Der primärrechtliche europäische Gleichbehandlungsgrundsatz und seine Auswirkungen auf das deutsche Arbeitsrecht [1 ed.] 9783428555215, 9783428155217

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Schriften zum Europäischen Recht Band 184

Der primärrechtliche europäische Gleichbehandlungsgrundsatz und seine Auswirkungen auf das deutsche Arbeitsrecht

Von Jan Thieken

Duncker & Humblot · Berlin

JAN THIEKEN

Der primärrechtliche europäische Gleichbehandlungsgrundsatz und seine Auswirkungen auf das deutsche Arbeitsrecht

Schriften zum Europäischen Recht Herausgegeben von

Siegfried Magiera · Detlef Merten Matthias Niedobitek · Karl-Peter Sommermann

Band 184

Der primärrechtliche europäische Gleichbehandlungsgrundsatz und seine Auswirkungen auf das deutsche Arbeitsrecht

Von Jan Thieken

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn hat diese Arbeit im Wintersemester 2017/2018 als Dissertation angenommen.

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© 2018 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Satz: TextFormA(r)t, Daniela Weiland, Göttingen Druck: CPI buchbücher.de GmbH, Birkach Printed in Germany ISSN 0937-6305 ISBN 978-3-428-15521-7 (Print) ISBN 978-3-428-55521-5 (E-Book) ISBN 978-3-428-85521-6 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit entstand während meiner Arbeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Arbeitsrecht und Recht der Sozialen Sicherheit der Rheinischen Friederich-Wilhelms-Universität Bonn. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater Prof. Dr. Gregor Thüsing für die langjährige gute, vertrauensvolle und lehrreiche Zusammenarbeit. Prof. Dr. WulfHenning Roth danke ich nicht nur für die Erstellung des Zweitgutachtens, sondern auch für seine hervorragenden Vorlesungen, die erst die Grundlage meiner juristischen Fähigkeiten schufen. Mein Dank gilt ferner der Begabtenförderung der Konrad-Adenauer-Stiftung, von deren Promotionsförderung ich profitieren durfte. Ein herzlicher Dank gilt zudem meinen Kollegen am Lehrstuhl Thüsing für die großartige Zusammenarbeit, den fachlichen Austausch und vor allem die schöne gemeinsame Zeit. Besonders herzlich danken möchte ich schließlich meinen Eltern für ihre Unterstützung in meinem Werdegang und die Ermunterung bei der Fertigstellung dieser Arbeit. Pirmasens, im Juli 2018

Jan Thieken

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung und Grundlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 I. Der primärrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz heute und seine Entwicklung dorthin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 II. Begrifflichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 III. Ausprägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 IV. Grundrechtscharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 B. Kurzer geschichtlicher Aufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 I. Zu den Ursprüngen von Gleichheitssätzen im europäischen Recht . . . . . . . . . . . 21 II. Zur Entwicklung eines allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes . . . . . . . . . 22 III. Zur Verbreitung der Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 I. Tatbestandsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 1. Allgemeine Voraussetzungen der Anwendbarkeit von Grundrechten . . . . . . . 26 a) Sachlicher Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 b) Persönlicher Schutzbereich – Grundrechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 c) Grundrechtsverpflichtete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 aa) Geltung für Mitgliedsstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 (1) Das Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 (2) Abgrenzung zu anderen Fragen des Anwendungsbereichs . . . . . 29 (3) Normative Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 (4) Formel des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 (5) Theoretische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 (a) Geklärte dogmatische Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 (b) Offene Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 (c) Einfluss des Kompetenzgefüges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 (6) Bedeutung der Geschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 (7) Verschiedene Ansichten und Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 (a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 (b) Grundlagen der Rechtsprechung des EuGH . . . . . . . . . . . . . 37 (c) Einzelne Fälle, Argumente und Ansichten . . . . . . . . . . . . . . . 38

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Inhaltsverzeichnis (aa) Delegation / Agency-Situation / Schutzverkürzung / Nemo plus iuris . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 (bb) Umgehungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 (cc) Einheitlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 (dd) Vergleich mit Grundfreiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 (ee) Sinnlosigkeit einiger Charta-Rechte? . . . . . . . . . . . . . . 44 (ff) Erforderlichkeit für weitergehende Maßnahmen der Mitgliedsstaaten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 (gg) Lückenfüllung wegen unzureichenden nationalen Grundrechtsschutzes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 (hh) Effektive Wirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 (d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 (8) Auswirkungen der Normierung in Art. 51 GRC . . . . . . . . . . . . . . 47 (9) Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 (a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 (b) Beste Lösung: Bindung nur in bestimmten Fällen . . . . . . . . . 49 (aa) Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 (bb) Kein eigener Entscheidungsspielraum . . . . . . . . . . . . . . 51 (cc) Genuin europäische Kompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 (dd) Grundfreiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 (ee) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 (c) Ansonsten einzig konsequent: Umfassend, so weit die Befugnisse des Europarechts reichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 (10) Ausgewählte EuGH-Urteile und deren Bewertung . . . . . . . . . . . 56 (a) Klensch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 (b) Wachauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 (c) ERT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 (d) Defrenne III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 (e) Bostock . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 (f) Annibaldi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 (g) Caballero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 (h) Cordero Alonso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 (i) Kücükdeveci . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 (j) Chartry-Beschluss und dessen Heranziehung durch das BAG 62 (k) Polier und Asparuhov Estov . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 (l) Åkerberg u. a. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 (m) Julian Hernández u. a. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 (n) Zusammenfassende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 (11) Reichweite de lege lata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

Inhaltsverzeichnis

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(a) Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 (b) Umgang des BAG mit dieser Frage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 (c) Thematische Einschlägigkeit erforderlich? . . . . . . . . . . . . . . 70 (d) Ergebnis und Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 (12) Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 (a) Belastung Privater . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 (b) Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 (13) Abgrenzungsfragen und weitere Probleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 (a) Bloße Überprüfung nationaler Entscheidungen durch europäische Stellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 (b) Nur mittelbare Bedeutung des Europarechts . . . . . . . . . . . . . 75 (14) Zusammenfassende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 bb) Geltung für Private? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 (1) Eine Klarstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 (2) Frühe, grundrechtsähnliche Fälle des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . 81 (a) Walrave und Bosman . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 (b) Angonese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 (c) Defrenne II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 (3) Literaturansichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 (a) Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 (b) Einzelne Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (aa) Übertragung der früheren EuGH-Fälle . . . . . . . . . . . . . 88 (bb) Grundfreiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (cc) Staatsangehörigkeit, Art. 18 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . 89 (dd) Präambel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 (5) Trotzdem unmittelbare Drittwirkung einzelner Grundrechte? . . . 91 (a) Bei anderen Grundrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 (b) Bei Gleichheitsrechten und Diskriminierungsverboten . . . . . 92 (c) Insbesondere: Art. 23 GRC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 (6) Besonderheiten der EuGH-Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 (a) Bedenken wegen des „effet utile“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 (b) Nachwirkungen alter Urteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 (7) Bewertung neuerer EuGH-Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 (a) Audiolux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 (b) Test-Achats, C-236/09 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 (c) SA Trstenjak in Rs. Dominguez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 (d) Mangold, Kücükdeveci und weitere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

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Inhaltsverzeichnis (8) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 2. Ausschluss der Berufung auf Primärrecht durch Bestehen von RL? . . . . . . . . 103 3. Spezifische Voraussetzung beim Gleichheitssatz: Maßnahmen desselben Hoheitsträgers nötig . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 4. Der Kern des Gleichbehandlungsgrundsatzes: Das Verbot und die Rechtfertigung – Grundsätzliche Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 a) Behandlung durch den EuGH – ein Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 aa) Prüfungsaufbau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 bb) Vergleichbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 (1) Begrifflichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 (2) Bestimmung der Vergleichbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 (3) Anfangs einige grundlegende Aussagen, aber kein System . . . . . 115 (4) Später Herausbildung einiger weniger Fallgruppen . . . . . . . . . . . 117 (5) Weitere Einzelaspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 (a) Frühere Regelungen und Gesetzesbegründungen . . . . . . . . . 117 (b) Ungleichbehandlung in der Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 (c) Kollision mehrerer Gleichheitsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 (d) Ein Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 (6) Mittlerweile systematischer: Ziel der Regelung als Referenz . . . 122 (7) Aber: Keine konsequente Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 (a) Am Beispiel der Rs. Chatzi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 (b) Weitere Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 (8) Wichtiger Einzelfall: Selbstbindung der Verwaltung, aber: „Keine Gleichheit im Unrecht“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 cc) Benachteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 dd) Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 (1) Eine Begriffsklärung vorweg – unterschiedliche „Zwecke“ . . . . . 137 (2) Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 (3) Prüfungsmaßstab der Angemessenheit kaum feststellbar . . . . . . . 139 (a) Beispiel Rs. Arcelor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 (b) Rs. Schaible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (c) Ergebnis – kein Äquivalent zur „neuen Formel“ . . . . . . . . . . 141 (4) Einzelne Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 (a) Praktische Schwierigkeiten, finanzielle Erwägungen . . . . . . 142 (b) Schrittweises Vorgehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 (c) Ökologische Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 (d) Besitzstandswahrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 (e) Tarifautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

Inhaltsverzeichnis

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(aa) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 (bb) Bedenken gegen eine Heranziehung der Tarifautonomie als Rechtfertigungsgrund in Gleichheitsfragen . . . . . . . 149 (f) Weitere Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 (g) Ausgleich von Nachteilen durch anderweitige Vorteile? – Gesamtbetrachtung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 b) Ausgewählte andere Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 aa) Allgemeines zu Tatbestand und Rechtfertigung – Findet überhaupt eine Trennung statt? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 bb) „Vergleichbarkeit“ als Kernfrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 (1) Vorfrage – Begriffskritik „vergleichbar“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 (2) Vor- und Nachteile der EuGH-Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 (3) Alternative Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (a) Europäische Konkretisierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (b) Pendelblick ins deutsche Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 (aa) Tertium comparationis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 (bb) Nur Heranziehung verfassungsimmanenter Wertungen . 159 (cc) Ziel und Zweck der Regelungen  – Ähnlichkeiten zur EuGH-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 (dd) Interne und externe Zwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 (4) Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 cc) Gleiche oder unterschiedliche Behandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 dd) Benachteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 ee) Maßstäbe einer Rechtfertigung – im Ergebnis Einzelfallentscheidung

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II. Primärrechtskonforme Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 III. Rechtsfolgen (eines Verstoßes) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 1. Rechtsfolgen in konkreten Fällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 a) Ruckdeschel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 b) Van Landschoot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 c) Gleiches Entgelt für Männer und Frauen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 aa) Defrenne II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 bb) Razzouk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 cc) Barber und Avdel Systems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 dd) Ten Oever . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 ee) Bilka . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 ff) Deutsche Post . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 gg) Vroege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 hh) Nimz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

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Inhaltsverzeichnis ii) Übertragbarkeit der Rechtsprechung zur Geschlechtsdiskriminierung auf den allgemeinen Gleichheitssatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 d) Aus dem Arbeitsrecht: Caballero, Cordero Alonso, Navarro . . . . . . . . . . . 183 e) Blick in die Rechtsprechung zu den Anti-Diskriminierungs-Richtlinien . . 184 2. Ergebnisse und Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 a) Anpassung nach oben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 b) Grundsätzliche Kritik an einer Anpassung nach oben . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 c) Einzelne Gründe gegen eine Anpassung nach oben . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 aa) Vertrauensschutz wegen erheblicher (finanzieller) Folgen . . . . . . . . . . 190 bb) Ausnahmen in Einzelfällen: Festes Gesamtvolumen . . . . . . . . . . . . . . 191 d) Was ist „nach oben“ und wer trägt die Last einer Anpassung nach oben? – Im Einzelfall problematisch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 e) Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 3. Weitere Rechtsfolge: Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 4. Mit all dem nicht zu verwechseln: Diskriminierungsverbote erst ab einem bestimmten Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 IV. Weitergehende Folgen aus der Zusammenschau von Normen?: Anti-Diskriminierung als Programmsatz und Handlungsauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194

D. Besondere Gleichbehandlungsgrundsätze  – Diskriminierungsverbote: Erkenntnisse für den allgemeinen Gleichheitssatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 I. Einteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 II. Erkenntnisse für den allgemeinen Gleichheitssatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 1. Grundsätzliche Möglichkeit einer Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 2. Grundsätzlicher Aufbau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 3. EuGH zum ersten: Konkretisierung durch Richtlinien? . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 a) Bloß deklaratorische Bedeutung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 b) Behandlung von primärrechtstangierenden Richtlinien in der sonstigen Rechtsprechung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 c) Erklärungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 d) Andere Ansichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 e) Bewertung und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 f) Inhalt einer solchen Konkretisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 g) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 4. EuGH zum zweiten: Kohärenz als entscheidendes Element . . . . . . . . . . . . . . 209 a) Der Ansatz: Mangold verstehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 b) Nach Mangold: Kohärenz in der Form der Passgenauigkeit von Mitteln und Zielen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

Inhaltsverzeichnis

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aa) Beispiel Alter – Erkenntnisse aus den frühen Urteilen . . . . . . . . . . . . . 214 (1) Unterschiedliche Prüfungsmaßstäbe in den Rs. Mangold und Pala­ cios? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 (2) Bestätigung in der Rs. Kücükdeveci . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 (3) Abweichung in der Rs. Age Concern England? . . . . . . . . . . . . . . 216 (4) Erkenntnisse aus diesen Urteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 bb) Bestätigung und Konkretisierung in späteren Urteilen . . . . . . . . . . . . . 218 (1) Präzisierung in der Rs. Hütter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 (2) Bestätigung in den Rs. Petersen, Wolf und Andersen . . . . . . . . . . 219 (3) Konkretisierung in den Rs. Hennigs und C-286/12 . . . . . . . . . . . 221 cc) Offene Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 dd) Bedeutung der dem EuGH vorgelegten Erläuterungen u. a. am Beispiel der Rs. Kücükdeveci . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 c) Ein weiterer Aspekt der Kohärenz: Widersprüche in gesetzlichen Wertungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 aa) Erkenntnisse aus der Rs. Test-Achats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 (1) Ähnlichkeiten mit anderen Richtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 (2) Das Kohärenzgebot und seine Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . 228 (a) Vereinbarkeit der normalen Regel-Ausnahme-Konstellation mit dem Kohärenzgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 (b) Der Fall Test-Achats: Nur eine normale Regel-AusnahmeKonstellation? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 (c) Die Besonderheit in der Rs.  Test-Achats: Unterschiedliche Wertungen in der gleichen Frage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 bb) Auswirkungen dieses Verständnisses auf die Neufassung der Richtlinie

232

cc) Auswirkungen auf andere Richtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 5. Keine Angemessenheitsprüfung durch den EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 E. Auswirkungen auf das nationale Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 I. Die klassischen Fälle: Bereits erfolgte Nichtigkeit einzelner Normen . . . . . . . . 238 1. Mangold . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 2. Kücükdeveci . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 II. Mögliche Probleme bestehender Normen mit dem primärrechtlichen Gleichheitssatz – ausgewählte Fragestellungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 1. Kleinbetriebe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 a) Bisherige Behandlung durch BVerfG, EuGH und Literatur . . . . . . . . . . . . 240 b) Vereinbarkeit mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

14

Inhaltsverzeichnis 2. Betriebliche Altersvorsorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 a) § 2 BetrAVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 b) Übertragung der Rs. Test-Achats in die betriebliche Altersversorgung? . . 242 c) Sonstige Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 3. Altersgrenze und erneute Bewerbung – Erkenntnisse aus der Rs. Rosenbladt

244

4. Der neue § 41 S. 3 SGB VI – Altersdiskriminierend? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 5. Mitbestimmung im internationalen Kontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 6. Unterschiedliche Behandlung von Berufsbildern bei tarifvertraglicher Bezahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 7. Kirchliche Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 8. Weitere Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 III. Zusammenfassende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 F. Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

A. Einleitung und Grundlegung I. Der primärrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz heute und seine Entwicklung dorthin Die Geltung der Grundrechte im Recht der Europäischen Union ist heute allgemein anerkannt. Gleiches gilt für das Grundrecht des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes. Dieser ist mittlerweile auch explizit positiviert in Art. 20 GRC. Die Ursprünge des Gleichbehandlungsgrundsatzes freilich reichen in der Rechtsprechung des EuGH weit zurück. Dieser entwickelte bereits weit vor der ersten Nennung von Grundrechten in den Grundlagenverträgen und auch vor dem „Anstoß“ für europäische Grundrechte durch das „Solange I“-Urteil des BVerfG die ersten Grundrechte, die auch die Europäischen Gemeinschaften banden. Eines der ersten Urteile zu den Grundrechten erging auch zum allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz. Dessen Wurzeln im europäischen Recht und der dazu ergangenen Rechtsprechung reichen aber noch weiter zurück, da ein Grundsatz der Gleichbehandlung (jedenfalls wertungsmäßig) gleicher Sachverhalte nicht nur als Grundrecht des Einzelnen, sondern auch als Strukturprinzip gerade einer auf Marktvereinheitlichung fußenden Gemeinschaft Bedeutung erlangt. So finden sich gewisse Gleichbehandlungsgebote, wenn auch eher als wirtschaftliche Vorschriften denn als Grundrechte auch bereits im EGKS-Vertrag und auch das allererste Urteil des EuGH hatte eine Frage der Gleichbehandlung zum Gegenstand. Der primärrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz zieht sich also von Anfang an durch die Rechtsprechung des EuGH und tut dies, nicht nur1, aber v. a. in Form des Verbots der Altersdiskriminierung2 bis heute. In diesem Prozess sind zahlreiche Urteile des EuGH ergangen, eine allgemeine Systematik ist freilich von diesem nie entwickelt worden. In bester anglo-amerikanischer Tradition sind vielmehr Einzelfälle entschieden und zu diesen, mal mehr, mal weniger befriedigende Lösungen gefunden worden. Diese Einzelfälle zusammenzuführen und die sich daraus ergebende Systematik zu hinterfragen, versucht diese Arbeit. Dabei geht es in erster Linie um eine systematische Aufbereitung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes, also seiner Voraussetzungen und Rechtsfolgen, einschließlich kontroverser Fragen wie der, auf welche (insb. nationale) Normen dieser Anwendung findet, und einer ausführlichen Systematik der Rechtsfolgen in den verschiedensten Konstellationen. Ein Grundrecht, das jahrzehntelang ungeschrieben war, kann freilich nicht ausschließlich systematisch analysiert werden. Sein Verständnis erschließt sich erst 1 S. etwa EuGH v. 16.12.2008 – C-127/07, Slg 2008, I-9895 = NVwZ 2009, 382 – Arcelor; v. 14.9.2010 – C-550/07 P, NJW 2010, 3557 – Akzo Nobel. 2 EuGH v. 19.1.2010 – C-555/07, Slg. 2010, I-365 = NJW 2010, 427 – Kücükdeveci.

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A. Einleitung und Grundlegung 

durch die Entstehungsgeschichte. Der systematischen Analyse vorgeschaltet ist daher ein kurzer geschichtlicher Aufriss über die wichtigsten Stationen der Entstehung bzw. Findung des primärrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes durch den EuGH. Neben den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz treten dazu spezielle Gleichbehandlungsgrundsätze bzw. Diskriminierungsverbote. Während lange Zeit nur die geschriebenen, bereits in den Grundlagenverträgen enthaltenen Rechtssätze Beachtung gefunden haben, fand hier mit dem Urteil in der Rs. Mangold eine Wende statt, als der EuGH anfing, solche speziellen Diskriminierungsverbote aus dem ungeschriebenen Primärrecht herzuleiten. Mittlerweile sind auch diese, in Art. 21 GRC, positiviert. Deren Entstehung, Inhalt und insbesondere Beziehung zum allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz wird ebenfalls zu untersuchen sein. Wenn eine noch dazu höchst abstrakte Materie jahrzehntelang ohne geschriebene Begrifflichkeiten auskommen muss und dazu noch in verschiedenen Sprachen behandelt wird, bleibt es nicht aus, dass dabei ein gewisser begrifflicher Wirrwarr entsteht. Dieser soll zunächst, soweit möglich, entflochten werden.

II. Begrifflichkeiten Der aufmerksame Beobachter zählt in den Urteilen des EuGH zum Thema (jedenfalls in der deutschsprachigen Version) mindestes acht verschiedene Bezeichnungen desselben Rechtssatzes. Alle diese Bezeichnungen werden vom EuGH synonym verwendet, jedenfalls sind keinerlei Unterschiede auszumachen.3 Zum Teil beruhen die verschiedenen Begrifflichkeiten offenbar einfach auf den weiten Gestaltungsmöglichkeiten deutscher Grammatik: So lässt sich das französische „principe de l’égalité de traitement“ (fast) wortwörtlich mit „Grundsatz der Gleichbehandlung“ (ganz wortwörtlich wäre wohl „Grundsatz der Gleichheit der Behandlung“) übersetzen oder der – der typisch deutschen Grammatik folgende – Begriff des „Gleichbehandlungsgrundsatzes“ verwenden. Aber die Unterschiede sind nicht nur den Gestaltungsmöglichkeiten der deutschen Sprache geschuldet. Auch die verschiedene Sicht auf die Dinge führt zu unterschiedlicher Sprachwahl: der positiven Sicht des Gleichbehandlungsgrundsatzes entspricht die negative Sicht des Diskriminierungsverbots als verschiedene Seiten derselben Medaille. Schließlich kann noch feinsinnig zwischen dem Programmsatz der Gleichheit und dem daraus folgenden Handlungsauftrag der Gleichbehandlung unterschieden werden,4 wobei ein Grundprinzip gleichsam mit den Worten „Grundsatz“, „Gebot“ oder einfach 3 Zu den Begriffen „Gleichbehandlungsgrundsatz“, „Grundsatz der Nichtdiskriminierung“ und „Diskriminierungsverbot“ meint GA Kokott (EuGH, Schlussanträge v. 30.9.2010 – C-236/09, Slg. 2011, 773 – Test-Achats, Rn. 29), dass dazwischen „kein wesentlicher Unterschied“ bestehe und diese somit als Synonyme verwendet werden können. 4 Maunz / Dürig / Herzog, Art. 3 GG Anhang, Rn. 2.

II. Begrifflichkeiten 

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nur dem Anhängsel „-satz“ beschrieben werden kann, sodass letztlich die Begriffe in allen Formen und Kombinationen als „Gleichheitssatz“, „Gleichheitsgrundsatz“, „Gleichbehandlungsgrundsatz“ und „Gleichbehandlungsgebot“ vorkommen. Trotz dieser verschiedenen Begrifflichkeiten ist doch immer dasselbe gemeint: Das Gebot (jedenfalls wertungsmäßig) Gleiches gleich (und Ungleiches ungleich) zu behandeln – oder wieder als andere Seite der Medaille das Verbot Gleiches ungleich (und Ungleiches gleich) zu behandeln. Desweiteren ist auch noch eine Anmerkung zur wandelnden Struktur der europäischen Gemeinschaften und ihren Grundlagenverträgen zu machen. Die als EGKS begonnene, als EWG fortgesetzte, dann in EG umbenannte, daraufhin als solche unter dem Dach der EU fortbestehende und schließlich ganz in der EU aufgegangene Struktur ist kaum zufriedenstellend mit einem Begriff zu erfassen. Sofern diese Struktur mit allen ihren historischen Ausprägungen als Ganzes gemeint ist, soll hier zusammenfassend (und der aktuellen Bezeichnung als EU etwas entgegenlaufend) pauschal von den europäischen Gemeinschaften die Rede sein. (Nur) Deren Recht wird hier als europäisches Recht bezeichnet, außen vor bleiben bei diesem Begriff also andere europäische Normen wie etwa die EMRK. Neben der Bezeichnung der Gemeinschaft haben sich im Laufe der Zeit auch die Bezeichnungen der Grundlagenverträge sowie auch deren Artikel-Nummerierung verändert, wenn auch der Inhalt der hier relevanten Normen im Wesentlichen derselbe geblieben ist. Zitiert werden die Normen hier, wenn es um ein konkretes Urteil geht, in der Regel nach dem zu der Zeit des Urteils gültigen Vertrag, ergänzt um die heutige Fundstelle, bei allgemeinen Darstellungen nur die aktuelle Norm. Schließlich ist noch auf die Wortwahl zur Beschreibung des Inhalts des Gleichbehandlungsgrundsatzes einzugehen, genauer zu dem, was nicht ungleich behandelt werden darf. Das BVerfG spricht hier in der Regel von „wesentlich Gleichem“, der EuGH von „vergleichbaren“ Sachverhalten. Ist in der Rechtsprechung des EuGH doch einmal von „gleichen Sachverhalten“ die Rede, handelt es sich offenbar um Übersetzungsfehler, so etwa in den Schlussanträgen der Rs. C-127/075 und in Urteil und Schlussanträgen der Rs. IATA6. Mögliche Inhalte und Begriffskritik werden später noch behandelt, an dieser Stelle soll nur dargestellt werden, dass hier im Folgenden immer von „vergleichbaren“ Sachverhalten die Rede ist, ohne dass sich hiermit schon eine Festlegung des Inhalts des Begriffs oder des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes als solchem ergeben soll.

5 Das dort primär zitierte Urteil (EuGH v. 13.12.1984  – 106/83, Slg. 1984, 4209  – Sermide) spricht seinerseits denn auch wieder von „vergleichbar“, ebenso die englische („comparable situations“) und französische („des situations comparables“; Originalsprache des Dokuments) Version der Schlussanträge. 6 EuGH v. 10.1.2006 – C-344/04, Slg. 2006, I-403 = NJW 2006, 351 – IATA; hier heißt es in der englischen Originalfassung (wie auch sonst immer) denn auch „comparable situations“, und auch die französische Fassung spricht (wie immer) von „des situations comparables“.

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A. Einleitung und Grundlegung 

III. Ausprägungen Noch unübersichtlicher als die Begrifflichkeiten (deren Uneinheitlichkeit aufgrund ihrer synonymen Handhabung zwar verwirrend, aber letztlich unschädlich ist), sind die verschiedenen Ausprägungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Wird dieser im nationalen Recht trotz expliziter Verankerung in Art. 3 GG schon durch weitere spezielle Ausprägungen wie Art. 33 GG ergänzt, ist die Lage im europäischen Primärrecht, bedingt durch das Fehlen eines Grundrechtskatalogs in den Gründungsverträgen, aber die Existenz von Grundfreiheiten, noch erheblich komplexer. Primär soll es in dieser Arbeit um den Gleichbehandlungsgrundsatz als Grundrecht gehen, wie er spätestens7 seit der Rs. Ruckdeschel8 bekannt und seit der Rs. Caballero9 explizit als Grundrecht anerkannt ist und in Rechtssachen wie Mangold10 und Kücükdeveci11 hohe Wellen schlägt. Das Primärrecht enthält aber noch eine Fülle weiterer Gleichbehandlungsgebote, die als geschriebene und von Anfang an in den Verträgen enthaltene Rechte eine bisweilen noch längere Rechtsprechungspraxis aufweisen. Besonders wichtig für die Herausbildung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes ist dabei das Gleichbehandlungsgebot im Rahmen der Landwirtschaft, das ursprünglich in Art. 40 (EWGV bzw. EGV) enthalten war und über einen Ausflug in Art. 34 (EG) mittlerweile wieder in Art. 40 (jetzt AEUV) zurückgekehrt ist. Diese Norm wurde vom EuGH schon früh12 als lediglich besonderer Ausdruck des Gleichbehandlungsgrundsatzes bezeichnet. Dies hat die zu noch größerer Verwirrung beitragende Rechtsprechungspraxis des EuGH ausgelöst, Art. 40 EWGV (bzw. die Nachfolgenormen) zusammen mit dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz in einem Akt zu prüfen, wobei es manchmal erscheint, als prüfe der EuGH letztlich doch ausschließlich Art. 40 EWGV oder ausschließlich den Gleichbehandlungsgrundsatz. Ob die Annahme des EuGH, Art. 40 EWGV sei wirklich nur ein Ausschnitt des Gleichbehandlungsgrundsatzes, was im Ergebnis bedeuten muss, dass nicht nur die Voraussetzungen, sondern auch der Anwendungsbereich und die Rechtfertigungsmöglichkeiten gleich sein müssen, so zutreffen kann und warum der EuGH dies bei anderen speziellen Gleichbehandlungsgrundsätzen nicht tut, wird noch zu untersuchen sein. Eine spezielle Ausprägung, bei der der EuGH (zu Recht) nicht so schnell mit einer derartigen Behauptung ist, stellt Art. 119 EWGV (= Art. 119 EGV, Art. 141 EG, Art. 157 AEUV) mit dem Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen dar.13 Das zentrale Diskriminierungsverbot des Europa 7

So auch Calliess / Ruffert / Rossi, Art. 20 GRC, Rn. 2. EuGH v. 19.10.1977 – Rs. 117/76, Slg. 1977, 1753 – Ruckdeschel. 9 EuGH v. 12.12.2002 – C-442/00, Slg. 2002, I-11915 = NZA 2003, 211 – Caballero. 10 EuGH v. 22.11.2005 – C-144/04, Slg. 2005 I-9981 = NJW 2005, 3695 – Mangold. 11 EuGH v. 19.1.2010 – C-555/07, Slg. 2010, I-365 = NJW 2010, 427 – Kücükdeveci. 12 EuGH v. 19.10.1977 – Rs. 117/76, Slg. 1977, 1753 – Ruckdeschel. 13 Daher taugt dieses Diskriminierungsverbot auch nicht als Gegenbeispiel für den Befund, dass der EuGH allgemeine und spezielle Gleichheitssätze gerne vermischt; dies dennoch an 8

IV. Grundrechtscharakter 

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rechts ist aber das wegen der Staatsangehörigkeit. Während dies grundsätzlich und allgemein in Art. 7 EWGV (= Art. 6 EGV, Art. 12 EG, Art. 18 AEUV) (lt. EuGH wieder nur eine besondere Ausprägung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes14) niedergelegt ist und insofern nicht umfangreicher oder komplizierter als die anderen Ausprägungen auch ist, stellen letztlich die Grundfreiheiten insgesamt (jedenfalls nach ursprünglicher Konzeption) nichts anderes dar als ein ausdifferenziertes System von Verboten der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit. Auch wenn der EuGH den Inhalt der Grundfreiheiten im Sinne eines möglichst freien Binnenmarktes mittlerweile ausgeweitet hat, stellen doch alle Normen etwa über den freien Warenverkehr (aber auch die anderen Grundfreiheiten) ursprünglich und immer noch primär darauf ab, dass EWG / EG / EU-Ausländer (in diesen Bereichen) nicht anders behandelt werden dürfen als Inländer: ein klassischer Fall eines Diskriminierungsverbots. So verwundert es auch nicht, dass der EuGH, trotz in der Dogmatik klarer Grenzziehung zwischen Grundrechten (zu denen eben auch der Gleichbehandlungsgrundsatz gehört) und Grundfreiheiten auch die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit schon als Ausprägungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes angesehen hat.15 Zu all diesen Bereichen ist umfangreiche Rechtsprechung ergangen, die hier nicht im Einzelnen nachgezeichnet werden kann oder soll. Vielmehr soll der Schwerpunkt dieser Arbeit auf dem Grundrecht des Gleichbehandlungsgrundsatzes liegen, wie er in den Verträgen selbst erst, enthalten in einer Generalklausel, in Art. F II EUV (= Art. 6 II EU) anerkannt wurde. Zum Verständnis der ursprünglichen Entstehung und der späteren Entwicklung ist ein Blick auf diese speziellen Ausprägungen aber dennoch unentbehrlich, von Art. 40 EWGV lässt er sich z. B. ohnehin nicht vollständig trennen.

IV. Grundrechtscharakter Eine weitere Schwierigkeit bei der Behandlung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes und auch der besonderen Diskriminierungsverbote liegt darin, dass ihre Eigenschaft als Grundrechte keineswegs eindeutig oder ausschließlich ist. Im allgemeinen Grundsatz steckt ebenso ein objektives Prinzip, das insbesondere bei den ersten Entscheidungen zum Thema zutage tritt. Gerade die besonderen Diskriminierungsverbote wegen der Staatsangehörigkeit und im Arbeitsrecht wegen des Geschlechts waren bei ihrer Aufnahme in die Grundlagenverträge weniger als Grundrechte denn als Harmonisierungsvorschriften im Sinne eines gemein-

führend: Glock, S. 168 ff.; auch Art. 119 wurde schon als besondere Ausprägung bezeichnet, s. EuGH v. 26.2.1986 – Rs. 151/84, Slg. 1986, 703 – Roberts. 14 EuGH v. 16.10.1980 – Rs. 147/79, Slg. 1980, 3005 – Hochstrass; kritisch dazu Huster, EuR 2010, 325, 332 f., mit der Überlegung, dass dieses Diskriminierungsverbot primär Integrationsziele und weniger Gleichheitsziele verfolgt. 15 EuGH v. 5.12.1989 – C-3/88, Slg. 1989, 4035 = NVwZ 1991, 356 – Kommision / Italien.

20

A. Einleitung und Grundlegung 

samen Binnenmarktes gedacht.16 Mittlerweile ist die Grundrechtsqualität all dieser Normen – schlussendlich bekräftigt durch Aufnahme aller drei Grundsätze in die GRC – aber anerkannt.

16

Grabitz / Hilf / Pernice / Mayer, nach Art. 6 EUV, Rn. 185.

B. Kurzer geschichtlicher Aufriss I. Zu den Ursprüngen von Gleichheitssätzen im europäischen Recht Schon der EGKS-Vertrag enthielt manche speziellen Gleichheitssätze. Schon in seinen ersten Urteilen geht der EuGH aber bereits über diese geschriebenen Grundsätze hinaus und berücksichtigt auch die Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten.17 So führt er aus, dass es einen in den Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten allgemein anerkannten Rechtsgrundsatz der Gleichheit der Betroffenen vor der Wirtschaftsgesetzgebung gibt, auch wenn dieser hier in erster Linie für die inhaltliche Ausfüllung des schon im EGKS-Vertrag enthaltenen Diskriminierungsverbot herangezogen wird: „Kraft eines in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten allgemein anerkannten Rechtsgrundsatzes steht die Gleichheit der Betroffenen vor der Wirtschaftsgesetzgebung (…)“ Die Anerkennung durch die Mitgliedsstaaten führt hier also zu einer Verbindlichkeit auch auf europäischer Ebene. Bereits hier findet sich also der Ansatz für die Rechtsmethode der Gewinnung von Grundrechten aus den gemeinsamen Traditionen der Mitgliedsstaaten, die erst 1992 im EUV (Art. F II) kodifiziert wurde, und zwar auch im Hinblick auf einen Gleichheitssatz. Die These, der EuGH leite den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz nicht aus den Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten, sondern aus den Normen der Gründungsverträge ab, wird also schon hierdurch infrage gestellt. Dennoch nimmt der EuGH in seinen Urteilen zum EGKS-Vertrag immer einen geschriebenen Gleichheitssatz zumindest als Grundlage. Den ersten ungeschriebenen, freilich immer noch nicht allgemeinen Gleichheitssatz entwickelt er dann in seiner Rechtsprechung zu den Bediensteten der Gemeinschaft. In der Rs. Bernardi18 entdeckt der EuGH hier erstmals einen Gleichheitssatz, indem er feststellt, dass die „Zuwendung […] nicht durch das dienstliche Interesse gerechtfertigter Vorteile an einzelne Beamte […] gegen die für den öffentlichen Dienst maßgeblichen Grundsätze der Gleichbehandlung und Objektivität verstößt“. Woher dieser (für den öffentlichen Dienst geltende)  Grundsatz der Gleichbehandlung stammt oder welche konkreten Tatbestandsmerkmale er hat, verrät der EuGH dagegen in dem Urteil nicht. Dass er dabei problemlos auf die zum EGKS-Vertrag entwickelten Grundsätze zum Diskriminierungsverbot hätte zurückgreifen können, scheint ihm gar nicht aufzufallen. 17

EuGH v. 21.6.1958 – Rs. 8/57, Slg. 1958, 225 – Groupement des Hauts Fourneaux Acieres Belges; v. 21.6.1958 – Rs. 13/57, Slg. 1958, 263 – Wirtschaftsvereinigung Eisen- und Stahl­ industrie u. a. / Hohe Behörde. 18 EuGH v. 16.3.1971 – Rs. 48/70, Slg. 1971, 175 – Bernardi.

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B. Kurzer geschichtlicher Aufriss 

Auch an dieser Entscheidung zeigt sich einmal mehr: Weder die Verfassungen der Mitgliedsstaaten noch die geschriebenen (speziellen) Gleichheitssätze der Verträge19 sind für den EuGH die wirkliche Quelle für seine Entscheidungen zu ungeschriebenen Gleichheitssätzen. Die Gleichheit ist für den EuGH offenbar eher ein so grundlegender und selbstverständlicher Teil staatlichen (oder vielleicht auch gerade rechtsstaatlichen) Handelns, dass er hierfür keine sonstige Herleitung braucht – und als daher objektives Prinzip (zunächst) auch keine Verbindung dieses Grundsatzes mit den Grundrechten herstellt.

II. Zur Entwicklung eines allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes In der Rs. Frilli20 spricht der EuGH davon, dass eine Norm mit einem von einer Verordnung „bekräftigten Gleichbehandlungsgebot unvereinbar wäre, das eines der Grundprinzipien des Gemeinschaftsrechts ist“. Es geht in dem Fall um eine Diskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit, ohne dass der EuGH jedoch den dafür seinerzeit einschlägigen Art. 7 EWGV heranziehen würde. Insofern ist durchaus fraglich, ob der EuGH hier nur auf das Diskriminierungsverbot wegen der Staatsangehörigkeit abstellt oder es sich hier schon um die Entdeckung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes handelt. Spätestens „entdeckt“ wurde dieser allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz dann in der Rs.  Ruckdeschel21. Primär ging es dort um das Diskriminierungs­ verbot in der Landwirtschaft nach Art. 40 EWGV. Daran gemessen wurde eine (europäische) Verordnung, die regelte, dass für die Herstellung von Stärke aus Mais (weiterhin) Subventionen („Produktionserstattung“) gezahlt werden, für die Herstellung von Quellmehl aus Mais dagegen nicht (mehr). Dagegen wandte sich nun ein Erzeuger von Quellmehl. Da Art. 40 EWGV aber nur eine Diskriminierung zwischen Erzeugern verbietet, meint der EuGH, dass hieraus – jedenfalls mit der nötigen Sicherheit – nur geschlossen werden könne, dass Diskriminierungen zwischen Erzeugern des gleichen Produkts verboten seien. Da Quellmehl und Stärke aber verschiedene Produkte sind, sei nicht klar, ob Art. 40 EWGV hierauf anwendbar sei. Darauf folgt dann die zentrale Bemerkung des Urteils, wonach das Diskriminierungsverbot des Art. 40 EWGV ohnehin nur ein spezifischer Ausdruck des allgemeinen Gleichheitssatzes sei, sodass auch auf diesen abgestellt werden könne. Sodann wird der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz geprüft und ein Verstoß hiergegen festgestellt.

19

Hierauf stellt aber etwa Plötscher, S. 36 f., ab. EuGH v. 22.6.1972 – Rs. 1/72, Slg. 1972, 457 – Frilli. 21 EuGH v. 19.10.1977 – Rs. 117/76, Slg. 1977, 1753 – Ruckdeschel. 20

III. Zur Verbreitung der Anwendung 

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Wo der EuGH diesen allgemeinen Grundsatz hernimmt, welche Rechtsnatur dieser hat oder auch welchen genauen Inhalt, dazu äußert er sich nicht. Auch hieran zeigt sich also erneut, dass weder gesagt werden kann, dass der EuGH den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz aus den Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten herleitet, noch dass er ihn aus einer Gesamtbetrachtung der geschriebenen Gleichheitssätze ableitet. Die Rs. Ruckdeschel22 könnte zwar für Letzteres sprechen, da hier die Beziehung zwischen einem speziellen und dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz angesprochen wird. Für eine Herleitung aus den verschiedenen speziellen Gleichheitssätzen wäre aber erforderlich, dass hier auch noch andere erwähnt würden. Dies ist aber nicht der Fall. Schon hier zeigt sich also, dass jede Form einer Herleitung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes dem EuGH fremd ist. Er scheint ihn vielmehr als (naturrechtliche?) Selbstverständlichkeit als Grundlage staatlichen Handelns anzusehen. Insgesamt ist zur Herausbildung eines allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes also festzustellen, dass der EuGH in keiner seiner Entscheidungen auch nur ein Wort zu dessen Herleitung verliert; er ist einfach da. Daher sind auch alle Spekulationen zur Herleitung müßig, der EuGH nimmt eine solche einfach nicht vor.

III. Zur Verbreitung der Anwendung Schon seit den ersten Urteilen zum allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz war dieser theoretisch ein allgemeiner Grundsatz, ein Grundrecht, auf das in jedem Verfahren Bezug genommen werden könnte. Dennoch wurde er lange Zeit als solcher kaum herangezogen. Zwar sind – wie in dieser Arbeit bisher schon gesehen – viele Urteile ergangen, in denen dieser zitiert wurde, dies geschah aber fast ausschließlich in Zusammenhang mit explizit geregelten Diskriminierungsverboten wie dem wegen der Staatsangehörigkeit oder im Bereich der Landwirtschaft. Dabei wurde v. a. betont, dass das jeweilige Diskriminierungsverbot nur ein besonderer Ausdruck dieses allgemeinen Grundsatzes sei. Materielle Auswirkungen hatte der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz dabei nur dahingehend, dass er den Anwendungsbereich der speziellen Diskriminierungsverbote erweiterte, da er nicht auf deren Tatbestandsmerkmale begrenzt war (s. hierzu v. a. schon das frühe Urteil in der Rs.  Ruckdeschel23). Urteile, in denen der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz (oder auch eine spezielle, aber ungeschriebene Ausprägung) gänzlich unabhängig von seinen geschriebenen Ausprägungen eine Rolle spielt, waren dagegen selten, etwa in der Frage der Beziehungen der Gemeinschaft zu Drittstaaten oder dem vorstehenden Urteil. Erst in den letzten Jahren hat sich dies geändert und der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz ist zu einem beliebteren Argumentationsmittel geworden. 22

EuGH v. 19.10.1977 – Rs. 117/76, Slg. 1977, 1753 – Ruckdeschel. EuGH v. 19.10.1977 – Rs. 117/76, Slg. 1977, 1753 – Ruckdeschel.

23

24

B. Kurzer geschichtlicher Aufriss 

Vielleicht lag es an der langen Vernachlässigung der Heranziehung dieses Grundsatzes und vor allem der Herausbildung von Diskriminierungsmerkmalen, dass das Urteil in der Rs. Mangold so überrrascht aufgenommen wurde. Das Verbot der Altersdiskriminierung ist dabei mittlerweile zu einem wichtigen Anwendungsbereich des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes geworden. Mittlerweile wird der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz aber auch in zahlreichen anderen Bereichen als Argument vorgebracht, auch unabhängig von besonderen Diskriminierungsverboten oder speziellen Regelungen, so im Aktienrecht24, im Steuerrecht25 und im Markenrecht26, aber auch etwa bei Entschädigungen bei Flugreisen27 oder im Emissionszertifikatehandel.

24

EuGH v. 15.10.2009 – C-101/08, Slg. 2009, I-9823 = EuZW 2009, 894 – Audiolux. EuGH v. 23.4.2009 – C-460/07, Slg. 2009, I-3251 = BB 2009, 1679 – Puffer. 26 EuGH v. 12.2.2009 – C-39/08, Slg. 2009, I-20 = EuZW 2009, 388 – Bild digital. 27 EuGH v. 10.1.2006 – C-344/04, Slg. 2006, I-403 = NJW 2006, 351 – IATA; v. 19.11.2009 – C-402/07, Slg. 2009, I-10923 = NJW 2010, 43 – Sturgeon. 25

C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz I. Tatbestandsvoraussetzungen Inhalt des primärrechtlichen europäischen Gleichbehandlungsgrundsatzes ist, wie der EuGH immer wieder darlegt, „dass vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich (…) behandelt werden dürfen, es sei denn, dass eine solche Behandlung objektiv gerechtfertigt ist“28. Dies in seine Einzelteile zerlegt, würde erfordern, dass zunächst geprüft wird, ob vergleichbare Sachverhalte vorliegen, sodann dass diese unterschiedlich behandelt werden, und schließlich, ob die Behandlung objektiv gerechtfertigt ist. So klar diese Aufteilung auch in der Theorie ist, so uneindeutig ist ihre Handhabung in der Praxis. So ergeben sich an verschiedenen Stellen Überschneidungen und Abgrenzungsprobleme. Insbesondere zwischen der Feststellung der Vergleichbarkeit der Sachverhalte und der Rechtfertigung wird häufig keine klare Linie gezogen, und selbst wenn, lässt sich oft kaum feststellen, warum ein Aspekt bei der einen oder der anderen Frage Berücksichtigung fand. Auch wenn der EuGH sich hier häufig zumindest um eine Grenzziehung bemüht, gerät doch einiges durcheinander. Und klare Leitlinien, welche Aspekte zur Vergleichbarkeit gehören und welche zur Rechtfertigung, lässt der EuGH auch kaum erkennen, auch wenn er in letzter Zeit eine Neigung zur Bestimmung der Vergleichbarkeit über Ziel und Zweck der Regelung zu entwickeln scheint. Von anderer Seite wird schon die Möglichkeit der Abgrenzung gänzlich verneint, die Frage der Vergleichbarkeit immer bejaht mit der Konsequenz der Verlagerung der ganzen eigentlichen Prüfung auf die Rechtfertigungsebene oder auch anhand anderer Kriterien vorgenommen. Auch zwischen der Frage der Vergleichbarkeit und der gleichen oder ungleichen Behandlung gibt es Abgrenzungsprobleme. Diese stellen sich etwa bei Normen zur Rechtsvereinheitlichung, wo schon das Problem auftaucht, ob die Angleichung eine gleiche Behandlung (vormals) unterschiedlicher Sachverhalte oder (jetzt) vergleichbarer Sachverhalte oder gar eine ungleiche Behandlung ist. Neben diesen Kernfragen des Gleichheitssatzes stellen sich zahlreiche Detailfragen, auch zur Frage, wann der Gleichheitssatz überhaupt Anwendung findet. Diesen soll zunächst nachgegangen werden.

28 St. Rspr., s. nur EuGH v. 16.12.2008 – C-127/07, Slg 2008, I-9895 = NVwZ 2009, 382 – Arcelor, Rn. 23 und zuletzt EuGH v. 5.10.2016 – C-32/16, ZLW 2016, 617, Rn. 25.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

1. Allgemeine Voraussetzungen der Anwendbarkeit von Grundrechten a) Sachlicher Schutzbereich Dass bei Gleichheitsrechten üblicherweise kein Prüfungsschritt des Schutzbereichs vorgenommen wird, liegt letztlich daran, dass der Schutzbereich umfassend ist; sämtliche Verhaltensweisen werden erfasst. Eine Einschränkung findet nur bei manchen speziellen Gleichbehandlungsgrundsätzen wie dem im Bereich der Landwirtschaft oder auch für das Diskriminierungsverbot zwischen Männern und Frauen beim Entgelt im Arbeitsrecht statt. b) Persönlicher Schutzbereich – Grundrechtsträger Auch persönlich ist der Schutzbereich umfassend, wie sich jetzt auch ausdrücklich aus der GRC ergibt: „Alle Personen sind vor dem Gesetz gleich“ (Art. 20 GRC, Hervorhebung d. Verf.). Da es sich aber um eine europäische Norm handelt, stellt sich die Frage, inwieweit sie auch auf Nicht-EU-Bürger anwendbar ist. Dabei ist zunächst zu trennen zwischen der Frage, ob sich bestimmte Personengruppen überhaupt auf den Gleichbehandlungsgrundsatz berufen können, und der Frage, ob diese dann auch mit anderen Gruppen vergleichbar sind.29 Wenn festgestellt wird, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz auch für Nicht-EU-Bürger oder juristische Personen gilt, heißt das noch lange nicht, dass etwa die Nicht-EU-Bürger nun auch in jedem Fall einen Anspruch darauf hätten mit EU-Bürgern gleichbehandelt zu werden. Dies ist dann vielmehr nach den allgemeinen Grundsätzen zu beurteilen.30 Ist die Unionsbürgerschaft danach also für den Zweck der Norm relevant, darf durchaus danach differenziert werden; nur wenn sie das nicht ist, ist eine Gleichbehandlung erforderlich. Dass auch Nicht-EU-Bürger sich auf den allgemeinen Gleichheitssatz berufen können, ist auch – soweit ersichtlich – unbestritten.31 Es ergibt sich auch daraus, dass ansonsten die Beschränkung einzelner Grundrechte (etwa Art. 15 Abs. 2, 39, 40, 42 bis 44, 46 GRC) als Bürgerrechte keinen Sinn ergeben würde.32

29

Schwarze / Graser, Art. 20 GRC, Rn. 7 (für eine Klärung auf Rechtfertigungsebene). S. hierzu genauer Abschnitt C. I.4.a)bb)(5)(e). 31 Meyer / Borowsky, Art. 51, Rn. 16, 35; Meyer / Hölscheidt, Vor Titel III, Rn. 16a; Calliess /  Ruffert / Rossi, Art. 20 GRC, Rn. 4; Streinz / Streinz / Michel, Art. 51, 19; Streinz / Streinz, vor Art.  20, Rn.  2; Merten / Papier / Kugelmann, § 160, Rn.  29; Lenz / Borchardt / Wolffgang, Anh. Zu Art. 6 EUV, Rn. 13; Frenz, Rn. 284 ff., 310, 3211; Jarass, Art. 51, Rn. 33, Art. 20, Rn. 6; Calliess / Ruffert / Rossi, EUV / A EUV, Art.  20 GRC, Rn.  4; Stern / Sachs / L adenburger / Vondung, Art. 51, Rn. 2; Schwarze / Graser, Art. 20 GRC, Rn. 7. 32 Meyer / Borowsky, Art. 51, Rn. 35; Streinz / Streinz / Michel, Art. 51, 19. 30

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

27

Auch juristische Personen sind vom Gleichbehandlungsgrundsatz erfasst.33 Für juristische Personen des privaten Rechts ist dies weitgehend unbestritten. Es folgt allein schon daraus, dass dies auch vom EGMR anerkannt ist, und deren Auslegung nach Art. 52 Abs. 3 S. 1 GRC heranzuziehen ist,34 sowie daraus, dass dies auch bisher schon vom EuGH anerkannt war und durch die GRC nicht eingeschränkt werden sollte.35 Zudem gebietet dies Sinn und Zweck gerade eines allgemeinen Gleichheitssatzes.36 Dagegen spricht zwar, dass manche Grundrechte explizit auch juristische Personen als Grundrechtsträger nennen, hieraus kann aber kein Umkehrschluss gezogen werden.37 Gegebenenfalls ist im Einzelfall das Grundrecht auszulegen, ob es auch für juristische Personen anwendbar ist.38 Ob auch Drittstaaten sich auf den primärrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz berufen können, ergibt sich aus der Rechtsprechung des EuGH nicht eindeutig. Wie auch bei Nicht-EU-Bürgern müsste hier zunächst unterschieden werden zwischen der Frage, ob diese sich überhaupt auf den Gleichheitssatz berufen können, und daran anschließend erst Fragen der Vergleichbarkeit u. ä. zu klären. Der EuGH arbeitet allerdings in diesem Bereich gerne mit der Formulierung, dass es keinen Grundsatz gebe, nach denen die Gemeinschaft Drittstaaten gleich behandeln müsse.39 Er führt dann aber doch eine Prüfung des Gleichheitssatzes durch. Die wahrscheinlichste Erklärung ist wohl, dass der EuGH nur aussagen will, dass es keine absolute Gleichbehandlungspflicht gibt, sondern dass, wie auch sonst immer, nur vergleichbare Sachverhalte gleich behandelt werden müssen und Ungleichbehandlungen gerechtfertigt werden können. Ein genereller Ausschluss von Drittstaaten vom Schutz des Gleichheitssatzes wäre auch wenig konsequent. Das heißt aber natürlich nicht, wie bereits dargelegt, dass diese zwingend alle gleich behandelt werden müssen. Eine vergleichbare Lage ist auch hier erforderlich und eine Rechtfertigung möglich. Insbesondere ergibt sich hieraus auch keine Pflicht Drittstaaten mit EU-Mitgliedern gleich zu behandeln. Gerade aus dem Zweck der Gemeinschaft einer besonders engen Zusammenarbeit ergeben sich hier schon Primärrechtswertungen, die einer solchen Forderung entgegenstehen. Nur in den wenigen Fällen, in denen dies keine Rolle spielen kann, käme dann eine Gleichbehandlungspflicht auch mit Gemeinschaftsmitgliedern infrage.

33 Meyer / Borowsky, Art. 51, Rn. 35; Meyer / Hölscheidt, Vor Titel III, Rn. 16a; Frenz, Rn. 294, 3189, 3211; Calliess / Ruffert / Rossi, Art. 20 GRC, Rn. 5 f; Streinz / Streinz / Michel, Art. 51, 20; Merten / Papier / Kugelmann, § 160, Rn. 29; Jarass, Art.  20, Rn.  6; Calliess / Ruffert / Rossi, EUV /  AEUV, Art. 20 GRC, Rn. 5; Stern / Sachs//Sachs, Art. 20, Rn. 12; Schwarze / Graser, Art. 20 GRC, Rn. 8. 34 Meyer / Borowsky, Art. 51, Rn. 35; Streinz / Streinz / Michel, Art. 51, 20. 35 Meyer / Borowsky, Art. 51, Rn. 35; Streinz / Streinz / Michel, Art.  51, 20, Calliess / Ruffert /  Rossi, EUV / A EUV, Art. 20 GRC, Rn. 5. 36 Calliess / Ruffert / Rossi, EUV / A EUV, Art. 20 GRC, Rn. 5. 37 Lenz / Borchardt / Wolffgang, Anh. Zu Art. 6 EUV, Rn. 13. 38 Meyer / Borowsky, Art. 51, Rn. 35; Frenz, Rn. 295. 39 Hierzu ausführlich unten, s. Abschnitt C. I. 4. a) bb) (5) (e).

28

C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

c) Grundrechtsverpflichtete Wichtigster und umstrittenster Aspekte der allgemeinen Voraussetzungen der Anwendbarkeit des allgemeinen primärrechtlichen Gleichheitssatzes ist aber, wen dieser überhaupt bindet. Schon aus der Geschichte und mittlerweile auch aus Art. 51 GRC ergibt sich, dass grundrechtsverpflichtet primär die Organe der Europäischen Gemeinschaften sind. Wesentlicher Streitpunkt ist dann aber, ob und wie weit die Mitgliedsstaaten an die europäischen Grundrechte gebunden sind. Gerade im Arbeitsrecht stellt sich desweiteren die Frage, ob auch Private gebunden werden. Bezüglich der verschiedenen Gewalten ist für den EuGH offensichtlich ganz selbstverständlich40, dass auch die Legislative an den Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden ist. Auch von der Literatur wird dies bestätigt.41 Die Diskussion, die sich jedenfalls im nationalen Recht an der Formulierung „vor dem Gesetz“ entfacht hatte,42 hat der EuGH, wohl auch mangels einer expliziten Normierung, deren Wortlaut hätte diskutiert werden können, nie geführt. Er misst auch Gesetze (sowohl europäische Verordnungen und Richtlinien als auch nationale Normen) ohne weitere Ausführungen zu der Frage am Gleichbehandlungsgrundsatz. Trotz der nunmehrigen expliziten Normierung mit genau der diskussionswürdigen Formulierung43 ist auch hier keine Änderung der Rechtsprechung zu erwarten, zumal nicht anzunehmen ist, dass durch die Formulierung, angesichts dessen, dass die Frage auch vorher unumstritten war, hieran etwas geändert werden sollte. Dass auch die Judikative an den Gleichheitssatz gebunden ist, hat der EuGH zudem auch explizit entschieden.44 aa) Geltung für Mitgliedsstaaten (1) Das Problem Wichtigste Frage im Bereich der Grundrechtsverpflichteten ist, ob und ggf. inwieweit auch Mitgliedsstaaten an die europäischen Grundrechte gebunden sind. 40

So auch Jarass, Art.  20, Rn.  3; Stern / Sachs / Sachs, Art. 20, Rn. 13. Meyer / Hölscheidt, Art. 20, Rn. 12 („legt Grundstein für Gesetzesanwendung“); Streinz /  Streinz, Art.  20, Rn.  7; Merten / Papier / Kugelmann, § 160, Rn. 31; Frenz, Rn. 217, 3189, 3214; Jarass, Art.  20, Rn.  3; Heselhaus / Nowak / Odendahl, § 43, Rn.  17; Calliess / Ruffert / Rossi, Art. 20 GRC, Rn. 8, Art. 21, Rn. 5; Schwarze / Graser, Art. 20 GRC, Rn. 9. 42 Vgl. statt vieler nur BeckOKGG / Kischel, Art. 3, Rn. 9 m. w. N. 43 Ebenso im Englischen („Everyone is equal before the law“); das Französische formuliert dagegen anders, sodass die Frage dort gar nicht erst aufkommt („Toutes les personnes sont égales en droit“). 44 EuGH v. 16.11.2000  – C-280/98, Slg. 2000, I-9757  – Weig; v. 16.11.2000  – C-291/98, Slg. 2000, I-9991 – Sarrió. 41

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

29

Die Frage wurde vom EuGH bisher zwar in Einzelfällen entschieden, ohne dass dieser jedoch je ein Gesamtkonzept entwickelt hätte. In der Literatur gibt es zahlreiche, auch ausführliche Stellungnahmen. Bevor diese jedoch diskutiert werden können, ist zunächst ein Blick auf die theoretischen Grundlagen und die Architektur des europäischen Rechts und seines Verhältnisses zum deutschen Recht zu werfen. Nur vor diesem Hintergrund kann die ganze Diskussion verständlich werden. (2) Abgrenzung zu anderen Fragen des Anwendungsbereichs Nicht zu verwechseln ist die Frage der Anwendbarkeit der Grundrechte auf nationale Normen mit der Frage der Anwendbarkeit von Richtlinien. So sehr die Rs. Palacios45 etwa ansonsten thematisch in einer Reihe mit Urteilen wie Mangold46 und Kücükdeveci47 steht, so wenig ist dies in dieser Frage der Fall. Die Anwendbarkeit von Richtlinien (auf nationale Rechtsakte) bestimmt sich allein durch Auslegung der Richtlinienbestimmungen und allenfalls den Fragen vertikaler und horizontaler unmittelbarer Wirkung. Mit der Anwendbarkeit der Grundrechte bzw. des europäischen Primärrechts hat dies zunächst nichts zu tun. Diese Frage wird erst relevant, wenn der nationale Rechtsakt auch an diesem europäischen Primärrecht gemessen werden soll. Dies war aber etwa in der Rs. Palacios nicht der Fall. Solange ein Sachverhalt also nur an den Vorgaben einer Richtlinie gemessen wird, bestimmt sich die Anwendbarkeit dieser Richtlinie allein und fraglos nach ihrem Inhalt und ihrem Anwendungsbereich. Mit einer Bindung an Primärrecht hat dies soweit noch nichts zu tun. Relevant werden kann die Anwendbarkeit einer Richtlinie allerdings auch mittelbar. Stellt sich etwa die Frage, ob ein Sachverhalt dem AGG unterfällt, kann hierfür der Anwendungsbereich einer der Antidiskriminierungsrichtlinien entscheidend sein – im Wege richtlinienkonformer Auslegung. Mit der Anwendbarkeit der Grundrechte hat dies dann nichts zu tun. Ob eine solche Konstellation etwa, oder auch einfach die Einschlägigkeit einer Richtlinie, für die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Grundrechte genügt, ist gerade erst zu klären. (3) Normative Regelung Seit Rechtsverbindlichkeit der Grundrechte-Charta kann Ausgangspunkt für eine Erörterung der Bindung der Mitgliedsstaaten an die europäischen Grundrechte nur die Regelung hierzu in der Charta sein. In Art. 51 Abs. 1 GRC heißt es hierzu:

45

EuGH v. 16.10.2007 – C-411/05, Slg. 2007, I-8531 = NJW 2007, 3337 – Palacios. EuGH v. 22.11.2005 – C-144/04, Slg. 2005 I-9981 = NJW 2005, 3695 – Mangold. 47 EuGH v. 19.1.2010 – C-555/07, Slg. 2010, I-365 = NJW 2010, 427 – Kücükdeveci. 46

30

C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz  „Diese Charta gilt für die Organe, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union unter Wahrung des Subsidiaritätsprinzips und für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union. Dementsprechend achten sie die Rechte, halten sie sich an die Grundsätze und fördern sie deren Anwendung entsprechend ihren jeweiligen Zuständigkeiten und unter Achtung der Grenzen der Zuständigkeiten, die der Union in den Verträgen übertragen werden.“

Es wird für die Mitgliedsstaaten also festgeschrieben, dass die Charta auch für sie gilt, allerdings „ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union“. Nun könnte mit der bloßen Auslegung dieser Begrifflichkeit begonnen werden um sie näher zu konkretisieren. Jedoch darf nicht vergessen werden, dass die Kodifikation in der Charta nicht etwa aufgrund durchdachter systematischer Überlegungen zustande kam, sondern zumindest auf der Rechtsprechung des EuGH beruhte oder sie gar nur unverändert festschreiben wollte. Das Verständnis von der Bindung der Mitgliedsstaaten erfordert also auch eine Betrachtung der Lage vor Verbindlichkeit der Charta. (4) Formel des EuGH Der EuGH gießt dies in seinen aktuellen Urteilen in die Formel, wonach „die in der Unionsrechtsordnung garantierten Grundrechte in allen unionsrechtlich geregelten Fallgestaltungen, aber nicht außerhalb derselben Anwendung finden“.48 Was genau „unionsrechtlich geregelte Fallgestaltungen“ sind, ist damit aber noch nicht gesagt. (5) Theoretische Grundlagen (a) Geklärte dogmatische Fragen Um für all diese Fragen ein Gerüst zu haben, muss jedoch zunächst noch ein Blick auf die dogmatischen Grundlagen des europäischen Primär- und Sekundärrechts sowie seines Verhältnisses zum nationalen Recht geworfen werden, insbesondere der Wirkungsweise der unterschiedlichen Regelungsinstrumente. Dogmatisch am leichtesten zu fassen sind dabei europäische Verordnungen. Diese sind sowohl für Mitgliedsstaaten wie auch für einzelne Private gleichermaßen verbindlich und unmittelbar anwendbar. Der Staat kann diese also auch Privaten entgegenhalten. Ebenso können sich Private untereinander hierauf berufen. Verordnungen werfen daher auch die geringsten Probleme auf. Ebenfalls (jedenfalls für die Praxis) geklärt ist inzwischen die Rechtslage bezüglich Richtlinien. Diese verpflichten (nach Art. 288 Abs. 3 AEUV) zunächst nur die Mitgliedsstaaten, enthalten häufig 48 Vgl. nur EuGH v. 27.3.2014 – C-265/13, juris – Torralbo Marcos, Rn. 29; v. 06.10.2015 – C-650/13, EuGRZ 2015, 651 – Delvigne.

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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aber inhaltlich eine Pflicht der Mitgliedsstaaten Regelungen zu erlassen, die Private verpflichten. In erster Linie ist durch eine Richtlinie also der Mitgliedsstaat gegenüber der EU verpflichtet. Ein Verstoß gegen diese Verpflichtung kann dann etwa im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens geltend gemacht werden. Inwiefern sich Richtlinien für Private unmittelbar (also abgesehen davon, dass sie die Mitgliedsstaaten verpflichten, Regelungen zu erlassen, die auch Private verpflichten) auswirken, war lange unklar. Ständige Rechtsprechung des EuGH ist aber nunmehr: Sofern die Richtlinie hinreichend klar und präzise ist, kann sich der Private gegenüber dem Staat auch auf die Richtlinie berufen (sog. vertikale Wirkung);49 der Staat kann sich dem Privaten gegenüber dagegen nicht auf Richtlinien berufen; ebenso wenig können sich Private gegenüber anderen Privaten (also in einem Rechtsstreit unter Privaten) auf Richtlinien berufen (keine horizontale Wirkung). Letzteres gilt auch, wenn nur die Unanwendbarkeit einer nationalen Norm, die gegen eine Richtlinie verstößt, geltend gemacht werden soll (auch keine negative horizontale Wirkung). Für Primärrecht richtet sich, anders als Verordnungen und Richtlinien, primär an die europäischen Organe selbst, also weder an Mitgliedsstaaten noch an Private. Es kann beide aber ebenso wie Verordnungen auch unmittelbar binden. Zunächst setzt dies wie bei Richtlinien voraus, dass die Norm hinreichend klar und präzise ist. Da sich das Primärrecht aber in erster Linie an die europäischen Organe richtet, ist zudem stets zu klären, ob Mitgliedsstaaten bzw. Private von der jeweiligen Norm überhaupt erfasst sein sollen. Äußerst möglicher Rahmen ist hierbei die Kompetenzbeschränkung der EU, außerhalb derer sie nicht tätig sein kann und die Normen somit auch nicht wirken können. Davon abgesehen ist aus jeder Norm einzeln zu klären, inwieweit diese diesen Rahmen ausschöpfen soll. (b) Offene Fragen Genau dies ist bei den Grundrechten fraglich. Erst an dieser Stelle kommen bei den Grundrechten auch Richtlinien ins Spiel. Möglich wäre nämlich eine Bindung der Mitgliedsstaaten so weit reichen zu lassen, wie auch die Richtlinien reichen. Nur unter dieser Prämisse etwa würde es dann für die Anwendbarkeit der europäischen Grundrechte genügen, dass ein Sachverhalt in den Anwendungsbereich einer Richtlinie fällt. Ob diese Prämisse zutrifft, ist aber gerade noch zu klären. Zu klären ist also insbesondere aus den grundrechtlichen Normen selbst heraus, ob diese auch Mitgliedsstaaten oder gar auch Private verpflichten sollen. Erst wenn dies geklärt ist, kann über den Weg nachgedacht werden, etwa auch, welche Rolle Richtlinien hierbei spielen können.

49

St. Rspr., s. nur EuGH v. 4.12.1974 – Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 – Van Duyn.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

(c) Einfluss des Kompetenzgefüges Wesentlich zu berücksichtigen ist für das Verständnis einer Bindung der Mitgliedsstaat zunächst allerdings noch das Kompetenzgefüge zwischen Union und Mitgliedsstaaten. Grundsätzlich gilt hier, dass die Mitgliedsstaaten umfassend kompetent sind, während die Union nach Art. 5 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 EUV, Art. 7 AEUV nur im Rahmen der begrenzten Einzelermächtigung tätig werden kann. Doch auch in diesen Einzelermächtigungen – die über den gesamten AEUV verteilt sind – ist es selten so, dass (wie etwa in der grundgesetzlichen Kompetenzverteilung) ganze Themenbereiche der nationalen Kompetenz entnommen und der EU zugeschlagen würden.50 Vielmehr besteht in der Regel eine Art konkurrierender Gesetzgebung, bei der sich das jeweilige nationale Recht an die europäischen Vorgaben anpassen muss. Sofern es diesen aber nicht widerspricht, kann es beliebig regeln und ist nicht etwa durch eine bloße europäische Kompetenz bereits gesperrt. Hat der europäische Gesetzgeber also in einem solchen Bereich noch keine Regelungen erlassen, bleibt der nationale Gesetzgeber umfassend kompetent. Was aber bedeutet das für die europäischen Grundrechte? Dass sowohl europäische Grundrechte als auch europäische Sekundärrechtsakte für den (nationalen) Rechtssetzer sowohl kompetenzeinschränkend als auch kompetenzbegründend wirken können. Bei Grundrechten ist die Hauptwirkung die einschränkende, sie können aber (in ihrer Schutzfunktion) auch als Rechtfertigung zur Einschränkung anderer Grundrechte oder auch der Grundfreiheiten dienen und insofern kompetenzbegründend wirken. Die gleichen Auswirkungen bestehen, wenn auch auf ganz andere Art und Weise auch bei Sekundärrechtsakten. Hat der Mitgliedsstaat hier bereits (wie oben gesehen der Regelfall) eine Kompetenz, wirkt der Sekundärrechtsakt durch seine Vorgaben kompetenzeinschränkend; hat die EU dagegen die alleinige Kompetenz, erlässt sie aber Sekundärrechtsakte, eröffnet dies erst den Spielraum für die Mitgliedsstaaten und wirkt damit erst kompetenzbegründend. Hier liegt denn auch die große Problematik in der Bindung an europäische Grundrechte, es gibt einen systematischen Bruch. Denn Grundrechte begrenzen die staatlichen Handlungsmöglichkeiten, und zwar derjenigen Hoheitsträger, für die sie gelten. Beim normalen Fall der Delegation begründet ein Normsetzer für einen anderen überhaupt erst eine Handlungsmöglichkeit; und diese neu begründete Handlungsmöglichkeit wird dann durch die Grundrechte eingeschränkt. Würden die Grundrechte also zu einer vollständigen Unzulässigkeit der Delegation führen, hätte (auch) der zweite Normsetzer keine Befugnis mehr, da die für ihn erforderliche Ermächtigung unwirksam wäre. Von daher spielt es dann auch keine Rolle, ob die delegierende Norm oder erst die Um-

50

Grabitz / Hilf / Nettesheim / Bast / von Bogdandy, Art. 5 EUV, Rn. 4.

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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setzungsnorm an den Grundrechten gemessen wird, und, ob überhaupt auch die Akte des zweiten Normsetzers an den Grundrechten des ersten zu messen sind. Bei der EU liegt der Fall aber in der Regel anders. Die Mitgliedsstaaten sind für den Erlass von Normen nicht auf eine Delegation angewiesen, im Gegenteil sind sie aufgrund ihrer Souveränität in aller Regel umfassend kompetent, jede gewünschte Regelung zu erlassen. Schließlich wird die nationale (Umsetzungs-)Norm nicht  – anders etwa als eine Rechtsverordnung im deutschen Recht – unwirksam, wenn die entsprechende Richt­linie aufgehoben wird. In einer solchen Situation wirkt eine Richtlinie (oder auch eine andere Ermessen gebende europäische Regelung) dann also nicht kompetenzbegründend, sondern kompetenzbeschränkend (sie lässt nur noch bestimmte Regelungen zu, unter denen die Mitgliedsstaaten wählen können, im Gegensatz zur vorher unbeschränkten Regelungsmöglichkeit). Damit aber ändert sich auch die Rolle der Grundrechte grundlegend. In konsequenter Anwendung könnten sie sich in beiderlei Richtungen auswirken. Sieht die Richtlinie mehrere Umsetzungsmöglichkeiten vor und sind davon manche grundrechtswidrig, führen die Grundrechte zu einer zusätzlichen Kompetenzbeschränkung des zweiten Normsetzers. Verstößt dagegen die ganze Regelung gegen die Grundrechte, müsste dies konsequenterweise zu einer Unwirksamkeit der Regelung führen. Wird aber eine kompetenzbeschränkende Regelung unwirksam, so fällt die Beschränkung weg und die Kompetenz lebt (unbeschränkt) wieder auf. Die Grundrechte könnten demnach in dieser Situation also sowohl kompetenzbeschränkend als auch kompetenzerweiternd wirken. Wirken sie aber kompetenzerweiternd, war also eine kompetenzbeschränkende Norm unwirksam (und zwar nicht, weil sie die Kompetenz beschränkt hat, sondern, weil die von ihr geforderte Handlung grundrechtswidrig ist), stellt sich in dieser besonderen Konstellation die Frage, ob die Handlung, wenn sie von der nationalen Stelle ausgeführt wird, nicht ebenfalls gegen diese Grundrechte verstößt, ob also die Handlungen des zweiten Normsetzers auch an den Grundrechten des ersten zu messen sind. Die Gemengelage zwischen europäischem und nationalen Recht ist aber sogar noch komplizierter: Gegenüber Privaten können sich Private zwar auf das Primärrecht, nicht aber auf Richtlinien berufen. Das führt also dazu, dass sich Private nicht auf die ursprüngliche Kompetenzbeschränkung berufen können, aber auf die zusätzliche Kompetenzbeschränkung durch die Grundrechte. Erst dadurch gewinnt die Frage, ob die Richtlinie oder erst (oder auch) die nationale Norm an den europäischen Grundrechten zu messen ist, an Bedeutung. Denn würden die Grundrechte nur zu einer (weiteren) Kompetenzbeschränkung auf Ebene der Richtlinie führen, könnten sich die Privaten nicht hierauf berufen. Nur daher wird die Frage relevant, ob die nationale Norm (nur) gegen die von den Grundrechten beeinflusste Richtlinie oder selbst gegen die primärrechtlichen Grundrechte verstößt.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

(6) Bedeutung der Geschichte Um die Frage zu klären, ob eine Bindung der Mitgliedsstaaten an die euro­ päischen Grundrechte sinnvoll ist, soll zunächst der Geltungsgrund für die europäischen Grundrechte insgesamt untersucht werden. Denn nur aus deren Sinn und Zweck kann auch ihre Reichweite bestimmt werden. Dies führt zurück auf die Frage, warum die Gemeinschaft überhaupt einen (mittlerweile auch geschriebenen) Grundrechtskatalog hat. Die Antwort hierauf liegt nämlich nicht – und damit gerade anders als bei der EMRK – in einer gewollten Vergrößerung oder Vereinheitlichung des jeweiligen nationalen Grundrechtsschutzes. Während also durch die EMRK ein gemeinsamer Grundrechts(mindest)standard in allen Mitgliedsstaaten (des Europarats) erreicht werden sollte, war derartiges nie das Ziel der Gemeinschaftsgrundrechte. Hier stellte sich vielmehr ein Problem, das sich im Rahmen der EMRK gar nicht stellen konnte, nämlich ob auch die supranationalen Organe an Grundrechte (und ggf. an welche) gebunden sind. Ohne die EMRK würde nur der gemeinsame Standard wegfallen, jegliche hoheitliche Handlung wäre trotzdem noch an Grundrechte gebunden, an die jeweiligen nationalen, denen der Hoheitsträger zuzuordnen ist. Ohne die Gemeinschaftsgrundrechte dagegen bestünde für die Organe der Gemeinschaft gar keine Grundrechtsbindung. Dass ein solcher Zustand rechtsstaatlich nicht haltbar ist, wurde früh erkannt.51 Noch früher wurde allerdings auch erkannt, dass nicht einfach die nationalen Grundrechte Anwendung finden konnten.52 Da diese unterschiedlich waren, wäre die einzige Möglichkeit gewesen, die Geltung der europäischen Rechtsakte in jedem Land einzeln nach Prüfung auf Vereinbarkeit mit den jeweiligen Grundrechten zu beurteilen. Dies hätte aber dazu geführt, dass diese Rechtsakte in manchen Ländern gegolten hätten und in manchen nicht. Dabei ist allerdings zu beachten, dass unterschiedliche Rechtslagen in unterschiedlichen Ländern nicht per se ein Problem sind. In einem föderalen Gebilde (selbst in einem Bundesstaat und ein solcher ist die EU ja noch nicht einmal) ist dies vielmehr der Normalzustand. Eine vollständige Rechtsvereinheitlichung ist in einer solchen Konstruktion also gar nicht gewollt, sodass schon daher immer zu begründen ist, warum es gerade in einem bestimmten Bereich ein Problem wäre, unterschiedliche Rechtslagen zu haben. Problematisch wäre also nicht gewesen, dass es überhaupt Regelungen gegeben hätte, die nur in manchen Mitgliedsstaaten Anwendung gefunden hätten, sondern dass es sich dabei gerade um solche Regelungen hätte handeln können, die gerade zur Vereinheitlichung erlassen wurden. 51

S. zur Herleitung über die Rechtsstaatlichkeit auch Heselhaus / Nowak / Nicolaysen, § 1, Rn. 60. 52 S. bereits Rs. Stork / Hohe Behörde (EuGH v. 4.2.1959 – Rs. 1/58, Slg. 1959, 43) und Präsident u. a. / Hohe Behörde (EuGH v. 15.7.1960  – Rs.  36/59, Slg. 1960, 857) sowie ausführlich Rs. Internationale Handelsgesellschaft (EuGH v. 17.12.1970 – Rs. 11/70, Slg. 1970, 1125 = NJW 1971, 343) sowie explizit auch in der Rs.  Hauer (EuGH v. 13.12.1979  – Rs.  44/79, Slg. 1979, 3727 = NJW 1980, 505).

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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Denn bei derartigen Regelungen würde ihr Sinn konterkariert, wenn sie nicht einheitlich gelten würden. Auf die Grundrechte der einzelnen Mitgliedsstaaten konnte also jedenfalls nicht auf diese Weise zurückgegriffen werden, eine gänzlich grundrechtsungebundene Gemeinschaft war aber ebenfalls nicht denkbar. Der EuGH ist also, mangels eines eigenen, geschriebenen Grundrechtskatalogs, aber angesichts der Notwendigkeit eines solchen, den naheliegenden Weg gegangen und hat einen eigenen Grundrechtskatalog entwickelt – unter Rückgriff auf die Grundrechte der Mitgliedsstaaten (und der EMRK). Festzuhalten bleibt also: Motivation für die Einführung europäischer Grundrechte (neben den nationalen und denen der EMRK) war also, dass für Handlungen der Gemeinschaft ein eigener Grundrechtskatalog gebraucht wurde, die europäischen Grundrechte also ursprünglich die Funktion einer Lückenfüllung hatten.53 Eine Geltung auch für die Mitgliedsstaaten war zunächst gar nicht angedacht, die Handlungen der Gemeinschaft sollten nur nicht ohne Grundrechtsschutz erfolgen können. Eine Überprüfung nationaler Normen an den europäischen Grundrechten war in diesem System also ein nicht geplanter Sonderfall, für den somit gewichtige Gründe sprechen müssten. Angesichts der Existenz nationaler Grundrechts­kataloge kann ein solcher Grund eben nicht im gänzlichen Fehlen von Grundrechten, wie ursprünglich bei der Gemeinschaft, liegen. Auch dass überhaupt verschiedene Rechtslagen vorliegen, kann wie gesehen kein Grund sein, wohl aber dass diese unterschiedlichen Rechtslagen der Wertung gerade der sie schaffenden Normen entgegenstehen. Dies alles spräche also dagegen, mitgliedsstaatliche Regelungen überhaupt an europäischen Grundrechten zu messen. Dennoch wird gemeinhin eine solche Bindung angenommen. Es bedarf also einer über diese historische Begründung der Geltung der europäischen Grundrechte hinausgehenden Erklärung. Die hierzu vorgebrachten Argumente sind somit näher zu beleuchten. (7) Verschiedene Ansichten und Argumente (a) Überblick Zum Verständnis der Positionen und der jeweiligen Argumentationsmuster ist dabei allerdings folgendes grundlegend zu bedenken: Es sind zwei grundverschiedene Ausgangspunkte zur Beantwortung der Frage denkbar, die sich maßgeblich auf das Verständnis der Bindung der Mitgliedsstaaten auswirken. Zum einen die Feststellung der Existenz eines gemeinschaftsrechtlichen Grundrechtsstandards auf der einen und der grundsätzlichen Möglichkeit des EuGH auch die Vereinbarkeit von mitgliedsstaatlichem Recht mit europäischem feststellen zu können auf der anderen Seite. Ohne nähere Betrachtung liegt dann auch eine zunächst umfassende Bindung der Mitgliedsstaaten an die europäischen Grundrechte nahe. 53

So auch Heselhaus / Nowak / Nicolaysen, § 1, Rn. 60 ff., insb. 62.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

Dieser Ansatzpunkt ginge also (zunächst) von einer umfassenden Bindung der Mitgliedsstaaten an die Grundrechte aus. Zum anderen steht die Feststellung des (jedenfalls langjährigen) Fehlens eines geschriebenen Grundrechtskatalogs und der Entstehungsgeschichte der europäischen Grundrechte. Diese legen es nahe, zunächst nicht von einer Bindung der Mitgliedsstaaten auszugehen, sodass eine solche Bindung erst begründet werden müsste. Von diesen unterschiedlichen Ausgangspunkten aus gedacht, stellen sich Zwischenlösungen ganz verschieden dar: von der ersten Seite aus als Einschränkungen der mitgliedsstaatlichen Bindung, von der anderen als Ausweitung (bzw. überhaupt erst Begründung). Das aber führt auch dazu, dass die Argumentationsmuster andere sein müssen. Wird etwa eine Lösung vertreten, wonach eine Bindung (nur) bei der Durchführung von europäischem Recht eintreten soll, bedarf dies aus der ersten Sicht der Begründung, warum andere Fälle nicht erfasst sein sollen, aus der zweiten Sicht dagegen, warum diese Fälle überhaupt erfasst sein sollen. Die Ansicht etwa, dass alle mitgliedsstaatlichen Handlungen im Anwendungsbereich des europäischen Rechts erfasst sind, lässt sich dann eben aus der ersten Sicht ganz ungezwungen rechtfertigen (nur hier ist die Gemeinschaft überhaupt kompetent), während aus der anderen Sicht hierfür eine umfassende Argumentation nötig wäre. Wird also die erste Sicht vertreten, bedarf es überhaupt keiner Argumentation, wenn eine Bindung bejaht wird, sondern nur, wenn eine Bindung abgelehnt wird. Nur die zweite Sicht verlangt eine Begründung für eine Bindung. Diese Überlegungen erklären auch die regelmäßig ausgesprochen dürftige Begründung des EuGH in diesen Fragen, etwa in der Rs. Kücükdeveci54. Der EuGH geht offenbar vom ersten Ansatzpunkt aus. Er fragt dann nur kurz, ob sich die Regelung in der Kompetenz der Gemeinschaft bewegt; für weitere (aus seiner Sicht:) Ausnahmen müsste ihm überzeugend vorgetragen werden, eine Begründung für eine Bindung ist aus seiner Sicht gar nicht nötig. Am Beginn einer Bestimmung der Reichweite der europäischen Grundrechte für die Mitgliedsstaaten muss also die Frage stehen, welcher der beiden Ausgangspunkte der richtige ist. Erst von diesem Startpunkt aus kann dann gefragt werden, welcher endgültigen Lösung der Reichweite zuzustimmen ist. Diese Erkenntnis ist immer zu berücksichtigen, wenn Ausführungen zu dem Thema betrachtet werden. In aller Regel nehmen die Autoren nämlich einen der beiden Ausgangspunkte ein, ohne diesen zu begründen oder sich des Problems verschiedener Ausgangspunkte auch nur bewusst zu sein.55 Besonders deutlich wird dies etwa bei Rengeling / Szczekalla56: „Für einen – allerdings auch nur teilweisen – Ausschluss der Bindung der Mitgliedsstaaten an die Gemeinschaftsgrundrechte 54

EuGH v. 19.1.2010 – C-555/07, Slg. 2010, I-365 = NJW 2010, 427 – Kücükdeveci. Für grundsätzliche Bindung offenbar (neben dem EuGH) etwa: Brosius-Gersdorf, insb. S. 14, Rengeling / Szczekalla, § 4, Rn. 295; dagegen etwa Weiler / L ockhart, CMLR 1995, 51, 74. 56 § 4, Rn. 295. 55

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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[…]“ (Hervorh. d. Verf.). Nicht die Bindung der Mitgliedsstaaten, sondern der Ausschluss dieser Bindung wäre hiernach also begründungsbedürftig. Gerade bei ersterem Ausgangspunkt wird dann häufig überhaupt nur noch zu klären versucht, wie sich der Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts näher bestimmen lässt.57 Daher soll hier zunächst geklärt werden, ob es überhaupt überzeugende Argumente für eine Bindung der Mitgliedsstaaten gibt. (b) Grundlagen der Rechtsprechung des EuGH Hierzu ist zunächst zurückzublicken darauf, wie der EuGH überhaupt zu einer Bindung der Mitgliedsstaaten an die europäischen Grundrechte gekommen ist. Die Rechtsprechung gerade zu einer Bindung bei „Durchführung“ von Gemeinschaftsrecht wird dabei auf die Rs. Wachauf58 zurückgeführt. Dort heißt es denn auch: „[…] mit den Erfordernissen des Grundrechtsschutzes in der Gemeinschaftsrechtsordnung unvereinbar wäre. Da auch die Mitgliedstaaten diese Erfordernisse bei der Durchführung der gemeinschaftsrechtlichen Regelungen zu beachten haben […].“59

Hier geht der EuGH also davon aus, dass die Mitgliedsstaaten an Grundrechte – und zwar, wie sich aus späteren Urteilen dann eindeutiger ergibt, auch an die europäischen Grundrechte – zumindest bei der Durchführung von Gemeinschaftsrecht gebunden sind. Warum dies so ist, dazu verliert der EuGH in dem Urteil selbst kein Wort. Es ist also erforderlich zu klären, wie der EuGH zu einer so weitreichenden Aussage kommt. Aufklärung versprechen hier die Schlussanträge des Generalanwalts Jacobs zu dieser Sache. In diesen60 zieht der Generalanwalt zwar keinerlei Literatur, dafür aber zwei frühere Entscheidungen des EuGH heran, die Rs. Klensch61 und Hauer62. Letztere steht dabei nur stellvertretend für die etablierte Rechtsprechung, dass die europäischen Grundrechte auch ein Eigentumsgrundrecht umfassen, worum es auch in der Rs. Wachauf materiell ging. Für die Bindung der Mitgliedsstaaten ist dagegen der Verweis auf die Rs. Klensch wichtig. Dort hatte der EuGH entschieden, dass sich die Mitgliedsstaaten bei Maßnahmen im Rahmen der gemeinsamen Organisation der Agrarmärkte auch an das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot des Art. 40 Abs. 3 EWGV halten müssen.63 Auch GA Jacobs meint zwar nicht, dass sich hieraus auch automatisch eine Bindung der Mit 57

S. etwa Brosius-Gersdorf, S. 15 ff. EuGH v. 13.7.1989 – Rs. 5/88, Slg. 1989, 2609 – Wachauf. 59 EuGH v. 13.7.1989 – Rs. 5/88, Slg. 1989, 2609 – Wachauf, Rn. 19. 60 EuGH, Schlussanträge des GA Jocobs v. 27.4.1989 – Rs. 5/88, Slg. 1989, 2609 – Wachauf, insb. Rn. 22. 61 EuGH v. 25.11.1986 – Rs. 201/85, Slg. 1986, 3477 – Klensch. 62 EuGH v. 13.12.1979 – Rs. 44/79, Slg. 1979, 3727 = NJW 1980, 505 – Hauer. 63 S. hierzu noch ausführlicher C. I. 1. c) aa) (10) (a). 58

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

gliedsstaaten auch an die Gemeinschaftsgrundrechte ergebe. Er spricht sich aber dafür aus, das Ergebnis aus der Rs. Klensch auszuweiten und auch eine Bindung an die (übrigen) Grundrechte bei der Durchführung von europäischem Recht zu begründen. Als einziges Argument hierfür führt er an, dass die Mitgliedsstaaten „selbstverständlich, wenn sie aufgrund der ihnen durch Gemeinschaftsrecht übertragenen Befugnisse handeln, den gleichen Zwängen, jedenfalls in bezug auf den Grundsatz der Achtung der Grundrechte, unterliegen müssen wie der Gemeinschaftsgesetzgeber.“64 Auch diese Argumentation wird noch genauer zu betrachten sein. Jedenfalls aber hat das Urteil in der Rs. Wachauf65 mit dieser Begründung durch GA Jacobs den Grundstein für die Bindung der Mitgliedsstaaten an die europäischen Grundrechte in der Fallgruppe der Durchführung von Gemeinschaftsrecht gelegt. Alle weiteren Urteile arbeiten sich dann nur noch daran ab genauer zu bestimmen, wann eigentlich eine „Durchführung“ vorliegt, wobei auch hier dann in der Regel seitens des EuGH nur das Ergebnis verkündet wird, ohne die dogmatischen Grundlagen zu erörtern. Dieser und weitere Ansätze der Erklärung der Bindung der Mitgliedsstaaten sollen im Folgenden untersucht werden. (c) Einzelne Fälle, Argumente und Ansichten (aa) Delegation / Agency-Situation / Schutzverkürzung /  Nemo plus iuris Wie schon bei GA Jacobs, wird die Bindung der Mitgliedsstaaten bei der „Durchführung“ europäischen Rechts gemeinhin damit begründet, dass der Mitgliedsstaat hierbei „für“ die EU tätig wird. In unterschiedlicher Wortwahl und leicht unterschiedlicher Akzentuierung wird dieser Befund mal als Delegation oder „Agency“Situation bezeichnet oder einfach davon gesprochen, dass der Schutz der Bürger nicht „verkürzt“ werden dürfe. Es geht immer darum, dass der Mitgliedsstaat aufgrund von europäischem Recht tätig wird. Inhaltlich kommt dies einem Verbot einer „Flucht ins nationale Recht“, ähnlich dem bekannten Verbot der „Flucht ins Privatrecht“ nahe. Schon GA Jacobs macht die Bindung der Mitgliedsstaaten wie gesehen daran fest, dass diese „aufgrund der ihnen durch Gemeinschaftsrecht übertragenen Befugnisse handeln“.66 Daraus schließt er, dass sie dann den „gleichen Zwängen“ „wie der Gemeinschaftsgesetzgeber“ unterliegen „müssen“.67 Dem liegt erkennbar der

64 EuGH, Schlussanträge des GA Jacobs v. 27.4.1989 – Rs. 5/88, Slg. 1989, 269 – Wachauf, Rn. 22. 65 EuGH v. 13.7.1989 – Rs. 5/88, Slg. 1989, 2609 – Wachauf. 66 EuGH, Schlussanträge des GA Jacobs v. 27.4.1989 – Rs. 5/88, Slg. 1989, 2609 – Wachauf. 67 EuGH, Schlussanträge des GA Jacobs v. 27.4.1989 – Rs. 5/88, Slg. 1989, 2609 – Wachauf, Rn. 22.

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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bereits im römischen Recht68 bekannte Grundsatz des „nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet“ zugrunde. Wird tatsächlich eine Befugnis übertragen, ist diese Argumentation auch durchaus plausibel. Im Verhältnis von europäischem und nationalem Recht ist hier aber an die oben dargelegte Kompetenzverteilung zu denken. In aller Regel (jedenfalls bei den aktuell wichtigen Diskriminierungsfällen) wird der nationale Gesetzgeber aber eben nicht aufgrund übertragenen Rechts tätig, sondern aus eigener noch bestehender Kompetenz. Die nationale Regelung wird dann zwar durch eine europäische Verpflichtung oder Anregung angestoßen (und der Spielraum der Mitgliedsstaaten inhaltlich beschränkt), sie gründet sich aber auf nationale Kompetenzen. Es geht also in der Regel in diesen Fällen schon gar nicht um „übertragene Befugnisse“. Zudem kann dieser Gedanke bei europäischem Recht ohnehin kaum gelten. Denn konsequent angewendet würde dies ansonsten auch bedeuten, dass alle europäischen Rechtsakte unmittelbar an jedem einzelnen nationalen Grundrechtskatalog gemessen werden müssten – denn der europäische Gesetzgeber wird bereits nur aufgrund der von den Mitgliedsstaaten übertragenen Befugnisse tätig. Deren Begrenzungen, also insbesondere die nationalen Grundrechtskataloge, müssten dann auch die europäischen Organe binden. Dass dies nicht so ist, wurde wie gesehen früh (und zu recht) vom EuGH entschieden und war ja gerade der Ausgangspunkt für die Entwicklung eines eigenen europäischen Grundrechtsschutzes. Die Idee einer Bindung wegen der Übertragung von Befugnissen mag also allenfalls in Ausnahmefällen, in denen die Mitgliedsstaaten ansonsten tatsächlich keine Kompetenz mehr hätten, tragen, als allgemeine Begründung für eine Bindung taugt sie dagegen nicht. Nichts anderes gilt letztlich auch, wenn der Schwerpunkt der Argumentation weniger auf die Übertragung von Befugnissen, sondern mehr auf ein Tätigwerden „für“ die Gemeinschaft gelegt wird, nationales Handeln also mehr oder weniger wie gemeinschaftliches gewertet wird. Denn auch hier ergibt sich nichts anderes. Die Mitgliedsstaaten nutzen die ihnen gebotenen Spielräume in ihrem eigenen Sinne aus. Sie entscheiden, wie sie es für richtig halten, und nicht etwa danach, was sie im Sinne der EU für allgemein richtig hielten. Gerade für solche eigenen nationalen Entscheidungen sind Spielräume ja da. Die Mitgliedsstaaten werden also gerade nicht „für“ die Gemeinschaft tätig. Jedenfalls dort, wo sie einen eigenen Entscheidungsspielraum haben, setzen sie ihre eigenen Ziele um, nicht die der Gemeinschaft. Daran ändert sich auch nichts durch die Überlegung, der Schutz der Bürger dürfe nicht „verkürzt“ werden, wenn die Mitgliedsstaaten „für“ die EU tätig werden69. Auch dies greift nämlich zu kurz. Sofern den Mitgliedsstaaten verbindliche Vorgaben gemacht werden, wird dieser Teil der Richtlinie ohnehin voll vom EuGH 68

D. 50, 17, 54. So etwa Pötters / Traut, ZESAR 2010, 267 (269).

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

überprüft. Gibt die Richtlinie einen Spielraum vor (der nicht gänzlich gegen europäische Grundrechte verstößt, sonst wäre auch er unwirksam70), liegt aber keine Flucht ins nationale Recht vor – der europäische Gesetzgeber begibt sich vielmehr seiner Rechtssetzungsbefugnis. Er sorgt also nicht (nur) dafür, dass seine Entscheidung nicht überprüfbar ist, er trifft vielmehr gar keine Entscheidung, die zu überprüfen wäre. Die dann noch zu überprüfende Entscheidung trifft vielmehr der nationale Gesetzgeber; in eigener Entscheidung, Verantwortung – und eben auch Kompetenz, wie oben bereits gesehen. Der Schutz vor Entscheidungen europäischer Organe würde also nicht verkürzt, es gäbe vielmehr keine Entscheidungen europäischer Organe. Und auch der Schutz der Bürger insgesamt würde nicht verkürzt, sondern lediglich verändert. Nur die europäischen Grundrechte würden nicht mehr für ihn gelten. Diese würden aber nicht ersatzlos wegfallen. Sie würden vielmehr durch die nationalen Grundrechte ersetzt, die dann stattdessen den Prüfungsmaßstab abgäben.71 Ob dies eine Verkürzung des Grundrechtsschutzes ist, kann nicht pauschal gesagt werden, es ist schlicht ein anderer Schutz. Auch die Parallele zur Flucht ins Privatrecht hinkt insofern. Denn dort behält der öffentlich-rechtliche Akteur seine Einflussnahmemöglichkeit (wenn auch nur mittelbar, wie bei der AG), hier begibt er sich dieser gänzlich. Die Parallele liegt hier eher in einer echten Privatisierung einer einstmals öffentlichen Aufgabe, also ohne, dass der Staat weiterhin Eigentümer des privatrechtlichen Unternehmens ist. Dann aber steht auch eine Bindung dieses Unternehmens an die Grundrechte nicht mehr zur Diskussion. Letztlich ist die Argumentation die gleiche, die sich auch bei der nationalen Frage der „Flucht ins Privatrecht“ ergibt. Eine Bindung findet nur dort statt, wo der eigentlich Gebundene (im nationalen Recht der Staat, im Unionsrecht die EU) die Entscheidung trifft bzw. sie über Einflussnahme treffen kann. Im nationalen Recht ist dies bei einer Mehrheitsbeteiligung der Fall, im europäischen bei verbindlichen Vorgaben. Bei Minderheitsbeteiligungen bzw. bei Entscheidungsspielraum dagegen kann der eigentlich Gebundene die Entscheidung nicht herbeiführen, sodass eine Bindung nicht zu rechtfertigen ist. Auch wenn diese Erwägungen auf den Gedanken, dass es keinen Unterschied machen könne, ob nun die EU selbst oder „zufällig“ stattdessen mitgliedsstaatliche Stellen handeln,72 zurückgeführt werden, ergibt sich im Ergebnis nichts anderes. Denn eine solche Argumentation steht und fällt damit, dass es wirklich zufällig ist, wer handelt, es also keinen guten Grund dafür gibt. Dies ist der Fall, wenn es für das Ergebnis keinen Unterschied macht, wer handelt, also unabhängig vom 70 S. etwa die Argumentation in der Rs. Wachauf (EuGH v. 13.7.1989 – Rs. 5/88, Slg. 1989, 2609, insb. Rn. 22 f.). 71 Dass auch die nationalen Grundrechte zumindest neben den europäischen gelten, hat auch der EuGH ausdrücklich klargestellt: EuGH v. 26.2.2013 – C-399/11, NJW 2013, 1215 – Melloni, Rn. 60. 72 So bereits der Argumentation nach Weiler / L ockhart, CMLR 1995, 51, 74.

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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Handelnden die gleiche Entscheidung getroffen wird. Im Falle gebundener Entscheidungen macht es in der Tat keinen Unterschied, wer letzten Endes den konkreten Bescheid erlässt oder das konkrete Ge- oder Verbot ausspricht – die relevante Entscheidung ist dann längst vom Gesetzgeber getroffen worden. Dies würde dann in diesem Fall für die These einer Überprüfbarkeit auch der nationalen Handlungen anhand der europäischen Grundrechte sprechen.73 Beim Fall des Spielraums der Mitgliedsstaaten aber lässt sich die Argumentation gerade nicht fruchtbar machen. Denn hier macht es einen Unterschied, wer die Entscheidung trifft. Die nationale Stelle mag hier durchaus zu einer anderen Entscheidung kommen, als sie die europäische Stelle getroffenen hätte. Dann aber ist es keineswegs zufällig, wer die Entscheidung trifft. Der nationalen Stelle ist dieser Spielraum vielmehr bewusst zur eigenen Ausfüllung übertragen worden. Eine Argumentation über die bloß technische Verlagerung der konkreten Handlung auf eine andere Stelle funktioniert hier nicht mehr. Nicht nur formal handelt hier eine nationale Stelle, auch materiell wird die Entscheidung von dieser getroffen. Letztlich lässt sich also feststellen, dass sich aus dem Gedanken einer Übertragung von Zuständigkeiten, einer „Agency“-Situation oder einer „Verkürzung“ des Schutzes die Bindung der Mitgliedsstaaten an die europäischen Grundrechte nicht sinnvoll begründen lässt. Die Mitgliedsstaaten handeln aufgrund eigener Kompetenz, treffen Entscheidungen im eigenen Interesse und sind damit eigenständig tätig. Die Erweiterung der Bindung an die europäischen Grundrechte ist insofern also unnötig. Es ist daher ferner zu überprüfen, ob sich die Bindung stattdessen aus anderen Gründen ergeben kann. (bb) Umgehungsverbot Eine Bindung an die Grundrechte könnte sich auch aus dem Gedanken eines Umgehungsverbots ergeben. Könnte der europäische Normsetzer den nationalen auf einen Spielraum verweisen, den der nationale hat, der europäische aber nicht, so würde er sich letztlich dieser größeren Freiheit bedienen, obwohl sie ihm eigentlich nicht zusteht. Er würde also aus seinem engen Grundrechtskorsett in ein weiteres nationales fliehen, sodass man von einer „Flucht ins nationale Recht“ sprechen könnte. Wie schon bei dem aus dem deutschen Recht bekannten Verbot der „Flucht ins Privatrecht“74, so könnte auch eine solche Flucht unzulässig sein. Dennoch unterscheiden sich die Fälle in einem wesentlichen Punkt. Von einer „Flucht ins Privatrecht“ wird nur gesprochen, wenn der Staat Alleineigentümer ist oder zumindest Mehrheitseigentümer, sodass er auf die Entscheidungen des Privaten immer noch maßgeblichen Einfluss nehmen kann. Eröffnet die Gemeinschaft dagegen den Mitgliedsstaaten einen Handlungsspielraum, hat sie keinen Einfluss 73

Ausführlich zu diesem Fall s. Abschnitt C. I. 1. c) aa) (7) (c) (bb). Zuletzt bestätigt auch für Unternehmen, bei denen der Staat (nur) überwiegend beteiligt ist: BVerfG v. 22.02.2011 – 1 BvR 699/06, NJW 2011, 1201, Leitsatz 1. 74

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

mehr darauf wie dieser genutzt wird. Die Fälle sind also nicht vergleichbar, sodass hieraus nichts hergeleitet werden kann. Es ist eben wie gesehen nicht zufällig, wer die Entscheidung trifft. (cc) Einheitlichkeit Als weiteres Argument für eine Bindung auch der Mitgliedsstaaten an die Grundrechte wird die notwendige Einheitlichkeit des europäischen Rechts angeführt. Sofern die Mitgliedsstaaten aber einen Spielraum haben, kann sich hieraus nichts ergeben. Denn dort, wo ein Spielraum besteht, gibt es ohnehin keine Einheitlichkeit, sondern schon per se Vielfalt.75 Wenn aber unterschiedliche Regelungen bereits vorgesehen sind, gibt es auch keinen Grund mehr, Einheitlichkeit herstellen zu wollen. Grundsätzlich spricht der Gedanke der Einheitlichkeit also nicht für eine Bindung der Mitgliedsstaaten. In gewissen Fällen kann dies jedoch anders sein. Es kann sehr wohl sein, dass sich aus Sinn und Zweck der zu überprüfenden Regelung ergibt, dass eine einheitliche Anwendung nötig bzw. gewollt ist. Eine solche Einheit kann nur durch überall gleiche Grundrechte erreicht werden. In solchen Fällen sind dann also die europäischen Grundrechte heranzuziehen. Solche Fälle sind aber genau zu prüfen und zu begründen. Schon Ausnahmen von den Grundfreiheiten müssen nicht dazu gehören. Zwar liegt hier – angesichts des vereinheitlichten Binnenmarktcharakters der Grundfreiheiten – eine solche einheitliche Geltung auch der Grundrechte bei der Einschränkung nahe. Dabei wird aber übersehen, dass gerade bei den Einschränkungen ohnehin keine einheitliche Geltung erreicht oder auch nur angestrebt wird. Denn die Mitgliedsstaaten entscheiden selbst, welche Einschränkungen sie vornehmen wollen. Dies führt zwangsläufig zu einem unterschiedlich weiten Einfluss der Grundfreiheiten. Eine einheitliche Anwendung wird also ohnehin nicht erreicht. Dann aber kann dies auch kein Argument mehr für eine Heranziehung europäischer Grundrechte sein. Überhaupt gilt eben: Wenn der europäische Gesetzgeber eine einheitliche Regelung anstrebt76, muss er eben eine Regelung ohne Ermessensspielraum schaffen. Dann aber ist auch eine Bindung an die europäischen Grundrechte gegeben – denn dann treffen die Mitgliedsstaaten keine eigenen Entscheidungen.77 Um es noch einmal deutlich zu machen: Es ist klar danach zu trennen, warum eine Regelung für einen bestimmten Personenkreis (zB auch die gesamte EU) gleichermaßen gelten soll, denn hier kommen zwei verschiedene Ansatzpunkte in Betracht. Neben dem hier untersuchten Gleichheitssatz ist dies eben auch die auf 75 So auch GA Gulmann (EuGH, Schlussanträge v. 20.4.1993 – C-2/92, Slg. 1994, I-955 – Bostock). 76 Rengeling / Szczekalla, § 23, Rn. 888 nennen hier als Beispiel den Emissionszertifikatehandel. 77 So letztlich auch Nusser, S. 68 f.

