Der Rechtsschutz gegen Rechtsnormen: Eine konkurrenzdogmatische Untersuchung aus der Sicht des Verhältnisses von Anfechtungsklage (§§ 42, 113 VwGO) und verwaltungsgerichtlicher prinzipaler Normenkontrolle (§ 47 VwGO) [1 ed.] 9783428425013, 9783428025015

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 166

Der Rechtsschutz gegen Rechtsnormen Eine konkurrenzdogmatische Untersuchung aus der Sicht des Verhältnisses von Anfechtungsklage (§§ 42, 113 VwGO) und verwaltungsgerichtlicher prinzipaler Normenkontrolle (§ 47 VwGO)

Von

Olaf-Roman Baron von Engelhardt

Duncker & Humblot · Berlin

OLAF ROMAN B A R O N VON

ENGELHARDT

Der Rechtsschutz gegen Rechtsnormen

Schriften zum ö f f e n t l i c h e n Band 166

Recht

Der Rechtsschutz gegen Rechtsnormen Eine konkurrenzdogmatische Untersuchung aus der Sicht des Verhältnisses von Anfechtungsklage (§§ 42,113 VwGO) und verwaltungsgerichtlicher prinzipaler Normenkontrolle (§ 47 VwGO)

Von

Dr. jur. Olaf-Roman Baron von Engelhardt

D U N C K E R

&

H U M B L O T

/

B E R L I N

Alle Rechte vorbehalten © 1971 Dundcer & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1971 bei Alb. Sayffaerth, Berlin 61 Printed in Germany ISBN 3 428 02501 6

Dunkie of Wistonhall

Inhaltsverzeichnis

Einleitung

U

A. Gegenstand u n d Abgrenzung der A r b e i t

11

B. Gang der Untersuchung

17

ERSTER T E I L

„Das Verhältnis" als Problem einer Verfahrenskonkurrenz. Typologisierung

20

Erstes Kapitel Das Verhältnis im engeren Sinne (sog. a k t u e l l e Konkurrenz)

24

Erster Abschnitt: Nebeneinander von verwaltungsgerichtlicher prinzipaler Normenkontrolle (§ 47 VwGO) und Anfechtungsklage (§§ 42,113 Abs. 1 VwGO) (sog. kumulative Konkurrenz) 24 I. F a l l g r u p p e : V A auf der Ermächtigungsgrundlage einer vollzugsunfähigen — vollzugsfähigen — vollzugsbedürftigen Rechtsnorm ergangen

34

1. Erste Untergruppe: V A noch nicht unanfechtbar

35

2. Zweite Untergruppe: V A ist unanfechtbar

37

Zweiter Abschnitt: Divergenz zwischen lichen Maßnahme (sog. alternative

Form

und Inhalt Konkurrenz)

einer

behörd-

I. Maßnahme ergeht formell als Rechtsnorm, materiell als V A I I . Maßnahme ergeht formell als V A , materiell als Rechtsnorm

40 41 44

I I I . Maßnahmen m i t sog. Doppelnatur

44

I V . Behördliche Mitwirkungsakte i m Rechtsetzungsverfahren

46

Zweites

Kapitel

Das Verhältnis im weiteren Sinne (sog. p o t e n t i e l l e Konkurrenz)

52

F a l l g r u p p e : A u f der Ermächtigungsgrundlage der vollzugsunfähigen — vollzugsfähigen — vollzugsbedürftigen Rechtsnorm ist (noch) k e i n V A ergangen 52

6

nsverzeichnis ZWEITER T E I L Die materiellrechtliche Eingriffsstruktur von VA/Rechtsnorm und der öffentlich-rechtliche Abwehranspruch bei Statusverletzungen als Ausfluß einer allgemeinen verwaltungsrechtlichen G r u n d n o r m (sog. s u b j e k t i v ö f f e n t l i c h e r Reaktionsanspruch)

55

Erstes Kapitel Allgemeines

56

I. V A u n d Rechtsnorm i n der dualistischen F o r m t y p i k Handelns I I . V A u n d Rechtsnorm i n der Rechtsquellenlehre Zweites

hoheitlichen

Kapitel

Der subjektiv-öffentliche Reaktionsanspruch Rechtsgrund und Ausgestaltung Erster Abschnitt:

74

Die Frage nach dem Reaktionsanspruch

75

I. Rechtstheoretische Grundlagen: Gesetzmäßigkeitsprinzip u n d subjekt i v e öffentliche Rechte I I . Die subjektiven öffentlichen Rechte i m Klagesystem der V w G O Zweiter Dritter

Abschnitt: Abschnitt:

Der Rechtsgrund Ausgestaltung

56 67

des Reaktionsanspruchs

des Reaktionsanspruchs

im einzelnen

75 80 85

..

90

I. Tatbestandsseite 90 1. Der Eingriff 91 a) Die Eingriffsfunktion des V A 91 b) Die Eingriffsfunktion der Rechtsnorm 92 aa) Das „heterogene" Vollzugsmoment i n der rechtsstaatlichen Norm 94 bb) Eingriffskriterien und Vollzugsproblem 98 2. Der „status" als geschützte Rechtsposition und Eingriffsgegenstand 102 3. Der Verstoß gegen das Gesetzmäßigkeitsprinzip als rechtswidrigkeitskonstituierende Eingriffshandlung 106 I I . Die Rechtsfolgeseite 1. I n h a l t des Reaktionsanspruchs 2. Umfang des Reaktionsanspruchs I I I . Anspruchsgegner

107 108 111 112

DRITTER T E I L Die Rechtsschutzfunktion der verwaltungsgerichtlichen prinzipalen Normenkontrolle (§ 47 V w G O )

113

Erstes Kapitel Allgemeines

114

I. Mögliche Verfahrensfunktionen 114 I I . Richtige Fragestellung und Vorbemerkungen zur Lösungsmethode . . 117

nsverzeichnis Zweites

Kapitel

Rechtsschutz gegen Rechtsnormen: Begründung und Verfahren Erster Abschnitt:

Das prozessuale Leitbild

der Verfassung

122 122

I. A r t . 19 Abs. 4 GG als verfassungsrechtliche Grundnorm u n d Ausgangspunkt der Lösung 124 1. Der Begriff der „öffentlichen Gewalt" i n A r t . 19 Abs. 4 GG: Rechtsschutz auch gegen Rechtsnormen 126 2. Einschränkung des A r t . 19 Abs. 4 GG bei seiner A n w e n d u n g auf Rechtsetzungsakte 129 I I . Begründung des Rechtsschutzes gegen „ u n m i t t e l b a r wirkende" V e r waltungsrechtsnormen aus dem Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) . . 141 Zweiter Abschnitt: Rechtsschutzverwirklichung Normenprüfungsverfahren

(nur)

im

I. Allgemeinverbindlichkeit der abweisenden und/oder Rechtsschutzentscheidung. Gerichtsmonopol

prinzipalen stattgebenden

145 145

1. Allgemeinverbindlichkeit

145

2. Gerichtsmonopol

159

Drittes

Kapitel

§ 47 V w G O als Rechtsschutzverfahren bei Rechtsverletzungen unmittelbar durch Rechtsnormen I. Inhaltsermittlung u n d verfassungskonforme Auslegung 1. Versagen der üblichen Interpretationsregeln

