlungsbedarf gesehen und die deutsche Praxis legitimiert.262 Die Verletzung von Verkehrspflichten begründet nach Rspr. des BGH im Urheberrecht, anders als im Bereich des UWG,263 keine täterschaftliche Haftung.264 Für die Unterscheidung zwischen wettbewerbsrechtlicher und urheberrechtlicher Behandlung von mittelbar ursächlichen Beiträgen entscheidend sei die Einordnung von

254 Vgl. zu File-Hostern BGH, GRUR 2013, 370 – Alone in the Dark; BGH, GRUR 2013, 1030 – File-Hosting-Dienst; BGH, GRUR 2018, 1239 – uploaded; zu den Folgen Peifer, FS Bornkamm, 937, 944; Hoeren, MMR 2013, 188, 189. 255 Vgl. OLG Hamburg, ZUM 2013, 303, 317 – RapidShare II. 256 BGH, GRUR 2013, 370 Rn. 17 – Alone in the Dark; BGH, GRUR 2013, 1030 Rn. 28 – File-Hosting-Dienst jeweils m. w. N. 257 BGH, GRUR 2013, 370 Rn. 17 – Alone in the Dark. 258 Siehe ausführlich zu einer kritischen Analyse der verfassungsrechtlichen Bedenken bezüglich einer analogen Anwendung Fischer, S. 333 ff.; kritisch auch Grisse, GRUR 2017, 1073, 1081. 259 Zum Vorliegen derer Voraussetzungen Fischer, S. 334 ff. 260 Vgl. BGH, GRUR 2016, 268 Rn. 73 – Störerhaftung des Access-Providers m. w. N.; zur Geschichte und Entwicklung der Störerhaftung Frey, S. 196 ff. 261 Jones, S. 322 f. 262 BT-Drs. 15/38, S. 35, 39; BR-Drs. 64/07, S. 70, 75. 263 BGH, GRUR 2007, 890 Rn. 22 – Jugendgefährdende Medien bei eBay; BGH, GRUR 2011, 152 Rn. 48 – Kinderhochstühle im Internet. 264 BGH, GRUR 2013, 370 Rn. 19 – Alone in the Dark; BGH, GRUR 2011, 1018 Rn. 18 – Automobil-Onlinebörse; BGH, GRUR 2010, 633 Rn. 13 – Sommer unseres Lebens; Wandtke/ Bullinger/v. Wolff/Bullinger, 6. Aufl. 2022, UrhG § 97 Rn. 14; Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, UrhG § 15 Rn. 228.

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5. Kap.: Auswirkungen auf das deutsche Urheberrecht

Erfolgsunrecht gegenüber Handlungsunrecht.265 Im unlauteren Wettbewerb liege zudem ein Handeln im eigenen geschäftlichen Interesse vor, welches im Urheberrecht keine Voraussetzung sei.266 cc) Herrschende Lehre Das Festhalten der Rechtsprechung an den Grundsätzen der Störerhaftung wird von der insoweit herrschenden Lehre kritisiert.267 Vorgebracht wird insbesondere, dass die Störerhaftung nicht zwischen dem UWG und den übrigen Sonderschutzrechten des geistigen Eigentums differenzieren dürfe.268 Die Grenzziehung unter Berufung auf die Unterschiede zwischen Erfolgsund Verhaltensunrecht würde dem Stand der dogmatischen Erkenntnisse zum allgemeinen Deliktsrecht nicht gerecht.269 Zwar seien die Ursprünge unterschiedlich, die Tatbestände des UWG würden auf einer Imitation des § 826 BGB beruhen, während die Tatbestände des Immaterialgüterrechts als absolute Schutzgüter auf § 823 Abs. 1 BGB zurückgingen.270 Der Gesetzestatbestand des § 823 Abs. 1 BGB sei jedoch infolge der Rechtsprechungsentwicklung inzwischen verändert.271 Das Deliktsrecht würde eine entsprechende Einordnung als Täter, Teilnehmer oder Störer nicht rechtfertigen.272 Letztlich umfasse § 823 Abs. 1 BGB auch Verkehrspflichtverletzungen in mittelbarer Hinsicht.273 Gäbe es im Urheberrecht mit § 97 UrhG keine spezialgesetzliche Regelung, wäre die Verkehrspflichtverletzung aufgrund der direkten Anwendung von § 823 Abs. 1 BGB ohnehin erfasst.274 Aufgrund der Vergleichbarkeit der Regelungen, die sich lediglich im Hinblick auf das Verschuldenserfordernis des ansonsten im Wortlaut des haftungsbegründenden Tatbestandes gleichen,275 sei eine Unterscheidung nicht gerechtfertigt. 265 Diesen Punkt arbeitete das OLG Hamburg deutlich heraus, ZUM-RD 2008, 527, 535 – RapidShare; an der Rspr. festhaltend BGH, GRUR 2008, 702 Rn. 50 – Internet-Versteigerung III; BGH, GRUR 2010, 633 Rn. 13 – Sommer unseres Lebens. 266 Vgl. BGH, GRUR 2010, 633 Rn. 13 – Sommer unseres Lebens. 267 Bspw. Czychowski/Nordemann, GRUR 2013, 986, 989 ff.; Spindler, GRUR 2011, 101, 102 f.; ders., CR 2010, 592, 594; Leistner, GRUR-Beil. 2010, 1, 18 ff., 30; jedenfalls in Bezug auf den „notorisch unaufmerksamen Störer“ Schaefer, ZUM 2010, 699, 699 f.; Ahrens, WRP 2007, 1281, 1285 ff.; vgl. auch Ohly, ZUM 2015, 308, 315; ders., FS Schulze, 387, 394 f.; ferner Specht-Riemenschneider, GRUR 2021, 1066, 1066; Zurth, ZUM 2021, 829, 836. 268 Ahrens, WRP 2007, 1281, 1285; vgl. auch Köhler, GRUR 2008, 1, 6. 269 Ahrens, WRP 2007, 1281, 1286; vgl. auch Leistner, GRUR-Beil. 2010, 1, 18. 270 Ahrens, WRP 2007, 1281, 1286 mit Verweis auf ders., WRP 1980, 129, 132. 271 Ahrens, WRP 2007, 1281, 1286. 272 Ausdrücklich für das Markenrecht Köhler, GRUR 2008, 1, 6. 273 Ahrens, WRP 2007, 1281, 1286 f.; Hofmann, ZUM 2014, 654, 657; Köhler, GRUR 2008, 1, 6; Spindler, CR 2010, 592, 594. 274 Hofmann, ZUM 2014, 654, 657; Jones, S. 379. 275 Jones, S. 377.

D. Auswirkungen des europäischen Verständnisses der öffentlichen Wiedergabe

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Auch sei die Einordnung der Urheberrechtsverletzung als Erfolgsunrecht seitens des BGH nicht stringent,276 sondern werde teilweise ebenfalls als Verhaltensunrecht charakterisiert.277 Daneben gelte, unabhängig davon, ob sich die Gefahr letztlich in einem Erfolgs- oder Verhaltensunrecht realisiere, dass die Überlegungen des BGH zur Haftung von Verkehrspflichtverletzung auf Grund der unterlassenen möglichen und zumutbaren Kontrolle einer Gefahrenquelle im eigenen Verantwortungsbereich auf einem allgemeinen Rechtsgrundsatz beruhen.278 Grundlage sei stets eine handlungsunrechtliche Konzeption.279 dd) Stellungnahme Es sprechen grundsätzlich gewichtige Gründe für herrschende Literatur. Auch ist festzuhalten, dass der BGH in Kopierläden darauf hingewiesen hatte, dass Verkehrssicherungspflichten bereits vor Verletzung des geschützten Rechtsguts den nur mittelbaren Störer zu Abwehrmaßnahmen zwingen könne.280 Der BGH stützte sich in seiner Entscheidung zwar auf die Grundzüge der Störerhaftung, beurteilte die Haftung jedoch nach § 97 Abs. 1 UrhG. Zu bedenken bleibt, dass die Abschaffung der Störerhaftung große praktische Auswirkungen auch auf neutrale Dienstleister, die zulässige Geschäftsmodelle verfolgen, haben könnte. Bisher haften neutrale Dienstleister erst nach Kenntnis und bei Verletzung von Verkehrspflichten für bestimmte Werke auf Schadensersatz. In der heutigen digitalen Welt ist ein Werk innerhalb von Sekunden erstellt und geteilt. Die schiere Masse an Daten ist schlicht nicht zuverlässig kontrollierbar. Eine schadensersatzrechtliche Haftung scheint nicht stets angemessen.281 Zugegeben werden muss jedoch, dass grundsätzlich zulässige Geschäftsmodelle auch unter Gesichtspunkten bewertet werden, die im Rahmen von Prüfungspflichten von Bedeutung sind.282 Ferner ist zutreffend, dass zunächst einmal Verkehrssicherungspflichten bestanden haben müssen, um überhaupt zu einer Schadensersatzhaftung zu gelangen.283 Dennoch können diese Pflichten bereits frühzeitig zu erheblichen Schadensersatzpositionen führen. Die Rechtsprechungsänderung im 276

BGH, GRUR 2010, 633 Rn. 13 – Sommer unseres Lebens; BGH, GRUR 2013, 511 Rn. 38 – Morpheus. 277 Jones, S. 378 f.; Fischer, S. 350; Lersch, S. 289. 278 Leistner, GRUR-Beil. 2010, 1, 18; BGH, GRUR 2007, 890 Rn. 37 – Jugendgefährdende Medien bei eBay. 279 Leistner, GRUR-Beil. 2010, 1, 18. 280 BGH, GRUR 1984, 54, 55 – Kopierläden. 281 Auch Schricker/Loewenheim/Ohly/Leistner/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, UrhG § 15 Rn. 230, 232, was aufgrund von Art. 3 Durchsetzungs-Richtlinie unionsrechtswidrig sein könnte; ders., GRUR 2012, 576, 582. 282 So treffend Spindler, GRUR 2011, 101, 108; hierin kein großes Problem sehend Lersch, S. 296 ff. 283 Ohly, FS Schulze, 387, 394.

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5. Kap.: Auswirkungen auf das deutsche Urheberrecht

UWG sowie Patentrecht kann insoweit auch keine tiefergehenden Anhaltspunkte liefern,284 da ein gewerbliches Handeln für eine Urheberrechtsverletzung anders als im UWG sowie Patentrecht gerade keine Voraussetzung ist. Auch ist der immaterialgüterrechtliche Verschuldensmaßstab zu berücksichtigen, der angesichts seiner Strenge zu einer praktischen Gefährdungshaftung führen könnte.285 Ferner wäre die Frage der Schadensberechnung insoweit zu berücksichtigen.286 Es ist fraglich, ob die Haftungsprivilegierungen des TMG hier einen ausreichenden Schutz bieten könnten.287 Eine Haftungsprivilegierung scheidet bei täterschaftlicher Begehung aus.288 Bezüglich der Einordnung der Urheberrechtsverletzung als Erfolgsunrecht ist dem BGH zunächst zuzustimmen. Die Vergleichbarkeit der Regelungen aus § 823 Abs. 1 BGB sowie § 97 Abs.1 UrhG liegen offenkundig auf der Hand. Dennoch sind auch im Urheberrecht bestimmte Verhaltenspflichten geschützt, wenn man § 95a UrhG bedenkt.289 Dennoch überzeugt die Einordnung der Urheberrechtsverletzung als Erfolgsunrecht. Ungeachtet dieser Einordnung ist die Begründung des BGH nur mäßig überzeugend. Denn insbesondere bei Vergleich der beiden Regelungen – § 823 Abs. 1 BGB sowie § 97 Abs. 1 UrhG – drängt es sich auf, dass auch im Urheberrecht die Verletzung von Verkehrspflichten ausreichend sein müsste. Das Urheberrecht zählt zum Zivil- und nicht zum Strafrecht, wenn man von § 106 UrhG absieht. Es stellt sich daher die Frage, weshalb eine Verletzung von Verkehrspflichten im allgemeinen zivilrechtlichen Handeln ausreichend sein soll, während dies für Urheberrechte gerade nicht gilt. Die Anwendung der allgemeinen Grundsätze zur Verkehrssicherungspflicht, die auch der BGH anerkennt, scheint damit zwingend. Hiergegen kann jedoch eingewandt werden, dass das Vorliegen einer Verwertungshandlung als solche entscheidend für die täterschaftliche Haftung ist – eine Handlung, die die Maßstäbe des Verwertungsrechts, für den Fall der öffentlichen Wiedergabe teils unionsrechtlich vorgegeben, nicht erfüllt, kann somit nicht täterschaftlich sein.290 Im Gegensatz dazu ist im Falle von § 823 BGB eine Verletzung von verschiedensten Rechtsgütern abgedeckt, die daher fast zwangsläufig durch eine Vielzahl von Handlungen entstehen können.291 Es gilt Vergleichbares zum Framing: 284

A. A. LG Köln, GRUR-RR 2022, 478 Rn. 28 ff. – Lichtbild. Ohly, ZUM 2015, 308, 315 m. w. N. 286 Ohly, ZUM 2015, 308, 315; ders., FS Schulze, 387, 394 f.; nach Lersch, S. 298 ff. führt die dreifache Schadensberechnung nicht zu einer unverhältnismäßigen Inanspruchnahme. 287 So jedoch Küster, S. 128 f. Es scheint jedoch höchst fraglich, ob in Fällen einer Verkehrssicherungspflichtverletzung noch eine neutrale Rolle vorliegen würde. 288 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 107. 289 BGH, GRUR 2015, 672 Rn. 67 f., 84 – Videospiel-Konsolen II. 290 Schricker/Loewenheim/Ohly/Leistner/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, UrhG § 15 Rn. 229. 291 Schricker/Loewenheim/Ohly/Leistner/v. Ungern-Sternberg, 6. Aufl. 2020, UrhG § 15 Rn. 229 m. N. 285

D. Auswirkungen des europäischen Verständnisses der öffentlichen Wiedergabe

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eine Verletzungshandlung erfordert das Vorliegen der Verwertungshandlung – ein Vortäuschen reicht nicht aus.292 Übertragen auf die Verkehrssicherungspflicht gilt damit, dass die Ursache für die Verwertungshandlung nicht gleichbedeutend mit dem Vorliegen der Verwertungshandlung ist. Daneben gilt es jedoch auch, europäische Vorgaben zu berücksichtigen. Wie der EuGH in YouTube und Cyando betont hat, ist die Störerhaftung notwendig, um eine allgemeine Überwachungspflicht zu verhindern.293 Durch das vorgeschaltete Verfahren wird vermieden, dass der Diensteanbieter zur Vermeidung von gerichtlichen Anordnungen und Prozesskosten, sämtliche Inhalte aktiv überwacht.294 Stattdessen wird ihm die Möglichkeit eingeräumt, die erforderlichen Maßnahmen zur Unterbindung und Vorbeugung gegen erneute Rechtsverletzungen zu ergreifen.295 Während die Vorgaben zur Vermittlerhaftung in Art. 8 InfoSoc-Richtlinie oder Art. 14 ECommerce-Richtlinie kein entsprechendes Erfordernis vorsehen, ergibt sich die Berechtigung der Mitgliedstaaten zur Einführung des vorgeschalteten Verfahrens aus Art. 14 Abs. 3 E-Commerce-Richtlinie.296 Dieses Ergebnis entspricht auch einem angemessenen Gleichgewicht, solange ein besonderes Augenmerk auf die „Unverzüglichkeit“ des Handelns des Diensteanbieters gelegt wird.297 Ungeachtet nationaler Argumente zur Einheitlichkeit der Rechtsordnung gilt damit, dass die Störerhaftung grundrechtlich geboten ist. d) Zwischenergebnis Das deutsche Verständnis ist durch die Dreiteilung von Täter, Teilnehmer und Störer geprägt. Während die Grundsätze zur Schadensersatzhaftung klar abgesteckt sind, ist die flexible Störerhaftung grundsätzlich unter zweiseitigem Druck: einerseits bedarf es auch heute noch Grundsatzentscheidungen, um hinreichenden Rechtsschutz gewähren zu können, andererseits wird das Konzept der Störerhaftung als solches erheblich angegriffen. Es sprechen grundsätzlich gute Gründe für eine Ablösung der Störerhaftung durch das Konzept der Verletzung von Sorgfaltspflichten, insbesondere die Einheitlichkeit der zivilrechtlichen Rechtsordnung. Al292

BGH, GRUR 2013, 818 Rn. 9 – Die Realität. EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 134 ff.; im Ergebnis wie hier v. Ungern-Sternberg, GRUR 2022, 3, 16. 294 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 136. 295 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 136. 296 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 125 ff.; Art. 6 Abs. 4 Digital Services Act ist insoweit um das „festzulegende Verfahren“ gekürzt, aufgrund der Grundrechte hat dies für die mitgliedstaatrechtliche Berechtigung jedoch keinen Einfluss. Es soll insbesondere das Notice-Verfahren harmonisiert werden und insoweit das mitgliedstaatrechtliche Recht eingeengt werden. 297 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 138 ff. 293

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5. Kap.: Auswirkungen auf das deutsche Urheberrecht

lerdings zeigt sich bei genauerer Betrachtung, dass die Schutzrichtung des § 823 BGB deutlich breiter gestreut ist, sodass die Verletzungshandlung auch vor dem Hintergrund von § 106 StGB, der auch Verletzungshandlungen des Rechts der öffentlichen Wiedergabe erfasst, und des Bestimmtheitsgebots im Sinne einer Verletzung der Verkehrssicherungspflicht im Ergebnis nicht überzeugend ist. Denn es gilt auch zu berücksichtigen, dass jedenfalls de lege lata unverhältnismäßige Folgen drohen und die Haftungsprivilegierung hiervor nicht ausreichend schützen kann. Daneben ist die Störerhaftung aus grundrechtlichen Überlegungen notwendig. In Bezug auf die Teilnehmerhaftung lässt sich der neueren Rechtsprechung des BGH die Tendenz entnehmen, die strafrechtlichen Grundsätze im Hinblick auf den Beihilfevorsatz anzupassen. Mit dieser der Weiterentwicklung des Gehilfenvorsatzes hat der BGH Fragen des Verschuldens mit denen der Gehilfenhaftung als solches verknüpft, was letztlich auf eine fahrlässige Beihilfe hinauslaufen könnte.298 2. Auswirkungen des Verständnisses des EuGH a) Täterschaftliche Haftung Im Hinblick auf die täterschaftliche Haftung, mithin Täter oder Teilnehmer, hat die Rechtsprechung des EuGH eine gewisse Ausweitung zur Folge. Denn das europäische Verständnis lässt unter gewissen Umständen auch eine fahrlässige Unkenntnis ausreichen,299 was dem deutschen System fremd ist. Es stellt sich die Frage, inwieweit das oben gefundene Haftungsregime300 in das deutsche zu überführen ist. Hierbei ist zu beachten, dass es insoweit nur auf ein kongruentes Ergebnis mit der europäischen Rechtsprechung ankommt. Es besteht insoweit ein Umsetzungsspielraum. aa) Ausweitung der Beihilferechtsprechung? Eine Möglichkeit, die nähere Betrachtung verdient, ist, ob die Haftung als Gehilfe möglicherweise eine entsprechende Umsetzung ermöglicht. Nicht nur die jüngere BGH-Rechtsprechung spricht für eine erweiterte Auslegung der Gehilfenhaftung. Schon zuvor wurde in der Literatur herausgearbeitet, dass die strafrechtlichen Grundsätze in der Rechtsprechung noch nicht hinreichend berücksichtigt worden sind.301 Insbesondere unterscheide der BGH nicht ausdrücklich zwischen Tun und Unterlassen als Anknüpfungspunkt, was sowohl straf- als auch unionsrechtlich relevant sei und darüber hinaus unterschiedliche Folgen für die Haftungsvoraussetzung

298

Vgl. kritisch Spindler, ZUM 2020, 805, 808. Siehe hierzu auf S. 153 ff. 300 Siehe dazu auf S. 141 ff. 301 Löffler, FS Bornkamm, 37.

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mit sich bringe.302 Denn eine Haftung durch Unterlassen komme nur bei einer Garantenstellung in Betracht, was auch bedeute, dass geprüft werden müsse, ob die Erfolgsabwendung möglich und zumutbar gewesen sei.303 Hierbei sei zwischen sozialadäquaten und solchen Geschäftsmodellen zu unterscheiden, die von vornherein auf Rechtsverletzungen angelegt seien oder entsprechend gefördert würden.304 Im ersten Fall sei der Schwerpunkt ein Unterlassen, während im zweiten Fall ein Tun vorliege.305 Diese Unterscheidung lasse sich in der Rechtsprechung des BGH zwar der Sache nach finden, bleibe jedoch dennoch hinter den strafrechtlichen Grundsätzen zurück, was insbesondere Auswirkungen auf die Beihilfehaftung habe.306 Hier werde im Besonderen verkannt, dass für einen Eventualvorsatz ein sachgedankliches Mitbewusstsein ausreichend sei.307 Die Herausarbeitung von Löffler zeigt zutreffend, dass die strafrechtlichen Grundsätze in Entscheidungen des gewerblichen Rechtsschutzes nicht immer hinreichend berücksichtigt worden sind. Im Hinblick auf „neutrale Handlungen“308 hat der BGH in strafrechtlicher Hinsicht als ausreichend angesehen, wenn das Handeln ausschließlich auf eine strafbare Handlung abziele und dies der Hilfeleistende wisse oder dass er eine Beihilfehandlung für möglich erachte und ein hohes Risiko für die Tatbegehung erkannt wurde.309 Es ist entscheidend, ob auf die Legalität fremder Handlungen vertraut werden dürfe310 und welche Wertung aus subjektiver Sicht für überwiegend wahrscheinlich gehalten werde.311 Aus diesen Gründen liegt eine Beihilfehandlung zur Steuerhinterziehung vor, wenn neben Verkauf von Hard- und Software für Kassenbuchführung auch ein USB-Stick mitgeliefert werde, mit dem eine Manipulation der Kassenergebnisse möglich ist.312 Es drängen sich Vergleiche zu Stichting Brein und Stichting Brein II geradezu auf. Diese strafrechtlichen Grundsätze der subjektiven Voraussetzungen der Beihilfe hat der BGH daher kürzlich entsprechend angepasst.313 Der BGH unterscheidet jedoch weiterhin nicht ausdrücklich zwischen einem Tun oder Unterlassen als Anknüpfungspunkt. Dabei zeigt sich bei näherer Betrachtung, dass auf diese Weise eine 302

Löffler, FS Bornkamm, 37, 40 f. Löffler, FS Bornkamm, 37, 40. 304 Löffler, FS Bornkamm, 37, 41 f. 305 Löffler, FS Bornkamm, 37, 42. 306 Löffler, FS Bornkamm, 37, 40 ff. 307 Löffler, FS Bornkamm, 37, 45. 308 Es gibt kein grundsätzlich neutrales Verhalten, BGH, NStZ 2018, 328. 309 BGH, NStZ 2017, 461, 461 f.; BGH, NStZ 2018, 328, 329 jew. m. N.; MüKoStGB/ Joecks/Scheinfeld, 4. Aufl. 2020, StGB § 27 Rn. 63 ff. 310 Fischer, 69. Aufl. 2022, StGB § 27 Rn. 18b. 311 BGH, NStZ 2018, 328, 329. 312 FG Rheinland-Pfalz, MMR 2015, 514. 313 BGH, GRUR 2020, 738 – Internet-Radiorecorder; BGH, GRUR-RS 2020, 10849 – musicmonster; siehe dazu auf S. 308. 303

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5. Kap.: Auswirkungen auf das deutsche Urheberrecht

Einbettung der europarechtlichen Vorgaben im Hinblick auf die Haftung von Vermittlern zunächst möglich erscheint. Vermittler sind nach den obigen Erkenntnissen lediglich einem Unterlassungsanspruch ausgesetzt, solange sie keine aktive und damit zentrale täterschaftliche Rolle einnehmen. Der Unterlassungsanspruch ist insoweit nicht von einem Verschulden abhängig. Schwerpunkt bei Vorliegen einer neutralen Rolle ist ein Unterlassen.314 Die Frage, ob eine aktive Rolle vorliegt, kann insoweit im Gleichklang mit der Frage der Möglichkeit und Zumutbarkeit beantwortet werden.315 Denn auch die Frage der aktiven Rolle setzt voraus, dass sämtliche Umstände des Einzelfalls berücksichtigt werden – unter anderem, welche Maßnahmen der jeweilige Vermittler ergriffen hat. Hier können keine Maßnahmen verlangt werden, die den Grundsätzen der Privilegierung widersprechen würden. Im Rahmen der Zumutbarkeit könnten dann auch die weiteren Punkte, die Art. 14 E-Commerce-Richtlinie für eine Privilegierung vorsieht, entsprechend berücksichtigt werden. Da in denjenigen Fällen, in denen eine neutrale Rolle sowie die weiteren Voraussetzungen der Haftungsprivilegierung gegeben sind, eine täterschaftliche Haftung nicht in Betracht kommt, käme es auch nicht zu ungerechtfertigten Ausweitungen der Schadensersatzhaftung.316 Hierbei gilt es grundsätzlich zu beachten, dass es der Deutungshoheit des EuGH unterliegt, ob eine gewisse Handlung in das Verwertungsrecht des Rechteinhabers eingreift. Dies kann begrüßt oder kritisiert werden, ändert jedoch nichts an der obigen Auslegung, die die Grundsätze des EuGH schonend umzusetzen scheint und zu keiner weiteren Ausweitung der Täterschaft führt. Eine Haftung auf Schadensersatz von Vermittlern kommt dann in Betracht, wenn sie entweder aktiv gehandelt haben oder strukturellen Urheberrechtsverletzungen Vorschub leisten wollen.317 In beiden Fällen ist eine Haftungsprivilegierung ausgeschlossen.318 Daneben ist in diesen Fällen jedenfalls bei oberflächlicher Betrachtung kein Unterlassen Anknüpfungspunkt für eine Haftung, sondern ein aktives Tun, in denen es auf Zumutbarkeitserwägungen nicht ankommt.319 Dies bildet die obigen Ergebnisse auf den ersten Blick zutreffend ab, wie sich an Stichting Brein sowie Stichting Brein II zeigt. In beiden Fällen hat der EuGH keine Zumutbarkeitserwägungen angestellt. In beiden Fällen liegt eine aktive Handlung vor, die die Vermittler in eine zentrale und täterschaftliche Haftung zieht. Die tä314

So zu Recht Löffler, FS Bornkamm, 37, 42. Vgl. Löffler, FS Bornkamm, 37, 43; BGH, GRUR 2011, 152 Rn. 38 ff. – Kinderhochstühle im Internet; BGH, GRUR 2013, 1030 Rn. 30 – File-Hosting-Dienst; BGH, GRUR 2018, 1044 Rn. 15 ff. – Dead Island; BGH, GRUR 2019, 947 Rn. 15 ff. – Bring mich nach Hause m. w. N. 316 Vgl. Löffler, FS Bornkamm, 37, 48. 317 Siehe dazu auf S. 136 f. sowie S. 149 ff. 318 Vgl. EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU: C:2021:503 Rn. 107 f. 319 Vgl. Löffler, FS Bornkamm, 37, 42. 315

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terschaftliche Haftung als Beihilfe reflektiert darüber hinaus, dass es um eine abstraktere Betrachtung der Handlungen der Vermittler geht. In beiden Fällen lag eine öffentliche Wiedergabe vor, obgleich beide Vermittler kein konkretes Werk wiedergegeben hatten. Es handelt sich um Handlungen, die die Verletzungshandlung intensivieren können. Es braucht insoweit dennoch die Handlung eines Dritten, an die diese Handlungen anknüpfen können.320 Gleiches gilt im Umkehrschluss auch für die Berechnung des Schadensersatzes in solchen Fällen – Anknüpfungspunkt kann nur das jeweilige konkrete Werk sein. Eine Lizenz für die jeweiligen Handlungen – das Inverkehrbringen eines Medienabspielers mit Verlinkungen sowie das Bereitstellen einer Indexierungs-Plattform – würde schlicht nie erteilt. Eine Lizenz für die Wiedergabe des konkreten Werkes hingegen schon. An dieser Wiedergabe partizipieren die jeweiligen Dienste. Es erscheint daher gerechtfertigt, auch insoweit an das konkrete Werk und die Beihilfehandlung als solche anzuschließen. Problematisch an der Umsetzung der Vorgaben des EuGH im Rahmen der Beihilferechtsprechung ist allerdings zweierlei. Zuerst berücksichtigt sie nicht, dass der EuGH diese Fälle mithilfe der Frage des Handelns in voller Kenntnis löst. Dieser Punkt ist jedoch anknüpfend an eine Wiedergabehandlung und damit nachgelagert zur Frage, ob ein Tun oder Unterlassen Anknüpfungspunkt ist. Auch berücksichtigt der EuGH eine Vielzahl von indiziellen Faktoren in diesem Zusammenhang, die nicht im direkten Zusammenhang zu Möglichkeit oder Zumutbarkeit stehen. Während die Frage, ob Urheberrechtsverletzungen wirksam und glaubhaft bekämpft werden, noch in dieses Konstrukt passen würden, hat der maßgebende Faktor des Geschäftsmodells und dem Schaffen von Anreizen mit einer solchen Prüfung wenig gemein. Auch ist die Vielzahl von indiziellen Faktoren in dieser Hinsicht nicht stringent in aktiv oder passiv einzuordnen. Zweitens ist zu beachten, dass die europäische Haftung nur zwischen Täter und (im deutschen Kanon) Störer unterscheidet. Die Umsetzung der täterschaftlichen Haftung in der Beihilferechtsprechung ist damit dogmatisch nicht nur nicht angezeigt, sie widerspricht vielmehr den europäischen Vorgaben.321 bb) Tatbestandliches Handeln in voller Kenntnis Daneben bleibt die naheliegende Möglichkeit, die Rechtsprechung des EuGH insoweit auf tatbestandlicher Ebene umzusetzen. Dies führt insbesondere zu einer – ohnehin vorzunehmenden – Ausweitung des Wiedergabebegriffs,322 sodass nur der Raum für Vermittlerhandlungen begrenzt würde. Diese Ausweitung wäre sodann mit der täterschaftlichen Komponente zu ergänzen. 320 Vgl. zur Maßgeblichkeit von Nutzerhandlungen in diesen Fällen, EuGH, verb. Rs. C682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 71 ff. 321 Ähnlich Grünberger, ZUM 2022, 321, 332, 347 f.; insofern wäre eine Einstufung der Handlung wie in Stichting Brein und Stichting Brein II als Gehilfe, wie von Zurth, ZUM 2021, 829, 833 vorgenommen, nicht zulässig. 322 Dazu schon auf S. 284 ff.

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5. Kap.: Auswirkungen auf das deutsche Urheberrecht

Es käme bereits im Tatbestand darauf an, ob ein Handeln in voller Kenntnis vorliegt. Hier wäre zunächst die Frage der zentralen Rolle zu klären.323 Die Kenntnis ist anschließend im Hinblick auf die Wiedergabehandlung zu bestimmen.324 Eine solche Handhabung würde schlussendlich dazu führen, dass in sämtlichen diesen Fällen, in denen der Tatbestand erfüllt ist, eine unmittelbare Täterschaft anzunehmen wäre. Täter wäre weiterhin derjenige, der die Rechtsverletzung selbst adäquat kausal begeht.325 Dies entspricht der Feststellung des EuGH, dass derjenige Nutzer – und damit Täter ist –, der eine öffentliche Wiedergabe vornimmt.326 Der Vorteil dieser Lösung liegt darin, dass mögliche Friktionen im Hinblick auf die Umsetzung der Vorgaben des EuGH vermieden werden.327 Denn der EuGH macht grundsätzlich zur Vorgabe, dass das Handeln in voller Kenntnis Teil des Wiedergabebegriffs ist. Auch ist die Umsetzung als solche im Hinblick auf das grundsätzliche Haftungsregime ohne Weiteres möglich und benötigt keine Kunstgriffe. Eine solche Handhabung würde zwar den Fokus des vorsätzlichen Handelns in den Tatbestand verschieben, letztlich ist jedoch auch die bereits bekannte Handhabung im Hinblick auf die Figur des zu eigen Machens dem jedenfalls ähnlich.328 b) Störerhaftung Die Frage, welcher Raum noch für die Störerhaftung bleibt, hängt mit zwei Fragen zusammen. Einerseits ist von Bedeutung, ob die urheberrechtliche Haftung grundsätzlich durch Art. 3 InfoSoc-Richtlinie und Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-Richtlinie insoweit abschließend geklärt ist, dass sie in einem gewissen Exklusivitätsverhältnis zueinander stehen.329 Darüber hinaus ist zu fragen, ob Art. 8 Abs. 3 InfoSocRichtlinie in seiner Reichweite sämtliche potentiell in Betracht kommenden Vermittler umfasst oder insoweit „am Anfang“ der Verletzerkette noch Raum lässt. aa) Exklusivitätsverhältnis zwischen Täter- und Vermittlerhaftung? Die erste Frage wurde bereits dahingehend beantwortet, dass zwischen Art. 3 InfoSoc-Richtlinie und Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-Richtlinie kein Raum für eine wei323

Dazu auf S. 133 ff. sowie S. 217 ff. Dazu auf S. 141 ff. 325 BGH, GRUR 2010, 633 Rn. 13 – Sommer unseres Lebens; BGH, GRUR 2013, 1229 Rn. 29 – Kinderhochstühle im Internet II; Fromm/Nordemann/J.B. Nordemann, 12. Aufl. 2018, UrhG § 97 Rn. 145a. 326 Vgl. EuGH, Rs. C-162/10, Phonographic Performance (Ireland), ECLI:EU: C:2012:141 Rn. 27. 327 Siehe hierzu im Rahmen der Probleme der Lösung über die Beihilferechtsprechung auf S. 319. 328 Zur Figur des zu eigen Machens auf S. 283 sowie zu den Auswirkungen auf S. 290. 329 Frey, ZUM 2019, 40, 42; Grisse, ZUM 2020, 819, 832. 324

D. Auswirkungen des europäischen Verständnisses der öffentlichen Wiedergabe

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tergehende Haftung ist.330 Derjenige Vermittler, der nicht von Art. 3 InfoSocRichtlinie erfasst wird, da er nur eine neutrale Rolle eingenommen hat, fällt grundsätzlich in den Anwendungsbereich von Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-Richtlinie. Diese Vermittler können künftig in den Genuss der Störerhaftung kommen. Zwar setzt Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-Richtlinie eine solche Sorgfaltspflichtverletzung nicht voraus,331 das Ergebnis ist jedoch aus grundrechtlichen Überlegungen notwendig, um eine allgemeine Überwachungspflicht zu verhindern.332 bb) Auswirkungen der Ausweitung der täterschaftlichen Haftung Die Ausweitung der täterschaftlichen Haftung hat zur Folge, dass der Anwendungsbereich der Haftung der Vermittler verkleinert wird.333 Es werden künftig unter Beachtung der Feststellung, ob ein Handeln in voller Kenntnis vorliegt, verschiedene Vermittler auch in den Anwendungsbereich einer täterschaftlichen Haftung gelangen. Denn es ist davon auszugehen, dass verschiedene Geschäftsmodelle Anreize zu Urheberrechtsverletzungen setzen und solche Dienste keine glaubwürdige Bekämpfung von Urheberrechtsverletzungen werden nachweisen können. cc) Erfasst „Vermittler“ sämtliche Passivlegitimierte? Für einen „Vermittler“ im Sinne von Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-Richtlinie ist ausreichend, wenn eine reine Kausalität zwischen Nutzung der Dienste und der 330

Siehe dazu auf S. 165; wie hier auch Ohly, GRUR Int. 2018, 517, 523; ders., GRUR 2018, 1139, 1141; a. A. Grisse, ZUM 2020, 819, 832 sowie Frey, ZUM 2019, 40, 46. 331 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 212; EuGH, Rs. C-324/09, L’Oreal u. a., ECLI:EU:C:2011:474 Rn. 127; SEC(2010) 1589 final, S. 16; Czychowski/Nordemann, GRUR 2013, 986, 988; Ohly, GRUR 2018, 1139, 1141; Hofmann, GRUR 2015, 123, 127; vgl. auch ders., NJW 2021, 274, 276; Frey, S. 66, 83 ff.; ders., ZUM 2019, 40, 45. 332 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 134 ff. 333 Daher stringent BGH, GRUR 2022, 1328 Rn. 32 – uploaded III; BGH, GRUR 2022, 1308 Rn. 113 – YouTube II; wie hier v. Ungern-Sternberg, GRUR 2022, 3, 16; Grünberger, ZUM 2022, 321, 344; vgl. auch Rauer/Bibi, ZUM 2021, 819, 828; zu weit wohl Ohly, NJW 2022, 2961, 2962 f., der grundsätzlich von der Haftung für Verkehrssicherungspflichten ausgeht; zu weitgehend auch Zurth, ZUM 2021, 829, 834, der der Störerhaftung nur noch eine Anwendung im analogen Bereich attestiert. Hierbei übersieht er, dass der Störerhaftung neben der täterschaftlichen Haftung weiter ein hinreichendes Bedürfnis und Anwendungsmöglichkeiten zu attestieren ist. Falsch ist daher auch die Auffassung, Art. 14 E-Commerce-Richtlinie spiele im Urheberrecht keine Rolle mehr, ders., ZUM 2021, 829, 833. Ebenfalls unzutreffend dürfte die Auffassung von Lehment, GRUR-PRax 2022, 579 sein, der scheinbar annimmt, der BGH hätte die Störerhaftung im Urheberrecht gänzlich aufgegeben. Dies lässt sich BGH, GRUR 2022, 1328 Rn. 42 – uploaded III nicht entnehmen. Die Störerhaftung findet nur im täterschaftlich harmonisierten Bereich keine Anwendung, hier gilt die Rechtsprechung des EuGH. Daher auch zu weitgehend Dreier/Schulze/Specht-Riemenschneider, 7. Aufl. 2022, UrhG § 97 Rn. 46a.

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5. Kap.: Auswirkungen auf das deutsche Urheberrecht

Rechtsverletzung besteht.334 Es stellt sich somit die Frage, ob auch solche Dienstleister als Vermittler einzustufen sind, die weit von der Rechtsverletzung entfernt sind. Als Beispiel dient der Domain-Registrar.335 Ein Domain-Registrar sorgt für eine Vereinfachung des Ansteuerns von Internetadressen. Der Domain-Registrar übernimmt letztlich rein administrative Aufgaben.336 Er ist damit weiter von der Rechtsverletzung entfernt als ein Host-Provider,337 ein Content-Delivery-Network oder ein DNS-Resolver.338 Der Domain-Registrar hat keinerlei Kontrolle über den Inhalt und kann die Rechtsverletzung nur dadurch unterbinden, indem er die Verbindung zwischen IP-Adresse und Domain-Name auflöst.339 Grundsätzlich gilt es, auch im Rahmen der Vermittlerhaftung, ein angemessenes Gleichgewicht zwischen den widerstreitenden Interessen zu finden.340 Daher ist die eingangs aufgeworfene Frage dahingehend zu beantworten, dass der Begriff Vermittler auch diejenigen Dienstleister wie Domain-Registrare erfasst.341 Hierfür spricht auch die europäische Rechtsprechung. Denn der EuGH hat den Vermittler, auch unter Berücksichtigung der „Mittelsperson“ dahingehend definiert, dass ein kausaler Beitrag geleistet wird, der zur Rechtsverletzung benutzt wird. Die Konnektierung einer Domain ist zwar ein administrativer Akt, dennoch sorgt der Domain-Registrar dafür, dass die rechtsverletzenden Handlungen unter einer bestimmten Adresse abrufbar sind. Ohne die Konnektierung würde die rechtsverletzende Handlung nicht unter der Domain stattfinden. Der Beitrag ist insofern kausal. Insofern ist es widersprüchlich, wenn vorgebracht wird, der Beitrag des DomainRegistrars wirke bei jeder Nutzung der Domain fort, aber bei der Begehung der Rechtsverletzungen sei dieser Dienst nicht involviert.342 Denn ein fortwirkender Beitrag ist auch mit einer gewissen Involvierung verbunden. Zu kurz gedacht wäre hier eine rein trennende Vorgehensweise, die eine Rechtsverletzung dem Domain-

334 Siehe dazu auch auf S. 170 f.; wohl wie hier Wandkte/Bullinger/Leenen, 5. Aufl. 2019, InfoSoc-RL Art. 8 Rn. 5; noch großzügiger Nordemann, GRUR 2021, 18, 20; Fromm/ Nordemann/J.B. Nordemann, 12. Aufl. 2018, § 97 Rn. 159b; wohl ähnlich auch Stamatoudi/ Torremans/Stamatoudi/Torremans, EU Copyright Law, Rn. 11.150. Hierfür ist der Rechtsprechung allerdings kein Anhaltspunkt zu entnehmen; grundsätzlich a. A. Grisse, ZUM 2021, 152, 153. 335 Vgl. dazu auch Baumann, S. 80 ff. 336 Grisse, ZUM 2021, 152, 152 f. 337 Näher zu Begrifflichkeiten und Erscheinungsformen Frey, S. 29 ff. 338 Siehe zu den beiden letztgenannten Geschäftsmodellen OLG Köln, GRUR 2021, 70 – HERZ KRAFT WERKE. 339 BGH, GRUR 2021, 63 – Störerhaftung des Registrars. 340 EuGH, Rs. C-314/12, UPC Telekabel Wien, ECLI:EU:C:2014:192 Rn. 42 ff.; EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 138. 341 Wie hier Nordemann, GRUR 2021, 18, 20; a. A. Grisse, ZUM 2021, 152, 153. 342 So aber Grisse, ZUM 2021, 152, 153.

D. Auswirkungen des europäischen Verständnisses der öffentlichen Wiedergabe

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Registrar nur dann zurechnen würde, wenn sich diese aus der Domain selbst ergibt.343 Denn eine solche Auslegung würde einem effektiven rechtlichen Schutz des Urheberrechts zuwiderlaufen, der auch mit der Vermittlerhaftung angestrebt wird.344 Nicht ohne Grund hat der EuGH Internetzugangsanbieter als an jeder Übertragung zwingend beteiligt angesehen,345 obgleich die Nutzer auch mithilfe anderer Dienste auf die rechtsverletzenden Handlungen hätten zugreifen können. Letztlich sind Internetzugangsanbieter und Domain-Registrare vergleichbar, obwohl Internetzugangsanbieter im Gegensatz zu den Domain-Registraren keinerlei vertragliche Beziehung zum Webseitenbetreiber aufweisen und in gewisser Hinsicht somit noch weiter von der Verletzungshandlung entfernt sind. Auch das angestrebte hohe Schutzniveau der Rechteinhaber spricht dafür, dass sämtliche in Betracht kommende Passivlegitimierte, also solche, die einen kausalen Beitrag leisten, von Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-Richtlinie – und letztlich auch Art. 11 S. 3 Durchsetzungs-Richtlinie – erfasst werden. c) Zwischenergebnis Das täterschaftliche Verständnis auf nationaler sowie auf europäischer Ebene unterscheidet sich. Auf nationaler Ebene besteht ein Dreiklang aus Täter, Teilnehmer und Störer, während auf europäischer Ebene lediglich zwischen Vermittler und Täter unterschieden wird. Die Auswirkungen der Ausweitung der täterschaftlichen Haftung durch den EuGH können bei näherer Betrachtung nicht in die Beihilferechtsprechung eingebettet werden. Daher bleibt nur die Möglichkeit der Einbettung des Handelns in voller Kenntnis in den Tatbestand selbst. In der Folge kommt es zu keinen Friktionen auf Rechtsfolgenseite. Täter ist derjenige, der die Werknutzung vornimmt. Für die Störerhaftung bedeutet das europäische Verständnis, das ihr durch die Ausweitung der täterschaftlichen Haftung an Raum genommen wird. Dennoch behält sie angesichts des sowohl im Rahmen der Haftung als Täter als auch Vermittler anzustrebenden angemessenen Gleichgewichts ihre berechtigte Rolle.

343 Siehe zum Markenrecht bspw. Spindler/Schuster/Müller, 4. Aufl. 2019, MarkenG § 14 Rn. 36 ff. m. w. N. 344 EuGH, Rs. C-557/07, LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten, ECLI:EU:C:2009:107 Rn. 45; EuGH, Rs. C-314/12, UPC Telekabel, ECLI:EU:C:2014:192 Rn. 33. 345 EuGH, Rs. C-557/07, LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten, ECLI:EU:C:2009:107 Rn. 44; EuGH, Rs. C-314/12, UPC Telekabel, ECLI:EU:C:2014:192 Rn. 32.