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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europäischer Ebene so wichtige Forderung nach einem gemeinsamen Binnenmarkt. Der Gleichheitssatz schützt dabei eben nur vor (willkürlichen) Ungleichbehandlungen eines Hoheitsträgers. Das Erfordernis eines Binnenmarktes kann dagegen gegebenenfalls mehr verlangen: Auch die Gleichbehandlung durch unterschiedliche Hoheitsträger. Das heißt aber nicht, dass der Binnenmarkt dies auch in allen Fällen tatsächlich tut, denn wie bereits gesehen ist eine Vollharmonisierung der einzelnen nationalen Rechte in ein einheitliches europäisches Recht gerade nicht Ziel der EU. Wenn der Binnenmarkt also nicht Grund für eine umfassende gleiche Rechtsanwendung in der gesamten EU sein kann, ist es auch nicht erforderlich, die Grundrechte in jedem Fall gleich in der gesamten EU zur Anwendung zu bringen. Es ist dann vielmehr im Einzelfall zu fragen, ob eine spezielle Norm es zur Umsetzung des Binnenmarktes erfordert, dass sie in der gesamten EU gleich angewendet wird. Dies wird in der Regel der Fall sein, wenn sie den Mitgliedsstaaten – sei es bei der (legislativen) Umsetzung in nationales Recht oder der (exekutiven) Durchführung – keinen eigenen Entscheidungsspielraum lässt. Auch in anderen Fällen ist eine solche Wertung nicht ausgeschlossen, sie ist aber jeweils einzeln zu begründen. Nur wenn eine solche Begründung aus dem Gedanken des Binnenmarktes heraus für die einzelne Regelung gefunden werden kann (und dies schließt ein, dass dieser Gedanke nicht durch eigene Entscheidungsmöglichkeiten der Mitgliedsstaaten wieder torpediert wird), kann auch eine einheitliche Geltung von Grundrechten erforderlich sein. Erst dann müsste auf die europäischen Grundrechte anstelle der jeweils nationalen Grundrechte zurückgegriffen werden. Aus dem gleichen Grund müsste dann allerdings auch die Anwendung der jeweiligen nationalen Grundrechte gesperrt sein, denn deren (kumulative) Anwendung würde wieder zu einer unterschiedlichen Geltung führen.

(dd) Vergleich mit Grundfreiheiten Ein wichtiger Argumentationspunkt könnte noch ein Vergleich der Grundrechte mit den Grundfreiheiten sein. In einer Union, die sich zunehmend nicht mehr als reiner Wirtschaftszusammenschluss, sondern (auch) als politische Union versteht, ist in der Tat kaum hinnehmbar, wenn nicht-wirtschaftliche (etwa politische) Tätigkeiten geringer geschützt wären als wirtschaftliche. Hieraus konkrete Schlüsse für eine (erhebliche) Geltung der europäischen Grundrechte auch für die Mitgliedsstaaten zu ziehen, dürfte aber übereilt sein. Nicht vergessen werden darf hier, dass die Bürger bei einer Verneinung der Geltung der europäischen Grundrechte für die Mitgliedsstaaten ja nicht gänzlich schutzlos dastehen. Ihnen verbleiben vielmehr die nationalen Grundrechte. Eben dies unterscheidet die Grundrechte fundamental von den Grundfreiheiten. Die Grundfreiheiten gibt es auf nationaler Ebene nicht (sie setzen schließlich auch einen grenzüberschreitenden Sachverhalt voraus), sodass sie um wirksam zu sein umfassend gelten müssen. Die europäischen Grundrechte dagegen haben in den nationalen Grundrechten jeweils ein Pendant.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

Dass diese einen geringeren Schutz bieten sollen als die (europäischen) Grundfreiheiten, ist noch lange nicht gesagt. Geht es also um einen abstrakten Vergleich, liegt hierin kein Problem. (ee) Sinnlosigkeit einiger Charta-Rechte? Für eine möglichst umfassende Bindung wird auch noch vorgebracht, dass einige Grundrechte aus der Charta sinnlos („meaningless“) würden, wenn sie nicht umfassend auf die Mitgliedsstaaten angewendet werden.78 So bestehe wohl kaum die Gefahr, von europäischen Beamten gefoltert oder von europäischen Regelungen in der Forschung beschränkt zu werden, sodass etwa das Folterverbot oder die Wissenschaftsfreiheit gegenüber den Stellen der Union leerlaufen würden. Sinn hätten einige Grundrechte daher nur, wenn sie auch die Mitgliedsstaaten erfassten. Der Anwendungsbereich sei daher für jedes Grundrecht einzeln (und mitunter sehr weit) zu bestimmen.79 Dem ist jedoch entgegenzutreten. Zum einen erweckt diese Argumentation den Eindruck, ohne den Schutz der europäischen Grundrechte seien die Bürger den jeweiligen Mitgliedsstaaten schutzlos ausgeliefert. Dies ist natürlich nicht der Fall. Hier besteht keine Schutzlücke, vielmehr finden in solchen Fällen die jeweiligen nationalen Grundrechte Anwendung. Diese wurden hier offenbar gar nicht bedacht. Aber auch, dass (derzeit) bei manchen Grundrechten nicht die Gefahr besteht, dass sie von europäischen Stellen verletzt werden, macht diese mitnichten überflüssig. Gerade ein Grundrechtskatalog ist schließlich nicht nur auf die aktuelle Situation abgestimmt, sondern soll auch künftigen Gefahren vorbeugen. Und dass solche bezüglich einzelner Grundrechte der Charta ausgeschlossen sind, wird sich kaum sagen lassen. Das Argument einer Sinnlosigkeit von Charta-Grundrechten bei einer (möglicherweise nur auf europäische Stellen) beschränkten Geltung der Charta kann also nicht für eine Ausweitung der Charta-Verpflichtungen herangezogen werden. (ff) Erforderlichkeit für weitergehende Maßnahmen der Mitgliedsstaaten? Während die Grundrechte normalerweise die staatlichen Handlungsmöglichkeiten einschränken, indem sie bestimmten Akten entgegenstehen, können sie in Einzelfällen die Handlungsmöglichkeiten auch erweitern, wenn sie nämlich als Abwägungskriterium andere Beschränkungen relativieren.80 Ein wesentlicher Anwendungsfall dieser Konstellation ist die Einschränkbarkeit von Grundfreiheiten unter Berufung auf Grundrechte. Auch hier würde sich dann die Frage stellen, wel 78

Curtin / van Ooik, M. J. 2001, 102, 108 f. Curtin / van Ooik, M. J. 2001, 102, 108 f. 80 So auch Brosius-Gersdorf, v. a. S. 61. 79

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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che Grundrechte, also die nationalen oder die europäischen, herangezogen werden könnten. Da es ohnehin um Ausnahmen geht, bei denen die Mitgliedsstaaten selbst entscheiden dürfen, ob sie davon Gebrauch machen, kann der Gedanke der Einheitlichkeit jedenfalls prinzipiell nicht herangezogen werden. Allerdings besteht bei der Heranziehung der nationalen Grundrechte als Schranken für die Grundfreiheiten die Gefahr, die Grundfreiheiten auszuhöhlen, indem die Mitgliedsstaaten irgendwelche absurden Grundrechte „erfinden“ um ihre Regelung durchzusetzen. Die Situation ist dann eher mit dem Problem des Messens eines Unionsrechtsakts an den mitgliedsstaatlichen Grundrechten als mit der Überprüfung der mitgliedsstaatlichen Rechtsakte zu vergleichen. Die Grundfreiheiten geben nämlich – anders etwa als Richtlinien – keinen abgeschlossenen Spielraum vor, innerhalb dessen der nationale Gesetzgeber tätig werden kann.81 Die Grundrechte erlauben vielmehr eine im Prinzip grenzenlose Abweichung von den Grundfreiheiten, wenn sie nur hinreichend gewichtig in der Abwägung sind. Damit hier aber kein Freibrief entsteht, können nicht die nationalen Grundrechte herangezogen werden. Damit umgekehrt aber auch kein Vakuum entsteht, braucht es (einheitliche) Grundrechte, die dann herangezogen werden können – eben die europäischen Grundrechte. Diese Konstellation begründet dann also einen vernünftigen Fall, in dem die europäischen Grundrechte auch in Fällen mitgliedsstaatlichen Rechts herangezogen werden könnten. Dies geschieht dann aber eben nicht als Einschränkung des nationalen Spielraums, sondern als Ausweitung, sodass diese eine Fallgruppe für die allgemeine Fragestellung einer Bindung der Mitgliedsstaaten nichts hergibt. Sie werden hier nicht gebunden, sondern können sich selbst darauf berufen. Eine solche Heranziehung der europäischen Grundrechte als Rechtfertigungsmöglichkeit für die Mitgliedsstaaten sagt aber noch nichts darüber aus, ob die Mitgliedsstaaten auch an die europäischen Grundrechte gebunden sind. Insbesondere ist es nicht erforderlich, dass die Mitgliedsstaaten an die europäischen Grundrechte gebunden sind, um sich zur Einschränkung von Grundfreiheiten auch auf diese berufen zu können.82 Beides sind unabhängige Fragen, die nach den jeweiligen Sachargumenten zu entscheiden sind. Aus diesen können sich dann eben wie hier auch unterschiedliche Ergebnisse ergeben. (gg) Lückenfüllung wegen unzureichenden nationalen Grundrechtsschutzes? Die meisten der hier vorgebrachten und zurückgewiesenen Argumente scheitern letztlich daran, dass die Mitgliedsstaaten ihre eigenen Grundrechte haben, sodass 81

Sie benennen zwar mitunter auch einen Spielraum, dieser ist aber nicht abgeschlossen, da eben anerkannt ist, dass auch Grundrechte zur Rechtfertigung herangezogen werden können, die den Spielraum also prinzipiell ohne vorgegebene Grenze erweitern. 82 Anders offenbar (ohne nähere Begründung) Brosius-Gersdorf, S. 21 ff.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

eine Erstreckung der europäischen Grundrechte auf diese nicht erforderlich ist, da die europäischen Bürger durch diese ebenso gut geschützt sind. Denn dass die jeweiligen nationalen Grundrechten neben den europäischen bei nationalen Akten, die in den „Anwendungsbereich“ des europäischen Rechts fallen, zusätzlich gelten, hat auch der EuGH explizit bestätigt.83 Bei der Lektüre der EuGH-Entscheidungen drängt sich allerdings immer mehr der Eindruck auf, dass der EuGH meint, die Bürger wären den Rechtsakten der Mitgliedsstaaten ungeschützt ausgeliefert, wenn er nicht die Anwendung der europäischen Grundrechte sicherstellen würde. Die Grundrechte der Mitgliedsstaaten scheint er insofern für unergiebig zu halten. Von diesem Standpunkt aus wäre dann eine möglichst weit reichende Anwendbarkeit der europäischen Grundrechte nur konsequent. Für diese würde dann derselbe Grund sprechen, der auch ursprünglich zur Herausbildung eines europäischen Grundrechtskatalogs führte, eben das Fehlen von Grundrechten. Dass dies nicht überall am EuGH so gesehen wird, zeigen die Schlussanträge des GA Gulmann in der Rs. Bostock, der sich gerade dafür ausspricht, zunächst die nationalen Grundrechte heranzuziehen: „Es gibt keinen Grund für die Annahme, daß die Rechtssysteme der Mitgliedstaaten diese Aufgabe [den Grundrechtsschutz] nicht angemessen lösen können.“84 Schließlich seien auch alle Mitgliedsstaaten Rechtsstaaten und damit an die Grundrechte gebunden. Aber auch eine etwas andere Perspektive ist möglich: Das Bemühen des EuGH für einen europaweit einheitlichen Mindestschutz zu sorgen, auf den sich jeder EUBürger (ganz im Sinne einer Unionsbürgerschaft) verlassen kann. Im Vordergrund stünde dann nicht so sehr, dass der EuGH den nationalen Gerichten und Grundrechten nicht zutrauen würde, für einen hinreichenden Grundrechtsschutz zu sorgen, sondern das Ziel verlässlicher, gleichmäßiger Mindeststandards, auf die sich jeder EU-Bürger überall und jederzeit berufen kann. Wirklich überzeugend ist jedoch auch ein solcher Ansatz nicht. Denn zum einen existiert ein solcher einheitlicher, in der gesamten EU geltender Mindeststandard bereits – die EMRK, die darüber hinaus sogar sämtliche nationalen Handlungen erfasst, also auch solche, die gänzlich außerhalb des Anwendungsbereichs des Unionsrechts liegen und damit jedenfalls nicht von den europäischen Grundrechten erfasst wären. Auch die Striktheit der Grundrechtsprüfung (jedenfalls im Bereich der Gleichheitssätze)  spricht gegen die Annahme, hier solle ein bloßer Mindeststandard eingezogen werden. Schließlich spricht dagegen, dass der europäische Grundrechtsschutz ohnehin nicht jede nationale Maßnahme erfassen kann, da hierfür die Kompetenz der EU fehlt. Dennoch muss eine solche Entwicklung nicht rundweg abzulehnen sein. Unter dem Verständnis des EuGH als Motor europäischer Integration wäre auch ein noch unvollständiger Schritt ein Schritt in die richtige Richtung. Der EuGH würde dann also dafür sorgen, allen EU-Bürgern immer und überall zumindest insoweit einen 83

EuGH v. 26.2.2013 – C-399/11, NJW 2013, 1215 – Melloni, Rn. 60. EuGH, Schlussanträge des GA Gulmann v. 20.04.1993  – C-2/92, Slg. 1994, 955  –­ Bostock. 84

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Mindestschutz zu verschaffen, wie es ihm möglich ist. Gerade in Zeiten der Einführung europaweiten Mindestschutzes auch in anderen Bereichen (etwa Verbraucherschutz) passt dies durchaus ins Bild. Explizit hat der EuGH diese Begründung allerdings noch nicht vorgebracht. Angesichts der Gegenargumente genügt diese Überlegung allein aber nicht zur Begründung der Bindung der Mitgliedsstaaten. (hh) Effektive Wirksamkeit Unterstützt werden könnte diese Überlegung allerdings noch durch das Argument effektiver Wirksamkeit der Grundrechte85. Ein Argument für sich kann dies freilich nicht sein. Eine effektive Wirksamkeit ist nur so weit erforderlich, wie die Regelung überhaupt zu wirken beabsichtigt. Das aber ist zunächst festzustellen. Wenn sich daraus ergibt, dass die Grundrechte nur die europäischen Stellen, nicht aber die Mitgliedsstaaten binden sollen, sind sie bereits vollumfänglich effektiv. Zu überzeugen vermag also auch dies nicht. (d) Fazit Keiner der vorgetragenen Lösungsansätze vermag also eine Bindung der Mitgliedsstaaten an die Grundrechte überzeugend zu begründen. (8) Auswirkungen der Normierung in Art. 51 GRC Seitdem die GRCh verbindlich und den Verträgen gleichrangiges Recht ist, ist auch deren Art. 51 Abs. 1 S. 1 verbindlich. Dieser lautet: „Diese Charta gilt für die Organe, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union unter Wahrung des Subsidiaritätsprinzips und für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union.“

Die Auswirkungen dieser Norm sind noch nicht geklärt, nach den ersten EuGHUrteilen scheint sie allerdings in der Praxis keinerlei Auswirkungen zu haben, im Gegenteil versteht der EuGH die Norm offenbar als schlichte Bestätigung seiner bisherigen Rechtsprechung.86 Dennoch ist die Norm in zweierlei Hinsicht wichtig. Zum einen war mit der Norm die Hoffnung verbunden, dass sie zu einer Einschränkung der Anwendung der Grundrechte auf die Mitgliedsstaaten durch den EuGH führen würde.87 Denn die Norm sprach gerade nur von der „Durchführung“ 85

Dies führen etwa Rengeling / Szczekalla, § 4, Rn. 296 als Argument für eine Bindung der Mitgliedstaaten an. 86 EuGH v. 26.2.2013 – C-617/10, NJW 2013, 1415 – Åkerberg Fransson, Rn. 18. 87 S. etwa Huber, NJW 2011, 2385.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

und nicht vom „Anwendungsbereich“, den der EuGH sonst gerne herangezogen hatte. Diese Absicht – wenn sie denn wirklich ernsthaft hinter der Norm gesteckt hatte – wurde aber sofort von den offiziellen Erläuterungen zur GRCh torpediert, in der nur auf die bisherige Rechtsprechung des EuGH abgestellt und auch der Begriff vom Anwendungsbereich wieder herangezogen wird. Und auch in der Rspr. des EuGH ist nicht ersichtlich, dass dieser hieraus irgendeine Konsequenz ziehen würde. Im Gegenteil: In der Rs. Kücükdeveci88 stellt der EuGH wie eh und je wieder auf den Anwendungsbereich ab, ohne zu Art. 51 Abs. 1 S.1 GRCh auch nur ein Wort zu verlieren. Auch wenn manche89 einen Silberstreif zu erkennen meinen – derartige Urteile in Fällen, die nun gar nichts mit europäischem Recht zu tun hatten, gab es auch vorher schon; das hat nichts mit Art. 51 GRCh zu tun. In die andere Richtung, also nicht einer Einschränkung, sondern einer Ausweitung der Kontrolle mitgliedsstaatlichen Handelns anhand der europäischen Grundrechte, ist allerdings festzuhalten, dass Art. 51 Abs. 1 S. 1 damit endgültig festlegt, dass es überhaupt eine Bindung der Mitgliedsstaaten an die europäischen Grundrechte gibt – allen dogmatischen Bedenken zum Trotz. Die Bestimmung, welche Fälle genau mit „Durchführung“ gemeint sind, wird dadurch natürlich nicht einfacher. Wenn es kein gesichertes dogmatisches Fundament gibt, das die Regelung erst begründet, können auch keine Erkenntnisse aus einem solchen bezüglich Reichweite oder genaueren Verständnisses gewonnen werden. (9) Ergebnisse (a) Überblick Es zeigt sich also, dass letztlich zwei Herangehensweisen an die Frage der Bindung der Mitgliedsstaaten an die Gemeinschaftsgrundrechte möglich sind. Ent­ weder die Rückbesinnung auf die ursprünglichen Gründe für die Entwicklung eigener europäischer Grundrechte, was im Ergebnis zu einer sehr begrenzten Bindung der Mitgliedsstaaten führt. Oder eine extensive, die davon ausgeht, die Bürger so weit wie möglich dem Schutz der europäischen Grundrechte unterstellen zu wollen, sodass Grenzen sich nur aus den Zuständigkeitsgrenzen der Gemeinschaft ergeben. Ebenso gezeigt hat sich aber auch, dass der Zwischenschritt, die Mitgliedsstaaten nur bei der Durchführung von europäischem Recht binden zu wollen, wie es der EuGH tatsächlich nie vorgenommen, die Literatur aber mitunter behauptet hat und wie es daher auch Inhalt des Art. 51 GRC geworden ist, argumentativ nicht gestützt werden kann und daher zu verwerfen ist. Dem scheint zwar der Wortlaut des Art. 51 GRC entgegenzustehen. Es ist aber davon auszugehen, dass dieser die Rechtsprechung nur wiedergeben und nicht einschränken wollte, sodass 88

EuGH v. 19.1.2010 – C-555/07, Slg. 2010, I-365 = NJW 2010, 427 – Kücükdeveci. So etwa Huber, NJW 2011, 2385.

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I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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die bisherige Rechtsprechung hierdurch eher bestärkt wird. Immerhin gehen die Begriffe der „Durchführung“ und des „Anwendungsbereichs“ auch in den Erläuterungen zur GRC durcheinander. Dort scheinen sie durchaus synonym gebraucht zu werden, wenn eine Rechtsprechung zur Durchführung den Anwendungsbereich „bestätigt“: „Was die Mitgliedstaaten betrifft, so ist der Rechtsprechung des Gerichtshofs eindeutig zu entnehmen, dass die Verpflichtung zur Einhaltung der im Rahmen der Union definierten Grundrechte für die Mitgliedstaaten nur dann gilt, wenn sie im Anwendungsbereich des Unionsrechts handeln (Urteil vom 13. Juli 1989, Rechtssache 5/88, Wachauf, Slg. 1989, 2609, Urteil vom 18. Juni 1991, Rechtssache C-260/89, ERT, Slg. 1991, I-2925, Urteil vom 18. Dezember 1997, Rechtssache C-309/96, Annibaldi, Slg. 1997, I-7493). Der Gerichtshof hat diese Rechtsprechung kürzlich wie folgt bestätigt: ‚Die Mitgliedstaaten müssen bei der Durchführung der gemeinschaftsrechtlichen Regelungen aber auch die Erfordernisse des Grundrechtschutzes in der Gemeinschaftsrechtsordnung beachten.‘ (Urteil vom 13. April 2000, Rechtssache C-292/97, Slg. 2000, I-2737, Randnr. 37)“ (Hervorhebungen d. Verf.)90.

(b) Beste Lösung: Bindung nur in bestimmten Fällen (aa) Übersicht Es hat sich also gezeigt, dass sich weder aus der Geschichte der europäischen Grundrechte noch aus anderen Erwägungen eine Bindung der Mitgliedsstaaten an die europäischen Grundrechte bei Durchführung oder im Anwendungsbereich des europäischen Rechts generell stimmig begründen lässt. Dogmatisch konsequent wäre vor diesem Hintergrund also davon auszugehen, dass die Handlungen der Mitgliedsstaaten nicht an den europäischen Grundrechten zu messen sind.91 Denn die Mitgliedsstaaten treffen (innerhalb ihrer Entscheidungsspielräume) eigene Entscheidungen. Sie sollten daher grundsätzlich auch nur an ihre eigenen Grundrechte gebunden sein. Im Ergebnis ebenso schlägt Kirchhof92 vor, der EuGH solle sich ähnlich der Solange-Rspr. so lange zurückhalten, wie der jeweilige Mitgliedsstaat „den Mindeststandard europäischer Grundrechte erreicht und gewährleistet“; die GRCh solle insofern also lediglich eine „Grundrechtsreserve“ sein. Dies greift den Gedanken der europäischen Grundrechte in ihrer zumindest ursprünglichen Funktion als Lücken­füller, wenn sonst keine – oder eben keine hinreichenden – Grundrechte vorhanden sind, wieder auf. Insofern ist diesem Gedanken also zuzustimmen. Diese „Zurückhaltung“ sollte dann aber eine wie hier dogmatisch begründete sein, und keine aus bloßer (politischer) Rücksichtnahme.

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Erläuterungen zur GRC, Art. 51. Dies klingt auch bei Di Fabio, JZ 2000, 737, 741 an. 92 Kirchhof, NJW 2011, 3681, 3686. 91

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

Das heißt aber keineswegs, dass dann Lücken im Grundrechtsschutz entstehen würden. Vielmehr würde sich folgender lückenloser Grundrechtsschutz ergeben: Zunächst wäre natürlich jeder europäische (Sekundär-)Rechtsakt an den europäischen Grundrechten zu messen. Ergebnis dieser Prüfung kann dann (neben der Grundrechtskonformität) etwa eine diesen Anforderungen entsprechende einschränkende, grundrechtskonforme Auslegung oder auch eine Unwirksamkeit des europäischen Sekundärrechtsakts wegen Verstoßes gegen die europäischen Grundrechte sein. Erfordert der europäische Sekundärrechtsakt (wie meist) nationale Durchführungsmaßnahmen, wären diese dann nur an den nationalen Grundrechten zu messen. Dies ist – jedenfalls grundätzlich93 – sowohl im Hinblick auf Einheit, Vorrang und Wirksamkeit des Europarechts als auch im Hinblick auf einen lücken­ losen Grundrechtsschutz unproblematisch. Was letzteres angeht, ist zwischen gebundenen Entscheidungen und Ermessensentscheidungen bei der Durchführung zu unterscheiden. Sofern bei der nationalen Durchführung noch ein Entscheidungsspielraum besteht, kann dessen Nutzung problemlos an den nationalen Grundrechten gemessen werden. Sofern kein eigener Entscheidungsspielraum des durchführenden Mitgliedsstaates besteht, kommt aufgrund des Vorrangs des Europarechts eine Prüfung anhand nationaler Grundrechte (die dann zur Unwirksamkeit der vom Europarecht geforderten Durchführung führen könnte)  nicht mehr in Betracht, was auf den ersten Blick zu einer Lücke im Grundrechtsschutz führen könnte, wenn (wie hier) auch eine Prüfung anhand europäischer Grundrechte abgelehnt wird. Ein genauerer Blick zeigt jedoch, dass dies nicht zutrifft. Denn bei einer echten gebundenen Entscheidung ohne jeglichen Spielraum der durchführenden nationalen Stelle, kann die grundrechtliche Bewertung des durchführenden Aktes sich nicht von der grundrechtlichen Bewertung des europäischen Sekundärrechtsaktes unterscheiden, oder mit anderen Worten: Wenn die Grundrechtsprüfung des europäischen Sekundärrechtsaktes keine Beanstandung ergibt, kann auch die Prüfung des Durchführungsaktes (sofern tatsächlich keinerlei Entscheidungsspielraum besteht) anhand europäischer Grundrechte keine Beanstandung ergeben. Die Grundrechtsprüfung des Durchführungsaktes erschöpft sich (sofern tatsächlich keinerlei Entscheidungsspielraum besteht) also in der Grundrechtsprüfung des Sekundärrechtsaktes. Eine eigene Prüfung findet also ohnehin nicht statt. Dann ist diese aber auch entbehrlich, eine Lücke im Grundrechtsschutz entsteht nicht. Ist nun also der Sekundärrechtsakt grundrechtlich unproblematisch, gilt dies auch für den Durchführungsakt, sodass eine weitere Prüfung nicht erforderlich ist. Verstößt der Sekundärrechtsakt dagegen gegen Grundrechte, ist dieser schon unwirksam. Es fehlt damit an der Ermächtigungsgrundlage für den Durchführungsakt94, sodass

93

Zu möglichen Ausnahmen s. die folgenden Abschnitte. Sofern dieser sich nicht auf eine alternative nationale Ermächtigungsgrundlage stützen kann, was ihn dann aber zum rein nationalen Rechtakt machen würde, der unproblematisch an den nationalen Grundrechten gemessen werden könnte. 94

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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dieser schon aus diesem Grund unwirksam wäre, was auch in diesem Fall eine Grundrechtsprüfung entbehrlich macht. Lediglich wenn ein Fall auftreten sollte, in dem der Sekundärrechtsakt für grundrechtskonform, der Durchführungsakt aber für grundrechtswidrig gehalten wird, wäre eine Grundrechtsprüfung des Durchführungsaktes überhaupt erforderlich. Dann aber handelt es sich nicht mehr um eine echte gebundene Entscheidung. Denn wie könnte ein Sekundärrechtsakt, der ohne weiteren Entscheidungsspielraum eine grundrechtswidrige Durchführung erfordert, selbst grundrechtskonform sein? Tatsächlich besteht dann in einem solchen Fall doch ein Entscheidungsspielraum der nationalen Stelle. Dann aber handelt es sich nicht mehr um eine echte gebundene Entscheidung. Dieser Spielraum kann dann wieder wie bei jedem Spielraum der nationalen Stelle an den nationalen Grundrechten gemessen werden. Dass hier die Bindung der Mitgliedsstaaten an die europäischen Grundrechte grundsätzlich abgelehnt wird, heißt aber nicht, dass dies auch in jedem einzelnen Fall gelten muss. Vielmehr ist es durchaus denkbar, dass es Einzelfälle gibt, in denen aus spezifischen Gründen eine Überprüfung von nationalen Maßnahmen an europäischen Grundrechten doch angebracht ist. Dabei ist insbesondere auf die Erkenntnisse aus der Analyse der Geschichte der europäischen Grundrechte und der Strukturen des Europarechts zurückzugreifen. Diese haben in erster Linie ergeben, dass es zwei Gründe gibt, die für eine Bindung sprechen können, die aber jeweils kritisch zu hinterfragen sind, ob sie wirklich vorliegen: Zum einen die Füllung von Lücken im Grundrechtsschutz, zum anderen die Vereinheitlichung des Rechts dort, wo die fragliche Regelung tatsächlich auf eine Vereinheitlichung abzielt. Derartige Fälle möglicher Bindung sollen im Folgenden näher beleuchtet werden. (bb) Kein eigener Entscheidungsspielraum Dies betrifft zunächst Fälle fehlenden Entscheidungsspielraums der Mitgliedsstaaten. Eine Überprüfung an den nationalen Grundrechten scheidet dort allein schon wegen der Umsetzungsverpflichtung und dem Vorrang des Europarechts aus. Wenn aber die nationalen Grundrechte als Maßstab nicht zur Verfügung stehen, scheint eine Prüfung an den europäischen Grundrechten schon aus Rechtsstaatsgründen geboten zu sein. Zwingend erforderlich ist aber auch das nicht, wie ein genauerer Blick auf die möglichen Konstellationen verrät, denn die zugrundeliegende europäische Norm wird bereits an den europäischen Grundrechten gemessen. Ergibt sich dort kein Verstoß, ist auch bei der nationalen Norm nichts zu beanstanden. Ergibt sich, dass die europäische Norm etwa einschränkend ausgelegt werden muss, um noch grundrechtskonform zu sein, muss diese Auslegung schon wegen des zwingenden Charakters auch national übernommen werden. Ist die europäische Norm schließlich wegen Grundrechtsverstoßes unwirksam, gibt es auch keinen zwingenden Charakter für das nationale Recht mehr, sodass auch die nationalen Grundrechte (wieder)

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

zur Anwendung kommen können. Zwingend ist eine Überprüfung nationaler Akte an den europäischen Grundrechten also selbst dann nicht, wenn kein Spielraum der nationalen Stelle bestand. (cc) Genuin europäische Kompetenz Wie in den Ausführungen zur Kompetenzverteilung deutlich wurde, gibt es aber auch Bereiche, in denen die EU die alleinige Kompetenz hat, die europäischen Normen also schon kompetenzbegründend sind. Geht es um die Durchführung eines Regelungskomplexes, der genuin europäisch ist, wie in der Rs. Wachauf 95 die Milchquote, ergibt schon die umfangreiche Gesamtregelung, dass den nationalen Stellen hier aus eigener Kompetenz keinerlei Regelungsspielraum bleibt. Wird dann eine Entscheidung doch auf die Mitgliedsstaaten verlagert oder diesen die Durchführung überlassen, findet – in diesem eng umgrenzten Bereich – tatsächlich so etwas wie eine Delegation statt, sodass dann eine Bindung der Mitgliedsstaaten an die europäischen Grundrechte jedenfalls einigermaßen plausibel ist. Erforderlich ist sie freilich auch in diesem Fall nicht. Das wäre sie nur, wenn ohne sie eine Lücke im Grundrechtsschutz entstünde oder die Einheitlichkeit des europäischen Rechts dies gebieten würde. Beides ist jedoch nicht der Fall. Besteht ein Spielraum der Mitgliedsstaaten, unterliegt dessen Ausgestaltung der Überprüfung anhand der nationalen Grundrechte, sodass keine Grundrechtslücke entsteht. Und eine Einheitlichkeit des europäischen Rechts gibt es – wie oben schon gesehen – schon per se nicht, wenn die Mitgliedsstaaten Spielräume haben. Selbst in Fällen alleiniger europäischer Kompetenz ist eine Überprüfung nationaler Maßnahmen an den europäischen Grundrechten also nicht erforderlich. Nur wenn hier ein strenges „nemo plus iuris“ angewendet wird, müsste eine solche Überprüfung stattfinden. Dies ist – wie oben gesehen – im europäischen Recht aber ohnehin nicht naheliegend. (dd) Grundfreiheiten Im Bereich der Grundfreiheiten werden die Grundrechte in doppelter Hinsicht relevant. Zum einen können sie – im Rahmen einer Abwägung – herangezogen werden, um Eingriffe in die Grundfreiheiten zu rechtfertigen (Grundrechte als Grundfreiheiten-Schranke). Zum anderen dürfen Eingriffe in die Grundfreiheiten (wie jede andere hoheitliche Maßnahme auch) die Grundrechte nicht verletzten. Die Ausnahmen von den Grundfreiheiten werden ihrerseits also wieder durch die Grundrechte begrenzt (Schranken-Schranke).

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EuGH v. 13.7.1989 – Rs. 5/88, Slg. 1989, 2609 – Wachauf.

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Die beiden Fälle sind bei der Frage, ob jeweils die nationalen und / oder die europäischen Grundrechte herangezogen werden, zu unterscheiden. Für beide gilt aber zumindest, dass auch eine Heranziehung der nationalen Grundrechte möglich ist, sodass jedenfalls keine Lücke im Grundrechtsschutz gegeben ist. Anders sieht es dagegen beim Aspekt einer notwendigen Einheitlichkeit des Grundrechtsschutzes in Europa aus. Wie bereits besprochen, vermag dieses Argument in der Regel die Anwendbarkeit europäischer Grundrechte nicht zu rechtfertigen, wenn die Mitgliedsstaaten Entscheidungen treffen dürfen, da durch den Spielraum der Mitgliedsstaaten ohnehin keine einheitliche Rechtslage zustande kommt. Zum ersten Punkt, der Heranziehung von Grundrechten zur Rechtfertigung von Eingriffen in Grundfreiheiten, wurde bereits oben Stellung genommen.96 Danach sind hier tatsächlich die europäischen Grundrechte heranzuziehen, damit die Mitgliedstaaten sich nicht beliebige Ausnahmemöglichkeiten schaffen können. Dieses Ergebnis lässt sich aber nicht auf andere Fälle übertragen, da die Grundrechte hier eine ganz andere Funktion als sonst haben. Sie begrenzen hier gerade nicht die Entscheidungsmöglichkeiten des Staates, sondern erweitern diese. Beim Einsatz von Grundrechten als Schranken-Schranke gilt eben dieses Argument nicht. Die Ausnahmen, die eine Abweichung von den Grundfreiheiten ermöglichen, setzen bereits einen Rahmen mit verbindlichen Grenzen. Die Grundrechte sind hier also ohnehin nur in der Lage, einen Rahmen, für den sich der Vertragsgeber bereits entschieden hat, noch weiter einzugrenzen. Etwaige Missbrauchsmöglichkeiten seitens der Mitgliedsstaaten bestehen also nicht. Äußerste Rechtsfolge eines Abstellens auf die nationalen Grundrechte könnte hier also nur sein, dass der vorgegebene Rahmen auch tatsächlich ausgeschöpft werden darf. Damit würde aber dem Anliegen des Vertragsgebers vollständig Rechnung getragen. Auch das Argument der Einheitlichkeit zieht hier erneut nicht. Denn durch den Spielraum der Mitgliedsstaaten, ob sie von den Ausnahmen Gebrauch machen wollen, bestehen ohnehin nationale Unterschiede. (ee) Fazit Es zeigt sich also, dass eine Bindung der Mitgliedsstaaten auch in vermeintlich sicheren Fällen oft nicht erforderlich ist. Dennoch ist nicht auszuschließen, dass es auch Fälle gibt, in denen eine Bindung sinnvoll ist. Bei deren Bestimmung sollte aber der ursprüngliche Geltungsgrund der europäischen Grundrechte im Auge behalten werden, also die Schließung von Grundrechtslücken und die Einheitlichkeit des europäischen Rechts, letzteres allerdings nur dort, wo eine solche Einheitlichkeit auch gerade bezweckt ist, also gerade nicht, wo Mitgliedsstaaten einen Spielraum haben. 96

S. Abschnitt C. I. 1. c) aa) (7) (c) (ff).

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

Primär an diesen beiden Zielen ist daher im Einzelfall zu prüfen, ob eine Geltung der europäischen Grundrechte angezeigt ist. Sonstige Gründe sind zwar nicht auszuschließen, liegen aber fern, sodass sie kritisch zu hinterfragen wären. (c) Ansonsten einzig konsequent: Umfassend, so weit die Befugnisse des Europarechts reichen Es bleibt also festzuhalten: Viel spricht dafür, vom Ansatzpunkt auszugehen, dass eine Bindung der Mitgliedsstaaten an die europäischen Grundrechte begründungsbedürftig ist, nicht ein etwaiger Ausschluss dieser Bindung. Eine tragfähige Begründung ließ sich dabei weder aus der Historie der Grundrechte auf europäischer Ebene noch aus systematischen oder teleologischen Erwägungen erzielen. Die einzig verbliebene Begründung für eine Bindung der Mitgliedsstaaten liegt dann in der Bestätigung der Rechtsprechung des EuGH durch die jeweiligen neuen Grundlagenverträge (als Teil des Acquis communautaire) – erst nur implizit, indem in den jeweils neuen Verträgen die Rechtsprechung nicht explizit zurückgewiesen wurde, dann auch explizit durch Art. 51 GRC. Vor diesem – insbesondere letzterem – Hintergrund kann eine grundsätzliche Bindung der Mitgliedsstaaten de lege lata heute, trotz aller entgegenstehenden Argumente, nicht mehr bestritten werden. Dass sie aber historisch wie teleologisch unbegründet ist, wurde gezeigt und sollte dem europäischen Vertragsgeber Ansporn sein, diese auch explizit ganz auszuschließen – nicht alles, was der EuGH macht, muss auch so hingenommen werden. Dennoch ist die derzeitige geschriebene Grundrechtssituation nicht zu leugnen. Eine irgendwie geartete Bindung der Mitgliedsstaaten an die europäischen Grundrechte muss es also geben, die Frage kann nur sein, wie weit diese geht. Da sich aber im Prinzip nur aus der Begründung, warum die Grundrechte überhaupt für die Mitgliedsstaaten gelten sollen, auch die Grenzen dieser Bindung herleiten lassen, müsste nach dieser Begründung gefragt werden. Da sich der EuGH aber zu ersterem nie wirklich geäußert hat, bleibt auch letzteres fraglich. Seine letzten Äußerungen scheinen aber darauf hinzudeuten, dass er eine möglichst weit reichende Grundrechtsbindung anstrebt. Es drängt sich dabei der Eindruck auf, den EuGH trieben ähnliche Bedenken bezüglich des mitgliedsstaatlichen Grundrechtsschutzes um wie seinerzeit das BVerfG bezüglich des europäischen Grundrechtsschutzes in der „Solange“-Rechtsprechung97. Er scheint die Befürchtung zu hegen, dass die Bürger nicht ausreichend geschützt sind, wenn ein Rechtsakt „nur“ an den nationalen Grundrechten gemessen wird.98 Daraus scheint er aber eine andere Konsequenz zu ziehen als das BVerfG. Statt nur zu prüfen, ob die nationalen Grundrechte einen hinreichenden Schutz gewährleisten, wendet er immer die europäischen Grund-

97 Vgl. BVerfG v. 29.5.1974 – 2 BvL 52/71, BVerfGE 37, 271 = NJW 1974, 1697 – Solange I und v. 22.10.1986 – 2 BvR 197/83, BVerfGE 73, 339 = NJW 1987, 577 – Solange II. 98 Ausführlich hierzu s. o. Abschnitt C. I. 1. c) aa) (7) (c) (gg).

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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rechte an. Da ihm ersteres auch kaum möglich sein dürfte, ist diese Vorgehensweise auch nicht ganz unplausibel. Dass der EuGH eine möglichst umfassende Bindung der Mitgliedsstaaten anstrebt, deutet sich bereits in der Rs.  ERT an. Dort führt der EuGH aus: „Nach seiner Rechtsprechung kann der Gerichtshof eine nationale Regelung, die nicht im Rahmen des Gemeinschaftsrechts ergangen ist, nicht im Hinblick auf die Europäische Menschenrechtskonvention beurteilen.“99 Das „kann“ (im Englischen sogar noch eindeutiger: „it has no power“; französisch wie im deutschen „ne peut“) hier zeigt schon, dass der EuGH auch in solchen Fragen durchaus wollen würde, sich aber (lediglich) durch die Kompetenzordnung daran gehindert sieht. Für den EuGH ist die entscheidende Frage also nicht, ob eine Bindung der Mitgliedsstaaten nötig oder sinnvoll ist oder stattfinden sollte, sondern nur, ob er eine solche vornehmen darf. Soweit dies nicht gänzlich nach den Verträgen unzulässig ist, macht er es also. Das aber heißt: Wer, wie auch der EuGH inzwischen offenbar, fordert, dass jede nationale Maßnahme, die sich in irgendeiner Form im Anwendungsbereich des europäischen Rechts bewegt, an den europäischen Grundrechten zu messen ist, bewegt sich nicht mehr auf dem Boden der ursprünglichen Konzeption der europäischen Grundrechte. Er erweitert die Grundrechte vielmehr auf ein weiteres, neben EMRK und nationalen Grundrechten stehendes, die nationalen Stellen (nahezu) umfassend bindendes Regelwerk. Der Zweck der europäischen Grundrechte würde sich dann also ändern. Nicht mehr die Schließung einer durch die unterschiedlichen nationalen Grundrechtskataloge hervorgerufenen Lücke, sondern die Schaffung eines gemeinsamen (Mindest-)Standards wie bei der EMRK wäre dann ihr Ziel. Dies zusammen mit der Skepsis des EuGH vor nationalem Grundrechtsschutz und möglicherweise auch einem gewissen Sinn von Verantwortlichkeit für von europäischem Recht angeschobenen Regelungen legt es dann in der Tat nahe, nationale Rechtsakte möglichst umfassend, also sobald sie irgendeine erhebliche thematische Berührung mit dem Europarecht aufweisen, einer Prüfung anhand der europäischen Grundrechte zu unterwerfen. Ein solches Ergebnis ist jedenfalls sinnvoller, als sich am Wortlaut der „Durchführung“ aufzuhängen und krampfhaft zu versuchen, diesen näher zu bestimmen, ungeachtet seiner (oben dargelegten)100 Inhaltsleere. Ein solches Verständnis würde schließlich auch das gewandelte Verständnis der Grundrechte weg von einer bloßen Begrenzung der (einzelnen) Hoheitsgewalt (für die die Grundrechte geschaffen wurden) hin zu einem Schutzverständnis der Bürger auch vor anderen Handelnden (also Privaten, aber auch den Mitgliedsstaaten) berücksichtigen. Zu klären bleibt dann noch, wie hiernach die konkrete Abgrenzung zu erfolgen hätte. Da hierfür aber die Bedeutung der bisherigen Rechtsprechung nicht zu unter­ 99

EuGH v. 18.6.1991 – C-260/89, Slg. 1991, I-2925 = ZUM 1992, 418 – ERT, Rn. 42. S. Abschnitt C. I. 1. c) aa) (7) (b).

100

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

schätzen ist, soll dies erst nach einer Betrachtung und Bewertung dieser Rechtsprechung erfolgen. (10) Ausgewählte EuGH-Urteile und deren Bewertung Gemessen an den herausgearbeiteten Begründungsansätzen für die Geltung der europäischen Grundrechte (Lückenfüllung und Einheitlichkeit) sind schon die ersten Urteile zu diesen Fragen kritisch zu beurteilen. (a) Klensch In der Rs.  Klensch101 hatte sich der EuGH bereits vor den Fällen Wachauf102 und ERT103 mit der Frage einer Bindung der Mitgliedsstaaten an ein primärrechtliches Diskriminierungsverbot zu beschäftigen. Es ging um eine Maßnahme eines Mitgliedsstaats im Rahmen der Durchführung einer Verordnung im Bereich der gemeinsamen Organisation der Agrarmärkte – wie so oft in Europa um Mengenvorgaben. Dabei wurde ein Referenzjahr gebraucht, dieses wurde aber nicht vom europäischen Normsetzer (hier einer Verordnung) festgelegt, sondern den nationalen Stellen mehrere Jahre zur Auswahl überlassen. Die von der nationalen Stelle (hier einem Staatssekretär) getroffene Auswahl verstieß nun (jedenfalls materiell) gegen den Gleichheitssatz, fraglich war allein, ob dieser für die nationale Stelle auch bindend war. Der EuGH bejaht die Frage. Doch warum? War es erforderlich, die Entscheidung der nationalen Stelle an den europäischen Grundrechten zu messen, weil ansonsten gar keine Grundrechtsprüfung vorgenommen worden wäre? Davon ist nicht auszugehen, die nationale Stelle handelte hier in einem Ermessensspielraum. Es ist nicht ersichtlich, warum auf eine derartige Entscheidung einer nationalen Stelle nicht die nationalen Grundrechte Anwendung finden sollten. Selbst in Deutschland, trotz der weit zurückgenommenen Prüfung von Akten, die auf europäischem Recht beruhen, an den nationalen Grundrechten durch das BVerfG, wird die Ausnutzung des den nationalen Stellen verbleibenden Spielraums, also auch die Ausübung von Ermessen, an den nationalen Grundrechten gemessen.104 In einem gänzlich fehlenden Grundrechtsschutz kann also nicht die Erklärung liegen. Liegt es dann an einer notwendigen einheitlichen Anwendung? Wohl kaum, denn die nationalen Stellen hatten hier gerade ein Ermessen, sodass unterschiedliche Ergebnisse in der Natur der Sache liegen. Ergibt sich das Ergebnis dann unmittelbar aus der hier zugrundeliegenden Primärrechtsnorm, Art. 40 Abs. 3 101

EuGH v. 25.11.1986 – Rs. 201/85, Slg. 1986, 3477 – Klensch. EuGH v. 13.7.1989 – Rs. 5/88, Slg. 1989, 2609 – Wachauf. 103 EuGH v. 18.6.1991 – C-260/89, Slg. 1991, I-2925 = ZUM 1992, 418 – ERT. 104 S. etwa BVerfG-Urteil zur Vorratsdatenspeicherung (BVerfG v. 2.3.2010 – 1 BvR 256/08, BVerfGE 125, 260 = NJW 2010, 833) oder auch das Lissabon-Urteil zur Umsetzung ins deutsche Recht (BVerfG v. 30.6.2009 – 2 BvE 2/08, BVerfGE 123, 267 = DÖV 2009, 680). 102

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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EWGV? Hierüber wurde gestritten, GA Reischel meinte, daran, dass dieser auch die Mitgliedsstaaten bindet, sei nicht zweifeln,105 GA Slynn sprach sich gegen eine Bindung der Mitgliedsstaaten an Art. 40 Abs. 3 EWGV aus106. Argumente liefern beide nicht. GA Slynn fährt dann aber fort und meint, der allgemeine Gleichheitssatz binde auch die Mitgliedsstaaten. Er stellt dies nicht als seine Meinung, sondern als Tatsache hin und führt dementsprechend (auch hier) keine Argumente an. Für eine Klärung der Frage sind beide Ausführungen also nicht hilfreich. Angesichts des Wortlauts des Art. 40 Abs. 3 EWGV, der davon spricht, dass die gemeinsame Organisation Diskriminierungen auszuschließen hat, und die nationalen Stellen einen Teil der Organisation übernehmen, ist es aber wohl zumindest vertretbar für diesen Sonderfall von einer Bindung auch der Mitgliedsstaaten an dieses spezielle Diskriminierungsverbot auszugehen. Für die Grundrechte allgemein dürfte eine solche, auf die einzelne Kompetenznorm gestützte Argumentation, dann aber eigentlich keinen Einfluss haben. Der EuGH entschied hier also tatsächlich, dass eine primärrechtliche Diskriminierungsschutznorm auch die Mitgliedsstaaten bindet. Dies wurde aber ausschließlich mit der Norm selbst begründet. Diese verlange einen umfassenden Schutz vor jeglicher Maßnahme in diesem Bereich. Festzuhalten bleibt also, dass der EuGH in der Rs. Klensch lediglich eine konkrete Norm des europäischen Primärrechts ausgelegt hat, ohne dadurch eine allgemeine Aussage zur Bindung der Mitgliedsstaaten zu treffen. (b) Wachauf Die Rs.  Klensch gewinnt ihre Bedeutung daher auch eher dadurch, dass sie von GA Jacobs in seinen Schlussanträgen107 zur Rs. Wachauf herangezogen wird. Wie bereits gesehen,108 wird die Rs. Klensch dort genutzt, um zu zeigen, dass es auch Fälle gibt, in denen Mitgliedsstaaten an Primärrecht (auch bei grundrechtsähnlichen Normen) gebunden sind. Auf die oben dargestellten Hintergründe der Rs. Klensch gehen die Schlussanträge freilich nicht ein. Auch die dort kurz gegebene Begründung über eine Art Delegation ist wie gesehen109 nicht wirklich überzeugend. Allerdings ist hier noch zu berücksichtigen, dass es in der Rs. Wachauf um Milchquoten, also genuin europäisches Recht ging, also Bereiche, in denen eine Bindung der Mitgliedsstaaten zumindest plausibel, wenn auch nicht erforder-

105 EuGH, Schlussanträge des GA Reischl v. 15.12.1976 – Rs. 52/76, Slg. 1977, 163, 188 – Benedetti. 106 EuGH, Schlussanträge des GA Sir Gordon Slynn v. 8.7.1986 – Rs. 201 und 202/85, Slg. 1986, 3477, 3500 – Klensch. 107 EuGH, Schlussanträge des GA Jacobs v. 27.4.1989 – Rs. 5/88, Slg. 1989, 2609 – Wachauf. 108 S. Abschnitt C. I. 1. c) aa) (7) (c) (aa). 109 S. Abschnitt C. I. 1. c) aa) (7) (c) (aa).

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

lich ist.110 Außerdem ging es in der Entscheidung auch nicht um die Überprüfung der nationalen Maßnahme selbst. Vielmehr war die europäische Verordnung angegriffen worden, mit der Begründung sie erlaube grundrechtswidrige nationale Entscheidungen. Tenor des Urteils war also nur, dass die europäische Verordnung zulässig ist, weil nicht alle durch sie eröffneten Handlungsmöglichkeiten gegen die europäischen Grundrechte verstoßen. (c) ERT In der Rs. ERT111 begründet der EuGH seine Rechtsprechung zur Geltung der Grundrechte gegenüber den Mitgliedsstaaten bei der Einschränkung von Grundfreiheiten. Es ging um ein griechisches Fernsehmonopol, das die Ausübung der Dienstleistungsfreiheit ausländischer Anbieter behinderte. Griechenland berief sich aber auf die Ausnahmebestimmungen des Art. 66 i. V. m. Art. 56 EWGV. Der EuGH sah nun aber das Problem, dass diese Ausnahme (nach dem reinen Wortlaut des Art. 56 EWGV) die Meinungsfreiheit beeinträchtigen könnte. Er entschied daher: „Die in Artikel 66 in Verbindung mit Artikel 56 vorgesehenen Ausnahmen können daher für die betreffende nationale Regelung nur dann gelten, wenn sie im Einklang mit den Grundrechten steht“.112 Wie oben schon gesehen, ist aber auch dies nicht überzeugend. Auch hier ergibt sich weder aus einer sonst gegebenen Grundrechtslücke noch aus dem Gedanken der Einheitlichkeit des Europarechts die Notwendigkeit einer Prüfung an den europäischen Grundrechten. Schon hier zeigte sich, dass es dem EuGH bei der Bindung der Mitgliedsstaaten eher um eine möglichst umfassende, als eine gut begründete Maßnahme ging. (d) Defrenne III In der Rs. Defrenne III113 scheinen dann bereits die Grenzen der mitgliedsstaatlichen Bindung nach der Rechtsprechung des EuGH auf, auch wenn es eher um Handlungen Privater ging. Dort ging es um eine Abfindung beim Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis, die nach Ansicht der Klägerin geschlechtsdiskriminierend war. Nachdem dort festgestellt wird, dass Art. 119 EWGV (thematisch) nicht anwendbar ist, stellt sich sodann die Frage nach einem allgemeinen Verbot der Diskriminierung wegen des Geschlechts. Dass sich dieses im europäischen Recht als Grundrecht findet, hat der 110

EuGH v. 13.7.1989 – Rs. 5/88, Slg. 1989, 2609 – Wachauf. EuGH v. 18.6.1991 – C-260/89, Slg. 1991, I-2925 = ZUM 1992, 418 – ERT. 112 EuGH v. 18.6.1991 – C-260/89, Slg. 1991, I-2925 = ZUM 1992, 418 – ERT, Rn. 43. 113 EuGH v. 15.6.1978 – Rs. 149/77, Slg. 1978, 1365 = NJW 1978, 2445 – Defrenne III. 111

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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EuGH schnell festgestellt. Fraglich war dann nur, ob es auch auf die beanstandete Abfindung Anwendung fand. Unabhängig von der Frage, wer (also der Mitgliedsstaat oder ein Privater) hier gehandelt hat, weist der EuGH eine Bindung aber bereits ab, da sich die Fragestellung schon nicht im Bereich des europäischen Rechts befand und er somit keine „Kontroll- und Garantiefunktion“ bezüglich dieses Grundrechts habe. Er macht hier gerade den Unterschied zwischen Art. 119 EWGV (heute Art. 157 AEUV) und den Grundrechten deutlich; ersteres ist auch auf rein nationale Sachverhalte anwendbar, letzteres nur auf auch ansonsten dem europäischen Recht unterfallende Sachverhalte. Dies wird aber gerade damit begründet, dass der EuGH keine „Kontroll- und Garantiefunktion“ hat. Hier zeigt sich also bereits, dass der EuGH eine möglichst weite Bindung favorisiert und sich nur außer Stande sieht, diese auch durchzusetzen. (e) Bostock In der Rs. Bostock114 werden die Formulierungen aus den Rs. Wachauf und ERT dann verbunden. Dort heißt es: „Der Gerichtshof hatte jedoch zuvor (Randnr. 19) festgestellt, daß auch die Mitgliedstaaten die Erfordernisse des Grundrechtsschutzes in der Gemeinschaftsrechtsordnung bei der Durchführung der gemeinschaftsrechtlichen Regelungen zu beachten haben und diese deshalb, soweit irgend möglich, in Übereinstimmung mit diesen Erfordernissen anwenden müssen. Er hat dazu in seinem Urteil vom 18. Juni 1991 in der Rechtssache C-260/89 (ERT, Slg. 1991, I-2925, Randnr. 42) ausgeführt, daß er, wenn eine einzelstaatliche Regelung in den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts fällt, im Vorabentscheidungsverfahren dem vorlegenden Gericht alle Auslegungskriterien an die Hand zu geben hat, die es benötigt, um die Vereinbarkeit dieser Regelung mit den Grundrechten beurteilen zu können, deren Wahrung er sichert.“115 Hier kommen also sowohl die in der Rs. Wachauf benutzte Formulierung der „Durchführung“ gemeinschaftsrechtlicher Regelungen als auch die in der Rs. ERT benutzte Formulierung vom „Anwendungsbereich“ des Gemeinschaftsrechts vor. Jegliche Interpretation, in welchem Verhältnisse beide zueinanderstehen ist, wenn auch die Formulierung dafür zu sprechen scheint, dass die Durchführung hier den Anwendungsbereich eröffnet, wohl müßig. Denn es ist nicht ersichtlich, dass dahinter eine dogmatische Überlegung steckt. Vielmehr scheinen einfach die Grundsätze aus den beiden Urteilen aneinander gereiht worden zu sein. Spätestens hier zeigt sich dann, dass der EuGH unter Berufung auf die ersten Urteile nunmehr schlicht von einer Bindung der Mitgliedsstaaten an die europäischen Grundrechte ausgeht, so weit das Europarecht reicht.

114

EuGH v. 24.3.1994 – C-2/92, Slg. 1994, I-955 – Bostock. EuGH v. 24.3.1994 – C-2/92, Slg. 1994, I-955 – Bostock, Rn. 16.

115

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

(f) Annibaldi Einen Anhaltspunkt dafür, dass für die Bestimmung des Anwendungsbereichs auch die Motive des nationalen Gesetzgebers (also etwa, ob er europäisches Recht umsetzen wollte) heranzuziehen sind, scheint die Rs. Annibaldi116 zu liefern. Dort begründet der EuGH die Nicht-Anwendbarkeit der europäischen Grundrechte mit dem Argument, dass mit der nationalen Norm nicht die Durchführung des Gemeinschaftsrechts bezweckt werde. Eine solche Bestimmung würde auch durchaus stark mit einem natürlichen Verständnis des Begriffs der „Durchführung“ übereinstimmen. Es ist freilich festzustellen, dass diese Argumentation in der weiteren Rechtsprechung des EuGH keinen relevanten Niederschlag mehr gefunden hat. Am deutlichsten zeigt sich dies in der Rs. Kücükdeveci117, in der die fragliche Norm zweifellos nicht die Durchführung von Gemeinschaftsrecht bezweckte, der EuGH dies aber mit keinem Wort würdigt. So sollte denn auch die Wortwahl in der Rs. Annibaldi nicht überbewertet werden. Der Sache nach nimmt der EuGH die Bestimmung des Anwendungsbereichs des europäischen Rechts und damit auch der Grundrechte auch hier wieder primär objektiv vor. Die Zweckbestimmung erscheint dabei eher als ein Hilfskriterium, wenn einzelne Maßnahmen objektiv sowohl in einen Bereich passen könnten, der dem Europarecht unterliegt, als auch in einen solchen, der rein national ist. Hier kann etwa die Bestimmung, was mit Naturgebieten geschieht, sowohl eine Maßnahme der (europarechtlich determinierten) Landwirtschaft als auch eine außerhalb dieses Bereichs sein, sodass es dann – aber eben auch nur dann – auch auf die subjektive Seite ankommt. (g) Caballero Dass der EuGH den Begriff der „Durchführung“ von Gemeinschaftsrecht nie wirklich ernst genommen oder damit irgendeine Einschränkung gegenüber dem „Anwendungsbereich“ des Gemeinschaftsrechts bezweckt hat, zeigt sich be­sonders in der Rs. Caballero118. Dort heißt es einerseits: „die Mitgliedstaaten bei der Durchführung der gemeinschaftsrechtlichen Regelungen die Erfordernisse des Grundrechtsschutzes in der Gemeinschaftsrechtsordnung beachten müssen“119, andererseits aber auch: „Fällt eine nationale Regelung in den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts, so hat der Gerichtshof, wenn er im Vorabentscheidungs­ verfahren angerufen wird, dem vorlegenden Gericht alle Auslegungskriterien an die Hand zu geben, die es benötigt, um die Vereinbarkeit dieser Regelung mit den Grundrechten beurteilen zu können, deren Wahrung der Gerichtshof zu sichern 116

EuGH v. 18.12.1997 – C-309/96, Slg. 1997, I-7493 – Annibaldi. EuGH v. 19.1.2010 – C-555/07, Slg. 2010, I-365 = NJW 2010, 427 – Kücükdeveci. 118 EuGH v. 12.12.2002 – C-442/00, Slg. 2002, I-11915 = NZA 2003, 211 – Caballero. 119 EuGH v. 12.12.2002  – C-442/00, Slg. 2002, I-11915 = NZA 2003, 211  – Caballero, Rn. 30. 117

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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hat“120. Die Begriffe stehen also zusammenhanglos, gleichsam austauschbar, nebeneinander. Es ist damit wohl eher so, dass ein Sachverhalt, in dem eindeutig eine Durchführung europäischen Rechts durch nationale Stellen vorliegt, nach dem EuGH definitiv erfasst sein soll, dies aber noch lange nicht ausschließt, dass auch andere Sachverhalte dem „Anwendungsbereich“ des europäischen Rechts und damit dann auch der europäischen Grundrechte unterliegen. (h) Cordero Alonso In der Rs.  Cordero Alonso121 bekräftigt der EuGH dann, dass jede nationale Regelung, die in den Anwendungsbereich einer Richtlinie fällt, auch an den euro­ päischen Grundrechten zu messen ist. Dabei umfasst der Anwendungsbereich auch von der Richtlinie gewährte Spielräume, hier etwa in gewissem Umfang die Freiheit auszuwählen, welche Sachverhalte unter die nationale Regelung fallen sollen. Auch bei der Auswahl dieser Sachverhalte waren damit die europäischen Grundrechte anwendbar. Dies zeigt einmal mehr. Nach dem EuGH sind die europäischen Grundrechte zumindest immer dann anwendbar, wenn ein Sachverhalt sachlich und thematisch unter eine Richtlinie fällt – ohne dass es auf weitere Umstände wie die Absicht zur Umsetzung der Richtlinie ankommt. (i) Kücükdeveci Genau dies bestätigt sich am deutlichsten in der Rs. Kücükdeveci122. Die den Anwendungsbereich eröffnende Richtlinie wollte den Diskriminierungsschutz verbessern – die nationale Norm dagegen diskriminierte, tat also genau das Gegenteil der europäischen Grundlage. Zudem war die nationale Norm auch erheblich älter als die Richtlinie. Dies ist zwar an sich noch kein Problem, da auch das bewusste Beibehalten einer älteren Norm noch als „Durchführung“ verstanden werden kann. Ein solcher Fall lag hier aber keineswegs vor. Von einer „Durchführung“ konnte damit hier in keinster Weise die Rede sein. Dementsprechend taucht der Begriff der „Durchführung“ in dem Urteil auch nicht auf. Sowohl vom sachlichen Anwendungsbereich (die Richtlinie ist nach Art. 3 Abs. 1 lit. c) auch auf Entlassungsbedingungen anwendbar) als auch thematisch (sowohl in der Richtlinie als in dem Sachverhalt geht es um Altersdiskriminierungen) ist die Richtlinie 2000/78/EG hier aber einschlägig. Dass dies genügt, hatte sich wie gesehen bereits angekündigt und ist für den EuGH offenbar so selbstverständlich, dass er die Anwendbarkeit der Grundrechte auf die nationale Norm (mit dem ein 120

EuGH v. 12.12.2002  – C-442/00, Slg. 2002, I-11915 = NZA 2003, 211  – Caballero, Rn. 31. 121 EuGH v. 7.9.2006 – C-81/05, Slg. 2006, I-7569 = NJW 2006, 3623 – Cordero Alonso. 122 EuGH v. 19.1.2010 – C-555/07, Slg. 2010, I-365 = NJW 2010, 427 – Kücükdeveci.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

fachen Verweis darauf, dass Entlassungsbedingungen von der Richtlinie erfasst sind) schlicht feststellt, ohne die Frage überhaupt zu erörtern. Einzig fraglich kann nach dem Urteil in der Rs. Kücükdeveci nur noch sein, ob es für die Anwendbarkeit der Grundrechte bereits genügt, dass der sachliche Anwendungsbereich einer Richtlinie eröffnet ist, ohne dass die Richtlinie thematisch überhaupt einschlägig ist, oder ob eben auch eine derartige thematische Nähe erforderlich ist. Die Formulierung in der Rs. Kücükdeveci selbst spricht zunächst gegen das Erfordernis auch einer thematischen Einschlägigkeit von Richtlinie und Sachverhalt. Denn dort geht der EuGH überhaupt nur darauf ein, dass die Richtlinie auch Entlassungsbedingungen erfasst, nicht aber, dass sowohl Richtlinie als auch Sachverhalt Diskriminierungen betreffen. Letzteres ist in diesem Fall allerdings auch selbstverständlich, sodass es nicht unbedingt einer Erwähnung bedurfte. Die gleiche Prüfung zeigt sich auch in Entscheidungen des EuGH, in denen es (jedenfalls vordergründig) nur um die Richtlinie und deren Anwendbarkeit geht. Auch in der Rs. Odar123 etwa begründet der EuGH die Anwendbarkeit der Richtlinie ausschließlich damit, dass es um Entlassungsbedingungen geht. Doch auch in diesem Fall gilt, dass es so offensichtlich um Diskriminierungen geht, dass dies nicht erwähnt zu werden braucht. (j) Chartry-Beschluss und dessen Heranziehung durch das BAG In seinem Beschluss in der Rs. Chartry124, mit dem er sich in dem Fall für offensichtlich unzuständig erklärt, hat der EuGH noch einmal festgestellt, dass die europäischen Grundrechte – auch die aus der Charta – nicht umfassend auf alle nationalen Sachverhalte anwendbar sind. Er spricht hier davon, dass der Ausgangsrechtsstreit eine „Anknüpfung“ an das Unionsrecht aufweisen muss, damit der EuGH über die Anwendung der europäischen Grundrechte entscheiden kann. Als Beispiele für eine solche Anknüpfung nennt er sodann einen Bezug zu den Grundfreiheiten (also insbesondere eine Grenzüberschreitung) oder die Anwendung von nationalen Maßnahmen, mit denen Unionsrecht durchgeführt wird. In welcher Beziehung diese Entscheidung zur Rs. Kücükdeveci steht, geht aus der Begründung nicht hervor. Insbesondere taucht hier wieder das Kriterium der „Durchführung“ von Unionsrecht auf, das zwar in Art. 51 GRC genannt ist, in der Rs. Kücükdeveci aber gerade nicht aufgegriffen wird. Dort hatte es gerade den Anschein, dass es auf den Aspekt der Durchführung nicht ankommt, war doch nur vom „Anwendungsbereich“ des Unionsrechts die Rede. Der Sache nach ging es um die Besteuerung von rein nationalen Tätigkeiten. Der EuGH stellt nur lapidar fest, dass es weder ein Bezug zu den Grundfrei­heiten 123 124

EuGH v. 6.12.2012 – C-152/11, NJW 2013, 587 – Odar. EuGH v. 1.3.2011 – C-457/09, Slg. 2011, I-819 – Chartry.

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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besteht noch nationale Maßnahmen zur Durchführung des Unionsrechts Anwendung finden. Ob es unionsrechtliche Regelungen gibt, die auch rein nationale Sachverhalte im Steuerrecht betreffen können (z. B. Art. 113 AEUV, Richtlinie 112/ 2006/EG), prüft er nicht. Allerdings betreffen diese Regelungen auch nur indirekte Steuern (v. a. die Umsatzsteuer), während in diesem Fall direkte Steuern betroffen waren. Da es – soweit ersichtlich – also schon kein sachlich einschlägiges Unionsrecht gab, ist dieser Beschluss für die Frage der Notwendigkeit einer auch thematischen Einschlägigkeit unergiebig. Er bestätigt nur, dass eine „Anknüpfung“ an das Unionsrecht erforderlich ist und dass es hierfür mehrere Fallgruppen gibt. (k) Polier und Asparuhov Estov Dieser Beschluss des EuGH fügt sich auch ein in eine Reihe weiterer ähnlicher Entscheidungen. So hatte er bereits vor Verbindlichkeit der GRC entschieden nicht zuständig zu sein für eine französische Regelung, die eine Wartezeit vor Ein­greifen des Kündigungsschutzes vorsah.125 Danach entschied er noch, dass er auch für eine bulgarische Regelung nicht zuständig ist, die bestimmte Entscheidungen über Bebauungspläne der Gerichtsbarkeit entzieht.126 Jeweils gab es eine GRC-Bestimmung, die sachlich durchaus einschlägig war (Art. 20, 30, 47 GRC bzw. vor Verbindlichkeit der GRC entsprechende Grundrechte aus den allgemeinen Grundsätzen), jeweils erklärte sich der EuGH jedoch für nicht zuständig, da die bloße sachliche Einschlägigkeit eines Grundrechts nicht genügt. Dies ist auch durchaus richtig so, denn ansonsten würde dies, die große Reichweite modernen Grundrechtsschutzes berücksichtigend (v. a. wenn auch eine allgemeine Handlungsfreiheit anerkannt wird), dazu führen, dass alle nationalen Normen auch an der GRC zu messen sind. (l) Åkerberg u. a. In der Rs. Åkerberg127 hat der EuGH seine Rechtsprechung zu diesem Thema noch einmal verdeutlicht. Nachdem er zunächst128 klarstellt, dass er die Regelung in Art. 51 GRC als schlichte Kodifikation seiner Rechtsprechung zum Anwendungsbereich der Grundrechte und damit keinesfalls als Einschränkung ansieht, fasst er seine Meinung zum Anwendungsbereich schließlich wie folgt zusammen: „Da folglich die durch die Charta garantierten Grundrechte zu beachten sind, wenn eine nationale Rechtsvorschrift in den Geltungsbereich des Unionsrechts fällt, sind keine Fall-

125

EuGH v. 16.1.2008 – C-361/07, Slg. 2008, I-6 – Polier. EuGH v. 12.11.2010 – C-339/10, juris – Asparuhov Estov. 127 EuGH v. 26.2.2013 – C-617/10, NJW 2013, 1415 – Åkerberg Fransson. 128 EuGH v. 26.2.2013 – C-617/10, NJW 2013, 1415 – Åkerberg Fransson, Rn. 18. 126

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz  gestaltungen denkbar, die vom Unionsrecht erfasst würden, ohne dass diese Grundrechte anwendbar wären.“129

Der EuGH geht demnach inzwischen von einem weiten Verständnis losgelöst von einzelnen Fallgruppen wie der Durchführung von Europarecht aus. Auch dass es nicht darauf ankommt, ob die nationalen Normen zur Umsetzung einer Richtlinie geschaffen wurden, bestätigt der EuGH in diesem Urteil explizit.130 (m) Julian Hernández u. a. In der neuesten Rechtsprechung hat der EuGH sich jedenfalls in der Theorie (wieder) mit den Grundlagen des unionsrechtlichen Grundrechtsschutzes auseinandergesetzt. So heißt es in der Rs. Julian Hernández: „Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die Verfolgung des Ziels des Grundrechtsschutzes im Unionsrecht, sei es im Hinblick auf Handlungen der Union oder die Durchführung des Unionsrechts durch die Mitgliedstaaten, in der Notwendigkeit begründet liegt, zu verhindern, dass der Grundrechtsschutz, der je nach dem betreffenden nationalen Recht unterschiedlich sein kann, die Einheit, den Vorrang und die Wirksamkeit des Unionsrechts beeinträchtigt (vgl. in diesem Sinne Urteile Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, EU:C: 1970:114, Rn. 3, Melloni, C-399/11, EU:C:2013:107, Rn. 60, und Siragusa, EU:C:2014:126, Rn. 31 und 32).“131

Das „Ziel des Grundrechtsschutzes“ der EU liegt also „in der Notwendigkeit begründet“, zu verhindern, dass ein in den einzelnen Ländern unterschiedlicher Grundrechtsschutz, „die Einheit, den Vorrang und die Wirksamkeit des Unionsrechts beeinträchtigt“. Dies wörtlich genommen, scheint sich der EuGH auf die Wurzeln des europäischen Grundrechtsschutzes zu besinnen. Er scheint hier den nationalen Grundrechtsschutz als Ausgangspunkt zu betrachten, während der europäische Grundrechtsschutz lediglich sekundär als Absicherung dient. Denn dessen Ziel liegt nach diesen Worten einzig darin begründet eine Beeinträchtigung des Unionsrechts zu verhindern. Danach wäre ein Rückgriff auf die europäischen Grundrechte also nur erforderlich, wenn dies nötig wäre um eine Beeinträchtigung der Einheit, des Vorrangs oder der Wirksamkeit des Unionsrechts zu verhindern, ansonsten könnten die nationalen Grundrechte herangezogen werden. Danach dürfte auf die europäischen Grundrechte also nur zurückgegriffen werden, wenn anderenfalls eine solche Beeinträchtigung eintreten würde. Dass diese jedoch in aller Regel auch dann nicht vorliegt, wenn es um die Durchführung europäischen Rechts geht, wurde bereits gezeigt.132 Wird etwa nur eine von mehreren 129

EuGH v. 26.2.2013 – C-617/10, NJW 2013, 1415 – Åkerberg Fransson, Rn. 21. EuGH v. 26.2.2013 – C-617/10, NJW 2013, 1415 – Åkerberg Fransson, Rn. 28. 131 EuGH v. 10.7.2014 – C-198/13, EuZW 2014, 795 – Julian Hernández, Rn. 47; inhaltlich genauso in der Rs. Siragusa (EuGH v. 6.3.2014 – C-206/13, NVwZ 2014, 575), Rn. 32. 132 S. o. insb. Abschnitt C. I. 1. c) aa) (7) (c) (cc). 130

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

65

vom Europarecht angebotenen Durchführungsmöglichkeiten für unvereinbar mit den nationalen Grundrechten erklärt, würde dies die Einheit des Europarechts nicht betreffen, da es ohnehin mehrere verschiedene Möglichkeiten gab und eine davon weiterhin ausgeführt wird. Auch der Vorrang des Europarechts wird nie tangiert, solange nur der nationale Durchführungsspielraum anhand nationaler Grundrechte überprüft wird. Schließlich kann auch die Wirksamkeit des Unionsrechts nicht berührt sein, wenn weiterhin eine Durchführung stattfindet und die nationalen Grundrechte nur zu einer Reduzierung der Durchführungsoptionen führt. Denn diese tritt ohnehin ein, sobald sich die nationale Stelle für eine der Optionen entschieden hat. Alle diese Umstände (Wirksamkeit, Einheit und Vorrang) wären nur dann bedroht, wenn die Prüfung anhand nationaler Grundrechte dazu führen würde, dass eine Umsetzung gar nicht stattfinden würde. Dann würde dieses Ergebnis aber gleichzeitig bedeuten, dass der europäische Rechtsakt, der die Durchführung anordnet, (jedenfalls aus Sicht der nationalen Grundrechte) grundrechtswidrig wäre. Ist dies auch aus Sicht der europäischen Grundrechte der Fall, ist schon dieser europäische Akt grundrechtswidrig und damit unwirksam, sodass sich auch die Probleme von Vorrang, Einheit und Wirksamkeit des Europarechts nicht mehr stellen. Ist dies aus Sicht der europäischen Grundrechte jedoch nicht der Fall, wäre es dem nationalen Gericht wegen des Vorrangs des Europarechts schon seit der Costa / Enel-Rechtsprechung133 verwehrt, nach einer Prüfung nationaler Grundrechte die Durchführung gänzlich zu untersagen. Es könnte dann nur feststellen, welche Durchführungsmöglichkeit nach den nationalen Grundrechten zu wählen wäre. Auch eine solche Entscheidung würde aber zu einer Durchführung führen und damit Wirksamkeit, Einheit und Vorrang des Europarechts nicht infrage stellen. Insbesondere die Einheit des Europarechts kann solange kein Problem oder Argument sein, wie das Europarecht verschiedene Durchführungsmöglichkeiten bereit hält. Dann besteht ohnehin nur eine begrenzte Einheit, da unterschiedliche nationale Stellen unterschiedliche Möglichkeiten wählen können. Wird eine davon gewählt, ist dem Europarecht und seiner Einheit, soweit dies dann ohnehin nur möglich ist, genüge getan. Werden einzelne Durchführungsmöglichkeiten für mit nationalen Grundrechten unvereinbar erklärt, schadet dies der Einheit des Europarechts also nicht. Nach der eigenen Definition des EuGH dürften die europäischen Grundrechte damit (fast) nie auf Handlungen der Mitgliedsstaaten Anwendung finden. Insoweit wäre dieser neuen Formel also zuzustimmen.134 Dies aus den Worten des EuGH zu schließen, wäre jedoch übertrieben. Denn der EuGH setzt die Formel der „Verhinderung der Beeinträchtigung des Vorrangs, der Einheit und der Wirksamkeit des Unionsrechts“ lediglich in Fällen ein, in denen er die europäischen Grundrechte nicht anwenden möchte.135 Im umgekehrten Fall, dass er die europäischen Grund 133

EuGH v. 15.7.1964 – 6/64, Slg. 1964, 1141 = NJW 1964, 2371 – Costa / Enel. S. o. Abschnitt C. I. 1. c) aa) (9). 135 EuGH v. 10.7.2014 – C-198/13, EuZW 2014, 795 – Julian Hernández; s. auch EuGH v. 6.3.2014 – C-206/13, NVwZ 2014, 575 – Siragusa. 134

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

rechte für anwendbar hält, macht er sich dagegen nicht die Mühe zu erläutern, inwieweit diese Formel erfüllt sein soll, wo dort also konkret die Gefahr für Vorrang, Einheit oder Wirksamkeit des Unionsrechts gelegen haben soll. Zudem spricht auch der Ursprung der Formel von der „Beeinträchtigung des Vorrangs, der Einheit und der Wirksamkeit des Unionsrechts“ dagegen, hierin eine wirksame Selbstbeschränkung der Anwendung der europäischen Grundrechte durch den EuGH zu sehen. Denn diese Formel tauchte erstmals nicht bei der Frage der Anwendbarkeit der europäischen Grundrechte auf, sondern bei der Frage, ob die nationalen Gerichte bei einem nationalen Akt, der auch in den Bereich des Unionsrechts fällt, die nationalen Grundrechte anwenden dürfen.136 Dass durch die Anwendung nationaler Grundrechte Vorrang, Einheit und Wirksamkeit des Unionsrechts nicht beeinträchtigt werden dürfen, ist aber seit Costa / Enel137 eine Selbstverständlichkeit und auch eine ganz andere Frage. Dennoch zitiert der EuGH in den Entscheidungen Julian Hernández138 und Siragusa139 zur Anwendbarkeit der europäischen Grundrechte ohne weitere Erläuterung und ohne die Frage der Übertragbarkeit dieser Formel zu klären die Rs. Melloni140, ganz so also würde die Möglichkeit der Überprüfung anhand der nationalen Grundrechte die Möglichkeit der Überprüfung anhand der europäischen Grundrechte ausschließen. Ob dies der Fall ist, ist aber gerade fraglich. Nach dem Wortlaut der Formel des EuGH wäre dies wohl der Fall. Die tatsächlichen Entscheidungen sprechen dagegen eine andere Sprache. Eine Änderung der Rechtsprechung dürfte damit trotz dieser verbalen Rückbesinnung auf den ursprünglichen Zweck der europäischen Grundrechte nicht verbunden sein. (n) Zusammenfassende Betrachtung Die Betrachtung der Urteile unter Berücksichtigung der erarbeiteten Grundlagen hat also zwei Erkenntnisse gebracht. Zum einen hat sich gezeigt, dass schon die ursprünglichen Urteile kaum sinnvoll begründet waren und sich an diesem Befund auch nichts geändert hat. Im Hinblick auf die erarbeiteten Grundsätze sind diese also abzulehnen. Zum anderen hat sich aber auch gezeigt, dass es dem EuGH von Beginn an nie darum ging, einzelne Begriffe wie die „Durchführung“ dogmatisch zu begründen oder inhaltlich näher zu bestimmen. Vielmehr strebte er eine Grundrechtsbindung der Mitgliedsstaaten so weit an wie ihm dies aufgrund seiner Kompetenzen äußerst möglich war. Jegliche Einschränkung aus dogmatischen Erwägungen innerhalb des Kompetenzbereichs der EU bzw. des EuGH geht damit 136 EuGH v. 26.2.2013 – C-399/11, NJW 2013, 1215 – Melloni, Rn. 60; v. 26.2.2013 – C-617/ 10, NJW 2013, 1415 – Åkerberg Fransson, Rn. 29; v. 11.9.2014 – C-112/13, EuZW 2014, 950. 137 EuGH v. 15.7.1964 – 6/64, Slg. 1964, 1141 = NJW 1964, 2371 – Costa / Enel. 138 EuGH v. 10.7.2014 – C-198/13, EuZW 2014, 795 – Julian Hernández. 139 EuGH v. 6.3.2014 – C-206/13, NVwZ 2014, 575 – Siragusa. 140 EuGH v. 26.2.2013 – C-399/11, NJW 2013, 1215 – Melloni.

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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zumindest an der Rechtsprechungspraxis des EuGH vorbei. Diesem genügt (und genügte letztlich schon immer) vielmehr jegliche Verbindung eines Sachverhalts zum europäischen Recht, der dessen Anwendbarkeit grundsätzlich eröffnet. Nur wenn ein Fall gänzlich außerhalb der europäischen Kompetenzen liegt, nimmt der EuGH von einer Prüfung abstand. Wenn einzelne Urteile den Eindruck erwecken, eine engere Position einzunehmen,141 so handelt es sich dabei eher um Fälle, in denen auch ein engerer Maßstab zur Anwendbarkeit des europäischen Rechts führen würde, der EuGH daher die Grenzen nicht ausloten muss und sich dann mit der Subsumtion unter diesen engeren Maßstab begnügt. Es bedeutet aber nicht, dass dies dann der alleingültige Maßstab sein soll, vielmehr handelt es sich dann nur um einen von mehreren möglichen Fällen der Anwendbarkeit des europäischen Rechts. Deutlich wird dies etwa auch in der Rs. Association de médiation sociale142, in der der EuGH einen klassischen Fall der Durchführung von Unionsrecht hat und dennoch als Obersatz davon spricht, dass die Grundrechte „in allen unionsrechtlich geregelten Fallgestaltungen“ Anwendung finden. Im Ergebnis entspricht dies dem oben herausgearbeiteten Ergebnis de lege lata, also unter Berücksichtigung dessen, dass nach Inkrafttreten des Art. 51 GRC eine Bindung der Mitgliedsstaaten nicht mehr ausgeschlossen werden kann. (11) Reichweite de lege lata (a) Übersicht Nach einer Zusammenschau dieser Rechtsprechung ist zukünftig wohl zwischen folgenden Fällen zu unterscheiden. Zunächst ist zu schauen, ob der zugrundeliegende Sachverhalt grenzüberschreitend ist. In den allermeisten dieser Fälle dürfte, angesichts der Grundfreiheiten, der allgemeinen Freizügigkeit nach Art. 20 Abs. 2 UAbs.  1 lit. a), 21 AEUV und der Unionsbürgerschaft sowie der weiten Rechtsprechung des EuGH kaum mehr eine Anwendbarkeit des Unionsrechts und dann eben auch der GRC zu verneinen sein. Zwei Ausnahmen bleiben jedoch. Zum einen genügt die bloß potentielle Ausübung dieser Freiheiten nicht.143 Zum anderen ist das Unionsrecht in der Konstellation der Ausnahme von der allgemeinen Freizügigkeit (die der Rs. Dano144 zugrundelag) nicht anwendbar, wenn nämlich aufgrund der den Art. 21 AEUV einschränkenden Regelungen der Art. 6, 7 Richtlinie 2004/38/EG kein Freizügigkeitsrecht besteht. Dies ist – vereinfacht ausgedrückt – der Fall, wenn die Person auf Sozialhilfe angewiesen ist (eine Ungleichbehandlung in Bezug auf

141 So etwa MüKo / T hüsing, Einleitung AGG, Rn. 33 insb. zur Rs. Palacios (EuGH v. 16.10. 2007 – C-411/05, Slg. 2007, I-8531 = NJW 2007, 3337). 142 EuGH v. 15.1.2014 – C-176/12, NZA 2014, 193 – Association de médiation sociale. 143 EuGH v. 29.5.1997 – C-299/95, Slg. 1997, I-2629 – Kremzow. 144 EuGH v. 11.11.2014 – C-333/13, NJW 2015, 145 – Dano.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

das Vermögen, die ihrerseits gegen Art. 21 Abs. 1 GRC verstoßen könnte), keine Arbeit sucht und sich seit über drei Monaten in einem anderen Mitgliedsstaat aufhält. Bei nicht grenzüberschreitenden Sachverhalten ist sodann zu klären, ob es europarechtliche Regeln für die Materie gibt – und zwar solche, die auch auf rein nationale Sachverhalte Anwendung finden. Ob eine Richtlinie auch auf den jeweils fraglichen nationalen Sachverhalt Anwendung findet, ist dabei nicht immer eindeutig zu entscheiden. Wichtig ist dabei, zwei unterschiedliche Arten von Richtlinien zu unterscheiden: Zum einen gibt es Richtlinien, die sich lediglich auf einen eng umgrenzten Sachverhalt beziehen und für diesen detaillierte Regelungen treffen. Bei diesen Richtlinien ist eindeutig, welche Fälle darunter fallen und welche nicht. Dies war etwa in der Rs. Julian Hernández145 der Fall. Dort forderte eine Richtlinie Regelungen zum Schutz von Arbeitnehmern vor der Insolvenz ihres Arbeitgebers, während die angegriffene nationale Regelung den Schutz des Arbeitgebers vor überlangen Gerichtsverfahren regelte. Der eng umgrenzte Sachverhalt des Insolvenzschutzes war also, auch wenn der Arbeitgeber im konkreten Fall tatsächlich insolvent war, nicht betroffen. Zum anderen gibt es aber auch Richtlinien, die einen sehr weit gefassten Anwendungsbereich haben, dort aber nur einzelne Regelungen treffen. Insbesondere die Diskriminierungsschutzrichtlinien fallen hierunter. Diesen gelten dann etwa für den gesamten Bereich des Arbeitsrechts (und teilweise sogar darüber hinaus), treffen dort aber nur die einzelnen Regelungen des Diskriminierungsverbots. Würde bloß auf den Anwendungsbereich der Richtlinie abgestellt, würde dies dazu führen, dass dadurch das gesamte Arbeitsrecht im Anwendungsbereich der europäischen Grundrechte läge. Möglich wäre aber auch, dass es erforderlich wäre, dass die Richtlinie zusätzlich zu ihren (weiten, abstrakten) Anwendungsbereich (wie hier Arbeitsrecht) zumindest auch thematisch einschlägig sein muss, es also zumindest auch beim streitigen Sachverhalt um eine Diskriminierung gehen muss. Dies wäre jedenfalls der Fall bei allen Konstellationen, in denen eine nationale Norm gegen eine Richtlinie verstößt,146 denn dies kann nur der Fall sein, wenn die Richtlinie sowohl sachlich anwendbar ist als auch thematisch einschlägig ist. (b) Umgang des BAG mit dieser Frage Einen derartigen Fall hatte bereits das BAG zu entscheiden.147 Es weist dort eine Nichtzulassungsbeschwerde zurück, die (u. a.) mit einem Verstoß gegen die GRC 145

EuGH v. 10.7.2014 – C-198/13, EuZW 2014, 795 – Julian Hernández. Vgl. EuGH v. 19.1.2010 – C-555/07, Slg. 2010, I-365 = NJW 2010, 427 – Kücükdeveci. 147 BAG v. 8.12.2011 – 6 AZN 1371/11, NJW 2012, 1613; mit der gleichen Argumentation wohl auch LAG Düsseldorf v. 16.9.2011 – 6 Sa 909/11, NZA-RR 2012, 127 (da aber sogar mit Behauptung einer Diskriminierung, allerdings wegen des nicht in einer Richtlinie aufgeführten Vermögens); ebenso auch Willemsen / Sagan, NZA 2011, 258, 259. 146

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

69

begründet wurde. Nach Ansicht des BAG fehlt in dem Fall der notwendige Bezug zum Unionsrecht. Es ging um den aus §§ 138, 242 BGB abgeleiteten (reduzierten) Kündigungsschutz in der Wartezeit des § 1 KSchG. Der Arbeitnehmer hielt diese Vorgaben für zu gering im Hinblick auf das Erfordernis des Anspruchs auf „Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung“ aus Art. 30 GRC. Anders als das BAG im ersten Leitsatz vermuten lässt, entscheidet es in den Gründen nicht, dass der Schutz aus §§ 138, 242 BGB den Erfordernissen des Art. 30 GRC genügt, sondern dass der Fall schon gar nicht dem Unionsrecht unterfällt. Zur Unterstützung führt es dann den oben angesprochenen EuGH-Beschluss in der Rs. Chartry148 an. Die beiden Fälle weisen allerdings einen wesentlichen Unterschied auf, der an der Übertragbarkeit stark zweifeln lässt. Im EuGH-Fall ging es wie gesehen um steuerrechtliche Regelungen, für die es keine Richtlinien oder sonstiges Unionsrecht, das auch auf rein nationale Sachverhalte Anwendung findet, gab. Wenn der EuGH dort also ausspricht, dass der Sachverhalt keine hinreichende Anknüpfung an das Unionsrecht aufweist, kann dies nicht unbesehen auf Kündigungen übertragen werden. Denn für Kündigungen gibt es zweifelsohne Richtlinien, die auch rein nationale Sachverhalte regeln (etwa die Massenentlassungsrichtlinie 98/59/ EG, die Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG oder eben auch die Antidiskriminierungsrichtlinien). Das bestreitet zwar auch das BAG nicht, stellt dann aber darauf ab, dass im konkreten Fall keine dieser Richtlinien einschlägig ist. Es meint also, dass dies ausreichen würde, um eine Anwendbarkeit der Unionsgrundrechte auszuschließen – und zwar so sicher, dass die Frage nicht einmal dem EuGH vorgelegt werden muss. Die Idee, dass es bereits ausreichen könnte, dass es um eine Kündigung geht und es Richtlinienregelungen zu Kündigungen gibt, bespricht das BAG jedenfalls nicht. Genau dies ist aber nach den neuesten Entscheidungen des EuGH, insbesondere in der Rs. Kücükdeveci nicht mehr eindeutig. Er schrieb dort lediglich: „Zu diesem Zeitpunkt hat diese Richtlinie bewirkt, dass die im Ausgangsverfahren fragliche Regelung, die einen von der Richtlinie geregelten Bereich erfasst, nämlich die Entlassungsbedingungen, in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fällt.“ Auch die §§ 138, 242 BGB erfassen (nach der Auslegung des BAG) diesen Bereich, sodass sich die Aussage des EuGH problemlos auf diesen Fall übertragen ließe. Es soll freilich nicht verkannt werden, dass in der Rs. Kücükdeveci149 nicht einfach nur eine Überschneidung von nationaler Norm und Richtlinie im Hinblick auf Kündigungen gegeben war, sondern die Richtlinie auch thematisch (wegen des Vorwurfs der Diskriminierung) einschlägig war, was hier nicht der Fall ist. Auf diesen Umstand ist der EuGH bei der Begründung seiner Zuständigkeit allerdings mit keinem Wort eingegangen. Nach seiner Begründung genügte bereits, dass überhaut jeweils Kündigungsbedingungen betroffen waren. Ob dies allein genügt, die Richtlinie auch thematisch einschlägig sein muss oder ein (noch) engeres Verständnis 148

EuGH v. 1.3.2011 – C-457/09, Slg. 2011, I-819 – Chartry. EuGH v. 19.1.2010 – C-555/07, Slg. 2010, I-365 = NJW 2010, 427 – Kücükdeveci.

149

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

des Begriffs der „Durchführung“ angezeigt ist, ist daher nunmehr fraglich. Nicht wenige Stimmen gehen ja nach Kücükdeveci gerade davon aus, dass nunmehr praktisch das gesamte deutsche Arbeitsrecht den europäischen Grundrechten unterfällt. Zumal eben auch der EuGH trotz der Bedenken aus dem deutschen Schrifttum, ob in der Rs. Kücükdeveci überhaupt eine Durchführung europäischen Rechts vorliegt, diesen Punkt nicht einmal angesprochen hat. Auszuschließen ist also nicht, dass der EuGH auch in einem Fall wie dem des BAG die Anwendbarkeit der GRC angenommen hätte. Das BAG hat hier also eine Gelegenheit verpasst, die Frage klären zu lassen. Gerade wenn der EuGH sich dann für offensichtlich unzuständig erklärt hätte, wäre wenigstens die Rechtsunsicherheit beseitigt, auch wenn hinter dieser Vorgehensweise die Absicht steht, eine Ausweitung der Anwendung der GRC zu verhindern. Denn ob der Weg, sich gegen eine Vorlage an den EuGH zu entscheiden und einfach selbst durchzuentscheiden, dass die GRC keine Anwendung findet, taktisch klug bei der Erreichung dieses richtigen Ziels ist, darf bezweifelt werden. Diese Methode eröffnet den Instanzgerichten Tür und Tor dafür, selbst entsprechende Vorlagen an den EuGH zu richten. Dies kann das BAG schließlich nicht, auch nicht mit einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung, verhindern. Irgendein Instanzgericht, das die Rspr. des BAG stürzen möchte, findet sich aber oft. Resultat ist dann, dass die Frage trotzdem zum EuGH kommt, und zwar dann mit einer von einem Instanzgericht in seinem Sinne geschriebenen Vorlagefrage und begründung. Dass dies zu besseren Ergebnissen führt als eine Vorlage des BAG mit passgenauer Begründung gegen eine Anwendbarkeit der GRC, darf bezweifelt werden. Es ist also durchaus möglich, dass sich das BAG mit dieser Praxis selbst einen Bärendienst erweisen wird. (c) Thematische Einschlägigkeit erforderlich? Eine wesentliche noch zu klärende Frage im Hinblick auf die Anwendbarkeit der europäischen Grundrechte auf rein nationale Sachverhalte ist also, ob neben der schlichten Subsumierbarkeit eines Sachverhalts unter den sachlichen Anwendungsbereich einer Richtlinie auch deren Thematik im Sachverhalt relevant sein muss. Diese Frage dürfte zu bejahen sein. Die oben betrachteten Ausführungen in der Rs. Kücükdeveci sprechen zwar dafür, dass der EuGH auch diese Gruppe in den Anwendungsbereich des Europarechts einbeziehen und somit auch an der GRC messen würde. Entscheidungen wie Polier150 sprechen aber dagegen. Dabei ist zwar zu berücksichtigen, dass die GRC zum Zeitpunkt der Entscheidung noch nicht rechtsverbindlich war. Die Richtlinien, die – wie oben gesehen – auch rein nationale Kündi­ 150

EuGH v. 16.1.2008 – C-361/07, Slg. 2008, I-6 – Polier.

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

71

gungen betreffen, waren allerdings auch zu dem Zeitpunkt schon verbindlich. In der Rs. Polier scheint der EuGH aber schon anklingen zu lassen, dass es genau auf eine solche thematische Einschlägigkeit ankommt. Kündigungen unterfallen demnach nicht pauschal dem Europarecht, sondern nur Massenentlassungen, Diskriminierungen bei Kündigungen, Betriebsübergänge oder andere von Richtlinien thematisch geregelte Fälle. Ein enges Verständnis zeigt der EuGH denn auch in der Rs. Dano151. Es ging dort um die Frage, ob Sozialhilfe auch Personen aus anderen Mitgliedsländern gewährt werden muss. Die einschlägigen Sekundärrechtsakte enthielten zwar auch Regelungen zur Sozialhilfe, sodass die Sozialhilfe als solche in den Anwendungsbereich der Regelungen fiel. Sie enthielten aber keine Vorschriften dazu, unter welchen Voraussetzungen Sozialhilfe zu zahlen ist. Dies genügte dem EuGH um die Er­öffnung des Anwendungsbereichs des Europarechts zu verneinen. (d) Ergebnis und Folgen Selbst eine solche einschränkende Auslegung (und eben das gesamte System des Anwendungsbereichs) führt freilich zu erheblichen Brüchen im Grundrechtsschutz, gerade wenn die Folge ernst genommen wird, dass ein in den Anwendungsbereich fallender Rechtsakt umfassend an allen Grundrechten gemessen wird, ein nicht hierein fallender Rechtsakt dagegen gar nicht an den Grundrechten gemessen wird. Dass ersteres aber so ist, zeigt etwa die Rs. Mangold152, in der die Einschlägigkeit der Befristungsrichtlinie genügte, um auch eine Prüfung am primärrechtlichen Diskriminierungsverbot zu ermöglichen. Im Ergebnis heißt das, dass etwa eine Kündigung, die im Rahmen einer Massenentlassung ausgesprochen wird, am allgemeinen Erfordernis des Schutzes vor ungerechtfertigter Entlassung nach Art. 30 GRC gemessen wird, andere Kündigungen jedoch nicht. Nur so kann wohl die derzeitige Rechtsprechung des EuGH verstanden werden. Dies zeigt einmal mehr, dass eine Einschränkung bereits durch den Vertragsgeber, wie hier primär vertreten, angezeigt ist. Im Ergebnis ist daher wohl von folgendem Verständnis auszugehen: Ein Sachverhalt ist danach dann im Anwendungsbereich des Europarechts, wenn eine Richtlinie ihn nicht nur abstrakt (etwa: Entlassungen an sich) erfasst, sondern sie auch thematisch einschlägig ist (etwa: diskriminierende Entlassungen, Massenentlas­ sungen). Ein Verstoß gegen die Richtlinie ist dabei nicht zwingend erforderlich (in der Rs. Mangold verstieß die Regelung nicht gegen die Befristungsrichtlinie). Vielmehr muss wohl entweder Richtlinie und Grundrecht thematisch übereinstimmen (wie in der Rs. Kücükdeveci153) oder der Sachverhalt eindeutig von der Richtlinie 151

EuGH v. 11.11.2014 – C-333/13, NJW 2015, 145 – Dano. EuGH v. 22.11.2005 – C-144/04, Slg. 2005 I-9981 = NJW 2005, 3695 – Mangold. 153 EuGH v. 19.1.2010 – C-555/07, Slg. 2010, I-365 = NJW 2010, 427 – Kücükdeveci. 152

72

C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

erfasst sein (wie in der Rs. Mangold154; die Befristungsrichtlinie war dort eindeutig einschlägig). Bei fehlender thematischer Übereinstimmung zwischen Richtlinie und geltend gemachtem Grundrecht ist dann noch zu klären, ob nur der Lebenssachverhalt eindeutig einer Richtlinie unterfallen muss (etwa Befristungen der Befristungsrichtlinie oder Massenentlassungen der Massenentlassungsrichtlinie) oder ob auch die angegriffene Norm im Regelungsbereich der Richtlinie liegen muss. In der Rs. Mangold war beides der Fall, es ging um eine Befristungsnorm. Bei Massenentlassungen etwa ist anderes vorstellbar, wenn z. B. geltend gemacht wird, dass ein Aspekt des (allgemeinen) Kündigungsschutzes nicht mit dem Mindeststandard des Art. 30 GRC vereinbar ist. Hier ist allerdings anzunehmen, dass es dem EuGH genügen wird, wenn nur der Lebenssachverhalt der Richtlinie genügt. Im Sinne einer möglichst weit reichenden Bindung wäre dies nur konsequent. Schließlich lässt sich auch das Gefühl nicht ganz leugnen, dass in gewissen politisch brisanten Konstellationen auch auf diese eine gewisse Rücksicht genommen wird. Dass eine enge Auslegung der „Durchführung des Rechts der Union“ gerade in einer Konstellation erfolgte, in der es um eine potentielle Ausweitung der Sozialhilfe auf Armutsflüchtlinge ging, dürfte kaum Zufall sein. Letztendlich ist bei einer Gesamtbetrachtung aber festzuhalten, dass es wohl nur darum geht, ob (in einer freien Wertung) ein Bezug zum Europarecht besteht, den der EuGH für hinreichend gewichtig erachtet, dass er sich mit der Frage auseinandersetzt. Auch wenn ein solches Ergebnis nicht gerade ein hohes Maß an Rechtssicherheit verspricht, ist es doch auch nicht schwammiger als ein Begriff der „Durchführung“ des Europarechts, dem kein dogmatisches Fundament zugrunde liegt und der zudem nur eine Fallgruppe unter mehreren weiteren ist. Wie unbestimmt die Prüfung des EuGH ist, zeigt nicht zuletzt auch dessen eigene Formulierung, nach der nicht harte Tatbestandsvoraussetzungen für oder gegen eine Anwendbarkeit der Grundrechte herangezogen werden, sondern ein „hinreichender Zusammenhang von einem gewissen Grad verlangt“155 wird. Einzig für echte Rechtsklarheit sorgen könnte eine Regelung, wonach die Mitgliedsstaaten entweder immer oder nie an die europäischen Grundrechte gebunden sind. Dass eine solche Bindung nicht gebraucht wird, wurde gezeigt.

154

EuGH v. 22.11.2005 – C-144/04, Slg. 2005 I-9981 = NJW 2005, 3695 – Mangold. Vgl. EuGH v. 6.3.2014 – C-206/13, NVwZ 2014, 575 – Siragusa, Rn. 24.

155

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

73

(12) Folgen (a) Belastung Privater Ist nun eine Bindung der Mitgliedsstaaten und prinzipiell auch ein Verstoß gegen die primärrechtliche Norm festgestellt worden, stellt sich die weitergehende Frage, ob die Unwirksamkeit der Norm bzw. die Anpassung nach oben auch zur Folge haben darf, dass Private hiervon negativ betroffen werden. Bei Richtlinien wird dies grundsätzlich unter dem Schlagwort der fehlenden unmittelbaren horizontalen Wirkung von Richtlinien abgelehnt. Dies wird allerdings aus dem besonderen Charakter der Richtlinien abgeleitet, die gerade nur die Mitgliedsstaaten binden. Diese Einschränkung besteht dagegen für primärrechtliche Normen nicht. So konnte der EuGH in den Rs. Mangold156 und Kücükdeveci157 auch nationale Normen für mit dem Primärrecht unvereinbar erklären, deren Unwirksamkeit eine Belastung für Private bewirkt. Dies wurde allerdings offenbar nicht immer so gesehen. In der Rs. Bostock158 hat der EuGH einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz noch mit dem Argument zurückgewiesen, aus diesem könne sich kein Anspruch gegen einen Privaten ergeben. Noch dazu ist dieses Ergebnis für ihn dort offenbar eine Selbstverständlichkeit, wird doch nicht argumentiert, sondern schlicht festgestellt, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung die Beziehungen der Vertragsparteien nicht (nachträglich) zum Nachteil einer der beiden Parteien verändern könne, indem einer der Parteien eine Zahlungspflicht auferlegt werde. An die Rs. Bostock erinnert sich der EuGH später freilich nicht mehr. Sie ist daher wohl als Einzelfall ohne Konsequenzen für die aktuelle Dogmatik anzusehen. (b) Zeitpunkt Relevant bleibt die Unterscheidung zwischen Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts und Umsetzung einer Richtlinie nach alldem nur noch in einem Fall: Ab wann nämlich die primärrechtlichen Grundrechte zu beachten sind: Über die Eröffnung des Anwendungsbereichs, dass also die Richtlinie den Fall regelt, geht dies erst ab Ablauf der Umsetzungsfrist (das war ja genau bei Mangold einer der wichtigen Punkte). Das heißt aber nicht, dass vorher die Grundrechte auf keinen Fall zu berücksichtigen sind. Vielmehr sind diese auch schon zu berücksichtigen, wenn eine nationale Regelung die Richtlinie umsetzt, und zwar ab Inkrafttretens der Richtlinie, nicht erst ab Ende der Umsetzungsfrist.159 Nach der Rechtsprechung 156

EuGH v. 22.11.2005 – C-144/04, Slg. 2005 I-9981 = NJW 2005, 3695 – Mangold. EuGH v. 19.1.2010 – C-555/07, Slg. 2010, I-365 = NJW 2010, 427 – Kücükdeveci. 158 EuGH v. 24.3.1994 – C-2/92, Slg. 1994, I-955 – Bostock. 159 EuGH v. 7.9.2006 – C-81/05, Slg. 2006, I-7569 = NJW 2006, 3623 – Cordero Alonso; s. auch v. 17.1.2008 – C-246/06, Slg. 2008, I-105 = NJW 2008, 1057 – Navarro, Rn. 32. 157

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

des EuGH stellen sich dann also zwei verschiedene Abgrenzungsfragen. Nach Ablauf der Umsetzungsfrist ist zu klären, was alles durch die Richtlinie in den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts geholt wurde. Vorher ist zu klären, welche nationalen Normen als Umsetzung der Richtlinie anzusehen sind. Dies ist objektiv zu klären, der Gesetzgeber braucht nicht einen Willen zur Umsetzung einer Richtlinie durch einen bestimmten nationalen Rechtsakt in diesem bekanntmachen.160 In den zitierten Fällen war die Frage denn auch einfach zu beantworten. In der Richtlinie ging es um den Schutz von Arbeitnehmern bei Insolvenz des Arbeitgebers. Demnach waren alle Regelungen, die im nationalen Recht schon zum Schutz von Arbeitnehmern vor Insolvenzen ihrer Arbeitgeber existierten, Umsetzungsakte. In anderen Fällen, etwa der Rs. Kücükdeveci, wäre dies deutlich schwieriger zu klären. Es stimmt aber jedenfalls nicht (mehr) zu sagen, dass eine Richtlinie, deren Umsetzungsfrist noch nicht abgelaufen ist, nicht zu einer Bindung an die europäischen Grundrechte führen könnte, wie dies nach der Rs. Mangold allgemein angenommen wurde. (13) Abgrenzungsfragen und weitere Probleme (a) Bloße Überprüfung nationaler Entscheidungen durch europäische Stellen In vielen Fällen diskutiert der EuGH die Frage nach einer Bindung der Mitgliedsstaaten an die Grundrechte auch gar nicht erst wirklich bzw. scheint gar nicht zu bemerken, dass diese Frage überhaupt relevant wird. In der Rs. Nuova Agricast161 etwa ist dies auch nicht ganz eindeutig. Es geht dort um eine Entscheidung der Kommission eine nationale Beihilfe nicht zu beanstanden. Die Beihilfeentscheidung ihrerseits verstieß nach Ansicht der Kläger gegen den Gleichheitssatz. Einen solchen Verstoß verneint der EuGH im Ergebnis zwar, er hält den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz aber grundsätzlich in einem solchen Fall für anwendbar. Das ist allerdings keinesfalls selbstverständlich. Im Beihilferecht übt die Kommission nur eine Kontrollfunktion aus, primär entscheiden die nationalen Behörden. Der Kontrollmaßstab der Kommission bestimmt sich dabei eigentlich nach den Art. 107 ff. AEUV. Zwar könnte argumentiert werden (und dieser Gedanke steht wahrscheinlich auch hinter dem Urteil), dass die Kommission an die europäischen Grundrechte gebunden ist und daher diese auch bei Kontrollentscheidungen berücksichtigen muss. Das aber müsste noch lange nicht heißen, dass auch die zu kontrollierende Entscheidung an den europäischen Grundrechten zu messen ist. Denn dies bedeutet, dass auch die nationalen Behörden bei ihren 160 EuGH v. 7.9.2006 – C-81/05, Slg. 2006, I-7569 = NJW 2006, 3623 – Cordero Alonso, Rn. 33. 161 EuGH v. 15.4.2008 – C-390/06, Slg. 2008 I-2577 – Nuova Agricast.