160 161 161

2. Rechtsschutzfunktion des § 47 V w G O als Ergebnis einer durch A r t . 19 Abs. 4 GG geforderten verfassungskonformen Auslegung . 176 3. Lesart des § 47 V w G O nach verfassungskonformer Auslegung: Rechtsschutz (Personenantragsrecht) u n d Beanstandung (Behördenantragsrecht) als jeweilige Primärfunktionen i n einem kombinierten Verfahren 192 I I . Verfahrensrechtliche Ausgestaltung des § 47 V w G O nach verfassungskonformer Auslegung 196 1. Wesen S. 197 — 2. Klagesystematische Einordnung S. 199 — 3. Gerichtsbarkeitsklausel S. 203 — 4. Verhältnis zu § 40 V w G O S. 203 — 5. Maßstabsrecht (Vorbehaltsklausel; Prüfungsmaßstab; Vorschaltrechtsbehelf i. S. des § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG) S. 204 — 6. V o r l ä u figer Rechtsschutz (Suspensiveffekt; einstweilige Anordnung) S. 214 — 7. Normenkontrollantrag S. 224 8. Antragsbefugnis S. 225 — 9. Rechtsschutzbedürfnis S. 230 — 10. Antragsfrist S. 231 — 11. A n tragsgegner S. 232 — 12. Beiladung S. 233 — 13. Verfahrensbeendigung durch Prozeßhandlung (Rücknahme; Verzicht; Vergleich; Erledigung der Hauptsache; Anerkenntnis) S. 234 — 14. Umdeutung u n d V e r w e i sung S. 239 — 15. Prüfungsumfang S. 240 — 16. Rechtskraftwirkung S. 241 — 17. Entscheidungstenor S. 241 — 18. Revision S. 242 — 19. K o sten S. 242

8

nsverzeichnis VIERTER T E I L

Der Rechtsschutz in den Ländern o h n e verwaltungsgerichtliche prinzipale Normenkontrolle

244

I. Rechtslage de lege lata

244

I I . Folgerung de lege ferenda nach verfassungskonformer Auslegung des § 47 V w G O : Einführung der verwaltungsgerichtlichen prinzipalen Normenkontrolle 249 1. Verpflichtung des B u n d e s gesetzgebers 2. Verpflichtung des L a n d e s gesetzgebers

252 257

FÜNFTER T E I L

Das anzustrebende „Verhältnis" im Rechtsschutzsystem der VwGO — Lösung der Konkurrenzproblematik an Hand der zuvor gebildeten Falltypen

263

Erstes Kapitel Das Verhältnis im engeren Sinne (sog. a k t u e l l e Konkurrenz)

264

Erster Abschnitt: Nebeneinander von verwaltungsgerichtlicher prinzipaler Normenkontrolle (§47 VwGO) und Anfechtungsklage (§§42,113 VwGO) (sog. kumulative Konkurrenz) 264 I. F a l l g r u p p e : V A auf der Ermächtigungsgrundlage einer vollzugsunfähigen — vollzugsfähigen — vollzugsbedürftigen Rechtsnorm ergangen 264 1. Erste Untergruppe: V A noch nicht unanfechtbar 264 a) Welcher Rechtsbehelf: Anfechtungsklage (§§ 42, 113 VwGO) oder/und verwaltungsgerichtliche prinzipale Normenkontrolle (§ 47 VwGO)? 264 b) Ergebnismodifizierung bei negativem Ausgang des als zulässig erkannten Verfahrens (Anfechtungsklage) bzw. i m Falle der Verfahrensbeendigung durch Prozeßhandlung? 282 2. Zweite Untergruppe: V A ist unanfechtbar Zweiter Abschnitt: Divergenz zwischen lichen Maßnahme (sog. alternative Zweites

Form

und Inhalt Konkurrenz)

287 einer

behörd-

290

Kapitel

Das Verhältnis im weiteren Sinne (sog. p o t e n t i e l l e Konkurrenz)

295

F a l l g r u p p e : A u f der Ermächtigungsgrundlage der vollzugsunfähigen — vollzugsfähigen — vollzugsbedürftigen Rechtsnorm ist (noch) k e i n V A ergangen 295

Literaturverzeichnis

298

Abkürzungsverzeichnis AGVwGO A m t l . Begr. AS bad.-württ. (Bad.-Württ.) BaWüVBl. bay. (Bay) BayVBl. BayBgm. Beschl. brem. BT-Drucks. BV E ESVGH

Ausführungsgesetz zur Verwaltungsgerichtsordnung Amtliche Begründung Amtliche Sammlung baden-württembergisch Baden-Württembergisches Verwaltungsblatt bayerisch Bayerische Verwaltungsblätter Der Bayerische Bürgermeister Beschluß bremisch

Bundestagsdrucksache Bayerische Verfassung Entscheidung Entscheidungssammlung des Hessischen u n d Baden-Württembergischen Verwaltungsgerichtshofes Ges. Gesetz hamb. hamburgisch hess. (Hess) hessisch i. S. i m Sinne i. V. m. i n Verbindung m i t K. Konkurrenz NK Normenkontrolle OVG Oberverwaltungsgericht RegEntw. Regierungsentwurf rh.-pf. (Rh.-Pf.) rheinland-pfälzisch Rspr. Rechtsprechung schl.-h. (Schl.-H.) schleswig-holsteinisch VA Verwaltungsakt Verf. Verfasser VGG Verwaltungsgerichtsgesetz. Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit i n : Bayern: Gesetz Nr. 39 v o m 25. 9.1946 (GVB1. S. 281) Bremen: Gesetz v o m 5. 8.1947 (GBl. S. 171) Hessen: Gesetz v o m 31.10.1946 (GVB1. S. 194) i. d. F. v o m 30. 6.1949 (GVB1. S. 137) Württemberg-Baden: Gesetz Nr. 110 v o m 16.10.1946 (RegBl. S. 221)

10 VGH V G H n . F. VwGO Wahlp.

Abkürzungsverzeichnis Verwaltungsgerichtshof Amtliche Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes, neue Folge Verwaltungsgerichtsordnung i. d. F. v o m 21. Januar 1960 Wahlperiode

I m übrigen w i r d auf das Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache von H. Kirchner, 2. Aufl., B e r l i n 1968 Bezug genommen. Weitere Abkürzungen u n d die Zitierweise ergeben sich aus dem Literaturverzeichnis.

