Die Feststellung von Lücken im Gesetz: Eine methodologische Studie über Voraussetzungen und Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung praeter legem [2 ed.] 9783428453115, 9783428053117

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Schriften zur Rechtstheorie Heft 3

Die Feststellung von Lücken im Gesetz

Von Claus-Wilhelm Canaris

Zweite, überarbeitete Auflage

Duncker & Humblot · Berlin

C L A U S W I L H E L M CANARIS

Die Feststellung von Lücken im Gesetz

Schriften zur

Rechtstheorie

Heft 3

Die Feststellung von Lücken i m Gesetz £ i n e m e t h o d o l o g i s c h e S t u d i e ü b e r Voraussetzungen u n d G r e n z e n der r i c h t e r l i c h e n R e c h t e f o r t b i l d u n g p r a e t e r legem

Von

Dr. C l a u s - W i l h e l m Canaris o. Professor an der Universität München

2., überarbeitete Auflage

D U N G K E R

& H U M B L O T

/

B E R L I N

CIP-Kurztdtelaufnahme der Deutschen Bibliothek Canaris , Claus-Wilhelm: Die Feststellung von Lücken i m Gesetz : e. methodolog. Studie über Voraussetzungen u. Grenzen d. richterl. Rechtsfortbildung praeter legem / von Claus-Wilhelm Canaris. - 2., Überarb. Aufl. B e r l i n : Duncker und Humblot, 1983. (Schriften zur Rechtstheorie ; H. 3) I S B N 3-428-05311-7 NE: G T

1. Auflage 1964 2. Auflage 1983 Alle Hechte vorbehalten © 1983 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1983 bei Werner Hildebrand, Berlin 65 Printed in Germany ISBN 3 428 05311 7

Vorwort zur 2. Auflage

W e n n eine D i s s e r t a t i o n i n 2. A u f l a g e erscheint, ist das f ü r d e n Verfasser F r e u d e u n d V e r l e g e n h e i t zugleich — F r e u d e , w e i l der w i s senschaftliche E r s t l i n g o f f e n b a r noch i m m e r i m Gespräch ist, V e r l e g e n heit. w e i l m a n heute, z u m a l bei e i n e m z e i t l i c h e n A b s t a n d v o n fast z w a n z i g J a h r e n , n a t u r g e m ä ß manches anders — u n d manches g a r n i c h t m e h r — sagen w ü r d e . Indessen stehe ich zu d e n w e s e n t l i c h e n m e t h o d o logischen Aussagen dieses Buches noch i m m e r ; die w e n i g e n Stellen, auf die das n i c h t z u t r a f , habe ich ensprechend geändert. H e i k l e r s i n d die v i e l e n p r a k t i s c h e n Beispiele, v o n d e n e n einige d u r c h die seitherige Gesetzgebung ü b e r h o l t s i n d oder d u r c h die F o r t e n t w i c k l u n g der D o g m a t i k i n e i n e m a n d e r e n L i c h t erscheinen. I n s o w e i t d u r c h g r e i f e n d e Ä n d e r u n g e n v o r z u n e h m e n , w a r jedoch aus drucktechnischen G r ü n d e n n i c h t m ö g l i c h u n d schien m i r auch n i c h t u n u m g ä n g l i c h , w e i l die Beispiele n i c h t u m i h r e r selbst w i l l e n b e h a n d e l t sind, sondern lediglich zur Veranschaulichung bestimmter methodologischer Gesichtspunkte d i e n e n u n d diesen Z w e c k nach w i e v o r e r f ü l l e n k ö n n e n ; w o ich die seinerzeit v e r t r e t e n e L ö s u n g n i c h t m e h r f ü r r i c h t i g halte, habe ich das j e w e i l s i n einer F u ß n o t e v e r m e r k t .

M ü n c h e n , i m D e z e m b e r 1982

Claus-Wilhelm

Canaris

Aus dem Vorwort zur 1. Auflage Der Problematik der Lückenfeststellung ist bisher i n Literatur und Rechtsprechung überraschend wenig Aufmerksamkeit geschenkt worden. Gleichwohl ist sie nicht weniger bedeutsam, ja regelmäßig sogar wichtiger als die Frage der Lückenausfüllung, fällt doch bereits bei der Lückenfeststellung die einschneidende Entscheidung darüber, ob der Richter überhaupt zur Rechtsfortbildung befugt ist. Die vorliegende Arbeit hat sich daher, wie auch der Untertitel hervorhebt, ein bestimmtes praktisches Ziel gesetzt: durch die Untersuchung des Lückenbegriffs und der Möglichkeiten der Lückenfeststellung die Voraussetzungen zu klären, unter denen der Richter das Recht ergänzen darf. Freilich steht hier nicht das gesamte Gebiet der richterlichen Rechtsfortbildung i n Frage, sondern nur jener Bereich, der herkömmlicherweise als Rechtsfindung „praeter legem" oder „Gesetzesergänzung" bezeichnet und i n Gegensatz zur Rechtsfindung „secundum legem" oder „Gesetzesauslegung" und zur Rechtsfindung „contra legem" oder „Gesetzesberichtigung" gestellt wird. Diesen Bereich aber sucht die Arbeit — durch eine entsprechend weite Fassung des Lückenbegriffs (vgl. §§ 24 ff.) — vollständig auszuschreiten; insbesondere so hochaktuellen und weitgehend ungeklärten Problemkreisen wie der Bildung neuer Rechtsinstitute durch die Rechtsprechung und der Rechtsfortbildung m i t Hilfe „allgemeiner Rechtsprinzipien" gilt dabei besondere Aufmerksamkeit, wobei zugleich der Versuch unternommen wird, auch insoweit einigermaßen praktikable methodische Regeln aufzustellen und so dem Richter die erforderliche Hilfe zu geben wie die unerläßlichen Schranken zu weisen. Entsprechend dem Anliegen, den Bereich zulässiger Gesetzesergänzung vollständig abzustecken, werden schließlich i m letzten Kapitel die „Grenzen der Lückenausfüllung" behandelt, also jene Fälle, i n denen der Richter trotz Vorliegens einer Lücke nicht zur Rechtsfortbildung schreiten darf. Die Problematik der Lückenausfüllung als solche ist dagegen nicht Gegenstand dieser Arbeit; dennoch haben auch die wichtigsten Lückenausfüllungsmittel wie Analogie, teleologische Reduktion, allgemeine Rechtsprinzipien, Natur der Sache usw. eine eingehende Erörterung gefunden, da sie — und das ist bereits eines der wesentlichsten Ergebnisse dieser Untersuchung — regelmäßig auch i m Rahmen der Lückenfeststellung von Bedeutung sind.

7

Vorwort

Der Untertitel des Buches hebt noch ein weiteres hervor: es handelt sich u m eine methodologische Studie. Damit ist zugleich gesagt, was die Arbeit nicht sein w i l l : sie ist keine rechtsphilosophische und keine positiv-rechtliche, insbesondere keine verfassungsrechtliche Untersuchung. Dennoch gilt auch für sie, was Larenz (Methodenlehre S. V) das „doppelte Gesicht" einer jeden methodologischen Arbeit genannt hat: ihr liegen ebenso bestimmte rechtsphilosophische Vorstellungen, insbesondere vom Wesen des Rechts, zugrunde wie sie auf eine besondere, historisch konkretisierte Rechtsordnung, insbesondere auf eine bestimmte, verfassungsrechtlich vorgeprägte Gestaltung des Richtertums, Bezug nimmt. I n der Tat w i r d jedem, der sich m i t methodologischen Problemen befaßt, immer wieder bewußt werden, i n welchem Maße gerade i n den entscheidenden Fragen Methodologie, Rechtsphilosophie und positives Recht miteinander verflochten und aufeinander angewiesen sind. Läßt sich doch schon die Relevanz so „selbstverständlicher" juristischer Argumentationsmittel wie Analogie, teleologischer Reduktion, argumentum a fortiori, e contrario, ad absurdum usw. nicht rein formallogisch, sondern letztlich nur durch den — allen gemeinsamen — Bezug auf den (positiven oder negativen) Gleichheitssatz begründen. Daß auf der anderen Seite das positive Recht von entscheidendem Einfluß ist, ergibt sich hier schon daraus, daß der Lückenbegriff bewußt und ausdrücklich i m Hinblick auf die verfassungsrechtlich festgelegten Aufgaben und Befugnisse des Richters bestimmt wurde. Alle diese Fragen aber mußten, sollte der Rahmen dieser Arbeit, der Sache wie dem äußeren Umfang nach, gewahrt bleiben, vorausgesetzt werden und haben nur ausnahmsweise, z. T. i n Exkursen i n den Fußnoten, nähere Ausführung gefunden. München, i m Oktober 1964 ClaiLs-Wilhelm

Canaris

Inhaltsverzeichnis Erstes §§ 1-46

Kapitel

Der Begriff der Gesetzeslücke

§§ 1-5

Vorbemerkung:

§§ 3-4

A. Der allgemeine Sprachgebrauch: Die Lücke als widrige Unvollständigkeit"

8 5

Zur

Methode

15

der Begriffsbildung

15 „plan16

B. Die besondere Aufgabe des Lückenbegriffs: Die Lücke als Voraussetzung der Rechtsfindung praeter legem

17

1. Abschnitt : Die Unvollständigkeit: Abgrenzung gegenüber der Rechtsfindung secundum legem („Auslegung")

19

§§ 11-14

A. Lücke und Analogie

24

§§15-17

B. Lücke u n d konkretisierungsbedürftige Rechtsbegriffe

§§ 6-19

§ 18

§§ 20-44

§§ 30-39

-.

C. Lücke und Gewohnheitsrecht

2. Abschnitt: Die Planwidrigkeit: Rechtsfindung contra legem

26 29

Abgrenzung

gegenüber

der 31

I. Die Fälle „qualifizierten Schweigens" des Gesetzes . . .

40

§§ 30-34

A. Lücke u n d „rechtsfreier Raum"

40

§§ 35-39

B. Lücke u n d „argumentum e contrario"

44

§§ 40-44

I I . Die übrigen Fälle des Schweigens des Gesetzes

48

§§ 41-42

A. Der „allgemeine negative Satz"

49

§§ 43-44

B. Lücke und „argumentum e silentio (legis completae)"..

50

§§ 45-46

Anhang:

53

Lücke und ergänzende

Vertragsauslegung

(i. w. S.)

10

Inhaltsverzeichnis Zweites

§§ 47-118 §§ 50-62

Maßstäbe und M i t t e l der Lückenfeststellung 1. Abschnitt: bindung

§ 50

Kapitel

Die Anordnungen

des positiven

55

Rechts in Ver-

mit dem Rechtsverweigerungsverbot

59

A. (Offene) Normlücken

59

B. (Offene) Regelungslücken

60

c. Fragen innerhalb eines rechtlichen Verfahrens

61

§§ 55-57

D. Fehlen einer Sanktion i m Falle einer „lex perfecta" . . .

63

§§ 58-62

E. (Logische und teleologische) Kollisionslücken

65

§§ 63-83

2. Abschnitt: Die Wertungen des positiven Rechts, dere in Verbindung mit dem Gleichheitssatz

§§ 51-53 8 54

§§ 64-73

71

A. Analogie als M i t t e l der Lückenfeststellung

§ 70

B. A r g u m e n t u m stellung

§§ 74-78

§§ 79-83 § 80 § 81 § 83

§§ 84-117 §§ 84-112 §§ 89-98

71

I. Der positive Gleichheitssatz

§ 64

§ 73

insbeson-

a

fortiori

als

Mittel

der

71 Lückenfest78

C. Normlücken und positiver Gleichheitssatz II. Der negative Gleichheitssatz: Teleologische als M i t t e l der Lückenfeststellung

81 Reduktion 82

I I I . Die ratio legis unmittelbar A. Teleologische stellung

Reduktion

B. Teleologische stellung

Extension

C. Teleologische stellung

Umbildung

3. Abschnitt:

88 als

Mittel

der

Lückenfest88

als

Mittel

der

Lückenfest89

Allgemeine

als

Mittel

der

Lückenfest91

Rechtsprinzipien

und Rechtswerte

I. Allgemeine Rechtsprinzipien A. Gewinnung eines allgemeinen Prinzips aus dem positiven Recht

93 93

97

Inhaltsverzeichnis §§ 99-106

Β. Rückführung eines allgemeinen Prinzips auf die Rechtsidee 106

§§ 107-112

C. Rückführung eines allgemeinen Prinzips auf die „ N a t u r der

§§ 113-117

Sache"

118

I I . Rechtswerte

123

A. Gewinnung aus dem positiven Recht

124

§ 116

B. Rückführung auf die Rechtsidee

125

§ 117

C. Rückführung auf die „ N a t u r der Sache"

126

§ 118

Zusammenfassung

127

§§ 114-115

Drittes

Die A r t e n der Lücken

δ§ 119-135 §§ 120-123

Kapitel

1. Abschnitt:

Unzutreffende

129

Einteilungen

129

§ 120

A. Verwischung der Grenze zur Rechtsfindung secundum legem: Lücken „ i n t r a u n d praeter legem"; „formelle u n d materielle" Lücken; „Gebots- u n d Wertungslücken" 130

δ 121

B. Verwischung der Grenze zur Rechtsfindung contra legem: „Anwendbarkeitslücken" u n d „kritische Lücken"; „immanente u n d transzendente" Lücken; „logische u n d ethische" Lücken; „eigentliche und uneigentliche" Lücken 130

§§ 122-123

C. Zitelmanns Unterscheidung „echter und unechter" Lücken 131

δδ 124-130

2. Abschnitt:

δδ 124-125

A. Unterscheidung nach der Stellungnahme des historischen Gesetzgebers: „Bewußte u n d unbewußte" Lücken 134

δ§ 126-127

B. Unterscheidung nach dem Entstehungszeitpunkt Lücke: „Anfängliche u n d nachträgliche" Lücken

§ 128 δδ 129-130

Die wichtigsten

herkömmlichen

Einteilungen

·· 134

der 135

C. Unterscheidung nach dem Verhältnis zum Wortlaut des Gesetzes: „Offene u n d verdeckte" Lücken 136 D. Unterscheidung nach der A r t der Unvollständigkeit: „ N o r m - , Regelungs- u n d Gebietslücken" 137

12 §§ 131-135

-Inhaltsverzeichnis 3. Abschnitt: Der eigene Einteilungsvorschlag 139 Unterscheidung nach dem Maßstab der Lückenfeststellung: „Anordnungs- oder Rechtsverweigerungslücken", „teleologische" Lücken und „ P r i n z i p - u n d Wertlücken"

Viertes §§ 136-162

Kapitel

Das Verhältnis von Lückenfeststellung und Lückenausfüllung

144

(insbesondere: drei verschiedene Funktionen der Analogie) §§ 137-139

1. Abschnitt: Das Verhältnis von Feststellung und Ausfüllung bei den Rechtsverweigerungslücken (insbesondere: die Fälle der „möglichen " Analogie) 144

§§ 140-151

2. Abschnitt: Das Verhältnis von Feststellung und Ausfüllung bei den teleologischen Lücken ( insbesondere : die Fälle der „notwendigen " Analogie) 148

§§ 140-142

A. Die Fälle der „notwendigen" Analogie

148

§ 143

B. Die Fälle des „notwendigen argumentum a fortiori"

§ 144

C. Die Fälle teleologischer Normlücken

150

§§ 145-151

D. Die Fälle der teleologischen Reduktion

151

§§ 152-160

3. Abschnitt: Das Verhältnis von Feststellung und Ausfüllung bei den Prinzip- und Wertlücken (insbesondere: die „konkretisierende Funktion u der Analogie) 160

§§ 161-162

Zusammenfassung

169

Fünftes §§ 163-188 §§ 164-170

. . 150

Kapitel

Die Grenzen der Lückenausfüllung 1. Abschnitt: Die Grenzen Rechtsverweigerungslücken

der

Lückenausfüllung

172 bei

den 172

§§ 164-168

A. Die Möglichkeit unausfüllbarer Lücken

172

§§ 169-170

B. Die Problematik des Analogieverbotes

177

Inhaltsverzeichnis §§ 171-185

§ 171

2. Abschnitt : Die Grenzen teleologischen Lücken

der

Lückenausfüllung

bei

den 180

A. Die Möglichkeit unausfüllbarer Lücken

180

§§ 172-185

B. Die Problematik von Analogie-, Induktions- und Reduktionsverbot 180

§§ 173-180

1. Die Unzulässigkeit der Analogie

180

§§ 181-185

2. Die Unzulässigkeit der teleologischen Reduktion

189

§§ 186-188

3. Abschnitt: Die Grenzen der Prinzip - und Wertlücken

§ 186 §§ 187-188

Lückenausfüllung

A. Die Möglichkeit unausfüllbarer Lücken

bei

den 194 194

B. Die Problematik von Analogie- u n d Induktionsverbot . . 194 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

197

Literaturverzeichnis

204

Sachverzeichnis

215

Stichwortverzeichnis zu den wichtigsten Beispielen

218

Abkürzungsverzeichnis AcP

Archiv f ü r die civilistische Praxis

AöR

Archiv für öffentliches Recht

ArbuR

Arbeit u n d Recht, Zeitschrift f ü r Arbeitsrechtspraxis

ARSP

Archiv f ü r Rechts- u n d Sozialphilosophie

DB

Der Betrieb

DJZ

Deutsche Juristenzeitung

DöV

Die öffentliche V e r w a l t u n g

DR

Deutsches Recht

DRiZ

Deutsche Richterzeitung

FR

Finanzrundschau

Gruchot

Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts, begr. von Gruchot

GrünhZ.

Zeitschrift für das P r i v a t - u n d öffentliche Recht der Gegenwart, begr. von G r ü n h u t

JherJb.

Jherings Jahrbücher der Dogmatik des bürgerlichen Rechts

JT-Festschr.

Festschrift zum 100jährigen Bestehen des deutschen Juristentages, Karlsruhe 1960

JZ

Juristenzeitung

LM

Lindenmaier-Möhring, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs

MDR

Monatsschrift für deutsches Recht

NF

Neue Folge

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

SchwZStrR

Schweizerische Zeitschrift f ü r Strafrecht

SJZ

Süddeutsche Juristen-Zeitung

StAZ

Zeitschrift für Standesamtswesen

VerwArch

Verwaltungsarchiv

ZblJR

Zentralblatt für Jugendrecht u n d Jugendwohlfahrt

ZSR

Zeitschrift für schweizerisches Recht

ZStrW

Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

Erstes

Kapitel

Der Begriff der Gesetzeslücke Vorbemerkung

Zur Methode der Begriffsbildung § 1 Es ist eine häufig wiederholte Selbstverständlichkeit, daß es für die Bildung juristischer Begriffe i n vielen Fällen keine festen Regeln i n dem Sinne gibt, daß eine Terminologie als „richtig" oder „falsch" bezeichnet werden könnte. Andererseits aber handelt es sich dabei doch auch u m nichts weniger als um eine Frage bloßen Beliebens. Soll ein Rechtsbegriff sinnvoll und brauchbar sein, so ist bei seiner Bestimmung vielmehr regelmäßig zweierlei zu beachten: der allgemeine Sprachgebrauch zum einen und seine besondere juristische Aufgabe zum anderen. Der allgemeine Sprachgebrauch hat als Ausgangspunkt und Wegweiser zu dienen, — jedenfalls soweit es sich nicht u m spezifisch j u r i stische Begriffe wie etwa Hypothek, Dienstbarkeit, Vorerbschaft usw. handelt; denn wenn anders die wissenschaftliche Terminologie nicht jeden kennzeichnenden Charakter verlieren und zu einer bloßen abstrakten Formel ohne inneren Sinnbezug auf ihren Gegenstand herabsinken soll, muß sie Rücksicht nehmen auf den i n einem Wort typischerweise enthaltenen und daher regelmäßig mitgedachten Bedeutungsgehalt. § 2 Zur genauen Abgrenzung eines Begriffs aber kann der allgemeine Sprachgebrauch keinesfalls genügen. Dazu ist er schon deswegen nicht brauchbar, w e i l er regelmäßig nicht eindeutig ist, sondern mehreren Möglichkeiten Raum läßt. Vor allem aber werden wissenschaftliche Begriffe nicht um ihrer selbst w i l l e n geschaffen, sondern zur Klärung und Abgrenzung bestimmter sachlicher Probleme; erst aus dem besonderen Funktionszusammenhang, i n dem sie gebraucht werden, erhalten sie daher i h r eigentümliches Gewicht und ihren genauen Umfang. Som i t ist für die endgültige Bestimmung eines Begriffs entscheidend die besondere Aufgabe, die er zu erfüllen hat.

16

1. Kap.: Der Begriff der Gesetzeslücke

Damit ist zweierlei gewonnen: erstens ist es möglich, den Mehrdeutigkeiten des allgemeinen Sprachgebrauchs zu entrinnen, ohne Zuflucht zu einer bloßen Nominaldefinition nehmen zu müssen. Zweitens ist gewährleistet, daß bei der Bildung des Begriffs stets der Zusammenhang m i t der Sachproblematik erhalten bleibt, deren Erfassung seine Schaffung letzten Endes allein rechtfertigt. — Freilich bringt diese Bestimmung der Terminologie aus ihrer Aufgabe auch erhebliche methodische Schwierigkeiten m i t sich: es ist nicht möglich, die einzelnen Merkmale schrittweise i m Wege der Deduktion zu entwickeln und den so gewonnenen fertigen Begriff dann auf seinen Gegenstand anzuwenden; vielmehr lassen sich seine Grenzen erst mit der fortschreitenden Erhellung der sachlichen Problematik genauer festlegen, und es w i r d sich daher mitunter nicht vermeiden lassen, i h n zugleich schon vorauszusetzen und erst näher zu bestimmen. Doch werden diese Nachteile aufgewogen durch die auf diese Weise gewonnenen Vorzüge der besonderen Sachnähe und der erhöhten praktischen Brauchbarkeit. I m folgenden werden daher als Abgrenzungskriterien für die Bestimmung des Begriffs der Gesetzeslücke der allgemeine Sprachgebrauch und die besondere juristische Aufgabe des Lückenbegriffs dienen. A. Der allgemeine Sprachgebrauch: die Lücke als „planwidrige Unvollständigkeit"

§ 3 Wenn man von einer Mauerlücke, einer Zaunlücke, einer Wissenslücke, einer Gedächtnislücke usw. spricht, so w i l l man i n allen diesen Fällen auf eine Unvollständigkeit — innerhalb eines mehr oder weniger geschlossenen Ganzen — hinweisen: i n der Mauer, i m Zaun, i m Wissen, i m Gedächtnis fehlt etwas. Doch nicht schlechthin jede Unvollständigkeit w i r d als Lücke bezeichnet; die Mauer, der Zaun, das Wissen, das Gedächtnis werden vielmehr nur deshalb als lückenhaft empfunden, w e i l sie „eigentlich" vollständig sein sollten. Neben die bloße Tatsachenfeststellung, daß etwas fehlt, t r i t t also das Werturteil, daß etwas vorhanden sein sollte. Eine Lücke ist demnach eine unbefriedigende, eine „planwidrige" Unvollständigkeit 1. Uberträgt man nun diese, aus dem allgemeinen Sprachgebrauch abgeleitete Bestimmung des Begriffs auf den F a l l der Gesetzeslücke, so ergibt sich: Eine Gesetzeslücke ist eine planwidrige setzes.

Unvollständigkeit

des Ge-

1 Hierauf i m Zusammenhang m i t dem Begriff der Gesetzeslücke zum ersten M a l hingewiesen zu haben, ist das Verdienst von Elze (S. 4ff.); ebenso: Engisch, Einführung, S. 137 f.; Larenz, M L , S. 286; ähnlich schon Bekker, S. 61. Z u r K r i t i k an Elze vgl. aber i m übrigen unten Fußn. 69.

Zur Methode der Begriffsbildung

17

Damit ist indessen noch nicht viel gewonnen. Denn da die Feststellung einer Lücke ein Werturteil erfordert 2 , so k o m m t es entscheidend darauf an, einen Bewertungsmaßstab zu finden. Wonach beurteilt sich also, ob eine Unvollständigkeit des Gesetzes unbefriedigend ist, was ist — anders gesprochen — der „Plan", dem sie zuwiderläuft? Ist dieser dem Gesetz selbst zu entnehmen, oder ergibt er sich von einem Standpunkt außerhalb des Gesetzes: entscheidet über die Frage der Lückenhaftigkeit z.B. das Naturrecht, das „richtige" Recht, das Gemeinwohl, das Rechtsgefühl der Allgemeinheit oder des Richters usw.? § 4 Schon an diesem Punkte versagt n u n der Rückgriff auf den allgemeinen Sprachgebrauch; denn er ist i n dieser Frage nicht einheitlich. So bezeichnet man eine Mauer oder einen Zaun als lückenhaft, w e i l sie auf G r u n d der Unvollständigkeit ihrer eigenen Zwecksetzung — Unberechtigten den Z u t r i t t zu verwehren — nicht entsprechen; der Bewertungsmaßstab w i r d also dem Bewertungsobjekt selbst entnommen. Anders bei der Gedächtnis- oder der Wissenslücke: das Gedächtnis (z. B. eines Zeugen) oder das Wissen (z. B. eines Prüflings) werden deshalb als lückenhaft empfunden, w e i l sie bestimmten außer ihnen selbst liegenden Anforderungen nicht genügen; der Bewertungsmaßstab w i r d hier von einem Standpunkt außerhalb des Bewertungsobjektes bestimmt. — Der allgemeine Sprachgebrauch gibt somit keinen A u f schluß darüber, welches K r i t e r i u m für die Feststellung einer Gesetzeslücke maßgeblich sein soll. Nach dem oben Ausgeführten ist es daher nunmehr erforderlich, dem Lückenbegriff eine bestimmte Aufgabe zuzuweisen, u m so zu einer genaueren Bestimmung zu gelangen.

B. Die besondere Aufgabe des Lückenbegriffs: die Lücke als Voraussetzung der Rechtsfindung praeter legem

§ 5 Wie jeder juristische Begriff, so hat auch der Lückenbegriff vornehmlich der Anwendung des Rechts zu dienen. Eine praktische A u f gabe kann er daher dort erfüllen, w o die — das Wesen der Lücke ausmachende — Unvollständigkeit des Gesetzes für die Rechtsanwendung bedeutsam w i r d . Dies ist der F a l l i n jenem Bereich, der herkömmlicherweise als „Rechtsfindung praeter legem" bezeichnet w i r d , i n dem also der Richter zur „Ergänzung" des Gesetzes tätig w i r d . Da das wesentliche M e r k m a l des Lückenbegriffs eben die Unvollständigkeit — und d. h. die Voraussetzung der Ergänzungsbedürftigkeit — ist, eignet er 2 Dies w i r d allgemein anerkannt. Vgl. z. B. Heck, Gesetzesauslegung, S. 163; Binder, S. 983; Stoll, Methode, S. 100; Somlo, Die Anwendung des Rechts, S. 65; Ross, S. 343; Engisch, Rechtslücke, S. 90 f.; Esser, Grundsatz und Norm, S. 252, Fußn. 56; Larenz, M L , S. 282 f.; D u Pasquier, Lacunes, S. 19.

2

Canaris

18

1. Kap.: Der Begriff der Gesetzeslücke

sich vorzüglich dazu, Voraussetzungen und Grenzen dieser Rechtsfindung „iuris supplendi gratia" abzustecken. So w i r d denn auch der Zusammenhang zwischen den Gesetzeslücken und der Rechtsfindung praeter legem — trotz mancher Unstimmigkeiten i m einzelnen — allgemein anerkannt. — Hat der Lückenbegriff damit seine konkrete praktische Aufgabe erhalten, so ist nunmehr durch die Verbindung m i t einer bestimmten richterlichen Tätigkeit und die auf diese Weise gegebene Beziehung auf die Stellung des Richters i n unserem Rechtssystem auch die Grundlage geschaffen, u m zu einer näheren Bestimmung der einzelnen Merkmale zu gelangen. — Diese gilt es dabei hauptsächlich nach zwei Seiten hin vorzunehmen: einmal ist zu klären, wann das Gesetz überhaupt unvollständig ist, also keine Regelung enthält, — anders gesprochen: wo die Grenze zur Rechtsfindung secundum legem liegt (1. Abschnitt); und zum zweiten ist zu untersuchen, von welchem Standpunkt aus sich die „Planwidrigkeit" einer festgestellten Unvollständigkeit bestimmt, wo also die Trennungslinie zur — grundsätzlich unzulässigen — „Rechtsfindung contra legem" verläuft (2. A b schnitt).