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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Entscheidungen de facto gezwungen werden, die europäischen Grundrechte einzuhalten. Dies aber dürfte kaum der Zweck der Kontrollvorschriften gewesen sein. Diese erkennen vielmehr gerade an, dass Beihilfen nationale Fragen sind, die auf europäischer Ebene nur kontrolliert werden um den Binnenmarkt zu schützen. Dafür aber ist keine Grundrechtsprüfung erforderlich. All dies soll natürlich nicht heißen, dass die Entscheidungen der Kommission über Beihilfen nicht an den europäischen Grundrechten gemessen werden sollen. Diese gelten hier vielmehr ebenso wie bei allen Entscheidungen europäischer Organe. Es soll nur bedeuten, dass die Kommission nicht verpflichtet ist, die nationalen Entscheidungen auf ihre Vereinbarkeit mit den europäischen Grundrechten zu überprüfen. Sie selbst muss dann also nach den Vorgaben des Gleichheitssatzes die vor ihr vorgebrachten Beihilfen, die vergleichbar sind, auch gleich bescheiden. Sie hat aber nicht zu prüfen, ob auch die beantragten Beihilfen selbst gleichheitssatzkonform sind. (b) Nur mittelbare Bedeutung des Europarechts Nicht zu verwechseln ist all dies mit Fällen, in denen das Europarecht mittelbar maßgeblichen Einfluss hat und sich daher ggf. Fragen nach dessen Auslegung stellen. So ist dies etwa der entscheidende Unterschied zwischen den Rs. Kücükdeveci162 und Hennigs163. In beiden Fällen stellt der EuGH kurz fest, dass der Anwendungsbereich des Europarechts eröffnet sei, in beiden Fällen mit sehr kurzen Begründungen. Im ersten Fall ist diese Kürze jedoch kritisch zu sehen, im zweiten Teil der ganze Prüfungspunkt dagegen unnötig. Denn im ersten Fall geht es tatsächlich darum, die beanstandete Norm unmittelbar am (primären) Europarecht zu messen. Im zweiten Fall dagegen soll gar keine unmittelbare Prüfung am Europarecht stattfinden. Vielmehr ist der dort beanstandete Tarifvertrag am AGG zu messen, das wiederum europarechtskonform (im konkreten Fall richtlinienkonform) auszulegen ist. Die Auslegung des Europarechts hat hier also nur mittelbaren Einfluss – über die Auslegung des eigentlichen, nationalrechtlichen Prüfungsmaßstabs – ist aber selbst nicht Prüfungsmaßstab für die beanstandete Regelung. Dass aber nationales Recht richtlinienkonform auszulegen ist, ist völlig unstreitig und bedarf keiner Prüfung eines Anwendungsbereichs des Europarechts. Im zweiten Fall hätte sich der EuGH also diesen Prüfungspunkt sparen können. (14) Zusammenfassende Betrachtung Wie sich gezeigt hat, wäre es der Systematik nach am sinnvollsten, wenn die europäischen Grundrechte auch nur die europäischen Organe binden würden. Eine

162

EuGH v. 19.1.2010 – C-555/07, Slg. 2010, I-365 = NJW 2010, 427 – Kücükdeveci. EuGH v. 8.9.2011 – C-297/10, NJW 2012, 512 – Hennigs.

163

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

Bindung der Mitgliedsstaaten ist nicht nötig, nach der ursprünglichen Konzeption nicht angebracht und führt nur zu unnötiger Rechtsunsicherheit. Da ein solches Ergebnis aber nicht mit den geltenden Normen vereinbar ist, ist der weiten Auslegung durch den EuGH zuzustimmen. Insbesondere indem der Primärrechtsgeber die Rechtsprechung des EuGH stets schlicht kodifiziert hat, hat er diesem auch die Möglichkeit genommen, auf eine solche Auslegung umzuschwenken. Eine tragfähige, rechtssichere Lösung wäre daher nur durch den Primärrechtsgeber möglich. Dieser sollte sich dabei insbesondere zunächst klar werden, was er mit den Grundrechten eigentlich will. Möchte er bloß die rechtsstaatlichen Anforderungen an Rechtssetzung erfüllen? Dann genügt die bloße Bindung der europäischen Organe (sowie ggf. in besonders begründeten Fällen die Bindung der Mitgliedsstaaten). Oder möchte er eine Gemeinschaft gemeinsamer, in den Grundrechten zum Ausdruck kommender Werte schaffen? Dann aber ist es inkonsequent, wenn diese Grundrechte nicht – ebenso wie auch die Grundfreiheiten – umfassend für das gesamte Handeln der Mitgliedsstaaten gelten. Dann müssten diese Werte auch in der gesamten EU in jeder Situation zur Geltung gebracht werden. Dies würde dann aber eine Bindung der Mitgliedsstaaten in jedem Fall bedeuten, wie es derzeit auch bei der EMRK schon der Fall ist. Angesichts des umfangreichen Grundrechtskatalogs, der sich längst von der nur abwehrrechtlichen Funktion der Grundrechte verabschiedet hat, läge ein solches Verständnis der Grundrechte mittlerweile durchaus nahe – allerdings ist auch eine solche Auslegung de lege lata nicht möglich, da sie Art. 51 Abs. 1 GRC widersprechen würde. Eine konsistente Entscheidung – in die eine oder die andere Richtung – kann also nur der Primärrechtsgeber treffen. Bis dahin ist mit dem unbefriedigenden Zustand zu leben. bb) Geltung für Private? Zweites großes Feld in der Diskussion der Verpflichteten der europäischen Grundrechte ist die Frage, ob auch Private an diese gebunden sein können. (1) Eine Klarstellung Bevor die Frage einer unmittelbaren Geltung der Grundrechte auch für Private analysiert werden kann, muss zunächst der genaue Gegenstand dieser Analyse klargestellt werden, da hier offensichtlich immer noch erhebliche Unklarheiten bestehen.164 Entscheidende Frage (bei der Bindung der Mitgliedsstaaten, der un 164

Selbst Metzger, RabelsZ 75, 845, 863 ff., insb. S. 866 geht etwa davon aus, dass der EuGH in den Rs. Mangold und Kücükdeveci von einer unmittelbaren Drittwirkung der Grundrechte ausgegangen sei. Diese Entscheidungen werden dort in eine Reihe mit den Entscheidungen in

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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mittelbaren Wirkung für Private u. ä.) ist, wer der Urheber der diskriminierenden Maßnahme ist, also wer diskriminiert. Eine ganz andere, davon durchaus unabhängige und hier165 irrelevante Frage ist dagegen, wen die Unwirksamkeit der diskriminierenden Maßnahme (unmittelbar oder auch mittelbar) trifft, wem also etwa (erhöhte) Leistungspflichten auferlegt oder Rechte beschränkt werden, in der Regel also der Prozessgegner. Letzteres hat mit der unmittelbaren Drittwirkung der Grundrechte nichts zu tun. Geht es um eine gesetzliche Regelung und wird der Vorwurf erhoben, dass diese diskriminierend sei, ist die Frage einer unmittelbaren Drittwirkung gar nicht berührt.166 Die Frage wird vielmehr erst dort relevant, wo die Handlung eines Privaten mit der Begründung, diese sei diskriminierend, angegriffen wird. Liegt die Konstellation dagegen so, dass zwar die Handlung eines Privaten gerichtlich angegriffen wird, dies aber damit begründet wird, dass sich diese Handlung auf eine gesetzliche Regelung stützt, die ihrerseits als diskriminierend eingestuft wird, richtet sich der Vorwurf der Diskriminierung (in erster Linie) gegen die gesetzliche Regelung. Die Frage der unmittelbaren Drittwirkung stellt sich dann also schon nicht. Eben so aber liegt der Fall etwa in den Rs. Mangold167, Kücükdeveci168 oder auch Dominguez169. In all diesen Fällen klagt zwar (im nationalen Rechtsstreit) ein Privater gegen einen anderen Privaten. Der Vorwurf der Diskriminierung richtet sich aber immer gegen eine gesetzliche Regelung (auch wenn diese dem Privaten seine Handlung erst gestattet). Auch wenn die Beteiligten des Rechtsstreits und (damit auch) der von der Unwirksamkeit unmittelbar Betroffene somit Private sind, bleibt doch Urheber der (vermeintlichen) Diskriminierung der Gesetzgeber und damit kein Privater. Es ist in all diesen Fällen also nur zu klären, ob auch der nationale Gesetzgeber (im jeweiligen Fall) an die europäischen Grundrechte gebunden ist, nicht dagegen, ob auch Private grundrechtsgebunden sind. Denn nicht die Handlung des Privaten, sondern die des Gesetzgebers wird als diskriminierend angegriffen. In diesen Fällen, in denen bereits die gesetzliche Regelung diskriminiert, ist es völlig selbstverständlich, dass diese unwirksam ist und dadurch mittelbar auch das Verhältnis zwischen Privaten betroffen ist. Die Konstellationen in den Rs.  Mangold und Kücükdeveci wären auch nach deutschem Recht, insbesondere der Gleichheitssätze des Grundgesetzes, genauso entschieden worden, wenn in Art. 3 Abs. 3 GG das Merkmal des Alters enthalten gewesen und die deutschen Gerichte wie der EuGH davon ausgegangen den Rs. Defrenne II, Bosman und Angonese (s. zu diesen ausführlich unten Abschnitt C. I. 1. c)  bb) (2)) gestellt, in denen tatsächlich eine unmittelbare Drittwirkung, freilich begrenzt auf Einzelfälle, angenommen wurde. Ausdrücklich geht etwa auch Chen, S. 46 ff. von einer unmittelbaren Drittwirkung in den Urteilen Mangold und Kücükdeveci aus; selbst GA Trstenjak scheint davon auszugehen, dass der EuGH eine solche unmitteklbare Drittwirkung der Grundrechte angenommen habe: s. Schlussanträge v. 8.9.2011 – C-282/10 – Dominguez, insb. Rn. 147. 165 Nicht dagegen etwa bei der Wirkung von Richtlinien, s. hierzu sogleich. 166 S. hierzu bereits Abschnitt C. I. 1. c) aa) (5) (a). 167 EuGH v. 22.11.2005 – C-144/04, Slg. 2005 I-9981 = NJW 2005, 3695 – Mangold. 168 EuGH v. 19.1.2010 – C-555/07, Slg. 2010, I-365 = NJW 2010, 427 – Kücükdeveci. 169 EuGH v. 24.1.2012 – C-282/10, NJW 2012, 509 – Dominguez.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

wären, dass die Ungleichbehandlung nicht gerechtfertigt ist. Beide Urteile mögen aus zahlreichen Gründen kritisiert werden können – der Umstand, dass es dabei um Private ging und der EuGH eine unmittelbare Drittwirkung angenommen hätte, gehört nicht dazu. Ein weiterer, damit allerdings zusammenhängender Aspekt, der Unsicherheit verursacht, ist die Formulierung von der „unmittelbaren Wirkung“ allgemein. Dies drückt zunächst nur aus, das eine Berufung auf eine Rechtsnorm überhaupt möglich ist, diese also einen verbindlichen Rechtssatz, und nicht nur eine bloße Anregung oder zumindest eine nur von gewissen Kreisen geltend zu machende Pflicht enthalten. Es geht dort in der Regel darum, ob sich Private (in erster Linie gegenüber hoheitlichen Stellen) auf eine Rechtsnorm berufen können. Im europäischen Recht ist dies sowohl bei den Verträgen als auch bei Richtlinien relevant. Hierzu ist die Formel der notwendigen inhaltlichen Unbedingtheit und hinreichenden Genauigkeit entwickelt worden.170 Für die Grundrechte hat sie dagegen (eigentlich) keine Bedeutung, da die Grundrechte (schon von ihrer Ausrichtung her) ohnehin in diesem Sinne unmittelbar wirken. Schließlich verlören sie ihre Wirkung gänzlich, könnte sich der Einzelne gegenüber dem Staat nicht auf sie berufen. Die Begrifflichkeiten der „unmittelbaren Wirkung“, der „unmittelbaren horizon­ talen Wirkung“ und der „unmittelbaren Drittwirkung“ sind also auseinanderzuhalten, sie bedeuten mitnichten dasselbe. Die Fragen der horizontalen Wirkung (die in erster Linie bei Richtlinien aufgeworfen wird) und der unmittelbaren Drittwirkung (die sich vor allem bei den Grundrechten stellt), sind vom Ergebnis her sehr ähnlich und werden daher gerne verwechselt (mit der problematischen Folge, dass aus der zweifellosen horizontalen Wirkung des Primärrechts dann auch eine Drittwirkung geschlossen wird), sind aber systematisch gänzlich unterschiedlich. Die Frage, die mit der Begrifflichkeit der „unmittelbaren Drittwirkung“ umschrieben wird, ist eine rein inhaltliche Auslegungsfrage der einzelnen Norm, nämlich ob dieser, nach den üblichen Auslegungscanones, insbesondere der Formulierung der Norm, auch der Inhalt beigemessen werden kann, dass hierdurch auch Private verpflichtet werden sollen. Die Frage, die als „unmittelbare horizontale Wirkung“ bekannt ist, ist dagegen nicht inhaltlicher Art in Bezug auf die einzelne Norm, sondern einzig nach der Rechtsnatur der Norm. Hier kann ganz formal und pauschal für eine ganze Normkategorie die Frage gelöst werden, ohne sich den Inhalt der Norm überhaupt anschauen zu müssen. Nach der aktuellen Rechtssprechung des EuGH haben Primärrecht und Verordnungen auch unmittelbare horizontale Wirkung, Richtlinien

170 S. nur EuGH v. 19.1.1982 – Rs. 8/81, Slg. 1982, 53 = NJW 1982, 499 – Becker; Schwarze, Art. 175 EUV, Rn. 39.

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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dagegen nicht. Was inhaltlich in diesen Richtlinien oder Verordnungen steht, ist dagegen irrelevant. So ist es also möglich, dass eine Norm, die sich inhaltlich auch an Private richtet (wie etwa die Anti-Diskriminierungs-Richtlinien171) einen Privaten nicht unmittelbar verpflichtet, weil dies eben ihre Rechtsnatur als Richtlinie verhindert. Umgekehrt kann dies aber auch heißen, dass eine Primärrechts- oder Verordnungsnorm einen Privaten nicht unmittelbar verpflichtet, obwohl sie auch unmittelbar horizontal wirkt, weil die Norm inhaltlich keine Privaten verpflichtet. In seiner Rechtsprechung zu Richtlinien ist der EuGH hierüber sogar noch hinausgegangen, indem er nicht nur entschieden hat, dass Richtlinien nicht unmittelbar Pflichten für Private begründen können, sondern auch, dass sich Private in einem Rechtsstreit untereinander grundsätzlich gar nicht direkt (also nur im Rahmen der Auslegung nationalen Rechts) auf Richtlinien berufen können, also auch nicht darauf, dass eine nationale Norm wegen Verstoßes gegen eine Richtlinie unwirksam ist („negative unmittelbare horizontale Wirkung“). Bei der Frage der „unmittelbaren horizontalen Wirkung“ ist also nur entscheidend, gegenüber wem sich der Kläger auf eine Norm beruft (und welche Rechtsnatur diese Norm hat), bei der „unmittelbaren Drittwirkung“ dagegen, wer den Verstoß gegen die Norm begangen hat (und ob diese nach ihrem Inhalt denjenigen überhaupt verpflichtet). Dieser Unterschied zeigt sich allerdings nicht, wenn ein Bürger gegen den Staat klagt (dann kann er sich selbstverständlich sowohl auf Richtlinien als auch auf Grundrechte berufen), und auch kaum (und daher rührt wohl die Verwirrung), wenn ein Privater gegen einen anderen Privaten klagt und diesem auch selbst einen Verstoß gegen eine europäische Norm (sei es nun eine Richtlinie oder ein Grundrecht) vorwirft. Denn bei einem vorgeworfenen Verstoß gegen eine Richtlinie kann sich ein Privater gegen einen anderen Privaten nicht darauf berufen, weil diese keine horizontale Wirkung hat und bei einem vorgeworfenen Verstoß gegen die Grundrechte scheitert die Berufung an der fehlenden172 unmittelbaren Drittwirkung der Grundrechte. Der einzige Fall, in dem sich ein Unterschied zeigt, ist, wenn sich ein Privater gegenüber einem anderen Privaten darauf beruft, dass der Staat gegen eine Norm (also Richtlinie oder Grundrecht) verstößt.173 Denn bei Richtlinien ergibt sich hier, dass sich der Private hierauf nicht berufen kann, weil er sich gegenüber Privaten nie direkt auf eine Richtlinie berufen kann, nicht nur, wenn dem Privaten 171 Vgl. Art. 3 Abs. 1 Richtlinie 2000/78/EG: „Im Rahmen der auf die Gemeinschaft übertragenen Zuständigkeiten gilt diese Richtlinie für alle Personen in öffentlichen und privaten Bereichen (…)“ 172 So jedenfalls die hier vertretene Ansicht; s. dazu ausführlich sogleich. 173 Und genau dies war bei Rs. wie Mangold (EuGH v. 22.11.2005 – C-144/04, Slg. 2005 I-9981 = NJW 2005, 3695) und Kücükdeveci (EuGH v. 19.1.2010 – C-555/07, Slg. 2010, I-365 = NJW 2010, 427), aber auch Test-Achats (EuGH v. 1.3.2011 – C-236/09, NJW 2011, 907) der Fall.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

selbst der Verstoß gegen die Richtlinie vorgeworfen wird. Anders liegt der Fall bei Grundrechten. Macht der Private geltend, dass der Staat hiergegen verstößt, kann er sich auch anderen Privaten gegenüber darauf berufen. Denn die Frage der unmittelbaren Drittwirkung stellt sich dann nicht, da es nicht um einen Verstoß des Privaten, sondern schon des Staates geht. Gegenüber einem Privaten ist die Berufung auf einen Verstoß des Gesetzgebers gegen eine europäische Norm bei Grundrechten also möglich, bei Richtlinien dagegen nicht. Unmittelbare horizontale Wirkung (von Richtlinien) und unmittelbare Drittwirkung (von Grundrechten) sind also dogmatisch gänzlich unterschiedliche Institute, die aber in den meisten Fällen die gleichen Konsequenzen nach sich ziehen, sodass hier Unklarheiten entstehen. So lassen sich dann auch Aussagen nachvollziehen, wie die Art. 21 GRC sei ein Fortschritt („step forward“) gegenüber Art. 13 EGV (Art. 19 AEUV), weil er direkt wirke.174 Dies stimmt zwar in gewisser Weise, denn natürlich haben Grundrechte als Primärrecht unmittelbare horizontale Wirkung – anders als die auf Grundlage von Art. 13/19 erlassenen Richtlinien. Genau wie diese verpflichten sie aber Private nicht direkt – und stellen anders als diese noch nicht einmal eine (konkrete) Verpflichtung der Mitgliedsstaaten zum Erlass Private verpflichtender Normen dar. Fehlt geht daher auch die Überlegung, dass Grundrechte, um unmittelbar wirken zu können, „inhaltlich unbedingt und hinreichend bestimmt“ sein müssten.175 Gemeint ist damit nicht etwa eine unmittelbare Drittwirkung oder eine horizontale Wirkung, sondern schlicht die Grundvoraussetzung dafür, dass sich Bürger gegenüber europäischen Stellen überhaupt auf die Regelung berufen können. Dies aber ist bei Grundrechten – sollen sie überhaupt eine praktische Wirksamkeit haben – eine Selbstverständlichkeit. Schon ihre Grundfunktion als Abwehrrecht gegen Hoheitsgewalt können sie nur dann ausfüllen. Dass sie ansonsten zahnlos sind, hat sich in der WRV gezeigt. Für das europäische Recht wäre ein solches Verständnis abwegig – wurden die vom EuGH entwickelten Grundrechte doch gerade für eine solche Wirkung geschaffen und ordnet heute Art. 6 EUV doch explizit die Gleichrangigkeit der Charta mit den Verträgen an; was anderes als eine unmittelbare Wirkung sollte dies intendieren? Auf das Kriterium einer hinreichenden Bestimmtheit kann bei Grundrechten also verzichtet werden; von einer unmittelbaren Wirkung ist unabhängig davon auszugehen. Dennoch steht gegenwärtig auch die Frage im Raum, ob die Grundrechte – oder zumindest einzelne davon – nicht doch auch unmittelbare Drittwirkung haben, also neben der ohnehin jeder (hinreichend konkreten) Primärrechtsnorm immanenten unmittelbaren horizontalen Wirkung auch Private verpflichten. 174

So Gijzen, M. J. 2001, 33, 39 f. So aber offenbar GA Trstenjak in EuGH, Schlussanträge v. 8.9.2011 – C-282/10, Slg. 2012, I-33 – Dominguez; Curtin / van Ooik, M. J. 2001, 102, 111. 175

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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(2) Frühe, grundrechtsähnliche Fälle des EuGH Mit der Bindung Privater an zumindest den Grundrechten ähnliche Rechtssätze hatte sich der EuGH auch bereits auseinanderzusetzen und hat eine solche Bindung auch nicht kategorisch ausgeschlossen. In manchen Fällen hat er eine Bindung Privater durchaus angenommen. Diese Fälle sollen zunächst kurz betrachtet werden, um eine Grundlage für die allgemeine Diskussion darstellen zu können. (a) Walrave und Bosman Bereits früh war der EuGH in der Rs. Walrave176 mit einer solchen Konstellation konfrontiert. Es ging dort um private Rechtsetzung, konkret die Regelungen eines Sportverbandes. Der Kläger fühlte sich durch diese wegen seiner Staatsangehörigkeit diskriminiert. Der EuGH entschied in diesem Urteil, dass auch diese privat gesetzten Regelungen an den Grundfreiheiten (in erster Linie der Dienstleistungsfreiheit) zu messen sind. Er führt hierfür zwei Argumentationsstränge an. Zum einen argumentiert er unmittelbar über Sinn und Zweck der Grundfreiheiten. Das Ziel (die Ermöglichung eines schrankenlosen Personen- und Warenverkehr) wäre gefährdet, wenn nach Abbau staatlicher Hindernisse dieselben Hindernisse von Privaten wieder errichtet werden könnten. Diese Argumentationslinie zeigt schon die Denkweise des EuGH: Die Grundfreiheiten sind nicht Selbstzweck oder auch nur bloßer Schutz vor der Macht des Staates, sie sind vielmehr Mittel um ein größeres Ziel zu erreichen. Dieses größere Ziel ist hier ein schrankenloser Binnenmarkt, dem keinerlei Hindernisse im Weg stehen sollen. Dann ist es aus dieser Perspektive aber in der Tat unerheblich, wer solche Hindernisse errichtet – der Staat oder Private. Insofern ist dem EuGH durchaus recht zu geben – wenn die Normen sich nicht ausdrücklich auf den Staat beziehen, liegt es nach diesem Sinn und Zweck tatsächlich näher auch Handlungen Privater an den Grundfreiheiten zu messen als sie davon auszunehmen. Unterstützend wird außerdem die Notwendigkeit einheitlicher Geltung des europäischen Rechts angeführt. Wenn gewisse Regelungen in manchen Ländern staatlich und in anderen privat erlassen würden, bestünde die Gefahr einer uneinheitlichen Anwendung, wenn die privaten Regelungen nicht an den Grundfreiheiten gemessen würden. Dass dieses Argument allerdings nicht wirklich zu überzeugen vermag, wurde bereits ausgeführt.177 Der andere Argumentationsstrang für eine unmittelbare Drittwirkung der Dienstleistungsfreiheit ist ein Vergleich mit der Arbeitnehmerfreizügigkeit, bei der sich der EuGH zu der Behauptung versteigt, bei dieser stehe „außer Frage“, dass sie auch „Verträge und sonstige Vereinbarungen“ erfasst. Er begründet dies mit dem Verweis auf die Verordnung 1612/68, in deren Art. 7 Abs. 4 in der Tat festgelegt ist, dass nach der Staatsangehörigkeit diskriminierende Regelungen in Tarif- und Einzelarbeitsverträgen nichtig 176

EuGH v. 12.12.1974 – Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 = NJW 1975, 1093 – Walrave. S. Abschnitt C. I. 1. c) aa) (7) (c) (cc).

177

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

sind. Ebenso aber wie bei der späteren (angeblichen) „Konkretisierung“ des primärrechtlichen Altersdiskriminierungsverbots durch die Richtlinie 1999/70/EG in den Rs. Mangold178 und Kücükdeveci179, beschäftigt sich der EuGH aber auch hier nicht mit der Normenhierarchie. So sagt er kein Wort dazu, warum sich aus dem in der Verordnung niedergelegten Verbot Rückschlüsse auf den Inhalt des Primärrechts ziehen lassen sollten. Liegt es nicht vielmehr näher, aus der Regelung in der Verordnung zu schließen, dass diese in der primärrechtlichen Regelung noch nicht enthalten ist, was eine Festlegung in der Verordnung erst erforderte? Dann aber könnte dies auch nicht auf die Dienstleistungsfreiheit übertragen werden. Denn dort gibt es keine entsprechende Verordnung, auf die sich der Kläger berufen könnte. Jedenfalls bleibt festzustellen, dass der EuGH in der Rs. Walrave entschieden hat, dass die Dienstleistungsfreiheit auch für private Rechtssetzung gilt. Die Argumentation ließe sich darüber hinaus auch für eine Bindung Privater auch außerhalb der Rechtssetzung heranziehen. Wichtig war in der Entscheidung aber v. a. auch, dass mit den Eigenheiten der Grundfreiheiten als Mittel zur Herstellung eines schrankenlosen Binnenmarktes argumentiert wurde. Dass all dies auch weiterhin gilt, wurde vom EuGH in der Rs. Bosman180 bestätigt. Insbesondere die Argumentation über den schrankenlosen Binnenmarkt wurde auch dort als entscheidend rezitiert. (b) Angonese Nicht anders entscheidet der EuGH letztlich auch in der Rs. Angonese181, auch wenn diese Entscheidung gerne as Leitentscheidung für eine Bindung Privater auch abseits privater Rechtssetzung, also bei schlichten Vertragsschlüssen, herangezogen wird. Dabei stimmt es tatsächlich, dass dies die erste Entscheidung ist, in der solch eine Situation auch tatsächlich vor den EuGH gebracht wurde, sodass er darüber hier erst entscheiden konnte.182 Die Argumentation hierfür war aber in genau der gleichen Weise bereits in den Rs. Walrave und Bosman geführt worden. Auch danach lag bereits – wie oben gesehen – eine Bindung Privater auch bei einzelnen Vertragsschlüssen und nicht nur bei privater Rechtssetzung nahe. Konsequenterweise beruft sich der EuGH in der Rs. Angonese denn auch auf diese Urteile und prüft nur, ob besondere Argumente einer Übertragung der Argumente auf den Fall entgegenstehen, was aber abgelehnt wird. Der EuGH nimmt also auch hier 178

EuGH v. 22.11.2005 – C-144/04, Slg. 2005 I-9981 = NJW 2005, 3695 – Mangold. EuGH v. 19.1.2010 – C-555/07, Slg. 2010, I-365 = NJW 2010, 427 – Kücükdeveci. 180 EuGH v. 15.12.1995 – C-415/93, Slg. 1995, I-4921 = NJW 1996, 505 – Bosman. 181 EuGH v. 6.6.2000 – C-281/98, Slg. 2000, I-4139 = RdA 2001, 180 – Angonese. 182 Bestätigt dann auch in der Rs.  Raccanelli, EuGH v. 17.7.2008  – C-94/07, Slg. 2008, I-5939 = EuZW 2008, 529: „[…] gilt daher das Diskriminierungsverbot auch für alle die abhängige Erwerbstätigkeit kollektiv regelnden Tarifverträge und alle Verträge zwischen Privatpersonen.“ 179

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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in erster Linie wieder die Perspektive des schrankenlosen Binnenmarktes ein, aus der heraus es notwendig ist, gegen alle Hindernisse vorzugehen, unabhängig von deren Urheber. (c) Defrenne II Schließlich ist noch ein Blick auf die Rs. Defrenne II183 zu werfen. Dort entschied der EuGH, dass das primärrechtliche Gebot gleichen Entgelts für Männer und Frauen auch zwischen Privaten unmittelbar gilt. Das zentrale Problem an der Entscheidung in der Rs.  Defrenne II war wohl, dass zu deren Zeitpunkt die allgemeine Dogmatik noch sehr unausgereift war. Für wen – außer den europäischen Organen – die Grundlagenverträge unmittelbar gelten sollten, war noch nicht entschieden, Kriterien hierfür bildeten sich erst heraus. So hatte sich bislang als Kriterium nur herausgebildet, dass eine unmittelbare Bindung nicht nur der Organe dann angenommen werden kann, wenn die Norm hinreichend konkret ist, sodass sie ohne weitere Umsetzungsakte justiziabel ist sowie zwingenden Charakter hat. So sehr diese Kriterien auch heute noch fortgelten,184 so wenig war damals ein Unterschied zwischen der Bindung der Mitgliedsstaaten und der Bindung Privater angedacht worden. Es ging zunächst nur um den Unterschied zwischen den (ohnehin gebundenen) Organen und den (in der Bindung fraglichen) anderen. Dass hier zusätzlich zwischen Mitgliedsstaaten und Privaten zu unterscheiden ist, wurde so gar nicht gesehen. Dementsprechend wurde auch hier nur besagtes Kriterium geprüft und bejaht und daher eine Bindung nicht nur der europäischen Organe angenommen. Nach dieser Logik stand bereits damit fest, dass der Beklagte an das Diskriminierungsverbot gebunden war – obwohl es sich hierbei um einen Privaten handelte. Ohne dies eigentlich zu wollen, die Frage wirklich zu überdenken oder die Konsequenzen zu erkennen, hatte der EuGH damit also einen Fall der Bindung Privater an europäisches Primärrecht geschaffen. Da auch Rechtsprechungsänderungen durch die starke Tendenz des EuGH, Ergebnisse in erster Linie aus bisherigen Urteilen zu gewinnen und nur bei deren Fehlen eigene Überlegungen anzustellen, selten sind, hat sich diese Bindung auch Privater an Art. 157 AEUV bis heute gehalten. Später, als sich in anderen Bereichen ähnliche Fragen stellten, war der EuGH hierfür bereits sensibilisierter, sodass er sich im Grundsatz gegen eine Bindung Privater entschied und Ausnahmen – wie im Bereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit  – mit vertretbaren Argumenten begründete. Dies jedoch fehlt noch in der Rs. Defrenne II und wurde in dieser Frage auch nie nachgeholt.

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EuGH v. 8.4.1976 – Rs. 43/75, Slg. 1976, 455 = NJW 1976, 2068 – Defrenne II. S. etwa EuGH, Schlussanträge des GA Cruz Villalon v. 19.5.2011 – C-447/09, Slg. 2011, I-8003 – Prigge. 184

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

Gefährlich werden die Ausführungen im Urteil Defrenne II dann aber, wenn sie allzu wörtlich genommen werden und dabei der soeben dargelegte historische Kontext nicht berücksichtigt wird. Dann nämlich kann als Eindruck hängen bleiben, dass immer, wenn das Kriterium der hinreichenden Bestimmtheit erfüllt ist, auch eine Bindung Privater an das Primärrecht anzunehmen ist. Und genau so wird es offenbar mitunter auch verstanden.185 Wünschenswert wäre dagegen der umgekehrte Weg, nämlich dass der EuGH sich auch bei Art. 157 AEUV nicht mehr mit dem einfachen Verweis auf seine Entscheidung in der Rs.  Defrenne II begnügt, sondern hinterfragt, ob eine Bindung Privater hier überhaupt angemessen ist oder nicht eher, wie eben auch im Grundsatz, auch hier abgelehnt werden sollte. Dass die bloße Bestimmtheit und damit die unmittelbare Anwendbarkeit für eine Bindung auch Privater nicht ausreicht, wurde bereits früh erkannt186, aber offenbar nicht überall zur Kenntnis genommen. (3) Literaturansichten (a) Übersicht Urteile des EuGH, in denen dieser eine umfassende unmittelbare Drittwirkung annehmen würde, existieren allerdings nicht187 und auch die ganz überwiegende Meinung in der Literatur lehnt eine solche unmittelbare Drittwirkung zumindest grundsätzlich ab.188 Die Argumente hierfür sind zahlreich. Dies beginnt schon beim Wortlaut des Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRC, der sich explizit zu den Verpflichteten der Charta-Grund 185 EuGH, Schlussanträge des GA Tizzano v. 30.6.2005  – C-144/04, Slg. 2005, I-9981  – Mangold. 186 S. nur Sundberg-Weitman, CMLR 1973, 71, 74. 187 So auch Calliess / Ruffert / Kingreen, EUV / A EUV, Art. 51 GRC, Rn. 18; GA Trstenjak in EuGH, Schlussanträge v. 8.9.2011 – C-282/10, Slg. 2012, I-33 – Dominguez, Rn. 116. 188 Merten / Papier / Niedobitek, § 159, Rn.  103; Merten / Papier / Kugelmann, § 160, Rn. 30; Frenz, Rn. 3213; Jarass, Art. 51, Rn. 24, Art. 20, Rn. 3 und Art. 21, Rn. 4; Calliess / Ruffert / Kingreen, EUV / A EUV, Art.  51 GRC, Rn.  18; Stern / Sachs / L adenburger / Vondung, Art. 51, Rn. 14 ff.; Ved­der / Heintschel von Heinegg / Folz, Art. 51 GRC, Rn. 11; Gijzen, M. J. 2001, 33, 45; Magiera, DÖV 2000, 1017, 1025; Rengeling / Szczekalla, Rn. 342, 407 und 913; Schmittmann, Rechte und Grundsätze in der Grundrechtecharta, S. 37; Vedder / Heintschel von Heinegg / Folz, EVV, Art. II-111, Rn. 11; von Bogdandy / Bast / Kühling, Europäisches Verfassungsrecht, S. 676; Metzger, RabelsZ 75, 845, 880; Meyer / Borowsky, Art. 51, Rn. 31; Meyer / Hölscheidt, Vor Titel  III, Rn.  17; Heselhaus / Nowak / Odendahl, § 43, Rn. 11; Schmitz, JZ 2001, 833, 840; Calliess / Ruffert / Rossi, Art. 20 GRC, Rn. 12, Art. 21 GRC, Rn. 5; Stern / Sachs / Sachs, Art. 20, Rn. 15, Art. 21, Rn. 14; Schwarze / Graser, Art. 20 GRC, Rn. 10 ff.; Ehlers / Ehlers, § 14, Rn. 54; Curtin / van Ooik, M. J. 2001, 102, 112; Mahlmann, ZEuS 2000, 419, 438; Pernice, DVBl. 2000, 847; Kober, Der Grundrechtsschutz in der EU, S. 180 ff.; Dörr / Grote / Marauhn / Krieger, Konkordanzkommentar, Kap. 6, Rn. 82; Jaeckel, Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht, S. 210.

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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rechte äußert und Private gerade nicht erwähnt.189 Ein Umkehrschluss hieraus könnte schon genügen, um eine Verpflichtung Privater auszuschließen. Gerade die Frage nach dem Wortlaut des Art. 51 GRC kann allerdings auch anders gesehen werden. So weisen selbst Gegner einer umfassenden unmittelbaren Drittwirkung darauf hin, dass dieser keineswegs eine so klare Aussage trifft wie dies bei der unbefangenen Lektüre des Wortlauts erscheint.190 Denn es wird darauf hingewiesen, dass sich Art. 51 GRC nur zur Frage der Bindung der Mitgliedsstaaten äußern sollte, während die Frage einer unmittelbaren Drittwirkung bewusst offen gelassen werden sollte.191 Schließlich wird auch die Möglichkeit genannt, dass die Regelung des Art. 51 GRC nur lex generalis sein könnte, sodass zumindest einzelne Grundrechte als lex specialis abweichende, dann vorgehende Regelungen treffen könnten.192 Systematisch wird damit argumentiert, dass die Normen der GRC zum Teil schon nicht auf eine Verpflichtung Privater passen, insbesondere sei es Privaten etwa schon gar nicht möglich, dem Gesetzesvorbehalt des Art. 52 Abs. 1 S. 1 GRC genüge zu tun.193 Zudem wird damit argumentiert, dass in Art. 52 Abs. 3 niedergelegt ist, dass die Rechte der Charta bei Entsprechungen mit der EMRK so auszulegen sind wie dort.194 In der EMRK ist eine unmittelbare Drittwirkung aber unbekannt. Allerdings wäre diese dort auch schon nicht möglich, da bereits ratione personae vor dem EGMR nur Staaten und keine Bürger verklagt werden können. Systematisch wird zudem noch angeführt, dass eine unmittelbare Drittwirkung die Beschränkung des Anwendungsbereichs der Grundrechte bei den Mitgliedsstaaten auf Akte der Durchführung des Unionsrechts nach Art. 51 GRC unterlaufe,195 da Private umfassend gebunden wären196. Auch mit dem Wesen und der Herkunft der Grundrechte insgesamt wird argumentiert. Eine unmittelbare Drittwirkung widerspreche bereits dem geistesgeschichtlichen Hintergrund der Grundrechte197 und sei mit der Privatautonomie

189

Merten / Papier / Niedobitek, § 159, Rn. 103; Jarass, Art. 51, Rn. 24; Schmitz, JZ 2001, 833, 840; Calliess / Ruffert / Kingreen, EUV / A EUV, Art. 51 GRC, Rn. 18; Vedder / Heintschel von Heinegg / Folz, Art. 51 GRC, Rn. 11; Curtin / van Ooik, M. J. 2001, 102, 112; Magiera, DÖV 2000, 1017, 1025; Schmittmann, Rechte und Grundsätze in der Grundrechtecharta, S. 37; Vedder / Heintschel von Heinegg / Folz, EVV, Art. II-111, Rn. 11. 190 Stern / Sachs / L adenburger / Vondung, Art. 51, Rn. 14. 191 Stern / Sachs / L adenburger / Vondung, Art. 51, Rn. 14. 192 Kober, Der Grundrechtsschutz in der EU, S. 180; Dörr / Grote / Marauhn / Krieger, Konkordanzkommentar, Kap. 6, Rn. 82. 193 Jarass, Art. 51, Rn. 24. 194 Jarass, Art.  51, Rn.  24; Calliess / Ruffert / Kingreen, EUV / A EUV, Art. 51 GRC, Rn. 18; Ehlers / Ehlers, § 14, Rn. 54; Rengeling / Szczekalla, Rn. 342; Kober, Der Grundrechtsschutz in der EU, S. 180 ff. 195 Stern / Sachs / L adenburger / Vondung, Art. 51, Rn. 14 ff. 196 Merten / Papier / Niedobitek, § 159, Rn. 103. 197 Kober, Der Grundrechtsschutz in der EU, S. 180 ff.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

nicht vereinbar oder zumindest eine Beschränkung der Privatautonomie198 bzw. der Freiheitsrechte insgesamt199. Sie würde damit die Freiheit ins Gegenteil verkehren.200 Schließlich wird auch das Konfusionsargument, das ansonsten gegen eine Grundrechtsberechtigung stattlicher Stellen angeführt wird, herangezogen, da auch bei einer unmittelbaren Drittwirkung im Ergebnis Grundrechtsberechtigung und -verpflichtung in einer Person zusammenfielen.201 Auch auf die bereits ergangene Rechtsprechung des EuGH zu Fällen, in denen dieser Private an die Pflichten aus dem Primärrecht gebunden hat, wird ein­ gegangen. Jedoch wird auch dies ganz überwiegend nicht als Argument für eine unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte angesehen. Vielmehr wird diese Rechtsprechung für nicht übertragbar gehalten,202 da es bei den Grundrechten anders als bei den Grundfreiheiten nicht um die Schaffung eines Binnenmarktes geht203 und insbesondere nicht darum, Hindernisse abzubauen, dies aber der entscheidende Gesichtspunkt bei den Grundfreiheiten war204 bzw. bei Art. 157 AEUV (bzw. der Vorgängernormen), weil dieser eine begrenzte Regelung ist205, und bei der Arbeitnehmerfreizügigkeit, weil das Machtgefälle nicht immer gegeben ist206. Auch im Ergebnis wird eine unmittelbare Drittwirkung schlicht für nicht nötig gehalten. Es gebe schon keine Schutzlücke, die dies gebiete207. Zudem genügten die aus den Grundrechten resultierenden Schutzpflichten208 bzw. eine nur mittelbare Drittwirkung209. Zudem sollten die mitgliedsstaatlichen Zuständigkeiten geschont werden.210 Eher politisch wird zudem noch argumentiert, eine unmittelbare Drittwirkung würde den Anwendungsbereich zumindest des Art. 20 GRC „überdehnen, da die Bindung der Union im Vordergrund steht“.211

198 Schwarze / Graser, Art. 20 GRC, Rn. 10 ff.; Ehlers / Ehlers, § 14, Rn. 54; Schmittmann, Rechte und Grundsätze in der Grundrechtecharta, S. 37. 199 Schmittmann, Rechte und Grundsätze in der Grundrechtecharta, S. 37; Kober, Der Grundrechtsschutz in der EU, S. 180 ff. 200 Jaeckel, Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht, S. 210. 201 Kober, Der Grundrechtsschutz in der EU, S. 180 ff. 202  Ehlers / Ehlers, § 14, Rn. 54; Kober, Der Grundrechtsschutz in der EU, S. 180 ff.; Jarass, Art.  51, Rn.  24; Heselhaus / Nowak / Odendahl, § 43, Rn. 11. 203 Ehlers / Ehlers, § 14, Rn. 54. 204 Kober, Der Grundrechtsschutz in der EU, S. 180 ff. 205 Jarass, Art. 51, Rn. 24. 206 Heselhaus / Nowak / Odendahl, § 43, Rn. 11. 207 Meyer / Borowsky, Art. 51, Rn. 31. 208  Calliess / Ruffert / Kingreen, EUV / AEUV, Art. 51 GRC, Rn. 18; Ehlers / Ehlers, § 14, Rn. 54; von Bogdandy / Bast / Kühling, Europäisches Verfassungsrecht, S. 676. 209 Rengeling / Szczekalla, Rn. 342. 210 Rengeling / Szczekalla, Rn. 342. 211 Merten / Papier / Kugelmann, § 160, Rn. 30.

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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Trotz all dieser Argumente gibt es vereinzelt auch Stimmen, die offenbar von einer umfassenden Bindung Privater an die Grundrechte ausgehen.212 Diese Aussagen berufen sich allerdings lediglich auf einzelne EuGH-Urteile, die dann ohne weitere Begründung verallgemeinert werden. Bei Beutler213 heißt es etwa schlicht: „Da das Gebot der Gleichbehandlung von Männern und Frauen eine Spezialform des grundrechtlichen Gleichheitsgrundsatzes ist, kann insoweit auch von einer unmittelbaren Drittwirkung der Grundrechte ausgegangen werden.“ unter bloßem Verweis auf die Entscheidung des EuGH in der Rs. Defrenne II. Nicht auszuschließen ist daher, dass hier nur aufgezeigt werden sollte, dass es überhaupt Fälle von zumindest grundrechtsähnlichen Rechten gibt, in denen der EuGH schon unmittelbare Drittwirkung angenommen hat, ohne hieraus weitere Konsequenzen ziehen zu wollen. Ganz ähnlich liegt die Aussage von Lenaerts / de Smijter214. Dort heißt es: „in addition, the Court ensures the respect for fundamental rights in relations between private parties governed by Community law“ mit der Fußnote „See e.g. on the horizontal direct effect of Art. 39 EC Case C-281/98, Angonese“. Wenn damit eine allgemeine unmittelbare Drittwirkung belegt werden sollte, ist der bloße Verweis auf einen Ausnahmefall ausgesprochen dünn. Nicht anders erscheit die Behandlung des Themas bei Toth215: „as a general principle of law, the principle of equality is binding upon the Community institutions, the authorities of the Member States, and private individuals, organizations, and undertakings alike.“ Wenn er dann aber konkret auf die Bindung Privater zu sprechen kommt, werden dann aber nur die Urteile in den Rs. Walrave216, van Ameyda217 und Defrenne II218 angeführt, aber nicht explizit begründet oder auch nur gesagt, dass oder warum dies auch umfassend für alle Privaten und den gesamten Gleichheitssatz gelten soll.219

212

von der Groeben / Schwarze / Hatje / Beutler, Art. 6 EU, Rn. 66; Lenaerts / de Smijter, CMLR 2001, 273, 278; Toth, S. 193; unklar Dauses / Bleckmann / Pieper, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Rn. 135, der sich zwar eindeutig für eine Drittwirkung ausspricht, wo aber nicht ersichtlich ist, ob damit eine unmittelbare oder nur eine mittelbare Drittwirkung gemeint ist; ebenso unklar Baumgartner, EU-Mitgliedschaft und Grundrechtsschutz, S. 147 f., der sich zwar für eine Drittwirkung ausspricht, da dies für grundrechtsähnliche Rechte anerkannt sei, aber nicht darlegt, ob damit eine mittelbare oder eine unmittelbare Drittwirkung gemeint ist. 213 Von der Groeben / Schwarze / Hatje / Beutler, Art. 6 EU, Rn. 66. 214 Lenaerts / de Smijter, CMLR 2001, 273, 278. 215 Toth, S. 193. 216 EuGH v. 12.12.1974 – Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 = NJW 1975, 1093 – Walrave. 217 EuGH v. 9.6.1977 – Rs. 90/76, Slg. 1977, 1091 – van Ameyda. 218 EuGH v. 8.4.1976 – Rs. 43/75, Slg. 1976, 455 = NJW 1976, 2068 – Defrenne II. 219 Toth, S. 194.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

(b) Einzelne Argumente (aa) Übertragung der früheren EuGH-Fälle Insofern ist durchaus zuzugeben, dass in diesen Fällen gewissen PrimärrechtsNormen in der Tat eine Bindung auch Privater durch den EuGH zugesprochen wurde. Es handelte sich dabei aber um Grundfreiheiten (Rs. Angonese220), spezielle geschriebene Rechte aus den Verträgen (Rs. Defrenne II221) oder in erster Linie Fällen, in denen es um private Rechtssetzung ging (Rs. Walrave222 und Bosman223), also Sonderfälle. Weder den lange Zeit ungeschriebenen Grundrechten noch den Grundrechten aus der GRC hat der EuGH dagegen je unmittelbare Drittwirkung zuerkannt. Die genannten Urteile können also jedenfalls nicht einfach so auf die Grundrechte übertragen werden. Wenn eine solche Übertragung vorgenommen werden soll, müsste diese zumindest entsprechend begründet werden. Dass in anderen Fällen auch Private an einzelne Normen des Primärrechts gebunden sind, sagt also für die Grundrechte nichts aus. (bb) Grundfreiheiten Bei den Grundfreiheiten muss nach den Rs. Walrave224, Bosman225 und Angonese226 wohl in der Tat angenommen werden, dass diese – oder zumindest manche von ihnen – auch Private binden, und zwar in jeder Konstellation, also nicht nur bei privater Rechtssetzung, auch wenn dies der ursprüngliche Ausgangsfall war. In den hierzu ergangenen Urteilen hat sich aber auch gezeigt, dass entscheidendes Argument für eine solche unmittelbare Drittwirkung Ziel und Funktion der Grundfreiheiten als Mittel zur Schaffung eines schrankenlosen Binnenmarktes ist. Wenn nun diese Rechtsprechung als entscheidendes Indiz für eine unmittelbare Drittwirkung auch der Grundrechte herangezogen werden soll, also gleichsam eine Übertragung der Rechtsprechung stattfinden soll, müsste demzufolge auch geklärt werden, ob auch die Argumentation so übernommen werden kann. Direkt ist dies jedenfalls nicht der Fall. Denn Ziel und Funktion der Grundrechte ist es sicher nicht, einen schrankenlosen Binnenmarkt herzustellen. Ursprüngliches Ziel der Grundrechte ist es dagegen den einzelnen Bürger vor der Hoheitsgewalt zu schützen. Bei den Grundrechten ist also diese Beschränkung des Adressatenkreises bereits von der Grundintention her angelegt. Sie verfolgen jedenfalls in ihrer an 220

EuGH v. 6.6.2000 – C-281/98, Slg. 2000, I-4139 = RdA 2001, 180 – Angonese. EuGH v. 8.4.1976 – Rs. 43/75, Slg. 1976, 455 = NJW 1976, 2068 – Defrenne II. 222 EuGH v. 12.12.1974 – Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 = NJW 1975, 1093 – Walrave. 223 EuGH v. 15.12.1995 – C-415/93, Slg. 1995, I-4921 = NJW 1996, 505 – Bosman. 224 EuGH v. 12.12.1974 – Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 = NJW 1975, 1093 – Walrave. 225 EuGH v. 15.12.1995 – C-415/93, Slg. 1995, I-4921 = NJW 1996, 505 – Bosman. 226 EuGH v. 6.6.2000 – C-281/98, Slg. 2000, I-4139 = RdA 2001, 180 – Angonese. 221

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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fänglichen Funktion keinen hiervon unabhängigen Zweck. Dennoch ist in diesem Bereich zuzugeben, dass sich auch die Grundrechte von diesem engen Korsett gelöst haben, und über Schutzpflichten und die Funktion als allgemeine Wertordnung auch über den abwehrrechtlichen Aspekt hinaus Inhalt bekommen haben. So ist es heute etwa selbstverständlich, dass das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit nicht nur dem Staat verbietet (immer mit der Möglichkeit einer Rechtfertigung natürlich), selbst die körperliche Unversehrtheit seiner Bürger zu verletzen, sondern dass er auch verpflichtet ist, die körperliche Unversehrtheit seiner Bürger gegen andere Gefahren (v. a. auch durch andere Bürger) zu schützen. Insofern beinhalten also auch die Grundrechte – jedenfalls nach modernem Verständnis – eigene, über den bloßen Schutz vor Hoheitsgewalt hinausgehende Ziele. Insofern ist also auch die Übertragung der EuGH-Rechtsprechung zu den Grundfreiheiten auf die Grundrechte nicht undenkbar. Nicht vergessen werden darf aber eben, dass dies bei den Grundrechten nicht die ursprüngliche Intention war und bei diesen mit Schutzpflichten und mittelbarer Drittwirkung andere Instrumente entwickelt wurden, um die objektiven Ziele der Grundrechte zu verwirklichen. Ein echtes Bedürfnis nach Übertragung der Grundfreiheiten-Rechtsprechung besteht also  – neben all den anderen oben aufgeführten Argumenten gegen eine unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte – nicht. Auf europäischer Ebene gilt all dies noch umso mehr, als hier ursprünglich gar keine Grundrechte vorgesehen waren. Noch mehr als bei Grundrechten ohnehin schon zeigt dies also, dass mit der Existenz von Grundrechten keine weiteren Ziele verbunden waren – sie wurden lediglich eingeführt, weil dies eine rechtsstaatliche Notwendigkeit war, nicht weil dahinter ein verfolgtes Ziel stand, ganz anders eben als bei den Grundfreiheiten. Die Übertragung der Rechtsprechung zu diesen – zumal sie ja auch nicht umfassend für alle Grundfreiheiten gilt – ist also kaum sinnvoll. Wenn aber schon die Grundfreiheiten, die dem Binnenmarktcharakter nach viel bedeutender im europäischen Recht sind, Private nicht unmittelbar binden, ist dies für die Grundrechte erst recht anzunehmen. Bezüglich der Argumentation, dass der Schutz der Bürger nicht von dem Zufall abhängen soll, ob er mit einem anderen Bürger oder dem Staat zu tun hat, ist schließlich noch anzumerken, dass dies auch in anderen Bereichen, etwa bei Richtlinien nicht anders ist und der EuGH es dort auch hinnimmt.227 (cc) Staatsangehörigkeit, Art. 18 AEUV Die Frage einer Bindung Privater stellt sich ebenfalls beim Verbot der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit nach Art. 18 AEUV. Auch dort wird die Diskussion ganz ähnlich geführt.228 Teilweise heißt es dort sogar, es herrsche 227

So auch Lane / Nic Shuibne CMLR 2000, 1237, 1244: „there is disharmony in many areas of Community Law – the uniform application of (unimplemented or incorrectly implemented) directives being only the most obvious example – which is not cured by the Court“. 228 Vgl. nur Grabitz / Hilf / Nettesheim / von Bogdandy, Art. 18 AEUV, Rn. 25 ff.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

„Klarheit“, dass Art. 18 AEUV unmittelbare Drittwirkung für Private entfaltet.229 Als Begründung dafür werden dann aber ebenfalls nur die Urteile aus anderen Bereichen (oder für rechtssetzende Private) angeführt, die wie gesehen jedenfalls nicht unbesehen übertragen werden können.230 Hier liegt die Verallgemeinerung aus der Rs. Angonese allerdings auch deutlich näher, da es ja auch da – wenn auch im Spezialfall der Arbeitnehmerfreizügigkeit – um eine Diskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit geht. Wenn dieses Diskriminierungsverbot in einem Fall greift, so könnte gefragt werden, warum dann nicht auch allgemein? Auf die genaue Argumentation aus der Rs. Angonese wird dann nicht eingegangen und schlicht ignoriert, dass es dort um eine Grundfreiheit geht, die – wie gesehen – andere Hintergründe hat. Allerdings können die dortigen Hintergründe auf das Diskriminierungsverbot aus Art. 18 AEUV zumindest teilweise durchaus übertragen werden. Auch Art. 18 AEUV ist eine genuin euro­päische Regelung, mit der eigene Ziele verfolgt werden, die unabhängig davon sind, ob sie von einem Privaten oder dem Staat unterminiert werden. Daher könnte hier eine Übertragung der Ergebnisse aus der Rs. Angonese durchaus angebracht sein, wobei allerdings auch zu berücksichtigen ist, dass Art. 18 AEUV nicht den Binnenmarkt stärken soll, betrifft er doch gerade die von den Grundfreiheiten nicht erfassten nicht-wirtschaftlichen Sachverhalte. Doch selbst wenn die Ergebnisse aus den Grundfreiheiten aufgrund ähnlicher Hintergründe auf Art. 18 AEUV übertragen werden könnten, könnte aus einer solchen Geltung im Rahmen des Art. 18 AEUV aber für die Grundrechte nichts gefolgert werden, da diese Überlegungen dort wie gesehen nicht greifen. (dd) Präambel Ein Argument wird schließlich noch der Präambel der GRC entnommen.231 Dort heißt es: „Die Ausübung dieser Rechte ist mit Verantwortung und mit Pflichten sowohl gegenüber den Mitmenschen als auch gegenüber der menschlichen Gemeinschaft und den künftigen Generationen verbunden.“. Dies kann allerdings mindestens ebenso gut lediglich als Andeutung einer mittelbaren Drittwirkung verstanden werden, zumal auch die Autoren, die sich auf die Präambel berufen, nicht unbedingt klar machen, ob sie sich wirklich auch für eine unmittelbare Drittwirkung aussprechen.232 229

Heselhaus / Nowak / Odendahl, § 44, Rn. 14; in die gleiche Richtung auch Roth, in: FS Everling, S. 1240. 230 Heselhaus / Nowak / Odendahl, § 44, Rn.  14; Grabitz / Hilf / Nettesheim / von Bogdandy, Art. 18 AEUV, Rn. 25 ff. 231 Herangezogen von: Hilson, ELR 2004, 636, 645 f.; Hesselink, EJCL, vol 6.4 (2002), abrufbar unter: http://www.ejcl.org/64/art64-2.html. 232 S. etwa bei Hesselink, EJCL, vol 6.4 (2002), abrufbar unter: http://www.ejcl.org/64/art 64-2.html, der sich bei der Präambel nicht dazu äußert, an anderer Stelle aber den Unterschied zwischen mittelbarer und unmittelbarer Drittwirkung kennt.

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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(4) Zwischenergebnis Es kann also festgehalten werden, dass nicht von einer allgemeinen unmittelbaren Drittwirkung der europäischen Grundrechte auszugehen ist. (5) Trotzdem unmittelbare Drittwirkung einzelner Grundrechte? (a) Bei anderen Grundrechten Zahlreiche Autoren sprechen sich allerdings für eine unmittelbare Drittwirkung zumindest einzelner Grundrechte aus233 oder halten eine solche zumindest für im Wortlaut einzelner Grundrechte angelegt oder denkbar234. Andere lehnen jegliche unmittelbare Drittwirkung ab.235 Dabei beziehen sich die Autoren allerdings in aller Regel auf einzelne soziale Grundrechte236 wie Art. 24 GRC237 oder Art. 15 Abs. 2 GRC238 oder grundlegende Bestimmungen wie das Folterverbot, das Verbot von Kinderarbeit (Art. 32 Abs. 1 S. 1)239, Sklaverei (Art. 5 Abs. 1 GRC)240, Menschenhandel (Art. 5 Abs. 3 GRC)241 oder reproduktivem Klonen (Art. 3 Abs. 2 lit. d))242, also allesamt Normen, die hier nicht weiter von Interesse sind. Eine solche vereinzelte unmittelbare Drittwirkung muss auch nicht ausgeschlossen werden, ist sie doch auch den deutschen Grundrechten243 nicht fremd. 233 Mahlmann, ZEuS 2000, 419, 438; Streinz / Streinz / Michl, Art. 51, Rn. 18; Jarass, Art. 51, Rn.  24; Calliess / Ruffert / Rossi, Art. 20 GRC, Rn. 12; Stern / Sachs / L adenburger / Vondung, Art. 51, Rn. 14 ff.; Schmittmann, Rechte und Grundsätze in der Grundrechtecharta, S. 37; Huber, Recht der europäischen Integration, § 8, Rn. 63 ff. 234 Schmitz, JZ 2001, 833, 840; Meyer / Borowsky, Art. 51, Rn. 31 f.; Frenz, Rn. 3213; Ehlers / Ehlers, § 14, Rn. 54; Curtin / van Ooik, M. J. 2001, 102, 112; Gijzen, M. J. 2001, 33, 45; Magiera, DÖV 2000, 1017, 1025; Schwarze / Hirsch, Der Verfassungsentwurf des Europäischen Konvents, S.  122; Dörr / Grote / Marauhn / Krieger, Konkordanzkommentar, Kap. 6, Rn. 82; Tettinger, NJW 2001, 1010, 1011. 235 Vedder / Heintschel von Heinegg / Folz, Art. 51 GRC, Rn. 11; Merten / Papier / Niedobitek, § 159, Rn. 103; Vedder / Heintschel von Heinegg / Folz, EVV, Art. II-111, Rn. 11. 236 Curtin / van Ooik, M. J. 2001, 102, 112; Schwarze / Hirsch, Der Verfassungsentwurf des Europäischen Konvents, S. 122; Tettinger, NJW 2001, 1010, 1011. 237 Calliess / Ruffert / Rossi, Art. 20 GRC, Rn. 12. 238 Tettinger, NJW 2001, 1010, 1011. 239 Schmitz, JZ 2001, 833, 840; Ehlers / Ehlers, § 14, Rn. 54; Magiera, DÖV 2000, 1017, 1025; Mahlmann, ZEuS 2000, 419, 438. 240 Magiera, DÖV 2000, 1017, 1025; Mahlmann, ZEuS 2000, 419, 438; Tettinger, NJW 2001, 1010, 1011. 241 Schmitz, JZ 2001, 833, 840; Ehlers / Ehlers, § 14, Rn. 54; Mahlmann, ZEuS 2000, 419, 438. 242 Schmitz, JZ 2001, 833, 840; Magiera, DÖV 2000, 1017, 1025; Tettinger, NJW 2001, 1010, 1011. 243 Etwa Art. 9 Abs. 3 GG (Koalitionsfreiheit).

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

Als Argument wird hierfür etwa angeführt, dass das Grundrecht sonst leerliefe244 oder dass der EuGH eine ähnliche Einzelbetrachtung auch bei Grundfreiheiten durchführe245. Sofern für die Geltung einzelner Grundrechte angeführt wird, dies sei wegen asymmetrischer Rechtsbeziehungen246 oder Ungleichbehandlungen von besonderem Gewicht247 erforderlich, greift dies das eher allgemeine Problem auf, ob eine bestimmte Marktmacht zu einer Bindung auch Privater an Grundrechte führen kann, wenn ein Privater in der Lage ist, ähnliche Macht wie der Staat auszuüben. (b) Bei Gleichheitsrechten und Diskriminierungsverboten All dies mag für einzelne Grundrechte gelten, für den Gleichheitssatz und die Diskriminierungsverbote trifft es jedenfalls nicht zu. Insbesondere bei diesen liefert nämlich Art. 19 AEUV – neben all den bereits allgemein gegen eine Bindung von Privaten sprechenden Argumenten – ein erhebliches systematisches Argument. Art. 19 AEUV (wie auch seine Vorgänger) enthält nämlich eine Kompetenz zum Erlass von Richtlinien zum Diskriminierungsschutz unter Privaten. Eine solche Kompetenz wäre überflüssig, wenn es schon ein primärrechtliches Verbot gäbe, sie könnte dann nur nacherzählen, was ohnehin schon primärrechtlich gelten würde.248 (c) Insbesondere: Art. 23 GRC Schließlich könnte aber die Besonderheit des Art. 23 GRC noch für eine Drittwirkung sprechen. Immerhin heißt es dort, die Gleichheit von Männern und Frauen sei in allen Bereich sicherzustellen. Die Besonderheit, sowohl von vielen (gerade Antidiskriminierungs-)Richtlinien als auch von Art. 157 AEUV sowie möglicherweise auch von Art. 23 GRC besteht nun darin, dass hier eine doppelte Verpflichtung, eine Verpflichtungskette, vorliegt. Die europäische Norm verpflichtet nämlich die Mitgliedsstaaten ihrerseits ihre Bürger zu verpflichten, bestimmte Verhaltensweisen zu unterlassen. Es stellt sich dann die Folgefrage, was passiert, wenn der Mitgliedsstaat dieser ersten Verpflichtung nicht nachkommt. Entfällt dann die (zweite) Verpflichtung (der Bürger) oder sind diese, ohne den eigentlich vorgesehenen Zwischenschritt über die nationale Norm unmittelbar verpflichtet? Der EuGH entschied, offenbar ohne die Gemeinsamkeit beider Fragen zu erkennen, unterschiedlich: Bei Richtlinien gegen die unmittelbare Verpflichtung, bei Art. 157 AEUV dafür. Jedenfalls aber war 244

Frenz, Rn. 3213; Gijzen, M. J. 2001, 33, 45. Schmittmann, Rechte und Grundsätze in der Grundrechtecharta, S. 37. 246 Schwarze / Graser, Art. 20 GRC, Rn. 10 ff. 247 Schwarze / Graser, Art. 20 GRC, Rn. 10 ff. 248 Frenz, Rn.  3294; Calliess / Ruffert / Rossi, Art. 20 GRC, Rn. 12. 245

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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jeweils klar, dass die Privaten nach der eigentlichen Konzeption der Normen nicht unmittelbar verpflichtet werden sollten, sondern diese unmittelbare Verpflichtung nur eine Hilfskonstruktion wegen der fehlenden Umsetzung war. Andererseits war aber jeweils auch klar, dass die Privaten schlussendlich verpflichtet werden sollten. Bei Art. 23 GRC stellen sich dagegen schon diese vorhergehenden Fragen. Die Formulierung „ist sicherzustellen“ lässt sich kaum als gewollte unmittelbare Bindung Privater interpretieren. Denkbar wäre allenfalls, wie bei den anderen Normen auch, eine gewollte mittelbare Bindung durch Umsetzungsakte. Dagegen spricht aber, dass die GRC grundsätzlich nach Art. 51 GRC nur die Union und ggf. die Mitgliedsstaaten binden will, mehr noch, dass Art. 23 GRC hierfür ausgesprochen unbestimmt ist. Anders als Art. 157 AEUV enthält Art. 23 GRC eben keine Angabe, wer genau dafür zuständig ist, und v. a. keine Angabe über den Zeitraum der Umsetzung. Eben dies unterscheidet Art. 23 GRC fundamental von den Richtlinien und auch Art. 157 AEUV. Denn dieser, oder genauer dessen Vorgängernorm Art. 119 EWGV, enthielt – ebenso wie jede Richtlinie – eine klare Fristsetzung, bis zu der die Umsetzung vorgenommen sein musste (hier der 1.1.1962249), sodass danach eine unmittelbare Wirkung – wie weit auch immer diese dann reicht – angenommen werden konnte. Eben eine solche Fristsetzung aber fehlt bei Art. 23 GRC. Drei mögliche Erklärungen stehen dafür bereit. Erstens, dass die Umsetzungsverpflichtung sofort bestehen soll, zweitens, dass keine Umsetzungspflicht besteht, und drittens, dass die Umsetzungsfrist anderweitig festgelegt werden soll. Ersteres ist angesichts des dem Normgeber bekannten Prozesses schrittweiser Verbesserung des Diskriminierungsschutzes nicht anzunehmen. Aber auch die zweite Möglichkeit, die auf einen bloßen Programmsatz hinauslaufen würde, ist angesichts der Wichtigkeit dieses Grundsatzes, der immerhin in Art. 2 EUV als eines der Grundprinzipien der Union genannt wird, eher fernliegend. Das würde also bedeuten, dass die Fristsetzung einem anderen überlassen bleibt, und dies ist in der Regel der Normsetzer. Damit ist also ein Umsetzungsakt durch den europäischen Normsetzer erforderlich um Art. 23 GRC auch zwischen Privaten zur Wirksamkeit zu verhelfen, wodurch eine unmittelbare Anwendung aufgrund fehlender Umsetzung schon an der fehlenden Frist scheitert. Letztlich könnte sich aus Art. 23 GRC dann also eine dreifache Verpflichtungskette ergeben. Der europäische Normsetzer wäre aus dieser Norm verpflichtet, den nationalen Gesetzgeber zu verpflichten, seine Bürger auf die Nicht-Diskriminierung zu verpflichten. Solange dann auf keiner dieser Ebenen eine Umsetzungsfrist eingeführt wurde, kann auch keine unmittelbare Wirkung vorliegen.

249 Vgl. EuGH, Schlussanträge des GA Trabucchi v. 10.3.1976 – Rs. 43/75, Slg. 1976, 455 – Defrenne II, S. 485.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

(6) Besonderheiten der EuGH-Methode (a) Bedenken wegen des „effet utile“ Nachdem nun also festgestellt wurde, dass die grundrechtlichen Gleichheitssätze und Diskriminierungsverbote keine unmittelbare Drittwirkung haben sollten, sind aber noch die Besonderheiten des Europarechts und insbesondere der Rechtsprechung des EuGH zu beachten. Zwar mögen (und sollten) all jene grammatikalischen, historischen, systematischen oder teleologischen Argumente für den Wissenschaftler bereits Grund genug sein, eine unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte sowohl allgemein als auch im speziellen Fall der Gleichheitsund Diskriminierungsfragen abzulehnen. Dem EuGH genügt dies freilich häufig genug nicht. All die dogmatische Argumentation vermag ihn nicht zu überzeugen, wenn er die praktische Wirksamkeit einer Regelung gefährdet sieht. Kommt also die Frage einer unmittelbaren Drittwirkung vor den EuGH, dürfte das Ergebnis weniger von oben erörterten allgemeinen dogmatischen Erwägungen abhängen, als vielmehr davon, ob das jeweilige Grundrecht auch ohne unmittelbare Drittwirkung „praktische Wirksamkeit“ erlangen kann. Der Dogmatiker mag hierzu einwenden, dass die Wirksamkeit eines Grundrechts nur soweit Ziel sein kann, wie das Grundrecht nach richtiger dogmatischer Auslegung reicht – wenn es also nur für staatliche Akte gilt und es in einem Bereich aber kaum staatliche Akte gibt, es dann eben kaum Wirksamkeit herzustellen gilt. Das aber erfasst nicht die Überlegungen des EuGH. Dessen Verständnis geht eher in Richtung von Zielen, die erreicht werden sollen – allgemein und losgelöst von Anwendungsbereichen. Das grundrechtliche Diskriminierungsverbot ist danach nicht nur ein Verbot der Diskriminierung durch staatliche Stellen, das Handlungen Privater zunächst indifferent gegenübersteht (wobei dies – Stichwort „objektive Wertordnung“ – ja auch für die nationale Dogmatik nicht in dieser Schärfe gilt), es ist vielmehr ein Ziel, das unabhängig von der Person des Diskriminierenden erreicht werden soll. Wird dies bei Anwendung der üblichen dogmatischen Positionen erreicht, bleiben diese bestehen – wird es dagegen unter diesen Umständen verfehlt, wird dies als guter Grund ange­ sehen, sich über die dogmatischen Ergebnisse hinwegzusetzen. Entscheidend für die Frage der unmittelbaren Drittwirkung der Diskriminierungsverbote dürfte also aus Sicht des EuGH sein, ob diese erforderlich ist, um effektiv Diskriminierungen auch zwischen Privaten zu verhindern. Dementsprechend wird auch von Gegnern einer unmittelbaren Drittwirkung bezweifelt, dass der EuGH der überwiegenden Argumentation folgen wird, und angenommen, dass er die Line aus den Rs. Defrenne II, Walrave, Bosman und Angonese auf eine umfassende Drittwirkung erweitern könnte.250 Und in der Tat könnte hier argumentiert werden, dass auch hier – wie etwa in der Rs. Angonese – die Diskriminierungsverbote (zumindest im Arbeitsleben) kaum 250

S. nur Mahlmann, ZEuS 2000, 419, 438.

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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Wirkung entfalteten, wenn nur staatlichen Stellen Diskriminierungen verboten wären. Anders als dort gibt es hier aber mit der Kompetenzgrundlage des Art. 19 AEUV und dem Handlungsauftrag zur Diskriminierungsbekämpfung einen Weg die praktische Wirksamkeit auch in diesen Fällen zu sichern, der auch gegangen wird. Davon, dass das Grundrecht sonst leerlaufen würde, kann angesichts dessen also keine Rede sein, sodass dies auch nicht als Begründung für die Notwendigkeit einer unmittelbaren Wirkung herangezogen werden kann. Auch um die praktische Wirksamkeit herzustellen, ist also keine unmittelbare Drittwirkung der Diskriminierungsverbote erforderlich, sodass auch dieses Argument den EuGH in diesem Fall nicht dazu bewegen sollte eine unmittelbare Drittwirkung anzuerkennen. Auch dies wird durch einen Pendelblick zu den Grundfreiheiten bestätigt, nämlich in den Fällen, in denen der EuGH explizit eine unmittelbare Drittwirkung von Grundfreiheiten abgelehnt hat. Dies ist bei der Warenverkehrsfreiheit der Fall. So heißt es im Urteil in der Rs. Reisevermittler: „Da sich die Artikel 30 und 34 EWGVertrag nur auf staatliche Massnahmen und nicht auf Verhaltensweisen von Unternehmen beziehen“.251 In der Rs. Bayer wird dies dann auch erläutert: „Im Hinblick auf die Frage der Vereinbarkeit der Klausel über die Unterlassung von Angriffen gegen bestimmte gewerbliche Schutzrechte mit den Artikeln 30 ff. EWG-Vertrag ist darauf hinzuweisen, daß diese Artikel zu den Vorschriften gehören, durch die der freie Warenverkehr gesichert werden soll und durch die zu diesem Zweck die Maßnahmen der Mitgliedstaaten, die den freien Warenverkehr in irgendeiner Weise behindern könnten, beseitigt werden sollen. Dagegen gelten für Vereinbarungen zwischen Unternehmen die durch die Artikel 85 ff. EWG-Vertrag aufgestellten Wettbewerbsregeln, die die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken.“252 Der EuGH argumentiert also nicht in irgendeiner Weise aus dem Wesen, Wortlaut oder Zweck der Waren­ verkehrsfreiheit gegen eine unmittelbare Drittwirkung, sondern scheint diese im Gegenteil eher anzunehmen. Entscheidender Grund gegen eine unmittelbare Drittwirkung ist für ihn hier vielmehr, dass es schon einen anderen Mechanismus gibt, der die unmittelbare Drittwirkung verdrängt oder überflüssig macht. Genauso ist es aber auch bei der Frage der Diskriminierungsverbote. Eine unmittelbare Drittwirkung muss hier schon deswegen ausgeschlossen sein, weil es hier einen anderen Mechanismus, nämlich den über Richtlinien nach Art. 19 AEUV gibt. Selbst wenn eine unmittelbare Drittwirkung also für Grundrechte grundsätzlich (wie dies eben bei Grundfreiheiten offenbar der Fall ist) anzunehmen wäre oder auch nur eine unmittelbare Drittwirkung für einzelne Grundrechte angenommen wird, dürfte dies jedenfalls nicht für die Gleichheitssätze und Diskriminierungs-

251 EuGH v. 1.10.1987 – Rs. 311/85, Slg. 1987, 3801 = VersR 1989, 349 – Reisevermittler, Rn. 30. 252 EuGH v. 27.9.1988 – Rs. 65/86, Slg. 1988, 5249 – Bayer, Rn. 11.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

verbote aus Art. 20 und 21 GRC gelten, da es bei diesen (ebenso wie bei der Warenverkehrsfreiheit) bereits einen anderen Mechanismus gibt, der dem entgegensteht und eine unmittelbare Drittwirkung bereits überflüssig macht. (b) Nachwirkungen alter Urteile Außerdem ist nicht zu unterschätzen, in welchem Maße der EuGH neue Urteile primär mit Verweis auf vorangegangene Urteile begründet. Nicht nur, wie gut oder schlecht diese ihrerseits begründet sind, ist dabei unerheblich. Auch darum, ob es mittlerweile neuere Erkenntnisse und Entwicklungen gegeben hat, kümmert sich der EuGH nicht immer. Obwohl der EuGH etwa bei Richtlinien zu dem Ergebnis gekommen ist, dass es gute Gründe gibt, diese nicht gegenüber Privaten wirken zu lassen, führt dies nicht etwa dazu, dass er seine Rechtsprechung zu 157 AEUV aus der Rs. Defrenne II253 ändert. Diese wird vielmehr unverändert fortgeführt. Die Frage der hinreichenden Konkretisierung wird schließlich sowohl bei Defrenne II als auch bei Richtlinien angesprochen. Würde man nur diesen Aspekt zum Maßstab nehmen, müsste man schließlich auch bei Grundrechten zu einer Bindung Privater kommen. Ein guter Teil der Unsicherheit über die Drittwirkung von Grundrechten folgt denn auch aus der nicht gerade ausführlichen Begründung des Urteils in der Rs. Defrenne II. Dessen „Gründe“ lassen sich ebenso auch auf andere Normen, also auch andere Diskriminierungsverbote übertragen.254 Dies zeigt sich etwa in den Schlussanträgen des Generalanwalts Tizzano in der Rs. Mangold: „Es wäre vielleicht besser, auf den – auch vom vorlegenden Gericht, wenngleich nur beiläufig, angesprochenen – Gleichheitsgrundsatz abzustellen, da dieser als allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts, dessen Inhalt eindeutig und unbedingt ist, Wirkungen für alle Rechtsbürger entfaltet mit der Folge, dass sich Herr Mangold gegen Rechtsanwalt Helm unmittelbar auf ihn berufen könnte – was bei der Richtlinie nicht der Fall ist – und das Arbeitsgericht ihn im Ausgangsverfahren anwenden könnte.“255 (7) Bewertung neuerer EuGH-Fälle Vor diesem Hintergrund sollen nun einige neuere Fälle des EuGH betrachtet werden, ob sich aus diesen noch etwas zur Bindung Privater an die Grundrechte herleiten lässt.

253

EuGH v. 8.4.1976 – Rs. 43/75, Slg. 1976, 455 = NJW 1976, 2068 – Defrenne II. S. hierzu ausführlich oben Abschnitt C. I. 1. c) bb) (2) (c). 255 EuGH, Schlussanträge des GA Tizzano v. 30.6.2005  – C-144/04, Slg. 2005, I-9981  – Mangold, Rn. 84. 254

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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(a) Audiolux In der Rs. Audiolux256 wollte der Kläger den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz im Aktienrecht heranziehen. Er wollte erreichen, dass seine Aktien zum gleichen Preis aufgekauft würden, der bei einer Übernahme anderen (Groß)Aktionären geboten wurde. Es ging also um einen Streit zwischen Privaten. Der EuGH prüft dann zunächst ausführlich, ob sich aus den bestehenden sekundärrechtlichen Regelungen zum Schutz von Minderheitsaktionären ein allgemeiner Grundsatz zur Gleichbehandlung von Aktionären herleiten ließe, verneint dies aber. Danach prüft er auch den primärrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Dabei kommt er zu dem Ergebnis, dass dieser hier nicht zu einer Gleichbehandlungspflicht führt. Die Argumentation des EuGH ist dazu allerdings wenig eindeutig. Er äußert sich dabei nicht recht zu der Frage, ob die Grundrechte auch Private binden können. Im Ergebnis wird dies im diesem konkreten Fall zwar verneint, aber doch so ausführlich geprüft, dass der Eindruck entsteht, der EuGH könne sich eine Geltung für Private zumindest prinzipiell vorstellen. Konkret verneint der EuGH die Einschlägigkeit mit folgendem Argument: Ein Rechtssatz mit dem vom Kläger vorgebrachten Inhalt setze eine umfassende gesetz­ geberische Abwägungsentscheidung voraus, sodass hierfür eine sekundärrechtliche Norm erforderlich wäre; eine Ableitung aus den allgemein gehaltenen Grundsätzen sei dagegen nicht möglich. Allerdings stellt der EuGH weniger darauf ab, dass eine Subsumtion unter den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht möglich wäre – denn dies hat er auch schon anderweitig geleistet – ohne dass dieser vom Gesetzgeber weiter ausgestaltet worden wäre. Vielmehr führt er an, dass er nicht alleine festlegen könne, in welchen Situationen Minderheitsaktionäre des Schutzes des Gleichheitssatzes (oder auch eines anderen Schutzes) bedürften. Dies sei Aufgabe des Gesetzgebers. Es geht also offenbar dem EuGH eher um die Frage eines benötigten Schutzes, als um Gleichheitsfragen. Denn Gleichheitsfragen sind unabhängig davon, ob ein spezieller Schutz gebraucht wird, auf sie kann sich nicht nur der Schwächere berufen. Wenn der EuGH die Geltung eines Gleichheitssatzes in diesem Fall also vom Tätigwerden des Gesetzgebers abhängig macht, heißt dies aber, dass er jedenfalls keinen umfassenden, für Private unmittelbar geltenden Gleichheitssatz anerkennt. Was auch immer der Gesetzgeber dann regeln würde, wäre lediglich sekundärrechtlich und hätte damit mit den Grundrechten an sich nichts zu tun. Das Urteil in der Rs. Audiolux ist also wohl so zu interpretieren, dass sich auch der EuGH gegen eine unmittelbare Bindung Privater an die Grundrechte ausspricht.

256

EuGH v. 15.10.2009 – C-101/08, Slg. 2009, I-9823 = EuZW 2009, 894 – Audiolux.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

(b) Test-Achats, C-236/09 Das Urteil in der Rs. Test-Achats257 vermag auf den ersten Blick den Eindruck zu erwecken, der EuGH habe sich hier für eine unmittelbare Drittwirkung ausgesprochen. Es soll daher bereits an dieser Stelle angesprochen werden, auch wenn es dort im Wesentlichen um Diskriminierungen wegen des Geschlechts ging. Die Ausgangslage dort lässt sich kurz darstellen: Es ging um eine Richtlinien­ bestimmung, konkreter um Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2004/113/EG. In der Richtlinie ging es um das Verbot der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts. Doch ist diese Aussage zu allgemein. Denn um welches Verbot ging es genau? Bereits hier stellt sich das Problem verschiedener Ebenen der Diskriminierung, die bei einer sorgfältigen Betrachtung unbedingt auseinandergehalten werden müssen. Insbesondere stellt sich die Frage, wem eine Diskriminierung verboten wird und wer durch eine Norm verpflichtet wird. Beides muss nicht deckungsgleich sein und ist es hier auch nicht. So eindeutig die Frage hier aber beantwortet werden kann, so verschachtelt stellen sich die europäischen Regelungen stets dar. Verboten werden sollen hier eindeutig Diskriminierungen durch Private („Bekämpfung geschlechtsspezifischer Diskriminierungen beim Zugang zu und der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen“, Art. 1 der Richtlinie). Da die europäischen Organe hier aber nur eine Richtlinie erlassen haben und diese für die Bürger nicht unmittelbar verpflichtend ist, konnten sie dieses Ergebnis nicht unmittelbar erreichen. Sie mussten vielmehr einen Umweg über die Mitgliedsstaaten gehen. Die Richtlinie richtet sich also (wie alle Richtlinien) an die Mitgliedsstaaten und gibt diesen vor, ihren Bürgern Diskriminierungen (wegen des Geschlechts in bestimmten Bereichen) zu verbieten. Es ergibt sich also eine Verpflichtungskette. Die Richtlinie verpflichtet (nur) die Mitgliedsstaaten. Diese Verpflichtung enthält selbst aber kein Diskriminierungsverbot in der Weise, dass es den Mitgliedsstaaten damit verboten wäre, Diskriminierungen vorzunehmen (denn dies ergibt sich bereits aus den Grundrechten). Erst die Mitgliedsstaaten sprechen dann das eigentliche Diskriminierungsverbot an die Bürger aus. Von diesem Diskriminierungsverbot, das die Mitgliedsstaaten aufgrund der Richtlinie gegenüber ihren Bürgern aussprechen müssen, lässt die Richtlinie nun in einem bestimmten Fall eine Ausnahme zu, Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie. Dabei macht die Richtlinie aber nicht selbst eine Ausnahme für einen bestimmten Bereich, sondern gestattet es den Mitgliedsstaaten nur, in ihrem (sich an Private richtenden) Diskriminierungsverbot eine Ausnahme bei versicherungsmathematischen Faktoren vorzusehen. Ob die Mitgliedsstaaten hiervon Gebrauch machen, ist ihre Sache. Allerdings trifft die Norm darüber hinaus noch eine weitere Regelung. Sie verbietet nämlich Mitgliedsstaaten, die bis zu einem Stichtag (21.12.2007) keinen Gebrauch von der Ausnahme gemacht haben, später noch eine solche Ausnahme zu

257

EuGH v. 1.3.2011 – C-236/09, NJW 2011, 907 – Test-Achats.

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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schaffen. Umgekehrt steht es den Mitgliedsstaaten, die eine Ausnahme vorgesehen haben, frei diese wieder abzuschaffen oder auch unbegrenzt aufrecht zu erhalten. Dieser Sachverhalt bildete nun also den Hintergrund für ein Vorabentscheidungsverfahren, in dem explizit nach der Gültigkeit der Richtlinienbestimmung gefragt wurde. Beschränkt wurde die Frage auf eine Vereinbarkeit mit Art. 6 Abs. 2 EU, also den (ungeschriebenen) Grundrechten. Die Antwort des EuGH ist nur im Ergebnis eindeutig: Die Richtlinienbestimmung ist (ab dem 21.12.2012) ungültig. Nicht klar wird dagegen, warum dies so ist. Diese Konfusion von verbindlichen primärrechtlichen Gleichheitssätzen mit fraglichen Adressaten, dubiosen primärrechtlichen Handlungsaufträgen, den Zielen der Richtlinie und einem wenig bekannten Kohärenzgebot wird auch in den Stellungnahmen in der Literatur fortgesetzt. So liest man mitunter in ein und derselben Besprechung, die Ausnahme sei sowohl eine nicht zu rechtfertigende unmittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts als auch, dass sie am Maßstab des Kohärenzgebots zu messen sei.258 Zunächst soll hier jedoch untersucht werden, ob es möglicherweise schon die unmittelbare Drittwirkung ist, an der Art. 5 Abs. 2 RL 2004/113/EG scheitert. Denn die offensichtliche Lösung für den Grund der Unwirksamkeit wäre, auch angesichts der Vorlagefrage, ein Verstoß gegen die Grundrechte bzw. spezieller, gegen die grundrechtlichen Diskriminierungsverbote. Dafür könnte auch sprechen, dass die Richtlinienbestimmung im Ergebnis nach Rn. 32 des Urteils (auch) „mit den Art. 21 und 23 der Charta“ (also den grundrechtlichen Diskriminierungsverboten) unvereinbar ist. Dann müsste also ein Verstoß der Richtlinienbestimmung gegen ein grundrechtliches Diskriminierungsverbot vorliegen. Nur, gegen welches? Infrage kommt das an die europäischen Organe (und ggf. Mitgliedsstaaten) gerichtete Diskriminierungsverbot oder ein auch an Private gerichtetes Diskriminierungsverbot. Beides ist unwahrscheinlich, wie ein genauerer Blick in das Urteil zeigt. Ein Verstoß gegen ein nur die europäischen Organe (und ggf. die Mitgliedsstaaten) bindendes Diskriminierungsverbot würde voraussetzen, dass die Regelung selbst diskriminiert. Das aber ist nicht der Fall.259 Denn der Fall liegt hier anders als etwa in den Rs. Mangold260 und Kücükdeveci261. Das, was (vom Gesetzgeber) wirklich unterschiedlich behandelt wird, sind bei den Rs. Mangold und Kücükdeveci wirklich Jüngere und Ältere, während in der vorliegenden Rs. nicht Männer und Frauen, sondern Versicherungen und sonstige Zivilrechtsakteure durch den Gesetzgeber unterschiedlich behandelt werden. Wäh 258

Temming, jurisPR-ArbR 14/2011 Anm. 5. So im Ergebnis auch Looschelders, VersR 2011, 421. 260 EuGH v. 22.11.2005 – C-144/04, Slg. 2005 I-9981 = NJW 2005, 3695 – Mangold. 261 EuGH v. 19.1.2010 – C-555/07, Slg. 2010, I-365 = NJW 2010, 427 – Kücükdeveci. 259

100

C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

rend also in der Rs. Mangold Ältere gegenüber der hypothetischen Rechtslage ohne Regelung weiterhin genauso behandelt werden, erhalten Jüngere Schutz vor Befristungen. Ebenso (mit umgekehrten Vorzeichen) in der Rs. Kücükdeveci: Während Jüngere gegenüber der hypothetischen Rechtslage weiterhin genauso behandelt werden, werden Ältere besser gegen Kündigungen geschützt. Eine entsprechende Darstellung mit den Begriffen „Männer“ und „Frauen“ statt „Ältere“ und „Jüngere“ ist in der vorliegenden Rs. aber nicht möglich. Gegenüber der Rechtslage vor der Richtlinie werden nicht (nur) Frauen gleich behandelt, während Männer besser geschützt werden, sondern beide werden weiterhin genauso behandelt. Besser geschützt werden beide (de jure; in der Realität natürlich in erster Linie Frauen) dagegen im Rest des Zivilrechtsverkehrs. Ob neuer Schutz gewährt wird, knüpft also in den Rs. Mangold und Kücükdeveci an das Merkmal des Alters, also ein spätestens seit Rechtsverbindlichkeit des Art. 21 GRC verpöntes Merkmal, an, in der vorliegenden Rs. dagegen nicht an das des Geschlechts, sondern an die Branche an. Die Branche aber ist kein verpöntes Merkmal, sodass diese Differenzierung allenfalls am allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz zu messen ist. Dort, wo ohne die angegriffene (Gesamt-)Regelung also kein besserer Schutz herrschen würde, kann nicht gefragt werden, ob das Versagen des Schutzes in diesem Bereich gegen die primärrechtlichen Diskriminierungsverbote verstoßen würde. Denn sonst wäre jedes Versagen eines Schutzes rechtfertigungsbedürftig. Es wäre also immer – und zwar am strengen Maßstab der Diskriminierungsverbote, nicht nur am allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz – zu hinterfragen, warum von einer Richtlinienkompetenz nicht gebraucht gemacht wurde. Ein Verstoß gegen die Diskriminierungsverbote kann dagegen erst vorliegen, wenn die schützende Norm für die Frage, ob der Schutz gewährt wird, selbst auf eines der verpönten Merkmale abstellt. Dies ist aber, wenn Männer und Frauen im allgemeinen Zivilrechtsverkehr beide, im Bereich der Versicherungen dagegen beide nicht geschützt werden, nicht der Fall. Meint man also, dass der Schutz vor Diskriminierungen wegen des Geschlechts so eminent wichtig ist, sollte man sich – de lege ferenda oder auch schon de lege lata – für ein primärrechtliches Verbot einsetzen, das auch Private bindet. Dann aber ist auch die angegriffene Richtlinie überflüssig. Nimmt man dies nicht an, ist dagegen sauber der Prüfungsmaßstab zu bestimmen. Das Verbot der Diskriminierung wegen des Geschlechts ist dies hier aber nicht. Schließlich würde auch ein Grundrechtsverstoß nicht mit den Ausführungen im Urteil selbst zusammenpassen. Diese erfüllen nicht die Anforderungen an eine Grundrechtsprüfung – und dies nicht nur aus deutscher Sicht, sondern auch aus europäischer. Insbesondere nimmt der EuGH hier nicht einmal eine Rechtfertigungsprüfung vor.262 Dies gehört aber eben auch beim EuGH zu einer Grundrechtsprüfung dazu.263 Tut er dies hier nicht, spricht dies dafür, dass er gar keine 262

S. auch Lüttringhaus, EuZW 2011, 296, 298; Kahler, NJW 2011, 894. Vgl. EuGH v. 9.11.2010 – C-92/09, NJW 2011, 1338 – Volker und Markus Schecke; v. 16.12.2008 – C-127/07, Slg 2008, I-9895 = NVwZ 2009, 382 – Arcelor.

263

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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„echte“ Grundrechtsprüfung vornimmt.264 Auch der Ausspruch der Unwirksamkeit erst zum 21.12.2012 würde hier nicht passen. Verstößt die Norm gegen die Grundrechte, müsste sie unmittelbar für unwirksam erklärt werden. Warum sollte ein Übergangszeitraum für einen Verstoß gegen ein seit Jahrzehnten geltendes Verbot ausgesprochen werden? Letzteres Argument gilt auch für einen Verstoß gegen ein mögliches sich an Private richtendes primärrechtliches Diskriminierungsverbot. Gäbe es ein solches tatsächlich, wäre jede Norm, die Private von diesem Diskriminierungsverbot ausnimmt, natürlich ein Verstoß hiergegen. Gegen die Annahme eines solchen auch für Private verbindlichen primärrechtlichen Diskriminierungsverbots sprechen aber bereits die oben angeführten Argumente. Insbesondere zeigt sich hier erneut, dass solche Richtlinien unsinnig wären, wenn es schon ein entsprechendes primärrechtliches Verbot gibt. Aber auch aus dem Urteil selbst ergibt sich deutlich, dass auch der EuGH nicht von einem primärrechtlichen, sich an Private richtenden Verbot ausgeht. So führt er in Rn. 20 aus: „Bei der schrittweisen Verwirklichung dieser Gleichheit ist es der Unionsgesetzgeber, der unter Berücksichtigung der Aufgabe, die der Union mit Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 2 EUV und Art. 8 AEUV übertragen worden ist, den Zeitpunkt seines Tätigwerdens bestimmt, wobei er der Entwicklung der wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse in der Union Rechnung trägt.“ Nicht ein bereits umfassend geltendes primärrechtliches Verbot existiert also, sondern der Gesetzgeber soll für Fortschritte im Schutz vor Diskriminierungen sorgen – und er bestimmt das Tempo. All dies wäre mit einem bereits unmittelbar geltenden primärrechtlichen Grundsatz gänzlich unvereinbar. Festzuhalten bleibt also: Auch in dieser Entscheidung begründet der EuGH kein an Private gerichtetes primärrechtliches Diskriminierungsverbot. Und er stellt auch keinen Verstoß der Norm gegen ein Diskriminierungsverbot fest.265 (c) SA Trstenjak in Rs. Dominguez Auch GA Trstenjak kommt in ihren SA zur Rs. Dominguez266 zu dem Ergebnis, dass die Charta-Grundrechte Private nicht unmittelbar binden.267 M. E. spielte die 264 So etwa auch Kahler, NJW 2011, 894; Ulbrich, DB 2011, 2775 merkt an, dass der EuGH bei Test-Achats (EuGH v. 1.3.2011 – C-236/09, NJW 2011, 907) keine „Grundrechtsprüfung im herkömmlichen Sinn“ vornahm. 265 Zur weiteren Analyse des Urteils in der Rs. Test-Achats (EuGH v. 1.3.2011 – C-236/09, NJW 2011, 907) und seiner Interpretation s. ausführlich Abschnitt D. II. 4. c) (2) (b). 266 EuGH, Schlussanträge der GA Trstenjak v. 8.9.2011 – C-282/10, Slg. 2012, I-33 – Do­ minguez. 267 EuGH, Schlussanträge der GA Trstenjak v. 8.9.2011 – C-282/10, Slg. 2012, I-33 – Do­ minguez, Rn. 88; im Urteil wird die Frage leider nicht problematisiert, da gar nicht aufs Primärrecht eingegangen wird.

102

C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

Frage dort zwar eigentlich keine Rolle, da es darum ging, ob eine nationale Norm (und somit gerade nicht eine Handlung eines Privaten) grundrechtswidrig war. Da die Frage der Grundrechtsbindung Privater dort dennoch behandelt wird und die Ausführungen in sich auch stimmig sind, können sie dennoch beachtet werden. Trstenjak kommt dort zu dem Schluss, dass die Grundrechte aus der Charta Private nie unmittelbar binden können. Interessant ist dies v. a., weil es hier um einen Fall ging, in dem die konkrete Formulierung der Charta-Bestimmung (Art. 31: „(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat das Recht auf gesunde, sichere und würdige Arbeitsbedingungen. (2) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat das Recht auf eine Begrenzung der Höchstarbeitszeit, auf tägliche und wöchentliche Ruhezeiten sowie auf bezahlten Jahresurlaub.“) noch sehr viel eher als bei den meisten anderen Grundrechten eine Bindung auch Privater (hier Arbeitgeber) nahegelegt hätte. Nichtsdestotrotz genügt auch Trstenjak der Verweis auf den Wortlaut des Art. 51 GRC (das systematische Argument aus Art. 52 Abs. 1 GRC wird lediglich als „zusätzliches Argument“ angeführt) um eine Bindung Privater zu verneinen. Sie geht freilich von der Existenz von Schutzpflichten aus.268 Allerdings wirft Trstenjak noch eine weitere Frage auf, die auch für den Gleichheitssatz Relevanz gewinnen könnte, nämlich ob neben den Grundrechten der Charta noch (nahezu) inhaltsgleiche allgemeine Rechtsgrundsätze Anwendung finden, ggf. aber einen weiteren Anwendungsbereich haben könnten. In Art. 6 EUV ist dies durchaus angelegt, spricht dieser doch parallel sowohl von der Charta (Abs. 1) als auch von den Grundrechten als allgemeinen Grundsätzen (Abs. 3). Sie selbst steht diesem Ansatz aber bereits kritisch gegenüber und weist auf den Wertungswiderspruch mit den Grundrechten aus der Charta hin, der dann entstehen würde. Dies sei nur dann nicht der Fall, wenn Charta-Grundrecht und allgemeiner Rechtsgrundsatz nicht denselben Schutzumfang hätten.269 Aus der fehlenden Geltung der Charta-Grundrechte unter Privaten folgt somit, dass auch die aus den allgemeinen Rechtsgrundsätzen hergeleiteten Grundrechte nicht unter Privaten gelten. Dies gilt umso mehr, als die Charta ohnehin in erster Linie die geltende Rechtsprechung kodifizieren wollte und sich die bisherige Rechtsprechung noch nicht zur Geltung der allgemeinen Grundrechte unter Privaten geäußert hatte. Wenn die Charta eine solche Geltung nun also nicht vorsieht, entsteht dadurch kein Widerspruch zu den bisher geltenden allgemeinen Rechtsgrundsätzen, diese können vielmehr zwanglos genauso ausgelegt werden wie die Charta.

268

S. hierzu auch den Abschnitt C. IV. EuGH, Schlussanträge der GA Trstenjak v. 8.9.2011 – C-282/10, Slg. 2012, I-33 – Do­ minguez, Rn. 131.

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I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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(d) Mangold, Kücükdeveci und weitere Kurz anzusprechen sind hier noch die Rs. Mangold270 und Kücükdeveci271. Wie oben bereits gesehen, wurde dort jeweils eine nationale Norm für unwirksam erklärt, weil sie gegen das (durch die Richtlinie 2000/78/EG konkretisierte) primärrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung verstieß. Mit der Bindung Privater an die Grundrechte hatte dies also nichts zu tun. Dennoch scheint dies mitunter übersehen zu werden.272 Selbst wenn aus Kücükdeveci herzuleiten ist, dass die Richtlinie den primärrechtlichen Grundsatz konkretisiert,273 und hieraus weiter folgt, dass der gesamte Inhalt der Richtlinie auch Inhalt des primärrechtlichen Grundsatzes ist, bedeutet dies für eine Bindung Privater noch nichts. Selbst wenn die Richtlinie also die Nichtigkeit privatrechtlicher Verträge bei einem Verstoß gegen ihre Regelungen fordert, würde dies noch nicht über das Problem der fehlenden Geltung der Grundrechte für Private hinüberhelfen. Einzig, wenn die vom EuGH angesprochene „Konkretisierung“ in einem umfassenden Sinne, also nicht nur bezüglich des Inhalts, sondern auch bezüglich des Adressatenkreises, verstanden würde, würde dies zutreffen. Dann aber könnte kaum mehr von einer „Konkretisierung“ die Rede sein. Es würde sich vielmehr um eine Ausweitung handeln. (8) Ergebnis Letztendlich bleibt also festzuhalten, dass einer allgemeinen Verpflichtung Privater durch die Grundrechte nicht zugestimmt werden kann. Inwieweit Diskriminierungsverbote auch Private binden sollen, ist eine politische Frage und daher durch die Instrumente der Politik, also Rechtsakte, zu entscheiden, wie dies bereits durch Richtlinien geschieht. 2. Ausschluss der Berufung auf Primärrecht durch Bestehen von RL? Zum Teil heißt es, auf den primärrechtlichen Grundsatz (insb. den Gleichbehandlungsgrundsatz) könne nicht mehr zurückgegriffen werden, wenn es hierzu eine konkretisierende Richtlinie gebe bzw. schon dann, wenn eine Richtlinienermächtigung (wie Art. 13 EG (=Art. 19 AEUV)) vorliege.274 Sofern es um den gleichen Anwendungsbereich geht, spricht viel für diese Ansicht. Durch die Schaffung einer 270

EuGH v. 22.11.2005 – C-144/04, Slg. 2005 I-9981 = NJW 2005, 3695 – Mangold. EuGH v. 19.1.2010 – C-555/07, Slg. 2010, I-365 = NJW 2010, 427 – Kücükdeveci. 272 Siehe etwa Forst, ZESAR 2012, 438, 443. 273 S. zu dieser Frage ausführlich unten Abschnitt D. II. 3. 274 So wohl der zugrunde liegende Gedanke des GA Bot in den Schlussanträgen zur Rs. Kücükdeveci, s. EuGH v. 7.7.2009 – C-555/07, Slg. 2010, I-365 = ZIP 2009, 1483. 271

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

Richtlinienkompetenz haben die Verfasser der Verträge gerade zum Ausdruck gebracht, dass sie eine Umsetzung durch Sekundärrecht für geboten erachten; würde der Grundsatz schon kraft Primärrechts gelten, würde eine sekundärrechtliche Norm nicht mehr gebraucht, die Richtlinienermächtigung wäre also überflüssig. Da dies kaum gewollt sein kann, wäre dann von einem Vorrang der Richtlinie durch die Wertung der Ermächtigungsnorm auszugehen, zumal dies auch nicht gegen die Normenhierarchie verstößt, da die Ermächtigung auf der gleichen Stufe wie der primärrechtliche Grundsatz stünde. Dabei ist aber eben zu beachten, dass diese Argumentation nur gilt, wenn der vollständige Anwendungsbereich des primärrechtlichen Grundsatzes und der Richtlinienermächtigung übereinstimmen bzw. dass der primärrechtliche Grundsatz nur soweit eingeschränkt werden kann wie die Richtlinienermächtigung reicht. Genau daran fehlt es aber hier, denn der Adressatenkreis ist unterschiedlich. Der primärrechtliche Grundsatz richtet sich an die Union selbst (und ggf. die Mitgliedsstaaten), die Richtlinienkompetenz gibt eine Kompetenz zur Verpflichtung Privater und der Mitgliedsstaaten allgemein auf die Nicht-Diskriminierung. 3. Spezifische Voraussetzung beim Gleichheitssatz: Maßnahmen desselben Hoheitsträgers nötig Eine Vergleichbarkeit kann jedenfalls nur dann vorliegen, wenn die verglichenen Maßnahmen von der gleichen Stelle (im klassischen Fall also vom selben Hoheitsträger) getroffen werden.275 Trifft ein Mitgliedsstaat also (im Anwendungsbereich des Europarechts) eine andere Regelung als ein anderer Mitgliedsstaat, kann diese unterschiedliche Regelung nicht mit Verweis auf den Gleichbehandlungsgrundsatz angefochten werden. Dies ergibt sich schon aus der Bindung jedes einzelnen Hoheitsträgers an den Gleichbehandlungsgrundsatz, nicht der gesamten öffentlichen Gewalt als solche und würde andernfalls auch jede föderale Ordnung aus den Angeln heben. Das muss auch dann gelten, wenn die Mitgliedsstaaten einen Spielraum ausfüllen, der ihnen etwa von einer Richtlinie eingeräumt wird. Denn Eigenart eines solchen Spielraums ist es gerade, dass er unterschiedlich genutzt werden kann. Die Bindung jedes einzelnen Hoheitsträgers an den Gleichbehandlungsgrundsatz wird davon freilich nicht infrage gestellt. Er hat alle Rechtsunterworfenen gleich zu behandeln, er muss sich dabei nur nicht an Regelungen anderer Hoheitsträger orientieren.