Einleitung 1 A. Gegenstand und thematische Abgrenzung der Arbeit Es mag noch zum Zeitpunkt der Geltung des § 25 der südd. VGGe und vielleicht sogar auch noch i n der ersten Phase nach Inkrafttreten der VwGO i m Jahre 1960 berechtigt gewesen sein, dem (Konkurrenz-)Verhältnis von Anfechtungsklage und verwaltungsgerichtlicher Normenkontrolle keine größere Beachtung zu schenken2. Denn einmal stand man vor der richtigen Erkenntnis, daß die beiden unserem Rechtsschutzsystem zugrunde liegenden Verfahrensfunktionen des Rechtsschutzes und der Beanstandung sich ungehindert nebeneinander entfalten und somit keiner konkurrenztechnischen Kollisionsregel beugen, zum anderen gingen Schrifttum und Judikatur damals fast einmütig von der rechtsdogmatischen Qualifizierung der §§ 25 VGG, 47 VwGO als objektive Beanstandungsverfahren aus. Die Folge war, daß sich jede Konkurrenzproblematik schon von vornherein auf den (lediglich) prozeßökonomischen Aspekt einer etwaigen Aussetzungspflicht oder Aussetzungsbefugnis des m i t der Anfechtungsklage gegen den Normanwendungsakt 3 (hier: VA) befaßten Inzidentrichters verengen mußte. Dabei wäre der frühzeitige Einstieg zu weitergehender Problemschau durchaus vorhanden gewesen. Gedacht ist an die lebhafte Diskussion um die Frage, ob die Zulässigkeit der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle dadurch berührt wird, daß der Normbetroffene bereits vor Antragstellung i n Anwendung der für ungültig erachteten Norm einen Rechtsnachteil erlitten hat; i n diesem Zusammenhang wurde dann auch 1 Aus aufbautechnischen u n d stilistischen Gründen sollen die i n der E i n leitung gemachten Ausführungen ohne nähere Begründung u n d unter w e i t gehendem Verzicht auf Literaturangaben erfolgen. Beides k a n n i m Verlaufe der Untersuchung besser plaziert u n d ausführlicher an gegebener Stelle nachgeholt werden. Eine Ausnahme gilt n u r für besonders wichtige, dem besseren Verständnis des Lesers dienende Erläuterungen. 2 I n das Jahr 1960 fällt dann aber schon der bedeutsame Beschluß des BVerfG v. 22. 6.1960 (E 11, S. 232 ff. = DVB1.1961, S. 749), w o r i n überzeugend dargetan w i r d , daß das verwaltungsgerichtliche Normenkontrollverfahren gem. § 25 V G G den Anforderungen genügt, die an einen Rechtsweg i. S. des A r t . 19, Abs. 4 GG zu stellen sind. 3 Synonym f ü r „Normvollzugsakt" gebraucht, da sich beide Ausdrücke fest i m Sprachgebrauch eingebürgert haben und auch terminologisch unschädlich sind. Strafe, Bußgeldbescheid oder Verwaltungszwang werden ggf. als „Sanktion" oder „Sanktionsakt" bezeichnet.

12

Einleitung

noch zwischen der Anfechtbarkeit und der Unanfechtbarkeit des normvollziehenden V A unterschieden. Diesen Meinungsstreit hielt man schließlich m i t der gegenüber seinem Vorgänger erweiterten und angeblich nur klarstellenden Fassung der „Nachteil"-Klausel i n § 47 VwGO für erledigt. Inkonsequent mußte es freilich bleiben, wenn unter Rechtsschutzbedürfnisgesichtspunkten von einigen Stimmen für den unanfechtbaren V A eine Ausnahme zugelassen wurde. Aber auf Einzelheiten kommt es hier noch nicht an, läßt sich doch schon jetzt die Feststellung treffen, daß eine rechtssystematische Bestandsaufnahme des „Verhältnisses" nach Lage der Dinge jedenfalls nicht unausweichlich erschien. Für solche Zurückhaltung war aber spätestens dann kein Grund mehr vorhanden, als sich i n der Spruchpraxis der vom Landesgesetzgeber m i t der Durchführung von Normenkontrollverfahren betrauten Verwaltungsgerichtshöfe (VGH) bzw. Oberverwaltungsgerichte (OVG) der Länder 4 , aber auch i n der neueren Literatur, eine nun nicht mehr länger zu übersehende Tendenz abzeichnete, die Bestimmung des § 47 VwGO immer häufiger und nach den gezogenen Konsequenzen intensiver m i t dem Rechtsschutzgedanken i n Verbindung zu bringen. Denn dient § 47 VwGO — und auf dieser entscheidenden Prämisse baut die ganze vorliegende Konkurrenzuntersuchung auf — tatsächlich dem Rechtsschutz des Bürgers gegen normatives Unrecht, so sind Anfechtungsklage und Normenkontrolle bereits tief i m Konkurrenzdogma verstrickt. Um nur die Grundzellen der Konkurrenztypologisierung anzudeuten: (1) Der von Norm und normindividualisierendem Vollzugsakt gleichzeitig i n seiner geschützten Rechtssphäre beeinträchtigte Bürger kann Rechtsschutz gegen die ungültige Norm auf zweifache Weise erlangen, nämlich einmal durch den prinzipalen Angriff auf die Norm i m Verfahren des § 47 VwGO, daneben aber auch durch die uneingeschränkte Geltendmachung der Normwidrigkeit i m Inzidentprozeß gegen die Normanwendung. (2) Bei Zweifeln hinsichtlich der rechtsdogmatischen Einordnung einer hoheitlichen Handlung nach den von der Rechtsaktslehre entwickelten formellen und materiellen Abgrenzungskriterien als Norm oder V A braucht die Rechtsnaturbestimmung nicht mehr unter dem Deckmantel der auf den V A als Angelpunkt des ganzen Rechtsschutzsystems abstellenden sog. Zweckschöpfungsthese (Verwaltungsakt als am Rechtsschutzbedürfnis ausgerichtete Zweckschöpfung des Prozeßrechts) zu Lasten einer funktionstüchtigen Rechtsaktsdogmat i k manipuliert zu werden. (3) Der Angriff gegen die noch nicht durch 4 Das sind hier die V G H der Länder Baden-Württemberg, Bayern u n d Hessen sowie die O V G von Bremen u n d Schleswig-Holstein (OVG Lüneburg). Die übrigen Bundesländer haben die verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle des § 47 V w G O nicht eingeführt (dazu ausführlich i m vierten Teil).

Einleitung einen V A konkretisierte rechtswidrige Norm w i r d mit der Bereitstellung eines dem Effektivitätsgebot des A r t . 19 Abs. 4 GG genügenden Rechtsschutzverfahrens gegen Rechtsvorschriften aus dem Zwangskorsett der sog. Abwartungspflicht befreit, wie sie einmal beruht auf der längst nicht mehr zeitgerechten Vorstellung einer durchgängigen Zweistufigkeit der Rechtsverwirklichung i n der Weise, daß jede Norm zur Entfaltung ihrer Rechtserheblichkeit auf einen — jetzt selbständig m i t Rechtsbehelfen anfechtbaren — Vollzugsakt (VA) angewiesen sei 5 ; dieser treffend als „Vollzugsakttheorie" bezeichneten® Konzeption kann aber auch der Versuch zugerechnet werden, das Problem der aus handfesten Rechtsschutzerwägungen nicht mehr herauszuhaltenden materiellrechtlichen Eingriffsstruktur der Norm m i t Hilfe eines nach Begriff und A n wendungsrahmen überdehnten Rechtsschutzbedürfnisses zu lösen. Inwieweit sich hier i n der Ablehnung oder doch nur sehr zaghaften Anerkennung eines notwendigen Rechtsschutzes gegen Rechtsnormen neben solchen rechtstheoretischen und rechtspolitischen Argumenten auch noch andere Aspekte und Tendenzen zusammenfinden, ist vorerst für Details nur zu fragen; jedenfalls spielt sicherlich auch die auf das System Otto Mayers zurückgehende dominierende Stellung des V A i m materiellen Verwaltungsrecht m i t hinein: Er ist der einzig denkbare Endpunkt materiellrechtlicher Betroffenheit und damit auch Anknüpfungspunkt für die Logik des Rechtsschutzes7; schließlich w i r k t vielleicht auch eine gewisse Resignation vor den Schwierigkeiten der Problembewältigung hemmend nach8. Das alles kann hier wie gesagt noch dahinstehen. Es dürfte aber bereits klar geworden sein, daß m i t der „Entdeckung" der Norm als materiellrechtlich relevantes Eingriffsphänomen und als prozessual bedeutsamer Gegenstand gerichtlichen Rechtsschutzes V A und Anfechtungsklage immer dort auf ihre Ausgangspositionen zurückgedrängt werden müssen, 5