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5. Kap.: Auswirkungen auf das deutsche Urheberrecht

3. Fazit Das europäische Haftungssystem führt zu einer Ausweitung des bisher vorherrschenden Dreiklangs zwischen Täter, Teilnehmer und Störer. Dies liegt insbesondere daran, dass das europäische Recht die Gehilfenhaftung nicht ausdrücklich normiert, sondern durch den EuGH zur Vermeidung von Schutzlücken in die täterschaftliche Haftung integriert wurde. Der Abgrenzung zwischen Vermittler und täterschaftlicher Haftung liegt das Vorliegen einer zentralen Rolle verbunden mit einem Handeln in voller Kenntnis zugrunde. Hierdurch ist das europäische Haftungssystem flexibel und berücksichtigt auch grundrechtliche Wertungen. Die Auswirkungen des täterschaftlichen Verständnisses lassen sich im deutschen Recht mithilfe der Integration des Handelns in voller Kenntnis in den Tatbestand auffangen. Ist eine Werkwiedergabe nach diesen Maßstäben gegeben, liegt eine täterschaftliche Haftung vor. Die Störerhaftung behält daneben jedoch ihre bedeutsame Rolle, um dem Verbot einer allgemeinen Überwachungspflicht auf Seiten der Vermittler vorzubeugen.

V. Zusammenfassung Das europäische Verständnis hat Auswirkungen sowohl auf den Wiedergabe- als auch den Öffentlichkeitsbegriff sowie das Haftungsregime. Im Hinblick auf die Wiedergabehandlung zeigt sich insbesondere eine Vorverlagerung des Wiedergabebegriffs, der sich von einer konkreten Wiedergabehandlung löst und auch abstrakte Wiedergabehandlungen umfassen kann. Hierdurch kann es auch zu einer Zunahme von Innominatfällen kommen. Das nationale Öffentlichkeitsverständnis wird sowohl hinsichtlich der Kriterien als auch der inhaltlichen Ausgestaltung überlagert. Während weiterhin die besseren Gründe für einen einheitlichen Öffentlichkeitsbegriff sprechen, sind die bisherigen Kriterien nur noch eingeschränkt tauglich, eine Öffentlichkeit im Sinne des EuGH zu konturieren. Das flexible europäische Verständnis führt daneben dazu, dass indizielle Faktoren stärker in die Betrachtung miteinzubeziehen sind. Der EuGH hat dem Recht der öffentlichen Wiedergabe eine haftungsrechtliche Komponente beigemessen, das zu einem gewissen Anpassungsdruck auf das nationale Recht führt. Der nationale Dreiklang aus Täter, Teilnehmer und Störer findet sich auf europäischer Ebene nicht gleichlaufend wieder, welches nur hinsichtlich Vermittler und Täter unterscheidet. Die Ausweitung der täterschaftlichen Haftung führt auf den ersten Blick zu einer Ausweitung der Gehilfenhaftung. Bei näherer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass dies die Vorgaben des EuGH nicht hinreichend umsetzen kann. Daher bleibt nur die Vorverlagerung der Frage der täterschaftlichen Handlung in den Tatbestand. Die Störerhaftung wird im Anwendungsbereich durch die Ausweitung der täterschaftliche Haftung beschränkt, behält im Übrigen jedoch ihre Bedeutung und wurde durch den EuGH erheblich gestärkt.

E. Ergebnis

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E. Ergebnis Das europäische Verständnis des Rechts der öffentlichen Wiedergabe hat erhebliche Auswirkungen auf das nationale Verständnis der unkörperlichen Verwertung. Das Recht der öffentlichen Wiedergabe ist in seiner verwertungsrechtlichen Reichweite vollharmonisiert, sodass in der gesamten EU ein einheitliches Schutzniveau besteht, das weder unter- noch überschritten werden darf. Dies führt zur Verpflichtung einer richtlinienkonformen Auslegung bzw. Fortbildung des bisherigen Rechts. Die Grenzen der richtlinienkonformen Auslegung finden sich in einer Auslegung contra legem. Dies bedeutet, dass eine Rechtsfindung dann unzulässig ist, wenn diese nicht nach nationalen Methoden möglich ist. Da der deutsche Gesetzgeber eine richtlinienkonforme Umsetzung vornehmen wollte, findet eine Auslegung bzw. Fortbildung auch gegen den Wortlaut eine gesetzliche Rückkopplung und ist insoweit zulässig. Das Verständnis des EuGH führt zu einer Ausweitung des Wiedergabebegriffs und erfasst auch Werknutzungen, die der traditionellen Form der öffentlichen Wiedergabe zugesprochen werden. Die Wiedergabehandlung hat sich bisher stark an einer konkreten Werknutzung orientiert, was mit dem Verständnis des EuGH von einem abstrakten Schutz nicht hinreichend kongruent ist. Der Wiedergabebegriff wird insoweit vorverlagert. Ausreichend ist die Schaffung der nachträglichen Wiedergabe des Inhalts. Obgleich sich der bisherige Wiedergabebegriff ebenfalls in gewisser Hinsicht auf wertende Betrachtungen gestützt hat, führt das europäische Verständnis zu einer erhöhten Flexibilität in Form der zentralen Rolle mitsamt haftungsbegründendem Handeln in voller Kenntnis. Die Figur des zu eigen Machens spielt allgemein keine haftungsbegründende Rolle. Dies dürfte künftig zu einer erhöhten Annahme von Innominatfällen führen. Klärungsbedarf besteht dahingehend, ob das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung im europäischen Sinne ein eigenes Vorhalten erfordert. Obgleich dies wahrscheinlich ist, lässt die Rechtsprechung des EuGH insoweit noch gewissen Spielraum. Für den Öffentlichkeitsbegriff gilt, dass die bisherige Definition überholt ist. Sollte der Gesetzgeber an einem einheitlichen Öffentlichkeitsbegriff weiter festhalten wollen, für welchen die besseren Gründe streiten, ist eine Streichung der Legaldefinition bzw. eine Anpassung im Sinne der europäischen Definition angebracht. Ob der einheitliche Öffentlichkeitsbegriff für die neben dem Recht der öffentlichen Wiedergabe harmonisierten Verwertungsrechte gilt, unterliegt der Kompetenz des EuGH. Im Ergebnis sprechen jedoch auch auf europäischer Ebene die besseren Gründe für ein einheitliches Verständnis. Die Merkmale der Öffentlichkeitsdefinition aus § 15 Abs. 3 UrhG bilden das europäische Verständnis nicht ab. Entscheidend ist künftig, ob eine quantitative sowie qualitative Öffentlichkeit erreicht wird.

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5. Kap.: Auswirkungen auf das deutsche Urheberrecht

Für das Merkmal „für eine Mehrzahl von Personen bestimmt“ gilt, dass die de minimis-Grenze nach nationalem Verständnis vom europäischen Verständnis deutlich abweicht. Dies hat eine Anhebung der Untergrenze zur Folge, die bisher nicht immer hinreichend berücksichtigt worden ist. Im Hinblick auf die „Bestimmtheit“ ergeben sich jedoch keine Unterschiede, da nur unbewusste Wiedergabehandlungen ausgenommen werden sollen. Das Merkmal der „persönlichen Verbundenheit“ ist zu eng, wenn es um die Eingrenzung einer Nicht-Öffentlichkeit geht. Eine persönliche Verbundenheit liegt bei privaten Gruppen vor, die eine solche hinreichend bestimmte Öffentlichkeit darstellen. Die private Gruppe erfordert jedoch keine persönliche Verbundenheit der Mitglieder untereinander und ist weiter als das bisherige Verständnis. Statt dem Merkmal der persönlichen Verbundenheit wird künftig die Frage nach einem neuen spezifischen technischen Verfahren respektive neuen Publikum im Mittelpunkt stehen. Hierbei spielen Zugangsbeschränkungen eine größere Rolle als dies nach nationalem Verständnis zuvor der Fall war. Hierbei gilt es zu beachten, dass dem Rechteinhaber erhöhte Anforderungen gestellt werden. Rechteinhaber sind aus Gründen der Rechtssicherheit allgemein gehalten, eine Beschränkung mithilfe des Mediums durchzuführen, dessen sie sich bedienen und entsprechend auch aus technischer Sicht wahrnehmbar ist. Während bisher indizielle Faktoren in gewisser Weise auch in der nationalen Rechtsprechung eine Rolle gespielt haben, werden diese nicht nur durch das europäische Verständnis überlagert, sondern erlangen auch eine größere Bedeutung bei der Feststellung, ob eine öffentliche Wiedergabe vorliegt. Die Figur des zu eigen Machens wird hiervon verdrängt. Die nationale Dreiteilung in Täter, Teilnehmer und Störer ist im europäischen Recht nicht gleichsam vorgesehen. Das europäische Haftungssystem unterscheidet lediglich zwischen täterschaftlicher Haftung und einer Haftung als Vermittler. Statt der Tatherrschaft steht die zentrale Rolle mitsamt Handeln in voller Kenntnis im Fokus der Unterscheidung zwischen schadensersatzrechtlicher Haftung und bloßer Unterlassungshaftung. Die Umsetzung der europäischen Regelungen kann nur über eine stärkere Berücksichtigung der Frage des Handelns in voller Kenntnis im Tatbestand der Wiedergabehandlung erreicht werden. Für die Störerhaftung bleibt im Rahmen der Umsetzung der Vermittlerhaftung Raum, ist jedoch im Anwendungsbereich durch die Ausweitung der täterschaftlichen Haftung beschränkt.

6. Kapitel

Auswirkungen der EU-Urheberrechtsreform Die Inaktivität des Gesetzgebers im Urheberrecht endete mit der DSM-Richtlinie.1 Im Mittelpunkt der Reform stand Art. 17 DSM-Richtlinie.2

A. Verhältnis von Art. 17 DSM-Richtlinie zu Art. 3 InfoSoc-Richtlinie Die Auswirkungen der neuen Regelung hängen unter anderem davon ab, wie das Verhältnis zwischen den unterschiedlichen Normen zu beurteilen ist. Betroffen von der Neuregelung ist nicht nur das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung, § 19a UrhG, sondern auch das Senderecht nach § 20 UrhG3 sowie Innominatfälle.4

I. Grundsätzliches Rangverhältnis zwischen den Richtlinien Im Verhältnis der Richtlinien untereinander gilt, dass die DSM-Richtlinie denselben Rang wie die InfoSoc-Richtlinie genießt. Art. 17 DSM-Richtlinie stellt insoweit eine zulässige Abänderung der bisherigen Rechtslage dar, sofern vorhergehend anderes bestimmt worden sein sollte.5 Auch im Unionsrecht gelten insoweit die bekannten Grundsätze lex posterior derogat legi priori sowie lex specialis derogat

1

Siehe zur Reform bspw. Quintais, E.I.P.R. 2020, 42(1), 28, 28 f. Daneben sorgte insbesondere Art. 15 DSM-Richtlinie für große Diskussionen, vgl. Hofmann, EuZW 2020, 397; Rauer/Bibi, GRUR-Prax 2020, 19; kritisch bspw. Schack, ZUM 2020, 165; Stieper, ZUM 2019, 211, 213 f.; ders., ZUM 2020, 166; die Umsetzung hat insbesondere im UrhDaG stattgefunden, Gesetz über die urheberrechtliche Verantwortlichkeit von Diensteanbietern für das Teilen von Online-Inhalten, BGBl. I 2021, 1204. 3 Würtenberger/Freischem, GRUR 2019, 1140, 1155; Nordemann/Waiblinger, GRUR 2020, 569, 573 f. 4 Siehe hierzu und damit einhergehenden Problemen auf S. 284 ff.; wie hier Nordemann/ Waiblinger, GRUR 2020, 569, 574. 5 Insofern leicht missverständlich Wandtke/Hauck, die von einer richtlinienkonformen Auslegung des UrhDaG in Bezug auf die Durchsetzungs-Richtlinie sprechen, ZUM 2021, 763, 765. Dies gilt nur für diejenige Inhalte des UrhDaG, die nicht auf Art. 17 DSM-Richtlinie zurückgehen. Insoweit wäre Art. 17 DSM-Richtlinie eine wirksame Abänderung. 2

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6. Kap.: Auswirkungen der EU-Urheberrechtsreform

legi generali, soweit die Rechtsakte vom gleichen Organ im gleichen Verfahren erlassen wurden,6 was vorliegend der Fall ist.

II. Dogmatisches Verhältnis zwischen Art. 17 DSM-Richtlinie und Art. 3 InfoSoc-Richtlinie Zu untersuchen ist in der Folge, wie das dogmatische Verhältnis zwischen der Neuregelung und der bisherigen Regelung zu verstehen ist. Hierbei ist – eine grundsätzliche Anwendbarkeit beider Regelungen vorausgesetzt – zunächst zu untersuchen, ob Art. 17 DSM-Richtlinie als abschließend gegenüber Art. 3 InfoSocRichtlinie anzusehen ist.7 Von Bedeutung ist hier insbesondere, ob Art. 17 DSMRichtlinie ein Bestandteil des internationalen Mindestschutzes zum Recht der öffentlichen Wiedergabe, ein Teil des europäischen Rechts der öffentlichen Wiedergabe oder ein Recht sui generis darstellt.8 1. Bestandteil des internationalen Mindestschutzes? Es ist aus der bisherigen Untersuchung hervorgegangen, dass das Recht der öffentlichen Wiedergabe in der Interpretation des EuGH über den internationalen Mindestschutz hinausgeht.9 Dass eine Einbettung von Art. 17 DSM-Richtlinie in den internationalen Mindestschutz somit bereits nicht naheliegt, ist offensichtlich. Denn die neue Regelung geht über den bereits jetzt überschießenden Mindeststandard hinaus.10 Es ist ferner zu beachten, dass das neue, flexible Haftungsregime angesichts der strengen Auslegung dem Drei-Stufen-Test der verschiedenen internationalen Übereinkommen nicht standhalten würde.11 2. Recht sui generis? Die Auffassung, dass die neugeschaffene Regelung ein Recht sui generis darstellt, scheint zunächst einmal nicht fernliegend.12 6 Calliess/Ruffert/Ruffert, 5. Aufl. 2016, AEUV Art. 288 Rn. 13; Streinz/W. Schroeder, 3. Aufl. 2018, AEUV Art. 288 Rn. 24; Grabitz/Hilf/Nettesheim/Nettesheim, 76. EL Mai 2022, AEUV Art. 288 Rn. 228. 7 Vgl. Spindler, GRUR 2020, 253, 261. 8 Sich mit diesen Möglichkeiten auseinandersetzend Husovec/Quintais, GRUR Int. 2021, 325, 331 ff.; vgl. auch Nordemann/Waiblinger, GRUR 2020, 569, 573 ff. 9 Siehe dazu auf S. 272; zum Verhältnis auch Schmidt, S. 158 ff. 10 Siehe hierzu auch Husovec/Quintais, GRUR Int. 2021, 325, 332 ff. 11 Husovec/Quintais, GRUR Int. 2021, 325, 333. 12 Hierfür insbesondere Quintais, E.I.P.R. 2020, 42(1), 28, 37; Husovec/Quintais, GRUR Int. 2021, 325, 334 ff.; Rauer/Bibi, WRP 2020, 1533, 1534 ff.; Wandtke/Bullinger/Rauer,

A. Verhältnis von Art. 17 DSM-Richtlinie zu Art. 3 InfoSoc-Richtlinie

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So spricht der Wortlaut von Art. 17 Abs. 1 DSM-Richtlinie davon, dass die erfassten Online-Dienste eine öffentliche Wiedergabe oder Zugänglichmachung „für die Zwecke dieser Richtlinie“ vornehmen.13 Es stellt sich somit die Frage, weshalb der europäische Gesetzgeber diesen Zusatz mitaufnehmen sollte, wenn er nicht habe unterstreichen wollen, dass sich das neugeschaffene Recht derart von dem bisherigen Recht absetzt.14 Auch die fehlende ausdrückliche Bezugnahme auf die InfoSocRichtlinie, wie z. B. in Art. 15 Abs. 1 DSM-Richtline geschehen, kann für diese Auffassung ins Feld geführt werden.15 Dies gilt umso mehr, als dass in früheren Gesetzesentwürfen festgehalten worden war, dass eine Handlung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-Richtlinie vorgenommen werde.16 Der deutsche Diskussionsentwurf zur Umsetzung der Regelung trug darüber hinaus – in Übereinstimmung mit der Umfrage der Kommission zur Umsetzung von Art. 17 DSM-Richtlinie17 – vor, Lizenzvereinbarungen nach Art. 17 Abs. 2 DSMRichtlinie seien nur ein Beispiel für eine Erlaubnis.18 Ferner wird vorgebracht, dass die neue Regelung nicht der Logik der zentralen Rolle folge.19 Unabhängig davon, ob der Begriff der Erlaubnis die Einführung weiterer Schranken ermöglicht, was angesichts des angestrebten hohen Schutzniveaus für die Rechteinhaber nicht angezeigt erscheint,20 kann hieraus kein Argument für das Recht sui generis hergeleitet werden. Denn selbst wenn die Erlaubnis die Einführung von neuen Schranken vorliegen würde, hat es auf die Frage der Begrifflichkeiten des Rechts der öffentlichen Wiedergabe per se keine Auswirkung.21 Einer Erlaubnis bedarf es in beiden Fällen.22 Ferner ist ein Berufen auf die Befragung durch die Kommission nicht erfolgsversprechend. Denn selbst wenn die Kommission derselben Auffassung sein sollte, was angesichts der Widersprüchlichkeit innerhalb der Befragung unklar ist,23 handelt 6. Aufl. 2022, UrhDaG § 1 Rn. 11; DiskE zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des digitalen Binnenmarkts, S. 35. 13 Vgl. auch Husovec/Quintais, GRUR Int. 2021, 325, 336; Rauer/Bibi, WRP 2020, 1533, 1535; dies., ZUM 2021, 819, 826; DiskE zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des digitalen Binnenmarkts, S. 35. 14 Husovec/Quintais, GRUR Int. 2021, 325, 336; Rauer/Bibi, WRP 2020, 1533, 1535. 15 Husovec/Quintais, GRUR Int. 2021, 325, 336. 16 Rauer/Bibi, WRP 2020, 1533, 1536; 2016/0280(COD), 7927/18, S. 55. 17 Freischem/Würtenberger, GRUR 2020, 1063, 1066 f. 18 DiskE zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des digitalen Binnenmarkts, S. 35; die Befragung scheint diese Ansicht zu stützen: „Accordingly, an authorisation may take the form of a licensing agreement but may also take another form in national law.“; vgl. in den Guidelines nicht mehr so offen COM(2021) 288 final, S. 5 f. 19 So Rauer/Bibi, WRP 2020, 1533, 1536; siehe zur zentralen Rolle auf S. 133, 217 sowie 264. 20 Siehe hierzu auch auf S. 350 f. 21 Freischem/Würtenberger, GRUR 2020, 1063, 1066. 22 Zu Recht Freischem/Würtenberger, GRUR 2020, 1063, 1066. 23 Freischem/Würtenberger, GRUR 2020, 1063, 1066; COM(2021) 288 final, S. 5 f.

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6. Kap.: Auswirkungen der EU-Urheberrechtsreform

es sich letztlich nur um die Einschätzung der Kommission und hat keine rechtsverbindliche Wirkung.24 Aus diesem Grunde ist auch der Kompromissvorschlag der Kommission, der ausdrücklich festhielt, dass eine Handlung im Sinne von Art. 3 InfoSoc-Richtlinie vorgenommen werde, mit Zurückhaltung zu berücksichtigen. Dies gilt auch, weil der Entwurf auch dahingehend gedeutet werden könnte, dass die Kommission das Recht als innerhalb des bestehenden Regelungssystems verortet hat. Inhaltlich hat das im Kompromissvorschlag vorhandene Recht sehr große Ähnlichkeit mit dem verabschiedeten Art. 17 DSM-Richtlinie.25 Es gibt daher wenig Grund, diese Verortung neu vorzunehmen. Auch dass die Lizenzvereinbarung nur als Beispiel genannt wird, ist damit zu begründen, dass möglicherweise auch die Anwendung von Art. 12 DSM-Richtlinie, als Möglichkeit gesehen wurde.26 Der Verweis auf die Rechteinhaber in Art. 17 Abs. 1 Unterabs. 2 DSM-Richtlinie könnte auch so verstanden werden, dass nur die Rechteinhaber diese Erlaubnis erteilen können,27 was ebenfalls gegen ein Recht sui generis spricht. Dem Verweis darauf, dass Art. 17 DSM-Richtlinie nicht der Logik der zentralen Rolle folge, ist ebenfalls zu widersprechen. Vielmehr erhebt der europäische Gesetzgeber ein bestimmtes Verhalten auf den Rang der zentralen Rolle. Insbesondere die Rechtssache YouTube und Cyando zeigt, dass die Annahme einer täterschaftlichen Haftung und damit einer vorsätzlichen zentralen Rolle bereits unter Art. 3 InfoSoc-Richtlinie nicht fernliegend ist.28 Insofern baut die neue Regelung vielmehr auf bereits Bestehendes auf.29 Dies gilt auch für die Verantwortlichkeiten und Beweislast, die Anleihen zur GS Media-Rechtsprechung30 sowie – wenn auch nach der Verabschiedung von Art. 17 DSM-Richtlinie ergangen – YouTube und Cyando31 erkennen lassen. Gegen die Annahme eines Rechts sui generis spricht ferner, dass bei Annahme eines Rechts sui generis weder die Schranken aus Art. 5 InfoSoc-Richtlinie sowie noch der Drei-Stufen-Test aus Art. 5 Abs. 5 InfoSoc-Richtlinie eingreifen würden.32 24

Siehe zur Stellung der Kommission in den Gerichtsverfahren auf S. 129. Ebenfalls schon enthalten war die Lizenzerstreckung auf Nutzer, ein Haftungsregime, das die Einführung von Upload-Filtern bedeutet hätte sowie dem Beschwerdemechanismus. 26 Vgl. auch Freischem/Würtenberger, GRUR 2020, 1063, 1067; siehe letztlich auch COM(2021) 288 final, S. 6 f. 27 So die Stellungnahme der ALAI zur Umsetzung vom 30. März 2020, S. 2, abrufbar unter https://www.alai.org/en/assets/files/resolutions/200330-opinion-article-17-directive-2019_790en.pdf, zuletzt abgerufen am 15. 11. 2022. 28 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503. 29 So auch bspw. Hofmann, GRUR 2019, 1219, 1222; Leistner, ZUM 2020, 897, 900, 903; vgl. auch Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1011; selbst Rauer/Bibi geben zu, dass Art. 17 DSM-Richtlinie auf Art. 3 InfoSoc-Richtlinie aufbaue, WRP 2020, 1533. 30 Leistner, ZUM 2020, 897, 900; siehe dazu insbesondere auf S. 155. 31 Siehe hierzu insbesondere auf S. 153. 32 Nordemann/Waiblinger, GRUR 2020, 569, 573. 25

A. Verhältnis von Art. 17 DSM-Richtlinie zu Art. 3 InfoSoc-Richtlinie

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Dass dieses Ergebnis gewollt ist, ist in der Richtlinie an keinem Punkt ersichtlich. Vielmehr hat der Gesetzgeber klar vor Augen gehabt, das bestehende System im Hinblick auf eine spezielle Situation, sprich besondere Art von Diensteanbietern im digitalen Kontext, zu regeln. Anders lässt sich nicht erklären, dass die Anwendung von Art. 3 InfoSoc-Richtlinie durch die neue Regelung nicht berührt werden soll33 und darüber hinaus die Schranken für die Nutzung durch die Nutzer dieser Dienste auch indirekt für die Online-Dienste gelten, vgl. Art. 17 Abs. 7 DSM-Richtlinie. Denn für diese Schranken zugunsten der Handlung der Nutzer gilt der Drei-StufenTest. Eine Annahme des Rechts sui generis würde zu einer systematischen Verwerfung führen, da die neuen Schranken aus Art. 17 Abs. 7 DSM-Richtlinie nicht für die Nutzer, sondern nur die Plattformen greifen würden.34 Sähe man Art. 17 DSMRichtlinie als ein Recht sui generis an, fände lediglich die Schrankenregelung aus Art. 17 Abs. 7 DSM-Richtlinie Anwendung. Auf diese würde der Drei-Stufen-Test keine Anwendung finden.35 Auch ergäbe die Unterscheidung in Art. 17 Abs. 7 DSM-Richtlinie vor diesem Hintergrund keinen Sinn. Der europäische Gesetzgeber hat in Unterabsatz 1 festgelegt, dass die Nutzung „im Rahmen einer Ausnahme oder Beschränkung erlaubt ist“. In Unterabsatz 2 werden bestimmte Schranken für verbindlich umzusetzen erklärt. Dies ist vor dem Hintergrund der nur fakultativ verbindlichen Schrankenregelung aus Art. 5 InfoSoc-Richtlinie zu erklären. Eine Unabhängigkeit von den bisherigen Schranken ist hierin nicht zu sehen.36 Dieses Bild wird durch die Erwägungsgründe gestützt. Denn in Erwägungsgrund 70 ist festgelegt, dass die von den Online-Diensten zu treffenden Maßnahmen die Anwendung der Schrankenregelungen, „insbesondere derjenigen, die das Recht der Nutzer auf freie Meinungsäußerung gewährleisten, nicht beeinträchtigen“. Aus der Verwendung des Zusatzes „insbesondere“ wird klar, dass der vorliegende Schrankenkatalog nicht abschließend wirken soll. Die in Unterabsatz 2 genannten Schranken sollten daher verpflichten einen einheitlichen Schutz bieten.37 Deutlicher ist der Bezug zum bisherigen Schrankenkatalog aus Art. 5 InfoSoc-Richtlinie der englischen sowie französischen Sprachfassung zu Art. 17 Abs. 7 DSM-Richtlinie zu entnehmen.38 Es ist nicht ersichtlich, dass der übrige Schrankenkatalog aus Art. 5 InfoSoc-Richtlinie damit nicht mehr zu Gunsten der Nutzer eingreifen können soll.

33 Art. 1 Abs. 2 DSM-Richtlinie; Erwägungsgrund 64 DSM-Richtlinie; vgl. auch Nordemann/Waiblinger, GRUR 2020, 569, 573. 34 Leistner, ZUM 2020, 897, 904 f. 35 Nordemann/Waiblinger, GRUR 2020, 569, 573. 36 Wohl a. A. COM(2021) 288 final, S. 18 f. 37 Erwägungsgrund 70 DSM-Richtlinie. 38 Englische Fassung: „any of the following existing exceptions or limitations“; französische Fassung: „des exceptions ou limitations existantes suivantes“; hierauf hinweisend Stieper, GRUR 2020, 699, 700.

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6. Kap.: Auswirkungen der EU-Urheberrechtsreform

Die Nutzerhandlungen sind insoweit anhand der übrigen ins nationale Recht umgesetzten Schrankenregelungen zu beurteilen.39 Bedenkt man darüber hinaus die grundrechtliche Interessensabwägung, die die Mitgliedstaaten möglicherweise sogar zu einer Umsetzung fakultativer Schranken zwingen könnte40 und Art. 17 Abs. 7 DSM-Richtlinie insbesondere ein Gleichgewicht der widerstreitenden Grundrechte herstellen soll,41 erscheint ein verkürzter Schrankenkatalog nicht gewollt. Auch die freie Umsetzung weiterer Schranken dürfte angesichts des deutlichen Verdikts des EuGH in seinen Urteilen Funke Medien NRW,42 Spiegel Online43 sowie Pelham u. a.44, wenngleich nach Verabschiedung der Richtlinie ergangen, und des Ziels des gemeinsamen digitalen Binnenmarktes nicht angestrebt worden sein. Denn die Möglichkeit der Einführung weiterer Schranken auf nationaler Ebene würde einem gemeinsamen Binnenmarkt entgegenwirken.45 Dass Art. 17 Abs. 7 DSM-Richtlinie dies nicht ausdrücklich untersagt und damit den Mitgliedstaaten Spielraum lassen würde, spricht nicht aus den gleichen Gründen für ein Recht sui generis.46 Denn dies widerspräche der Annahme des EuGH, dass eine mitgliedstaatliche Kompetenz nur dann besteht, wenn dies ausdrücklich festgestellt wurde.47 Die fehlende ausdrückliche Bezugnahme auf die InfoSoc-Richtlinie ergibt sich daraus, dass Art. 17 DSM-Richtlinie aufgrund der hybriden Stellung,48 die ihr im Hinblick auf Verwertungsrecht- und Haftungsregimeebene zukommt,49 sich 39

So auch Stieper, GRUR 2020, 699, 703 f. Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-476/17, Pelham u. a., ECLI:EU:C:2018:1002 Rn. 77; vgl. Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2018:870 Rn. 39; hierauf hinweisend Stieper, GRUR 2020, 1, 6; diese These könnte durch den EuGH bestätigt worden sein: in Art. 5 InfoSoc-Richtlinie seien die Ausnahmen und Beschränkungen vorgesehen, „die von den Mitgliedstaaten umgesetzt werden können oder sogar müssen“, EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623 Rn. 58; EuGH, Rs. C-516/ 17, Spiegel Online, ECLI:EU:C:2019:625 Rn. 43; EuGH, Rs. C-476/17, Pelham u. a., ECLI:EU:C:2019:624 Rn. 60. 41 Siehe Erwägungsgrund 70. 42 EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623. 43 EuGH, Rs. C-516/17, Spiegel Online, ECLI:EU:C:2019:625. 44 EuGH, Rs. C-476/17, Pelham u. a., ECLI:EU:C:2019:624. 45 EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623 Rn. 62; EuGH, Rs. C516/17, Spiegel Online, ECLI:EU:C:2019:625 Rn. 47; EuGH, Rs. C-476/17, Pelham u. a., ECLI:EU:C:2019:624 Rn. 63. 46 So jedoch Husovec/Quintais, GRUR Int. 2021, 325, 339 ff.; vgl. ähnlich wie hier Leistner, ZUM 2020, 897, 904 f. 47 Siehe bspw. EuGH, Rs. C-310/17, Levola Hengelo, ECLI:EU:C:2018:899 Rn. 33; vgl. auch EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 34 ff.; Rosati, The legal nature of Article 17 of the Copyright DSM Directive, the (lack of) freedom of Member States, and why the German implementation proposal is not compatible with EU law, abrufbar unter https://ipkitten.blogspot.com/2020/08/the-legal-nature-of-article-17-of.html, zuletzt abgerufen am 15. 11. 2022. 48 Vgl. auch Spindler, CR 2020, 50, 51. 49 Siehe dazu auf S. 335. 40

A. Verhältnis von Art. 17 DSM-Richtlinie zu Art. 3 InfoSoc-Richtlinie

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nicht angeboten hat. Bei Art. 15 DSM-Richtlinie sollten nur spezielle Verwertungsrechte, nicht das gesamte Recht der öffentlichen Wiedergabe, eingeräumt werden. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass der EuGH um eine richtlinienübergreifende einheitliche Auslegung derselben Begriffe bemüht ist, solange kein entgegenstehender gesetzgeberischer Wille ersichtlich ist.50 Ein derartiger Wille ist angesichts der unverbindlichen Erwägungsgründe,51 die in Teilen sogar gegen Art. 1 Abs. 2 DSM-Richtlinie sprechen würden, nicht explizit hervorgehoben und daher nicht ersichtlich. Die Erwägungsgründe haben in einem Fall des Widerspruchs unberücksichtigt zu bleiben.52 Auch aus der Lizenzerteilung und ihrem fehlenden Vorbild kann kein Argument dagegen abgeleitet werden.53 Denn dies spricht nicht dagegen, dass die DSM-Richtlinie nur in Bezug auf einen bestimmten Teilbereich eine Neuregelung angestrebt hat: der Haftungsebene. Auch erscheint die Erstreckung der erteilten Erlaubnis auf die Handlungen der Nutzer, wie sie Art. 17 Abs. 2 DSMRichtlinie vorsieht, bei einem unterschiedlichen Begriffsverständnis nicht naheliegend.54 Vielmehr liegt es konzeptionell nahe, dass es sich inhaltlich um dasselbe Recht handelt.55 Daher sprechen die besseren Gründe für eine einheitliche Begriffsbestimmung. Art. 17 DSM-Richtlinie stellt somit kein Recht sui generis dar.56 3. Bestandteil des europäischen Rechts der öffentlichen Wiedergabe? a) Bloße Klarstellung der bisherigen Regelung? Angesichts der Vorlageverfahren in Sachen YouTube sowie Cyando, die jedenfalls zum Teil in den Anwendungsbereich von Art. 17 DSM-Richtlinie fallen,57 könnte man versucht sein, davon auszugehen, dass mit der Neuregelung lediglich erneut 50 EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 Rn. 31 ff.; hierauf ebenfalls hinweisend Freischem/Würtenberger, GRUR 2020, 1062, 1066 sowie Rosati, The legal nature of Article 17 of the Copyright DSM Directive, the (lack of) freedom of Member States, and why the German implementation proposal is not compatible with EU law, abrufbar unter https://ipkitten.blogspot.com/2020/08/the-legal-nature-of-article-17-of.html, zuletzt abgerufen am 15. 11. 2022. 51 EuGH, Rs. C-162/97, Nilsson u. a., ECLI:EU:C:1998:554 Rn. 54; EuGH, Rs. C-308/97, Manfredi/Regione Puglia, ECLI:EU:C:1998:566 Rn. 30; EuGH, Rs. C-345/13, Karen Millen Fashions, ECLI:EU:C:2014:2013 Rn. 31. 52 EuGH, Rs. C-308/97, Manfredi/Regione Puglia, ECLI:EU:C:1998:566 Rn. 30; EuGH, Rs. C-345/13, Karen Millen Fashions, ECLI:EU:C:2014:2013 Rn. 31. 53 Husovec/Quintais, GRUR Int. 2021, 325, 338 f. 54 Freischem/Würtenberger, GRUR 2020, 1063, 1066. 55 Freischem/Würtenberger, GRUR 2020, 1063, 1066. 56 Ebenso Nordemann/Waiblinger, GRUR 2020, 569, 573; Leistner, ZUM 2020, 505, 506; Grisse, JIPLP 2019, 887, 890; COM(2021) 288 final, S. 2; wohl auch Freischem/Würtenberger, GRUR 2020, 1063, 1065 f. 57 Problematisch ist die Einstufung des Sharehosters, dazu auf S. 349.

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6. Kap.: Auswirkungen der EU-Urheberrechtsreform

ausdrücklich festgehalten werden sollte, dass die genannten Anbieter eine öffentliche Wiedergabehandlung vornehmen. Der Regelung käme dann lediglich Klarstellungscharakter zu, sodass keine Änderung der bisherigen Rechtslage bezweckt wurde.58 Erwägungsgrund 64 könnte entsprechend gelesen werden. Abgesehen davon, dass die Erwägungsgründe nur eine Auslegungshilfe sind,59 die im Zweifel bei Widersprüchen mit dem verbindlichen Text der Richtlinie unberücksichtigt zu bleiben haben,60 spricht einiges dagegen, dass die Neuregelung lediglich die bisherige Rechtslage noch einmal explizit festschreiben wollte.61 Zunächst ist zu beachten, dass der erste Kommissionsentwurf September 2016 veröffentlicht wurde.62 Zu diesem Zeitpunkt befand sich die Diskussion noch nicht auf dem heutigen Stand, auch die Rechtsprechung des EuGH war noch nicht ausdifferenziert genug, um eine Anwendung auf sämtliche Online-Dienste als gesichert ansehen zu können.63 Vielmehr sah der erste Entwurf weiterhin die Anwendung von Art. 14 E-Commerce-Richtlinie vor.64 Daneben hat der Gesetzgeber in Erwägungsgrund 66 festgehalten, dass „für die Zwecke dieser Richtlinie ein spezielles Haftungsverfahren (…) eingerichtet werden“ solle. Es erscheint widersprüchlich, den Zusatz „für die Zwecke dieser Richtlinie“ aufzunehmen, wenn die Regelung lediglich die bisherige Rechtslage explizit festhalten sollte.65 Gleiches gilt für den Hinweis auf die Möglichkeit der Berufung der Nutzer auf eine Ausnahme oder Beschränkung nach Art. 17 Abs. 7 DSM-Richtlinie.66 Schwerwiegender ist jedoch die Differenzierung, die die Neuregelung vornimmt. Ein abgestuftes Haftungsregime ist der Rechtsprechung des EuGH nicht zu entnehmen. Die einzige Form der klaren Abstufung hat der EuGH bisher im Rahmen der gewerblichen Linksetzung auf unrechtmäßig veröffentlichte Inhalte vorgenommen.67 Im Übrigen differenziert der EuGH nicht zwischen verschiedenen Anbietern 58 Dies wurde von den Klägern in der mündlichen Verhandlung am 25. 11. 2019 auch vorgetragen, vgl. Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 249. 59 Vgl. Schlussanträge GA Sharpston, verb. Rs. C-457/11 bis C-460/11, VG Wort u. a., ECLI:EU:C:2013:34 Rn. 32; Leistner, FS Bornkamm, 859, 865 f. 60 EuGH, Rs. C-162/97, Nilsson u. a., ECLI:EU:C:1998:554 Rn. 54; EuGH, Rs. C-308/97, Manfredi/Regione Puglia, ECLI:EU:C:1998:566 Rn. 30; EuGH, Rs. C-136/04, Deutsches Milch-Kontor, ECLI:EU:C:2005:716 Rn. 32; EuGH, Rs. C-345/13, Karen Millen Fashions, ECLI:EU:C:2014:2013 Rn. 31. 61 Ablehnend auch Grisse, JIPLP 2019, 887, 889 sowie Quintais, E.I.P.R. 2020, 42(1), 28, 37. 62 COM(2016) 593 final. 63 Dies spiegelt sich auch Erwägungsgrund 61 DSM-Richtlinie wider. 64 Vgl. COM(2016) 593 final, Erwägungsgrund 38. 65 Vgl. auch Husovec/Quintais, GRUR Int. 2021, 325, 336. 66 Vgl. auch Husovec/Quintais, GRUR Int. 2021, 325, 336. 67 EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 49 ff.

A. Verhältnis von Art. 17 DSM-Richtlinie zu Art. 3 InfoSoc-Richtlinie

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im Hinblick auf ihre Größe. Ferner ist die erste Voraussetzung des Haftungsregimes, das Bemühen um Lizenzerteilungen, in der bisherigen Rechtsprechung völlig unbekannt. Daneben ist die Frage der eingesetzten technischen Mittel zur wirksamen und glaubwürdigen Bekämpfung von Urheberrechtsverletzungen zwar Bestandteil der Frage des Vorsatzes, Voraussetzung war sie jedoch nicht.68 Der vom Gesetzgeber vorgenommene Ausgleich der widerstreitenden Interesse in Form des abgestuften Haftungsregimes würde darüber hinaus im Falle einer „Klarstellung“ ausgehebelt, da die Haftungsprivilegierung aus Art. 17 Abs. 4 DSM-Richtlinie nicht eingreifen könnte.69 Auch inhaltlich ist die Abschaffung des Haftungsprivilegs aus Art. 14 E-Commerce-Richtlinie in seiner Gesamtheit eine Neuerung gegenüber der bisherigen Rechtsprechung. Denn bisher verlor ein Dienst lediglich dann seine Privilegierung, wenn er seine neutrale Rolle verließ.70 Die Neuregelung knüpft jedoch hieran nicht an, sondern erklärt die bloße Zugänglichmachung einer Vielzahl von hochgeladenen Dateien als entscheidendes Merkmal, das seitens des Online-Dienstes strukturiert und organisiert wird.71 Angesichts der niedrigen Schwelle hierfür,72 die vom EuGH bisher als unschädlich für die Haftungsprivilegierung gesehen wurde,73 führt die Neuregelung zu einem Anwendungsbereich, der bisher nicht abgedeckt wurde.74 Auch die zeitliche Anwendbarkeit, Art. 26 Abs. 2 DSM-Richtlinie, spricht gegen eine bloße Klarstellung. Ferner wäre zu beachten, dass der Drei-Stufen-Test nach Art. 5 Abs. 5 InfoSocRichtlinie eingreifen würde. Die Vereinbarkeit des Haftungsregimes und der Auslegung des Merkmals „alle Anstrengungen“ sowie der Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit aus Art. 17 Abs. 5 DSM-Richtlinie scheint fragwürdig.75 b) Lex specialis auf Haftungsebene? Richtigerweise ist Art. 17 DSM-Richtlinie als lex specialis innerhalb des europäischen Rechts zur öffentlichen Wiedergabe gegenüber der bisherigen Regelung anzusehen.76 Hierbei ist zwischen der Ebene des Verwertungsrechts selbst sowie der 68

Siehe dazu auf S. 153. Vgl. Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 254 f.; Spindler, GRUR 2020, 253, 261. 70 EuGH, verb. Rs. C-236/08 bis C-238/08, Google France und Google, ECLI:EU: C:2010:159 Rn. 114 ff.; EuGH, Rs. C-324/09, L’Oréal u. a., ECLI:EU:C:2011:474 Rn. 113 ff. 71 Vgl. auch Kaesling, JZ 2019, 586, 587. 72 Das Durchsuchbarmachen der Dateien reicht aus, siehe dazu auf S. 345. 73 EuGH, verb. Rs. C-236/08 bis C-238/08, Google France und Google, ECLI:EU: C:2010:159 Rn. 114 ff.; EuGH, Rs. C-324/09, L’Oréal u. a., ECLI:EU:C:2011:474 Rn. 113 ff. 74 Vgl. auch Würtenberger/Freischem, GRUR 2019, 1140, 1162. 75 Siehe auch zuvor auf S. 330; vgl. auch Husovec/Quintais, GRUR Int. 2021, 325, 334. 76 Ähnlich Nordemann/Waiblinger, GRUR 2020, 569, 573 ff.; Becker, ZUM 2020, 681, 685; Wandtke/Hauck, ZUM 2020, 671, 673; dies., ZUM 2021, 763, 768; COM(2021) 288 69

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6. Kap.: Auswirkungen der EU-Urheberrechtsreform

Ebene der Haftung zu unterscheiden,77 wie dies bereits in der öffentlichen Wiedergabe in der europäischen Rechtsprechung angelegt ist.78 Für eine Unterscheidung spricht zunächst einmal, dass weiterhin die Handlung des Nutzers ausschlaggebend ist79 und dem Online-Dienst auf diese Weise die Schranken aus Art. 5 InfoSoc-Richtlinie zugutekommen. Denn Art. 17 Abs. 7 DSMRichtlinie legt fest, dass die Nutzung „im Rahmen einer Ausnahme oder Beschränkung erlaubt ist“. Schon aus grundrechtlichen Überlegungen, wonach möglicherweise sogar die fakultativen Schranken aus Art. 5 InfoSoc-Richtlinie verpflichtend umzusetzen sind, ist eine Beschränkung auf den verkürzten Schrankenkatalog nicht gewollt.80 Die genannten Schranken in Art. 17 Abs. 7 Unterabs. 2 DSM-Richtlinie legen lediglich die verbindliche Umsetzung der bisher nur fakultativ umzusetzenden Schranken aus Art. 5 InfoSoc-Richtlinie fest.81 Dies zeigt auch Art. 25 DSM-Richtlinie, der klarstellt, dass weitere Schrankenregelungen erlassen werden können, solange diese mit denen aus der InfoSoc-Richtlinie vereinbar sind.82 Wenn jedoch bereits zuvor zu Gunsten des Nutzers die bisherigen Schranken ein-

final, S. 2; Spindler, NJW 2021, 2554, 2557; ders., WRP 2021, 1111, 1112; Specht-Riemenschneider, GRUR 2021, 1066, 1066 f.; Dreier/Schulze/Raue, 7. Aufl. 2022, UrhDaG § 1 Rn. 5; vgl. auch Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1008 sowie Leistner, ZUM 2020, 505, 506 f.; v. Ungern-Sternberg, GRUR 2022, 3, 9; Ohly, ZUM 2021, 745, 752 f.; BeckOK UrhR/ Oster, 36. Ed. 15. 10. 2022, UrhDaG § 1 Rn. 15; vgl. auch EuGH, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2022:297 Rn. 30 ff. 77 Nordemann/Waiblinger, GRUR 2020, 569, 573; Rosati, The legal nature of Article 17 of the Copyright DSM Directive, the (lack of) freedom of Member States, and why the German implementation proposal is not compatible with EU law, abrufbar unter https://ipkitten.blog spot.com/2020/08/the-legal-nature-of-article-17-of.html, zuletzt abgerufen am 15. 11. 2022; Becker, ZUM 2020, 681, 685; ähnlich Leistner, ZUM 2020, 505, 506; vgl. auch Grisse, JIPLP 2019, 887, 890 ff.; wohl auch Wandtke/Hauck, ZUM 2019, 627, 632; eindeutig dann dies., ZUM 2020, 671, 673, um dann aber den deutschen Diskussionsentwurf diesbezüglich unkommentiert zu lassen, ZUM 2020, 671, 674; nicht ganz klar Peifer, GRUR-Prax 2019, 403, 403 ff. sowie Hofmann, GRUR 2019, 1219, 1228 f. 78 Siehe hierzu auf S. 141 sowie S. 273. 79 Vgl. Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1008; Hofmann, GRUR 2019, 1219, 1219, 1228; wohl auch Wandtke/Hauck, ZUM 2019, 627, 631; dies ist auch bisher Voraussetzung für eine Haftung von Vermittlern EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 71 ff. 80 Siehe dazu zuvor auf S. 330; vgl. im Ergebnis wie hier Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2021:613 Rn. 162. 81 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI: EU:C:2021:613 Rn. 161 ff.; a. A. scheinbar COM(2021) 288 final, S. 18 f. 82 Houareau, MMR 2019, 635, 637; Leistner, ZUM 2020, 505, 506; ders., ZUM 2020, 897, 902; Stieper, GRUR 2020, 1, 6; Nordemann/Waiblinger, GRUR 2020, 569, 575; Spindler, CR 2019, 277, 290; ders., GRUR 2020, 253, 257; Volkmann, CR 2019, 376, 381; vgl. auch Stieper, GRUR 2020, 699, 700; Husovec/Quintais beziehen Art. 25 DSM-Richtlinie dagegen fast ausschließlich auf Art. 3 bis 6 DSM-Richtlinie, GRUR Int. 2021, 325, 341.