275 EuGH v. 13.2.1969 – 14/68, Slg. 1969, 1 = NJW 1969, 1000 – Wilhelm; v. 20.10.1993 – C-92/92 und C-326/92, Slg. 1993, 5171 = NJW 1994, 375 – Phil Collins; v. 9.9.2003 – C-137/00, Slg. 2003, I-7975  – Milk Marque Ltd; v. 13.4.2000  – C-292/97, Slg  2000, I-2737–2785  – Karlsson; soweit ersichtlich auch allg. M. in der Lit., s. etwa Calliess / Ruffert / Rossi, Art. 20 GRC, Rn. 14 m.w.N, Art. 21, Rn. 6; Meyer / Hölscheidt, Art. 20, Rn. 15; Frenz, Rn. 3201; Jarass, Art. 20, Rn. 8; Rengeling / Szczekalla, Rn. 904.

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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Dies gilt insbesondere auch für die Gemeinschaft selbst, die sich beim Erlass ihrer Regelungen nicht an Regelungen außerhalb der Gemeinschaft zu halten braucht. Angesprochen wird dies zum ersten Mal bereits in der Rs.  14/59276, in der ein Unternehmen forderte von einer gemeinschaftsweiten Umlage ausgenommen zu werden, weil seine Konkurrenten außerhalb der Gemeinschaft diese Umlage auch nicht zahlen mussten. Dem erteilt der EuGH eine Absage, freilich noch mit ungewöhnlicher Begründung, nämlich indem er als Voraussetzung für die Vergleichbarkeit aufstellt, dass der Normsetzer die Verpflichtung und überhaupt die Möglichkeit hat alle Beteiligten gleich zu behandeln. Ob hierin die wahre Begründung des sicherlich richtigen Ergebnisses liegt, darf allerdings bezweifelt werden. Denn konsequent zu Ende zuende gedacht, stimmt dies nicht ganz. Zwar stellt der EuGH – völlig zu Recht – fest, dass die Hohe Behörde keine Möglichkeit hatte, die anderen Unternehmen der Umlage zu unterwerfen. Er geht dagegen nicht auf die Möglichkeit ein, dass hieraus die Verpflichtung folgen könnte, auch den Kläger nicht dieser Umlage zu unterwerfen. Denn diese Möglichkeit hätte die Gemeinschaft durchaus. Richtiger ist es da wohl, auf die Eigenständigkeit der verschiedenen Hoheitsträger abzustellen. Dass dies auch für die Mitgliedsstaaten gilt, wurde erstmals in der Rs. Wilhelm277 entschieden. Dort ging es anscheinend um ein über nationale Grenzen hinweg tätiges Kartell. Die nationalen Behörden wollten (und konnten) aber nur die beteiligten Unternehmen heranziehen, die der nationalen Rechtsordnung unterworfen waren (also wohl im Inland tätig waren, unabhängig davon, wo diese ihren Sitz hatten). Da also manche Unternehmen des Kartells nicht herangezogen werden konnten, ergab sich eine Ungleichbehandlung der an dem Kartell beteiligten Unternehmen. Derartige Situationen hat der EuGH aber mit dieser Entscheidung für zulässig erklärt. Die nationale Regelung stelle nicht unmittelbar auf die Staatsangehörigkeit ab. Zwar kann sich in einer solchen Situation mittelbar eine Differenzierung aufgrund der Staatsangehörigkeit ergeben, diese sei aber zulässig, wenn die Regelung nach objektiven Kriterien Anwendung finde ohne auf die Staatsangehörigkeit als solche abzustellen. Eine Differenzierung, die sich nur daraus ergibt, dass manche einem speziellen nationalen Recht unterfallen und andere nicht, ist also zulässig, auch wenn es sich nach allgemeinen Maßstäben um eine Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte handelt. Seitdem ist dieser Grundsatz ständige Rechtsprechung. Ein anderes Ergebnis wäre auch kaum vorstellbar, würde es doch sonst einen Zwang zur Angleichung der nationalen Rechtsvorschriften auch dort begründen, wo das europäische Recht gar keine Harmonisierung vorgenommen hat. Letztlich liegt hierin nur der allgemeine Grundsatz, dass eine unzulässige Diskriminierung nicht vorliegen kann, wenn unterschiedliche Stellen handeln, hier also, wenn unterschiedliche Staaten 276 EuGH v. 17.12.1959  – 14/59, Slg. 1959, 445  – Société des fonderies de Pont-à-Mousson / Hohe Behörde. 277 EuGH v. 13.2.1969 – 14/68, Slg. 1969, 1 = NJW 1969, 1000 – Wilhelm.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

für unterschiedliche Rechtsunterworfene unterschiedliche Regeln aufstellen. Im Rahmen dieser ständigen Rechtsprechung wird in den meisten Urteilen nur auf den Grundsatz hingewiesen, ohne dass nähere Ausführungen erfolgen (müssten). Dies ändert sich erst im Urteil in der Rs. Milk Marque Ltd.278, da es hier nicht schlicht um eine unterschiedliche Auswirkung verschiedener nationaler Normen geht, die möglicherweise einen Einfluss auf die Ausübung der Grundfreiheiten haben, ansonsten aber nicht von europäischem Recht berührt sind. Vielmehr wirken sich die nationalen Normen (hier: Kartellrecht) in einem Bereich aus, der von Europarecht umfassend determiniert ist, der Milcherzeugung. In diesem Urteil stellt der EuGH zunächst fest, dass dies irrelevant ist und auch in diesem Bereich die Auswirkungen unterschiedlicher nationaler Normen nicht gegen das Diskriminierungsverbot wegen der Staatsangehörigkeit verstoßen. Da hier aber nicht nur das Diskriminierungsverbot wegen der Staatsangehörigkeit, sondern aufgrund der Regelungen zur Milcherzeugung auch die Normen über die Gleichbehandlung im Bereich der Landwirtschaft (Art. 40 EWGV, Art. 34 EG) anwendbar waren, musste der EuGH auch hierzu Stellung nehmen. Seine Äußerung ist freilich nicht eindeutig. Er beruft sich letztlich darauf, dass das klagende Unternehmen mit keinem anderen Unternehmen in der Gemeinschaft vergleichbar ist, da zwar auch in anderen Ländern ähnlich aufgebaute Unternehmen bestehen, keine von diesen aber eine entsprechende Marktmacht habe. Dies mag zwar stimmen, der Beantwortung der eigentlichen Frage entzieht sich der EuGH damit aber (leider). Dennoch wird davon auszugehen sein, dass der EuGH auch bei Existenz vergleichbarer Unternehmen hier keine verbotene Diskriminierung angenommen hätte, da eine andere Entscheidung kaum mit der Entscheidung zur Frage der Diskriminierung auf Grund der Staatsangehörigkeit zu vereinbaren wäre, zumal, wenn man bedenkt, dass der EuGH wiederholt (und auch in diesem Urteil wieder) betont hat, dass beide Dis­ kriminierungsverbote nur besondere Ausprägungen des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes sind, also nach gleichen Kriterien zu beurteilen sind. Fortgeführt wird dies in der Rs. Wuidart279. Auch dort ging es darum, dass eine nationale Stelle Entscheidungen zur Milchquote traf, wodurch in verschiedenen Ländern unterschiedliche Abgabesysteme zur Anwendung kamen. Konkret ging es darum,, dass sich die Mitgliedsstaaten zwischen zwei verschiedenen Modellen für die Umsetzung der Abgabe entscheiden konnten, und zwar entweder die Erhebung unmittelbar beim Erzeuger je nach (an die Molkereien) verkaufter Menge (Formel A) oder umgekehrt bei den Molkereien (die die Abgabe dann auf die Erzeuger umlegten) je nach von den Erzeugern gekauften Mengen (Formel B). Bei Formel A fällt die Abgabe dabei aber nur in Höhe von 75 % der Abgabe nach Formel B je Menge an. Der praktische Unterschied der beiden Formeln liegt auf der Hand: Produziert ein Erzeuger mehr als seine Quote hergibt, ein anderer Erzeuger, der an dieselbe Molkerei verkauft, aber weniger als seine eigene Quote gestattet, besteht 278

EuGH v. 9.9.2003 – C-137/00, Slg. 2003, I-7975 – Milk Marque Ltd. EuGH v. 21.2.1990 – C-267/88 u. a., Slg. 1990, I-435 – Wuidart.

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I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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bei Formel A keine Ausgleichsmöglichkeit. Der zuviel produzierende Erzeuger zahlt die Abgabe auf seinen gesamten Überschuss. Bei Formel B hat die Molkerei aber gar keinen oder einen geringeren Überschuss als der Erzeuger alleine, sodass die Abgabe nur auf die insgesamt die Gesamt-Quote beider Erzeuger übersteigende Menge erhoben wird. Erzeuger, die nach Formel A abgerechnet werden, sahen sich nun also hierdurch (sowie durch Ausnahmebestimmungen für einzelne Mitgliedsstaaten) diskriminiert. Dabei ist zunächst hervorzuheben, dass der EuGH sich überhaupt mit der Frage befasst, ob in der vom europäischen Gesetzgeber vorgesehene Wahlmöglichkeit der Mitgliedsstaaten zwischen verschiedenen Alternativen eine Diskriminierung liegen kann. Würde der EuGH hierin eine Diskriminierung sehen, hätte dies weitreichende Folgen: Damit könnte letztlich jegliche Wahlmöglichkeit der Mitgliedsstaaten, ja das ganze, auf der Wahl verschiedener Mittel aufbauende System der Richtlinien in Frage gestellt werden. Dennoch nimmt der EuGH zu der Frage Stellung und sieht offenbar sogar eine Rechtfertigung der Wahlmöglichkeit als erforderlich an. Dass diese hier in den unterschiedlichen Strukturen (der Milcherzeugung) in den verschiedenen Mitgliedsstaaten leicht zu finden ist, führt zwar zum erwarteten Ergebnis, die Begründung würde (bei konsequenter Umsetzung) allerdings dazu führen, dass für jede den Mitgliedsstaaten gewährte Wahlmöglichkeit ein sachlicher Grund gefunden werden müsste; das aber dürfte kaum vom EuGH intendiert gewesen sein. Als nächster Punkt war die konkrete Ausgestaltung der zwei Abrechnungsmodelle zu prüfen. Der EuGH geht bei dieser Prüfung unmittelbar zur Sache und vergleicht die Modelle in ihren Konsequenzen der Belastung der Erzeuger. Dass in jedem Mitgliedsstaat immer nur eins der Modelle zum Tragen kommt, scheint ihn dabei überhaupt nicht zu stören, er verliert hierzu kein einziges Wort. Schon hier könnte gefragt werden, ob dann eine Gleichheitsprüfung überhaupt angebracht ist. Immerhin gibt es keine einzelne Stelle, die eine unterschiedliche Behandlung vornimmt: Die Gemeinschaft gibt – für alle gleich – nur zwei Modelle vor, und die nationale Stelle sucht hiervon – für alle in ihrem Anwendungsbereich gleich – hiervon ein Modell aus. Die einzige Ungleichbehandlung liegt in den unterschiedlichen Auswahlentscheidungen der verschiedenen nationalen Stellen. Dann aber geht es genau um die Frage, ob eine unterschiedliche Behandlung nur bei Maßnahmen desselben Hoheitsträgers verlangt werden können, was – eigentlich – ja bejaht wird. Insofern hätte hier schon gar keine Gleichheitsprüfung stattfinden dürfen. Dass sie doch erfolgt, könnte allerdings dafür sprechen, dass Art. 40 EWGV doch einen eigenen Anwendungsbereich hat – darüberhinausgehend, nur ein Teilaspekt des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes zu sein. Dieser eigene Aspekt wäre dann, dass Art. 40 EWGV auch bei Maßnahmen verschiedener Hoheitsträger anwendbar wäre bzw. dass die Maßnahmen der nationalen Behörden der Gemeinschaft als eigene zurechenbar wären, sodass dann wieder nur ein Hoheitsträger – die Gemeinschaft – handeln würde. Von all dem schreibt der EuGH freilich nichts, er nimmt einfach seine Gleichheitsprüfung vor.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

Das Erfordernis einer einheitlichen Stelle als Urheber der unterschiedlichen Behandlung wird auch in der Rs. Lawrence u. a.280 noch einmal bekräftigt. Der EuGH spricht dort vom Erfordernis, dass sich die Unterschiede auf „ein und dieselbe Quelle“281 zurückführen lassen. Werden Beschäftigte, die die gleiche Arbeit verrichten, in unterschiedlichen Unternehmen unterschiedlich bezahlt und entscheidet jedes Unternehmen selbst über die Lohnhöhe, ist also der Anwendungsbereich der Gleichheitssätze schon gar nicht eröffnet. Andererseits stellt der EuGH aber auch klar, dass es ausschließlich auf den Urheber der Behandlung ankommt, also nicht etwa die bloße Tätigkeit in unterschiedlichen Unternehmen einem Vergleich im Wege steht. Erfolgt die Lohnfestsetzung zentral für mehrere Unternehmen (wie in Tarifverträgen ja üblich), können die Gleichheitssätze auch zwischen Arbeitnehmern unterschiedlicher Unternehmen Anwendung finden, da es dann ja eine einheitliche „Quelle“ für die Regelung gibt. Entscheidend ist damit allein die Ein­ heitlichkeit der Quelle der Ungleichbehandlung, der Entscheidungsträger. Dann besteht also prima facie eine Pflicht der Tarifvertragsparteien, die Arbeitnehmer auch unterschiedlicher Unternehmen gleich zu behandeln. Wie bei jeder Gleichbehandlungspflicht gibt es aber natürlich trotzdem die Möglichkeit eine unterschied­ liche Behandlung zu rechtfertigen, wenn entsprechende Unterschiede bestehen bzw. die verfolgten Ziele eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Die Feststellung, dass nur Maßnahmen des gleichen Hoheitsträgers am Gleichheitssatz zu messen sind, hat damit grundsätzlich zwei Aussagen. Zum einen aus der Sicht des ungleich Behandelten, dass er nicht verlangen kann, dass ein Hoheitsträger ihn genauso behandelt wie ein anderer dies tun würde. Zum anderen aber auch aus Sicht des Hoheitsträgers, dass er sich nicht an den Wertungen anderer Hoheitsträger messen lassen muss. Dies gilt zumindest, wenn die Ungleichbehandlung selbst durch die unterschiedliche Behandlung durch verschiedene Hoheitsträger begründet wird. Anderes scheint nach dem Urteil des EuGH in der Rs. Prigge dagegen zu gelten, wenn die Ungleichbehandlung zwar nur von einem Hoheitsträger ausgeht, ein anderer Hoheitsträger in dieser Frage aber eine abweichende Wertung getroffen hat. Denn wenn schon prima facie keine Pflicht zur Gleichbehandlung unter verschiedenen Hoheitsträgern besteht, sollten eigentlich Regelungen anderer Hoheitsträger auch nicht im Rahmen der Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen heranzuziehen sein. Genau dies scheint der EuGH in der Rs. Prigge aber zu tun. Es ging dort um Altersgrenzen für Piloten. Hintergrund der Altersgrenzen war jeweils die Sicherheit des Flugverkehrs, da die körperliche Leistungsfähigkeit (von keiner Seite bestritten) mit dem Alter abnimmt. Allerdings gab es hier zwei verschiedene Altersgrenzen. Nach der gesetzlichen (und auch internationalen) Regelung durften Piloten bis zum Alter von 65 Jahren fliegen, ab 60 allerdings nur mit der Einschränkung, dass gleichzeitig auch ein jüngerer Kollege mitflog. Die tarifvertragliche Regelung sah dagegen eine pauschale Altersgrenze von 60 Jahren 280

EuGH v. 17.9.2002 – C-320/00, Slg. 2002, I-7325 = NJW 2002, 3160 – Lawrence u. a. EuGH v. 17.9.2002 – C-320/00, Slg. 2002, I-7325 = NJW 2002, 3160 – Lawrence u. a., Rn. 18. 281

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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vor. Die Begründung für beide Regelungen war jeweils die gleiche, nur dass eine unterschiedliche Einschätzung bezüglich des relevanten Alters vorgenommen wurde. Die Wirksamkeit der tarifvertraglichen Altersgrenze stand nun auf dem Prüfstand. Da eine offensichtliche Ungleichbehandlung aufgrund des Alters vorgenommen worden war, stellte sich nur noch die Frage der Rechtfertigung. Da auch das Ziel ohne Probleme legitim war, beschränkte sich die Frage auch auf die der Verhältnismäßigkeit.282 Hier nun meint der EuGH, dass die Regelung „nicht notwendig“ war bzw. eine „unverhältnismäßige Anforderung auferlegt“. Als einzige Erklärung hierfür führt er an, dass die gesetzliche Regelung die spätere Altersgrenze von 65 Jahren für ausreichend erachtet. Dies wirft die Frage nach dem Verhältnis der Einschätzungen von Gesetzgeber und Tarifvertragsparteien auf. Das EuGHUrteil erweckt hier jedenfalls den Eindruck als werde die Sicht des Gesetzgebers als die objektiv richtige genommen und die Sicht der Tarifvertragsparteien hieran gemessen, dass also die Maßnahme der Tarifvertragsparteien deswegen nicht notwendig war, weil der Gesetzgeber sie für nicht notwendig hält, und nicht deswegen, weil sie objektiv (bzw. aus der Sicht des zu dieser Entscheidung berufenen Gerichts) nicht notwendig ist. Bildet nun also die Einschätzung durch den Gesetzgeber den Maßstab für die Einschätzung durch die Tarifvertragsparteien? Doch auch eine andere Deutung des Urteils ist möglich, wenn auch nicht weniger problematisch. So könnte die Entscheidung auch dahingehend zu verstehen sein, dass sich durch den Einsatz der gesetzgeberischen Regelung in der Praxis gezeigt hat, dass eine strengere Altersgrenze nicht notwendig ist (eben dadurch, dass auch bei dieser Altersgrenze die Flugzeuge nicht regelmäßig vom Himmel fallen). Eine solche Sichtweise würde aber die Maßgabe von der Einschätzungsprärogative zunichte machen und überdies auch die Hoheit unterschiedlicher Regelungssetzer infrage stellen. Denn ernst genommen würde dies für jede Altersgrenze (aus Gründen der öffentlichen Sicherheit) bedeuten, dass sie „nicht notwendig“ wäre, wenn es irgendwo anders höhere Altersgrenzen ohne ernste Folgen für die Sicherheit gibt. Dann aber könnten letztlich auch irgendwelche abgelegenen Regelungen ferner Länder plötzlich zu Prüfungsmaßstäben auch für die Einschätzungen des Gesetzgebers werden. Wie auch immer das Urteil also zu verstehen ist, ob also die Einschätzung des Gesetzgebers gegenüber der der Tarifvertragsparteien als vorrangig angesehen wird oder die Bewährung letztlich irgendeiner anderen Regelung ausreicht, zu begrüßen ist es nicht. Wenn überhaupt hätte der EuGH hier objektive Untersuchungen heranziehen (ggf. solche, auf denen die gesetzgeberischen Wertungen beruhen?) und diese zur Grundlage einer eigenen Entscheidung machen müssen, das Abstellen auf die gesetzliche Regelung aber vermag nicht zu überzeugen. Vielmehr wäre eine Überprüfung anhand dieser gesetzlichen Regelung nur im Rahmen der Frage angebracht, ob eine bestehende gesetzliche Regelung einer tarifvertraglichen vorgeht, 282

Im konkreten Fall nahm der EuGH sogar drei Rechtfertigungsprüfungen vor, da Prüfungsmaßstab hier die Richtlinie 2000/78 war und diese verschiedene Möglichkeiten vorsah; in einem der Fälle wurde auch die Legitimität des Ziels verneint. Hier spielen diese Einzelheiten aber keine Rolle.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

den Tarifvertragsparteien dann also möglicherweise schon die Kompetenz fehlt, die Frage zu regeln. Ist dies jedoch nicht der Fall, dürfte die gesetzliche Regelung auch keine Rolle spielen. Anders als in der Rs. Prigge283 entscheidet der EuGH denn auch in der Rs. Dickin­ ger284. Dort stellt er klar, dass für die Bewertung von Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit eines nationalen Systems des Schutzes vor Glücksspiel die Entscheidungen und Wertungen anderer Staaten keinen Einfluss haben. Diese Einstellung ist zu begrüßen und hätte wie gesehen auch in der Rs. Prigge Anwendung finden sollen. 4. Der Kern des Gleichbehandlungsgrundsatzes: Das Verbot und die Rechtfertigung – Grundsätzliche Fragen Kern des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist dagegen, nachdem festgestellt wurde, dass die Norm (oder Handlung) an diesem zu messen ist, die Frage, ob vergleichbare Sachverhalte ohne Rechtfertigung ungleich behandelt wurden. So einfach die grundlegende Formel (Gleiches gleich – bzw. gerechtfertigt ungleich – zu behandeln) dabei auch aussieht, so komplex ist die Bestimmung im Einzelfall. Denn was ist schon gleich? Was eine gleiche Behandlung? Und wann ist eine ungleiche Behandung gerechtfertigt? Keine dieser Fragen kann mit mathematischer Genauigkeit oder auch nur exakter juristischer Subsumtion eindeutig beantwortet werden. Dabei ist es nicht nur die Frage der Rechtfertigung, die wie bei jeder Rechtfertigung des Eingriffes in ein Grundrecht einen Einschätzungsund Abwägungsspielraum lässt. Vielmehr ist schon die grundlegendere Frage der Gleichheit und Ungleichheit (sowohl der Sachverhalte als auch der Behandlung) ein schillerndes Problem, das sich nicht eindeutig lösen lässt. Denn was ist eigentlich eine gleiche Behandlung? Die Frage ist – gerade auch im Arbeitsrecht  – alt. Wenn zwei Menschen unterschiedlich viel arbeiten: Was ist dann eine gleiche (oder auch: gerechte) Bezahlung? Wenn jeder den gleichen Stundenlohn oder den gleichen Gesamtverdienst (Monatslohn, früher eher Tagesoder Wochenlohn) erhält? Die Frage wird schon in der Bibel (Gleichnis von den Arbeitern im Weinberg)285 aufgeworfen. Oder aus einem moderneren Bereich: Wenn aus Umweltschutzgründen Emittenten von Emissionen Abgaben zahlen sollen: Was ist dann eine gleiche Behandung? Wenn jeder gleich viel zahlt (auch wenn er unterschiedlich viel emittiert) oder wenn jeder proportional zu seinen Emissionen zahlt?286 283

EuGH v. 13.9.2011 – C-447/09, NJW 2011, 3209 – Prigge. EuGH v. 15.9.2011 – C-347/09, Slg. 2011, I-8185 = EuZW 2011, 841 – Dickinger. 285 Mt 20, 1–16. 286 S.  EuGH v. 16.12.2008  – C-127/07, Slg  2008, I-9895 = NVwZ 2009, 382  – Arcelor; s. dazu ausführlich unten Abschnitt C. I. 4. a) dd) (3) (a). 284

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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Und was ist eigentlich gleich? Sind Bahn und Flugzeug gleich287, weil sie jeweils Personen und Sachen befördern? Oder sind die Unterschiede zwischen ihnen groß genug um eine unterschiedliche Behandlung zu rechtfertigen? Und handelt es sich dann um eine Rechtfertigung? Oder sind die Unterschiede so groß, dass schon keine Vergleichbarkeit vorliegt und eine Rechtfertigung gar nicht erforderlich ist? Oder können beide Fragen womöglich gar nicht getrennt werden? Keine dieser Fragen kann mit letzter Sicherheit beantwortet werden. Dennoch ist es möglich, systematische Leitlinien einzuziehen, wesentliche Fragen zu klären und Hauptfallgruppen zu bilden, in denen recht eindeutige Aussagen getroffen werden können. Hierzu soll zunächst die Rechtsprechung des EuGH betrachtet werden, die bereits einige wesentliche Aussagen trifft, ohne jedoch ein geschlossenes und domatisch fundiertes Gesamtkonzept aufzustellen. Sodann erfolgt ein Überblick über die Literatur. Dabei wird in erster Linie die gerade zum europäischen Gleichheitssatz veröffentlichte Literatur ausgewertet, aber auch Ideen zum nationalen deutschen Gleichheitssatz berücksichtigt. a) Behandlung durch den EuGH – ein Überblick Bei den EuGH-Urteilen zum Thema ist zunächst eine sehr unterschiedlich intensive Auseinandersetzung mit den zentralen Fragestellungen der Vergleichbarkeit und der Rechtfertigung zu beobachten. Die Urteile lassen sich hier grob in zwei Gruppen einteilen. Zum einen die Urteile, in denen der Gleichheitssatz der zentrale Prüfungspunkt oder doch einer von wenigen zentralen Prüfungspunkten ist, und zum anderen Urteile, in denen der Gleichheitssatz noch überdies mitgeprüft wird, aber ganz andere Fragestellungen im Vordergrund stehen. In ersteren erfolgt desöfteren eine klar gegliederte Prüfung, aus der sich auch allgemeine Grundsätze ableiten lassen, letztere sind dagegen meist ein Durcheinander aneinander gereihter Behauptungen, die auch dogmatisch durcheinander gehen. Diese „Kurzprüfungen“ sind daher allenfalls dann interessant, wenn hierin einzelne, oft abseitige Fragen angesprochen werden. Für die allgemeine Dogmatik sind sie dagegen wenig aussagekräftig. Diese ist dagegen aus den ausführlichen Urteilen zu gewinnen. aa) Prüfungsaufbau Eine erste Aussage zum genauen Inhalt der Gleichbehandlungsgrundsätze, aus dem sich ein allgemeiner Prüfungsaufbau herleiten ließe, trifft der EuGH in der Rs. Klöckner-Werke288, wenn auch noch nicht zu einem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz, sondern nur zu besonderen, sachlich begrenzten. Danach liege eine 287 Diese Frage wurde etwa in der Rs. McDonagh (EuGH v. 31.1.2013 – C-12/11, NJW 2013, 921) relevant. 288 EuGH v. 13.7.1962 – Rs. 17/61, Slg. 1962, 615 – Klöckner-Werke.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

Diskriminierung nur vor, wenn „vergleichbare Sachverhalte in unterschiedlicher Weise behandelt und dadurch bestimmte Betroffene gegenüber anderen benachteiligt [werden], ohne dass dieser Unterschied in der Behandlung durch das Vorliegen objektiver Unterschiede von einigem Gewicht gerechtfertigt wäre“. Der EuGH stellt hier also schon die mittlerweile klassischen drei Prüfungspunkte für eine Diskriminierung zusammen: 1. Es müssen vergleichbare Sachverhalte vorliegen. 2. Diese müssen unterschiedlich behandelt werden. 3. Die unterschiedliche Behandlung darf nicht gerechtfertigt sein. Gerade der dritte Punkt war dabei vom EuGH so explizit noch nicht angesprochen worden. Bereits 1962 hatte der EuGH also den wesentlichen Inhalt des Diskriminierungsverbots herausgearbeitet. Dieses hat er freilich bis dahin noch nicht als umfassendes Verbot angesehen, sondern immer nur auf die im EGKS-Vertrag genannten einzelnen Diskriminierungsverbote angewandt, sodass hierin noch nicht die Entwicklung eines Grundrechts gesehen werden kann. In der Rs. Ruckdeschel289 wird dies dann bestätigt mit der Formulierung, dass „vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich behandelt werden [dürfen], es sei denn, dass eine Differenzierung objektiv gerechtfertigt wäre“. Eine ähnlich deutliche Äußerung des EuGH zum Prüfungsaufbau beim allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz findet sich dann erst wieder in der Rs. Arcelor290. Dort werden die Prüfungsschritte sogar in den Überschriften genannt. Diese lauten: „Zur unterschiedlichen Behandlung vergleichbarer Sachverhalte“ „Zur Benachteiligung durch eine unterschiedliche Behandlung vergleichbarer Sachverhalte“ „Zur Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung“

Der EuGH zeigt hier also erneut, dass ihm an einer klaren Unterscheidung zwischen Vergleichbarkeits- und Rechtfertigungsprüfung gelegen ist, und bestätigt den schon bekannten Aufbau, allerdings unter Betonung des Merkmals der Benachteiligung. Deutlich wie selten wird hier zwischen dem Vorliegen vergleichbarer oder unterschiedlicher Sachverhalte und der Rechtfertigung unterschieden. Jedenfalls in der Theorie trennt der EuGH also klar zwischen Vergleichbarkeit und Rechtfertigung,291 nimmt also eine zweistufige Prüfung vor292, auch wenn dies

289

EuGH v. 19.10.1977 – Rs. 117/76, Slg. 1977, 1753 – Ruckdeschel. EuGH v. 16.12.2008 – C-127/07, Slg 2008, I-9895 = NVwZ 2009, 382 – Arcelor. 291 So auch Heselhaus / Nowak / Odendahl, § 43, Rn. 26. 292  Schwarze / Graser, Art. 20 GRC, Rn. 4; Lenz / Borchardt / Wolffgang, Anh. zu Art. 6 EUV, Rn.  53; Meyer / Hölscheidt, Art. 20, Rn. 14a. 290

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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in der praktischen Handhabung oft unklar bleibt, da hier doch desöfteren eine Vermischung beider Stufen stattfindet.293 Dass der EuGH grundsätzlich aber auch die erste Stufe der Vergleichbarkeit als eigenen Prüfungspunkt ernst nimmt, zeigt sich auch daran, dass es durchaus auch einige Urteile gibt, in denen der EuGH den Vorwurf einer Verletzung des Gleichheitssatzes schon daran scheitern lässt, dass er das Vorliegen vergleichbarer Sachverhalte verneint.294 Es liegt dann lediglich eine unterschiedliche Behandlung nicht vergleichbarer Sachverhalte vor.295 Allerdings geraten hier Vergleichbarkeits- und Rechtfertigungserwägungen durchaus auch desöfteren durcheinander.296 Auch das Gericht erster Instanz vertritt diese Linie.297 bb) Vergleichbarkeit In der Sprachregelung des EuGH ist in aller Regel298 beim Inhalt des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes die Rede davon, dass vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich behandelt werden dürfen, es sei denn, dies könne gerechtfertigt werden. (1) Begrifflichkeit Dass von „vergleichbaren“ Sachverhalten und nicht von „gleichen“, „wesentlich gleichen“, „ähnlichen“ (oder einer anderen Begrifflichkeit) die Rede ist, mag an den Formulierungen im EGKS-Vertrag liegen, in dessen Art. 3 lit. b) bereits von einer Pflicht „allen in vergleichbarer Lage befindlichen Verbrauchern des gemeinsamen Marktes gleichen Zugang zu der Produktion zu sichern“ (Hervorhebung d. Verf.) die Rede ist und in dem es in Art. 60 § 1 heißt: „(…) die diskriminierenden Praktiken, die auf dem gemeinsamen Markt die Anwendung von ungleichen Bedingungen auf vergleichbare Geschäfte durch ein und denselben Verkäufer mit sich bringen (…)“ 293

Heselhaus / Nowak / Odendahl, § 43, Rn. 30. EuGH v. 2.7.1969  – Rs.  20/68, Slg. 1969, 235  – Pasetti-Bombardella / Kommission; v. 27.10.1971  – Rs.  6/71, Slg. 1971, 823  – Rheinmühlen Düsseldorf; v. 5.5.1981  – Rs.  112/80, Slg. 1981, 1095 – Dürbeck; v. 6.7.1982 – Rs. 188/80; v. 13.11.1984 – Rs. 283/83, Slg. 1984, 3791 – Racke; v. 7.7.1993 – C-217/91, Slg. 1993, I-3923 – Spanien / Kommission; v. 5.10.1994 – C-280/93, Slg. 1994, I-4973 = NJW 1995, 945 – Deutschland / Rat. 295 So explizit etwa in EuGH v. 2.7.1969  – Rs.  20/68, Slg. 1969, 235  – Pasetti-Bombardella / Kommission. 296 S. nur EuGH v. 23.2.1983 – Rs. 8/82, Slg. 1983, 371 – Wagner, wo der angesprochene unterschiedliche Aufwand eher als Rechtfertigung denn als Grund für die Unvergleichbarkeit taugen dürfte. 297 EuG v. 6.4.1995 – T-150/89, Slg. 1995, II-1165–1189 – Martinelli / Kommission. 298 In den wenigen abweichenden Fällen handelt es sich, soweit ersichtlich, immer um Übersetzungsfehler, s. schon Abschnitt A. II. 294

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

(Hervorhebung d. Verf.). Die Formulierungen wurden dann so in die ersten Urteile299 zu diesen Normen übernommen, sodass es auch für den ungeschriebenen allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz dann nahe lag, auf dieselbe Formulierung zurückzugreifen. Inhaltlich ist damit aber somit noch nichts ausgesagt. (2) Bestimmung der Vergleichbarkeit Die erste sich bei einer Prüfung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes stellende Frage ist dann also, wie zu bestimmen ist, welche Sachverhalte vergleichbar sind. In der Fülle der EuGH-Rechtsprechung ist hierzu zunächst festzustellen, dass diese Frage für den EuGH ein echter Prüfungspunkt ist und mitnichten in jedem Fall bejaht wird. Von Anfang an bemüht sich der EuGH in dieser Frage um eine Antwort und stellt etwa bereits in seinem allerersten Urteil300 fest, dass diese Feststellung nicht allgemein, sondern nur im speziellen Fall vorgenommen werden kann. Auch ist festzustellen, dass sich der EuGH grundsätzlich bemüht, die Prüfungspunkte der Vergleichbarkeit und der Rechtfertigung voneinander zu trennen, also zunächst zu prüfen, ob die Sachverhalte vergleichbar sind, und nur dann, wenn eine Vergleichbarkeit vorliegt, auch in eine Rechtfertigungsprüfung einzusteigen. Dies gelingt allerdings desöfteren nicht. Zum Teil herrscht schon sprachliche Verwirrung, so wenn festgestellt wird, dass die Sachverhalte nicht vergleichbar seien und daher die Ungleichbehandlung gerechtfertigt sei,301 oder wenn schlicht die Feststellung erfolgt, dass eine Regelung nicht gegen den Gleichheitssatz verstößt, also nicht dargestellt wird, ob schon die Vergleichbarkeit verneint wird oder eine Rechtfertigung vorliegt302. Zum Teil besteht aber auch einfach Konfusion darüber, ob ein bestimmter Aspekt in der Vergleichbarkeit oder in der Rechtfertigung zu prüfen ist. Denn gemeinsam hat beides, dass in irgendeiner Form an Unterschiede in der betroffenen Person bzw. dem geregelten Sachverhalt angeknüpft wird. Hier eine Abgrenzung vorzunehmen fällt daher schwer, zumal, wenn ein klares Koordinatensystem für die Bestimmung der Vergleichbarkeit fehlt. In der Geschichte der EuGH-Rechtsprechung zu diesem Thema ist dennoch eine Entwicklung hin zu einer strukturierteren Herangehensweise erkennbar, auch wenn diese noch nicht konsequent durchgehalten wird.

299 EuGH v. 21.12.1954 – Rs. 1/54, Slg. 1954, 7 – Frankreich / Hohe Behörde; v. 21.6.1958 – Rs. 8/57, Slg. 1958, 225 – Groupement des hauts fourneaux und aciéries belges / Hohe Behörde. 300 EuGH v. 21.12.1954 – Rs. 1/54, Slg. 1954, 7 – Frankreich / Hohe Behörde. 301 So etwa in EuGH v. 13.7.1962 – Rs. 17/61, Slg. 1962, 615 – Klöckner-Werke. 302 So schon in EuGH v. 21.6.1958  – Rs.  13/57, Slg. 1958, 263  – Wirtschaftsvereinigung Eisen- und Stahlindustrie u. a. / Hohe Behörde.

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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(3) Anfangs einige grundlegende Aussagen, aber kein System Ein klares System der Vergleichbarkeitsprüfung war in den anfänglichen Urteilen des EuGH zu Gleichheitssätzen zwar nicht vorzufinden, es wurden aber bereits einige grundlegende Aussagen gemacht. Schon früh stellte der EuGH zur Frage der Vergleichbarkeit etwa fest: Für diese Frage sind nicht alle Unterschiede zwischen den verglichenen Gruppen heranzuziehen, sondern nur solche Unterschiede aus dem „Anwendungsbereich“ der Norm.303 Hier setzt sich also schon die Grunderkenntnis durch, dass zwei Sachverhalte sich immer in dem ein oder anderen Punkt unterscheiden, identische Sachverhalte also nie vorliegen, sodass dies auch für die Einstufung als „vergleichbar“ nicht verlangt werden kann.304 In seinem nächsten hier relevanten Urteil305 bemüht sich der EuGH erneut um eine eigenständige Bestimmung der Vergleichbarkeit. Es ging dort um eine auf Schrott erhobene Umlage. Ein Unternehmen, das Schrott unmittelbar verarbeitete wandte sich dagegen die Umlage zahlen zu müssen, während andere Unternehmen dies nicht mussten. Hierunter waren zum einen Unternehmen, mit denen der Kläger unmittelbar konkurrierte, die aber nicht unter den EGKS-Vertrag fielen, zum anderen Unternehmen, die wegen der Konkurrenz mit Unternehmen außerhalb des EGKS-Vertrags von der Umlage befreit wurden, die allerdings auch nicht selbst Schrott verarbeiteten, sondern nur die daraus herstellten Rohprodukte. Der Kläger sah sich diskriminiert, weil er als Einziges dieser Unternehmen die Umlage zahlen musste. Der EuGH dagegen stellte keine Diskriminierung fest. Da der Kläger keine Einbeziehung anderer Unternehmen in die Umlage forderte, sondern (nur) seine eigene Befreiung, konnte der EuGH jeweils nur prüfen, ob sich aus der Nicht-Einbeziehung der anderen Unternehmen ein Anspruch auf Ausnahme für den Kläger ergab. Schon in diesem Urteil wird die Komplexität von (behaupteten) Verstößen gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz deutlich, insbesondere, dass zwischen verschiedenen Vergleichsgruppen zu unterscheiden ist und in einem Fall durchaus verschiedene Vergleichgruppen gebildet werden können, die alle separat geprüft werden müssen. Der erste Vergleich wird zunächst bezüglich der nicht dem EGKS-Vertrag unterfallenden Unternehmen gezogen. Hier stellte der EuGH fest, dass Diskriminierungsverbote immer nur so weit reichen können, wie auch die Normsetzungsmacht reicht.306 303

EuGH v. 10.5.1960 – 3/58, Slg. 1960, 369 – Barbara u. .a. / Hohe Behörde. Hierzu ausführlicher s. u. Abschnitt C. I. 4. b) bb) (1). 305 EuGH v. 17.12.1959  – 14/59, Slg. 1959, 445  – Société des fonderies de Pont-à-Mousson / Hohe Behörde. 306 EuGH v. 17.12.1959  – 14/59, Slg. 1959, 445  – Société des fonderies de Pont-à-Mousson / Hohe Behörde. 304

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

Beim zweiten Vergleich, dem mit den von der Umlage befreiten Unternehmen, muss sich der EuGH dann wieder mit der Frage der Vergleichbarkeit auseinandersetzen. Er nimmt hier dann eine Begrenzung in die gegenüber der Rs. 3/58307 andere Richtung vor. Ging es dort darum, herauszustellen, dass nicht alle Unterschiede zwischen den Sachverhalten heranzuziehen sind, muss hier klargestellt werden, dass es umgekehrt aber auch nicht genügt, dass nur irgendwelche Gemeinsamkeiten vorliegen, wie hier die Zugehörigkeit zur gleichen Branche, der Kohle- und Stahlindustrie. Die Absteckung dieser äußeren Grenzen generiert freilich noch keinen genauen Maßstab, dieser ist erst noch zu konkretisieren. In diesem Fall tut dies der EuGH, indem er solche Unternehmen für vergleichbar erklärt, die unmittelbar konkurrieren, also dieselben Rohstoffe zur Herstellung gleicher Endprodukte nutzen. Dies ist zwischen dem Kläger und den befreiten Unternehmen nicht der Fall. Diese pauschale (und eben auch abstrakte) Bewertung wird in der Folge zwar zur Richtschnur für zahlreiche Entscheidungen, ist aber kritisch zu sehen, denn sie erklärt nicht, warum gerade dies die Kriterien für die Vergleichbarkeit darstellen sollen. Immerhin führt auch hier der Kläger nicht an, dass er die Befreiung will, weil er mit den anderen befreiten Unternehmen konkurriere, sondern weil für seine Befreiung die gleichen Gründe sprächen wie für deren – Konkurrenz mit Unternehmen außerhalb der Gemeinschaft. Wenn das Ziel der Befreiungen nur war, Wettbewerbsnachteile gegenüber Unternehmen außerhalb der Gemeinschaft zu beseitigen, ist nicht ersichtlich, warum die Unternehmen dann (im Hinblick hierauf) nicht vergleichbar gewesen sein sollen oder warum gerade ihre Konkurrenzsituation zueinander den Ausschlag geben sollte. Hier lässt sich also erkennen, dass der EuGH anfangs noch keine klare Idee hatte, wie die Vergleichbarkeit zu bestimmen ist – sich aber gleichwohl darum bemühte, trotzdem eine entsprechende Prüfung durchzuführen. Endgültig abgesteckt wird der äußere Rahmen für die Vergleichbarkeitsprüfung dann in der Rs. Barbara308, in der es erneut um die Vergleichbarkeit von Unternehmen ging. Die Kläger wollten hier erreichen, dass sämtliche Unterschiede zwischen den verglichenen Unternehmen berücksichtigt werden. Der EuGH musste hier also erneut, wie schon in der Rs. Barbara feststellen, dass eine Vergleichbarkeit nicht nur bei identischen Sachverhalten vorliegt. Er begründet dies allerdings eher praktisch – da ansonsten nichts vergleichbar sei, liefe der Gleichheitssatz sonst leer. Welche Unterscheidungsmerkmale nun relevant sind, wenn jedenfalls nicht alle herangezogen werden dürfen, kann der EuGH in diesem Fall dann relativ einfach beantworten, da nicht der allgemeine, hier noch gar nicht gefundene Gleichheitssatz anwendbar war, sondern ein besonderer, geschriebener, der sich nur auf einen speziellen Sachbereich (hier Transporte) bezog. Der EuGH zieht sich dann schlicht darauf zurück, dass hier dann nur Unterschiede im Hinblick auf diesen Sachbereich zu berücksichtigen sind. Diese Einschränkung ist sicher richtig, beim allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz hilft sie freilich nicht weiter. 307

EuGH v. 10.5.1960 – 3/58, Slg. 1960, 369 – Barbara u. .a. / Hohe Behörde. EuGH v. 10.5.1960 – 3/58 u. a., Slg. 1960, 369 – Barbara u. .a. / Hohe Behörde.

308

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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(4) Später Herausbildung einiger weniger Fallgruppen Danach ist eine Entwicklung in der Rechtsprechung des EuGH bezüglich Gleichheitssätzen festzustellen, in der der EuGH weniger der grundsätzlichen Frage der Bestimmung der Vergleichbarkeit nachgeht, sondern eher einzelne Fallgruppen herausbildet, in denen eine Vergleichbarkeit anzunehmen oder abzulehnen ist. So sollen etwa Produkte vergleichbar sein, wenn sie auf dem Markt austauschbar sind.309 Öffentliche und private Unternehmen sollen dagegen nicht vergleichbar sein.310 So praktisch derartige Fallgruppen auch sind, sollte ihnen nicht zuviel Gewicht beigemessen werden. Denn es ist immer zu berücksichtigen, dass die Vergleichbarkeit nicht abstrakt, sondern immer nur im Hinblick auf die Norm zu bestimmen ist. Dies zeigt sich später etwa in der Rs. Arcelor311, in der auch argumentiert wurde, dass die hergestellten Produkte nicht vergleichbar seien. Da dies in dem konkreten Fall aber irrelevant war, waren die Sachverhalte hier dann doch vergleichbar.312 (5) Weitere Einzelaspekte Im Bemühen um eine Bestimmung der Vergleichbarkeit und in Ermangelung eines auf alle Fälle gleichermaßen anwendbaren Maßstabs greift der EuGH noch auf weitere Aspekte zurück. (a) Frühere Regelungen und Gesetzesbegründungen In der Rs. Ruckdeschel313 etwa sieht der EuGH den Umstand, dass zwei Sachverhalte früher gleich behandelt wurden, als Indiz dafür an, dass diese (auch jetzt noch) vergleichbar sind. Da dann keine entgegenstehenden Faktoren vorgetragen wurden, ging der EuGH dann von einer Vergleichbarkeit aus. In der Rs. Ruckdeschel kommt allerdings noch ein weiterer Punkt hinzu. Der EuGH stellt dort ganz entscheidend auf die Vorgängerregelung ab, wonach Quellmehl und Stärke in der Tat gleich behandelt wurden. Er verlangt dann Nachweise dafür, dass sich an der Vergleichbarkeit etwas geändert hat. Da solch Nachweise nicht vorgebracht werden, hält der EuGH die beiden Produkte letztlich für ver 309

 EuGH v. 19.10.1977 – Rs. 117/76, Slg. 1977, 1753 – Ruckdeschel; v. 19.10.1977 – Rs. 124/76 u. a., Slg. 1977, 1795 = NJW 1978, 478 – Rs. Moulins Pont-A-Mousson; Steinz / Streinz, Art. 20, Rn.  11; Lenz / Borchardt / Wolffgang, Anh. zu Art. 6 EUV, Rn. 52; Frenz, Rn. 3197 f.; Calliess /  Ruffert / Rossi, Art. 20 GRC, Rn. 20. 310 EuGH v. 6.7.1982 – Rs. 188/80, Slg. 1982, 2545 – Frankreich u. a. / Kommission; v. 26.2. 1986 – Rs. 152/84, Slg. 1986, 723 = NJW 1986, 2178 – Marshall. 311 EuGH v. 16.12.2008 – C-127/07, Slg 2008, I-9895 = NVwZ 2009, 382 – Arcelor. 312 S. ausführlich zu diesen Auswirkungen noch Abschnitt C. I. 4. a) dd) (3) (a). 313 EuGH v. 19.10.1977 – Rs. 117/76, Slg. 1977, 1753 – Ruckdeschel.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

gleichbar. Warum genau die Vorgängerregelung entscheidend sein soll, sagt der EuGH nicht explizit. Zwei verschiedene Gedanken könnten dahinter stehen: Zum einen könnte der EuGH die bisherige Regelung als so starkes Indiz ansehen, dass ein Beweis des Gegenteils erforderlich wird. Warum die Vorgängerregelung eine solche Indizwirkung haben soll, die aktuelle Regelung aber nicht, ließe sich damit freilich nicht erklären. Ein anderer Gedanken wäre das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (des „venire contra factum proprium“). Wenn bisher zwei Sachverhalte gleich behandelt wurden, braucht es nachvollziehbare Gründe, dies nun nicht mehr zu tun. Würde diese Begründung stimmen, ginge es allerdings streng genommen hier gar nicht um den Gleichbehandlungsgrundsatz, sondern um eben dieses Verbot. Tatsächlich scheint es allerdings so zu sein, dass der EuGH (aus der bisherigen Regelung) einfach davon ausgeht, dass Quellmehl und Stärke früher vergleichbar waren, ohne dies überhaupt irgendwie zu hinterfragen und nur, weil der frühere Gesetzgeber dies annahm. Auf den Gedanken, dass diese frühere Annahme ebenso falsch sein könnte wie die jetzt überprüfte Regelung, scheint der EuGH gar nicht zu kommen. Besonders deutlich wird dies in Rn. 10 des Urteils, in der auf einmal eine Rechtfertigung der Änderung der Verordnung verlangt wird. Hier scheint also eine Rechtfertigung für die Änderung an sich gefordert zu werden, statt die jetzige Regelung für sich allein zu prüfen. Ein gegenteiliges Ergebnis entsteht in der Rs. Koninklijke Scholten-Honig und De Bijenkorf314, in der ebenfalls eine ehemalige gleich behandelnde Regelung vorlag und jetzt unterschiedlich behandelt wurde. Ein Widerspruch muss hierin trotzdem nicht liegen. Denn wenn, wie hier, aufgrund anderer Umstände die fehlende Vergleichbarkeit schon feststeht, führt ein Indiz in die andere Richtung, wie dieses, nicht zu einem anderen Ergebnis. (b) Ungleichbehandlung in der Zeit Selten vorgebracht wird das Argument zeitlich ungleich behandelt worden zu sein, also gegenüber einer früheren oder späteren Gruppe diskriminiert worden zu sein. Denn ansonsten gleiche Gruppen (in der Zeit) unterschiedlich zu behandeln, ist gerade das Wesen einer jeden Änderung einer Regel. Da aber Gesetzesänderungen selbstverständlich sind, wird hierin kaum jeweils eine Diskriminierung erblickt. Anders dagegen der Kläger in der Rs. Bostock315. Es ging in dem Fall wieder um die bekannten Milchquoten, hier darum, dass bei Ende eines Pachtvertrags die eigentlich an den Betriebsinhaber (hier also den Pächter) gebundene Milchquote auf den Verpächter überging. Der Verpächter erlangte also einen Vorteil, ohne diesen dem Pächter ausgleichen zu müssen. Eine solche Ausgleichspflicht wurde im natio-

314 EuGH v. 25.10.1978 – Rs. 125/77, Slg. 1978, 1991 = RIW 1979, 121 – Koninklijke Scholten-Honig und De Bijenkorf. 315 EuGH v. 24.3.1994 – C-2/92, Slg. 1994, I-955 – Bostock.

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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nalen Recht erst 1986 eingeführt, das Pachtverhältnis des Klägers war aber bereits im Jahre 1985 beendet worden. Der Kläger sah sich nun also gegenüber denjenigen Pächtern, deren Pachtverhältnis erst ab 1986 endete, diskriminiert. Der EuGH geht auf die Frage, ob eine derartige Fallkonstellation überhaupt gegen den Gleichheitssatz verstoßen kann, zwar nicht direkt ein, scheint dies aber offenbar anzunehmen, da er eine Prüfung vornimmt und an einem anderen Punkt scheitern lässt. Da also kein Verstoß gegen den Gleichheitssatz festgestellt wird, musste sich der EuGH auch nicht unbedingt mit der Frage beschäftigen, sodass auch nicht der zwingende Rückschluss möglich ist, der EuGH meine, dass derartige Ungleichbehandlungen am Maßstab des Gleichheitssatzes zu messen wären. Andernfalls würde dies wohl bedeuten, dass jede Gesetzesänderung gerechtfertigt werden müsste. Dies wäre schon mit dem Demokratieprinzip schwer vereinbar, erfordert dieses doch, dass es der Minderheit möglich sein muss zur Mehrheit zu werden und ihre Ansichten und damit auch Regelungen an die Stelle derer der Mehrheit zu setzen, auch ohne darüberhinausgehende sachliche Gründe. (c) Kollision mehrerer Gleichheitsfragen Zu einer besonderen Konstellation kommt es, wenn ein Vergleich mit mehreren verschiedenen Vergleichsgruppen nicht nur möglich ist, sondern auch gegenläufige Ergebnisse liefert für die Frage, was zur Einhaltung des Gleichheitssatzes zu tun ist. So verhielt sich die Situation in der Rs. Puffer316. Es ging in dem Fall um die Prüfung einer Richtlinie am primärrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Richtlinie enthielt Regelungen zur Mehrwertsteuer, von denen diejenigen zum Vorsteuerabzug relevant wurden. Der Vorsteuerabzug bewirkt, dass Unternehmer die Mehrwertsteuern, die sie auf von ihnen eingekaufte Investitionsgüter (etwa Maschinen und Rohstoffe) zahlen, erstattet bekommen, da sie beim Verkauf der von ihnen hergestellten Produkte (erneut) Mehrwertsteuer zahlen müssen und ansonsten doppelt belastet würden. Probleme ergeben sich dann natürlich, wenn ein Investitionsgut, etwa ein Gebäude, nicht ausschließlich gewerblich, sondern zum Teil auch privat genutzt wird. Konsequenterweise müsste dann eigentlich für den privat genutzten Teil Mehrwertsteuer gezahlt werden, während für den gewerblich genutzten Teil der Vorsteuerabzug zuzulassen wäre. Diese Lösung ist aber dann nicht praktikabel, wenn sich die Nutzung im Laufe der Zeit ändert: Vergrößert sich die private Nutzung, wäre auf diesen Nutzungsbestandteil nie Mehrwertsteuer gezahlt worden, vergrößert sich die gewerbliche Nutzung, würde dieser Bestandteil letztlich doch doppelt besteuert werden. Es gibt daher die Möglichkeit, das Gebäude vollständig dem Unternehmen zuzuordnen, sodass dann der Vorsteuerabzug für das gesamte Gebäude geltend gemacht werden kann; dann muss die private Nutzung (in dem Umfang, in dem sie tatsächlich anfällt) allerdings wie eine 316

EuGH v. 23.4.2009 – C-460/07, Slg. 2009, I-3251 = BB 2009, 1679 – Puffer.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

an den Endverbraucher erbrachte Leistung, also etwa eine Vermietung, mit der Mehrwertsteuer besteuert werden, bis der Betrag, der ohne den Vorsteuerabzug zu zahlen gewesen wäre, erreicht ist. Diese Lösung hat den Vorteil, dass die tatsächlich für das Unternehmen getätigten Aufwendungen passgenau steuerlich erfasst werden. Das vorlegende Gericht sah nun aber das Problem, dass die Mehrwertsteuer für den privat genutzten Teil de facto erst nachträglich, also verspätet abgeführt wurde. Die gezahlte Summe war zwar dieselbe, dadurch, dass diese aber erst später gezahlt werden musste, wurde aber de facto ein zinsloser Kredit gewährt. Personen, die Gebäude ausschließlich privat nutzen wollten (und zwei andere Personengruppen, deren Bewertung aber nichts anderes ergibt), hatten diesen Vorteil eines zinslosen Kredits dagegen nicht, sodass das vorlegende Gericht hierin eine unzulässige Ungleichbehandlung sah. Der EuGH erkennt hier zunächst (eher implizit) an, dass auch ein solcher Zinsvorteil eine relevante Ungleichbehandlung sein kann. Er stellt daher fest, dass eine Ungleichbehandlung zwischen Steuerpflichtigen (also Unternehmen, die für den Verkauf ihrer Endprodukte Mehrwertsteuer abführen müssen) und Nichtsteuerpflichtigen (also v. a. Privaten) vorliegt. Für einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz müssten sich diese aber auch in vergleichbaren Lagen befinden. Der EuGH verneint dies im Ergebnis. Er führt dafür drei Gründe an: Zum einen zielt die Regelung primär auf eine Gleichbehandlung der Steuerpflichtigen untereinander. (Würde die Mehrwertsteuer bei gemischt genutzten Gebäude zunächst ganz (oder auch nur im Verhältnis der Nutzungen zueinander) gezahlt, und dann nachträglich bei einer Ausweitung der gewerblichen Nutzung zurückerstattet, würde sich das zu diesem Fall umgekehrte Problem stellen, dass dann der Unternehmer dem Staat einen zinslosen Kredit gewähren müsste, und damit gegenüber Konkurrenten benachteiligt wäre.) Zum zweiten üben nur die Steuerpflichtigen wirtschaftliche Tätigkeiten aus. Und zum dritten haben nur die Steuerpflichtigen die Aufgabe, sich letztlich um die Erhebung und Abführung der Mehrwertsteuer (auf die Endprodukte) zu kümmern. Warum hieraus aber folgt, dass die Lage der Steuerpflichtigen und der Nichtsteuerpflichtigen nicht vergleichbar ist, führt der EuGH nicht aus. Schließlich ist die Vergleichbarkeit zweier Gruppen nicht allgemein, sondern in Bezug auf die konkrete Maßnahme zu bestimmen. Dabei hätte der EuGH hier eine interessante Situation klären können: Was passiert, wenn zwei an sich herzustellende Gleichbehandlungen miteinander konkurrieren, sodass nicht beide erreicht werden können? Steht es hier dem Gesetzgeber nach dem Grundsatz „ultra posse nemo obligatur“ frei, welche Gleichbehandlung er durchführt? Oder muss etwa ein schonender Ausgleich (praktische Konkordanz) zwischen beiden Gleichbehandlungszielen hergestellt werden? Warum aber der Umstand, dass durch die Regelung primär eine (andere) Gleichbehandlung erreicht werden soll, die vorliegenden Situationen unvergleichbar machen soll, erschließt sich nicht. Der Umstand ferner, dass nur Steuerpflichtige wirtschaftliche Tätigkeiten ausüben und mit der Erhebung und Abführung der Mehrwertsteuer befasst sind, erscheint außerdem eher als Rechtfertigungsgrund denn als Begründung nicht ver-

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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gleichbarer Lagen. Die Steuerpflichtigen sind an dieser Stelle also belastet, sodass es gerechtfertigt sein könnte, sie an anderer Stelle wieder zu entlasten. Um die eigentliche hier angesprochene Frage zu klären, wird wohl von einer Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers auszugehen sein. Stellt sich ein Gleichheitsproblem in zwei verschiedene Richtungen, ist es zuvörderst dem Gesetzgeber aufgegeben, eine Regelung zu schaffen, die beiden Problemen möglichst umfassend Rechnung trägt. Ist dies nicht möglich, hat er sich für eine Richtung zu entscheiden – und die Entscheidung zu begründen. Ist die Begründung tragfähig, wird diese zumindest als Rechtfertigung für die dann stattfindende Ungleichbehandlung herhalten können. Zu einer ähnlichen Schwierigkeit kommt es bei dem Vergleich mit nur einer anderen Gruppe, wenn eine gerechte Lösung kaum möglich ist, weil eine Auf­ erlegung der gleichen Pflicht zu einer ungleichen Belastung führt, nur eine Gruppe die Pflicht aufzuerlegen aber ebenfalls zu einer einseitigen Belastung führt. Solch eine Konstellation lag noch kürzlich in der Rs. S. P. C. M. SA317 vor. Es ging um eine Registrierungspflicht für Bestandteile eines Endprodukts (hier Monomere als Bestandteile von Polymeren). Diese Pflicht bestand nach der Gesetzeslage sowohl für Hersteller als auch für Importeure dieser Endprodukte. Die Lagen der Hersteller und Importeure unterschieden sich nun insofern, als die Hersteller die Bestandteile ihrer Endprodukte kannten, während die Importeure diese nicht kannten und sich die Informationen erst von ihren Lieferanten bzw. den Herstellern im Ausland besorgen mussten. Insoweit lag also eine ungleiche Situation vor, sodass die Gleichbehandlung der beiden Gruppen bzgl. der Registrierungspflicht unzulässig wäre. Würden die Importeure deswegen aber gänzlich von der Pflicht ausgenommen, hätten sie einen erheblichen Vorteil gegenüber den Produzenten, mit denen sie ja am Markt direkt konkurrieren, sodass sie hier vergleichbar sind und daher gleichbehandelt werden müssten. Im Ganzen stellt sich die Situation also so dar: Beide Gruppen sind am Markt direkte Konkurrenten, sodass ihnen die gleichen Pflichten auferlegt werden müssen, für eine der Gruppen ist die Erfüllung dieser Pflichten aber mit einem höheren Aufwand verbunden. Der EuGH macht sich die Entscheidung hier einfach. Er stellt zwar die Gleichbehandlung unterschiedlicher Sachverhalte fest, hält diese aber für gerechtfertigt, „weil auf diese Weise die Wettbewerbsvorschriften für den Binnenmarkt eingehalten werden“. Die wirtschaftliche Benachteiligung der Importeure ist dann also gerechtfertigt, weil ihre Begünstigung rechtswidrig wäre? Überzeugend ist das nicht wirklich. Der EuGH drückt sich damit (wieder einmal) um die Beantwortung einer wichtigen Frage, hier wie die Kollision verschiedener Gleichbehandlungsziele zu bewerkstelligen ist. Denkbar wäre hier sicherlich dem Gesetzgeber einen Ermessensspielraum dahingehend einzuräumen, dass dieser festlegen kann, welche der beiden Gleichbehandlungen wichtiger bzw. welche der Ungleichbehandlungen weniger gravierend ist. Mög­ 317

EuGH v. 7.7.2009 – C-558/07, Slg. 2009, I-5783 = EuZW 2009, 651 – S. P. C. M. SA.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

licherweise steckt genau dieser Gedanke auch hinter der Entscheidung, da er wohl zu demselben Ergebnis geführt hätte, angesprochen wird er freilich nicht. Es bleibt in solchen Situationen also nur entweder die Möglichkeit nur eine Gruppe zu belasten, sodass die Ungleichbehandlung evident ist, oder beide Gruppe gleich zu behandeln, was aber eine unterschiedlich starke Belastung mit sich bringt. Die Antwort auf dieses Problem sollte daher die gleiche wie beim vorangegangenen Fall sein: Der Gesetzgeber versucht einen Ausgleich; und ist dieser nicht möglich, entscheidet er, welches Ergebnis das geringere Übel darstellt. Ist dies dann hin­ reichend begründet, sollte es auch die Rechtsprechung akzeptieren. (d) Ein Zwischenfazit Alle diese Beispiele zeigen, dass sich bereits relativ früh eine detailreiche Rechtsprechung des EuGH zur Frage der Vergleichbarkeit wie auch allgemein zu den Gleichheitssätzen herausgebildet hat. Diese waren also integraler Bestandteil der europäischen Rechtsordnung und der vom EuGH angewandten europäischen Grundrechte. Diese Konzentration auf einzelne Fallgruppen zeigt aber auch, dass durch die Rechtsprechung – ausgehend vom allgemeinen Obersatz des Gebots Gleiches ohne Rechtfertigung ungleich zu behandeln – eine Konkretisierung nur auf diese Fallgruppen bezogen erfolgte, ohne dass eine umfassende, auf alle Fallgruppen anwendbare Gesamtlinie erkennbar wäre. (6) Mittlerweile systematischer: Ziel der Regelung als Referenz Nachdem der EuGH nach ersten Ansätzen zwischenzeitlich also den Weg zu einer dogmatisch konsequenten allgemeinen Bestimmung der Vergleichbarkeit zu Gunsten von Gruppenbildungen und Einzelaspekten verlassen hatte, kommt er mittlerweile wieder dorthin zurück. Die allgemeine Formel, auf die sich der EuGH jedenfalls grundsätzlich festgelegt zu haben scheint, ist die Bestimmung der Vergleichbarkeit über Ziel und Zweck der Regelung. Während er dies mittlerweile auch explizit so schreibt, zeichnete es sich schon länger ab. Ohne explizite Anführung dieses Gedankens klingt er etwa in der Rs. Earl de Kerlast bereits an. Wie so oft ging es auch hier wieder um Milchquoten. Die nationale Regelung ermöglichte es Erzeugern sich zusammenzuschließen und ihre Quoten zu vereinen, allerdings nur in einer Gesellschaftsform, die voraussetzte, dass alle Mitglieder persönlich an der Milcherzeugung beteiligt waren. In anderen Gesellschaftsformen, auf die der Kläger zurückgreifen wollte, war eine solche Vereinigung nicht möglich, sodass sich dieser diskriminiert fühlte. Eine unterschiedliche Behandlung der Gesellschaftsformen lag also vor. Fraglich war damit nun, ob diese auch vergleichbar waren und ggf. die Ungleichbehandlung gerechtfertigt werden konnte. Ohne Maßstab wäre hier eine Prüfung der Unter-

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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schiede der Gesellschaftsformen in der Vergleichbarkeit oder der Rechtfertigung gleich plausibel. Stellt man aber auf Ziel und Zweck der Regelung ab, klärt sich das Bild. Ziel (bereits der europäischen Regelung) ist hier die Bindung von Fläche und Quote, die über eine persönliche Bindung des Eigentümers oder Pächters erreicht wird. Im Hinblick hierauf aber unterscheiden sich die Gesellschaftsformen, indem die erste diese persönliche Bindung gerade umsetzt, die zweite dagegen nicht. Das Abstellen auf Ziel und Zweck der Regelung führt hier also zu Klarheit bei der Einordnung in Vergleichbarkeit oder Rechtfertigung. All das bringt der EuGH freilich so (noch) nicht vor. Er führt vielmehr nur den Unterschied an und behauptet dann schlicht und ohne weitere Erklärung, dass die Gesellschaftsformen nicht vergleichbar seien. Ob dies bereits auf der Idee der Bestimmung über Ziel und Zweck der Regelung beruhte oder die Unterschiede intuitiv in die Vergleichbarkeit einsortiert wurden, bleibt also offen. Noch früher wurde dies sogar in der Rs. van Landschoot angesprochen. Dort wurde der Zweck allerdings noch nicht (explizit) zur Bestimmung der Vergleichbarkeit herangezogen, sondern, ohne zwischen Vergleichbarkeits- und Rechtfertigungsprüfung zu unterscheiden, aus dem Zweck gefolgert, dass dieser eine dort umstrittene Maßnahme rechtfertige. Der Gedanke klang auch schon in der Rs.  188/80318, in der es um die unterschiedliche Behandlung von öffentlichen und privaten Unternehmen ging und zwar konkret darum, dass einige Mitgliedsstaaten meinen, dass ihre öffentlichen Unternehmen gegenüber privaten Unternehmen diskriminiert werden, indem den öffentlichen Unternehmen weitergehende Buchhaltungspflichten auferlegt werden, insb. um die Verflechtung mit der öffentlichen Hand (in Bezug auf Beihilfen) überprüfen zu können. Der EuGH stellt hier zunächst nur fest, dass private und öffentliche Unternehmen sich schon nicht in einer vergleichbaren Lage befinden, da private Unternehmen nach Rentabilitätsgesichtspunkten, öffentliche Unternehmen aber in Bezug auf Gemeinwohlbelange organisiert sind. Dies klingt bereits nach der anfangs üblichen Suche irgendwelcher Unterschiede ohne eine Bewertung der Relevanz der Unterschiede. Der EuGH schiebt dann aber noch folgenden Nachsatz hinterher: „Da die Richtlinie gerade diese besonderen finanziellen Beziehungen betrifft, kann der auf das Vorliegen einer Diskriminierung gestützte Klagegrund keinen Erfolg haben.“ Auch hier deutet sich also schon der Gedanke der Heranziehung von Ziel und Zweck der Regelung für die Bestimmung der Vergleichbarkeit an. Dass die Rechtsprechung des EuGH jedoch weiterhin schwankte, zeigt sich daran, dass die Prüfung der Vergleichbarkeit anhand von Ziel und Zweck der Regelung noch längst nicht in jedem Fall angewandt wurde. In der Rs. C-304/01319 spricht er dies nicht an, sondern geht vielmehr ohne erkennbaren Maßstab vor.

318

EuGH v. 6.7.1982 – Rs. 188/80, Slg. 1982, 2545 – Frankreich u. a. / Kommission. EuGH v. 9.9.2004 – C-304/01, Slg. 2004, I-7655.

319

124

C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

Inhaltlich geht es in dem Urteil erneut um eine Ausnahme zu einer landwirtschaftlichen, belastenden Vorschrift, in diesem Fall um Vorschriften für den Schutz von Fischbeständen. Insbesondere wurden Netze mit größeren Maschen vorgeschrieben um junge Fische zu schonen. Ausgenommen von diesen Vorgaben waren jedoch kleine Schiffe, die nicht länger als 24 Stunden unterwegs sind. Spanien, das offenbar kaum solche Schiffe einsetzt, sah hierin eine Diskriminierung der Betreiber größerer Schiffe und klagte gegen die Ausnahme. Der EuGH beginnt sodann zunächst eine systematische Prüfung, indem er zunächst nur der Frage nachgeht, ob vergleichbare Sachverhalte vorliegen, und dies nicht, wie so oft, mit der Frage der Rechtfertigung vermischt. Hier kommt der EuGH zum Ergebnis, dass die Sachverhalte nicht vergleichbar sind. Schon die Begründung hierfür zeigt aber ein deutliches Zurückfallen hinter die schon erfolgte klare Abstellung auf Ziel und Zweck der Norm. Der EuGH zählt lediglich die Unterschiede zwischen kleineren und größeren Schiffen auf (die kleineren sind nicht in der Lage auf hoher See zu fischen und die Fangtätigkeit ist, mangels Auswahl der zu erreichenden Fischsorten, nicht auf eine Fischart beschränkt) und stellt dann nur fest, dass die Schiffe nicht in einer vergleichbaren Lage sind. Warum ausgerechnet diese Unterschiede die relevanten sind, wird nicht dargestellt; denn dass zwei Sachverhalte sich immer in einigen Punkten unterscheiden ist banal und wurde bereits herausgestellt, sodass die bloße Aufzählung von Unterschieden noch keinen Aufschluss darüber geben kann, ob es sich um vergleichbare Sachverhalte handelt; die Unterschiede müssen vielmehr bewertet werden. Daher wären hier Ausführungen dazu erforderlich gewesen, wie sich die festgestellten Unterschiede in Hinsicht auf die Ziele verhalten. Da es um den Schutz junger Fische ging, könnte die Unmöglichkeit des Fischens auf hoher See relevant sein, wenn es die zu schützenden jungen Fische nur dort gibt. Ansonsten ist nicht ersichtlich, inwiefern dieser Umstand relevant sein sollte. Hierzu freilich verliert der EuGH kein Wort. Noch merkwürdiger wird das Urteil dann, wenn es im Anschluss hieran die Rechtfertigung prüft. Was wird hier gerechtfertigt? Die ungleiche Behandlung ungleicher Sachverhalte? Diese erfordert aber natürlich keine Rechtfertigung. Es kann also nur um die Rechtfertigung der ungleichen Behandlung vergleichbarer Sachverhalte gehen. Die ist aber nicht mehr nötig, wenn, wie hier, zuvor festgestellt wird, dass die Sachverhalte nicht vergleichbar sind. Möglicherweise wird die Rechtfertigungsprüfung hier auch hilfsweise vorgenommen; zum Ausdruck kommt dies freilich nicht. Auch wenn formal hier die Abgrenzung zwischen Vergleichbarkeit und Rechtfertigung klar vorgenommen wird, ist dieses Urteil ein erneutes Beispiel für die Schwierigkeit die einzelnen Argumente einem der beiden Prüfungsschritte zuzuordnen. Während also das beschränkte Tätigkeitsgebiet und die befischten Arten in der Vergleichbarkeit berücksichtigt werden, kommt in der Rechtfertigung zur Sprache, dass die neuen Regelungen kleinere Schiffe (wegen proportional höherer

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

125

Kosten) schwerer treffen würden und diese einen nur geringen Anteil am Gesamtfang der zu schützenden Fischart haben. Während der Prüfungsort der Kosten noch dadurch erklärt werden kann, dass es sich hierbei nicht um einen auch ohne die Regelung bestehenden, gleichsam „natürlichen“ Unterschied, sondern lediglich eine Konsequenz der Regelung handelt, ist der unterschiedliche Prüfungsort der anderen Faktoren nicht nachzuvollziehen. Aber auch dies mag an der kaum begründeten Anwendung der Kriterien für die Vergleichbarkeit liegen. Dass sich dieser Maßstab auch später noch nicht allgemein als eindeutig herauskristallisiert hat, auch wenn er der Sache nach genutzt wurde, zeigt sich in der Rs. Hlozek320, wo zwar bereits angesprochen wird, dass eine Regelung erlassen wird, „um die sozialen Folgen der Entlassung (…) zu mildern“ (Hervorhebungen d. Verf.), also auf das Ziel der Regelung abgestellt wird, ohne jedoch explizit anzusprechen, dass dies den Maßstab abgibt. Dies erkennt das Urteil in der Rs. Kleist321, wenn dort das Ziel als Maßstab genannt wird und das Urteil in der Rs. Hlozek als Referenz „in diesem Sinne“ herangezogen wird. Ganz deutlich auf den Punkt bringt der EuGH den Maßstab von Ziel und Zweck der Regelung in der Rs.  Arcelor. Wörtlich heißt es hier: „Die Merkmale unterschiedlicher Sachverhalte und somit deren Vergleichbarkeit sind u. a. im Licht des Ziels und des Zwecks der Gemeinschaftsmaßnahme, die die fragliche Unterscheidung einführt, zu bestimmen und zu beurteilen. Außerdem sind die Grundsätze und Ziele des Regelungsbereichs zu berücksichtigen, dem die in Rede stehende Maßnahme unterfällt“. Der Wille, Ziel und Zweck der Regelung heranzuziehen, ist hier also schon deutlich erkennbar. Das „u. a.“ sowie die Aufzählung sowohl der Gemeinschaftsmaßnahme (selbst) als auch des (weiteren) Regelungsbereichs zeigt aber schon auf, dass auch der EuGH sich nicht ganz im Klaren ist, wie genau er dieses Kriterium anwenden soll. Nichtsdestotrotz erfolgt hier ein bedeutender Schritt auf dem Weg zu größerer Klarheit bei der Vergleichbarkeitsprüfung. Wichtig ist dabei insbesondere, dass es sich um einen allgemeinen Maßstab handelt, also nicht, wie etwa das Kriterium der Austauschbarkeit bei Produkten, nur bei einer bestimmten Gruppe von Sachverhalten Anwendung finden kann. Es führt dazu, dass zumindest die meisten Gleichheitsfälle mit demselben Kriterium gelöst werden können. Auch in der Rs. Römer322 – wenn auch zum Diskriminierungsverbot wegen der sexuellen Ausrichtung – wird auf Ziel und Zweck der Regelung abgestellt und herausgestellt, dass die Frage, ob zwei Sachverhalte vergleichbar sind, gerade nicht allgemein und abstrakt, sondern immer nur in Bezug auf eine bestimmte Regelung beantwortet werden kann:

320

EuGH v. 9.12.2004 – C-19/02, Slg. 2004, I-11491 = BB 2005, 273 – Hlozek. EuGH v. 18.11.2010 – C-356/09, Slg. 2010, I-11939 = NZA 2010, 1401 – Kleist. 322 EuGH v. 10.5.2011 – C-147/08, Slg. 2011, I-3591 = NZA 2011, 557 – Römer. 321

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

„Daher ist der Vergleich der Situationen auf eine Analyse zu stützen, die sich auf die Rechte und Pflichten verheirateter Personen und eingetragener Lebenspartner, wie sie sich aus den anwendbaren innerstaatlichen Bestimmungen ergeben, konzentriert, die unter Berücksichtigung des Zwecks und der Voraussetzungen für die Gewährung der im Ausgangsverfahren fraglichen Leistung relevant sind, und darf nicht in der Prüfung bestehen, ob die eingetragene Lebenspartnerschaft der Ehe im nationalen Recht allgemein und umfassend rechtlich gleichgestellt ist.“ (Hervorh. d. Verf.)

(7) Aber: Keine konsequente Umsetzung Trotz dieses neuen, im Prinzip stringenten Ansatzes verfolgt der EuGH diesen aber nicht immer konsequent. Denn eine konsequente Umsetzung würde voraussetzen, dass stets zunächst nach Ziel und Zweck der Regelung (bzw. des Regelungskomplexes) gefragt würde, bevor überhaupt die Vergleichbarkeit bestimmt werden kann. Dies ist aber nicht immer der Fall. Vielmehr fällt der EuGH gelegentlich in alte Muster zurück und zieht einfach irgendwelche Aspekte heran, die eine Ungleichheit begründen sollen, ohne deren Relevanz in Bezug auf den konkreten Fall deutlich zu machen. (a) Am Beispiel der Rs. Chatzi Dies geschieht etwa in der Rs. Chatzi323, auch wenn die dortige Lösung durchaus sinnvoll erscheint. Es geht dort um den Elternurlaub und die Frage, wie dieser bei der Geburt von Zwillingen zu bemessen ist. Möglich wäre hier eine Behandlung wie bei der Geburt von einem Kind, wie bei der Geburt von zwei Kindern in zeitlichem Abstand oder auch eine dritte (Zwischen-)Lösung. Dass Letzteres zumindest zulässig ist, entscheidet der EuGH hier auch, was auch nur konsequent ist, da Vergleichsmaßstab letztlich wohl die Belastung der Eltern ist. Nicht unvorstellbar wäre in diesem Fall aber auch etwa, dass der Elternurlaub in erster Linie eine Belohnung fürs Kinderkriegen in einer kinderarmen Gesellschaft ist. Dann etwa wäre es nur konsequent, wenn für Zwillinge genau so viel Elternurlaub gewährt würde wie für zwei nacheinander geborene Kinder. Hinter der Regelung könnte auch die Wertung stehen, dass während einer bestimmten Zeit nach der Geburt die Eltern (oder zumindest ein Elternteil) immer für das Kind da sein soll. Dann müsste für Zwillinge nur so viel Elternurlaub gewährt werden wie für ein Kind. Dass vielmehr die Belastung der Eltern (und deren Ausgleich) Ziel und Zweck der Regelung ist, hätte zumindest deutlich gemacht werden müssen. Denn ohne

323

EuGH v. 16.9.2010 – C-149/10, Slg. 2010, I-8489 = EuZW 2011, 62 – Chatzi.

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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diesen Aspekt bleiben die Darlegungen des EuGH unzusammenhängend und erscheinen willkürlich. Im Ergebnis ist dem EuGH dagegen in diesem Fall voll und ganz zuzustimmen. Letztlich stellt er hier nämlich, ohne es explizit zu sagen, doch fest, dass die Regelung dem Ausgleich der Belastung der Eltern dient, und vergleicht dann unter diesem Aspekt. Dabei stellt er fest, dass die Betreuung von Zwillingen weder mit der eines einzelnen Kindes noch mit der zweier nacheinander geborener Kinder vergleichbar ist, da die Belastung höher als bei einem Kind, aber niedriger als bei zwei nacheinander geborenen Kindern ist. Und aus diesem Befund zieht der EuGH dann auch den einzig richtigen Schluss: Da die Situation mit keinem der geregelten Fälle vergleichbar, muss sie auch mit keinem von diesen gleich behandelt werden; es steht vielmehr dem Gesetzgeber frei, wie er den Fall entscheidet. (b) Weitere Beispiele Mitunter karikiert der EuGH seinen eigenen Ansatz auch, indem er rein formal argumentiert, so etwa in der Rs. Baltic Agro324. Wesentliche Frage (in Bezug auf den Gleichheitssatz) war dort, ob es in Ordnung ist, dass in Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 661/2008 für eine bestimmte Zollbefreiung gefordert ist, dass die Waren „dem ersten unabhängigen Abnehmer in der Gemeinschaft direkt in Rechnung gestellt werden“ oder ob hierin eine Diskriminierung einer bestimmten Art der Einfuhr von Waren gegenüber einer anderen liegt. Der EuGH verneint eine Diskriminierung schon mit der Begründung, dass keine vergleichbare Situation vorliege, da im einen Fall die Vorgaben der Vordnung eingehalten seien, im anderen aber nicht.325 Nach dieser Logik könnten sekundärrechtliche Normen nie gegen den Gleichheitssatz verstoßen, da immer im einen Fall die Tatbestandsvoraussetzungen vorlägen und im anderen nicht. Die Frage ist ja gerade, ob die Tatbestandsvoraussetzungen mit dem Gleichheitssatz vereinbar sind. Dazu hätte hier die Frage gestellt und beantwortet werden müssen, welchem Zweck die ganze Zollbefreiung dient und ob eben dieses Tatbestandsmerkmale diesen Zweck verfolgt (bzw. welchen anderen Zweck es verfolgt, der ggf. gerechtfertigt sein kann). Dies ist hier jedoch nicht erfolgt. Gerade in Entscheidungen, in denen der Gleichheitssatz nur eine untergeordnete Rolle spielt (etwa da er nur ein Argument des Klägers unter vielen ist), neigt der EuGH dazu, eine Vergleichbarkeit allzu schnell anzulehnen.326 Er greift dann gerne ein Merkmal heraus, in dem sich die verglichenen Gruppen unterschieden und behauptet dann schlicht, dass keine Vergleichbarkeit vorliege, etwa da sich die

324

EuGH v. 17.9.2014 – C-3/13, HFR 2014, 1035 – Baltic Agro. EuGH v. 17.9.2014 – C-3/13, HFR 2014, 1035 – Baltic Agro, Rn. 44. 326 S. als Beispiel EuGH v. 19.12.2012 – C-364/11, NVwZ-RR, 2013, 160 – Abed El Karem El Kott u. a., Rn. 79. 325

128

C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

jeweiligen Personen „in einer anderen Situation“327 befänden. Ob dieses herausgegriffene Merkmal im Hinblick auf Sinn und Zweck der Regelungen überhaupt relevant ist, wird dabei gar nicht erörtert. (8) Wichtiger Einzelfall: Selbstbindung der Verwaltung, aber: „Keine Gleichheit im Unrecht“ Neben diesen allgemeinen Ausführungen ist zudem noch auf die Behandlung eines wichtigen Einzelfälle durch den EuGH zu blicken. Denn wichtigster Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Bereich der Verwaltung ist die Selbstbindung. Allerdings kommt diese in den Urteilen des EuGH nur selten wirklich zum Ausdruck. Gelegentlich wird sie zwar angesprochen, ist dann aber in der Regel nicht entscheidend, da im konkreten Fall die Sachverhalte nicht vergleichbar sind bzw. eine Abweichung gerechtfertigt ist.328 Abweichungen von einer einmal eingetretenen Selbstbindung sind allerdings dann noch möglich, wenn sich die Verwaltung entscheidet, die jeweilige Fallgruppe zukünftig allgemein, also nicht nur im streitigen Einzelfall, anders zu behandeln. Dies ist weitgehend auch anerkannt, ohne dass hierfür spezielle Gründe angegeben werden müssten. Die bloße Ansicht der Verwaltung, eine andere Handhabung sei nunmehr zweckmäßiger, genügt. Ein Ausnahmefall des Grundsatzes der Selbstbindung der Verwaltung durch vorangegangene Entscheidungen wird mit der Wendung „Keine Gleichheit im Unrecht“ umschrieben. Damit ist allgemein nicht etwa gemeint, dass derjenige, der sich auf den Gleichbehandlungsgrundsatz berufen will, Unrecht begangen hat, sondern dass die Entscheidungen, auf die er sich beruft, Unrecht, also rechts­widrig, waren. In diesen Fällen steht dann das Gebot rechtmäßigen Handelns dem Gleichheitssatz entgegen. Entsprechend hat der EuGH auch in allen derartigen Fällen eine Berufung auf den Gleichheitssatz abgelehnt. Ein erster Anklang hieran zeigt sich schon in der Rs. 14/59329, in der der EuGH wie selbstverständlich von diesem Grundsatz auszugehen scheint, wenn er anmerkt, dass eine mögliche Unrechtmäßigkeit der Behandlung eines anderen den Kläger nicht dazu berechtigen kann, eine Gleichbehandlung zu fordern. 327 EuGH v. 19.12.2012 – C-364/11, NVwZ-RR, 2013, 160 – Abed El Karem El Kott u. a., Rn. 79. 328 EuG v. 6.3.2001  – T-331/94, Slg  2001, II-779–811; v. 14.5.1998  – T-317/94, Slg. 1998, II-1235. 329 EuGH v. 17.12.1959  – 14/59, Slg. 1959, 445  – Société des fonderies de Pont-à-Mousson / Hohe Behörde.

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

129

Allerdings sieht er beide Fragen, also sowohl die der Selbstbindung der Verwaltung als auch den Grundsatz „Keine Gleichheit im Unrecht“, nicht immer als solche an und argumentiert mitunter rein vom Ergebnis her. So befasst er sich in manchen Fällen, gerade wenn es um Geldbußen für Wettbewerbsverletzungen geht, gar nicht näher mit der Frage. In diesen Fällen wie etwa in der Rs. Ahlström Osakeyhtiö330 geht es meist darum, dass einzelnen Unternehmen Geldbußen wegen wettbewerbswidriger Absprachen auferlegt werden. Diese wehren sich mitunter dagegen, indem sie darlegen, dass andere Unternehmen, die dasselbe getan haben, nicht bestraft worden sind. Trifft dieser Vortrag zu, läge an sich eine Situation für den Gleichbehandlungsgrundsatz vor, sodass die Frage erörtert werden könnte, ob die Nicht-Bestrafung des einen Unternehmens (aufgrund Ermessens) zulässig war, sodass ein Vergleich stattfinden könnte, oder unzulässig, also Unrecht, war, sodass kein Vergleich zuzulassen wäre. Der EuGH tut dies freilich nicht. Er führt lediglich aus: „Wenn ein Unternehmen durch sein Verhalten gegen Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag verstoßen hat, kann es nicht deshalb jeder Sanktion entgehen, weil gegen einen anderen Wirtschaftsteilnehmer, mit dessen Situation der Gerichtshof nicht befasst ist, keine Geldbusse verhängt worden ist.“ Der EuGH scheint hier ein eher naturrechtliches Verständnis an den Tag zu legen: Wer Unrecht begeht, muss auch bestraft werden, ganz egal, ob auch andere, die Unrecht begehen, bestraft werden. Wenn der EuGH damit nur ausdrücken will, dass die Bußgeld-Normen kein Ermessen einräumen, sodass sich hier der Grundsatz der Gesetzesbindung gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz durchsetzt, ist dies absolut nachvollziehbar. Dann sollte er diese Argumentation aber auch anführen. So bleibt es eine bloße Behauptung nach dem Motto „es kann doch nicht sein, dass…also ist es auch nicht so“. Ein zweiter Fall der Selbstbindung der Verwaltung über den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz liegt im Erlass von Verwaltungsvorschriften, also internen Anweisungen, wie gegebenes Ermessen zu füllen ist. Hier ist insbesondere zu klären, ob schon der reine Erlass dieser Vorschriften eine Selbstbindung bewirkt oder erst seine Durchführung. Letzteres würde sich dann nicht von einer Verwaltungspraxis ohne zugrundeliegende Vorschriften unterscheiden. Der EuGH nimmt allerdings schon eine Bindung durch den reinen Erlass der Vorschriften an.331 Ohne weiter zu prüfen, ob diese Verwaltungsvorschriften auch tatsächlich bereits angewendet wurden oder je eine Absicht bestand sie (in anderen Fällen) anzuwenden, genügt dem EuGH bereits deren Existenz um zu entscheiden, dass eine Abweichung von diesen einen Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung darstellt. In die gleiche Richtung geht das Urteil in der Rs. NTN Toyo Bearing332. Dort ging es allerdings nicht um die Verwaltung, sondern um den Rat. Dieser hatte eine allgemeine Verordnung zur Behandlung von Fällen erlassen, nun aber für einen 330

EuGH v. 31.3.1993 – Rs. 89/85, Slg 1994, I-99–116 – Ahlström Osakeyhtiö. EuGH v. 28.6.2005  – C-189/02, Slg. 2005, I-5425  – Rørindustri u. a. / Kommission; v. 30.1.1974 – Rs. 148/73, Slg. 1974, 81 – Louwage. 332 EuGH v. 29.3.1979 – Rs. 113/77, Slg. 1979, 1185 – NTN Toyo Bearing. 331

130

C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

speziellen Fall davon abweichend entschieden. Der Gleichheitssatz spielt hier also in Fragen des Rangverhältnisses von Normen hinein, hier in die Frage: Kann sich ein Normgeber in einer Einzelfrage über eine von ihm selbst geschaffene Norm hinwegsetzen, die den Fall eigentlich (mit) erfasst? Es dürfte kaum fraglich sein, dass der Normsetzer die von ihm ursprünglich gesetzte Norm aufheben könnte (actus contrarius) und dann der Weg frei wäre den Einzelfall wie von ihm gewünscht zu entscheiden. Dann wäre es im Prinzip nur konsequent, wenn er einen Einzelfall auch ohne Aufhebung der allgemeinen Norm abweichend entscheiden könnte. Hier kommt nun der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz ins Spiel. Der EuGH schließt hieraus allerdings pauschal, dass eine Abweichung von der allgemeinen Regelung unzulässig wäre. Ob dies auch bei guten Gründen für eine Abweichung, also einer Rechtfertigung gelten müsste, darf aber bezweifelt werden. Im Grundsatz wird dem aber zuzustimmen sein. Behält der Entscheidungsträger die bisherige allgemeine Norm bei und will nur den Einzelfall abweichend entscheiden, liegt gerade die klassische Situation des Gleichbehandlungsgrundsatzes vor, vom Prinzip genauso wie bei einer Verwaltungspraxis, von der nur in einem Einzelfall abgewichen, die aber grundsätzlich aufrechterhalten werden soll. Auch dies ist, bei vergleichbaren Fällen und ohne Rechtfertigung, eben unzulässig. Warum anderes beim Rat gelten soll, ist nicht ersichtlich. Dass es jedenfalls keine „Gleichheit im Unrecht“ gibt, stellt der EuGH mehrfach klar. Fraglich ist in diesem Themenbereich sogar eher, ob er eine überhaupt eine Selbstbindung der Verwaltung über den Gleichheitssatz vornimmt, von der dann eine Ausnahme bei rechtswidrigen Akten gemacht werden müsste. Die Urteile hierzu sind über verschiedenste Sachbereiche verstreut. In der Rs. Bild digital333 bestätigt der EuGH den Grundsatz „Keine Gleichheit im Unrecht“ im Ergebnis, auch wenn die Begründung ein wenig Verwirrung stiftet. Er spricht dort davon, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz mit dem Gebot rechtmäßigen Handelns „in Einklang gebracht werden“ müsse.334 Damit ist aber nicht etwa eine Abwägung gemeint, sondern dass der Gleichheitssatz im Konfliktfall hinter das Gebot rechtmäßigen Handelns zurücktreten muss, wie der Nachsatz des EuGH eindeutig belegt: „Daraus folgt, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen kann, um eine identische Entscheidung zu erlangen.“ Das „in Einklang bringen“ ist dann eher so zu verstehen, dass sich der Gleichheitssatz an das Gebot rechtmäßigen Handelns anpassen muss. Dies wird auch von der französischen Version des Urteils gestützt, in der von „se concilier“ die Rede ist, was – neben einem gegenseitigen Ausgleich – auch die Anpassung einer Sache an eine andere bedeuten kann335.

333

EuGH v. 12.2.2009 – C-39/08, Slg. 2009, I-20 = EuZW 2009, 388 – Bild digital. EuGH v. 12.2.2009 – C-39/08, Slg. 2009, I-20 = EuZW 2009, 388 – Bild digital, Rn. 18. 335 S.  etwa die Beispiele unter http://www.linguee.de/franzoesisch-deutsch/uebersetzung/ se+concilier.html (zuletzt abgerufen am 21.12.2016). 334

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

131

Auf die zugrundeliegende Frage, ob es überhaupt soetwas wie eine Selbstbindung der Verwaltung durch frühere Entscheidungen, gestützt auf den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz gibt, antwortet der EuGH dagegen eher ausweichend und uneindeutig. Einerseits führt er aus, dass „dass die zuständige Behörde eine [Entscheidung (hier eine Gemeinschaftsmarkenanmeldung)] allein auf der Grundlage der Gemeinschaftsregelung und nicht anhand ihrer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen hat“, was dafür sprechen würde, dass es gar keine Selbstbindung der Verwaltung gäbe. Dass vorherige Entscheidungen offenbar doch nicht ganz irrelevant sind, zeigt sich dann aber, wenn ausgeführt wird, dass die nationale Behörde „die zu ähnlichen Anmeldungen ergangenen Entscheidungen berücksichtigen und besonderes Augenmerk auf die Frage richten [muss], ob im gleichen Sinne zu entscheiden ist oder nicht“. Dies wird jedoch wieder dadurch relativiert, dass dem der Nachsatz angefügt wird, dass die Behörde keinesfalls an diese Entscheidungen gebunden ist. Bezüglich der allgemeinen Frage der Selbstbindung der Verwaltung verbleiben also auch nach der Entscheidung noch Unsicherheiten. Eine Unterscheidung zwischen Ermessens- und gebundenen Entscheidungen spricht der EuGH hier nicht an. Dass dies einen relevanten Unterschied für die Beantwortung der Fragen darstellen könnte, scheint ihm nicht in den Sinn zu kommen. Eine sehr ähnliche Entscheidung, auf die sich der EuGH in der Rs. Bild digital auch beruft, war bereits in der Rs. Witte / Parlament336 ergangen. Der Kläger wollte hier die Zahlung der Auslandszulage für Bedienstete der Gemeinschaft. Der EuGH klärt zunächst, dass der Kläger die gesetzlichen Anforderungen des Anspruchs nicht erfüllt. Darüberhinaus trägt der Kläger aber auch noch vor, dass es eine ständige Verwaltungspraxis gebe, die Zulage auch in (speziellen) Fällen zu zahlen, die den gesetzlichen Vorgaben nicht (ganz) entsprechen. Der EuGH stellt hier (leider) fest, dass die vorgebrachte Verwaltungspraxis nicht (mehr) besteht, sodass sich die Rechtsfragen nicht mehr stellen. Er führt dennoch aus, dass „sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen kann“, benennt also hier schon den Grundsatz „Keine Gleichheit im Unrecht“. Interessant wäre dabei gewesen, ob der EuGH die über die gesetzlichen Vorgaben hinausgehenden Zahlungen tatsächlich als Unrecht eingestuft hätte. Dass bei Erfüllen der gesetzlichen Anforderungen eine Pflicht zur Zahlung besteht, bedeutet ja noch nicht denknotwendig, dass bei Nicht-Erfüllung der Voraussetzungen nicht gezahlt werden darf. Wenn der Verwaltung damit aber ein Ermessen eingeräumt wäre, wäre eine Zahlungsentscheidung kein Unrecht mehr, sodass dann auch eine Gleichbehandlung verlangt werden könnte. Ob der EuGH diese Unterschiede sieht, kann er mangels Vorliegens dieser Verwaltungspraxis leider nicht mehr zeigen. In einem weiteren ähnlichen Urteil337 ging es um die Einstufung von Beamten der Gemeinschaft. Der Rechnungshof hatte, als er neu gegründet wurde, sowohl 336 337

EuGH v. 9.10.1984 – Rs. 188/83, Slg. 1984, 3465 – Witte / Parlament. EuGH v. 4.7.1985 – Rs. 134/84, Slg. 1985, 2225 – Williams / Rechnungshof.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

Beamte anderer Gemeinschaftsorgane übernommen als auch neue Beamte ein­ gestellt. Bei den neuen Beamten war dabei die bisherige Berufserfahrung bei der Einstellung in Besoldungs- und Altersgruppen ausgiebig berücksichtigt worden, beim Kläger wurde dies nicht berücksichtigt, er wurde vielmehr nach den Normen für die bereits beschäftigten Beamten behandelt. Diese Ungleichbehandlung hatte der Kläger bereits in einem vorhergehenden Verfahren338 gerügt und, eher überraschend, Recht bekommen. Der EuGH hatte die Weiterbeschäftigung und die Neueinstellung nicht als so verschieden angesehen, dass schon keine Vergleichbarkeit bestünde, sondern eine Neubescheidung unter Gleichbehandlung mit den neu eingestellten Beamten verlangt. Daraufhin hatte der Rechnungshof den Kläger auch in eine höhere Lebensalterstufe eingruppiert, allerdings nicht so hoch wie er es gewünscht hatte, und offenbar auch nicht so hoch, wie es bei einer Gleichbehandlung mit den neu eingestellten Beamten hätte sein müssen. Daher ging der Kläger auch gegen diese neue Eingruppierungs-Entscheidung vor. Diesmal unterlag er jedoch. Zum Verhängnis wurde ihm dabei eine Norm des Beamtenstatuts. Danach war die maximale Berücksichtigung der Berufserfahrung begrenzt. Der Rechnungshof hatte sich hieran bei der Einstellung der neuen Beamten zwar offenbar nicht gehalten, hier wirkte sich dann aber der Grundsatz „Keine Gleichheit im Unrecht“ aus. Der EuGH führt dabei etwas missverständlich Folgendes aus: Das allgemeine Verhältnis von Gleichbehandlungsgrundsatz und Gebot rechtmäßigen Verhaltens wird folgendermaßen beschrieben: „Die in diesem Urteil geforderte Beachtung des Diskriminierungsverbots muss nämlich in Einklang gebracht werden mit dem Gebot rechtmäßigen Handelns, wonach sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen kann.“ Konkret wird daraus gefolgert: „Dadurch konnte ihm [dem Rechnungshof bei seiner Entscheidung] jedoch nicht das Recht eingeräumt werden, das Statut, insbesondere Artikel 32, zu missachten.“ Wie es der EuGH formuliert, liest sich dies zunächst so, als ob der Gleichbehandlungsgrundsatz aufgrund des Gebots rechtmäßigen, also v. a. gesetzesmäßigen Handelns nie dazu führen könnte, einfaches Recht unangewendet zu lassen. Dem ist natürlich nicht so. Wäre die Einstufung der neuen Beamten rechtmäßig gewesen und hätte besagter Art. 32 des Beamtenstatuts allein die Gleichbehandlung mit dieser rechtmäßigen Entscheidung untersagt, so wäre er selbst diskriminierend und damit unanwendbar gewesen, sodass nichts dagegen gesprochen hätte, ihn außer Acht zu lassen. Dass dies hier nicht der Fall ist, liegt nur daran, dass auch die Einstufungen der neuen Beamten schon gegen die Norm verstoßen hatten, also ebenfalls rechtswidrig waren, was aus dem Urteil allerdings kaum hervorgeht. Dann ist die Norm also nicht diskriminierend und muss daher auch weiterhin angewendet werden. Da sie darüberhinaus zwingend ist, kann eben auch keine Selbstbindung der Verwaltung vorliegen, sodass sich der Gleichbehandlungsgrundsatz hier im Ergebnis nicht auswirkt.

338

EuGH v. 6.10.1982 – Rs. 9/81, Slg. 1982, 3301 – Williams / Rechnungshof.

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

133

Die Rechtsprechung bestätigt den Grundsatz „keine Gleichheit im Unrecht“ auch in zahlreichen weiteren Fällen.339 In der Rs. Hairtransfer340 stellt der EuGH dann für die Frage, ob es eine Selbst­ bindung der Verwaltung gibt, auch selbst auf den Unterschied zwischen gebundenen Entscheidungen und Ermessensentscheidungen ab. Da es im Fall – übrigens wieder zum Markenrecht – um eine gebundene Entscheidung ging, konnte der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz in der Form der Selbstbindung der Verwaltung durch vorangegangene Praxis also keine Anwendung finden. Dieselbe Entscheidung erging auch bereits in der Rs. BioID / HABM341, ebenfalls zum Markenrecht. Gerade in Form der Frage der Selbstbindung der Verwaltung wird der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz auch in weiteren Rechtsbereichen herangezogen, so in der Rs. Archer Daniels Midland342 bei der Frage der Höhe von Bußgeldern im Kartellrecht. Der Kläger wandte sich hier gegen die Höhe des ihm auferlegten Bußgeldes (u. a.) mit der Begründung, die Kommission habe in einem anderen, ähnlich gelagerten Fall eine niedrigere Buße ausgesprochen. Der EuGH verneint hier allerdings schon die bloße Möglichkeit einer Selbstbindung der Verwaltung (hier in Gestalt der Kommission bei der Festsetzung der Geldbußen bei Kartellabsprachen). St. Rspr. sei, dass die „Entscheidungspraxis der Kommission nicht als rechtlicher Rahmen für Geldbußen im Wettbewerbsrecht dient“. Dazu sind zwei Dinge anzumerken, zum einen zu den Auswirkungen, zum anderen zur Begründung. Der EuGH verlangt für diesen Fall, jedenfalls dem Wortlaut der Entscheidung nach, nicht einmal, dass sich die Kommission entschließt, ihre Praxis allgemein zu ändern und die Sanktionen insgesamt zu verschärfen. Eine solche allgemeine Änderung der Praxis wird in dem Urteil zwar auch an­ gesprochen, aber nur im Zusammenhang mit Rückwirkungsverbot und Vertrauensschutz. Als Begründung gibt der EuGH nur an, dass „die Kommission im Bereich der Festsetzung der Höhe der Geldbußen über ein weites Ermessen verfügt“. Dabei liegt die Bedeutung des Instituts der Selbstbindung der Verwaltung ja gerade darin, das Ermessen einzuschränken, die Existenz von Ermessen ist also eigentlich Voraussetzung für die Möglichkeit zur Selbstbindung, nicht Argument dagegen, zumal eine Selbstbindung nie absolut ist, sondern bei Änderung der allgemeinen Verwaltungspraxis jederzeit abgeändert werden kann.343

339 S.  EuGH v. 20.1.2009  – C-38/08, Slg. 2009, I-4  – Sack / Kommission; v. 26.2.1981  – Rs. 34/80, Slg. 1981, 665 – Authié; EuG v. 11.9.2002 – T-13/99, Slg. 2002, II-3305 – Pfizer Animal Health. 340 EuGH v. 13.2.2008 – C-212/07 P, Slg. 2008, I-25 – Hairtransfer. 341 EuGH v. 15.9.2005 – C-37/03 P, Slg. 2005, I-7975 – BioID / HABM. 342 EuGH v. 18.05.2006 – C-397/03 P, Slg. 2006, I-4430 = EWS 2006, 262 – Archer Daniels Midland. 343 Allg. M., s. nur Stelkens / Bonk / Sachs / Sachs, VwVfG, § 40, Rn. 124 m. w. N.

134

C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

Hier scheint das Ermessen also im Ergebnis zu einer Art freien Ermessens zu werden, was wiederum die Gefahr der Willkür in sich birgt. Warum die Kommission die Freiheit haben soll, gleichartige Fälle immer wieder unterschiedlich zu entscheiden ohne das Erfordernis einer allgemeinen Änderung der Verwaltungspraxis, geht aus der Entscheidung freilich nicht hervor. Die gleiche Argumentation liegt auch dem vorhergehenden Urteil in der Rs. Dansk Rørindustri u. a. / Kommission344 zugrunde. Allerdings wird hier zunächst nicht der Gleichbehandlungsgrundsatz, sondern Vertrauensschutz und Rückwirkungsverbot geprüft. Zur Frage der Selbstbindung der Verwaltung kommt der EuGH hier eher in einem obiter dictum, da dies für die Entscheidung nicht wirklich von Bedeutung ist. Es geht dabei auch nicht um eine Selbstbindung in Bezug auf vorhergehende ähnliche Entscheidungen, sondern um eine Selbstbindung durch den Erlass von Verwaltungsvorschriften (hier: „Leitlinien“). Im Fall wurde der Gleichbehandlungsgrundsatz selbst deshalb nicht wirklich relevant, da die Geldbußen tatsächlich nach Maßgabe der Leitlinien berechnet wurden, sodass kein Verstoß gegen die Selbstbindung vorliegen konnte. Die Leitlinien waren aber erst nach Begehung des Wettbewerbsverstoßes erlassen worden, sodass sich hier dann (nur) das Problem des Rück­wirkungsverbots stellte. Dennoch äußert sich der EuGH auch zu einer Bindung durch solche Richtlinien. Diese scheint er (offenbar auch im Bereich von Bußgeldern im Kartellverfahren) sehr viel strenger als Selbstbindung zu berücksichtigen als die bisherige Entscheidungspraxis. Er spricht sogar explizit von einer Beschränkung des Ermessens und eines Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn eine von den Leitlinien abweichende Entscheidung getroffen würde: „Das fragliche Organ hat dadurch, dass es derartige Verhaltensnormen erlassen und durch ihre Veröffentlichung angekündigt hat, dass es sie von nun an auf die von diesen Normen erfassten Fälle anwenden werde, die Ausübung seines Ermessens beschränkt und kann nicht von diesen Normen abweichen, ohne dass dies gegebenenfalls wegen eines Verstoßes gegen allgemeine Rechtsgrundsätze wie die der Gleichbehandlung oder des Vertrauensschutzes geahndet würde.“. Im Ergebnis zeigt sich also, dass eine Selbstbindung der Verwaltung vom EuGH nicht als selbstverständlich angesehen wird. Es ist sogar zweifelhaft, ob er diese überhaupt annimmt, Hinweise sprechen sowohl dafür als auch dagegen. Jedenfalls aber erkennt der EuGH eine solche Selbstbindung im Unrecht nicht an. Er diskutiert die Frage der „Gleichheit im Unrecht“ auch gar nicht erst, sondern sieht dies offenbar als selbstverständlich an. Meist ergibt sich der Eindruck, dass der EuGH hierin gar kein Gleichheitsproblem sieht.