So etwa Obermayer , DVB1.1965, S. 627. So Bartlsperger , DVB1. 1967, S. 368 i n Gegenüberstellung zur „Vollzugsnormtheorie" (S. 369). 7 Dazu Bachof (Entwicklungstendenzen, S. 9): „Denn die Verneinung der Verwaltungsakteigenschaft einer Maßnahme bedeutete praktisch zugleich die Verneinung des Rechtsschutzes; also wurde i m Zweifel überall dort, wo die Rechtsprechung einen Rechtsschutz der Sache nach für geboten hielt, die Eigenschaft als Verwaltungsakt b e j a h t " ; besonders eindringlich formuliert Mörtel (Auswirkungen, S. 150) diese Tendenz: der Satz „ W e n n ein V e r waltungsakt vorliegt, ist verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz gegeben", habe sich i n den Satz umgekehrt: „ W e i l verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz zu gewähren ist, muß auch ein Verwaltungsakt vorliegen" (notfalls „gefunden" oder konstruiert werden). Ferner sinngemäß Maurer , Festschrift, S. 276; Forsthoff , DVB1. 1957, S. 113. Die Erweiterung des Klagekatalogs durch die §§ 40 ff. V w G O müßte auch f ü r den normativen Rechtsschutz Fanal sein! 8 Maurer , a. a. O., S. 275. 6

14

Einleitung

wo sie aus den schon angedeuteten Gründen Funktionen wahrgenommen haben, die ihnen nicht nur nach ihrer rechtlichen Herkunft und Zweckbestimmung gar nicht zustanden, sondern die sie vor allem nur auf Kosten 9 des um Rechtsschutz nachsuchenden Bürgers oder aber einer sinnvollen und glaubwürdigen Rechtsaktslehre erfüllen konnten. Schon darin liegt ein Konkurrenzeffekt begründet. Eine weitere Äußerungsform des Konkurrenzgedankens w i r d dann sichtbar, wenn sich — wie bei der erstgenannten Konkurrenzstruktur — aufgrund bestimmter Rechtsrelationen i n beiden gleichberechtigten Rechtsschutzverfahren parallel zueinander verlaufende Zielrichtungen ergeben, wenn also Rechtsschutz gegen ein und dieselbe Norm sowohl i m prinzipalen Normkontrollverfahren als auch i m inzidenten Anfechtungsverfahren geboten wird. Diesen Konkurrenzen muß dann ein von der Rechtsordnung anerkanntes Regulativ beigegeben werden, läßt man sich von der Idee der Verfahrenswirtschaftlichkeit leiten — die allerdings i m wesensmäßigen Effektivitätsgehalt des A r t . 19 Abs. 4 GG ihren steten schattenhaften Begleiter hat! Diese vorerst nur periphere Sicht des „Verhältnisses" gewinnt man also allein aus der hier nachzuweisenden primären 1 0 Rechtsschutzfunktion des § 47 VwGO. Damit w i r d ein Problemkreis angegangen, der, so hat man den Eindruck, lange Zeit hindurch gar nicht oder doch nur sehr stiefmütterlich behandelt worden und erst i n den letzten Jahren zu seiner Bedeutung angemessener Aktualität gelangt ist 1 1 : die Frage des Rechtsschutzes gegen Rechtsnormen. Sie nimmt i m Vorfeld rechtstheoretischer, rechtssystematischer und rechtsdogmatischer Prämissenklärung den weitaus größten Raum i n dieser Untersuchung ein und rechtfertigt so zur Genüge ihren Obertitel. Diese Gewichtsverteilung sollte aber schon deshalb auf Verständnis rechnen dürfen, weil — wie zu zeigen ist — i n der Beantwortung der Verfahrensfunktion des § 47 VwGO nicht nur die lösungsentscheidende Weichenstellung für die Konkurrenzproblematik zu erblicken ist, sondern weil hier das Gefüge unserer 9 Nämlich — insbesondere i n den Ländern, die nicht einmal das v e r w a l tungsgerichtliche Normenkontrollverfahren des § 47 V w G O kennen — i m m e r dort, wo die Skrupel bei der Rechtsaktmanipulation diejenigen bei der Rechtsschutzmanipulation überwiegen, w e n n also die von der Rechtsaktslehre entwickelten N o r m k r i t e r i e n eindeutig vorliegen und es sich nicht u m zweifelhafte Grenzfälle handelt. 10 D e r Verfahrenscharakter k a n n sich — wie noch zu beweisen ist — nur nach der P r i m ä r f u n k t i o n bestimmen; diese klare u n d lösungswichtige Scheidung der Verfahrensfunktionen trifft m a n i n Schrifttum und J u d i k a t u r leider fast gar nicht an, was viel zum Mißverständnis der Vorschrift des § 47 V w G O beiträgt. 11 Die L i t e r a t u r hat sich erst i n jüngerer Zeit u n d auch hier n u r vereinzelt diesem Fragenkomplex angenommen. Z u nennen sind hier die Aufsätze von Obermayer, a.a.O., S. 625 ff.; Bartlsperger, a.a.O., S. 360 ff.; Wilken, DVB1. 1969, S. 532 ff. u n d Maurer, a. a. O., S. 275 ff.

Einleitung Rechtsordnung i m Prisma einer Fülle verschiedener Aspekte durchschaubarer zu machen versucht werden muß. Wie gesagt, ein Versuch nur; es mehr zu nennen, stößt an Barrieren wie diese hier: „Die wichtige Frage, ob, i n welchem Umfang und mittels welcher Verfahrensarten A r t . 19 I V GG auch gegenüber Rechtsnormen Platz greift, hat bisher noch keine befriedigende Lösung gefunden 12 ." Oder verkürzt schon auf die Perspektive des §47 VwGO: „ . . . das Verständnis des Normenkontrollrechts beherrschende Systemlosigkeit und das verwirrend ungeklärte Verhältnis von Rechtsschutz und Normenkontrolle. Der Ruf nach dogmatischer Klärung ist unüberhörbar 1 3 ." Oder schließlich für das hinter der verfassungsrechtlichen und prozeßrechtlichen Problematik stehende „materiellrechtliche Problem von erheblicher dogmatischer Bedeutung" 1 4 , nämlich das Phänomen einer Vollzugswirkung der Rechtsnormen: „Eine spezielle rechtstheoretische Analyse dazu steht noch aus" 1 5 ; und: „Bisher fehlt ein Versuch, das Problem der Rechtssatzform sachbezogener ,Verwaltungsakte 4 dadurch aufzulösen, daß die verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle als generelle Klageform neben die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage des § 42 VwGO gestellt w i r d 1 6 . " Aber auch der Reiz des Unterfangens ist nicht gering, gilt es doch als „der fast einzigartige Vorzug der Rechtswissenschaft unter den K u l t u r wissenschaften, nicht neben oder hinter dem Recht einherzugehen, sondern das Recht selbst und das Leben i n und unter dem Recht mitgestalten zu dürfen" 1 7 . Wenn hier nun der Versuch unternommen werden soll, die von einer der Konkurrenzproblematik ziemlich unvorbereitet gegenüberstehenden Lehre und Rechtsprechung bislang nicht gezogenen Folgerungen aufzuzeigen, die sich m i t der von ihnen selbst propagierten rechtsdogmatischen Einordnung des § 47 VwGO als ein dem Individualrechtsschutz verpflichtetes subjektives Rechtsschutzverfahren für das Verhältnis zur Anfechtungsklage ergeben, so mag noch ein Wort zur Methode 18 angebrachtsein. Die Rechtsschutzbetrachtung des § 47 V w G O erfolgt nach Idee und verfahrenstechnischer Ausgestaltung i n stetiger vergleichender Gegenüberstellung m i t der Anfechtungsklage als dem Prototypen des Rechtsschutzverfahrens i n unserem verwaltungsgerichtlichen Klagesystem. 12