Erster

Abschnitt

Die Unvollständigkeit: Abgrenzung gegenüber der Rechtsfindung secundum legem („Auslegung 66 ) § 6 U m den Begriff der Unvollständigkeit näher zu umreißen, empfiehlt es sich wieder, auf den allgemeinen Sprachgebrauch zurückzugreifen. Bei einer Mauer oder einem Zaun beginnt die Lücke dort, wo deren Material — Steine oder Latten — aufhört. Das „Material", aus dem ein Gesetz besteht, sind nun Normen. Normen sind ihrem Wesen nach Befehle oder — nach einer anderen Ansicht — Geltungsanordnungen 3 . Die gesetzliche Anordnung aber t r i t t i n Erscheinung ausschließlich durch die Worte , i n denen sie formuliert ist. Es liegt daher nahe, als Abgrenzungskriterium für das Vorliegen einer Lücke des Gesetzes seinen Wortsinn zu verwenden. § 7 Hinter der Anordnung jedoch steht die Wertung des Gesetzes, hinter der lex die ratio legis. Auch diese bildet, zumal seit sich die teleologische Interpretation als letztlich maßgebend immer mehr durchgesetzt hat, einen i n seiner Bedeutung kaum zu überschätzenden Auslegungsfaktor. Es wäre daher immerhin auch denkbar, von einer Unvollständigkeit erst dort zu sprechen, wo dem Gesetz für einen bestimmten Fall keine Wertung zu entnehmen ist, und nicht schon dort, wo es keine ausdrückliche Anordnung enthält. Diese Ansicht w i r d i n der Tat nicht selten vertreten, — vor allem i m schweizerischen Schrifttum 4 , aber auch i n der deutschen Literatur 5 —, ohne daß freilich das maßgebliche Abgrenzungskriterium immer m i t der wünschenswerten 3 Eines Eingehens auf den Streit u m die Richtigkeit der „Imperativentheorie" bedarf es i n diesem Zusammenhang nicht. Vgl. dazu z. B. einerseits Engisch, Einführung, S. 22 ff., u n d Larenz, M L , S. 151 ff., andererseits. 4 Hier k a n n sie geradezu als h. L. bezeichnet werden. Vgl. Gmür, S. 61; Germann, Grundfragen, S. 111; Meier-Hayoz, Der Richter als Gesetzgeber, S. 54, 58, 61 u n d Kommentar, Randziffer 263; Schweizer, S. 9, 43 u n d öfter; Waiblinger, S. 236; u n k l a r Keller, S. 59 ff., der einerseits auf den Wortsinn abzustellen scheint (vgl. insbesondere S. 67 f.), andererseits aber doch Lücken „ i n t r a legem" anerkennt (vgl. S. 59 f.; näher zu diesem Begriff vgl. unten § 16). 5 Vgl. vor allem Sax, Analogieverbot, insbesondere S. 87 f.; ferner Bastian, S. 52; Heck, Gesetzesauslegung, S. 173 f. spricht von Lücke sowohl beim Fehlen einer Anordnung als auch beim Fehlen einer Wertung.

2*

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1. Kap.: Der Begriff der Gesetzeslücke

Klarheit herausgestellt würde. Terminologisch w i r d dabei häufig der „Auslegung" — unter Einschluß der „ergänzenden Auslegung" 6 — die „freie Rechtsfindung" gegenübergestellt 7 . Mitunter werden auch die Fälle, i n denen eine Regelung nicht mehr vom Wortlaut, wohl aber noch vom „Sinn" des Gesetzes gedeckt ist, als lediglich „formelle" L ü k ken 8 bezeichnet im Gegensatz zu den „materiellen", die dann vorliegen sollen, wenn es an einer gesetzlichen Wertung fehlt; nur diese werden dabei als „eigentliche" Lücken anerkannt. Der Sache nach Ähnliches bezeichnet die Unterscheidung Hecks 9 zwischen „Gebots-" und „Wertungslücken", wobei er aber — darin allerdings seinerseits zu weit gehend 10 — beide gleichermaßen als echte Gesetzeslücken betrachtet. § 8 Eine derartige Bestimmung der Terminologie ist nun gewiß nicht unmöglich; denn auch das Fehlen einer gesetzlichen Wertung stellt ja eine Unvollständigkeit dar. Sie ist indessen weniger sachgerecht als die zuerst genannte Abgrenzung, die am Wortsinn des Gesetzes ausgerichtet ist. Denn ein Gesetz besteht primär aus Befehlen, Geboten, Anordnungen, und erst „dahinter" stehen die Wertungen. Von seiner Unvollständigkeit spricht man daher sinnvollerweise schon dann, wenn eine solche Anordnung fehlt, wenn also keine unmittelbar anwendbare Norm vorhanden ist. Die Anordnung des Gesetzes aber w i r d durch den Wortsinn begrenzt: „ N u r dem Text des Gesetzes kommt die Autorität des vom Gesetzgeber Angeordneten zu 1 1 ." Damit ist zugleich ein weiterer, noch bedeutsamerer Grund für die Wahl des Wortsinnes als Grenzkriterium genannt: soweit eine Entscheidung m i t dem Wortlaut des Gesetzes vereinbar ist, kann sie sich unmittelbar auf die Autorität des Befehles des Gesetzgebers berufen; soweit sie darüber hinausgeht, hat sie ihre Uberzeugungskraft auf andere Gründe zu stützen. Wenn etwa das BGB i n § 463 S. 2 den Verkäufer, der arglistig einen Mangel verschweigt, zum Ersatz des Erfüllungsinteresses verpflichtet, so bedarf ein Urteil, das — bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen — einer entsprechenden Klage stattgibt, grundsätzlich keiner weiteren Rechtfertigung. Anders dagegen, wenn der Verkäufer nicht einen Mangel verschwiegen, sondern eine 6 Gmür, S. 61; Becker, S. 433. Der Ausdruck läßt deutlich erkennen, daß i n Wahrheit bereits eine Lücke vorhanden ist: Von „Ergänzung" k a n n n u r dort gesprochen werden, wo eine Unvollständigkeit zugrunde liegt. 7 So besonders k l a r Gmür, S. 61 ff. u n d 100 ff.; Germann, Grundfragen, S. 104 ff., und Analogieverbot, S. 131. 8 Meier-Hayoz, Der Richter als Gesetzgeber, S. 61 f.; Spiro, Gerichtsgebrauch, S. 36 f.; Bastian, S. 69 f.; vgl. auch von Laun, S. 381 ff., und B a u m garten, Wissenschaft v o m Recht, S. 303. 9 Gesetzesauslegung, S. 161 ff., insbesondere S. 169. 10 Z u r K r i t i k an Hecks Lückenbegriff vgl. Redel, S. 27; Engisch, Rechtslücke, S. 89, Fußn. 13; unten § 15 a. E. 11 Larenz, M L , S. 243 f.

Lückenergänzung und G e s e t z e s e g u n g

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günstige Eigenschaft arglistig vorgespiegelt hat: es besteht zwar Einigkeit darüber, daß auch hier das positive Interesse zu gewähren i s t 1 2 ; eine solche Entscheidung kann ihre Autorität aber nicht unmittelbar aus der Anordnung des Gesetzgebers gewinnen 1 3 , sondern nur aus ihr i n Verbindung m i t dem Gebot der Gerechtigkeit, daß gleiche Tatbestände gleich zu behandeln sind: i n beiden Fällen hat sich der Verkäufer einen I r r t u m des Käufers über die Beschaffenheit der Sache arglistig zunutze gemacht, um diesen zum Abschluß des Vertrages zu bewegen, und da nur das der entscheidende Grund für die Zuerkennung des Erfüllungsinteresses sein kann 1 4 , ist auch hier der Klage stattzugeben. Die Entscheidung hält sich also streng an die Wertung des Gesetzes und überschreitet lediglich seinen Wortlaut. Dennoch ist die Verschiedenheit der beiden Fälle augenscheinlich: das erste M a l gründet das Urteil seinen Richtigkeitsanspruch ausschließlich auf den Befehl des positiven Rechts, das zweite Mal auf den Gleichbehandlungsgrundsatz; i n methodischer Hinsicht handelt es sich i m ersten Fall u m eine bloße Subsumtion, i m zweiten dagegen um Analogie, also u m einen Vorgang, der i n der Regel wegen der Notwendigkeit, die „Rechtsähnlichkeit" zu begründen, ungleich schwieriger ist. § 9 I n diesem Zusammenhang sei dabei noch einmal an die Aufgabe des Lückenbegriffs erinnert: er soll der Absteckung des Bereichs der Rechtsfindung praeter legem dienen, also eines Bereichs, i n dem der Richter zur Rechtsfindung zwar berufen ist, dazu aber doch stets einer besonderen Rechtfertigung bedarf. Eben dies aber ist — wie gezeigt — der Fall, wo die durch den Wortlaut des Gesetzes beschränkte Autorität der unmittelbaren Anordnung des Gesetzgebers endet. Deswegen und wegen der Verschiedenartigkeit der methodischen Vorgänge, die m i t der Überschreitung des Wortlautes beginnen, ist es berechtigt, diesen und nicht das Vorliegen einer gesetzlichen Wertung zur Abgrenzung des Lückenbegriffs zu verwenden 1 5 · 1 6 und die Klarstellung des Wortsinnes dem Gebiet der bloßen Auslegung zuzuordnen 1 7 · 1 8 . 12

Vgl. z.B. RGZ 92, 295; Larenz, SR I I , § 37, I I c 3; Esser, § 106, 7. Darauf weist für die Analogie Gény Méthode, Bd. I I , S. 125 f., nachdrücklich hin. 14 Vgl. Larenz a.a.O. 15 So auch i. E. die i m deutschen Schrifttum h. L.: Herrfahrdt, S. 80; Wüstendörfer, S. 293; v o n T u h r , S. 40; Baumgarten, Wissenschaft v o m Recht, S. 299, und Methodenlehre, S. 38; Schwinge, S. 48; Lehmann, § 8 I I I 3; Dahm, S. 49; Engisch, Rechtslücke, S. 88, und Einführung, S. 146; Larenz, M L , S. 243. 16 Zur Gegenmeinung vgl. die oben i n Fußn. 4 und 5 Zitierten sowie Zimmermann, Der Wortlaut des Gesetzes, S. 1264, Sp. 2; Bender, Methode der Rechtsfindung, S. 599, Sp. 1, und Verfassungskonforme Gesetzesauslegung, S. 445, Sp. 1. 17 Da i n dieser Frage i m Schrifttum v i e l Unklarheit herrscht, sei noch einmal nachdrücklich darauf hingewiesen, daß „Auslegung" — i m Sinne der 13

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1. Kap.: Der Begriff der Gesetzeslücke

§ 10 A b s c h l i e ß e n d b e d a r f diese A n s i c h t a l l e r d i n g s noch e i n e r w e i t e r e n P r ä z i s i e r u n g . D e n n d e r W o r t l a u t ist k e i n e feste Größe, sondern w e i s t eine erhebliche S c h w a n k u n g s b r e i t e auf. W e n n das Gesetz z. B . v o n „ V e r w a n d t e n " oder „ A n g e h ö r i g e n " spricht, so s i n d d a r u n t e r m i t Sicherh e i t die E l t e r n u n d die ehelichen K i n d e r z u verstehen; w e n i g e r g e w i ß i s t schon, ob e t w a auch e i n uneheliches K i n d oder der V e r l o b t e u n t e r diesen B e g r i f f f a l l e n ; u n d v o l l e n d s z w e i f e l h a f t erscheint schließlich, ob auch noch die S c h w i e g e r e l t e r n oder V e t t e r n u n d C o u s i n e n 2. Grades g e m e i n t sind. D e r W o r t l a u t besitzt also n e b e n e i n e m festen „ B e d e u t u n g s k e r n " einen nach d e n R ä n d e r n z u i m m e r m e h r v e r s c h w i m m e n d e n „ B e d e u t u n g s h o f " 1 9 . O b i m E i n z e l f a l l die A n w e n d u n g des Gesetzes a u f d e n K e r n b e s c h r ä n k t oder auf d e n H o f ausgedehnt w i r d , i s t eine F r a g e d e r A u s l e g u n g ; je n a c h d e m s p r i c h t m a n v o n e i n s c h r ä n k e n d e r ( r e s t r i k t i v e r ) oder ausdehnender (extensiver) A u s l e g u n g . S o w e i t sich die E n t scheidung aber noch irgendwie m i t d e m W o r t l a u t des Gesetzes v e r e i n b a r e n läßt, reicht auch die A u t o r i t ä t des v o m Gesetzgeber A n g e o r d E r m i t t l u n g der unmittelbaren Anordnungen des Gesetzes — hier als Gegensatz zur Lückenergänzung — und gleichbedeutend m i t „Rechtsfindung secundum legem" — gebraucht w i r d . Damit soll nicht bestritten werden, daß „Auslegung" — i m Sinne der E r m i t t l u n g alles dessen, was, w e n n auch n u r mittelbar, i m Gesetz enthalten ist — auch den Gegensatz zur freien Rechtsfindung bezeichnen kann (vgl. das oben Fußn. 4 aufgeführte Schrifttum u n d Sax, Analogieverbot, durchweg). M a n muß sich dabei n u r stets über den verschiedenen Sprachgebrauch und vor allem über das verschiedene Abgrenzungskriterium — den Wortsinn zum einen, die Wertungen des Gesetzes zum anderen — k l a r bleiben. Beide Einteilungen überschneiden sich (anders Meier-Hayoz, Der Richter als Gesetzgeber, S. 61 f.; Bastian, S. 35 f. und durchweg, der Lückenergänzung und freie Rechtsfindung identifiziert); so fällt etwa die Analogie zwar i n den Lückenbereich (vgl. unten § 14), aber nicht i n das Gebiet der freien Rechtsfindung (anders, aber ohne überzeugende Begründung, Meier-Hayoz, Der Richter als Gesetzgeber, S. 255, Fußn. 3), ist also „Auslegung" i m zweiten, nicht i m ersten Sinne, während umgekehrt die Konkretisierung wertausfüllungsbedürftiger Normen nicht der Lückenausfüllung, w o h l aber — mindestens teilweise — der freien Rechtsfindung zuzurechnen ist (vgl. unten §§ 16 f.). 18 Interessante und z. T. sehr subtile Unterscheidungen t r i f f t Siorat i n seiner eingehenden Untersuchung über das Lückenproblem i m Völkerrecht. Er grenzt die „lacunes" von den „carences" einerseits (vgl. dazu unten Fußn. 76) und von den „obscurités de la réglementation juridique" andererseits ab (vgl. S. 63 ff.) ; diese liegen vor „lorsque, au regard du cas d'espèce, le sens (sc.: de la réglementation) parait douteux" (S. 63). Dem stellt Siorat die „insufflsances logiques" zur Seite (S. 131 ff.), die er v o m Lückenbegriff trennt; davon spricht er, wenn die Regelung „n'a qu'un rapport indirecte avec le cas d'espèce" (S. 131), und faßt hierunter — was freilich die wenig glückliche Terminologie nicht deutlich werden läßt — die Fälle der extensiven und restriktiven Interpretation (S. 145 ff.) und ein Verfahren zusammen, das er als „développement logique du contenu du texte" bezeichnet (S. 147 ff.) und das der Sache nach z. T. der E r m i t t l u n g allgemeiner Rechtsprinzipien i m Wege der I n d u k t i o n (vgl. dazu unten §§ 89 ff.), z. T. der „teleologischen Extension" (Zu Begriff u n d Methodik vgl. unten §§81 ff.) entsprechen dürfte. 19 Vgl. dazu Heck, Gesetzesauslegung, S. 173; D u Pasquier, Lacunes, S. 18; Larenz, M L , S. 242 f.

Lückenergänzung u n d G e s e t z e s e g u n g

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neten 2 0 . Damit ist das Abgrenzungskriterium für die Scheidung der Rechtsfindimg secundum legem von der Lückenfüllung der mögliche Wortsinn des Gesetzes21. Daß die Grenzen auch des möglichen Wortsinnes häufig schwer festzulegen sind, und daß daher — was allgemein betont w i r d 2 2 — die Abgrenzung von Auslegung und Lückenfüllung fließend ist, kann der Brauchbarkeit dieses Kriteriums ebensowenig entgegenstehen wie die Tatsache, daß sich i n beiden Gebieten — jedenfalls i n den Grenzfällen — mitunter ähnliche methodische Vorgänge abspielen und daß insbesondere auch die Auslegung bereits ein wertendes und sogar schöpferisches Element e n t h ä l t 2 3 · 2 4 . Denn mindestens i n den Kernbereichen lassen sich Auslegung und Lückenfüllung m i t Hilfe des möglichen Wortsinnes klar trennen, und mehr kann man von einem Abgrenzungskriterium jedenfalls dann nicht verlangen, wenn es um die Scheidung innerlich verwandter Bereiche geht: die Lückenfüllung ist nichts anderes als die „Fortsetzung der Auslegung", aber „auf anderer Stufe" 2 5 . Damit ist es nunmehr möglich, die beiden wesentlichsten Probleme i n diesem Zusammenhang zu entscheiden: die Frage, ob die Möglichkeit eines Analogieschlusses die Annahme einer Lücke ausschließt oder vielmehr umgekehrt gerade voraussetzt, und die Frage, ob bei „unbestimmten", insbesondere bei wertausfüllungsbedürftigen Rechtsbegriffen und Generalklauseln von einer Lücke gesprochen werden kann oder nicht.

20 Diese sogenannte „Andeutungstheorie" genauer zu begründen, würde den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen. Eingehend zu dieser Frage: Heck, Gesetzesauslegung, S. 138 ff.; Engisch, Einführung, S. 82 f.; Nipperdey, §54 Fußn. 3; ebenso schon v. Savigny (Methodenlehre, S. 19): „Interpretation ist Rekonstruktion des Gedankens . . . , der i m Gesetz ausgesprochen w i r d , insofern er aus dem Gesetz erkennbar ist." 21 Heck, Gesetzesauslegung, S. 33; Schwinge, S. 48; Engisch, Rechtslücke, S. 88, und Einführung, S. 146; Larenz, M L , S. 243; Dahm, S. 53. 22 Vgl. schon Windscheid-Kipp, S. 103; ferner: von Tuhr, S. 40, Fußn. 146; Burckhardt, Lücken, S. 87; Dahm, S. 52 f.; Siebert, S. 14; Westermann, S. 30, Anm. 39; Wieacker, Gesetz u n d Richterkunst, S. 6 f.; Esser, Interpretation, S. 377, und Grundsatz und Norm, S. 2551; Zweigert, S. 385; Engisch, Rechtslücke, S. 88, und Einführung, S. 146; Larenz, M L , S. 275, Fußn. 1; D u Pasquier, Lacunes, S. 26; Boulanger, Etudes, S. 64; Siorat, S. 65 und S. 127. 23

Vgl. dazu Rümelin, Werturteile u n d Willensentscheidungen, insbesondere S. 29 ff.; Larenz, M L , S. 275 und die dort Genannten; Bachof, Richterliche Kontrollfunktion, S. 27 f. m i t weiteren Nachweisen. 24 Unhaltbar ist daher die Abgrenzung von Schack, S. 278, Anm. 4; danach soll die Auslegung dadurch gekennzeichnet sein, daß sie nicht schöpferisch ist. Ä h n l i c h Saleilles, S. 90 ff. 25

Larenz, M L , S. 273; eingehend Interpretation, S. 384 ff.

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1. Kap.: Der Begriff der Gesetzeslücke A. Lücke und Analogie

§ 11 Zunächst sind i n diesem Zusammenhang diejenigen Fälle auszuscheiden, bei denen die Analogie — im Sinne der gleichen Behandlung rechtsähnlicher Tatbestände — unzweifelhaft noch i n den Bereich der Rechtsfindung secundum legem fällt. Dies ist einmal dann der Fall, wenn das Gesetz selbst die „entsprechende Anwendung" einer Norm auf einen von ihr unmittelbar nicht erfaßten Sachverhalt anordnet. So schreibt das BGB z. B. i n § 347 die A n wendung der §§ 987 ff. auf die Rückabwicklung eines durch Rücktritt aufgelösten Schuldverhältnisses vor; ähnlich w i r d i n § 1192 I für die Grundschuld auf einen Teil des Hypothekenrechts oder i n § 412 für die cessio legis auf die Vorschriften über die rechtsgeschäftliche Abtretung verwiesen* 6 . Da i n diesen Fällen, i n denen man von einer „Verweisungsanalogie" sprechen könnte, die entsprechende Anwendung auf einer Anordnung des Gesetzes beruht, dieses also nicht unvollständig ist, kann von einer Lücke keine Rede sein 2 7 . § 12 Ebensowenig handelt es sich um eine Lücke, wenn das Gesetz einige Fälle beispielhaft aufzählt und dann hinzufügt „und i n ähnlichen Fällen" 2 8 . Auch hier werden allerdings die gleichzustellenden Tatbestände m i t Hilfe des Analogieverfahrens ermittelt: es sind zunächst aus den gesetzlichen Beispielen die für den Eintritt der Rechtsfolge entscheidenden Elemente herauszuarbeiten, und sodann ist zu prüfen, ob sie auch auf den nicht ausdrücklich genannten Fall zutreffen 2 9 . Ein Beispiel dieser A r t ist etwa § 868 B G B 3 0 . § 13 Schließlich kann die Analogie auch als bloße Auslegungshilfe dienen 31 . Wenn z. B. unklar ist, ob eine Bestimmung eng oder weit auszulegen ist, so läßt sich die Frage mitunter durch die Heranziehung 26 Weitere Beispiele sind §§ 413, 292, 309, 3231 HS 2, 515, 523 I I 2, 720 HS 2, 1065, 1227, 1273 I I 1, 1369 I I I , 2037, 2385. F ü r das französische Recht vgl. z. B. Gény, Méthode, Bd. I, S. 308. 27 a. A. Keller, S. 60, der hier von „Ausführungslücken" spricht. 28 Z u w e i t geht Graven, der (S. 397) schon von Analogie spricht, w e n n es i m Gesetz heißt „ o u de toute autre manière"; genügt jede andere A r t , so ist ein Ähnlichkeitsschluß gerade nicht erforderlich. 20 Hier w i r d die Nähe des Analogieverfahrens zur Konkretisierung a l l gemeiner Rechtsbegriffe durch Fallvergleichung besonders augenfällig. Vgl. dazu H. J. Wolff, S. 44; Larenz, Wegweiser, S. 292 ff. 30 Vgl. dazu als Beispiel die Streitfrage, ob die Geschäftsführung ohne A u f t r a g ein „ähnliches" Rechtsverhältnis i. S. d. § 868 ist; bejahend RGZ 98, 131, (134), verneinend Westermann, § 19 I I 2. 31 Vgl. Bierling, S.402; Herrfahrdt, S. 38; Nawiasky, S. 116; Keller, S.72; Hafter, S. 138; Merz, S. 333 f.; als „Widerspruch i n sich" bezeichnet dies fälschlich Friedrich, S. 451. Weitergehend als hier Grabherr, S. 32 f., bei dessen Beispielen der „mögliche Wortsinn" z. T. k l a r überschritten ist.

Lückenergänzung und G e s e t z e s e g u n g

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eines rechtsähnlichen, vom Gesetz eindeutig geregelten Falles lösen. Beispielsweise sind nach § 3 Ziff. 3 AnfG die i n dem letzten Jahre „vor der Anfechtung" von dem Schuldner vorgenommenen unentgeltlichen Verfügungen anfechtbar. Ist die Frist hier vom Zeitpunkt der bloßen Erklärung der Anfechtung durch den Gläubiger an zurückzurechnen, oder ist eine förmliche Prozeßhandlung wie die Erhebung einer Klage, die Anmeldung des Anspruchs i m Konkurs, die Prozeßaufrechnung u. ä. erforderlich? M i t dem Wortsinn ist beides vereinbar; den Ausschlag zugunsten der zweiten Möglichkeit gibt die Heranziehung des § 209 B G B 3 2 . Von einer Lücke kann hier indessen keine Rede sein, weil und soweit die Anwendung der zweifelhaften Bestimmung noch innerhalb der Grenzen des möglichen Wortsinnes bleibt. § 14 I m übrigen aber erfordert jede Analogie das Bestehen einer Lücke. Das ergibt sich ohne weiteres aus den oben gemachten Voraussetzungen. Denn die Analogie überschreitet — von den erwähnten Fällen abgesehen — den möglichen Wortsinn des Gesetzes; sie findet ihre Rechtfertigung nicht i n den positivrechtlichen Anordnungen, sondern i m Gleichheitssatz 33 , und sie stellt schließlich methodisch gesehen nicht bloße Auslegung i m Sinne einer Klarstellung der Gebote des Gesetzgebers dar, sondern ist Findung neuer, i m Gesetz nicht ausgesprochener Normen. Diese Ansicht entspricht auch der durchaus h. L . 3 4 · 3 5 ' 3 e . 32 Vgl. Rosenberg, § 181 V I 2. Die Rechtsähnlichkeit der beiden Fälle liegt i n dem Erfordernis der Hechtssicherheit, für die Berechnung der Frist einen eindeutig feststellbaren Zeitpunkt maßgeblich sein zu lassen und sie unabhängig zu machen von der meist schwierigen Beweisaufnahme über das Parteiverhalten. 33 Zur L i t e r a t u r vgl. unten Kap. I I , Fußn. 47. 34 Außer den oben Fußn. 15 Genannten vgl. noch Vangerow, S. 56; Wächter, S. 124; Reichel, S. 103; Bovensiepen, S. 134; Pisko, Kommentar, S. 127; Saleilles, S.90ff.; Gény, Méthode, Bd. I, S. 304 ff.; Siorat, S. 323 ff.; D u Pasquier, Lacunes, S. 32 f.; Esser, Grundsatz und Norm, S. 252 f.; Bastian, S. 75; Meier-Hayoz, Der Richter als Gesetzgeber, S. 255, Fußn. 3, und Kommentar, Randziffer 346; Graven, S. 398; Hafter, S. 138; Friedrich, S. 450 f. ; Teichmann, S. 86 ff. 35 Ausdrücklich a. A. n u r Huber, S. 354; mindestens mißverständlich Nawiasky, S. 146 (Die Lehre von der Lückenausfüllung sei m i t der Lehre von der Analogie „verwandt"). Vgl. i m übrigen die oben Fußn. 4 Genannten und Windscheid-Kipp, S. 104 (der die „Gesetzesanalogie", nicht aber die „Rechtsanalogie" als „Auslegung" bezeichnet). Sie rechnen — ebenso wie Sax (Analogieverbot) — die Analogie dem Bereiche der Auslegung zu; ob die entsprechende Anwendung einer Vorschrift deshalb die Annahme einer Lücke ausschließt, bleibt dabei jedoch offen, w e i l nicht k l a r gesagt w i r d , ob „Auslegung" n u r den Gegensatz zur freien Rechtsfindung oder überhaupt zur Rechtsfindung praeter legem und damit zum Lückenbereich bezeichnen soll. — U n k l a r ist insbesondere die Ansicht Germanns. Nach i h m k a n n die Analogie sowohl M i t t e l „sinngemäßer Auslegung" als auch „freier Rechtsfindung" sein (Analogieverbot, S. 136; ähnlich Grundfragen, S. 67 f. und 121 f.); i m letzteren Fall reiche weder die „Ähnlichkeit des Tatbestandes noch

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1. Kap.: Der Begriff der Gesetzeslücke B. Lücke und konkretisierungsbedürftige Rechtsbegriffe

§ 15 W i e bereits o b e n 3 7 e r w ä h n t , s i n d n a h e z u alle B e g r i f f e m e h r oder w e n i g e r „ u n b e s t i m m t " i n d e m Sinne, daß sie „unscharfe R ä n d e r " besitzen 3 ®. I n solchen F ä l l e n h a t der R i c h t e r d u r c h ausdehnende oder einschränkende Auslegung d e n W i l l e n des Gesetzes z u e r m i t t e l n ; h i e r schon v o n L ü c k e n z u sprechen 3 9 , w ü r d e d a z u f ü h r e n , daß m a n i m Gesetz „ n i c h t w e n i g e r L ü c k e n als W o r t e " 4 0 a n n e h m e n m ü ß t e , u n d w ü r d e daher d e n L ü c k e n b e g r i f f g ä n z l i c h e n t w e r t e n 4 1 . § 16 W e s e n t l i c h z w e i f e l h a f t e r i s t dagegen, ob b e i den „ w e r t a u s f ü l lungsbedürftigen" Begriffen u n d Generalklauseln w i e „gute Sitten", „ T r e u u n d G l a u b e n " , „ w i c h t i g e r G r u n d " , „berechtigtes Interesse" oder „ n i e d r i g e r B e w e g g r u n d " v o n einer L ü c k e gesprochen w e r d e n k a n n . M ö g e n die U b e r g ä n g e i m e i n z e l n e n auch f l i e ß e n d sein, so unterscheiden sich diese F ä l l e v o n d e r zuerst g e n a n n t e n G r u p p e doch i n s o f e r n k l a r , als h i e r das Gesetz k e i n e festen M e r k m a l e b i e t e t , u n t e r die d e r R i c h t e r die dem Gesetz immanente Wertung" aus (!), sondern es handele sich u m Lückenausfüllung „nach den i n Betracht kommenden Interessen unter dem Gesichtspunkt der Gerechtigkeit" (Analogieverbot, a.a.O.; ähnlich auch Grabherr, S. 26 ff., und offenbar schon Spassoi'evitch, S. 70 ff. u n d S. 87 ff.). I n wiefern hier noch von Analogie, also von einem Ähnlichkeitssctiluß gesprochen werden kann, ist unerfindlich. Allenfalls handelt es sich u m die Auffindung allgemeiner Rechtsgedanken i m Wege der I n d u k t i o n aus den Normen des positiven Rechts (vgl. dazu unten §§ 89 ff.). — Unhaltbar ist auch die Ansicht von Meier-Hayoz (Der Richter als Gesetzgeber, S. 255, Fußn. 3; anders offenbar S. 72, w o eine Auffassung vertreten w i r d , die der Ansicht Germanns ähnelt), der die Analogie ausnahmslos der freien Rechtsfindung zurechnet; da die Analogie wesensmäßig durch die feste Bindung an die Wertungen des Gesetzes charakterisiert ist (vgl. unten §§ 63 ff.), würde eine derartige Ausdehnung den Begriff der „freien" Rechtsfindung gänzlich entwerten. — I n w i e w e i t die Analogie bei der Anpassung i m Wege freier Rechtsfindung geschaffener neuer Institute an das geltende Recht als H i l f s m i t t e l dienen kann, w i r d unten §§ 152 ff. näher dargelegt werden. 36 U n k l a r ist m i t u n t e r der Sprachgebrauch des französischen Schrifttums, wo von „interprétation analogique" oder „interprétation par analogie" die Rede ist. Vgl. Fabreguettes, S. 372; De Page, Bd. I I , S. 245; ebenso Del Vecchio, Gény-Festschrift, S. 71; eindeutig dagegen u n d wie die deutsche h. L. Saleilles, S. 90 ff.; Gény, Méthodes, Bd. I, S. 304 ff.; Spassosi'evitch, S. 4 f., 70 ff.; Robine, S. 190; Graven, S. 397 f.; Siorat, S. 323 f. 37 Vgl. § 10. 38 Vgl. dazu z. B. Engisch, Logische Studien, S. 30 ff.; Larenz, M L , S. 222 ff. 39 So allerdings Zitelmann, S. 45, Anm. 18, der eine Lücke überall da annehmen w i l l , „ w o das Gesetz einen Begriff gebraucht, ohne i h n genau zu definieren"; ebenso Heck, Gesetzesauslegung, S. 173 f.: eine Lücke liege bereits vor, w e n n der Richter „die Gesetzesbegriffe näher zu bestimmen" habe. Ähnlich Schreier, S. 50 („Deutlichkeitslücken") u n d Betti, Rechtsfortbildung, S. 397 (Lücken „aus fehlender Eindeutigkeit des Gesetzesgebotes"); Keller, S. 60 („Ausführungslücken"). 40 So i n der Tat Kantorowicz, S. 15; ähnlich E. Fuchs, S. 16. 41 Gegen Zitelmann und Heck daher m i t Recht: Bierling, S. 385; Redel, S. 27; Engisch, Rechtslücke, S. 89, Fußn. 13.