344

EuGH v. 28.6.2005  – C 189/02 P, Slg. 2005, I-5425  – Dansk Rørindustri u. a. / Kom­ mission.

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

135

Vielfach wird davon ausgegangen, dass dies in allen Fällen gilt.345 In diesem Fall ist aber, dogmatisch richtig, die Anwendbarkeit des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht von vornherein ausgeschlossen. Vielmehr würde dessen konsequente Anwendung durchaus einen Anspruch auf Gleichbehandlung (im Unrecht) in diesem Fall ergeben. Dem Gleichbehandlungsgrundsatz steht dann aber das (ebenfalls mit Verfassungsrang ausgestattete) Prinzip der Gesetzesmäßigkeit der Verwaltung entgegen. Zwischen den beiden Grundsätzen muss dann ein Ausgleich gefunden werden.346 Grundsätzlich wird man dabei einen Vorrang des Prinzips der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung annehmen müssen,347 da diese es sonst durch eine rechtswidrige Praxis in der Hand hätte, sich von ihrer Bindung an die Gesetze zu lösen und damit de facto die Gewaltenteilung aushebeln könnte. Der EuGH spricht, wenn auch selten, mitunter davon, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung mit dem Gebot rechtmäßigen Handelns „in Einklang gebracht“ werden muss.348 Freilich bleibt auch dort im Dunkeln, was genau er hiermit meint, insbesondere ob er auch bereit wäre eine Abwägung durchzuführen. In der Rs. Williams349 scheint er damit nur zu meinen, dass die erforderliche Gleichbehandlung nur in der Art verwirklicht werden kann, dass beide Vergleichsgruppen rechtmäßig behandelt werden. Denn das Urteil war ein Folgeurteil zu einem, in dem dem Beklagten bereits eine Gleichbehandlung einer Gruppe aufgegeben worden war. Unter dieser Voraussetzung steht es diesem natürlich nicht frei sich zu entscheiden alle rechtswidrig zu behandeln. Vielmehr muss er dann alle rechtmäßig behandeln. Ist eine solche Lösung möglich, stellt sich die Frage der Gleichheit im Unrecht und ihre Abwägung mit dem Gebot rechtmäßigen Handeln schon nicht mehr. Andere derartige Fälle des EuGH selbst sind nicht ersichtlich. Das EuG hat diese Entscheidung aber in der Rs. T-347/94350 noch einmal herangezogen. Eine Abwägung findet freilich auch dort nicht statt. „In Einklang bringen“ heißt dann schlicht, dass sich das Gebot rechtmäßigen Handelns durchsetzt und eine Berufung auf den Grundsatz der Gleichbehandlung damit ausschließt.

345

Etwa Meyer / Hölscheidt, Art.  20, Rn.  17; Merten / Papier / Kugelmann, § 160, Rn. 29 („Eine Bindung an eine rechtswidrige Praxis kann nicht entstehen“); Frenz, Rn. 3204 („Es kann sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen“); Heselhaus / Nowak / Odendahl, § 43, Rn. 24 („Die Berufung auf die fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen ist ausgeschlossen.“); Ehlers / Kingreen, § 17, Rn. 15 (schon tatbestandsmäßig keine Ungleichbehandlung); Bühler, Einschränkung von Grundrechten nach der Europäischen Grundrechtecharta, S. 153. 346 Steinz / Streinz, Art. 20, Rn. 12 (muss „in Einklang gebracht werden“); so wohl im Ergebnis auch Jarass, Art.  20, Rn.  9; Calliess / Ruffert / Rossi, Art. 20 GRC, Rn. 16. 347 Steinz / Streinz, Art. 20, Rn. 12 („da die Rechtsbindung gegenüber dem Gleichheitssatz überwiegt“). 348 EuGH v. 4.7.1985 – Rs. 134/84, Slg. 1985, 2225 – Williams / Rechnungshof; vom EuG in der Rs. v. 14.5.1998 – T-347/94, Slg. 1998, II-1751 – Mayr-Melnhof / Kommission wieder aufgegriffen. 349 EuGH v. 4.7.1985 – Rs. 134/84, Slg. 1985, 2225 – Williams / Rechnungshof. 350 EuG v. 14.5.1998 – T-347/94, Slg. 1998, II-1751 – Mayr-Melnhof / Kommission.

136

C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

Zum Teil wird in der Lit. auch ein differenzierendes Ergebnis vertreten.351 Eine Ausnahme von Grundsatz „Keine Gleichheit im Unrecht“ soll danach nur für den Fall einer gleichheitswidrigen Belastung gemacht werden. Danach könnte also eine Ausnahme von einer Belastung verlangt werden, wenn ein anderer rechtswidrig nicht belastet wurde. Vorkommen kann die Fallgruppe also nur bei gebundenen Entscheidungen – anderenfalls wäre die erste Ausnahme nicht rechtswidrig, sodass es bei der zweiten Ausnahme nur um einen Fall einer Selbstbindung und nicht um eine Ausnahme von diesem Grundsatz ginge. Dass der EuGH sich dem angeschlossen hätte, ist nicht ersichtlich. Es ist auch kaum zu erkennen, was für eine solche Unterteilung zwischen Belastungen und Begünstigungen sprechen sollte. Es geht auch bei Belastungen ebenso um die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und die Gewaltenteilung. Alle Argumente, die gegen eine Gleichheit im Unrecht sprechen, wie etwa auch, dass die Verwaltung ansonsten durch eine rechtswidrige Verwaltungspraxis de facto die Gesetze unterlaufen könnte, gelten in diesem Fall ebenso. Der Ansicht ist also nicht zuzustimmen. cc) Benachteiligung Das Erfordernis einer Benachteiligung taucht (auch wenn der EuGH hierfür auch andere Urteile anführt352) prominent in der Rs. Arcelor353 auf. In der Sache ging es um die unterschiedliche Behandlung von Wirtschaftssektoren, hier allerdings bei der Einbeziehung in den Handel mit Emissionszertifikaten. Unternehmen des Stahlsektors wandten sich dagegen, dass ihr Wirtschaftssektor von Beginn an in den Zertifikathandel einbezogen wurde, andere Wirtschaftssektoren (hier wird nur auf die Chemie- und die Aluminiumindustrie eingegangen) dagegen nicht. Deren Einbeziehung sollte erst später, nachdem erste Erfahrungen mit dem Handel gemacht worden waren, erwogen werden. Die anderen Branchen waren dagegen teilweise bereits nationalen Regeln zur Emissionsreduktion unterworfen, dies war aber, nationalen Regelungen immanent, in den unterschiedlichen Ländern unterschiedlich. Die Kommission trug daher nun vor, der Stahlsektor werde zwar anders behandelt als die anderen Branchen, aber nicht benachteiligt. Der EuGH erkennt hier an, dass ein Verstoß gegen den primärrechtlichen Gleichheitssatz nicht nur eine Ungleichbehandlung erfordert, sondern auch zu einer Benachteiligung führen muss. Diese nimmt er freilich in diesem Fall auch an. Maßnahmen außerhalb des Gemeinschaftsrechts seien nicht geeignet, Nachteile auszugleichen. Da dieser Prüfungspunkt aber in der Regel nicht problematisiert wird und nicht ersichtlich ist, dass er je dazu geführt hätte, dass eine Differenzierung zulässig ist,

351

Stern / Sachs / Sachs, Art. 20, Rn. 29. EuGH v. 12.11.2009 – C-564/08, Slg. 2009, I-191 = EuZW 2010, 394 – SGL Carbon AG, Rn. 39 353 EuGH v. 16.12.2008 – C-127/07, Slg 2008, I-9895 = NVwZ 2009, 382 – Arcelor. 352

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

137

dürfte er kaum praktische Relevanz haben. Erfasst wären hiervon wohl Fälle, in denen eine bloße unterschiedliche Behandlung ohne jede Wertung der besseren oder schlechteren Behandlung einer der Gruppen vorliegt. dd) Rechtfertigung Wann eine Ungleichbehandlung gerechtfertigt werden kann, ist in den meisten Fällen eine recht einfache und eindeutige Sache. Es braucht eben einen guten Grund, der dann auch gewichtig genug sein sollte, um die Ungleichbehandlung vernünftig erscheinen zu lassen. Häufig sind diese Gründe so deutlich überwiegend, dass eine nähere Betrachtung oder gar Systematisierung überflüssig erscheint. Gerade in Grenzfällen, in denen dies nicht gilt, führt der Gleichheitssatz aber zu erheblichen Schwierigkeiten, gerade im Vergleich mit anderen Grundrechten. Denn bei jenen stehen sich Grundrecht und Rechtfertigung in aller Regel klar ein eindeutig gegenüber. Es ist dann nur noch zu klären, ob (neben Geeignetheit und Erforderlichkeit) der Rechtfertigungsgrund (der „legitime Zweck“) auch angemessen, also hinreichend gewichtig ist. So eindeutig ist die Situation bei Grenzfällen im Bereich des Gleichheitssatzes leider nicht. Dies fängt schon bei der Frage an, was genau dort eigentlich der „legitime Zweck“ ist, denn dort ist meist mehr als nur ein Zweck unterwegs. (1) Eine Begriffsklärung vorweg – unterschiedliche „Zwecke“ Bei der Rechtfertigung von Eingriffen in Grundrechte wird klassischerweise ein legitimer Zweck für den Eingriff verlangt, der dann verhältnismäßig (geeignet, erforderlich und angemessen) im Hinblick auf den Eingriff sein muss. Bei Gleichheitssätzen besteht hier allerdings Verwechslungsgefahr. Denn bei Gleichheitssätzen spielen zwei unterschiedliche Zwecke eine Rolle: zum einen der Zweck der ganzen Regelung oder auch des ganzen Regelungskomplexes, in Bezug auf den (zumindest grundsätzlich) gleich behandelt werden sollte,354 zum anderen der Zweck der Ungleichbehandlung. Nur letzterer ist derjenige, der in die Verhältnismäßigkeitsprüfung einzustellen ist, denn er ist der legitime Zweck, aus dem heraus die Ungleichbehandlung geschieht. Ein Beispiel, die Entscheidung in der Rs. Arcelor355, soll dies verdeutlichen. Dort ging es um Umweltschutzauflagen (die Einführung eines Systems von Emissions­ zertifikaten), wobei (jedenfalls zunächst) nur einzelne Branchen einbezogen werden sollten, andere Branchen, die diese Emissionen ebenfalls verursachten, aber nicht. Ziel der gesamten Regelung der Einführung des Systems der Emissionszertifikate 354

S. hierzu schon Abschnitt C. I. 4. a) bb) (6). EuGH v. 16.12.2008 – C-127/07, Slg 2008, I-9895 = NVwZ 2009, 382 – Arcelor.

355

138

C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

war damit der Umweltschutz. Dieser ist aber nicht Ziel der Ungleichbehandlung. Dessen Ziel, das dann auch nur in eine Verhältnismäßigkeitsprüfung eingestellt werden kann, musste dagegen etwas anderes sein, hier u. a. die Verwaltungsvereinfachung. (2) Grundsätze Der EuGH neigt, wie oben bereits zu sehen – jedenfalls in der Theorie – zu einer strikten Trennung von Vergleichbarkeits- und Rechtfertigungsprüfung. Das zeigt sich etwa in der Rs. Royal Scholten-Honig356, in der die Vergleichbarkeit nur kurz festgestellt und dann ausführlich die Rechtfertigung geprüft wird. In der Literatur wird im Rahmen der Rechtfertigungsprüfung des EuGH in erster Linie kritisiert, dass der Prüfungsmaßstab uneinheitlich ist, mal dem Regelungssetzer ein weiter Beurteilungsspielraum gewährt, mal detaillierte Nachweise verlangt werden.357 Zuzugeben hieran ist, dass die Rechtfertigungsprüfung des EuGH in der Tat, insb. in älteren Urteilen kaum nachvollziehbar ist. Dies liegt aber weniger an unterschiedlichen Prüfungsmaßstäben, als vielmehr an der Kürze der Prüfung und dem unklaren Prüfungsaufbau.358 Auch Unterschiede in der Terminologie, wie sie schon bei der Bezeichnung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes an sich deutlich wurden, tragen nicht gerade zur Klarheit bei, etwa wenn in den Urteilen mal „sachliche“359, mal „triftige“360 Gründe gefordert werden, ohne dass erkennbar wäre, dass sich hieraus ein Unterschied ergäbe oder welcher das sein sollte.361 Aber auch Aussagen wie die, dass der EuGH von einer frühen Willkürprüfung abgerückt sei und nunmehr „objektive Gründe“ verlage,362 helfen nicht gerade weiter.363 Mitunter heißt es auch, der EuGH wende unterschiedliche Prüfungsmaßstäbe je nach Regelungsgeber an, sei etwa bei Verwaltungsentscheidungen strenger als bei gesetzlichen Regelungen.364 Angesichts des gerade gesehenen ohnehin unklaren Prüfungsmaßstabs ist eine solche Ansicht jedoch kaum nachprüfbar. Grundsätzlich scheint sich auch der EuGH bei der Rechtfertigungsprüfung eines ähnlichen Schemas zu bedienen, wie dies auch aus dem deutschen Recht bekannt 356

EuGH v. 25.10.1978 – Rs. 103/77, Slg. 1978, 2037 = NJW 1979, 1770 – Royal ScholtenHonig. 357 Calliess / Ruffert / Rossi, Art. 20 GRC, Rn. 24; Meyer / Hölscheidt, Art. 20, Rn. 16; Frenz, Rn.  3206; Meyer / Hölscheidt, Art. 20, Rn. 16; Ehlers / Kingreen, § 17, Rn. 15; Vedder / Heintschel von Heinegg / Folz, Art. 20 GRC, Rn. 4; Streinz / Streinz, Art. 20, Rn. 9; Schwarze / Graser, Art. 20 GRC, Rn. 5. 358 So auch Ehlers / Kingreen, § 17, Rn. 17 mit Verweis auf die (nur gelegentliche) Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsprinzips. 359 EuGH v. 6.7.1983 – Rs. 117/81, Slg. 1983, 2191 – Geist / Kommission. 360 EuGH v. 13.12.1984 – Rs. 129/82, Slg. 1984, 4127 – Lux / Rechnungshof. 361 Meyer / Hölscheidt, Art. 20, Rn. 16. 362 Heselhaus / Nowak / Odendahl, § 43, Rn. 26. 363 Calliess / Ruffert / Rossi, Art. 20 GRC, Rn. 25. 364 Lenz / Borchardt / Wolffgang, Anh. zu Art. 6 EUV, Rn. 53; Jarass, Art. 20, Rn. 20.

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

139

ist: Also zunächst die Frage nach dem legitimen Ziel und sodann eine Verhältnismäßigkeitsprüfung mit Fragen nach Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit. Ebenso wie auch die Prüfung der Vergleichbar in letzter Zeit systema­ tischer geworden ist, gilt dies auch für die Rechtfertigungsprüfung. Zunächst stellt der EuGH hier klar, dass auch zur Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen vergleichbarer Sachverhalte eines legitimen Ziels erforderlich ist.365 Allerdings ist festzustellen, dass der EuGH sich mit der Frage des legitimen Ziels und auch mit Geeignetheit und Erforderlich (in Form der Kohärenz366) ausführlich beschäftigt, während er sich zu der Frage der Angemessenheit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) kaum äußert. Vielmehr erscheint es in aller Regel, dass der EuGH von der Rechtmäßigkeit der Maßnahme ausgeht, wenn ein ligitimes Ziel vorliegt und die Regelung kohärent ist. (3) Prüfungsmaßstab der Angemessenheit kaum feststellbar Sofern einzelne EuGH-Urteile den Eindruck erwecken, der EuGH nehme doch eine Angemessenheitsprüfung, also eine echte Abwägung zwischen der Ungleichbehandlung als Mittel und dem verfolgten Ziel, vor,367 so bestätigt sich dies bei genauerer Betrachtung nicht. So heißt es in der Rs. Edeka Zentrale zwar: „Es ist also zu prüfen, ob diese Politik willkürlich war, insbesondere ob die Einfuhrmengen, die die Kommission den betroffenen Drittländern als Grundlage eines Selbstbeschränkungsabkommens anbot, in einem angemessenen Verhältnis zu den Erfordernissen des Marktes der Gemeinschaft standen.“368 Hier taucht die Angemessenheit tatsächlich dem Wortlaut nach auf. Allerdings wägt der EuGH dann letztlich doch nicht ab, sondern ist zufrieden damit festzustellen, dass diese „Einfuhrmengen“ auf einem objektiven, gleichmäßig angewendeten Kriterium (der bisherigen Mengen) beruhen. Eine echte Angemesenheitsprüfung findet also nicht statt. (a) Beispiel Rs. Arcelor Bestätigt wird dies auch in neueren Urteilen wie in der Rs. Arcelor.369 Auch dort ist (in Rn. 47) zwar von „angemessen“ die Rede, genauer sogar davon, dass „diese unterschiedliche Behandlung in angemessenem Verhältnis zu dem mit der betref 365 Jarass, Art. 20, Rn. 13 (dieser zitiert auch die Entscheidung des EuG v. 20.3.2001  – T-52/99, Slg 2001, II-981–1017 – T. Port / Kommission); Frenz, Rn. 3207. 366 S. hierzu ausführlich noch unten Abschnitt D. II. 4. 367 Dies will etwa Jarass, Art. 20, Rn. 12, 15 erkannt haben und verweist auf die Entscheidungen des EuGH v. 16.12.2008 – C-127/07, Slg 2008, I-9895 = NVwZ 2009, 382 – Arcelor und v. 15.7.1982 – Rs. 245/81, Slg. 1982, 2745 – Edeka Zentrale. 368 EuGH v. 15.7.1982 – Rs. 245/81, Slg. 1982, 2745 – Edeka Zentrale, Rn. 13. 369 EuGH v. 16.12.2008 – C-127/07, Slg 2008, I-9895 = NVwZ 2009, 382 – Arcelor.

140

C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

fenden Behandlung verfolgten Ziel“ stehe müsse. In diesem Obersatz scheint also tatsächlich eine echte Angemessenheitsprüfung verlangt zu werden. In der tatsächlichen, konkreten Prüfung des Falles spiegelt sich dies jedoch (erneut) nicht wider. Dort erfolgt als „Angemessenheitsprüfung“ dann lediglich eine Prüfung der Geeignetheit und Erforderlichkeit, auch wenn das Wort „angemessen“ benutzt wird. So heißt es dort etwa: „die Ausübung der Beurteilungsbefugnis des Gemeinschaftsgesetzgebers darf jedoch nicht zu Ergebnissen führen, die offenkundig weniger angemessen als die Ergebnisse aufgrund anderer für diese Ziele ebenfalls geeigneter Maßnahmen sind.“ Es wird also mit „anderen Maßnahmen“ verglichen, eine klassische Erforderlichkeitsprüfung. Dort wo eine Angemessenheitsprüfung möglich gewesen wäre, erfolgt dann dagegen keine. So wird festgestellt, dass eine Gleichbehandlung die „Steuerung des Systems erschwert und den Verwaltungsaufwand erhöht“ (Hervorh. d. Verf.)370 hätte. Dass dies anerkannt wird, zeigt, dass diese Umstände (etwa die Reduzierung des Verwaltungsaufwands) als legitime Ziele anerkannt werden. Eine Angemessenheitsprüfung hätte dann danach fragen müssen, ob diese Ziele bedeutsam genug sind, um die Ungleichbehandlung zu rechtfertigen. Es hätte also eine Abwägung zwischen der Ungleichbehandlung und den Zielen der Ungleichbehandlung stattfinden müssen. Dies ist jedoch nicht geschehen. Auch dass im nächsten Satz davon gesprochen wird, dass ein Umstand den anderen „überwiegt“, ändert hieran  – auch wenn sich auf den ersten Blick ein anderer Eindruck ergeben mag – nichts. Dies zeigt sich, wenn ein genauerer Blick darauf geworfen wird, was dort überhaupt vergleichen wird, sodass eines das andere „überwiegen“ kann. Danach überwiegen „die Vorteile der Nichteinbeziehung des gesamten Sektors bei Einführung des Systems für den Handel mit Zertifikaten die Vorteile seiner Einbeziehung für die Verwirklichung des Ziels der Richtlinie 2003/87“, da anderenfalls „die Möglichkeit einer Störung des Funktionierens dieses Systems“ zu befürchten sei. Die eine Maßnahme (die Ungleichbehandlung verschiedener Sektoren) führt danach also zu einer besseren Erreichung der Ziele der Richtlinie als die andere Maßnahme (die Gleichbehandlung). Zu beachten ist dabei, dass es hier um die Ziele der Richtlinie geht, also um die Ziele der gesamten Regelung, nicht um den legitimen Zweck, der die Ungleichbehandlung rechtfertigen soll.371 Die „Vorteile der Nichteinbeziehung“ sind dabei offenbar, dass das System überhaupt vernünftig funktioniert. Die „Vorteile der Einbeziehung“ können dabei lediglich – da diese ja im Hinblick auf die Ziele der Richtlinie gemeint sind – darin liegen, dass dann eine größere Menge an Emissionen berücksichtigt würde. Diese beiden Umstände werden dann also gegeneinander abgewogen. Überwiegt dann tatsächlich der Nutzen der Ungleichbehandlung für die Funktionsfähigkeit des Systems ist damit ein legitimer Grund für die Ungleichbehandlung gefunden – mehr aber auch nicht; über die Angemessenheit der Ungleichbehandlung im Verhältnis 370 371

EuGH v. 16.12.2008 – C-127/07, Slg 2008, I-9895 = NVwZ 2009, 382 – Arcelor, Rn. 65. S. zu dieser Unterscheidung oben Abschnitt C. I. 4. a) dd) (1).

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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zu diesem Zweck ist damit noch nichts gesagt. Dies zeigt sich insbesondere auch bei einer umgekehrten Betrachtung: Würden die Vorteile der Ungleichbehandlung im Hinblick auf die Umweltschutzziele die Nachteile in Bezug auf diese Ziele nicht einmal überwiegen, läge schon gar kein Zweck vor, der überhaupt auch nur potentiell in der Lage wäre eine Ungleichbehandlung zu rechtfertigen. Eine Angemessenheitsprüfung hätte vielmehr die Frage stellen müssen, ob die Gefahren für die Funktionsfähigkeit des Systems wichtig genug sind, um eine Ungleichbehandlung zu rechtfertigen. Diese Frage wird aber schon nicht gestellt. Auch an dieser Stelle nimmt der EuGH damit keine Angemessenheitsprüfung vor. (b) Rs. Schaible Auch in anderen Urteilen, in denen scheinbar eine Angemessenheitsprüfung vorgenommen wird, bestätigt sich dies bei genauerer Betrachtung nicht. So heißt es in der Rs. Schaible372 zwar, die dortigen Ausnahmen stünden „in einem angemessenen Verhältnis“ zu den Zielen der Regelung. Es wird dann aber nur darauf verwiesen, dass die sonst vorliegenden Skalenerträge in dem Ausnahmefall nicht gegeben sind. Auch hier wird also erneut nur der legitime Zweck gefunden, eine Abwägung findet tatsächlich nicht statt. (c) Ergebnis – kein Äquivalent zur „neuen Formel“ Eine echte Angemessenheitsprüfung im Sinne einer Abwägung zwischen dem legitimen Ziel einer Ungleichbehandlung und der Ungleichbehandlung selbst als Mittel hierzu findet in der Rechtsprechung des EuGH damit soweit ersichtlich nicht statt. Dementsprechend ist es auch nicht möglich Maßstäbe einer solchen Angemessenheitsprüfung herauszuarbeiten. Ein Vergleich etwa mit der „neuen Formel“ des Bundesverfassungsgerichts zum deutschen Gleichheitssatz373 ist also schon nicht möglich. Der EuGH prüft in dieser Hinsicht weder streng noch großzügig,374 er prüft gar nicht. Im Ergebnis bedeutet dies allerdings eine ausgesprochen großzügige Prüfung. Liegt also ein legitimer Zweck der Ungleichbehandlung vor und ist die Ungleichbehandlung auch geeignet und erforderlich um diesen Zweck zu erreichen, ist sie damit gerechtfertigt. Wie bei allen derartigen Rechtsfragen und ihrer Beantwortung durch den EuGH bedeutet dieses bislang gefundene Ergebnis allerdings nicht, dass der EuGH niemals eine Angemessenheitsprüfung durchführen wird oder niemals eine Maßnahme an 372

EuGH v. 17.10.2013 – C-101/12, DÖV 2014, 41 – Schaible. BVerfG v. 12.11.1996 – 1 BvL 4/88, BVerfGE 95, 143 = NJ 1997, 110, Rn. 44. 374 S. hierzu bei der Frage des Alters auch unten Abschnitt D. II. 4. b) aa). 373

142

C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

eben dieser Frage scheitern lassen wird. Der EuGH hat schließlich nicht explizit entschieden, keine Angemessenheitsprüfung vorzunehmen. Er hatte schlicht noch keinen Fall, in dem es ihm vom Ergebnis her nötig erschienen wäre, eine Maßnahme, die einen legitimen Zweck verfolgt und geeignet und erforderlich ist, als unangemessen scheitern zu lassen. Sollte ein solcher Fall jemals vor den EuGH gelangen, ist es dagegen gut möglich, dass dieser dann auch die echte Angemessenheitsprüfung entdeckt und die Maßnahme daran scheitern lässt. Diese Entwicklungen stehen aber bisher erst am Anfang. Für den EuGH wichtiger war dagegen bisher eher die Beschäftigung mit einzelnen Fallgruppen von Zielen und deren Legitimität. Daher sollen zunächst einige dieser Gruppen näher betrachtet werden. (4) Einzelne Aspekte (a) Praktische Schwierigkeiten, finanzielle Erwägungen Ein wesentlicher, häufig vorgebrachter Rechtfertigungsgrund sind praktische Schwierigkeiten und finanzielle Erwägungen. Diese gehen häufig ineinander über, denn meistens, wenn praktische Schwierigkeiten ins Feld geführt werden, geht es letztlich nicht um eine tatsächliche Unmöglichkeit, sondern schlicht darum, dass eine diskriminierungsfreie Behandlung zu aufwändig und damit letztlich zu kostenintensiv wäre. Der EuGH hat mehrfach entschieden, dass finanzielle Erwägungen und praktische Schwierigkeiten eigentlich keinen Rechtfertigungsgrund darstellen.375 Insbesondere zuletzt hat der EuGH dies aber bereits im Obersatz dahingehend ein­ geschränkt, dass dies nur „grundsätzlich“ (wobei dies wohl im deutsch-juristischen Sinne des Vorhandenseins von Ausnahmen zu verstehen ist) gelten soll.376 Tatsächlich lässt sich denn auch feststellen, dass die Ausnahme in der Rechtsprechung des EuGH doch eher die Regel ist, und praktische Schwierigkeiten tatsächlich einen der wichtigsten Rechtfertigungsgründe darstellen.377 Als Obersatz kann dabei wohl die Formulierung des EuGH verstanden werden, dass Regelungen „in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht handhabbar bleiben“378 müssen. Dabei sind allerdings zwei Fälle zu unterscheiden: Von dem typischen Fall, dass tatsächlich zwischen zwei Gruppen unterschiedliche Kosten anfallen, die jedenfalls prinzipiell als Rechtfertigungsgrund vernünftig erscheinen, ist ein anderer Fall anzugrenzen: nämlich, dass nur überhaupt Einsparungen erforderlich sind, und für 375

S. zuletzt EuGH v. 19.6.2014 – C-501/12 u. a., NVwZ 2014, 1294 – Specht, Rn. 77. EuGH v. 19.6.2014 – C-501/12 u. a., NVwZ 2014, 1294 – Specht, Rn. 77. 377 So etwa im Ergebnis in EuGH v. 19.6.2014 – C-501/12 u. a., NVwZ 2014, 1294 – Specht, insb. Rn. 80. 378 EuGH v. 19.6.2014 – C-501/12 u. a., NVwZ 2014, 1294 – Specht, Rn. 78. 376

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

143

die Auswahl, wo gespart wird, einfach willkürlich eine Gruppe herausgegriffen wird. Ein solches Verhalten kann natürlich nicht gerechtfertigt werden, es würde jeder Willkür Tür und Tor öffnen. Diesen Fall hat der EuGH aber wohl vor Augen, wenn er davon spricht, dass finanzielle Erwägungen eine Ungleichbehandlung nicht rechtfertigen können. Im Hinblick auf finanzielle Erwägungen ist dazu die Fallgruppe abzugrenzen, dass bei zwei – ansonsten vergleichbaren – Gruppen unterschiedlich hohe Kosten anfallen, sei es absolut oder relativ, und dies nun berücksichtigt werden soll. Konkret war dies in der Rs. Schönheit und Becker der Fall. Es ging dort um eine mögliche mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts durch eine schlechtere Behandlung von Teilzeitbeschäftigten. Diese Teilzeitbeschäftigten sollten hier (auch proportional) weniger Pension bekommen als Vollzeitkräfte, was von der deutschen Regierung (u. a.) damit begründet wurde, dass diese einen höheren Verwaltungsaufwand verursachten. Der EuGH akzeptiert dies nicht als Rechtfertigung. Er führt allerdings nur pauschal aus, dass Haushaltserwägungen eine Diskriminierung nicht rechtfertigen können, da ansonsten die Anwendung des Diskriminierungsverbots von der Haushaltslage abhänge. Angesichts dieser allgemeinen, undifferenzierten Behandlung muss bezweifelt werden, dass sich der EuGH das Argument überhaupt richtig vor Augen geführt hat. Natürlich stimmt die Aussage des EuGH: Wenn gespart werden muss, kann dies sicherlich nicht als Rechtfertigung dafür herhalten, nur bei einem Geschlecht zu sparen, wenn es hierfür keine Gründe gibt, dies wäre ein Fall der o.g. Fallgruppe. Hier sind aber gerade Gründe angeführt: Genau die Gruppe, die schlechter behandelt wird, verursacht die höheren Kosten und wird deshalb schlechter behandelt. Es geht also nicht darum, durch irgendeine Einsparung Kosten zu vermeiden, sondern es wird gerade dort gespart, wo zusätzliche Kosten anfallen. Ob diese zusätzlich anfallenden Kosten, also ein objektiver und absolut im Zusammenhang mit der Ungleichbehandlung stehender Faktor, einen Rechtfertigungsgrund abgeben oder das Diskriminierungsverbot so wichtig ist, dass selbst derartige objektive Faktoren unberücksichtigt bleiben müssen, wäre eine interessante, aber zu entscheidende Abwägungsfrage gewesen. Sie nur kurz mit einem solchen allgemeinen Hinweis abzuweisen, ist sicherlich zu kurz und wird der Komplexität des Problems nicht gerecht. Es zeigt allerdings erneut, dass beim EuGH keine Angemessenheitsprüfung stattfindet.379 Dass der EuGH eben die dort nicht akzeptierten Argumente mitunter doch unterstützt, zeigt sich an einem älteren Fall. In der Rs. Niemann entschied der EuGH jedenfalls, dass die höheren Kosten, die bei der Kontrolle eines von zwei Produkten für die Gemeinschaft anfallen, dabei als Rechtfertigungsgrund herhalten können, dieses Produkt nicht mehr zu fördern, obwohl die beiden Produkte direkte Konkurrenten am Absatzmarkt sind.380

379 380

S. hierzu ausführlich oben Abschnitt C. I. 4. a) dd) (3). EuGH v. 6.3.2003 – C-14/01, Slg. 2003, I-2279 – Niemann.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

Ähnliches wie für finanzielle Erwägungen gilt auch für praktische Schwierigkeiten. Auch diese wird vom EuGH durchaus unterschiedlich gehandhabt. In der Rs. Royal Scholten-Honig381 hält der EuGH noch nichts von der Anerkennung praktischer Schwierigkeiten bei der Umsetzung. Dort wurde argumentiert, dass die für ein Produkt (Zucker) geltende ausdifferenzierte Quotenregelung für ein neu aufkommendes, vergleichbares Produkt (Isoglukose) nicht einfach übernommen werden könne, da dessen Produktionsmenge stark steige und daher feste Quoten kaum sinnvoll festgelegt werden könnten. Dies ist für den EuGH jedoch kein Grund, die Isoglukose insgesamt schlechter zu behandeln, das Argument der praktischen Schwierigkeiten wird also nicht akzeptiert. Auch bei rein praktischen Schwierigkeiten ist der EuGH allerdings mitunter großzügiger. In der Rs. Wuidart382 ging es um eine Ausnahme in den Modalitäten der Umsetzung der Milchquote. Nach der Entscheidung des EuGH genügt es als Rechtfertigung für eine Ausnahme für Griechenland schon, dass diese dazu führt, dass die Durchführung der Regelung erleichtert wird. Zwar steckt dahinter auch wieder, dass unterschiedliche Voraussetzungen vorliegen (hier: eine ungewöhnlich hohe Anzahl an Käufern). Angesichts dessen, dass diese jedoch nur zu einer Erschwernis bei der Erhebung der Abgabe, also bei der Anwendung der Regelung führen, während sie materiell eigentlich keinen Einfluss hätten, erstaunt es schon, dass sie Unterschiede, die (auch) materielle Auswirkungen haben, rechtfertigen können soll. (b) Schrittweises Vorgehen Ein wichtiger und vom EuGH mehrfach anerkannter Rechtfertigungsgrund für eine unterschiedliche Behandlung ist zudem auch ein schrittweises Vorgehen.383 Wenn also etwa eine Regelung langfristig für einen ganzen Wirtschaftsbereich (bzw. auch für mehrere) eingeführt werden soll, zunächst aber nur für einen Teil davon (bzw. einzelne) eingeführt wird, obwohl die Sachverhalte vergleichbar sind, wird die dadurch übergangsweise entstehende Ungleichbehandlung akzeptiert. Gerechtfertigt ist dies allerding nur dann, wenn auch die Auswahl der zunächst ausgesuchten Gruppe durch objektive Gründe gerechtfertigt ist. Dies ist bei einer Umweltschutzregelung etwa der Fall, wenn unter allen Emittenten zunächst die mit den größten Emissionen von der Regelung erfasst werden384 oder wenn von

381 EuGH v. 25.10.1978 – Rs. 103/77, Slg. 1978, 2037 = NJW 1979, 1770 – Royal ScholtenHonig. 382 EuGH v. 21.2.1990 – C-267/88 u. a., Slg. 1990, I-435 – Wuidart. 383 EuGH v. 17.10.2013 – C-101/12, DÖV 2014, 41 – Schaible, insb. Rn. 94; s. auch EuGH v. 16.12.2008 – C-127/07, Slg 2008, I-9895 = NVwZ 2009, 382 – Arcelor. 384 EuGH v. 16.12.2008 – C-127/07, Slg 2008, I-9895 = NVwZ 2009, 382 – Arcelor.

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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einer Regelung zur Eindämmung von Tierseuchen zunächst die am stärksten von Seuchen betroffenen Tierarten erfasst werden385. (c) Ökologische Aspekte Bezüglich ökologischer Erzeuger erkennt der EuGH in der Rs. Karlsson386 ökologische Gründe als Differenzierungsmerkmale grundsätzlich an, für weitere Ausführungen fehlen ihm allerdings Sachverhaltsangaben. (d) Besitzstandswahrung Wird, insbesondere in Dauerschuldverhältnissen und bei Zahlungsansprüchen, ein Gleichheitsverstoß festgestellt, stellt sich immer auch die Frage nach (der Zulässigkeit) der Wahrung von Besitzständen. Der Zahlungsverpflichtete, also etwa eine Versicherung oder noch mehr der Arbeitgeber, steht dann, wenn er den Gleichheitsverstoß beseitigen muss, vor einer schweren Wahl. Es steht ihm natürlich frei, entweder den bisher Benachteiligten ebenfalls die Bevorzugung zu gewähren oder den bisher Bevorzugten diese Bevorzugung zu nehmen (oder auch eine Mittellösung zu wählen, also den Bevorzugten etwas zu nehmen und den Benachteiligten etwas mehr zu geben, sodass danach alle gleich viel erhalten). Keine dieser Lösungen ist für ihn ideal. Streicht er die Begünstigung, kann dies eine Einkommenskürzung bedeuten, die den Betroffenen kaum vermittelbar ist und auf erhebliche, ggf. auch gewerkschaftliche Widerstände stößt. Daher würde er häufig gerne eine Anpassung nach oben vornehmen – die aber ist oft, gerade wenn sie auf einmal vorgenommen wird, nicht bezahlbar. Dem Zahlungspflichtigen wird daher, wenn die Anpassung sofort vorgenommen werden muss, oftmals nichts anderes übrig bleiben als bei den Begünstigten erheblich zu kürzen. Zu unterscheiden ist bei dieser Frage zunächst danach, ob der zum Zeitpunkt der Entscheidung bestehende Besitzstand bereits diskriminierend erworben wurde (also insb. unmittelbarer Ausdruck der Diskriminierung ist) oder ob dieser rechtmäßig zustande gekommen ist (und die Diskriminierung etwa erst durch eine spätere Regelung eingetreten ist). Im letzterem Fall, also beim rechtmäßigen Erwerb einer Rechtsposition, ist diese schutzwürdig, sodass einiges dafür spricht, dass diese zumindest grundsätzlich zur Rechtfertigung einer übergangsweise bestehenden Regelung herangezogen werden kann – vorbehaltlich einer auch dann natürlich noch vorzunehmenden Verhältnismäßigkeitsprüfung. Dementsprechend hat denn auch der EuGH

385 386

EuGH v. 17.10.2013 – C-101/12, DÖV 2014, 41 – Schaible. EuGH v. 13.4.2000 – C-292/97, Slg 2000, I-2737–2785 – Karlsson.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

in der Rs. C-456/05387 entschieden. In diesem Urteil ging es um eine (neu eingeführte) deutsche Quotenregelung für die Ansiedlung von Psychotherapeuten und insbesondere um eine Ausnahmeregelung für bereits vor Ort praktizierende Psychotherapeuten, die auch dann eine Zulassung erhielten, wenn die Quote eigentlich überschritten war. Da nur in Deutschland bereits ansässige Psychotherapeuten von dieser Regelung profitieren konnten, lag hierin eine (mittelbare) Benachteiligung wegen der Staatsangehörigkeit. Der Schutz des Besitzstands der vor der Quotenregelung schon praktizierenden Psychotherapeuten wurde vom EuGH dann als legitimes Ziel anerkannt (auch wenn die Regelung letztlich doch an der Verhältnismäßigkeitsprüfung, konkret an der Erforderlichkeit, scheiterte, da sie wie so viele Regelungen388 über das Ziel hinausging). Anders als in diesem doch recht eindeutigen Fall stellt sich die Situation dar, wenn schon der Besitzstand, der geschützt werden soll, gerade nur durch eine diskri­minierende Regelung erlangt wurde, z. B. bei einem unterschiedlichen und diskriminierenden Lohnniveau. Zur Frage, ob der Schutz des Besitzstands hier eine Rechtfertigung darstellen kann, hat der EuGH sehr unterschiedlich Stellung genommen. In der Rs. Avdel Systems389 hat er dies noch entschieden abgelehnt. Dort hatte das vorlegende Gericht explizit gefragt, ob die Nachteile, die sich aus einer Angleichung für die bisher bevorzugte Gruppe ergeben, möglichst gering gehalten werden müssen. Der EuGH antwortet hierauf, dass Besitzstände keinerlei Rolle spielen dürfen, sondern vielmehr die Gleichbehandlung „unverzüglich und vollständig“ bewirkt werden muss, also keine Übergangsregelungen zur Angleichung getroffen werden dürfen, da dies einen Fortbestand der Diskriminierung bedeuten würde: „Folglich darf, wenn ein Arbeitgeber nach der Feststellung einer Diskriminierung eine Gleichstellung für die Zukunft in Form der Einschränkung der Vergünstigungen der bevorzugten Gruppe vornimmt, die Gleichheit nicht schrittweise unter Bedingungen her­ gestellt werden, die einen ° wenn auch vorübergehenden ° Fortbestand der Diskriminierung bedeuten.“390

Damit schien die Frage zunächst eindeutig beantwortet zu sein, jedenfalls die reine Besitzstandswahrung an sich konnte danach keine Rechtfertigung für eine weitere Ungleichbehandlung sein. In der Rs. Hennigs391 bestätigt der EuGH dies jedoch nicht. Es ging dort um einen (durch Lebensaltersstufen) altersdiskriminierenden Tarifvertrag (den BAT), 387 EuGH v. 6.12.2007  – C-456/05, Slg. 2007, I-10517 = NZS 2008, 650  – Kommission /  Deutschland. 388 S. hierzu, insb. zur Rs. Mangold (EuGH v. 22.11.2005 – C-144/04, Slg. 2005 I-9981 = NJW 2005, 3695), ausführlich Abschnitt D. II. 4. a) und b). 389 EuGH v. 28.9.1994 – C-408/92, Slg. 1994, I-4435 = NZA 1994, 1126 – Avdel Systems. 390 EuGH v. 28.9.1994 – C-408/92, Slg. 1994, I-4435 = NZA 1994, 1126 – Avdel Systems, Rn. 26. 391 EuGH v. 8.9.2011 – C-297/10 und C-298/10, NJW 2012, 512 – Hennigs.

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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der nunmehr (als TVöD) dahingehend geändert wurde, dass es nunmehr keine Lebensaltersstufen mehr gab. Für die Überleitung stellte sich dann auch hier das oben beschriebene Problem: Man konnte aus finanziellen Gründen keine Anpassung auf höchstem Niveau vornehmen, wollte aber auch bei niemandem kürzen. Also einigte man sich auf eine schrittweise Anpassung. Dies führte aber eben zu einer – vorübergehenden – Beibehaltung der Diskriminierung wegen des Alters. Die Maßstäbe aus der Rs.  Avdel Systems anlegend, hätte der EuGH also diese Übergangsregelung für unwirksam erklären müssen. Das hat er freilich nicht getan und sich noch nicht einmal mit der Rs. Avdel Systems auseinandergesetzt. Zurückgegriffen hat er dagegen auf die Entscheidung in der Rs. C-456/05392, die aber wie oben gesehen einen anderen Fall betrifft. Dort war der Besitzstand gerade rechtmäßig zustande gekommen, hier ist er aber Ausdruck der Diskriminierung selbst. So kann die Entscheidung des EuGH in der Rs. Hennigs letztlich nur als politisches Zugeständnis gewertet werden: Die Tarifvertragsparteien haben sich bereits Richtung diskriminierungsfreie Regelung bewegt, da wollte der EuGH diese ohnehin schon schwierige Kompromisslösung würdigen und die Lage nicht noch weiter erschweren. Diese Position bestätigt der EuGH schließlich in der Rs. C-501/12393. Ein gewisser Unterschied mag freilich darin bestehen, dass in den Rs. Hennigs und C-501/12 laufende Leistungen betroffen sind, während es in der Rs.  ­Avdel Systems (nur) um zukünftige Rentenleistungen ging. Ein Eingriff in laufende Leistungen trifft die Empfänger natürlich stärker, da sie ihn unmittelbar merken. Hierin könnte schon ein relevamter Unterschied liegen. Dies ist aber eigentlich ein gradueller Unterschied, der bei der Frage der Angemessenheit eine Rolle spielen kann. So kategorisch wie der EuGH das Besitzschutz-Argument in der Rs. Avdel Systems aber ablehnt, scheint er dies zumindest nicht berücksichtigt zu haben. In der Entscheidungsfindung mag der Unterschied dennoch eine Rolle gespielt haben. (e) Tarifautonomie (aa) Grundsatz Desweiteren stellt sich auch noch die Frage, ob die Tarifautonomie einen Gleichheitsverstoß rechtfertigen oder jedenfalls einen größeren Beurteilungsspielraum bei der Frage der Bewertung der Vergleichbarkeit eröffnen kann. In der älteren Rechtsprechung scheint sich der EuGH dagegen auszusprechen. In der Rs. Nimz ging es jedenfalls um eine tarifvertragliche Regelung. Dies führte freilich zu keinen Änderungen in der Prüfung des EuGH. Die tarifvertragliche Regelung wird hier am gleichen Maßstab gemessen wie eine gesetzliche Regelung, 392 EuGH v. 6.12.2007  – C-456/05, Slg. 2007, I-10517 = NZS 2008, 650  – Kommission /  Deutschland. 393 EuGH v. 19.6.2014 – C-501/12 u. a., NVwZ 2014, 1294 – Specht.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

Abweichungen aufgrund der Tarifautonomie scheint der EuGH nicht zu erwägen.394 Vielmehr legt er einen recht strengen Maßstab an, wenn er pauschale Aussagen wie die, dass Vollzeitkräfte allgemein mehr Erfahrung sammeln, zurückweist und für eine Rechtfertigung detaillierte Darstellungen zu den Einzelheiten des speziellen Falls verlangt. Der EuGH stellt freilich explizit nur klar, dass es der vollen Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts entgegenstünde, wenn die (nationalen) Gerichte Tarifnormen gar nicht überprüfen könnten. Zu einem möglichen erweiterten Ermessens- bzw. Gestaltungsspielraum äußert sich der EuGH dagegen nicht; er wurde freilich auch nicht explizit danach gefragt. In der Rs. Royal Copenhagen395 bestätigt der EuGH zwar seine Rechtsprechung, dass der Umstand, dass es sich um eine tarifvertragliche Regelung handelt, nicht zum Ausschluss einer Kontrolle anhand der Gleichbehandlungsgrundsätze führen kann, erkennt aber gleichzeitig an, dass dieser Umstand als ein Aspekt bei der Bewertung der Zulässigkeit der Regelung Berücksichtigung finden kann. Wie diese Berücksichtigung aussehen soll, sagt der EuGH freilich nicht, sondern überlässt diese Bewertung dem nationalen Gericht. In der Rs.  Kleist396 wird dann wieder mit keinem Wort darauf eingegangen, dass die angegriffene Regelung eine kollektivrechtliche (im konkreten Fall ein Kollektivvertrag aus Österreich) ist. Dies scheint hier also keine Rolle zu spielen. In den aktuellen Urteilen zu altersdifferenzierenden Tarifverträgen397 spricht der EuGH das Thema dagegen wieder an. Von einer eindeutigen Entscheidung ist er aber erneut weit entfernt, er begnügt sich vielmehr mit einigen Allgemeinplätzen, die sowohl in die eine wie auch in die andere Richtung verstanden werden können. So führt er zunächst aus, dass die Sozialpartner sowohl bei der Auswahl der Ziele als auch bei den Maßnahmen zur Erreichung dieser Ziele über ein weites Ermessen verfügen, dies allerdings „ebenso wie die Mitgliedstaaten“.398 Der EuGH scheint sich also für einen wenig strengen Maßstab auszusprechen, das „ebenso“ deutet aber darauf hin, dass er in diesem Maßstab keinen Unterschied zum nationalen Gesetzgeber sieht. Danach399 stellt der EuGH die Besonderheiten der Kollektivverhandlungen (Festlegung eines Interessenausgleichs) heraus, ohne hieraus jedoch Folgen für den Prüfungsmaßstab zu ziehen. Schließlich400 kommt er zu dem Ergebnis, dass auch die Sozialpartner die Diskriminierungsverbote beachten müssen.

394

So auch schon in der Entscheidung des EuGH v. 27.6.1990 – C-33/89, Slg. 1990, I-2591 = NZA 1990, 771 – Kowalska. 395 EuGH v. 31.5.1995  – C-400/93, Slg. 1995, I-1275 = EuZW 1995, 575  – Royal Copen­ hagen. 396 EuGH v. 18.11.2010 – C-356/09, Slg. 2010, I-11939 = NZA 2010, 1401 – Kleist. 397 EuGH v. 8.9.2011 – C-297/10 und C-298/10, NJW 2012, 512 – Hennigs. 398 EuGH v. 8.9.2011 – C-297/10 und C-298/10, NJW 2012, 512 – Hennigs, Rn. 65. 399 EuGH v. 8.9.2011 – C-297/10 und C-298/10, NJW 2012, 512 – Hennigs, Rn. 66. 400 EuGH v. 8.9.2011 – C-297/10 und C-298/10, NJW 2012, 512 – Hennigs, Rn. 68.

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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Letztlich bestätigt der EuGH damit genau die Rechtsprechung, die sich auch aus den bisherigen Urteilen schon ergeben hatte. Die Tarifautonomie setzt sich also nicht derart durch, dass ein Verstoß gegen Diskriminierungsverbote gar nicht mehr zu prüfen wäre. Lediglich bei der Strenge der Prüfung wird die Tarifautonomie herangezogen. Da aber auch dem nationalen Gesetzgeber das weite Ermessen zugestanden wird, dürfte sich hier im Ergebnis kein Unterschied ergeben. In Bezug auf Gleichheitssätze hat die Tarifautonomie also in der Praxis keine Auswirkungen, sie wird lediglich mitunter erwähnt. (bb) Bedenken gegen eine Heranziehung der Tarifautonomie als Rechtfertigungsgrund in Gleichheitsfragen Dass der EuGH die Tarifautonomie als Rechtfertigungsgrund in Gleichheits­ fragen nicht überbewertet, ist im Ergebnis auch durchaus zu begrüßen. Denn schwierig wird bei der Begründung eines weitergehenden Ermessens die Argumentation über eine „Richtigkeitsvermutung“ von Tarifverträgen.401 So umstritten diese ohnehin schon allgemein ist, spricht nämlich einiges dafür, dass diese insbesondere in Gleichheitsfragen jedenfalls nicht eingreift. Die „Richtigkeitsvermutung“ beruht auf der (Annahme der) ausgeglichenen Kampfstärke zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern.402 Die Ausgeglichenheit sollte also zu zwischen den Arbeitnehmern (insgesamt) und den Arbeitgebern (insgesamt) ausgeglichenen Ergebnissen führen. Dies betrifft also insbesondere Fragen, bei denen sich der Arbeitgeber und die Arbeitnehmerschaft als Ganzes gegenüberstehen, prominent also insbesondere etwa bei der Frage, wie viel Geld insgesamt gezahlt wird. Genau darum aber geht es bei Diskriminierungsfragen gar nicht. Es geht nicht um die Gesamtbelastung des Arbeitgebers, sondern um die Verteilung unter den Arbeitnehmern. Bei dieser Verteilung (sei es typischerweise in Form von Geldzahlungen, also Begünstigungen, oder aber auch in Form von Belastungen) aber stehen sich Arbeitgeber und Arbeitnehmerschaft nicht primär als (potentiell gleich kampfstarke) Blöcke gegenüber. Es handelt sich eher um eine Frage der Verteilung innerhalb der Arbeitnehmerschaft. Dafür, ob diese diskriminierungsfrei verläuft, kann also das Gleichgewicht zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern nur schwerlich ein Anhaltspunkt sein. Im Gegenteil, ist die Mehrheit der Arbeitnehmer durch eine diskriminierende Regelung in der Lage, für sich selbst – und auf Kosten anderer Arbeitnehmer – mehr zu erreichen, ist es in derem ureigensten Interesse, dies durchzusetzen. Zwar mag auch der Arbeitgeber ein Interesse an einer bestimmten Verteilung des Gesamtvolumens der Leistungen unter den Arbeitnehmern haben. Es dürfte aber kaum anzunehmen sein, dass sich dieses Interesse gerade auf eine diskriminierungsfreie Verteilung richtet. Im Gegenteil dürfte der Arbeitgeber seine 401 402

S. hierzu im deutschen Recht nur BeckOK / Waas, § 1 TVG, Rn. 13 m. w. N. S. hierzu aus dem deutschen Recht nur MünchHandbArbR / Rieble / Klumpp, § 163, Rn. 9.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

eigenen Interessen auch bei der Verteilung durchzusetzen versuchen. Auch bei der­artigen Verteilungsfragen dürfte aufgrund der „Richtigkeitsvermutung“ dann wieder davon auszugehen sein, dass die Interessen der Arbeitnehmer und die der Arbeitgeber zu einem vernünftigen Ausgleich gebracht wurden. Da aber keine dieser Interessen auf eine diskriminierungsfreie Regelung gerichtet war, spricht wenig dafür, auch eine „Richtigkeitsvermutung“ für eine diskriminierungsfreie Regelung anzunehmen. Dieser Aspekt vermag also eine strenge Gleichheitsprüfung auch von Tarifverträgen nicht auszuschließen. Es zeigt sich hier einmal mehr: Diskriminierungsschutz ist Schutz der Minderheit – gerade auch gegen die Mehrheit im „eigenen Lager“. All das heißt noch nicht, dass es ausgeschlossen ist, den Tarifvertrags­ parteien einen weiteren Beurteilungsspielraum bezüglich tatsächlicher Fragen einzuräumen (etwa schon, weil sie sachnäher sind); aber es spricht dagegen, dies mit der „Richtigkeitsvermutung“ zu begründen. (f) Weitere Aspekte Weitere Aspekte, die in der Literatur als Rechtfertigungsgründe genannt werden und wohl auch als solche herangezogen werden können, enthalten: Wiederherstel­ lung von Wettbewerbsgleichheit403, Schutz der Interessen Dritter404, Verfolgung von Zielen der Gemeinschaft405, Verwaltungspraktikabilität406, Wirksamkeit von Rechtsvorschriften407, Integration bislang abgeschotteter Märkte408. Letztlich darf aber auch diese Aufzählung nicht als abschließend verstanden werden. Es handelt sich lediglich um Beispielsfälle möglicher Rechtfertigungsgründe. Insbesondere können natürlich jegliche primärrechtliche Wertungen herangezogen werden,409 und dies nicht nur um Rechtfertigungsgründe zu begründen,410 sondern auch um Aspekte, die als Rechtfertigungsgründe angeführt werden, auszuschließen. Denn 403

Heselhaus / Nowak / Odendahl, § 43, Rn. 28 (unter Verweis auf die Entscheidung des EuGH v. 10.3.1998 – C-364/95, Slg. 1998, I-1023 = ZIP 1998, 519 – T. Port); Ehlers / Kingreen, § 17, Rn. 17; Frenz, Rn. 3207. 404 Heselhaus / Nowak / Odendahl, § 43, Rn. 28 (unter Verweis auf EuGH v. 23.9.2004  – C-435/02, Slg. 2004, I-8663 = EuZW 2004, 764 – Springer); Frenz, Rn. 3207. 405 Heselhaus / Nowak / Odendahl, § 43, Rn. 28 (unter Verweis auf EuGH v. 15.9.1982  – Rs. 106/81, Slg. 1982, 2885 – Kind / EWG; v. 8.6.1989 – Rs. 167/88, Slg. 1989, 1653 – AGPB; v. 17.4.1994 – C-351/92, Slg. 1994, I-3361 – Graff; v. 29.6.1995 – C-56/94, Slg. 1995, I-1769 – SCAC und v. 13.4.2000 – C-292/97, Slg 2000, I-2737–2785 – Karlsson); Frenz, Rn. 3207. 406 Frenz, Rn. 3207 (unter Verweis auf EuGH v. 17.7.1997 – C-248/95, Slg. 1997, I-4475 = EuZW 1998, 178 – SAM Schiffahrt und Stapf); Jarass, Art. 20, Rn. 13. 407 Frenz, Rn. 3207 (unter Verweis auf EuGH v. 17.5.1988 – Rs. 84/87, Slg. 1998, 2647 – Erpelding); Jarass, Art. 20, Rn. 13. 408 Jarass, Art. 20, Rn. 15 (unter Verweis auf EuGH v. 10.3.1998 – C-122/95, Slg. 1998, I-973 = ZIP 1998, 524 – Deutschland / Rat). 409 Jarass, Art. 20, Rn. 16. 410 EuGH v. 10.3.1998 – C-364/95, Slg. 1998, I-1023 = ZIP 1998, 519 – T. Port, Rn. 81.

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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ein Aspekt, der für sich schon gegen primärrechtliche Wertungen verstößt, kann nicht als Rechtfertigung für einen Gleichheitseingriff herangezogen werden. Dies gilt dann umso mehr auch für die in besonderen Diskriminierungsverboten verpön­ ten Merkmale. Auch diese können nicht zur Rechtfertigung herangezogen werden.411 (g) Ausgleich von Nachteilen durch anderweitige Vorteile? – Gesamtbetrachtung? Desweiteren stellt sich die Frage, ob die Nachteile, die eine Gruppe gegenüber einer vergleichbaren Gruppe erleidet, durch anderweitige Vorteile wieder aus­ geglichen werden können bzw. ob es zulässig ist, eine Gruppe, die ohnehin Nachteile erlitten hat, an anderer Stelle zu begünstigen.412 In letzterem Fall könnte zwar schon an der Vergleichbarkeit der Gruppen gezweifelt werden; wird die Vergleichbarkeit aber streng in Bezug auf Ziel und Zweck der Norm bestimmt, dürften hier vorhergehende Nachteile häufig irrelevant sein. Jedenfalls letztere Konstellation ist im Ergebnis eher ein Fall für die Rechtfertigung. Der Ausgleich bereits bestehender Nachteile wird in der Regel ein externer und durchaus zur Rechtfertigung taugender Zweck sein.413 Auch in ersterer Konstellation wird eine Lösung auf Ebene der Rechtfertigung vorgeschlagen.414 Auch der EuGH scheint dieser Überlegung zugeneigt zu sein, untersucht aber streng, ob die genannten Vor- und Nachteile auch tatsächlich gegeben und nicht nur vorgeschoben sind. Dies zeigt sich etwa in der Rs. Royal Scholten-Honig415, in der es um die unterschiedliche Behandlung der vergleichbaren Produkte Zucker und Isoglukose ging, für die jeweils Verkaufsquoten, aber nach unterschiedlichen Systemen, eingeführt wurden. Für Zucker war eine Quote vorgesehen, innerhalb derer dieser nicht nur ohne Abgabe abgesetzt werden konnte, sondern darüber hinaus auch noch zu einem garantierten Preis (A-Quote). Nur für weitere Mengen musste eine Abgabe gezahlt (B-Quote) bzw. zwingend auf den Weltmarkt exportiert werden. Für Isoglukose wurde nun ebenfalls eine Abgabe eingeführt, allerdings auf die gesamte Menge, es gab also keine A-Quote. Bezüglich des Ausgleichs von Vor- und Nachteilen (hier in der Rechtfertigung geprüft) scheint der EuGH dem Gedanken nicht ganz abgeneigt, dass die Abgabe für die Isoglukose gerechtfertigt sein kann, 411   Heselhaus / Nowak / Odendahl, § 43, Rn.  29; Grabitz / Hilf / Nettesheim / Mayer, Grundrechtsschutz, Rn. 227 (unter Verweis auf EuGH v. 23.5.1996 – C-237/94, Slg. 1996, I-2617 – O’Flynn; v. 15.1.1998 – C-15/96, Slg. 1998, I-47 = NZA 1998, 205 – Schöning-Kougebetopoulou; v. 24.11.1998 – C- 274/96, Slg. 1998, I-7637 = EuZW 1999, 82 – Bickel und Franz; v. 16.10.1980 – Rs. 147/79, Slg. 1980, 3005 – Hochstrass). 412 Für eine Berücksichtigung (auch) schon in der Frage, ob überhaupt eine Benachteiligung vorliegt: Jarass, Art. 20, Rn. 11. 413 Für eine Prüfung auf Rechtfertigungsebene auch Plötscher, S. 271. 414 Calliess / Ruffert / Rossi, Art. 20 GRC, Rn. 22. 415 EuGH v. 25.10.1978 – Rs. 103/77, Slg. 1978, 2037 = NJW 1979, 1770 – Royal ScholtenHonig.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

wenn die Isoglukose gegenüber dem Zucker einen Wettbewerbsvorteil hat. Dieser kann aber weder darin gesehen werden, dass die Isoglukose vom (jedenfalls für die A-Quote bestehenden) Garantiepreis für Zucker durch dann auch für Glukose höhere Marktpreise profitiert (da dies jedenfalls auch für günstig arbeitende Zuckerproduzenten gilt), noch dass die Abgabe für Isoglukose geringer als die für B-Quoten-Zucker ist, sodass die Gesamtbelastung für Zucker und Isoglukose gleich sei (da Zuckerherstellung durch Drosselung ihrer Herstellung der Belastung anders als Isoglukosehersteller ganz entgehen bzw. diese zumindest mildern könnten). Zu beachten ist hier eben auch, dass die für Zucker bestehenden Vor- und Nachteile nicht etwa auf tatsächlichen Begebenheiten beruhten, sondern auf ebenfalls durch den gleichen Normgeber gesetzten Regelungen. Bereits intern in einer Regelung wird die Frage des Ausgleichs von Vor- und Nachteilen in der Rs. Wuidart416 angesprochen. Dort waren Milchhersteller einer von zwei Regelungen unterworfen, die jeweils in einem Punkt belastender und in einem Punkt weniger belastend waren. Der EuGH prüft dann, ob die größere Belastung in einem der Punkte durch die geringere in dem anderen wieder ausgeglichen wird. Da hier für die Erzeuger in der Praxis allerdings beide Punkte nur Rechengrößen für die letztlich allein entscheidende Höhe der Ausgleichsabgabe insgesamt sind, also der Ausgleich bereits vorgenommen wird, bevor sich die Unterschiede überhaupt für die einzelne Person ausgleichen, kann hierdurch noch nicht der Schluss gezogen werden, der EuGH habe entschieden, dass Nachteile immer durch anderweitige Vorteile ausgeglichen und auf diesem Wege Diskriminierungen beseitigt werden könnten. In der Rs. Barber417 spricht sich der EuGH dagegen gegen den Ausgleich von Vor- und Nachteilen aus. Er sagt explizit, dass „[d]er Grundsatz des gleichen Entgelts […] für jeden einzelnen Bestandteil des Entgelts“ gewährleistet sein muss. Ein entscheidender Unterschied zu den vorangegangenen Urteilen könnte hier sein, dass es hier um ein besonderes Diskriminierungsverbot (das wegen des Geschlechts) ging, während sonst der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz einschlägig war. b) Ausgewählte andere Ansätze Nachdem nun also die Rechtsprechung des EuGH selbst zum Kernbereich des Gleichheitssatzes dargelegt wurde, soll nun ein Blick auf andere Ansätze geworfen und unter deren Zuhilfenahme eine eigene Position herausgearbeitet werden. Wie oben bereits angeklungen, befindet sich der EuGH dabei auf einem richtigen Weg, schafft es bislang aber weder, diesen dogmatisch zu unterlegen noch ihn konsequent zu Ende zu gehen.

416

EuGH v. 21.2.1990 – C-267/88 u. a., Slg. 1990, I-435 – Wuidart. EuGH v. 17.5.1990 – C-262/88, Slg. 1990, I-1889 = NJW 1991, 2204 – Barber.

417

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

153

Dies zeigt sich insbesondere in der nicht immer klaren Abgrenzung zwischen Vergleichbarkeit und Rechtfertigung, mitunter gar als „Subsumtionsbrei“418 bezeichnet. Doch auch hier ist zunehmend und gerade bei ausführlichen Urteilen Besserung zu erkennen. aa) Allgemeines zu Tatbestand und Rechtfertigung – Findet überhaupt eine Trennung statt? Wichtiger als diese nur die inkonsequente Umsetzung angreifende Kritik, ist aber die grundlegende Infragestellung des Prüfungsschemas des EuGH. Denn nach dessen Rechtsprechung ist die Vergleichbarkeit echter Prüfungspunkt, bei dem als Ergebnis auch durchaus ein negatives Ergebnis und damit der Abbruch der Prüfung herauskommen kann. Dies kollidiert mit den Vorstellungen einiger Autoren zu Gleichheitssätzen, die in der ersten Stufe, der Feststellung der Vergleichbarkeit, eher nur eine vorbereitende Analyse des Sachverhalts vornehmen, in der etwa nur die Gemeinsamkeiten und Unterschiede gesucht und ggf. ein „tertium comparationis“ gesucht wird, während die gesamte Prüfung der Zulässigkeit der Maßnahme dann erst in der Rechtfertigung vorgenommen wird. Danach wären die Sachverhalte letztlich schon immer dann, wenn überhaupt jemand auf die Idee kommt deswegen zu klagen, vergleichbar und in der Rechtfertigungsprüfung stellt sich dann nur noch die Frage, ob die Unterschiede groß genug sind um die Ungleichbehandlung zu rechtfertigen. Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn dem Merkmal der „vergleichbaren“ Sachverhalte praktisch kein eigenes Gewicht, also kein Inhalt, zugewiesen wird. Wird dagegen substanziell versucht, auch diesem Merkmal einen Inhalt zu geben, wird hieraus auch ein echter, eigener Prüfungspunkt. Wie sich bereits oben gezeigt hat, geht jedenfalls der EuGH, trotz aller Abgrenzungsschwierigkeiten, im Grundsatz davon aus, dass die Frage der Vergleichbarkeit einen echten Inhalt hat und hier bereits die Prüfung enden kann. Damit aber ergibt sich, dass sich im Wesentlichen zwei verschiedene Ansätze gegenüberstehen. Nach dem einen wird in der „Vergleichbarkeitsprüfung“ nur gesammelt, welche Gemeinsamkeiten und Unterschiede es gibt, aber noch keine Sachverhalte aussortiert und erst in der Rechtfertigungsprüfung die eigentliche Wertung vorgenommen, sodass hier dann jegliche Gründe für die Ungleichbehandlung geprüft werden. Nach der anderen Konzeption gibt es eine klare Trennung zwischen der Prüfung der Vergleichbarkeit, in der auch Sachverhalte durchaus als verschieden ausgeschieden werden können und die Prüfung damit beendet werden kann, und der Prüfung der Rechtfertigung. Letztere Ansicht sieht sich dann mit der Frage konfrontiert, welche Gründe in der Vergleichbarkeit und welche in der Rechtfertigung zu prüfen sind. Der EuGH hat sich eindeutig für die zweite Konzeption

418

Kloepfer, Gleichheit als Verfassungsfrage, S. 56.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

entschieden und hatte entsprechend lange Zeit mit der Frage der Abgrenzung zu kämpfen, entwickelt aber wie gesehen zunehmend ein stimmiges Gesamtkonzept. bb) „Vergleichbarkeit“ als Kernfrage Doch auch die Ansichten, die auf der ersten Stufe tatsächlich bloß eine Sortierung des Sachverhalts und keine echte Prüfung vornehmen, kennen jedenfalls von der Begrifflichkeit her eine Stufe, die „Vergleichbarkeit“ oder ähnlich heißt. Die Kernfrage lautet dann also nicht, ob es eine solche Stufe überhaupt gibt, sondern was unter dem Begriff der Vergleichbarkeit zu verstehen ist. Auf welche Schwierigkeiten die abstrakte Beantwortung der Frage, wann zwei Sachverhalte vergleichbar sind, stößt, lässt sich am besten durch einen Blick ins europarechtliche Schrifttum zu Art. 20 GRC bzw. dem primärrechtlichen allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz illustrieren. Welche Hilflosigkeit in dieser Frage herrscht, zeigt sich an Allgemeinplätzen und Banalitäten ohne jede weitere Konkretisierung. So heißt es etwa, die Anforderungen an die Vergleichbarkeit dürften nicht „zu hoch“ angesetzt werden419 bzw. nicht „zu streng“ sein420 oder es sei „sorgfältig klarzustellen, welche Sachverhalte verglichen werden“421. Und selbst die Darstellungen, die die Schwierigkeiten erkennen und die lange Zeit unklare Handhabung durch den EuGH darstellen, werden wenig konkret, sondern flüchten sich in allgemeine Formulierungen wie das Erfordernis „hinreichend gewichtiger Unterschiede“.422 Auch ansonsten sehr kenntnisreiche Arbeiten wie die von Plötscher sind hier recht hilflos: So heißt es dort über die Unterschiede zwischen den Sachverhalten: „wesentlich genug (…) um eine Vergleichbarkeit zu be­ gründen“423.

419 Frenz, Rn. 3197: „Voraussetzung sind zumindest zwei Sachverhalte. Deren Vergleichspunkt muss auf objektiven Kriterien beruhen. Die Anforderungen an die Vergleichbarkeit der Sachverhalte dürfen allerdings nicht zu hoch angesetzt werden, um den Anwendungsbereich des Art. 20 EGRC nicht vorschnell einzuengen.“ Dann folgen nur noch einzelne Fallgruppen als Beispiele. 420 Calliess / Ruffert / Rossi, Art. 20 GRCh, Rn. 20 f.: „Welche Sachverhalte im einzelnen noch vergleichbar sind und welche nicht, ist im vorhinein nicht immer leicht zu bestimmen. […] Zu streng dürfen die Anforderungen an die Vergleichbarkeit zweier Sachverhalte freilich nicht sein. Denn der Anwendungsbereich des Art. 20 muß (sic) grundsätzlich offen gehalten und darf nicht vorschnell dadurch eingeschränkt werden, […]“. Dazwischen gibt es lediglich ein paar Beispiele. 421 Meyer / Hölscheidt, Art. 20, Rn. 15: „Es ist sorgfältig klarzustellen, welche Sachverhalte verglichen werden. Für einen Vergleich benötigt man mindestens zwei Sachverhalte, die sowohl Gemeinsamkeiten als auch Unterschiede aufweisen.“ Dann folgen nur noch ein Beispiel und Ausführungen zur Rechtfertigung. 422 Stern / Sachs / Sachs, Art. 20, Rn. 20. 423 Plötscher, S. 43.

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

155

(1) Vorfrage – Begriffskritik „vergleichbar“ Die Frage der Vergleichbarkeit ist deshalb so schwierig, weil der Begriff so wenig eindeutig ist. Ihn zu konkretisieren und Maßstäbe für die Praxis aufstellen zu wollen, öffnet die Büchse der Pandora.424 Bisweilen wird der Begriff der „Vergleichbarkeit“ dabei ausgesprochen kritisch aufgenommen.425 Es wird – völlig zu Recht – angemerkt, dass jegliche Sachverhalte gewisse Gemeinsamkeiten hätten und insofern jeder Sachverhalt mit jedem verglichen werden könnte. Das Wort „vergleichbar“ wird dann so verstanden als die Möglichkeit überhaupt einen Vergleich anzustellen. Da dies immer der Fall sei, gebe der Begriff nichts her. Bei diesem – wörtlichen – Verständnis des Begriffs ist die Kritik sicherlich berechtigt. Dies ist jedoch nicht das einzige Verständnis des Begriffs, vielmehr wird er in der Alltagssprache gemeinhin dahingehend verstanden, dass zwei Sachverhalte zumindest ähnlich sind, etwa derart, dass ein Vergleich nicht nur möglich ist, sondern sich anbietet oder aufdrängt.426 Dass diese zwei Bedeutungsebenen existieren, erkennt allerdings nicht einmal das Deutsche Universalwörterbuch des Duden, das offenbar nur auf die erste Bedeutung abstellt.427 Anders dagegen im Englischen: Dort wird durchaus zwischen den verschiedenen Bedeutungen von „comparable“ unterschieden.428 Dies verkennt die Begriffskritik. Hinzu kommt, dass der Begriff der „Vergleichbarkeit“ in den relevanten Normen selbst auch nicht vorkommt, eine Auslegung des Erfordernisses also nicht einmal beim Wortlaut ansetzen muss. Dies alles führt damit lediglich zur – letztlich banalen – Erkenntnis, dass zwei Sachverhalte (bzw. zwei Menschen erst recht) nie gleich im Sinne von „identisch“ oder „dieselben“ sind.429 Wäre dies der Fall, wäre eine Ungleichbehandlung durch eine abstrakte Norm (aber mangels Eindeutigkeit des Adressaten auch einer konkreten Verfügung) schon nicht möglich. Irgendwelche Gemeinsamkeiten lassen sich allerdings auch immer feststellen. Die Aussage, dass für eine Vergleichbarkeitsprüfung stets zwei Sachverhalte gebraucht werden, die sowohl Gemeinsamkeiten als auch Unterschiede aufweisen,430 trifft also durchaus zu, hilft aber letztlich 424

So schon Thürer / Dold, EuGRZ 2005, 1, 6. So etwa bei BerlK / Huster, Art. 3, Rn. 30. 426 Vgl. hierzu etwa https://de.wiktionary.org/wiki/vergleichbar. 427 S. hierzu http://www.duden.de/rechtschreibung/vergleichbar: „ver|gleich|bar : sich mit etw. anderem vergleichen lassend“; das OALD vereint offenbar beide Seiten und definiert „comparable“ als „similar to somebody / something else and able to be compared“ (Hervorhebung d. Verf.), abrufbar unter http://www.oxfordlearnersdictionaries.com/definition/english/comparable. 428 So etwa auch unter http://www.dictionary.com/browse/comparable?o=O zu finden. 429 Allgemein anerkannt; vgl. nur Kingreen / Poscher, Rn. 485; Ipsen, Rn.  800; Maunz / Dürig / Dürig / Scholz, Art. 3 Abs. 1 GG, Rn. 332; Schröder, Der Rechtsbegriff der Gleichheit, S. 62 ff. 430 So etwa Heselhaus / Nowak / Odendahl, § 43, Rn. 18 und Meyer / Hölscheidt, Art. 20, Rn. 15, beide ohne weitere (allgemeine) Ausführungen zu der Frage. 425

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

nicht weiter. Es kann also immer nur darum gehen, festzustellen (bzw. festzulegen!) welche Sachverhalte trotz ihrer notwendig bestehenden Unterschiede als vergleichbar anzusehen sind, wann also die Unterschiede so gering sind, dass sie (normativ) nicht zur Unterscheidung herangezogen werden dürfen, obwohl nach ihnen unterschieden werden könnte;431 Es geht immer nur um den Grad der Ähnlichkeit oder Verschiedenheit.432 In diesem Sinne ergibt sich also – zugespitzt – das Problem, dass zwei Sachverhalte nie433 „gleich“ (im Sinne von identisch) und immer „vergleichbar“ (im Sinne der Möglichkeit eines Vergleichs) sind, sodass sich aus der allgemeinen Formel Gleiches (bzw. Vergleichbares) gleich zu behandeln, so einfach noch nichts herleiten lässt.434 Diese Erkenntnis zu gewinnen, heißt aber gleichzeitig auch zu erkennen, dass eine bloß tatsächliche Feststellung (im Sinne einer naturwissenschaftlichen Betrachtung), ob zwei Sachverhalte vergleichbar sind, schon per se nicht möglich ist. Vielmehr ist die Frage der Vergleichbarkeit immer ein wertender Vorgang.435 (2) Vor- und Nachteile der EuGH-Lösung Wie oben gesehen, fragt der EuGH für die Prüfung der Vergleichbarkeit in erster Linie nach Sinn und Zweck der zugrundeliegenden Regelungen. Dies ist grundsätzlich auch vernünftig und führt in vielen Fällen auch zu richtigen Ergebnissen. Dieser Weg wirft allerdings zwei grundlegende Probleme auf. Zum einen bereitet er Schwierigkeiten, wenn die Regelung unterschiedliche Ziel verfolgt, sei es, weil sie schlicht mehrere Ziele hat, sei es, weil eine mehrschichtige Regelung (etwa ein Regel-Ausnahme-System oder ein System mit allgemeinen und konkreteren Regeln) in ihren unterschiedlichen Schichten unterschiedliche Ziele verfolgt. Zum anderen liefert sie dort keine Antworten, wo die Ziele der Regelung nicht zur Differenzierung zwischen unterschiedlichen Sachverhalten taugen. Klassisches Beispiel des zweiten Falles eines nicht zur Differenzierung taugenden Ziels einer Regelung sind Steuern. Sinn und Zweck von Steuern ist es, Einnahmen für den Staat zu generieren. Wer aber wie stark belastet wird, ergibt sich aus diesem Ziel nicht. Im Hinblick auf dieses Ziel sind alle Bürger gleich. Aber 431 Ipsen, Rn. 803, 823; vgl. in diesem Sinne auch MüKoAGG / T hüsing, Einl. Rn. 11: „Gleiches muss gleich behandelt werden, aber was ist schon gleich und was nur ähnlich?“; Schröder, Der Rechtsbegriff der Gleichheit, S. 74. 432 Kirchhof, Verschiedenheit der Menschen, S.8. 433 So explizit auch BeckOK / Kischel, Art. 3 GG, Rn. 15: „[…] da zwei Gegenstände niemals in jeder Hinsicht gleich, also identisch sein können; es läge dann nurmehr ein einziger Gegenstand vor“. 434 BerlK / Huster, Art. 3, Rn. 33. 435  So auch Kirchhof, Verschiedenheit der Menschen, S. 28: „Jeder Vergleich ist ein Akt bewertenden Erkennens“.

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

157

bedeutet das nun, dass nur eine Steuerpolitik, die von jedem Bürger gleich viele (und zwar absolut gleich viele) Steuern verlangt, „Gleiches gleich“ behandelt, schon eine prozentual an Einkommen, Gewinn oder Vermögen orientierte und erst recht eine progressiv ausgestaltete Steuer eine „Ungleichbehandlung von Gleichem“ wäre und damit rechtfertigungsbedürftig? Ein zumindest auf den ersten Blick nicht gerade nahe liegendes Ergebnis. So wird denn als Kriterium der Vergleichbarkeit die Leistungsfähigkeit herangezogen. Aus dem Zweck der Steuern, Staatseinnahmen zu generieren, ergibt sich dies aber nicht. Es handelt sich dabei eher um das Ziel der Differenzierung, nicht das Ziel der zugrundeliegenden Regelung. Das Ziel der Differenzierung kann aber nicht zur Prüfung der Vergleichbarkeit herangezogen werden. Denn dann lägen (außer in evident sinnlosen Fällen) stets ungleiche Sachverhalte vor, sodass nie eine Rechtfertigung erforderlich wäre und nie ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz festgestellt werden könnte. Es zeigt sich also, dass der Ansatz über die Ziele der zugrundeliegenden Regelung schon sehr vernünftig, aber noch nicht der Weisheit letzter Schluss ist. Es sind daher alternative Ansätze zu untersuchen. (3) Alternative Ansätze Da es hier um den primärrechtlichen europäischen Gleichbehandlungsgrundsatz geht, ist diese Untersuchung mit Äußerungen zu diesem zu beginnen. Aufgrund der Ähnlichkeiten auch zu anderen Gleichheitssätzen wie demjenigen des deutschen Grundgesetzes können aber auch aus Stellungnahmen zu diesem wichtige Erkenntnisse gewonnen werden. (a) Europäische Konkretisierungen Trotz der oben gesehenen weitgehenden Hilflosigkeit der europarechtlichen Literatur, wurden auch im europäischen Recht vereinzelt schon Versuche unternommen, die Vergleichbarkeitsprüfung zu systematisieren. Dabei wird dann mitunter auch auf die zugrundeliegende Regelung abgestellt.436 Wenn dann aber etwa die Rede davon ist, dass diese „gewisse Rückschlüsse“437 darüber zulasse, welche Merkmale wesentlich sind, bleibt auch dies recht vage. 436

Lenz / Borchardt / Wolffgang, Anh. zu Art. 6 EUV, Rn. 51. Lenz / Borchardt / Wolffgang, Anh. zu Art. 6 EUV, Rn. 51 (unter Verweis auf EuGH v. 5.10.1994 – C-280/93, Slg. 1994, I-4973 = NJW 1995, 945 – Deutschland / Rat; v. 7.7.1993 – C-217/91, Slg. 1993, I-3923 – Spanien / Kommission; v. 3.7.1991 – C-355/89, Slg. 1991, I-3479 – Barr und Montrose Holdings; v. 15.1.1985 – Rs. 250/83, Slg. 1985, 131 – Finsider / Kommission; EuG v. 6.4.1995 – T-150/89, Slg. 1995, II-1165 – Martinelli / Kommission; v. 6.4.1995 – T-143/89, Slg 1995, II-917 – Ferriere Nord / Kommission; v. 21.2.1995 – T-472/93, Slg 1995, II-421 – Campo Ebro u. a. / Rat). 437

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

(b) Pendelblick ins deutsche Schrifttum Aufgrund dieser dünnen Ausgangslage soll zumindest ein kurzer Pendelblick in die deutschen Rechtstraditionen geworfen und überprüft werden, ob die dort verfolgten Ansätze auch für den europäischen primärrechtlichen Gleichheitssatz fruchtbar gemacht werden können. (aa) Tertium comparationis Klassisch ist hier die Lehre vom „tertium comparationis“.438 Dabei wird ein Oberbegriff gesucht, unter den sich beide Gruppen zusammenfassen lassen. Doch schon wie dieser Oberbegriff zu suchen ist, ist wiederum nicht eindeutig. Z. T. wird offenbar ohne weitere Vorgaben jeder Begriff zugelassen, der die beiden Gruppen zusammenfasst. Dies führt freilich zur Beliebigkeit, denn irgendein Oberbegriff lässt sich für jede Konstellation zweier Gruppen finden.439 Konsequent angewendet wären danach (fast) alle Gruppen vergleichbar. Dies wird zum Teil kritisiert440, zum Teil aber schlicht zugestanden und hingenommen.441 Es hat schließlich die Konsequenz, dass auf dieser ersten Prüfungsstufe keine Fälle mehr als nicht vergleichbar ausgeschieden würden, sondern nur noch die Vergleichsgruppen bestimmt und das „tertium comparationis“ gesucht und die eigentliche Prüfung sich dann komplett auf die Rechtfertigungsebene verschieben würde. Dass die dortige Verhältnis­ mäßigkeitsprüfung deutlich mehr Raum für Wertungen lässt, mag manchem praktisch sein, der Rechtsklarheit ist es jedenfalls nicht zuträglich. Rossi442 meint sogar, dass (um dogmatisch korrekt zu arbeiten) Wertungen überhaupt nur in der Rechtfertigungsprüfung vorgenommen werden dürften, nicht in der Bestimmung der Vergleichbarkeit und möchte daraus den Schluss ziehen, dass die Vergleichbarkeit weit gefasst werden muss (freilich auch ohne genauer zu konkretisieren, was das dann heißen soll). Das setzt aber offenbar die Ansicht voraus, dass die Vergleichbarkeit gleichsam naturwissenschaftlich, also ohne Wertung geprüft werden könnte. Dies ist aber – wie oben gesehen – gerade nicht der Fall. Da also in der Frage der Vergleichbarkeit ohnehin immer Wertungen vorgenommen werden müssen, spricht dann auch nichts dafür, diese „weit“ (was auch immer das dann heißen mag) vorzunehmen. Einzig konsequent wäre es dann, dies so „weit“ zu fassen, dass eben wieder gar keine Fälle in der Vergleichbarkeit ausgeschlossen werden.

438 Siehe etwa Kingreen / Poscher, Rn.  485; Calliess / Ruffert / Rossi, Art. 20 GRC, Rn. 20; Ehlers / Kingreen, § 17, Rn. 14. 439 So auch BeckOK / Kischel, Art. 3 GG, Rn. 15.2. 440 S. ausführlich zur Kritik bereits am Begriff der „Vergleichbarkeit“ oben Abschnitt C. I.  4. b) bb) (1). 441 Jarass / Pieroth, Art. 3 GG, Rn. 4. 442 Calliess / Ruffert / Rossi, Art. 20 GRC, Rn. 21.

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

159

Entsprechend wird denn diese Prüfung als letztlich einstufige bewertet.443 In der ersten „Stufe“ der Ungleichbehandlung von (wesentlich) Gleichem / Vergleichbarem wird nur festgestellt, dass überhaupt eine Ungleichbehandlung, also ein Unterschied in der Rechtsfolge, vorliegt, also keine Sachverhalte aussortiert. Die Prüfung beginnt dann erst in der „zweiten“ Stufe, die somit die einzige Prüfungsstufe ist, wenn überprüft wird, ob die Ungleichbehandlung (aufgrund der vorliegenden Unterschiede) gerechtfertigt ist. Mitunter wird dies auch unumwunden zugegeben.444 So wird etwa jede Prüfung einer wesentlichen Gleichheit oder einer Vergleich­ barkeit im Sinne einer Einschränkung und damit eines „Zerreißens“ der Rechtfertigungsprüfung abgelehnt.445 (bb) Nur Heranziehung verfassungsimmanenter Wertungen Andere gehen von einem ganz anderen Ansatz aus, nämlich davon, dass ein Grundrecht, das der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz ja ist, auch nur von verfassungsimmanenten Wertungen gefüllt werden sollte. Es wird also danach gefragt, welche Differenzierungen sich schon aus den (anderen) Grundrechten ergeben, also von diesen gefordert, vorausgesetzt oder zumindest zugelassen werden.446 Hieraus solle sich dann auch bestimmen, welche Sachverhalte vergleichbar sind und welche Differenzierungen zulässig. Zum Teil wird dies noch dahingehend präzisiert bzw. eingeschränkt, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz als zentraler Bestandteil der Menschenwürde, also des Ausgangspunkts aller Grundrechte (vgl. sowohl Art. 1 GG als auch Art. 1 GRC), auch nur von dieser ausgehend gefüllt werden kann.447 All das führt freilich allenfalls in Einzelfällen weiter. Denn selten enthalten Grundrechte eindeutige Vorgaben zu Erforderlichkeit oder Zulässigkeit von Differenzierungen und auch der Verweis auf die Menschenwürde ersetzt nur einen unbestimmten und damit ausfüllungsbedürftigen Rechtssatz durch einen anderen – eher noch unbestimmteren. Das soll freilich nicht heißen, dass aus diesen Überlegungen gar nichts folgt. Sofern sich aus anderen Grundrechten greifbare Hinweise auf erforderliche oder zulässige Differenzierungen ergeben, sind diese natürlich zu berücksichtigen und primär zu beachten.448 Es sollte nur nicht erwartet werden, dass dies regelmäßig, oder auch nur mehr als selten der Fall ist. Auch Ipsen449 meint, der Gleichheitssatz dürfte nur durch Verfassungswertungen gefüllt werden. Er geht davon aus, dass die Vergleichbarkeit überhaupt nicht objektiv bestimmbar ist (jedenfalls außerhalb von Verfassungswertungen) und daher 443

BerlK / Huster, Art. 3, Rn. 51 ff. Etwa BeckOK / Kischel, Art. 3 GG, Rn. 14 ff. 445 BeckOK / Kischel, Art. 3 GG, Rn. 17 f. 446 V. Mangoldt / K lein / Starck / Starck, Art. 3 Abs. 1GG, Rn. 16 ff. 447 Maunz / Dürig / Dürig / Scholz, Art. 3 Abs. 1 GG, Rn. 315. 448 So wohl im Ergebnis auch BeckOK / Kischel, Art. 3 GG, Rn. 41. 449 In: Neumann / Nipperdey / Scheuner, Die Grundrechte, Band II, S. 111 ff. 444

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

eine rein subjektive Wertung bleibt.450 Von dieser Prämisse ausgehend konsequent wird dann gefolgert, dass somit jede Gerichtsentscheidung nur die subjektive Vergleichbarkeitsmeinung der Richter an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzen kann.451 Daraus wiederum wird die Konsequenz gezogen, dass (abgesehen eben von den Verfassungswertungen) „im Bereich des allgemeinen Gleichheitssatzes die Bestimmung über das, was gleich oder ungleich ist, grundsätzlich dem Gesetzgeber obliegt.“452 Von den Verfassungswertungen abgesehen, dürfte gar keine Gleichheitsprüfung stattfinden.453 Dies wäre aber eben nur dann richtig, wenn es keine objektive Möglichkeit zur Bestimmung des genaueren Inhalts des Gleichheitssatzes gäbe – ein weiterer Ansporn eben diese zu finden. (cc) Ziel und Zweck der Regelungen – Ähnlichkeiten zur EuGH-Rechtsprechung Der dritte Ansatzpunkt nimmt – wie der EuGH in den neueren Urteilen – schließlich Ziel und Zweck des Gesetzes, das die unterschiedliche Behandlung enthält, als Ausgangspunkt der Bewertung.454 Dabei darf freilich nicht auf den Zweck der Differenzierung abgestellt werden, sondern muss nach Ziel und Zweck der Grundregelung, also der Belastung oder der Begünstigung, die nur bestimmten Gruppen auferlegt oder gewährt bzw. von der nur Einzelne befreit bzw. ausgeschlossen werden, gefragt werden. Sodann wird bestimmt, ob sich die zu vergleichenden Gruppen gerade in Hinblick auf Ziel und Zweck der Regelung unterscheiden oder ob sie in den hiernach relevanten Merkmalen gleich sind. Eher unklar ist bei diesen Positionen aber, welche Regelungen genau zur Bestimmung von Ziel und Zweck herangezogen werden sollen, ob es also um die jeweilige konkrete Regelung, die eine Belastung oder Begünstigung schafft, geht oder eher um Ziel und Zweck des ganzen Regelungskomplexes, etwa auf das Ziel des Polizeirechts oder des Baurechts insgesamt455. Mitunter werden der erste und der dritte Ansatz auch miteinander vereint. Danach ist dann ebenfalls ein „tertium comparationis“ zu suchen, dieses ist aber nur aus Ziel und Zweck der Norm zu bestimmen.456 Die Unterschiede zum dritten Ansatz dürften daher gering sein. Im Unterschied zum ersten Ansatz ergibt sich im dritten Ansatz also eine echte zweistufige Prüfung. Zunächst werden die Unterschiede der Vergleichsgruppen im Hinblick auf Ziel und Zweck der (Gesamt-)Regelung herausgearbeitet. Ergeben sich 450

Ipsen, a. a. O., S. 178. Ipsen, a. a.O., S. 184. 452 Ipsen, a. a. O., S. 157. 453 Ipsen, a. a. O., S. 183 f. 454 Handbuch des Staatsrechts / Kirchhof, Bd. V, § 124, Rn. 3, 10; Jarass, Art. 20 GRCh, Rn. 7. 455 So wohl Handbuch des Staatsrechts / Kirchhof, Bd. V, § 124, Rn. 35 ff. 456 Stern / Becker / Englisch, Art. 3 GG, Rn. 23 ff. 451

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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hier bereits relevante Unterschiede wird bisweilen ein Verstoß gegen den Gleich­ behandlungsgrundsatz bereits abgelehnt, zum Teil noch eine „Entsprechensprüfung“ vorgenommen.457 Ergeben sich keine relevanten Unterschiede (oder fällt die Entsprechensprüfung negativ aus), ist sodann in einer Verhältnismäßigkeitsprüfung die Rechtfertigung zu prüfen. So klar dieses Modell dogmatisch daherkommt, so schwierig sind die einzelnen Prüfungsschritte dagegen im praktischen Fall. Dies beginnt schon damit, Ziel und Zweck der belastenden Regelung zu definieren und hieraus relevante Kriterien für die Unterscheidung von Gruppen zu gewinnen. So ist etwa der Zweck von Steuern (jedenfalls primär) die Beschaffung von Geldmitteln für den Staat. Inwiefern sich hieraus Unterscheidungskriterien ergeben sollen, ist gänzlich unklar. Jedenfalls ergibt sich hieraus noch nicht das Merkmal der „Leistungsfähigkeit“, das gemeinhin in dieser Frage herangezogen wird. Auch kann die Frage der relevanten Unterschiede nicht abstrakt mit dem Blick nur auf die Vergleichsgruppen und auf Ziel und Zweck der Norm bestimmt werden, vielmehr muss auch berücksichtigt werden, inwiefern die Gruppen unterschiedlich behandelt werden, insbesondere, ob sie nur unterschiedlich stark belastet bzw. begünstigt werden oder ob eine Gruppe ganz von der Belastung bzw. Begünstigung ausgenommen wird. Dies ist zumindest dann erforderlich, wenn ein relevanter Unterschied schon dazu führt, dass ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz ausgeschlossen ist und keine echte Entsprechensprüfung durchgeführt wird. Als Beispiel sei hier der Emissionszertifikatehandel herangezogen. Produziert eine Branche erheblich weniger Emissionen als eine andere mag hierin ein relevanter Unterschied liegen – allerdings nur im Hinblick auf den Umfang der Belastung; für die Frage, wer überhaupt belastet wird, kann es (jedenfalls zunächst für die Frage der Vergleichbarkeit) dagegen nur darauf ankommen, wer überhaupt Emissionen ausstößt. Von den unterschiedlichen Ansatzpunkten ausgehend wird auch die Frage, ob eine Ungleichbehandlung ein Indiz für eine Rechtswidrigkeit der Behandlung abgibt, nicht einheitlich beantwortet. Spielt sich ohnehin die gesamte Prüfung der Ungleichbehandlung im Rahmen der Rechtfertigung ab, wie dies nach dem ersten Ansatz de facto der Fall ist, kann – aufgrund der gerade vor dem Hintergrund der sich aus Ziel und Zweck der Regelung ergebenden Notwendigkeit mancher Differenzierungen – vor dieser Prüfung auch noch kein Indiz der Rechtswidrigkeit bestehen. Ist dagegen schon eine Entsprechensprüfung vorgenommen worden und hat diese ergeben, dass die Differenzierung nicht den relevanten Unterschieden entspricht, spricht dies bereits für eine Rechtswidrigkeit der Regelung.458 Hier besteht dann eine echte Rechtfertigungslast.

457

Stern / Becker / Englisch, Art. 3 GG, Rn. 27. Für das europäische Recht s. EuGH, Schlussanträge des GA Poiares Maduro v. 21.5.2008 – C-127/07, Slg. 2008, I-9895 – Arcelor, Rn. 31. 458

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

(dd) Interne und externe Zwecke Ein weiterer Ansatz, der im Ergebnis dem dritten Ansatz einer Bestimmung der Vergleichbarkeit über Ziel und Zweck der Regelung nahe kommt, unterscheidet zwischen verschiedenen Gründen für Ungleichbehandlungen, zum einen solche, die an die nach Sinn und Zweck der Gesamtregelung relevanten Unterschiede anknüpfen und diesen Unterschieden Rechnung tragen, und zum anderen solche, die andere Ziele verfolgen. Nach Huster sind erstere „interne“ und letztere „externe“ Zwecke.459 Huster will allerdings primär danach differenzieren, ob die differenzierende Regelung nur den Zweck hat, gerecht zu sein, ansonsten also „zwecklos“ ist.460 Ein solcher Maßstab ersetzt aber nur ein unklares Kriterium durch ein noch unklareres. Es ist daher wohl sinnvoller, dies (ohne dass sich dadurch inhaltlich große Unterschiede ergeben würden) so zu formulieren, ob der Zweck der differenzierenden Regelung ist, dem Zweck der Gesamtregelung zu entsprechen; damit würde der schwierige Begriff der Gerechtigkeit gespart und dennoch ein ähnliches Ergebnis erzielt werden. Die Abgrenzung ist allerdings auch hier alles andere als trennscharf. Als Bespiel sei hier die Kleinbetriebsklausel des KSchG herangezogen, die Arbeitnehmern in Kleinbetrieben den Kündigungsschutz (nach dem KSchG) vorenthält. Begründet wird die Ausnahme zum einen damit, dass kleine Unternehmen nicht die (perso­ nellen) Möglichkeiten zur Bewältigung der Anforderungen des KSchG besitzen, zum anderen mit der in kleinen Betrieben besonders engen Zusammenarbeit zwischen dem Arbeitgeber und den Arbeitnehmern.461 Sind dies nun interne oder externe Gründe? Schaut man zunächst nur auf Ziel und Zweck der (Gesamt-) Regelung, also des Kündigungsschutzes insgesamt, den Arbeitnehmer vor willkürlichen Kündigungen, etwa wegen der Inanspruchnahme seiner Rechte, zu schützen, sind sicherlich alle Arbeitnehmer vergleichbar, relevante Unterschiede nach der Größe ihrer Arbeitgeber ergeben sich nicht. Es würde sich also um externe Gründe handeln. Zieht man für die Unterscheidung zwischen internen und externen Gründen dagegen die Formel heran, wonach interne Gründe dann vorliegen, wenn eine Seite, etwa weil eine gleichmäßige Regelung sie übermäßig belasten würde, (jedenfalls moralisch) verlangen kann, anders behandelt zu werden, könnten sich kleinere Arbeitgeber durchaus darauf berufen, dass sie stärker betroffen werden, wenn sie die Anforderungen des KSchG einhalten und weiter mit unliebsamen Arbeitnehmern zusammenarbeiten müssten. Dann könnten die Gründe also als interne angesehen werden. Im Ergebnis macht dies in diesem Fall keinen Unterschied, da die Gründe auch als externe die Ungleichbehandlung rechtfertigen. Die Schwierigkeiten in der

459 Huster, Rechte und Ziele, S. 173 ff.; Stern / Sachs / Sachs, Art. 20, Rn. 20 schließt sich dem auch für den europäischen Gleichheitssatz an. 460 Huster, Rechte und Ziele, insb. S. 174. 461 BeckOK-ArbR / Volkening, § 23 KSchG, Rn. 13; s. auch BVerfG v. 27.1.1998  – 1 BvL 15/87, BVerfGE 97, 169.

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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Abgrenzung zeigen sie gleichwohl. Dennoch ist die grundsätzliche Erkenntnis des Unterschieds hilfreich und notwendig, allein schon zur Bestimmung des Prüfungsmaßstabs. Denn soll eine Rechtfertigungsprüfung mit Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit vorgenommen werden, erfordert dies (zwei) verschiedene, gegenläufige Interessen, die miteinander abgewogen werden können. Die reine Gleichbehandlung an sich, also das bloße Anwenden der gleichen Rechtsfolge auf zwei verschiedene Sachverhalte, ist dabei noch kein Wert (oder Interesse) an sich, das hier eingestellt werden könnte; sie wird es erst, wenn sie auch von Ziel und Zweck der Regelung gefordert wird. Werden also ungleichen Verschmutzern ungleiche (aber proportionale) Lasten auferlegt, erfordert dies keine Abwägung, sondern ist schon aus sich heraus verständlich. Wird dagegen der eine Verschmutzer herangezogen, der andere dagegen gar nicht, verlangt dies nach einer Rechtfertigung und insbesondere einer Abwägung zwischen der gerechten Heranziehung aller Verursacher und der anderen (hinter der Differenzierung stehenden) Gründe. Wird diese Unterscheidung zwischen internen und externen Gründen (oder wie auch immer man sie sonst nennen mag) dagegen gänzlich ignoriert, würden sich geradezu absurde Prüfungsfragen ergeben. Neben der bereits früh gewonnenen Erkenntnis, dass keine zwei Sachverhalte absolut gleich sind, aber alle Sachverhalte verglichen werden können, führt dieser Ansatz aber zumindest zu der weiteren Erkenntnis, dass es verschiedene Arten von Gründen für eine unterschiedliche Behandlung gibt, zum einen solche, die an die nach Sinn und Zweck der Gesamtregelung relevanten Unterschiede anknüpfen und diesen Unterschieden Rechnung tragen, und zum anderen solche, die andere Ziele verfolgen. Der entscheidende Unterschied in der praktischen Handhabung dabei ist, dass letztere Ziele einer echten Abwägung mit dem Ziel der Gleichbehandlung zugängig sind. Die Betrachtung von Ziel und Zweck einer Regelung zur Bestimmung der Vergleichbarkeit und die Lehre von internen und externen Zwecken zusammengenommen, führt also zu dem Ergebnis, dass eine bloße Bestimmung der Vergleichbarkeit zweier Gruppen über Ziele und Zwecke der Regelung zwar wichtige Anhaltspunkte liefert, allein aber noch nicht ausreicht. Vielmehr ist zudem die differenzierende Regelung heranzuziehen und auch nach ihren Gründen zu fragen. Liegen diese auf einer Linie mit Ziel und Zweck der Gesamtregelung, sollen diese also (nach der Intention des Gesetzgebers) der Umsetzung dieser Ziele und Zwecke dienen, sind sie im Prüfungspunkt der Vergleichbarkeit zu behandeln und nur zu fragen, ob diese Annahme des Gesetzgebers zutrifft und die Differenzierung auch tatsächlich dem Ziel und Zweck der Gesamtregelung entspricht. Ist dies nicht der Fall besteht also ein Konflikt zwischen den Zielen der Gesamtregelung und den Zielen der differenzierenden Regelung, ist dieser in der Rechtfertigung zu prüfen. Dann aber liegt eben auch ein Konflikt zwischen verschiedenen Zielen vor, der ebenso wie jede Rechtfertigungsprüfung bei einem Freiheitsrecht als ganz normale Verhältnismäßigkeitsprüfung durchgeführt werden kann.

164

C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

Damit diese Unterscheidung zwischen Vergleichbarkeits- und Rechtfertigungsprüfung funktioniert, ist es aber erforderlich, dass in der Vergleichbarkeitsprüfung eben die Ziele und Zwecke von Gesamtregelung und differenzierender Regelung abgeglichen werden und ausschließlich nach diesem Maßstab verfahren wird. Allgemeine Gerechtigkeitserwägungen derart, ob jemand moralisch verlangen kann, gleich behandelt zu werden, haben dann keinen Platz.462 Denn sie würden wieder dazu führen, dass die klare Trennung zwischen Vergleichbarkeits- und Rechtfertigungsprüfung aufgehoben und insbesondere innerhalb der Rechtfertigung die für eine Verhältnismäßigkeitsprüfung erforderliche Konfrontation zweier Ziele infrage gestellt würde. Auch dieses Modell erfordert eben wieder die – wie sich gezeigt hat auch nicht immer eindeutige – Abgrenzung von internen und externen Zwecken bzw. überhaupt das Vorhandensein derartiger Zwecke. Daher ist auch dieses nicht in der Lage, alle Fälle eindeutig zuzuordnen. (4) Ergebnisse Es hat sich also gezeigt, dass keiner der diskutierten Ansätze in der Lage ist, alle Fälle befriedigend zu lösen. So gibt es Fälle (wie etwa die dargestellten Konstellationen bei den Steuern), die sich nicht sinnvoll in die jeweiligen Systeme einpassen. Der erste Eindruck hat sich bestätigt: Ein umfassendes System, das jeder einzelnen Fallgestaltung gerecht wird und unter das nur noch subsumiert werden müsste, lässt sich im Bereich des allgemeinen Gleichheitssatzes nicht finden. Das muss aber auch nicht erforderlich sein. Vielmehr können alle die guten Ansätze jeweils dort fruchtbar gemacht werden, wo sie funktionieren. Sofern Sinn und Zweck der übergeordneten Regelung eindeutig sind und eine Ausrichtung hieran funktioniert, kann für die Vergleichbarkeit darauf abgestellt werden, sofern die Unterscheidung zwischen internen und externen Zwecken gelingt, kann diese herangezogen werden. Gerade in komplexeren Fällen können diese Ansätze hervorragende Anleitungen in ansonsten unüberschaubaren Situationen liefern. Es handelt sich dabei um eine Art typologische Betrachtung, wie sie etwa aus dem Arbeitsrecht bei der Bestimmung des Arbeitnehmerbegriffs bekannt ist. Es gibt kein einzelnes Merkmal, keine einzelne Methode, die immer erforderlich ist oder immer zum Ziel führt. Vielmehr ist eine Gesamtbetrachtung, geleitet von einzelnen klaren Vorgabe, erforderlich. Diese Vorgaben können eben die hier untersuchten Methoden sein. Auch mit einer solchen Flexibilität sollte allerdings nicht erwartet werden, dass sich damit alle Fälle lösen lassen. Es werden immer Fälle übrig bleiben, bei denen 462 So aber wohl Huster, Rechte und Ziele, S. 173 („Weil dies gerecht ist.“), S. 195 (Gerechtigkeit als interner Zweck), S. 359.