Bachof, VerfR, S. 142. Renck, D Ö V 1964, S. 1. 14 Bartlsperger, a. a. O., S. 368. 15 Bartlsperger , a. a. O. 16 Bartlsperger , a. a. O., S. 363, A n m . 37. 17 Engisch , Einführung, S. 8. 18 Die „Vorbemerkungen zur Lösungsmethode" i m d r i t t e n Teil, 1. Kap., I I . beziehen sich n u r auf einen Teilausschnitt der Untersuchung; hier ist der größere Rahmen gemeint. 13

18

Einleitung

Der zweite Teil dient der materiellrechtlichen Grundlegung des hinter § 47 V w G O zu denkenden und i n seinem Verfahren durchzusetzenden sog. subjektiv-öffentlichen Reaktionsanspruchs. Gewonnen w i r d er aus einer Absage an aktionenrechtliches Denken und dem Bekenntnis zu einer auch die Dogmatik des Verwaltungsprozesses beherrschenden Abhängigkeit des Verfahrensrechts nach Aufbau und Zielsetzung von den materiellen Kategorien des sachlichen Rechts. Eine bedeutende Stütze ist hier die von Hans Heinrich Rupp 2S i n konsequenter Weiterentwicklung und moderner Projektion der Statuslehre Georg Jellineks erstellte richtungsweisende Strukturanalyse des öffentlich-rechtlichen Beseitigungs- oder Abwehranspruchs; damit war der Weg für diesen Punkt bereits i m wesentlichen vorgezeichnet. Besonderes Gewicht für das weiterführende Verständnis kommt i n diesem Zusammenhang noch einer Untersuchung der vorhin erwähnten Zweckschöpfungsthese auf ihren Sinngehalt, vor allem aber auf ihre Berechtigung zu. M i t dem Nachweis des gesuchten materiellrechtlichen Anspruchs, gerichtet auf Beseitigung der normativen Rechtsverletzung, stellt sich jetzt erst die Frage nach seinem prozessualen Korrelat i n voller Schärfe; ihr w i r d i m dritten Teil dieser Arbeit nachgegangen. Begründung und Verfahren des Rechtsschutzes gegen Rechtsnormen werden dabei zunächst unter allgemeinen rechtstheoretischen Aspekten erörtert. Ausgangspunkt der Lösung ist der m i t seinen zulässigen Einschränkungen bzw. Modifikationen schon konfrontierte A r t . 19 Abs. 4 GG als Perspektive des prozessualen Leitbildes der Verfassung. Insoweit trägt der i n i h m enthaltene Verfassungsgrundsatz ein „erkenntnistheoretisches-methodisches Moment" 2 9 . Daneben t r i t t für die Allgemeinverbindlichkeit der stattgebenden (die Gültigkeit der Norm verneinenden) Rechtsschutzentscheidung das rechtstheoretische Argument der „Natur der Sache". Von hier aus erfolgt der Brückenschlag zu § 47 VwGO als dem de lege lata 3 0 allein adäquaten Rechtsschutzverfahren unmittelbar gegen Rechtsvorschriften. Methodisch beruht dieses Ergebnis — immer vorerst ohne Begründung — etwa auf dieser Gedankenfolge: Der Gesetzgeber der VwGO hat an den Rechtsschutz gegen Normen nicht gedacht; die Ersatzzuständigkeit des ordentlichen Richters nach A r t . 19 Abs. 4 Satz 2 GG scheidet aus; vor Entwicklung eines neuen Verfahrens w i r d man eher 28

Grundfragen, S. 104 ff. ; 146 ff. I n anderem Zusammenhang Bartlsperger, a. a. O., S. 367. 30 N u r darum geht es hier. Eine gesetzgeberische Neufassung des §47 V w G O unter Auswertung aller kritischen Stimmen zu seiner mangelhaft durchdachten u n d infolgedessen wenig effektiven Verfahrensstruktur ist von der Themenstellung her ebenso w e n i g problematisch w i e der Wunsch nach einem erstmaligen, alle Rechtsschutzerwartungen erfüllenden institutionellen W u r f des Gesetzgebers. 29

Einleitung dazu neigen, ein schon vorhandenes Verfahren extensiv auszulegen. Als ein solches bereits i n der VwGO enthaltenes Verfahren bietet sich am ehesten noch die Regelung des § 47 VwGO an, bei der Verfahrensgegenstand eine den Bürger belastende Rechtsnorm ist und die darüber hinaus die für den normativen Rechtsschutz essentielle Allgemeinverbindlichkeit der gültigkeitsverneinenden Gerichtsentscheidung anordnet. Da sich aber die Rechtsschutzfunktion des § 47 VwGO nicht eindeutig m i t Hilfe der üblichen Interpretationsregeln bestimmen läßt, w i r d sie über eine durch A r t . 19 Abs. 4 GG geforderte verfassungskonforme Auslegung begründet. Ferner sind noch die Auswirkungen dieser angebotenen Lösung einmal auf das vielfach gar nicht erkannte oder doch mißverstandene Verhältnis der Primär- und Sekundärfunktionen des Rechts i n § 47 VwGO zu untersuchen; zum anderen ergeben sich als Konsequenz jener Verfassungsinterpretation bedeutsame Weiterungen oder neue Akzentsetzungen für die verfahrensrechtliche Ausgestaltung des § 47 VwGO. Der vierte Teil beschäftigt sich m i t dem Rechtsschutz gegen Normverletzungen i n den Ländern, die nicht von ihrer ihnen i n § 47 V w G O vorbehaltenen Gesetzgebungsbefugnis zur Einführung der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle Gebrauch gemacht haben. Aus dem Verständnis des § 47 VwGO als allein möglicher Verfahrensausgestaltung zur Konkretisierung der verfassungsschweren Rechtsschutzgarantie des A r t . 19 Abs. 4 GG folgt jetzt zwingend das Einführungsgebot. Materiellrechtliche Verpflichtung und prozessuale Sanktion werden sowohl für den Bundes - als auch den Landesgesetzgeber untersucht. I m fünften Teil w i r d dann die hier vertretene Konzeption zur rechtsdogmatischen Bewältigung des Verhältnisses von Anfechtungsklage und verwaltungsgerichtlicher prinzipaler Normenkontrolle des § 47 VwGO entworfen und die Lösung der Konkurrenzproblematik am Beispiel der zuvor gebildeten Falltypen versucht.