A. Verhältnis von Art. 17 DSM-Richtlinie zu Art. 3 InfoSoc-Richtlinie

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greifen, handelt es sich nicht um eine erlaubnispflichtige Handlung, da Art. 17 DSMRichtlinie vielmehr grundsätzlich nur verletzende Handlungen erfassen kann.83 Ferner kann für diese Zweiteilung angeführt werden, dass Art. 17 Abs. 1 DSMRichtlinie festlegt, dass von den in Art. 3 Abs. 1 sowie 2 InfoSoc-Richtlinie genannten Rechteinhabern eine Erlaubnis eingeholt werden muss.84 Dieser Verweis ist allerdings nur dann sinnvoll, wenn es sich inhaltlich um dasselbe Verwertungsrecht handelt. Denn bei einer Erweiterung des bisherigen Rechts hätte es nahegelegen, dies ausdrücklich festzuhalten. Stattdessen legt die Richtlinie fest, dass der Online-Dienst eine verwertungsrechtlich relevante Handlung „vornimmt“.85 Daher umfasst Art. 17 DSM-Richtlinie im Hinblick auf Leistungsschutzberechtigte nur bestimmte Formen der öffentlichen Wiedergabe.86 Gegen die Annahme eines bloß auf Haftungsebene vorliegenden lex specialisCharakters von Art. 17 DSM-Richtlinie spricht nicht, dass eine einheitliche Lösung für kommerzielle Handlungen der Plattformen und nicht-kommerziellen Handlungen der Nutzer angestrebt ist.87 Denn die Erstreckung der Lizenz sagt selbst nichts über den Charakter des Rechts aus. Vielmehr spricht die Erstreckung dafür, dass die verwertungsrechtliche Ebene gleichbleibend ist. Denn diese ergibt nur Sinn, wenn es sich inhaltlich um dasselbe Recht handelt.88 Auch der Fakt, dass Art. 17 DSM-Richtlinie aufgrund des inkorporierten Haftungsregimes das „Recht“ selbst wieder einschränkt, spricht nicht gegen diese Annahme.89 Denn zunächst basiert dieses Argument darauf, dass Art. 17 DSM-Richtlinie ein neues Recht schafft. Es kann daher für die Frage, ob dies der Fall ist, aufgrund eines Zirkelschlusses nicht herangezogen werden. Daneben handelt es sich bei dem Haftungsregime um die Ausweitung der Haftung. Das Recht der öffentlichen Wiedergabe nach Art. 3 InfoSoc-Richtlinie selbst soll, wie Art. 1 Abs. 2 DSMRichtlinie zeigt, unberührt bleiben. Es handelt sich im Hinblick auf Art. 17 Abs. 4 DSM-Richtlinie auch nicht um eine neue Schranke, sondern ein abgestuftes Haftungssystem, das sich vom bisherigen Maßstab – passiv im Gegensatz zu aktiv – unterscheidet. Es löst die bisherige Privilegierung90 zugunsten eines neuen Systems ab.91 Daher greift auch das Argument, das Art. 17 Abs. 7 DSM-Richtlinie eigene Schranken vorsehen würde, nicht. Aus 83

Siehe auch Spindler, GRUR 2020, 253, 257; vgl. auch COM(2021) 288 final, S. 7. So Nordemann/Waiblinger, GRUR 2020, 569, 573. 85 Vgl. auch Nordemann/Waiblinger, GRUR 2020, 569, 573, die dies als konsequente Fortführung der „Klarstellung“ sehen. 86 Nordemann/Waiblinger, GRUR 2020, 569, 574. 87 So Husovec/Quintais, GRUR Int. 2021, 325, 337. 88 Siehe dazu auch auf S. 330; Freischem/Würtenberger, GRUR 2020, 1063, 1066. 89 So aber Husovec/Quintais, GRUR Int. 2021, 325, 334. 90 Siehe hierzu auf S. 172 ff. 91 Volkmann, CR 2019, 376, 378; Spindler, GRUR 2020, 253, 254, 261; Sesing, MMR 2019, 788, 790; offen Nordemann/Waiblinger, GRUR 2020, 569, 574. 84

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6. Kap.: Auswirkungen der EU-Urheberrechtsreform

diesem Grunde findet auch der Drei-Stufen-Test aus Art. 5 Abs. 5 InfoSoc-Richtlinie keine Anwendung auf das Haftungsregime.92 Wichtiger ist jedoch, dass Art. 17 Abs. 7 DSM-Richtlinie die bisher nur fakultativ umzusetzenden Schranken lediglich verbindlich festlegt, um Nutzerrechte zu wahren.93 Die Schranken aus Art. 17 Abs. 7 DSM-Richtlinie sind daher mitnichten in ihrer Anwendung „separat und unabhängig“94 von Art. 5 InfoSoc-Richtlinie. Der Gesetzgeber hat nicht zum Ausdruck gebracht, dass er das Recht der öffentlichen Wiedergabe inhaltlich anders verstanden wissen möchte. Sofern auf die Entscheidung UsedSoft95 verwiesen wird,96 trägt dieses Argument nicht. Denn die zeitliche Abfolge des Erlasses der Richtlinie ist eine andere. Dort sollte die zuvor erlassene Software-Richtlinie97 durch die InfoSoc-Richtlinie nicht berührt werden. Die nachträglich geänderte Software-Richtlinie98 hatte einen anderen Charakter als die InfoSoc-Richtlinie.99 Die besonderen Unterschiede hinsichtlich der Zielrichtung hat der EuGH zuletzt erneut betont.100 Eine vergleichbare Situation zwischen der DSM-Richtlinie sowie der InfoSoc-Richtlinie ist nicht ersichtlich. Daher spricht auch die vom EuGH stets bestrebte Einheitlichkeit des Unionsrechts für die vorliegende Auffassung. Es liegt damit in Bezug auf die erfassten Online-Dienste101 ein lex specialis hinsichtlich der Haftung vor.102 Darüber hinaus soll Art. 17 DSM-Richtlinie jedoch kein Präjudiz für die Regelung aus Art. 3 DSM-Richtlinie darstellen. Es ist allerdings davon auszugehen, dass der EuGH Art. 17 DSM-Richtlinie bei der Anwendung im Rahmen von Art. 3 InfoSoc-Richtlinie im Hinterkopf behalten wird.103 92 So jedoch Husovec/Quintais, GRUR Int. 2021, 325, 334, die das Haftungsregime als Schranke qualifizieren. 93 Siehe hierzu zuvor auf S. 331. 94 So aber Husovec/Quintais, GRUR Int. 2021, 325, 334; vgl. auch COM(2021) 288 final, S. 18 f. 95 EuGH, Rs. C-128/11, UsedSoft, ECLI:EU:C:2012:407. 96 Husovec/Quintais, GRUR Int. 2021, 325, 336. 97 Richtlinie 91/250/EWG des Rates vom 14. Mai 1991 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen, ABl. EG 1991 L 122, S. 42. 98 Nach inhaltlicher Änderung anschließend mit neuer Kodifizierung in Richtlinie 2009/24/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen, Abl. EG 2009 L 111, S. 16, vgl. Erwägungsgrund 1. 99 Vgl. Erwägungsgrund 15 der InfoSoc-Richtlinie. 100 EuGH, Rs. C-263/18, Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers, ECLI:EU:C:2019:1111 Rn. 53 ff. 101 Siehe dazu sogleich auf S. 341. 102 Nordemann/Waiblinger, GRUR 2020, 569, 573 ff.; Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1008; Leistner, ZUM 2020, 505, 506 f.; Spindler, NJW 2021, 2554, 2557; unklarer Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 252 f. 103 Vgl. auch Grisse, JIPLP 2019, 887, 891; dies., ZUM 2020, 819, 824.

A. Verhältnis von Art. 17 DSM-Richtlinie zu Art. 3 InfoSoc-Richtlinie

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III. Auswirkungen auf das Vorliegen einer öffentlichen Wiedergabe 1. Auswirkungen auf Online-Dienste Die neue Richtlinie hat zunächst einmal nur auf die von ihr erfassten Dienste Auswirkungen. Sämtliche übrigen Dienste, die nicht in den Anwendungsbereich der neuen Regelung fallen, sind nach der weiterhin geltenden Rechtslage zu beurteilen.104 Denn der Gesetzgeber hat bei Verabschiedung der Richtlinie zum Ausdruck gebracht, dass aus der neuen Regelung keine Einschränkung von Art. 3 InfoSocRichtlinie folgen soll.105 Dies bedeutet auch, dass Kernstück der öffentlichen Wiedergabe Art. 3 InfoSoc-Richtlinie bleibt. Nur was im Rahmen von Art. 3 InfoSocRichtlinie als öffentliche Wiedergabe zu qualifizieren ist, ist letztlich auch von Art. 17 DSM-Richtlinie erfasst. Hierbei greifen als Erweiterung der Rechte der Nutzer nunmehr auch die verpflichtend umzusetzenden Schranken aus Art. 17 Abs. 7 DSM-Richtlinie,106 die auf diese Weise den Plattformen zugutekommen.107 Anders als bspw. im Verfahren YouTube und Cyando von den Klägervertretern vorgebracht,108 hat die DSM-Richtlinie insoweit nicht nur eine „Klarstellung“ bezweckt. Auch ist angesichts der Erläuterungen in den Erwägungsgründen nicht davon auszugehen, dass Dienste, die aufgrund der Ausnahmen aus dem Anwendungsbereich ausgenommen sind, eine öffentliche Wiedergabe nach Art. 3 InfoSocRichtlinie vornehmen,109 obgleich ein gewisses Risiko für ein Präjudiz in faktischer Hinsicht bestehen dürfte.110

104

Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1008; ähnlich Grisse, JIPLP 2019, 887, 889 f.; Dreier/Schulze/Raue, 7. Aufl. 2022, UrhDaG § 1 Rn. 6; vgl. auch EuGH, Rs. C-401/19, Polen/ Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2022:297 Rn. 30. 105 Erwägungsgründe 62 f. der DSM-Richtlinie; Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1008; Grisse, JIPLP 2019, 887, 890. 106 Umgesetzt in § 5 Abs. 1 UrhDaG. 107 Vgl. auch Grisse, JIPLP 2019, 887, 890 f.; Volkmann, CR 2019, 376, 381 f.; Wandtke/ Hauck, ZUM 2021, 763, 771 f.; Raue, ZUM 2022, 624, 630; hierdurch den „Sinn und Fortschritt“ durch Art. 17 DSM-Richtlinie konterkariert sehend Gautier, E.I.P.R. 2020, 42(8), 464, 467; § 5 Abs. 2 UrhDaG sieht insoweit eine teilweise Vergütungspflicht seitens der OnlineDienste vor; aus praktischer Sicht kritisch zur teilweisen Lösung Metzger/Pravemann, ZUM 2021, 755, 757 f.; auch aus europarechtlicher Sicht ist die Lösung nicht frei von Zweifeln, vgl. Ohly, ZUM 2021, 745, 754 f. sowie Dreier/Schulze/Specht-Riemenschneider, 7. Aufl. 2022, UrhDaG § 12 Rn. 6 und Wandkte/Bullinger/Rauer, 6. Aufl. 2022, UrhDaG § 5 Rn. 15 ff. 108 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 249. Der EuGH hat hingegen nur die Anwendbarkeit im Fall verneint, EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 59. 109 A. A. Leistner, ZUM 2020, 505, 506 f. 110 Siehe dazu bereits auf S. 338.

340

6. Kap.: Auswirkungen der EU-Urheberrechtsreform

2. Auswirkungen auf die Nutzer von Online-Diensten Für die Nutzer ändert sich auf erster Stufe zunächst einmal nichts. Denn die Zulässigkeit der Handlung bestimmt sich weiterhin grundsätzlich nach Art. 3 InfoSoc-Richtlinie bzw. möglichen Schranken aus Art. 5 InfoSoc-Richtlinie.111 Hinzu kommen nun die zu Nutzerrechten aufgewerteten Schranken nach Art. 17 Abs. 7 DSM-Richtlinie.112 Ist die betreffende Handlung durch den Nutzer ungeachtet dessen dennoch grundsätzlich als öffentliche Wiedergabe einzustufen, ist zu überprüfen, ob durch den Dienst eine Lizenz hierfür erworben wurde. Ist dies der Fall, erstreckt sich diese auch auf die Handlung der Nutzer, sofern diese nicht „auf Grundlage einer gewerblichen Tätigkeit handeln“ oder „mit ihrer Tätigkeit keine erheblichen Einnahmen erzielen“, Art. 17 Abs. 2 DSM-Richtlinie.113 Der Begriff der gewerblichen Tätigkeit kann gleichgeschaltet mit dem Begriff der Gewinnerzielungsabsicht verstanden werden.114 Hierfür spricht auch der Erwägungsgrund 69, nach welchem das Teilen „ohne Gewinnerzielungsabsicht“ privilegiert werden soll. Zur Bestimmung können somit die bisherigen Ergebnisse herangezogen werden.115 Hinsichtlich der „erheblichen Einnahmen“ hat der europäische Gesetzgeber festgelegt, dass Fälle, in denen „die Gewinne, die die hochgeladenen Inhalte einbringen, im Verhältnis zu den abgedeckten urheberrechtlich relevanten Handlungen der von Erlaubnissen abgedeckten Nutzer nicht erheblich sind“, von der Lizenzerstreckung abgedeckt werden sollen.116 Hier ist der Einzelfall entscheidend,117 was der Rechtssicherheit abträglich ist. Es bietet sich an, den Vergleich der erzielten Einnahmen mit den abgedeckten Nutzerhandlungen dergestalt vorzunehmen, ob die Einnahmen eine gewisse Mindestschwelle überschreiten, wobei diese nicht zu gering angesetzt werden sollte.118 Aus den Erwägungsgründen wird klar, dass auch in Fällen, in denen Gewinnerzielungsabsicht vorliegt, eine Handlung von der Lizenzerstreckung gedeckt sein kann, sofern die Gewinne eine Schwelle nicht über-

111

An dessen Täterschaft ändert sich nichts, sofern keine Lizenz erteilt wurde; Schack, 9. Aufl. 2019, Rn. 460b; Leistner, ZUM 2020, 897, 901; Wandtke/Hauck, ZUM 2021, 763, 767; Dreier/Schulze/Raue, 7. Aufl. 2022, UrhDaG § 1 Rn. 7. 112 Vgl. hierzu Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 241; die Frage der Vereinbarkeit mit dem Drei-Stufen-Test wurde von Shapiro/Hansson, E.I.P.R. 2019, 41(7), 404, 413 aufgeworfen, ist jedoch zu bejahen. 113 Umgesetzt in § 6 UrhDaG, der inhaltsgleich von „kommerzieller“ Handlung spricht. 114 Siehe zum Begriff auf S. 221. 115 Siehe zusammenfassend auf S. 230. 116 Erwägungsgrund 69 DSM-Richtlinie. 117 Auch COM(2021) 288 final, S. 7. 118 Vgl. auch Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1008.

B. Anwendungsbereich und Auslegung der Richtlinie

341

schreiten.119 Diese Schwelle sollte dort als überschritten angesehen werden, wenn die erzielten Einnahmen wesentlich zur Finanzierung des Lebensunterhalts beitragen.120 Unabhängig von der genauen Bestimmung dieser Begriffe, sind Influencer im Regelfall von der Lizenzerstreckung ausgeschlossen.121 3. Fazit Entscheidend bleibt das Nutzerverhalten. Ist dieses als öffentliche Wiedergabe zu qualifizieren, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob der Dienst in den Anwendungsbereich von Art. 17 DSM-Richtlinie fällt. Liegt keine Lizenzvereinbarung vor, ist zu fragen, ob sich der Dienst aufgrund von Art. 17 Abs. 4 DSM-Richtlinie von seiner täterschaftlichen Haftung befreien kann. Gelingt dies dem Dienst nicht, haftet er neben dem Nutzer auf Schadensersatz.122

B. Anwendungsbereich und Auslegung der Richtlinie Für die Handhabung der Richtlinie ist ihr Anwendungsbereich und damit einhergehend auch die Auslegung des Tatbestandes entscheidend.

I. Diensteanbieter für das Teilen von Online-Inhalten Von der Richtlinie werden nach Art. 17 Abs. 1 DSM-Richtlinie Diensteanbieter für das Teilen von Online-Inhalten123 erfasst. Diese werden in Art. 2 Nr. 6 DSMRichtlinie124 definiert.

119 „etwa wenn sie ihre Inhalte ohne Gewinnerzielungsabsicht teilen oder wenn die Gewinne (…) nicht erheblich sind“. 120 Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1008. 121 Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1008; Kaesling, JZ 2019, 586, 588; Schonhofen/Kimmich, WRP 2019, 1415, 1418; vgl. auch Dreier/Schulze/Raue, 7. Aufl. 2022, UrhDaG § 6 Rn. 6. 122 Insofern ist die Frage, ob im Internet grundsätzlich keine Haftung mehr bestehen würde, wie von Gautier, E.I.P.R. 2020, 42(8), 464, 467 behauptet, auch ungeachtet des nicht tragenden Hinweises auf die Waffengleichheit aus Art. 47 EU-GrCh, unzutreffend. Bezüglich der Waffengleichheit aus Art. 47 EU-GrCh ist anzumerken, dass eine täterschaftliche Haftung von Plattformen nicht zwingend unter einen wirksamen Rechtsbehelf zu fassen ist, vgl. auch EuGH, Rs. C-149/17, Bastei Lübbe, ECLI:EU:C:2018:841 Rn. 44 ff.; EuGH, Rs. C-637/19, BY (Preuve photographique), ECLI:EU:C:2020:863 Rn. 32. 123 Nachfolgend auch „Online-Dienst“. 124 Umgesetzt in § 2 UrhDaG.

342

6. Kap.: Auswirkungen der EU-Urheberrechtsreform

1. Grundsätzliche Auslegung a) Hauptzweck eines Online-Dienstes Aus der Definition ist ersichtlich, dass für die Einordnung als erfasster OnlineDienst insbesondere entscheidend ist, dass (einer) der Hauptzweck(e) des Dienstes die Verbreitung einer „großen Menge“ urheberrechtlich geschützter Inhalte sein muss. Wie der Wortlaut der Definition zeigt, muss das Teilen der geschützten Inhalte nicht der einzige Zweck der Plattform sein. Ausreichend ist vielmehr ein mittelbarer Hauptzweck.125 Es erscheint sinnvoll, die Schwelle dann als überschritten anzusehen, wenn das Teilen der Inhalte nicht nur eine gänzlich untergeordnete Nebenrolle spielt.126 Diese Auslegung stützt auch ein Blick in die Erwägungsgründe. Dort sind verschiedene Dienste aufgeführt, deren Hauptzweck ein anderer als das Teilen von geschützten Inhalten sein soll. Unter diese Dienste fallen bspw. digitale Marktplätze. Deren wichtigster Zweck sei der Online-Einzelhandel und nicht die Gewährung von Zugang zu urheberrechtlich geschützten Inhalten.127 Trotz Eingreifen auch im Zusammenhang mit Inseraten,128 stehen bei solchen Plattformen die Vermittlung und anschließende Abwicklung eines Geschäfts im Vordergrund. Auch findet in der Richtlinie eine weitere Unterscheidung zwischen unterschiedlichen Providern gerade nicht statt.129 Die gebotene Einschränkung, die vom Gesetzgeber gewollt war, sollte und kann besser mithilfe von Erwägungsgrund 62 erreicht werden, der allerdings einen anderen Anknüpfungspunkt als den Hauptzweck des Dienstleisters in dieser Hinsicht aufweist.130 b) Große Menge Die Erwägungsgründe machen klar, dass die Frage, ob eine Plattform eine große Menge an urheberrechtlich geschützten Inhalten zugänglich macht, stets vom Einzelfall abhängt.131 Dies weist Parallelen zur bisherigen Rechtsprechung auf. Um Rechtsunsicherheit entgegenzuwirken, sind Anhaltspunkte für die Schwellenüberschreitung in den Erwägungsgründen formuliert.132 125

Vgl. in diese Richtung bereits Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1007. Die „nähere“ Bestimmung in COM(2021) 288 final, S. 4 ist letztlich nicht hilfreich; wohl a. A. Dreier/Schulze/Raue, 7. Aufl. 2022, UrhDaG §2 Rn. 14. 127 Erwägungsgrund 62 sowie Art. 2 Nr. 6 DSM-Richtlinie. 128 Dazu KG, GRUR 2020, 280 Rn. 42 ff. sowie 78 f. – Produktbilder. 129 Vgl. Rosati, E.I.P.R. 2020, 42(10), 652, 654. 130 Siehe hierzu sogleich auf S. 346 f.; die Bedeutung dieses Erwägungsgrundes für die Auslegung ist nicht zu unterschätzen, vgl. Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006 sowie Spindler, CR 2019, 277, 284. 131 Erwägungsgrund 63 der DSM-Richtlinie. 132 Auch die dortige Formulierung weckt Erinnerungen an die Formulierungen des EuGH im Bereich der öffentlichen Wiedergabe, wenn davon gesprochen wird, dass verschiedene Kriterien zu berücksichtigen sind, die unselbständig und miteinander verflochten sind. 126

B. Anwendungsbereich und Auslegung der Richtlinie

343

aa) Publikum der Dienste Entscheidend soll einerseits das Publikum der Dienste sein.133 Angesichts der Formulierung der zweiten Alternative in den Erwägungsgründen zur Bestimmung einer großen Menge ist davon auszugehen, dass mit Publikum der Dienste gerade nicht die Anzahl der Nutzer gemeint ist.134 Naheliegend wäre es, wenn mit dem Merkmal insbesondere eine Unterscheidung in Fällen von gefahrgeneigten Diensten bezweckt ist. Wird mit dem Dienst strukturell zur Urheberrechtsverletzung beigetragen, ist das angesprochene Publikum ein Kriterium zur Differenzierung zwischen grundsätzlich gleichgelagerten (neutralen) Dienstleistungen wie der Bereitstellung von Speicherplatz. Denn das Publikum ist in solchen Fällen auf der Suche nach einer kostenlosen (aber unzulässigen) Alternative zu gängigen Portalen. Das Merkmal ist daher insoweit zu betrachten, dass gefragt werden muss, mit welcher Intention der Online-Dienst betrieben wird. Dient der Online-Dienst lediglich dem widerrechtlichen Austausch von urheberrechtlich geschützten Inhalten, ist das angesprochene Publikum ein zu Lasten des Betreibers zu berücksichtigender Faktor und vice versa. bb) Anzahl der hochgeladenen Dateien Neben dem angesprochenen Publikum ist die Anzahl von urheberrechtlich geschützten Inhalten, die durch die Nutzer geteilt werden, relevant.135 Es stellt sich insoweit die Frage, ob die Anzahl der hochgeladenen Dateien relativ oder absolut zu betrachten ist – oder möglicherweise keine der beiden Ansätze zu einem angemessenen Ergebnis führt. Es ist naheliegend, grundsätzlich zunächst nach einem absoluten Maßstab zu suchen, ab der eine bestimmte Mindestschwelle überschritten worden ist. Hierbei stellt sich jedoch die Frage, wo diese Grenze anzusetzen wäre. Daneben wäre unweigerlich zu beantworten, ob sämtliche urheberrechtsfähigen Inhalte gemeint sind. Hier spricht der Wortlaut eindeutig dafür, keine Beschränkung auf einen Inhaltstyp vorzunehmen. Entscheidend ist die Anzahl aller Inhalte, die für einen Urheberrechtsschutz in Betracht kommen. Das Problem einer absoluten Grenze liegt jedoch darin, dass die Anzahl im Angesicht der Nutzerzahl auch schnell an Bedeutung verlieren kann. Während 1.000 Dateien von 10 Nutzern eine beträchtliche Anzahl ergeben, ist das Teilen von 1.000 Dateien durch 10.000 Nutzer weniger eindrucksvoll. Diese Unwägbarkeiten

133

Erwägungsgrund 63 DSM-Richtlinie. Die Anzahl der Nutzer jedoch entgegen der Zahl der Dateien in den Mittelpunkt stellend Dreier, GRUR 2019, 771, 776; dieser Ansatz verstößt gegen die expliziten Vorgaben des Richtlinientextes. 135 Erwägungsgrund 63 DSM-Richtlinie. 134

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6. Kap.: Auswirkungen der EU-Urheberrechtsreform

des Einzelfalls sprechen gegen eine absolute Mindestgrenze.136 Letztlich ist eine gewisse absolute Anzahl jedoch ein Indiz dafür, dass eine große Anzahl an urheberrechtlich schutzfähigen Inhalten geteilt wird.137 Klar ist jedenfalls, dass die Dauerhaftigkeit der Speicherung nicht entscheidend sein kann.138 Es stellt sich auch die Frage, ob die Betrachtung der Anzahl aufgesplittet, bspw. durch geographische Beschränkungen, zu erfolgen hat. Ein Dienst könnte nur in einem Land der EU erfolgreich sein, sodass das Erfordernis lediglich dort erfüllt wird.139 Die Antwort hierauf kann nur Nein lauten. Eine Ungleichbehandlung lässt sich insbesondere vor dem Hintergrund eines einheitlichen Binnenmarktes nicht rechtfertigen. Auch der Wortlaut stützt diese Auslegung. Die Richtlinie spricht lediglich von Anzahl der hochgeladenen Dateien. Hieran anknüpfend stellt sich die Frage, in welchem Zeitraum die große Menge an Dateien hochgeladen worden sein muss. Online-Dienste wachsen nicht linear. Den Urhebern soll mit der neuen Regelung insbesondere eine gute Verhandlungsposition gegenüber Online-Diensten ermöglicht werden. Dies spricht zunächst einmal dafür, sämtliche Dienste miteinzubeziehen. Das Ziel der Richtlinie ist es jedoch, insbesondere marktmächtige Plattformen zu erfassen.140 Dies spricht dafür, Plattformen, die eine konstante niedrige Anzahl über einen langen Zeitraum aufweisen, vom Anwendungsbereich auszunehmen. Diese Dienste sind für die Urheber keine entsprechend den klassischen Verwertungen wichtige Einnahme- und Absatzquelle. Es stellt sich jedoch die Frage, ob bereits an diesem Punkt korrigierend gearbeitet werden sollte. Das Merkmal der Anzahl ist wertungsfrei, deutet jedoch bereits auf eine gewisse Marktposition hin. Letztlich drängt sich bei der Problematik vielmehr die Frage, auf welcher Stufe man das gefundene Ergebnis korrigieren sollte. Aus diesseitiger Sicht sprechen gute Gründe für und gegen eine Einbeziehung des Merkmals schon zu diesem Zeitpunkt. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber von einer Änderung des Merkmals in Richtung einer Marktbedeutung abgesehen hat.141 Gegen eine Einbeziehung spricht die objektive Vergleichbarkeit von Plattformen. Die Anzahl an hochgeladenen Dateien ist ein für jedermann zu bestimmender Faktor. Es stellt sich die Frage, ob eine Verschiebung des Korrektivs wirklich notwendig ist. Das Ergebnis ist aus hiesiger Sicht am Ende dasselbe: die Plattform soll möglichst 136

Gegen eine numerische Grenze auch COM(2021) 288 final, S. 5. Zu denken wäre hier jedenfalls an eine (absolut, ohne Beschränkung auf einen Zeitraum) Anzahl im hohen siebenstelligen Bereich. 138 Vgl. hierzu Rosati, E.I.P.R. 2020, 42(10), 652, 654; COM(2021) 288 final, S. 4 fordert eine mehr als nur „temporäre“ Speicherung. 139 Dies wäre vergleichbar zur Bekanntheit einer Marke, bei der die Bekanntheit in nur einem EU-Staat als ausreichend angesehen wird, vgl. EuGH, Rs. C-690/17, ÖKO-Test Verlag, ECLI:EU:C:2019:317 Rn. 50 m. N. 140 Vgl. Erwägungsgrund 62 der DSM-Richtlinie. 141 Es wurde diskutiert, dass Merkmal „large“ durch „significant“ zu ersetzen, Shapiro/ Hansson, E.I.P.R. 2019, 41(7), 404, 410. 137

B. Anwendungsbereich und Auslegung der Richtlinie

345

aus dem Anwendungsbereich herausgenommen werden. Letztlich spricht die saubere Trennung und damit verbundene Vergleichbarkeit unterschiedlicher Plattformen jedoch gegen eine bereits hier vorzunehmende Korrektur, sodass nach der objektiven Feststellung, ob die Anzahl der hochgeladenen Dateien ausreichend ist, mithilfe des Konkurrenzverhältnis als Korrektiv die Dienste aus dem Anwendungsbereich fallen.142 cc) Weitere Faktoren? Wie die Erwägungsgründe zeigen, ist die dortige Aufzählung nicht abschließend. Als einer von weiteren Faktoren sollte das soeben aufgezeigte Plattformwachstum herangezogen werden. Wie die obigen Ausführungen zeigen, besteht ein Bedürfnis zur Unterscheidung verschiedener Plattformen. Dies gilt auch ungeachtet oder auch gerade wegen des Ausnahmetatbestandes für junge Unternehmen. Auch sollte Berücksichtigung finden, wie viele Nutzer eine Plattform aufweist.143 Als Richtwert kann insoweit die Grenze übernommen werden, die der Gesetzgeber in Art. 17 Abs. 6 DSM-Richtlinie festgelegt hat: einen Durchschnitt von 5 Millionen Besuchern.144 Eine Orientierung an der quantitativen Bagatellgrenze von § 1 Abs. 2 NetzDG145 erscheint angesichts des europäischen Überbaus nicht angezeigt.146 Ein Ansetzen unterhalb der Schwelle der Bagatellgrenze des NetzDG erscheint angemessen. Denn bereits bei einer durchschnittlichen Besucherzahl von 1 Million droht das Szenario eines „Zweitmarktes“. c) Organisieren der Inhalte Der Betreiber muss die von den Nutzern hochgeladene Inhalte organisieren. Dieses Merkmal ist grundsätzlich weit auszulegen.147 Hierbei sollte ausreichen, wenn der Betreiber des Portals Kategorien anlegt, denen die Inhalte nach ihrem Upload zugeordnet und anderen Nutzern angezeigt werden.148 Unter das Organisieren der Inhalte fällt darüber hinaus, wenn der Betreiber die Inhalte durch Such-

142

Siehe hierzu auf S. 346. Dies als Kriterium für die Anzahl der hochgeladenen Dateien verwendend Dreier, GRUR 2019, 771, 776. 144 Dies als Grenze ziehend Dreier, GRUR 2019, 771, 776. 145 Zur Bagatellgrenze nach § 1 Abs. 2 NetzDG bspw. Spindler, K&R 2017, 533, 534; Spindler/Schmitz/Liesching, 2. Aufl. 2018, NetzDG § 1 Rn. 65 ff.; BeckOK InfoMedienR/ Hoven/Gersdorf, 37. Ed. 1. 8. 2022, NetzDG § 1 Rn. 29 ff. 146 Mit diesem Vorschlag jedoch Dreier, GRUR 2019, 771, 776. 147 So auch Würtenberger/Freischem, GRUR 2019, 1140, 1154. 148 Vgl. auch Würtenberger/Freischem, GRUR 2019, 1140, 1154. 143

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6. Kap.: Auswirkungen der EU-Urheberrechtsreform

funktionen auffindbar macht.149 Diese Auslegung steht im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung zur öffentlichen Wiedergabe. Der Gerichtshof hob im Fall Stichting Brein II die Stellung der File-Index-Plattform Pirate Bay deutlich hervor.150 d) Gewinnerzielungsabsicht Die Inhalte auf der Plattform müssen vom Betreiber mit Gewinnerzielungsabsicht organisiert und zugänglich gemacht werden. Das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht ist – wie die Untersuchung bisher gezeigt hat – bereits aus der bisherigen Rechtsprechung des EuGH im Bereich der öffentlichen Wiedergabe bekannt.151 Es stellen sich auch insoweit dieselben Fragen. Ab wann ist die Schwelle zur Gewinnerzielung erreicht? Reicht hierfür ein kostendeckendes Handeln aus? Im Gegensatz zur bisherigen Rechtsprechung ist eine Frage hier jedoch bereits geklärt. Die DSM-Richtlinie stellt eine direkte Verbindung zwischen dem Organisieren und der anschließenden Zugänglichmachung der Werke mit der Gewinnerzielungsabsicht her. Dies bedeutet, dass im Kontext der neuen Regelung das Betreiben der Plattform mit Gewinnerzielungsabsicht ausreichend ist.152 Denn es gilt zu beachten, dass ein Konnex zwischen Zugänglichmachung und Gewinnerzielungsabsicht aufgrund des erforderlichen „Hauptzwecks“ zumeist gegeben sein wird. Dies entspricht ferner den zuvor gefundenen Ergebnissen.153 e) Konkurrenzverhältnis als Korrektiv Für die Auslegung des Tatbestandes und der hiervon erfassten Dienste bietet sich eine Korrektur mithilfe des Erwägungsgrundes 62154 an.155 Es sollen lediglich solche Anbieter erfasst werden, die mit anderen „wichtigen“ Inhalte-Anbietern konkurrieren.156 Als Beispiel führt der europäische Gesetzgeber Audio- und Videostreaming-Plattformen an.157 Entscheidend für das Vorliegen eines Konkurrenzverhält149 Siehe auch Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1006 sowie Spindler, CR 2019, 277, 284; Würtenberger/Freischem, GRUR 2019, 1140, 1154; a. A. wohl BeckOK UrhR/Oster, 36. Ed. 15. 10. 2022, UrhDaG § 2 Rn. 13. 150 EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456 Rn. 36 ff. 151 Siehe hierzu auf S. 221 ff. 152 Möglicherweise zurückhaltender COM(2021) 288 final, S. 5. 153 Siehe hierzu auf S. 224. 154 Umgesetzt in § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhDaG. 155 So auch Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1006; Spindler, CR 2019, 277, 284; ders., Gutachten zur Urheberrechtsrichtlinie (DSM-RL), S. 11, abrufbar unter https://www. gruene-bundestag.de/fileadmin/media/gruenebundestag_de/themen_az/netzpolitik/pdf/Gutach ten_Urheberrechtsrichtlinie_01.pdf, zuletzt abgerufen am 15. 11. 2022. 156 Diesen Gesichtspunkt schon vor der Reform in den Mittelpunkt stellend Leistner, ZUM 2016, 580, 588. 157 Erwägungsgrund 62 der DSM-Richtlinie.

B. Anwendungsbereich und Auslegung der Richtlinie

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nisses ist folglich, dass der für Urheber relevante Absatzmarkt nicht verkleinert bzw. ausgehebelt wird. Mit dem Konkurrenzverhältnis wird ein Faktor in die Bewertung eingeführt, welchen der EuGH im Rahmen der indiziellen Faktoren ausdrücklich für unbeachtlich erklärt hatte.158 Die Bedeutung dieser Einschränkungsmöglichkeit ist nicht zu unterschätzen. Der Tatbestand ist bewusst offen gestaltet, um ein hohes Schutzniveau zu garantieren.159 Dieser weitläufige Tatbestand muss daher ein Korrektiv erhalten, um ein angemessenes Gleichgewicht zu wahren. Die Regelung aus Art. 17 DSM-Richtlinie ist daher auf solche Dienste zu beschränken, die ein Konkurrenzangebot zu den Märkten erschaffen, auf denen die Urheber bislang bereits tätig sind, wobei dies mögliche zukünftige Modelle nicht ausschließt. Das Konkurrenzverhältnis sollte eng verstanden werden,160 wobei damit nicht notwendig dasselbe Grundprinzip der konkurrierenden Dienste gemeint ist.161 Dies zeigt sich am Beispiel von Online-Foren im Warez-Bereich. Diese Dienste bieten eine Alternative zu etablierten Diensten wie Netflix oder Spotify. Die Musik muss jedoch über Umwege erst eigenständig heruntergeladen werden. Dennoch stellen diese Online-Foren eine Konkurrenz zu den etablierten Portablen her – es werden grundsätzlich die gleichen (oder auch dieselben) Inhalte angeboten. 2. Grenzfall der Online-Foren Die oben genannte Definition führt zu einigen Fällen, in denen die Zuordnung nicht ganz klar ist.162 Dies zeigt das Beispiel der Online-Foren. Es handelt sich bei diesen um einen Dienst der Informationsgesellschaft, deren Hauptzweck jedenfalls der Austausch von Wortbeiträgen – ggf. auch weiterer urheberrechtlich geschützter Inhalte – ist163 und diese Inhalte speichert und öffentlich zugänglich macht, durch eine Suchfunktion jedenfalls organisiert und – je nach Fall – mit Gewinnerzielungsabsicht handelt. In vielen Fällen finanzieren sich die OnlineForen durch das Schalten von Werbung oder Affiliate-Links selbst. Der Sinn und Zweck der neuen Regelung könnte dafür sprechen, Foren zu erfassen. Dies gilt insbesondere dann, wenn es sich um Foren handelt, die als Link158

EuGH, Rs. C-607/11, ITV Broadcasting u. a., ECLI:EU:C:2013:147 Rn. 47. Kritisch diesbezüglich Janal, GRUR 2022, 211, 212. 160 Etwas weiter wohl Dreier/Schulze/Raue, 7. Aufl. 2022, UrhDaG § 2 Rn. 20 ff.; a. A. Möller-Klapperich, AfP 2021, 384, 387. 161 Daher dürfte der Anwendungsbereich weiter sein, als Janal dies annimmt, GRUR 2022, 211, 212. 162 Siehe zum Fall von Dating-Plattformen bspw. Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1007 sowie Spindler, CR 2019, 277, 284 und Gielen/Tiessen, EuZW 2019, 639, 641. 163 Unter den europäischen Werkbegriff können bereits kurze Beiträge fallen, EuGH, Rs. C-5/08, Infopaq International, ECLI:EU:C:2009:465. 159

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6. Kap.: Auswirkungen der EU-Urheberrechtsreform

sammlung für urheberrechtsverletzende Inhalten dienen.164 Diese Annahme korreliert mit dem Willen des Gesetzgebers. Der Gesetzgeber hatte offensichtlich auch solche Dienste im Blick, die der Begehung von Urheberrechtsverletzungen erheblich Vorschub leisten.165 Mit der neuen Regelung würden die Betreiber dieser Foren in den Anwendungsbereich fallen, ohne sich hiervon entlasten zu können.166 Darüber hinaus ist das Korrektiv, nur konkurrenzrelevante Plattformen zu erfassen, in diesen Fällen zu einer tauglichen Unterscheidung brauchbar. Wenn Portale mit den großen Streamingplattformen konkurrieren müssen, um in den Anwendungsbereich der Richtlinie zu fallen, fallen berechtigterweise sämtliche Foren aus dem Anwendungsbereich der Richtline, die gerade keinen Urheberrechtsverletzungen Vorschub leisten. Entscheidender Faktor bleibt damit die Konkurrenzsituation und die Schaffung eines vergleichbaren Angebots. In Fällen der Urheberrechtsverletzungen fördernden Foren sind sowohl das Publikum (bspw. an Musik/ Filmen interessiert) als auch die Inhalte (Musik und Filme) identisch.167 Es bleibt jedoch zu bedenken, dass es stets auf den Einzelfall und die Ausprägung der einzelnen Komponenten ankommt.168 Die entscheidende Frage lautet: Schafft das Forum eine (unrechtmäßige) Alternative zu den rechtmäßigen Angeboten. Wenn dies neben den anderen Anforderungen der Richtlinie der Fall ist, sollten auch solche Dienste unter die Richtlinie fallen. 3. Ausgenommene Anbieter Von der neuen Regelung sind einige Dienste explizit ausgenommen.169 Zwei dieser Ausnahmen sollen nachfolgend untersucht werden.

164 Bestes Beispiel hierfür ist das Forum boerse.to, vgl. bereits Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1007 sowie Pravemann, GRUR 2019, 783, 785. 165 Erwägungsgrund 62 Abs. 2 DSM-Richtlinie bzw. § 1 Abs. 4 UrhDaG. 166 Abgesehen von dieser Klarstellung ist jedoch auch davon auszugehen, dass diese Dienste bereits an den Anforderungen des Entlastungsregimes scheitern dürften, da das Bemühen um eine Lizenzerteilung selten vorliegen dürfte. 167 Auch wenn das Publikum sich hinsichtlich seiner Zielrichtung (kostenloser Konsum im nicht rechtmäßigen Bereich) unterscheidet; Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1007. 168 In einem Forum könnte bereits die erforderliche Anzahl hinsichtlich einer „großen Menge“ urheberrechtlich geschützter Inhalte nicht erreicht werden; insofern zu pauschal Würtenberger/Freischem, GRUR 2019, 1140, 1154; nur nach der Zielrichtung differenzierend Dreier/Schulze/Raue, 7. Aufl. 2022, UrhDaG § 2 Rn. 15, was sich mit den Vorgaben der Richtlinie nicht auf diese Weise in Einklang bringen lässt. 169 Umgesetzt in § 3 UrhDaG; die Liste soll nicht abschließend sein, COM(2021) 288 final, S. 3.