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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auch Ziel und Zweck der Regelungen, interne und externe Zwecke oder ähnliche Ansätze keinen Anhaltspunkt für die Frage der Vergleichbarkeit liefern können. Die bereits mehrfach angesprochene Frage der Steuern bildet hier ein wichtiges Beispiel. Fehlen solche Anhaltspunkte, spricht dies dafür, dass es sich um Fragen handelt, die schlicht nicht sinnvoll nach Gleichheitsgesichtspunkten bewertet werden können. Es sind politische Entscheidungen, bei denen weite politische Spielräume bestehen und auch bestehen sollten. Derartige Entscheidungen sind dann nur noch auf Willkür überprüfbar – dafür bedarf es aber nicht unbedingt des Gleichheitssatzes, willkürliche Entscheidungen sind schließlich schon nach allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen unzulässig. Für eine stringente Prüfung des Gleichheitssatzes ist aber folgendes Verständnis wichtig: Systematisch liegen bei der Prüfung einer Vereinbarkeit einer differenzierenden Regelung mit einem Gleichheitssatz immer drei voneinander zu trennende und für die Bewertung wesentliche Ziele vor. Erstens das Ziel des Gleichheitssatzes: die Gleichbehandlung, ggf. in Bezug auf ein spezielles, verpöntes Kriterium. Zweitens das Ziel des Regelungskomplexes, in den die einzelne, differenzierende Regelung aufgenommen wurde. Und drittens das Ziel der konkreten differenzierenden Regelung. Denn hier kann ein wesentlicher Unterschied bestehen. Verfolgt die differenzierende Regelung das gleiche Ziel wie der Regelungskomplex, ist dies eine Frage der Vergleichbarkeitsprüfung. Verfolgt die differenzierende Regelung dagegen einen anderen Zweck, ist dieser – in der Rechtfertigungsprüfung – mit dem Ziel einer Gleichbehandlung (in Bezug auf das Ziel des Regelungskomplexes) abzuwägen. In den meisten Fällen ist all dies banal. Für komplexere Fälle aber bildet es eine wichtige Richtschnur. Der EuGH ist in diesem Sinne auf einem richtigen Weg. Die Frage nach Ziel und Zweck der Regelung leitet immer mehr die Bestimmung der Vergleichbarkeit durch den EuGH. In Fällen, in denen dies zu eindeutigen Antworten führt, gelingt dem EuGH denn auch eine konsistente und sinnvolle Prüfung mit richtigen Ergebnissen wie etwa in der Rs. Arcelor. Es fällt allerdings auch auf, dass der EuGH eben nur das Kriterium von Ziel und Zweck der Regelung anwendet, aber den dahinterstehenden und soeben dargelegten Sinn dieses Kriteriums nicht berücksichtigt. Das führt in schwierigeren Fällen, in denen keine von der Gleichbehandlung losgelösten Ziele vorhanden sind oder sich aus den Zielen keine Differenzierungskriterien ergeben, allerdings zu Problemen wie etwa in der Rs. Test-Achat463. Wichtig ist bei alledem darauf zu achten, dass bei der Bestimmung von Ziel und Zweck der Regelung auf die prägenden Leitprinzipien des ganzen Regelungsbereichs abgestellt wird um Missbrauchsmöglichkeiten zu vermeiden.464

463

EuGH v. 1.3.2011 – C-236/09, NJW 2011, 907 – Test-Achats. Stern / Becker / Englisch, Art. 3 GG, Rn. 25.

464

166

C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

All dies kann durchaus eine erhebliche Komplexität erreichen. Wenn etwa Ziel und Zweck der zugrunde liegenden Regelung bereits ein Ausgleich verschiedener Interessen war, führt eine Abweichung innerhalb einer der Interessen schon dazu, dass keine vergleichbare Situation (für die Prüfung des Gleichheitssatzes) vorliegt, selbst wenn das primär geschütze Interesse gleich bleibt. Ein Beispiel aus der Rechtsprechung465 mag dies verdeutlichen. Eine Regelung, mit der regelmentiert wird, viel wie Werbung ein Fernsehsender pro Stunde höchstens zeigen darf, ist in erster Linie eine Maßnahme des Verbraucherschutzes. Die Regelung orientiert sich daran, wie viel Werbung dem Zuschauer höchstens zugemutet werden kann. Bei der konkreten Ausgestaltung der Regelung, also insbesondere der genauen Festsetzung der Minutenzahl, werden aber auch die wirtschaftlichen Interessen der Fernsehsender an der Ausstrahlung der Werbung, insbesondere der Faktor, wie viele Werbeeinnahmen diese brauchen, um ihr Programm zu finanzieren, berücksichtigt. Im Ergebnis findet dann also eine Abwägung zwischen dem Verbraucherschutz und dem Interesse der Fernsehsender statt. Im konkreten Fall gab es nun nicht eine für alle Fernsehsender gleiche feste Begrenzung, sondern zwei unterschiedliche Regelungen. So durften Pay-TV-Sender weniger Werbung zeigen als frei empfangbare Sender. Im Hinblick auf den Verbraucherschutz und die Frage, wie viel Werbung dem Zuschauer zugemutet werden kann, ist diese Differenzierung kaum nachvollziehbar. Wird aber der ganze Hintergrund der Regelung berücksichtigt, ändert sich dies. Denn die wirtschaftlichen Interessen der Sender, insbesondere die erforderlichen Werbeeinnahmen, sind zwischen diesen Sendergruppen natürlich verschieden, da Pay-TV-Sender über die Zuschauereinnahmen auch noch andere Einnahmequellen haben. Dementsprechend entschied der EuGH in dieser Sache denn auch, dass hier schon keine vergleichbare Situation vorlag.466 cc) Gleiche oder unterschiedliche Behandlung Neben der Vergleichbarkeit der Sachverhalte ist ferner erforderlich, dass die beiden Sachverhalte unterschiedlich behandelt werden. Ebenso wie die Frage der Vergleichbarkeit ist dies mitnichten so eindeutig festzustellen, wie es zunächst erscheint. Die Schwierigkeit besteht hier darin, dass eine Handlung (die „Behandlung“) mit verschiedenen Maßstäben betrachtet werden kann, insbesondere wenn sie in Relation zu etwas anderem gesetzt wird. Werden etwa zwei Arbeitnehmer gleich behandelt, wenn sie (etwa bei unterschiedlicher Wochenstundenzahl) den gleichen Monatslohn erhalten oder wenn sie den gleichen Stundenlohn bekommen? Der rein im Sinne einer „Gerechtigkeit“ zu betrachtende Lohn wäre wohl der Stundenlohn, die bloße Handlung (hier die Überweisung des Geldes) legt dagegen nahe auf den Monatslohn abzustellen. Auch hier zeigt sich also, dass eine abstrakte Bestimmung, 465

EuGH v. 18.7.2013 – C-234/12, ZUM 2013, 871 – Sky Italia. EuGH v. 18.7.2013 – C-234/12, ZUM 2013, 871 – Sky Italia, insb. Rn. 20.

466

I. Tatbestandsvoraussetzungen 

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was unter einer „gleichen“ Behandlung zu verstehen ist, nicht möglich ist, sondern auf den Einzelfall abzustellen ist. Dass dies in der Rechtsprechung (noch) nicht so hervorgehoben wird, mag daran liegen, dass die Gleichheit der Behandlung in der Regel doch eindeutiger sich bereits aus einer strukturlosen Betrachtung ergibt, sodass eine systematische Hinterfragung meist nicht notwendig ist – anders eben als bei der Frage der Vergleichbarkeit. dd) Benachteiligung In der Literatur wird vertreten, dass ein Nachteil nicht erforderlich ist.467 Er soll lediglich in der Verhältnismäßigkeit relevant werden.468 Zudem wird die Praxisrelevanz von Ungleichbehandlungen ohne Nachteil bezweifelt.469 Andere Stimmen halten ihn dagegen für erforderlich.470 Sofern tatsächlich eine rein unterschiedliche Behandlung ohne jegliche Nachteile erfolgt, ist tatsächlich kaum ersichtlich, warum dies möglicherweise einen – noch dazu grundrechtsbewährten – Verstoß gegen die Rechtsordnung darstellen sollte. Jedoch erfordert eine solche Einstufung dann eine sehr genaue Untersuchung möglicher Nachteile. Die können etwa auch bereits schon in der unterschiedlichen Behandlung an sich gegeben sein, indem schon durch diese bloße Differenzierung etwa eine Herabsetzung einer Gruppe von Menschen stattfindet (wie es bei der „Rassentrennung“ praktiziert wurde). In anderen Bereichen (etwa nach Geschlechtern getrennte Toiletten) ist die bloße Differenzierung dagegen völlig unproblematisch. In solchen Fällen dürfte aber auch niemand auf die Idee kommen, eine solche Regelung anzugreifen. Wird eine Regelung also als Verstoß gegen den Gleichheitssatz angegriffen, spricht bereits viel dafür, dass bei einer scheinbar bloßen Differenzierung tatsächlich auch eine Benachteiligung vorliegt. Die Prüfung gerade an diesem Punkt scheitern zu lassen, sollte also ein absoluter Ausnahmefall bleiben. ee) Maßstäbe einer Rechtfertigung – im Ergebnis Einzelfallentscheidung Wie in der Grundrechtsdogmatik üblich, wäre nach der Feststellung einer Ungleichbehandlung von Vergleichbarem in der Frage der Rechtfertigung eine volle Verhältnismäßigkeitsprüfung durchzuführen, letztlich also zu untersuchen, ob das angestrebte Ziel gewichtig genug ist, um eine Ausnahme von der Gleichbehandlung zu rechtfertigen. Hier würde also ein Abwägungsvorgang stattfinden.

467

Frenz, Rn.  3202; Calliess / Ruffert / Rossi, Art. 20 GRC, Rn. 22. Frenz, Rn. 3202. 469 Frenz, Rn. 3202. 470 Jarass, Art. 20, Rn. 11. 468

168

C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

Wie bereits gezeigt, scheint sich der EuGH einem solchen Abwägungsvorgang bislang allerdings zu verschließen. Dennoch ist zu fragen, wie dies sinnvollerweise aussehen sollte, zumal wie dargestellt, nicht ausgeschlossen werden, kann, dass auch der EuGH in Zukunft eine solche Angemessenheitsprüfung durchführen wird. Wie diese im Ergebnis ausgehen würde, wäre mangels hier gerade fehlender eindeutiger Maßstäbe schon im Einzelfall kaum vorherzusagen. Allgemeine Aussagen lassen sich hier schon gar nicht anbringen, hier werden „die Maßstäbe vage“471. Letztlich ist dies aber auch nicht anders als bei anderen Grundrechten. Auch dort stehen sich in der Rechtfertigung die grundsätzliche Wertung des Grundrechts und die Wertung des Ziels, das eine Abweichung hiervon fordert, gegenüber, sodass letztlich zu entscheiden ist, ob beide in Einklang gebracht werden können oder ansonsten welche überwiegt. Weitergehende Regelungen als die, dass möglichst ein schonender Ausgleich zu finden ist, gibt es dann nicht. Für das Ziel, das zur Rechtfertigung herangezogen wird, gilt letztlich nichts anderes als bei den Freiheitsrechten. Wie auch dort kann dies jedes legitime, also verfassungsrechtlich nicht verbotene Ziel sein.472 Insbesondere die Frage nach der Strenge des Prüfungsmaßstabs stellt sich dann kaum. Aus der Logik der Abwägung ergibt sich dann schon, dass das bloße Vorhandensein vernünftiger Gründe im Sinne einer Willkürprüfung noch nicht genügt, vielmehr diese Gründe in einer Abwägung auch die Bedeutung des Gleichheitssatzes überwiegen müssen. Aspekte wie die Unterscheidung zwischen sach- und personenbezogenen Gründen sowie die Nähe zu verpönten Merkmalen – wie sie etwa das BverfG in seiner „neuen Formel“ vornimmt – lassen sich dann ungezwungen in diese Abwägung einbinden, sodass sich deren Einbeziehung schon aus der Natur der Sache ergibt und nicht, wie vereinzelt gefordert,473 bewusst berücksichtigt werden müsste. Es handelt sich dann nicht um unterschiedliche Prüfungsmaßstäbe, sondern lediglich um einen unter mehreren Aspekten der Abwägungsentscheidung. Allenfalls können einzelne Fallgruppen gebildet werden. So wird vorgeschlagen, zwischen der Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung (von Vergleichbarem) und einer Gleichbehandlung (von Unterschiedlichem) zu unterscheiden474 und erstere strenger zu prüfen als letztere. Dahinter steht der Gedanke, dass Typisierungen gerade wesentlicher Bestandteil normativer Rechtssetzung ist, die Gleichbehandlung auch von Ungleichem also hier Normalfall ist. Dies mag zwar zunächst plausibel klingen, vernachlässigt aber, dass „Unterschiedliches“ in diesem Sinne nur Sachverhalte sind, die sich auch in Hinblick auf die Regelung und ihre Ziele wesentlich unterscheiden. Wird auch dies berücksichtigt, handelt es sich bei vielen Typisierungen schon gar nicht um unterschiedliche Sachverhalte in diesem Sinne. 471

Huster, JZ 1994, 541, 549. Für den Gleichlauf mit der Legitimität der Ziele bei der Einschränkung von Freiheitsrechten auch: Kloepfer (Gleichheit als Verfassungsfrage), S. 61. 473 Schwarze / Graser, Art. 20 GRC, Rn. 5. 474 Calliess / Ruffert / Rossi, Art. 20 GRC, Rn. 28. 472

II. Primärrechtskonforme Auslegung 

169

Wo dies dann doch nicht der Fall ist, ist es auch durchaus vernünftig, die Rechtfertigung durchzuprüfen. Zum Teil wird allerdings auch fundamentale Kritik an der Rechtfertigungsprüfung geübt. Dort heißt es etwa, das Ziel einer Ungleichbehandlung sei nicht immer hinreichend erkennbar und könne deshalb nicht mit den Mitteln abgewogen werden.475 Das vermag allerdings nicht zu überzeugen. Vielmehr spricht in Fällen, in denen kein Ziel für eine Ungleichbehandlung erkennbar ist, schon viel für eine willkürliche Behandlung. Die aber dürfte nach jeder Meinung zu den Gleichheitssätzen unzulässig sein. Zumindet irgendeine Begründung für Differenzierungen ist also immer erforderlich. Auch die Forderung nach einer stärkeren Verlagerung der Vergleichbarkeitsprüfung in die Rechtfertigungsprüfung476 kann nur erhoben werden, wenn die Abgrenzung zwischen beiden nicht geklärt ist. Nach hier vertretenem Ansatz stellt sich die Frage einer bewussten Verlagerung schon nicht, sie ergibt sich vielmehr logisch aus der Abgrenzung zwischen beiden Stufen.

II. Primärrechtskonforme Auslegung Bevor bei (scheinbarer) Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des Gleichheitssatzes die Frage nach den Rechtsfolgen aufgeworfen werden kann, ist zunächst noch, wie bei jedem Grundrecht, zu klären, ob eine grundrechtskonforme Auslegung möglich ist. Dass diese „Auslegung“ allerdings mitunter sehr weit geht, ähnlich wie die Versuche des BGH nationale Normen richtlinienkonform „auszulegen“ („richtlinienkonforme Rechtsfortbildung“), mitunter sogar der sehr eindeutige Wortlaut ignoriert, wird, zeigt sich etwa in der Rs. Sturgeon. Es ging dort um eine Verordnung, zu der es heißt: „Jeder Gemeinschaftsrechtsakt ist insoweit im Einklang mit dem gesamten Primärrecht auszulegen, darunter auch mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung“.477 Dies ergibt sich letztlich daraus, dass nach Möglichkeit eine Auslegung zu wählen ist, durch die die Gültigkeit der Norm nicht infrage gestellt wird.478 Das Ergebnis des EuGH ist hier umso erstaunlicher, als die Rechtslage unter Anwendung der Artikel der relevanten Richtlinie eigentlich eindeutig ist. Es ging hier darum, dass Flüge (schon beim Abflug) so erheblich verspätet waren, dass die Reisenden erst etwa einen Tag nach der planmäßigen Landung am Ziel ankamen. Die Verordnung unterschied die Rechtsfolgen nach den Umständen der „Annullierung“ eines Fluges einerseits und der „Verspätung“ eines Fluges andererseits. Bei der 475 Calliess / Ruffert / Rossi, Art. 20 GRC, Rn. 26; Heun, in: Dreier, GG, Bd. 1, 2. Aufl. 2004, Art. 3, Rn. 27 ff. 476 Schwarze / Graser, Art. 20 GRC, Rn. 4. 477 EuGH v. 19.11.2009 – C-402/07, Slg. 2009, I-10923 = NJW 2010, 43 – Sturgeon, Rn. 48. 478 EuGH v. 19.11.2009 – C-402/07, Slg. 2009, I-10923 = NJW 2010, 43 – Sturgeon, Rn. 47.

170

C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

Annullierung konnte der Fluggast zwischen einer Rückzahlung des Flugpreises und einer anderweitigen Beförderung wählen und zusätzlich eine Entschädigung in Geld in Anspruch nehmen. Bei einer (erheblichen) Verspätung musste die Fluggesellschaft (jedenfalls dem Wortlaut der Verordnung nach) den Reisenden nur versorgen (Hotel, Verpflegung), aber keine Entschädigung in Geld leisten. Die Kläger der (beiden) Ausgangsverfahren begehrten nun aber diese Entschädigung in Geld. Der EuGH stellte zunächst fest, dass es sich jeweils, trotz gewisser tatsächlicher Umstände des Einzelfalls (Anzeige als „annulliert“, Ergänzung der Flugnummer, Rückgabe des Gepäcks) um Verspätungen und nicht um Annullierungen handelte. Trotz des klaren Wortlauts war der Fall damit aber noch nicht zu Ende. Der EuGH untersucht dann die unterschiedliche Behandlung annullierter und (erheblich) verspäteter Flüge auf ihre Vereinbarkeit mit dem primärrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Er kommt letztlich dazu, dass sich beide Fälle aus Sicht der Reisenden nicht unterschieden. Da der Reisende auch bei einer Annullierung Anspruch auf (anderweitige) Beförderung hat, kommt der Reisende jeweils am avisierten Ziel an und zwar erheblich verspätet. Da der EuGH für eine unterschiedliche Behandlung auch keine Rechtfertigungsgründe findet, stellt er fest, dass bei einer Anwendung des Wortlauts der Verordnung eine unzulässige Ungleichbehandlung vorläge. Da aber auch Formulierungen in den Erwägungsgründen für eine Gleichbehandlung sprechen, muss der EuGH hier keinen Verstoß feststellen, sondern kann im Zuge einer primärrechtskonformen Auslegung dazu kommen, dass Fälle erheblicher Verspätung nach den Normen über die Annullierung zu behandeln sind. Angesichts des Wortlauts, der klar zwischen den Rechtsfolgen bei Annullierung und bei Verspätung unterscheidet, kann dies zwar kaum mehr als Auslegung bezeichnet werden, folgt aber dem Trend eines sehr weiten Verständnisses der „Auslegung“, das auch der BGH an den Tag legt, um Urteile des EuGH umzusetzen. Letztlich ist der Weg aber wohl auch unerheblich, da bei Feststellung eines Verstoßes gegen den primärrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz wohl eine „Anpassung nach oben“ erfolgt wäre, sodass die (erheblich verspäteten) Reisenden auch danach hätten verlangen können nach den Normen über annullierte Flüge behandelt zu werden.

III. Rechtsfolgen (eines Verstoßes) Funktioniert der Weg über die Auslegung nicht, liegt ein echter Verstoß gegen höherrangiges Recht vor. Die Rechtsfolge eines Verstoßes einer Norm bzw. einer Maßnahme gegen eine höherrangige Norm ist in aller Regel klar: Unwirksamkeit. Da auch der hier thematisierte primärrechtliche europäische Gleichbehandlungsgrundsatz – wie alle europäischen Grundrechte – gegenüber allen anderen geprüften Normen und Maßnahmen höherrangiges Recht ist, müsste diese Rechtsfolge also prinzipiell auch hier gelten.479 479

So auch Stern / Sachs / Sachs, Art. 20, Rn. 25 f.

III. Rechtsfolgen (eines Verstoßes) 

171

Dass dies nicht zwingend der Fall ist, erklärt sich aus der besonderen Struktur der Gleichheitssätze als vergleichende, also gerade nicht absolute, Rechtssätze. Denn eine bloße Unwirksamkeit würde die Diskriminierung oft noch verschärfen. Erhalten z. B. sowohl Männer als auch Frauen eine Leistung, Frauen aber weniger als Männer und würde die diskriminierende Regelung (also hier diejenige, die regelt, wie viel die Frauen erhalten) einfach gestrichen, würde die diskriminerte Gruppe gar nichts mehr erhalten und damit noch stärker diskriminiert werden. Dies kann also offensichtlich nicht das Ergebnis sein. Es bleiben damit drei verschiedene Arten eine Diskriminierung zu beseitigen: Erstens könnte der Benachteiligte so gestellt werden wie der Bevorzugte, zweitens könnte der Bevorzugte so behandelt werden wie der Benachteiligte und drittens schließlich könnte auch eine ganz neue Regelung geschaffen werden,480 die etwa einen Ausgleich in der Mitte der beiden bisherigen Regelungen vorsieht. Neben diesen drei Lösungsmöglichkeiten stellt sich dann noch die Frage, wer entscheidet, welche dieser Varianten zur Anwendung kommen soll: Das Gericht oder die diskriminierende Stelle (etwa der Gesetzgeber)? Dabei sind natürlich auch Kombinationen denkbar wie etwa Übergangsfristen für den Gesetzgeber, nach denen dann das Gericht eine eigene Regelung setzt oder vorläufige Regelungen des entscheidenden Gerichts, die bis zu einer diskriminierungsfreien Neuregelung gelten. Wer eine Behandlung nur im Vergleich moniert, zielt außerdem nicht auf eine Unwirksamkeit einer Norm und noch nicht einmal primär nur auf eine gleiche Behandlung, sondern möchte vielmehr selbst so behandelt werden wie die Vergleichsperson. Dies kann aber rechtsdogmatisch erhebliche Probleme aufweisen: Bestand nach einfachem Recht ursprünglich keine Anspruchsgrundlage, ergibt sich auch durch die Streichung einer gleichheitswidrigen Norm oft keine Anspruchsgrundlage; das Begehren des Klägers müsste dann also trotz Gleichheitsverstoßes mangels Existenz einer Anspruchsgrundlage abgewiesen werden. 1. Rechtsfolgen in konkreten Fällen Zunächst soll zur Beleutung der Rechtsfolgen die Rechtsprechung des EuGH in konkreten Fällen betrachtet werden. Dabei darf jedoch, wie schon bei zahlreichen anderen Fragen, nicht davon ausgegangen werden, dass sich der EuGH hier im Vorhinein eine ausgeklügelte Systematik hätte einfallen lassen und dass er dann nurmehr jeden Einzelfall hierein einordnen würde. Vielmehr hat er jeden Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände entschieden, wie er es für richtig hielt, gerade ohne dabei eine Systematik im Hintergrund zu haben. Aus den vielen mitt-

480 Kingreen / Poscher, Rn. 539; Jarass, Art. 3 GG, Rn. 40; Frenz, Rn. 3215; Meyer / Hölscheidt, Art. 20, Rn. 17; Ehlers / Kingreen, § 17, Rn.  10; Calliesss / Ruffert / Rossi, Art. 20 GRCh, Rn. 18, 29; Heselhaus / Nowak / Odendahl, § 43, Rn. 35, § 44, Rn. 78.

172

C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

lerweile ergangenen Urteilen lässt sich aber inzwischen (nachträglich) so etwas wie eine allgemeine Systematik herleiten. a) Ruckdeschel In der Rs. Ruckdeschel481 (sowie der Parallelentscheidung in der Rs. Moulins Pont-A-Mousson482) stellt der EuGH einen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz fest, gibt aber nur den zuständigen Organen auf den Verstoß zu beseitigen ohne selbst eine Rechtsfolge auszusprechen.483 Die Konstellation war die einer einfachen Begünstigung eines anderen, die der Kläger auch erlangen wollte, sodass sich die Frage der Abgrenzung von Begünstigung oder Belastung schon nicht stellte. Die beanstandete Norm war eine europäische Verordnung, also eine von der Gemeinschaft selbst erlassene Legislativmaßnahme. Über die Anzahl der Betroffenen und damit den finanziellen Aufwand ist nichts bekannt, jedenfalls aber stellt das Urteil hierauf nicht ab. Ein spezielles Diskriminierungsverbot, das zusätzliche Wertungen einbringen könnte, ist ebenfalls nicht einschlägig. Bezüglich des Zeitraums macht der EuGH zwar keine Angaben. Wenn er aber den Organen eine Neuregelung aufgibt und nichts weiter hierzu ausspricht, geht es wohl nur um eine Neuregelung für die Zukunft. Insgesamt ist das Urteil in den Rechtsfolgen also ausgesprochen mild, indem es zunächst gar keine unmittelbaren Folgen hat und nur für die Zukunft eine gleichheitskonforme Regelung einfordert. Zwei Deutungen dieses Umstands sind möglich: Entweder können hieraus Rückschlüsse über die einzelnen Faktoren gezogen werden, also etwa dass der EuGH bei Maßnahmen der Gemeinschaft selbst oder der Legislative großzügiger ist. Wahrscheinlicher ist jedoch die andere mögliche Deutung, dass der EuGH hier bei einem der ersten Urteile, in dem die bloße Nichtigerklärung eines Aktes nicht weiterhalf, schlicht nicht wusste, was er damit machen sollte und der Urteilsausspruch somit in erster Linie aus Unsicherheit resultierte. b) Van Landschoot In der Rs. van Landschoot484 spricht der EuGH dann eine Anpassung nach oben aus. Die Ausnahme von einer belastenden Regelung, die für den Kläger nach dem Wortlaut nicht galt, musste danach auch auf ihn erstreckt werden. Die Konstella-

481

EuGH v. 19.10.1977 – Rs. 117/76, Slg. 1977, 1753 – Ruckdeschel. EuGH v. 19.10.1977 – Rs. 124/76 u. a., Slg. 1977, 1795 = NJW 1978, 478 – Rs. Moulins Pont-A-Mousson. 483 Bei dieser Rechtsfolge scheint die Literatur teilweise stehengeblieben zu sein. Dies führen denn auch z. B. Frenz, Rn. 3215 oder Mayer / Hölscheidt, Art. 20, Rn. 18 als primäre Rechtsfolge eines Verstoßes an. 484 EuGH v. 29.6.1988 – Rs. 300/86, Slg. 1988, 3443 – Van Landschoot. 482

III. Rechtsfolgen (eines Verstoßes) 

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tion war also die einer insgesamt belastenden Regelung, von der eine Ausnahme existierte, unter die der Kläger aber nicht fiel. De facto verlangte er damit die Erstreckung einer Begünstigung auf ihn. Die beanstandete Norm war erneut eine europäische Verordnung, tätig wurde also die Legislative der Gemeinschaft. Da es um Zahlungen der Verpflichteten und nicht des Normsetzers ging, konnte auch keine besondere Belastung geltend gemacht werden. Auch ein spezielles Diskriminierungsverbot war erneut nicht einschlägig. Die Voraussetzungen sind also die gleichen wie in der Rs. Ruckdeschel. Dementsprechend führt der EuGH auch aus, dass es dem Gemeinschaftsgesetzgeber obliege, geeignete Maßnahmen zu ergreifen. Dennoch beschließt er auch eine Anpassung nach oben „bis zur Neuregelung“. Bezüglich des Zeitraums ist also festzuhalten, dass der EuGH für die Vergangenheit keine explizite Aussage trifft, für die Zeit zwischen Urteil und Neuregelung selbst die Anpassung nach oben anordnet und nach der Neureglung jede diskriminierungsfreie Regelung akzeptiert. Genaue, durchdachte Aussagen zu den einzelnen Zeiträumen (wie sie später insbesondere in der Barber-Avdel Systems-Rspr.485 getätigt werden) finden sich hier allerdings nicht. Dennoch ist festzuhalten, dass der EuGH unter ganz ähnlichen Bedingungen in den Rs. Ruckdeschel486 und van Landschoot487 zu unterschiedlichen Ergebnissen kommt. Die mögliche Erklärung aus der Rs.  Ruckdeschel, dass dort auf die Legislative der Gemeinschaft Rücksicht genommen wurde, scheint hier jedenfalls widerlegt zu werden. Es wird wohl davon auszugehen sein, dass das Urteil in der Rs. Ruckdeschel hier schlicht nicht berücksichtigt wurde, also eine gänzlich neue Entscheidung getroffen wurde und dabei einfach ein anderes Ergebnis herauskam. Interessant ist an der Entscheidung noch, dass der EuGH hier ausspricht, dass eigentlich die ganze Ausnahme wegen des Gleichheitsverstoßes unwirksam ist, er aber die weitere Anwendung, aber eben mit der Ausdehnung auf die Diskriminierten, anordnet. c) Gleiches Entgelt für Männer und Frauen Besonders ausgeprägt ist die Rechtsprechung zu den Folgen eines Verstoßes gegen Art. 157 AEUV (bzw. seiner Vorgängernormen), also das Gebot gleichen Entgelts für Männer und Frauen. Ist schließlich nicht (nur) der allgemeine Gleichheitssatz, sondern auch ein spezielles Diskriminierungsverbot verletzt, besteht außerdem die Möglichkeit, dass die Wertungen dieses speziellen Diskriminierungsverbots zusätzlich zu berücksichtigen sind. Dies muss insbesondere in der Rechtsprechung zum Gebot gleichen Entgelts für Männer und Frauen aus Art. 157 AEUV berücksichtigt werden. Dazu liegt umfangreiche Rechtsprechung vor, die deswegen aber

485

S. Abschnitt C. III. 1. c) cc). EuGH v. 19.10.1977 – Rs. 117/76, Slg. 1977, 1753 – Ruckdeschel. 487 EuGH v. 29.6.1988 – Rs. 300/86, Slg. 1988, 3443 – Van Landschoot. 486

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

eben nicht unbesehen auf den allgemeinen Gleichheitssatz übertragen werden kann, auch wenn dies mitunter geschieht488. aa) Defrenne II Dies zeigt sich schon in der Rs. Defrenne II489, in der eine nach Zeiträumen differenzierende Rechtsfolgenregelung getroffen wird. Grundsätzlich wird dort eine Anpassung nach oben ausgesprochen, dieser aber die Rückwirkung für Zeiträume vor dem Urteil aberkannt; lediglich für die Personen, die schon vor dem Urteil geklagt hatten, wurde auch die Rückwirkung angeordnet. Es ging dort um eine einfache schlechtere Bezahlung von Frauen gegenüber Männern bei gleicher Tätigkeit, die in einem Tarifvertrag geregelt war. Die Konstellation war also die einer Begünstigung beider Gruppen (beide erhielten Geld, wurden also nicht belastet) in unterschiedlichem Ausmaß. Zu helfen war der Klägerin also nur durch eine Anpassung nach oben. Es handelte sich um eine erhebliche Anzahl an Personen, die von dieser Anpassung betroffen wären (alle Frauen, also möglicherweise die Hälfte aller Personen), auch wenn das Urteil hierzu keine weiteren Angaben enthält. Verfasser der diskriminierenden Regelung waren die Tarifvertragsparteien. Wichtig zu beachten ist hier noch, dass es nicht um den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz, sondern um ein besonderes – noch dazu geschriebenes, mit eigenen begleitenden Normen versehenes – Diskriminierungsverbot ging. Unter diesen Voraussetzungen spricht sich der EuGH hier also – grundsätzlich – für eine Anpassung nach oben aus. Dass die Regelung von den Tarifvertragsparteien erlassen wurde, spielt für ihn nur für die Frage des Anwendungsbereichs, nicht aber in der Rechtsfolge eine Rolle. Die einzige inhaltliche Argumentation, die er für die Anpassung nach oben vornimmt, bezieht sich unmittelbar auf das Diskriminierungsverbot des Art. 119 EWGV, nämlich auf die Formulierung in Art. 117 EWGV („auf dem Wege des Fortschritts“). Wichtiger als diese, inzwischen doch weit überwiegend angewandte Anpassung nach oben, ist hier aber die Einschränkung. Der EuGH spricht hier aus, dass die Rückwirkung nur für Personen gilt, die vor dem Urteil bereits geklagt hatten. Ansonsten gilt die Anpassung nach oben erst ab dem Urteil. Wichtig ist die Begründung hierfür. Der EuGH betont dort, dass mögliche, horrende, nicht eingeplante Kosten für den Arbeitgeber für sich allein nicht ausreichen. Vielmehr wirkt dies zusammen mit dem Vertrauen in die Zulässigkeit der Diskriminierung, das durch das (dem Primärrecht widersprechenden) Sekundärrecht geschaffenen wurde. Erst beide Umstände zusammen führen dann zur Einschränkung der Rückwirkung. Die Tarifautonomie wird hier dagegen noch gar nicht angesprochen.

488 Rengeling / Szczekalla, Rn. 882, etwa führen nur Urteile zur Geschlechtsdiskriminierung bei ihren allgemeinen Ausführungen zu Rechtsfolgen von Gleichheitsverstößen an. 489 EuGH v. 8.4.1976 – Rs. 43/75, Slg. 1976, 455 = NJW 1976, 2068 – Defrenne II.

III. Rechtsfolgen (eines Verstoßes) 

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bb) Razzouk In der Rs. Razzouk490 legt der EuGH dann ausführlicher dar, wie er sich die Anpassung nach oben dogmatisch vorstellt. Es ging um die einfache Konstellation, dass der Kläger eine Leistung nicht erhielt, die vergleichbare Personen erhielten (Witwen von Beschäftigten erhielten eine Rente, Witwer nicht). Die einfache Aufhebung des versagenden Bescheids half dem Kläger also nicht, sondern nur eine Anpassung nach oben. Dennoch spricht der EuGH dem Kläger nicht einfach einen Anspruch auf die begehrte Rente zu. Er geht vielmehr mehrschrittig vor. Zunächst hebt er den versagenden Bescheid auf, obwohl dies selbst dem Kläger noch nicht hilft. Sodann fordert er den Gesetzgeber auf, die Rechtslage diskriminierungsfrei anzupassen. Obwohl es hiernach also schon so erscheint, als wollte er keine Anpassung nach oben aussprechen, sondern dem Gesetzgeber überlassen, wie der Gleichheitsverstoß behoben wird, fordert der EuGH dann noch die Neubescheidung und zwar nach den Regeln für Witwen, also im Wege einer Anpassung nach oben. Das Diskriminierungsverbot wird damit (zusammen mit der dem Wortlaut nach nicht einschlägigen Regelung der Vergleichsgruppe) faktisch zur Anspruchsgrundlage, eine Rechtsfolge, die der EuGH jedenfalls in der Rs. Ruckdeschel noch abgelehnt hatte. cc) Barber und Avdel Systems In den Rs. Barber491 und Avdel Systems492 beschäftigt sich der EuGH dann ausführlich mit den Rechtsfolgen von Verstößen und konkretisiert dabei insbesondere die in der Rs. Defrenne II aufgestellten Maßstäbe. Dass er diese Frage für durchaus wichtig hält, zeigt sich schon daran, dass er sie ausführlich klärt, obwohl er gar nicht danach gefragt worden war. Es ging in beiden Entscheidungen (der Sachverhalt ist praktisch der gleiche, da es beim zweiten Mal um die Umsetzung des ersten Urteils ging) um Zahlungen aus einem System betrieblicher Altersversorgung, das aber, anders als im deutschen Recht, das staatliche Rentensystem nicht nur ergänzte, sondern verdrängte. Dieses System sah ein nach Geschlechtern verschiedenes Renteneintrittsalter (für Männer fünf Jahre höher als für Frauen) vor, das sich bei gleichzeitigem Rentenbeginn in einem entsprechenden Abschlag für Männer auswirkte. Die Konstellation war also eine einer schlicht unterschiedlichen Regelung, bei der ein Mann eine Anpassung nach oben seiner Rentenbezüge verlangte. Von der Anpassung betroffen wäre ein Großteil der Beschäftigten, nämlich alle Männer, also möglicherweise mehr als die Hälfte der Beschäftigten, sodass immense finanzielle Auswirkungen die Folgen einer auch rückwirkenden Anpassung nach oben wären. Verfasser der diskriminierenden Regelung war hier offenbar der Arbeitgeber 490

EuGH v. 20.3.1984 – Rs. 75/82, Slg. 1984, 1509 – Razzouk. EuGH v. 17.5.1990 – C-262/88, Slg. 1990, I-1889 = NJW 1991, 2204 – Barber. 492 EuGH v. 28.9.1994 – C-408/92, Slg. 1994, I-4435 = NZA 1994, 1126 – Avdel Systems. 491

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

(es handelte sich ja um eine betriebliche Altersversorgung), also ein Privater. Zu beachten ist außerdem erneut, dass es um ein spezielles Diskriminierungsverbot und nicht (nur) um den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz ging. Für die Zeit vor dem Urteil ist der EuGH dann unter diesen Umständen bereit Vertrauensschutz zu gewähren. Er macht dabei aber sehr deutlich, dass es sich hierbei um eine große Ausnahme handelt. Er stellt dazu explizit mehrere Voraussetzungen auf: 1. Verfahrenstechnisch: Nur der EuGH selbst kann derartigen Vertrauensschutz aussprechen: „Eine solche Beschränkung kann nur der Gerichtshof selbst, und zwar in eben dem Urteil aussprechen, das über die erbetene Auslegung entscheidet.“ So streng wie der EuGH es hier formuliert, würde es bedeuten, dass immer, wenn er zu dieser Frage schweigt, keinerlei Vertrauensschutz möglich ist. Ob das wirklich, also auch für Fälle, in denen der EuGH die Frage möglicherweise schlicht übersieht, weil er nicht danach gefragt wird, gelten soll, ist allerdings zu bezweifeln.493 2. Es müssen „schwerwiegende Störungen […] im Hinblick auf in der Vergangenheit liegende Vorgänge“ drohen. In diesem Fall sind dies offenbar die immensen (und v. a. nicht eingeplanten) Kosten, die bei einer Anpassung nach oben bei der Hälfte aller Betroffenen anfallen würden. 3. Darüberhinaus scheinen aber noch weitere Punkte, die das Vertrauen der diskriminierenden Stelle in die Rechtmäßigkeit ihrer Handlung begründen, hinzukommen zu müssen. So stellt der EuGH hier darauf ab, dass bezüglich dieses Sachverhalts europäische Richtlinien bestanden, die die Geltung des Diskriminierungsverbots hinausschoben. Ohne explizit darzulegen, dass diese Richtlinien den Inhalt des primärrechtlichen Grundsatzes nicht beeinflussen können494, geht der EuGH hiervon aber offenbar aus. Da die EWG aber eben diesen Eindruck erweckt habe, könne Vertrauensschutz gewährt werden. Offenbar nur wegen dieser Richtlinien meint der EuGH, „durften die Mitgliedstaaten und die Betroffenen vernünftigerweise annehmen, daß Artikel 119 nicht für Renten gelte, die aufgrund eines an die Stelle des gesetzlichen Systems getretenen betrieblichen Systems gezahlt würden, und daß Ausnahmen vom Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen in diesem Bereich nach wie vor zulässig seien.“ 4. Der Vertrauensschutz gilt nur für die Vergangenheit: „Schließlich ist klarzustellen, daß für den Erwerb eines Rentenanspruchs nach Erlaß des vorliegenden Urteils eine Beschränkung der Wirkungen dieser Auslegung nicht in Betracht kommt.“ Unmittelbar ab Ausspruch des Urteils ist eine Anpassung nach oben also 493 Das bekräftigt der EuGH in den Entscheidungen v. 28.9.1994  – C-57/93, Slg. 1994, I-4541 – Vroege, v. 28.9.1994 – C-128/93, Slg. 1994, I-4583 = NZA 1994, 1123 – Fisscher und v. 11.12.1997 – C-246/96, Slg. 1997, I-7153 = EuZW 1998, 276 – Magorrian, in denen er darauf abstellt, dass er in der Rs. Bilka (EuGH v. 13.5.1986 – Rs. 170/84, Slg. 1986, 1607 = NZA 1986, 599) keine Beschränkung der Rückwirkung ausgesprochen hat. 494 Vgl. EuGH v. 8.4.1976 – Rs. 43/75, Slg. 1976, 455 = NJW 1976, 2068 – Defrenne II.

III. Rechtsfolgen (eines Verstoßes) 

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zwingend geboten, eine Frist, nach der die alten, diskriminierenden Regelungen fortgelten um Gelegenheit zur Korrektur zu bieten, wird nicht anerkannt. 5. Zudem gilt der Vertrauensschutz nicht für die Fälle, in denen die Diskriminierten bereits Rechtsbehelfe eingelegt hatten. Der EuGH stellt hier also deutlich heraus, dass alle diese Umstände kumulativ vorliegen müssen um Vertrauensschutz zu gewähren. Er bestätigt damit sein Ergebnis aus der Rs. Defrenne II und stellt klar, dass dort nicht einer der Faktoren, sondern erst die Kumulierung aller dieser Faktoren den Ausschlag für den Vertrauensschutz gegeben haben. Das Erfordernis dieser gesamten Faktoren scheint dabei im Widerspruch zur Entscheidung in der Rs. Ruckdeschel zu stehen. Dabei ist allerdings zu beachten, dass es hier nicht wie in der Rs. Ruckdeschel um den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz, sondern um ein spezielles Diskriminierungsverbot ging. Die Diskrepanz erklärt sich dabei wahrscheinlich bereits dadurch, dass dem EuGH seine Rechtsprechung aus diesem anderen Bereich bei der Entscheidungsfindung hier nicht präsent war. Doch auch inhaltlich könnte dieser Unterschied zur Erklärung taugen. Da hinter einem speziellen Diskriminierungsverbot stärkere Wertungen der Missbilligung stehen, könnte dies auch gewichtigere Gründe zu deren Einschränkung erfordern. Dann würde sich etwa ergeben, dass beim allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz schon einer der genannten Umstände ausreicht, bei speziellen Diskriminierungsverboten diese aber zusammenkommen müssen. Schon daher ist aus diesen Urteilen nicht zwingend zu folgern, dass der EuGH auch bei anderen Gleichheitsfällen einen ebenso strengen Maßstab anlegt. Insbesondere bei enormen (rückwirkenden, nicht einkalkulierten und nicht refinanzierbaren) Kosten aufgrund einer großen Anzahl Betroffener ist kaum zu erwarten, dass der EuGH hier zwingend sekundärrechtliche Normen fordern wird, auf die sich Vertrauen gründen konnte. Zudem ist auch in die andere Richtung zu berücksichtigen, dass der EuGH meist nur seine Rechtsprechung aus genau dem betroffenen Bereich heranzieht – dass er also diese Urteile gar nicht berücksichtigt, wenn er eine Entscheidung über eine Gleichheitsfrage außerhalb von Art. 157 AEUV zu entscheiden hat. Nachdem der EuGH sich in diesem Urteil also ausführlich zu den Rechtsfolgen für den Zeitraum vor Ausspruch des Urteils geäußert und auch kurz Stellung genommen hatte zum Zeitraum danach (dort kein Vertrauensschutz), führt er letzteres in der Rs. Avdel Systems näher aus. Insbesondere äußert er sich hier zur Möglichkeit rückwirkender neuer Regelungen. Das Rentensystem hatte hier nämlich, um dem ersten Urteil nachzukommen, das Rentenalter für Frauen auf das der Männer angehoben, sich also dafür entschieden, den Gleichheitsverstoß zu beseitigen, indem den Bevorzugten die Bevorzugung genommen wird. Diese Änderung erfolgte aber nicht nur für die Zukunft (also ab Inkrafttreten der Änderung), sondern auch für die Vergangenheit, und zwar sowohl für die Zeit zwischen dem Urteil und dem Inkrafttreten der Änderung als auch für die Zeit vor dem Urteil. Der EuGH differenziert auch explizit zwischen diesen Zeiträumen.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

Eindeutig ist dabei zunächst der Zeitraum nach Inkrafttreten der Änderung: Hier ist eine Streichung der Vorteile für die Bevorzugten unproblematisch möglich. Der EuGH stellt hier klar, dass nur eine Gleichbehandlung gefordert wird, ohne dass deren Höhe vorgegeben ist. Bezüglich des Zeitraums vor Ausspruch des Urteils trifft der EuGH keine explizite Aussage. Er führt aus, dass es, da er ja Vertrauensschutz gewährt hatte, keine Verpflichtung zur Gleichbehandlung gab, sodass hieraus auch keine Rechtfertigung für die Einschränkung von Verpflichtungen entstehen könnte. Er stellt hier offenbar weniger auf Diskriminierungsverbote, als auf das allgemeine Rückwirkungsverbot ab, dass also für eine Rückwirkung eine Rechtfertigung erforderlich wäre, die hier gerade nicht gegeben ist. Am interessantesten ist aber der Zeitraum zwischen Verkündung des Urteils und Inkrafttreten der Änderung. Der EuGH entscheidet hier, dass (jedenfalls in diesem Fall) eine auf den Zeitpunkt des Urteils rückwirkende Angleichung nach unten, also die Heraufsetzung des Renteneintrittsalters für Frauen, unzulässig ist. Er begründet dies mit der Art. 119 EWGV innewohnenden Besonderheit, dass eine Anpasung nur „auf dem Wege des Fortschritts“ und damit nur nach oben erfolgen dürfe. dd) Ten Oever Weitere Klarheit in der Frage der Rechtsfolge von Verstößen gegen Gleich­ behandlungsgrundsätze, insb. bei der zeitlichen Einschränkung aus Vertrauensschutzgründen bringt die Rs. Ten Oever495. Das Urteil schließt an die Rs. Barber an, in der lediglich festgestellt worden war, dass im dort einschlägigen Bereich das Diskriminierungsverbot wegen des Geschlechts erst ab Ausspruch des Urteils verbindlich wurde.496 Fraglich war nun aber noch, was dies bei Dauerschuldverhältnissen bedeutete und dort v. a. bei Rentensystemen, bei denen zwei mögliche Zeitpunkte zur Anknüpfung in Frage kommen: Die Erlangung der Anwartschaft und die Auszahlung der Rente, zwischen denen durchaus und in der Regel Jahre liegen können. Waren etwa Frauen dahingehend benachteiligt worden, dass für sie keine Anwartschaften entstanden waren und fiel das Urteil in einen zeitlichen Bereich, in dem sie diskriminierungsfrei bereits eine Rente erhalten hätten, könnte die Auslegung entweder ergeben, dass sie ab dem Zeitpunkt des Urteils dann eine Rente erhalten müssten, weil ansonsten die Diskriminierung noch andauert bzw. fortwirkt, oder zu dem Schluss kommen, dass keine Rente gezahlt werden müsste, da alle potentiellen Beitragszeiten in den Zeitraum vor Ausspruch des Urteils fielen. Der EuGH hat sich für letztere Auslegung entschieden. Danach kann Gleichbehandlung nur bezüglich Leistungen verlangt werden, die für Beschäftigungszeiten nach Ausspruch des Urteils gezahlt werden. Entscheidend ist also der Zeitpunkt der 495 496

EuGH v. 6.10.1993 – C-109/91, Slg. 1993, I-4879 = NZA 1993, 1125 – Ten Oever. EuGH v. 17.5.1990 – C-262/88, Slg. 1990, I-1889 = NJW 1991, 2204 – Barber.

III. Rechtsfolgen (eines Verstoßes) 

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Entstehung der Anwartschaft. Damit wird auch dem Problem Rechnung getragen, dass Unternehmen ansonsten Ansprüchen ausgesetzt wären, für die sie keine Rücklagen gebildet haben und angesichts der unklaren Rechtslage auch nicht bilden konnten. Nur auf diese Weise wird das Ziel der Rechtssicherheit auch tatsächlich erreicht. ee) Bilka Die Rs. Bilka497 ist erneut ein Beispiel für ein Urteil, dass weniger wichtig ist für das, was es sagt, als für das, was es nicht anspricht. Entschieden wird dort lediglich, dass auch eine betriebliche Altersversorgung, auch wenn sie an die Stelle der gesetzlichen tritt, unter den Begriff „Entgelt“ im Sinne des Art. 119 EWGV zu fassen ist. Ansonsten wird für zahlreiche Feststellungen und auch die Rechtfertigung an das nationale Gericht zurückverwiesen. Kein Wort verliert der EuGH in diesem Urteil dagegen zur Frage der Rückwirkung oder ihrer Begrenzung. Da er auch nicht danach gefragt wurde und sich die Frage nach der Sachverhalts­ schilderung auch nicht aufdrängte, ist dies auch zunächst nicht weiter verwunderlich. Mit welcher Konsequenz der EuGH aber – zumindest im Bereich des Art. 119 EWGV – seine eigentlich erst in der Rs. Barber aufgestellten Grundsätze verfolgt, lässt er dann in den darauf folgenden Urteilen erkennen.498 Dort wird er wiederum mit derartigen betrieblichen Altersversorgungssystemen konfrontiert, wobei sich dann aber auch die Frage der Rückwirkung und ihrer Beschränkung stellt. Der EuGH verneint eine solche Beschränkung dann jeweils lapidar mit dem Hinweis, in der Rs. Bilka sei eine solche Beschränkung nicht ausgesprochen worden. Ob er sich in der Rs. Bilka mit der Frage überhaupt auseinandergesetzt hat, scheint ihm dabei nicht relevant zu sein. ff) Deutsche Post Eine Klarstellung zur bisweilen vorgenommenen Einschränkung der Rückwirkung eines Verstoßes (hier konkret zu den aus den Rs. Defrenne II und Barber) enthält die Rs. Deutsche Post499. Dort wollte sich der Beklagte, der eine mit Art. 119 EGV nicht vereinbare Diskriminierung vorgenommen hatte, auf die Begrenzung der Wirkung dieser Norm, die aus Rechtsschutzgründen in den Rs. Defrenne II und Barber angeordnet worden war, berufen. Bei dieser Konstellation allein wäre 497

EuGH v. 13.5.1986 – Rs. 170/84, Slg. 1986, 1607 = NZA 1986, 599 – Bilka. Vgl. hierzu EuGH v. 28.9.1994  – C-57/93, Slg. 1994, I-4541  – Vroege; v. 28.9.1994  – C-128/93, Slg. 1994, I-4583 = NZA 1994, 1123 – Fisscher; v. 11.12.1997 – C-246/96, Slg. 1997, I-7153 = EuZW 1998, 276 – Magorrian; v. 24.10.1996 – C-435/93, Slg. 1996, I-5223 = NZA 1997, 83 – Dietz. 499 EuGH v. 20.2.2000 – C-270/97 u. a., Slg. 2000, I-929 = AP Nr. 18 zu Art. 119 EG-Vertrag – Deutsche Post. 498

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

dies wohl auch erfolgreich gewesen. Allerdings bestand hier auch eine nationale Norm, die die gleiche Anordnung traf wie Art. 119 EGV – ohne allerdings die in den Rs. Defrenne II und Barber angesprochenen Zweifel bezüglich der Verbindlichkeit des Diskriminierungsverbots. Die Behandlung verstieß also eindeutig gegen das nationale Recht. Der Beklagte hoffte nun sich auf die Beschränkung aus Defrenne II und Barber auch insoweit berufen zu können, dass dann auch die nationale Bestimmung für diese Zeit suspendiert wäre. Dem erteilte der EuGH jedoch – völlig zu Recht – eine eindeutige Absage. Die Einschränkung der Wirkung des Art. 119 EGV diente allein der Rechtssicherheit. Sie ist also nur dort erforderlich, wo Zweifel über die Verbindlichkeit des Diskriminierungsverbots für Handlungen Privater besteht. Ist die Rechtslage dagegen, wie hier beim Bestehen einer das Gleiche anordnenden nationalen Norm, eindeutig, ist auch kein Schutz der Rechtssicherheit nötig, sodass hier die geschriebene Gesetzeslage auch tatsächlich gilt. Die Beschränkung der Wirkung des primärrechtlichen Verbots wirkt sich also (hier) nicht auf die nationalen Normen aus. Dieses nach dieser Argumentation eigentlich eindeutige Ergebnis wurde freilich durch die zweite Funktion des Art. 119 EGV infrage gestellt. In seiner primären Konzeption war Art. 119 EGV nicht in erster Linie ein Grundrecht, sondern eine Norm zur wirtschaftlichen Angleichung zwischen den Mitgliedsstaaten.500 Mit dem gemeinschaftsweiten Erfordernis gleichen Entgelts für Männer und Frauen sollte erreicht werden, dass Unternehmen in den Mitgliedsstaaten, die dieses Erfordernis bereits gesetzlich festgeschrieben hatten, nicht gegenüber Unternehmen in anderen Mitgliedsstatten benachteiligt werden. Dieser Zweck der Vereinheitlichung könnte nun dafür sprechen, dass das Verbot auch erst gleichzeitig in Kraft treten dürfte und somit, solange die Diskriminierung in einem Mitgliedsstaat noch zulässig wäre, sie auch in allen anderen noch zulässig sein müsste, sodass auch entsprechende nationale Normen für diese Zeit suspendiert sein müssten. Eine solche Interpretation ist aber bereits deshalb fragwürdig, weil auch schon vor Erlass der europäischen Norm teilweise entsprechende nationale Normen bestanden, die danach nicht unwirksam werden sollten. Der EuGH stellt darauf ab, dass Art. 119 EGV (inzwischen) primär Bedeutung als Grundrecht hat. Jedenfalls habe der wirtschaftliche Zweck gegenüber dem sozialen Ziel (des Diskriminierungsschutzes) nur „nachgeordnete Bedeutung“. Begründet wird dies mit der systematischen Einordnung der Norm und den Hinweisen aus der Präambel und vorgehenden Normen sowie der Einordnung des allgemeinen Verbots der Diskriminierung wegen des Geschlechts als Grundrecht. Es zeigt sich also: Beruht die Begründung für eine grundsätzliche Einschränkung der Rückwirkung auf Gründen (hier einer Rechtsunsicherheit), die im konkreten Fall nicht gegeben sind, fällt auch die Einschränkung weg. Auf diese Weise

500 S.  die Entscheidung des EuGH v. 8.4.1976  – Rs.  43/75, Slg. 1976, 455 = NJW 1976, 2068 – Defrenne II, in der noch die Rede davon ist, dass dies die primäre Funktion der Norm ist und die Norm nur zusätzlich auch grundrechtlichen Charakter hat.

III. Rechtsfolgen (eines Verstoßes) 

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können dann auch nationale Normen das Ergebnis einer eigentlich reinen europäischen Primärrechtsprüfung beeinflussen. gg) Vroege In der Rs. Vroege501 entscheidet der EuGH dann zwar keine neue Frage be­züglich der Rechtsfolgen eines Verstoßes, exerziert aber seine Rechtsprechung zur Einschränkung der Rückwirkung aus Vertrauensschutzgründen und insbesondere des Faktors der unklaren Rechtslage mustergültig vor. Es ging dabei um einen Ausschluss verheirateter Frauen aus einem System betrieblicher Altersvorsorge. Eine Prüfung anhand von Art. 119 EWGV ergab einen eindeutigen Verstoß, sodass nur die Rechtsfolgen und dort auch nur eine Einschränkung der Rückwirkung fraglich waren. Möglich waren dabei fünf verschiedene Ergebnisse von einem gänzlichen Ausschluss der Rückwirkung bis hin zu einer unbegrenzten Rückwirkung mit drei Zwischenschritten, einer Begrenzung der Rückwirkung auf den jeweiligen Zeitpunkt des Ausspruches der Urteile in den Rs. Defrenne II, Bilka oder Barber. Bei der Prüfung führt der EuGH seine Prinzipien zu dieser Frage vor. Ein gänzlicher Ausschluss der Rückwirkung kommt schon nicht in Betracht, da genau die Frage in der Rs. Bilke bereits entschieden wurde. Spätestens seit dem Zeitpunkt dieses Urteils bestanden also keine Zweifel mehr, die einen Ausschluss der Rückwirkung aus Vertrauensschutzgründen rechtfertigen könnten. Eine Begrenzung auf den Zeitpunkt der Rs. Barber kommt schon nicht in Betracht, da dort eine andere Frage entschieden wurde – nicht der gänzliche Ausschluss von Frauen aus der Betriebsrente, sondern nur ein unterschiedliches Renteneintrittsalter. Eine Einschränkung der Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Urteils in der Rs. Bilka lehnt der EuGH dann mit dem Argument ab, dieses selbst sehe keine Einschränkung vor. So kritikwürdig dies ist502, so klar positioniert sich der EuGH hier. Schließlich liegt der Frage, ob einem Privaten der Ausschluss von (verheirateten) Frauen aus einer Betriebsrentenversicherung erlaubt ist, aber nicht nur die Frage nach dem Ausschluss (die in der Rs.  Bilka entschieden wurde)  zugrunde, sondern auch die Frage, ob Private überhaupt durch Art. 119 EWGV verpflichtet werden. Diese Frage wurde in der Rs. Defrenne II geklärt (konnte also seitdem nicht mehr zweifelhaft sein), dort allerdings die Rückwirkung ausgeschlossen. Daher kommt der EuGH auch hier zu einer Beschränkung der Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Urteils in der Rs. Defrenne II. Der EuGH führt mit diesem Urteil also seine sehr restriktive Rechtsprechung zur Einschränkung der Rückwirkung fort. Ist eine Rechtsfrage schon entschieden worden, ist eine solche Einschränkung nur möglich, wenn sie in diesem Urteil bereits angeordnet wurde. Dabei ist genau zu prüfen, ob das vorgebrachte Urteil 501 502

EuGH v. 28.9.1994 – C-57/93, Slg. 1994, I-4541 – Vroege. S. dort (Abschnitt C. III. 1. c) ee)).

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

einschlägig ist (das in der Rs. Barber war es nicht). Ordnet das einschlägige Urteil keine Einschränkung an, gibt es auch keine. Dass dann doch eine Einschränkung auf den Zeitpunkt der Rs.  Defrenne II vorgenommen wird, ist dabei allerdings etwas inkonsequent. Denn auch diese Einschränkung wurde in der Rs. Bilka nicht erwähnt. Dies spricht erneut dafür, dass sich der EuGH in der Rs. Bilka gar nicht mit der Frage der Rückwirkung und ihrer Einschränkung auseinandergesetzt hat, sodass er diese Frage jetzt durchaus noch hätte klären können – natürlich nur mit einer Einschränkung auf den Zeitpunkt des Urteils in der Rs. Bilka, da danach die Rechtslage eindeutig war. hh) Nimz Bereits in der Rs.  Nimz503 stellt der EuGH (zumindest für den Bereich des Art. 119 EWGV) klar, dass auch primärrechtswidrige tarifvertragliche Normen unangewendet gelassen werden müssen. Die Befugnis dazu spricht der EuGH dann auch allen nationalen Gerichten zu, es müsse nicht etwa den Tarivertragsparteien Gelegenheit gegeben werden, den Verstoß abzustellen. ii) Übertragbarkeit der Rechtsprechung zur Geschlechtsdiskriminierung auf den allgemeinen Gleichheitssatz Angesichts dieser ausdifferenzierten Rechsprechung zu Art. 119 EWGV / Art. 147 AEUV stellt sich dann die Frage, ob diese auch auf den allgemeinen Gleichheitssatz übertragen werden kann. Der EuGH scheint davon auszugehen, greift er doch auch bei anderen Entscheidungen auf Urteile aus diesem Bereich zurück. So zitiert er etwa in der Rs. Caballero504 die Rs. Nimz505 und Avdel Systems506, um sein Ergebnis zu begründen und greift diese Ausführungen inklusive der Verweise in den Rs. Cordero Alonso507 und Navarro508 wieder auf. Zumindest die Grundsätze aus dieser Rechtsprechung dürften danach auf den allgemeinen Gleichheitssatz übertragen werden können. Dabei sind jedoch immer die jeweiligen Besonderheiten zu beachten, etwa dass es beim allgemeinen Gleichheitssatz keine Bestimmung wie Art. 117 EWGV gibt, die von einer „Verbesserung im Wege des Fortschritts“ spricht. 503

EuGH v. 7.2.1991 – C-184/89, Slg. 1991, I-297 = NVwZ 1991, 461 – Nimz. EuGH v. 12.12.2002  – C-442/00, Slg. 2002, I-11915 = NZA 2003, 211  – Caballero, Rn. 43. 505 EuGH v. 7.2.1991 – C-184/89, Slg. 1991, I-297 = NVwZ 1991, 461 – Nimz. 506 EuGH v. 28.9.1994 – C-408/92, Slg. 1994, I-4435 = NZA 1994, 1126 – Avdel Systems. 507 EuGH v. 7.9.2006 – C-81/05, Slg. 2006, I-7569 = NJW 2006, 3623 – Cordero Alonso, Rn. 46 508 EuGH v. 17.1.2008 – C-246/06, Slg. 2008, I-105 = NJW 2008, 1057 – Navarro, Rn. 38. 504

III. Rechtsfolgen (eines Verstoßes) 

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d) Aus dem Arbeitsrecht: Caballero, Cordero Alonso, Navarro In der Rs. Caballero heißt es zur Rechtsfolge eines Verstoßes: „Ist eine gemeinschaftsrechtswidrige Diskriminierung festgestellt worden, so kann, so lange keine Maßnahmen zur Wiederherstellung der Gleichbehandlung erlassen worden sind, der Gleichheitssatz nur derart gewahrt werden, dass die Vergünstigungen, die die Mitglieder der begünstigten Gruppe erhalten, auf die Mitglieder der benachteiligten Gruppe erstreckt werden.“509 Es ging hier um Entschädigungszahlungen, die der Arbeitgeber (nach spanischem Recht) bei ungerechtfertigten Kündigungen zu leisten hat und deren Behandlung in der Insolvenz des Arbeitgebers. Spanien hatte in Umsetzung einer Richtlinie eine Regelung über einen Fonds getroffen, der im Falle der Insolvenz eines Arbeitgebers die Löhne fortzahlen sollte. Welche Leistungen genau erfasst werden sollten, konnten dabei die Mitgliedsstaaten selbst festlegen. Spanien beschloss, alle Ansprüche aus dem Arbeitsvertrag selbst zu erfassen, die gerichtlich festgestellt oder in einem Vergleich vor einer Gütestelle vereinbart worden waren, Entschädigungsansprüche wegen ungerechtfertigter Kündigungen aber nur dann, wenn sie gerichtlich festgestellt waren, nicht also aus einem Vergleich. Die Konstellation war also die Folgende: Die Regelung war begünstigend (Entschädigungszahlung bei Insolvenz), wobei der Kläger in die Begünstigung einbezogen werden wollte. Zur Anzahl der Betroffenen schweigt der EuGH, sie dürfte aber im Vergleich zur Gesamtzahl der (auch nach der expliziten Regelung) Anspruchsberechtigten nicht übermäßig groß gewesen sein. Verfasst wurde die Regelung vom nationalen Gesetzgeber in Umsetzung einer Richtlinie, wobei es gerade um Fragen ging, die nach der Richtlinie dem nationalen Gesetzgeber überlassen waren. Schließlich wurde kein spezielles Diskriminierungsverbot herangezogen, sondern nur der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz. Zeitlich hatte der Kläger, wie üblich, nur allgemein eine Gleichstellung verlangt, ohne sich explizit zum Zeitraum zu äußern. Allerdings ging es hier auch nur um einen zeitlich singulären Sachverhalt, um eine einmalige Zahlung, nicht um eine Dauerverpflichtung, sodass dies hier auch nicht weiter problematisiert werden musste. Die Antwort des EuGH ist hier eindeutig: Eine klare Anpassung nach oben. Allerdings wird erneut, obwohl für den Fall kaum relevant, hervorgehoben, dass diese Anpassung nach oben nur bis zu einer Neuregelung (bis „Maßnahmen zur Wiederherstellung der Gleichbehandlung erlassen worden sind“) gelten soll. Der EuGH schreibt allerdings auch davon, dass das nationale Gericht die diskriminierende Regelung „außer Anwendung zu lassen“ hat. Dies ist wohl dem allgemeinen Grundsatz geschuldet, dass primärrechtswidrige Maßnahmen unwirksam sind. Von diesem scheint der EuGH dann auch (zunächst) in diesen Fällen auszugehen, 509 EuGH v. 12.12.2002  – C-442/00, Slg. 2002, I-11915 = NZA 2003, 211  – Caballero, Rn. 42.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

in denen dies dem Kläger nicht weiterhilft. Erst nachdem er diesen Unanwendbarkeitsausspruch getätigt hat, erfolgt die Überlegung, dass dieser nicht genügt, sodass dann die Anpassung nach oben dann nicht stattdessen, sondern zusätzlich dazu ausgesprochen wird. Im Ergebnis macht das freilich keinen Unterschied, findet die „unanwendbare“ Regelung so doch dann auch weiterhin auf alle Fälle Anwendung, die sie auch vorher schon erfasste – nur eben auch noch auf manche weitere. Die Ergebnisse aus der Rs. Caballero werden in den Rs. Cordero Alonso510 und Navarro511 bestätigt. Dort wird noch einmal das wichtige Zitat wiederholt, der Gleichheitssatz könne nur dadurch gewahrt werden, dass die Vergünstigungen auf die Mitglieder der benachteiligten Gruppe erstreckt werden, sodass dies hiernach – jedenfalls zunächst – als allgemeine Aussage des EuGH verstanden werden darf. e) Blick in die Rechtsprechung zu den Anti-Diskriminierungs-Richtlinien Diese grundsätzliche Anpassung nach oben wird vom EuGH in neueren Urteilen jedoch wieder infrage gestellt. Zwar belässt er es bei dem Grundsatz der Anpassung nach oben, schränkt diesen aber darauf ein, dass dieser nur gelte, wenn es ein „gültiges Bezugssystem“ (das für die Bevorzuten gültige Recht) gebe.512 Dieses verneint er dann im Ergebnis in manchen Fällen, so etwa in der Rs. C-501/12 u. a.513. Es ging dort um eine Diskriminierung wegen des Alters durch eine Besoldungsordnung, die für die anfängliche Einstufung auf das Lebensalter abstellte. Dort gebe es ein solches gültiges Bezugssystem nicht, da es „nicht möglich“ sei „eine Kategorie bevorzugter Beamter zu benennen“.514 Dass eine solche Fetstsellung nicht möglich sein soll, überrascht. Denn der EuGH hat vorher schließlich auch eine Diskriminierung feststellen können. Wem gegenüber aber sollen die Diskriminierten denn diskriminiert worden sein, als gegenüber einer bevorzugten Gruppe? Der EuGH führt hierzu aus, dass potentiell alle Beamten von der dis­ kriminierenden Wirkung betroffen seien. Aber stimmt das? Denn wer als Beamter bei der Einstellung bereits so alt ist, dass er in die höchstmögliche Gruppe einsortiert wird, wird auch nicht diskriminiert. Genau dies war ja auch von den Klägern gefordert worden: Eine Einstufung in die höchstmögliche Gruppe. Letztlich hat das Argument des EuGH aber dennoch etwas für sich. Das Problem ist aber eigentlich ein anderes: die Benachteiligten hätten bei einer Anpassung nach oben hier zumindest die Möglichkeit über Gebühr bevorzugt zu werden. Denn eigentlich sieht eine Regelung, bei der die Vergütung mit dem Lebensalter steigt, vor, dass die höchstmögliche Vergütung eben nur für einen relativ kurzen Zeitraum 510

EuGH v. 7.9.2006 – C-81/05, Slg. 2006, I-7569 = NJW 2006, 3623 – Cordero Alonso. EuGH v. 17.1.2008 – C-246/06, Slg. 2008, I-105 = NJW 2008, 1057 – Navarro. 512 S. etwa EuGH v. 19.6.2014 – C-501/12 u. a., NVwZ 2014, 1294 – Specht, Rn. 96. 513 EuGH v. 19.6.2014 – C-501/12 u. a., NVwZ 2014, 1294 – Specht. 514 EuGH v. 19.6.2014 – C-501/12 u. a., NVwZ 2014, 1294 – Specht, Rn. 96. 511

III. Rechtsfolgen (eines Verstoßes) 

185

(vom Erreichen dieser Lebensaltersstufe bis zum Ausscheiden etwa wegen Renteneintrits) gewährt wird. Würde nun eine Anpassung nach oben auf diese Stufe für alle erfolgen, würde diese Höchstvergütung über einen sehr viel längeren Zeitraum gezahlt. Die diskriminierten Jüngeren würden damit im Ergebnis einen Zustand erreichen können, den die Bevorzugten nie erlangen konnten. Sie würden also letztlich mehr bekommen als die Bevorzugten, sodass die Diskriminierung überkompensiert wurde. Insofern ist die Haltung des EuGH, dies verhindern zu wollen, durchaus nachvollziehbar. Sie entspricht im Übrigen auch der bisherigen Rechtsprechung des EuGH in Fällen, in denen diese Situation deutlicher zutage tritt.515 An dieser Stelle kann diese Betrachtung allerdings nicht stehenbleiben. Denn zum einen ist bereits nicht eindeutig, dass dies tatsächlich die Beweggründe des EuGH in diesem Urteil waren. Zum anderen überzeugt auch diese Argumentation nur auf den ersten Blick. Denn in dieser Situation zeigt sich nicht weniger als das allgemeine Problem des Diskriminierungsverbots wegen des Alters: Bei dauerhaft bestehenden Regelungen (also alles, was über einmalige, punktuelle Diskriminierungen hinausgeht) ließe sich dieses Argument stets anbringen, insbesondere etwa auch in den Rs. Mangold516 und Kücükdeveci517. Durch die dortigen Urteile erreichen die Diskrimierten auch einen Zustand, der nach der Konzeption auch von den Bevorzugten so nicht erreicht werden konnte: Der volle Schutz (des Befristungs- bzw. Kündigungsschutzrechts) über die gesamte Zeit des Arbeitslebens. Auch wenn die Begründung des EuGH nicht zu überzeugen vermag, ist für die Praxis nunmehr zu unterscheiden zwischen Fällen, in denen es ein solches „gültiges Bezugssystem“ gibt, und solchen, in denen dies nach den Vorstellungen des EuGH nicht gegeben ist. Entscheidendes Merkmal wird dabei die Frage sein, ob es eine klare Gruppe der Diskriminierten und eine klare Gruppe der Bevorzugten gibt, oder ob es mehrere Gruppen gibt, die alle graduell bevorzugt und benachteiligt sind. Ersteres ist insbesondere der Fall, wenn es genau zwei Gruppen (z. B. Männer und Frauen, aber auch bei einzelnen Altersgrenzen, bei denen es nur ein jünger oder älter als eben diese eine Grenze gibt), letzteres, wenn es mehr als zwei Gruppen (insbesondere bei verschiedenen Altersgruppen) gibt. Schließlich ist noch zu berücksichtigen, dass dies bislang vom EuGH lediglich in Beug auf eine Richtlinie entschieden ist. Da aber in dieser Hinsicht kein relevanter Unterschied zu den primärrechtlichen Grundsätzen zu erkennen ist, ist davon auszugehen, dass dies auch dort gilt.

515

S. nur EuGH v. 23.4.2009 – C-460/07, Slg. 2009, I-3251 = BB 2009, 1679 – Puffer. EuGH v. 22.11.2005 – C-144/04, Slg. 2005 I-9981 = NJW 2005, 3695 – Mangold. 517 EuGH v. 19.1.2010 – C-555/07, Slg. 2010, I-365 = NJW 2010, 427 – Kücükdeveci. 516

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

2. Ergebnisse und Kritik a) Anpassung nach oben Der EuGH selbst fasst sein Ergebnis folgendermaßen zusammen: „Nach alledem ist auf den zweiten Teil der Vorlagefragen zu antworten, dass die Behörden des betreffenden Mitgliedstaats verpflichtet sind, aufgrund eines auf ein Vorabentscheidungsersuchen ergangenen Urteils, aus dem sich die Unvereinbarkeit nationaler Rechtsvorschriften mit dem Gemeinschaftsrecht ergibt, die allgemeinen oder besonderen Maßnahmen zu ergreifen, die geeignet sind, die Beachtung des Gemeinschaftsrechts zu sichern, indem sie insbesondere dafür sorgen, dass das nationale Recht so schnell wie möglich mit dem Gemeinschaftsrecht in Einklang gebracht und den Rechten, die dem Bürger aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsen, die volle Wirksamkeit verschafft wird. Ist eine gemeinschaftsrechtswidrige Diskriminierung festgestellt worden, so ist das nationale Gericht, solange keine Maßnahmen zur Wiederherstellung der Gleichbehandlung erlassen worden sind, gehalten, eine diskriminierende nationale Bestimmung außer Anwendung zu lassen, ohne dass es ihre vorherige Aufhebung durch den Gesetzgeber beantragen oder abwarten müsste, und auf die Mitglieder der benachteiligten Gruppe eben die Regelung anzuwenden, die für die Mitglieder der anderen Gruppe gilt.“518

Der EuGH verknüpft also die Verpflichtung zur Schaffung einer gleichheits­ konformen Regelung mit der Übergangsregelung einer Anpassung nach oben. Er betont dabei die Pflicht zur Schaffung einer nicht-diskriminierenden Regelung. Jedenfalls für die Übergangszeit bis zu dieser zeigt sich aber, dass der EuGH grundsätzlich von einer Anpassung nach oben ausgeht. Dass es mehrere Wege zur Beseitigung eines Gleichheitsverstoßes gibt, erkennt der EuGH zwar an. Er zieht daraus aber nicht (mehr519) den Schluss, dass deswegen dem Gesetzgeber die Beseitigung des Verstoßes aufgegeben und der EuGH nicht einmal eine Übergangsregelung treffen dürfte. Vielmehr ergibt sich für den EuGH aus dieser Erkenntnis nur der Schluss, dass der Gesetzgeber eine neue Regelung treffen kann (oder auch dazu verpflichtet ist), bis dahin aber die Übergangsentscheidung des EuGH gilt. Die wichtigste Frage, die dann noch offen bleibt (und so wohl bisher auch noch nicht vom EuGH beantwortet wurde), ist dann, ob der Gesetzgeber auch rückwirkend die Frage in seinem Sinne regeln darf, also de facto die Übergangsregelung des EuGH aushebeln darf. Die Beantwortung dieser Frage müsste von Sinn und Zweck, der der Regelung vom EuGH beigemessen wird, abhängen. Soll nur die Lücke auf irgendeine Art gefüllt und damit nur das Ziel erreicht werden, dass im Übergangszeitraum überhaupt eine gleichheitskonforme Regelung besteht, sollte nichts dagegen sprechen, dass der Gesetzgeber diese Regelung durch eine andere ebenfalls gleichheitskonforme Regelung (auch rückwirkend) ersetzt. Das Ziel würde dann ebenso erreicht. Dies ist allerdings nicht der Fall, wenn mit der Fest 518 EuGH v. 21.6.2007 – C-231/06 u. a., Slg. 2007, I-5149 = NJW 2007, 3625 – Jonkman, Rn. 41. 519 Vgl. EuGH v. 19.10.1977 – Rs. 117/76, Slg. 1977, 1753 – Ruckdeschel.

III. Rechtsfolgen (eines Verstoßes) 

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setzung einer Anpassung nach oben nicht nur das Ziel einer gleichheitskonformen (Übergangs-)Regelung, sondern auch noch weitere Ziele verfolgt würden. Eines dieser Ziele (ohne dass der EuGH sich je zu den Zielen seiner Übergangsregelung äußern würde), könnte etwa sein, die Durchsetzung der Gleichheitssätze lukrativ zu machen. Könnte der Gesetzgeber nachträglich regeln, dass auch rückwirkend die Gleichheit dadurch hergestellt würde, dass eine Angleichung auf niedrigstem Niveau vorgenommen würde, könnte dies Klagen unattraktiv machen – denn die Kläger würden dadurch nur Verschlechterungen für andere, aber keine Verbesserung für sich selbst erreichen. Dies könnte dann in letzter Konsequenz dazu führen, dass Gleichheitsverstöße gar nicht mehr verfolgt würden und der Gleichheitssatz dann weitgehend leerliefe. Gerade vor dem Hintergrund der oft vom EuGH bemühten Effektivität („effet utile“) dürfte ihm ein solches Ergebnis kaum recht sein. Einer rückwirkenden Regelung durch den Gesetzgeber könnten außerdem die allgemeinen Bedenken gegen rückwirkende Regelungen, insbesondere im Bereich des Vertrauensschutzes entgegenstehen. All dies zusammengefasst ergeben sich also folgende Ergebnisse: Lässt sich der Verstoß durch die einfache Unwirksamkeit der gleichheitswidrigen Norm be­ heben, wird diese Rechtsfolge ausgesprochen. Dass auch hier verschiedene Möglichkeiten der Behebung des Verstoßes zur Verfügung stehen, wird vom EuGH nicht thematisiert. Ist dies nicht der Fall, wird in aller Regel520 eine „Anpassung nach oben“ vorgenommen, die (begünstigende) Rechtsfolge also auf die Benachteiligten ausgedehnt.521 In der Literatur wird die Rechtsprechung des EuGH in der Regel so rezipiert, dass zunächst betont wird, dass es dem Gesetzgeber obliegt, auf welche Weise er den Verstoß beseitigt.522 Schließlich wird aber in der Regel doch festgestellt, dass bis zu einer Neuregelung die Begünstigung auf die Benachteiligten ausdehnt wird.523 Dies beides zusammen kommt der Formulierung, wie sie der EuGH mitunter verwendet hat, auch schon durchaus nahe524; es geht aber an der Sache vorbei. Wenn 520

Eine Ausnahme gab es aber etwa in der Entscheidung des EuGH v. 19.6.2014 – C-501/12 u. a., NVwZ 2014, 1294 – Specht. 521 S. nur EuGH v. 20.3.2003 – C-187/00, Slg. 2003, I-2741 = NZA 2003,206 – Kutz-Bauer. 522 Frenz, Rn.  3215, 3320; Calliesss / Ruffert / Rossi, Art.  20, Rn.  30; Lenz / Borchardt / Wolffgang, Anh. Zu Art. 6 EUV, Rn. 57 („grundsätzlich im Ermessen des Gesetzgebers“ mit Zit. Schräder); Streinz / Streinz, Art. 20 GRC, Rn. 12 („Wie der Verstoß beseitigt wird, ist vielfach dem Gesetzgeber überlassen“, ausschließlich Lit. zit., keine Urteile); Ehlers / Kingreen, § 17, Rn. 18 (allerdings nur für den allgemeinen Gleichheitssatz, bei Art. 157 AEUV etwa differenzierter); Jarass, Art.  20 Rn.  4; Heselhaus / Nowak / Odendahl, § 45, Rn. 69. 523 Frenz, Rn.  3215, 3401; Calliesss / Ruffert / Rossi, Art. 20, Rn. 30: „jedenfalls zum Teil“ Ausdehnung der Begünstigung („Heraufgleichen“); Streinz / Streinz, Art. 20 GRC, Rn. 12 („Bis dahin [eine Reaktion des Gesetzgebers, d. Verf.] kann geboten sein, die Begünstigung auf die Benachteiligten zu erstrecken“); Jarass, Art.  20 Rn.  4; Heselhaus / Nowak / Odendahl, § 45, Rn. 69. 524 Vgl. hierzu v. a. Tenor 2 und 3 aus der Entscheidung des EuGH v. 29.6.1988 – Rs. 300/86, Slg. 1988, 3443 – Van Landschoot; s. auch EuGH v. 11.7.1989 – Rs. 265/87, Slg. 1989, 2237 – Schräder.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

bis zu einer Neuregelung eine Anpassung nach oben vorgenommen wird, ist dies die entscheidende Rechtsfolge des Urteils. Die Entscheidung wird dann gerade nicht dem Gesetzgeber überlassen, sondern selbst getroffen. Dieser kann sie dann nur (für die Zukunft) abändern – was der Gesetzgeber aber in aller Regel mit Gerichtsentscheidungen tun kann. Schließlich ist diese Darstellung auch nicht mehr gerade aktuell. Mittlerweile ist es bei Urteilen des EuGH eher die Regel, dass einfach eine Ausweitung der Begünstigung ausgesprochen wird, ohne überhaupt auf den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers Bezug zu nehmen bzw. mit der expliziten Aussage, dass ein Tätigwerden des Gesetzgebers gerade nicht abgewartet werden muss.525 Bisweilen ist zu lesen, die Begünstigung könne nur in Ausnahmefällen auf die Benachteiligten ausgedehnt werden.526 Dies dürfte aber auf eine Fehlinterpretation der Ausführungen des EuGH zurückgehen. In der Rs. van Landschoot527 etwa spricht dieser in der Tat von „besonderen Umständen“528, die zu der Ausweitung führen. Damit ist aber offenbar nur gemeint, dass die bloße Ungültigkeit der diskriminierenden Norm dem Benachteiligten nicht weiterhelfen würde – wie eben bei jeder Begünstigung. Es handelt sich also nicht um Ausnahmefälle innerhalb der Fälle diskriminierender Begünstigungen – die ganze Gruppe der diskriminierenden Begünstigungen ist insgesamt der Ausnahmefall in diesem Sinne. b) Grundsätzliche Kritik an einer Anpassung nach oben Schon die grundsätzliche Anpassung nach oben stößt aber durchaus auch auf Kritik. So sei diese Praxis „nicht unproblematisch, denn sie missachtet entweder den Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers auf der tatsächlichen Seite oder aber seine Gestaltungsfreiheit auf der Rechtsfolgenseite.“529 Schärfer noch heißt es (zur Anpassung nach oben im Rahmen des Verbots der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit), dass der EuGH den „erheblichen Gestaltungsspielraum“ der rechtssetzenden Gewalt „gänzlich ignoriert“.530

525 EuGH v. 17.1.2008  – C-246/06, Slg. 2008, I-105 = NJW 2008, 1057  – Navarro; v. 12.12.2002  – C-442/00, Slg. 2002, I-11915 = NZA 2003, 211  – Caballero; v. 7.9.2006  – C-81/05, Slg. 2006, I-7569 = NJW 2006, 3623 – Cordero Alonso; aus dem Bereich des Diskriminierungsverbots wegen des Geschlechts nach Art. 157 AEUV (und seiner Vorgänger): EuGH v. 7.2.1991 – C-184/89, Slg. 1991, I-297 = NVwZ 1991, 461 – Nimz (allerdings alle nur zu nationalen Regelungen). 526 So etwa bei Meyer, Diskriminierungsverbot, S. 40. 527 EuGH v. 29.6.1988 – Rs. 300/86, Slg. 1988, 3443 – Van Landschoot. 528 EuGH v. 29.6.1988 – Rs. 300/86, Slg. 1988, 3443 – Van Landschoot, Rn. 23 f. 529 Calliesss / Ruffert / Rossi, Art. 20 GRCh, Rn. 30; im Ergebnis ebenso: Meyer / Hölscheidt (Ausweitung der Vergünstigung: „problematisch“ ist der „unzulässige Übergriff der Judikative auf den Legislative“). 530 Rossi, EuR 2000, 197, 215.

III. Rechtsfolgen (eines Verstoßes) 

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Dem ist zwar insofern Recht zu geben, als durch einen solchen Ausspruch in der Tat eine andere Regelung entsteht, als der Gesetzgeber sich dies vorgestellt hatte; es werden Rechtsfolgen gesetzt, die der Gesetzgeber nie gewollt hatte. Die gewichtigeren Argumente sprechen aber für eine Anpassung nach oben. Zunächst ist dabei die Alternative zu betrachten: Wird keine Anpassung nach oben vorgenommen, bleibt ein primärrechtswidriger, also im Prinzip „verfassungswidriger“, Zustand aufrechterhalten. Die Wahl besteht dann also dazwischen, entweder den Willen des Gesetzgebers oder den Willen des Vertragsgebers, des „Verfassungsgebers“, zu missachten. Schon die Normenhierarchie spricht in einem solchen Konfliktfall für eine Missachtung des Willens des Gesetzgebers um der höherrangigen Norm zum Durchbruch zu verhelfen. Dabei ist auch zu beachten, dass der Gesetzgeber selbst für den Konfliktfall verantwortlich ist – er hat die primärrechtswidrige Norm erst geschaffen. Daran, dass sein Wille nun missachtet wird, ist er also selbst schuld. Außerdem hat es der Gesetzgeber mit einer schnellen Reaktion auf ein solches Urteil selbst in der Hand, zügig einen ihm genehmen Zustand herzustellen. Im umgekehrten Fall besteht dagegen die Gefahr einer Verschleppung einer Neuregelung, wenn die bisherige, vom Gesetzgeber gewollte Regelung trotz Primärrechtswidrigkeit fortgilt. Dies führt schließlich auch zum Argument einer effektiven Durchsetzung gewährter Rechte, dem „effet utile“, der dem Gleichheitssatz fehlen würde, wenn nur eine Unvereinbarkeit mit ihm festgestellt werden könnte. Dieses Ergebnis gilt jedenfalls dann, wenn die „Anpassung nach oben“ nur den Gesetzgeber (bzw. allgemein den Verfasser der diskriminierenden Regelung) trifft, also negative Folgen für ihn hat. Nicht so eindeutig ist die Antwort dagegen, wenn daraus auch negative Folgen für andere Personen entstehen, die nicht an der diskriminierenden Regelung mitgewirkt haben.531 c) Einzelne Gründe gegen eine Anpassung nach oben Insbesondere bei mitgliedsstaatlichen Regelungen neigte der EuGH anfangs auch dazu, einen Verstoß gegen die Gleichheitssätze lediglich festzustellen, ohne eine konkrete Rechtsfolge auszusprechen – und dies unabhängig davon, ob eine Nichtigerklärung genügen oder eine Anpassung nach oben nötig würde.532 Zur nationalen Regelung findet der EuGH dann allenfalls Formulierungen wie die, dass es dem nationalen Gesetzgeber „verwehrt“ sei, die Regelung so zu treffen wie er es getan hat533 oder er eine Regelung nicht von einem bestimmten Umstand „abhängig machen“ darf534. Welche konkreten Folgen er sich von einer solchen Feststellung eines Verstoßes versprach oder ob er sich hierzu überhaupt Gedanken gemacht 531

Ausführlich s. unten Abschnitt C. III. 2. d). Vgl. EuGH v. 22.6.1972 – Rs. 1/72, Slg. 1972, 457 – Frilli; v. 25.11.1986 – Rs. 201/85, Slg. 1986, 3477 – Klensch; v. 2.2.1989 – Rs. 186/87, Slg. 1989, 195 = NJW 1989, 2183 – Cowan. 533 EuGH v. 25.11.1986 – Rs. 201/85, Slg. 1986, 3477 – Klensch. 534 EuGH v. 2.2.1989 – Rs. 186/87, Slg. 1989, 195 = NJW 1989, 2183 – Cowan. 532

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

hat, ist nicht mehr zu eruieren. Auch jetzt noch bleibt es aber ja dabei, dass der EuGH ausspricht, dass er nicht über die Unanwendbarkeit einer nationalen Regelung entscheiden kann, sondern dem nationalen Gericht nur die entsprechenden Auslegungshinweise mitgeben und abstrakt feststellen könne, dass nationale Normen, die gegen europäisches Primärrecht verstoßen, unwirksam sind. Bei schlicht belastenden Regelungen, bei denen eine solche einfache Unanwendbarkeit genügt, könnte es also sein, dass der EuGH gar keine Rechtsprechungsänderung sieht – dass die seinerzeitige Feststellung eines Verstoßes gegen das Primärrecht nichts anderes ist als die heutigen Formulierungen in Rs. wie Mangold und Kücükdeveci. aa) Vertrauensschutz wegen erheblicher (finanzieller) Folgen Besondere Schwierigkeiten, eher im Tatsächlichen als in der rechtlichen Dogmatik, tauchen in diesen Fällen dann auf, wenn nur eine kleine Gruppe gleichheitswidrig begünstigt wird, sodass die große Mehrzahl bei einer Anpassung nach oben einen zusätzlichen Anspruch hätte, insbesondere, wenn dieser auf Geld gerichtet ist. Wird also nur Einzelnen eine Leistung gewährt und verstößt dies gegen den Gleichheitssatz, könnten auch alle anderen diese Leistung einfordern. Damit aber würde das ursprünglich für die Leistung insgesamt eingeplante finanzielle Volumen gesprengt, je nach Größenordnung eine unbezahlbare Aufgabe. Bei öffentlichen Ausgaben käme noch hinzu, dass damit das Budgetrecht der Parlamente ausgehebelt werden könnte.535 Aufgrund dieser erheblichen Auswirkungen kann auch die (geringe) Anzahl der Begünstigten, wenn auch streng genommen nur ein tatsächlicher, rechtlich dagegen unbedeutender Umstand, bei der Frage einer Anpassung nach oben nicht gänzlich unbeachtet bleiben. Grundsätzlich geht der EuGH allerdings davon aus, dass solche finanziellen Auswirkungen, jedenfalls als einziger Grund und wenn sie die Mitgliedsstaaten selbst treffen, nicht ausreichend sind um Vertrauensschutz zu rechtfertigen: „Außerdem rechtfertigen die finanziellen Konsequenzen, die sich aus einem im Vorabentscheidungsverfahren ergangenen Urteil für einen Mitgliedstaat ergeben können, für sich allein nicht die zeitliche Begrenzung der Wirkungen dieses Urteils.“536 Hervorzuheben ist dabei besonders, dass der EuGH, jedenfalls im Bereich des Diskriminierungsverbots nach Art. 157 AEUV, sich streng an das von ihm aufgestellte Prinzip hält, dass Vertrauensschutz nur im ersten Urteil zu einer Frage gewährt werden kann. Nicht nur, wenn dieses Urteil Vertrauensschutz ablehnt, sondern schon, wenn es sich gar nicht zu der Frage äußert, gibt es keinen Vertrauensschutz. Wenn der EuGH diese Linie konsequent weiterverfolgt, liegt hierin, 535

 Allgemein die Frage der Gewaltenteilung aufwerfend Meyer / Hölscheidt, Art. 20, Rn. 18. EuGH v. 27.4.2006 – C-423/04, Slg. 2006, I-3585 = EuZW 2006, 342 – Richards; außerhalb der Gleichheitssätze genauso auch in EuGH v. 17.2.2005 – C-453/02, EuZW 2005, 210 – Linneweber. 536

III. Rechtsfolgen (eines Verstoßes) 

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gerade im Zusammenspiel mit der allen Gerichten, also auch den erstinstanzlichen, zustehenden Möglichkeit der Vorlage, eine erhebliche Gefahr. Wird eine Frage nur unvollständig gestellt und entsprechend nur die Teile beantwortet, könnten sich so weitreichende, nie beabsichtigte Konsequenzen ergeben. Zum Glück beachtet der EuGH gerne – wie sich ja auch bereits gezeigt hat – seine Rechtsprechung zu einem Rechtsgebiet in anderen, teils auch nahe angrenzenden Bereichen nicht, sodass Hoffnung besteht, dass, jedenfalls wenn Fragen wie die Beschränkung der Rückwirkung in einem Urteil gar nicht angesprochen wurden, diese dann in späteren Urteilen noch entschieden werden können. bb) Ausnahmen in Einzelfällen: Festes Gesamtvolumen Wird danach also grundsätzlich eine Anpassung nach oben bestätigt, muss dies nicht in jedem Einzelfall gelten. Mitunter kann es zu Situationen kommen, in denen eine vollständige Anpassung nach oben schlicht nicht durchführbar ist. Wird von einer Arbeitsverteilung etwa diskriminierend eine Gruppe begünstigt, kann diese Begünstigung nicht auf alle Arbeitnehmer ausgedehnt werden – von der bevorzugten Arbeit ist einfach nicht genug für alle da. In einem solchen Fall genügt aber auch die Nichtigerklärung der diskriminierenden Maßnahmen, da eine Verteilung ohne diese dann die (ohnehin einzige)  diskriminierungsfreie Verteilung wiederherstellt.537 Dieser Fall lässt sich denn auch verallgemeinern. Steht von vornherein nur ein begrenztes Volumen eines zu verteilenden Gegenstandes (etwa die auf die Arbeit­ nehmer zu verteilende Arbeitsleistung) zur Verfügung und wird dieses diskriminierend verteilt, kann keine Anpassung nach oben, sondern nur eine diskriminierungsfreie Verteilung gefordert werden. In einem solchen Fall wäre das Gesamtvolumen allerdings auch nach oben und nach unten begrenzt, sodass eine Rücknahme der Diskriminierung neben der Verschlechterung für die bisher Bevorzugten zwingend auch eine Verbesserung für die bislang Benachteiligten zur Folge hätte. Dann aber stellt sich auch das Problem nicht, dass – wie gesehen – Grundlage für die Annahme einer Anpassung nach oben ist: Eine schlichte Nichtigkeit der diskriminierenden Regelung hilft dann eben auch dem Benachteiligten schon unmittelbar, eine Anpassung nach oben ist also gar nicht erforderlich. Entscheidender Punkt ist dann, ob tatsächlich ein solches festes Gesamtvolumen vorliegt. Bei Geldzahlungen wird dies in aller Regel nicht der Fall sein, da der Zahlende zwar durchaus nicht insgesamt mehr bezahlen möchte, gegen eine Reduzierung der Gesamtkosten aber kaum etwas einzuwenden haben dürfte. Ein sowohl nach oben als auch nach unten feststehendes Gesamtvolumen wäre dann also nicht gegeben.

537

BAG v. 14.5.2013 – 1 AZR 44/12, BAGE 145, 113.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

d) Was ist „nach oben“ und wer trägt die Last einer Anpassung nach oben? – Im Einzelfall problematisch Ist grundsätzlich geklärt, dass ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz durch eine Anpassung nach oben beseitigt werden soll, stellt sich mitunter die Frage, was „nach oben“ denn bedeutet. Unproblematisch ist dies im schlichten Zweipersonenverhältnis, etwa zwischen Staat und Bürger. Diskriminiert der Staat einzelne Bürger, so sind diese ihm gegenüber wie die bevorzugten zu behandeln. Ähnliches gilt, wenn ein Privater (etwa ein Arbeitgeber) andere Private (etwa Arbeitnehmer) diskriminiert. Solche Zweipersonenverhältnisse sind aber nicht die einzigen möglichen Fälle. Begeht der Gesetzgeber bei der Regelung von Privatrechtsverhältnissen einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz, ist keineswegs eindeutig, was eine Anpassung gerade „nach oben“ sein soll. Denn wird eine Anpassung zugunsten des einen vorgenommen, geht dies dann zulasten des anderen. Im Arbeitsverhältnis wird dann schnell eine Anpassung zugunsten des Arbeitnehmers vorgenommen. Dogmatisch zwingend ist das mitnichten.538 Ein ähnliches Problem stellt sich bei diskriminierenden Tarifverträgen. Diese wurden von Arbeitnehmer- und Arbeitgebervertretern gleichermaßen ausgehadelt. Warum sollte eine Diskriminierung dann zugunsten der Arbeitnehmer aufgelöst werden? Bei Tarifverträgen (und ähnlichen Regelungen) würde vielmehr vieles dafür sprechen, keine Anpassung nach oben vorzunehmen, sondern vielmehr bereits qua Urteil eine Gleichbehandlung in der Mitte herbeizuführen. e) Ausnahmen Da der EuGH stets formuliert, eine Anpassung nach oben sei durchzuführen, weil die Regelungen der bevorzugten Gruppe das einzig gültige Bezugssystem bleiben, ist nur folgerichtig, dass eine Anpassung nach oben nur stattfinden kann, wenn es auch ein solches Bezugssystem gibt. Von einem solchen Fall ist der EuGH etwa in der Rs. Specht539 ausgegangen. 3. Weitere Rechtsfolge: Schadensersatz Mitunter heißt es auch, dass neben der Unwirksamkeit der Maßnahme bzw. der Anpassung nach oben Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die primärrechtlichen Gleichheitssätze auch ein Schadensersatzanspruch sein kann.540 Angeführt wer-

538

So im Ergebnis auch Nicolai, ZfA 1996, 481. EuGH v. 19.6.2014 – C-501/12 u. a., NVwZ 2014, 1294 – Specht. 540 S. etwa Frenz, Rn.  3216 ff.; Heselhaus / Nowak / Odendahl, § 43, Rn. 38. 539

III. Rechtsfolgen (eines Verstoßes) 

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den hierfür einige ältere Urteile541 sowie ein Urteil des EuG542. Als Begründung wird angeführt, dass die zur Behebung von Gleichheitsverstößen bestehende Wahlmöglichkeit des Gesetzgebers die Einforderung konkreter Maßnahmen erschwere. Der Schadensersatzanspruch würde dann für eine konkrete Kompensation sorgen, wenn die eigentliche Rechtsfolge dem Kläger nicht weiterhilft. Diese Konstruktion klingt zwar einigermaßen plausibel, ist aber kaum mit der tatsächlichen Rechtsprechungspraxis des EuGH zu vereinbaren. Dieser stellt nämlich wie gesehen nicht wesentlich auf die Wahlmöglichkeit des Gesetzgebers ab, sondern nimmt in aller Regel selbst eine Anpassung nach oben vor. Ein Schadensersatzanspruch ist dann also gar nicht notwendig. Daher überrascht es auch nicht, dass dieser in der aktuellen Rechtsprechung des EuGH keine Rolle (mehr) spielt. Die zitierten Urteile sind denn auch alle Folgeurteile zu den frühen Urteilen wie dem in der Rs. Ruckdeschel543, in denen diese Anpassung nach oben noch nicht ausgesprochen, sondern dem Gesetzgeber nur eine Änderung der Rechtslage aufgegeben wurde. Die Frage nach Schadensersatz bei Gleichheitsverstößen hat sich also im Wesentlichen überholt. Bedeutsam kann der Schadensersatz allerdings noch sein, wenn tatsächlich irreparable Schäden entstanden sind, also der Gleichheitsverstoß nicht, auch nicht im Wege der Anpassung nach oben, rückwirkend behoben werden kann. Dies ist bei nicht-monetärer Ungleichbehandlung bisweilen der Fall, so wenn, wie im Fall der Rs.  T-390/94544, etwa gleichheitswidrig der Handel mit bestimmten Produkten verboten wurde, die dann verdorben sind. Eine nachträgliche Gleichbehandlung, die den Verstoß aufhebt, ist dann nicht mehr möglich, der Schaden ist endgültig. In diesen vereinzelten Fällen mag ein Schadensersatzanspruch in Gestalt eines Amtshaftungsanspruchs545 für rechtswidrige Maßnahmen dann noch trotz der aktuellen Rechtsprechung eine Existenzberechtigung haben.

541 EuGH v. 4.10.1979  – 238/78, Slg. 1979, 2955  – Ireks-Arkady; v. 4.10.1979  – 241/78, Slg. 1979, 3017 – DGV u. a. / EWG; v. 4.10.1979 – 261/78, Slg. 1979, 3045 – Interquell StärkeChemie und Diamalt / EWG; v. 4.10.1979 – 64/76, Slg. 1979, 3091 – Dumortier / Rat. 542 EuG v. 15.4.1997 – T-390/94, Slg. 1997, II-501 = NVwZ 1998, 601 – Schröder u. a. / Kommission. 543 EuGH v. 19.10.1977 – Rs. 117/76, Slg. 1977, 1753 – Ruckdeschel. 544 EuG v. 15.4.1997 – T-390/94, Slg. 1997, II-501 = NVwZ 1998, 601 – Schröder u. a. / Kommission. 545 So auch Meyer / Hölscheidt, Art. 20, Rn. 18a, der den „Haftungsanspruch aus Art. 340 Abs. 2 AEUV“ heranzieht.

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

4. Mit all dem nicht zu verwechseln: Diskriminierungsverbote erst ab einem bestimmten Zeitpunkt Gerade im Hinblick auf den jeweiligen Zeitpunkt des Begehrens, also vor oder nach Urteilsspruch bzw. Neuregelung, ist es des Weiteren noch wichtig zu beachten, ob der EuGH für den jeweiligen Zeitraum überhaupt den Gleichheitssatz als verletzt ansieht. Diese auf den ersten Blick überraschende Frage stellt sich so, soweit ersichtlich, bislang wohl nur in der Rs. Test-Achats. Infrage kommt nämlich auch die Existenz von Diskriminierungsverboten, die erst ab einem bestimmten Zeitpunkt gelten. Liegt ein solches (aufschiebend befristetes) Diskriminierungsverbot vor, erscheint das Urteil auf den ersten Blick als gewähre es Vertrauensschutz und darüber hinaus sogar noch eine Umsetzungsfrist, während derer die diskriminierende Regelung aufrechterhalten wird. In Wirklichkeit aber verlangt das Urteil dann die Beseitigung der Diskriminierung ab dem ersten Tag  – allerdings erst ab dem ersten Tag der Geltung des Diskriminierungsverbots. Vertrauensschutz und Übergangsfristen sind dann gar nicht nötig, da bis dahin gar kein Diskriminierungsverbot existiert, gegen das verstoßen werden könnte. Dies zu erkennen ist wichtig, da ansonsten ein falscher Eindruck vom Ausspruch der Rechtsfolge entstehen könnte. So liegt der Fall wohl auch in der Rs. Test-Achats. Hier hat der EuGH nicht etwa – ganz entgegen seiner sonstigen Rechtsprechung – ohne strenge Voraussetzungen Vertrauensschutz und sogar noch eine sonst nie gewährte Übergangsfrist angeordnet, sondern schlicht ein Diskriminierungsverbot ge-(oder er-?) funden, das erst ab einem späteren Zeitpunkt galt, sodass bis dahin noch keine Diskriminierung vorlag, sodass auch noch keine Rechtsfolge eintreten konnte und die Rechtsfolge der Anpassung nach oben dann unmittelbar ab Geltung des Diskriminierungsverbots auch eintritt.546

IV. Weitergehende Folgen aus der Zusammenschau von Normen?: Anti-Diskriminierung als Programmsatz und Handlungsauftrag Die Antidiskriminierungsbemühungen der EU haben aber neben ihren rechtlich zweifellos verbindlichen Ausprägungen in speziellen Richtlinien sowie im hier primär untersuchten Grundrecht aber auch noch eine weitere Facette. Die Bekämpfung von Diskriminierungen ist auch ein (abstraktes und in seiner Rechtsverbindlichkeit durchaus zweifelhaftes) Ziel der europäischen Verträge. Dies stellt der EuGH unter Berufung auf Art. 3 Abs. 3 UAbs. 2 EUV und Art. 8 AEUV fest.547 Dieser fordere vom europäischen Gesetzgeber eine „schrittweise Verwirklichung der Gleichheit“, wobei dieser den Zeitpunkt seines Tätigwerdens bestimmt.

546  Diesen Unterschied übersehen offenbar Felix / Sangi, ZESAR 2011, 257, 262, die explizit von Vertrauensschutz sprechen. 547 EuGH v. 1.3.2011 – C-236/09, NJW 2011, 907 – Test-Achats, Rn. 19.