ERSTER T E I L

„Das Verhältnis 64 als Problem einer Verfahrenskonkurrenz Typologisierung D i e F r a g e nach d e m V e r h ä l t n i s z w e i e r prozessualer V e r f a h r e n s a r t e n z u e i n a n d e r i s t eine solche nach d e r M e ß b a r k e i t oder V e r g l e i c h b a r k e i t i h r e r B e z i e h u n g e n , n a c h d e r P r o p o r t i o n oder, u m m i t d e r ü b l i c h e n j u r i s t i s c h e n T e r m i n o l o g i e z u f o r m u l i e r e n : nach d e r Konkurrenz 1. Es g e h t s o m i t i n dieser U n t e r s u c h u n g u m die K o n k u r r e n z zwischen v e r w a l t u n g s g e r i c h t l i c h e r A n f e c h t u n g s k l a g e (§§42, 113 V w G O ) u n d v e r w a l t u n g s g e r i c h t l i c h e r p r i n z i p a l e r 2 N o r m e n k o n t r o l l e 3 (§ 47 V w G O ) 4 . 1 Der Begriff „ K o n k u r r e n z " begegnet uns je nach seinem sachlichen Sinnbezug u n d seiner Zweckfunktion i n den verschiedensten Rechtsgebieten. E r innert sei n u r an die sog. Anspruchskonkurrenz i m BGB, Ideal- u n d Realkonkurrenz i m Strafrecht u n d schließlich die bekannten Verfahrenskonkurrenzen i m Prozeßrecht, vgl. etwa §256 ZPO; 43 Abs. 2, S. 1, 47 S. 1 V w G O ; 90 Abs. 2, S. 1 BVerfGG. — A l s Kollisionsregeln gelten der Grundsatz der Subsidiarität, der Spezialität, der Konsumtion ( = Gesetzeskonkurrenz) u n d der Anspruchskonkurrenz. 2 Die Bezeichnung „prinzipale Normenkontrolle" ist von Bettermann (siehe AöR 86, 1961, S. 129 ff., sowie Z Z P 72, 1959, S. 34 f.) i n den i m übrigen uneinheitlichen (vgl. Ule, AöR 82, 1957, 129 A n m . 2 u n d die ausführliche D a r stellung von Renck, JUS 1966, S. 273 A n m . 1) Sprachgebrauch des Normenkontrollrechts eingeführt worden. Anders als die Unterscheidung v o n „ k o n kreter" u n d „abstrakter" Normenkontrolle stellt das Gegensatzpaar „ p r i n zipale" u n d „inzidente" N K nicht auf den Anlaß, sondern auf die A r t und Weise, d. i. Verfahrensgegenstand u n d Ergebnis der Normenprüfung ab. Danach liegt eine prinz. N K i m m e r (und nur) dann vor, w e n n eine ausdrückliche Entscheidung über die Normgültigkeit ergeht, während bei der inzidenten N K (sog. richterliches Prüfungsrecht) die Prüfung n u r als Vorfrage, einschlußweise, inzidenter erfolgt. Die prinz. N K ist daher der Oberbegriff f ü r die abstr. u n d konkr. N K , vgl. Renck, a. a. O. — Über Kombinationen der jeweiligen Begriffspaare i m geltenden Recht, vgl. Bettermann, a. a. O., S. 34 f., allerdings m i t der Abweichung, daß eine Koinzidenz v o n konkr. u n d prinz. N K i n § 95 Abs. 3, S. 2 B V e r f G G enthalten ist. So auch zutreffend Renck, Diss., S. 7 — Nachfolgend soll unter Verzicht auf den ebenfalls richtigen Zusatz „abstrakt" als „prinzipale Normenkontrolle" das Verfahren des §47 V w G O bezeichnet werden. 3 Unter „Normenkontrolle" bzw. „Normenkontrollverfahren" w i r d nachfolgend n u r die Gültigkeitsprüfung verstanden. Diese Bestimmung ist notwendig, w e i l entsprechend der verschiedenen möglichen Normzweifel — dieser k a n n sich beziehen auf die Gültigkeit einer Norm, auf ihren I n h a l t oder auf ihre Zugehörigkeit zu einem bestimmten Rechtskreis — daneben noch von Norminterpretationsverfahren (Art. 93, Abs. 1, Nr. 1 GG) u n d Normqualifika-