B. Anwendungsbereich und Auslegung der Richtlinie

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a) Online-Marktplätze Blickt man in die Erwägungsgründe, wird bereits klar, dass dem Gesetzgeber bewusst war, dass sich die wenigsten Online-Marktplätze auf die Kernfunktion beschränken. Vielmehr findet auf heutigen Marktplätzen ein reger Meinungsaustausch statt. Dies kann z. B. durch das Verfassen von Rezensionen, die mit Bildern ausgeschmückt werden, geschehen. Aber auch weitere Dienstleistungen werden auf Plattformen angeboten, sowohl in Bezug auf Nutzer als auch mögliche Anbieter. Nach Erwägungsgrund 62 ist daher erforderlich, dass die wichtigste Tätigkeit der Online-Marktplätze „die Tätigkeit des Online-Einzelhandels“ ist. Für eine enge Auslegung, die sich auf Webseiten beschränkt, die lediglich eigene Waren anbieten, spricht das Ziel der Richtlinie, den Urhebern einen möglichst hohen Schutz zu ermöglichen.170 Je enger die Ausnahme zu fassen ist, desto mehr potenzielle Lizenznehmer stehen den Rechteinhabern zur Verfügung. Allerdings sprechen der Wortlaut sowie die bisherige Rechtsprechung des EuGH gegen eine solche enge Auslegung der Ausnahme.171 Der EuGH hat in Verfahren u. a. die Plattformen eBay oder auch Amazon als Online-Marktplatz angesehen.172 Der Gesetzgeber hätte für eine Beschränkung auf bloße Einzelhandelswebseiten auch schlicht die Definition bzw. den Begriff selbst noch enger fassen können.173 Nicht von der Ausnahme erfasst sind hingegen Plattformen wie Facebook, die ebenfalls einen „Marktplatz“ für ihre Nutzer ermöglichen.174 Auf Plattformen dieser Art ist der Marktplatz lediglich eine im Gesamtkonzept untergehende Zusatzleistung. b) Cloud-Dienste Großes Streitpotenzial bieten weiterhin die sog. Cloud-Dienste.175 Zweifel an der öffentlichen Zugänglichmachung bestehen hierbei, da keine Öffentlichkeit erreicht werden würde.176 Diese Ansicht lässt jedoch die Nutzerhandlung außen vor, die für 170

Vgl. auch Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1007. Zustimmend Dreier/Schulze/Raue, 7. Aufl. 2022, UrhDaG § 3 Rn. 7. 172 EuGH, Rs. C-324/09, L’Oréal u. a., ECLI:EU:C:2011:474 Rn. 2, 28; vgl. EuGH, Rs. C567/18, Coty Germany, ECLI:EU:C:2020:267 Rn. 50. 173 Vgl. Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006 Fn. 18. 174 Wohl ebenso Wandtke/Bullinger/Rauer, 6. Aufl. 2022, UrhDaG § 3 Rn. 19. 175 Siehe bspw. die konträren Ausführungen bei Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1007 sowie Spindler, CR 2019, 277, 284; diese führten schon unter der bisherigen Rechtslage zu großen Diskussionen, vgl. EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503. 176 So Spindler, CR 2019, 277, 284; ders., Gutachten zur Urheberrechtsrichtlinie (DSMRL), S. 10, abrufbar unter https://www.gruene-bundestag.de/fileadmin/media/gruenebundes tag_de/themen_az/netzpolitik/pdf/Gutachten_Urheberrechtsrichtlinie_01.pdf, zuletzt abgerufen am 15. 11. 2022; BeckOK UrhR/Oster, 36. Ed. 15. 10. 2022, UrhDaG § 3 Rn. 8; „Reine ShareHoster“ ausnehmend Dreier/Schulze/Raue, 7. Aufl. 2022, UrhDaG § 1 Rn. 36, § 2 Rn. 16; vgl. ähnlich auch Wandtke/Bullinger/Rauer, 6. Aufl. 2022, UrhDaG § 3 Rn. 24 ff., benennt dabei 171

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6. Kap.: Auswirkungen der EU-Urheberrechtsreform

die Frage der öffentlichen Wiedergabe entscheidend bleibt. Die Dienste ermöglichen es den Nutzern, ihre Dateien mit einer grundsätzlich unbegrenzten Anzahl von Personen zu teilen, indem sie einen Link hierzu verteilen. Es bleibt auch unklar, weshalb Spindler bestimmte Dienste, die dieses Modell betreiben, in den Anwendungsbereich zieht, während andere wiederum ausgenommen sein sollen.177 Der einzige Unterschied zwischen den dortigen Beispielen ist die Ausrichtung der Dienste. Diese Unterscheidung kann jedoch nichts an der objektiv zu bestimmenden Verwertungshandlung ändern. Dass diese Dienste auch in den Anwendungsbereich der Richtline fallen sollen, zeigt auch die Ausnahme, die hierfür in den Erwägungsgründen aufgenommen wurde.178 Nach den Erwägungsgründen sind B2B-Cloud-Dienste ohne weitere Einschränkung ausgenommen, während dies für B2C-Dienste nur gilt, wenn die Dienste den Nutzern das Hochladen der Inhalte lediglich zum Eigengebrauch ermöglichen. Als Beispiel nennt der Erwägungsgrund die sog. Cyberlocker.179 Hieran zeigt sich, dass die Beschränkung auf den Eigengebrauch nicht der Realität entspricht. Der Begriff Cyberlocker wird synonym zu File-Hosting-Diensten benutzt.180 Dieses Verständnis scheint auch auf europäischer Ebene gegeben. In einem Paper der EU-Kommission zu den Gefahren der Piraterie finden sich weitere Erläuterungen zum Begriffsverständnis.181 Einen solchen Dienst zeichne demnach aus, Inhalte auf einen zentralen Server hochladen, speichern und anschließend teilen zu können. Dies können sowohl legale als auch illegale Inhalte sein. Die EU-Kommission erkennt an, dass die Funktionsweise sämtlicher Dienste identisch ist, die Unterschiede hingegen hauptsächlich im Geschäftsmodell zu suchen sind.182 Zu solchen Diensten sollen demnach u. a. Rapidgator, uploaded, 4shared oder auch die Schattenbibliothek183 Scihub gehören. aber als beispielhaft ausgenommenen Dienst Dropbox, der das Teilen mit Dritten unproblematisch ermöglicht. 177 So sollen Dienste wie RapidShare von der Richtlinie erfasst werden, während dies für Dienste wie Microsoft Cloud Drive nicht gelten soll, vgl. Spindler, CR 277, 284; ders., Gutachten zur Urheberrechtsrichtlinie (DSM-RL), S. 10 f., abrufbar unter https://www.gruene-bun destag.de/fileadmin/media/gruenebundestag_de/themen_az/netzpolitik/pdf/Gutachten_Urheber rechtsrichtlinie_01.pdf, zuletzt abgerufen am 15. 11. 2022; mit ähnlichem Ansatz für OnlineForen aber auch Dreier/Schulze/Raue, 7. Aufl. 2022, UrhDaG § 2 Rn. 15. 178 Vgl. in eine ähnliche Richtung Gielen/Tiessen, EuZW 2019, 639, 642. 179 Auf dieses missglückte Beispiel weisen bereits Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1007 hin; vgl. Würtenberger/Freischem, GRUR 2019, 1140, 1154 f. 180 Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1007 m. w. N.; auch GA Saugmandsgaard Øe sprach in Bezug auf den Sharehoster uploaded zunächst von einem Cyberlocker, vgl. Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 44, spricht anschließend jedoch von der Rolle als Sharehoster als Unterschied hierzu. 181 SWD(2018) 492 final. 182 „rogue cyberlockers“, SWD(2018) 492 final, S. 10. 183 Zum Begriff und Nutzung in Deutschland bspw. Leeb, DSRITB 2018, 755, 760 Fn. 26; Zloch/Feneberg, ZUM 2020, 456, 461 f.; Bartlakowski, S. 151 ff.

B. Anwendungsbereich und Auslegung der Richtlinie

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Bei der Auslegung ist zu beachten, dass Erwägungsgründe rechtlich unverbindlich sind, was insbesondere bei Widersprüchen zwischen diesen und dem Richtlinientext von Bedeutung ist.184 Legt man das reine Begriffsverständnis zugrunde, wären alle File-Hosting-Dienste ausgenommen. Liest man aber das Ziel der Richtlinie mithinein, käme man zu einer differenzierenden Lösung. Dienste, die Urheberrechtsverletzungen in erheblichem Ausmaß fördern, könnten als solche Dienste angesehen werden, die nicht lediglich den Eigengebrauch der Inhalte ermöglichen. Denn das Ziel dieser Dienste ist das Verbreiten der Inhalte auf vielen verschiedenen Wegen. Auf diesem Wege könnte der EuGH auch das hohe Schutzniveau der Urheber sichern. Im diesem Sinne ist ferner davon auszugehen, dass jeder Anbieter, der nicht lediglich B2B-Dienste anbietet, aus dem Ausnahmebereich fällt.

II. Haftungsregime Kern der neuen Regelung ist das Haftungsregime in Art. 17 Abs. 4 DSMRichtlinie,185 der die Möglichkeit der Exkulpation für die erfassten Anbieter bietet.186 1. Grundlegendes Haftungsregime Das neue Haftungsregime besteht aus vier Anforderungen, die betroffene OnlineDienste erfüllen müssen, um sich von ihrer Haftung exkulpieren zu können,187 und für die die Online-Dienste beweisbelastet sind.188 a) Bemühen um Lizenzerteilung Nach Art. 17 Abs. 4 lit. a) DSM-Richtlinie189 muss der Online-Dienst nachweisen können, „alle Anstrengungen“190 unternommen zu haben, um eine „Erlaubnis“ des 184 EuGH, Rs. C-162/97, Nilsson u. a., ECLI:EU:C:1998:554 Rn. 54; EuGH, Rs. C-345/ 13, Karen Millen Fashions, ECLI:EU:C:2014:2013 Rn. 31. 185 Umgesetzt in §§ 4, 7 UrhDaG. 186 Dies gilt nicht für Dienste, deren Hauptzweck die Erleichterung oder die Beteiligung an Urheberrechtsverletzungen ist, siehe Erwägungsgrund 62 Abs. 2 a. E. 187 Vgl. zum Haftungsregime bspw. Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1008 ff.; Spindler, GRUR 2020, 253, 255 ff.; ders., CR 2019, 276, 284 ff.; Volkmann, CR 2019, 376, 378 ff.; Hofmann, GRUR 2019, 1219, 1221 ff.; Pravemann, GRUR 2019, 783, 785 ff.; Gielen/ Tiessen, EuZW 2019, 639, 643 ff.; Wandtke, NJW 2019, 1841, 1845 f.; ders./Hauck, ZUM 2019, 627, 632 ff.; hierdurch den Sinn konterkariert sehend Gautier, E.I.P.R. 2020, 42(8), 464, 467. 188 „(…) es sei denn, der Anbieter dieser Dienste erbringt den Nachweis, (…)“. 189 Umgesetzt in § 4 UrhDaG. 190 Hierbei liegt eine Abweichung zu den übrigen Sprachfassungen vor, es ist von einem Übersetzungsfehler auszugehen, das bei der deutschen Umsetzung angegangen wurde, Spindler, WRP 2021, 1111, 1113; vgl. auch Wandtke/Hauck, ZUM 2021, 763, 768.

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6. Kap.: Auswirkungen der EU-Urheberrechtsreform

Rechteinhabers für die öffentliche Wiedergabe eingeholt zu haben. Während diese Anforderungen den zugrundeliegenden Gedanken zeigt, Lizenzabschlüsse zu fördern,191 schließen sich bereits an die Formulierung einige Fragen an, die damit zusammenhängen, welche Anstrengungen als ausreichend anzusehen sind. Grundsätzlich gilt ungeachtet weiterer Differenzierungen, dass sowohl für den Rechteinhaber als auch die Online-Plattform kein absoluter Kontrahierungszwang besteht.192 Denn einerseits sind finanzielle Aspekte zu berücksichtigen193 und andererseits besteht auch kein Nutzungszwang für bestimmte Werkarten.194 Der Begriff der Erlaubnis in Art. 17 Abs. 1 Unterabs. 2 DSM-Richtlinie ist im Sinne einer rechtsgeschäftlichen Lizenzerteilung durch den Rechteinhaber zu verstehen.195 Die Formulierung des Richtlinientextes lässt zwar die Möglichkeit, dies als Öffnungsklausel für weitere gesetzlich normierte Ausnahmetatbestände zu verstehen.196 Hiergegen spricht aber der übrige Wortlaut, nach welcher die Erlaubnis „eingeholt“ werden müsse.197 Wenn bereits eine Schranke eingreift, bedarf es einer solchen Einholung nicht, was auch dem Gedanken der Lizenzförderung zuwiderlaufen würde.198 aa) Aktive Handlung durch die Online-Dienste erforderlich? Grundsätzlich kann unter den Wortlaut „alle Anstrengungen“ sowohl ein aktives als auch ein passives Verhalten subsumiert werden. Dennoch spricht bei näherer Betrachtung mehr dafür, dass der Online-Dienst selbst aktiv werden muss.199 Denn es erscheint insbesondere in Fällen, in denen Werke von Verwertungsgesellschaften 191

Vgl. auch Senftleben, ZUM 2019, 369, 370. Erwägungsgrund 61 sowie 64 der DSM-Richtlinie; im Bereich der Verwertungsgesellschaften ist jedoch § 34 VGG zu beachten; vgl. auch Spindler, CR 2019, 277, 285; ders., GRUR 2020, 253, 255; Hofmann, GRUR 2019, 1219, 1223 f.; Leistner, ZUM 2020, 505, 508; Schonhofen/Kimmich, WRP 2019, 1415, 1417; v. Welser, GRUR-Prax 2021, 463, 464; vgl. auch EuGH, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2022:297 Rn. 48; a. A. wohl Wandtke/Hauck, ZUM 2019, 627, 630, ausgenommen es läge kein angemessenes Angebot vor; scheinbar weiterhin dies., ZUM 2021, 763, 769, wenngleich zuvor nur von „Kontrahierungsobliegenheit“ die Rede ist. 193 Hierzu auf S. 356. 194 Hofmann, GRUR 2019, 1219, 1224; kritisch zur deutschen Umsetzung in dieser Hinsicht Spindler, WRP 2021, 1111, 1114. 195 So auch Freischem/Würtenberger, GRUR 2020, 1063, 1066 f.; vgl. auch Wandtke/ Hauck, ZUM 2019, 627, 630; COM(2021) 288 final, S. 5 sieht hierin einen autonomen Begriff, der möglicherweise hierüber hinausgeht. 196 Vgl. auch DiskE zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des digitalen Binnenmarkts, S. 35; unklar COM(2021) 288 final, S. 5 f. 197 Freischem/Würtenberger, GRUR 2020, 1063, 1067; Leistner, ZUM 2020, 897, 908. 198 Freischem/Würtenberger, GRUR 2020, 1063, 1067; Leistner, ZUM 2020, 897, 909. 199 Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1009; Spindler, GRUR 2020, 253, 256; ähnlich ders., CR 2019, 277, 285; Hofmann, GRUR 2019, 1219, 1225 f.; wohl a. A. Möller-Klapperich, AfP 2021, 384, 387. 192

B. Anwendungsbereich und Auslegung der Richtlinie

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verwaltet werden, widersprüchlich, von allen Anstrengungen zu sprechen und sodann für die naheliegendste Lizenzeinholung keine weitere Anstrengung als die bloße Bereitschaft zu fordern. Deshalb ist unumgänglich, dass der Online-Dienst auf die Verwertungsgesellschaften zugeht.200 Art. 17 Abs. 4 DSM-Richtlinie greift nach seinem Wortlaut im Übrigen erst dann, wenn „die Erlaubnis nicht erteilt“ wird und nicht bereits bei bloß fehlender Erlaubnis.201 Auch die Abwägung der widerstreitenden Grundrechte sprechen für ein erforderliches aktives Verhalten der Online-Dienste. Selbst unter der Berücksichtigung, dass das Recht des geistigen Eigentums nicht schrankenlos gewährt wird,202 wird in die Berufs- sowie unternehmerische Freiheit der Online-Dienste, nicht unangemessen eingegriffen. Es gilt weiter der Grundsatz, dass jede öffentliche Wiedergabe vom Rechteinhaber erlaubt werden muss. Dass ein Online-Dienst nicht nur passiv auftreten muss, bspw. durch Schaltung eines Online-Portals, in dem sich Urheber „melden“ können, ist insoweit angemessen.203 Dennoch ermöglicht der Wortlaut „alle Anstrengungen“ in Verbindung mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der in Art. 17 Abs. 5 DSM-Richtlinie festgelegt worden ist und zu den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts zählt,204 eine gewisse Abschwächung dieses Grundsatzes. Unter die aktive Handlung der Online-Dienst fällt allerdings nicht notwendigerweise die Pflicht, die Inhalte daraufhin zu überprüfen, ob die Einholung einer Lizenz erforderlich ist.205 Denn das Bemühen um eine Lizenzerteilung ist losgelöst von der Überprüfung der Inhalte zu betrachten. Die Lizenzerteilungsbemühungen sollen dem Upload durch den Nutzer denklogisch vorangehen. Da die Erfüllung der Anforderungen an dieses Merkmal nicht von der Herausfilterung abhängt, ob Inhalte lizenziert werden müssen, sondern nur, ob alle Anstrengungen hinsichtlich eines Lizenzierungsversuchs unternommen wurde, liegt hierin keine allgemeine Überwachungspflicht.206 bb) Maßstäbe im Bereich außerhalb der Verwertungsgesellschaften? Es stellt sich jedoch auch die Frage, ob verlangt werden kann, auf jeden Rechteinhaber zuzugehen. Insbesondere in Fällen, die nicht von Verwertungsgesell200 Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1008; vgl. auch Spindler, CR 2019, 277, 285; COM(2021) 288 final, S. 9; vgl. auch § 4 Abs. 1 Nr. 3 UrhDaG. 201 Hofmann, GRUR 2019, 1219, 1226. 202 Statt vieler EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623 Rn. 72; EuGH, Rs. C-360/10, SABAM, ECLI:EU:C:2012:85 Rn. 41. 203 Vgl. dazu Hofmann, GRUR 2019, 1219, 1226. 204 Statt vieler EuGH, Rs. C-101/01, Lindqvist, ECLI:EU:C:2003:596 Rn. 87; EuGH, Rs. C-275/05, Promusicae, ECLI:EU:C:2008:54 Rn. 68; EuGH, Rs. C-516/17, Spiegel Online, ECLI:EU:C:2019:625 Rn. 34. 205 A. A. Spindler, GRUR 2020, 253, 255. 206 A. A. Spindler, GRUR 2020, 253, 257 ff.

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6. Kap.: Auswirkungen der EU-Urheberrechtsreform

schaften abgedeckt werden, dürfte dies faktisch nicht darstellbar sein.207 Dies liegt weniger daran, dass nicht alle hybriden Werkarten nicht von Verwertungsgesellschaften wahrgenommen werden,208 sondern an der Tatsache, dass heutzutage ein Werk von jedermann innerhalb von wenigen Augenblicken geschaffen werden kann.209 Während es bei geschützten Werken, die von den Nutzern selbst geschaffen werden, naheliegt, eine Erlaubnis hierfür mithilfe der AGB einzuholen,210 bleibt es bei Einzelwerken von individuellen Schöpfern dabei, dass der Rechteinhaber den Online-Diensten in der Regel nicht bekannt ist. Es stellt sich daher die Frage, ob dies ein anderes Ergebnis der aktiven Handlung erfordert. (1) Freistellung nach Art. 12 Abs. 1 lit. a) DSM-Richtlinie? Auf den ersten Blick bietet Art. 12 Abs. lit. a) DSM-Richtlinie211 einen Ausweg aus dieser Situation.212 Bei näherer Betrachtung zeigen sich jedoch einige damit verbundene Probleme. Zunächst ist es nicht klar, ob der europäische Gesetzgeber eine Anwendung gewollt hat. Jedenfalls fehlt eine Bezugnahme im Rahmen von Art. 17 DSMRichtlinie vollständig.213 Daneben bleibt den Rechteinhabern auch stets die Möglichkeit, die Lizenz zu widerrufen.214 Auch dass die Regelung nicht verpflichtend umzusetzen ist, könnte zu einem Flickenteppich im digitalen europäischen Binnenmarkt führen.215 Daneben wäre die Frage, ob eine Verwertungsgesellschaft nach Ansicht des EuGH überhaupt als repräsentativ216 gilt, zu klären.217 Vorzugswürdig wäre es, wenn in diesen Fällen eine feste Größe als Grenze definiert oder ein Verzeichnis seitens der EU-Kommission geführt würde. Die Regelung kann jedoch für hybride Werkarten keine adäquate Lösung darstellen, da diese nicht von Verwertungsgesellschaften vertreten werden.218 207 208

38.

COM(2021) 288 final, S. 9. Vgl. auch Kreutzer, E.I.P.R. 2020, 42(11), 715, 716; Quintais, E.I.P.R. 2020, 42(1), 28,

209 Vgl. auch Hofmann, GRUR 2019, 1219, 1225; Pravemann, GRUR 2019, 783, 785; Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1008 f. 210 Ähnlich Grisse, JIPLP 2019, 877, 893. 211 Umgesetzt in § 51 Abs. 1 VGG. 212 Vgl. Grisse, JIPLP 2019, 877, 893; Spindler, GRUR 2020, 253, 255; Dreier, GRUR 2019, 771, 776 f.; COM(2021) 288 final, S. 6 f. 213 So zu Recht Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1009. 214 Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1009; vgl. § 51 Abs. 2 VGG. 215 Vgl. auch Dreier, GRUR 2019, 771, 777; Hofmann, GRUR 2019, 1219, 1226. 216 Die Definition des deutschen Gesetzgebers in § 51b VGG ist insoweit weder zulässig noch inhaltlich aufschlussreich. 217 Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1009. 218 Vgl. Börnsen, Kommentar zur EU-Urheberrechtsreform: Mit zweierlei Maß, abrufbar unter https://www.heise.de/newsticker/meldung/Kommentar-zur-EU-Urheberrechtsreform-Mitzweierlei-Mass-4363951.html, zuletzt abgerufen am 15. 11. 2022.

B. Anwendungsbereich und Auslegung der Richtlinie

355

(2) Allgemeine Verhältnismäßigkeitserwägungen Während das aktive Verhalten in der Grundkonstellation nicht ungerechtfertigt in die Berufs- und unternehmerische Freiheit der Online-Dienste eingreift, kann dies in Fällen, in denen Werke nicht von Verwertungsgesellschaften vertreten werden, nicht ohne Weiteres behauptet werden. Unterstellt, dass Art. 12 Abs. 1 lit. a) DSMRichtlinie Anwendung findet und es zu einer Einigung mit einer Verwertungsgesellschaft kommt, ist es den Online-Plattformen zuzumuten, auf diejenigen Urheber zuzugehen, die die fingierte Lizenz widerrufen. Wären die Online-Dienste auch unabhängig hiervon verpflichtet, käme der Regelung keine Bedeutung zu. Doch was gilt für Inhalte, die gar nicht erst in den Anwendungsbereich der Verwertungsgesellschaften fallen. Dies stellt die Online-Dienste vor ein großes Problem. Denn es gibt kein Verzeichnis für Urheber derartiger Inhalte.219 Solange dieses Problem weiter besteht, erscheint es unverhältnismäßig, von Online-Diensten zu verlangen, hier sämtliche potenzielle Urheber ausfindig zu machen und aktiv auf diese zugehen zu müssen.220 Stattdessen sollte es in Fällen, in denen der Rechteinhaber unbekannt ist,221 ausreichen, wenn die Online-Dienste ein entsprechendes Meldeformular bereitstellen und eine individuelle Beteiligung an Werbeeinnahmen für das individuelle Werk angeboten wird.222 Auch die Bereitstellung eines solchen Formulars oder Portals kann insoweit als aktive Handlung durch den Online-Dienst angesehen werden.223 Wenn eine entsprechende Datenbank – möglicherweise auch werkübergreifend für die Urheber geschaffen würde – ist eine dortige Abfrage jedoch unerlässlich.224 Zu weitgehend ist jedoch die Annahme, dass diese Konstellationen grundsätzlich über eine nachträgliche Erlaubnis abgedeckt werden sollen225 oder nur gegenüber positiv bekannten Rechteinhabern Recherchepflichten bestünden.226 In diesen Fällen fehlt es an einer aktiven Handlung durch die Plattformen, was dem Begriff „alle Anstrengungen“ mangels solcher nicht entsprechen kann.227

219 220

S. 9. 221

Für eine Schaffung COM(2021) 288 final, S. 9. Vgl. allgemeiner Kreutzer, E.I.P.R. 2020, 42(11), 715, 716, 718; COM(2021) 288 final,

Vgl. auch § 4 Abs. 1 Nr. 2 UrhDaG. Vgl. Spindler, GRUR 2020, 253, 255 sowie Hofmann, GRUR 2019, 1219, 1226 in die scheinbar gleiche Richtung; vgl. auch COM(2021) 288 final, S. 6. 223 Vgl. COM(2021) 288 final, S. 9. 224 Vgl. Spindler, GRUR 2020, 253, 255; für ein Register COM(2021) 288 final, S. 9. 225 Mit diesem Ansatz jedoch Volkmann, CR 2019, 376, 379. 226 So Grisse, JIPLP 2019, 897, 893; ähnlich COM(2021) 288 final, S. 9. 227 Im Ergebnis wie hier Spindler, GRUR 2020, 253, 255; kritisch zur deutschen Umsetzung daher zu Recht ders., WRP 2021, 1111, 1114; offener Ohly, ZUM 2021, 745, 753. 222

356

6. Kap.: Auswirkungen der EU-Urheberrechtsreform

cc) Finanzielle Anstrengungen? Es stellt sich unweigerlich auch die Frage, welche finanziellen Anstrengungen ein Online-Dienst unternehmen muss. Dies stellt insbesondere für nicht von Verwertungsgesellschaft vertretenen Werken ein Problem dar. Denn für die vertretenen Werke gibt es einheitliche Tarife der Verwertungsgesellschaften. Diese Tarife sollten jedenfalls grundsätzlich als angemessenes Vertragsangebot angesehen werden. Für solche Fälle zeichnet sich ein Problem nur für solche Dienste ab, die aufgrund mangelnder Einnahmen nicht in der Lage sind, die Tarifpreise zu bezahlen. Die Ausnahmebestimmung aus Art. 17 Abs. 6 DSM-Richtlinie stellt klar, dass auch kleine, junge Unternehmen die Anforderung aus Art. 17 Abs. 4 lit. a) DSMRichtlinie zu erfüllen haben. Von großen Unternehmen kann hingegen der Abschluss zu tarifüblichen Preisen verlangt werden.228 Für kleinere Unternehmen, sofern nicht bereits eine mangelnde Konkurrenzsituation vorliegt, sollte aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht verlangt werden, eine Vereinbarung nur dann ablehnen zu können, wenn anderenfalls kein Gewinn mehr erzielt werden könnte.229 Als Anhaltspunkt zur Bestimmung derartiger, abgestuft zu behandelnder Dienste kann auf den Grundgedanken von Art. 17 Abs. 6 DSM-Richtlinie und einen Jahresumsatz von unter 10 Millionen Euro als Richtwert zurückgegriffen werden. Ferner könnte daran zu denken sein, eine prozentuale Beteiligung an Werbeeinnahmen, die durch die entsprechenden Werke generiert werden, als angemessen zu erachten.230 Auch stellt sich die Frage, ob die Online-Dienste ein objektiv angemessenes Lizenzangebot deshalb ablehnen können, weil es sich in wirtschaftlicher Hinsicht nicht lohnt. Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn es sich um Werke handelt, die nur sporadisch durch die Nutzer geteilt werden.231 Es erscheint angemessen, auch insoweit den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu berücksichtigen und den Nichtabschluss einer Lizenzvereinbarung für derartige Kleinstinhalte, die bspw. unter 1 % der geteilten Werke erfassen, nicht zu Lasten der Online-Dienste zu berücksichtigen.232 Ob ein Angebot seitens der Rechteinhaber grundsätzlich angemessen ist,

228

Dies gilt jedenfalls für auf der Plattform vertretene Werkarten; für generelle Abschlusspflicht Wandtke/Hauck, ZUM 2019, 627, 630; ähnlich Pravemann, GRUR 2019, 783, 786. 229 Ähnlich Dreier/Schulze/Raue, 7. Aufl. 2022, UrhDaG § 4 Rn. 12, 26. 230 Vgl. in Bezug auf nicht professionell verwertete Werke z. B. Spindler, GRUR 2020, 253, 255; Hofmann, GRUR 2019, 1219, 1226; der Gedanke lässt sich allerdings auch für kleinere Unternehmen fruchtbar machen; allgemeiner auch COM(2021) 288 final, S. 6 sieht auch einen Austausch von Daten als möglicherweise ausreichend an. 231 „Kleinstinhalte“, Hofmann, GRUR 2019, 1219, 1224; vgl. dazu auch Dreier/Schulze/ Raue, 7. Aufl. 2022, UrhDaG § 4 Rn. 30 ff. 232 Wohl auch COM(2021) 288 final, S. 10, obwohl eine Verhandlung auf Wunsch des Rechteinhabers mit sämtlichen Rechteinhabern erfolgen soll.

B. Anwendungsbereich und Auslegung der Richtlinie

357

sollte sich, soweit möglich, an den Marktgegebenheiten orientieren.233 Hierbei kann auf die Grundsätze zur Lizenzanalogie zurückgegriffen werden.234 b) Verhinderung von Urheberrechtsverletzungen Kernstück der neuen Regelung ist Art. 17 Abs. 4 lit. b) DSM-Richtlinie.235 aa) Ausgangspunkt: Informationsbereitstellung Ausgangspunkt für das Haftungsregime ist, dass die Rechteinhaber „einschlägige und notwendige Informationen bereitgestellt haben“.236 Aus dem Wortlaut der Regelung237 sowie Erwägungsgrund 66 geht hervor, dass für die Informationsbereitstellung die Rechteinhaber verantwortlich sind.238 Schwieriger ist jedoch, auf welche Weise die Bereitstellung der Informationen vonstattengehen soll. Die einfachste und gleichsam wirksamste praktische Maßnahme dürfte das Einpflegen der entsprechenden Informationen in (zu schaffende) Datenbanken sein.239 Auch wenn nicht explizit festgelegt wurde, dass die Daten in maschinenlesbarer Form übermittelt werden müssen,240 ergibt sich dies aus dem Merkmal „notwendige Informationen“. Denn maschinenlesbare Daten sind für den algorithmischen Filtersystemeinsatz unumgänglich und damit notwendig im Sinne der Richtlinie.241 Auch die Abwägung der widerstreitenden Grundrechte im Rahmen der Verhältnismäßigkeit242 spricht dafür, dass die Rechteinhaber maschinenlesbare Daten übermitteln müssen. Denn dies stellt keine erhebliche Beeinträchtigung der Position aus Art. 17 Abs. 2 EU-GrCh dar. Andererseits wäre der Eingriff in die unternehmerische Freiheit nach Art. 16 EU-GrCh umso größer, wenn der Dienst dazu ver233

Leistner plädiert hier für eine Anwendung des Verhaltensregimes für FRAND-Verhandlungen, ZUM 2020, 505, 508. 234 Zur Lizenzanalogie bspw. Wandtke/Bullinger/v. Wolff/Bullinger, 5. Aufl. 2019, UrhG § 97 Rn. 77 ff.; Dreier/Schulze/Specht-Riemenschneider, 7. Aufl. 2022, UrhG § 97 Rn. 82 ff. 235 Die Umsetzung erfolgte in § 7 Abs. 1 UrhDaG. 236 Die deutsche Umsetzung spricht von „erforderlichen Informationen“, § 7 Abs. 1 UrhDaG. Inhaltlich dürfte Deckungsgleichheit bestehen. Nachfolgend wird dennoch die Formulierung des Richtlinientextes verwendet. 237 Vgl. auch § 7 Abs. 1 UrhDaG a. E. 238 Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1009; Spindler, CR 2019, 277, 286; Volkmann, CR 2019, 377, 380; Schonhofen/Kimmich, WRP 2019, 1415, 1418; Hofmann, GRUR 2019, 1219, 1225. 239 Vgl. auch Spindler, GRUR 2020, 253, 256; ders., CR 2019, 277, 286. 240 Spindler, GRUR 2020, 253, 256; ders., CR 2019, 277, 286. 241 In diesem Sinne auch COM(2021) 288 final, S. 11 f.; vgl. auch Leistner, GRUR 2022, 803, 806 sowie Spindler, WRP 2021, 1111, 1115. 242 Vgl. Jarass, 4. Aufl. 2021, Art. 52 Rn. 34 ff.; ferner Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1015 f.

358

6. Kap.: Auswirkungen der EU-Urheberrechtsreform

pflichtet werden würde, jegliche Informationen in solch maschinenlesbare umzuwandeln oder ein bestimmtes Filtersystem zu benutzen. Es ist auch zu beachten, dass gerade jüngere oder kleinere Unternehmen diese Umwandlung nicht leisten könnten. Wenn von ihnen verlangt werden könnte, auf bestimmte lizenzpflichtige Systeme zurückzugreifen, wäre dies eine qualifizierte Beeinträchtigung243 in ihre grundrechtlich verbürgten Rechte. Eine solche Maßnahme widerspräche einem angemessenen Gleichgewicht.244 Mittelbar sind auch die Grundrechtspositionen der Nutzer zu berücksichtigen.245 Es besteht die Gefahr, dass es bei eigener Umwandlung zu Sperrungen von Inhalten kommen wird, die nicht gerechtfertigt sind. Dies wäre nicht widerläufig zu Erwägungsgrund 66, sondern auch ein qualifizierter Eingriff in die Grundrechte der Nutzer.246 Dieses Ergebnis wird durch die Entscheidung Glawischnig-Piesczek gestärkt, in der festgestellt wurde, dass der Host-Provider vor übermäßigen – und damit grundrechtswidrigen – Verpflichtungen dadurch geschützt wird, dass die Verfügung, hier analog der Hinweis des Rechteinhabers,247 genau bezeichnete Einzelheiten enthalten muss,248 damit auf „automatisierte Techniken und Mittel zur Nachforschung“ zurückgegriffen werden könne.249 Denn, wie zu zeigen sein wird, wird es künftig auf automatisierte Techniken zur Verhinderung von Urheberrechtsverletzungen hinauslaufen,250 weshalb die Sachverhalte vergleichbar sind. bb) Nach Maßgabe hoher branchenüblicher Standards Die Online-Dienste müssen „nach Maßgabe hoher branchenüblicher Standards für die berufliche Sorgfalt alle Anstrengungen unternommen [haben], um sicherzustellen, dass bestimmte Werke“, zu denen seitens der Rechteinhaber die notwendigen Informationen bereitgestellt wurden, „nicht verfügbar sind“.251 Während das Ziel recht klar scheint – die Verhinderung eines rechtsverletzenden Uploads252 243

Vgl. EuGH, Rs. C-70/10, Scarlet Extended, ECLI:EU:C:2011:771 Rn. 48; EuGH, Rs. C-360/10, SABAM, ECLI:EU:C:2012:85 Rn. 46. 244 Vgl. EuGH, Rs. C-70/10, Scarlet Extended, ECLI:EU:C:2011:771 Rn. 49; EuGH, Rs. C-360/10, SABAM, ECLI:EU:C:2012:85 Rn. 47. 245 Vgl. EuGH, Rs. C-70/10, Scarlet Extended, ECLI:EU:C:2011:771 Rn. 50; EuGH, Rs. C-360/10, SABAM, ECLI:EU:C:2012:85 Rn. 48. 246 Betroffen sind auf Seiten der Nutzer insbesondere die Rechte aus Art. 11, 13 sowie 15 EU-GrCh, vgl. zu den betroffenen Grundrechten allgemein Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1014; siehe zum Einfluss der Nutzerrechte auch auf S. 363. 247 Vgl. Holznagel, ZUM 2019, 910, 911. 248 Holznagel spricht schon von „detaillierten Hinweisen“, ZUM 2019, 910, 911. 249 EuGH, Rs. C-18/18, Glawischnig-Piesczek, ECLI:EU:C:2019:821 Rn. 46. 250 Siehe dazu sogleich auf S. 359 f. 251 Die deutsche Umsetzung spricht nur von „bestmöglich“, § 7 Abs. 1 UrhDaG. Inhaltlich ist hiermit keine Änderung bezweckt. 252 „Notice-and-prevent“-Verfahren, Pravemann, GRUR 2019, 783, 786.

B. Anwendungsbereich und Auslegung der Richtlinie

359

und damit im Vorfeld253 – ist der Begriff der „hohen branchenüblichen Standards für die berufliche Sorgfalt“ ausfüllungsbedürftig.254 (1) Branchen Erster Bezugspunkt des Merkmals ist die Branchenüblichkeit. Dies hat zur Folge, dass je nach Art des Online-Dienstes unterschiedliche Anforderungen zu stellen sein können. Es kommt insoweit auf eine gewisse Branchenübung an.255 Dies lässt sich auch damit erklären, dass je nach Werkart256 und Verbreitungstyp unterschiedliche Systeme existieren.257 (2) Hoher Standard Neben dem Bezugspunkt der einzelnen Branche kommt es darauf an, dass die unternommenen Schritte einem „hohen Standard“ genügen müssen. Aus dem gewählten Wortlaut ist ersichtlich, dass sich die Maßnahmen daran orientieren müssen, was grundsätzlich technisch möglich ist. Eine manuelle Kontrolle wird bereits angesichts der zu überprüfenden Anzahl der Inhalte nicht möglich sein258 und ist anders als im Beschwerdeverfahren nicht vorgeschrieben.259 Aus der Tatsache, dass bereits verschiedene Marktteilnehmer bestimmte Filtersysteme entwickelt haben, die trotz sog. false-positives jedenfalls eine gewisse Wirksamkeit aufweisen und effektiver als eine manuelle Kontrolle sein dürften,260 nimmt der Gesetzestext hierauf Bezug. Denn diese entsprechen dem Standard der führenden Online-Dienste.261 Diese Maßnahmen unterliegen der technischen Weiterentwicklung, sodass die Verpflichtung eine wiederkehrende Anpassung an die dynamische Entwicklung entsprechender Sys253

So Spindler, GRUR 2020, 253, 256. Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1011; Wandtke/Hauck, ZUM 2019, 627 Fn. 71; vgl. auch Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2021:613 Rn. 95. 255 Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1009; Spindler, CR 2019, 277, 286; ders., CR 2020, 50, 54. 256 Erwägungsgrund 66 der DSM-Richtlinie: „Je nach Art der Inhalte“. 257 Siehe mit Beispielen Spindler, CR 2019, 277, 286; ders., CR 2020, 50, 54; Kaesling, JZ 2019, 586, 588; COM(2021) 288 final, S. 13 f. 258 Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1009; Gielen/Tiessen, EuZW 2019, 639, 644; vgl. aber COM(2021) 288 final, S. 14 mit einer entsprechenden Forderung für „markierte“ Inhalte. 259 Spindler, GRUR 2020, 253, 256; siehe zum Beschwerdeverfahren auf S. 375. 260 Gautier meint, dass die KI längst weiter sein müsste und es wohl an Anreizen für die Entwicklung gefehlt habe, E.I.P.R. 2020, 42(8), 464, 467. Hierbei übersieht Gautier einerseits die große Kostenlast einer Entwicklung und andererseits auch die erforderliche Menge an Daten sowie die Einzelfallabwägung aufgrund von möglicherweise nur national vorhandenen Schranken. 261 Vgl. dazu auch Dreier/Schulze/Specht-Riemenschneider, 7. Aufl. 2022, UrhG § 97 Rn. 46a. 254

360

6. Kap.: Auswirkungen der EU-Urheberrechtsreform

teme bedeutet.262 Art. 17 Abs. 4 lit. b) DSM-Richtlinie bedeutet damit im Grundsatz die Verpflichtung zur Einführung der viel kritisierten Upload-Filter,263 was auch in der mündlichen Verhandlung zur Nichtigkeitsklage Polens deutlich wurde.264 Hieraus folgt allerdings auch im Umkehrschluss: Sind auf dem Markt keine technischen Systeme verfügbar, entfällt die Verpflichtung zur Einführung.265 Denn wenn keine Branchenübung besteht, entfällt der entsprechende Bezugspunkt der Verpflichtung. Darüber hinaus wäre eine solche Verpflichtung unverhältnismäßig und damit unionsgrundrechtswidrig.266 Es gilt ferner zu beachten, dass das Merkmal der Auslegung des EuGH unterfällt. Es ist damit dem nationalen Gesetzgeber nicht möglich, einen bestimmten Standard als genügend festzulegen.267 (3) Verhältnismäßigkeitserwägungen Ausdrücklich festgeschrieben ist darüber hinaus das Verhältnismäßigkeitsprinzip in Art. 17 Abs. 5 DSM-Richtlinie,268 welches allerdings auch ansonsten über die Grundsätze des Unionsrechts abgesichert ist.269 Art. 17 Abs. 5 DSM-Richtlinie legt fest, welche Punkte in jedem Fall im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zu berück-

262

Vgl. auch Gielen/Tiessen, EuZW 2019, 639, 644. Allgemeine Auffassung, siehe bspw. Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1009; Gielen/Tiessen, EuZW 2019, 639, 644; Kaesling, JZ 2019, 586, 588; Specht, NJW 2018, 3686, 3689; Spindler, CR 2019, 277, 285; ders., CR 2020, 50, 52 f.; ders., GRUR 2020, 253, 255 f.; Hofmann, ZUM 2019, 617, 621; ders., GRUR 2019, 1219, 1225 ff.; Pravemann, GRUR 2019, 783, 786; Senftleben, ZUM 2019, 369, 371; Weidert/Uhlenhut/von Lintig, GRUR-Prax 2019, 295, 297; Hecht, MR 2020, 265, 269; Kreutzer, E.I.P.R. 2020, 42(11), 715, 717; Quintais, E.I.P.R. 2020, 42(1), 28, 38; Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, Rs. C-401/19, Polen/ Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2021:613 Rn. 62; EuGH, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2022:297 Rn. 54; Raue, ZUM 2022, 624, 625; Rauer/Bibi, ZUM 2022, 635, 638; sich nicht ganz festlegend, aber wohl auch Wandtke/Hauck, ZUM 2019, 627, 633. 264 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2021:613 Rn. 64. 265 So auch Gielen/Tiessen, EuZW 2019, 639, 645; Spindler, CR 2020, 50, 54; ders., GRUR 2020, 253, 256; COM(2021) 288 final, S. 13; nicht ganz eindeutig Stieper, ZUM 2019, 211, 216 sowie Wandtke/Hauck, ZUM 2019, 627, 633. 266 Vgl. EuGH, Rs. C-314/12, UPC Telekabel Wien, ECLI:EU:C:2014:192 Rn. 59 ff.; gleiches dürfte, wie bisher, für eine manuelle Kontrolle gelten, vgl. Dreier/Schulze/SpechtRiemenschneider, 7. Aufl. 2022, UrhG § 97 Rn. 46a. 267 So aber Hofmann, GRUR 2019, 1219, 1227; unklar ob der Möglichkeit Spindler, CR 2020, 50, 54. 268 Umgesetzt in § 1 Abs. 2 UrhDaG. 269 EuGH, Rs. C-101/01, Lindqvist, ECLI:EU:C:2003:596 Rn. 87; EuGH, Rs. C-275/05, Promusicae, ECLI:EU:C:2008:54 Rn. 68; EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623 Rn. 49. 263

B. Anwendungsbereich und Auslegung der Richtlinie

361

sichtigen sind. Diese Faktoren können den Haftungsmaßstab einerseits ver-, andererseits entschärfen.270 Mit den Punkten aus lit. a)271 macht der Unionsgesetzgeber deutlich, dass zwischen den verschiedenen Werkarten unterschieden werden muss, da je nach Werkart unterschiedliche Systeme verfügbar sind. Dies bestätigt auch die bereits zuvor getroffene Feststellung, dass ohne eine entsprechende Lösung auf dem Markt keine Verpflichtung bestehen kann.272 Darüber hinaus zeigt sich hier eine Parallele zur Bestimmung der Frage, ob ein Online-Dienst unter den Anwendungsbereich von Art. 17 DSM-Richtlinie fällt. Denn auch dort war „das Publikum“ des OnlineDienstes von Bedeutung.273 Während im letzteren Fall abgeleitet werden kann, dass bestimmte Dienste erfasst werden sollen, ist unklar, inwieweit sich dies auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auswirkt. Es erscheint denkbar, dass insoweit auch hier eine Verschärfung angedacht ist, wenn es sich um ein Publikum handelt, welches gefahrgeneigte Dienste anziehen. Möglich erscheint weiter, eine Abgrenzung dahingehend vorzunehmen, wie das Publikum auf der Plattform agiert. Hierbei könnte differenziert werden, welche Inhalte wie häufig geteilt werden. Wird eine Werkart nicht in gesteigertem Maße geteilt, erscheint es angemessen, nicht zu fordern, dass die Technologie des Marktführers lizenziert werden muss. Auch die Anzahl der Nutzer könnte sich hierunter subsumieren lassen. In eine ähnliche Richtung deutet die „Art der Dienste“. Darüber hinaus erscheint es denkbar, dass hier eine Reduktion der Pflichten erfolgt. Je nach Gefahrgeneigtheit könnte hier insbesondere ein geringerer Maßstab, wie beispielsweise die Verwendung von kostenloser Software, als ausreichend angesehen werden. Der „Umfang der Dienste“ lässt sich dahingehend ausfüllen, dass für Online-Dienste, die zwar in den Anwendungsbereich von Art. 17 DSM-Richtlinie fallen, allerdings auf dem Markt grundsätzlich eine untergeordnete Rolle spielen, ebenfalls geringere Anforderungen gelten sollen. Darüber hinaus lässt sich der Umfang der angebotenen Dienstleistungen hierunter subsumieren. Entscheidender dürften jedoch die Verhältnismäßigkeitserwägungen basierend auf Art. 17 Abs. 5 lit. b) DSM-Richtlinie274 sein. Demnach sind zum einen die „Verfügbarkeit“ und zum anderen die „Kosten“ entsprechender Systeme zu berücksichtigen. Hierbei wird deutlich, dass nicht nur in denjenigen Fällen, in denen in der Branche keine Filtersysteme existieren, die Verpflichtung zur Einrichtung eines solchen Systems entfallen kann.275 Denn auch, wenn der Marktführer ein solches System etabliert haben sollte, kann es der Fall sein, dass dieser nicht zur Lizensierung 270 Entsprechend muss die Beweislast verteilt werden, siehe dazu Spindler, CR 2019, 277, 287 f.; ders., GRUR 2020, 253, 256. 271 § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 und 2 UrhDaG. 272 Siehe hierzu zuvor auf S. 360. 273 Siehe hierzu zuvor auf S. 343. 274 Umgesetzt in § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 und 4 UrhDaG. 275 Siehe dazu auf S. 360.