Lückenergänzung und G e s e t z e s e g u n g

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subsumieren k ö n n t e ; es weist i h m v i e l m e h r nur die Richtung, i n der die E n t s c h e i d u n g z u suchen ist, ü b e r l ä ß t es aber i m ü b r i g e n i h m selbst, w i e w e i t er i n dieser R i c h t u n g gehen w i l l 4 2 . W i r d i m a l l g e m e i n e n das U r t e i l — w e n i g s t e n s der Idee nach — d u r c h bloße A n a l y s e des v o m Gesetz A n g e o r d n e t e n gefunden, so i s t h i e r zusätzlich eine E i g e n w e r t u n g des Richters erforderlich. N i c h t bloße Subsumtion, sondern „ K o n k r e t i sierung" des a l l g e m e i n e n Maßstabs i m H i n b l i c k auf d i e besonderen U m s t ä n d e des einzelnen Falles i s t d a h e r seine A u f g a b e 4 3 . M a n h a t i n diesem Z u s a m m e n h a n g auch v o n „ e i n e r A r t d e l e g i e r t e r Gesetzgebungsg e w a l t " gesprochen 4 4 . D a h i e r die B i n d u n g des Richters a n das Gesetz w e s e n t l i c h schwächer i s t als sonst b e i der R e c h t s f i n d u n g s e c u n d u m l e g e m u n d da z u d e m m i n destens t e i l w e i s e gesetzliche Wertungen n i c h t v o r h a n d e n sind, w i l l eine Reihe v o n S c h r i f t s t e l l e r n diese F ä l l e d e m L ü c k e n b e r e i c h z u r e c h n e n 4 5 . E i n i g e sprechen dabei v o n „ L ü c k e n i n t r a l e g e m " 4 6 , andere v o n „ D e u t l i c h k e i t s - u n d D e l e g a t i o n s l ü c k e n " 4 7 , w i e d e r andere v o n „ m a t e r i e l l e n Lücken"48. 42

Vgl. Schweizer, S. 43; Germann, Grundfragen, S. 117; Larenz, Wegweiser, S. 292; Less, S. 25 f. 43 Larenz, a.a.O.; Less, a.a.O. 44 Less, S. 26; ähnlich Stoll, Rechtsstaatsidee, S. 175 f.; Schreier, S. 50 f.; Bender, Methode der Rechtsfindung, S. 600, Sp. 1. 45 Hellwig, S. 165; v. Laun, S. 381 ff.; Kiß, S.466; Stoll, Rechtsstaatsidee, S. 175 f.; Burckhardt, Lücken, S. 49; Rümelin, Das neue schweizerische ZGB, S. 29 f.; Baumgarten, Wissenschaft v o m Recht, S. 303; Hildebrandt, S. 78; Schreier, S. 50 f.; Pisko, Kommentar, S. 135; Germann, Grundfragen, S. 105, 111, 117, 135 f.; Schweizer, S. 9 ff.; Bastian, S. 66 ff.; Keller, S. 59 f.; Spiro, Gerichtsgebrauch, S. 36 f.; Meier-Hayoz, Kommentar, Randziffern 262 ff.; Merz, S. 333; Lehmann, §8, I I I , l a ; Nipperdey, §58, I, 1; differenzierend Schaffstein, S. 5 f.; i h m folgend Sax, Analogieverbot, S. 42, Fußn. 6. 46 Germann, Grundfragen, S. 105, 111, 117, 135 f.; Schweizer, a.a.O.; Keller, S. 5 9 1 ; Meier-Hayoz, Kommentar, Randziffern 262 ff. und 2911; Nipperdey, a.a.O. — A n dieser Terminologie ist i n zweifacher Hinsicht K r i t i k zu üben: „ i n t r a legem" soll den Gegensatz zu „praeter legem" bilden (so ausdrücklich Schweizer, S. 9, Fußn. 1 ; Meier-Hayoz, Kommentar, Randziffern 270 und 292); dabei bedeutet aber „ l e x " die Gesamtheit der positiven Rechtsnormen, während bei den „Lücken intra legem" „ l e x " als Einzelnorm zu verstehen ist (Schweizer, S. 9) ; beide Begriffe liegen also auf verschiedenen Ebenen. Z u m zweiten umfaßt diese Terminologie auch die „ N o r m lücken" (vgl. dazu Larenz, M L , S. 280 und unten § 129), die jedoch m i t den wertausfüllungsbedürftigen Rechtsbegriffen nichts gemeinsam haben. Die Gegenüberstellung Schweizers, es bestehe hier „eine Lücke i n der Gesetzesnorm selbst" (S. 9), während bei den Lücken praeter legem „ein Rechtssatz überhaupt" fehle (a.a.O., Fußn. 1), t r i f f t also nicht den K e r n der Problematik und ist außerdem — wie das Beispiel der Normlücken, die zweifellos dem Bereich der Rechtsfindung praeter legem angehören, zeigt — i n dieser Formulierung unzutreffend. 47 Schreier, a.a.O.; Pisko, Kommentar, S. 135; Meier-Hayoz, Kommentar, Randziffer 262. 48 von Laun, a.a.O.; Baumgarten, a.a.O.; ähnlich Rümelin, a.a.O.

28

1. Kap.: Der Begriff der Gesetzeslücke

§ 17 Die besseren Gründe sprechen jedoch gegen die Annahme einer Gesetzeslücke49. Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß das Gesetz, so allgemein und unbestimmt es auch sein mag, doch immerhin eine Regelung enthält 5 0 , daß also zwar u. U. von einem Fehlen gesetzlicher Wertungen 5 1 , nicht aber von einer Unvollständigkeit der gesetzlichen Anordnungen gesprochen werden kann; letzteres ist aber oben als K r i terium für die Begrenzung des Lückenbereichs gewählt worden. — Vor allem aber fehlt es auch an dem zweiten entscheidenden Merkmal des Lückenibegriffs: der Planwidrigkeit 5 2 . Dies ist ohne weiteres einleuchtend, soweit man der „subjektiven Auslegungstheorie" 53 folgt; denn der historische Gesetzgeber hat die Unbestimmtheit der Regelung gewollt. Auch für die „objektive Theorie" 5 4 ergibt sich aber nichts anderes. Wie i m folgenden dargelegt werden wird, bestimmt sich der Begriff der Plaiuwidrigkeit i m wesentlichen nach der der Rechtsordnung immanenten Teleologie. I m Gesamtplan des Gesetzes aber haben die unbestimmten, wertausfüllungsbedürftigen Rechtsbegriffe und Generalklauseln durchaus eine sinnvolle Aufgabe: überwiegend sollen sie die Berücksichtigung der „besonderen Umstände" des Einzelfalles ermöglichen, also der Billigkeit i m Sinne der individuellen Gerechtigkeit Rechnung tragen 5 5 , teilweise dienen sie auch oder gleichzeitig als Einbruchstelle 49 Vgl. Elze, S. 19; Bierling, S. 384; Weigelin, S.8; Sauer, S. 282; Staudinger-Brändl, Anm. 64, Einleitung vor § 1 ; Engisch, Rechtslücke, S. 88 und E i n führung, S. 137; Less, S. 25 f ; Bender, Methode der Rechtsfindung, S. 600; Larenz, M L , S. 280, Fußn. 4. 50 Weigelin, a.a.O.; Sauer, a.a.O.; Engisch, Rechtslücke, a.a.O.; Larenz, a.a.O. 51 Die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe ist daher mindestens teilweise dem Gebiet der „freien Rechtsfindung" zuzurechnen (vgl. dazu auch oben, Fußn. 17). Insoweit ist Nipperdey (§ 58, Fußn. 5) daher durchaus zuzustimmen, wenn er auf die Ähnlichkeit zu manchen methodischen V o r gängen bei der Lückenausfüllung hinweist. Dies rechtfertigt aber entgegen Nipperdeys Ansicht nicht die Einordnung der ausfüllungsbedürftigen Rechtsbegriffe i n den Lückenbereich. Denn nicht jede Lückenfüllung ist freie Rechtsfindung (so bleiben etwa Analogie und teleologische Reduktion streng i m Rahmen der gesetzlichen Wertung), und so kann auch umgekehrt freie Rechtsfindung vorliegen, ohne daß eine Lücke anzunehmen ist. Die Abgrenzungskriterien liegen auf verschiedenen Ebenen, und daher überschneiden sich beide Einteilungen wechselseitig (vgl. eingehend oben Fußn. 17). 52 Darauf weist schon Elze (S. 19) hin. Auch Engisch (Einführung, S. 137) spricht von „planmäßiger Auflockerung". Meier-Hayoz, Kommentar, Randziffer 262 prägt dementsprechend den — in sich widersprüchlichen — Begriff der „planmäßigen Lücke". 53 Vgl. dazu Engisch, Einführung, S. 88 ff. sowie das dort zitierte Schriftt u m ; ferner Gény, Méthode, Bd. I, S. 264 ff. und 300 ff. 54 Vgl. dazu Larenz, M L , S. 30 ff. und S. 237 ff. sowie das dort und bei Engisch (a.a.O.) zitierte Schrifttum. 55 Vgl. Hedemann, S. 61; Engisch, Die Idee der Konkretisierung, S. 211 ff.; Less, S. 25; Wieacker, Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242, S. 10; Westermann, S. 23 f.

Lückenergänzung und G e s e t z e s e g u n g

29

außerrechtlicher — z. B. sozialer oder ethischer — Wertungen 5 6 . Davon, daß sie i m Gesamtbau der Rechtsordnung „planwidrig" seien, kann daher keine Rede sein. Damit aber scheidet die Annahme einer Gesetzeslücke aus 57 .

C. Lücke und Gewohnheitsrecht

§ 18 Als letztes Problem i m Zusammenhang der Abgrenzung gegenüber der Rechtsfindung secundum legem stellt sich die Frage, ob das Vorliegen einer gewohnheitsrechtlichen Regelung die Annahme einer Lücke ausschließt oder nicht. Gewiß fehlt — jedenfalls bei dem hier allein i n Betracht kommenden ergänzenden (also nicht abändernden) Gewohnheitsrecht — eine gesetzliche Vorschrift. Dennoch sollte man nicht von einer Lücke sprechen 58 , selbst wenn das Gesetz nach seiner immanenten Teleologie eine der gewohnheitsrechtlichen Regelung entsprechende Bestimmung fordert. Denn wie eingangs ausgeführt, ist der Lückenbegriff aus seiner Aufgabe, der Abgrenzung des Bereichs der Rechtsfindung praeter legem, näher zu bestimmen. Bei der Anwendung von Gewohnheitsrecht aber w i r d der Richter secundum legem tätig i n dem Sinne, daß er seine Entscheidung unmittelbar auf die Autorität des positiven Rechts stützen kann; er hat hier nicht die für die Rechtsfindung praeter legem charakteristische gleichzeitig freiere und unsicherere Stellung. Mag also auch durch das Gewohnheitsrecht das Gesetz ergänzt werden, so handelt es sich doch nicht u m eine Ergänzung des positiven Rechts, — und dies ist entscheidend. I m übrigen sind auch die methodischen Vorgänge bei der „Auslegung" des Gewohnheitsrechts 59 von denen bei der Ergänzung des Gesetzes so verschieden, daß man beides methodologisch nicht demselben Bereich zurechnen sollte.

56

Vgl. Hedemann, S. 58; D u Pasquier Lacunes, S. 47; Westermann, S. 23.

57

Daß Generalklauseln w i e § 242 auch als Anknüpfungspunkt für neue Rechtsinstitute (wie die „culpa i n contrahendo" oder die „ V e r w i r k u n g " ) dienen können u n d insoweit Grundlage der Rechtsfortbildung praeter legem sind, soll nicht bestritten werden. Indessen handelt es sich dabei u m eine gänzlich andere Frage, die teilweise i n den Bereich der Rechtsfindung contra legem und teilweise i n das Gebiet der Lückenfeststellung u n d -ausfüllung an Hand allgemeiner Rechtsprinzipien (vgl. dazu unten §§ 84 ff.) gehört. 58 Ebenso: Bierling, S.383; Huber, S.352; Weigelin, S.6; Sauer, S.281; Engisch, Rechtslücke, S. 88 und Einführung, S. 137; D u Pasquier, Modernisme, S. 220; Siorat, S. 23 und durchweg; Meier-Hayoz, Kommentar, Randziffer 252 (nicht folgerichtig, da A r t . 1 Z G B das Gewohnheitsrecht den M i t t e l n der Lückenausfüllung zurechnet!); Bastian, S. 54; a. Α.: Reichel, S. 98; Sax, Analogieverbot, S. 42, Fußn. 4; Dahm, S. 52. 59

Vgl. dazu Larenz, M L , S. 269 ff.

30

1. Kap.: Der Begriff der Gesetzeslücke

Das Bestehen v o n G e w o h n h e i t s r e c h t schließt also die A n n a h m e e i n e r L ü c k e a u s 6 0 · 6 1 . W e n n i m f o l g e n d e n v o n einer Gesetzeslücke die Rede ist, so i s t d e r A u s d r u c k daher stets v e r e i n f a c h e n d i m S i n n e v o n L ü c k e i m p o s i t i v e n Recht g e b r a u c h t 6 2 . § 19 Zusammenfassend ist d a h e r als bisheriges E r g e b n i s festzuhalten: Eine Lücke ist eine planwidrige Unvollständigkeit Rechts (d. h. des Gesetzes innerhalb der Grenzen Wortsinnes und des Gewohnheitsrechts).

des seines

positiven möglichen

60

Eine ganz andere Frage ist, ob es innerhalb des Gewohnheitsrechts Lücken geben kann. Dies ist zu bejahen; denn es ist durchaus denkbar, daß für eine bestimmte, i m Rahmen einer gewohnheitsrechtlichen Regelung notwendigerweise zu beantwortende Rechtsfrage sich noch keine einheitliche Rechtsüberzeugung gebildet hat, oder daß dafür eine der anderen V o r aussetzungen des Gewohnheitsrechts fehlt; auch ist z. B. möglich, daß der Gleichheitssatz gebietet, einem gewohnheitsrechtlich geregelten F a l l einen anderen, rechtsähnlichen i m Wege der Analogie gleichzustellen. 61 Es ist daher durchaus möglich, daß ursprünglich das Gesetz eine Lücke enthielt, daß diese später aber weggefallen ist, w e i l die zu ihrer Ausfüllung entwickelte Lösung allmählich den Rang von Gewohnheitsrecht erhalten hat. Z u dem i n diesem Zusammenhang auftauchenden Problem der Verbindlichkeit des Gerichtsgebrauches vgl. Larenz, M L , S. 271 f.; Germann, P r ä j u dizielle Tragweite, S. 316 ff. u n d Präjudizien, S. 43 ff., 48 ff.; Spiro, Gerichtsgebrauch, S. 286 ff.; Meyer-Ladewig, S. 107 ff., insbesondere S. 112; MeierHayoz, Kommentar, Randziffern 248 ff. u n d 474 ff. 62 Ebenso Engisch, Rechtslücke, S. 102; ähnlich auch Meier-Hayoz, K o m mentar, Randziffer 253; anders Heck, Gesetzesauslegung, S. 162 f., der beim Fehlen einer gewohnheitsrechtlichen Regelung von „Rechtslücke" — i m Gegensatz zur bloßen „Gesetzeslücke" — spricht. Dieser Terminus w i r d hier i m Anschluß an Engisch (a.a.O.) den unausfüllbaren Lücken vorbehalten (vgl. dazu unten §§ 164 ff.).

Zweiter

Abschnitt

Die Planwidrigkeit: Abgrenzung gegenüber der Rechtsfindung contra legem § 20 W i e bereits eingangs h e r v o r g e h o b e n , e n t h ä l t d i e F e s t s t e l l u n g einer L ü c k e d u r c h das M e r k m a l d e r P l a n w i d r i g k e i t e i n W e r t u r t e i l 6 3 . Es e r h e b t sich daher die Frage, v o n w e l c h e m S t a n d p u n k t aus dieses U r t e i l z u f ä l l e n ist, w a s also als B e w e r t u n g s m a ß s t a b d i e n e n soll. I m S c h r i f t t u m w e r d e n die verschiedensten A n t w o r t e n g e g e b e n 6 4 . N a c h e i n e r ersten, h ä u f i g v e r t r e t e n e n A n s i c h t s o l l es a u f das Hechtsgefühl, das Rechtsgewissen, das K u l t u r b e w u ß t s e i n u . ä. a n k o m m e n . D a b e i w i r d t e i l w e i s e a u f das persönliche R e c h t s e m p f i n d e n des Rechtsa n w e n d e n d e n 6 5 , t e i l w e i s e a u f das Rechtsbewußtsein d e r „ A l l g e m e i n h e i t " 6 0 abgestellt. Dieser psychologisch gerichteten A u f f a s s u n g steht eine z w e i t e , m e h r soziologisch g e g r ü n d e t e A n s i c h t gegenüber. N a c h i h r i s t entscheidend, ob irgendein sozialer Interessengegensatz o h n e rechtliche R e g e l u n g geblieben i s t 6 7 , oder o b ohne eine E r g ä n z u n g des G e 63

Vgl. oben § 3. M i t u n t e r w i r d das Problem allerdings auch n u r verschoben, ohne eine wirkliche A n t w o r t zu finden. So w e n n Ehrlich (Logik, S. 215) die Lücke als „Fehlen eines Rechtssatzes, wo er notwendig wäre" definiert (ähnlich Bastian, S. 54), oder w e n n Heck (Gesetzesauslegung, S. 162) u n d Lehmann (§ 8, I I I , 1) auf die Schutzwürdigkeit eines Interesses, D u Pasquier (Modernisme, S. 222, Lacunes, S. 31 u n d Introduction, S. 205) auf die Unerläßlichkeit einer Regelung abstellen. Es fragt sich eben gerade, woran zu messen ist, ob eine Regelung unerläßlich oder notwendig, ein Interesse schutzwürdig ist. 65 Isay, S.224; ähnlich offenbar Jung, Rechtsregel, S. U l f . (es sei denn, die gesetzliche Regelung stünde zweifelsfrei entgegen); u n k l a r D u Pasquier, Lacunes, S. 19 („exigence de la conscience juridique"). ββ E. Fuchs, S. 15 („allgemeines Gerechtigkeits- u n d Billigkeitsgefühl"); Reichel, S. 94 („Kulturbewußtsein der Zeit"); Kornfeld, S. 123 („ideales Rechtsgefühl") ; Hildebrandt, S. 76 („das i n der Gemeinschaft gegenwärtig herrschende Richtigkeitsempfinden"); ähnlich Danz, S. 87 ff. 67 Ehrlich, S. 216 (Eine Lücke liege vor bei einem „Interessengegensatz, der i n keinem Rechtssatze vorgesehen ist") u n d S. 223; Schreier, S. 47 (Von einer Lücke könne man sprechen, „ w e n n irgendein sozialer Tatbestand nicht als Rechtstatbestand erscheint". Auszunehmen seien n u r die „absolut rechtsfremden Tatbestände" w i e Liebe u n d Freundschaft. Dabei verkennt Schreier, daß es i n der Macht des positiven Rechts steht, die Grenzen des sogenannten „rechtsfreien Raumes" festzulegen. Vgl. dazu unten § 34 a. E.). 64

32

1. Kap.: Der Begriff der Gesetzeslücke

setz es „ e i n v o m S t a n d p u n k t des G e m e i n w o h l s aus günstiges E r g e b n i s " n i c h t erreicht w e r d e n k a n n 6 8 . N a c h einer d r i t t e n A n s i c h t schließlich w i r d die L ü c k e festgestellt a m M a ß s t a b des „ r i c h t i g e n R e c h t s " 6 9 . § 21 I m Gegensatz zu diesen M e i n u n g e n , die v o n einer außer gesetzlichen Bewertungsgrundlage ausgehen, b e s t i m m t sich nach der h. L . 7 0 ' 7 1 · 7 2 das V o r l i e g e n e i n e r L ü c k e vom Boden des geltenden Rechts selbst ,aus; d a n a c h k o m m t es d a r a u f an, ab der „ G e i s t d e r Rechtsordn u n g " 7 0 o d e r d i e „ i m m a n e n t e Teleologie des G e s e t z e s " 7 1 eine R e g e l u n g f o r d e r t oder n i c h t 7 2 . D e m allgemeinen Sprachgebrauch nach s i n d g e w i ß a l l e diese A n sichten v e r t r e t b a r ; d e n n w i e o b e n 7 3 gezeigt, k a n n danach der W e r t maßstab f ü r die F e s t s t e l l u n g e i n e r L ü c k e s o w o h l d e m B e w e r t u n g s o b j e k t selbst e n t n o m m e n w i e v o n e i n e m S t a n d p u n k t a u ß e r h a l b desselben b e s t i m m t w e r d e n . 68 Sauer, S. 283 f. (Maßstab der Lückenfeststellung sei „das Normale, der regelmäßige Verlauf der Ereignisse, der ein für die Rechtsgemeinschaft günstiges Ergebnis hervorbringen sollte"); Binder, S. 984 (Eine Lücke sei anzunehmen, „ w e n n eine durch unsere sozialen u n d wirtschaftlichen V e r hältnisse objektiv begründete Forderung an das Recht i n i h m keine E r f ü l lung findet". Anders aber S. 977 — vgl. dazu unten Fußn. 70); Capitant, S. 113 (es komme auf „nécessité pratique", insbesondere auf „ u t i l i t é économique" an); D u Pasquier, Lacunes, S. 19 (Entscheidend seien „les besoins de la vie sociale"). 69 Stammler, S. 641 ff.; Elze, S. 28 ff. Die Beweisführung Elzes k r a n k t an einem offenkundigen Fehler: Er f ü h r t — zutreffend — aus, eine Lücke liege vor, wenn ein rechtserheblicher Tatbestand nicht geregelt sei (S. 16); rechtserheblich sei ein sozialer Tatbestand aber n u r dann, wenn er m i t einer Rechtsfolge verknüpft sei (S. 25). Hier übersieht Elze, daß ein Tatbestand auch dann rechtserheblich ist, wenn er nach dem W i l l e n des Gesetzes m i t einer Rechtsfolge versehen sein sollte. Er folgert daher weiter, da das Gesetz i n den Lückenfällen eine Rechtsfolge eben nicht enthalte, könne sich die Rechtserheblichkeit n u r nach außergesetzlichem Recht bestimmen u n d als solches komme n u r das „richtige Recht" i n Frage. Dies f ü h r t i h n schließlich zu dem absonderlichen Ergebnis, die Analogie als M i t t e l der Lückenausfüllung schlechthin abzulehnen (S. 56 ff., insbesondere 63). Gegen Elze m i t Recht auch Herrfahrdt, S. 13, Fußn. 4. 70

Binder, S. 977, anders aber S. 984 (vgl. oben Fußn. 68).

71

Larenz, M L , S. 282 f.; ähnlich Meier-Hayoz, Kommentar, Randziffer 253 („vom Standpunkt des positiven Rechts aus") und Teichmann, S. 80. 72

Ähnlich schon Zitelmann, S. 9 („ . . . innerhalb der Aufgabe, die es — sc. : das Gesetz — sich selbst gestellt hat") ; Bierling, S. 383 („vom Standpunkte eines geltenden Rechts selbst"); i h m folgend Herrfahrdt, S. 12; K i ß , S. 466 („der ursprünglichen Intention des Gesetzes entgegen"); Huber, S. 404; Burckhardt, Lücken, S. 103 f. und Methode, S. 261; zweifelnd Engisch, Rechtslücke, S. 92 f. (die Bedenken von Engisch beruhen jedoch ersichtlich darauf, daß er die subjektive Auslegungstheorie zugrunde liegt). 73

Vgl. § 4.

Lückenergänzung u n d Gesetzesberihtigung

33

D e m besonderen methodologischen Z w e c k des L ü c k e n b e g r i f f s aber, die Voraussetzungen der E r g ä n z u n g des Gesetzes festzulegen, w i r d n u r die h . L . gerecht. D e n n d i e R e c h t s f i n d u n g p r a e t e r l e g e m i s t einerseits gekennzeichnet d u r c h d i e B e f u g n i s des Richters, ü b e r die A n o r d n u n g e n des p o s i t i v e n Rechts hinauszugehen; sie ist andererseits b e s c h r ä n k t d u r c h d i e B i n d u n g des Richters a n Gesetz u n d Recht ( A r t . 20 I I I GG) u n d f i n d e t daher i h r e Grenze d o r t , w o gegen A n o r d n u n g e n oder W e r t u n g e n des g e l t e n d e n Rechts verstoßen, also „ c o n t r a l e g e m " j u d i z i e r t w i r d . M a g dies i n A u s n a h m e f ä l l e n auch zulässig s e i n 7 4 , so g e l t e n d a f ü r doch j e d e n f a l l s andere u n d strengere Voraussetzungen als f ü r den h i e r z u u n t e r s u c h e n d e n B e r e i c h der R e c h t s f o r t b i l d u n g . S o l l d e r L ü c k e n b e g r i f f daher die i h m eingangs zugedachte A u f g a b e e r f ü l l e n , so ist es e r f o r d e r l i c h , i h n scharf v o n d e r R e c h t s f i n d u n g c o n t r a legem, v o n der echten K o r r e k t u r des Gesetzes a b z u h e b e n 7 5 . D e r Sache nach b e d e u t e t dies w e g e n der B i n d u n g des Richters a n das Gesetz, daß d i e F e s t s t e l l u n g einer L ü c k e nur vom Boden des geltendenden Rechts aus e r f o l g e n k a n n . T e r m i n o l o g i s c h m a c h t es e r f o r d e r l i c h , d e r „ L ü c k e " d e n B e g r i f f des „rechtspolitischen Fehlers" 76· 7 7 gegenüber74

Vgl. dazu Larenz, M L , S. 303 ff. A u f die damit abgelehnten, oben erwähnten „freirechtlichen" u n d „soziologischen" Lehren näher einzugehen, ist i m Rahmen dieser Arbeit weder möglich noch erforderlich (vgl. dazu z. B. Larenz, M L , S. 59 ff. u n d S. 62 ff.); die Bindung des Richters an Gesetz und Recht i n dem hier zugrunde gelegten Sinne darf heute als feststehende Lehre und Rechtsprechung gelten. 76 Engisch, Rechtslücke, S. 93; Larenz, M L , S. 282; Dahm, S. 50 f.; Teichmann, S. 80. A u f diese Grenzziehung w i r d i m schweizerischen u n d vor allem i m französischen Schrifttum nicht genügend Gewicht gelegt. Ähnliches bezeichnet n u r die Unterscheidung von Siorat, der den „lacunes" die „carences d u droit" gegenüberstellt (S. 85 ff.); diese liegen vor, „lorsque les règles en vigueur prévoient pour le cas d'espèce une solution qui n'est pas jugée satisfaisante par les Etats parties au litige" (S. 85), — allgemeiner u n d ohne Bezug auf die Besonderheiten des Völkerrechts, m i t dem Siorat sich allein befaßt, gesprochen: wo eine Regelung n u r aus der Sicht des Rechtssuchenden als fehlerhaft erscheint, liegt keine Lücke vor. — So bezeichnet es Siorat denn auch ausdrücklich als Charakteristikum der „carences", daß eine Regelung hier de lege ferenda, und nicht de lege lata kritisiert w i r d (S. 87). I m übrigen weist seine Begriffsbildung allerdings Eigentümlichkeiten auf, die durch die besonderen Probleme des Völkerrechts bedingt sind u n d eine Übertragung der Begriffe — worauf Siorat selbst nachdrücklich hinweist — auf die übrigen Rechtsgebiete weitgehend ausschließt. So rechnet er zu den „carences" z. B. auch die „nachträglichen Lücken" auf G r u n d einer Veränderung der sozialen Gegebenheiten (vgl. z. B. S. 85 u n d S. 88) und stellt ihnen die „insuffisances sociales de la réglementation" zur Seite (S. 157 ff.); darunter versteht er — was die Terminologie freilich eher verh ü l l t als klarstellt — jene Fälle, i n denen der Richter zur Lösung einer Rechtsfrage keinen A n h a l t i n den Wertungen der geltenden Regelung f i n det u n d daher „ex aequo et bono" entscheiden muß (S. 160 f.), also Fälle, die nach der hier vorgeschlagenen Terminologie dem Lückengebiet u n d zugleich dem Bereich der freien Rechtsfindung angehören (vgl. oben Fußn. 17). 77 Anders Somlo, Rechtsanwendung, S. 65; Ross, S. 343; Becker, S. 433. Sie verwenden den Lückenbegriff rechtspolitisch. Anschütz (S. 315) unterscheidet 75

3

Canarie

34

1. Kap.: Der Begriff der Gesetzeslücke

zustellen, wobei man als gemeinsamen Oberbegriff den Ausdruck „Mangel" wählen kann. Mag etwa die Nichtberücksichtigung von Geschwistern i m Rahmen des Pflichtteilsrechts gegen das Rechtsgefühl einzelner oder der Allgemeinheit verstoßen oder als „sozial unbefriedigend" betrachtet werden, so liegt doch nicht eine Lücke i m obigen Sinne vor, sondern allenfalls ein rechtspolitischer Fehler, weil die k r i tisierte Regelung vom Gesetz in § 2303 BGB so und nicht anders gewollt ist. § 22 Steht somit das Abgrenzungskriterium auch grundsätzlich fest, so bedarf es doch noch einer Präzisierung. Zweifellos zu eng ist die Ansicht, das geltende Recht fordere eine Regelung nur dort, wo das Gesetz sich ohne eine Ergänzung nicht anwenden lasse 78· 7 9 . Zwar t r i f f t dies nicht nur bei den sogenannten „Normlücken" zu 8 0 , aber dennoch läßt diese Bestimmung des Lückenbegriffs eine Fülle von unzweifelhaft dem Bereich der Rechtsfindung praeter legem zugehörigen Fällen — wie etwa einen Teil der Analogiebeispiele und das Gebiet der teleologischen Reduktion 8 1 — außer Betracht. § 23 Wesentlich weiter ist die Begriffsbestimmung von Larenz. Danach ist entscheidend, ob die immanente Teleologie des Gesetzes eine Regelung fordert oder nicht 8 2 , — wobei darunter auch der — nicht aus dem Gesetz selbst, sondern aus der Rechtsidee abzuleitende — Gleichbehandlungsgrundsatz f ä l l t 8 3 .