1. Teil: Typologisierung des Konkurrenzverhältnisses

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D e r h i e r v e r w e n d e t e K o n k u r r e n z b e g r i f f s o l l aber w e i t e r gefaßt w e r d e n als i n seiner i h m sonst i m V e r f a h r e n s r e c h t b e i g e l e g t e n F u n k t i o n , n ä m l i c h gleichliegende oder w e s e n t l i c h ä h n l i c h liegende, m i t z w e i (oder m e h r e r e n ) verschiedenen V e r f a h r e n v e r f o l g b a r e Sachinteressen z u k e n n z e i c h n e n u n d K o l l i s i o n s r e g e l n z u r L ö s u n g d e r sich aus V o l l - oder T e i l k o n g r u e n z e n e r g e b e n d e n K o n f l i k t s l a g e b e r e i t z u s t e l l e n ; das i s t v i e l m e h r erst ein, w e n n g l e i c h auch f ü r unsere P r o b l e m a t i k sehr w i c h t i g e r Begriffsinhalt, der nachfolgend m i t „ a k t u e l l e r " K o n k u r r e n z umschrieben w e r d e n soll u n d dort w i e d e r u m i n zwei Spielarten a u f t r i t t , die hier als „ k u m u l a t i v e " u n d „ a l t e r n a t i v e " K o n k u r r e n z e n bezeichnet w e r d e n . D i e A k t u a l i t ä t dieser, z u g l e i c h das V e r h ä l t n i s i m „ e n g e r e n S i n n e " d a r s t e l l e n d e n K o n k u r r e n z k a t e g o r i e l i e g t i n d e m U m s t a n d b e g r ü n d e t , daß die jeweiligen Zulässigkeitsvoraussetzungen v o n Anfechtungsklage u n d verwaltungsgerichtlicher prinzipaler Normenkontrolle entweder nebene i n a n d e r oder w a h l w e i s e gegeben sind, so daß eine i m f o l g e n d e n noch g e n a u z u untersuchende, b e i b e i d e n V a r i a n t e n verschieden s t r u k t u r i e r t e K o n k u r r e n z l a g e e n t s t e h t . O d e r d i e P r o j e k t i o n dieses K o n k u r r e n z schemas a u f d e n prozessualen S a c h v e r h a l t : tionsverfahren (Art. 100, Abs. 2; 126 GG) gesprochen w i r d . Vgl. zum ganzen Goessl, Organstreitigkeiten S. 33 f., sowie Renck, Diss., S. 5. Letzterer (a. a. O., S. 1 ff., 45 ff.) vermittelt auch eine Übersicht über die historische Entwicklung u n d den damit zusammenhängenden Rückstand des Normenkontrollrechts gegenüber dem Standard des sonstigen Verfahrensrechts. Z u Wesen, F u n k t i o n sowie rechtspolitischen u n d rechtshistorischen Ansatzpunkten der N K vgl. auch Bettermann, a. a. O., S. 32 ff. 4 I n Verbindung m i t den jeweiligen Ausführungsges. der Länder; v o n der Ermächtigung des §47 V w G O haben Gebrauch gemacht: Bayern (Art. 10 A G V w G O v. 28.11.1960, GVB1. S. 266), Baden-Württemberg (§ 5 B a d - W ü r t t . A G V w G O v. 22.3.1960, GBl. S. 94), Hessen (§11 Hess A G V w G O v. 6.2.1962, GVB1. S. 13), Bremen (Art. 7, B r e m A G V w G O v. 15.3.1960, GBl. S. 25) u n d Schleswig-Holstein (§ 5 a SchlH A G V w G O v. 29.3.1960 — GVB1. S. 86 — i n der Fassung des ÄnderungsGes. v. 11. 2.1961, GVB1. S. 19) — Keine v e r w a l tungsger. N K gibt es demnach i n den Ländern: Berlin, Hamburg, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz u n d Saarland. — § 47 V w G O ist dem §25 der Verwaltungsgerichtsgesetze (VGG) von Baden-Württemberg, Bayern, Hessen u n d Bremen nachgebildet, der jedoch i n dem durch die V G G abgelösten älteren Verwaltungsprozeßrecht k e i n V o r b i l d hatte. Seine noch i m m e r heftig umstrittene rechtsdogmatische Qualifizierung (Beanstandungsoder Rechtsschutzverfahren? — Dazu später noch eingehend) ebenso w i e seine vielfach als unzulänglich erachtete gesetzliche Ausgestaltung einerseits, seine insbesondere der Prozeßökonomie dienenden Vorzüge gegenüber dem I n z i dentverfahren andererseits vermögen zu erklären, w a r u m dieses I n s t i t u t w i e w o h l kein anderes zugleich gepriesen (allerdings eher eine Haßliebe) u n d verdammt w i r d . F ü r die grundsätzliche Beibehaltung oder Einführung der verwger. N K , w e n n auch teilweise eine Verbesserung der gesetzl. Regelung fordernd, sprechen sich etwa aus: Masson, BayVBl. 1967, S. 233; Meyer-Hentschel, D Ö V 1959, S. 923; Bachof, AöR 86, S. 193 u. A n m . 20; ders., DÖV 1964, S. 9 f.; Bartlsperger, DVB1. 1967, S. 370 m i t Modifizierungen; Obermayer, DVB1. 1965, S. 625 ff. — Unmißverständlich gegen die Regelung des §47 V w G O : Rupp, Grundfragen, S. 158, A n m . 163. — V e r m i t t e l n d : Maurer, Festschrift, S. 312.

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1. Teil: Typologisierung des Konkurrenzverhältnisses

(1) Anfechtungsklage (§42 VwGO) und prinzipale Normenkontrolle (§ 47 VwGO) gelangen nebeneinander oder wahlweise zur Anwendung. („aktuelle" Konkurrenz) (a) A u f der Rechtsgrundlage einer ungültigen, i m Range unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsnorm ist ein belastender V A ergangen, dem nicht auch noch ein sonstiger Rechtswidrigkeitsgrund anhaftet 5 , („kumulative" Konkurrenz) (b) Infolge Divergenz zwischen Form und Inhalt einer behördlichen Maßnahme läßt sich diese nach den i n der Rechtsaktslehre entwickelten Abgrenzungskriterien eindeutig weder als Rechtsnorm noch als V A bezeichnen, („alternative" Konkurrenz) Damit ist eine Erscheinungsform der Konkurrenz bereits erfaßt. Doch vermag, wie schon angedeutet, dieser Begriffsinhalt allein die ganze Spannkraft des „Verhältnisses", seine rechtliche Komplexität, die sublimen Interdependenzen materiellrechtlicher, prozeßrechtlicher und nicht zuletzt, ja vor allem verfassungsrechtlicher Herkunft, wie sie bedingt sind durch die Mehrzahl möglicher Aspekte, nicht i n sich aufzunehmen und auch nur annähernd vollständig zu reflektieren. Zu fein sind vielmehr Anknüpfungspunkte, Verästelungen und Überlagerungen, u m eine sicher wünschenswerte und auch zu fordernde Begriffsklarheit so gar keinen Belastungen aussetzen zu dürfen; sie sind durch scharfe Konturierungen der Teilbegriffe bzw. Begriffsmodifikationen weitgehendst zu kompensieren. Nach diesem Rechtfertigungsversuch kann es gewagt werden, den anderen Begriffsinhalt zu entwerfen; der für das Verhältnis i m „weiteren Sinne" stehen soll: Kennzeichnung des durch die erwähnten mannigfaltigen Verbindungslinien begründeten, bereits auf der Vorstufe zur aktuellen Konkurrenz bestehenden konkurrenzmäßigen „Aggregatzustandes". Dieser Begriffsinhalt soll als „potentielle" 6 Konkurrenz i n die Untersuchung eingehen. Potentiell deshalb, w e i l i m Gegensatz zur „aktuellen" 6 Das ist die der „ k u m u l a t i v e n " Konkurrenz Immanente u n d damit wichtigste Begrenzung. W i r d nämlich die Rechtswidrigkeit des V A ausschließlich oder auch aus anderen Gründen (z.B. Formfehler, Ermessensfehler, u n m i t telbarer Verfassungsverstoß) behauptet, so ergibt sich überhaupt keine bzw. eine n u r beschränkte Konkurrenz. Allerdings dürfte i n der Mehrzahl aller Fälle die Anfechtungsklage m i t der Nichtigkeit der Ermächtigungsgrundlage begründet werden. 8 Freilich ist der Begriff „potentielle" Konkurrenz insofern nicht ganz glücklich gewählt, als damit eine schon bestehende, nicht aber, w i e m a n annehmen könnte, eine erst zukünftige Konkurrenz gemeint ist. Der Ausdruck „potentiell" w i r d hier n u r i n strikter Korrespondenz zu „ a k t u e l l " i m hier gebrauchten Sinne, u n d zwar verstanden i n der Spielart der „ k u m u l a t i v e n " K., gesehen; er dient also zur Charakterisierung einer Konkurrenzlage, die sich