362

6. Kap.: Auswirkungen der EU-Urheberrechtsreform

bereit ist. Dann wäre trotz Bestehens solcher Filtersysteme in der Branche keine Verfügbarkeit gegeben. Daneben bedeutet der Hinweis auf die Verfügbarkeit, dass die dynamische Entwicklung der Technik berücksichtigt werden muss und eine einmal als ausreichend angesehene Maßnahme nicht dauerhaft den Anforderungen an den hohen Standard genügen muss.276 Auch zeigt der Punkt der Kosten, dass ein System nicht zu jedem Preis lizenziert werden muss.277 Hier erscheint es angezeigt, Abstufungen vorzunehmen. Wenn der Online-Dienst seinen Dienst nicht mehr mit finanziellem Gewinn betreiben könnte, wäre die Lizenzierung, geschweige denn die Entwicklung,278 eines den hohen Standards entsprechenden Filtersystems aus Kostengründen unzumutbar. Hier ist es angezeigt auch quelloffene, in der Regel kostenfreie Systeme nutzen zu können.279 Wenn verschiedene Werkarten geteilt werden können, spricht der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dafür, dass zwischen den Werkarten auch unterschiedlich weit entwickelte Systeme zum Einsatz kommen können. Grundsätzlich gilt allerdings, dass die Kostengründe in der Regel nur für die kleineren und jüngeren Dienste, die nicht unter das Haftungsregime aus Art. 17 Abs. 6 DSM-Richtlinie fallen, Anwendung finden dürften. Es gilt zu beachten, dass das Haftungsregime nicht dergestalt reduziert werden kann, dass das abgestufte Haftungsregime für junge und kleine Unternehmen nach Art. 17 Abs. 6 DSM-Richtlinie unterlaufen würde.280 Hieran ändert auch Erwägungsgrund 66 nichts, der ausführt, dass „nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Verfügbarkeit nicht genehmigter Inhalte in manchen Fällen“ nur durch einen Hinweis der Rechteinhaber vermieden werden könne. Denn dies schließt erstens nicht aus, dass entsprechende Anstrengungen unternommen worden sein müssen, und zweitens ist zu beachten, dass dieser Passus eher auf schwierige Abgrenzungsfälle anwendbar ist, die in automatisierter Form nicht erkennbar sind. Es wird damit nur dem „Stand der Technik“ Rechnung getragen.281 Auch soll ein Overblocking verhindert werden.282 Diese Anforderungen stehen auch im Einklang mit der Entscheidung UPC Telekabel Wien. Der EuGH betonte den dreipoligen Interessensausgleich der wider276 Vgl. Erwägungsgrund 66 Uabs. 2 DSM-Richtlinie; entsprechend auch Gielen/Tiessen, EuZW 2019, 639, 644. 277 Vgl. Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1009; Gielen/Tiessen, EuZW 2019, 639, 644; Hofmann, GRUR 2019, 1219, 1227 f. 278 Gielen/Tiessen, EuZW 2019, 639, 644; Weiden, GRUR 2019, 370, 372; Schonhofen/ Kimmich, WRP 2019, 1415, 1419. 279 Vgl. Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1009 f.; so auch Hofmann, GRUR 2019, 1219, 1228. 280 So auch Spindler, GRUR 2020, 253, 256; a. A. Gielen/Tiessen, EuZW 2019, 639, 643 f.; wohl auch Volkmann, CR 2019, 376, 381; hinsichtlich der Untergrenze nicht ganz klar Hofmann, ZUM 2019, 617, 625; ders., GRUR 2019, 1219, 1227: freigestellte Haftung bei fehlender Erkennbarkeit. 281 Siehe im Satz zuvor in Erwägungsgrund 66 und damit in direktem Zusammenhang. 282 Erwägungsgrund 66 Uabs. 2 DSM-Richtlinie a. E.

B. Anwendungsbereich und Auslegung der Richtlinie

363

streitenden Grundrechtspositionen.283 Eine Zugangssperre sei grundsätzlich mit den betroffenen Grundrechten vereinbar, sofern faktische Entlastungsmöglichkeiten bestehen, die „untragbare Opfer“ ausschlössen.284 Grundsätzlich sei der Eingriff aber im Sinne einer schwierigen, technisch komplexen Lösung mit beträchtlichem Aufwand zulässig, sofern die Zumutbarkeitsgrenze beachtet werde.285 Hiernach sind lediglich realistische Anstrengungen zu fordern. Dies bedeutet für kleinere und/oder jüngere Unternehmen insbesondere, dass der Eingriff in die unternehmerische Freiheit derart abgemildert werden kann, dass untragbare Opfer nicht zu befürchten sind. Ein solches ist bei Nutzung eines quelloffenen, kostenlosen Filtersystems nicht anzunehmen.286 (4) Zusammenfassung Die Anforderung an die Online-Dienste „nach Maßgabe hoher branchenüblicher Standards“ die Veröffentlichung von urheberrechtlich geschützten Werken zu verhindern, zu denen die „notwendigen Informationen“ geliefert wurden, dürfte nur mithilfe automatisierter Programme zu erfüllen sein. Hierbei ist auf die jeweilige Branche abzustellen. Es gilt, sich grundsätzlich am höchstentwickelten Stand der Technik zu orientieren. Abstufend hiervon kann der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dazu führen, dass eben dieses höchstentwickelte System nicht zum Einsatz kommen muss. Auch der finanzielle Aspekt ist insoweit zu berücksichtigen. cc) Einfluss der Nutzerrechte Einfluss auf die Anstrengungen, die der Diensteanbieter nach Art. 17 Abs. 4 DSM-Richtlinie zu erfüllen hat, haben auch die Nutzerrechte aus Art. 17 Abs. 7 DSM-Richtlinie. Denn um Overblocking zu verhindern, hat der Gesetzgeber den Diensteanbietern die „Erfolgspflicht“ auferlegt, zulässige Nutzungen nicht zu unterbinden.287 Der Diensteanbieter hat damit Pflichten sowohl gegenüber den Rechteinhabern als auch den Nutzern gleichzeitig zu erfüllen.288 Diese Verpflichtung greift bereits vor einer Veröffentlichung und damit ex ante, was aus Wortlaut, Systematik und Historie hervorgeht.289 Der Gesetzgeber hat den angemessenen In283

EuGH, Rs. C-314/12, UPC Telekabel Wien, ECLI:EU:C:2014:192 Rn. 45 ff. EuGH, Rs. C-314/12, UPC Telekabel Wien, ECLI:EU:C:2014:192 Rn. 50 ff. 285 EuGH, Rs. C-314/12, UPC Telekabel Wien, ECLI:EU:C:2014:192 Rn. 59 ff. 286 Vgl. auch Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1009 f., die die Verwendung derartiger Systeme gegebenenfalls als ausreichend erachten. 287 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2021:613 Rn. 165; vgl. auch EuGH, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2022:297 Rn. 78. 288 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2021:613 Rn. 170. 289 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2021:613 Rn. 170 ff.; zustimmend Rauer/Bibi, ZUM 2022, 635, 639. 284

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6. Kap.: Auswirkungen der EU-Urheberrechtsreform

teressenausgleich insoweit zugunsten der Meinungsfreiheit vorgenommen, sodass diese in Zweifelsfällen Vorrang genießt.290 Dies ist bei der Auslegung zu berücksichtigen. dd) Verbot einer allgemeinen Überwachungspflicht Art. 17 Abs. 8 DSM-Richtlinie enthält das Verbot einer allgemeinen Überwachungspflicht, welches bisher im Rahmen von Art. 15 Abs. 1 E-Commerce-Richtlinie festgehalten war. Aufgrund des lex posterior derogat legi priori-Grundsatzes291 war es notwendig, dieses Verbot erneut festzuschreiben, sofern man eine Absicherung hierzu nicht bereits in der EU-GrCh erblickt.292 Die Regelung ist dahingehend bei der Auslegung zu berücksichtigen, dass dem Verbot auch in faktischer Hinsicht Rechnung getragen wird.293 Dies bedeutet, dass die Auslegung von Art. 17 Abs. 4 DSM-Richtlinie nicht unter bloßer Berufung auf das Verbot aus Art. 17 Abs. 8 DSMRichtlinie ausgeglichen werden kann.294 Denn nur weil Art. 17 Abs. 8 DSMRichtlinie eine allgemeine Überwachungspflicht verbietet, bedeutet dies nicht, dass jede Auslegung diesem Ergebnis entspricht.295 Art. 17 Abs. 8 DSM-Richtlinie entspricht im Grundsatz Art. 15 Abs. 1 E-Commerce-Richtlinie, wobei auf den dort vorhandenen Zusatz verzichtet wird, dass Diensteanbieter nicht aktiv nach Umständen rechtswidriger Tätigkeiten zu forschen brauchen. Der gewählte Ausdruck „keine allgemeine Überwachungspflicht“, der Art. 15 E-Commerce-Richtlinie überschreibt, wird jedoch von Art. 17 Abs. 8 DSMRichtlinie aufgegriffen, sodass davon auszugehen ist, dass eine inhaltliche Änderung nicht gewollt war.296 Denn der europäische Gesetzgeber hatte zuvor unter die allgemeine Überwachungspflicht auch die aktive Suche gefasst.297 Daher kann die

290 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2021:613 Rn. 207; EuGH, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2022:297 Rn. 78 f., 85 ff.; vgl. auch Leistner, GRUR 2022, 803, 806; Raue, ZUM 2022, 624, 629; Rauer/Bibi, ZUM 2022, 635, 639 f.; Spindler, WRP 2021, 1245, 1246. 291 Vgl. Calliess/Ruffert/Ruffert, 5. Aufl. 2016, AEUV Art. 288 Rn. 13; Streinz/W. Schroeder, 3. Aufl. 2018, AEUV Art. 288 Rn. 24; Grabitz/Hilf/Nettesheim/Nettesheim, 72. EL Februar 2021, AEUV Art. 288 Rn. 228. 292 Der Grundsatz ist jedoch über die Eu-GrCh abgesichert, siehe dazu auf S. 366 f. 293 Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1016; Spindler, CR 2019, 277, 287; EuGH, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2022:297 Rn. 90 ff. 294 So letztlich aber Weidert/Uhlenhut/von Lintig, GRUR-Prax 2019, 295, 296. 295 Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1016. 296 Vgl. auch Spindler, CR 2019, 277, 287; zurückhaltender, aber im Ergebnis wohl auch Shapiro/Hansson, E.I.P.R. 2019, 41(7), 404, 409, 413; Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2021:613 Rn. 106 sieht einen „allgemeinen Grundsatz des Internetrechts“. 297 Vgl. auch Holznagel, ZUM 2019, 910, 911.

B. Anwendungsbereich und Auslegung der Richtlinie

365

bisherige Rechtsprechung zu Art. 15 Abs. 1 E-Commerce-Richtlinie zur näheren Bestimmung herangezogen werden.298 (1) Rechtsprechung des EuGH zum Verbot allgemeiner Überwachungspflichten (a) L’Oréal u. a. Im Fall L’Oréal u. a. entschied der EuGH, dass es mit Art. 15 Abs. 1 E-Commerce-Richtlinie vereinbar sei, dass ein Online-Dienst Maßnahmen ergreifen müsse, die zur Vorbeugung gegen erneute „derartige Verletzungen“ beitragen.299 Der EuGH hatte hier insbesondere im Sinn, den ursprünglichen Verletzer von der Plattform auszuschließen, um weitere Verletzungshandlungen durch diesen zu verhindern, sowie Maßnahmen aufzuerlegen, die zur Identifizierung der Verkäufer beitragen.300 Untersagt war nach Ansicht des EuGH, „aktiv alle Angaben eines jeden seiner Kunden zu überwachen“301 sowie eine Anordnung, die ein „allgemeines und dauerhaftes Verbot“ enthält, das dazu führe, dass sämtliche Waren der in der Anordnung enthaltenen Marken nicht mehr angeboten werden dürften.302 Hierbei ist allerdings zu beachten, dass der EuGH die Anordnung gegen einen Mittler nach Art. 11 S. 3 Durchsetzungs-Richtlinie von den Ansprüchen nach Art. 11 S. 1 DurchsetzungsRichtlinie unterscheidet.303 (b) Scarlet Extended Im Fall Scarlet Extended wurde ein System beantragt, dass den Access-Provider zu verpflichten sollte, „ein System der Filterung (a) aller seiner Dienste durchlaufenden elektronischen Kommunikationen insbesondere durch die Verwendung von ,Peer-to-Peer‘-Programme[n], (b) das unterschiedslos auf alle seine Kunden anwendbar ist, (c) präventiv, (d) auf ausschließlich seine eigene Kosten und (e) zeitlich unbegrenzt einzurichten, (6) das in der Lage ist, im Netz dieses Anbieters den Austausch von Dateien zu identifizieren“, die bestimmte Werke enthalten, deren Rechte sich die Klägerin berühmt, „deren Austausch gegen das Urheberrecht verstößt, zu sperren“.304

298

Letztlich auch Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2021:613 Rn. 194 ff. 299 EuGH, Rs. C-324/09, L’Oréal u. a., ECLI:EU:C:2011:474 Rn. 144. 300 EuGH, Rs. C-324/09, L’Oréal u. a., ECLI:EU:C:2011:474 Rn. 141 f. 301 EuGH, Rs. C-324/09, L’Oréal u. a., ECLI:EU:C:2011:474 Rn. 139. 302 EuGH, Rs. C-324/09, L’Oréal u. a., ECLI:EU:C:2011:474 Rn. 140. 303 EuGH, Rs. C-324/09, L’Oréal u. a., ECLI:EU:C:2011:474 Rn. 128 ff.; vgl. auch Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/Wimmers, 6. Aufl. 2020, UrhG § 97 Rn. 229. 304 EuGH, Rs. C-70/10, Scarlet Extended, ECLI:EU:C:2011:771 Rn. 29; vgl. dazu auch Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1015.

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6. Kap.: Auswirkungen der EU-Urheberrechtsreform

Dieses Filtersystem würde eine „aktive Überwachung sämtlicher Daten, die alle seine Kunden betreffen“ bedeuten und sei daher als verbotene allgemeine Überwachungsverpflichtung nach Art. 15 Abs. 1 E-Commerce-Richtlinie zu werten.305 Daneben verstieße das beantragte System allerdings auch gegen das angemessene Gleichgewicht der betroffenen Grundrechte.306 Es handele sich um eine „qualifizierte Beeinträchtigung“ von Art. 16 EU-GrCh, da der Access-Provider verpflichtet würde, „ein kompliziertes, kostspieliges, auf Dauer angelegtes und allein auf seine Kosten betriebenes Informatiksystem einzurichten“.307 Die Verpflichtung würde sich darüber hinaus auch auf Werke beziehen, die noch gar nicht geschaffen seien.308 Ferner würden die Grundrechte der betroffenen Nutzer beeinträchtigt.309 Hierbei bezog sich der EuGH insbesondere auch auf die Zuverlässigkeit eines solchen Filtersystems, welches die Gefahr von Overblocking mit sich bringe.310 (c) SABAM Das System, über das der EuGH in SABAM zu entscheiden hatte, unterschied sich nur im Hinblick auf die erste Komponente der zu überwachenden Daten, da Anknüpfungspunkt ein soziales Netzwerk und kein Access-Provider war.311 Der EuGH erklärte auch dieses System als allgemeine Überwachungspflicht und damit Verstoß gegen das angemessene Gleichgewicht zwischen den widerstreitenden grundrechtlichen Interessen.312 (d) Glawischnig-Piesczek Nach Glawischnig-Piesczek steht das Verbot einer allgemeinen Überwachungspflicht einer Anordnung nicht entgegen, wort- und sinngleiche Inhalte zu entfernen oder den Zugang zu ihnen zu sperren.313 Die Sinngleichheit dürfe jedoch keine autonome Beurteilung erfordern.314 Dem Host-Provider dürfe nicht aufgebürdet werden, aktiv nach den Hintergründen des Inhaltes zu forschen.315 (e) YouTube und Cyando Im Hinblick auf Unterlassungsanordnungen ohne vorherige Kenntnisnahme der Rechtsverletzung hat der EuGH in YouTube und Cyando erneut betont, dass eine 305

EuGH, Rs. C-70/10, Scarlet Extended, ECLI:EU:C:2011:771 Rn. 40. EuGH, Rs. C-70/10, Scarlet Extended, ECLI:EU:C:2011:771 Rn. 49. 307 EuGH, Rs. C-70/10, Scarlet Extended, ECLI:EU:C:2011:771 Rn. 48. 308 EuGH, Rs. C-70/10, Scarlet Extended, ECLI:EU:C:2011:771 Rn. 47. 309 EuGH, Rs. C-70/10, Scarlet Extended, ECLI:EU:C:2011:771 Rn. 50. 310 EuGH, Rs. C-70/10, Scarlet Extended, ECLI:EU:C:2011:771 Rn. 52. 311 Vgl. dazu auch Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006 Fn. 145. 312 EuGH, Rs. C-360/10, SABAM, ECLI:EU:C:2012:85 Rn. 46 ff. 313 EuGH, Rs. C-18/18, Glawischnig-Piesczek, ECLI:EU:C:2019:821 Rn. 55. 314 EuGH, Rs. C-18/18, Glawischnig-Piesczek, ECLI:EU:C:2019:821 Rn. 45. 315 EuGH, Rs. C-18/18, Glawischnig-Piesczek, ECLI:EU:C:2019:821 Rn. 42. 306

B. Anwendungsbereich und Auslegung der Richtlinie

367

allgemeine Filterverpflichtung unzulässig ist.316 Einer solchen wäre ein Dienst jedoch ohne vorgeschaltetes außergerichtliches Verfahren ausgesetzt, wenn er gerichtliche Anordnungen und Prozesskosten vermeiden wollte.317 Es bedürfe daher einer Kenntnis konkreter Rechtsverletzungen.318 (f) Zusammenfassung Aus der Rechtsprechung des EuGH kann abgeleitet werden, dass eine Kontrollverpflichtung dann zulässig ist, wenn sie auf einem bestimmten Anlass basiert und nicht proaktiv und vom Anlass losgelöst erfolgt.319 Die Filtersysteme aus den Entscheidungen Scarlet Extended sowie SABAM wären anlasslos und allgemein, unabhängig von einer weiteren Beteiligung der Rechteinhaber oder einem konkreten Werk und damit unionsgrundrechtswidrig. Dagegen sind Verpflichtungen im Hinblick auf näher spezifizierte Antragsgegenstände als zulässig erachtet worden. Dies hat der EuGH im Hinblick auf Verpflichtungen durch eBay festgestellt320 und kürzlich im Hinblick auf Verpflichtungen von Facebook321 bestätigt.322 Entscheidend ist ein konkreter Bezug der Verpflichtung: im Falle von Facebook ist es die inhaltliche Wort- bzw. die Sinngleichheit, sofern keine autonome Beurteilung des Inhalts erforderlich ist.323 Im Falle von eBay waren entscheidende Bezugspunkte der Benutzer sowie konkrete Rechtsverletzungen.324 Diesem Maßstab folgend ist die Entscheidung YouTube und Cyando, die eine Kenntnis von einer konkreten Rechtsverletzung fordert. (2) Grundrechtskonforme Auslegung Art. 17 Abs. 8 DSM-Richtlinie ist somit Einfallstor zur grundrechtskonformen Auslegung.325 Denn letztlich ergibt sich aus den betroffenen Grundrechten, dass eine 316

EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 135. 317 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 136. 318 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 113. 319 Wie hier Spindler, GRUR 2020, 253, 258 m. w. N.; ders., NJW 2019, 3274, 3275; Peifer, GRUR-Prax 2019, 534; siehe auch Grisse, S. 54; Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2021:613 Rn. 110; kritisch insofern Janal, GRUR 2022, 211, 216. 320 EuGH, Rs. C-324/09, L’Oréal u. a., ECLI:EU:C:2011:474. 321 EuGH, Rs. C-18/18, Glawischnig-Piescznek, ECLI:EU:C:2019:821; hierzu ausführlicher Spindler, NJW 2019, 3274. 322 Vgl. auch Spindler, GRUR 2020, 253, 258. 323 EuGH, Rs. C-18/18, Glawischnig-Piescznek, ECLI:EU:C:2019:821 Rn. 37, 45. 324 EuGH, Rs. C-324/09, L’Oréal u. a., ECLI:EU:C:2011:474 Rn. 139 ff. 325 Vgl. auch EuGH, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2022:297 Rn. 69 ff.

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6. Kap.: Auswirkungen der EU-Urheberrechtsreform

allgemeine Überwachungspflicht unzulässig ist.326 Dies wird dadurch deutlich, dass sich der EuGH in seinen Entscheidungen Scarlet Extended und SABAM ausdrücklich auf das Primärrecht berief. Auch in YouTube und Cyando wurde das Ergebnis grundrechtlich abgesichert.327 Daher kann nicht nur auf die bisherige Rechtsprechung zum Verbot allgemeiner Überwachungspflichten zurückgegriffen werden, es ist vielmehr verpflichtend. Aufgrund dessen ist es auch erforderlich, Marktzutrittsbarrieren zu verhindern und junge Unternehmen, die nicht unter das abgestufte Haftungsregime fallen, weniger streng zu behandeln als marktführende Plattformen.328 Das Ziel, Marktzutrittsbarrieren zu verhindern, war schon Art. 15 E-Commerce-Richtlinie immanent.329 (3) Fazit Das Verbot einer allgemeinen Überwachungspflicht, welches durch Art. 17 Abs. 8 DSM-Richtlinie auch für die neue Regelung zu beachten ist, steht den Anforderungen aus Art. 17 Abs. 4 DSM-Richtlinie nicht entgegen.330 Erforderlich ist, dass die Mitteilung durch die Rechteinhaber in den Mittelpunkt gerückt wird. Die Rechteinhaber sind zur verstärkten Zusammenarbeit zu verpflichten.331 Es handelt sich, wenn auf die Mitteilung durch die Rechteinhaber abgestellt wird, um eine anlassbezogene Prüfpflicht.332 Erfasst werden nur solche Verwendungen, die inhaltlich wort- oder sinngleich zu den hinterlegten Informationen sind und keine autonome Beurteilung erfordern.333 Eine Sperrung ist daher nur dann zulässig, wenn die Rechtswidrigkeit zuvor festgestellt wurde oder diese offensichtlich ist.334 Auf

326

So letztlich auch Spindler, GRUR 2020, 253, 257 f. EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 138. 328 Siehe dazu auf S. 345. 329 Grünberger, ZUM 2020, 175, 206. 330 Wie hier Shapiro/Hansson, E.I.P.R. 2019, 41(7), 404, 413; dies ebenfalls in den Mittelpunkt stellend Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1015 f.; EuGH, Rs. C-401/19, Polen/ Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2022:297 Rn. 90 ff.; a. A. Quintais, E.I.P.R. 2020, 42(1), 28, 38; Spindler, GRUR 2020, 253, 258 f. 331 Vgl. insgesamt den Tenor der Guidelines, COM(2021) 288 final: „cooperation is key“. 332 Vgl. Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1010; siehe auch Spindler, GRUR 2020, 253, 256; ebenfalls Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2021:613 Rn. 110; vgl. auch EuGH, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2022:297 Rn. 89 ff.; Raue, ZUM 2022, 624, 630. 333 Vgl. auch Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2021:613 Rn. 197 ff. 334 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2021:613 Rn. 201; EuGH, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2022:297 Rn. 78 f., 85 ff.; Raue, ZUM 2022, 624, 629; ähnlich auch Rauer/Bibi, ZUM 2022, 635, 641 f.; Spindler, WRP 2021, 1245, 1246; jedenfalls vermeintlich strenger Jäger, ZUM 2021, 903, 907. 327

B. Anwendungsbereich und Auslegung der Richtlinie

369

diese Weise können die – auf den ersten Blick widersprüchlichen335 – Programmsätze in Einklang gebracht werden.336 c) Notice-and-stay-down Die letzte Anforderung des Haftungsregimes ist, dass der Online-Dienst nach einem „hinreichend begründeten Hinweis“ durch den „Rechteinhaber“ unverzüglich den Inhalt gesperrt und von seinen Seiten entfernt hat.337 Daneben sind alle Anstrengungen zu unternehmen, um das zukünftige Hochladen des gemeldeten Werkes zu verhindern. aa) Anforderungen an den Hinweis durch Rechteinhaber Ausweislich des Wortlautes338 muss der Hinweis durch den Rechteinhaber erfolgen.339 Das bedeutet, dass Hinweise durch Dritte, die in keiner Beziehung zum Rechteinhaber stehen und daher nicht bevollmächtigt sind, auf entsprechende Urheberrechtsverletzungen zu reagieren, unzureichend sind.340 Darüber hinaus muss der Hinweis hinreichend begründet sein. Es erscheint klar, dass die bloße Meldung, dass das Werk auf dem Online-Dienst verwendet wird, unzureichend ist. Angemessen und auch die Rechte der Nutzer schützend wäre es, wenn der Rechteinhaber nicht nur Nachweise über seine Inhaberschaft darlegen muss, sondern auch dazu verpflichtet ist, auszuführen, weshalb im vorliegenden Fall eine öffentliche Wiedergabe vorliegt und keine Schranken eingreifen.341 Denn nur wenn ein Hinweis sämtliche Umstände enthält, ist es dem Nutzer möglich, hierauf umfassend zu reagieren, was für ein wirksames und zügiges Beschwerde- und Rechtsbehelfsverfahren von Bedeutung ist. Dies entspricht im Wesentlichen auch den Anforderungen aus YouTube und Cyando.342 Im Hinblick auf die stay down-Verpflichtung muss der Rechteinhaber – sofern möglich – genügend Vergleichsmaterial dafür liefern, welche Handlungen noch 335 Siehe nur Spindler, CR 2019, 277, 287: „Quadratur des Kreises“; Wandtke, NJW 2019, 1841, 1846; Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1010. 336 Nationale Umsetzungen werden sich jedoch an den Vorgaben des EuGH noch messen lassen, EuGH, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2022:297 Rn. 99. 337 Vgl. dazu die Umsetzung insbesondere in § 8 UrhDaG. 338 § 8 Abs. 1 UrhDaG setzt die Vorgabe insoweit für „einfache Blockierungen“ wortgetreu um. 339 Dies stellt eine Neuerung dar, Spindler, GRUR 2020, 253, 256 m. N. 340 Wohl auch Spindler, GRUR 2020, 253, 256. 341 Vgl. auch COM(2021) 288 final, S. 15 f.; in eine ähnliche Richtung auch EuGH, Rs. C401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2022:297 Rn. 89, 94; vgl. auch Leistner, GRUR 2022, 803, 806. 342 Vgl. EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU: C:2021:503 Rn. 116; siehe zu den Anforderungen auch auf S. 184.

370

6. Kap.: Auswirkungen der EU-Urheberrechtsreform

zulässig sind, damit diese vom automatisierten System zu erkennen sind.343 Dies beinhaltet verschiedene Dateiformate, Schreibweisen oder gängige Umformatierungen des Werkes. Anderenfalls ist der Umfang der Verpflichtung zu reduzieren. bb) Notice-and-take-down Der Online-Dienst ist verpflichtet, „unverzüglich“ den Zugang zum gemeldeten Werk zu sperren bzw. das entsprechende Werk zu entfernen. Letzteres dürfte insbesondere in denjenigen Fällen einschlägig sein, in denen eine Rechtfertigung der Werknutzung offensichtlich nicht in Betracht kommt. Ist dies nicht der Fall, ist der Online-Dienst richtigerweise nur verpflichtet, den Zugang zum Werk zu sperren. Anschließend ist der Nutzer zur Stellungnahme aufzufordern. Da der Online-Dienst verpflichtet ist, bestimmte Beschwerdeverfahren vorzusehen, ist eine Entfernung des Inhalts auch nach ihrem Abschluss als unverzüglich anzusehen.344 Dies entspräche auch im Gedanken der Interessenabwägung, der diesbezüglich Anwendung findet,345 da im Zusammenhang mit der Sperrung bzw. Entfernung der Grundsatz der freien Meinungsäußerung zu beachten ist.346 Die Anforderungen, die die Richtlinie vorsieht, entsprechen insofern der Regelung der Privilegierung nach Art. 14 Abs. 1 ECommerce-Richtlinie.347 Für das deutsche Recht kann daher weiter auf die Definition „ohne schuldhaftes Zögern“ aus § 121 Abs. 1 S. 1 BGB zurückgegriffen werden, der für das gesamte deutsche Privatrecht gilt.348 Es darf nur nicht zu unverhältnismäßigen Schäden des Rechteinhabers kommen.349 cc) Stay down-Verpflichtung Neu eingeführt wird mit der Richtlinie die Anforderung, alle Anstrengungen zu unternehmen, um das künftige Hochladen der gemeldeten Werke zu verhindern. (1) Maßstab „alle Anstrengungen“ Unklar bleibt in der Richtlinie, welcher Maßstab für die stay down-Verpflichtung greift. Die Richtlinie unterscheidet insoweit zwischen „allen Anstrengungen“ sowie allen Anstrengungen „nach Maßgabe hoher branchenüblicher Standards“. Da in 343 Vgl. zu den Anforderungen an einen Hinweis im Rahmen der E-Commerce-Richtlinie Holznagel, ZUM 2019, 910, 912; dies ist auf die Rechtslage nach dem Digital Services Act übertragbar, da keine inhaltliche Änderung bezweckt war. 344 Vgl. auch die Umsetzung in § 12 Abs. 2 sowie 3 UrhDaG. 345 Vgl. BGH, GRUR 2004, 693, 695 f. – Schöner Wetten; Spindler/Schuster/Hoffmann/ Volkmann, 4. Aufl. 2019, TMG § 10 Rn. 46. 346 Erwägungsgrund 46 der E-Commerce-Richtlinie. 347 Auch der Wortlaut ist nahezu identisch. 348 Dazu auch auf S. 186. 349 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 141; siehe dazu auch auf S. 186.

B. Anwendungsbereich und Auslegung der Richtlinie

371

Art. 17 Abs. 4 lit. c) DSM-Richtlinie der Zusatz „nach Maßgabe hoher branchenüblicher Standards“ fehlt, ist fraglich, ob derselbe Maßstab Anwendung findet. Allerdings spricht der Verweis auf lit. b) deutlich dafür, dass in diesem Zusammenhang derselbe Maßstab anzulegen ist.350 Dies ergibt auch deshalb Sinn, weil es widersinnig wäre, für die „erstmalige“ Veröffentlichung eine strengere Unterbindungspflicht anzulegen als nach begründetem Hinweis durch den Rechteinhaber. Daher kann auf die vorherigen Ausführungen verwiesen werden.351 (2) Umfang der stay down-Verpflichtung Der Umfang der stay down-Verpflichtung ist nicht nur für die betroffenen Unternehmen von höchster Bedeutung. Auch für die Rechteinhaber ist es wichtig, zu verstehen, welche Veröffentlichungen künftig durch die Online-Dienste unterbunden werden müssen. In der Diskussion finden aber die gleichermaßen betroffenen Rechte der Nutzer wenig Beachtung. Dabei ist auch für die Nutzer entscheidend, ob und wenn ja, welche Verwendungen künftig bereits voraussichtlich automatisiert unterbunden werden. Aus den betroffenen Interessen wird bereits deutlich, dass der Umfang der stay down-Verpflichtung im Zusammenhang mit einem möglichen Overblocking eine kritische Weichenstellung darstellt. Insoweit ist auch das Verbot allgemeiner Überwachungspflichten zu beachten.352 (a) Kerntheorie? Es stellt sich die Frage, ob der Verpflichtungsumfang mithilfe der Anwendung des Prinzips des kerngleichen Verstoßes gelöst werden kann.353 Der Unterlassungsanspruch erstreckt sich nach Ansicht des BGH und der h. M. über die identische Handlung hinaus auch auf im Kern gleichartige Abwandlungen, sofern in der Abwandlung das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt.354 Damit es nicht zu einer unzulässigen Titelerweiterung kommt, beschränkt sich die Kerntheorie darauf, ein „im ,Kern‘ feststehendes“ Verbot auch auf eine abweichende Handlung „sachgerecht“ auszulegen.355 Kerngleich ist dasjenige, was Prüfungsgegenstand im Erkenntnisverfahren gewesen ist, d. h. keine neue

350

Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1010; Gielen/Tiessen, EuZW 2019, 639, 646; das deutsche Umsetzungsgesetz sieht dies ausdrücklich nur für Fälle „qualifizierter Blockierung“ vor, § 7 Abs. 1 UrhDaG. 351 Siehe hierzu auf S. 357. 352 Siehe dazu schon auf S. 364; vgl. auch Spindler, GRUR 2020, 253, 256. 353 Offen Spindler, GRUR 2020, 253, 256. 354 BGH, GRUR 2014, 706 Rn. 11 – Reichweite des Unterlassungsgebots; Bacher/Teplitzky/Feddersen, 12. Aufl. 2019, Kapitel 57 Rn. 11 ff.; Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/ Wimmers, 6. Aufl. 2020, UrhG § 97 Rn. 227; Dreier/Schulze/Specht-Riemenschneider, 7. Aufl. 2022, UrhG § 97 Rn. 67. 355 BGH, GRUR 2014, 706 Rn. 13 – Reichweite des Unterlassungsgebots.

372

6. Kap.: Auswirkungen der EU-Urheberrechtsreform

rechtliche Prüfung erfordert.356 Die Kerntheorie hat jedoch – unabhängig von grundsätzlicher Kritik357 – insbesondere im Bereich der Online-Haftung zu Schwierigkeiten geführt.358 Denn es ist zu beachten, dass die – auch von Art. 17 DSM-Richtlinie erfassten – Online-Dienste für die ursprüngliche Verletzungshandlung nur mittelbar verantwortlich sind.359 Die Online-Dienste, die von der Privilegierung nach Art. 14 E-Commerce-Richtlinie profitiert haben, handeln grundsätzlich nicht in aktiver Rolle,360 weshalb die Gefahr der Umgehung des Verletzungsgebotes jedoch nicht gleichermaßen begründet ist.361 Denn es gilt zu beachten, dass der Gesetzgeber das Verhalten der Online-Dienste im Sinne der bisherigen Unterscheidung in Art. 14 E-Commerce-Richtlinie als aktiv eingestuft hat. Auch deshalb erscheint die Anwendung der Kerntheorie im vorliegenden Fall im Grundsatz gerechtfertigt, wobei die Wechselwirkung zwischen Hinweis und Umfang der stay down-Verpflichtung zu berücksichtigen ist.362 Auch die Entscheidung Glawischnieg-Piesczek zeigt, dass nicht nur identische Rechtsverletzungen von einem Unterlassungsanspruch erfasst seien können.363 „Kerngleiche“, d. h. leicht abgewandelte Formen sind somit vom Umfang der Verpflichtung umfasst, sofern dies keine autonome Beurteilung erfordert.364 Hierbei ist der Gefahr der Overblockings zu begegnen.365 (b) Verbot einer allgemeinen Überwachungspflicht In dem Kontext des Umfangs der stay down-Verpflichtung ist das Verbot einer allgemeinen Überwachungspflicht zu berücksichtigen. Daher ist auf bisherige Erkenntnisse zurückzugreifen.366 Da Ausgangspunkt für die stay down-Verpflichtung 356 BGH, GRUR 2014, 706 Rn. 13 – Reichweite des Unterlassungsgebots; Fromm/ Nordemann/J. B. Nordemann, 12. Aufl. 2018, UrhG § 97 Rn. 41a. 357 Bacher/Teplitzky/Feddersen, 12. Aufl. 2019, Kapitel 57 Rn. 13 f. m. N. 358 Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/Wimmers, 6. Aufl. 2020, UrhG § 97 Rn. 229; vgl. auch Holznagel, CR 2017, 463. 359 Vgl. Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/Wimmers, 6. Aufl. 2020, UrhG § 97 Rn. 229 zur bereits bisherigen kollidierenden Interessenlage. 360 Siehe zur Abgrenzung auf S. 180 ff. 361 Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/Wimmers, 6. Aufl. 2020, UrhG § 97 Rn. 229; dies als tragendes Argument für die Kerntheorie ins Feld führend Bacher/Teplitzky/Feddersen, 12. Aufl. 2019, Kapitel 57 Rn. 14. 362 Siehe dazu auf S. 369. 363 EuGH, Rs. C-18/18, Glawischnig-Piescznek, ECLI:EU:C:2019:821 Rn. 45. 364 Siehe dazu auch zu den Anforderungen an den Hinweis der Rechteinhaber auf S. 369; wohl auch Spindler, GRUR 2020, 253, 256; vgl. auch Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2021:613 Rn. 202 f.; Raue, ZUM 2022, 624, 631; vgl. ferner grundsätzlich zum Einfluss der Entscheidung auf die Kerntheorie Grünberger, ZUM 2020, 175, 205 f. 365 EuGH, Rs. C-314/12, UPC Telekabel Wien, ECLI:EU:C:2014:192 Rn. 63; vgl. auch Grünberger, ZUM 2020, 175, 206. 366 Siehe dazu auf S. 364; kritisch insoweit Janal, GRUR 2022, 211, 216.

B. Anwendungsbereich und Auslegung der Richtlinie

373

der ausreichend begründete Hinweis der Rechteinhaber in Bezug auf ein konkretes Werk sein muss, liegt grundsätzlich keine anlasslose, sondern spezifische Überwachungsverpflichtung vor. (c) Praktische Konkordanz Darüber hinaus sind der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und die praktische Konkordanz der widerstreitenden Grundrechte zu berücksichtigen.367 Dies bedeutet, dass im Hinblick auf die stay-down-Verpflichtung auch der konkrete Fall, insbesondere die Größe des Online-Dienstes, Auswirkungen auf die Reichweite der Verpflichtung hat. Es gilt zwar zu berücksichtigen, dass der Ansatzpunkt des cheapest-cost-avoider-Gedankens, der in der bisherigen Diskussion im Mittelpunkt stand,368 aufgrund der grundsätzlichen Einstufung der Dienste durch den Gesetzgeber nicht mehr in seiner gesamten Sinnreichweite anwendbar ist. Daher ist eine mögliche Unterscheidung des EuGH zwischen Anordnungen gegenüber dem Verletzer und Vermittlern aus L’Oréal u. a.369 für die Reichweite der stay down-Verpflichtung nicht von gesteigerter Bedeutung. Dennoch ist zu berücksichtigen, dass die Online-Dienste unterschiedlich stark ausgeprägte Rollen auf dem Markt innehaben, die Auswirkungen auf die Finanzkraft und Eingriffsintensität haben. Ebenfalls ist aus grundrechtlicher Sicht der Umfang des begründeten Hinweises durch den Rechteinhaber zu berücksichtigen. Dies entspricht auch dem Ansatz, zur Bestimmung des Umfangs der Rechtsverletzung und den damit verbundenen Streitwert die Bedeutung und Größe des verletzenden Unternehmens sowie das Wirkungspotenzial der Rechtsverletzung heranzuziehen.370 d) Fazit Das neue Haftungsregime führt zu einer deutlichen Herausforderung für die erfassten Diensteanbieter. Die Anforderungen zur Verhinderung von Urheberrechtsverletzungen werden in faktischer Hinsicht auf eine automatisierte Prüfung und damit Upload-Filter hinauslaufen. Aufgrund des zu berücksichtigenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gelten hier je nach Größe des Online-Dienst unterschiedliche Abstufungen, wenngleich der untere Maßstab das Haftungsregime für junge und kleine Unternehmen aus Art. 17 Abs. 6 DSM-Richtlinie zu berücksichtigen ist. Ausgangspunkt ist die Informationsbereitstellung durch die Rechteinhaber in maschinenlesbarer Form. Es gilt im Übrigen, die widerstreitenden Grundrechte in 367 Zum Umfang des Unterlassungsanspruchs bisher Schricker/Loewenheim/Leistner/ Ohly/Wimmers, 6. Aufl. 2020, UrhG § 97 Rn. 229; Leistner, ZUM 2012, 722, 723. 368 Vgl. Schricker/Loewenheim/Leistner/Ohly/Wimmers, 6. Aufl. 2020, UrhG § 97 Rn. 229; Leistner, ZUM 2012, 722, 723; Dreier/Leistner, GRUR 2013, 881, 895; Nolte/ Wimmers, GRUR 2014, 16, 18; Ohly, ZUM 2015, 308, 309; Kastl, GRUR 2016, 671, 677; Wimmers/Barudi, GRUR 2017, 327, 333; Grisse, GRUR 2016, 1073, 1081. 369 EuGH, Rs. C-324/09, L’Oréal u. a., ECLI:EU:C:2011:474 Rn. 129. 370 Siehe dazu Backes, S. 97 ff. mit umfangreichen Nachweisen.