IV. Weitergehende Folgen aus der Zusammenschau von Normen

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Daran anschließend stellt sich die weitergehende Frage, welche konkreten Rechtsfolgen dieser Programmsatz hat. Wie sich aus dem Urteil in der Rs. Test-Achats ergibt und auch oben schon548 ausgeführt wurde, bedeutet es jedenfalls nicht, dass dieser bereits selbst Private bindet und damit die Diskriminierungsverbote schon unmittelbar zwischen Privaten anwendbar würden. Schließlich handelt es sich um einen Auftrag an den Gesetzgeber. Dieser wäre überflüssig, wenn der Grundsatz sich schon selbst durchsetzen würde. Erste Möglichkeit einer Auswirkung wäre dann, dass aus dem Programmsatz zwar keine Verpflichtung Privater, aber doch eine Verpflichtung des Gesetzgebers folgt, der möglicherweise auch zu konkreten Vorgaben für diesen oder gar konkreten Ansprüchen (diskriminierter) Einzelner auf Erlass entsprechender Normen führt. Gegen derartige konkrete Vorgaben spricht aber ebenfalls das Urteil in der Rs. Test-Achats549, das gerade davon spricht, dass es der (europäische) Gesetzgeber ist, der den Zeitpunkt seines Tätigwerdens bestimmt. Daraus aber könnte die Anforderung abgeleitet werden, dass der Gesetzgeber jedenfalls irgendwann tätig werden muss. So wenig hieraus eine konkrete Pflicht zum Handeln zu einem bestimmten Zeitpunkt abgeleitet werden kann, könnte daraus aber doch gefolgert werden, dass der Gesetzgeber jedenfalls keine Maßnahmen erlassen dürfte, die der Erreichung des Ziels dauerhaft im Wege stehen können. Denn diese würden verhindern, dass der Gesetzgeber jemals entsprechend des Auftrags tätig würde. Daraus schließlich könnte geschlussfolgert werden, dass dauerhafte Ausnahmen in Antidiskriminierungsregeln unzulässig wären. Eine solche Überlegung aber ist letztlich zirkelschlüssig. Denn Ausnahmen von Antidiskriminierungsregeln sind immer darauf zu überprüfen, ob sie mit dem Ziel der Regeln vereinbar sind, insbesondere etwa wegen legitimer Zwecke im Wege einer Abwägung gerechtfertigt sind. Sind sie es nicht, braucht es keinen Programmsatz um sie für unzulässig zu erklären; sind sie es dagegen, spricht auch der Programmsatz nicht gegen ihre Zulässigkeit. Letztlich dürfte auch der EuGH in der Rs. Test-Achats nicht so zu verstehen sein. Schließlich sind Ausnahmen überall vorhanden, insbesondere auch in den anderen Anti-Diskriminierungsrichtlinien, in denen immer die Bedingungen festgelegt werden, unter denen vom Gleichbehandlungsgebot abgewichen werden kann. Es wird kaum zu dem Ergebnis kommen, dass alle diese auch für unwirksam erklärt werden.550 Nicht abzusprechen sein dürfte dem Programmsatz des allgemeinen Ziels der Verhinderung von Diskriminierungen unter Privaten dagegen die allen grundlegenden rechtlichen Gedanken gemeinsame Auswirkung. Dies kann sich etwa bei der

548

S. Abschnitt C. I. 1. c) bb) (8). EuGH v. 1.3.2011 – C-236/09, NJW 2011, 907 – Test-Achats. 550 Diesen Gedanken wirft auch Mönnich, VersR 2011, 1092 auf. 549

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C. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz 

Auslegung einfachen Rechts als Sinn und Zweck und bei notwendigen Abwägungsentscheidungen als verstärkender Aspekt bemerkbar machen. Wichtiger noch dürfte aber ein anderer Effekt sein. Wenn der Programmsatz dahingehend interpretiert wird, dass dort ein Ziel formuliert wird und der Gesetzgeber „nur“ über die Geschwindigkeit auf dem Weg zu diesem Ziel entscheidet, dürfte es ihm verboten sein, die entgegengesetzte Richtung einzuschlagen. Ein solcher Fall läge aber bei einer Reduktion eines einmal erreichten Schutzniveaus vor. Hierin läge dann die wesentliche Bedeutung dieses Programmsatzes: Während der europäische Gesetzgeber nicht zum Erlass von Antidiskriminierungsmaßnahmen gezwungen werden kann, genießen bereits erlassene Schutzmaßnahmen einen quasi-primärrechtlichen Bestandsschutz, da ihre Aufhebung gegen diesen Programmsatz verstoßen würde. Nur insofern hätte der Programmsatz dann unmittelbare Auswirkung.

D. Besondere Gleichbehandlungsgrundsätze – Diskriminierungsverbote: Erkenntnisse für den allgemeinen Gleichheitssatz I. Einteilung Dass ein Gleichbehandlungsgrundsatz ein „besonderer“ ist, also kein allgemeiner, heißt immer, dass sein Anwendungsbereich beschränkt ist. Diese Beschränkung kann in zweierlei Hinsicht erfolgen: in Bezug auf den sachlichen Anwendungsbereich oder in Bezug auf den Anknüpfungspunkt der Ungleichbehandlung, ggf. auch in beiden Richtungen. Für all diese Fälle gibt es geschriebene Beispiele im Primärrecht. Art. 40 AEUV ist auf den Bereich der Landwirtschaft und die gleiche Behandlung von Verbrauchern bzw. Erzeugern sachlich beschränkt, Art. 18 AEUV verbietet gerade nur den Anknüpfungspunkt „Staatsangehörigkeit“ und Art. 157 AUEV ist sowohl sachlich auf das Entgelt als auch auf den Anknüpfungspunkt „Geschlecht“ beschränkt. In beiden Hinsichten eingeschränkt sind daher letztlich auch die Grundfreiheiten, da sie zum einen nur die Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit verbieten und zum anderen an bestimmte sachliche Voraussetzungen gebunden sind. Im Bereich der ungeschriebenen besonderen Gleichbehandlungsgrundsätze sind sachlich beschränkte Gleichbehandlungsgrundsätze dagegen bislang nicht bekannt. Trotz dieser beiden Möglichkeiten der Einschränkung haben alle diese Verbote gemeinsam, dass sie inhaltlich Ausschnitte des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes sind. Ihre gemeinsame Bezeichnung als besondere Gleichbehandlungsgrundsätze ist daher angemessen. Ob diese besonderen Gleichbehandlungsgrundsätze dann als leges speciales551 anzusehen sind oder daneben noch Raum für den allgemeinen Gleichheitssatz ist, dürfte kaum praktische Auswirkungen haben. Gleiches gilt für die genaue Bezeichnung, die auch hier, wie beim allgemeinen Gleichheitssatz552 mannigfaltig ist und mitunter noch zwischen den verschiedenen besonderen Gleichheitssätzen unterscheidet.553

551 So für die europäischen Gleichheitssätze etwa Calliess / Ruffert / Rossi, Art. 20 GRC, Rn. 17. 552 S. o. Abschnitt A. 2. 553 Vgl. nur Meyer / Hölscheidt, Vor Titel III, Rn. 17b: Art. 21 Abs. 1 GRC enthalte ein „allgemeines Diskriminierungsverbot“, Art. 21 Abs. 2 GRC ein „besonderes Diskriminierungsverbot“ und Art. 23 GRC einen „besonderen Gleichheitssatz“.

198

D. Besondere Gleichbehandlungsgrundsätze – Diskriminierungsverbote

II. Erkenntnisse für den allgemeinen Gleichheitssatz Relevanter ist dagegen in der Frage des Verhältnisses von allgemeinem Gleichheitssatz zu den besonderen Gleichheitssätzen inwieweit Erkenntnisse aus dem einen Bereich in den jeweils anderen übertragen werden können. Dabei sind wesentlich die jeweiligen Eigenarten der besonderen Gleichheitssätze zu beachten. Dies kann explizite Regelungen betreffen (wie die Formulierung „im Wege des Fortschritts“, auf die der EuGH mitunter bei Entscheidungen zu Art. 119 EWGV/147 AEUV abstellt)554. Insbesondere sind aber auch die mitunter schlicht verschiedenen Zielsetzungen zu berücksichtigen. Denn der „allgemeine Gleichheitssatz spricht die Verteilungsgerechtigkeit bei der Zuweisung von Gütern oder Lasten an. Die besonderen Diskriminierungsverbote haben ihre Wurzel in der Anerkennung der Menschenwürde“555. Bedeutsame Erkenntnisse für den allgemeinen Gleichheitssatz können aus der Rechtsprechung des EuGH zu den Diskriminierungsverboten insbesondere im Bereich der Rechtfertigung gezogen werden. 1. Grundsätzliche Möglichkeit einer Rechtfertigung Unbestritten ist offenbar, dass sich auch Differenzierungen nach den in Art. 21 GRC genannten Merkmalen grundsätzlich rechtfertigen lassen.556 Für unmittelbare Diskriminierungen wurde die Möglichkeit einer Rechtfertigung zwar mitunter bestritten557, dies allerdings teilweise558 bevor auch Kriterien wie etwa Alter oder Vermögen zu den verpönten Merkmalen gezählt wurden. Zum Teil wird die Möglichkeit bei unmittelbaren Diskriminierungen auch auf Ausnahmefälle begrenzt.559 Zum Teil wird die Möglichkeit einer Rechtfertigung auch vom jeweiligen Merkmal abhängig gemacht.560 Dies dürfte dann aber eher so zu verstehen sein, dass systematisch eine Rechtfertigung stets möglich ist, sich bei manchen Merkmalen nur kein Fall vorstellen lässt, in dem die Abwägung eine Zulässigkeit der Differenzierung ergibt.

554

S. etwa EuGH v. 8.4.1976 – Rs. 43/75, Slg. 1976, 455 = NJW 1976, 2068 – Defrenne II. MüKo / T hüsing, § 1 AGG, Rn. 6. 556 S. etwa Calliess / Ruffert / Rossi, Art. 21 GRC, Rn. 9; Meyer / Hölscheidt, Art. 21, Rn. 29; Steinz / Streinz, Art. 21, Rn. 7 (aber möglicherweise nur für mittelbare Diskriminierungen; „soweit nicht ein absolut verbotenes Differenzierungskriterium der eigentliche Grund für die Ungleichbehandlung ist“); Merten / Papier / Kugelmann, § 160, Rn. 46 (explizit auch für unmittelbare Differenzierungen); Frenz, Rn. 3286; Jarass, Art.  21, Rn.  24; Heselhaus / Nowak /  Odendahl, § 45, Rn.  66; Calliess / Ruffert / Rossi, Art. 21 GRC, Rn. 9; Schwarze / Graser, Art. 21 GRC, Rn. 7 (sonst untragbare Ergebnisse; Bsp.: sonst Regelungen zum Wahlalter unmöglich). 557 S. etwa Plötscher, S. 291 ff.; Vedder / Heintschel von Heinegg / Folz, Art. 21 GRC, Rn. 6. 558 Plötscher, S. 291 ff. 559 Meyer / Hölscheidt, Art. 21, Rn. 29. 560 So etwa Ehlers / Kingreen, § 17, Rn. 21 (grundsätzlich möglich, bei einzelnen Merkmalen (Rasse, Hautfarbe) aber „schlechterdings undenkbar“). 555

II. Erkenntnisse für den allgemeinen Gleichheitssatz 

199

2. Grundsätzlicher Aufbau Bei der Rechtfertigung läge es nahe, auch hier jedenfalls grundsätzlich auf das allgemeine Schema von legitimem Zweck und hierzu geeignetem und erforderlichen (und angemessenen) Mittel zurückzugreifen. In der Angemessenheit wäre es dann nur logisch, je nach Diskriminierungsmerkmal unterschiedliche Anforderungen zu stellen. Differenzierungen nach dem Geschlecht wären dann etwa (wie im nationalen Recht) bei biologischen Unterschieden zu rechtfertigen sein, Differenzierungen nach der „Rasse“ dagegen kaum jemals, Differenzierungen nach dem Vermögen können dagegen sogar geboten sein. In diese Richtung gehen denn auch häufig die Überlegungen in der Literatur,561 die im Ergebnis auch durchaus vernünftig sind. Diese Überlegung zeigt sich auch in den Antidiskriminierungsrichtlinien, so etwa beim besonderen Rechtfertigungsgrund bei unterschiedlichen Behandlungen aufgrund des Alters in Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG. 3. EuGH zum ersten: Konkretisierung durch Richtlinien? Diesen Weg geht der EuGH bislang – jedenfalls im Anwendungsbereich der AntiDiskriminierungsrichtlinien – allerdings nicht. Er entschied vielmehr (abstrakt), dass die primärrechtlichen Grundsätze von den Richtlinien „konkretisiert“ würden562. Konkret führt dies dazu, dass er zunächst prüft, ob eine Diskriminierung im Sinne der Richtlinie vorliegt. Wenn er dies bejaht, die Richtlinie aber (mangels horizontaler Direktwirkung) nicht zur Anwendung kommen darf, greift er auf das Primärrecht zurück – und überträgt das in der Richtlinie gefundene Ergebnis dann hierauf. Unabhängig davon, wie weit diese „Konkretisierung“ letztlich zu verstehen ist,563 füllt der EuGH die inhaltlichen Ansprüche an eine Rechtfertigung im Primärrecht hier also mit den Regelungen aus der Richtlinie aus. Er stellt sich schon nicht die Frage, wie streng hier der Prüfungsmaßstab sein sollte und wie eine Differenzierung gerechtfertigt werden könnte. Er nimmt schlicht die Regelungen der Richtlinie und behandelt sie als Inhalt auch des primärrechtlichen Grundsatzes. Zur Rechtfertigung wäre damit grundsätzlich (also von Ausnahmen für bestimmte Diskriminierungsverbote abgesehen) eine „wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung“ (Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG) erforderlich anstatt eines legiti-

561

Frenz, Rn. 3286; Jarass, Art.  21, Rn.  25 f.; Calliess / Ruffert / Rossi, Art. 21 GRC, Rn. 9; Schwarze / Graser, Art. 21 GRC, Rn. 8 (Hautfarbe, Rasse: „kaum“ möglich; Alter und Vermögen: oft gerechtfertigt, Bsp.: Volljährigkeit). 562 EuGH v. 22.11.2005  – C-144/04, Slg. 2005 I-9981 = NJW 2005, 3695  – Mangold; v. 19.1.2010  – C-555/07, Slg. 2010, I-365 = NJW 2010, 427  – Kücükdeveci; auch Generalanwalt Cruz Villalon spricht in der Rs. Prigge von „Konkretisierung“ des allgemeinen Grundsatzes durch die Richtlinie, vgl. EuGH, Schlussanträge des GA Cruz Villalon v. 19.5.2011 – C-447/09, Slg. 2011, I-8003 – Prigge, Rn. 24. 563 S. hierzu später noch unten Abschnitt D. II. 3. f).

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D. Besondere Gleichbehandlungsgrundsätze – Diskriminierungsverbote

men Zwecks, der per Angemessenheitsprüfung gegen das Diskriminierungsverbot abzuwägen wäre. Systematisch setzt dies bereits beim legitimen Zweck an: Nicht jeder nachvollziehbare, also im Prinzip legitime Zweck wird anerkannt, sondern nur Zwecke, die so gewichtig sind, dass sie „wesentliche und entscheidende berufliche Anforderungen“ darstellen. Im Ergebnis unterscheidet sich dies jedoch nicht von einer Angemessenheitsprüfung mit vorgegebenem Prüfungsmaßstab. Auch ansonsten legitime Zwecke sind dann eben nur angemessen, wenn sie so gewichtig sind, dass sie „wesentliche und entscheidende berufliche Anforderungen“ darstellen. a) Bloß deklaratorische Bedeutung? Zunächst ist dabei allerdings fraglich, ob der EuGH hier wirklich meint, was er sagt. In gewisser Weise hat er durchaus recht: Dort, wo sich das primärrechtliche Diskriminierungsverbot und dasjenige der Richtlinie überschneiden, enthält die Richtlinie zweifellos genauere Vorgaben (insb. zur Rechtfertigung), sodass in gewisser Weise von einer „Konkretisierung“ gesprochen werden kann. Dann ist dies aber nur in einem rein deskriptiven Sinne gemeint, ohne dass hieraus rechtliche Schlussfolgerungen gezogen werden müssten, wie etwa dergestalt, dass die genaueren Festlegungen in der Richtlinie auch bei einer Prüfung des primärrechtlichen Grundsatzes herangezogen werden müssten. Fraglich bleibt damit, wie der EuGH seine Aussage wirklich meint, rein deskriptiv oder als Aussage mit rechtlichen Folgen. Die deutsche Fassung des Urteils564 wird dabei von der Französischen unterstützt: „La directive 2000/78 concrétise ce principe“. Schon die englische ist aber erheblich weniger eindeutig: „Directive 2000/78 gives specific expression to that principle“. Berichterstatterin in dem Verfahren war allerdings eine Schwedin. Auch wenn die Verfahrenssprache Deutsch war, lohnt sich ein daher ein Blick in die schwedische Fassung und dort heißt es: „Principen har kommit till uttryck i direktiv 2000/78“, also dass das Prinzip (des Verbots der Altersdiskriminierung) in der Richtlinie zum Ausdruck kommt. Dies dürfte wohl eine Interpretation in beide Richtungen erlauben. Aufgrund der dann tatsächlichen Vorgehensweise, also der inhaltlichen Prüfung an der Richtlinie, mangels unmittelbarer horizontaler Wirkung aber dann der Feststellung eines Verstoßes gegen das Primärrecht ohne erneute, genuine Prüfung an diesem, liegt es dann allerdings in der Tat nahe anzunehmen, dass der EuGH wirklich meint, was er in der deutschen Fassung sagt: Dass (zumindest im Anwendungsbereich der Richtlinie) das primärrechtliche Diskriminierungsverbot genau den Inhalt hat, der demjenigen in der Richtlinie gegeben wurde. Es wird also der Inhalt der Richtlinie als Inhalt des primärrechtlichen Grundsatzes verkauft statt dessen Inhalt selbständig herauszuarbeiten.

564

EuGH v. 19.1.2010 – C-555/07, Slg. 2010, I-365 = NJW 2010, 427 – Kücükdeveci.

II. Erkenntnisse für den allgemeinen Gleichheitssatz 

201

Das aber sollte nicht zu dogmatisch aufgefasst werden. Wie sich auch an anderer Stelle zeigt, bedeutet die Aussage des EuGH, ein Rechtssatz komme in einem anderen zum Ausdruck, nicht etwa, dass dann dessen Inhalt inklusive des Anwendungsbereichs und der Rechtsfolgen in Gänze übernommen werden soll. Die Aussage wird eher aus Bequemlichkeit gesetzt, um sich dann bei den andernorts schon erarbeiteten (oder wie hier vom Richtliniengeber gesetzten) Grundsätzen bedienen zu können. Nur so dürfte es auch hier sein: Der EuGH hält den vom Richtliniengeber vorgegebenen Rechtfertigungsmaßstab für sinnvoll und möchte diesen übernehmen, also stellt er die Parallelen zwischen beiden Rechtssätzen heraus und schreibt von Konkretisierung. Das aber bedeutet keineswegs, dass er damit auch aussprechen wollte, dass dem Richtliniengeber damit auch die Befugnis zugestanden würde, gleichsam den Inhalt des primärrechtlichen Grundsatzes zu verändern, oder gar der Anwendungsbereich der Richtlinie auf den primärrechtlichen Grundsatz (oder umgekehrt) übertragen werden müsste. b) Behandlung von primärrechtstangierenden Richtlinien in der sonstigen Rechtsprechung des EuGH In früheren Urteilen tauchten allerdings bereits ähnliche Fragen auf und wurden durchaus anders betrachtet. Die Frage der Konkretisierung von Primärrecht durch Sekundärrecht war nämlich bereits Gegenstand des allerersten Urteils des EuGH, auch dort zu einem Diskriminierungsverbot.565 Dieses enthielt aber die explizite Befugnis der Kommission es zu konkretisieren. In dem Verfahren ging es dann um die Frage, ob beim von der Kommission erlassenen Sekundärrecht noch von einer „Konkretisierung“ die Rede sein konnte oder ob dieser Spielraum überschritten wurde. Worauf es hier aber nur ankommt, ist, dass sich schon hier zeigt, dass dem EuGH Grund und Grenzen von Konkretisierungen primärrechtlicher Normen durch Sekundärrecht alles andere als fremd sind und dass er sich in solchen früheren Entscheidungen auch durchaus schon damit auseinandergesetzt hat, ob solche Konkretisierungen überhaupt möglich sind und welchen Grenzen sie unterliegen. Hätte der EuGH diese Maßstäbe auch später noch angewandt, hätte er in den Rs. Mangold566 und Kücükdeveci567 jedenfalls ausführlicher begründen müssen, warum hier – trotz fehlender primärrechtlicher Ermächtigung zur Konkretisierung – eine solche dennoch möglich sein sollte. Auch in der Rs. Defrenne II568 erkannte der EuGH noch, dass sekundärrechtliche Normen (hier eine Entschließung und eine Richtlinie) die Anwendung primärrecht 565

EuGH v. 21.12.1954 – Rs. 1/54, Slg. 1954, 7 – Frankreich / Hohe Behörde; v. 21.12.1954 – Rs. 2/54, Slg. 1954, 73 – Italien / Hohe Behörde. 566 EuGH v. 22.11.2005 – C-144/04, Slg. 2005 I-9981 = NJW 2005, 3695 – Mangold. 567 EuGH v. 19.1.2010 – C-555/07, Slg. 2010, I-365 = NJW 2010, 427 – Kücükdeveci. 568 EuGH v. 8.4.1976 – Rs. 43/75, Slg. 1976, 455 = NJW 1976, 2068 – Defrenne II.

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D. Besondere Gleichbehandlungsgrundsätze – Diskriminierungsverbote

licher Grundsätze nicht behindern können. So war sekundärrechtlich mehrfach eine Verlängerung der Frist für die Umsetzung der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Entgelt erlassen worden. Hier erkennt der EuGH aber noch, dass die Frage nach dem Verhältnis der sekundärrechtlichen Normen zum Primärrecht zu klären ist und entscheidet sie sehr eindeutig dahingehend, dass die Ausführungsnormen in keiner Form geeignet sind, den primärrechtlichen Grundsatz einzuschränken oder auch nur zu berühren. Das Ergebnis entnimmt der EuGH hier allein einer (autonomen) Auslegung der primärrechtlichen Norm selbst. Der EuGH entschied im Ergebnis also, dass die früheren primärrechtlichen Fristen galten. Dennoch ist auch der Unterschied dieser Konstellation zu derjenigen in den Rs. Mangold oder Kücükdeveci zu sehen. Hier ging es darum, dass eine konkrete primärrechtliche Regelung (hier eine Frist) durch die sekundärrechtlichen Normen geändert werden sollte, während es bei Mangold und Kücükdeveci nur um eine Konkretisierung geht. Hier widersprechen sich die Normen also, dort geht es nur um die Ausfüllung ohnehin bestehender Spielräume. Dennoch ist auch dort der Methode des EuGH nicht zuzustimmen. Denn, konsequent fortgeführt, würde sie bedeuten, dass sich durch eine Änderung der Richtlinie auch der Inhalt des primärrechtlichen Grundsatzes ändern würde, also der Inhalt der Verträge in die Hände des Sekundärrechtsgebers gelegt würde. Dies kann schon systematisch nicht richtig sein.569 In der Rs. Karlsson570 dagegen tat der EuGH ähnliches wie in Mangold oder Kücük­deveci bereits in Bezug auf eine Verordnung und das Primärrecht. Der EuGH lehnt dort an einer Stelle einen Verstoß gegen den primärrechtlichen Gleichheitssatz mit dem Argument ab, dass derartige Differenzierungen auch in (früheren und aktuellen) Verordnungen vorgesehen sind. Die Rechtmäßigkeit der Ziele sei also „im Gemeinschaftsrecht anerkannt“. Ob jene Differenzierungen in den Verordnungen aber mit dem Primärrecht vereinbar sind, hinterfragt der EuGH nicht. Sollten die Ausführungen so zu verstehen sein, dass er davon jedenfalls ausgeht, spricht nichts dagegen sie auch hier heranzuziehen. So aber erscheint es, als würde der EuGH die Verordnungen als Konkretisierung der Rechtfertigungsmöglich­ keiten beim primärrechtlichen Grundsatz heranziehen, also eine Konkretisierung des Primärrechts durch die Verordnungen zulassen. Auch nach der Rs. Kücükdeveci hatte der EuGH sich mit einer ähnlichen Frage zu beschäftigen. In der Rs. C176/12571 ging es um eine Richtlinie, die Art 27 GRC konkretisierte. Auch dort stellte der EuGH einen Verstoß des nationalen Gesetzgebers gegen die Richtlinie fest, der aber, da lediglich Private beteiligt waren, nicht (unmittelbar) geltend gemacht werden konnte,572 sodass sich die Frage stellte, ob die 569 Gegen die inhaltliche Determinierung von Primärrecht durch Richtlinien auch Willemsen / Sagan, NZA 2011, 258. 570 EuGH v. 13.4.2000 – C-292/97, Slg 2000, I-2737–2785 – Karlsson. 571 EuGH v. 15.1.2014 – C-176/12, NZA 2014, 193 – Association de médiation sociale. 572 S. zu dieser Frage Abschnitt C. I. 1. c) aa) (5) (a).

II. Erkenntnisse für den allgemeinen Gleichheitssatz 

203

nationale Regelung wegen Verstoßes gegen die GRC-Norm unwirksam sein konnte. In diesem Fall lehnte der EuGH dies aber ab, da sich der konkrete Verstoß nicht unter die allgemein gehaltene Grundrechtsnorm, die zudem noch selbst explizit von einer Ausgestaltung durch unterrangiges Recht ausging, subsumieren ließ. Entscheidend ist danach, ob die jeweilige Charta-Bestimmung selbst bereits eindeutig ist oder noch der Konkretisierung durch unterrangiges Recht bedarf. Ersteres ist bei Art. 21 GRC, letzteres bei Art. 27 GRC der Fall. In der Rs. C-176/12 stellt der EuGH dann auch explizit573 klar, dass sich ein Verstoß schon aus der ChartaBestimmung selbst ergeben muss. Charta-konkretisierende Richtlinien in dem Sinne, dass deren Inhalt dann als Inhalt der jeweiligen Charta-Bestimmung anzusehen wäre und deren Rang teilen würde, gibt es danach nicht. Dass der EuGH auch im ersteren Fall, wie in der Rs. Kücükdeveci, auf anderorts erarbeitete Grundsätze zurückgreift, widerspricht dem nicht, auch wenn dies deutlicher dargestellt werden könnte. Denn dort werden lediglich einzelne an einer Stelle erarbeitete Grundsätze auf ähnliche Fragestellungen übertragen. Das gleiche Ergebnis hätte ebensogut auch aus einer direkten Auslegung des Art. 21 GRC gewonnen werden können. Die bisherige Rechtsprechung zur Richtlinie war dabei hilfreich, die Richtlinie aber, anders als bei Art. 27 GRC, eben nicht erforderlich. c) Erklärungsansätze In der Rs. Kücükdeveci spricht der EuGH diese Konkretisierung sogar explizit aus: „Der Gerichtshof hat in diesem Zusammenhang anerkannt, dass ein Verbot der Diskriminierung wegen des Alters besteht, das als ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts anzusehen ist. Die Richtlinie 2000/78 konkretisiert diesen Grundsatz.“574 Hieraus scheint der Schluss nahe zu liegen, dass der Inhalt der Richtlinie gleichsam an die Stelle des primärrechtlichen Grundsatzes treten soll, also bestimmen soll, wie dieser zu verstehen ist. Systematisch ist dies nicht überzeugend. Zwar ist eine solche Konstruktion auch aus dem deutschen Recht in ähnlicher Weise bei normgeprägten Grundrechten wie dem Eigentumsrecht bekannt575 und der EuGH verweist auch auf die Rs. Defrenne II576. Beides vermag jedoch die Konstruktion des EuGH nicht zu stützen. Zunächst einmal sind Diskriminierungsverbote bereits nicht ausfüllungsbedürftig. Dies hat der EuGH selbst insbesondere in seiner Rechtsprechung zu Art. 157 AEUV (bzw. den Vorgängernormen) deutlich gemacht, in denen er den Inhalt der primärrechtlichen Norm sehr detailliert herausgearbeitet und in den soeben besprochenen Urteilen sogar explizit entschieden hat, dass sekundärrechtliche Nor 573 EuGH v. 15.1.2014  – C-176/12, NZA 2014, 193  – Association de médiation sociale, Rn. 49. 574 EuGH v. 19.1.2010 – C-555/07, Slg. 2010, I-365 = NJW 2010, 427 – Kücükdeveci, Rn. 21. 575 Vgl. aus dem deutschen Recht nur BeckOK-GG / A xer, Art. 14, Rn. 7. 576 EuGH v. 8.4.1976 – Rs. 43/75, Slg. 1976, 455 = NJW 1976, 2068 – Defrenne II.

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D. Besondere Gleichbehandlungsgrundsätze – Diskriminierungsverbote

men gerade nicht geeignet sind, am Inhalt der primärrechtlichen Norm etwas zu ändern. Auch in allen anderen Gleichheitsfällen hat der EuGH jede offene Frage selbst beantwortet, ja den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz z. T. (s. etwa Rs. Ruckdeschel577) sogar genutzt, um andere, konkreter ausgefeilte Gleichheitssätze zu ergänzen. Nichts anderes müsste für die Diskriminierungsverbote des Art. 21 GRC gelten. Und auch bei ausfüllungsbedürftigen Grundrechten wie der Eigentumsgarantie ist es keineswegs so, dass die Inhalte des Gesetzgebers unbesehen als Inhalt des Grundrechts übernommen würden.578 Dies wirft die Frage auf, welchen Spielraum der EuGH dem Sekundärrechtsgeber zugestehen würde. Würde der etwa in der Richtlinie einen sehr weiten Rechtfertigungsmaßstab vorsehen (etwa die Anerkennung jeden betrieblichen Grundes), würde der EuGH dann auch dies akzeptieren? Aus den bisherigen Urteilen ergibt sich jedenfalls keine Prüfung des EuGH, ob die „Konkretisierung“ auch rechtmäßig ist. Sie wird vielmehr unbesehen übernommen. Beides zusammen legt den Schluss nahe, dass der EuGH die „Konkretisierung“ durchaus darauf überprüft, ob sie ihm auch für das Primärrecht „gefällt“ und nur deshalb kein Wort dazu verliert, weil dies der Fall ist. Schließlich verfängt auch der Verweis auf die Rs. Defrenne II nicht. Die Fälle unterscheiden sich bereits in einem wesentlichen Punkt: Hier erfasst die Richtlinie nur einen Teilbereich des Grundsatzes, den sie (angeblich) konkretisiert, und in einem anderen Bereich geht sie sogar darüber hinaus. Denn zum einen hat die Richtlinie einen begrenzten sachlichen Anwendungsbereich (nur Arbeitsrecht), gilt also nicht für alle Fälle, für die der primärrechtliche Grundsatz gilt. Zum anderen begründet die Richtlinie aber auch eine Pflicht Privaten Diskriminierungen zu untersagen, obwohl dies (wohl) nicht Inhalt des primärrechtlichen Grundsatzes ist. Zudem urteilt der EuGH in der Rs. Defrenne II auch gerade gegen die konkretisierende Richtlinie und stellt fest, dass sie gegen den primärrechtlichen Grundsatz verstößt. Dieses Urteil stützt sich zwar nicht darauf, dass die Richtlinie inhaltlich der primärrechtlichen Norm widerspricht (sondern nur bezüglich der Frist), es zeigt aber deutlich, dass der EuGH hier noch gewillt war, die Richtlinie an der primärrechtlichen Norm zu messen, statt sie unbesehen als deren Konkretisierung aufzufassen. Hinzu kommt noch, dass sich die Richtlinie 2000/78/EG auch nicht auf ein primärrechtliches Diskriminierungsverbot, sondern auf Art. 13 EG (jetzt Art. 19 AEUV) stützt. Anders als in der Rs. Defrenne II, und anders als dies nach der Argumentation des EuGH erscheint, hat die Richtlinie ihren Ursprung und ihre Ermächtigungsgrundlage also gerade nicht in dem primärrechtlichen Prinzip, das sie angeblich konkretisiert, sondern in einer ganz anderen Norm, die nur Regelungen zum ähnlichen Thema trifft. Sie ist also schon nicht zur Konkretisierung

577

EuGH v. 19.10.1977 – Rs. 117/76, Slg. 1977, 1753 – Ruckdeschel.  S. zum deutschen Recht nur BVerfG v. 15.07.1981 – 1 BvL 77/78, NJW 1982, 745 (Nassauskiesungsentscheidung); BeckOK-GG / A xer, Art. 14, Rn. 7. 578

II. Erkenntnisse für den allgemeinen Gleichheitssatz 

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des Primärrechts erlassen worden. Auch daher vermag das Konzept einer „Konkretisierung“ jedenfalls hier nicht zu überzeugen. d) Andere Ansichten Auch GA Trstenjak steht diesem Ansatz der Vermischung von Rechtsquellen kritisch gegenüber.579 Auch sie weist darauf hin, dass dogmatisch die umgekehrte Vorgehensweise richtig wäre:580 erst eine autonome Bestimmung des primärrechtlichen Inhalts (und dann ggf. eine Überprüfung der Richtlinie am dort gefundenen Ergebnis). Sie behauptet schließlich sogar, diese Methode würde zu einem Erstarren der Regelungen der Richtlinie führen, da diese nun nicht mehr geändert werden könnte. Ganz falsch ist dieser Gedankengang nicht, wenn man die Ausführungen des EuGH ernst nimmt. Denn dann würde der Inhalt der Richtlinie zum Inhalt des primärrechtlichen Grundsatzes, sodass jede versuchte Änderung der Richtlinie dann gegen diesen verstoßen würde. Und ein solcher Verstoß würde aufgrund des Vorrangs des Primärrechts zur Nichtigkeit der Änderung führen. Dennoch sollte nicht davon ausgegangen werden, dass der EuGH eine solche Rechtsfolge aussprechen würde. Wahrscheinlicher ist vielmehr, dass der EuGH bei einer Änderung der Richtlinie auch den Inhalt des primärrechtlichen Grundsatzes (bzw. des Grundrechts) als geändert ansehen würde, die neue Richtlinie den Grundsatz dann also auf gleichem Wege (nur mit anderem Inhalt) konkretisieren würde wie die alte. Die von Trstenjak kritisierte fehlende Flexibilität581 wäre dann zwar kein Problem mehr. Das aber macht es nicht besser. Denn dadurch würde es dem (Sekundärrechts!)Gesetzgeber ermöglicht werden, unmittelbar und sogar dauerhaft die Inhalte des Primärrechts festzulegen. Herren der Verträge aber sind die Mitgliedsstaaten, nicht die europäischen Organe. Eine solche Auslegung führt also zu einem erheblichen Bruch im europäischen Kompetenzgefüge, sodass ihr nicht zugestimmt werden kann.582 Etwas anders sieht dies freilich Wernsmann583. Zwar geht auch er davon aus, dass die Richtlinie am Primärrecht zu messen ist und dieses somit nicht konkretisieren kann. Er geht aber noch darüber hinaus und zieht daraus sogar den Schluss, dass die Richtlinie keine Verhaltensweisen verbieten könne, die nach dem Rechtfertigungsmaßstab der primärrechtlichen Diskriminierungsverbote gerechtfertigt wären. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Die primärrechtlichen Dis 579

GA Trstenjak in EuGH, Schlussanträge der GA Trstenjak v. 8.9.2011  – C-282/10, Slg. 2012, I-33 – Dominguez, Rn. 154 ff. 580 EuGH, Schlussanträge der GA Trstenjak v. 8.9.2011 – C-282/10, Slg. 2012, I-33 – Dominguez, Rn. 156. 581 EuGH, Schlussanträge der GA Trstenjak v. 8.9.2011 – C-282/10, Slg. 2012, I-33 – Dominguez, insb. Rn. 157. 582  So im Ergebnis auch Forst, EzA Nr. 7 zu Richtlinie 2003/88/EG, S. 12 f.: „Missachtung der Gesetzeshierarchie durch den Gerichtshof“. 583 Wernsmann, JZ 2005, 224, 229.

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D. Besondere Gleichbehandlungsgrundsätze – Diskriminierungsverbote

kriminierungsverbote richten sich schließlich nicht an Private584, sodass mit den Richtlinien neue Diskriminierungsverbote geschaffen werden. Zudem ist deren Anwendungsbereich in der Regel thematisch (etwa auf das Arbeitsrecht) eingeschränkt, während die primärrechtlichen Diskriminierungsverbote sachlich uneingeschränkt gelten. Die Richtlinien erfassen also andere Diskriminierungsfälle als das Primärrecht, sodass aus dem Primärrecht keine Einschränkungen für die Richtlinien folgen können. Anderes könnte sich allenfalls aus der Überlegung ergeben, dass Private nicht weiter eingeschränkt werden sollten als der Staat. Das aber ist eine politische Entscheidung und keine Verfassungsvorgabe, sodass sich hieraus nichts Zwingendes ergibt. e) Bewertung und Ergebnis Gegen eine Konkretisierung wie sie der EuGH offenbar versteht, sprechen schließlich auch Gründe aus der Systematik der Grundlagenverträge. Art. 19 AEUV, auf den die Richtlinie gestützt ist, gibt eben nur eine Richtlinienkompetenz, also insbesondere keine Kompetenz das Verhältnis zwischen Privaten unmittelbar zu beeinflussen. Durch die Übernahme des Inhalts der Richtlinie in das primärrechtliche Diskriminierungsverbot wird diese Beschränkung umgangen. Letztendlich ist die Erklärung für die Vorgehensweise in den Urteilen des EuGH wohl weniger rechtsdogmatischer Art, sondern eher rein tatsächlicher: Eine eigene Bestimmung des Inhalts des primärrechtlichen Diskriminierungsverbots wird offenbar vermieden. Wenn dann eine Richtlinie vorliegt, die ohnehin zu prüfen ist und nähere Bestimmungen trifft, die durchaus übernommen werden könnten, ist es schlicht am einfachsten, sich dieser zu bedienen, ohne über die dogmatische Korrektheit dieses Verhaltens nachzudenken. Auch inhaltlich wäre es aber sinnvoller, den Rechtfertigungsmaßstab aus der Richtlinie nicht zu übernehmen. Zwar mag es auf den ersten Blick komfortabel sein, einen bereits bekannten und recht klaren Maßstab zu übernehmen. Seine Klarheit ist aber auch seine Schwäche. Denn die Limitierung auf „wesentliche und entscheidende berufliche Anforderungen“ schließt andere mögliche Gründe aus und steht damit einer umfassenden Abwägung entgegen. Eine offene Rechtfertigungsprüfung ist aber in der Grundrechtsdogmatik aus gutem Grund üblich: Nur so können alle für und wider eine Rechtfertigung sprechenden Umstände berücksichtigt werden. Gerade eine Rechtfertigungsprüfung bei Grundrechten, die häufig eine Abwägung mit anderen Grundrechten erfordert, gebietet dies. Denn ist der Rechtfertigungsmaßstab eingeschränkt und gegenüber gewissen Argumenten verschlossen, kann dies leicht zu einer – mitunter gar nicht gewollten – Einschränkung anderer Grundrechte führen.

584

S. o. Abschnitt C. I. 1. c) bb) (8).

II. Erkenntnisse für den allgemeinen Gleichheitssatz 

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All das freilich heißt nicht, dass eine Norm nicht an einem primärrechtlichen Grundsatz gemessen werden können sollte, der genauso (oder so ähnlich) auch Bestandteil des Sekundärrechts ist. Es heißt lediglich, dass dieser primärrechtliche Grundsatz eigenständig konkretisiert werden sollte, ohne auf das Sekundärrecht zurückzugreifen. Als Ergebnis dieser Konkretisierung kann dann durchaus das gleiche herauskommen, was auch Inhalt des Sekundärrechts ist. f) Inhalt einer solchen Konkretisierung Sollte danach dennoch von einer Konkretisierung des Grundrechts aus Art. 21 GRC durch Richtlinien wie 2000/78/EG ausgegangen werden – und davon ist jedenfalls für die Praxis nach den EuGH-Urteilen auszugehen – stellt sich die weitere Frage, wie weit diese Konkretisierung zu verstehen ist. Denn insbesondere aus dem oben bereits angesprochen Umstand der fehlenden Deckungsgleichheit beim Anwendungsbereich, der eigentlich ein Argument gegen eine Konkretisierung ist, ergeben sich Schwierigkeiten, wenn dann doch eine Konkretisierung angenommen wird. Zunächst ist zu diesem Bereich festzustellen, dass der EuGH die Konkretisierung jedenfalls inhaltlich versteht. In den primärrechtlichen Grundsatz (bzw. das Grundrecht aus der Charta) sind also zumindest die Inhalte der Richtlinie585 hereinzulesen. Es stellt sich dann aber die Anschlussfrage, wie mit den unterschiedlichen Anwendungsbereichen zu verfahren ist. Zwei wesentliche Friktionen ergeben sich hier. Zum einen haben Richtlinien keine unmittelbare Wirkung zwischen Privaten (keine horizontale Wirkung),586 zum anderen verpflichten die Grundrechte (oder zumindest die Diskriminierungsverbote) Private nicht unmittelbar587. Wenn also die Richtlinie das Grundrecht „konkretisiert“, stellt sich die Frage, ob auch diese Aspekte der Richtlinie in das Grundrecht hineinzulesen sind. Zumindest dies muss aber verneint werden. Zwar gibt es Stimmen, die offenbar genau davon ausgehen,588 jedenfalls im ersten Fall kann dies aber offensichtlich nicht die Intention des EuGH gewesen sein. Denn er nutzt die Konstruktion der Konkretisierung und überhaupt erst die Heranziehung des Primärrechts ja überhaupt nur aus, um diesen „Mangel“ der Richtlinie zu umgehen. Dadurch, dass er sodann die Regelungen in den Urteilen in den Rs. Mangold und Kücükdeveci am Primärrecht scheitern lässt, zeigt er ja gerade, dass die Einschränkung der Richtlinie bezüglich der horizontalen Wirkung nicht mit ins Primärrecht hineingelesen wird, mithin dieser Aspekt nicht vom Instrument der Konkretisierung erfasst ist. Wenn dies aber für einen Teil des 585

Etwa: Welche Fälle sind vergleichbar? Welcher Rechtfertigungsmaßstab ist heranzuziehen? Zu den Unterschieden zwischen Richtlinien und Grundrechten allgemein s. schon oben ausführlich Abschnitt C. I. 1. c) aa) (5) (a). 587 So inzident auch der EuGH, s. o. Abschnitt C. I. 1. c) bb). 588 So offenbar Pacic, ZAS 2012, 20, 21, 23 für den ersten Fall und Forst, ZESAR 2012, 438, 443 für den zweiten Fall. 586

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D. Besondere Gleichbehandlungsgrundsätze – Diskriminierungsverbote

Anwendungsbereichs gilt, ist jedenfalls eine Aussage der Art, dass der EuGH den Inhalt der Richtlinie mit allem „drum und dran“ übernimmt, nicht haltbar. Dann aber wäre eine Postulierung, dass überhaupt ein Aspekt des Anwendungsbereichs aus der Richtlinie in das Primärrecht hineingelesen werden soll, speziell zu begründen. Es spricht dann eher dafür, dass der EuGH nur von einer inhaltlichen Konkretisierung ausgeht, nicht aber auch von einer Übernahme von Teilen des Anwendungsbereichs. Schließlich könnte bei solchen Umständen, die für Primärrecht und Richtlinien schon grundlegend unterschiedlich ausfallen, auch nicht mehr von einer „Konkretisierung“ gesprochen werden. Es handelte sich dann schlicht um eine Änderung. Diese jedenfalls ist dem Sekundärrecht aber gerade nicht möglich, wie auch der EuGH in der Rs. Defrenne II treffend festgestellt hat. Es bleibt zu hoffen, dass er sich auch daran erinnert, wenn es demnächst einmal darauf ankommt. Möchte man diesen Weg der Konkretisierung gehen, schließt sich zudem noch die Frage an, ob dann für unterschiedliche Sachbereiche auch unterschiedliche Maßstäbe gelten. So schreibt inzwischen auch der EuGH, dass die Richtlinie 2000/78/EG den Inhalt des Art. 21 GRC nur für den Bereich des Arbeitsrechts konkretisiert: „Richtlinie 2000/78 (…), die für Beschäftigung und Beruf das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters konkretisiert“589 (Hervorh. d. Verf.). Das aber würde bedeuten, dass es der Sekundärrechtssetzer in der Hand hätte, für unterschiedliche Bereiche unterschiedliche Rechtfertigungsmaßstäbe festzulegen – allerdings freilich nur dort, wo er auch eine Kompetenz zur Setzung von Sekundärrecht hat. In anderen Fällen wird dem EuGH dann wohl nichts anderes übrig bleiben, als die Inhalte der Diskriminierungsverbote selbst unmittelbar aus Art. 21 GRC zu bestimmen. Dann aber hätte er dies auch direkt tun können und hätte gar nicht auf die Richtlinien zurückgreifen müssen. Letztlich zeigt auch dies einmal mehr die Schwierigkeiten des Wegs der „Konkretisierung“ von Primärrecht durch Richtlinien und bildet damit ein weiteres Argument dagegen. g) Ergebnis Einer Konkretisierung der primärrechtlichen Diskriminierungsverbote durch Richtlinien stehen grundsätzliche dogmatische Einwände ebenso wie praktische Probleme entgegen. Die Bestimmung der genaueren Inhalte der Diskriminierungsverbote und insbesondere des Rechtfertigungsmaßstabs sollte daher autonom ohne Anwendung der Richtlinien erfolgen.

589 EuGH v. 13.9.2011 – C-447/09, NJW 2011, 3209 – Prigge, Rn. 48; v. 8.9.2011 – C-297/10, NJW 2012, 512 – Hennigs, Rn. 47.

II. Erkenntnisse für den allgemeinen Gleichheitssatz 

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4. EuGH zum zweiten: Kohärenz als entscheidendes Element Für ein erfolgreiches Verständnis der EuGH-Rechtsprechung zu den Gleichheitssätzen (sowohl etwa in der Rs. Test-Achats590 als auch in den Altersdiskriminierungsfällen wie Mangold591, Palacios592, Kücükdeveci593, Age Concern England594 usw.) genügt es aber nicht, die Systematik von Gleichheitssätzen und Diskriminierungsverboten zu durchdringen. Wie sich im Folgenden zeigen wird, steht für den EuGH mittlerweile ein Aspekt im Vordergrund, der bisher nicht die erforderliche Aufmerksamkeit erfahren hat: das Kohärenzgebot. Es geht dabei um die innere Stimmigkeit von Regelungen und Normkomplexen, die Widerspruchsfreiheit in den Wertungen des Gesetzgebers und die Passgenauigkeit von Mitteln und Zielen. Theoretisch sind diese Fragen unabhängig von Gleichheitssätzen, praktisch spielen sie aber gerade hier in der Rechtsprechung des EuGH eine große Rolle, sodass ihr Verständnis deshalb auch hier besonders wichtig ist. Dabei spricht der EuGH den Begriff der Kohärenz teilweise selbst an,595 oft führt er jedoch auch eine Kohärenzprüfung durch, ohne den Begriff zu verwenden.596 Unterschieden werden sollen dabei hier zwei Fälle, die bereits beim EuGH eine Rolle gespielt haben – ohne dass dies heißen soll, dass nicht noch weitere hinzutreten können. Zum einen ist dies die Widerspruchsfreiheit gesetzgeberischer Wertungen, zum anderen die Passgenauigkeit von Mitteln und Zielen. a) Der Ansatz: Mangold verstehen Um zu verstehen, was gemeint ist, soll aber zunächst ein genauerer Blick auf die Mangold-Entscheidung des EuGH597 geworfen werden. Diese hat für reichlich Unruhe und Überrraschung gesorgt, nicht nur in der Frage des Anwendungsbereichs des Primärrechts598 und in der (umstrittenen, heute aber unerheblich gewordenen) Herleitung eines primärrechtlichen Verbots der Altersdiskriminierung, sondern auch in der Frage des Prüfungsmaßstabs und der Deutung, warum genau die deutsche Regelung denn nun vom EuGH für altersdiskriminierend und nicht gerecht­ fertigt gehalten wurde, obwohl die deutsche Literatur doch vorher offenbar über 590

EuGH v. 1.3.2011 – C-236/09, NJW 2011, 907 – Test-Achats. EuGH v. 22.11.2005 – C-144/04, Slg. 2005 I-9981 = NJW 2005, 3695 – Mangold. 592 EuGH v. 16.10.2007 – C-411/05, Slg. 2007, I-8531 = NJW 2007, 3337 – Palacios. 593 EuGH v. 19.1.2010 – C-555/07, Slg. 2010, I-365 = NJW 2010, 427 – Kücükdeveci. 594 EuGH v. 5.3.2009  – C-388/07, Slg. 2009, I-1569 = EuZW 2009, 340  – Age Concern­ England. 595 EuGH v. 20.10.2011 – C-123/10, NZA 2011, 1412 – Brachner; v. 12.1.2010 – C-341/08, Slg. 2010, I-47 = NJW 2010, 587 – Petersen; v. 21.7.2011 – C-159/10 und C-160/10, Slg 2011, I-6919 = NVwZ 2011, 1249 – Fuchs. 596 EuGH v. 22.11.2005  – C-144/04, Slg. 2005 I-9981 = NJW 2005, 3695  – Mangold; v. 19.1.2010 – C-555/07, Slg. 2010, I-365 = NJW 2010, 427 – Kücükdeveci. 597 EuGH v. 22.11.2005 – C-144/04, Slg. 2005 I-9981 = NJW 2005, 3695 – Mangold. 598 Dazu oben Abschnitt C. I. 1. c) aa). 591

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D. Besondere Gleichbehandlungsgrundsätze – Diskriminierungsverbote

wiegend jedenfalls von einer Rechtfertigung ausgegangen war bzw. im Hinblick etwa auf den nationalen allgemeinen Gleichheitssatz keinerlei Schwierigkeiten gesehen hatte. Vor diesem Hintergrund wurde die Entscheidung des EuGH denn auch als „streng“599 angesehen, der EuGH lasse den Mitgliedsstaaten wenig eigenen Spielraum. Im Ergebnis wurde dabei offenbar davon ausgegangen, der EuGH habe eine Angemessenheitsprüfung (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) vorgenommen, Diskriminierungsverbot und Ziel der Regelung gegeneinder abgewogen, hierbei einen strengen Maßstab angelegt und sei dann zum Schluss gekommen, dass das Diskriminierungsverbot das Ziel überwiege und die Regelung daher unzuläsig sei. Nach anderer (oder damit einhergehender) Lesart sei der EuGH besonders streng in der Frage des Nachweises der Wirksamkeit des Mittels gewesen, er habe dem Gesetzgeber keine Einschätzungsprärogative zugestanden, sondern einen genauen Wirksamkeitsnachweis verlangt. Aber ist dies tatsächlich so? War der EuGH besonders streng (sei es im Maßstab der Angemessenheitsprüfung, sei es in der Frage der Einschätzungprärogative) bei der Überprüfung der deutschen Regelung? Zentral für die Beantwortung dieser Fragen ist folgender Ausschnitt des Urteils: „Solche Rechtsvorschriften gehen insofern, als sie das Alter des betroffenen Arbeitnehmers als einziges Kriterium für die Befristung des Arbeitsvertrags festlegen, ohne dass nachgewiesen wäre, dass die Festlegung einer Altersgrenze als solche unabhängig von anderen Erwägungen im Zusammenhang mit der Struktur des jeweiligen Arbeitsmarktes und der persönlichen Situation des Betroffenen zur Erreichung des Zieles der beruflichen Eingliederung arbeitsloser älterer Arbeitnehmer objektiv erforderlich ist, über das hinaus, was zur Erreichung des verfolgten Zieles angemessen und erforderlich ist. Die Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit bedeutet nämlich, dass bei Ausnahmen von einem Individualrecht die Erfordernisse des Gleichbehandlungsgrundsatzes so weit wie möglich mit denen des angestrebten Zieles in Einklang gebracht werden müssen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 19. März 2002 in der Rechtssache C-476/99, Lommers, Slg. 2002, I-2891, Randnr. 39). Derartige nationale Rechtsvorschriften können daher nicht nach Artikel 6 Absatz 1 der Richtlinie 2000/78 gerechtfertigt werden.“600

Dort ist in der Tat von „ohne dass nachgewiesen wäre“ sowie „in Einklang gebracht werden“ und „angemessen“ die Rede, was auf den ersten Blick tatsächlich nach dem Erfordernis strenger Nachweise und einer Angemessenheitsprüfung klingt. Aber ist dem auch so? Um dies zu klären, ist zunächst noch einmal das klassische Prüfungsschema der Rechtfertigung eines Grundrechteingriffs heranzuziehen. Denn auch wenn der EuGH nicht explizit erklärt, an welcher Stelle dieses Schemas er sich gerade befindet, liegt es doch offenbar auch seinen Urteilen zugrunde. Danach kann ein Eingriff in ein Grundrecht (hier also die Ungleichbehandlung nach dem Alter), gerechtfertigt werden, wenn das Mittel (hier die Ungleichbehandlung) ein legitimes 599 600

Preis, NZA 2006, 401. EuGH v. 22.11.2005 – C-144/04, Slg. 2005 I-9981 = NJW 2005, 3695 – Mangold, Rn. 65.

II. Erkenntnisse für den allgemeinen Gleichheitssatz 

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Ziel verfolgt und im Hinblick auf dieses Ziel geeignet, erforderlich und angemessen ist. Dabei bedeutet geeignet, dass das Mittel das Ziel überhaupt errreichen kann, und erforderlich, dass es kein milderes, gleich effektives Mittel gibt. In der Frage der Angemessenheit ist dann eine Abwägung zwischem dem Grundrechtseingriff und dem Ziel vorzunehmen.601 An welcher Stelle sind nun also die verschiedenen Überlegungen und die Ausführungen des EuGH einzuordnen? (Legitimes) Ziel der gesetzlichen Regelung in der Rs. Mangold war die Förderung der Beschäftigungschancen älterer Menschen. Dass hierin ein legitimes Ziel an sich liegt, ist allseits anerkannt und wird auch vom EuGH nicht bezweifelt. Das Verlangen eines Nachweises für die Wirksamkeit der Regelung betrifft die Frage, ob die Regelung (das Mittel) überhaupt in der Lage ist das Ziel (die Förderung der Beschäftigungschancen Älterer zu steigern) zu erreichen, ob es hierzu also geeignet ist. Wenn die Möglichkeit zur Befristung gar nicht zur vermehrten Einstellung von älteren Menschen führt, könnte die Regelung ihr Ziel schon nicht erreichen, sie würde an der Geeignetheit scheitern. An dieser Stelle wird auch die Frage der Einschätzungsprärogative relevant. Wenn nicht feststeht, ob die Regelung ihr Ziel erreicht, stellt sich die Frage, ob es genügt, wenn der Gesetzgeber dies annimmt oder ob er hierfür Nachweise erbringen muss. In ersterem Falle wäre der EuGH großzügig, im letzteren streng. Die Abwägung zwischen dem Diskriminierungsverbot und dem Ziel der Regelung würde schließlich in den Prüfungspunkt der Angemessenheit gehören. Hier könnte der EuGH besonders streng sein, wenn er etwa nur bei ganz gewichtigen Zielen die Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung zulassen und ansonsten die Durchsetzung der Gleichbehandlung fordern würde. Er könnte aber auch besonders großzügig sein, wenn er etwa bei jedem vernünftigen Grund annehmen würde, dass dieser in der Angemessenheitsprüfung überwiegt. Wie hat nun der EuGH entschieden? War er in einer dieser Fragen besonders streng? Was war der entscheidende Grund dafür, dass die Regelung für unzulässig erklärt wurde? War sie schon ungeeignet, weil der EuGH an den Nachweis so strenge Anforderungen stellen würde? War sie unangemessen, weil der EuGH so streng, weil er nur bei besonders gewichtigen Gründen deren Überwiegen anerkennen würde? Der EuGH hat entschieden, dass die Regelung „über das hinaus [geht], was zur Erreichung des verfolgten Zieles angemessen und erforderlich ist“. Unzulässig ist danach nur die Altersgrenze alleine „als solche“ ohne Heranziehung „anderer Erwägungen“ wie insbesondere auch der „persönlichen Situation des Betroffenen“. Was damit wohl gemeint ist: Wer als Älterer bereits Arbeit hat („persönliche Situation des Betroffenen“), braucht keine Verbesserungschancen seiner Arbeitsmarkt 601

Siehe für diesen allgemeinen Maßstab nur Kingreen / Poscher, Rn. 307 ff.

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D. Besondere Gleichbehandlungsgrundsätze – Diskriminierungsverbote

situation. Die brauchen nur arbeitslose („persönliche Situation des Betroffenen“) Ältere. Wenn aber nur arbeitslose Ältere diese Verbesserung benötigen, ist es auch nur nötig, die Regelung auf diese anzuwenden. Oder kurz gefasst: Es handelt sich um eine Regelung, die arbeitslosen Älteren helfen will, aber allen Älteren den Befristungsschutz nimmt (obwohl problemlos das Kriterium der Arbeitslosigkeit als Tatbestandsmerkmal mit hätte aufgenommen werden können). Indem das Kriterium einer vorherigen Arbeitslosigkeit in die Regelung aufgenommen worden wäre, hätte es also die Möglichkeit gegeben, eine weniger einschneidende Maßnahme zu ergreifen und trotzdem das Ziel genauso gut zu erreichen. Es hätte also ein milderes, gleich effektives Mittel gegeben. Die Frage nach milderen, gleich effektiven Mitteln ist aber die Frage der Erforderlichkeit, also weder der Geeignetheit noch der Angemessenheit. Die Regelung ist damit gescheitert, weil sie nicht erforderlich war, und nicht etwa aufgrund eines strengen Nachweisverlangens oder einer strengen Angemessenheitsprüfung. Auf eine mögliche „weitgehende Erfolglosigkeit“602 der Regelung kam es also gar nicht an. Der EuGH hat sich also gar nicht kritisch zu dem von Deutschland vorgebrachten Gemeinwohlbelang geäußert, sodass insofern auch kein Konflikt zwischen EuGH und BVerfG entstehen kann.603 Warum aber spricht der EuGH dann trotzdem von „ohne dass nachgewiesen wäre“ sowie „in Einklang gebracht werden“ und „angemessen“? Zuerst zu den letzten beiden Punkten: Dass die Ziele (Gleichbehandlung auf der einen Seite und das legitime Ziel der Ausnahme auf der anderen) so weit wie möglich in Einklang zu bringen sind, ist nur der Obersatz für die ganze Verhältnismäßigkeitsprüfung insgesamt. Es kann also sowohl bei der Erforderlichkeit also auch bei der Angemessenheit relevant sein und spricht somit nicht gegen die Interpretation, dass hier die Erforderlichkeit entscheidend war. Das Wort „angemessen“ darf wohl einfach nicht im Sinne der deutschen Dogmatik von Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit gesehen werden, sondern ebenfalls eher als Oberbegriff wie er in der deutschen Dogmatik mit „verhältnismäßig“ gebraucht wird. Verständlicherweise große Verwirrung hat dagegen die Formulierung „ohne dass nachgewiesen wäre“ verursacht. Denn sie klingt tatsächlich nach einem strengen Nachweis-Erfordernis. Aber in Bezug auf was? Nach der Formulierung in der Entscheidung geht es um den Nachweis, dass die Altersgrenze „als solche“, also ohne weitere Kriterien, erforderlich wäre um das legitime Ziel besserer Beschäftigungschancen älterer Menschen zu erreichen. Das aber dürfte nicht einmal behauptet worden sein, wie sollte da auch ein Nachweis gelingen? So dürfte diese Aussage denn auch nur folgendermaßen zu verstehen sein:

602

Preis, NZA 2006, 401, 403. So aber wohl Preis, NZA 2006, 401, 403, unter Verweis auf König, ZESAR 2005, 218, 222 f. 603

II. Erkenntnisse für den allgemeinen Gleichheitssatz 

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Woran sich der EuGH wirklich stört, schreibt er wie gesehen schon in der vorangehenden Rn. 64: Dass einer Gruppe, die ausschließlich über das Lebensalter definiert wird, der Schutz genommen wird, obwohl dies nur für einen Teil der Gruppe (die zuvor Arbeitslosen) gerechtfertigt ist. Dass eine solch umfassende Maßnahme erforderlich wäre (also keine Einschränkung durch Einführung eines weiteren Kriteriums möglich wäre), hält der EuGH für so abwegig, dass er für die Bewertung als „nicht erforderlich“ weder weitere Begründung noch irgendwelche Nachweise einfordert. Schon nach diesen Ausführungen steht für den EuGH sein Ergebnis im Grunde fest: Einem erheblichen Teil der betroffenen Gruppe kann die Regelung gar nicht helfen, die Norm schießt über ihr Ziel hinaus, ist damit nicht in Gänze erforderlich und verstößt somit gegen den Prüfungsmaßstab. Die Ausführungen in Rn. 65 stellen dann nur noch eine Absicherung für einen vom EuGH für höchst unwahrscheinlich gehaltenen Fall dar: Dass es doch noch irgendeinen, abseitigen Grund geben könnte, doch alle Arbeitnehmer der Altersgruppe ausschließlich nach dem Kriterium des Alters heranzuziehen. Da er diese Möglichkeit aber für so abwegig hält, dass er für ihren Ausschluss keine weiteren Anforderungen stellt, bräuchte es für ihn schon starke Gründe, dies zu widerlegen, eben den geforderten, strengen Nachweis. Im Ergebnis scheint es mir daher richtig, auch Rn. 65 des Urteils in der Rs. Mangold nicht dahingehend zu verstehen, dass der EuGH hier für jede Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung wegen des Alters einen strengen Nachweis der Wirksamkeit einfordern würde. Er tut dies vielmehr nur für Konstellationen, in denen er eine Wirksamkeit (im Sinne einer Erforderlichkeit des gesamten Umfangs) der Maßnahme bereits für ausgeschlossen hält. Er hält sich damit eben nur ein Hintertürchen offen für den Fall, dass seine schon zu einem eindeutigen Ergebnis gekommenen Überlegungen möglicherweise doch noch durch einen bisher nicht für möglich gehaltenen Nachweis widerlegt würden. Einen strengen Nachweis fordert der EuGH also in der Rs. Mangold nicht dafür, dass ältere Arbeitslose überhaupt durch erleichterte Befristungsmöglichkeiten gefördert werden können. Dies an sich hätte er wohl als Maßnahme innerhalb des Ermessens der Mitgliedsstaaten anerkannt. Den strengen Nachweis fordert er vielmehr allein dafür, dass es hierfür erforderlich sein soll, allen Älteren den Befristungsschutz zu nehmen. Dieser Nachweis aber ist ohnehin nicht zu erbringen.

b) Nach Mangold: Kohärenz in der Form der Passgenauigkeit von Mitteln und Zielen Um eine Ungleichbehandlung zu rechtfertigen, ist es  – beim Gleichheitssatz wie bei jedem Grundrecht – in erster Linie erforderlich, dass ein legitimes Ziel verfolgt wird und dass das eingesetzte Mittel (das die Gleichheit bzw. allgemein die Grundrechte beeinträchtigt) verhältnismäßig ist. Das allein genügt aber noch nicht. Natürlich muss das Mittel auch zur Zielerreichung führen – gemeinhin ausgedrückt durch die Formel von Geeignetheit und Erforderlichkeit. Das Mittel muss das Ziel überhaupt erreichen (Geeignetheit) und darf nicht über das Ziel hinaus-

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D. Besondere Gleichbehandlungsgrundsätze – Diskriminierungsverbote

gehen (Erforderlichkeit). An diesen Fragen setzt letztlich auch der EuGH mit seiner Kohärenzprüfung an. Inwiefern dies zusammenhängt, soll an den einschlägigen Fällen gezeigt werden. aa) Beispiel Alter – Erkenntnisse aus den frühen Urteilen (1) Unterschiedliche Prüfungsmaßstäbe in den Rs. Mangold und Palacios? Es herrscht ein gewisses Rätselraten um den Prüfungsmaßstab des EuGH in der Frage der Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen (insbesondere beim Verbot der Altersdiskriminierung) vor. So heißt es mitunter, der EuGH fahre „Schlangen­ linien“, die Prüfungsmaßstäbe in unterschiedlichen Entscheidungen seien nicht miteinander vereinbar.604 Verallgemeinert wird dies dann gerne auf die Formel gebracht, bei Ruhestandsaltersgrenzen sei der EuGH großzügig, bei anderen Fragen der Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen aufgrund des Alters dagegen streng.605 Einem solchen Verständnis ist jedoch entgegenzutreten. Denn so weit wie gerne gesagt wird, liegen die Prüfungsmaßstäbe insbesondere in den Rs. Mangold606 und Palacios607 wohl nicht auseinander. Zwar heißt es mitunter608, die Kontrolldichte aus der Rs. Mangold sei in der Rs. Palacios wieder zurückgenommen worden, da in der Rs. Mangold der Nachweis eines Nutzens der Maßnahme gefordert worden sei, in der Rs. Palacios dagegen nur gefordert worden sei, dass es nicht unvernünftig erscheine, dass die Maßnahme Erfolg habe. Das ist aber durchaus fraglich, da die deutsche Maßnahme aus der Rs. Mangold wohl auch bei Anlegung des Maßstabs aus der Rs. Palacios durchgefallen wäre. Sie ist nämlich nicht gescheitert, weil der EuGH bezweifelt hätte, dass sie ihr Ziel erreichen kann, sondern weil sie zu weit ging. Auch der EuGH stellte nicht in Abrede, dass eine Befristungsmöglichkeit zu mehr Einstellungen führen kann, sondern beanstandete nur, dass die Maßnahme auch auf Personen erstreckt wurde, die diese nicht brauchten. Bei diesen kann die Maßnahme aber gar keinen „Erfolg“ haben, sodass sie – auf diese Personen bezogen – in jedem Fall und ohne überhaupt die Möglichkeit oder Notwendigkeit einen entsprechenden Nachweis zu 604 Preis NZA 2010, 1323, 1327: „Mit dem in Palacios angewandten Willkürmaßstab hätten die Entscheidung (sic) Mangold und Kücükdeveci nicht ergehen können. Und umgekehrt gilt: Mit dem dort angewandten strengen Verhältnismäßigkeitsmaßstab wären allgemeine Altersgrenzen mit Sicherheit nicht zulässig gewesen“. 605 Kaiser, ZESAR 2014, 473, 480; Kilpatrick, ILJ 2011, 280, 291 ff.; Krieger, ArbRAktuell 2011, 509; Mückl, GWR 2011, 454; Preis / Temming, NZA 2010, 185, 195; Temming, NZA 2007, 1193, 1196; Wißmann, RdA 2011, 181, 184. 606 EuGH v. 22.11.2005 – C-144/04, Slg. 2005 I-9981 = NJW 2005, 3695 – Mangold. 607 EuGH v. 16.10.2007 – C-411/05, Slg. 2007, I-8531 = NJW 2007, 3337 – Palacios. 608 S. nur BAG v. 16.10.2008 – 7 AZR 253/07 (A), BAGE 128, 134, Rn. 46.

II. Erkenntnisse für den allgemeinen Gleichheitssatz 

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erbringen, unvernünftig ist. So scheint es durchaus möglich, den Prüfungsmaßstab aus den Rs. Mangold und Palacios zusammenzuführen: Aus der Rs. Palacios, dass keine allzu strengen Anforderungen an den Nachweis einer Maßnahme zu stellen sind, und aus der Rs. Mangold, dass das aber nicht heißt, dass Maßnahmen auch auf Personen ausgedehnt werden dürfen, denen sie (ohne die Erforderlichkeit eines Nachweises) garantiert nicht helfen. Ein abweichender Eindruck mag sich aus Rn. 65 des Urteils in der Rs. Mangold ergeben.609 Dort stört sich der EuGH schließlich daran, dass das Alter als einziges Kriterium herangezogen werde, „ohne dass nachgewiesen wäre“, dass andere Krite­ rien keine Rolle spielten. Die Stelle liest sich in der Tat als verlange der EuGH wirklich einen strengen Nachweis für eine Rechtfertigung. So wird etwa behauptet, dem EuGH hätte die bloße Korrelation zwischen Alter und Langzeitarbeitslosigkeit nicht als Beweis für einen direkten Zusammenhang beider genügt.610 Ein solch oberflächlich gewonnenes Ergebnis scheint mir diese Stelle jedoch nicht herzugeben. Dass das nicht das wirkliche Problem ist, zeigen schon die Ausführungen in Rn. 61, in der der EuGH das Ziel der Maßnahme, bei dessen Wiedergabe er bereits die Schwierigkeiten älterer Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt anspricht, ausdrücklich anerkennt. Woran sich der EuGH wirklich stört, wurde oben bereits dargelegt.611 Der EuGH fordert also auch in der Rs. Mangold nur dann strenge Nachweise, wenn abwegige Maßnahmen gerechtfertigt werden sollen, etwa, warum es nötig sein soll, allen Älteren den Befristungsschutz zu nehmen, obwohl nur ältere Arbeitslose gefördert werden sollen. Gänzlich anders, und daher ohnehin kaum vergleichbar, liegt dagegen die Situa­ tion in der Rs. Palacios. Hier ging es um die Förderung jüngerer Arbeitnehmer durch Versetzung älterer Arbeitnehmer in den Ruhestand. Von einer solchen Versetzung sind aber alle älteren Arbeitnehmer betroffen, ein Unterscheidungsmerkmal wie bei Mangold die Arbeitslosigkeit ist also kaum ersichtlich. Allenfalls spielt hier die Möglichkeit des Bezugs einer Altersrente eine Rolle. Dieser Aspekt aber ist bereits berücksichtigt worden. Damit besteht kein Grund, einen besonderen Nachweis einzufordern. Vielmehr kann es genau bei dem bleiben, was auch in der Rs. Mangold612 (zunächst) konstatiert und auch danach nur scheinbar wieder zurückgenommen wurde: Dem weiten Ermessensspielraum der Mitgliedsstaaten. Insgesamt zeigt sich also: Nicht der Prüfungsmaßstab in den Rs. Mangold und Palacios unterscheidet sich, sondern die Sachverhaltskonstellation ist eine ganz an­dere: In Mangold schießt die Maßnahme über das Ziel hinaus, in Palacios ist nur die Verhältnismäßigkeit fraglich. Bei ersterer Sachlage ist der EuGH streng, bei letzterer nicht. 609

So offenbar bei Preis / Temming, NZA 2010, 185. Preis / Temming, NZA 2010, 185, 195. 611 S. o. Abschnitt D. II. 4. a). 612 EuGH v. 22.11.2005 – C-144/04, Slg. 2005 I-9981 = NJW 2005, 3695 – Mangold, Rn. 63. 610

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D. Besondere Gleichbehandlungsgrundsätze – Diskriminierungsverbote

(2) Bestätigung in der Rs. Kücükdeveci Und genau derselbe Prüfungsmaßstab zeigt sich auch in der Rs. Kücükdeveci wieder: Dass jüngere Arbeitnehmer stärker belastet werden, weil Jüngere diese Belastung besser verkraften, beanstandet der EuGH gar nicht.613 Er stört sich (erneut) vielmehr daran, dass diese Begründung gar nicht bei allen erfassten Personen einschlägig ist. Denn die beanstandete Regelung wirkt sich auch bei älteren Arbeitnehmern noch aus. Eine Auswirkung auch bei älteren Arbeitnehmern kann aber nicht mit einer höheren Belastbarkeit Jüngerer begründet werden. Und nur dies beanstandet der EuGH auch. Festzuhalten ist also, dass der EuGH, wie er auch selbst sagt, den Mitgliedsstaaten (in allen diesen Fällen) einen weiten Ermessenspielraum gibt, allerdings geradezu allergisch auf inkonsequente Regelungen reagiert, also solche, die zwar ein Ziel benennen, sich aber selbst nicht wirklich hiervon leiten lassen.614 (3) Abweichung in der Rs. Age Concern England? Ob sich dies auch mit dem Urteil in der Rs. Age Concern England615 vereinbaren lässt, ist zugegebenermaßen schwierig zu sagen, weil der EuGH dort keinen konkreten Fall entscheidet, sondern eine abstrakte Rechtsfrage beantwortet. Diese Schwierigkeit heißt aber freilich noch nicht, dass hier ein anderer Maßstab als der bereits dargelegte angelegt wird. Immerhin spricht auch hier der EuGH wieder vom weiten Wertungsspielraum der Mitgliedsstaaten. Auch die Aussage, dass dieser das Diskriminierungsverbot nicht aushöhlen darf, sollte hiermit problemlos vereinbar sein. Es geht also um folgende Sätze: „Allgemeine Behauptungen, dass eine bestimmte Maßnahme geeignet sei, der Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt und der beruflichen Bildung zu dienen, genügen nicht, um darzutun, dass das Ziel dieser Maßnahme eine Ausnahme von diesem Grundsatz rechtfertigen könne, und lassen nicht den Schluss zu, dass die gewählten Mittel zur Verwirklichung dieses Ziels geeignet seien.“616 Ohne Subsumtion eines konkreten Sachverhalts ist kaum zu bestimmen, was sich der EuGH unter dieser Formulierung vorstellt. Doch auch hier gilt wieder: Auch dies ist mit Prüfungsmaßstab und Ergebnissen aus den Rs. Mangold und Kücükdeveci, aber auch aus der Rs. Palacios, nicht unvereinbar. Auch in den Rs. Mangold und Kücükdeveci wehrte sich der EuGH gegen allgemeine Behauptungen, und zwar solche, die ihm nicht plausibel erschienen. Dass auch plausible 613 EuGH v. 19.1.2010  – C-555/07, Slg. 2010, I-365 = NJW 2010, 427  – Kücükdeveci, Rn. 36, 38. 614 So wohl auch: Wißmann, RdA 2011, 181, 183, 187. 615 EuGH v. 5.3.2009 – C-388/07, Slg. 2009, I-1569 = EuZW 2009, 340 – Age Concern England, dort insb. Rn. 51 und 65. 616 EuGH v. 5.3.2009 – C-388/07, Slg. 2009, I-1569 = EuZW 2009, 340 – Age Concern England, Rn. 51.

II. Erkenntnisse für den allgemeinen Gleichheitssatz 

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Behauptungen streng zu kontrollieren wären, ergibt sich aber auch aus obigem Zitat nicht. Wenn ferner Anhaltspunkte für eine schärfere Rechtfertigungsprüfung aus Rn. 65 des Urteils in der Rs. Age Concern England gezogen werden, sollte auf eine genaue Lektüre des Wortlauts des Urteils geachtet werden. Zwar spricht der EuGH dort in der Tat von der Auferlegung einer Beweislast auf die Mitgliedsstaaten und von hohen Anforderungen an den geforderten Beweis, scheint also tatsächlich einen sehr strengen Maßstab zu verfolgen. Nicht überlesen werden sollte aber, in Bezug worauf diese Worte fallen. Sie fallen nämlich nicht in Bezug auf Erforderlichkeit oder gar Verhältnismäßigkeit (im engeren Sinne), sondern nur in Bezug auf die Rechtmäßigkeit des verfolgten Ziels der Regelung. Die Rechtmäßigkeit des verfolgten Ziels wurde aber in den anderen Urteilen nie in Zweifel gezogen – und zwar nicht, weil der Prüfungsmaßstab ein anderer gewesen wäre, sondern weil das Ziel jeweils problemlos rechtmäßig war. Auch aus der Rs. Age Concern England ergibt sich also nichts für einen strengeren Prüfungsmaßstab in der Kontrolle von Erforderlichkeit oder Verhältnismäßigkeit; die Rechtmäßigkeit der Ziele der Regelungen war ohnehin nie zweifelhaft. Insgesamt scheint das ganze Urteil aber ohnehin wenig Aussagekraft für eine so diffizile Frage wie der nach dem Maßstab der Verhältnismäßigkeitsprüfung der Rechtfertigung einer Diskriminierung zu haben, da es nur allgemeine Phrasen enthält, die in jede beliebige Richtung ausgelegt werden können, und eben nicht selbst die endgültige Wertung an einem konkreten Fall vornimmt. Erst daran wäre bei einer solchen Frage zu erkennen, was wirklich gemeint ist. (4) Erkenntnisse aus diesen Urteilen Alle vier Urteile zusammengefasst, ergibt sich kein widersprüchliches Bild eines Prüfungsmaßstabs der Rechtfertigung, der EuGH fährt in dieser Frage keine „Schlangenlinien“617. Alle Aussagen können zusammen in ein einheitliches Bild gefügt werden, das freilich für unterschiedliche Prüfungspunkte unterschiedlich strenge Anforderungen stellt. Die Rechtmäßigkeit der Ziele einer Rechtfertigung werden dabei in der Theorie streng geprüft (Rs. Age Concern England), was angesichts eindeutig rechtmäßiger Ziele in der Praxis aber zu keinerlei Problemen führt (Rs. Mangold, Palacios, Kücükdeveci). Bei der Wahl der Mittel und der Darlegung ihrer Erforderlichkeit und Angemessenheit haben die Mitgliedsstaaten nicht nur in der Theorie (in allen Urteilen angesprochen), sondern auch in der Praxis einen weiten Spielraum (Rs. Palacios). Probleme gibt es in diesem Bereich nur bei Maßnahmen, die über das Ziel hinausgehen und auch Personengruppen einbeziehen, die vom festgestellten Ziel gar nicht erfasst sein können (Rs. Mangold, Kücükdeveci). Die Möglichkeit hier dennoch den Gegenbeweis zu erbringen, sollte dabei nicht als strenge Anforderung, sondern als bloß theoretischer Ausweg einer im Grunde nicht zu rechtfertigenden, überschießenden Maßnahme gesehen werden. 617

So aber Preis, NZA 2010, 1323.

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D. Besondere Gleichbehandlungsgrundsätze – Diskriminierungsverbote

bb) Bestätigung und Konkretisierung in späteren Urteilen (1) Präzisierung in der Rs. Hütter Allerdings wird die Strenge der Prüfung in der Rs. Hütter618 an einer Stelle präzisiert. Bezüglich des Prüfungsmaßstabs liegt die Rs. Hütter den Rs. Mangold und Kücükdeveci recht nahe. Die Ziele der Regelungen werden wieder als problemlos legitim akzeptiert (sodass der strenge Maßstab der Rs. Age Concern England sich in der Praxis erneut nicht auswirkt), bei der Umsetzung bemängelt der EuGH aber erneut eine Inkonsequenz in der Wahl der Mittel zur Erreichung des Ziels. Hier ergibt sich nunmehr aber ein genaueres Bild, und zwar in der Hinsicht, dass der EuGH hier streng prüft und schon eher geringe Friktionen der Gesamtregelung zum Verstoß führen können. Dies widerspricht aber keiner der anderen Entscheidungen. In der Rs. Palacios gab es gar keine Friktionen, in den Rs. Mangold und Kücükdeveci jeweils eindeutige, sodass der EuGH zu geringen Friktionen noch keine Stellung nehmen konnte. Hierzu hat er sich dann in der Rs. Hütter erstmals geäußert. Es ging dort um eine österreichische Regelung, nach der Berufserfahrung vor Vollendung des 18. Lebensjahres nicht mitgezählt wurde. Hierfür führte Österreich zwei Gründe an. (Einen weiteren, eine angebliche Verwaltungsvereinfachung, prüft der EuGH schon gar nicht, wohl, da eine solche schon rein tatsächlich in keiner Weise erkennbar ist.) Einer der Gründe, jüngeren Arbeitnehmern auf dem Arbeitsmarkt einen Vorteil zu verschaffen, indem sie billiger beschäftigt werden können, scheitert am selben Grund wie die Regelung in der Rs. Kücük­ deveci: Sie soll nur Jüngere fördern, trifft Ältere aber (noch) genauso und ist daher inkonsequent. Insoweit entspricht dieses Urteil genau den Ausführungen aus den Rs. Mangold und Kücükdeveci und fügt sich also exakt ein. Bezüglich des anderen Grundes ist dies weniger eindeutig. Es wurde angeführt, dass die Regelung dazu diene, Schüler allgemeinbildender Schulen nicht gegenüber Berufsschülern zu diskriminieren, da ansonsten die Berufsschüler ihre Ausbildung schon als Berufserfahrung berücksichtigen könnten. Auch diese Regelung lehnt der EuGH als inkonsequent ab, da teilweise auch Personen mit Allgemeinschulbildung Berufserfahrung vor Vollendung des 18. Lebensjahres sammelten und dann, ohne von diesem Zweck der Regelung erfasst zu sein, ihr ebenfalls unterfallen würden. So konsequent diese Bewertung auch ist, erfasst sie doch einen etwas anderen Fall als die Bewertungen der Mittel in den Rs. Mangold und Kücükdeveci oder auch des ersten Grundes hier. In all diesen Fällen waren von der Regelung weit größere Personengruppen erfasst, als dies nach dem Ziel erforderlich gewesen wäre, sodass zur Erreichung des Ziels ein weiteres Kriterium als Einschränkung hätte herangezogen werden können. Hier dagegen deckte das herangezogene Kriterium das Ziel doch im Wesentlichen ab. In der Regel sammeln Berufsschüler vor Vollendung des 18. Lebensjahres Berufserfahrung, Schüler allgemeinbildender Schulen dagegen nicht. Es handelt sich also weniger um eine inkonsequente Regelung wie in den 618

EuGH v. 18.6.2009 – C-88/08, Slg. 2009, I-5325 = NVwZ 2009, 1089 – Hütter.

II. Erkenntnisse für den allgemeinen Gleichheitssatz 

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anderen Fällen, als vielmehr um eine (fehlgeschlagene) Pauschalierung. Da diese das intendierte Ziel zumindest größtenteils trifft, wäre hier eine genauere Betrachtung durch den EuGH wünschenswert gewesen, zumal er diese Frage eben, wie gesehen, noch nicht entschieden hatte. Die Formulierung des EuGH erscheint daher sehr streng: „Dieses Kriterium kann daher zu einer Ungleichbehandlung von zwei Personen mit beruflicher Bildung oder von zwei Personen mit Allgemeinschulbildung führen (…)“.619 Das liest sich so, als ob schon ein einziger, nicht vom Ziel erfasster Fall genügen würde, um die ganze Regelung wegen Inkonsequenz zu verwerfen. Allerdings sollte diese eine Entscheidung vielleicht nicht zu hoch gehängt werden; der EuGH entscheidet schließlich nur den Einzelfall. Und in diesem Einzelfall lässt sich wohl auch die Pauschalierung nicht rechtfertigen, da statt auf das Alter abzustellen ebenso einfach hätte geregelt werden können, dass Berufsausbildungszeiten nicht als Berufserfahrung berücksichtigt werden. Insgesamt bestätigt also auch das Urteil in der Rs. Hütter den Prüfungsmaßstab der anderen betrachteten Urteile und konkretisiert ihn im noch nicht entschiedenen Fall inkonsequenter Pauschalierung. (2) Bestätigung in den Rs. Petersen, Wolf und Andersen Ebenfalls kein anderer Maßstab ist in der Rs.  Petersen620 zu finden, sondern erneut eine konsequente Umsetzung der aus den anderen Urteilen bekannten Maß­ stäbe. Das neue an dem dort vorliegenden Fall war nur, dass hier zwei Ziele der Regelung vorgestellt wurden, die auch beide legitim waren, von denen aber nur eines mit der Regelung konsequent verfolgt wurde, das andere aber wegen inkonsequenter Verfolgung zurückgewiesen wurde. Dass der EuGH bei der Legitimität der Ziele durchaus großzügig ist, zeigt sich hier darin, dass eine Altersgrenze schon allein dadurch gerechtfertigt werden kann, dass sie für bessere Beschäftigungschancen Jüngerer sorgt (und sogar das Ziel der Finanzierbarkeit des Gesundheitssystems wird als Argument für eine Altersgrenze anerkannt). Neu ist freilich auch das nicht, war es doch auch entscheidend in der Rs. Palacios. In der Rs. Petersen621 spricht der EuGH den Gesichtspunkt einer konsequenten Verfolgung des Ziels durch das Mittel als „Kohärenz“ auch explizit an. In diesem Fall ist allerdings eine gegenüber den bisherigen Fällen eher gegenteilige Problematik gegeben. Hier geht die Regelung nämlich nicht zu weit, sondern nicht weit genug. Wurden ansonsten auch Personen erfasst, deren Erfassung vom Ziel gar nicht vorgegeben war, müsste hier das Mittel ausgeweitet werden um sein Ziel zu erreichen. Einen Schutz der Bevölkerung vor aufgrund des Alters nicht mehr leistungsfähigen (Zahn-)Ärzten kann natürlich nicht erreicht werden durch eine Altersgrenze nur für Vertrags(zahn)ärzte, sondern nur durch eine Altersgrenze für alle (Zahn-)Ärzte. 619

EuGH v. 18.6.2009 – C-88/08, Slg. 2009, I-5325 = NVwZ 2009, 1089 – Hütter, Rn. 48. EuGH v. 12.1.2010 – C-341/08, Slg. 2010, I-47 = NJW 2010, 587 – Petersen. 621 EuGH v. 12.1.2010 – C-341/08, Slg. 2010, I-47 = NJW 2010, 587 – Petersen. 620

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D. Besondere Gleichbehandlungsgrundsätze – Diskriminierungsverbote

Auch die Entscheidung in der Rs. Wolf622 fügt sich nahtlos in den gefundenen Prüfungsmaßstab ein, die Kohärenz wird streng geprüft, alles andere nicht. Nichts anderes gilt auch in der Rs. Andersen.623 Dort ging es um eine Abfindung, die beim Verlust des Arbeitsplatzes gezahlt wurde. Sinn und Zweck dieser Zahlung sollte explizit sein, die Zeit bis zur Aufnahme einer neuen Arbeit zu überbrücken. Eine Ausnahme wurde allerdings gemacht für Arbeitnehmer, die bei ihrem Ausscheiden eine Altersrente (mit Abschlägen) beziehen konnten, also auch dann, wenn diese lieber eine neue Arbeit suchen wollten. Der EuGH hielt diese Ausnahme für diskriminierend. Entscheidend war dabei erneut, dass die Ausnahme nicht zu dem Ziel passte, die Kohärenz also fehlte. Nichts anderes ergibt sich auch durch die Entscheidung in der Rs. Ingeniørforeningen i Danmark624, auch wenn dies auf den ersten Blick so erscheint, da der EuGH dort keine Diskriminierung erkennen konnte, obwohl es um einen ganz ähnlichen Fall wie in der Rs. Andersen ging. Auch dort gab es eine Entlassungsabfindung, auch dort aber nicht für den Fall des möglichen Bezugs einer Altersrente. Anders als in der Rs. Andersen war die Abfindung hier aber nur ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer das reguläre Renteneintrittsalter erreicht hatte, also eine Altersrente ohne Abschläge beziehen konnte. Da auch ein gleichzeitiger Rentenbezug und die Suche nach einer neuen Arbeit (bzw. ein Rentenbezug neben der neuen Arbeit) möglich waren, ohne dass dies zu Abzügen an der Rente geführt hätte, brauchten die davon betroffenen Arbeitnehmer die Abfindung nicht als Übergangslösung, sodass ihr Ausschluss nicht inkohärent war. Alle diese Urteile zusammenfassend bleibt also das Fazit, dass sich ein einheitliches Bild des Prüfungsmaßstabs ergibt. Die Ziele der differenzierenden Regelungen sollen zwar streng geprüft werden, waren aber in der Praxis alle so eindeutig legitim, dass es hier keine Probleme gab. Ansonsten besteht ein weiter Spielraum der Mitgliedsstaaten, der aber nicht dahingehend missverstanden werden darf, dass sie nur mit Verweis auf diesen Spielraum jede Maßnahme rechtfertigen könnten. Vielmehr prüft der EuGH streng, ob sich mit dem Mittel das Ziel überhaupt er­ reichen lässt bzw. dieses nicht zu weit geht. Stellt er hier eine Inkonsequenz fest, ist die Regelung nicht mehr zu retten – selbst wenn sie im Regelfall zum Ziel führt wie in der Rs. Hütter. Geht die Regelung aber weder zu weit noch nicht weit genug, hat der EuGH bisher noch jede Regelung akzeptiert. Der Spielraum der Mitgliedsstaaten ist also durchaus ernst gemeint, sofern das Mittel tatsächlich das vorge­ gebene Ziel verfolgt.

622

EuGH v. 12.1.2010 – C-229/08, Slg. 2010, I-1 = NVwZ 2010, 244 – Wolf. EuGH v. 12.10.2010 – C-499/08, EuZW 2010, 904 – Andersen. 624 EuGH v. 26.2.2015 – C-515/13, NZA 2015, 473 – Ingeniørforeningen i Danmark. 623

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(3) Konkretisierung in den Rs. Hennigs und C-286/12 Im Wesentlichen wird diese Rechtsprechung auch in der Rs. Hennigs625 aufrechterhalten. Auch hier wird wieder das weite Ermessen betont, auch hier scheitert die Regelung (hier: Altersstufen in Tarifverträgen) letztlich an ihrer eigenen Inkohärenz. Das entscheidende Argument für Lebensaltersstufen in Tarifverträgen war nämlich, dass hiermit die Berufserfahrung honoriert werden sollte. Wie der EuGH zu recht feststellt, wäre hierzu aber ein direktes Abstellen auf die Berufserfahrung (bzw. das Dienstalter) geeigneter gewesen – das Vorbringen ist also inkohärent. War dieses Ergebnis zu erwarten gewesen, sind die Ausführungen des EuGH zu einem anderen vorgebrachten Ziel interessanter und schwieriger zu deuten. Denn hier fällt der EuGH etwas aus dem bekannten Rahmen. Die deutsche Regierung hatte nämlich neben dem (angeblichen) Ziel der Anerkennung von Berufserfahrung auch noch darauf abgestellt, dass Ältere einen höheren Finanzbedarf hätten als Jüngere. Wurden derartige Behauptungen wie gesehen vom EuGH sonst anerkannt, macht er hier eine Ausnahme – denn inkohärent ist die Regelung in dieser Hinsicht nicht; hätten Ältere tatsächlich einen höheren Bedarf, wäre es nur folgerichtig nach dem Alter zu unterscheiden. Der EuGH führt hier dann aber aus, dass „nicht dargetan wurde, dass zwischen dem Alter der Angestellten und deren finanziellem Bedarf ein unmittelbarer Zusammenhang besteht“626. Eine solche Darlegung eines Zusammenhangs zwischen dem Alter und anderen Faktoren (wie etwa nachlassender Leistung627, schlechterer Chancen auf dem Arbeitsmarkt628 oder größere Berufserfahrung629) wurde sonst nicht verlangt – gerade hierin zeigte sich das Beurteilungsermessen des Regelungssetzers. Allerdings bringt der EuGH hier auch Gegenbeispiele, etwa eines jungen Familievaters oder eines älteren Ledigen ohne Kinder, sowie das systematische Argument, dass derartige Lasten bereits durch den Familienzuschlag erfasst sind. Es rückt damit noch eine andere Frage in den Vordergrund, die von der bisher diskutierten Kohärenzfrage zu trennen ist. Denn bei der Kohärenz ging es immer um das Verhältnis zwischen dem Ziel der Regelung dem zu dessen Erreichung eingesetzten Mittel. Hier durfte das Mittel nicht über das Ziel hinausgehen oder es nur unvollständig erreichen. Bei der in der Rs. Hennigs neu aufgeworfenen Frage geht es dagegen erstmals um den Zusammenhang zwischen dem verpönten Merkmal (auch hier wie so oft das Alter) und einem nachvollziehbaren Grund (etwa verminderte Leistungsfähigkeit, größere Berufserfahrung, schlechtere Chancen auf dem Arbeitsmarkt oder hier eben dem Finanzbedarf). Ähnlich wie bei der 625

EuGH v. 8.9.2011 – C-297/10 und C-298/10, NJW 2012, 512 – Hennigs. EuGH v. 8.9.2011 – C-297/10 und C-298/10, NJW 2012, 512 – Hennigs, Rn. 70. 627 EuGH v. 12.1.2010 – C-229/08, Slg. 2010, I-1 = NVwZ 2010, 244 – Wolf (Feuerwehrmänner); v. 12.1.2010 – C-341/08, Slg. 2010, I-47 = NJW 2010, 587 – Petersen (Zahnärzte); v. 13.9.2011 – C-447/09, NJW 2011, 3209 – Prigge (Piloten). 628 EuGH v. 22.11.2005 – C-144/04, Slg. 2005 I-9981 = NJW 2005, 3695 – Mangold. 629 EuGH v. 8.9.2011 – C-297/10 und C-298/10, NJW 2012, 512 – Hennigs. 626

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D. Besondere Gleichbehandlungsgrundsätze – Diskriminierungsverbote

Frage der Legitimität der Ziele630, war dies bislang in aller Regel unproblematisch. Denn dass höheres Alter jedenfalls bei pauschaler Betrachtung zu verminderter Leistungsfähigkeit, größerer Berufserfahrung und schlechteren Chancen auf dem Arbeitsmarkt führt, ist allgemein anerkannt. Daher war die Frage vom EuGH bislang auch nicht problematisiert worden. In dieser Entscheidung zeigt sich nun, dass auch diese Frage einer Plausibilitätskontrolle unterliegt. Hat der EuGH Zweifel am behaupteten Zusammenhang (also etwa Gegenbeispiele oder andere Regelungen, die dagegen sprechen), verlangt er dann auch hier Nachweise. Werden diese nicht erbracht, kann eine Regelung auch schon daran scheitern. Letztlich wird damit in das Prüfungsschema nur ein weiterer Mosaikstein ein­ gefügt. So wie auch bei der Bewertung des legitimen Ziels und der Kohärenz von Mittel und Ziel wird auch beim Schluss vom verpönten Merkmal auf den nachvollziehbaren Grund im Wesentlichen eine Plausibilitätsprüfung vorgenommen. Kommt diese zu dem Ergebnis, dass die Annahmen des Gesetzgebers plausibel sind (z. B. Alter als Indiz für schlechtere Chancen auf dem Arbeitsmarkt und dann Förderung der Arbeitsmarktchancen als legitimes Ziel) diskutiert der EuGH dies nicht lange, sondern akzeptiert es problemlos. Der EuGH hakt immer erst dort ein, wo ihm die Zusammenhänge nicht plausibel erscheinen. Ist dann eindeutig, dass eine passendere Lösung möglich gewesen wäre (wie in der Rs. Hennigs bei der Berufserfahrung, in der Rs. Mangold bei der Berücksichtigung der Arbeitslosigkeit oder allen anderen dargestellten Fällen), wird die Regelung nicht akzeptiert. Wird dennoch darauf abgestellt, dass keine Beweise vorgebracht wurden, geschieht dies eher pro forma, anerkennend, dass theoretisch auch Gegenbeweise hätten erbracht werden können. Liegt der Fall – wie hier in der Rs. Hennigs bei der Frage des höheren Finanzbedarfs Älterer – nicht so eindeutig, hat der EuGH aber Gegenbeispiele, ließe er zwar einen Gegenbeweis zu. Wird in dieser Hinsicht aber nichts vorgebracht, genügt der bloße Hinweis auf das Beurteilungsermessen nicht. All die hier heraus gearbeiteten Grundsätze werden vom EuGH auch in der Rs. C-286/12631 unverändert herangezogen, auch wenn hier – da erneut eine Regelung für mit dem europäischen Recht unvereinbar erklärt wurde – wieder von einer strengeren Prüfung gesprochen werden könnte. In dem Rechtsstreit ging es erneut um eine Altersgrenze, hier für Richter, Staatsanwälte und Notare in Ungarn. Die Besonderheit hier war aber, dass nicht einfach eine seit langem bestehende Altersgrenze geprüft wurde, sondern die Altersgrenze (von 70 auf 62) gesenkt wurde. Da es sich um eine allgemeine Altersgrenze handelt, die auch mit dem Bezug einer Alterssicherung einhergeht, hat der EuGH die Altersgrenze von 62 an sich auch gar nicht geprüft. Zu beanstanden war vielmehr nur die Herabsetzung. Die Regelung scheitert hier in zweierlei Hinsicht. Zum einen bemängelt der EuGH den fehlenden Vertrauensschutz, da die Absenkung ohne Übergangszeit vorgesehen war, sodass 630 S. hierzu v. a. EuGH v. 5.3.2009 – C-388/07, Slg. 2009, I-1569 = EuZW 2009, 340 – Age Concern England, sowie oben Abschnitt D. II. 4. b) aa) (3). 631 EuGH v. 6.11.2012 – C-286/12, EuGRZ 2012, 752 – Kommission / Ungarn.

II. Erkenntnisse für den allgemeinen Gleichheitssatz 

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mehrere Jahrgänge gleichzeitig und zum Teil erheblich vor der ursprünglich geplanten Zeit ausschieden. Zum anderen kritisiert er erneut eine Inkohärenz, hier zum Rest der ungarischen Ruhestandsregelungen. Diese sahen zwar ebenfalls eine allgemeine Altersgrenze von 62 vor, wurden aber schrittweise auf 65 angehoben. Inkohärent ist also bereits, dass bei der Anhebung ein schrittweises Vorgehen vorgesehen war, bei der Senkung aber nicht, insbesondere aber, dass beides gemeinsam bewirkt, dass die Altersgrenze zunächst abgesenkt und dann sofort danach wieder angehoben wird, eine widersprüchliche Entwicklung also. Während sich hier also erneut einer der typischen Fälle der Inkohärenz zeigt, ist der erste Grund des fehlenden Übergangszeitraums für die Urteile des EuGH ungewöhnlicher. Er verortet dieses Argument in der Frage der Erforderlichkeit der Regelung, also einer wertenden Betrachtung. Konnte er sich bei der Inkohärenz immer auf ein zumindest relativ objektives Merkmal zurückzuziehen, zieht er hier die konkrete Wertung, dass die Interessen der Betroffenen „übermäßig“ beeinträchtigt sind. Eine solche Wertung außerhalb der Kohärenz bleibt aber dennoch insgesamt beim EuGH die Ausnahme. cc) Offene Fragen Ist nun also die Kohärenz ein wesentliches Element der Bewertung einer Rege­ lung durch den EuGH, stellt sich daran anschließend die Frage, wie passgenau die Regelung eigentlich sein muss. Muss diese ihr Ziel immer im vollen Umfang erreichen oder genügt, um rechtfertigend zu wirken, oder kann es auch genügen, dass nur eine Verbesserung der Lage erreicht wird? In der Rs. Hütter632 hat es den Anschein, dass das Ziel zwingend ganz erreicht werden muss; in der Rs. Wolf633 dagegen genügt eine Verbesserung, denn die Altersgrenze ist dort sicherlich nicht in der Lage zu garantieren, dass alle Eingestellten auch tatsächlich so lange wie geplant einsatzbereit sind. Letzteres dürfte dabei im Ergebnis eher verallgemeinerungsfähig sein. Denn in der Rs. Hütter dürfte es weniger die (geringe) Inkohärenz gewesen sein, an der die Regelung scheiterte, sondern eher der Umstand, dass das Ziel einfacher und passgenauer durch eine andere Gestaltung der Regelung hätte erreicht werden können. Solange solch ein einfacherer Weg besteht, dürfte eine nur teilweise wirksame Rege­lung nicht gerechtfertigt sein. Besteht ein solcher Weg wie in der Rs. Wolf dagegen nicht, ist auch eine Regelung, die das Ziel nicht vollständig zu erreichen vermag, aber ihm nahe kommt, gerechtfertigt. Dass gewisse, kleinere Ausnahmen nicht zwingend zur Inkohärenz führen, zeigt sich denn auch in der Rs. Fuchs634, 632 EuGH v. 18.6.2009 – C-88/08, Slg. 2009, I-5325 = NVwZ 2009, 1089 – Hütter, ausführlich s. o. Abschnitt D. II. 4. b) bb) (1). 633 EuGH v. 12.1.2010 – C-229/08, Slg. 2010, I-1 = NVwZ 2010, 244 – Wolf, ausführlich s. o. Abschnitt D. II. 4. b) bb) (2). 634 EuGH v. 21.7.2011  – C-159/10, Slg  2011, I-6919 = NVwZ  2011, 1249  – Fuchs, insb. Rn. 89.

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D. Besondere Gleichbehandlungsgrundsätze – Diskriminierungsverbote

in der eine Altersgrenze für Staatsanwälte noch nicht dadurch scheiterte, dass einzelne, begründete Ausnahmen (etwa für noch laufende Verfahren) bestanden. dd) Bedeutung der dem EuGH vorgelegten Erläuterungen u. a. am Beispiel der Rs. Kücükdeveci Gerade die Rs. Kücükdeveci zeigt letztlich sehr deutlich auf, welche Bedeutung das Verfahren vor dem EuGH und insbesondere die dort abgegebenen Stellungnahmen in Fragen des Gleichheitssatzes haben können. Denn wenn der EuGH für die Frage der Kohärenz ganz wesentlich auf die mit einer Regelung verfolgten Ziele abstellt, kann für die Bewertung der Zulässigkeit der Regelung entscheidend sein, dass dem EuGH Sinn und Zweck der Regelung plausibel und nachvollziehbar dargelegt werden. In eindeutigen Fällen, in denen sich diese problemlos schon aus der Regelung selbst ergeben, ist dies nicht erforderlich. In weniger eindeutigen Fällen, und gerade Altersgrenzen gehören hier oftmals dazu, ergeben sich Sinn und Zweck der Regelung dagegen häufig nicht bereits aus der Regelung selbst. Dann aber ist entscheidend, dass dies dem EuGH widerspruchsfrei und damit kohärent dargelegt wird. Dafür genügt es aber eben nicht, dem EuGH lediglich einen Grund zu präsentieren, der mehr oder weniger zur Regelung passt, es muss schon eine passgenaue Begründung gefunden werden. Dies lässt sich an der Rs. Kücükdeveci verdeutlichen. Wie oben gesehen, ist der EuGH eben sehr streng darin, die tatsächliche Regelung am (vom vorlegenden Gericht, dem Gesetzgeber oder wem auch immer) vorgebrachten Zweck der Regelung zu messen. Wird also unzutreffend (oder auch nur unzureichend) zum Zweck der Regelung vorgetragen, kann das placet des EuGH kaum erlangt werden – selbst wenn die Regelung eigentlich gut durchdacht und zulässig war. So scheint mir der Fall in der Rs. Kücükdeveci zu liegen. Denn – ganz abgesehen von anderen Fragen wie der Anwendbarkeit europäischen Rechts – der EuGH hat anhand des ihm dargelegten Zwecks hier – wie bereits gesehen – seine Linie konsequent fortgeführt. Wird nämlich nur vorgetragen, dass die Regelung Personen unter 25 Jahren belastet, weil Personen unter 25 belastbarer sind, hat der EuGH völlig recht damit, dass diese Argumentation keinen Anlass gibt, dann auch bei Personen über 25 (bei ansonsten gleichen Voraussetzungen wie gleicher Betriebszugehörigkeit) noch nach dem Alter zu differenzieren. Nur diese Begründung wurde aber dem EuGH offenbar vorgebracht. Die Regelung hätte aber durchaus auch damit begründet (und damit möglicherweise auch vor dem EuGH „gerettet“) werden können, dass auch bei jedem fortschreitenden Alter (und zwar kontinuierlich) eine Verschlechterung der Chancen auf dem Arbeitsmarkt eintritt – und damit eine höhere Schutzbedürftigkeit besteht. Denn genau diese Argumentation wird schließlich auch bei der Frage der Berücksichtigung des Lebensalters bei der Sozialauswahl angeführt. Es würde sich dann ergeben, dass die Kündigungsfrist (genau wie die Sozialauswahl) zum einen von

II. Erkenntnisse für den allgemeinen Gleichheitssatz 

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der Betriebszugehörigkeit (mit dem Argument sowohl der Betriebstreue als auch der schwierigeren Arbeitsmarktlage wegen zunehmender Spezialisierung) und zum anderen vom Lebensalter (mit dem Argument der schlechteren Arbeitsmarktchancen) abhinge. Eine solche Begründung hätte durchaus auch vor dem EuGH gute Chancen gehabt. Sie hätte aber eben auch vorgebracht werden müssen – was offenbar nicht geschehen ist. Eben diese Argumentation zeigt auch sehr deutlich, welchen Einfluss die Formulierung einer Regelung mitunter auf ihre Rezeption haben kann. Wird etwa eine Unkündbarkeitsregelung dahingehend formuliert, dass von ihr Arbeitnehmer über 55 mit 30 Jahren Betriebszugehörigkeit erfasst werden, spricht schon auf den ersten Blick viel für eine Rechtfertigung (wegen der geringeren Arbeitsmarktchancen Älterer). Wird sie dagegen so formuliert, dass von ihr Arbeitnehmer mit 30 Jahren Betriebszugehörigkeit erfasst werden, dabei aber Zeiten vor Vollendung des 25. Lebensjahres nicht mitgezählt werden, spricht auf den ersten Blick vieles für eine unzulässige Diskriminierung. Dabei treffen beide Formulierungen inhaltlich identische Regelungen. Gerade in der Rs. Kücükdeveci zeigt sich also wie wichtig eine gute Begründung der Normen ist – wenn der Gleichbehandlungsgrundsatz ernst genommen und die Vergleichbarkeit am Ziel der Regelung gemessen wird. Denn das Ziel ergibt sich im Wesentlichen aus der Begründung. Wenn der deutsche Gesetzgeber nicht lernt, seine Normen besser – sei es im Gesetzgebungsverfahren oder im Verfahren vor dem EuGH – zu begründen, wird Kücükdeveci nicht der letzte Fall gewesen sein, im dem der EuGH eine deutsche Norm kippt, obwohl diese zu retten gewesen wäre. Ganz ähnliches gilt auch in anderen Fällen. So ging es in der Rs. Brachner635 um die Erhöhung österreichischer Renten, wobei manche Renten offenbar mehr erhöht wurden als andere – im Wesentlichen eine Frage des allgemeinen Gleichheitssatzes, die hier aber unter dem Aspekt der Diskriminierung des Geschlechts diskutiert wurde, da mehr Frauen als Männer von der geringeren Erhöhung betroffen waren und die anwendbare europäische Norm keinen allgemeinen Gleichheitssatz kennt. Die zur Begründung der unterschiedlichen Behandlung vorgetragenen Argumente waren dürftig: So kann ein früheres Renteneintrittsalter, geringere Beiträge oder eine höhere Lebenserwartung zwar durchaus eine absolut geringere Rente rechtfertigen, hat aber sicherlich nichts mit der jährlichen Rentenerhöhung zu tun. Dementsprechend stellt denn der EuGH auch eine Diskriminierung fest, und dies obwohl die Regelung doch wahrscheinlich – näheres kann hier nicht überprüft werden – gut durchdacht gewesen sein dürfte. Es ist nur eben auch erforderlich, diese Überlegungen dem EuGH hinreichend darzulegen.