— sachlich zutreffend, aber terminologisch verwirrend — „Lücken de lege lata" und „de lege ferenda". 78 So Burckhardt, Methode, S. 260: „Als Lücke des Gesetzes bezeichnet man es, wenn das Gesetz auf eine Frage, die zur Anwendung des Gesetzes notwendig beantwortet werden muß, keine A n t w o r t gibt." I h m folgend Nawiasky, S. 142 f.; ähnlich Du Pasquier, Modernisme, S. 220 und, jedenfalls der Formulierung nach, Grabherr, S. 26; ähnlich auch von Tuhr, S. 41 („wirkliche Lücken" lägen nur dort vor, „ w o das Gesetz eine Vorschrift erläßt, ohne den Inhalt derselben genügend zu bestimmen"); ablehnend m i t Recht Larenz, M L , S. 280. 79 Zu eng auch Brütt, S. 74 („Von einer . . . Lücke kann nur dann die Rede sein, wenn das Recht keine A n t w o r t auf die Frage gibt, ob und eventuell welche Rechtsfolge sich an einen bestimmten Tatbestand, Zustand oder Handlung anschließt") und Ehrlich, S. 215 („Es möge nachdrücklichst hervorgehoben werden, daß es sich — sc.: bei den Lückenfällen — u m das Fehlen eines, nicht etwa eines passenden Rechtssatzes handelt. Ist ein Rechtssatz vorhanden, dann muß er angewandt werden, er mag passen oder nicht"). Hier sind die „Ausnahmelücken" i n den Fällen der teleologischen Reduktion übersehen. (Vgl. dazu unten §§ 74 ff.) 80 Daß hierher auch eine Reihe von „Regelungslücken" gehört, w i r d unten § 47 und §§ 50 ff. nachgewiesen werden. 81 Vgl. dazu unten §§ 74 ff. 82 M L , S. 282 f.; vgl. auch S. 303; ähnlich Meier-Hayoz, Kommentar, Randziffer 253. 83 M L , S. 283.

Lückenergänzung u n d Gesetzesberichtigung

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§ 24 Es fragt sich indessen, ab es sich nicht empfiehlt, noch einen Schritt weiter zu gehen 84 . Wie Larenz nachgewiesen hat 8 5 , gibt es eine Reihe von Rechtsinstituten, die sich gewiß nicht contra legem entwikkelt haben 8 6 , deren Bildung aber andererseits auch nicht durch die Teleologie des Gesetzes gefordert, sondern allenfalls — und auch das keineswegs immer — „angeregt" wird. Hierher gehören z. B. Neubildungen wie die Lehre vom übergesetzlichen Notstand, die actio negatoria (jedenfalls soweit sie nicht auf ein absolutes Recht gestützt wird), die Treue- und Fürsorgepflicht i m Arbeitsverhältnis oder die Lehre vom Parteiwechsel i m Zivilprozeß. I n welchem Verhältnis stehen nun diese richterlichen Neuschöpfungen zum Lückenbereich? Zwei Antworten sind denkbar: entweder man erweitert den Lückenbegriff über die Anforderungen der immanenten Teleologie des Gesetzes hinaus, oder aber man spaltet den Bereich der Rechtsfindung praeter legem in zwei Teile: den Lückenbereich und die Gruppe der übrigen, oben gekennzeichneten Fälle. Welchen der beiden Wege man gehen w i l l , ist eine Frage terminologischer Zweckmäßigkeit; entscheidend muß dabei sein, ob sich für beide Teilgebiete wesentlich verschiedene Regeln — sei es methodischer Art, sei es hinsichtlich der Stellung des Richters und seiner Befugnis zur Rechtsfortbildung — aufstellen lassen, oder ob die Gemeinsamkeiten die Unterschiede überwiegen. § 25 Methodisch gesehen liegt nun die wesentlichste Besonderheit der erwähnten Fälle i n der Lösung von der immanenten Teleologie des Gesetzes. Dies kann indessen nicht als Abgrenzungskriterium gegenüber dem Lückenbereich i m engeren Sinne dienen, da auch hier bei der Lückenausfüllung nicht selten ein Rückgriff auf die Wertung des Gesetzes unmöglich ist; es sei hier nur kurz an eine so „klassische" Lücke wie das Fehlen des Obligationsstatuts i m deutschen Internationalen 84 I n dieselbe Richtung w i e die folgenden Ausführungen zielt auch der Hinweis von Larenz (a.a.O.), unter der „Teleologie des Gesetzes seien auch „objektive Rechtszwecke u n d Grundsätze, denen das Gesetz i m allgemeinen Rechnung trägt", zu verstehen. Enger dagegen offenbar M L , S. 303, wo die Schaffung „neuer Rechtsinstitute, die das Gesetz nicht kennt", aus dem Bereich der Lückenergänzung herausgenommen und der Fehlerberichtigung zugewiesen w i r d . M a n w i r d jedoch die Ausführungen S. 303 ff. n u r als beispielhafte Hervorhebung des wichtigsten Gebietes der Gesetzesberichtigung und nicht etwa i n dem Sinne verstehen dürfen, daß Larenz nur die B i l d u n g neuer Institute, diese aber auch ausnahmslos (man denke n u r an die unzweifelhaft der Lückenergänzung zugehörige „positive Forderungsverletzung", vgl. auch Larenz selbst, M L , S. 281) der Fehlerberichtigung zurechnen w i l l . I m m e r h i n könnten die Ausführungen insoweit zu M i ß v e r ständnissen Anlaß geben. 85 Wegweiser, S. 275 ff. 86 Dies w i r d von Larenz (a.a.O., S. 276) ausdrücklich klargestellt.

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1. Kap.: Der Begriff der Gesetzeslücke

Privatrecht erinnert 8 7 . — Auch in der Bildung neuer Rechtsinstitute kann — ganz abgesehen von der Verschwommenheit dieses Begriffs — nicht das besondere Charakteristikum dieser Gruppe gesehen werden. Denn dies ist auch m i t den „klassischen" Mitteln der Lückenfeststellung und -ausfüllung möglich; so beruht etwa die Lehre von der positiven Vertragsverletzung auf einer Gesamtanalogie, und Neuschöpfungen wie die Lehre von der faktischen Gesellschaft 88 , das Geschäft für den, den es angeht, die Abschlußpflicht der Monopolbetriebe, die Schadensliquidation i m Drittinteresse oder die Wahlfeststellung i m Strafrecht lassen sich methodisch m i t den Mitteln der teleologischen Reduktion erklären 8 9 . — Besonderheiten ergeben sich freilich hinsichtlich der A r t der Lückenfeststellung 90. Auch dies spricht jedoch nicht entscheidend für eine Trennung der beiden Bereiche. Denn einmal sind die methodischen Vorgänge selbst i n jenen Fällen, die unzweifelhaft zum Lückenbereich gehören, auch hinsichtlich der Feststellung einer Lücke durchaus nicht einheitlich 9 1 , zum anderen ergeben sich bedeutsame methodische Ähnlichkeiten zwischen einer Reihe von Beispielen, die sich bei der Lückenfeststellung noch auf die immanente Teleologie des Gesetzes stützen lassen, und den hier einzuordnenden Neubildungen 9 2 . § 26 Auch hinsichtlich der Befugnis des Richters zur Rechtsfortbildung lassen sich für diese Fallgruppe keine Regeln aufstellen, die ihre Trennung vom Lückengebiet rechtfertigen. Sie an besondere Voraussetzungen zu knüpfen, — etwa der A r t , daß die Ergänzung des Gesetzes nur bei Vorliegen eines „unabweisbaren Bedürfnisses" oder für den Fall, daß sonst die Rechtsidee Schaden nähme 9 3 , zulässig sei, — würde der dem Richter vom Grundgesetz eingeräumten verhältnismäßig freien Stellung bei der Rechtsfortbildung praeter legem widersprechen, die Grenze zur Rechtsfindung contra legem verwischen und i m übrigen 87 Vgl. dazu Zitelmann, S. 29 u n d unten § 52. — I m übrigen ist sogar bei der Rechtsfindung secundum legem ein Rückgriff auf die Teleologie des Gesetzes mitunter unmöglich: bei der Konkretisierung „ausfüllungsbedürftiger" Rechtsbegriffe. Es sei hier daher noch einmal an den Vorschlag erinnert, alle Fälle des Fehlens gesetzlicher Wertungen als „freie Rechtsfindung" zusammenzufassen (vgl. auch oben Fußn. 17). 88 Vgl. dazu i n methodischer Hinsicht Larenz, M L , S. 298 f. 89 Vgl. unten §§ 147 ff. 90 Vgl. unten §§ 84 ff. &1 Vgl. unten § 118. 92 Die Feststellung der Lücke geschieht teilweise an Hand von außergesetzlichen, teilweise m i t Hilfe von dem Gesetz immanenten „allgemeinen Rechtsprinzipien"; die methodischen Vorgänge bei dem entscheidenden Problem i n diesem Zusammenhang, der „Konkretisierung" dieser Prinzipien, sind i n beiden Fällen die gleichen. Dazu unten §§ 84 ff. u n d 152 ff., insbesondere § 162. 0,3 So Larenz, M L , S. 319 ff. f ü r die Rechtsfortbildung contra legem.

Lückenergänzung und Gesetzesberihtigung

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auch den Gerichten bei einer ihrer fruchtbarsten Aufgaben unerwünschte Fesseln anlegen. § 27 Andererseits ist der Lückenbegriff i n diesem Zusammenhang keineswegs überflüssig, sondern erfüllt auch hier seine höchst bedeutsame Aufgabe: die Voraussetzungen festzulegen, unter denen der Richter zur Rechtsfortbildung praeter legem befugt ist. Denn dazu kann keineswegs die bloße negative Feststellung, daß das neue Institut m i t den Anordnungen und Wertungen des Gesetzes nicht i m Widerspruch steht, genügen. Vielmehr ist auch hier das positive Urteil erforderlich, daß das Gesetz eine planwidrige Unvollständigkeit enthält; die Vorstellung, der Richter sei ohne weiteres befugt, durch die Ausbildung von Richterrecht i n den vom Gesetzgeber freigelassenen Raum vorzudringen, solange nur nicht dessen Entscheidung klar entgegenstehe, ist m i t der verfassungsrechtlichen Trennung von Gesetzgebung und Rechtsprechung unvereinbar 9 3 a . Es ist also streng daran festzuhalten, daß der Richter wie stets i m Bereich der Rechtsfindung praeter legem so auch hier einer Rechtfertigung für die Weiterbildung bedarf. § 28 Die besondere Eigenart der Fälle bringt es nun mit sich, daß er diese nicht aus der immanenten Teleologie des Gesetzes herleiten kann, daß also der Maßstab der Lückenfeststellung ein außer-gesetzlicher sein muß; andererseits darf es wegen der Bindung des Richters an Gesetz und Recht nach Art. 20 I I I GG aber kein außer-rechtlicher sein. Das geltende Recht gründet sich indessen — weit über die Teleologie des Gesetzes hinausgreifend — auf eine Fülle außergesetzlicher, aber darum doch nicht außerrechtlicher Bewertungsgrundlagen 94 ; dies ist der Bereich der „allgemeinen Rechtsprinzipien" und übergesetzlichen Werte. Auch an sie ist der Richter, den das Grundgesetz auf Gesetz und Recht verpflichtet 9 5 , gebunden, auch aus ihnen kann er daher seine Berechtigung zur Ergänzung des Gesetzes ableiten. 93 l

< Siehe dazu näher Canaris, Gedächtnisschrift für Dietz, 1973, S. 204 f. Dies hat Esser i n seinem Buch Grundsatz und N o r m überzeugend nachgewiesen; vgl. ferner Wieacker, Gesetz und Richterkunst (vgl. den U n t e r t i t e l der Schrift: „ Z u m Problem der außergesetzlichen Rechtsordnung") und Larenz, Wegweiser, S. 275 ff. und M L , S. 128 ff. und 314 ff. 95 Die Bedeutung der Worte „Gesetz u n d Recht" und i h r Verhältnis zueinander ist allerdings nicht ganz u n s t r i t t i g (vgl. z. B. Maunz-Dürig, A r t . 20, Rdziff. 72 und das dort, Fußn. 1, zitierte Schrifttum). — Richtigerweise w i r d man zwei Funktionen des „Rechtes" gegenüber dem „Gesetz" unterscheiden müssen: erstens die „kritische" Funktion i n dem Sinne, daß der Richter das Gesetz an dem überpositiven Recht zu messen u n d bei einem Widerspruch u. U. als „gesetzliches Unrecht" zu verwerfen hat; zweitens die „komplementäre" Funktion i n dem Sinne, daß der Richter das geschriebene Gesetz aus dem ungeschriebenen Recht zu ergänzen und weiterzubilden hat. Mögen die Mitglieder des parlamentarischen Rates auf G r u n d der besonderen historischen Situation auch vornehmlich die erste F u n k t i o n i m Auge gehabt haben, so kann doch nach Wortlaut u n d Sinn des A r t . 20, I I I GG nicht zwei94

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1. Kap.: Der Begriff der Gesetzeslücke

Es ist also die Rechtsordnung als Ganzes, die dem Richter als Bewertungsmaßstab für die Feststellung einer Lücke dient; z u e n t f a l t e n , w e l c h e r i h r e r B e s t a n d t e i l e dabei i m einzelnen b e d e u t s a m w i r d , i s t d e m folgenden K a p i t e l vorbehalten. M i t dieser E r w e i t e r u n g des L ü c k e n b e g r i f f s ü b e r d i e A n f o r d e r u n g e n der i m m a n e n t e n T e l e o l o g i e des Gesetzes h i n a u s i s t e i n doppeltes e r r e i c h t : z u m einen i s t die sonst u n v e r m e i d l i c h e A u f s p a l t u n g des Bereichs der Rechtsfindung praeter legem verhindert, u n d z u m andern ist ein m e t h o d i s c h e r A n s a t z p u n k t g e w o n n e n , u m d i e E r g ä n z u n g des Rechts auch i n s o w e i t an e i n i g e r m a ß e n feste V o r a u s s e t z u n g e n z u b i n d e n 9 6 , als sie den R a h m e n der W e r t u n g e n des Gesetzes überschreitet. U m M i ß v e r s t ä n d n i s s e n v o r z u b e u g e n , sei d a b e i a u s d r ü c k l i c h b e t o n t , daß d i e B e s o n d e r h e i t d e r f r a g l i c h e n F ä l l e keineswegs geleugnet w e r d e n s o l l ; jedoch b e r e c h t i g t diese n u r , i h n e n eine S o n d e r s t e l l u n g innerhalb des felhaft sein, daß auch die zweite mitumfaßt ist; denn der Gesetzgeber wollte die Stellung des Richters bei der Rechtsfortbildung nicht etwa gänzlich neu fassen, sondern der Rechtsprechung zweifellos n u r jene Aufgaben und Befugnisse wieder zusprechen, die sie schon bis 1933 insoweit wahrgenommen hatte. Daß die Rechtsprechung sich aber auch damals an „außergesetzlichen Bewertungsgrundlagen" orientiert hat (man denke etwa an die — gewiß zu billigenden — Urteile zum „übergesetzlichen Notstand" oder zum „Betriebsrisiko"!, vgl. dazu unten §§ 101 bzw. 112), steht außer Frage (vgl. auch das i n der vorhergehenden Fußn. genannte Schrifttum); das GG, f ü r dessen Geist das hohe Vertrauen i n die „ d r i t t e Gewalt" geradezu ein fundamentales Charakteristikum ist, wollte hier gewiß keinen Wandel schaffen. — I m übrigen geht es — mindestens soweit die i n unserem Z u sammenhang allein bedeutsame zweite F u n k t i o n i n Frage steht — auch nicht an, als „Recht" i n diesem Sinne n u r die i m GG zum Ausdruck gekommenen Fundamentalwerte der Verfassung anzuerkennen (vgl. aber Maunz-Dürig, a.a.O.). Dies dürfte schon f ü r das öffentliche Recht zu eng sein, da das System des Grundgesetzes w o h l k a u m einen abschließenden Katalog von Werten enthält und das GG selbst z. B. i n seinem Bekenntnis zu den — historisch wandelbaren! — Formen des Rechtsstaates und des Sozialstaates generalklauselartige Ansatzpunkte für den Einbruch neuer Wertungen aufweist; es ist erst recht nicht zutreffend für das Privatrecht, das auf v o m GG weitgehend unabhängigen u n d von i h m lediglich anerkannten bzw. vorausgesetzten Wertungen beruht. — Insgesamt ist i n diesem Zusammenhang zu bedenken, daß auch die Verfassung n u r einen T e i l der Gesamtrechtsordnung bildet u n d daher auch aus dieser heraus auszulegen ist (ebenso w i e sie umgekehrt auf sie zurückwirkt, ein Vorgang, den man w o h l n u r als dialektischen Prozeß v o l l erfassen kann). Insbesondere ist bei der Auslegung des Wortes „Recht" i n A r t . 20, I I I GG das „vorkonstitutionelle Gesamtbild" maßgeblich zu berücksichtigen, zu dem gleichermaßen die t r a d i tionelle Stellung des Richters und die überkommenen Grundlagen unseres Privatrechts gehören. — I m übrigen soll aber keineswegs geleugnet werden, daß die Wertungen des GG von maßgeblicher Bedeutung als Schranke der richterlichen Rechtsfortbildung sein können (vgl. dazu neuestens Stein, NJW64, 1745 ff.). 96 Dieser normative Aspekt w i r d stark vernachlässigt von Esser, a.a.O. I m Vordergrund steht er dagegen bei Larenz, Wegweiser, a.a.O., doch befaßt sich Larenz vorwiegend m i t den zulässigen M i t t e l n der Lückenfüllung u n d weniger m i t denen der Lückenfeststellung.

Lückenergänzung u n d Gesetzesberihtigung

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Lückenbereichs e i n z u r ä u m e n 9 7 , n i c h t , sie g ä n z l i c h aus diesem z u v e r weisen98. § 29 A b s c h l i e ß e n d e r g i b t sich s o m i t als D e f i n i t i o n der L ü c k e : Eine Lücke ist eine planwidrige Unvollständigkeit innerhalb des positiven Rechts (d. h. des Gesetzes i m R a h m e n seines m ö g l i c h e n W o r t sinnes u n d des Gewohnheitsrechts) gemessen am Maßstab der gesamten geltenden Rechtsordnung. O d e r : Eine Lücke liegt vor, wenn das Gesetz i n n e r h a l b der G r e n z e n seines m ö g l i c h e n W o r t s i n n e s und das Gewohnheitsrecht eine Regelung 99 nicht enthalten, obwohl die Rechtsordnung in ihrer Gesamtheit eine solche fordert 100. I s t d a m i t d e r L ü c k e n b e g r i f f auch i m w e s e n t l i c h e n g e k l ä r t , so b l e i b e n i m Z u s a m m e n h a n g d e r A b g r e n z u n g gegenüber d e r R e c h t s f i n d u n g c o n t r a l e g e m doch n o c h einige bedeutsame E i n z e l f r a g e n offen. W i e oben d a r g e l e g t , i s t V o r a u s s e t z u n g f ü r die A n n a h m e e i n e r L ü c k e das F e h l e n einer gesetzlichen Regelung. N i c h t i m m e r aber, w e n n das posit i v e Recht k e i n e B e s t i m m u n g e n t h ä l t , l i e g t d a r u m auch schon eine L ü c k e v o r . Das Schweigen des Gesetzes k a n n v i e l m e h r auch „ b e r e d t " 1 0 1 97 I n der L i t e r a t u r w i r d diese Fallgruppe regelmäßig ganz selbstverständlich dem Lückenbereich zugeordnet. So f ü h r t Engisch (Einführung, S. 138 f.) das Fehlen einer Regelung des übergesetzlichen Notstandes als Beispiel einer Lücke an; Nipperdey (§ 59, Fußn. 10), Lehmann (§ 8, I I I , 5) und Brändl (bei Staudinger Vorbem. vor § 1, A n m . 70) erwähnen i n diesem Zusammenhang die Lehre v o m Betriebsrisiko i m Arbeitsrecht, B r ä n d l (a.a.O.) auch die actio negatoria. 98 Endgültig läßt sich die Fruchtbarkeit der A n w e n d u n g des Lückenbegriffs auf diese Fälle erst zeigen, w e n n die methodischen Vorgänge m i t seiner Hilfe an einzelnen Beispielen befriedigend geklärt sind; vgl. dazu unten §§ 94 ff., 152 ff. u n d insbesondere die Zusammenfassung § 162. 99 „Regelung" ist hier i m weitesten Sinne zu verstehen: als Gruppe von Rechtssätzen, als einzelner Rechtssatz u n d als T e i l eines solchen. Vgl. dazu näher unten § 129. 100 I n diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, daß hier — w i e die Formulierung zeigt — die „objektive Auslegungstheorie" zugrunde gelegt w i r d (zur L i t e r a t u r vgl. oben, Fußn. 53 f.). Entscheidend spricht für diese letztlich die Tatsache, daß das Recht dem Bereich des „objektiven Geistes" angehört (dies w i r d von Larenz, M L , S.240 f. i n den M i t t e l p u n k t der A r g u mentation gestellt). Die subjektive Theorie k o m m t für den Lückenbegriff nicht zu wesentlich anderen Ergebnissen (vgl. z. B. Engisch, Rechtslücke, S. 101 f. u n d Einführung, S. 137), doch ergeben sich für sie gewisse Schwierigkeiten bei den „bewußten" Lücken (vgl. dazu unten § 124 f.) hinsichtlich des Merkmals der Planwidrigkeit (vgl. Herrfahrdt, S. 13 f.) sowie bei der Erklärung der nachträglichen Lücken (vgl. Engisch, Rechtslücke, S. 92 f. u n d Einführung, S. 141 f.). Vgl. i n diesem Zusammenhang auch die Schrift von Roth-Stielow, der ebenfalls die „subjektive" Theorie zugrunde legt (vgl. S. 84 f. u n d durchweg) u n d sich dabei zu so absonderlichen Behauptungen versteigt w i e der, die Feststellung einer Lücke sei „sicher nur (!) m i t Hilfe der Materialien" möglich (S. 88). 101 Binder, S. 977; Larenz, M L , S. 279; Dahm, S. 50. Von „qualifiziertem Schweigen" sprechen Meier-Hayoz, Der Richter als Gesetzgeber, S. 70 und Kommentar, Randziffer 255; Bender, Methode der Rechtsfindung, S. 600, Sp. 1.

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1. Kap.: Der Begriff der Gesetzeslücke

— d. h. planmäßig — sein, und zwar i n zweifachem Sinne: entweder es w i l l dadurch zum Ausdruck bringen, daß i n dem fraglichen Fall überhaupt keine rechtliche Regelung eintreten soll, — dann fällt die Frage i n den sogenannten „rechtsfreien Raum" —, oder aber es zeigt durch die Verknüpfung einer Rechtsfolge m i t einem bestimmten Tatbestand, daß es für einen anderen, nicht ausdrücklich geregelten Fall diese Rechtsfolge nicht w i l l , — dann ist ein „argumentum e contrario" am Platze. Wann i m einzelnen ein solches „qualifiziertes" Schweigen anzunehmen ist und wie das Schweigen des Gesetzes i n den übrigen Fällen zu beurteilen ist, soll nunmehr an Hand der oben herausgearbeiteten Kriterien näher untersucht werden.

I . D i e Fälle „qualifizierten Schweigens" des Gesetzes A. Lücke und „rechtsfreier Raum"

§ 30 Beherrscht auch das Recht einen sehr großen Teil des sozialen Lebens, so gibt es doch andererseits auch viele Gebiete menschlichen Verhaltens, i n denen es auf eine Regelung gänzlich oder teilweise verzichtet. Hierher gehören Bereiche wie Religion, Liebe, Freundschaft oder das gesellschaftliche Leben. So ist es rechtlich gesehen z. B. völlig gleichgültig, ob jemand die Verabredung zu einem gemeinsamen Theaterbesuch einhält oder nicht, ob ein neuer Hausbewohner sich bei seinen Nachbarn vorstellt, ob der Jüngere den Älteren auf der Straße zuerst zu grüßen hat oder umgekehrt, usw. Bei allen diesen Beispielen sagt man, die Frage falle i n den „rechtsfreien R a u m " 1 0 2 . § 31 Das gemeinsame Charakteristikum und das i n diesem Zusammenhang entscheidende Merkmal liegt nun darin, daß diese Fälle rechtlich irrelevant sind 1 0 3 . Damit ist allerdings sogleich eine wesentliche, schon von Z i t e l m a n n 1 0 4 betonte Schwäche des Begriffs berührt: er ist i n zweifacher Hinsicht unscharf. Erstens bereitet es erhebliche Schwierigkeiten, das rechtlich Zulässige — und daher nicht ausdrücklich Geregelte — vom rechtlich Unerheblichen zu trennen 1 0 5 , und zwei102 Vgl. dazu vor allem Bergbohm, S. 377 ff.; Zitelmann, S. 43 f., Anm. 14; Bierling, S. 383 ff.; Engisch, „Der rechtsfreie Raum", S. 385 ff. u n d Rechtslücke, S. 99 ff. 103 So bezeichnet Engisch („Der rechtsfreie Raum", S. 415) den rechtsfreien Raum ausdrücklich als „ein Gebiet rechtlicher Indifferenz". 104 S. 43. 105 Deshalb w i r d der Begriff des rechtsfreien Raumes überhaupt abgelehnt von Somlo, S. 402; Kaufmann, S. 50 f.; ähnlich offenbar W. Fuchs, S. 200 f. Dabei w i r d verkannt, daß sich Irrelevants und Zulässiges jedenfalls der Idee nach u n d i n p r a x i wenigstens i n den Kernbereichen sehr w o h l scheiden lassen. Gegen Somlo daher m i t Recht Weigelin, S. 2.

Lückenergänzung und Gesetzesberi /htigung

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tens ist der Begriff der Irrelevanz — und damit der des rechtsfreien Raumes — r e l a t i v 1 0 6 : je nachdem, von welchem Standpunkt — innerhalb der Rechtsordnung — man eine Frage beurteilt, kann sie erheblich oder unerheblich sein; so ist es möglich, daß ein Verhalten unter §§ 823 ff. BGB fällt, während es strafrechtlich irrelevant ist, daß es eine Verpflichtung zu Schadenersatz aus Vertrag begründet, während es für das Deliktsrecht keine Bedeutung hat, usw. Letzten Endes erhält man auf diese Weise „so viele Räume als Rechtsfolgen" 107 . § 32 Damit w i r d aber der Begriff uferlos und wissenschaftlich unbrauchbar. W i l l man seine Zuflucht nun nicht zu einer bloßen Nominaldefinition nehmen, so bleibt als Ausweg auch hier wiederum nur, dem Begriff des rechtsfreien Raumes eine feste Aufgabe zuzuweisen und so zu einer klaren Abgrenzung zu kommen. Dementsprechend soll hier ein Vorschlag gemacht werden, der i m Rahmen einer methodologischen Arbeit zwar nicht i n den Einzelheiten ausgeführt werden kann, der i m Grundsätzlichen aber doch viel für sich zu haben scheint: der „rechtsfreie Raum" ist zur Grundlage einer (negativen) Prozeßvoraussetzung zu machen. Denn eine Möglichkeit, den Unterschied des rechtlich Unerheblichen und des rechtlich Gebilligten, — u m den es hier geht, — zum Ausdruck zu bringen, besteht i n unserer Rechtsordnung nur in prozessualer Hinsicht durch die Trennung zwischen der Abweisung als unzulässig und als unbegründet. Wenn jemand auf Grund eines Sachmangels von einem anderen den Ersatz des positiven Interesses verlangt, ohne daß die Voraussetzungen des § 463 BGB vorliegen, so w i r d er m i t seiner Klage zwar i m Ergebnis ebenso abgewiesen, wie wenn jemand einen anderen etwa auf Abstattung des von der Sitte geforderten Gegenbesuchs verklagt; dennoch ist es offensichtlich, daß die Abweisung i n beiden Fällen etwas ganz Verschiedenes bedeutet: i m ersten Fall w i r d durch das klagabweisende Urteil nicht nur — negativ — zum Ausdruck gebracht, daß dem Kläger der geltend gemachte Anspruch nicht zusteht, sondern auch — positiv —, daß der Beklagte die Zahlung zu Recht verweigert; sein Verhalten w i r d also insoweit rechtlich gebilligt. I m zweiten Fall dagegen bedeutet die Abweisung nur, daß sich die Rechtsordnung mit derartigen Fragen nicht befaßt; ein rechtliches Urteil über das Verhalten des Beklagten — Billigung oder Mißbilligung — soll gerade nicht gefällt werden. Diesen Verzicht auf eine Entscheidung zur Sache selbst — denn um nichts anderes handelt es sich — bringt man prozessual am sinnfälligsten zum Ausdruck, indem man die Klage nicht wie i m ersten Fall als unbegründet, 106 So Zitelmann, a.a.O.; B r ü t t , S. 75; Engisch, a.a.O., insbesondere S. 390 f. u n d S. 418 f. 107 Zitelmann, a.a.O.; i h m folgend B r ü t t , a.a.O.