374

6. Kap.: Auswirkungen der EU-Urheberrechtsreform

Einklang miteinander zu bringen. Die Anforderungen aus Art. 17 Abs. 4 DSMRichtlinie werden durch die Verpflichtung zum stay down ergänzt. Hierbei ist das Verbot einer allgemeinen Überwachungspflicht zu beachten. Im Wege der praktischen Konkordanz ist der Umfang der Verpflichtung nicht zu weitläufig zu fasen. Anhaltspunkt hierfür ist die Kerntheorie. 2. Haftungsregime für junge und kleine Unternehmen Das oben dargestellte Haftungsregime gilt ungeachtet der Verhältnismäßigkeit nicht im gleichen Maße für junge und kleine Unternehmen. Art. 17 Abs. 6 DSMRichtlinie sieht ein abgestuftes Haftungsregime vor.371 Das nun gefundene Ergebnis ist im Hinblick auf die ersten Schritte der Reform strenger, da zunächst nur die Haftung der größeren Plattformen angedacht war.372 Dies ist bei der Auslegung zu berücksichtigen.373 Die Richtlinie unterscheidet innerhalb von kleinen und jüngeren Unternehmen.374 Die weitreichendsten Änderungen ergeben sich für diejenigen Dienste, die weniger als drei Jahre verfügbar sind,375 einen Jahresumsatz unter zehn Millionen Euro und durchschnittlich weniger als fünf Millionen Besucher aufweisen. Wenn diese Kriterien erfüllt sind, ist der Dienst verpflichtet, alle Anstrengungen hinsichtlich der Lizenzeinholung zu unternehmen und – analog zur bisherigen Rechtslage – das Notice-and-take-down-Verfahren umzusetzen. Übersteigt die durchschnittliche Anzahl der monatlichen Besucher die Grenze von fünf Millionen ist der Dienst verpflichtet, „alle Anstrengungen“ zu unternehmen, „um das künftige Hochladen der gemeldeten Werke (…), zu denen die Rechteinhaber“ die notwendigen Informationen bereitgestellt haben, zu verhindern, Art. 17 Abs. 6 Unterabs. 2 DSM-Richtlinie. Hierbei fällt im Unterschied zum Haftungsregime nach Art. 17 Abs. 4 DSM-Richtlinie auf, dass der Zusatz „nach Maßgabe hoher branchenüblicher Standards für die berufliche Sorgfalt“ nicht übernommen wurde. Daher ist hier eine weitere Abstufung zum Haftungsregime nach Art. 17 Abs. 4 DSM-Richtlinie vorzunehmen.376 Dies führt vor dem Hintergrund eines angemessenen grundrechtlichen Ausgleichs insbesondere dazu, dass die erfassten Dienste auf 371

Umgesetzt in § 7 Abs. 4 und 5 UrhDaG. Vgl. Spindler, CR 2020, 50, 53; COM(2016)0593 final, S. 31 f. 373 Vgl. auch Spindler, CR 2020, 50, 53. 374 Die Umsetzung in § 2 Abs. 2 UrhDaG wird durch § 7 Abs. 4 UrhDaG flankiert. Daneben hat der deutsche Gesetzgeber eine weitere Kategorie („kleine Diensteanbieter“, § 2 Abs. 4 UrhDaG) geschaffen, bei denen widerleglich vermutet wird, dass diese den Diensten gleichzustellen sind, die weniger als 5 Millionen Besucher aufweisen, § 7 Abs. 5 UrhDaG. 375 Stetige Neugründungen als Missbrauch werden nach Art. 17 Abs. 6 S. 4 DSM-Richtlinie unterbunden. 376 Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1010; das deutsche Umsetzungsgesetz sieht dies nicht ausdrücklich vor, sodass es hier einer richtlinienkonformen Ausfüllung des Merkmals „bestmöglich“ in § 7 Abs. 1 UrhDaG bedarf. 372

B. Anwendungsbereich und Auslegung der Richtlinie

375

kostenfreie Filtersysteme zurückgreifen dürfen, sofern diesen jedenfalls eine gewisse Wirksamkeit zukommt.377 3. Bedeutung der Guidelines der Kommission Die Guidelines,378 die von der Kommission nach Art. 17 Abs. 10 DSM-Richtlinie zu erarbeiten sind, sollen nach dem Willen des Gesetzgebers die „Zusammenarbeit“ nach Art. 17 Abs. 4 DSM-Richtlinie näher konkretisieren. Den Guidelines kommen damit auf den ersten Blick eine hohe Bedeutung zu. Denn insbesondere hinsichtlich der hohen branchenüblichen Standards wird seitens der Richtlinie auf einen Maßstab verwiesen, der vom nationalen Gesetzgeber nicht abschließend konkretisiert werden kann.379 Problematisch ist allerdings, dass den Guidelines selbst keine verbindliche Wirkung zukommt.380 Denn Guidelines der EU-Kommission binden mangels Rechtsnormcharakter nur diese selbst.381 Dies bedeutet, dass sowohl die nationalen Gerichte als auch der EuGH die Guidelines zwar berücksichtigen werden, diese allerdings keine rechtliche Sicherheit bieten können.382

III. Beschwerdeverfahren Neuartig ist das Beschwerdeverfahren nach Art. 17 Abs. 9 DSM-Richtlinie.383 Diese sollen über die Nutzerbeschwerden entscheiden. Die Verfahren müssen wirksam und zügig sein und durch einen Menschen durchgeführt werden. Dieser Faktor dürfte zu einer Vielzahl von Verfahren führen,384 wenn man vor dem Risiko der Schadensersatzpflicht von einer größeren Anzahl von gesperrten Inhalten ausgeht.385 Selbst unter optimalen Umständen werden die Bearbeiter der Beschwerde nicht immer in der Lage sein, jegliche Nutzung zutreffend in rechtsverletzend oder 377

Vgl. Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1010 Fn. 61. COM(2021) 288 final. 379 Spindler, CR 2020, 50, 54. 380 Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1010; Spindler, CR 2020, 50, 54; vgl. ders., CR 2019, 277, 286; Volkmann, CR 2019, 376, 381; allgemein zum Soft Law und Leitlinien der Kommission im Unionsrecht Schwarze, EuR 2011, 3. 381 Spindler, CR 2020, 50, 55; EuGH, verb. Rs. C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P bis C208/02 P, C-213/02 P, Dansk Rørindustri u.a./Kommission, ECLI:EU:C:2005:408 Rn. 209 ff. 382 Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1010; Spindler, CR 2020, 50, 54. 383 Umgesetzt in § 14 UrhDaG. 384 Hofmann sieht die Plattformen hier in einer „Zwickmühle“, da die Plattform auch berücksichtigen muss, dass „rechtmäßige Inhalte nicht zu ,Löschungsopfern‘ werden“, GRUR 2019, 1219, 1227. Letztlich dürfte der Großteil der Verfahren allerdings aufgrund von gesperrten/gelöschten Nutzerinhalten ausgehen. 385 Sog. „chilling effect“, vgl. Spindler, CR 2019, 277, 289; Kaesling, JZ 2019, 586, 589; Volkmann, CR 2019, 376, 382; Hofmann, GRUR 2019, 1219, 1227; vgl. grundsätzlich auch Düwel, S. 126 m. w. N. 378

376

6. Kap.: Auswirkungen der EU-Urheberrechtsreform

erlaubt zuzuordnen. Deshalb bedarf es weiterhin auch ordentlicher Gerichtsverfahren, vgl. Art. 17 Abs. 9 Unterabs. 2 DSM-Richtlinie.386 Konsequenterweise muss Teil dieser ordentlichen Verfahren auch die Frage der Erstreckung der Lizenz im Sinne der genannten „Ausnahme oder Beschränkung“ sein. Die Schranken aus Art. 17 Abs. 7 DSM-Richtlinie sind insoweit subjektive Nutzerrechte.387 Hinsichtlich der Zügigkeit des Verfahrens nach Art. 17 Abs. 9 DSM-Richtlinie konkretisiert die Richtlinie, dass die Bearbeitung „unverzüglich“ erfolgen müsse. Hierbei kann weiter auf die bekannte Definition „ohne schuldhaftes Zögern“ zurückgegriffen werden.388 Aus Gründen der Wirksamkeit hat der Rechteinhaber innerhalb äußerst kurzer Frist Stellung zu nehmen.389

IV. Ergebnis Art. 17 DSM-Richtlinie hatte die Aufgabe, nicht nur das vermeintlich bestehende Ungleichgewicht im Hinblick auf die digitale Verwertung von urheberrechtlichen Werken zu beseitigen, sondern auch zur Klärung offener Rechtsfragen beizutragen. All dies sollte erreicht werden, ohne gleichzeitig die digitale Entwicklung zu hemmen. Dieses Ziel kann die Regelung nicht vollständig erreichen. Dies liegt schon daran, dass bereits das Verhältnis der neuen Regelung zur „bisherigen“ öffentlichen Wiedergabe unklar ist. Richtigerweise liegt ein lex specialis auf Haftungsebene vor. Der Anwendungsbereich von Art. 17 DSM-Richtlinie trägt aber auch im Übrigen nur bedingt zur Klärung von Haftungsfragen bei. Der Anwendungsbereich ist nur im Hinblick auf die größten Plattformen klar eröffnet. Die Regelung sollte auf diejenigen Online-Dienste beschränkt werden, die eine große Konkurrenz zur traditionellen Verwertungskette darstellen. Für sämtliche nicht von der Richtlinie erfassten Dienste bleibt es dabei, dass ihr Verhalten am Maßstab von Art. 3 InfoSoc-Richtlinie und Art. 14 E-Commerce-Richtlinie390 zu messen ist. Das Haftungsregime basiert grundsätzlich auf dem Gedanken, dass die OnlineDienste eine Lizenz mit den Rechteinhabern über die Nutzung schließen. Diese zunächst einfach anmutende Lösung ist jedoch von Zweifeln getragen, welche Schritte die erfassten Online-Dienste unternehmen müssen. Die weiteren Anforderungen des Haftungsregimes sind teilweise vorbekannt, soweit es das Notice-andtake-down-Verfahren betrifft. Zentral ist jedoch die Neuerung, dass die Online386

Umgesetzt in § 13 UrhDaG. Hofmann, GRUR 2019, 1219, 1227; ders., EuZW 2020, 397, 401; Spindler, CR 2020, 54, 57; Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2021:613 Rn. 161. 388 Siehe hierzu auf S. 370; vgl. auch Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, Rs. C-401/ 19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2021:613 Rn. 178. 389 Vgl. auch Spindler, CR 2020, 54, 58. 390 Künftig ohne inhaltliche Änderung Art. 6 Digital Services Act. 387

C. Auswirkungen auf die bisherigen Ergebnisse der Untersuchung

377

Dienste die Verpflichtung trifft, bereits vor einer ersten Veröffentlichung auf ihren Diensten Vorkehrungen treffen müssen, die die erstmalige Veröffentlichung verhindern sollen. Diese Verpflichtung greift nur, wenn vom Rechteinhaber die notwendigen Informationen bereitgestellt wurden. Es findet somit eine Verschiebung des Anknüpfungspunktes statt, an dem der Online-Dienst tätig werden muss. Für jüngere und kleine Unternehmen gelten für die Entlastung weniger strengere Anforderungen. Dennoch könnte die neue Rechtslage dazu führen, dass die digitale Entwicklung von Unternehmen in der EU gehemmt wird. Insbesondere in diesem Punkt droht die neue Regelung im Hinblick auf einen Teilbereich der öffentlichen Wiedergabe das angemessene Gleichgewicht zwischen den widerstreitenden Interessen nicht zu erreichen. Die neue Regelung ist bereits ihrer Intention nach eine Stärkung der Seite der Rechteinhaber. Beachtet man jedoch insbesondere auch kleinere Plattformen nicht hinreichend, wird dieses Gleichgewicht empfindlich gestört. Während es für viele Nutzer erfreulich sein dürfte, dass die Lizenz, die der OnlineDienst mit dem Rechteinhaber abschließt, auch für sie gilt, dürfte zumindest zu Beginn der Geltung der Richtlinie ein übervorsichtiges Vorgehen der Online-Dienste im Hinblick auf nicht eindeutige Fälle geben. Dies gilt bei Sperrungen sowohl im Hinblick auf den Uploadvorgang selbst als auch im Hinblick auf Beschwerden von Rechteinhabern. Eine eindeutige Zuordnung in rechtmäßiges und rechtswidriges Handeln dürfte weder durch automatisierte Upload-Filter als auch durch menschliche Überprüfung im durchgeführten Beschwerdeverfahren in sämtlichen Fällen zu bewerkstelligen sein. Die Aufwertung der Schranken zu Nutzerrechten ist im Hinblick auf das angemessene Gleichgewicht von entscheidender Bedeutung und ist daher auch bei der Auslegung der Anforderungen zu berücksichtigen. Denn andernfalls wären die Nutzer gegenüber Ansprüchen der Rechteinhaber deutlich schlechter gestellt.

C. Auswirkungen auf die bisherigen Ergebnisse der Untersuchung I. Auswirkungen auf die Reichweite des Verwertungsrechts Die neue Regelung des Art. 17 DSM-Richtlinie hat auf die bisherigen Ergebnisse der Untersuchung nur bedingten Einfluss. Dies liegt primär darin begründet, dass die Reichweite des Verwertungsrechts der öffentlichen Wiedergabe als solches nicht durch die Neuregelung berührt wird. Die zuvor gefundenen Ergebnisse zur Reichweite des Rechts behalten daher auch im Lichte von Art. 17 DSM-Richtlinie ihre Gültigkeit.

378

6. Kap.: Auswirkungen der EU-Urheberrechtsreform

II. Auswirkungen auf die täterschaftliche Haftung Dies gilt jedoch nicht im Hinblick auf die Frage, welche Beteiligungsformen eine schadensersatzrechtliche Haftung nach sich ziehen.391 Hier geht künftig Art. 17 DSM-Richtlinie der Regelung aus Art. 3 InfoSoc-Richtlinie als lex specialis vor. Dem entsprechend hat der deutsche Gesetzgeber die Umsetzung nicht in den §§ 97 ff. UrhG vorgenommen, sondern die täterschaftliche Haftung in §§ 1, 7 ff. UrhDaG ausgelagert. 1. Deutsche Umsetzung a) Blockierung Die deutsche Umsetzung ist insoweit noch diffiziler und differenziert im Maßnahmenkatalog zwischen einer qualifizierten und einer einfachen Blockierung, §§ 7 f. UrhDaG.392 Eine qualifizierte Blockierung liegt demnach vor, wenn der Rechteinhaber die erforderlichen, sprich maschinenlesbare, Informationen bereitgestellt hat und eine Blockierung verlangt hat.393 Damit es nicht zu einem Overblocking kommt, hat der deutsche Gesetzgeber eine widerlegliche Vermutung aufgenommen, dass bestimmte Inhalte mutmaßlich erlaubt sind, § 9 UrhDaG. Dies kann der Fall sein, wenn der Anteil des Werks eines Dritten weniger als die Hälfte des neuen Werks ausmacht, Werkteile mit anderen Inhalten kombiniert werden oder geringfügige Nutzungen, § 10 UrhDaG, oder als erlaubt gekennzeichnete Inhalte, § 11 UrhDaG, vorliegen. Diese Inhalte sind bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens öffentlich wiederzugeben, § 9 Abs. 1 UrhDaG. Dies gilt nur für bestimmte Wiedergaben nicht, was insbesondere zeitgleiche Übertragungen von Sportveranstaltungen erfasst, § 7 Abs. 2 S. 3 UrhDaG. b) Fälle geringfügiger Nutzungen Daneben sieht § 12 Abs. 3 UrhDaG vor, dass in Fällen geringfügiger Nutzungen394 der Nutzer für die öffentliche Wiedergabe bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens nicht verantwortlich sein soll, sofern die Nutzung nicht zu kommerziellen Zwecken oder zur Erzielung erheblicher Einnahmen erfolgt, § 10 UrhDaG. Sinnvollerweise muss der Ausschluss dieser Verantwortlichkeit nicht erst ab einer

391

Zur bisherigen täterschaftlichen Komponente auf S. 141 ff. Zu den Auswirkungen des EuGH-Urteils im Nichtigkeitsverfahren bspw. Raue, ZUM 2022, 624, 632 f. 393 Kritisch zur Umsetzung der Blockierungsvorgaben Spindler, WRP 2021, 1111, 1116. 394 Als solche zählen Nutzungen bis zu 15 Sekunden je eines Filmwerkes, Laufbildes oder einer Tonspur, 160 Zeichen je eines Textes oder bis zu 125 Kilobyte je eines Lichtbildwerkes, Lichtbildes oder Grafik, § 10 UrhDaG. 392

C. Auswirkungen auf die bisherigen Ergebnisse der Untersuchung

379

Meldung durch den Rechteinhaber gelten, sondern bereits zuvor.395 Anderenfalls könnte der Schutz dieser Freistellung dadurch unterlaufen werden, dass der Rechteinhaber, ohne ein Beschwerdeverfahren zu initiieren, auf direktem zivilrechtlichem Wege gegen die Nutzung vorgeht und diese untersagen lässt. Der Wortlaut der Reglung ist insoweit offen, sodass im Hinblick auf die Intention der gegebenen Verfügbarkeit dieser Nutzung bis zur ersten Klärung durch den Plattformbetreiber, der gesamte Zeitraum von erster Zugänglichmachung „bis zum Abschluss eines Beschwerdeverfahrens“ erfasst ist. Dieser Ausschluss der täterschaftlichen Komponente gründet darin, dass es sich bei diesen geringfügigen Nutzungen, § 10 UrhDaG, um solche handelt, die mutmaßlich erlaubt sind, § 9 Abs. 2 Nr. 3 UrhDaG.396 Um den Rechteinhaber nicht über Gebühr zu belasten, hat der Diensteanbieter eine angemessene Vergütung zu zahlen, § 12 Abs. 1 UrhDaG. Die Regelung kann entweder als eine Konkretisierung der täterschaftlichen Komponente der öffentlichen Wiedergabe, sprich des Handelns in voller Kenntnis, oder als Freistellung von der Verantwortlichkeit ähnlich des TMG gesehen werden. Beide Möglichkeiten lassen jedoch erhebliche Zweifel an der Unionsrechtskonformität aufkommen.397 Denn es steht dem nationalen Gesetzgeber grundsätzlich nicht zu, die täterschaftliche Komponente der öffentlichen Wiedergabe zu beschränken. Eine solche ist in Art. 3 InfoSoc-Richtlinie nicht angelegt und vom EuGH nicht konstituiert worden. Daneben ermöglicht auch Art. 17 DSM-Richtlinie keine entsprechende Beschränkung der Verantwortlichkeit. Denn dieser enthält im Hinblick auf die Nutzerhandlungen und eine mögliche Freistellung vom Grundsatz einer öffentlichen Wiedergabe lediglich die Möglichkeit einer Lizenzerstreckung. Unabhängig davon, dass hiervon nur bestimmte Nutzergruppen erfasst werden sollen und es überhaupt einer Lizenzerteilung des Rechteinhabers bedarf, ist diese Lizenzerstreckung nicht an das Vorliegen einer vermeintlich geringfügigen Nutzung gebunden. Das Anknüpfen an eine solche de minimis-Grenze ist angesichts der Entscheidungen Pelham u. a.,398 VG Bild-Kunst399 sowie M.I.C.M.400 als solches bereits höchst fraglich.401 395 Vgl. auch Dreier/Schulze/Specht-Riemenschneider, 7. Aufl. 2022, UrhDaG § 12 Rn. 22: ab Wiedergabehandlung. 396 Vgl. auch BT-Drs. 19/27426, 142. 397 Vgl. dazu auch Lennart/Möllers, GRUR 2021, 1109, 1110 ff.; Hofmann, NJW 2021, 1905, 1909; Metzger/Pravemann, ZUM 2021, 288, 295; dies., ZUM 2021, 755, 760; Spindler, WRP 2021, 1245, 1247; BeckOK UrhR/Oster, 36. Ed. 15. 10. 2022, UrhDaG § 10 Rn. 15, § 12 Rn. 9. 398 EuGH, Rs. C-476/17, Pelham u. a., ECLI:EU:C:2019:624 Rn. 29. 399 EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 25. 400 EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 43. 401 Vgl. dazu bereits kurz nach Verabschiedung der DSM-Richtlinie Peters/Schmidt, GRUR Int. 2019, 1006, 1012; ähnlich Ohly, ZUM 2021, 745, 754; BeckOK UrhR/Oster, 36. Ed. 15. 10. 2022, UrhDaG § 10 Rn. 15; in Richtung einer Vereinbarkeit mit Unionsrecht deutet

380

6. Kap.: Auswirkungen der EU-Urheberrechtsreform

Sieht man hierin kein Anknüpfen an ein Handeln in voller Kenntnis, lässt sich konstatieren, dass die Freistellung als solche weder in Art. 17 DSM-Richtlinie noch in der E-Commerce-Richtlinie oder Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehen ist. Gleiches gilt für den Digital Services Act. Während das Ziel, Overblocking zu verhindern, damit zwar im Grundsatz die Interessen angemessen berücksichtigend umgesetzt wurde, fehlt es dennoch an einer unionsrechtlichen Grundlage hierfür. 2. Guidelines der EU-Kommission Dieser Ansatz ist ausgeglichener als derjenige, den die EU-Kommission in den veröffentlichten Guidelines verfolgt und eine Unterscheidung im Sinne einer qualifizierten Blockierung für vom Rechteinhaber markierte Werke vorsieht. Denn die Guidelines sehen keinen Schutz dagegen vor, dass ein Rechteinhaber sämtliche Werke seines Katalogs „markiert“. Die Begrenzung auf Fälle von „significant harm“, die dem vorschwebte, ist zwar erstrebenswert, aber nicht eindeutig genug festgeschrieben.402 Die Konsequenz, die die EU-Kommission in diesen Fällen ziehen möchte, ist ungeachtet dessen unverhältnismäßig. Eine menschliche ex ante-Überprüfung ist grundrechtswidrig und widerspricht dem Glawischnig-Piesczek-Urteil des EuGH.403

III. Auswirkungen auf die Prüfung der öffentlichen Wiedergabe Grundsätzlich gilt, dass weiterhin zunächst zu prüfen ist, ob die Handlung des Nutzers eine öffentliche Wiedergabe darstellt. Nur wenn dies der Fall ist, kommt es auf die Frage an, ob der Online-Dienst von Art. 17 DSM-Richtlinie bzw. § 1 UrhDaG erfasst ist. Ist dies der Fall, kann eine ursprünglich nicht rechtmäßige Handlung eines Nutzers durch die Erstreckung der Lizenz rechtmäßig werden und so einen Eingriff in das Recht der öffentlichen Wiedergabe abwenden. Die deutsche Umsetzung sieht demgegenüber noch weitreichender vor, dass gewisse Nutzer bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens für die Wiedergabe von geringfügigen Nutzungen nicht verantwortlich sind, § 12 Abs. 3 UrhDaG. Es ist fraglich, ob dies unionsrechtlich zulässig ist.404 indes Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2021:613 Rn. 211; kritisch nach der Entscheidung des EuGH im Nichtigkeitsverfahren Rauer/Bibi, ZUM 2022, 635, 644; a. A. Dreier/Schulze/Specht-Riemenschneider, 7. Aufl. 2022, UrhDaG § 10 Rn. 3. 402 Auch Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2021:613 Rn. 223. 403 Wie hier Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2021:613 Rn. 223; letztlich auch EuGH, Rs. C-401/19, Polen/Parlament und Rat, ECLI:EU:C:2022:297 Rn. 75, 85, 90 f. 404 Siehe dazu auf S. 379.

C. Auswirkungen auf die bisherigen Ergebnisse der Untersuchung

381

Erfasst sind insbesondere diejenigen Online-Dienste, die eine Konkurrenz zu klassischen Verwertungsmöglichkeiten schaffen. Diese Online-Dienste übernehmen nach dem Vorbild der bisherigen Rechtsprechung eine zentrale Rolle. Dies bezieht sich angesichts des Konkurrenzverhältnisses ebenso wie Teile der weitläufigen Rechtsprechung des EuGH auf eine abstrakte Betrachtung der Werknutzung. Konnte derjenige Online-Dienst, der sich bereits nach früherer Handhabung durch den EuGH in einer zentralen Rolle befand, sich nur auf das Haftungsprivileg aus Art. 14 ECommerce-Richtlinie berufen, obgleich hier der Gleichlauf zwischen vorsätzlicher zentraler und aktiver Rolle zu berücksichtigen ist, ist dies aufgrund von Art. 17 Abs. 4 DSM-Richtlinie nun nicht mehr relevant. Entscheidend für die Frage der Haftung ist insofern nur noch, ob die Anforderungen aus Art. 17 Abs. 4 DSMRichtlinie bzw. §§ 4, 7, 8 UrhDaG erfüllt wurden.

IV. Auswirkungen auf Vorgehen des EuGH Es kann darüber hinaus nicht ausgeschlossen werden, dass der EuGH die Regelung aus Art. 17 DSM-Richtlinie vor Augen haben wird, wenn es um Entscheidungen der Reichweite von Art. 3 InfoSoc-Richtlinie geht. Man könnte grundsätzlich darauf hoffen, dass sich der EuGH aufgrund des gesetzgeberischen Handelns aus seiner Rolle des Ersatzgesetzgebers zurückzieht und das Recht der öffentlichen Wiedergabe nicht weiter ausdehnt, um nicht erschlossene Bereiche zur Schließung vermeintlicher Lücken zu betreten. Angesichts der bisherigen Handhabung scheint diese Hoffnung jedoch unbegründet. Denn dem EuGH ist grundsätzlich bewusst, dass die Sekundärhaftung im Unionsrecht nicht geregelt ist, wie auch die Schlussanträge in verschiedenen Angelegenheiten zeigen, die der EuGH beachten muss.405 Hiervon hat der EuGH sich jedoch nicht abschrecken lassen. Aufgrund des von ihm angestrebten hohen Schutzniveaus für Urheber und einer einheitlichen Regelung im europäischen Binnenmarkt ist davon auszugehen, dass der EuGH vielmehr auch in Zukunft neue Wege betreten wird, wenn er dies für nötig erachtet. Anschließend ist der europäische Gesetzgeber aufgefordert, die Entwicklung zu beobachten und gegebenenfalls korrigierend einzugreifen. Hierbei bleibt zu hoffen, dass die dann gefundenen Regelungen weniger kritikanfällig sind als Art. 17 DSMRichtlinie, der in Teilen weniger Klarheit schafft, als dass er Unklarheiten verursacht. Hierbei ist insbesondere an die Handhabung der Vorschaubilder in Suchmaschinen oder die Einstufung von Verlinkungshandlungen als öffentliche Wiedergabe zu denken.

405 Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 65, 103; Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI:EU:C:2017:99 Rn. 3.

382

6. Kap.: Auswirkungen der EU-Urheberrechtsreform

V. Auswirkungen auf das angemessene Gleichgewicht Um auf die eingangs aufgeworfene Frage nach dem angemessenen Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen, denen das Urheberrecht gerecht werden muss, einzugehen, lässt sich Folgendes festhalten: Mit der neuen Regelung verschiebt sich das Verhältnis deutlich zu Gunsten der Rechteinhaber. Daher gilt es, die gegenläufigen Interessen im Rahmen der Auslegung ausreichend zu berücksichtigen. Dies gilt nicht nur für die Handhabung der Nutzerrechte, sondern insbesondere auch für die Tatbestandsauslegung. Anderenfalls droht, das Gleichgewicht verloren zu gehen. Das deutsche Umsetzungsgesetz macht einen angemessenen Vorschlag, ist jedoch in der Ausgestaltung nicht frei von unionsrechtlichen Zweifeln.

7. Kapitel

Darstellung der Ergebnisse anhand von Fallbeispielen Die Ergebnisse sollen im Folgenden anhand des Beispiels der Suchmaschinen sowie Nutzerhandlungen in sozialen Medien dargestellt werden.

A. Suchmaschinen I. Funktionsweise Während es viele verschiedene Suchmaschinenanbieter gibt, soll sich hier auf den wichtigsten Ableger konzentriert werden: Google.1 Die Ergebnisse sind im Grundsatz auf weitere Suchmaschinenanbieter übertragbar.2 1. Textsuche Die Textsuche ermöglicht die Suche von Webseiten, die zu den Suchbegriffen passen, die vom Nutzer eingegeben wurden. Die Suchergebnisse werden mithilfe von drei Schritten generiert, die verkürzt skizziert werden sollen. Zunächst wird grundsätzlich das gesamte Internet in regelmäßigen Abständen mithilfe von Crawlern durchsucht.3 Es sind von der Suche grundsätzlich diejenigen Seiten ausgenommen, die mithilfe der Textdatei „robots“ oder einer noindex-Anweisung gesperrt oder nicht für anonyme Nutzer zugänglich sind, d. h. es darf keine Zugangsbeschränkung existieren. Dennoch können auch solche Seiten indexiert werden, wenn sie aufgrund von Verlinkungen auf anderen Webseiten gefunden werden können. Nachdem eine Seite mithilfe der Crawler aufgefunden wurde, wird der Inhalt der Seite analysiert und indexiert. Sucht ein Nutzer nun nach einem Begriff, zeigt Google 1 Neben dem Marktführer Google gibt es noch einige Konkurrenzangebote wie bspw. Bing, Yahoo oder Ecosia. Die Suchmaschinen Google, Bing und Yahoo vereinigen einen Anteil von 96,29 % der Desktop-Anfragen in Deutschland. Bei Mobilabfragen beträgt der Marktanteil sogar 97,83 %, siehe Statista, Marktanteile von ausgewählten Suchmaschinen bei der DesktopSuche und bei der mobilen Suche in Deutschland im Oktober 2022, abrufbar unter https://de. statista.com/statistik/daten/studie/301012/umfrage/marktanteile-der-suchmaschinen-und-markt anteile-mobile-suche/, zuletzt abgerufen am 15. 11. 2022. 2 Entscheidend ist die Sozialadäquanz der Suchmaschine. 3 Vgl. zur Indexierung auch Wiebe, GRUR 2011, 888, 888 f.

384

7. Kap.: Darstellung der Ergebnisse anhand von Fallbeispielen

aufgrund von verschiedenen Kriterien die hierzu aus Sicht von Google passenden Suchergebnisse an.4 2. Vorschaubilder Neben der Textsuche ermöglicht Google darüber hinaus die Suche nach Bildern, die zu den Suchbegriffen passen. Hierfür nutzt Google erneut Crawler zur Durchsuchung des Internets. Hierbei generiert das Programm einerseits Informationen wie die Ursprungsseite, die als Link hinterlegt wird, als auch eine verkleinerte, pixelreduzierte Variante des Bildes.5 Dieses wird auf den eigenen Servern gespeichert. Die auf diese Weise aufgefundenen Bilder werden automatisiert nach Suchbegriffen indexiert.6 In der Trefferliste werden diese anschließend dargestellt. Klickt der Nutzer auf das Bild in der Trefferliste wird dieses vergrößert dargestellt. Anschließend hat der Nutzer die Möglichkeit mithilfe des hinterlegten Links zur Ursprungsquelle des Bildes zu gelangen.7 Den Betreibern von Internetseiten ist es möglich, durch technische Vorkehrungen zu verhindern, dass eine Suchmaschine auf der Internetseite eingestellte Bilder auffindet und anzeigt.8

II. Anwendung der EuGH-Rechtsprechung Im Anschluss, insbesondere an die Vorschaubilder III-Entscheidung,9 wurde teilweise die Richtigkeit dieser betont, obwohl es eine scheinbare Divergenz zur europäischen Rechtsprechung gäbe.10 Suchmaschinen seien von der Vermutungswirkung, die der EuGH in GS Media aufgestellt hatte, zu Recht ausgenommen.11 Es stellt sich daher die Frage, ob sich aus der EuGH-Rechtsprechung zur öffentlichen Wiedergabe nunmehr ein anderes Bild ergibt.12 Es kann bereits vorab festgehalten werden, dass eine Privilegierung nach der E-Commerce-Richtlinie nicht in Betracht

4 Siehe hierzu die Erklärung von Google, abrufbar unter https://developers.google.com/se arch/docs/beginner/how-search-works, zuletzt abgerufen am 15. 11. 2022. 5 Inzwischen ist die pixelreduzierte Variante deutlich größer als zu Zeiten der ersten beiden Vorschaubilder-Entscheidungen des BGH. 6 BGH, GRUR 2018, 178 – Vorschaubilder III. 7 Siehe hierzu bspw. BGH, GRUR 2010, 628 – Vorschaubilder sowie BGH, GRUR 2012, 602 – Vorschaubilder II. 8 BGH, GRUR 2012, 602 – Vorschaubilder II. 9 BGH, GRUR 2018, 178 – Vorschaubilder III. 10 Vgl. bspw. Rauer, GRUR-Prax 2018, 29; ders., WRP 2018, 278, 281 f. 11 Rauer, GRUR-Prax 2018, 29, ohne eine Begründung hierfür zu liefern. Ausführlicher ist die Begründung in ders., WRP 2018, 278, 281 f. 12 Diese Frage ebenfalls aufwerfend Ohly, GRUR 2018, 996, 1001 f. sowie Hanuz, E.I.P.R. 2019, 41(3), 190, 194 f.

A. Suchmaschinen

385

kommt, da der Gesetzgeber diesen Bereich ausdrücklich nach Art. 21 Abs. 2 ECommerce-Richtlinie einer weiteren Überprüfung unterstellen wollte.13 1. Verlinkungen Bezüglich der Verlinkungshandlungen kann auf die bisherige Untersuchung unterwiesen werden. Es gilt demnach Folgendes: a) Rechtmäßig zugänglich gemachte Inhalte Handelt es sich um Verlinkungen, die auf rechtmäßige Inhalte verlinken, liegt keine öffentliche Wiedergabe vor, sofern keine Zugangsbeschränkungen umgangen werden.14 Die Gewinnerzielungsabsicht der Suchmaschinenbetreiber ist insoweit nicht von Belang. Eine Umgehung von Zugangsbeschränkungen wird aufgrund der Funktionsweise der Crawler nicht gegeben sein. Entscheidend ist insoweit eine in der Sprache des Mediums erkennbare, d. h. für den Crawler lesbare, Zugangsbeschränkung, die ohne Weiteres von Webseitenbetreibern installiert werden kann. Es liegt damit zwar eine Wiedergabehandlung, allerdings mangels neuen Publikums keine Öffentlichkeit vor. b) Rechtswidrig zugänglich gemachte Inhalte Hinsichtlich Hyperlinks, die auf unrechtmäßige Inhalte verweisen, kommt es darauf an, ob der Suchmaschinenbetreiber Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis von der Rechtswidrigkeit des verlinkten Inhalts hatte.15 Die Verlinkung stellt objektiv eine Wiedergabehandlung dar, die aufgrund des bei nicht rechtmäßiger Veröffentlichung nicht bedachten Publikums auch ein neues Publikum erreicht.16 Es kommt daher auf das täterschaftliche Element an. Eine sozialadäquate17 Suchmaschine handelt regelmäßig nicht in voller Kenntnis der Rechtswidrigkeit.

13 Siehe auch Gliha/Gliha, FS Walter, 199 Fn. 5; Ohly, Gutachten F, F 116; wie hier, aber eine Analogie in Betracht ziehend Jani/Leenen, NJW 2016, 3135, 3138; Spindler/Schmitz/ Spindler, 2. Aufl. 2018, TMG Vor § 7 Rn. 84; Hoffmann, MMR 2002, 284, 289; zum Streitstand Wimmers, AfP 2015, 202, 203 f., eine analoge Anwendung befürwortend. Für eine solche bedürfte es jedoch der Regelungslücke, die nach Art. 21 Abs. 2 E-Commerce-Richtlinie nur schwer vorstellbar erscheint. Wohl auch für eine analoge Anwendung Askani, S. 125. 14 EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 31; EuGH, Rs. C-348/13, BestWater International, ECLI:EU:C:2014:2315 Rn. 19. 15 EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 49. 16 Vgl. EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 52; EuGH, Rs. C-597/ 19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 56. 17 Auch der EuGH knüpft die täterschaftliche Haftung eines Vermittlers maßgeblich an das Geschäftsmodell und damit die Sozialadäquanz desselbigen an, dazu auf S. 153.

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7. Kap.: Darstellung der Ergebnisse anhand von Fallbeispielen

Richtigerweise findet die Vermutung der Kenntnis der Rechtswidrigkeit aus GS Media aus grundrechtlichen Überlegungen keine Anwendung auf Suchmaschinen.18 Anderenfalls käme es zu einer qualifizierten Beeinträchtigung der unternehmerischen sowie der Meinungs- und Informationsfreiheit. Art. 11 EU-GrCh schützt auch die Empfangsfreiheit.19 Da die Suchmaschinen diesem Auftrag nicht nachkommen könnten, ist dieser Faktor ungeachtet des von der InfoSoc-Richtlinie angestrebten dreipoligen Interessensausgleichs20 auch aus grundrechtlicher Sicht zu berücksichtigen. Eine Vermutungswirkung liefe auf eine grundrechtswidrige allgemeine Überwachungspflicht hinaus.21 Einer Begrenzung der Reichweite der Vermutungswirkung aus GS Media steht der EuGH nicht skeptisch gegenüber, wie YouTube und Cyando zeigt.22 Vielmehr ist bei der Auslegung des Tatbestandes insbesondere die Meinungsfreiheit zu berücksichtigen.23 Es kommt daher darauf an, ob der Betreiber der Suchmaschine wissen konnte, dass es sich um rechtsverletzende Inhalte handelt. Davon wird man ohne Hinweis der Rechteinhaber grundsätzlich nicht ausgehen können. Denn der eingesetzte Crawler kann ohne weitere Informationen nicht wahrnehmen, ob es sich um rechtswidrige Inhalte handelt. Die Fälle, in denen eine offensichtliche Rechtswidrigkeit gegeben ist und eine Kenntnis daher auch bei Privatpersonen zu bejahen wäre, sind nur bei solchen Inhalten denkbar, die sich auf Webseiten mit strukturellen Urheberrechtsverletzungen befinden und vom Rechteinhaber entsprechend belegt gemeldet worden sind. Angesichts der Grundrechtssensitivität gilt dies jedoch nur in Ausnahmefällen. Es fehlt damit regelmäßig am Handeln in voller Kenntnis. Nimmt man eine Anwendbarkeit der Vermutungswirkung aus GS Media an, sind die erforderlichen Nachprüfungen grundrechtskonform zu justieren.24 Ausreichende Nachprüfungen sind grundsätzlich dann erreicht, wenn nur diejenigen Seiten aufgeführt werden, die ein Crawlen der Inhalte erlauben. Den Rechteinhabern ist insoweit zuzumuten, die Ablehnung im Mittel des gewählten Kommunikationsmediums auszusprechen. Für eine nachträglich entfallene Einwilligung ist im Grundsatz der Rechteinhaber meldepflichtig. Fehlt es an einer solchen Mitteilung gegenüber dem Suchmaschinenbetreiber, ist das allgemeine Suchintervall der Crawler hinzunehmen. Anderenfalls käme es auch hier zu einer qualifizierten Beeinträchtigung der 18

Siehe dazu auf S. 157. EuGH, Rs. C-70/10, Scarlet Extended, ECLI:EU:C:2011:771 Rn. 50; EuGH, Rs. C-360/ 10, SABAM, ECLI:EU:C:2012:85 Rn. 48.; Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 241. 20 Erwägungsgrund 3 sowie 31 InfoSoc-Richtlinie; weitere Nachweise in Fn. 1 auf S. 35. 21 Vgl. auch BGH, GRUR 2018, 178 Rn. 62 – Vorschaubilder III; Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI:EU:C:2017:99 Rn. 52. 22 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 87 ff. 23 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 64 f. 24 Siehe dazu auf S. 163. 19

A. Suchmaschinen

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unternehmerischen sowie der Meinungs- und Informationsfreiheit. Hierbei ist wiederum das Verbot allgemeiner Überwachungspflichten zu berücksichtigen. Auch unter Anwendung dieser Grundsätze fehlt es damit regelmäßig am täterschaftlichen Element. 2. Vorschaubilder a) Vorliegen einer öffentlichen Wiedergabe nach Art. 3 InfoSoc-Richtlinie? aa) Wiedergabehandlung (1) Objektive Wiedergabehandlung Da jede Übertragung eines geschützten Werkes vom Wiedergabebegriff umfasst ist, liegt ungeachtet der automatisierten Handlung25 in der Speicherung der Thumbnails auf den eigenen Servern und deren anschließender Zugänglichmachung an die Nutzer eine objektive Wiedergabehandlung.26 Dies hat der EuGH zuletzt explizit bestätigt.27 (2) Täterschaftliches Element Google ist sich grundsätzlich auch bewusst, dass eine Wiedergabehandlung vorgenommen wird, die sich an eine gewisse Öffentlichkeit richtet. Gewollt ist jedenfalls die Darstellung rechtmäßig zugänglich gemachter Inhalte. Angesichts der vollumfänglichen Indexierung sämtlicher zugänglicher Seiten wird auch von einer abstrakten Kenntnis dergestalt auszugehen sein, dass sich unter den angezeigten Bildern auch solche finden, die ohne Erlaubnis der Rechteinhaber zugänglich gemacht worden sind.28 Man kann daher zunächst auf den ersten Blick davon sprechen, dass ein Handeln in voller Kenntnis des Verhaltens und der Folgen vorliegt.29

25

Vgl. EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 49. EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 21. 27 EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 23. 28 Die abstrakte Kenntnis ist grundsätzlich unzureichend. Da jedoch für eine Korrektur der Öffentlichkeit für rechtmäßige Inhalte sowie die Ablehnung einer abstrakten Kenntnis für rechtswidrige Inhalte dieselben Grundrechtsüberlegungen gelten, wird dies nachfolgend gemeinsam behandelt. Siehe dazu auf S. 388. 29 Unstreitig liegt ein Handeln in voller Kenntnis vor, wenn es gerade um die Beihilfe zu strukturellen Urheberrechtsverletzungen geht, vgl. auch EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI:EU:C:2017:456 Rn. 45; EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 82 f. 26

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7. Kap.: Darstellung der Ergebnisse anhand von Fallbeispielen

bb) Öffentlichkeit Unzweifelhaft richtet sich die Wiedergabehandlung an sämtliche Internetnutzer und damit an eine unbestimmte, keine allzu geringe Anzahl an Personen.30 Damit ist die quantitative Komponente der Öffentlichkeit erreicht. Es handelt sich um eine Wiedergabe mittels desselben technischen Verfahrens, sodass entscheidend ist, ob sich die Wiedergabe an ein neues Publikum richtet.31 Unter Zugrundlegung der Entscheidungen Renckhoff sowie M.I.C.M. ist davon auszugehen, dass die Wiedergabehandlung die qualitative Komponente der Öffentlichkeit erfüllt.32 Der Urheber hat im Falle von Re-Uploads von rechtmäßig zugänglich gemachten Inhalten nur an dasjenige Publikum gedacht, dass die Webseite besucht, auf der die erlaubte Veröffentlichung stattgefunden hat.33 Eine Anwendung der GS Media-Grundsätze34 auf Fälle der eigenen öffentlichen Zugänglichmachung hat der EuGH in Renckhoff nicht vorgenommen.35 Wenn die Grundsätze aus GS Media jedoch für Fälle der rechtmäßig ins Internet gelangten Werke nicht gelten, kann dies für rechtswidrige Veröffentlichungen erst recht nicht gelten. Daher hat der EuGH in M.I.C.M. folgerichtig entschieden, dass in Fällen einer rechtswidrigen Ursprungsquelle mit der Wiedergabehandlung ein neues Publikum erschlossen wird.36 Dies bedeutet, dass unter Anwendung der bisherigen Maßstäbe von einer öffentlichen Wiedergabe auszugehen wäre.37 cc) Korrektur? Dieses Ergebnis lässt einige Faktoren des Einzelfalls außer Betracht. (1) Gesichtspunkte einer Korrektur Zunächst ist es unerheblich, ob in das eigenständig zugänglich gemachte Bild eine Verlinkung eingefügt wird. Es handelt sich um eine Wiedergabehandlung, über die der Urheber keine direkte Kontrolle mehr hat. Denn das Bild wird auch dann noch angezeigt werden, wenn das dahinterstehende verlinkte Werk nicht mehr zugänglich gemacht wird. Das gespeicherte Vorschaubild befindet sich zunächst weiter im 30

EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 23. EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 24; EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 32; EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU: C:2021:492 Rn. 48. 32 EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 35; EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 56 f. 33 EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 35; EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 57. 34 EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 48 ff. 35 EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 38 ff. 36 EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 56. 37 Vgl. auch Hanuz, E.I.P.R. 2019, 41(3), 190, 194. 31

A. Suchmaschinen

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Cache der Suchmaschine und wird als Ergebnis angezeigt. Es drohen daher einschneidende Eingriffe in das Recht aus Art. 17 Abs. 2 EU-GrCh. Diese potenzieren sich, wenn es sich um Inhalte handelt, die ohne Erlaubnis des Rechteinhabers zugänglich gemacht wurden. Auch stellt sich angesichts der Tatsache, dass Google die Bilder inzwischen selbst in einer sehr guten Qualität vorhält, die Frage, ob das Ergebnis korrigiert werden muss.38 Dennoch ist eine Suchmaschine essenziell für die heutige Nutzung des Internets, was der BGH schon 2003 konstatiert hat.39 Dieser Grundsatz gilt sowohl für die Textals auch Bildsuche.40 Suchmaschinen sind unerlässlich für die „Funktionsfähigkeit des Internets“.41 Die Handlungen der Suchmaschinen sind im Grundsatz sozialadäquat.42 Bei einer drohenden schadensersatzrechtlichen Haftung für diesen Beitrag könnte dieses Geschäftsmodell nicht aufrechterhalten werden,43 sodass das Recht auf unternehmerische Freiheit nach Art. 16 EU-GrCh betroffen ist. Berücksichtigung finden aufgrund des dreipoligen Interessensausgleichs44 auch die Grundrechte der Nutzer der Suchmaschinen, insbesondere Art. 11 EU-GrCh. Suchmaschinen sichern die Informationsfreiheit des Einzelnen.45 Diese ist bei der Auslegung des Tatbestandes ausdrücklich zu berücksichtigen.46 Unter Berücksichtigung einer grundrechtssensitiven Auslegung ist es daher im Ausgangspunkt möglich, den Tatbestand zu reduzieren.47 (2) Auswirkungen der Qualität der Vorschaubilder? Die Größe und Qualität der Vorschaubilder hat keinen Einfluss auf die Frage der öffentlichen Wiedergabe von Werken, solange die Originalelemente dieser Werke

38 Differenzierung gefordert von Ohly, GRUR 2018, 187, 188; ders., GRUR 2018, 996, 1001; wohl auch Jones, S. 462. 39 BGH, GRUR 2003, 958, 963 – Paperboy; bekräftigt in BGH, GRUR 2018, 178 Rn. 56 – Vorschaubilder III. 40 BGH, GRUR 2018, 178 Rn. 56 – Vorschaubilder III mit Verweis auf v. Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 369, 372. 41 Vgl. BGH, GRUR 2018, 178 Rn. 60 – Vorschaubilder III. 42 Vgl. Spindler, MMR 2012, 386, 386. 43 Vgl. BGH, GRUR 2018, 178 Rn. 62 – Vorschaubilder III; Volkmann, CR 2017, 36, 41. 44 EuGH, Rs. C-476/17, Pelham u. a., ECLI:EU:C:2019:624 Rn. 59; EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 41; EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 31. 45 Spindler, GRUR 2010, 785, 788; vgl. auch EuGH, Rs. C-70/10, Scarlet Extended, ECLI:EU:C:2011:771 Rn. 50; EuGH, Rs. C-360/10, SABAM, ECLI:EU:C:2012:85 Rn. 48. 46 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 64 f. 47 Siehe dazu auf S. 231.

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7. Kap.: Darstellung der Ergebnisse anhand von Fallbeispielen

erkennbar sind.48 Daraus folgt, dass eine Korrektur allgemeingültig für sämtliche vorgehaltenen Inhalte erfolgen würde. (3) Rechtmäßig ins Netz gestellte Inhalte Es ist unter Berücksichtigung des dreipoligen Interessensausgleichs davon auszugehen, dass bezüglich rechtmäßiger ins Netz gelangter Werke der Urheber die Auffindbarkeit und Speicherung der Werke im Rahmen von Vorschaubildern in Suchmaschinen „bedacht hat“. In den Worten des EuGH: Der Begriff „öffentliche Wiedergabe“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG ist „unter der Berücksichtigung der Charta dahin auszulegen […], dass“49 er die Wiedergabe eines Werks in einer sozialadäquaten Suchmaschine nicht erfasst, wenn das Werk zuvor ohne beschränkende Maßnahme, die ihr Indexieren verhindert, und mit Zustimmung des Urheberrechtsinhabers auf einer anderen Website veröffentlicht worden ist. Dass dem Rechteinhaber Maßnahmen aufgrund des gewählten Kommunikationsmediums zugemutet werden können, hat der EuGH in VG Bild-Kunst entschieden.50 Eine konkludente Einwilligung ist nach der Rechtsprechung des EuGH an die „tatsächliche vorherige Information über diese künftige Nutzung“ gebunden.51 Angesichts der Bedeutung des Suchmaschinen muss davon ausgegangen werden, dass die Rechteinhaber als über „diese künftige Nutzung“ informiert anzusehen sind. Für Suchmaschinen ist es schlicht nicht möglich, ihre Aufgabe zu erfüllen, wenn sich die Rechteinhaber auf andere Weise als durch eine entsprechende Unterbindung des Crawlens auf eine Verletzung ihrer Rechte berufen könnten.52 Es käme zu einer qualifizierten Beeinträchtigung sowohl der unternehmerischen Freiheit als auch der Meinungs- und Informationsfreiheit. Daneben ist zu beachten, dass Suchmaschinen anderenfalls sämtliche indexierten Inhalte vor ihrer Indexierung prüfen müssten, was zu einer allgemeinen Überwachungspflicht führen würde.53 Angesichts der Stellung der Suchmaschinen ist dies nicht hinzunehmen.54 Dies gilt für diejenigen Suchmaschinen, deren Ziel nicht die Beihilfe zu strukturellen Urheberrechtsverletzungen ist.55 In diesen Fällen fehlt es an der Sozialadäquanz.56 Sowohl Art. 16 EU-GrCh als auch Art. 11 EU-GrCh sind in solchen 48

EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 25; scheinbar strenger v. Ungern-Sternberg, GRUR 2022, 3, 4 f.: Voraussetzung sei „wirkliche Werknutzung“. 49 EuGH, Rs. C-476/17, Pelham u. a., ECLI:EU:C:2019:624 Rn. 39. 50 EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 46. 51 EuGH, Rs. C-301/15, Soulier und Doke, ECLI:EU:C:2016:878 Rn. 39. 52 Vgl. BGH, GRUR 2018, 178 Rn. 60 ff. – Vorschaubilder III. 53 BGH, GRUR 2018, 178 Rn. 61 – Vorschaubilder III. 54 Zutreffend BGH, GRUR 2018, 178 Rn. 62 – Vorschaubilder III. 55 Auch der EuGH knüpft die täterschaftliche Haftung eines Vermittlers maßgeblich an das Geschäftsmodell und damit die Sozialadäquanz desselbigen an, dazu auf S. 153. 56 Daher steht EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI:EU:C:2017:456 der Korrektur auch nicht entgegen.