635

EuGH v. 20.10.2011 – C-123/10, NZA 2011, 1412 – Brachner.

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D. Besondere Gleichbehandlungsgrundsätze – Diskriminierungsverbote

ee) Ergebnis Im Ergebnis erweist sich die Rechtsprechung des EuGH damit als stringent und nachvollziehbar. Solange die Ziele auch tatsächlich konsequent verfolgt werden, werden auch die dazu eingesetzten Mittel durchgewunken.636 Probleme ergeben sich lediglich immer dann, wenn die Ziele gerade nicht konsequent umgesetzt werden, weil die Mittel hierzu gar nicht passen oder zu weitgehend sind. Diese konsequente Ausrichtung ist dem EuGH offenbar deutlich wichtiger als eine mögliche Verhältnismäßigkeitsprüfung. Eine „enge Verhältnismäßigkeitsprüfung“ nimmt der EuGH also gerade nicht vor.637 Allgemeine Schlangenlinien sind also nicht festzustellen. Der EuGH reagiert lediglich allergisch auf Widersprüche in gesetzlichen Regelungen.638 Die lagen aber eben auch etwa in den den Rs. Mangold und Kücükdeveci zugrundeliegenden Regelungen vor. Schlangenlinien gibt es in der Rechtsprechung des EuGH dabei allenfalls in Einzelfragen spezieller Fallkonstellationen, so bei der Frage, ob eine angemessene Alterssicherung eine Voraussetzung für die Zulässigkeit von Altersgrenzen ist oder welche Ziele legitim im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78 sind. Das aber ist keine allgemeine Frage, die das System beeinflussen würde, sondern nur ein Nebenaspekt. c) Ein weiterer Aspekt der Kohärenz: Widersprüche in gesetzlichen Wertungen aa) Erkenntnisse aus der Rs. Test-Achats Dieses Erfordernis der Widerspruchsfreiheit könnte denn auch der tragende Grund für die ansonsten kaum verständliche Entscheidung des EuGH in der Rs.  TestAchats639 gewesen sein. Denn dass diese nicht mit einer Drittwirkung der Grundrechte erklärt werden kann, wurde bereits oben festgestellt640. (1) Ähnlichkeiten mit anderen Richtlinien Dass die dort für rechtswidrig erklärte Regelung auch nicht einfach deshalb unzulässig sein kann, weil sie eine Ausnahme zu einem Diskriminierungsverbot dar 636

So auch Ulber, EuZA 2014, 202, 216: Mit „vernünftigen Zwecken“ wird man „gehört“. So aber Preis, NZA 2006, 401, 403. 638 So im Ergebnis auch Preis NZA 2010, 1323, 1327 trotz seiner Formulierung der „Schlangenlinien“. 639 EuGH v. 1.3.2011 – C-236/09, NJW 2011, 907 – Test-Achats. 640 Dazu und zum Sachverhalt s. o. Abschnitt C. I. 1. c) bb) (7) (b). 637

II. Erkenntnisse für den allgemeinen Gleichheitssatz 

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stellt, zeigt insbesondere ein Vergleich mit anderen Diskriminierungsrichtlinien. Denn diese sind ähnlich gestaltet. So sehen auch zahlreiche andere Richtlinien Ausnahmen in begründeten Einzelfällen vor, etwa Art. 14 Abs. 2 RL 2006/54/EG, Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG und selbst Art. 4 der RL 2000/43/EG zum Schutz vor Diskriminierungen aufgrund von Rasse und ethnischer Herkunft. Selbst der Aspekt „versicherungsmathematischer Faktoren“ taucht auch in anderen Richtlinien als mögliche Ausnahme auf, etwa in Art. 6 Abs. 2 RL 2000/78/EG und Art. 9 Abs. 1 lit. h) RL 2006/54/EG. Die Regelungstechnik ist in all diesen Fällen die gleiche wie in der hier relevanten RL 2004/113/EG: Die Richtlinien verfolgen jeweils das Ziel Diskriminierungen aufgrund bestimmter Merkmale unter Privaten zu unterbinden und damit dem primärrechtlichen Handlungsauftrag nachzukommen. Sie tun dies, indem sie den Mitgliedsstaaten vorschreiben, Diskriminierungen unter Privaten wegen bestimmter Merkmale in bestimmten Bereichen zu untersagen. Und sie sehen jeweils vor, dass die Mitgliedsstaaten für bestimmte Fälle vorsehen können, dass das jeweils verbotene Merkmal dann doch zur Differenzierung herangezogen werden darf. Heißt das nun aber, dass auch all die hier aufgeführten Ausnahmen unwirksam sind? Wohl kaum, schon allein, weil der EuGH derartiges in seinen zahlreichen Entscheidungen zu diesen Richtlinien noch nie hat anklingen lassen. Eine solche Unwirksamkeit sämtlicher Ausnahmebestimmungen wäre auch schlicht absurd. Wer also das Ergebnis aus Test-Achats auf andere Richtlinien übertragen will, muss darlegen, inwiefern die dortige Regelung eher der aus der Rs.  Test-Achats gleicht als der jeder anderen Ausnahmebestimmung von einem Diskriminierungsverbot. Die bloße Darlegung, dass es bei einer bestimmten Ausnahme auch ein zugrunde liegendes Diskriminierungsverbot überhaupt gibt, kann also noch nicht ausreichen.641 Denn ein solches gibt es immer, sonst könnte es schon keine Ausnahme geben. Eben dies wird von den Autoren, die Test-Achats unbesehen übertragen wollen (etwa auf die betriebliche Altersversorgung nach Art. 9 lit. h RL 2006/54/EG), gerne übersehen.642 Dort heißt es dann schlicht, es gebe ein grundsätzliches Verbot, dass von einer anderen Norm wieder eingeschränkt würde, und zwar „auf unbestimmte Zeit!“643 Das Regel-Ausnahme-Prinzip ist eben der Inbegriff gesetzlicher Regelungstechnik, auch im Bereich des Anti-Diskriminierungsrechts. Warum dies gerade bei versicherungsmathematischen Faktoren anders sein soll als etwa bei den „wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung“ nach Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG, erschließt sich nicht. Denn auch dort besteht ebenso ein grundsätzliches Verbot und eine Einschränkung. Das aber heißt, dass es doch einen relevanten Unterschied zwischen der hier vorliegenden Richtlinie mit ihrer Ausnahmebestimmung und den anderen Richtlinien mit ihren Ausnahmebestimmungen geben muss.

641

So aber z. B. Temming, BetrAVG 2012, 391, 394. Wie etwa Temming, BetrAVG 2012, 391, 394. 643 Temming, BetrAVG 2012, 391, 394. 642

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D. Besondere Gleichbehandlungsgrundsätze – Diskriminierungsverbote

(2) Das Kohärenzgebot und seine Auswirkungen Wenn nun also die Richtlinie wie gesehen nicht unmittelbar gegen ein Diskriminierungsverbot verstößt und auch der bloße Umstand einer Ausnahme von einem Diskriminierungsverbot noch keinen hinreichenden Anlass für einen Verstoß gegen das Kohärenzgebot sein kann, warum ist die Richtlinienbestimmung dann unwirksam? Es liegt wohl an einem Zusammentreffen zwischen dem oben644 dargestellten Handlungsauftrag zum Schutz vor Diskriminierungen Privater und dem noch näher darzulegenden Kohärenzgebot. Denn zum einen lässt der EuGH sich in dem Urteil ausführlich zu einem primärrechtlichen Handlungsauftrag des europäischen Gesetzgebers zum Schutz vor Diskriminierungen durch Private aus, der u. a. mit der Richtlinie ausgeführt wird.645 Zum anderen stellt der EuGH ein Kohärenzgebot auf, wobei Verstöße dagegen – wie Verstöße gegen Primärrecht – zur Unwirksamkeit der Norm führen.646 Dieses erwähnt der EuGH in dem Urteil nur ausgesprochen kurz. So heißt es in Rn. 21: „Ist jedoch ein solches Tätigwerden beschlossen worden, muss es in kohärenter Weise auf die Erreichung des verfolgten Ziels hinwirken, was nicht die Möglichkeit ausschließt, Übergangszeiten oder Ausnahmen begrenzten Umfangs vorzusehen.“ Der EuGH postuliert hier also einen Grundsatz, wonach jede Bestimmung (der Richtlinie) am Ziel (der Richtlinie) zu messen ist. Widerspricht die Bestimmung dem Ziel, ist sie inkohärent und dadurch unwirksam. Eine solche Kohärenzkontrolle ist auch durchaus zu begrüßen. Trifft der Gesetzgeber an einer Stelle eine Wertung, kann er an anderer Stelle nicht eine entgegengesetzte Wertung treffen. Insbesondere kann er nicht ein Verhalten an einer Stelle missbilligen und genau dasselbe Verhalten an anderer Stelle dann gutheißen. Dies aber ist der entscheidende Aspekt. Widersprüchlich und damit inkohärent ist das Verhalten des Gesetzgebers nur, wenn er auch bezüglich des gleichen Verhaltens unterschiedliche Wertungen trifft. Das heißt insbesondere nicht nur, dass er unterschiedliches Verhalten unterschiedlich bewerten kann. (a) Vereinbarkeit der normalen Regel-Ausnahme-Konstellation mit dem Kohärenzgebot Es heißt auch, dass er eine Vielzahl von Verhaltensweisen grundsätzlich missbilligen kann, einzelne aus dieser Gruppe aber – wenn es hier Gründe für eine abweichende Wertung gibt – auch gutheißen kann. Letzteres ist in aller Regel der Fall, wenn der Gesetzgeber Grundregeln und Ausnahmen davon formuliert. Er trifft 644

S. hierzu schon oben Abschnitt C. IV. Gegen die Zulässigkeit von Ausnahmen von Diskriminierungsverboten allgemein wohl Mestre, ELR 2011, 146. 646 Vgl. hierzu auch Art. 7 AEUV, der bisher aber eher in Richtung einer Kohärenz zwischen verschiedenen Regelungs- und Politikbereichen und weniger innerhalb ein- und derselben Richtlinie verstanden wurde, vgl. Calliesss / Ruffert / Ruffert, Art. 7 AEUV, Rn. 2 ff. 645

II. Erkenntnisse für den allgemeinen Gleichheitssatz 

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dann eine grundsätzliche Wertung, von der er aber in einzelnen Fällen begründet abweicht. Da auch der EuGH diese Technik sicherlich nicht grundsätzlich infrage stellen wollte, ist ihm vorzuwerfen, dass er nicht genauer vorgegangen ist. Weder prüft er ausführlich, was genau denn das Ziel der Richtlinie ist, noch legt er spezifisch dar, inwiefern die Ausnahme mehr als eine bloße Ausnahme ist, sondern die Grundregel prinzipiell infrage stellt. Insbesondere äußert er sich nicht dazu, ob es sich bei den von Grundregel bzw. Ausnahme erfassten Fällen um dieselben handelt. (b) Der Fall Test-Achats: Nur eine normale Regel-Ausnahme-Konstellation? Dennoch ist das Ergebnis des EuGH letztlich nicht unplausibel. Zunächst erschei­ nen die Ausführungen allerdings sehr eindimensional. Danach ist die Richtlinie, ganz unter dem Eindruck des primärrechtlichen Handlungsauftrags, darauf gerichtet, Diskriminierungen durch Private zu verbieten: „Es steht fest, dass das mit der Richtlinie 2004/113 im Versicherungssektor verfolgte Ziel, wie in ihrem Art. 5 Abs. 1 zum Ausdruck kommt, in der Anwendung der Regel geschlechtsneutraler Prämien und Leistungen besteht“ (Rn. 30 des Urteils). Diese pauschale Aussage ist zwar nicht falsch, aber ungenau. Sie erweckt den Eindruck, der EuGH wolle ausdrücken, dass die Berücksichtigung des Geschlechts bei Versicherungen schlechthin, also ohne Ausnahme, unzulässig wäre. Das aber würde etwa auch biologisch bedingte unterschiedliche Leistungen bei Krankenversicherungen ausschließen – und daher kaum gemeint sein. Allein aus Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie kann die Wertung bezüglich versicherungsmathematischer Faktoren also  – zumindest in dieser Kürze – nicht gezogen werden. Die Wertung hieraus kann nur sein, dass die Berücksichtigung des Geschlechts bei Versicherungen grundsätzlich missbilligt wird, nicht aber auch in jedem Einzelfall. Hiervon könnte dann in Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie die Wertung getroffen werden, dass es in diesem genau umschriebenen Einzelfall die Heranziehung des Geschlechts doch gebilligt wird. Es würde sich dann um ein normales Regel-Ausnahme-Verhältnis handeln. Freilich entsteht genau der Eindruck, der EuGH störe sich lediglich daran, dass die konkrete Regelung einem Ziel der Richtlinie zuwiderläuft.647 Das freilich tut jede Ausnahme, insbesondere auch solche in den übrigen Antidiskriminierungsrichtlinien. Die bloße Kollision mit dem Ziel einer Richtlinie hat zwar auch ansonsten dem EuGH bisweilen genügt, um hieraus erhebliche Rechtsfolgen herzuleiten.648 Dort ging es aber eher um die Auslegung von Normen, eine Nichtigkeitserklärung ist hieraus (ansonsten) soweit ersichtlich noch nicht erwachsen. Es wäre also höchst ungewöhnlich, wenn hier eine bloße Ausnahme von einem Richtlinienziel zur Unwirksamkeit der Reglung führen sollte. 647 648

In dieser Weise versteht den EuGH offenbar Raulf, NZA-Beilage 2012, 88, 93. S. nur EuGH v. 6.9.2011 – C-108/10, EuZW 2011, 798 – Scattolon, v. a. Rn. 76.

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D. Besondere Gleichbehandlungsgrundsätze – Diskriminierungsverbote

Der bloße Umstand einer Ausnahme von einem Diskriminierungsverbot kann also noch keinen Verstoß gegen das Kohärenzgebot darstellen. Erforderlich ist damit, dass es sich bei der Konstellation in der Rs. Test-Achats nicht bloß um eine normale Regel-Ausnahme-Situation handelt.

(c) Die Besonderheit in der Rs. Test-Achats: Unterschiedliche Wertungen in der gleichen Frage Was also ist in diesem Fall anders? Der wesentliche Unterschied zu anderen Regel-Ausnahme-Konstellationen liegt hier darin, dass die Ausnahme nur manchen Mitgliedsstaaten dauerhaft gestattet wird (die eine solche Regelung zum Stichtag hatten), anderen dagegen nicht. Von der hier vorliegenden Ausnahme können Mitgliedsstaaten eben nur Gebrauch machen, wenn sie dies auch schon vor dem Stichtag getan haben. Eine solche Regelung findet sich in keiner der anderen Richtlinien. Dort steht es den Mitgliedsstaaten vielmehr frei, Ausnahmebestimmungen zu ändern oder auch neu zu erlassen, sofern sie sich allgemein im von der Richtlinie abgesteckten Rahmen halten. Nur in diesem einen Punkt ergeben sich also relevante Unterschiede zwischen den Richtlinien mit ihren jeweiligen Ausnahmebestimmungen. Dies spricht, will man nicht die Unwirksamkeit aller derartiger Ausnahmeregelungen annehmen, dafür, hierin den tragenden Grund für die Entscheidung zu sehen. Diese Differenzierung zwischen den Mitgliedsstaaten vermag der europäische Gesetzgeber nicht hinreichend plausibel zu machen. Denn dadurch, dass der Richtliniengeber es einigen Mitgliedsstaaten untersagt, von der Ausnahme Gebrauch zu machen, scheint er die Wertung zu treffen, dass auch genau diese Handlung missbilligt wird. Erlaubt er aber anderen Mitgliedsstaaten dauerhaft an der Ausnahme festzuhalten, liegt hierin die Wertung einer Billigung genau desselben Verhaltens. Hier liegt dann also tatsächlich ein Fall vor, in dem der Gesetzgeber ein und dasselbe Verhalten einmal billigt und einmal missbilligt. Das aber ist in der Tat widersprüchlich. Der Gesetzgeber kann sich hier nämlich offenbar nicht recht entscheiden, ob er die mathematischen Faktoren als gute Gründe anerkennen oder ihren Einsatz verbieten soll. Würde er sie als gute Gründe anerkennen, ist nicht ersichtlich, warum er den Mitgliedsstaaten dann nicht gänzlich freie Hand lassen sollte und ihnen insbesondere ermöglichen sollte, diese nach anfänglichem Verbot wieder zuzulassen. Sollte er umgekehrt den Einsatz dieser versicherungsmathematischen Faktoren für falsch halten und verbieten wollen, ist nicht einzusehen, warum deren Einsatz in manchen Ländern weiterhin auf Dauer zulässig sein sollte. Dass der Richtliniengeber eine Rückkehr zur Ausnahme verbietet, spricht vielmehr in der Tat dafür, dass er auf lange Sicht eine Abkehr vom Einsatz des Geschlechts als versicherungsmathematischem Faktor bezweckt. Dann aber läuft die Möglichkeit einer dauerhaften Ausnahme dem Ziel tatsächlich entgegen. Dieselbe Handlung bei manchen Mitgliedsstaaten zu verbieten und bei anderen zuzulassen – und

II. Erkenntnisse für den allgemeinen Gleichheitssatz 

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zwar dauerhaft (und nicht nur in einem von Vertrauensschutzgesichtspunkten zu rechtfertigenden Übergangszeitraum) – ist tatsächlich widersprüchlich und nicht zu rechtfertigen. Wenn dies für den EuGH der entscheidende Gesichtspunkt war, ist das Urteil im Ergebnis nachvollziehbar. Er würde dann nur Konsequenz in der konkreten Regelung einfordern: Entweder freie Hand für alle oder verbindliche Vorgaben (wenn auch nach einer Übergangsfrist) für alle. Der entscheidende Punkt wäre dann, dass die Richtlinie selbst die Wertung trifft, dass eine Gleichbehandlung von Männern und Frauen auch beim Vorhandensein versicherungsmathematischer Faktoren erreicht werden soll. Wenn dies so feststeht, ist eine dauerhafte Ausnahme davon dann in der Tat inkonsequent. Denn es ist inkonsequent, erst eine Wertung zu treffen und diese dann im nächsten Absatz wieder zurückzunehmen. Erstere Wertung ist auch durchaus nachvollziehbar. Sie ergibt sich allerdings noch nicht aus Art. 5 Abs. 1 RL 2004/113/EG. Dieser äußert sich nämlich nicht zu versicherungsmathematischen Faktoren, sondern nur zur Berücksichtigung des Geschlechts insgesamt, stellt also eine allgemeine Regel auf, von der es auch Ausnahmen geben kann. Die grundsätzliche Wertung, die der EuGH hier zugrunde legt, kann allerdings per Auslegung aus dem Umstand gewonnen werden, dass Mitgliedsstaaten Entscheidungen für Unisex-Tarife nicht wieder rückgängig machen können. Denn damit trifft der Richtliniengeber die Wertung, dass er UnisexTarife für erstrebenswert im Sinne des Diskriminierungsschutzes hält. Das schließt dann zwar Ausnahmen hiervon wie in jedem Regel-Ausnahme-Verhältnis nicht aus. Diese Ausnahmen müssen ihrerseits dann aber auf anderen Wertungen beruhen und dürfen die grundlegende Wertung der Befürwortung von Unisex-Tarifen nicht widersprechen. Genau dies tut aber die dauerhafte Ausnahme für gewisse Länder. Denn diese ist nicht etwa wie typische Übergangsregelungen mit Vertrauensschutzgesichtspunkten zu rechtfertigen. Aus der dauerhaften Ausnahme spricht vielmehr die Wertung, dass Unisex-Tarife auch auf Dauer nicht erstrebenswert sind. Welche Wertung auch immer man für richtig halten mag: Dass der Richtliniengeber nicht beide gelichzeitig treffen kann, liegt auf der Hand. Genau in diesen gegensätzlichen Wertungen, die in den Regelungen zum Ausdruck kommen, kann dann ein Verstoß gegen das Kohärenzgebot gesehen werden, der zur Unwirksamkeit der Regelung führt. Ob diese Überlegungen tatsächlich für den EuGH entscheidend waren, ist bei der knappen Begründung des EuGH kaum zu erkennen. Dass aber jedenfalls andere Erklärungsansätze nicht zu überzeugen vermögen, wurde dargelegt. So bleibt nur, eben diese Erklärung als die plausibelste hinzunehmen.649 Unter diesem Verständnis ist es dann aber auch nur folgerichtig, dass der EuGH keine Rechtfertigungsprüfung vornimmt. Immerhin sollte eine solche Rechtferti­ gung grundsätzlich auch bei der Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte möglich sein und hier könnten mit der unterschiedlichen Lebenserwartung auch 649

Im Ergebnis ebenso Ulbrich, DB 2011, 2775.

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D. Besondere Gleichbehandlungsgrundsätze – Diskriminierungsverbote

durchaus vernünftige Gründe angeführt werden, die zumindest eine Überprüfung wert sein sollten. Dennoch verliert der EuGH hierzu kein Wort. Das aber könnte sich durch den Prüfungsmaßstab erklären. Denn der EuGH prüft ja auch – nach der hier vorgenommenen Interpretation – gar keinen Verstoß gegen einen Gleichheitssatz, sondern gegen das Kohärenzgebot. Und wenn der EuGH herausarbeitet, dass der Richtliniengeber zwei entgegengesetzte Wertungen trifft, gehen auch alle Versuche einer Rechtfertigung der Ungleichbehandlung ins Leere. Denn diese würde lediglich eine Ungleichbehandlung, aber nicht widersprüchliche Wertungen rechtfertigen, also am Problem verbeigehen. Da eine mögliche Rechtfertigung also für die hier allein ausschlaggebende Kohärenzprüfung irrelevant ist, musste sie auch nicht angesprochen werden. Wie aber lässt sich unter diesem Verständnis erklären, dass der EuGH als Ergebnis festhält, dass die Regelung (auch) mit den Charta-Bestimmungen unvereinbar ist? Er schreibt wörtlich: „Eine solche Bestimmung, die es den betreffenden Mitgliedstaaten gestattet, eine Ausnahme von der Regel geschlechtsneutraler Prämien und Leistungen unbefristet aufrechtzuerhalten, läuft der Verwirklichung des mit der Richtlinie 2004/113 verfolgten Ziels der Gleichbehandlung von Frauen und Männern zuwider und ist mit den Art. 21 und 23 der Charta unvereinbar.“ Das „zuwiderlaufen“ entspricht genau der hier dargestellten Interpretation, die Verweise auf Art. 21 und 23 GRC scheinen dem zu widersprechen. Dabei darf aber nicht vergessen werden, dass das Kohärenzgebot hier gemeinsam mit dem oben herausgearbeiteten Handlungsauftrag zur Verhinderung von Diskriminierungen wirkt, der insbesondere auch aus Art. 23 GRC hervorgeht. Der Verweis auf die Charta-Normen könnte also auf diese Weise zu erklären sein. bb) Auswirkungen dieses Verständnisses auf die Neufassung der Richtlinie Welche Konsequenzen hätte dies nun für eine mögliche Neufassung der Richt­ linie? Könnte der Richtliniengeber das Geschlecht als versicherungsmathema­tischen Faktor doch noch retten? Die Beantwortung der Fragen hängt wohl vom genauen Verständnis ab. Wird das Urteil des EuGH so verstanden, dass in der Zulassung bereits ein Verstoß gegen die Grundrechte liegt, kann auch eine andere Formulierung nicht weiterhelfen. Auch wenn der EuGH so zu verstehen ist, dass jede Ausnahme vom in der Richtlinie festgelegten Ziel unzulässig ist, wäre der Grundgedanke der Regelung nicht zu halten. Denkbar wäre dann allerdings, die Versicherungsbranche komplett von den Regelungen der Richtlinie auszunehmen, wie es auch die Generalanwältin hat anklingen lassen.650 Dabei würde sich dann allerdings das 650 EuGH, Schlussanträge der GA Kokott v. 30.9.2010  – C-236/09, Slg. 2011, 773  – TestAchats.

II. Erkenntnisse für den allgemeinen Gleichheitssatz 

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Problem stellen, dass damit der Schutz vor Diskriminierungen wegen des Geschlechts insgesamt abgesenkt würde. Ob dies mit den vom EuGH herausgearbeiteten primärrechtlichen Handlungsaufträgen zu vereinbaren wäre, ist dann aber zu bezweifeln. Wird das Urteil allerdings wie hier so verstanden, dass lediglich ein Verstoß gegen das Gebot innerer Kohärenz der Regelung angenommen wird, lässt sich auch die ursprüngliche Intention der Regelung noch retten. Da dann das Problem darin lag, dass der Richtliniengeber die Berücksichtigung des Geschlechts als Faktor einmal missbilligt, ein anderes mal dagegen gebilligt hat, müsste die neue Regelung hier nur zu einer eindeutigen Bewertung kommen. Dies wäre etwa erreicht, wenn die Richtlinie das Geschlecht in den vorgesehenen Fällen als versicherungsmathematischen Faktor allgemein anerkennen würde, also keinerlei Verbot – auch nicht für Staaten, die sich bereits dagegen entschieden hatten – aussprechen würde (eben ebenso wie er es in der Richtlinie 2006/45/EG getan hat). Der Richtliniengeber würde damit klarstellen, dass er die Berücksichtigung des Geschlechts als versicherungsmathematischen Faktor gutheißt. Es gäbe damit kein Ziel, diese Berücksichtigung zu unterbinden, damit keine Inkohärenz und dadurch  – nach hier vertretenem Verständnis – auch keinen Grund, die Regelung für unwirksam zu erklären. Allerdings ist hierbei zu berücksichtigen, dass dies nur funktioniert, wenn sich der EuGH in einem erneuten Verfahren noch von den gleichen Gedanken leiten lässt. Zu befürchten ist dann allerdings, dass er lediglich unter Verweis auf das Ergebnis aus Test-Achats auch eine solche Neuregelung ablehnen würde. cc) Auswirkungen auf andere Richtlinien Bei anderen Richtlinien ergibt sich aus der dauerhaften und auch nachträglich möglichen Ausnahme die Wertung, dass der Richtliniengeber diese für vernünftig hält, sodass kein Wertungswiderspruch eintritt. Jedenfalls unter dem hier dargelegten Verständnis ergeben sich dann also keine Probleme für diese Regelungen. Dass das Urteil in der Rs. Test-Achats nicht dazu führen kann, dass verpönte Merkmal als versicherungsmathematische Faktoren vollständig ausfallen, zeigt ein Vergleich mit Art. 6 Abs. 2 der Rahmenrichtlinie 2000/78/EG sowie ein Blick auf den Entwurf der Kommission für eine neue Rahmenrichtlinie651 (gegen andere Diskriminierungen als die aufgrund des Geschlechts) für Bereiche außerhalb des Arbeitsrechts. Bei ersterem wird das Alter als versicherungsmathematischer Faktor in der betrieblichen Altersversorgung zugelasen, bei letzterem werden, wie in der Richtlinie 2004/113/EG auch Diskriminierungen beim „Zugang zu und [der] Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen“ verboten und in Art. 2 Abs. 7 wiederum eine Ausnahme für versicherungsmathematische Faktoren, hier für Alter und Behinderung, gemacht. Würde diese Ausnahme für unwirksam erklärt, dürfte etwa 651

KOM (2008) 426 endg.

234

D. Besondere Gleichbehandlungsgrundsätze – Diskriminierungsverbote

das Alter bei Rentenversicherungsverträgen nicht mehr berücksichtigt werden – ein absurder Gedanke.652 Sollte der Vorschlag so verabschiedet werden und dann vor den EuGH kommen, müsste dieser also erklären, wo der Unterschied zwischen dieser Regelung und der zum Geschlecht liegt. Übergangsfristen sind jedenfalls auch hier nicht vorgesehen, vielmehr eine dauerhafte Ausnahme festgeschrieben. Anders als bei der schon existenten Regelung enthält die neue Richtlinie allerdings nur ein allgemeines Diskriminierungsverbot, also kein Äquivalent zur grundsätzlichen Befürwortung geschlechtsneutraler Prämien. Auch eine Unterscheidung der Mitgliedsstaaten nach einer einmal getroffenen Entscheidung für oder gegen eine Ausnahme gibt es nicht. Eine Inkohärenz kann dieser Regelung also nicht vorgeworfen werden, ein Verstoß gegen das grundsätzliche Ziel der Richtlinie könnte dagegen trotzdem gesehen werden, wenn dies für den entscheidenden Gesichtspunkt gehalten wird. Erst recht aber müsste man bei dieser neuen Regelung den gleichen Verstoß annehmen, wenn man der Ansicht ist, dass hier eine direkte Grundrechtsprüfung stattfindet  – denn mit Rechtfertigungsfragen, die den Verstoß hier allein ausschließen könnten, hat sich der EuGH wie gesehen ja gar nicht auseinandergesetzt. Im Ergebnis spricht auch dies also für das hier vertretene Verständnis des Urteils. Sollte der EuGH bei dem Urteil allerdings selbst doch der Ansicht sein, er hätte eine normale Prüfung eines Diskriminierungsverbots vorgenommen und die Rege­ lung schlicht für diskriminierend gehalten, zeigen diese Parallelnormen sehr deutlich auf, dass dann jedenfalls der Prüfungsablauf des EuGH nicht stimmig ist. Entweder müsste er dann die Frage der Vergleichbarkeit ausführlicher klären  – eben den gesamten Regelungsbereich (der Versicherungen) und nicht nur das Diskriminierungsverbot als Maßstab heranziehen – oder er müsste zur Rechtfertigung Stellung nehmen. Beides hat er in der Rs. Test-Achats jedenfalls nicht getan. 5. Keine Angemessenheitsprüfung durch den EuGH Wie schon beim allgemeinen Gleichheitssatz653 ist auch bei den Diskriminierungsverboten festzustellen, dass der EuGH letztlich keine Angemessenheitsprüfung (im Sinne einer Abwägung des legitimen Ziels der Ungleichbehandlung mit dem Zweck des Diskriminierungsverbots) vornimmt. Lediglich sofern ein expliziter Maßstab durch eine konkrete Regelung vorgegeben ist (wie etwa im Falle der „wesentlichen und entscheidenden beruflichen Anforderungen“ bei der Richtlinie 2000/78/EG), wendet der EuGH diesen auch an (wobei auch hier schon die Frage ist, ob es sich dabei um die Vorgabe eines Angemessenheitsmaßstabs oder um die Einschränkung der legitimen Ziele handelt).

652

Vgl. auch Mönnich, VersR 2011, 1092. S. hierzu Abschnitt C. I. 4. a) dd) (3) (c).

653

II. Erkenntnisse für den allgemeinen Gleichheitssatz 

235

Anderenfalls begnügt er sich (bislang) mit der Prüfung, ob ein legitimer Zweck vorliegt, sowie mit der Prüfung der Geeignetheit und Erforderlichkeit, auch wenn er diesem Zusammenhang mitunter von „angemessen“ spricht. Dies zeigt sich bei einem genaueren Blick auch in Fällen, in denen auf den ersten Blick doch eine Angemessenheitsprüfung vorgenommen worden zu sein scheint. Für die Rs. Mangold wurde dies bereits erörtert, dort scheiterte die Regelung im Ergebnis nicht an der Angemessenheit, sondern an der Erforderlichkeit.654 Es zeigt sich aber auch in anderen Fällen, aktuell etwa in der Rs. Specht655 (Es ging dort um die Überführung eines altersdiskrimnierenden Besoldungssystems in ein neues, nicht diskriminierendes System, wobei die altersbedingten Ungleichbehandlungen zum Schutz des Besitzstands zum Teil beibehalten wurden). Dass in solchen Fällen unter den Beobachtern eine gewisse Ratlosigkeit herrscht, zeigt sich etwa in einem Besprechungsaufsatz, in dem es dann heißt, die Argumentation „erinner[e]“ an eine Abwägung.656 Es findet eben keine Abwägung statt, einzelne Passagen der Argumentation „erinnern“ allenfalls an eine solche. Denn der EuGH prüft in der Rs. C-501/12 lediglich die Erforderlichkeit, nicht die Angemessenheit. So beginnt er den entsprechenden Abschnitt mit der Formulierung „Schließlich ist zu prüfen, ob ein solches Gesetz nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist.“657 (Hervorh. d. Verf.) und schließt ihn mit „Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, dass der nationale Gesetzgeber durch den Erlass abweichender Überleitungsmaßnahmen im BerlBesÜG über das zur Erreichung des verfolgten Ziels Erforderliche hinausgegangen wäre.“658 (Hervorh. d. Verf.). Danach schließt sich nur noch das Ergebnis an, eine weitere Prüfung, insbesondere eine Angemessenheitsprüfung findet nicht statt. Dennoch ist zuzugeben, dass der EuGH innerhalb dieser Erforderlichkeitsprüfung auch Argumente bringt, die dort nicht recht hineinpassen. Er nennt dort vom Gesetzgeber vorgebrachte Argumente wie diejenigen, dass die Nachteile schwer festzustellen seien659 oder dass die Differenzen (und damit die Benachteiligungen) gering seien660 ohne Zusammenhang und insbesondere ohne diese zu bewerten und in die eigenen Überlegungen einzubeziehen. Dass eine Feststellung der Nachteile und damit eine Bewertung im Einzelfall einen hohen Aufwand bedeutet, mag dabei noch als Argument zu verstehen sein, dass eine weniger belastende, gleich effektive Alternative, die dazu führen würde, dass die gewählte Maßnahme eben nicht erforderlich wäre, nicht besteht. Inwiefern aber das Argument der geringen 654 EuGH v. 22.11.2005  – C-144/04, Slg. 2005 I-9981 = NJW 2005, 3695  – Mangold; s. hierzu auch Abschnitt D. II. 4. a). 655 EuGH v. 19.6.2014 – C-501/12 u. a., NVwZ 2014, 1294 – Specht. 656 Rothballer, ZESAR 2015, 230, 232. 657 EuGH v. 19.6.2014 – C-501/12 u. a., NVwZ 2014, 1294 – Specht, Rn. 69. 658 EuGH v. 19.6.2014 – C-501/12 u. a., NVwZ 2014, 1294 – Specht, Rn. 85. 659 EuGH v. 19.6.2014 – C-501/12 u. a., NVwZ 2014, 1294 – Specht, Rn. 81. 660 EuGH v. 19.6.2014 – C-501/12 u. a., NVwZ 2014, 1294 – Specht, Rn. 82.

236

D. Besondere Gleichbehandlungsgrundsätze – Diskriminierungsverbote

Differenz in der Frage der Erforderlichkeit eine Rolle spielen soll, ist nicht ersichtlich und wird vom EuGH auch nicht erklärt. Dieses Argument wäre in der Tat eher in der Frage der Angemessenheit zu erwarten gewesen (eben als Argument für eine geringe Eingriffsintensität und dementsprechend eines relativ geringen Rechtfertigungsaufwands) – der EuGH führt aber eben nicht aus, inwiefern er dieses Argument berücksichtigt. Von daher ist es verständlich, wenn der Eindruck entsteht, der EuGH führe eine Angemessenheitsprüfung durch (und wäge möglicherweise den Aufwand der Differenzierung gegen die Interessen der ungleich Behandelten gegeneinder ab661) – er tut es gleichwohl nicht. Der Aufwand wird vom EuGH wohl nur herangezogen um zu zeigen, dass die gewählte Maßnahme erforderlich ist, da kein milderes und gleich effektives, sondern aufgrund des Aufwands nur ein weniger effektives Mittel zur Verfügung steht. Auch dieser Aufbau ist in diesem Fall aber wohl nicht ganz sauber, insbesondere wenn bedacht wird, dass der EuGH selbst sich auch zur Frage äußert, ob der Verwaltungsaufwand (bzw. seine Vermeidung oder Verringerung) ein Rechtfertigungsgrund – also ein legitimes Ziel – sein kann. Denn bei genauerer Betrachtung handelt es sich um zwei unterschiedliche Ungleichbehandlungen, die jeweils zu rechtfertigen sind. Es ging nämlich zum einen darum, dass eine Übergangsregelung zur Wahrung des Besitzstandes geschaffen wurde, die dann natürlich eine Besserstellung der bisher schon Beschäftigten bedeutete, die aber dann bei Besoldungserhöhungen hätte angerechnet und abgeschmolzen werden können. Zum anderen ging es aber auch darum, dass diese Anrechnung und Abschmelzung eine individuelle Betrachtung, die eben einen erheblichen Aufwand bedeutet hätte, erfordert hätte und hätte aufgrund dieses Aufwands durch eine pauschale Regelung ersetzt wurde. Diese pauschale Regelung führte dann aber erneut zu einer Besserstellung zumindest eines Teils der bisher Beschäftigten. Wie so oft in Gleichheitsfragen eröffnet diese Situation mehrere Blickwinkel der Betrachtung. Der EuGH scheint dabei von nur einer rechtfertigungsbedürftigen Ungleichbehandlung auszugehen und die Frage der pauschalen Regelung lediglich innerhalb der Frage der Erforderlichkeit (mit der individuellen Betrachtung als möglichem milderen Mittel) anzusprechen. Dazu passt allerdings nicht, dass der EuGH selbst die Frage thematisiert, ob der erhöhte Verwaltungsaufwand als Rechtfertigungsgrund taugt. Denn Rechtfertigungsgrund für die ursprüngliche Ungleichbehandlung ist ja – wie von ihm selbst schon festgestellt – der Schutz des Besitzstands. Näher liegt es dann also von zwei Ungleichbehandlungen (Übergangs­regelung an sich und Pauschalierung der Übergangsregelung) auszugehen, für die auch zwei legitime Rechtfertigungsgründe gebraucht werden (Schutz des Besitzstandes und Verwaltungsaufwand). Auch wenn der EuGH vom Aufbau eher ersteres prüft, scheint er inhaltlich doch ebenfalls den zweiten Blickwinkel anzuwenden – sonst

661

In diesem Verständnis wohl Rothballer, ZESAR 2015, 230, 232.

II. Erkenntnisse für den allgemeinen Gleichheitssatz 

237

bräuchte er nicht die Frage zu thematisieren, ob im Verwaltungsaufwand ein legitimer Grund liegen kann. Bei dieser Betrachtung wird zudem auch noch deutlicher, dass der EuGH keine Angemessenheitsprüfung durchführt. Denn der erheblich erhöhte Verwaltungsauf­ wand stellt dann den legitimen Grund dar. Entscheidend ist nach den Ausführungen des EuGH dann, dass die Regelung „handhabbar“ bleiben muss. Wäre dies (wie hier in der hypothetischen Alternative) nicht der Fall, liegt ein legitimer Grund vor, sonst nicht. Eine Abwägung im Sinne einer Angemessenheitsprüfung, bei der etwa die Tiefe des Eingriffs (hier etwa die Schwere der Benachteiligung) mit dem Umfang des Verwaltungsaufwands abgewogen würde, findet dagegen hier eindeu­ tig nicht statt. Es kann damit jedenfalls festgehalten werden, dass der EuGH auch in Urteilen, in denen die Ausführungen an eine Abwägung „erinnern“, keine Angemessenheitsprüfung stattfindet. Ebenso wie beim allgemeinen Gleichheitssatz heißt das aber nicht, dass ausgeschlossen wäre, dass der EuGH dies in Zukunft, wenn es ihm in einem Fall sinnvoll erschiene, nicht noch nachholen könnte. Selbst wenn der EuGH (direkt in der Prüfung anhand von Richtlinien oder – wie etwa in der Rs. Mangold – indirekt als „Konkretisierung“ des Primärrechts) den Maßstab der „wesentlichen und entscheidenden beruflichen Anforderungen“ heranzieht, ist zudem keineswegs eindeutig, dass es sich dabei um eine Angemessenheitsprüfung handelt. Der Maßstab kann zwar in diese Richtung verstanden werden. Denn er legt fest, wann ein legitimes Ziel den Zweck des Diskriminierungsverbots überwiegt (eben nur, wenn es um eine eine „wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung“ geht). Es handelt sich dabei allerdings um eine pauschale „Abwägung“, da zwar das Gewicht des legitimen Ziels (eben nicht jedes Ziel, sondern nur besonders gewichtige), nicht aber das Gewicht der konkreten Gleichbehandlungsinteressen und auch keine weiteren Aspekte (z. B. andere gewichtige legitime Ziele) zugelassen werden. Eine echte Abwägung, bei der ergebnisoffen alle Aspekte berücksichtigt werden, findet damit auch hier nicht statt und passt somit gut ins Bild der beim EuGH nicht stattfindenden Angemessenheitsprüfung. Die Anforderung der „wesentlichen und entscheidenden beruflichen Anforderungen“ kann zudem auch anders verstanden werden. Darin kann statt einer Konkretisierung der Angemessenheitsprüfung auch eine Einschränkung der legitimen Ziele gesehen werden. Eine Angemessenheitsprüfung fände in diesen Fällen (wie eben auch sonst beim EuGH) gar nicht statt.

E. Auswirkungen auf das nationale Arbeitsrecht Wie also gesehen führt die Annahme eines sehr weiten „Anwendungsbereichs“ des Europarechts durch die Rechtsprechung des EuGH dazu, dass weite Teile des nationalen Rechts der Grundrechtsprüfung durch den EuGH unterliegen. Da den EuGH wie in der Rs. Kücükdeveci gesehen, nunmehr für die Eröffnung des „Anwendungsbereichs“ offenbar schon unproblematisch genügt, dass die nationale Norm in einem Bereich angesiedelt ist, der irgendwie auch durch eine Richtlinie geregelt wird, ist, gleichsam als nächster Schritt, zu erwarten, dass es ihm auch genügt, wenn die nationale Norm in einem Bereich erlassen wurde, der nur von einer (primärrechtlichen) Kompetenznorm genannt wird. Bei (vom EuGH ja gerne vorgenommener) weiter Auslegung trifft dies durch Art. 153 AEUV auf das gesamte nationale Arbeitsrecht zu. Es würde also nicht überraschen, wenn der EuGH künftig alle Normen des deutschen Arbeitsrechts (auch) an den europäischen Grundrechten und damit auch am Gleichheitssatz messen würde.

I. Die klassischen Fälle: Bereits erfolgte Nichtigkeit einzelner Normen In wenigen Einzelfällen ist dies bereits geschehen. Dass der EuGH dabei stets betont, dass er nicht selbst über die Wirksamkeit einer Norm entscheiden, sondern nur Hinweise geben kann, ob eine Norm „wie“ die streitentscheidende mit europäischem Recht vereinbar ist, ehrt ihn zwar des dogmatischen Verständnisses, hat aber keine praktischen Auswirkungen. Letztendlich ist mit dem EuGH-Urteil dann über die Wirksamkeit oder eben Unwirksamkeit entschieden. 1. Mangold Zur Rs.  Mangold662 braucht hier nicht mehr viel gesagt werden. Wie sich im Laufe der Untersuchung bereits gezeigt hat, war die Verankerung der Gleichheitssätze (sowohl des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes als auch der Diskriminierungsverbote) im europäischen Primärrecht sowie auch deren unmittelbare Wirkung für auf das Recht der Mitgliedsstaaten bereits weit vor diesem Urteil bekannt. Auch dass die Regelung im Bereich des Befristungsrechts durch die Befristungsrichtlinie im Anwendungsbereich des Europarechts lag, war eindeutig. All dies konnte in der Rs. Mangold also nicht überraschen. Dass der EuGH das 662

EuGH v. 22.11.2005 – C-144/04, Slg. 2005 I-9981 = NJW 2005, 3695 – Mangold.

II. Mögliche Probleme bestehender Normen

239

Verbot der Altersdiskirminierung auch als Inhalt des primärrechtlichen Diskriminierungsverbots gedeutet hat, war zwar diskussionswürdig, konnte aber angesichts der Richtlinie und den Grundlagen der Rechtsfindung des EuGH ebenfalls keine große Überraschung sein. Letztlich hat es dennoch das deutsche Arbeitsrecht aufgeschreckt und im Ergebnis zu einer Veränderung des § 14 Abs. 3 TzBfG geführt. 2. Kücükdeveci Dass das europäische Primärrecht nationale, deutsche Arbeitsrechtsnormen kip­ pen kann, war denn also spätestens seit der Rs. Mangold allgemein bekannt und wurde in der Rs. Kücükdeveci663 fortgesetzt. Letztlich war dieses Urteil sogar tendenziell überraschender als das in der Rs. Mangold, konnte hier doch mit guten Gründen davon ausgegangen werden, dass die Norm gar nicht erst in den Anwendungsbereich des Europarechts fällt. Dass auch diese Entscheidung im Ergebnis nur folgerichtig ist, wurde gezeigt.664 Gerade in der Rs. Kücükdeveci stellt sich in der Folge aber noch die Frage, ob die (so immer noch im BGB stehende, aber nicht mehr anwendbare) Norm nicht mit sehr ähnlichem Inhalt erneut (zulässigerweise) erlassen werden könnte. Wie gezeigt, hängt es oft nur von der Argumentation ab, ob eine Rechtfertigung vom EuGH anerkannt wird oder nicht. Würde § 622 BGB dahingehend umgestaltet, dass jede einzelne Stufe der Kündigungsfrist sowohl von der Betriebszugehörigkeit als auch vom Lebensalter abhängt und letzteres mit den schlechteren Arbeitsmarktchancen älterer Arbeitnehmer begründet, wäre es durchaus denkbar, dass eine solche (letztlich praktisch die gleichen Ergebnisse hervorbringende) Norm auch vom EuGH abzeptiert würde.

II. Mögliche Probleme bestehender Normen mit dem primärrechtlichen Gleichheitssatz – ausgewählte Fragestellungen Doch auch im noch nicht überprüften Arbeitsrecht warten einige Normen nur darauf, dass sich der EuGH ihrer annimmt. 1. Kleinbetriebe Ein klassisches Beispiel ist hier die Kleinbetriebsklausel in § 23 KSchG (oder auch § 8 VII TzBfG, § 14a BetrVG, § 622 V Nr. 2 BGB). Danach unterliegen nur Betriebe ab einem Schwellenwert den strengen Kündigungsschutzbestimmungen des KSchG, während andere Betriebe nur an allgemeine Grundsätze wie Treu und Glauben gebunden sind. 663 664

EuGH v. 19.1.2010 – C-555/07, Slg. 2010, I-365 = NJW 2010, 427 – Kücükdeveci. S. Abschnitt D. II. 4. b) aa) (2).

240

E. Auswirkungen auf das nationale Arbeitsrecht 

a) Bisherige Behandlung durch BVerfG, EuGH und Literatur Zu einzelnen Aspekten der Frage hat der EuGH schon Stellung genommen. So hat er bereits entschieden, dass in solchen Kleinbetriebsklauseln keine Diskriminierung wegen des Geschlechts und auch keine verbotene Beihilfe liegt.665 Zu einem möglichen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz hat er allerdings noch keine Stellung genommen. Das BVerfG hat die Norm als verfassungsgemäß, also insbesondere als vereinbar mit dem nationalen Gleichheitssatz, angesehen und dabei nur eine verfassungskonforme Auslegung des Begriffs des „Betriebs“ verlangt, die im Einzelfall ein Abstellen auf das Unternehmen verlangen kann.666 Der EuGH hatte sich in einem Vorabentscheidungsersuchen eines französischen Gerichts667 bereits mit einem ähnlichen Fall, der Einschränkung des Kündigungsschutzes in den ersten zwei Jahren des Beschäftigungsverhältnisses in Kleinbetrieben, auseinanderzusetzen. Seinerzeit erklärte er sich für offensichtlich unzuständig. Ob dies noch gilt, darf angesichts der neueren Urteile bezweifelt werden.668 Dies allerdings nicht so sehr aufgrund der nunmehrigen Verbindlichkeit von Art. 30 GRC, der explizit „Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung“ anspricht.669 Denn nach Art. 51 Abs. 2 GRC findet eine Erweiterung der Zuständigkeiten der Union durch die Charta nicht statt, auch wenn zugegebenermaßen fraglich ist, ob der EuGH dies auch beachten wird, wenn es drauf ankommt. Eine Begründung des Anwendungsbereichs über Art. 136 EG (jetzt Art. 151 AEUV) lehnte der EuGH hier ab. Die bloße Kompetenz ohne Ausübung in einer Richtlinie genügte ihm hier (noch) nicht. Jedenfalls aber findet auch die Richtlinie 2000/78/EG nach ihrem Art. 3 Abs. 1 lit. a) Anwendung auf Entlassungsbedingungen, was dem EuGH in der Rs. Kücük­ deveci bereits genügte um den notwenigen Anwendungsbereich des Europarechts, noch dazu ohne Diskussion, zu begründen. Es wäre verwunderlich, wenn es ihm nun nicht auch bei der Kleinbetriebsklausel genügen würde. Allerdings ist die Rechtsprechung des EuGH regelmäßig schwierig zu prognostizieren, sodass auch eine erneute Erklärung der Unzuständigkeit im Bereich des Möglichen wäre. Zu einem Verstoß auch einer Klausel über geringfügig Beschäftigte hat sich der EuGH in C-189/91670 geäußert und die Entlastung kleiner Unternehmen als legitimen Zweck anerkannt.

665

EuGH v. 30.11.1993 – C-189/91, Slg. 1993, I-6185 = BB 1994, 145 – Kirsammer-Hack. BVerfG v. 27.1.1998 – 1 BvL 15/87, BVerfGE 97, 169. 667 EuGH v. 16.1.2008 – C-361/07, Slg. 2008, I-6 – Polier. 668 So auch Brose, ZESAR 2008, 221. 669 So aber Brose, ZESAR 2008, 221. 670 EuGH v. 30.11.1993 – C-189/91, Slg. 1993, I-6185 = BB 1994, 145 – Kirsammer-Hack. 666

II. Mögliche Probleme bestehender Normen

241

b) Vereinbarkeit mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz In der Sache wäre allerdings auch eine Vereinbarkeit der deutschen Regelung mit dem europäischen primärrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz festzustellen.671 Vergleichsgruppen sind hier Betriebe unter- und oberhalb der Schwelle. Für die Vergleichbarkeit ist auf Ziel und Zweck des Regelungskomplexes, also des Kündigungsschutzes (nach KSchG) abzustellen. Dieser soll Arbeitnehmern Schutz vor (ungerechtfertigten) Kündigungen verschaffen. Von Kündigungen können Arbeitnehmer aber in allen Betrieben, unabhängig von deren Größe, betroffen sein. Aus der Betriebsgröße selbst ergibt sich also im Hinblick auf Ziel und Zweck der Regelung kein Anlass zur Differenzierung, sodass beide Gruppen hier vergleichbar sind. Entscheidend ist somit die Frage der Rechtfertigung der ungleichen Behandlung der beiden Gruppen. Hier können nun die immer zur Begründung der Kleinbetriebsklausel vorgebrachten Gründe, etwa das persönliche Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer oder auch die geringeren Verwaltungskapazitäten und -fähigkeiten,672 angebracht werden. Wie dann entschieden wird, steht wie bei jeder Abwägungsfrage in den Sternen. Die Chancen für eine Zulässigkeit der deutschen Regelung dürften aber nicht schlecht stehen. Sollte dennoch ein Verstoß angenommen werden, wäre zu erwarten, dass die Gerichte als Rechtsfolge die Anwendbarkeit des KSchG auch auf Kleinbetriebe ausdehnen würden, schließlich wurden deren Arbeitnehmer dann ja zu Unrecht ungleich behandelt. Ganz so eindeutig ist dies aber nicht. Immerhin könnten auch die Arbeitgeber der größeren Betriebe argumentieren, sie seien zu Unrecht ungleich behandelt worden, da ihnen die Kündigungen erschwert wurden. Aus ihrer Sicht würde eine Anpassung „nach oben“ dann zu einem Ausschluss der Anwendbarkeit des KSchG auch auf größere Betriebe führen. Anders als bei den speziellen Diskriminierungsverboten liegt beim allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz eben nicht nur bei einer der Seiten ein Diskriminierungsmerkmal vor, sodass zwingend deren Position einzunehmen wäre. Warum dann aber die Arbeitnehmersicht die relevante sein soll, erschließt sich logisch nicht.673 Sie wäre allenfalls aus der Formulierung der Kleinbetriebsklausel als Ausnahme herzuleiten. 2. Betriebliche Altersvorsorge Naturgemäß stellen sich Fragen der Diskriminierung wegen des Alters insbesondere auch bei der betrieblichen Altersversorgung. Hierzu gibt es in der Richtlinie 2000/78/EG zwar eine Bereichsausnahme in Art. 6 Abs. 2, wonach Ausnahmen 671

So zur Vereinbarkeit mit dem nationalen Gleichheitssatz schon BVerfG v. 27.1.1998 – 1 BvL 15/87, BVerfGE 97, 169. 672 Vgl. BVerfG v. 27.1.1998 – 1 BvL 15/87, BVerfGE 97, 169. 673 S. hierzu auch schon allgemein Abschnitt C. III. 2. d).

242

E. Auswirkungen auf das nationale Arbeitsrecht 

vom Verbot der Altersdiskriminierung bei der betrieblichen Altersversorgung vorgesehen werden dürfen. Diese ist aber natürlich nicht in der Lage, den primärrechtlichen Grundsatz abzubedingen. a) § 2 BetrAVG Hingewiesen sei hier nur auf die Regelung in § 2 BetrAVG, die das BAG für rechtmäßig erklärt hat.674 Gerade in einer derart komplexen Materie wie dieser kommt der guten Erläuterung von Sinn und Zweck der Details der Regelung die entscheidende Bedeutung zu, wenn diese je vor dem EuGH landen sollte. Denn gerade hier kann vieles an der Regelung misverstanden werden. Wie das Urteil zeigt, kann hier auch mit guten Gründen eine Diskriminierung gesehen werden. Dass hier letztlich keine Diskriminierung angenommen werden sollte, ergibt sich nicht zuletzt aus dem oben geschilderten Ergebnis. Denn wie dort gezeigt: Wenn es mehrere Sichtweisen auf eine Konstellation gibt, die zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, sollte es sich um eine politische Entscheidung handeln, welcher der Sichtweisen gefolgt wird. b) Übertragung der Rs. Test-Achats in die betriebliche Altersversorgung? Nach dem Urteil in der Rs.  Test-Achats675 wird vielfach die Frage aufgeworfen, ob das Ergebnis auch auf die Tarife in der betrieblichen Altersversorgung zu übertragen ist. Dazu ist zunächst zu beachten, dass das Urteil auf diesen Bereich keine unmittelbare Anwendung findet, da die dort geprüfte Richtlinie 2004/113/ EG nach ihrem Art. 3 Abs. 4 nicht im Bereich Beschäftigung und Beruf gilt. Für die betriebliche Altersversorgung gilt vielmehr die Richtlinie 2006/54/EG. Auch dort sind versicherungsmathematische Faktoren (etwa als „versicherungsmathematische Berechnungsfaktoren“ in Art. 9 Abs. 1 lit. h)) als zulässige Ungleichbehandlungen genannt. Im Wesentlichen mit dem Argument, dass betriebliche und private Altersvorsorge nicht unterschiedlich bewertet werden könnte, wird denn auch vielfach angenommen, dass auch diese Ausnahmen nichtig sind, also auch in der betrieblichen Altersvorsorge in Zukunft Unisex-Tarife eingeführt werden müssen.676 Es finden sich allerdings auch Gegenstimmen, die auf die Unterschiede zwischen den Richtlinien hinweisen.677 674 BAG v. 19.7.2011  – 3 AZR 434/09, BAGE 138, 346; BVerfG v. 29.5.2012  – 1 BvR 3201/11, NZA 2013, 164; s. hierzu auch Diller, NZA 2011, 725. 675 EuGH v. 1.3.2011 – C-236/09, NJW 2011, 907 – Test-Achats. 676 So etwa Jurk / Wilhelm, BB 2012, 381, 382; Birk, BetrAV 2012, 7, 8. 677 Willemsen / Döring, BetrAV 2011, 432, 438.

II. Mögliche Probleme bestehender Normen

243

Auch die Kommission geht davon aus, dass das Urteil nicht übertragen werden kann, freilich mit der vagen Behauptung, dass es um einen „völlig anderen Sachverhalt“ gehe und die Formulierung der Richtlinien sich stark unterschieden.678 Ob die Rechtsprechung aus dem Urteil Test-Achats übertragen werden kann, lässt sich nicht allein aus dem dort getroffenen Ergebnis beurteilen, sondern nur unter Zugrundelegung der das Ergebnis tragenden Gründe. Wie oben bereits gesehen,679 ist entscheidender Grund in der Entscheidung Test-Achats nicht, dass der EuGH die Richtlinienbestimmung schlicht an den Grundrechten misst und nach einer „normalen“ Grundrechtsprüfung für mit diesen unvereinbar erklärt. Entschei­ dend ist aus seiner Sicht vielmehr die Inkohärenz der Regelung. Daraus aber folgt zugleich, dass der EuGH nicht entschieden hat, dass die Heranziehung des Geschlechts als versicherungsmathematischer Faktor per se gegen die Grundrechte verstößt. Vielmehr wurde nur die konkrete Umsetzung missbilligt. Das aber heißt, dass nicht einfach das Ergebnis aus der Rs. Test-Achats auf die betriebliche Altersversorgung und die RL 2006/54/EG übertragen werden kann. Vielmehr ist es erforderlich zu untersuchen, ob der Regelung in der RL 2006/54/EG in gleicher Weise der Vorwurf der Inkohärenz gemacht werden kann wie der für unwirksam befundenen Regelung in der RL 2004/113/EG. Dabei ist daran zu erinnern, dass die Widersprüchlichkeit der RL 2004/113/EG daraus resultierte, dass sie einerseits die Heranziehung des Geschlechts als versicherungsmathematischen Faktor ablehnte, dies andererseits aber  – ohne jedes weitere Erfordernis bloß aufgrund einer Entscheidung der Mitgliedsstaaten – auf Dauer weiterhin zulassen wollte. Schaut man dagegen genauer in die RL 2006/54/ EG, sind dort zwar auch dauerhafte Ausnahmen für die Heranziehung des Geschlechts als versicherungsmathematischen Faktor auszumachen. Eine grundsätzliche Ablehnung dieser Heranziehung fehlt dagegen. Vielmehr wird die Existenz dieser Heranziehung dort offenbar stillschweigend vorausgesetzt, wie sich etwa in Art. 9 Abs. 1 lit. j) Nr. i) zeigt, in dem geregelt wird, dass unterschiedliche Beiträge zulässig sind um gleiche Leistungen zu erreichen – eine Maßnahme, die nur zu erklären ist, wenn unterschiedliche Tarife für Männer und Frauen bestehen. Die RL 2006/54/EG nimmt eine solche Heranziehung also als selbstverständlich hin und trifft keine Maßnahmen im Hinblick auf eine Abschaffung. Unwirksam könnten diese Regelungen also nur sein, wenn schon die Zulassung der Ausnahme an sich gegen die Grundrechte verstoßen würde, was wie gesehen nicht der Fall ist. Inkohärent sind die Regelungen in der RL 2006/54/EG jedenfalls nicht. Nimmt der EuGH also sein Urteil aus der Rs. Test-Achats selbst ernst, dürfte er die Regelungen aus der RL 2006/54/EG nicht verwerfen, da sich die Argumentation nicht übertragen lässt. Aus zwei Gründen bestehen dennoch Bedenken gegen die Haltbarkeit der RL 2006/54/EG. Zum einen sind die Ausführungen aus der Rs. Test-Achats zum Pro 678 679

K (2011) 9497 endgültig, S. 8. S. ausführlich Abschnitt D. II. 4. c) aa) (2).

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E. Auswirkungen auf das nationale Arbeitsrecht 

grammsatz und der immer weiter voranschreitenden Diskriminierungsbekämpfung, deren Tempo lediglich der Gesetzgeber bestimmen kann, zu berücksichtigen. Ein Rückschritt hinter schon bestehende Regelungen könnte dem Gesetzgeber damit verboten sein. Dies vorausgesetzt, zusammen mit den Umständen einer seit der Rs. Test-Achats verbotenen Heranziehung des Geschlechts als Faktor in der privaten Versicherung und des Arbeitsrechts als nach den Verträgen vorgesehenen Vorreiters im Bereich der Diskriminierungsbekämpfung, könnte sich die Argumentation ergeben, dass der Diskriminierungsschutz im Bereich des Arbeitsrechts nicht weniger weit gehen darf als im allgemeinen Privatrecht. Es könnte sich dann also eine Inkohärenz nicht innerhalb der RL 2006/54/EG, sondern zwischen den Richtlinien 2004/113/EG (in der Geltung nach dem Urteil Test-Achats) und 2006/54/EG ergeben, die (im Sinne des Programmsatzes voranschreitenden Diskriminierungsschutzes) dann zulasten der RL 2006/54/EG gelöst würde, sodass auch deren Ausnahmen unwirksam würden. Der zweite Punkt der Bedenken ist weniger rechtlicher als vielmehr tatsächlicher Art. Schaut der EuGH bei einem zukünftigen Verfahren um die RL 2006/54/EG nur auf das Ergebnis und nicht auf die Begründung aus dem Urteil Test-Achats, könnte auch dies bereits zum Ausspruch der Unwirksamkeit auch der dortigen Ausnahmen führen – in gleicher vorschneller Schlussfolgerung wie in der angeführten Literatur. c) Sonstige Regelungen Weitere problematische Regelungen sind etwa die Mindestaltersgrenze von 30 Jahren für die Unverfallbarkeit von Anwartschaften nach §§ 1 lit. b, 30 lit. f Abs. 2 BetrAVG oder auch Regelungen in den Versorgungsordnungen wie Altersabstandsklauseln oder die Möglichkeit der Zurücklegung einer gewissen (z. T. 15-jährigen) Betriebszugehörigkeit als Voraussetzung für die Aufnahme in der betrieblichen Altersversorgung. Während letzteres beim BAG durchgewunken wurde,680 ist dies beim EuGH alles andere als sicher. 3. Altersgrenze und erneute Bewerbung – Erkenntnisse aus der Rs. Rosenbladt Mitunter wird eine (vermeintliche) Inkonsequenz des Urteils in der Rs. Rosenbladt kritisiert.681 Denn danach ist die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Erreichen der Altersgrenze zwar zulässig, bei einer erneuten Bewerbung dürfte dann aber nicht wegen des Alters diskriminiert werden. Daraus werden dann Argumente wie „dolo agit…“ entnommen – oder bei deren Verneinung der umgekehrte 680 681

BAG v. 12.2.2013 – 3 AZR 100/11, NJW 2013, 2540. Preis, NZA 2010, 1323; ebenso Fischer, FA 2011, 103; Joussen, ZESAR 2011, 201.

II. Mögliche Probleme bestehender Normen

245

Schluss gezogen, dass dann eine Nicht-Einstellung wegen des Alters zulässig sein soll.682 Richtig wird vielmehr eine – beide Normen schlicht wörtlich nehmende – Zwischenlösung sein, wonach also eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Erreichen der Altersgrenze zulässig ist, bei einer erneuten Bewerbung aber nicht wegen des Alters diskriminiert werden darf. Das aber heißt noch lange nicht, dass ein Anspruch auf Wiedereinstellung besteht. Vielmehr besteht nur ein Anspruch auf diskriminierungsfreie Auswahl. Wenn es also jüngere, besser geeignete Konkurrenten gibt, spricht nichts dagegen, diese einzustellen.683 Wenn die Stelle aufgrund betriebsbedingter Erwägungen gar nicht neu besetzt wird, ist auch dies nicht zu beanstanden. Ebenso kann eine durch das Ausscheiden möglicherweise auf einer hohen Hierarchieebene frei werdende Stelle auch per Beförderung im Unternehmen intern neu besetzt werden (auch deren Ermöglichung ist schließlich ein Zweck der Altersgrenze684) und eine Stelle auf niedrigerer Hierarchieebene neu ausgeschrieben werden – ob diese dann für den ausgeschiedenen Arbeitnehmer noch interessant ist, ist dann eine ganz andere Frage. Weder die Behauptung einer Verpflichtung zur Wiedereinstellung noch einer (Erforderlichkeit der) Berufung auf die Altersgrenze für die Verweigerung einer Wiedereinstellung sind danach haltbar. Vielmehr muss der Arbeitgeber bei einer Neuausschreibung der Stelle (oder eben auch einer anderen Stelle im Unternehmen) lediglich eine diskriminierungsfreie Auswahl durchführen. Genau dieses Ergebnis dürfte auch dem Sinn und Zweck der Altersgrenze am besten entsprechen. Der Arbeitgeber kann sich so ohne Schwierigkeiten von leistungsschwächeren Mitarbeitern trennen, ohne um deren Leistungsfähigkeit zu streiten. Er kann außerdem Beförderungen vornehmen, um weiterhin Leistungsanreize im Unternehmen bereitzuhalten. Wollen Arbeitgeber und Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis einvernehmlich fortsetzen, ist auch dies möglich – denn die Altersgrenze beinhaltet schließlich kein Verbot der Weiterbeschäftigung. Sind dagegen tatsächlich jüngere, leistungsfähigere Bewerber vorhanden, erhalten auch diese ihre Chance auf den Arbeitsplatz – das zentrale Ziel der Altersgrenze nach der Begründung des EuGH. Sind dagegen keine solchen Bewerber vorhanden, könnte sich tatsächlich eine Pflicht zur Wiedereinstellung ergeben. Dann aber würde dies das Ziel der Altersgrenze nicht konterkarieren, sondern gerade stützen – jedenfalls, wenn das vorgebrachte und vom EuGH akzeptierte Ziel auch ernst gemeint ist. Denn dann wäre eine Förderung jüngerer Arbeitnehmer nicht notwendig, sodass dann auch unter diesem Aspekt nichts für die Altersgrenze und alles für eine Weiterbeschäftigung spräche. Das Ergebnis eines Diskriminierungsverbots bei einer erneuten Bewerbung nach Ausscheiden aufgrund der Altersgrenze trifft 682

Preis, NZA 2010, 1323; so auch Bauer / von Medem, NZA 2012, 945, 948; Bayreuther, NJW 2012, 2758, 2759. 683 Dies wird mitunter übersehen (Preis, NZA 2010, 1323). So bedeutet ein Diskriminierungsverbot bei einer möglichen Wiedereinstellung nicht etwa, dass der Arbeitgeber gute Gründe bräuchte, den die Altersgrenze erreichenden Arbeitnehmer abzulehnen. Solange auch andere Kandidaten vorhanden sind, genügt es auch, dass ihm – wie bei jeder anderen Einstellung auch – einer dieser Kandidaten (diskriminierungsfrei) besser gefällt. 684 Vgl. BAG v. 8.12.2010 – 7 AZR 438/09, BAGE 136, 270.

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E. Auswirkungen auf das nationale Arbeitsrecht 

also genau den Zweck der Altersgrenze, sodass kein Widerspruch zwischen beidem besteht, sondern beides vielmehr problemlos zusammenpasst. Dieses Ergebnis könnte dann dazu führen, dass es möglich ist, dass der Ältere auch der besser Qualifizierte ist, sodass er dann nicht diskriminierungsfrei ab­ gelehnt werden könnte – dann aber stellt sich ohnehin die Frage, warum der Arbeitgeber unbedingt den jüngeren Bewerber einstellen möchte. Durch diesen Fall würde dann das Ziel, Arbeitsplätze für Jüngere bereit zu stellen, verfehlt. Das aber ist in einer einfachen Altersgrenze ohnehin angelegt, denn diese verbietet eine Beschäftigung der Älteren nicht insgesamt, sondern sieht nur die Beendigung zu einem bestimmten Zeitpunkt vor. Sind sich die Arbeitsvertragsparteien aber einig, können sie das Arbeitsverhältnis auch darüber hinaus fortführen. Dies würde nur durch ein Beschäftigungsverbot ab einem bestimmten Alter erreicht werden können. Ganz davon abgesehen, dass dies aber schon tariflich nicht regelbar ist, da von den Tarifverträgen die Außenseiter nicht erfasst werden, dürfte hierin auch ein Verstoß zumindest gegen die Berufsfreiheit liegen – und möglicherweise eben auch gegen das Diskriminierungsverbot, da eine solche Regelung zumindest dort, wo es keine jüngeren Bewerber gibt, zu weitgehend wäre. 4. Der neue § 41 S. 3 SGB VI – Altersdiskriminierend? Wenig beachtet, wurde kürzlich eine neue Befristungsmöglichkeit in § 41 S. 3 SGB VI eingeführt. Danach „können die Arbeitsvertragsparteien durch Vereinbarung während des Arbeitsverhältnisses den Beendigungszeitpunkt, gegebenenfalls auch mehrfach, hinausschieben“, wenn „eine Vereinbarung die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Erreichen der Regelaltersgrenze“ vorsieht. Den Beendigungszeitpunkt hinauszuschieben, ist aber letztlich nichts anderes als eine Befristung. Ein (weiterer) Sachgrund wird hier nicht gefordert, eine Einschränkung von Anzahl und Länge der Befristungen nicht vorgenommen. Theoretisch zulässig wäre nach dem Wortlaut der Regelung also den Arbeitsvertrag jeweils um einen weiteren Tag zu befristen. Eine derartige Aushöhlung des Befristungsschutzes dürfte nicht nur vor dem Hintergrund der Befristungsrichtlinie problematisch sein, sondern auch als Altersdiskriminierung.685 5. Mitbestimmung im internationalen Kontext Weitreichende Auswirkungen könnte der europäische Gleichheitssatz im deutschen Arbeitsrecht schließlich im Rahmen der Mitbestimmung bei grenzüberschrei­ tend tätigen deutschen Unternehmen haben.686 Denn ein Ergebnis, nach dem allein 685  So auch Bader, NZA 2014, 749 („mit erheblichen europarechtlichen Risiken behaftet“); a. A. (mit Europarecht vereinbar) Giesen, ZfA 2014, 217. 686 S. hierzu ausführlich Rieble / L atzel, EuZA 2011, 145.

II. Mögliche Probleme bestehender Normen

247

von den in Deutschland tätigen Arbeitnehmern gewählte (Gesamt-/Konzern-)Betriebsräte bzw. Aufsichtsräte Entscheidungen treffen, die auch für Arbeitnehmer außerhalb Deutschlands bedeutsam werden, dürfe kaum mit Gleichheitssatz vereinbar sein. Auch die Anwendbarkeit des Primärrechts dürfte aufgrund des grenzüberschreitenden Sachverhalts unproblematisch sein. Soll hier eine Rechtfertigung vorgetragen werden, müsste diese schon besonders gut begründet sein. 6. Unterschiedliche Behandlung von Berufsbildern bei tarifvertraglicher Bezahlung Erheblicher Sprengstoff könnte noch in einer Frage liegen, die bislang wenig Beachtung gefunden hat, aber weitreichende Folgen haben könnte: die unterschiedliche (tarifvertragliche)  Vergütung für unterschiedliche Berufe vor dem Hintergrund typischer Frauen- und Männer-Berufe, dass also für eine als gleichwertig empfundene, wenn auch komplett unterschiedliche und daher kaum vergleichbare Arbeit unterschiedlich viel bezahlt wird, und zwar in Berufen, die typischerweise und überwiegend von Frauen ausgeübt werden, weniger als in „Männer-Berufen“. Die ganze Debatte kann dabei bereits mit dem Hinweis auf die Unvergleichlichkeit verschiedener Berufe abgetan werden, also mit dem Argument, die Sachverhalte seien bereits nicht vergleichbar. Sofern es um individuell (oder zumindest sonst von unterschiedlichen Vertragspartner) ausgehandelten Lohn geht, ist dies auch schon insofern naheliegend als eine Diskriminierung die Handlung ein und derselben Stelle voraussetzt.687 Aber auch ansonsten begegnet der Gedanke bereits intuitiv schweren Bedenken. Die Lohn- und Gehaltsfestsetzung ist Kerngeschäft der Tarifvertragsparteien. Deren Ergebnis an Diskriminierungsverboten messen zu wollen, kommt einem umfassenden Begründungszwang für die tarifliche Lohnsetzung gleich – ein im Hinblick auf die Koalitionsfreiheit schwer verträglicher Gedanke. Allerdings ist hier erneut daran zu erinnern, dass Diskriminierungsschutz gerade auch Schutz von Minderheiten vor dem eigenen Lager ist.688 Die Geltendmachung einer Diskriminierung bei einem Tarifvertrag richtet sich in erster Linie nicht gegen die Arbeitgeber, sondern gegen die Arbeitnehmervertreter, die ihrer Aufgabe für alle Arbeitnehmer tätig zu werden, nicht nachgekommen sind. So ist denn auch die Überprüfung der gefundenen Löhne auf Diskriminierungen nicht undenkbar. Gerade das Urteil in der Rs. Test-Achats689 etwa zeigt, dass auch vermeintlich abseitige Positionen nicht nur politisch, sondern auch gerichtlich aufgegriffen werden. Jedenfalls wenn Test-Achats so verstanden werden darf, dass der EuGH in 687

S. Abschnitt C. I. 3. S. o. Abschnitt C. I. 4. a) dd) (4) (e) (bb). 689 EuGH v. 1.3.2011 – C-236/09, NJW 2011, 907 – Test-Achats. 688

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E. Auswirkungen auf das nationale Arbeitsrecht 

unterschiedlichen Prämien für Männer und Frauen tatsächlich auch eine Diskriminierung (und nicht eine bloße Inkohärenz wie hier vertreten) gesehen hat, wäre es nicht verwunderlich, wenn er sich auch an diese Frage herantrauen würde. Wie sie beantwortet würde, wäre dann völlig offen. Denn es würde zunächst die Frage aufgeworfen, nach welchen Prinzipien Löhne und Gehälter überhaupt bestimmt werden. Ein Faktor ist sicherlich die aus der Arbeit gezogene Wertschöpfung durch das Unternehmen. Ein weiterer offensichtlich die Durchsetzungsfähigkeit der Arbeitnehmer (auch in Arbeitskämpfen). Auch Angebot und Nachfrage spielen in einem marktwirtschaftlichen System natürlich eine Rolle. All diese Aspekte könnten die intuitive Feststellung, dass die verschiedenen Berufsgruppen nicht vergleichbar sind, durchaus stützen. Nicht vergessen werden darf dabei allerdings, dass das Kriterium der Vergleichbarkeit bei besonderen Diskriminierungsverboten beim EuGH offenbar noch Schwankungen unterworfen ist. Zieht er es in manchen Bereichen auch konsequent heran (so etwa bei Fragen gleichgeschlechtlicher Partnerschaften), erwecken andere Urteile (allen voran Test-Achats) den Anschein, dass die Vergleichbarkeit nicht nur unerheblich ist, sondern im Gegenteil die besonderen Diskriminierungsverbote auch noch das Ziel verfolgen, tatsächliche Unterschiede abzubauen – wenn schon nicht als unmittelbar geltender Rechtssatz, so doch zumindest als Programmsätze, bei denen nur noch über die Geschwindigkeit der Umsetzung bestimmt werden kann. Unter diesen Umständen mögen dann von anderen bezahlte Löhne keinen hinreichenden Grund mehr abgeben, selbst unterschiedliche Löhne zu zahlen  – wenn etwa in einer Abwägung das Ziel des Diskriminierungsverbots höher ein­ gestuft wird als wirtschaftliche Ziele. Beispiellos ist soetwas nicht; man denke nur an die Sozialauswahl bei betriebsbedingten Kündigungen, bei denen Unternehmen ebenfalls zugemutet wird, nicht die aus ihrer Sicht unproduktivsten Mitarbeiter zu entlassen, sondern nach betriebsfremden Kriterien zu entscheiden. Undenkbar ist dies also auch beim Lohn nicht. In besonderem Maße stellt sich die Frage dann noch bei Ausbildungsverträgen. Hauptzweck ist hier die Ausbildung, nicht die Arbeitsleistung (auch wenn diese auch ein Zweck der Vergütung ist). Der Bedarf zum Lebensunterhalt während einer Ausbildung hängt aber nicht vom Ausbildungsberuf ab, jedenfalls insofern sind also die Ausbildungsberufe durchaus vergleichbar. Schließlich wird es auch kaum möglich sein, aus dieser Frage über das Argument fehlender Anwendbarkeit der Diskriminierungsverbote auf den konkreten Fall herauszukommen, ist doch das Arbeitsentgelt in Art. 3 Abs. 1 lit. c)  RL 2000/78/ EG explizit genannt, was dem EuGH wie aus der Rs. Kücükdeveci690 ja durchaus genügt, um bereits den Anwendungsbereich des Europarechts und damit auch die unmittelbare Geltung etwa der Grundrechte zu eröffnen.

690

EuGH v. 19.1.2010 – C-555/07, Slg. 2010, I-365 = NJW 2010, 427 – Kücükdeveci.

II. Mögliche Probleme bestehender Normen

249

Die Frage wurde im Rahmen von Art. 157 AEUV auch bereits diskutiert, ist mittlerweile aber ein wenig in der Versenkung verschwunden (was aber nicht heißt, dass sie nicht erneut relevant werden könnte). Der EuGH hat sich dort allerdings bislang eher zurückhaltend geäußert und den mitgliedsstaatlichen Gerichten die genauere Bestimmung der Vergleichbarkeit überlassen.691 Jedenfalls befindet sich in Art. 157 AEUV aber sogar eine Bestimmung, wonach gleiches Entgelt nicht nur bei bei „gleicher“, sondern auch bei „gleichwertiger Arbeit“ gefordert wird. Dementsprechend schließt auch der EuGH wohl nicht aus, dass „Angehörige vergleichbarer Berufe“, also unterschiedlicher Berufe, durchaus vergleichbar sein können. Auch die Europäische Kommission scheint in diese Richtung zumindest gedacht zu haben.692 7. Kirchliche Besonderheiten Zu größeren Verwerfungen im deutschen Arbeitsrecht könnte es durch die europäischen Gleichheitssätze schließlich noch im kirchlichen Bereich kommen. Denn ob sich die dortigen Sonderregeln, die weit über die bloß konfessionelle Auswahl der Mitarbeiter hinausgehen, vor dem europäischen Hintergrund rechtfertigen lassen, ist zweifelhaft. Zwar enthält die Richtlinie 2000/78/EG eine besondere kirchliche Ausnahme in Art. 4 Abs. 2. Schon diese stellt aber nur auf das Merkmal „Religion oder Weltanschauung“ ab. Das Primärrecht und insbesondere die GrundrechteCharta enthalten derartige Regelungen, wie sie etwa das deutsche Grundgesetz in Art. 140 GG i. V. m. den Normen der WRV kennt, gar nicht. 8. Weitere Beispiele Doch auch in zahlreichen weiteren Bereichen lassen sich gleichheitsrechtliche Problemstellungen zumindest andenken. Angesichts der doch gelegentlich überraschenden Entscheidungen des EuGH sollte hier zumindest ein Bewusstsein dafür bestehen, dass auch an diesen Stellen Probleme auftauchen können. Die Bandbreite an möglicherweise kritischen Normen ist hier groß: Von auf den ersten Blick (und wahrscheinlich auch im Ergebnis) unkritischen Regelungen wie Wartezeiten (nach § 1 Abs. 1 KSchG, § 8 TzBfG, § 4 BurlG oder § 3 Abs. 3 EFZG) bis hin zu offensichtlich problematischen und vielfach diskutierten Fragen wie der Merkmale der Sozialauswahl, insbesondere der Altersgruppenbildung. Stets sollte dabei darauf geachtet werden, dass (auch wenn es nur um den allgemeinen Gleichheitssatz geht) dabei die konkrete Differenzierungsentscheidung

691

EuGH v. 27.10.1993 – C-127/92, Slg. 1993, I-5535 = NZA 1994, 797 – Enderby. KOM (96) 336 endg.

692

250

E. Auswirkungen auf das nationale Arbeitsrecht 

gut begründet werden kann. Wenn eine Regelung also tarifdispositiv ausgestaltet wird, sollte die Frage beantwortet werden können, warum die Tarifvertragsparteien gerade von dieser Regelung, nicht aber von anderen, abweichen können sollten, warum also gerade in diesem Fall die Sachnähe und die Richtigkeitsvermutung besonders zum Tragen kommen. Gleiches gilt, wenn bestimmten Personengruppen ein besonderer Schutz eingeräumt (z. B. § 15 KSchG) oder versagt (z. B. § 14 KSchG, § 5 Abs. 3 BetrVG, § 18 ArbZG oder auch § 14 Abs. 2a TzBfG) wird. Entscheidend ist dann nicht nur, dass eine gute Begründung für den jeweiligen Fall vorliegt. Scheitern könnten solche Regelungen auch, wenn andere, vergleichbare Gruppen nicht erfasst wären. Neben der seit Mangold ohnehin gestiegenen Sensibilität bei Anknüpfungen an das Lebensalter, etwa bei (der Neuregelung des) § 14 Abs. 3 TzBfG oder auch in weniger prominenten Regelungen wie § 10 KSchG oder §§ 7, 8 BetrVG, sollte aber auch auf die übrigen verpönten Mekmale geachtet werden. Das Geschlecht spielt etwa eine Rolle in § 14 Abs. 2 BetrVG, aber auch in § 6 MuSchG. Dort stellt sich die Frage, ob die dortige Differenzierung zwischen Mutter und Vater wirklich begründbar ist. So erklärt hierzu etwa das BAG: „Ferner verfolgt § 6 Abs. 1 MuSchG den Zweck, es der Mutter in der ersten Lebensphase des Kindes zu ermöglichen, dieses ungehindert durch die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zu pflegen, Kontakt zu dem Kind herzustellen und zu vertiefen“.693 Warum aber nur der Mutter? Warum nicht auch dem Vater? Auch ganz neue Differenzierungsmerkmale wie das Vermögen sollten nicht unterschätzt werden. Wenn ein Arbeitszimmer etwa bei der Einkommenssteuer (unter weiteren Voraussetzungen) absetzungsfähig ist, eine „Arbeitsecke“ aber nicht,694 dann wird das nach der deutschen Rechtslage richtig sein. Wenn dann aber berücksichtigt wird, das eine „Arbeitsecke“ eher dann ein­ gerichtet wird, wenn die Person nur eine kleinere Wohnung hat, die es ihr nicht ermöglicht, ein ganzes Arbeitszimmer einzurichten, liegt hier eine (möglicherweise unzulässige) Differenzierung nach dem Vermögen nahe. Gerade bei Regelungen, die gerne mit den jeweiligen politischen Mehrheitsver­ hältnissen geändert werden, wie etwa bei manchen Mindestbetriebsgrößen (in erster Linie in § 23 KSchG, aber auch etwa in §§ 99, 110 und 111 BetrVG), ist zu beachten, dass auch hierin eine rechtfertigungsbedürftige Differenzierung liegt. Ob in solchen Fällen dann, sollten diese je vor den EuGH kommen, politische Machtverhältnisse als Rechtfertigungsgrund ausreichen, darf bezweifelt werden. Ähnliches gilt für die unterschiedliche Behandlung je nach Branche, nicht nur im AEntG, sondern auch etwa in §§ 5, 21a ArbZG, § 13 BUrlbG oder bei den Befristungsmöglichkeiten in WissZVG oder ÄArbVtrG. Selbst wenn gewisse Differenzierungsregelungen, etwa bei der Frage des Wählens und Zählens von überlassenen Arbeitnehmern in der Betriebsverfassung, ihrer 693

BAG v. 16.6.2005 – 6 AZR 108/01, BAGE 115, 113. BFH v. 17.2.2016 – X R 32/11, NZA-RR 2016, 425.

694

III. Zusammenfassende Betrachtung 

251

seits auf europäischen Richtlinien beruhen, bedeutet dies nicht, dass kein Problem mit dem primärrechtlichen Gleichheitssatz bestehen kann. Denn auch diese Richtlinien sind schließlich an diesem zu messen. Auch außerhalb von gesetzlichen Regelungen stellt sich natürlich die Frage der Rechtfertigung von Differenzierungen. Dies gilt nicht nur für klassische Fragen wie Altersdifferenzierungen in Sozialplänen oder bei der Vergabe von Aufhebungsverträgen nur für jüngere Arbeitnehmer695, sondern sollte auch bei weniger bekannten Fragstellungen bedacht werden wie der erst aktuell aufgeworfenen Frage, ob bei Sozialplänen auch auslaufende befristet Beschäftigte bedacht werden müssen.696 Dabei kann es durchaus vorkommen, dass Regelungen sich in Bezug auf bestimmte Merkmale auswirken, die nicht von vornherein offensichtlich sind. So kann eine Regelung in Sozialplänen, die an das Renteneintrittsalter anknüpft, auch im Hinblick auf Behinderungen kritisch sein, da für Behinderte das Renteneintrittsalter ein anderes sein kann.697 Besonders kritisch kann es auch werden, wenn der Gesetzgeber ähnliche Fragestellungen an unterschiedlichen Stellen unterschiedlich beantwortet, so etwa wenn bei Schwellenwerten Teilzeitkräfte an einer Stelle lediglich anteilig, an anderer aber als vollständige Arbeitnehmer gezählt werden, wie etwa im KSchG im Gegensatz zum BetrVG.

III. Zusammenfassende Betrachtung Entscheidend wird es bei allen diesen Fragen nationalen Rechts auf die Begrün­ dungen der Regelungen ankommen. Sind diese konsistent, wird kaum je anzuneh­men sein, dass der EuGH eine Norm kippt. Sind sie es jedoch nicht, sind die Schwierigkeiten vor dem EuGH gewiss. Dabei ist besonders zu prüfen, ob für das angestrebte Ziel nicht eine andere Maßnahme viel sinnvoller wäre. Ein Beispiel ist hier etwa das von Mindestaltersgrenzen in der betrieblichen Altersversorgung.698 Hierfür wird die Vermeidung von Kleinstanwartschaften und damit unverhältnismäßigem Verwaltungsaufwand als Ziel angegeben. Dass dies als Ziel auch legitim ist, wird kaum zu bezweifeln sein. Ob die Maßnahme dieses Ziel aber konsequent aufnimmt, darf durchaus bezweifelt werden. So wird schon angeführt, dass jedenfalls nach Erreichen dieser Altersgrenze auch vorherige Beschäftigungszeiten angerechnet werden müssen, da

695

BAG v. 25.2.2010 – 6 AZR 911/08, BAGE 133, 265. S. hierzu nur EuGH v. 14.9.2016 – C-596/14, NZA 2016, 1193 sowie ausführlich Hohenstatt, NZA 2016, 1446. 697 S.  nur § 236a SGB VI und LAG Rheinland-Pfalz v. 10.2.2011  – 10 Sa 529/10, NZARR 2011, 345; s. auch BAG v. 7.6.2011 – 1 AZR 34/10, BAGE 138, 107. 698 Angesprochen etwa von Willemsen / Döring, BetrAV 2011, 432, 435. 696

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E. Auswirkungen auf das nationale Arbeitsrecht 

deren auch nachträglicher Ausschluss das Ziel nicht fördert.699 Dies ist aber nicht das einzige Problem. Schwerer scheint zu wiegen, dass die Maßnahme nur ein Teil des intendierten Ziels erfasst und nicht hinreichend erklärt wird, warum. Denn Kleinstanwartschaften können ebenso bei älteren Arbeitnehmern, die nach kurzer Zeit das Unternehmen wieder verlassen, entstehen. Die Regelung muss sich daher die Frage gefallen lassen, warum auf ein Mindestalter und nicht auf eine Mindestbetriebszugehörigkeit abgestellt wird. Diese hätte den Vorteil alle Fälle zu erfassen. Nachteile, insbesondere ein höherer Aufwand zur Datenerfassung, sind nicht ersichtlich. Dabei wäre dies die Maßnahme, die das Ziel am ehesten verwirklichen könnte. Solange nicht dargelegt wird, welchen Vorteil eine Mindestaltersgrenze gegenüber einer Mindestbetriebszugehörigkeit hat, wird der EuGH kaum von der Zulässigkeit der Regelung zu überzeugen sein. Denn dass schlicht eine Gruppe häufiger betroffen ist, ist (ohne Vorliegen anderer Gründe) noch kein Grund für eine Ungleichbehandlung. Letztlich liegt der Fall hier umgekehrt zur Rs. Mangold – dort wurden unnötig viele Personen in die Regelung einbezogen, hier unnötig wenige.

699 Willemsen / Döring, BetrAV 2011, 432, 435; es konterkariert das Ziel sogar vielmehr, da danach wiederum Kleinstanwartschaften entstehen können, die doch (angeblich) gerade vermieden werden sollten.

F. Thesen 1. Der allgemeine Gleichheitssatz war bereits seit Beginn der europäischen Gemeinschaften und damit sogar noch vor der Herleitung der europäischen Grundrechte durch den EuGH fester Bestandteil der Rechtsprechung des EuGH und damit der europäischen Rechtsordnung. Sobald der EuGH die europäschen Grundrechte anerkannte, gehörte dazu auch der allgemeine Gleichheitssatz. Seine Heranziehung durch den EuGH in grundrechtsrelevanten Sachverhalten vermochte also zu keinem Zeitpunkt zu überraschen. 2. Abstrakt formuliert erfordert der allgemeine Gleichheitssatz Gleiches gleich zu behandeln, sofern nicht eine Ungleichbehandlung gerechtfertigt ist. Diese abstrakte Beschreibung eignet sich allerdings selten für eine konkrete Subsumtion, sodass eine nähere Bestimung des Inhalts erforderlich ist. 3. Besondere Schwierigkeiten bereiten dabei vor allem die Fragen, wann etwas „gleich“ bzw. hinreichend „vergleichbar“ ist, sodass es gleich zu behandeln ist, und wie genau eine Rechtfertigung auszusehen hat. 4. Der EuGH unterscheidet in der Regel deutlich zwischen der Frage der Vergleichbarkeit und der Frage der Rechtfertigung. Bei der Vergleichbarkeit orientiert er sich an Sinn und Zweck der zugrundeliegenden Regelungen, wendet dies aber nicht immer konsequent an. 5. Weder die vom EuGH bevorzugte Definition der Vergleichbarkeit der Sachverhalte über Sinn und Zweck der Regelungen noch die von der Literatur vorgeschlagenen Systeme (etwa über die Abgrenzung innerer und äußerer Zwecke) vermögen alle Konstellationen sinnvoll zu lösen. Eine umfassende Definition der Vergleichbarkeit ist aber auch weder erreichbar noch erforderlich. Vielmehr können unterschiedliche Ansätze herangezogen werden, jeweils in den Fällen, in denen sie zu sinnvollen Lösungen führen. Lässt sich nach keiner der vorgeschlagenen Systeme sinnvoll beurteilen, welche Fälle vergleichbar sind, ist von einem weiten Entscheidungsspielraum des Regelungssetzers auszugehen. Es verbleibt dann bei einer Willkürprüfung, die allerdings weniger dem Gleichheitssatz als eher dem allgemeinen Rechtsstaatsgebot entspringt. 6. In der Rechtfertigungsprüfung genügt dem EuGH in der Regel, dass überhaupt ein legitimer Zweck vorhanden ist. Eine Angemessenheitsprüfung (Verhältnismäßigkeitsprüfung im engeren Sinne)  findet so gut wie nicht statt. Dementsprechend kommt es auch fast nie zu einer echten Abwägung zwischen dem Mittel (der Ungleichbehandlung) und dem Ziel der Regelung. Wichtiger als eine Angemessenheitsprüfung ist dem EuGH dagegen die Kohärenz der Maß-

254

F. Thesen

nahme.700 Sofern ein legitimer Zweck vorhanden ist und die Maßnahme kohärent (und geeignet und erforderlich) ist, ist eine Ungleichbehandlung danach in aller Regel gerechtfertigt. 7. Dementsprechend stellt sich in der Rechtsprechung des EuGH auch die Frage nach dem Maßstab der Angemessenheitsprüfung (bislang) nicht. Eine Entsprechung zur „neuen Formel“ des Bundesverfassungsgerichts, sei sie nun strenger oder weniger streng, gibt es bislang daher nicht. 8. Verstößt eine Maßnahme gegen einen primärrechtlichen Gleichheitssatz, findet grundsätzlich (zunächst) eine Anpassung nach oben statt. Dies gilt nach der zweifelhaften Rechtsprechung des EuGH allerdings nur, solange ein „gültiges Bezugssystem“ vorliegt. Die in der frühen Rechtsprechung des EuGH (Rs. Ruckdeschel) zum Ausdruck kommende Überlegung, dass (jedenfalls bei diskri­minierenden gesetzlichen Regelungen) bis zur Behebung der Ungleichbehandlung durch den Gesetzgeber die bisherige diskriminierende Regelung weiterhin angewendet bleibt, ist überholt. Diese Anpassung nach oben ist aber nicht unabänderlich. Vielmehr bleibt es dem Regelungsgeber unbenommen, eine diskriminierungsfreie Neuregelung (ggf. auch für die Vergangenheit) zu schaffen. Jedenfalls der Gleichheitssatz steht dabei auch einer Anpassung nach unten nicht im Wege. 9. Was genau eine „Anpassung nach oben“ im Einzelfall eigentlich ist, ist nicht immer eindeutig. Führt eine Gleichbehandlung der Benachteiligten mit den Bevorzugten lediglich zu einer Belastung des Urhebers der diskriminierenden Maßnahme, liegt hierin die Anpassung nach oben. Trifft aber etwa der Gesetzgeber eine diskriminierende Regelung im Verhältnis zwischen Privaten, ist keineswegs eindeutig, was eine „Anpassung nach oben“ bedeutet. 10. Die Anwendung der europäischen Grundrechte auch auf Handlungen der Mitgliedsstaaten ist historisch und systematisch weitestgehend nicht sinnvoll, eine Anwendung der nationalen Grundrechte genügt in aller Regel. Lediglich bei der Möglichkeit, Grundrechte als Rechtfertigung für Eingriffe in Grundfreiheiten heranzuziehen, ist es sinnvoll, auf die europäischen Grundrechte abzustellen. In allen anderen Fällen sollten mitgliedsstaatliche Handlungen de lege ferenda allein an den nationalen Grundrechten überprüft werden. Eine entsprechende Anpassung des Art. 51 GRC wäre daher wünschenswert. 11. De lege lata ist allerdings hinzunehmen, dass die Grundrechtecharta von einer Anwendung der europäischen Grundrechte auch auf Handlungen der Mitgliedsstaaten ausgeht. Es bleibt daher de lege lata nur noch die Definition dessen, was „bei der Durchführung“ im Sinne von Art. 51 GRC bedeutet. Hier ist der weiten Auslegung des EuGH zuzustimmen. Denn mit der Kodifikation des Anwendungsbereichs sollte nur die bisherige Rechtsprechung des EuGH fest­ geschrieben werden. Diese aber ging bereits von einer weiten Anwendung aus und war schon nicht lediglich auf einzelne Fallgruppen beschränkt. 700

S. ausführlich These Nr. 13.

F. Thesen

255

12. Eine Bindung Privater an die europäischen Grundrechte ist grundsätzlich abzulehnen. Dies gilt insbesondere auch für den allgemeinen Gleichheitssatz. Es lässt sich auch aus der bisherigen Rechtsprechung des EuGH zu ähnlichen Normen wie speziellen Diskriminierungsverboten nichts entnehmen, was für eine allgemeine Bindung Privater an den allgemeinen Gleichheitssatz sprechen würde. Insbesondere lassen sich die wenigen Diskriminierungsverbote, in denen eine Bindung Privater angenommen wurde, nicht verallgemeinern. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der EuGH die Unterscheidung zwischen staatlichen Stellen und Privaten bei Grundrechten und grundrechtsähnlichen Rechten nie so konsequent verfolgt hat wie bei der Frage der unmittelbaren Geltung von Richtlinien. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass der EuGH Grundrechte in besonderen Konstellationen (etwa bei Monopolstellungen) auch auf Private anwenden würde. 13. Bei der Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen steht für den EuGH die Frage der Kohärenz der Regelung im Vordergrund. Auf diese legt er sehr viel mehr Wert als etwa auf eine Angemessenheitsprüfung. Durch die Bedeutung der Frage der Kohärenz für den EuGH lassen sich auch zahlreiche Entscheidungen verstehen, die auf den ersten Blick widersprüchlich erscheinen mögen. Die Entscheidungen zur Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen (v. a. auch zur Frage der Altersdiskriminierung) sind damit in sich und untereinander stimmig. So ist die Rechtfertigungsprüfung etwa in den Rs. Mangold und Kücükdeveci nicht strenger als etwa in der Rs. Palacios. Die Regelungen, die den Rs. Mangold und Kücükdeveci zugrundelagen, waren schlicht inkohärent, die in den Rs. Palacios nicht. 14. Aus der Betonung des Kohärenzgebots durch den EuGH folgt, dass die Mitgliedsstaaten nationale Regelungen, die potentiell an den europäischen Gleichheitssätzen und Diskriminierungsverboten gemessen werden, besonders sorgfältig begründen und darauf achten sollten, dass die konkret geschaffene Regelung auch genau zu dem mit ihr verfolgten Ziel passt. 15. Die genauen Inhalte der primärrechtlichen Diskriminierungsverbote werden nicht durch die Diskriminierungsrichtlinien festgelegt. Ein solcher Vorgang wäre systematisch nicht zu rechtfertigen und wird vom EuGH auch nicht angenommen. Das spricht aber nicht dagegen, bei der genauen Ausfüllung der Vorgaben des Primärrechts auf die zu den Anti-Diskriminierungsrichtlinien entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. 16. Die primärrechtlichen europäischen Gleichheitssätze wirken sich unmittelbar auf das deutsche Arbeitsrecht aus. Sie haben in den Rs. Mangold und Kücükdeveci bereits zur Unwirksamkeit (und in deren Folge teilweise Abänderung) von nationalen Normen geführt. 17. Andere, vereinzelte nationale Regelungen unterliegen ebenfalls Bedenken im Hinblick auf diese Gleichheitssätze. So enthalten etwa einige Normen der be-

256

F. Thesen

trieblichen Altersvorsorge zweifelhafte Wertungen, gerade mit Blick auf die besondere Bedeutung, die der EuGH der Kohärenz beimisst. Auch bei anderen Regelungen, wie etwa dem neuen § 41 S. 3 SGB VI, ist die europarechtliche Zulässigkeit zweifelhaft. 18. Deutlich gravierender aber sind noch die potentiellen Auswirkungen in zwei ganz generellen Fällen. Zum einen stellen die Gleichheitssätze das gesamte kirchliche Arbeitsrecht in Frage, was zu enormen Änderungen führen würde. Zum anderen ist denkbar, dass zukünftig bei einer genaueren Betrachtung von Vergleichbarkeitsmaßstäben diese an die unterschiedliche Behandlung von verschiedenen, aber möglicherweise doch „vergleichbaren“ Berufen angelegt werden und hierüber ganze bislang übliche Gehaltsgefüge infrage gestellt werden.

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Sachverzeichnis „Agency“-Situation  38, 41 Aktienrecht  24, 97 Altersgrenzen  108, 219, 222, 223, 244, 251 Angemessenheitsprüfung  139, 141, 143, 168, 234 Anpassung nach oben  73, 173, 183, 186

Markenrecht 24 Mitbestimmung 246

Beihilferecht 74 Benachteiligung  136, 167 Besitzstandswahrung 145

Praktische Konkordanz  120 Praktische Schwierigkeiten  142 Praktische Wirksamkeit  94 Primärrechtskonforme Auslegung  170 Programmsatz  93, 195, 244

Delegation  32, 38, 52, 57 Drittstaaten 27 Effektive Wirksamkeit  47 Effet utile  94, 187, 189 Entsprechensprüfung 161 Finanzielle Erwägungen  142 Flucht ins Privatrecht  38, 40, 41 Grundfreiheiten  43, 44, 52, 67, 81, 86, 88, 95 Grundrechtskonforme Auslegung  169 Gültiges Bezugssystem  184, 192 Horizontale Wirkung  31, 78, 207

Nemo plus iuris  39, 52 Neue Formel  141, 168 Nicht-EU-Bürger 26

Regel-Ausnahme-Verhältnis 229 Richtigkeitsvermutung  149, 250 Rückwirkung  174, 179, 181 Schutzbereich 26 Selbstbindung der Verwaltung  128 Staatsangehörigkeit  19, 81, 89, 105, 188, 197 Steuerrecht  24, 63 Tarifautonomie 147 Tarifvertrag  75, 108, 146, 147, 174, 182, 247 Tarifvertragsparteien  108, 109, 150, 174, 247 Tertium comparationis  153, 158, 160 Typologische Betrachtung  164

Interne und externe Zwecke  162 Judikative 28 Juristische Personen  27 Kirche 249 Kleinbetriebsklausel  162, 239 Kohärenz  99, 139, 209 Konkretisierung  82, 103, 199 Legislative 28 Lückenfüllung  35, 45, 49

Umgehungsverbot 41 Ungleichbehandlung in der Zeit  118 Unionsbürgerschaft  26, 67 Unmittelbare Drittwirkung  78 Unmittelbare horizontale Wirkung  73, 78 Verfassungsimmanente Wertungen  159 Vertikale Wirkung  31 Vertrauensschutz  176, 181, 190, 231 Wiedereinstellung 245