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1. Kap.: Der Begriff der Gesetzeslücke

sondern als unzulässig abweist: ein solcher Fall gehört, da rechtlich unerheblich, nicht vor die G e r i c h t e 1 0 8 ' 1 0 9 . § 33 Gibt iman auf diese Weise dem Begriff des rechtsfreien Raumes eine feste praktische Bedeutimg, so ist es nunmehr auch möglich, seine theoretischen Grenzen genau abzustecken: soll er als Grundlage einer besonderen — negativen — Prozeßvoraussetzung dienen, und soll seine Aufgabe dabei die Aussonderung der Fälle sein, i n denen die Rechtsordnung eine Stellungnahme überhaupt ablehnt, so kann von einem „rechtsfreien Raum" nur dort gesprochen werden, wo ein Lebenssachverhalt vom Standpunkte eines einer bestimmten Prozeßordnung zugewiesenen Rechtsgebietes aus unerheblich ist. Damit ist zwar anerkannt, daß ein Fall i n den straf rechts- oder verwaltungsrechtsleeren Raum fallen kann, während er doch zivilrechtliche Folgen zu begründen vermag, — und umgekehrt; damit ist aber gleichzeitig einer darüber hinausgehenden Relativierung des Begriffes Einhalt geboten und eine feste Abgrenzimg gefunden. Dabei soll keineswegs verkannt werden, daß auch diesem K r i t e r i u m noch ein gewisses Maß an W i l l k ü r anhaftet, und daß eine abweichende Terminologie keineswegs als „falsch" verworfen werden kann; doch dürfte die hier vorgeschlagene Lösung den doppelten Vorzug haben, die wesentliche Problematik der i n Frage stehenden Fälle auch äußerlich i n Erscheinung treten zu lassen und dabei gleichzeitig dem Begriff — dogmatisch abgesichert durch die Anlehnimg an die Prozeßvonaussetzung der Klagbarkeit 1 1 0 — zu praktischer Brauchbarkeit zu verhelfen los Dogmatisch läßt sich die hier vertretene Ansicht ohne Schwierigkeiten i n Anlehnung an die Prozeßvoraussetzung der „Klagbarkeit" einordnen (vgl. dazu Stein-Jonas-Schönke-Pohle, Anm. I I , 6 vor § 253; Baumbach-Lauterbach, Grundz. 4 vor § 253; Schönke-Schröder-Niese, § 43, I I I , 3 u n d § 45, I I I , 1; Rosenberg, § 85, I I , 2a; anders Lent-Jauernig, § 33, I V , 3 a. E.). So ist etwa die Klage auf Eingehung der Ehe auf G r u n d des § 1297 B G B oder die Klage auf Zahlung einer „Branntweinschuld" auf G r u n d des § 31 GastStG als unzulässig abzuweisen (so St.-J.-Sch.-P. u n d Rosenberg, a.a.O. m i t w e i teren Beispielen), da es an der Klagbarkeit fehlt. Wenn aber die Klage i n einem solchen Fall, i n dem das Gesetz teilweise auf ein Eingreifen v e r zichtet, unzulässig ist, so muß dies erst recht gelten, w e n n das Recht eine Regelung überhaupt ablehnt. — A u f die nahe Verwandtschaft der hier i n Frage stehenden „partiell-rechtsfolgefreien" Tatbestände m i t den Fällen, die gänzlich i n den rechtsfreien Raum fallen, weist Engisch (a.a.O., S. 390 f.), wenn auch m i t anderer Akzentsetzung, hin. 109 Die nähere Ausgestaltung dieser neuen Prozeßvoraussetzung muß E i n zeluntersuchungen vorbehalten bleiben. Dabei werden sich gewisse Abgrenzungsschwierigkeiten gegenüber der „Abweisung als unbegründet" nicht leugnen lassen. Auch ist nicht zu umgehen, daß Fragen, die typischerweise zur Prüfung der Begründetheit gehören, hier schon über die Frage der Z u lässigkeit entscheiden; doch ist dies kein entscheidender Einwand, da diese Schwierigkeit bekanntlich auch bei anderen Prozeßvoraussetzungen — w i e etwa der Zulässigkeit des Rechtsweges — auftritt. 110

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F u ß n >

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Lückenergänzung und Gesetzesberihtigung

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und so zu einer klaren Abgrenzung zu gelangen. I m folgenden soll daher von einem „rechtsfreien Raum" nur dann die Rede sein, wenn eine Frage für ein bestimmtes prozessual selbständiges Gebiet wie das Zivilrecht, das Strafrecht, das Verwaltungsrecht usw. unter jedem Gesichtspunkt unerheblich ist. Die übrigen Fälle des Schweigens des Gesetzes sind, soweit sie nicht i n den Lückenbereich fallen, dem argumentum e contrario oder dem — i m folgenden noch näher zu erläuternden — argumentum e silentio zuzuordnen. § 34 Wann nun eine Frage i n den rechtsfreien Raum fällt, wann das Gesetz durch sein Schweigen eine bestimmte Lösung mittelbar mißbilligt, also ein argumentum e contrario fordert, und wann schließlich eine Lücke vorliegt, ist eine Frage der Interpretation, die nur von Fall zu Fall geklärt werden kann und jeweils eine Wertung voraussetzt. Maßstab dieser Wertung kann nach dem oben Gesagten auch hier wiederum nur der Wille der gesamten Rechtsordnung sein; Abgrenzungskriterium ist dabei i m einzelnen die rechtliche Irrelevanz für den rechtsfreien Raum, die planwidrige Unvollständigkeit für die Lücke und — wie noch zu zeigen sein w i r d — der negative Satz des Gleichheitsgebotes für das argumentum e contrario. Rechtsfreier Raum und Lückenbereich sind also nach der hier zugrunde gelegten Terminologie scharf zu trennen 1 1 1 : liegt eine Lücke vor, so fordert die Rechtsordnung eine Regelung, während der rechtsfreie Raum gerade umgekehrt dadurch gekennzeichnet ist, daß eine Rechtsfolge nicht eintreten soll. Dabei ist hervorzuheben, daß die Grenze zwischen beiden Bereichen durch das positive Recht jeweils verschoben werden k a n n 1 1 2 , daß dieses also die Macht hat, das Gebiet des rechtlich Irrelevanten zu vergrößern oder zu verkleinern 1 1 3 . Dies ist indessen ausschließlich dem Gesetzgeber vorbehalten; wollte der Richter dort eine Lücke anneh111 So auch die h. L . : Bergbohm, S. 379 f.; Bierling, S. 383; Reichel, S. 92; Weigelin, S. 2; Sauer, S. 281; Nipperdey, § 58, Fußn. 4; Dahm, S. 54; Bastian, S. 42 f.; Larenz, M L , S. 280; Meier-Hayoz, Kommentar, Randziffer 260; Engisch, Einführung, S. 138, ebenso grundsätzlich — w e n n auch m i t gewissen Zweifeln für die Fälle der unausfüllbaren Lücken (dazu unten §§ 164 ff.) — Rechtslücke, S. 100 f.; anders Zitelmann, S. 42 f.; D u Pasquier, Modernisme, S. 220 und Introduction, S. 204 (unter irrtümlicher Berufung auf die deutsche h. L.). 112 Vgl. Bergbohm, S. 377; Zitelmann, S. 44; Engisch, Der rechtsfreie Raum, S. 397 f.; verkannt von Schreier, S. 47 (vgl. oben, Fußn. 67). — E i n praktisches Beispiel dafür bietet die Abschaffung der „gerichtsfreien Hoheitsakte" durch A r t . 19, I V GG (vgl. dazu unten § 54 zu Fußn. 20). 113 Ob es einen „absolut" rechtsfreien Raum i n dem Sinne gibt, daß i n diesem Bereich eine rechtliche Regelung a priori ausgeschlossen ist, braucht i m Zusammenhang dieser Arbeit nicht erörtert zu werden und würde ihren Rahmen sprengen. Vgl. dazu und zu der Frage, i n w i e w e i t die Lösung von dem jeweils zugrunde gelegten Begriff des Rechts abhängig ist: Engisch, „Der rechtsfreie Raum", S. 402 ff.

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1. Kap.: Der Begriff der Gesetzeslücke

men und zur Rechtsfortbildung schreiten, wo nach dem Willen des Gesetzes ein rechtsfreier Raum vorliegt, so würde es sich um ein unzulässiges Contra-legem-Judizieren handeln. Als Ergebnis ist demnach festzuhalten, daß einer der Grenzpunkte des Lückenbereichs durch den rechtsfreien Raum gekennzeichnet wird, und daß es dem Richter — trotz des Schweigens des Gesetzes — grundsätzlich nicht erlaubt ist, i n diesem Gebiet zur Ergänzung des Rechts tätig zu werden. B. Lücke und „argumentum e contrario"

§ 35 Praktisch wesentlich häufiger sind die Fälle, i n denen das Fehlen einer Regelung nicht bedeutet, daß überhaupt keine Rechtsfolge eintreten soll, sondern wo das Gesetz dadurch anzeigt, daß es für einen Fall eine bestimmte Folge nicht w i l l , wo das Schweigen also nicht die Verweigerung einer Antwort, sondern umgekehrt eine — mittelbare — negative Lösung darstellt. Wenn z. B. das BGB i n § 165 bestimmt, daß ein beschränkt Geschäftsfähiger wirksam als Stellvertreter auftreten kann, so liegt es nahe, aus der Tatsache, daß dies nicht auch für einen Geschäftsunfähigen ausgesprochen ist, zu schließen, letzterer könne eben nicht Stellvertreter sein. Indessen ist bei einem derartigen „Umkehrschluß" Vorsicht geboten; denn rein logisch gesehen wäre auch die analoge Anwendung des § 165 denkbar. Zwar ist es höchst unwahrscheinlich, daß der Gesetzgeber i n § 165 versehentlich den Geschäftsunfähigen nicht mitgenannt hat, und es besteht daher i n einem derartig klaren Fall eine -gewisse praktische Vermutung zugunsten des argumentum e contrario. Zwingend ist ein solcher Schluß aus der bloßen Tatsache, daß die Sachlage besonders einfach und überschaubar sei und man dem Gesetzgeber daher einen I r r t u m nicht unterstellen dürfe, jedoch nie. So ist beispielsweise anerkannt, daß nach § 119 I I BGB auch ein I r r t u m über eine Eigenschaft eines Rechtes die Anfechtung zu begründen vermag 1 1 4 , obwohl nur von Sachen die Rede ist und man „an sich" kaum annehmen kann, daß dem Gesetzgeber bei der Schaffung des § 119 ein so grundlegender Unterschied wie der zwischen Sachen und Rechten nicht gegenwärtig war (vgl. § 90 BGB). Noch krasser liegt etwa der Fall des § 720 BGB, wo ausdrücklich nur auf § 718 I verwiesen ist, wo die h. L. aber m i t Recht für § 718 I I doch nicht einen Umkehr-, sondern einen Analogieschluß zieht 1 1 5 . Es ist daher heute allgemein anerkannt, daß das argu114 Vgl. z. B. RGZ 149, 235; Staudinger-Coing, § 119, 26; Hefermehl bei Soergel-Siebert, § 119, 29. 115 Vgl. z. B. Palandt-Gramm, § 720, 1; Schultze v. Lasaulx bei SoergelSiebert, § 720, 3; anders Staudinger-Keßler, § 720, 1.

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mentum e contrario — ebenso wie die Analogie — sich nicht i n einem formallogischen Schlußverfahren erschöpft, sondern i n eine normativteleologische Beweisführung mündet 1 1 6 . So ist der Umkehrschluß aus §165 BGB für den Geschäftsunfähigen letztlich nur deshalb berechtigt, weil das Gesetz i h n i n den §§ 104 ff. BGB i n entscheidenden Punkten anders als den beschränkt Geschäftsfähigen behandelt: während dieser nur vor Rechtsgeschäften, die i h m nachteilig sein könnten, geschützt werden soll (vgl. § 107 BGB), betrachtet das Gesetz jenen als zu jedem rechtsgeschäftlichen Verhalten überhaupt (vgl. § 105 BGB) unfähig; dieser Unterschied äber ist auch entscheidend für die Möglichkeit der Stellvertretung, und daher ist ein argumentum e contrario aus § 165 gerechtfertigt. § 36 Ein solcher Schluß von der Verschiedenheit der Voraussetzungen auf die Verschiedenheit der Rechtsfolgen rechtfertigt sich dabei letztlich aus dem Gebot der Gerechtigkeitsidee, Ungleiches ungleich zu behandeln 1 1 7 . So ist das argumentum e contrario auch i n diesem Punkte das „Gegenstück" der A n a l o g i e 1 1 8 · 1 1 9 , die auf dem Gebot, Gleiches gleich zu behandeln b e r u h t 1 2 0 ; setzt die Analogie stets einen Ähnlichkeitsschluß voraus, so liegt dem argumentum e contrario immer ein Unähnlichkeitsschluß zugrunde: die zu vergleichenden Tatbestände stimmen i n den für die fragliche Rechtsfolge maßgebenden Punkten nicht überein und müssen daher verschieden behandelt werden. Eine Lücke liegt dabei solange nicht vor, als sich die Rechtsfolge ohne weiteres aus der bloßen Umkehrung des Rechtssatzes ergibt, der als Grundlage des argumentum e contrario dient. So wäre etwa i n dem obigen Beispiel das Fehlen eines Hinweises, daß § 165 nicht auch für Geschäftsunfähige gilt, keine planwidrige Unvollständigkeit; denn das 116 Schmitt, S. 13; Moor, S. 195; Schönke-Schrade, S.26; Pisko, Handelsgesetze, S. 14f.; Engisch, Einführung, S. 145; Meier-Hayoz, Der Richter als Gesetzgeber, S. 71; Klug, S. 134; f ü r das französische Recht vgl. Fabreguettes, S. 375 f. 117 Dies w i r d i n der L i t e r a t u r — soweit ersichtlich — nirgendwo hervorgehoben. 118 Als „Gegenanalogie" oder „Unähnlichkeitsschluß" w i r d es daher bezeichnet von Staudinger-Brändl, A n m . 71 vor § 1. 119 Daß auch das zweite „Gegenstück" der Analogie, die teleologische Reduktion, auf dem negativen Gerechtigkeitssatz beruht, hat Larenz, M L , S. 296 nachgewiesen. In der Tat sind argumentum e contrario und teleologische Reduktion eng miteinander verwandt: sie unterscheiden sich n u r durch die Fassung des Gesetzeswortlauts. I m ersten F a l l deckt sich dieser m i t dem Sinn des Gesetzes, i m zweiten geht er über i h n hinaus; wäre er zutreffend, so wäre wegen der Verschiedenheit der Tatbestände nicht eine teleologische Reduktion, sondern statt dessen ein argumentum e contrario am Platze. 120 Vgl. dazu unten, Kap. I I , Fußn. 47.

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1. Kap.: Der Begriff der Gesetzeslücke

Gesetz spricht selbstverständlich i. d. R. ausdrücklich nur das aus, was sein soll und stellt nicht noch zusätzlich klar, an welche Fälle eine bestimmte Rechtsfolge nicht geknüpft ist. § 37 Mitunter dient allerdings, wie Larenz 1 2 1 nachgewiesen hat, das argumentum e contrario auch der Feststellung einer Lücke 1 2 2 . Dies ist dann der Fall, wenn zur Bestimmung der verschiedenen Rechtsfolgen nicht die bloße negative Umkehrung der verglichenen Norm genügt, sondern wenn zusätzlich ein positiver Rechtssatz gefunden werden muß. So läßt sich i n dem von Larenz 1 2 3 angeführten Beispiel aus § 306 BGB zwar schließen, daß bei anfänglichem Unvermögen der Vertrag nicht nichtig sein kann; welche Folgen nun aber positiv eintreten sollen — Ersatz des Vertrauens- oder des Erfüllungsinteresses usw. — ist daraus noch $icht ohne weiteres zu entnehmen. Der innere Grund für diese Schwierigkeit liegt dabei i n der Unbestimmtheit des negativen Gleichheitssatzes: er ergibt zwar, daß die fraglichen Fälle verschieden zu entscheiden sind, sagt aber über das Wie dieser unterschiedlichen Behandlung oft nichts aus 1 2 4 . § 38 Scharf zu trennen von dem argumentum e contrario ist eine andere häufig damit vermischte Frage: die Problematik des sogenannten Analogieverbots 125. Ein Beispiel mag dies verdeutlichen: Nach § 6 Ziff. 3 BGB ist es möglich, einen Trunksüchtigen zu entmündigen, wenn er infolge seines Lasters „sich oder seine Familie der Gefahr des Notstandes aussetzt". Wie aber, wenn diese Gefährdung nicht auf Trunksucht, sondern auf Rauschgiftsucht zurückzuführen ist? Die analoge Anwendung der Vorschrift bietet sich an, da i n diesem Falle die Willenskraft des Süchtigen mindestens i n gleichem Maße beeinträchtigt ist; auch ist die Rauschgiftsucht durch die Möglichkeiten der heutigen 121

M L , S. 295 f. Als M i t t e l der Lilckenausfüllung w i r d das argumentum e contrario bezeichnet von Becker, S. 436; Staudinger-Brändl, A n m . 66 vor § 1; MeierHayoz, Kommentar, Randziffer 257; Roth-Stielow, S. 84; u n k l a r Keller, S. 74, nach dem das „argumentum e contrario" sagt, „daß eine Lücke nicht durch Übernahme einer bestimmten Regelung des geformten Rechts auszufüllen i s t " ; i n Wahrheit schließt es das Vorliegen einer Lücke aus. 123 a.a.O. 124 Auch hierin zeigt sich die Ähnlichkeit zwischen argumentum e contrario und teleologischer Reduktion, bei der ebenfalls teilweise eine bloße negative Ausnahmevorschrift genügt, teilweise aber zur Lückenfüllung auch ein positiver Rechtssatz erforderlich ist. Vgl. unten § 145 a. E., § 146. 125 I n der L i t e r a t u r werden beide Fälle regelmäßig nicht unterschieden. Vgl. z. B. Binder, S. 985; Baumgarten, Wissenschaft v o m Recht, S. 301; B a r tolomeyczik, S. 92; Bastian, S.76; Dahm, S. 50; Nipperdey, § 58, Fußn. 29; Staudinger-Brändl, A n m . 71 vor § 1; Pisko, Handelsgesetze, S. 13 und K o m mentar, S. 133; Friedrich, S. 462 ff.; anders aber Keller, S. 74 f. (wenigstens der Sache nach, w e n n auch nicht i n der Terminologie). 122

Lückenergänzung und Gesetzesberihtigung

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Technik und der modernen Massengesellschaft zu einer ungleich größeren Gefahr geworden, als dies zur Zeit der Schaffung des BGB vorauszusehen war. Der Gesetzgeber würde daher heute ohne Zweifel eine Entmündigung auch wegen Rauschgiftsucht zulassen 125a , und es liegt demnach eine — nachträgliche — Lücke vor. Dennoch w i r d die entsprechende Anwendung des § 6 Ziff. 3 überwiegend abgelehnt 1 2 6 , da § 6 durch die Verwendung des Enumerationsprinzips zeige, daß der Gesetzgeber eine Analogie habe ausschließen w o l l e n 1 2 7 . Hier n u n von einem argumentum e contrario zu sprechen, ist nach der oben gegebenen Charakterisierung unmöglich, obwohl sich aus der Tatsache, daß das Gesetz die Rauschgiftsucht nicht nennt, die Unzulässigkeit der Entmündigung ergibt. Denn es liegt gerade kein „Unähnlichkeitssondern

ein Ähnlichkeitsfall

v o r , u n d das Gerechtigkeits-

gebot fordert die gleiche, nicht die verschiedene Behandlung beider Tatbestände; die Analogie w i r d hier vielmehr durch ein anderes — dem Gleichheitssatz korrigierend entgegenwirkendes — Element der Rechtsidee, das Gebot der Rechtssicherheit, ausgeschlossen. § 39 Auch hinsichtlich des Lückenproblems unterscheiden sich beide Fälle grundlegend: Schließt das argumentum e contrario regelmäßig die Annahme einer Lücke aus, so setzt ein Analogieverbot gerade umgekehrt eine solche voraus; denn ein Analogieschluß beruht notwendig auf dem Vorliegen einer Lücke, und i h n zu verbieten, wo schon seine Voraussetzungen nicht vorhanden sind, wäre sinnlos. Man könnte dagegen zwar einwenden, das Gesetz gebe durch das Analogieverbot doch eine Regelung des Falles, und von einer Lücke könne daher keine Rede sein. Eine solche Argumentation würde indessen die wirkliche Problematik verschleiern u n d wäre als zu formalistisch ebenso abzulehnen wie etwa die Ansicht, das Schweizer ZGB enthielte keine Lücken, da es ja i n A r t . 1 eine Vorschrift für ihre Ausfüllung biete; eine derartige Bestimmung ist aber nichts anderes als das positive Gegenstück eines Analogieverbotes. — Die eigentümliche Besonderheit der hier i n Frage stehenden Fälle liegt vielmehr gerade darin, daß eine Lücke vorliegt, daß aber ihre Ausfüllung ausnahmsweise verboten ist. Das Analogieverbot ist demnach aus der Problematik des Lückenbegriffs und der Lückenfeststellung auszuscheiden und i n das Gebiet d e r Grenzen

d e r hückenausfüllung

zu verweisen 128.

i25a Er hat das inzwischen durch Gesetz v. 31. 7. 1974 getan. 126

Vgl. Staudinger-Coing, § 6, Anm. 27 m i t weiteren Nachweisen.

127

Inwieweit diese Begründung zutreffend ist, soll unten § 178 näher untersucht werden. 138

Dazu unten §§ 175 ff.

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1. Kap. : Der Begriff der Gesetzeslücke I I . D i e übrigen F ä l l e des Schweigens des Gesetzes

§ 40 Rechtsfreier Raum, argumentum e contrario und Lücke erschöpfen nun aber die Fälle des Schweigens des Gesetzes nicht. Insbesondere ist der Gegensatz zwischen argumentum e contrario und Analogie keineswegs ein ausschließlicher 129 ; vielmehr schließt die Bejahimg eines Umkehrschlusses eine Analogie zwar stets aus, doch führt seine Ablehnung andererseits keineswegs ohne weiteres zur Annahme der Analogie, sondern läßt die Frage ihrer Zulässigkeit lediglich offen. Daher gibt es eine Reihe von Beispielen, i n denen weder das eine noch das andere berechtigt ist. Der Grund dafür besteht darin, daß ein argumentum e contrario nur dort zulässig ist, wo ein Rechtssatz ausschließenden Charakter besitzt, wo also eine bestimmte Rechtsfolge nur dann eintreten soll, wenn gerade diese tatbestandlichen Voraussetzungen gegeben s i n d 1 3 0 ; anders gesprochen: die Voraussetzungen müssen notwendige u n d nicht nur hinreichende sein 1 3 1 . Da dies — von den nicht i n diesen Zusammenhang gehörigen Fällen des Analogieverbotes abgesehen — sich nur selten m i t genügender Sicherheit w i r d ermitteln lassen 132 , da aber andererseits der Analogieschluß noch die von der Frage der Ausschließlichkeit einer Norm gänzlich unabhängige Feststellung der Rechtsähnlichkeit erfordert, bleibt zwischen argumentum e contrario und Analogie ein verhältnismäßig breiter Raum offen. So ordnet Art. 103 I GG z. B. an, daß vor Gericht jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör habe. Wie aber steht es m i t dem Gehör bei einem Verfahren vor den Verwaltungsbehörden? M i t Recht lehnt l2ft Dies sollte nach den grundlegenden Ausführungen von K l u g , S. 134 ff. nicht mehr bestritten werden; i h m folgend Engisch, Einführung, S. 144, A n m . 168; Nipperdey, § 58, Fußn. 29 (mit gewissen Einschränkungen); ebenso schon Pisko, Kommentar, S. 133 u n d Handelsgesetze, S. 16; i h m folgend Keller, S. 75; anders: Rümelin, Werturteile, S. 16; von Tuhr, S. 43 f.; B r ü t t , S. 78; Schreier, S. 46; Robine, S. 191; Meier-Hayoz, Der Richter als Gesetzgeber, S. 248; mindestens mißverständlich: Manigk, S. 433; Nawiasky, S. 148; Bartholomeyczik, S. 79 ff.; Zimmermann, Analogie, S. 624 ff.; unrichtig neuerdings Heller, der behauptet, aus der Ablehnung des Analogieschlusses ergebe sich, „daß die Rechtsfolge der herangezogenen N o r m auf den zu entscheidenden Fall keine Anwendung findet" (S. 135); dabei verkennt er, daß es noch andere M i t t e l der Gesetzesergänzung als die Analogie gibt — z. B. allgemeine Rechtsprinzipien —, und daß diese zu derselben Rechtsfolge führen können w i e die zunächst i n Betracht gezogene, dann aber mangels Rechtsähnlichkeit nicht analog angewandte N o r m (vgl. als Beispiel unten § 43 zu Fußn. 147). Auch schließt die Ablehnung einer Analogie keineswegs aus, daß m i t Hilfe einer anderen Analogie dieselbe Rechtsfolge begründet werden kann. 130 131

Larenz, M L , S. 295; ebenso schon Regelsberger, Pandekten, S. 154 f.

Vgl. K l u g , S. 133. 132 w i r k l i c h überzeugende Beispiele eines argumentum e contrario lassen sich i n der Tat n u r schwer finden.

Lückenergänzung u n d Gesetzesberihtigung

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die h. L . 1 3 3 Umkehrschliiß und Analogie zu A r t . 103 I ab, da weder der ausschließliche Charakter der Vorschrift noch die Ähnlichkeit der beiden zu vergleichenden Tatbestände sich dartun l ä ß t 1 3 4 . Wie ist dann aber das Schweigen des Gesetzes hier zu deuten? Diese i m bisherigen Verlauf der Erörterungen nicht eingeordneten Fälle könnten nun möglicherweise erfaßt werden von einer — i n ihrer Tragweite allerdings noch erheblich weitergehenden — Konstruktion Zitelmanns: dem „allgemeinen negativen Satz". A. Der „allgemeine negative Satz"

§ 41 Anknüpfend an eine Bemerkung von B r i n z 1 3 5 lehrt Zitelmann 1 3 6 , „ i m Hintergrund aller besonderen Rechtssätze, die eine Handlung m i t Strafe oder Schadenersatzpflicht bedrohen oder i h r sonst eine rechtliche Folge geben", stehe „immer als selbstverständlich und unausgesprochen der allgemeine negative Grundsatz, daß, von diesen besonderen Fällen abgesehen, alle Handlungen straffrei, ersatzfrei bleiben: jeder positive Satz, durch den eine Strafe, ein Schadenersatz angeordnet wird, ist i n diesem Sinne eine Ausnahme von jenem allgemeinen negativen Grundsatz" 1 3 7 . § 42 Diese Lehre ist logisch und rechtlich u n h a l t b a r 1 3 8 · 1 3 9 . Sie ist logisch unhaltbar, w e i l sie unzulässigerweise negativ

v o m G r u n d auf

die Folge schließt 1 4 0 und dabei verkennt, daß die Rechtssätze regel133 Vgl. Maunz-Dürig, Randziffer 92 zu A r t . 103 GG m i t weiteren L i t e r a t u r nachweisen. 134 Weitere Beispiele, i n denen weder argumentum e contrario noch A n a logie am Platze sind, vgl. unten § 66 (a. E.) u n d § 71 (a. E.). 135 K r i t . Vierteljahresschrift, Bd. 15, S. 162. 136 S. 17 if., insbesondere S. 19. 137 Daß damit das natürliche Verhältnis von Regel u n d Ausnahme verkehrt u n d der „normalen gesetzlichen Regel" fälschlich ein Ausnahmecharakter zugesprochen w i r d , betonen m i t Recht: Engisch, Rechtslücke, S. 96, Fußn. 42; Spiegel, S. 124, Fußn. 1; Larenz, M L , S. 285, Fußn. 2. 138 Gegen den allgemeinen negativen Satz haben sich ausgesprochen: B r ü t t , S. 77 ff.; Bierling, S. 388 ff.; Ehrlich, S.215f.; Heck, S.204f.; Riezler, S. 169, Fußn. 74; Redel, S. 27; Del Vecchio, Grundprinzipien, S. 31 ff., und Rechtsphilosophie, S. 392; Schreier, S. 48 f.; Hildebrandt, S. 77, Fußn. 2; Weigelin, S. 23 f.; Engisch, Rechtslücke, S. 95 ff.; Bastian, S. 61 f.; Larenz, M L , S. 285; Keller, S. 76; Meier-Hayoz, Kommentar, Randziffer 258; Teichmann, S. 79 f. 139 D e r Lehre vom allgemeinen negativen Satz folgen: Windscheid-Kipp, S. 109, Fußn. l b ; Herrfahrdt, S. 30 f. (mit gewissen Einschränkungen); Ross, S. 349 (der Sache, nicht der Terminologie nach); Rotondi, S. 420, Fußn. 31; Kelsen, Theorie der Interpretation, S. 14, u n d Reine Rechtslehre, S. 16 (allerdings ohne ausdrückliche Bezugnahme auf Zitelmann). 140 Vgl. B r ü t t , S. 77; Schreier, S.48f.; Engisch, Rechtslücke, S. 96.