A. Suchmaschinen

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Fällen nicht hinreichend betroffen, während Art. 17 Abs. 2 EU-GrCh auf Seiten der Rechteinhaber ungebührlich beeinträchtigt würde. Dem steht die Entscheidung Renckhoff nicht entgegen.57 Zur Frage der Anwendbarkeit der Hyperlink-Rechtsprechung führte der EuGH aus, dass Re-Uploads im Gegensatz zu Hyperlinks „nicht im gleichen Maße zum [guten Funktionieren des Internets beitragen]“.58 In der Beurteilung des Ausgleichs der widerstreitenden Grundrechte sei aber das „Allgemeininteresse (…) im Umfeld der Digitaltechnik“ zu berücksichtigen.59 Dieses Allgemeininteresse ist im Hinblick auf sozialadäquate Suchmaschinen gegeben. Einer Begrenzung der Entscheidung auf manuelle Vorgänge60 ist weder angezeigt noch bedarf es einer solchen Lösung. In Fällen der Wiedergabe von rechtmäßig ins Internet gestellten Inhalten fehlt es damit an einem neuen Publikum. (4) Rechtswidrig ins Netz gestellte Inhalte Auch für rechtswidrig ins Netz gestellte Inhalte bedarf es einer Korrektur. Denn Suchmaschinen handeln aufgrund der Vollautomatisierung und der Fülle der erfassten Daten grundsätzlich nicht in voller Kenntnis davon, dass die Inhalte rechtswidrig ins Netz gestellt worden sind. Eine allgemeine, abstrakte Kenntnis von rechtswidrigen Inhalten Dritter ist grundsätzlich unzureichend.61 Eine ex ante-Verpflichtung der Suchmaschinenbetreiber, die Inhalte auf ihre Rechtmäßigkeit der Quelle zu untersuchen, ist nicht darstellbar. Auch wenn zu beachten ist, dass die Rechteinhaber bei Indexierung eines rechtswidrigen Inhalts stärker betroffen sind als bei einem rechtmäßigen Inhalt, den diese ohne Unterbindung des Crawlens zugänglich machen, gelten die betroffenen Grundrechtsüberlegungen im Grundsatz weiterhin. Es mag insoweit keine direkte qualifizierte Beeinträchtigung der Meinungs- und Informationsfreiheit vorliegen, da ein Nutzerinteresse an rechtswidrigen Inhalten nicht gleichwertig schutzwürdig ist.62 Eine gleichfalls qualifizierte Beeinträchtigung ergäbe sich aber mittelbar daraus, dass die Suchmaschinen aufgrund einer entsprechenden Prüfpflicht ihren Dienst überhaupt nicht mehr anbieten könnten, ohne entsprechenden Haftungsrisiken ausgesetzt zu sein.63 Es käme zu einer Verpflichtung, sämtliche Inhalte zu überprüfen, was wiederum zu einer allgemeinen Über57

Ebenso aber ohne tiefergehende Begründung Askani, S. 127. EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 40. 59 EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 41. 60 Mit diesem Vorschlag Hanuz, E.I.P.R. 2019, 41(3), 190, 195. 61 EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 85. 62 Siehe dazu schon in Fn. 173 auf S. 153. 63 Vgl. BGH, GRUR 2018, 178 Rn. 62 – Vorschaubilder III; Volkmann, CR 2017, 36, 41; vgl. für Vermittler EuGH, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2021:503 Rn. 134 ff. 58

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7. Kap.: Darstellung der Ergebnisse anhand von Fallbeispielen

wachungspflicht und damit qualifizierten Beeinträchtigung von Art. 16 EU-GrCh führen würde.64 Dies würde wiederum die Meinungs- und Informationsfreiheit der Allgemeinheit beschränken. Es ist daher in Bezug auf rechtswidrig zugängliche Inhalte eine Meldung des Rechteinhabers erforderlich, damit die Suchmaschinenbetreiber in voller Kenntnis über die Rechtswidrigkeit des wiedergegebenen Inhalts sind. Im Hinblick auf ein mögliches De-Listing von Webseiten und ihren Inhalten ist auf das bereits Gesagte zu verweisen.65 Die Rechtsverletzungen müssen offensichtlich sein und in einer großen Zahl auftreten. In diesen Fällen kann auch ohne konkrete Benennung eines Inhalts davon ausgegangen werden, dass die Suchmaschine in voller Kenntnis gehandelt hat. Es fehlt damit regelmäßig am täterschaftlichen Element. (5) Zwischenergebnis Das Ergebnis, dass sozialadäquate Suchmaschinen im Rahmen der Vorschaubilder eine öffentliche Wiedergabe vornehmen, ist in grundrechtskonformer Auslegung zu korrigieren. Dies gilt jedenfalls, sofern keine Schrankenregelung eingreift und kein entgegenstehender gesetzgeberischer Wille ersichtlich ist.66 Die Entscheidung VG Bild-Kunst steht dem trotz entsprechend anmutenden obiter dictum nicht entgegen.67 Denn dort ging es nicht um die allgemeine Darstellung von Vorschaubildern in einer sozialadäquaten Suchmaschine, sodass von einem anderen Sachverhalt auszugehen ist. dd) Eingreifen einer Schrankenregelung? Betrachtet man den Schrankenkatalog aus Art. 5 InfoSoc-Richtlinie, fällt auf, dass es keine Schranke gibt, die auf die Handlungen der Suchmaschinen Anwendung findet.68 Eine Privilegierung als temporäre Kopie greift angesichts der öffentlichen Zugänglichmachung nicht ein.69 Eine analoge Anwendung im Hinblick auf die öffentliche Zugänglichmachung kommt nicht in Betracht, da die Schrankbestim-

64 BGH, GRUR 2018, 178 Rn. 61 f. – Vorschaubilder III; Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI:EU:C:2017:99 Rn. 52. 65 Siehe dazu auf S. 164. 66 Siehe dazu sogleich. 67 EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 23. 68 BGH, GRUR 2010, 628 Rn. 24 ff. – Vorschaubilder; BGH, GRUR 2012, 602 Rn. 14 – Vorschaubilder II; Spindler, GRUR 2010, 785, 787 ff.; Ohly, GRUR 2018, 187. 69 BGH, GRUR 2010, 628 Rn. 24 – Vorschaubilder; Spindler, GRUR 2010, 785, 787; Schack, MMR 2008, 414, 415.

A. Suchmaschinen

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mungen die gesetzgeberische Abwägung der widerstreitenden Interessen darstellen.70 Diesen Grundsatz hat auch der EuGH zuletzt bekräftigt.71 Obgleich das Zitatrecht auch das Vorhalten des Werkes auf einem eigenen Server decken kann,72 dürfte es ungeachtet der Frage, ob das Werk rechtmäßig zugänglich gemacht worden ist,73 bei der Bereitstellung der Vorschaubilder am Zitatzweck fehlen.74 Der Zweck der Vorschaubilder erschöpft sich im bloßen Nachweis des Auffindens.75 Es bleibt damit festzuhalten, dass keine Schrankenregelung zugunsten der Suchmaschinenbetreiber eingreift. ee) Entgegenstehen von gesetzgeberischer Wertung? Der oben vorgenommenen Korrektur könnte jedoch möglicherweise eine abweichende gesetzgeberische Wertung entgegenstehen. Denn im Rahmen der Reform der DSM-Richtlinie wurde diskutiert, ob eine entsprechende Regelung für Suchmaschinen eingeführt werden sollte. Nach einem Änderungsvorschlag des Europäischen Parlaments76 sollten Diensteanbieter, „die automatisch wesentliche Mengen von urheberrechtlich geschützten visuellen Werken wiedergeben oder darauf verweisen und sie der Öffentlichkeit zum Zwecke der Indexierung und Referenzierung bereitstellen, mit anfragenden Rechteinhabern faire und ausgewogene Lizenzvereinbarungen abschließen, um für ihre faire Vergütung zu sorgen“. Dieser Änderungsvorschlag steht der obigen Korrektur jedoch nicht entgegen. Zunächst ist zu betonen, dass dem Änderungsantrag nur bedingte Bedeutung hinsichtlich einer gesetzgeberischen Wertung zukommt. Denn es handelt sich „lediglich“ um einen Antrag des EU-Parlaments und damit nicht des „gesamten“ Unionsgesetzgebers. Der Vorschlag des EU-Parlaments wurde während der Trilogverhandlungen darüber hinaus ersatzlos gestrichen. Es kann daher auch Ausdruck

70

BGH, GRUR 2010, 628 Rn. 24 – Vorschaubilder; Spindler, GRUR 2010, 785, 787. EuGH, Rs. C-469/17, Funke Medien NRW, ECLI:EU:C:2019:623 Rn. 58; EuGH, Rs. C516/17, Spiegel Online, ECLI:EU:C:2019:625 Rn. 43; EuGH, Rs. C-476/17, Pelham u. a., ECLI:EU:C:2019:624 Rn. 60. 72 EuGH, Rs. C-516/17, Spiegel Online, ECLI:EU:C:2019:625 Rn. 84. 73 Dies wäre Voraussetzung für das Eingreifen der Schranke, EuGH, Rs. C-516/17, Spiegel Online, ECLI:EU:C:2019:625 Rn. 85 ff. 74 BGH, GRUR 2010, 628 Rn. 27 – Vorschaubilder; Spindler, GRUR 2010, 785, 788; Schack, MMR 2008, 414, 415. 75 BGH, GRUR 2010, 628 Rn. 27 – Vorschaubilder. 76 Vgl. (COM(2016)0593 – C8 – 0383/2016 – 2016/0280(COD)), A8 – 0245/2018, S. 237 sowie zuvor (COM(2016)0593 – C8 – 0383/2016 – 2016/0280(COD)), P8_TA(2018)0337, S. 69 f. 71

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7. Kap.: Darstellung der Ergebnisse anhand von Fallbeispielen

der gesetzgeberischen Wertung sein, dass eine entsprechende Regelung nicht für angemessen erachtet wurde. Darüber hinaus ist zu beachten, dass die Regelung inhaltlich unklar blieb.77 Denn je nach Lesart hätte hierin eine Klarstellung gesehen werden können, dass Bildersuchmaschinenbetreiber eine öffentliche Wiedergabehandlung vornehmen würden oder anderenfalls eine Lizenzpflicht nur in Fällen öffentlicher Wiedergabehandlung besteht. Sinnvollerweise konnte die Regelung dahingehend interpretiert werden, dass eine Lizenzierungspflicht bestünde, wenn eine öffentliche Wiedergabe vorgenommen wird und der Rechteinhaber dies gegenüber dem Betreiber anzeigt.78 Hierbei gilt es zu beachten, dass für eine öffentliche Wiedergabehandlung grundsätzlich eine Lizenz erforderlich ist,79 der Inhalt der Regelung wäre insofern darauf zu reduzieren, dass eine solche Pflicht nur auf Anfrage bestanden hätte. Eine Aussage über die Einordnung der Bildersuchmaschinenbetreiber ist damit allerdings nicht getroffen. Daneben gilt es zu beachten, dass der Gesetzgeber mit der InfoSoc-Richtlinie auch die Entwicklung der Informationsgesellschaft in Europa und damit verbundene Dienstleistungen vorantreiben wollte.80 Es ist somit zu konstatieren, dass kein entgegenstehender gesetzgeberischer Wille ersichtlich ist, der einer Korrektur entgegenstünde.

III. Ergebnis Sozialadäquate Suchmaschinen greifen durch ihren Betrieb nicht in das Recht der öffentlichen Wiedergabe ein. Während dies für Verlinkungen auf rechtmäßig zugänglich gemachte Inhalte offenkundig ist, bedarf es bezüglich der Verlinkung auf rechtswidrig zugänglich gemachte Inhalte sowie der Bildersuche einer grundrechtskonformen Auslegung des Tatbestandes der öffentlichen Wiedergabe. Diese führt dazu, dass Rechteinhaber erhöhten Anforderungen ausgesetzt sind, um eine Indexierung zu unterbinden. Grund hierfür ist das Überwiegen der unternehmerischen sowie Meinungs- und Informationsfreiheit. Aufgrund der drohenden allgemeinen Überwachungspflicht und eines qualifizierten Eingriffs in Art. 16 EU-GrCh greift auch die Darstellung von rechtswidrig zugänglich gemachten Inhalten nicht in das Recht der öffentlichen Wiedergabe ein.

77

So auch Jones, S. 461; vgl. ferner Ohly, GRUR 2018, 996, 1002. Jones, S. 461, jedoch ohne die Anfragepflicht zu berücksichtigen. 79 Jones, S. 461 f.: „Eine solche Feststellung ist jedoch obsolet.“ 80 Erwägungsgrund 2 InfoSoc-Richtlinie; vgl. auch BGH, GRUR 2018, 178 Rn. 62 – Vorschaubilder III. 78

B. Soziale Medien

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B. Soziale Medien Aus dem Alltag der Menschen sind die sozialen Medien nicht mehr wegzudenken. Monatlich nutzten im Januar 2022 4,62 Milliarden Menschen weltweit die Dienste eines sozialen Netzwerks.81 Aus Platzgründen soll die hiesige Untersuchung nur die wesentlichen Grundzüge der öffentlichen Wiedergabe der Nutzer in sozialen Medien darstellen.82 Es gilt zu beachten, dass einige der sozialen Netzwerke künftig unter die Neuregelung aus Art. 17 DSM-Richtlinie fallen dürften.83 Auf eine Darstellung der Haftung der Betreiberplattform wird aufgrund der umfassenden Untersuchung verzichtet und insoweit auf obige Ergebnisse verwiesen.84

I. Funktionsweise Die sozialen Medien zeichnen sich dadurch aus, dass sie grundsätzlich jedermann zugänglich sind. Um die Dienste vollständig nutzen zu können, ist in der Regel eine Registrierung erforderlich. Nach Registrierung ist es dem Nutzer möglich, Beiträge in unterschiedlicher Form zu verfassen.85 Beim Verfassen dieser Beiträge kommt es nicht selten zur Verwendung urheberrechtlich geschützter Werke. Darüber hinaus besteht für die Nutzer die Möglichkeit, Verlinkungen oder – je nach Einstellung – auch Beiträge Dritter zu teilen. In Fällen des Teilens von Beiträgen Dritter ist nach außen ersichtlich, dass es sich um einen „eingebundenen“ Beitrag handelt. Während die Nutzung des sozialen Netzwerks im obigen Sinne eine Registrierung erfordert, ist es den meisten sozialen Netzwerken immanent, dass die bloße Rezeption der geteilten Beiträge uneingeschränkt möglich ist, sofern die Sichtbarkeit nicht eingeschränkt wurde.86

81 Statista, Anzahl der Social-Media-Nutzer weltweit in den Jahren 2012 bis 2022 (in Milliarden), abrufbar unter https://de.statista.com/statistik/daten/studie/739881/umfrage/monat lich-aktive-social-media-nutzer-weltweit/, zuletzt abgerufen am 15. 11. 2022; die Tendenz ist steigend. 82 Dieser Frage widmete sich in Teilen bereits Stracke, deren Untersuchung jedoch Mängel aufweist, dazu in Fn. 12 auf S. 38; vgl. auch Ziegler, S. 73 ff., deren Untersuchung ebenfalls Mängel aufweist, dazu in Fn. 13 auf S. 38. 83 Siehe zu Art. 17 DSM-Richtlinie auf S. 327. 84 Siehe dazu auf S. 136 f., S. 153 ff., S. 351 ff. sowie S. 378 ff. 85 Siehe zu verschiedenen Verbreitungsformen auf Facebook Ziegler, S. 15 ff. sowie für Facebook, YouTube und Twitter Stracke, S. 17 ff. 86 Zur Einschränkung der Sichtbarkeit Ziegler, S. 16 sowie Stracke, S. 22 ff.

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7. Kap.: Darstellung der Ergebnisse anhand von Fallbeispielen

II. Anwendung der EuGH-Rechtsprechung Hinsichtlich der Nutzerhaftung ist in mehrerlei Hinsicht zu unterscheiden. Zunächst gibt es im Rahmen der sozialen Medien nicht nur private Nutzer. Inzwischen werden die sozialen Medien auch von kommerziellen Nutzern genutzt. Zu dieser Gruppe gehören einerseits Unternehmen, andererseits allerdings auch die Nutzergruppe der „Influencer“.87 Darüber hinaus sind die verschiedenen Beitragsformen zu differenzieren. 1. Selbsterstellter Beitrag Der selbsterstellte Beitrag ist vermutlich die relevanteste Funktion für die meisten Nutzer. Hierbei ist der Kommunikationsweg zu unterscheiden – der Upload und die Verlinkung von geschützten Werken. Hiermit ist gemeint, dass im ersten Fall der Beitrag selbst das geschützte Werk enthält, während im zweiten Fall die Verlinkung den Zugang zu einem urheberrechtlich geschützten Werk eröffnet. a) Wiedergabehandlung aa) Objektive Wiedergabehandlung Beiden Kommunikationsmitteln ist gemein, dass es sich um eine Übertragung eines geschützten Werkes, wobei Dritten ermöglicht wird, auf urheberrechtlich geschützte Werke zuzugreifen,88 und damit eine objektive Wiedergabehandlung handelt. Es kommt nicht darauf an, ob der Beitrag wahrgenommen wird.89 bb) Täterschaftliches Element Es ist davon auszugehen, dass der Nutzer in den Nutzungsbedingungen des Dienstes über die Funktionsweise ordnungsgemäß aufgeklärt wurde, sodass – vorbehaltlich des Einzelfalls – von einem Handeln in voller Kenntnis auszugehen ist.90 Denn die Wiedergabe erfordert eine aktive Handlung des Nutzers, weshalb er sich über sein Verhalten und deren Folgen – die Wiedergabe an eine gewisse Nutzer87

Für diese Berufsgruppe wird es auch zukünftig auf die hiesige Bewertung ankommen. Denn die Lizenzerstreckung auf Nutzerhandlungen aus Art. 17 Abs. 2 DSM-Richtlinie bzw. § 6 Abs. 1 UrhDaG gilt nicht für Nutzer, die auf Grundlage einer gewerblichen Tätigkeit handeln oder erhebliche Einnahmen erzielen. Siehe hierzu auf S. 340. 88 EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 18; EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 35 ff.; EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU: C:2018:634 Rn. 20; EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 48. 89 EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 19; EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI:EU:C:2017:456 Rn. 31; EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 20; EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 47. 90 Vgl. EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 49 f.

B. Soziale Medien

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gruppe – bewusst ist.91 Dies gilt jedenfalls für eigenständige Uploads sowie Verlinkungen auf rechtmäßig zugänglich gemachte Inhalte. Hier ist der Nutzer über sämtliche Punkte des Sachverhalts im Bilde. Er handelt in voller Kenntnis. Im Hinblick auf Verlinkungen auf rechtswidrig zugänglich gemachte Inhalte ist jedoch zu unterscheiden. Denn dann kommt es – anders als beim eigenständigen Upload92 oder der Verlinkung auf rechtmäßig zugänglich gemachte Inhalte – darauf an, ob der Verlinkende wusste oder hätte wissen müssen, dass der Inhalt rechtswidrig zugänglich gemacht worden ist.93 Hierbei ist zwischen privaten sowie gewerblich handelnden Nutzern zu unterscheiden. (1) Privatnutzer Für Privatnutzer gilt, dass „berücksichtigt werden [muss], dass der Betreffende nicht weiß und vernünftigerweise nicht wissen kann, dass dieses Werk im Internet ohne Erlaubnis […] veröffentlicht wurde“.94 Der Privatnutzer ist damit nicht verpflichtet, weitere Nachforschungen zur Rechtmäßigkeit einer Veröffentlichung anzustellen. Folglich steht fest, dass in den meisten Fällen von Verlinkungen durch Privatnutzer mangels Kenntnis über die Rechtswidrigkeit keine öffentliche Wiedergabe zu sehen sein wird. Der Grund hierfür liegt in dreierlei Faktoren,95 die eine unangemessene Beschränkung der Meinungsäußerungs- und Informationsfreiheit nach Art. 11 EU-GrCh nach sich ziehen würden.96 Eine solche Beeinträchtigung besteht jedoch nicht, wenn es sich um einen Fall offensichtlicher Rechtswidrigkeit97 handelt oder sich der Rechteinhaber an den Nutzer gewandt hat.98 In diesen Fällen liegt im Fall von Privatnutzern jedenfalls eine fahrlässige Unkenntnis vor.99 Dies bedeutet, dass das täterschaftliche Element der Wiedergabehandlung in der Regel nur in den beiden letztgenannten Fällen gegeben ist. (2) Gewerblich handelnde Nutzer Handelt ein Nutzer mit Gewinnerzielungsabsicht, wie der gewerblich handelnde Nutzer es tut, wird widerleglich vermutet, dass der Verlinkende Kenntnis über die

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Vgl. EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 49. Vgl. EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634. 93 EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 49; EuGH, Rs. C-527/15, Stichting Brein, ECLI:EU:C:2017:300 Rn. 49; BGH, GRUR 2019, 725 Rn. 29 – Deutsche Digitale Bibliothek. 94 EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 47. 95 Urheberrechtliche Schutzfähigkeit, Lizenzkette und Nachprüfungen. 96 Vgl. EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 45 ff. 97 Schon früh mit ähnlichem Vorschlag Grünberger, ZUM 2015, 273, 281 f. 98 EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 49. 99 Siehe dazu auf S. 149 sowie S. 155. 92

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7. Kap.: Darstellung der Ergebnisse anhand von Fallbeispielen

Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung hatte.100 Diese Vermutung kann der gewerblich handelnde Nutzer nur dann widerlegen, wenn er die erforderlichen Nachprüfungen vorgenommen hat, sich zu vergewissern, dass der verlinkte Inhalt rechtmäßig zugänglich gemacht worden ist.101 Auf die erforderlichen Nachprüfungen kommt es nicht an, wenn es sich um eine offensichtlich rechtswidrige Quelle handelt oder der Rechteinhaber den Verlinkenden hierauf hingewiesen hat.102 Für gewerblich handelnde Nutzer wie Influencer ist es entscheidend, festzustellen, dass sämtliche Beiträge des Profils denselben, strengen Anforderungen unterliegen. Da sich die Gewinnerzielungsabsicht abstrakt bestimmt,103 kann es nicht auf einen einzelnen Beitrag ankommen. Darüber hinaus gilt es zu beachten, dass schwierig zu bestimmen wäre, welche Beiträge einer geschäftlichen Handlung und damit dem Bereich der Gewinnerzielungsabsicht zuzuordnen wären.104 Der EuGH bürdet dem gewerblich handelnden Nutzer auf, a) zu erkennen, ob ein Werk urheberrechtlich geschützt ist, zu prüfen, b) ob der Inhalt rechtmäßig, d. h. beispielsweise lizensiert, veröffentlicht wurde und c) ob sich der Inhalt der verlinkten Seite verändert hat.105 Es gilt, diese Anforderungen im Hinblick auf die erforderlichen Nachprüfungen angemessen unter Berücksichtigung der Meinungsfreiheit zu justieren.106 Hierbei sind anhand gewisser Indikatoren unterschiedliche Anforderungen an die Nachprüfungspflicht der Nutzer zu stellen.107 Je geringer die Reichweite eines gewerblich handelnden Nutzers ist, desto geringere Anforderungen sind zu stellen. Entscheidend für die Einstufung müssen eine Vielzahl von Faktoren sein, die im Wechselspiel zueinanderstehen. Das erste Indiz zur Einordnung ist die mittels des Profils erreichte Reichweite. Dies bedeutet, dass je größer die Zahl der mit dem Profil verbundenen Nutzer ist, desto größere Anstrengungen vom gewerblich handelnden Nutzer erwartet werden können. Da insbesondere aber bei Profilen, die erst kürzlich erstellt wurden, die direkte Reichweite nicht immer mit der tatsächlichen Stellung korreliert, ist die 100

EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 51, 55; EuGH, Rs. C-527/ 15, Stichting Brein, ECLI:EU:C:2017:300 Rn. 49. 101 EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 51; EuGH, Rs. C-527/15, Stichting Brein, ECLI:EU:C:2017:300 Rn. 49. 102 Siehe dazu auf S. 149 sowie S. 155. 103 Siehe dazu auf S. 224. 104 Vgl. gegenläufig OLG Karlsruhe, GRUR-RS 2020, 22210 und OLG München, GRUR 2020, 1096; vermeintliche Klärung durch BGH, GRUR 2021, 1400 – Influencer I; BGH, GRUR 2021, 1414 – Influencer II; BGH, GRUR-RS 2021, 26632 – Influencer III. 105 Argumentum e contrario EuGH, Rs. C-160/15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 46. 106 EuGH, Rs. C-157/14, Neptune Distribution, ECLI:EU:C:2015:823 Rn. 64 f.; EuGH, Rs. C-547/14, Philip Morris Brands u. a., ECLI:EU:C:2016:325 Rn. 147; EuGH, Rs. C-470/ 03, AGM-COS.MET, ECLI:EU:C:2007:213 Rn. 72; Jarass, 4. Aufl. 2021, Art. 11 EU-GrCh Rn. 16. 107 Siehe dazu auf S. 160.

B. Soziale Medien

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tatsächliche Reichweite durch weitere objektive Faktoren wie betriebswirtschaftliche Kennzahlen ergänzt zu ermitteln. (a) Urheberrechtliche Schutzfähigkeit Es stellt grundsätzlich keine unangemessene Anforderung dar, wenn selbst kleine gewerblich handelnde Nutzer das verlinkte Werk auf die Urheberrechtsfähigkeit prüfen.108 In Zweifelsfällen müssen größere Profilbetreiber eine rechtliche Bewertung einholen, während dies für kleine gewerblich Handelnde nicht gilt. (b) Lizenzkette Im Hinblick auf die Lizenzkette gelten die obigen Anforderungen.109 Es muss auf der Webseite selbst nach Hinweisen gesucht werden und gegebenenfalls eine Anfrage an die hinterlegte Kontaktadresse gesandt werden. Auch eine WhoIs-Abfrage ist in jedem Fall zumutbar. Werden hierbei keine Erkenntnisse erzielt, sind weitere Nachforschungen für kleinere Profilbetreiber nicht zumutbar. Für größere Profilbetreiber gelten jedoch weitere Anforderungen. So muss auch hier eine Kontaktaufnahme erfolgen oder eine kursorische Internetrecherche zur Historie der Webseite im Hinblick auf Rechtsverletzungen vorgenommen werden. Für Fälle einer ausbleibenden Antwort ist kleineren Profilbetreibern eine schnellere Wiedergabe erlaubt, da der potenzielle Schaden geringer ausfällt, sofern keine tagesaktuellen Inhalte betroffen sind. Sind tagesaktuelle Inhalte betroffen, wäre auch großen Profilbetreibern eine kurzfristige Wiedergabehandlung möglich. (c) Nachträgliche Überprüfungen Kleine Profilbetreiber müssen den verlinkten Inhalt nach mehreren Wochen einmalig überprüfen. Für größere Profilbetreiber gilt eine erste Überprüfungspflicht nach einigen Wochen, wobei die Kontinuität abnehmend bis zu einem Jahr ist. Dies führt zu einigen wenigen Überprüfungen und ist großen Profilbetreibern zuzumuten. (3) Zwischenergebnis Im Hinblick auf eigenständige Uploads und Verlinkungen auf rechtmäßig zugänglich gemachte Inhalte liegt regelmäßig ein Handeln in voller Kenntnis vor. Bei Verlinkungen auf nicht rechtmäßig zugänglich gemachte Werke kommt es auf das Kennen oder Kennenmüssen dieser rechtswidrigen Veröffentlichung an. Bei Privatnutzern gilt die Vermutung, dass diese grundsätzlich keine Kenntnis aufweisen. Dies greift jedoch nicht in Fällen von Mitteilungen der Rechteinhaber über die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung oder wenn diese offensichtlich ist. Anders sieht es insoweit bei gewerblichen Nutzern aus, zu denen insbesondere In108 109

Siehe dazu auf S. 161. Siehe dazu auf S. 162.

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7. Kap.: Darstellung der Ergebnisse anhand von Fallbeispielen

fluencer zählen. Hier wird widerleglich vermutet, dass der Verlinkende wusste, dass es sich um ein nicht rechtmäßig veröffentlichtes Werk handelt. Der gewerblich Handelnde muss daher nachweisen, dass er die erforderlichen Nachprüfungen vorgenommen hat. Hierbei ist der unterschiedliche Grad der gewerblichen Nutzung zu berücksichtigen. Je größer das angesprochene Zielpublikum ist, desto höhere Anforderungen sind an die erforderlichen Nachprüfungen zu stellen. b) Öffentlichkeit Während die quantitative Öffentlichkeit für beide Kommunikationswege gemeinsam bestimmbar ist, ist die qualitative Öffentlichkeit differenziert zu beurteilen. aa) Quantitative Öffentlichkeit Die quantitative Öffentlichkeit setzt eine unbestimmte Zahl potenzieller Adressaten voraus, die darüber hinaus aus einer ziemlich großen Zahl von Personen bestehen muss.110 Hierbei zieht der EuGH für die Frage einer ausreichenden Bestimmtheit heran, ob die Wiedergabe „in geeigneter Weise für Personen allgemein, also nicht auf besondere Personen beschränkt [ist], die einer privaten Gruppe angehören“.111 (1) Beschränkungen der Sichtbarkeit Die sozialen Medien sind im Grundgedanken darauf ausgerichtet gewesen, sich mit einer Vielzahl von Freunden und Bekannten austauschen zu können. Dieser Gedanke ist nach und nach in den Hintergrund gerückt.112 Für die urheberrechtliche Bewertung der quantitativen Öffentlichkeit ist dieser Gedanke jedoch von großer Bedeutung. Denn je nachdem, mit wie vielen Mitgliedern der Werknutzer vernetzt ist, kann es dazu kommen, dass die Schwelle zur quantitativen Öffentlichkeit nicht erreicht wird.113 Voraussetzung hierfür ist, dass die Sichtbarkeit des Beitrages eingeschränkt wird. Denn anderenfalls ist davon auszugehen, dass der Adressatenkreis

110 Siehe bspw. EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 22; EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 21; EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI: EU:C:2017:456 Rn. 27. 111 EuGH, Rs. C-135/10, SCF, ECLI:EU:C:2012:140 Rn. 85; EuGH, Rs. C-117/15, Reha Training, ECLI:EU:C:2016:379 Rn. 42; EuGH, Rs. C-637/19, BY (Preuve photgraphique), ECLI:EU:C:2020:863 Rn. 27. 112 Vgl. Wandtke/Bullinger/Heerma, 6. Aufl. 2022, § 15 Rn. 28. 113 Vgl. EuGH, Rs. C-263/18, Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers, ECLI:EU:C:2019:1111 Rn. 69; Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Fn. 31; Ziegler, S. 97.

B. Soziale Medien

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nicht auf diejenigen Personen beschränkt ist, mit denen man direkt verbunden ist.114 Grundsätzlich gilt, dass je größer der Adressatenkreis ist, desto weniger wird man von einer privaten Gruppe sprechen können.115 Eine feste Schwellengröße ist der Rechtsprechung des EuGH nicht zu entnehmen.116 Dies bedeutet dass grundsätzlich auch „Freunde von Freunden“ erreicht werden können, ohne dass der Beitrag zwingend die Schwelle zur Öffentlichkeit erreicht.117 Denn auch mit diesen kann eine private Gruppe in Abgrenzung zur Öffentlichkeit gebildet werden, die Gruppe ist in jedem Fall bestimmbar.118 Dennoch gilt es den obigen Grundsatz zu beachten, dass in Fällen von entsprechend erhöhter Reichweite jedenfalls die Vermutung der Öffentlichkeit näher liegt.119 Auch die mangelnde Kontrolle120 über die Zusammensetzung spricht dafür, dass es sich um eine quantitative Öffentlichkeit handelt.121 Bei einer Befragung aus dem Jahr 2014 divergierte die durchschnittliche Anzahl von Facebook-Freunden amerikanischer Nutzer je nach Altersgruppe deutlich.122 Eine pauschale Bewertung verbietet sich daher. Der dort ermittelte Durchschnittswert von 350 Freunden spricht jedoch nicht pauschal für die Annahme einer quantitativen Öffentlichkeit.123 Denn es gilt auch zu beachten, dass der Nutzer über diese Gruppe erhöhte Kontrolle im Hinblick auf eine Fluktuation hat. Die Nutzergruppe kann sich ohne sein Zutun nur verkleinern, nicht jedoch vergrößern.

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Vgl. Schlussanträge GA Sánchez-Bordona, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU: C:2018:279 Rn. 117; i. E. wie hier, jedoch teilweise noch auf eine „persönliche Verbindung“ abstellend Stracke, S. 121. 115 Vgl. EuGH, Rs. C-263/18, Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers, ECLI:EU:C:2019:1111 Rn. 69; BGH, GRUR 1975, 33, 34 – Alters-Wohnheim; OLG München, Urteil vom 28. 11. 1985, Az. 6 U 4440/84 Rn. 20; Ricketson/Ginsburg/Ginsburg, Rn. 12.02. 116 Für eine Öffentlichkeit jedenfalls ab 50 Personen, Spindler, in: Hornung/Müller-Terpitz, Rechtshandbuch Social Media, S. 134. 117 A. A. Stracke, S. 122; Spindler, in: Hornung/Müller-Terpitz, Rechtshandbuch Social Media, S. 134; zu bedenken ist allerdings, dass auch hier die Anzahl der angesprochenen Personen sich in einem sehr niedrigen Bereich bewegen kann. 118 „Freunde der Freunde des Werknutzers“; vgl. auch Ziegler, S. 98. 119 Aus praktischer Sicht wäre in diesen Fällen eine erhöhte Darlegungslast des Werknutzers nötig, welche die „Vermutung“ entkräftet. 120 Siehe dazu auf S. 192 ff. 121 Vgl. EuGH, Rs. C-325/14, SBS Belgium, ECLI:EU:C:2015:764 Rn. 22 ff. 122 Vgl. Statista, Durchschnittliche Anzahl von Facebook-Freunden bei US-amerikanischen Nutzern nach Altersgruppe im Jahr 2014, abrufbar unter https://de.statista.com/statistik/ daten/studie/325772/umfrage/durchschnittliche-anzahl-von-facebook-freunden-in-den-usanach-altersgruppe/, zuletzt abgerufen am 15. 11. 2022. 123 Vgl. BGH, GRUR 2016, 71 Rn. 59 ff. – Ramses; tendenziell a. A. Ziegler, S. 99; vgl. auch LG München I, GRUR-RR 2018, 406 Rn. 28 – Mythos H.

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7. Kap.: Darstellung der Ergebnisse anhand von Fallbeispielen

(2) Bedeutung von Gruppen Ein Beitrag kann möglicherweise auch dann als nicht öffentlich angesehen werden, wenn der Beitrag in einer Gruppe geteilt wurde.124 Einer Gruppe kann eine Vielzahl von Personen angehören, die Gruppen unterliegen in der Regel keiner durch die Plattformen festgelegten Größenbeschränkung. Daher ist erster Anhaltspunkt für die Bestimmung, ob eine quantitative Öffentlichkeit erreicht wird, die tatsächliche Größenanzahl zum Zeitpunkt der Veröffentlichung des Beitrages.125 Denn die Mitglieder der Gruppe mögen im Fall von mehreren Tausend Mitgliedern einem bestimmbaren Personenkreis angehören. Entscheidend ist jedoch, dass in einem solchen Fall schwerlich von einer privaten Gruppe die Rede sein kann, denen die Mitglieder angehören. Es ist daher herauszustellen, unter welchen Bedingungen eine entsprechend abgrenzbare, d. h. bestimmbare Personengruppe, zu einer privaten Gruppe gehören. Grundsätzlich gilt wiederum, dass je größer der Adressatenkreis, d. h. die Mitgliederanzahl der Gruppe, ist, desto weniger man von einer privaten Gruppe wird sprechen können.126 Für die Abgrenzbarkeit der Gruppe ist entscheidend, dass die Gruppe zugangsbeschränkt ist. Anderenfalls ließe sich der Adressatenkreis zwar zunächst bestimmen,127 dieser wäre jedoch unter keinen Umständen privat. Die Gruppe würde sich nicht vom allgemeinen Nutzerkreis unterscheiden.128 Es kommt nicht darauf an, ob ein „enger gegenseitiger Kontakt zwischen den Gruppenmitgliedern besteht“,129 obgleich diese ein Indiz dafür sein kann, dass die Gruppe privat im urheberrechtlichen Sinne ist. Die private Gruppe muss lediglich eine Abgrenzbarkeit gegenüber der Allgemeinheit aufweisen.130 Wird in einer zugangsbeschränkten Gruppe jedes Mitglied nach seinen Beweggründen für die Aufnahme befragt, ist dies ein Indiz dafür, dass die Gruppe als privat anzusehen ist. Wird jedoch faktisch jedem interessierten Nutzer Zugang zur Gruppe gewährt und die Frage ist letztlich als bloße Förmelei vor einem Eintritt ersichtlich, unterscheidet

124 Vgl. EuGH, Rs. C-263/18, Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers, ECLI:EU:C:2019:1111 Rn. 69; LG München I, GRUR-RR 2018, 406 Rn. 28 – Mythos H. 125 Vgl. auch Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Fn. 31. 126 Siehe die Nachweise in Fn. 115 aus S. 401. 127 Nutzer, die Mitglied in Gruppe X sind. 128 Vgl. auch Stracke, S. 117. 129 So jedoch LG München I, GRUR-RR 2018, 406 Rn. 28 – Mythos H. 130 Vgl. auch BGH, GRUR 2016, 71 – Ramses, in dem schwerlich von einem engen gegenseitigen Kontakt ausgegangen werden.

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sich die Gruppe nicht von sämtlichen weiteren Nutzern des sozialen Mediums.131 In diesen Fällen kann von einer privaten Gruppe keine Rede mehr sein. Auch die Gruppenstärke ist ein Indiz für und wider das Vorliegen einer privaten Gruppe.132 Eine Gruppe mit mehreren Tausend Mitgliedern wird grundsätzlich nicht als privat anzusehen sein. Dennoch ist zu beachten, dass auch Familiengruppen eine beachtliche Anzahl im dreistelligen Bereich erreichen können. Das familiäre Umfeld war stets und bleibt weiter Anhaltspunkt dafür, dass gerade keine Öffentlichkeit erreicht wird.133 Aus diesem Grunde verbietet sich eine starre Obergrenze. Entscheidend ist in Fällen von Gruppierungen folglich nicht das Kriterium der bestimmbaren Personengruppe, sondern vielmehr – und damit in gewisser Hinsicht in deutscher Tradition stehend – die Frage, ob die Mitglieder eine private Gruppe darstellen. Hier können die Erkenntnisse zur persönlichen Verbundenheit, die das deutsche Urheberrecht über Jahrzehnte geprägt hat,134 mit gewisser Zurückhaltung angewandt werden.135 Denn in Fällen, in denen eine persönliche Verbundenheit angenommen werden kann, liegt auch eine private Gruppe vor.136 Dennoch ist zu beachten, dass es insbesondere auf die Bestimmtheit der Gruppe und damit Beständigkeit und Kontrolle über den Adressatenkreis ankommt. bb) Qualitative Öffentlichkeit (1) Verlinkung Aufgrund der Tatsache, dass es sich bei verlinkten Inhalten um dasselbe Kommunikationsmedium und damit dasselbe technische Verfahren handelt, ist für die Einstufung als öffentliche Wiedergabe entscheidend, ob ein neues Publikum erreicht wird.137 Verlinkungshandlungen können nur dann in das Recht der öffentlichen Wiedergabe eingreifen, wenn der verlinkte Inhalt nicht mit Erlaubnis des Rechteinhabers zugänglich gemacht worden ist, Zugangsbeschränkungen umgangen wer-

131 Vgl. EuGH, Rs. C-263/18, Nederlands Uitgeversverbond und Groep Algemene Uitgevers, ECLI:EU:C:2019:1111 Rn. 69; daher ist LG München I, GRUR-RR 2018, 406 – Mythos H. i.E. zutreffend. 132 Vgl. auch öOGH, ZUM-RD 2022, 399 Rn. 9 f. – Chat-Gruppe. 133 Vgl. EuGH, Rs. C-306/05, SGAE, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 41; Ricketson/Ginsburg/ Ginsburg, Rn. 12.02, 12.50; Stracke, S. 116. 134 Siehe nur beispielhaft BGH, GRUR 1955, 549 – Betriebsfeiern; BGH, GRUR 1975, 33 – Alterswohnheim; BGH, GRUR 1983, 572 – Zoll- und Finanzschulen; BGH, GRUR 1996, 875 – Zweibettzimmer im Krankenhaus. 135 Vgl. auch BGH, GRUR 2016, 71 Rn. 65 – Ramses. 136 Siehe dazu auf S. 302; vgl. auch Ziegler, S. 97. 137 EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 24; EuGH, Rs. C-160/ 15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 41, 52; EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 32.

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7. Kap.: Darstellung der Ergebnisse anhand von Fallbeispielen

den oder der Inhalt nicht von einer Schrankenregelung gedeckt ist.138 Diese Grundsätze gelten sowohl für private als auch gewerblich handelnde Nutzer.139 Da Fälle von Verlinkungen, die Zugangsbeschränkungen umgehen, in Fällen sozialer Medien nur schwer denkbar sind,140 soll sich auf die Fälle nicht rechtmäßig zugänglich gemachter Werke konzentriert werden. Diese erreichen ein neues Publikum, entscheidend bleibt jedoch, ob das täterschaftliche Element gegeben ist.141 (2) Upload Für die Beurteilung, ob der Upload eines Werkes in einem selbsterstellten Beitrag eine öffentliche Wiedergabe darstellt, ist es im Grundsatz unerheblich, ob es sich um einen privaten oder gewerblich handelnden Nutzer handelt. Sofern der Beitrag nicht in seiner Sichtbarkeit beschränkt ist und damit eine quantitative Öffentlichkeit erreicht,142 liegt auch grundsätzlich eine qualitative Öffentlichkeit vor.143 Ist ein technologischer Bruch144 zwischen der ursprünglichen Veröffentlichung und dem nun vorliegenden Beitrag gegeben, findet die Wiedergabehandlung bereits nach einem neuen, spezifischen technischen Verfahren145 statt. Liegt ein solcher Bruch nicht vor, weil die vorherige Werknutzung ebenfalls im Internet erfolgt ist, erreicht die Veröffentlichung dennoch eine qualitative Öffentlichkeit im Sinne eines neuen Publikums.146 c) Auswirkungen der Lizenzerstreckung Auswirkungen erreicht die Differenzierung zwischen gewerblichen und privaten Nutzern in den Fällen, in denen das soziale Netzwerk in den Anwendungsbereich von Art. 17 DSM-Richtlinie bzw. das UrhDaG fällt. Sofern dies der Fall ist, ist eine solch öffentliche Wiedergabe des Nutzers potenziell durch eine Lizenzerstreckung nach 138

EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 24 ff.; EuGH, Rs. C-160/ 15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 52; EuGH, Rs. C-392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2021:181 Rn. 45. 139 EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 24 ff.; EuGH, Rs. C-160/ 15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 52; EuGH, Rs. C-516/17, Spiegel Online, ECLI:EU:C:2019:625 Rn. 84; a. A. Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C-392/19, VG BildKunst, ECLI:EU:C:2020:696 Rn. 92 ff. 140 Vgl. auch Stracke, S. 120, die scheinbar keine Möglichkeit sieht. 141 Siehe dazu auf S. 396. 142 Siehe hierzu auf S. 400. 143 EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 25, 30; EuGH, Rs. C-597/ 19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 56 ff. 144 Siehe dazu auf S. 202 sowie v. Ungern-Sternberg, GRUR 2018, 225, 232; Grünberger, ZUM 2018, 271, 284 f.; Hofmann, UFITA 2018, 334, 345. 145 Siehe hierzu auf S. 202; vgl. auch BGH, GRUR 2022, 1328 Rn. 34 – uploaded III. 146 EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 25, 30; EuGH, Rs. C-597/ 19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 56 ff.