4

Canaria

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1. Kap.: Der Begriff der Gesetzeslücke

mäßig keinen ausschließenden Charakter tragen 1 4 1 ; wenn das Gesetz an den Tatbestand T i die Rechtsfolge R knüpft, so ist damit keineswegs auch umgekehrt gesagt, daß aus dem Nichtvorliegen von T i ohne weiteres der Nichteintiùtt von R gefolgert werden könne, daß also nicht auch der Tatbestand T2 dieselbe Rechtsfolge haben kann. — Die Lehre ist auch rechtlich unhaltbar, w e i l dem Gesetz — von Ausnahmefällen wie dem strafrechtlichen Analogieverbot u. ä. abgesehen — ein allgemeiner Rechtssatz der A r t , daß außer i n den ausdrücklich erwähnten Fällen Schadenersatz usw. nicht gewährt werden soll, nicht zu entnehmen i s t 1 4 2 . Sie verkennt, daß das Fehlen einer positiven Entscheidimg nicht gleichbedeutend m i t einer negativen Regelung ist, daß das Schweigen des Gesetzgebers also nicht notwendig bedeutet, daß er eine bestimmte Regelung nicht wollte, sondern auch darauf beruhen kann, daß er einen Fall übersehen hat, daß also gar keine Willensäußerung vorliegt 1 4 3 . Folgerichtig gelangt Zitelmann zu einer Verwischung der Grenze zwischen Rechtsfindung praeter und contra legem und verweist die von i h m so genannten „unechten L ü c k e n " 1 4 4 — also vor allem die Mehrzahl der Analogiefälle — zu Unrecht i n den Bereich der Berichtigung statt i n den der Ergänzung des Gesetzes 146 . Die Lehre vom allgemeinen negativen Satz ist daher nicht haltbar und kann heute als überholt bezeichnet werden. Ein genaueres Eingehen auf sie war dennoch erforderlich, zum einen, w e i l sie die Grundlage der auch heute noch häufig vertretenen Lückeneinteilung Zitelmanns 1 4 6 bildet, zum anderen, weil hinter i h r möglicherweise doch ein richtiger Gedanke steht. Denn wie oben erwähnt, sind die zwischen Analogie und argumentum e contrario offen bleibenden Fälle gesetzlichen Schweigens i n ihrer Beziehung zum Lückenbegriff i n den bisherigen Erörterungen noch nicht befriedigend eingeordnet worden. B. Lücke und „argumentum e silentio (legis completae)"

§ 43 Hier ist Zitelmann nun einzuräumen, daß ein Anspruch, eine Einwendung, ein Gestaltungsrecht usw., das i n keiner Weise seine Grundlage i m geltenden Recht findet, i n der Tat nicht besteht. So wäre i m obigen Beispiel ein subjektives öffentliches Recht auf Gehör 141 Vgl. Klug, S. 129 ff., u n d die Ausführungen zum argumentum e contrario oben §40. 142 Engisch bezeichnet den allgemeinen negativen Satz daher m i t Recht als ein „Phantasieprodukt" (Rechtslücke, S. 95); ähnlich: Ehrlich, S. 223; Hildebrandt, a.a.O.; Weigelin, a.a.O.; Larenz, a.a.O.; Meier-Hayoz, a.a.O. 143 Vgl. Brütt, S. 82; Schreier, S. 49; Meier-Hayoz, a.a.O. 144 Z u Zitelmanns Einteilung der Lücken vgl. unten §§ 122 f. 145 Vgl. Bierling, S.385; B r ü t t , S. 82; Engisch, Rechtslücke, S.95. 146 Vgl. dazu unten §§ 122 f.

Lückenergänzung u n d Gesetzesberichtigung

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i m Verwaltungsverfahren zu verneinen, wenn nicht ein anderes M i t t e l der Lückenfeststellung — ein allgemeiner Rechtsgrundsatz — eine positive Entscheidung forderte 1 4 7 . Dieser Schluß ist jedoch — und darin liegt der entscheidende Gegensatz zur Ansicht Zitelmanns — nicht schon vor, sondern erst nach der Anwendung aller Mittel der Lückenfeststellung 148 zulässig. Dann allerdings ergibt sich aus dem Schweigen des Gesetzes, auch ohne daß ein argumentum e contrario möglich wäre, daß das geltendgemachte Recht usw. de lege lata nicht besteht, daß also sein Fehlen keine Lücke, sondern allenfalls ein rechtspolitischer Fehler ist. § 44 Dies bedeutet nichts anderes als die These, daß zur Feststellung einer Lücke nie der negative Schluß genügt, die gewünschte Regelung widerspreche dem geltenden Recht nicht, sondern stets die positive Begründung erforderlich ist, die Regelung werde von der Rechtsordnung gefordert. Wollte der Richter aus dem Fehlen einer klar entgegenstehenden Entscheidung des Gesetzgebers schon auf seine Befugnis zur Rechtsfortbildung schließen, so würde er seine Stellung als Diener des Gesetzes und die daraus folgende Notwendigkeit, jede Ergänzung des Rechts besonders zu rechtfertigen, verkennen. Schweigt das Gesetz, so bedarf es daher zur Annahme einer Lücke, auch wenn keiner der erwähnten Fälle eines „beredten" oder „qualifizierten" Schweigens vorliegt, doch noch eines besonderen Nachweises der Planwidrigkeit; mißlingt dieser, so liegt keine Lücke vor, und das geltendgemachte Recht usw. ist nicht gegeben. Eine derartige Begründung beruht dabei w o h l nicht auf einem eigenständigen logischen Schlußverfahren wie etwa die Analogie oder der Umkehrschluß. U m den Gegensatz zum argumentum e contrario zu kennzeichnen, erscheint es aber dennoch vertretbar, einen eigenen Terminus einzuführen: während dort das Gesetz durch die Regelung eines Tatbestandes mittelbar auch eine — negative — Bestimmung über einen zweiten Fall trifft, das Schweigen des Gesetzes also „qualifiziert" ist, fehlt hier jegliche, auch eine mittelbare Entscheidung; hier w i r d also nicht aus einer bestimmten Norm e contrario, sondern aus dem Fehlen jeglicher Rechtsgrundlage, — man kann daher sagen: e silentio geschlossen. Allerdings ist noch einmal nachdrücklich zu betonen, daß dieser Schluß nur nach Erschöpfung aller Lückenfeststellungsmittel, also nur auf Grund des als vollständig erkannten Gesetzes zulässig ist, so daß man genauer 147

Vgl. dazu Maunz-Dürig, a.a.O., m i t weiteren Nachweisen, w o ein A n spruch auf Gehör aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitet wird. — Dies ist ein gutes Beispiel für die Unrichtigkeit der oben (Fußn. 129 a. E.) k r i t i sierten Auffassung Hellers über das Verhältnis von Analogie u n d U m k e h r schluß. 148 Diese sollen i m folgenden K a p i t e l i m einzelnen dargestellt werden. 4*

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1. Kap.: Der Begriff der Gesetzeslücke

von einem „argumentum e silentio 1 4 9 legis completae" sprechen muß. — Dieses dürfte praktisch wesentlich häufiger sein als das echte argumentum e contrario 1 5 0 . So stützt sich die große Mehrzahl der klagabweisenden Urteile — wenn auch regelmäßig unausgesprochen und unbewußt — i m Grunde auf diesen Schluß. Wenn etwa das Gericht einen Schadensersatzanspruch versagt, w e i l weder die §§ 823 ff. BGB noch eine andere Anspruchsgrundlage eingriffen, so genügt das allein an sich keineswegs zur Abweisung der Klage; denn aus dem Nichtvorliegen des Tatbestandes kann eben nicht negativ auf den Nichteintritt der Rechtsfolge geschlossen werden 1 5 1 . Vielmehr ist stillschweigend stets der Satz hinzugedacht, daß ein Anspruch, der auch nach der Anwendung aller M i t t e l der Lückenfeststellung keine Grundlage findet, nach geltendem Recht nicht besteht. — Letztlich folgt das „argumentum e silentio" aus der Struktur der Rechtsordnimg als einer Summe von Geltungsanordnungen: wo eine solche sich nicht ermitteln läßt, ist ein Recht eben nicht gegeben.

149 Abweichend allerdings der Sprachgebrauch des Schrifttums: soweit der Ausdruck „argumentum e silentio" überhaupt Verwendung findet, w i r d er gleichbedeutend m i t „argumentem e contrario" gebraucht, vgl. Meier-Hayoz, Der Richter als Gesetzgeber, S. 70, und Kommentar, Randziffer 255; K l u g , S. 129. 150 Vgl. oben § 40, insbesondere Fußn. 132. 151 Vgl. oben § 40.

Anhang

Lücke und ergänzende Vertragsauslegung (i. w. S.) § 45 Z u m A b s c h l u ß sei noch k u r z auf e i n P r o b l e m eingegangen, das i n der Rechtsprechung n i c h t selten v e r k a n n t w i r d : die A b g r e n z u n g zwischen A u s f ü l l u n g v o n Gesetzeslücken u n d ergänzender V e r t r a g s auslegung i. w . S.; h ä u f i g w i r d diese v o n d e n G e r i c h t e n als E r m ä c h t i g u n g z u r R e c h t s f o r t b i l d u n g m i ß b r a u c h t 1 5 2 . B e k a n n t e Beispiele s i n d e t w a die „ S c h a d e n s l i q u i d a t i o n i m D r i t t i n t e r e s s e " 1 5 3 , die B e s t i m m u n g des O b l i g a t i o n s s t a t u t s i m I P R 1 5 4 oder der „ V e r t r a g m i t S c h u t z w i r k u n g für Dritte" 155. A l l e r d i n g s ist zuzugeben, daß beide Gebiete e n g m i t e i n a n d e r v e r w a n d t s i n d 1 5 6 . D e n n bei d e r e r g ä n z e n d e n A u s l e g u n g k o m m t es n i c h t a l l e i n auf d e n (hypothetischen) W i l l e n d e r P a r t e i e n an, s o n d e r n auch auf den „ e r k e n n b a r e n o b j e k t i v e n Z w e c k , d e n S i n n z u s a m m e n h a n g , den G r u n d g e d a n k e n des V e r t r a g s , gegebenenfalls u n t e r B e a c h t u n g d e r V e r k e h r s s i t t e u n d b e i B e r ü c k s i c h t i g u n g d e r Interessen a l l e r B e t e i l i g t e n " 1 5 7 . G e w i ß ist d a b e i i n erster L i n i e a u f d e n b e s t i m m t e n , gerade z u r E n t scheidung stehenden F a l l abzustellen, doch w i r d dieser h ä u f i g i n bezug auf das f r a g l i c h e P r o b l e m k e i n e B e s o n d e r h e i t e n a u f w e i s e n , u n d d a n n b l e i b t nichts anderes ü b r i g , als die L ö s u n g aus d e r typischen Interessenläge zu f i n d e n , die E n t s c h e i d u n g also n i c h t f ü r „ d i e s e n " , s o n d e r n f ü r „ e i n e n solchen" V e r t r a g zu g e b e n 1 5 8 . N i m m t m a n schließlich h i n z u , daß auch eine d e r a r t i g e E n t s c h e i d u n g i h r e i n n e r e R e c h t f e r t i g u n g n u r d u r c h i h r e n S i n n b e z u g auf die Rechtsidee e r h ä l t , so l i e g t a u f der H a n d , daß 152 Kritisch dagegen schon Reichel, S. 107; ferner Siebert bei SoergelSiebert, §157 Anm. 92 und 93; Hefermehl bei Ermann, §157 Anm. 7 b; Henckel, S. 122 f.; Mangold, NJW61, 2284, Sp. 2; für das französische Recht Boulanger Etudes, S. 64 und 66. 153 Vgl. RGZ 170, 246; B G H Z 15, 224; kritisch dazu Siebert, a.a.O.; Larenz, SR I, § 14 I V 2. 154 Vgl. B G H Z 7, 231; 9, 221. 155 Vgl. z.B. B G H L M Nr. 6 zu § 328; ebenso Larenz, SR I, § 11 I I I ; gegen die Konstruktion m i t Hilfe der ergänzenden Vertragsauslegung jedoch überzeugend Gernhuber, S. 265 ff.; i h m folgend Blomeyer, Schuldrecht, § 62 I V 3. 156 Vgl. Oftinger, S. 198 ff.; Coing, Auslegungsmethoden, S. 21; Larenz, SRI, § 8 II. Siebert, a.a.O., A n m . 95. iss Flume, S. 197.

54

1. Kap.: Der Begriff der Gesetzeslücke

der Richter hier 159 nicht anders vorgeht als der Gesetzgeber stellung dispositiver, ergänzender Normen.

bei der

Auf-

§ 46 D e n n o c h k a n n n i c h t i n a l l e n d e r a r t i g e n F ä l l e n v o n einer L ü c k e des Gesetzes gesprochen w e r d e n . D e n n es ist keineswegs W i l l e der Rechtsordnung, f ü r j e d e n F a l l , der e i n gewisses M a ß an T y p i z i t ä t besitzt, eine ergänzende V o r s c h r i f t aufzustellen. Das v e r a n s c h a u l i c h t e t w a das B e i s p i e l des R ü c k k e h r v e r b o t s b e i m Tausch e i n e r A r z t p r a x i s , das d e r B G H b e k a n n t l i c h i m Wege der ergänzenden A u s l e g u n g e n t w i c k e l t h a t 1 6 0 . Diese k a n n sich d a b e i i n a l l e r Regel n i c h t auf i r g e n d w e l c h e B e s o n d e r h e i t e n des k o n k r e t e n V e r t r a g s oder des g e r e g e l t e n E i n z e l f a l l s stützen, s o n d e r n h a t g r u n d s ä t z l i c h f ü r „ d e n " t y p i s c h e n P r a x i s t a u s c h z u gelten. G l e i c h w o h l l i e g t k e i n e L ü c k e des Gesetzes v o r , da m a n v o n diesem n i c h t die R e g e l u n g eines so speziellen P r o b l e m s w i e des R ü c k k e h r v e r bots b e i d e r V e r ä u ß e r u n g e i n e r P r a x i s (oder eines U n t e r n e h m e n s usw.) e r w a r t e n k a n n u n d das S c h w e i g e n des Gesetzes d a h e r n i c h t als „ p l a n w i d r i g " zu bezeichnen ist. Es h a t f o l g l i c h seinen g u t e n S i n n , i n solchen F ä l l e n m i t einer ergänzenden A u s l e g u n g des V e r t r a g e s zu arbeiten. M a n d a r f d a r ü b e r jedoch n i c h t die enge f u n k t i o n e l l e V e r w a n d t s c h a f t m i t d e r E n t w i c k l u n g ungeschriebener N o r m e n des d i s p o s i t i v e n Rechts vergessen. Diese d ü r f t e z. B . d a z u f ü h r e n , daß h i e r § 6 I I A G B G a n a l o g a n z u w e n d e n ist u n d u n w i r k s a m e A G B - K l a u s e l n d e m g e m ä ß u. U. d u r c h d i e j e n i g e R e g e l u n g ersetzt w e r d e n , die nach d e n G r u n d s ä t z e n d e r e r gänzenden A u s l e g u n g f ü r „ e i n e n solchen" V e r t r a g g i l t 1 6 1 .

159 Also nicht generell bei der ergänzenden Auslegung, sondern n u r dort, wo diese sich mangels besonderer Umstände des Einzelfalles an der t y p i schen Interessenlage orientiert. Diese Differenzierung verkennt M a y e r - M a l y i n MünchKomm., 1978, § 157 Rdn. 30 u n d 41 m i t Fn. 59 u n d 82. 160 Vgl. B G H Z 16, 71. lei Vgl. auch Ulmer/Brandner/Hensen, K o m m , zum A G B G , 4. Aufl. 1982, § 6 Rdn. 35.

Zweites

Kapitel

Maßstäbe und Mittel der Lückenfeststellung Eine Lücke liegt vor — so lautete das Ergebnis des letzten Kapitels —, wenn i m positiven Recht eine Regelung fehlt, obwohl die Rechtsordnung i n ihrer Gesamtheit eine solche fordert. Diese Definition ist nun aber noch zu weit und zu unbestimmt, u m i m Einzelfall als brauchbares K r i t e r i u m für die Lückenfeststellung zu dienen. Aufgabe dieses Kapitels soll es daher sein zu untersuchen, welcher Bestandteil der Rechtsordnung dabei jeweils bedeutsam wird, und auf diese Weise praktikable Maßstäbe zur Feststellung einer Lücke herauszuarbeiten. § 47 Jede Rechtsordnung besteht i n erster Linie aus Normen, d.h. aus den positiv-rechtlichen Anordnungen des Gesetzgebers. Nicht selten sind diese nun i n sich so unvollständig, daß sie sich ohne eine Ergänzung nicht anwenden lassen, daß also zwar ein bestimmter Fall ausdrücklich für rechtserheblich erklärt ist, daß das Gesetz aber keine oder nur eine unzureichende Rechtsfolge enthält. Allgemeiner gesprochen: häufig n i m m t das positive Recht einen Lebenssachverhalt aus dem rechtsfreien Raum heraus und schafft damit eine Rechtsfrage, ohne doch zugleich die erforderliche Antwort zu geben. Sieht sich der Richter vor einen solchen Fall gestellt, so hat er nur zwei Möglichkeiten: entweder er gibt die A n t w o r t selbst, — dann muß er das unvollständige Gesetz ergänzen; oder aber er lehnt die A n t w o r t ab, — dann begeht er Rechtsverweigerung. Diesen zweiten Weg zu wählen, ist i h m jedoch nach geltendem Recht durch das „Rechtsverweigerungsverbot" verwehrt 1 . Dieses erzwingt in derartigen Fällen daher die Fortbildung des Gesetzes 2. Das Rechtsverweigerungsverbot ist dabei 1 Das deutsche Recht enthält zwar anders als das französische (vgl. A r t . 4 c. c.) keine ausdrückliche Regelung des Rechtsverweigerungsverbotes, doch ist seine Geltung unbestritten. Vgl. z.B. Hellwig, S. 164; Nikisch, § 2 V ; Schönke-Schröder-Niese, § 1 V I 1 a. E.; Rosenberg, § 90 I V 1 a; L e n t Jauernig, § 36 I I 1; Blomeyer, § 9 I I I 2 b. 2 A u f diesen Zusammenhang hat v o r allem Radbruch hingewiesen (Rechtswissenschaft als Rechtsschöpfung, S. 355 ff., insbesondere S. 357 ff.; ebenso Rechtsphilosophie, S. 211. Vgl. auch schon Regelsberger, S. 156; Dernburg, I , S. 83; Jung, Dernburg-Festschrift, S. 145; Köhler, I, S. 82 ff.). Er ging jedoch i r r t ü m l i c h davon aus, daß das Rechtsverweigerungsverbot für alle Lückenfälle bedeutsam sei (dazu kritisch unten § 48). Soweit die Frage i m Schrift-

56

2. Kap. : Maßstäbe und M i t t e l der Lückenfeststellung

i m Grunde nichts anderes als die prozessuale Kehrseite des Geltungsanspruchs der Normen: t r i f f t das Gesetz eine Anordnung, so w i l l es auch deren Verwirklichung; schafft es einen rechtserheblichen Tatbestand, so befiehlt es damit auch den Eintritt einer Rechtsfolge, selbst wenn es eine solche nicht ausdrücklich enthält. Bei dieser Gruppe von Fällen, die selbst von den Vertretern des engsten Lückenbegriffs 3 dem Lückenbereich zugerechnet werden, ist es also der Geltungsanspruch der Normen des positiven Rechts in Verbindung m i t dem Rechtsverweigerungsverbot, der die Ergänzung des Gesetzes fordert und somit als Maßstab der Lückenfeststellung dient. § 48 Eine Rechtsordnung erschöpft sich indessen nicht i n ihren Normen. Wie bereits oben 4 erwähnt, sind vielmehr auch die dahinter stehenden Wertungen des Gesetzes ein wesentlicher Bestandteil des geltenden Rechts und von entscheidender Bedeutimg für seine Auslegung und Fortbildung. Auch sie spielen daher für die Lückenfeststellung eine erhebliche Rolle, — und zwar vor allem in Verbindung mit dem Gleichheitssatz. Wenn das BGB i n § 463 S. 2 bei arglistigem Verschweigen eines Sachmangels einen Anspruch auf das positive Interesse gewährt, eine entsprechende Regelung für die arglistige Vorspiegelung einer günstigen Eigenschaft jedoch vermissen läßt, so ist dies gewiß eine planwidrige Unvollständigkeit. Eine Lücke besteht hier jedoch nicht deshalb, weil das Gesetz sich ohne eine Ergänzung überhaupt nicht anwenden ließe und der Richter ohne sie Rechtsverweigerung begehen müßte; würde er eine entsprechende Klage abweisen, weil es an einer gesetzlichen Anspruchsgrundlage fehle, so wäre diese negative Entscheidung vielmehr durchaus eine rechtliche A n t w o r t 5 , t u m überhaupt erörtert w i r d , scheint es Radbruch darin ausnahmslos zu folgen und verzichtet daher insoweit auf jede Differenzierung hinsichtlich der verschiedenen Lückenarten. Vgl. C. Schmitt, S. 8 f.; Hellwig, L b l l , S. 164; Somlo, S. 395 ff.; Oertmann, S. 26 f.; Del Vecchio, Rechtsphilosophie, S. 391; Saleilles, S. 93; Beudant, S. 178; Nawiasky, S. 143; Less, S. 70; Bender, Methode der Rechtsfindung, S. 599; Westermann, S. 31; Coing, Auslegungsmethoden, S. 24; Reinhardt, S. 8. Richtige Ansätze finden sich dagegen bei Siorat, S. 169 ff., der dem Rechtsverweigerungsverbot vor allem i m Rahmen der „insuffisances sociales" (zur Begriffsbildung Siorats vgl. oben Kap. I , Fußn. 76) Bedeutung beimißt (vgl. vor allem S. 187 ff.). Jeden Zusammenhang zwischen Lückenproblem u n d Rechtsverweigerungsverbot leugnet m i t unzutreffender Begründung Redel, S. 41. (Dazu unten Fußn. 6.) 3 Vgl. oben Kap. I, Fußn. 78. 4

5

§ 7.

Dies hat offenbar schon Zitelmann bei seiner — i m übrigen weder sachlich noch terminologisch zutreffenden — Unterscheidung von „echten" und „unechten" Lücken (vgl. unten §§ 122 f.) i m Auge, w e n n er f ü r die „unechten" Lücken lehrt: „Eine Lücke i n dem Sinne, daß der Richter nach dem Gesetz eine Entscheidung nicht geben könne, ist nicht vorhanden: er k a n n j a erkennen, daß der Täter zum Schadensersatz nicht verpflichtet sei u n d bleibt damit bei dem Gesetz, das eine Schadensersatzpflicht eben nicht

Maßstäbe und M i t t e l der Lückenfeststellung

wenn auch eine falsche. Von Rechtsverweigerung könnte keine Rede sein; denn diese liegt nicht schon vor, wenn der Richter eine Norm fälschlich für unanwendbar hält, sondern nur, wenn er überhaupt eine Entscheidung (oder aber die Anwendung einer als einschlägig erkannten Vorschrift) ablehnt 6 . Ein solches Urteil würde jedoch gegen das Gebot der Gerechtigkeit verstoßen, daß gleichartige Tatbestände gleich zu behandeln sind; denn die Vorspiegelung einer positiven Eigenschaft steht i n dem für den Eintritt der Rechtsfolge des § 463 S. 2 maßgeblichen Punkt — nämlich der arglistigen Ausnutzung eines Irrtums des Käufers über die Beschaffenheit der Sache — der Unterdrückung eines Sachmangels gleich 7 . Nicht die Anordnung des Gesetzes i n Verbindung m i t dem Rechtsverweigerungsverbot, sondern seine Wertung in Verbindung mit dem Gleichheitssatz dient hier zur Feststellung der Lücke. § 49 M i t der Heranziehung des Gleichheitssatzes ist bereits der Boden einer lediglich positiv-rechtlichen Argumentation verlassen und auf einen überpositiven Maßstab abgestellt; denn seine Geltung ergibt sich nicht aus einer gesetzlichen Vorschrift, sondern sie folgt aus der Rechtsidee 8. Damit ist die Überleitung zu einer dritten Gruppe gegeben : wie oben dargelegt 9 , soll hier der Versuch unternommen werden, die Rechtsfortbildung praeter legem auf Grund allgemeiner Rechtsprinzipien, Werte usw. mit Hilfe des Lückenbegriffs zu erfassen. Diese Fälle heben sich von den soeben erwähnten Beispielen der Lückenfeststellung an Hand des Gleichheitssatzes — der ja ebenfalls den allgemeinen Rechtsprinzipien zuzurechnen ist — klar ab; denn dieser w i r d dabei wegen seines formalen Charakters nur i n enger Verbindung m i t der dem positiven Recht immanenten Teleologie verwandt, und die Lückenfeststellung ist i n diesen Fällen daher durch ihre strenge Bindung an die Einzelwertungen des Gesetzes gekennzeichnet. Gerade darüber aber soll i n den hier zu untersuchenden Beispielen hinausgegangen werden, und das w i r f t sowohl hinsichtlich der Feststellung angeordnet hat" (S. 17). Das obige Beispiel des § 463 B G B wäre von Zitelmann zweifellos den „unechten" Lücken zugerechnet worden, w i e die von i h m angeführten Fälle erkennen lassen. — Ähnlich bemerkt Engisch (Rechtslücke, S. 95), „daß der Richter i n vielen Lückenfällen leicht i n der Lage wäre, eine formal haltbare Entscheidung zu geben 6 Dies verkennt Redel (S. 41) bei seiner K r i t i k (vgl. oben Fußn. 2 a. E.). 7 Vgl. oben § 8, das dort (Fußn. 12) zitierte Schrifttum und vor allem Larenz, M L , S. 283. 8 Vgl. z.B. Rümelin, Die Gerechtigkeit, S. 14 ff.; Del Vecchio, Die Gerechtigkeit, S. 87 ff.; Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 124 ff.; Coing, Die obersten Grundsätze, S. 30 ff., und Rechtsphilosophie, S. 111 ff.; Henkel, S.308 ff. 9 Vgl. §§ 24 ff.

58

2. Kap.: Maßstäbe und M i t t e l der Lückenfeststellung

wie hinsichtlich der Ausfüllung der Lücken eine Reihe charakteristischer Probleme auf, die die Zusammenfassung der Fälle zu einer besonderen Gruppe rechtfertigen. I m folgenden sollen nun die umrissenen Möglichkeiten der Lückenfeststellung an Hand von Beispielen veranschaulicht und dabei zugleich näher bestimmt werden.

Erster

Abschnitt

Die Anordnungen des positiven Rechte in Verbindung mit dem Rechts verweigerungsverbot A. (Offene) Normlücken

§ 50 Nach Art. 104 I I 1 GG hat über die Zulässigkeit einer Freiheitsentziehung der Richter zu entscheiden. Nähere Bestimmungen über Zuständigkeit und Verfahren enthält das GG indessen nicht. Nun sieht eine Reihe von älteren Landesgesetzen, auf Grund deren eine Freiheitsentziehung zulässig ist, keinerlei Vorschriften über eine richterliche Kontrolle vor. Anzunehmen, sie seien daher durch den Erlaß des Grundgesetzes außer K r a f t getreten, kann nicht der Wille des Gesetzgebers sein; denn regelmäßig ist ihre Anwendung i m Interesse der Allgemeinheit wie des Betroffenen selbst — etwa bei der Einweisung eines gemeingefährlichen Geisteskranken i n eine Anstalt — unerläßlich 10 . Wollten die Gerichte andererseits die Nachprüfung der Freiheitsentziehimg ablehnen, so würden sie der einschlägigen 11 Norm des A r t . 104 I I 1 den Gehorsam versagen und sich so der Rechtsverweigerung schuldig machen. Also bleibt nichts anderes übrig, als A r t . 104 zu ergänzen und die erforderlichen Vorschriften über Zuständigkeit und Verfahren i m Wege der Rechtsfindung praeter legem aufzustellen 12 . Dieselbe Problematik ergibt sich z. B., wenn das Gesetz einen Zinsanspruch gewährt, aber die Höhe der Zinsen offen läßt 1 3 , eine Frist setzt, aber ihre Länge nicht bestimmt, eine Wahl anordnet, aber das Verfahren nicht regelt 1 3 , einen Anspruch gibt, aber den Passiv-Legiti10

B G H Z 5, 46 ff. (50). Darüber, daß A r t . 104 I I 1 auch vor Erlaß der i n Satz 4 vorgesehenen näheren gesetzlichen Regelung unmittelbar geltendes Recht ist, sind sich Rechtsprechung u n d Lehre i m Wesentlichen einig (vgl. V G H Freiburg, DVB1. 51, 602; Bachof, JZ 51, 737; Wolff, DöV 51, 313, m i t weiteren Nachweisen). — Das Problem ist durch den Erlaß des Freiheitsentziehungsgesetzes i m Jahre 1956 keineswegs überholt, da dieses nur für Freiheitsentziehung auf Grund von Bundesrecht gilt. Vgl. Maunz-Dürig, A r t . 104, Randziffer 24. 12 Z u r Ausfüllung der Lücke vgl. Maunz-Dürig, A r t . 104, Randziffer 30. 13 Beispiele von Zitelmann, S. 28 f. 11

60

2. Kap. : Maßstäbe und M i t t e l der Lückenfeststellung

mierten nicht nennt 1 4 : stets ist die Anwendung der Vorschrift ohne ihre Ergänzung unmöglich, stets fordert also der Geltungsanspruch der Norm die Fortbildung des Gesetzes, stets sieht der Richter sich vor die Wahl

zwischen

Rechtsverweigerung

und Lückenausfüllung

gestellt.

B. (Offene) Regelungslücken

§ 51 Allen diesen Beispielen ist gemeinsam, daß ein Teil eines Rechtssatzes — und zwar der Rechtsfolgeseite — fehlt; es handelt sich also durchweg u m (offene) „Normlücken" 1 5 . Das ist jedoch entgegen dem ersten Anschein i n diesem Zusammenhang nicht das entscheidende Charakteristikum; vielmehr gibt es eine Reihe gleichliegender Fälle, i n denen ein gesamter Rechtssatz zu vermissen ist („Regelungslücken" 15 ). Ein anschauliches Beispiel dieser A r t bietet eine Entscheidung des großen Strafsenats des B G H zu Art. 103 GG 1 6 . Nach dieser Bestimmung hat jeder, der durch eine gerichtliche Entscheidung i n seinen Rechten betroffen wird, einen Anspruch auf rechtliches Gehör. Nach verschiedenen Vorschriften — so nach § 40 StGB oder § 28 WeinG — können n u n bestimmte Gegenstände — die „producta et instrumenta sceleris" — auch dann vom Gericht eingezogen werden, wenn sie i m Eigentum eines Tatunbeteiligten stehen. Das Gesetz sieht jedoch keine Möglichkeit vor, diese Eigentümer am Verfahren zu beteiligen, obwohl sie als dinglich Berechtigte durch die Einziehung i m Sinne des A r t . 103 GG i n ihren Rechten betroffen sind. Wollten die Gerichte ihnen indessen die Möglichkeit einer Stellungnahme versagen, so würden sie der unmittelbar geltenden Norm des Art. 103 GG den Gehorsam versagen und den von der Einziehung Betroffenen i h r Recht auf Gehör verweigern. Geltungsanspruch des Art. 103 GG und Rechtsverweigerungsverbot fordern daher gleichermaßen, hier die einschlägigen Verfahrensordnungen zu

ergänzen und Rechtssätze aufzustellen, die auch Tatunbeteiligten die Wahrung ihrer Rechte ermöglichen 17 . 14 Vgl. das Beispiel von Larenz, M L , S. 280: I n § 904, Satz 2, ordnet das B G B zwar an, daß der durch einen Eingriff nach Satz 1 geschädigte Eigentümer Ersatz verlangen kann, läßt jedoch offen, wer der Anspruchsgegner ist: derjenige, der den Eingriff vorgenommen hat, oder derjenige, der durch i h n begünstigt ist, oder gar beide. (Zur Lösung der Frage vgl. z. B. Larenz, SR I I , § 72, 1, einerseits u n d Westermann, § 28 I I I , 1 a. E., andererseits.) 15 Z u den Begriffen N o r m - und Regelungslücke vgl. Larenz, M L , S. 280 f., sowie unten §§ 129 f. 16 JZ 64, 31 ff. 17 Die Ausfüllung der Lücke braucht keineswegs unbedingt durch die Beteiligung der Betroffenen an dem konkreten Verfahren zu erfolgen; A r t . 103 GG ist vielmehr auch durch die Möglichkeit Genüge getan, die getroffene Entscheidung nachträglich vor demselben oder einem anderen Gericht nachprüfen zu lassen (vgl. BGH, a.a.O., S. 33, Sp. 2). F ü r § 28 WeinG

Anordnungen des Gesetzes und Rechtsverweigerungsverbot

61

§ 52 Ein anderes, oft erwähntes und bereits von Zitelmann 1 8 angeführtes Beispiel, das i n diesen Zusammenhang gehört, ist das Fehlen des Obligationsstatuts i m deutschen internationalen Privatrecht. Ein Engländer und ein Franzose schließen i n Rom einen Kaufvertrag und geraten über seine Wirksamkeit i n Streit. Aus irgendeinem Grunde kommt der Prozeß vor ein deutsches Gericht. Nach welcher Rechtsordnung soll dieses entscheiden? Das EGBGB enthält keine einschlägige Bestimmung. Anzunehmen, die Anwendbarkeit des deutschen Rechts sei vom Gesetz als selbstverständlich vorausgesetzt, entbehrt bei einem zwischen Ausländern i m Ausland geschlossenen Vertrag jeder inneren Berechtigung. Irgendeine Rechtsordnung aber muß das Gericht anwenden, w i l l es den Streit entscheiden, — und dazu ist es, da es auf Grund der deutschen Prozeßgesetze zuständig ist, verpflichtet. Also bleibt nichts anderes übrig, als die Kollisionsnormen der EGBGB zu ergänzen, — und wieder ist es letztlich das Rechtsverweigerungsverbot, das diese Lückenfüllung erforderlich macht 1 9 . § 53 I n denselben Zusammenhang gehört weiter die Unvollständigkeit der Bestimmungen der ZPO über die Prozeßkosten: sind auf einer Seite mehrere Personen beteiligt, so t r i f f t das Gesetz eine Bestimmimg über die Kosten nur für den Fall, daß diese einheitlich obsiegen oder unterliegen (§§ 91, 100). Wie aber ist zu entscheiden, wenn die Klage z. B. gegen einige Streitgenossen — etwa auf Grund persönlicher Einwendungen — abgewiesen wird, gegen die übrigen aber Erfolg hat? Oder wenn gar auf beiden Seiten mehrere Parteien stehen und jeweils nur einige Kläger gegen einige Beklagte durchdringen? Die ZPO enthält keine einschlägige Vorschrift. Dennoch kann nach dem Gesamtzusammenhang des Gesetzes nicht zweifelhaft sein, daß auch hier eine Kostenentscheidimg ergehen muß. Wieder steht dabei der Richter vor der Wahl zwischen Rechtsverweigerung und Ergänzung des Gesetzes. C. Fragen innerhalb eines rechtlichen Verfahrens

§ 54 Dieses Beispiel leitet über zu einer dritten Gruppe von Fällen. Sie sind dadurch charakterisiert, daß hier das positive Recht einen gesamten Lebensbereich aus dem rechtsfreien Raum herausgenommen und jür rechtserheblich erklärt hat. Taucht innerhalb dieses Bereichs eine Frage auf, so handelt es sich stets und ohne weiteres auch um hat der B G H jedoch a.a.O. eine unmittelbare Beteiligung am Einziehungsverfahren angenommen und dies m i t einer Analogie zu § 24 O W i G begründet. 18 S. 29. 19 Zur Ausfüllung der Lücke vgl. Kegel bei Soergel-Siebert, Randziffern 167 ff. vor A r t . 7 EGBGB m i t Nachweisen.

62

2. Kap. : Maßstäbe und M i t t e l der Lückenfeststellung

eine Rechtsfrage; fehlt eine rechtliche Antwort, so liegt notwendig eine Lücke vor. Hierher gehören zunächst alle Prozeßrechtsverhältnisse: Was immer Parteien oder Gericht innerhalb eines Prozesses tun, es ist rechtserheblich, eben weil es im Prozeß geschieht. Ähnlich gibt es i m öffentlichen Recht — jedenfalls i m Bereich der Eingriffsverwaltung — auf Grund der ausdrücklichen Anordnung des Art. 19 I V GG keinen rechtsfreien Raum mehr 2 0 : jeder A k t der Staatsgewalt gegenüber dem einzelnen entfaltet Rechtswirkungen, die Annahme eines „gerichtsfreien Hoheitsaktes" ist m i t dem geltenden Recht unvereinbar 2 1 . Einige Beispiele mögen das Gesagte erläutern: Wie ist etwa zu entscheiden, wenn ein Nebenintervenient erklärt, er nehme die Nebenintervention zurück? Oder wenn der Kläger unter Widerspruch des Gegners beantragt, den Rechtsstreit für i n der Hauptsache erledigt zu erklären (und dies Begehren sachlich gerechtfertigt ist)? Das Gesetz schweigt. Da es sich u m einen A k t innerhalb eines Verfahrens handelt, kann dies Schweigen nicht bedeuten, daß die Frage i n den rechtsfreien Raum fällt; da es einen „allgemeinen negativen Satz" nicht gibt, kann auch nicht angenommen werden, daß die betreffenden Handlungen ohne weiteres unzulässig sind 2 2 . Es liegt vielmehr eine Lücke vor, da unzweifelhaft eine Rechtsfrage gegeben ist, und der Richter daher eine A n t w o r t nicht ablehnen darf. — Ebenso ist etwa das Fehlen jeder Regelung der prozeßrechtlichen Verträge zu beurteilen. Was ist z.B. die Folge eines vor Urteilserlaß erfolgten Rechtsmittelverzichts 23 ? Ist er unwirksam? Wenn nein, ist dann das Rechtsmittel von Amts wegen oder nur auf Einrede zu verwerfen 2 4 ? Oder wie sind vertragliche Vollstreckungsbeschränkungen zu behandeln 25 ? 20 Dies ist ein gutes Beispiel dafür, daß es dem Belieben des positiven Rechts unterliegt, die Grenzen des rechtsfreieii Raumes zu verschieben. Vgl. oben § 34 zu Fußn. 112. 21 Vgl. Maunz-Dürig, A r t . 19 I V , Randziffern 23 ff., m i t Nachweisen. 22 Sie werden vielmehr unter bestimmten Voraussetzungen zugelassen, vgl. f ü r die Rücknahme der Nebenintervention z. B. Rosenberg, § 46 I I I 4 a (Analogie zu § 271 ZPO); für die Erledigungserklärung z.B. Rosenberg, § 79 I I I 4 u n d § 126 I 2 c; Stein-Jonas-Schönke-Pohle, V zu § 91a; B a u m bach-Lauterbach, § 91 a, 2 (das Gericht hat festzustellen, daß die H a u p t sache erledigt ist u n d über die Kosten analog § 91 a ZPO durch Beschluß zu entscheiden). 23 § 514 ZPO regelt n u r den Rechtsmittel verzieht nach Urteilserlaß. 24 N u r auf Einrede! Rosenberg, § 134 I I 3 b; Stein-Jonas-Schönke-Pohle I zu § 514; Baumbach-Lauterbach, § 514, 1. 25 Theoretisch sind mehrere Lösungen denkbar: sie sind unzulässig u n d unwirksam; sie führen zur analogen Anwendung von § 766 oder § 767 ZPO; sie geben dem Beklagten n u r einen vertraglichen Unterlassungs- bzw. Schadensersatzanspruch. Z u r Lösung vgl. Stein-Jonas-Schönke-Pohle, Vorbem. V I 6 vor § 704 u n d § 766 I I 1 bei Fußn. 42 m i t Nachweisen.

Anordnungen des Gesetzes u n d Rechtsverweigerungsverbot

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I n allen diesen Fällen muß der Richter notwendig eine A n t w o r t geben, w e i l es sich um eine Frage handelt, die zweifelsfrei nicht i n den rechtsfreien Raum fällt; dabei muß er stets eine positive Entscheidung treffen — anders, als wenn er etwa nur einen Anspruch verneint, der keine Grundlage i m Gesetz findet —, weil nach dem System der ZPO jeweils mehrere Rechtsfolgen i n Betracht kommen und er daher zwischen ihnen wählen muß. Wollte er sich dieser Wahl — und damit der Ergänzung des Gesetzes — entziehen, so würde er sich der Rechtsverweigerung schuldig machen. D. Fehlen einer Sanktion im Falle einer „lex perfecta"

§ 55 Verwandt m i t diesen Beispielen ist eine weitere Gruppe von — allerdings weniger häufigen — Fällen, die dadurch gekennzeichnet ist, daß das positive Recht zwar eine Anordnung trifft, eine Sanktion für einen Verstoß gegen sie aber vermissen läßt. Die Regeln über die lex imperfecta und perfecta — die noch dem Gebiet der Auslegung zuzurechnen sind, — helfen dabei nämlich nicht immer weiter; vor allem klären sie nur, ob der Verstoß überhaupt eine rechtliche Folge hat, versagen dagegen, wenn das Gesetz grundsätzlich mehrere Arten der Sanktion kennt (z. B. Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit) und es zu entscheiden gilt, welche dieser Rechtsfolgen i m Einzelfall eingreift. Auch hier liegt eine Lücke vor, w e i l der Richter sich für eine der Möglichkeiten entscheiden und das Gesetz daher ergänzen muß, w i l l er nicht der Ge- oder Verbotsnorm den Gehorsam versagen. Frage der Auslegung mag dabei sein, ob das Gesetz überhaupt die Sanktion eines Verstoßes fordert; Lückenfüllung dagegen bedeutet es, diese fehlende Sanktion i n ihrer konkreten Gestalt festzulegen. § 56 Ein Beispiel dieser A r t bietet § 50 GmbHG. Danach ist eine Gesellschafterversammlung nur dann einzuberufen, wenn die Geschäftsanteile der Antragsteller zusammen mindestens den 10. Teil des Stammkapitals ausmachen. Welche Rechtsfolge aber soll eintreten, wenn eine Versammlung einberufen wird, obwohl die Antragsteller nicht über das vorgeschriebene Mindestkapital verfügen? Anzunehmen, die gefaßten Beschlüsse seien dennoch voll wirksam, — sofern nur die übrigen Gesellschafter ordnungsgemäß geladen waren, — verstieße gegen den Sinn des § 50: er w i l l nicht nur den Minderheitsschutz gewährleisten, sondern auch umgekehrt durch das Erfordernis des Mindestkapitals die Mehrheit davor bewahren, daß sie durch einzelne Querulanten ständig zur Abhaltung von Gesellschafterversammlungen gezwungen werden kann. Wären die Beschlüsse nun v o l l wirksam, so müßten die Mehrheitsgesellschafter entgegen dem Zweck des § 50 an der Versammlung teilnehmen, u m ihre Rechte zu wahren. § 50 fordert also eine Sanktion.

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2. Kap.: Maßstäbe und M i t t e l der Lückenfeststellung

Ohne weiteres Nichtigkeit des gefaßten Beschlusses anzunehmen (nach § 134 BGB), geht jedoch nicht an; denn das Gesellschaftsrecht kennt grundsätzlich zwei Grade der Fehlerhaftigkeit von Gesellschaftsbeschlüssen: Nichtigkeit und Anfechtbarkeit, und auch die bloße Anfechtbarkeit erscheint ausreichend zur Wahrung der Rechte der Mehrheit, da es denkbar ist, daß sie mit den gefaßten Beschlüssen einverstanden ist und sie gelten lassen w i l l . Das GmbHG enthält nun aber keine einschlägige Vorschrift zur Lösung der Frage. Dennoch muß der Richter auch hier eine A n t w o r t geben, w i l l er nicht die Entscheidung schuldig bleiben 2 6 . § 57 Ein zweites besonders interessantes Beispiel mag i n diesem Zusammenhang noch kurz erörtert werden: Nach § 5 I V GmbHG bedarf die Vereinbarung einer Sacheinlage der genauen satzungsmäßigen Festlegung hinsichtlich der Person des Gesellschafters, der A r t und dem Wert der Einlage usw. Eine Regelung der Folgen eines Verstoßes gegen diese Vorschrift enthält das Gesetz jedoch nicht. Gleichwohl ist eine solche zwingend erforderlich, soll der Zweck der Norm, den Gesellschaftsgläubigern unter allen Umständen Klarheit über das Stammkapital und damit über die Kreditgrundlage der GmbH, zu verschaffen, nicht stark beeinträchtigt werden. Hier zeigt sich nun, daß die gewöhnlichen Regeln über die lex perfecta nicht immer zum Ziel führen: sie würden nach § 134 BGB zur Annahme der Nichtigkeit der Vereinbarung der Sacheinlage führen. Dies aber wäre dem Zweck des § 5 I V geradezu entgegengesetzt: zum Schutz der Gläubiger soll verhindert werden, daß der wahre Wert des Gesellschaftsvermögens durch zu hohe Berechnung der Sacheinlagen hinter dem Nennbetrag des Stammkapitals zurückbleibt; wäre nun die Vereinbarung schlechthin nichtig, so würde den Gläubigern darüber hinaus ein Haftungsobjekt sogar völlig entzogen (sofern die Einlage noch nicht geleistet oder auf Grund der Nichtigkeit zurückgewährt ist), die zu ihrem Schutz aufgestellte Norm würde sich also zu ihrem Nachteil verkehren. Die Annahme einfacher Nichtigkeit kann also nicht richtig sein. Da § 5 I V gleichwohl eine Sanktion fordert, das Gesetz eine solche aber nicht bereithält, liegt eine Lücke v o r 2 7 . — 26 Die Lücke ist i n Analogie zu § 195 Ziff. 1 A k t G zu schließen: Beschlüsse sind nichtig, doch muß diese Nichtigkeit binnen angemessener Frist geltend gemacht werden, wenn die Eintragung ins Handelsregister erfolgt ist. Vgl. B G H Z 11, 236; Baumbach-Hueck, § 50 GmbHG, A n m . 3 A a. E., u n d unten § 139. 27 Sie w i r d ausgefüllt durch Analogie zu § 20 I I A k t G : Der „Gesellschafter" e r w i r b t aus der Vereinbarung keine Rechte der G m b H gegenüber (um einen mittelbaren Druck auf die Innehaltung des § 5 I V auszuüben), ist aber zur Einzahlung des als Stammeinlage festgesetzten Betrages i n Geld verpflichtet (so daß der Zugriff der Gläubiger auf das Stammkapital i n voller Höhe gewährleistet ist). Vgl. z.B. Baumbach-Hueck, GmbHG, § 5, A n m . 8 A.

Anordnungen des Gesetzes u n d Rechtsverweigerungsverbot

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A u c h h i e r also i s t es d e r G e l t u n g s a n s p r u c h des p o s i t i v e n Rechts, d e r die E r g ä n z u n g des Gesetzes n o t w e n d i g macht, w e i l eine N o r m sonst nicht die i h r zukommende W i r k u n g entfalten könnte.

E. (Logische und teleologische) Kollisionslücken § 58 E i n letztes besonders m e r k w ü r d i g e s Beispiel, das i n diesen Z u s a m m e n h a n g gehört, s i n d die sogenannten Kollisionslücken 28. Davon s p r i c h t m a n d a n n , w e n n z w e i N o r m e n e i n a n d e r w i d e r s p r e c h e n u n d sich n i c h t e r m i t t e l n l ä ß t (durch A u s l e g u n g , v o r a l l e m m i t H i l f e der R e g e l n ü b e r die l e x specialis, d i e l e x p o s t e r i o r u s w . 9 2 ) , w e l c h e v o n i h n e n d e n V o r r a n g h a t . Sie heben sich d a n n gegenseitig a u f 3 0 : d a die A n w e n d u n g irgendeiner der V o r s c h r i f t e n w i l l k ü r l i c h u n d die A n w e n d u n g b e i d e r w i d e r s i n n i g w ä r e , k a n n k e i n e v o n b e i d e n G e l t u n g beanspruchen. E i n e L ü c k e entsteht dabei deshalb, w e i l die v o m Gesetz i n d e n N o r m e n ges t e l l t e F r a g e eine Rechtsfrage b l e i b t u n d d e r F a l l n i c h t e t w a i n d e n rechtsfreien R a u m z u r ü c k f ä l l t . D e n n n i c h t , daß e r a n z w e i S t e l l e n f ü r rechtserheblich e r k l ä r t w u r d e , s o n d e r n daß an i h n z w e i e i n a n d e r w i d e r sprechende Rechtsfolgen g e k n ü p f t sind, m a c h t d e n W i d e r s p r u c h aus. A n d e r s gesprochen: n u r die u n v e r e i n b a r e n Rechtsfolgen h e b e n sich gegenseitig auf, d i e T a t b e s t ä n d e jedoch — u n d das h e i ß t : die E r k l ä r u n g d e r F r a g e z u einer Rechtsfrage — b l e i b e n bestehen. D a m i t aber sieht 28 Die Möglichkeit von Kollisionslücken w i r d i m Schrifttum überwiegend bejaht. Vgl. Windscheid-Kipp, S. 109 f.; W. Jellinek, S. 167; Petraschek, S.297; Somlo, Grundlehre, S. 383 u n d 410 ff.; Burckhardt, Lücken, S. 88 f.; Heck, Gesetzesauslegung, S. 179 f., u n d Begriffsbildung, S. 88; Bastian, S. 70 ff.; Dahm, S. 50; Betti, Rechtsfortbildung, S. 397; Bender, Methode der A u s legung, S. 599; Engisch, Einheit, S. 50 u n d 84, Rechtslücke, S. 89, Fußn. 15, u n d Einführung, S. 159; Nipperdey, § 58 I 3; Roth-Stielow, S. 85 u n d 88; Wenzel, S. 714. Anders Sauer, S. 282 f.: es liege keine Lücke, sondern i m Gegenteil ein „doppelt-besetzter Raum" vor. Dabei verkennt er, daß die Lücke gerade deshalb gegeben ist, weil eine doppelte — und damit keine anwendbare — Regelung vorhanden ist. Gegen Sauer daher m i t Recht Engisch, Rechtslücke, a.a.O.; Weigelin, S. 24 f., lehnt die Möglichkeit von Kollisionslücken ab m i t der abwegigen Begründung, es „dürfte der heutigen Stellung des Richters, der doch nur ausnahmsweise rechtsschöpferisch tätig sein soll, mehr entsprechen, wenn er eine der beiden einander widersprechenden Bestimmungen f ü r maßgebend erklärt, als wenn er beide unangewendet l ä ß t . . . ! " Da beide Vorschriften an sich einschlägig sind, einander aber gegenseitig ausschließen, müßte der Richter willkürlich handeln, wollte er einer den Vorrang einräumen. Gegen Weigelin auch Nipperdey, a.a.O. 29 Vgl. dazu vor allem Engisch, Einheit, S. 28 f. u n d 47 ff., und Einführung, S. 159; Larenz, M L , S. 173 ff. 30 Daß der v o m Richter bei der Lückenausfüllung gefundene Rechtssatz der Sache nach doch u . U . m i t einer der beiden Normen übereinstimmt, w i r d dadurch nicht ausgeschlossen. N u r bezieht er seinen Geltungsgrund dann nicht mehr aus der ausdrücklichen Anordnung des positiven Rechts. Ebenso i. E.: W. Jellinek, S. 167; Petrascheck, S.297; Engisch, Einheit, S. 50.

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Canaris

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2. Kap. : Maßstäbe u n d M i t t e l der Lückenfeststellung

sich auch hier der Richter vor die Wahl zwischen Ergänzung des Gesetzes und Rechtsverweigerung gestellt: das positive Recht stellt eine Frage, gibt aber keine Antwort. § 59 Innerhalb eines geschlossenen und einigermaßen durchdachten Gesetzeswerkes mögen nun solche Fälle gewiß selten sein. Sehr häufig finden sie sich jedoch i m I P R 3 1 . Dies nimmt nicht wunder angesichts der Tatsache, daß hier oft auf ein und denselben Lebenssachverhalt gleichzeitig verschiedene nationale Rechtsordnungen Anwendung finden. Da diese regelmäßig i n keiner Weise aufeinander abgestimmt sind, kann es nicht ausbleiben, daß Widersprüche entstehen. Diese können dabei logischer A r t sein i n dem Sinne, daß die verschiedenen anwendbaren Rechtsordnungen zu Ergebnissen führen, die sich gegenseitig denknotwendig ausschließen; hier könnte man von „logischen Kollisionslücken" sprechen. Der Widerspruch kann jedoch auch darin liegen, daß durch das Zusammenspiel der verschiedenen Rechte Ergebnisse herbeigeführt werden, die zwar logisch denkbar, aber wertungsmäßig unsinnig und mit den Zwecken eines oder aller beteiligten Rechte unvereinbar sind. Dementsprechend können auch innerhalb ein und derselben Rechtsordnung zwei Normen schon logisch unvereinbar sein, sie können sich aber auch lediglich teleologisch ausschließen, wie sogleich noch an Beispielen gezeigt werden soll. Mögen nun auch die logischen Widersprüche die „klassischen" Fälle von Kollisionslücken bilden, so sollte man den Begriff doch nicht auf sie beschränken. Wie immer so müssen letztlich auch hier normativteleologische Kriterien entscheiden, und auch sie können daher zur Bejahung eines unlösbaren Widerspruchs und damit zur Annahme einer Kollisionslücke führen. Terminologisch könnte man diese Fälle als „teleologische Kollisionslücken" 32 den logischen Widersprüchen gegenüberstellen.

31 Der aus dem allgemeinen methodischen Schrifttum stammende T e r minus der „Kollisionslücke" w i r d i n der L i t e r a t u r des I P R allerdings, soweit ersichtlich, nicht benutzt. Der Sache nach handelt es sich bei dem bekannten Problem der „Angleichung" (vgl. dazu statt aller Raape, § 14 I I I , Kegel, § 8) jedoch u m nichts anderes als die i m Text beschriebene besondere Problematik der Kollisionslücken i m IPR. Die Gegenüberstellung Kegels (a.a.O.) von „Seins- u n d Sollenswidersprüchen" dürfte dabei genau der i m Text herausgearbeiteten allgemeinen u n d nicht auf das I P R beschränkten Unterscheidung von logischen u n d teleologischen Kollisionslücken entsprechen. 32 Z u m Verhältnis zu den Wertungswidersprüchen vgl. Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, S. 122 ff.

Anordnungen des Gesetzes u n d Rechtsverweigerungsverbot

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§ 60 Beispiele derartiger teleologischer Kollisionslücken enthält selbst ein so w o h l durchdachtes Gesetz wie das BGB. — Das erste bietet die vielerörterte Problematik des Ausgleichsanispruchs zwischen mehreren dinglich Haftenden 33 . Zur Sicherung einer Forderung sind z. B. eine Hypothek und ein Sachpfand bestellt. Befriedigt nun der Grundstückseigentümer den Gläubiger, so geht nach § 1143 11 BGB die persönliche Forderung und damit gemäß §§ 412, 401 BGB das Pfandrecht auf i h n über; befriedigt dagegen der Verpfänder den Gläubiger, so erwirbt umgekehrt er nach §§ 1225, 1, 412, 401 BGB Forderung und Hypothek i n voller Höhe. I m ersten Fall könnte also der Grundstückseigentümer, i m zweiten der Verpfänder bei dem anderen v o l l Regreß nehmen; damit hätte letztlich stets der den gesamten Schaden zu tragen, der die Schuld nicht beglichen hat, was zu einem widersinnigen „Wettlauf" der Haftenden u m die Befriedigung des Gläubigers führen muß. Da beide gleiches Risiko tragen 3 4 , entbehrt dieses Ergebnis jeder inneren Rechtfertigung: eine solche Lösung wäre zwar logisch denkbar, ist jedoch teleologisch gesehen derart willkürlich, daß sie unmöglich der wahre Wille des Gesetzes sein kann. Die Anordnungen der §§ 1143, 412, 401 einerseits und der §§ 1125, 1, 412, 401 andererseits schließen sich daher gegenseitig aus. Widersinnig ist dabei jedoch nicht die Tatsache, daß überhaupt ein Ausgleich stattfinden soll, sondern nur die besondere A r t dieses Ausgleichs. Somit bleibt die Rechtsfrage nach den A n sprüchen i m Innenverhältnis bestehen, und da die Lösung des Gesetzes unanwendbar ist, liegt eine Lücke v o r 3 5 . § 61 Schließlich sei noch ein letztes, praktisch etwas ausgefallenes, methodisch aber um so ergiebigeres Beispiel erörtert. Eine Frau lebt i n Bigamie und gebiert ein Kind. Wer ist rechtlich Vater des Kindes? Nach § 1591 I Satz 1 HS 1 i. V. m. der Vermutung des Absatz I I und § 1593 der erste Ehemann, nach § 1591 I Satz 1 HS 2 der zweite Ehemann. Solange die Unehelichkeit nicht für eine der beiden Ehen nach § 1593 rechtskräftig festgestellt ist, ordnet das Gesetz also an, daß das K i n d zwei Väter i m Rechtssinne hat 3 6 . Dies ist nun zwar logisch ge-

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Vgl. z. B. Westermann, § 103 I I I 5, m i t Nachweisen. Anders, w e n n ein Bürge beteiligt ist. Daher w i r d dieser F a l l auch abweichend gelöst. Vgl. z. B. Larenz, SR I I , § 58 I I I . 35 Die Ausfüllung der Lücke erfolgt i n Analogie zu § 426. Das Verhältnis mehrerer dinglich Haftender untereinander ist dem mehrerer persönlich Schuldender rechtsähnlich. Es ergibt sich ein Ausgleichsanspruch zu gleichen Teilen nach § 426 I ; die dinglichen Sicherheiten gehen gemäß §§ 426 I I , 412, 401 i n entsprechender Höhe über. (Vgl. dazu z. B. Westermann, a.a.O.) 36 Seit 1.1.1962 soll dies allerdings durch die Sondervorschrift des durch das F a m R Ä n d G neugefaßten § 1600 ausgeschlossen sein. Die Erörterung dieses Beispiels erscheint aber dennoch gerechtfertigt, da die dadurch auf34

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2. Kap. : Maßstäbe u n d M i t t e l der Lückenfeststellung

sehen durchaus denkbar, teleologisch betrachtet aber ausgeschlossen: soll das K i n d den Namen beider Väter erhalten (welchen als ersten?!), sollen beide das Recht der Personensorge, das Recht der Aufenthaltsbestimmung, den Anspruch auf Dienstleistung des Kindes i n ihrem Haushalt nach § 1617 haben, sollen sie beide gegenüber dem K i n d Unterhalts-, erb- und pflichtteilsberechtigt sein? Ein offenbar unsinniges Ergebnis, das vom Gesetz nicht gewollt sein kann 3 7 . Die Anordnimg, der erste Ehemann sei Vater (§1591 I 1 HS 1), und die Anordnung, der zweite sei Vater i m Rechtssinne (§ 1591 I 1 HS 2), schließen sich daher gegenseitig aus. Teilweise läßt sich dieser Widerspruch allerdings ohne Annahme einer Kollisionslücke lösen. Es sind nämlich die Fälle zu unterscheiden, i n denen die Mutter des Kindes nur mit einem Mann verkehrt hat 3 8 , oder i n denen aus anderen Gründen der Beweis der offenbaren Unmöglichkeit nach § 1591 I 2 erbracht ist, — und die Fälle, i n denen sich die biologische Vaterschaft nicht oder noch nicht klären läßt. I m ersten Fall gilt das K i n d materiell-rechtlich nur ails K i n d eines Mannes; die Ehelichkeitsvermutung des § 1591 greift hinsichtlich des anderen Mannes nicht ein, und nur die Geltendmachung der „Unehelichkeit" (hinsichtlich dieser Ehe) w i r d durch § 1593 ausgeschlossen. Diese Vorschrift aber bezweckt lediglich den Schutz des Kindes: sie w i l l verhindern, daß es ohne gerichtliche Nachprüfung die ungünstige Stellung eines unehelichen Kindes erhält. Hier aber würde es nicht als unehelich, sondern nur als K i n d eines Ehemannes statt als das zweier behandelt. Der Sinn des § 1593 t r i f f t also nicht zu, seine Anwendung würde sich sogar zum Nachteil des Kindes verkehren. § 1593 ist daher auf Grund einer teleologischen Reduktion 3 9 unanwendbar; es liegt demnach insoweit keine Kollisions-, sondern eine verdeckte Regelungslücke vor. geworfenen rechtstheoretischen Probleme unverändert bleiben, u n d da v o r allem die Regelung des § 1600 f ü r den Bigamiefall sachlich so verfehlt ist, daß die Vorschrift auf G r u n d einer teleologischen Reduktion als unanwendbar anzusehen ist (vgl. dazu ausführlich unten § 77); dann aber ergibt sich wieder die hier geschilderte Problematik. 37 Die Anfechtungsmöglichkeit des § 1594 h i l f t nicht entscheidend weiter, da es gerade u m die Fälle geht, i n denen beide Männer das K i n d beanspruchen und daher von der Anfechtung absehen. Auch die Anfechtung durch das K i n d nach § 1596 Ziff. 2, bietet keinen Ausweg: sie greift n u r ein gegenüber dem Ehemann der bigamischen Ehe, der aber nicht selten der biologische Vater sein w i r d , und versagt völlig, w e n n sich die biologische Vaterschaft nicht klären läßt. 38 Hier ist vor allem an die praktisch nicht seltenen Fälle zu denken, i n denen eine Frau ihren i m Kriege vermißten M a n n fälschlich f ü r tot gehalten hat und daher ein zweite Ehe eingegangen ist (ohne Todeserklärung des ersten Mannes). 39 Z u Begriff, Methodik u n d Rechtfertigung vgl. Larenz, M L , S. 296 ff. u n d unten §§ 74 ff.