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Art. 17 Abs. 2 DSM-Richtlinie bzw. § 6 Abs. 1 UrhDaG gedeckt, sofern der Dienst eine solche abgeschlossen hat. Von dieser können gewerblich handelnde Nutzer ebenfalls profitieren, sofern mit dem Beitrag keine erheblichen Einnahmen verbunden sind. Die Auswirkungen auf gewerblich handelnde Nutzer dürfte allerdings begrenzt sein. d) Auswirkungen geringfügiger Nutzungen In Fällen geringfügiger Nutzungen147 soll der Nutzer nach § 12 Abs. 3 UrhDaG für die öffentliche Wiedergabe bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens nicht verantwortlich sein, sofern die Nutzung nicht zu kommerziellen Zwecken oder zur Erzielung erheblicher Einnahmen erfolgt, § 10 UrhDaG. Die Regelung kann entweder als eine Konkretisierung der täterschaftlichen Komponente der öffentlichen Wiedergabe oder als Freistellung von der Verantwortlichkeit ähnlich des TMG gesehen werden. Beide Möglichkeiten lassen erhebliche Zweifel an der Unionsrechtskonformität aufkommen.148 Ungeachtet dessen sind sie bis zu einer entsprechenden Entscheidung des EuGH zunächst anwendbar und zu berücksichtigen. e) Ergebnis Im Grundsatz erfüllt ein nicht reichweitenbeschränkter Beitrag die Kriterien der quantitativen Öffentlichkeit. Für die qualitative Öffentlichkeit ist zunächst entscheidend, ob es sich um eine Verlinkung oder einen eigenständigen Upload handelt. Im Rahmen der Verlinkung ist sodann zwischen Privatnutzern und gewerblich handelnden Nutzern zu unterscheiden. Letztere müssen in Fällen rechtswidriger Verlinkungsquellen die erforderlichen Nachprüfungen vornehmen, um die vermutete Kenntnis der Rechtswidrigkeit zu widerlegen. Verlinkungen auf rechtmäßig zugänglich gemachte Inhalte erreichen grundsätzlich kein neues Publikum. Eigenständige Uploads erreichen grundsätzlich eine qualitative Öffentlichkeit. Hiervon ist dann abzuweichen, wenn das soziale Netzwerk in den Anwendungsbereich von Art. 17 DSM-Richtlinie bzw. das UrhDaG fällt, eine Lizenz abgeschlossen hat und der Nutzer nicht mit Gewinnerzielungsabsicht handelt oder keine erheblichen Einnahmen erzielt. Daneben sieht die deutsche Umsetzung eine Freistellung der Verantwortlichkeit für dieselbe Nutzergruppe vor, wenn es sich um geringfügige Nutzungen handelt.

147

Als solche zählen Nutzungen bis zu 15 Sekunden je eines Filmwerkes, Laufbildes oder einer Tonspur, 160 Zeichen je eines Textes oder bis zu 125 Kilobyte je eines Lichtbildwerkes, Lichtbildes oder Grafik. 148 Siehe dazu auf S. 379.

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7. Kap.: Darstellung der Ergebnisse anhand von Fallbeispielen

2. Geteilter Beitrag Gegenstand der nachfolgenden Untersuchung kann nur diejenige Form des „geteilten Beitrags“ sein, die über die Plattform selbst vorgesehen ist und urheberrechtlich schutzfähige Inhalte enthält. Fälle, in denen der Nutzer einen Post Dritter mittels Screenshot teilt, sind von der nachfolgenden Untersuchung nicht erfasst und unter Anwendung der obigen Ergebnisse zu „Uploads“149 zu lösen.150 a) Wiedergabehandlung aa) Objektive Wiedergabehandlung Das Teilen eines Beitrages stellt objektiv eine Wiedergabehandlung dar, sofern der geteilte Beitrag als Werk zu qualifizieren ist. Denn es wird Dritten in voller Kenntnis151 der Folgen des Handelns ermöglicht, auf urheberrechtlich geschützte Werke zuzugreifen.152 Es handelt sich jedenfalls um eine der Verlinkung sehr ähnliche Handlung und ist somit als objektive Wiedergabehandlung zu qualifizieren.153 Denn der Profilnutzer ermöglicht „direkten Zugang“ zum eingebundenen Beitrag.154 bb) Täterschaftliches Element Es ist davon auszugehen, dass der Nutzer in den Nutzungsbedingungen des Dienstes über die Funktionsweise ordnungsgemäß aufgeklärt wurde, sodass zunächst von einem Handeln in voller Kenntnis auszugehen ist.155 Es stellt sich jedoch die Frage, ob die subjektive Komponente insbesondere im Hinblick auf Beiträge, die nicht rechtmäßig zugänglich gemachte Inhalte enthalten, gesondert betrachtet werden muss. Ein geteilter Beitrag erscheint gegenüber weiteren Nutzern der eigenen Einstellung als „eingebettet“, es handelt sich somit um einen Inline-Link.156 Es könnten damit grundsätzlich die Lösungen, die für die Verlinkung gelten, auch für 149

Siehe dazu auf S. 404. Im Ergebnis wie hier Gerecke, GRUR 2019, 1120, 1123, jedoch wird die Erforderlichkeit des quantitativen Elements der Öffentlichkeit außer Betracht gelassen und sich nur auf den Punkt des neuen Publikums beschränkt. 151 Ein Beitrag kann nur aktiv geteilt werden und erfordert damit eine Handlung. 152 EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 18; EuGH, Rs. C-160/ 15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 35 ff.; EuGH, Rs. C-610/15, Stichting Brein II, ECLI:EU:C:2017:456 Rn. 26. 153 A. A. scheinbar AG Köln, GRUR-RS 2021, 9954 Rn. 16 – Retweet, das jedoch die Anforderungen der Nachforschungspflichten mit der Wiedergabehandlung vermengt. 154 EuGH, Rs. C-466/12, Svensson u. a., ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 18; EuGH, Rs. C-160/ 15, GS Media, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 48; EuGH, Rs. C-527/15, Stichting Brein, ECLI:EU:C:2017:300 Rn. 49. 155 Vgl. EuGH, Rs. C-597/19, M.I.C.M., ECLI:EU:C:2021:492 Rn. 49 f. 156 Siehe hierzu Stracke, S. 119 f.; vgl. auch Gerecke, GRUR 2019, 1120, 1121. 150

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geteilte Beiträge zur Anwendung kommen.157 Es erscheint jedoch darüber hinaus möglich, diese nach den Lösungen des „eigenen“ Beitrags zu beurteilen. Denn es könnte sich um „zu eigen gemachte“ Inhalte handeln.158 In diesen Fällen käme es zu einer Anwendung der Ergebnisse, die für die Beurteilung des Uploads gefunden wurden.159 (1) Zu eigen gemacht? Es besteht die Möglichkeit, die von Nutzern geteilten Beiträge grundsätzlich als „eigenen“ Beitrag in dem Sinne zu würdigen, dass die Beiträge wie ein eigener Upload zu beurteilen sind. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass das Kriterium des zu eigen Machens nicht anwendbar ist, da es keine unionsrechtliche Stütze findet.160 Daneben sprechen aber auch weitere Gründe gegen eine Anwendbarkeit der Figur des zu eigen Machens und der Wertung eines geteilten Beitrags als „Upload“. Zunächst ist stets ersichtlich, dass es sich um eingebundene Informationen eines Dritten handelt. Eine automatisierte Annahme eines zu eigen Machens, weil der Inhalt „wie ein eigener“ erscheint, ist daher nicht gegeben. Es gilt auch zu beachten, dass geteilte Beiträge nicht stets mit Zustimmung verbunden sind. Auch aus diesem Grunde wäre eine pauschale Annahme eines zu eigen Machens abzulehnen.161 Letztlich spricht noch ein Wertungsgesichtspunkt gegen die Annahme eines „zu eigen gemachten“ Beitrags. Die Kontrolle über den geteilten Beitrag liegt nicht auf Seiten des teilenden Profilnutzers. Denn entfernt der Nutzer des ursprünglichen Beitrags diesen, ist der Inhalt auch im geteilten Beitrag nicht mehr sichtbar. Der ursprüngliche Beitrag bleibt unabhängig von der teilenden Handlung. Das Argument, das der EuGH im Rahmen der Unterscheidung zwischen Verlinkungen und Upload so bemüht hat,162 spricht damit deutlich gegen die Anwendbarkeit des Kriteriums des zu eigen Machens.

157 Stracke ordnet die Verlinkungshandlungen zutreffend nicht in den Bereich von § 19a UrhG ein, verkennt jedoch die Möglichkeit der Verletzung eines Innominatfalls und beachtet dies nicht weiter, S. 119 f.; das LG Hamburg wendet richtigerweise die Verlinkungsgrundsätze an, nimmt jedoch fälschlicherweise eine Verletzung von § 19a UrhG an, GRUR-RS 2020, 45666 – Re-Pin; ähnlich AG Köln, GRUR-RS 2021, 9954 Rn. 15 – Retweet. 158 Vgl. BGH, GRUR 2013, 818 Rn. 26 f. – Die Realität; nachträglich aufgegeben in BGH, GRUR 2016, 171 Rn. 27 – Die Realität II; dieses Merkmal jedoch betonend Schlussanträge GA Saugmandsgaard Øe, verb. Rs. C-682/18 und C-683/18, YouTube und Cyando, ECLI:EU:C:2020:586 Rn. 75 sowie ebd. Fn. 49; vgl. auch Schlussanträge GA Szpunar, Rs. C392/19, VG Bild-Kunst, ECLI:EU:C:2020:696 Rn. 93 ff. 159 Siehe hierzu auf S. 404. 160 Siehe dazu auf S. 178. 161 Vgl. auch OLG Frankfurt a. M., MMR 2016, 489 Rn. 29 ff. – Hofdamen; OLG Dresden, MMR 2017, 542 Rn. 7 – Merkel/Hitler. 162 EuGH, Rs. C-161/17, Renckhoff, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 30 ff.

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7. Kap.: Darstellung der Ergebnisse anhand von Fallbeispielen

(2) Anwendung der Verlinkungslösung Diese Erkenntnis könnte dafür sprechen, die Ergebnisse, die im Bereich der Verlinkung erzielt wurden, auch hier anzuwenden. Voraussetzung für die Anwendung der Ergebnisse ist aber eine Vergleichbarkeit der Sachverhalte. In beiden Fällen handelt es sich um Drittinformationen, zu denen ein Zugang eröffnet wird. Es ist ersichtlich, dass es sich um einen Beitrag eines Dritten handelt. Diese Konstellation – je nach verwendeter Technologie – ist auch in Verlinkungssituationen zu sehen. Gemein ist beiden Sachverhalten auch, dass, wenn der „eingebundene“ Inhalt entfernt wird, der verlinkte Inhalt nicht mehr vorhanden ist. Die dort gefundenen Ergebnisse sind auch angemessen für die hiesige Fallgestaltung. Denn letztlich besteht zwischen einem geteilten Beitrag und einem verlinkten Inhalt nur ein sehr geringer Unterschied, es wird vielmehr auf dieselbe Kommunikationstechnik zurückgegriffen: eine Einbindung. Auch aus Abwägung der widerstreitenden grundrechtlich verbürgten Interessenspositionen ergibt sich kein anderes Bild. Die Meinungsäußerungs- und Informationsfreiheit wird für Privatnutzer in weitem Maße aufrechterhalten. Unzulässig ist vielmehr nur das weitere Verbreiten von Inhalten, welche entweder offensichtlich rechtswidrig sind oder bezüglich derer der Rechteinhaber die Rechtswidrigkeit mitgeteilt hat. Für Privatnutzer wird insoweit nur sehr geringfügig in das Recht nach Art. 11 EU-GrCh eingegriffen. In den beiden oben genannten Ausnahmefällen hat das Recht auf geistiges Eigentum nach Art. 17 Abs. 2 EU-GrCh nicht zurückzutreten. Das Allgemeininteresse an der Verbreitung offensichtlich rechtswidriger Inhalte ist als gering einzustufen.163 Es gilt jedoch erneut zu beachten, dass die Wiedergabehandlung durch eine Schranke gerechtfertigt sein kann.164 Für gewerblich handelnde Nutzer gilt damit auch beim Teilen fremder Beiträge ein strengerer Maßstab. Diese erhöhten Anforderungen erscheinen auch bei Abwägung der widerstreitenden Grundrechtspositionen gerechtfertigt. Denn in das Recht auf geistiges Eigentum wird durch eine Verbreitung durch gewerblich handelnde Nutzer deutlich stärker eingegriffen. Dies gilt jedoch nur für solche Beiträge, die ihrerseits ungerechtfertigt in das Recht der öffentlichen Wiedergabe seitens der Rechteinhaber eingreifen. Rechtmäßige Beiträge können unproblematisch weiter geteilt werden.165 (3) Zwischenergebnis Die Beurteilung, ob ein geteilter Beitrag in das Recht der öffentlichen Wiedergabe eingreift, richtet sich nach dem vom EuGH entwickelten Grundsätzen zur Verlinkung.166 Es ist daher im Hinblick auf das täterschaftliche Element zwischen privaten 163

Siehe dazu in Fn. 173 auf S. 153. Vgl. EuGH, Rs. C-516/17, Spiegel Online, ECLI:EU:C:2019:625 Rn. 75 ff. 165 I. E. wie hier AG Köln, GRUR-RS 2021, 9954 Rn. 17 – Retweet. 166 Wohl auch Grünberger, ZUM 2022, 321, 331.

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und gewerblich handelnden Nutzern sowie rechtmäßig und unrechtmäßig zugänglich gemachten Inhalten zu unterscheiden. b) Öffentlichkeit Zur Beurteilung, ob eine Öffentlichkeit erreicht wird, kann bezüglich der quantitativen Öffentlichkeit nach oben verwiesen werden.167 Schwieriger gestaltet sich die Frage nach der qualitativen Öffentlichkeit. Ein Technologiebruch kommt nicht in Betracht, da dasselbe Kommunikationsmedium benutzt wurde. Es kommt insofern auf die Frage des neuen Publikums an. Ist der Inhalt rechtmäßig zugänglich gemacht worden, wird kein neues Publikum erreicht.168 Denn es gilt zu beachten, dass das Teilen eines Beitrages nur dann möglich ist, wenn der Profilbetreiber es zugelassen hat. In diesem Fall kann nicht angenommen werden, dass es sich um ein neues Publikum handelt, welches der Urheber nicht bedacht hätte. Denn er selbst hat die Reichweite in Bezug auf seinen Beitrag in der Hand. Ist der Inhalt nicht rechtmäßig zugänglich gemacht worden, wird ein neues Publikum erreicht. Über die Frage des Eingriffs in das Recht der öffentlichen Wiedergabe wird jedoch in der Regel das Vorliegen der täterschaftlichen Komponente entscheiden. 3. Zusammenfassung Die Haftung der Nutzer für Handlungen im Bereich der sozialen Medien lässt sich zunächst so zusammenfassen, dass sowohl die Verwendung eines Werkes im eigenen Upload als auch verlinkte wie plattformintern geteilte Inhalte eine objektive Wiedergabehandlung darstellen. Ob eine quantitative Öffentlichkeit erreicht wird, hängt maßgeblich davon ab, ob der Nutzer die Sichtbarkeit des Beitrages in irgendeiner Form beschränkt hat. Ist dies nicht der Fall, scheidet die Ablehnung einer quantitativen Öffentlichkeit aus. Ist die Sichtbarkeit eingeschränkt oder handelt es sich um eine geschlossene Gruppe, kommt die Annahme einer privaten Gruppe im Sinne der Rechtsprechung des EuGH in Betracht, welche die Ablehnung der Öffentlichkeit zur Folge hätte. Hierbei ist jedoch stets der Einzelfall zu berücksichtigen. Bezüglich der Erreichung einer qualitativen Öffentlichkeit ist zwischen den verschiedenen Beitragsformen zu unterscheiden. Handelt es sich um einen selbsterstellten Beitrag, in welchem das Werk eigenständig einkopiert, d. h. hochgeladen wurde, wird grundsätzlich ein neues, spezifisches technisches Verfahren verwendet oder ein neues Publikum erreicht. Es kommt nicht darauf an, ob es sich um einen privaten oder gewerblich agierenden Nutzer handelt.

167 168

Siehe dazu auf S. 400. I. E. wie hier AG Köln, GRUR-RS 2021, 9954 Rn. 17 – Retweet.

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7. Kap.: Darstellung der Ergebnisse anhand von Fallbeispielen

Diese Unterscheidung erreicht jedoch Bedeutung für die Beurteilung des täterschaftlichen Elements im Hinblick auf Verlinkungen oder geteilter Beiträge mit rechtswidrigen Inhalten. Für private Nutzer ist das Verfassen entsprechender Beiträge grundsätzlich unbedenklich, solange es sich nicht um eine offensichtlich rechtswidrige Quelle handelt oder sie vom Rechteinhaber auf die Rechtswidrigkeit aufmerksam gemacht wurden. Gewerblich handelnde Nutzer müssen hingegen die erforderlichen Nachprüfungen vornehmen. Rechtmäßige Inhalte, die frei zugänglich sind, können jedoch ohne Einschränkungen sowohl von privaten als auch gewerblich handelnden Nutzern geteilt werden. Hierbei kommt es nicht auf das täterschaftliche Element an. Daneben erlangt die Unterscheidung zwischen Privatnutzern und solchen Nutzern, die mit Gewinnerzielungsabsicht handeln oder erhebliche Einnahmen generieren, für die Frage der Lizenzerstreckung oder die Privilegierung für geringfügige Nutzungen entscheidende Bedeutung. Diese Nutzergruppe kann von einer möglichen Lizenz der Online-Plattform profitieren, sofern diese in den Anwendungsbereich von Art. 17 DSM-Richtlinie bzw. des UrhDaG fällt. Daneben ist die Nutzergruppe von einer Verantwortlichkeit für geringfügige Nutzungen bis zum Abschluss eines Beschwerdeverfahrens freigestellt.

III. Ergebnis Die Anwendung der EuGH-Rechtsprechung auf Inhalte, die auf sozialen Medien wiedergegeben werden, führt grundsätzlich zu angemessenen Ergebnissen. Damit dieses Ziel erreicht wird, ist es jedoch erforderlich, den Maßstab für die Nutzerhaftung nicht zu extensiv zu bestimmen. Insbesondere gewerbliche Nutzer laufen ansonsten Gefahr, für Verlinkungen auf rechtswidrig zugänglich gemachte Inhalte ausufernd zu haften. Auswirkungen auf die hiesigen Ergebnisse hat auch die EU-Urheberrechtsreform, namentlich Art. 17 DSM-Richtlinie und die Umsetzung im UrhDaG. Dies gilt in besonderem Maße für die vom Anwendungsbereich erfassten Plattformen,169 angesichts der neu einzuführenden Schranken allerdings auch für die Nutzer.170 Darüber hinaus ist die Lizenzerstreckung auf gewisse Nutzergruppen in der Lage, Wiedergabehandlungen zu legitimieren. Da jedoch nicht alle Plattformen unter Art. 17 DSM-Richtlinie bzw. das UrhDaG fallen oder sämtliche verfügbaren Lizenzen abschließen werden, behalten die wesentlichen Ergebnisse insoweit ihre Gültigkeit. Dies ist angesichts der Tatsache, dass diese dem angemessenen Interessensausgleich gerecht werden, auch gerecht. Die deutsche Umsetzung sieht daneben eine weitere Freistellung von der Verantwortlichkeit gewisser Nutzergruppen vor, wenn es sich um geringfügige Nutzungen handelt. Zwar ist der gefundene 169 170

Siehe dazu auf S. 341. Siehe dazu auf S. 340.

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Ausgleich durch eine Kompensation durch die Online-Dienste angemessen, es bestehen jedoch Zweifel an der unionsrechtlichen Vereinbarkeit. Der Digital Services Act hat insoweit keine gravierenden Auswirkungen, sondern harmonisiert insbesondere das Notice-and-take-down-Verfahren, während die übrigen Grundsätze der Haftungsbefreiung übernommen werden.

8. Kapitel

Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse Die wesentlichen Ergebnisse der Untersuchung sind wie folgt zusammenzufassen: 1. Das Recht der öffentlichen Wiedergabe ist zentral dafür, ein angemessenes Gleichgewicht zwischen den widerstreitenden Interessen herzustellen. Dieses Gleichgewicht ist insbesondere im Hinblick auf neue, digitale Nutzungsformen nicht immer zweifelsfrei zu bestimmen. Der EuGH tendiert zu einer starken Fixierung auf die Rechteinhaber, was dazu führt, dass Ergebnisse mitunter nicht immer stringent erscheinen. Bei genauerer Betrachtung zeigt sich jedoch eine an den Grundrechten orientierte Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale. 2. Ausgangspunkt der Auslegung durch den EuGH ist das Garantieren eines hohen Schutzniveaus der Rechteinhaber. Dies leitet der EuGH insbesondere aus den Erwägungsgründen der einschlägigen Richtlinien her. Das Recht der öffentlichen Wiedergabe wird richtlinienübergreifend einheitlich ausgelegt. Die Garantie dieses hohen Schutzniveaus findet sich in der Auslegung sowohl des Wiedergabe- als auch des Öffentlichkeitsbegriffs wieder. Nicht zuletzt überprüft der EuGH sein Ergebnis auf Grundlage eines Grundrechtsausgleichs, der Bestandteil des angemessenen Ausgleichs der widerstreitenden Interessen ist. Den Grundrechten kommt damit bei der Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale eine größere Bedeutung zu, als ihnen bisher zugeschrieben wird. 3. Der Begriff der Wiedergabe findet seinen Ursprung in den völkerrechtlichen Hintergründen, dem Ziel des hohen Schutzniveaus der Rechteinhaber sowie in Tendenzen im amerikanischen System. Demnach kann grundsätzlich jede Übertragung eines geschützten Werks eine Wiedergabehandlung darstellen. Es ist ausreichend, wenn in voller Kenntnis Zugang zu einem Werk eröffnet wird. Dies bedeutet, dass eine Übertragung des konkreten Werks nicht notwendig ist. Ausreichend ist die Schaffung der Möglichkeit hierzu. Es kommt mithin auch nicht darauf an, ob die Übertragung tatsächlich empfangen wird. Der Wiedergabebegriff umfasst auch Wiedergabehandlungen in der Öffentlichkeit, sofern mittels der Wiedergabehandlung eine Distanz überbrückt wird. Lediglich die rein traditionellen Formen wie Live-Aufführungen fallen aus dem Anwendungsbereich der harmonisierten öffentlichen Wiedergabe. Jeder Wiedergabehandlung ist immanent, dass der Nutzer eine zentrale Rolle einnimmt. Die zentrale Rolle ermöglicht die Abgrenzung zur bloßen Bereitstellung von Empfangsgeräten sowie der Vermittlerhaftung durch das Erfordernis der Kontrolle über das Werk und seine Übertragung oder alternativ die Stellung als essenzielles Verbindungsglied zur Werknutzung, die anschließend durch

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einen Dritten vorgenommen wird. Die Stellung als Verbindungsglied erfordert ein erhöhtes Maß an subjektiver Prägung im Einzelfall im Hinblick auf die täterschaftliche Komponente. 4. Diese zentrale Rolle wird durch die täterschaftliche Komponente, das Handeln in voller Kenntnis ergänzt. Diese täterschaftliche Komponente hat seinen Ursprung in den flankierenden E-Commerce- sowie Durchsetzungs-Richtlinien. Das Handeln in voller Kenntnis ist grundsätzlich auf die konkrete Nutzungshandlung bezogen, sodass abstrakte Kenntnis unzureichend ist. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls. Im Hinblick auf Vermittler sowie Verlinkende gilt damit, dass eine fahrlässige Unkenntnis bzw. abstrakte Kenntnis über rechtsverletzende Handlungen tatbestandsbegründend sein kann. Das Vorliegen der täterschaftlichen Komponente ist unter Berücksichtigung sämtlicher Aspekte des Einzelfalls zu bestimmen. Dies schließt Kenntnis aufgrund von Meldungen durch Rechteinhaber wie auch offene Bekenntnisse zu Beihilfehandlungen zu strukturellen Urheberrechtsverletzungen ein. Für Vermittler ist damit insbesondere das Geschäftsmodell maßgebend. Daneben sind eine Reihe weiterer Faktoren wie eine glaubwürdige Bekämpfung von Urheberrechtsverletzungen oder das Maß der eigenen Beteiligung an der Verbreitung von rechtsverletzenden Inhalten zu berücksichtigen. Im Hinblick auf Verlinkungshandlungen wird von gewerblich Handelnden erwartet, die erforderlichen Nachprüfungen vorzunehmen, um die vermutete Kenntnis von der Rechtswidrigkeit der verlinkten Quelle zu widerlegen. Die Anforderungen können in einem Ampelmodell festgehalten werden, geordnet nach der Wahrscheinlichkeit der Rechtswidrigkeit eines Angebots. Der gewerblich Handelnde hat zu prüfen, ob ein Werk urheberrechtlich geschützt ist, der Inhalt rechtmäßig veröffentlicht wurde und ob sich der verlinkte Inhalt nachträglich verändert hat. Hierbei kommt es auf eine grundrechtskonforme Auslegung an, was eine Anwendung der Vermutungswirkung auf sozialadäquate Suchmaschinen ausschließt. 5. Die Öffentlichkeit erfordert das Vorliegen einer quantitativen sowie qualitativen Öffentlichkeit. Der Öffentlichkeitsbegriff findet seinen Ursprung im Rundfunkrecht, dem unverbindlichen WIPO-Glossar zur Auslegung der RBÜ sowie dem Bestreben einer angemessenen, aber nicht höchstmöglichen Vergütung, die sich auch in der SatCab-Richtlinie wiederfindet, zugrunde. 6. Entscheidend für die Frage der quantitativen Öffentlichkeit ist, ob sich die Wiedergabehandlung an eine unbestimmte Zahl potenzieller Adressaten richtet. Eine Wiedergabe muss sich an recht viele Personen richten. Dies bedeutet jedoch keine starre numerische Grenze, sondern wird vom EuGH im Zusammenhang mit der Frage der „Personen allgemein“ beantwortet. Ein Adressatenkreis ist bestimmt genug, wenn es sich statt um „Personen allgemein“ um besondere Personen handelt, die einer privaten Gruppe angehören. Eine private Gruppe liegt bei einem zusammengehörigen privat veranlassten Zweck oder der Erfüllung von Aufgaben im öffentlichen Interesse vor. Eine solche Gruppe muss unter einen Oberbegriff zusammengefasst werden können. Es ist nicht erforderlich, dass die Mitglieder der Gruppe

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persönlich miteinander bekannt sind. Entscheidend ist vielmehr eine Beständigkeit der Gruppenzusammensetzung und eine Kontrolle des Werknutzers hierüber. 7. In qualitativer Hinsicht muss die Werkwiedergabe unter Verwendung eines spezifischen technischen Verfahrens, das sich vom bisher verwendeten unterscheidet, oder gegenüber einem neuen Publikum erfolgen. Ein neues spezifisches technisches Verfahren erfordert einen harten Bruch der Übertragungstechnik, sodass insbesondere zwischen analoger und digitaler Nutzung zu unterscheiden ist. Ohne ein neues spezifisches Verfahren liegt lediglich eine bloße technische Wiedergabemodalität vor. Ist ein neues spezifisches technisches Verfahren gegeben, wird das Vorliegen des neuen Publikums indiziert. Ein neues Publikum liegt vor, wenn die Wiedergabehandlung gegenüber einem Publikum erfolgt, an das der Rechteinhaber bei der ursprünglichen Erlaubnis zur Werkwiedergabe nicht gedacht hatte. Dies bedeutet auch, dass das Werk bereits veröffentlicht worden sein muss, um gegenüber keinem neuen Publikum wiedergegeben zu werden. Die Frage, ob ein Rechteinhaber das mit der Wiedergabehandlung des Werknutzers angesprochene Publikum bedacht hatte, erfolgt auf Grundlage einer objektiven Betrachtung. Hierbei kommen insbesondere auch Zugangsbeschränkungen eine große Bedeutung zu. Der Rechteinhaber muss zum Ausdruck bringen, dauerhaft Kontrolle über das Werk behalten zu wollen. Zu Zwecken der Rechtssicherheit ist es erforderlich, dass der Rechteinhaber seinen Willen mithilfe der Sprache des gewählten Wiedergabemediums mitteilt. 8. Zur Bestimmung der einzelnen Tatbestandsmerkmale nutzt der EuGH daneben auch indizielle Faktoren. Diese finden jedoch nur zu Lasten des Werknutzers Anwendung. Das wichtigste Kriterium ist dasjenige der zentralen Rolle, das Anleihen zur amerikanischen Figur der „Volition“ aufweist und dem WIPO-Leitfaden zur RBÜ entspringt. Die zentrale Rolle wohnt jeder Wiedergabehandlung inne und ist zur Abgrenzung der bloßen Bereitstellung von Empfangsgeräten erforderlich. Daneben spielt auch die Gewinnerzielungsabsicht eine nicht untergeordnete Rolle. Das Merkmal findet zwar nur fakultative Berücksichtigung, hat jedoch eine hohe Bedeutung für die Kenntnis der Rechtswidrigkeit in Verlinkungsfällen, da es zu einer widerlegbaren Vermutung derselbigen führt. Die Gewinnerzielungsabsicht wird abstrakt bestimmt und fordert einen gewissen Konnex zwischen eigener Handlung und erstrebtem Gewinn. Kleinste Gewinne sind unzureichend. Im Falle von Werknutzungen im Hintergrund kommt es auf eine Lockfunktion und positiven Wettbewerbsvorteil an, um eine Gewinnerzielungsabsicht annehmen zu können. 9. Dieses europäische Verständnis ist deutlicher Kritik ausgesetzt. Die Ausweitung des Wiedergabebegriffs hat nicht nur zu Rechtsunsicherheit und Abgrenzungsproblemen, sondern auch zu Friktionen der Gewaltenteilung geführt. Der EuGH agiert hier mit einem starken Fokus auf Rechteinhaber und läuft Gefahr, einen angemessenen Ausgleich zu verfehlen. Die quantitative Öffentlichkeit ist stark vom Einzelfall abhängig und ihre Kriterien insoweit wenig bestimmt, was ebenfalls zu einem gewissen Grad zur Rechtsunsicherheit beiträgt. Die Bestimmung der qualitativen Öffentlichkeit kommt mit der Fixierung auf Zugangsbeschränkungen einem

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Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 RBÜ nahe. Auch die Herleitung der Kriterien der qualitativen Öffentlichkeit ist jedenfalls nicht zwingend. Während das neue technische Verfahren mehr dem Wiedergabebegriff als dem der Öffentlichkeit zugehörig ist, wird insbesondere das Kriterium des neuen Publikums zum Anlass zu erheblicher Kritik genommen, die jedoch nur teilweise überzeugen kann. Beide Komponenten sind jedoch notwendig, um zu einem angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen und einer angemessenen, aber nicht höchstmöglichen Vergütung der Rechteinhaber zu gelangen. Die indiziellen Faktoren haben ferner weder in den verwertungsrechtregelnden Richtlinien noch den völkerrechtlichen Vorbildern eine ausdrückliche Grundlage. Im Hinblick auf die zentrale Rolle ist eine Anwendung im Bereich der Öffentlichkeit nicht angezeigt, da eine Begründung dann auf einem Zirkelschluss basieren würde. Die Gewinnerzielungsabsicht führt zu schwierigen Abgrenzungsproblemen und ist dem Urheberrecht fremd, wenn man von Schrankenregelungen absieht. Die einzelfallbezogene Handhabung erschwert eine nationale Anwendung, da Rechtsunsicherheit über ihre Bedeutung im Einzelfall besteht. 10. Zur Unsicherheit über die Reichweite des Rechts der öffentlichen Wiedergabe trägt auch die derzeitige Verfahrensordnung bei. In der Rechtsprechungshistorie lässt sich insoweit zwar eine gewisse Spezialisierung des Berichterstatters ablesen. Dennoch waren an der Entscheidungsfindung eine Vielzahl unterschiedlicher Kammern beteiligt. Um Einigkeit innerhalb des EuGH herzustellen, wäre eine Konzentrierung innerhalb einer Kammer hilfreich. In diesem Zuge sollte eine Spezialisierung der Kammer auf das gesamte Immaterialgüterrecht festgelegt werden. Dies würde eine, über das einzelne Schutzrecht hinausgehende Kompetenz sämtlicher an der Entscheidungsfindung beteiligter Richter garantieren. Hierzu wäre eine Aufstockung der Richterzahlen notwendig. Das bisherige System sorgt nur in begrenztem Maß für eine Spezialisierung. Angesichts der Besetzung einer Kammer wird dem Berichterstatter daher zumeist Folge geleistet werden. Dies führt dazu, dass der EuGH zu einem Gefangenen seiner eigenen Rechtsprechung wird. 11. Ohne eine spezialisierte Kammer für Entscheidungen über immaterialgüterrechtliche Fragen sollte eine Einbeziehung der Großen Kammer häufiger in Rede stehen. Die Entscheidungen der Großen Kammer sind im Gegensatz zu vielen Entscheidungen der einzelnen Kammern eingehender begründet. Die Lücken, die die Entscheidungen der einzelnen Kammern mit sich bringen, werden durch die Generalanwälte vermeintlich geschlossen. Diese liefern in den Schlussanträgen wiederholt vertiefte Ansätze zur Systematisierung und reflektieren die Kritik an der Rechtsprechung des EuGH. Wenngleich die Generalanwälte kein Mitglied des Spruchkörpers des EuGH sind, sind die Schlussanträge zur Lückenfüllung stärker heranzuziehen, als dies bisher der Fall ist. Angesichts der Unverbindlichkeit der Schlussanträge bedarf es in solchen Fällen dennoch einer Klärung durch den EuGH. 12. Zur Verfahrensbeschleunigung wäre es sinnvoll, in solchen Fällen eine Entscheidung im Beschlusswege herbeizuführen. Dies würde auch die Verfahrensdauer erheblich verkürzen. Die Verfahren zur Reichweite des Rechts der öffentlichen

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Wiedergabe liegen hinsichtlich der Verfahrensdauer über dem Durchschnitt. Ein Verfahren zum Recht der öffentlichen Wiedergabe hat seit 2015 vom Eingang des verfahrenseinleitenden Schriftstücks bis zur Entscheidung durch den EuGH ca. 18 Monate gedauert, was ca. 3 Monate über dem Durchschnitt der gleichen Jahre liegt. Es bedarf daher einer schnelleren Klärung durch den EuGH. Dies zeigt sich insbesondere in YouTube und Cyando, dessen Gegenstand durch den europäischen Gesetzgeber überholt wurde und dessen Verfahrensdauer ca. 31 Monate betrug. 13. Das europäische Verständnis des Rechts der öffentlichen Wiedergabe hat erhebliche Auswirkungen auf das deutsche Recht. Dies gilt nicht nur für die Reichweite des Verwertungsrechts, sondern auch im Hinblick auf die haftungsrechtliche Handhabung. Das Recht der öffentlichen Wiedergabe ist vollharmonisiert, sodass das Schutzniveau in Deutschland weder unter- noch überschritten werden darf. 14. Dies führt auf nationaler Ebene zu einer Ausweitung des Wiedergabebegriffs und umfasst auch Formen der traditionellen Form der öffentlichen Wiedergabe. Der Wiedergabebegriff umfasst künftig auch abstrakte Werkwiedergaben und ist nicht mehr an ein konkretes Werk gebunden. Ausreichend ist die Schaffung der Möglichkeit einer sich anschließenden Wiedergabehandlung. Während der bisherige Wiedergabebegriff insbesondere durch die Figur des zu eigen Machens eine gewisse Flexibilität aufgewiesen hat, ist das europäische Verständnis insoweit gleichsam flexibler, wenngleich die Figur des zu eigen Machens unionsrechtlich nicht haltbar ist. Die Flexibilität gewinnt der EuGH durch die Verbindung der zentralen Rolle mitsamt einer täterschaftlichen Komponente, die durch indizielle Faktoren ergänzt werden. Diese Flexibilität wird künftig zu einer erhöhten Anzahl an Innominatfällen führen. 15. Der bisherige Öffentlichkeitsbegriff ist insbesondere durch das Merkmal der persönlichen Verbundenheit geprägt gewesen. Künftig wird diesen Platz die Frage nach dem neuen Publikum einnehmen, das Rechteinhabern insbesondere in Internetsachverhalten erhöhte Anforderungen an die Kundgabe ihrer Einwilligung auferlegt. Die Legaldefinition aus § 15 Abs. 3 UrhG ist infolge der Rechtsprechung des EuGH überholt und sollte gestrichen respektive ersetzt werden. Die bisherigen Merkmale finden nur noch begrenzte Anwendung. Im Hinblick auf eine Mehrzahl von Personen hat die europäische Rechtsprechung eine Anhebung der Mindestschwelle zur Folge. Das Merkmal der persönlichen Verbundenheit ist nicht kongruent mit dem europäischen Merkmal der privaten Gruppe. Das Merkmal kann jedoch dahingehend weiter Verwendung finden, dass bei einer persönlichen Verbundenheit von einer privaten Gruppe auszugehen ist. Eine persönliche Verbundenheit ist jedoch keine Voraussetzung für das Vorliegen einer privaten Gruppe. Auch unter Berücksichtigung des europäischen Öffentlichkeitsverständnisses ist von einem einheitlichen Öffentlichkeitsbegriff auszugehen. 16. Das nationale Dreigestirn der Einteilung in Täter, Teilnehmer und Störer findet sich im europäischen Recht nicht wieder. Das europäische Recht sieht viel-

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mehr nur eine täterschaftliche und eine Haftung als Vermittler vor. Die Umsetzung der europäischen Vorgaben kann nur über eine Berücksichtigung der Frage der täterschaftlichen Komponente im Tatbestand der Wiedergabehandlung erfolgen. Dies führt dazu, dass gewisse Handlungen dem Anwendungsbereich der Störerhaftung entzogen werden. Neben der täterschaftlichen Haftung behält die Störerhaftung jedoch ihre zentrale Rolle und ist angesichts der unterschiedlichen Rechtsfolgen in ihrer Bedeutung noch gesteigert zu berücksichtigen. 17. Dieses Haftungsregime wird durch die Haftungsprivilegierung der E-Commerce-Richtlinie respektive des TMG flankiert. Die Haftungsprivilegierung ist denjenigen Diensten versperrt, die eine täterschaftliche Handlung vornehmen. Wer eine aktive Rolle innehat, agiert auch in vorsätzlicher zentraler Rolle für die Wiedergabehandlung. Dies gilt insbesondere für Dienste, deren Ziel die Beihilfe zu strukturellen Urheberrechtsverletzungen ist. Die Haftungsprivilegierung umfasst nach derzeitiger Rechtslage nicht den Unterlassungsanspruch, da dieser notwendig für die Umsetzung der europäischen Vorgaben zur Vermittlerhaftung ist. 18. Maßgebliche Inhalte des Verfahrens YouTube und Cyando sind durch Art. 17 DSM-Richtlinie überholt. Art. 17 DSM-Richtlinie hat auf die Reichweite des Verwertungsrechts keinen Einfluss. Es handelt sich insoweit um ein lex specialis auf täterschaftlicher Ebene. Für die erfassten Dienste finden nunmehr nicht die vom EuGH aufgestellten Kriterien zur fahrlässigen Unkenntnis Anwendung. Entscheidend ist, ob die Diensteanbieter den erhöhten Anforderungen an eine Lizenzbemühung, Verhinderung von Urheberrechtsverletzungen ex ante sowie ergriffenen Maßnahmen ex post genügen. Die neue Regelung greift den Grundsatz des angemessenen Ausgleichs der widerstreitenden Interessen auf, was sich insbesondere auch in den Guidelines der EU-Kommission noch nicht hinreichend widerspiegelt. Die deutsche Umsetzung zeigt ein besseres Bild eines angemessenen Ausgleichs. Insbesondere im Hinblick auf Fälle geringfügiger Nutzungen zeigt sich ein abgestuftes Vorgehen, das Diensteanbieter und Nutzer privilegiert. Die Privilegierung der Diensteanbieter wird jedoch mit einer Vergütungspflicht verbunden, was hinsichtlich der rechtlichen Beständigkeit ebenso fraglich ist wie die Haftungsfreistellung der Nutzer für solche Nutzungen. Das Anknüpfen an eine de minimis-Grenze ist unabhängig hiervon bereits unionsrechtlich fragwürdig. Die Auswirkungen der neuen Regelung sind dennoch als begrenzt zu charakterisieren. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Korrektiv des Konkurrenzverhältnisses ebenso zentral für die Anwendung ist wie das grundrechtssensible Anknüpfen der Maßnahmen der Diensteanbieter an eine Informationsbereitstellung durch den Rechteinhaber. Auf diese Weise können unangemessene Benachteiligungen sowohl kleiner Plattformen als auch einer allgemeine Überwachungspflicht sowie Einschränkungen der Meinungsfreiheit hinreichend Rechnung getragen werden. 19. Damit gilt auch unter Berücksichtigung von Art. 17 DSM-Richtlinie, dass das Verständnis des EuGH eine angemessene Auslegung ermöglicht, die sämtliche Interessen hinreichend berücksichtigt. Der angemessene Ausgleich wurde exempla-

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risch anhand der Anwendung der Ergebnisse auf die rechtliche Beurteilung des Verhaltens von Suchmaschinen sowie Nutzerverhalten auf sozialen Medien dargelegt. Die Ergebnisse lassen sich jedoch auf sämtliche Geschäftsmodelle übertragen, sodass einer allgemeinen Anwendung nichts im Wege steht.

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Sachwortverzeichnis Aktive Rolle 170 ff., 180 ff., 318 Art. 17 DSM-Richtlinie 327 ff. Bloße Bereitstellung von Empfangsgeräten 56 ff., 69 ff., 92, 94, 104, 118, 125, 132 ff., 150, 155, 217, 219 f., 244 f., 250 EU-Grundrechte 51 f., 75, 87, 109, 111 f., 123, 146 ff., 157 ff., 195, 199, 231 ff., 306, 332, 357 ff., 366 ff., 386 ff. Gehilfenhaftung 122, 149, 165 ff., 308 f., 316 ff. Generalanwalt 45 ff., 269 f. Geringfügige Nutzung 378 ff., 405, 410 Gewaltenteilung 124, 242 ff. Gewinnerzielungsabsicht 64, 81, 86, 92 f., 95 f., 110, 112, 144, 151 ff., 212 f., 221 ff., 265 ff., 305 f., 346, 397 f. Guidelines 375, 380 Haftungsprivilegierung 120 ff., 148 ff. 172 ff., 314, 318, 335 ff. Harmonisierung 74 f., 166 ff., 279 f., 306 Indizielle Faktoren 73, 87, 144 ff., 216 ff., 264 ff., 304 ff., 347 Innominatfälle 283 ff., 304, 306 Kritik 242 ff. Kontrolle 58, 63, 120, 133, 171, 178 ff., 194 ff., 210, 218 ff. Lizenzerteilung 102, 162, 196, 236, 260, 319, 340 f., 351 ff., 361 f., 379 f., 399, 404 f. Nachprüfungspflichten 156 ff., 225, 386, 397 ff. Neues Publikum 56 f., 73, 111 ff., 200 ff., 205 ff., 254 ff.

Neues technisches Verfahren 73, 200, 202 ff., 253 f. Neutrale Rolle 180 ff., 318 ff. Notice 121, 162, 184 f., 369 ff. Online-Dienste 339 ff., 352 Öffentlichkeit 190 ff., 248 ff., 292 ff. – Quantitativ 191 ff., 248 ff., 294 f., 300 ff. – Qualitativ 200 ff., 250 ff. – Sukzessive 296, 302 Persönliche Verbundenheit 295, 302, 403 Private Gruppe 193 ff., 249, 302 ff. RBÜ 40 ff., 56, 59 ff., 91, 139 f., 201 ff., 218, 221 f., 251 ff. – Unvereinbarkeit mit 254 f., 258 ff. Rechtswidrige Ursprungsquelle 86 f., 118 f., 149 ff., 385, 391, 397 ff. Rom-Abkommen 43, 66 f., 89 f., 129 Störerhaftung 121 ff., 309 ff., 320 ff. Suchmaschinen 156 ff., 163 f., 383 ff. Täterschaftliche Haftung 141 ff., 246, 307 ff., 335 ff., 378 ff., 387, 396 ff., 406 Unbestimmte Zahl potenzieller Adressaten 191 ff., 300 f. Unverzügliches Tätigwerden 186 ff., 370 Upload-Filter 360, 373 Verbot allgemeiner Überwachungspflicht 115, 117, 120 ff., 151, 155, 171, 174 ff., 183, 188, 315, 321, 364 ff., 371 ff., 390 f. Verlinkungen 78 f., 86, 107, 136, 149 f., 155 ff., 187, 210 f., 223 ff., 235, 251, 385, 403, 408 Vorabentscheidungsverfahren 45 ff., 268 ff.

Sachwortverzeichnis Vorschaubilder 109, 209, 234, 271, 384, 387 ff. WCT 41 f., 100 f., 129, 137, 140, 257, 262 Wiedergabe 131 ff., 242 ff., 282 ff., 387, 396 ff., 407 – Objektive Komponente 132 ff., 242 ff., 282 ff.

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– Subjektive Komponente 141 ff., 246 ff., 316 ff., 378 ff., 387 ff., 396 ff., 406 ff. WPPT 42 f., 60, 66, 71 f., 129, 140, 244 Zentrale Rolle 70 f., 84, 87, 94, 99 f., 112 ff., 125, 135 ff., 190, 216 ff., 264 f., 305 f., 381 Zu eigen Machen 79, 178 ff., 283 f., 290 f., 305 f., 407 Zugangsbeschränkungen 97, 107, 206 ff., 251 f., 262, 284, 297 f., 303, 385, 402 ff.