Anordnungen des Gesetzes u n d Rechtsverweigerungsverbot

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Anders ist es, wenn sich die biologische Vaterschaft nicht klären läßt. Dann greift für beide Männer die Ehelichkeitsvermutung des §1591 ein. Da die beiden Anordnungen des Gesetzes, der erste bzw. der zweite sei Vater i m Rechtssinne, sich — wie gezeigt — ausschließen, liegt hier ein unlösbarer Widerspruch vor; irgendeine Regelung der Vaterschaft aber muß der Richter finden 4 0 , soll nicht ein — besonders krasser — Fall der Rechtsverweigerung vorliegen. Es ist also eine Kollisionslücke gegeben. § 62 Damit sei die Erörterung dieser Gruppe von Lückenfällen — ohne jeden Anspruch auf Vollständigkeit — abgeschlossen. A l l e n Beispielen war — bei großer Verschiedenheit i m einzelnen — gemeinsam, daß sich die Notwendigkeit der Ergänzung des Gesetzes aus dem Geltungsanspruch der Anordnungen des positiven Rechts ergab, sei es, daß einzelne Normen sich sonst nicht verwirklichen ließen, sei es auch, daß der Gesamtzusammenhang des Gesetzes eine zusätzliche Regelung erforderlich machte. Stets sah sich der Richter dabei — und darin liegt das augenfälligste gemeinsame Charakteristikum der erörterten Fälle — vor die Wahl zwischen Rechtsverweigerung und Lückenfüllung gestellt. Daß diese Beispiele noch weitere Besonderheiten gemeinsam haben — vor allem hinsichtlich des Verhältnisses von Lückenfeststellung und -ausfüllung, der Funktion der Analogie und der Möglichkeit unausfüllbarer Lücken — werden die weiteren Darlegungen ergeben 41 . I m 40 Die Lösung ergab sich für das frühere Recht richtigerweise m i t H i l f e der Heranziehung des Grundgedankens des § 1600 a. F. Dieser k a n n n u r darin erblickt werden, daß das K i n d i n Konfliktfällen, w o es bei u n m i t t e l barer Anwendung des Gesetzes als eheliches K i n d zweier Väter zu gelten hätte, i m Zweifel dem Manne zugesprochen werden soll, dessen Ehe m i t der M u t t e r erhalten bleibt; n u r so kann es vor schwerem Schaden geschützt werden (vgl. dazu eingehend unten Fußn. 94). Da hier die zweite — bigamische — Ehe keinen Bestand hat, ist das K i n d — anders als bei wörtlicher Anwendung des § 1600 — dem ersten Ehemann zuzusprechen. — Der Stand der Meinungen i n der L i t e r a t u r (vor Änderung des § 1600) k a n n n u r als verworren bezeichnet werden. Vor allem w i r d nirgendwo unterschieden, ob sich die biologische Vaterschaft feststellen läßt oder nicht. Nach Riezler (ArchBürgR, Bd. 38, S. 66 ff.) ist der F a l l de lege lata überhaupt nicht sinnvoll lösbar (S. 72). Allerdings erkennt er zutreffend, daß § 1593 seinem Sinne nach nicht paßt (S. 70), glaubt jedoch, der Richter sei dennoch zu seiner A n w e n d u n g verpflichtet (S. 73). Maßfeller (StAZ 1956, S. 258 f.) w i l l ausnahmslos § 1600 (analog) anwenden, und zwar i n wörtlicher Übertragung m i t der Folge, daß das K i n d stets (offenbar auch, w e n n es biologisch nachweislich v o m ersten Manne stammt!) dem zweiten Ehemann zugesprochen w i r d . Allgemein gegen die Analogie zu § 1600 haben sich ausgesprochen: Soergel, § 1600, 2 (für Lösung aus dem „Grundsatz der Begünstigung der tatsächlichen familienrechtlichen Gemeinschaft"); E r m a n Wagner, § 1600, 3; O L G Nürnberg, ZB1JR 53, 256; gegen „schematisierende Anwendung" des § 1600 (aber ohne klaren Lösungsvorschlag) Beitzke, § 24 I 6 a. E. 41

Vgl. unten §§ 136 ff. und 163 ff.

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2. Kap.: Maßstäbe u n d M i t t e l der Lückenfeststellung

übrigen w i r d die Eigenart dieser Fälle noch deutlicher hervortreten, wenn die Besonderheiten der i m folgenden darzustellenden andersartigen Lückenbeispiele herausgearbeitet sind und zum Vergleich herangezogen werden können.

Zweiter

Abschnitt

Die Wertungen des positiven Rechts und der Gleichheitssatz § 63 Wie schon erwähnt, sind nicht nur die Anordnungen, sondern auch die hinter diesen stehenden Wertungen des Gesetzes zur Lückenfeststellung heranzuziehen. Allerdings ist es verhältnismäßig selten, daß die ratio legis unmittelbar die Ergänzung des Gesetzes fordert 4 2 ; von größter Bedeutung für die Feststellung einer Lücke werden Sinn und Zweck der Normen jedoch i n Verbindung mit dem Gleichheitssatz : dieser gebietet, daß gleichartige Tatbestände gleich und ungleiche verschieden zu behandeln sind; hat nun das Gesetz an den Tatbestand T i die Rechtsfolge R geknüpft, läßt es sie aber für den gleichliegenden Tatbestand T2 vermissen, so stellt dies eine Lücke dar; denn der Gleichheitssatz fordert eine entsprechende Regelung, und da er als wesentliches Element der Rechtsidee einer jeden Rechtsordnung immanent ist 4 3 , ist er nach der oben gegebenen Definition der Lücke als Maßstab für die Feststellung der Unvollständigkeit des Gesetzes heranzuziehen. Dazu aber ist der Rückgriff auf die Wertungen des positiven Rechts unerläßlich; denn aus dem rein formalen Satz, daß Gleiches gleich zu behandeln ist, läßt sich noch nicht entnehmen, was gleich oder ungleich ist. Dies kann sich i n diesem Zusammenhang vielmehr nur nach den Wertungen des Gesetzes beurteilen, da es hier u m die Voraussetzungen der Rechtsfindung praeter legem geht und der Richter also an den Willen des geltenden Rechts gebunden ist. Der Gleichheitssatz kann dabei — i n seinem positiven Teil — die Erweiterung des Gesetzes wie auch — i n seinem negativen Teil — die Einschränkung einer Norm fordern, je nachdem, ob die — durch den möglichen Wortsinn begrenzten —Anordnungen des Gesetzes hinter seinen Wertungen zurückbleiben oder über sie hinausgehen. I. Der positive Gleichheitssatz A. Analogie als Mittel der Lückenfeststellung

§ 64 Aus dem soeben Ausgeführten folgt bereits ohne weiteres, daß die Analogie als logisch-teleologisches Schlußverfahren nicht nur ein 42 43

Beispiele vgl. unten §§ 80 ff. Vgl. oben § 49.

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2. Kap.: Maßstäbe und M i t t e l der Lückenfeststellung

Mittel zur Ausfüllung von Gesetzeslücken darstellt Λ sondern auch bereits ihrer Feststellung dient u> D e n n w e n n die U n v o l l s t ä n d i g k e i t des p o s i t i v e n Rechts m i t H i l f e des Gleichheitssatzes e r m i t t e l t w i r d u n d w e n n f ü r diesen Vergleich auf 'die W e r t u n g e n des Gesetzes, also die r a t i o legis, z u r ü c k z u g r e i f e n ist, so b e d e u t e t dies doch nichts anderes, als daß schon f ü r die F r a g e d e r L ü c k e n h a f t i g k e i t die Rechtsähnlichkeit eines gesetzlich geregelten u n d eines n i c h t geregelten Falles m a ß g e b l i c h ist, daß d i e L ü c k e also i m Wege eines Analogieschlusses festgestellt wird46·47.

44 I n der L i t e r a t u r w i r d die Analogie fast ausnahmslos lediglich als M i t t e l der Lückenausfüllung behandelt (wie überhaupt die Problematik der Lückenfeststellung sehr stark vernachlässigt wird). Vgl. ζ. B. Wächter, S. 123; Regelsberger, S. 156 ff.; Reichel, S. 114; von Tuhr, S. 41; Heck, Gesetzesauslegung, S. 194 ff.; Bovensiepen, S. 134; Bastian, S. 75; Nawiasky, S. 146; Dahm, S. 52 ff.; Bartolomeyczyk, S. 81 ff.; Staudinger-Brändl, Einl. 66 vor § 1; Schönke-Schrade, S. 25; Boehmer, I I 1, S. 167 ff.; Weinkauff, Richtertum, S. 3 und S. 12; Lehmann, § 8 I I I 3; Nipperdey, § 58 I I ; Engisch, Einführung, S. 142; Teichmann, S. 80 ff.; Grabherr, S.34ff.; Gény, Méthode I, S.307; Siorat, S. 323 ff.; Tuor, S. 37; Hafter, S. 140 f.; Meier-Hayoz, Der Richter als Gesetzgeber, S.73f., 170 f., u n d Kommentar, Randziffern 346 ff.; D u Pasquier, Lacunes, S. 32 ff., und Introduction, S. 205 f. Beiläufige Hinweise darauf, daß das Analogieverfahren auch der Feststellung der Lücke dienen kann, finden sich bei Bierling (S. 404) und Herrfahrdt (S. 37) ; dies sei „meist" bzw. „namentlich" bei den unechten Lücken Zitelmanns der Fall. E i n Ansatz i n dieser Richtung ist w o h l auch bei Pisko, S. 138, zu sehen. K l a r herausgestellt w i r d die Problematik dagegen bei Larenz (ML, S. 291), wenn er ausführt, daß „dieselben Erwägungen, die die Analogie rechtfertigen, auch die Annahme einer Gesetzeslücke begründen". Z u w e i t geht er dabei allerdings, wenn er anzunehmen scheint, daß dies i n allen Fällen der analogen Anwendung einer Vorschrift der F a l l sei. Vgl. dazu eingehend unten § 138 f. 45 So ist z. B. die bekannte Frage „Analogie oder Umkehrschluß" ein typisches Problem der Lücken/est Stellung u n d nicht der Lückenausfüllung. 46 Z u der sich daraus ergebenden Einheit von Lückenfeststellung Lückenausfüllung vgl. unten § 140 f.

und

47 Daß die Analogie ihre Rechtfertigung i m Gleichheitssatz findet, w i r d überwiegend betont. Vgl. Regelsberger, S. 156 f.; Binding, Handbuch I, S. 214; Wach, S. 273; Biermann, S. 10; Gény, Méthode I I , S. 119; Capitant, S. 110; von Tuhr, S. 41; Germann, Analogieverbot, S. 136; Keller, S. 72; Meier-Hayoz, Der Richter als Gesetzgeber, S. 254, u n d Kommentar, Randziffer 348; Friedrich, S. 442; Sauer, S. 308; Coing, Rechtsphilosophie, S. 270; Larenz, M L , S. 283 und 288. — Eine positivistische Begründung für die Zulässigkeit der Analogie auf Grund eines „ungeschriebenen Satzes des geltenden Rechts" oder von Gewohnheitsrecht geben dagegen Zitelmann, S. 26; Stammler, S. 644; Schack, S. 275 ff.; Nipperdey, § 58 I I 3, insbesondere Fußn. 26. I n ähnlicher Richtung liegt der Versuch Herrfahrdts (S. 40 ff.; i h m folgend Betti, Rechtsfortbildung, S. 394; ähnlich Nawiasky, S. 146), die Analogie daraus zu rechtfertigen, daß der Gesetzgeber den übersehenen F a l l „vermutlich" ebenso geregelt hätte. Soll diese Annahme mehr als eine bloße psychologische Hypothese u n d von rechtlicher Relevanz sein, so läßt sie sich n u r halten, indem man dem Gesetzgeber den W i l l e n zu einer dem Gleichheitssatz entsprechenden Regelung unterstellt (vgl. Larenz, M L , S. 288, Fußn. 1 ; gegen Herrfahrdt auch Nipperdey, § 58, Fußn. 16 a. E.).

Wertungen des Gesetzes und Gleichheitssatz

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Diese Folgerung w i r d i n der Tat durch eine Fülle praktischer Beispiele bestätigt. So erwähnt Larenz als Fall einer Lücke das Fehlen einer dem § 618 I I I BGB entsprechenden Regelung i m Recht des Werkvertrages 48 . Dazu schreibt er: „Daß dies eine ,Lücke' und nicht etwa nur ein (rechtspolitischer) ,Fehler' des Gesetzes ist, ergibt sich daraus, daß das Gesetz selbst i n § 618 eine bestimmte Wertung vorgenommen hat und daß i n bezug auf die für diese Wertung maßgeblichen Umstände der nicht geregelte Fall dem i m Gesetz geregelten gleich liegt. Der Gerechtigkeitsgrundsatz verlangt daher eine entsprechende Regelung für den Werkvertrag." Damit ist der in diesem Zusammenhang wesentliche Punkt berührt: i n der Tat läßt sich die entscheidende Frage, ob eine Lücke oder ein Fehler anzunehmen ist, ob also dem Richter die Fortbildung des Rechts erlaubt oder verboten ist, häufig nur durch die Heranziehung bestimmter gesetzlicher Vorschriften und den Nachweis, daß der ungeregelte Fall dem geregelten rechtsähnlich ist, — das aber heißt: durch einen Analogieschluß — klären. § 65 Dabei darf man sich freilich durch die psychologischen Vorgänge bei der Lückenfeststellung, die mit den methodologischen keineswegs immer übereinstimmen, nicht beirren lassen: der geschulte Jurist w i r d nicht selten das Fehlen einer nach seinem Rechtsgefühl zu erwartenden Regelung sofort als Lücke bezeichnen, und je vertrauter er m i t dem geltenden Recht ist, je stärker also sein Rechtsempfinden durch dieses gebildet wurde, desto sicherer w i r d diese Behauptung zutreffen; erst anschließend sucht er dann i m Gesetz nach einer Bestimmung, mit der er die von i h m „festgestellte" Lücke ausfüllen kann. Methodologisch gesehen aber stellt sich der Vorgang durchaus anders dar: um die Lücke festzustellen, gilt es zu beweisen, daß das Fehlen einer (bestimmten) Regelung nicht nur vom Rechtssuchenden oder -anwendenden subjektiv als unbefriedigend empfunden wird, sondern vom Standpunkt der Gesamtrechtsordnung aus objektiv eine planwidrige Unvollständigkeit darstellt; denn deren Wille und nicht das Rechtsgefühl ist das maßgebliche K r i t e r i u m für die Abgrenzung von Fehler und Lücke. Da aber die Gesamtrechtsordnung als Ganzes ein zu unbestimmter Begriff ist, u m für die Lückenfeststellung praktikabel zu sein, bleibt oft nichts anderes übrig, als auf bestimmte Normen und die i n ihnen verkörperten Wertungen zurückzugreifen. Erst dadurch läßt sich klären, ob der empfundene Mangel eine Lücke oder lediglich ein rechtspolitischer Fehler ist. § 66 Diese Problematik, insbesondere auch die Unterschiede der methodischen und der psychologischen Vorgänge, soll nun an einigen Beispielen veranschaulicht werden. Als erstes sei ein interessanter Fall 48

M L , S. 291.

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2. Kap.: Maßstäbe und M i t t e l der Lückenfeststellung

aus dem Schadensersatzrecht erwähnt. Ein Autofahrer fährt unter Beachtung aller Verkehrsregeln eine Straße entlang, als plötzlich aus einem Torweg ein spielendes K i n d (unter 7 Jahren) herausläuft. U m es nicht zu überfahren, reißt der Fahrer seinen Wagen scharf nach links und gerät dadurch auf einen Acker. Kann er nun von dem K i n d oder dessen Eltern Ersatz des i h m entstandenen Schadens verlangen, wenn die Eltern keine Verletzung der Aufsichtspflicht t r i f f t und auch die Voraussetzungen des § 829 BGB nicht gegeben sind? Ansprüche aus unerlaubter Handlung scheiden aus. Auch ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag, mit dessen Hilfe Literatur und Rechtsprechung teilweise den Fall zu lösen suchen 49 , dürfte abzulehnen sein 5 0 ; denn man w i r d den Autofahrer — jedenfalls soweit i h m nur ein Sachschaden droht, was hier unterstellt sei — für verpflichtet erachten müssen, dem K i n d auszuweichen und dabei auch die Beschädigung seines Wagens i n Kauf zu nehmen. Das Ausweichmanöver stellt daher nicht ein objektiv fremdes, sondern ein eigenes Geschäft dar, und Ansprüche aus G. o. A. scheiden damit aus; eine unmittelbar einschlägige Anspruchsgrundlage ist demnach nicht gegeben. Soll dem Autofahrer, der i n jeder Hinsicht untadelig und vorbildlich reagiert hat, also der Ersatzanspruch versagt bleiben? Das Rechtsgefühl mag sich gegen diese Lösung wehren, — ob es sich u m eine Lücke oder n u r u m einen Fehler handelt, ist damit noch nicht entschieden. Hierzu gilt es vielmehr, die rechtlichen Besonderheiten des Falles zu erfassen und sie dann m i t den Wertungen des Gesetzes i n Beziehung zu setzen. Das Charakteristikum des Problems liegt nun darin, daß der Fahrer zwischen der Verletzung eines fremden höherwertigen und eines eigenen geringerwertigen Rechtsgutes zu wählen hat, und daß die Rechtsordnung ihn verpflichtet, sich für die zweite Möglichkeit zu entscheiden. Das aber ist der typische Fall einer Aufopferungslage: der Autofahrer mußte seinen Wagen opfern, u m das K i n d zu retten. Es fragt sich nun weiter, ob das geltende Zivilrecht einen Aufopferungsanspruch kennt. Die einzige Vorschrift, die hier i n Betracht kommen könnte, ist § 904 Satz 2 B G B 5 1 . Sie ist zweifellos nicht unmittelbar einschlägig, doch bietet sich eine Analogie an: hier wie dort ist der Eigentümer rechtlich verpflichtet, einen Schaden hinzunehmen; hier wie dort geschieht dies zur Rettung eines höherrangigen Rechtsgutes; hier wie dort ist es daher naheliegend, zum Ausgleich für dieses Sonderopfer einen Ersatzanspruch zu gewähren. Ist also das Fehlen einer ausdrücklichen Anspruchsnorm eine Lücke? Bejaht man 49

Vgl. B G H Z 38, 270, m i t Nachweisen. Vgl. dazu eingehend Canaris, JZ 63, 659 ff. 51 Z u m Charakter des § 904 als Aufopferungsanspruch vgl. Larenz, SR I I , § 72, 1. 50

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die Analogie zu § 904 Satz 2, so ist dies i n der Tat der Fall, da dann der Nachweis der Planwidrigkeit gelungen ist. Jedoch lassen sich auch beträchtliche Unterschiede zwischen § 904 Satz 2 und dem vorliegenden Fall nicht leugnen. Zunächst ließe sich einwenden, es fehle an der erforderlichen Rechtsähnlichkeit schon deshalb, weil hier der Eigentümer selbst und nicht ein Dritter den schädigenden Eingriff vornehme. Indessen verkennt dieser Einwand den Charakter des § 904 als eines Aufopferungsanspruchs: für den Eintritt der Rechtsfolge ist nicht wesentlich, daß ein Dritter das Eigentum verletzt hat — es handelt sich um Haftung für einen rechtmäßigen Eingriff! —, sondern daß ein Rechtsgut zugunsten eines anderen aufgeopfert werden muß. Jedenfalls soweit man nicht den Handelnden, sondern den Begünstigten für ersatzpflichtig ansieht 52 , w i r d man daher die Analogie nicht deswegen ablehnen können, weil der Eigentümer selbst den Schaden herbeigeführt hat. Gewichtiger ist dagegen ein zweiter Einwand: § 904 Satz 2 ist nur i n Zusammenhang mit § 228 BGB verständlich, und daher setzt er voraus, daß i n die Rechtsgüter eines Unbeteiligten eingegriffen w i r d und die Gefahr nicht gerade von der beschädigten Sache selbst ausgeht. Letzteres aber ist hier der Fall, und dies dürfte i n der Tat entscheidend gegen die Analogie zu § 904 sprechen 53 . Wie man aber die Frage schließlich auch entscheidet, die methodischen Besonderheiten liegen klar auf der Hand; das psychologische Ungenügen, das man angesichts des Fehlens eines Ersatzanspruchs empfinden mag, besagt über das Vorliegen einer Lücke nichts. Darüber entscheidet vielmehr allein die objektive Rechtsordnung, und das heißt hier: der Analogieschluß zu § 904: bejaht man die Ähnlichkeit, so liegt eine Lücke vor; verneint man sie, so kann allenfalls ein rechtspolitischer Fehler gegeben sein. Der Ähnlichkeitsschluß entscheidet daher über die Abgrenzung zwischen Fehler und Lücke 5 4 , und das Analogieverfahren ist damit ein Mittel der Lückenfeststellung. § 67 Diese Beispiele lassen sich beliebig vermehren. So hatte der B G H folgenden Fall zu entscheiden 55 : Eine Frau gebiert i n der Ehe ein außereheliches K i n d ; der Ehemann hält es für sein eigenes und kommt daher jahrelang für den Unterhalt auf. Hat er nach erfolgreicher A n fechtung der Ehelichkeit einen Anspruch auf Ersatz sedner Aufwen52 So überzeugend gegen die h. L. Larenz, SR I I , § 72, 1 ; Horn, JZ 60, 350, m i t Nachweisen i n Fußn. 1. 53 Vgl. dazu eingehend Canaris a.a.O., S. 660 f. 54 Es ist bezeichnend, daß alle Gesichtspunkte, die sich (vom Boden des geltenden Rechts aus) für oder gegen einen Anspruch des Kraftfahrers anführen lassen, i n irgendeiner Form f ü r den Ähnlichkeitsschluß von Bedeutung sind. 55 B G H Z 24, 9.

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2. Kap. : Maßstäbe und M i t t e l der Lückenfeststellung

düngen gegen den Erzeuger? Geschäftsführung ohne Auftrag scheidet mangels eines entsprechenden Willens des Ehemannes aus. Ungerechtfertigte Bereicherung liegt nicht vor, da der Anspruch des Kindes gegen den Erzeuger durch die Unterhaltsgewährung nicht erloschen ist, letzterer also nichts erspart hat. Ansprüche aus §§ 823 ff. schließlich sind nach ständiger Rechtsprechung — deren Richtigkeit hier nicht weiter geprüft werden k a n n 5 6 — ebenfalls ausgeschlossen. Dem Ehemann jede Regreßmöglichkeit zu versagen, erschiene nun allerdings unbillig. Liegt darin aber wirklich eine Lücke? Zwingend bejahen kann man dies nur, indem man die Vorschrift des § 1709 I BGB heranzieht. Danach geht der Anspruch des unehelichen Kindes gegen seinen Erzeuger auf die Mutter oder deren unterhaltspflichtige Verwandte über, wenn diese dem K i n d Unterhalt gewähren. M i t Recht hat der B G H die Ähnlichkeit der beiden Fälle bejaht: Ebenso wie Mutter und Verwandte ist der Ehemann gesetzlich zur Unterhaltszahlung verpflichtet, da er bis zur Anfechtung als Vater gilt (§ 1593); und auch seine Haftung kann gegenüber der des Erzeugers nur subsidiär sein. Der einzige Unterschied liegt darin, daß i m Falle des § 1709 ein Verwandtschaftsverhältnis wirklich besteht, während es hier vom Gesetz nur auf Grund des § 1593 unterstellt wird; dies aber ist für den Eintritt der Rechtsfolge des § 1709 I I unerheblich. Also fordert der Gleichheitssatz eine Gleichstellung beider Fälle, und wieder dient dabei das Analogieverfahren als Mittel, die Lücke festzustellen und die erforderliche Abgrenzung gegenüber einem rechtspolitischen Fehler vorzunehmen: Bestände § 1709 I I nicht, so wäre keine Möglichkeit zu erblicken, dem Ehemann einen Anspruch zu gewähren, und es läge daher keine Lücke vor. § 68 Ähnlich anschaulich ist etwa die Frage, ob das Fehlen jeder Bestimmung i m BGB über den gutgläubigen Erwerb einer Vormerkung eine Lücke darstellt oder nicht. Nach h. L. ist eine Vormerkung kein dingliches Recht 57 , und die §§ 892 ff. sind daher nicht unmittelbar anwendbar. Bedeutet dieses Schweigen des Gesetzes nun eine Lücke? Hier sind zwei verschiedene Fälle zu unterscheiden: der Ersterwerb der Vormerkung vom eingetragenen Scheineigentümer des Grundstücks und der Zweiterwerb vom eingetragenen Scheininhaber der Vormerkung. I m ersten Fall handelt es sich u m den Schutz des guten Glaubens an das Eigentum am Grundstück. Dieser Fall ist den i n §§ 892 f. geregelten Tatbeständen so ähnlich, daß der Gleichheitssatz die Gleichstellung erfordert: die Vormerkung ist zwar kein dingliches Recht am Grundstück, sie wirkt aber weitgehend wie ein solches; so besitzt sie D r i t t 56 Vgl. dazu B G H Z 26, 217 (220 ff.) m i t Rechtsprechungs- u n d L i t e r a t u r nachweisen. 57 Vgl. dazu z.B. Westermann, § 84 I ; Baur, § 20 V I 1.

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Wirkung (§ 883 II), hat rangwahrenden Charakter (§ 883 III) und steht i m Konkurs einem dinglichen Recht gleich (§ 24 KO). Ihre Bewilligung kommt daher einer inhaltlichen Belastung des Eigentums am Grundstück so nahe, daß die Gleichstellung gerechtfertigt erscheint und § 893 analog anzuwenden ist 5 8 . Anders i m zweiten Fall: hier geht es nicht um den Schutz des guten Glaubens an das Eigentum am Grundstück, sondern an das Bestehen der Vormerkung. Hierbei aber ist die Gleichstellung mit den dinglichen Rechten, — etwa dem Erwerb einer Hypothek vom eingetragenen Nichtberechtigten —, unbegründet, da die Unterschiede überwiegen: die Vormerkung w i r d nach § 401 ipso iure m i t dem Übergang der Forderung erworben. Es handelt sich also um gesetzlichen Erwerb außerhalb des Grundbuchs. Eine Eintragung w i r k t nur deklatorisch, und der Rechtsschein des Grundbuchs ist für den Erwerb rechtlich bedeutungslos, da es sich eben nicht u m grundbuchmäßigen Erwerb handelt; die Übertragung erfolgt also nicht nach dem „Offenkundigkeits-", sondern nach dem „HeimU