1. Teil: Typologisierung des Konkurrenzverhältnisses

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Konkurrenz gerade (noch) kein V A auf Grund der Rechtsnorm von der Behörde erlassen worden ist („kumulative" K.) und auch nicht die Einstufung einer Maßnahme als V A oder Rechtsnorm zweifelhaft ist („alternative" K.), so daß die Anfechtungsklage als konkurrierendes Verfahren a priori ausscheidet. Konkurrenz deshalb, w e i l die prinzipale Normenkontrolle auf der gegenüber dem V A i m Rechtserzeugungsprozeß höheren Ebene der Norm i n die bisher unangetastete und vor allem für unantastbar gehaltene Vormachtstellung der Anfechtungsklage eindringen und hier möglicherweise deren Funktionen wirkungsvoller und auch rechtsdogmatisch überzeugender wahrnehmen könnte. Normen m i t Vollzugscharakter und daraus folgende Weiterungen wie Vergleichbarkeit der Eingriffsstrukturen von V A und Rechtsnorm, Rechtsschutz gegen Normen als Gebot des Gleichheitssatzes und der Rechtsweggarantie des A r t . 19 Abs. 4 GG, Verhältnis von materiellrechtlicher Betroffenheit und prozessualer Gegenwärtigkeit des Eingriffs, Pflicht zum Abwarten des Verwaltungsakterlasses und ihre Zumutbarkeit sind nur einige Stichworte, die i n diesen Zusammenhang gehören. Das alles muß jetzt i m einzelnen weiter aufgefächert werden, u m so eine falltypologische Handhabung der i n ihren Ansätzen wohl schon erkennbaren Problematik zu ermöglichen. Denn nur eine sachnahe und damit fallweise Erörterung und Lösung der Probleme kann, da ein neues System der Verwaltungshandlungen nicht i n Sicht ist, einigermaßen erfolgversprechend an Tabus rütteln, die ihre Macht von einer angeblich nur am V A und der Anfechtungsklage zu orientierenden Logik des Rechtsschutzes herleiten.

bei Hinzukommen einer weiteren Bedingung (Erlaß des V A ) zur „aktuellen" K . umwandelt. — Das Gegensatzpaar „ a k t i v — passiv" trifft jedenfalls auch nicht den Kern.

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1. Teil: Typologisierung des Konkurrenzverhältnisses Erstes

Kapitel

Das Verhältnis i m engeren Sinne (sog. a k t u e l l e

Konkurrenz)

Erster Abschnitt Nebeneinander von verwaltungsgerichtlicher prinzipaler Normenkontrolle (§ 47 V w G O ) und Anfechtungsklage (§§ 4 2 , 1 1 3 Abs. 1 V w G O ) (sog. k u m u l a t i v e

Konkurrenz)

Wie kann nun, so muß die anscheinend naheliegende Frage sofort lauten, die Anfechtungsklage m i t dem verwaltungsgerichtlichen Normenkontrollverfahren überhaupt konkurrieren? Die Frage konkreter gestellt: Die Anfechtungsklage, konzipiert als spezifisches, der Durchsetzung materiellrechtlicher Ansprüche oder doch jedenfalls der Verteidigung subjektiver Berechtigungen gegen rechtswidrige Übergriffe der Verwaltung dienendes Individualrechtsschutzverfahren 1 , wie soll sie m i t der prinzipalen Normenkontrolle des § 47 VwGO, die doch primär 2 der Bewahrung der objektiven Gesamtrechtsordnung, der Integrität der Normenhierarchie, letztlich also der Rechtsgewißheit, der Rechtssicherheit und dem Rechtsfrieden verpflichtet ist 3 , i n ein kumulatives Konkurrenzverhältnis treten können 4 ? Und nur noch eine weitere Zuspitzung der Frage bedeutet es, wenn man auf die — der Dispositionsbefugnis des u m persönlichen Rechtsschutz nachsuchenden Bürgers noch mehr ent1 So die einschlägige Kommentarliteratur u n d die heute ganz allgemein h. L . u n d Praxis. Vgl. auch Müller, Diss., S. 27 u n d A n m . 114, 115; S. 74; Rupp, Grundfragen, S. 174 f. A . A . w o h l n u r Niese, JZ 1952, S. 356 u n d Meiss, Die gesetzliche Abgrenzung, passim. 2 V o n Bedeutung sind hier n u r die „Primärfunktionen" des Rechts, denen eine Einteilung i n die beiden Kategorien Rechtsschutz(verfahren) u n d Beanstandung(sverfahren) zugrunde liegt; darauf w i r d noch zurückzukommen sein. — Denn mittelbar dient auch die A b w e h r subj. Rechtsverletzungen der Erhaltung der obj. Rechtsordnung, w i e umgekehrt die N K auch den Rechtsschutz fördert, jedenfalls w e n n u n d soweit die überprüfte Rechtsnorm subj. Rechtspositionen enthält („Sekundärfunktionen"). 8 Das ist die Umschreibung jener i n L i t . u n d Rspr. vertretenen Ansicht, die § 47 V w G O lediglich eine Beanstandungsfunktion zuspricht. 4 N u r zur Klarstellung sei betont, daß ausschließlich die i n § 47 S. 2 V w G O vorgesehene Antragsbefugnis natürlicher (oder jur.) Pers. i m B l i c k p u n k t steht. A u f das Antragsrecht der Behörden ist i n anderem Zusammenhang noch einzugehen. I m übrigen soll nachfolgend das Antragsrecht der natürl. Pers. stellvertretend f ü r das der j u r . Pers. stehen.

. Kap.: Das Verhältnis i m e e r e n Sinne

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r ü c k t e n — ebenfalls m i t § 47 V w G O v e r f o l g t e n gesetzgeberischen Z w e c k e der Prozeßökonomie 5 u n d der Rechtsstaatlichkeit6 abstellt. Vorausgesetzt e i n m a l , es k ä m e f ü r die Frage nach d e m Bestehen e i n e r V e r f a h r e n s k o n k u r r e n z ( u n d n i c h t auch f ü r die L ö s u n g e i n e r z u v o r b e j a h t e n K o n k u r r e n z p r o b l e m a t i k ) ü b e r h a u p t a u f das K r i t e r i u m e i n e r gew i s s e n s u b j e k t i v e n B e z i e h u n g oder Sachnähe des A n t r a g s t e l l e r s z u d e m v o n i h m m i t seinem A n t r a g auf Ungültigkeitsfeststellung 7'8 gerügten Rechtsverstoß an. D a n n l i e g e n d i e D i n g e doch aber schon anders b e i D e u t u n g des § 47 V w G O als e i n V e r f a h r e n , das n e b e n a l l e n j e n e n d e r prinzipalen Normenkontrolle imputierten Zweckfunktionen „auch"9 dem Rechtsschutz des B ü r g e r s z u d i e n e n b e s t i m m t ist. E i n e l e t z t e A k z e n t v e r s c h i e b u n g w ä r e schließlich d e n k b a r i m F a l l e e i n e r r e c h t s d o g m a t i schen Q u a l i f i z i e r u n g der N o r m e n k o n t r o l l e als p r i m ä r e s Rechtsschutzverfahren 10. 5

Vermeidung einer Vielzahl v o n Einzelklagen durch eine einzige Entscheidung bei gültigkeitsverneinendem Beschluß, damit Entlastung der V e r w a l tungsgerichte u n d Verwaltungsvereinfachung. 6 Bei gültigkeitsverneinendem Normenkontrollbeschluß sind i n der Frage der Gültigkeit einer N o r m voneinander abweichende Inzidententscheidungen unmöglich. 7 Da es bei einer ungültigen rechtswidrigen N o r m f ü r eine konstitutive Entscheidung am materiellrechtlichen Substrat nicht fehlt (dazu später), k ö n nen die Begriffe Ungültigkeits/eststeliung u n d Ungültigkeitserklärung nebeneinander verwendet werden. Vgl. allgemein zur Relativierung dieser logisch zwar vorhandenen U n t e r scheidung zutreffend Rupp, Grundfragen, S. 256, A n m . 472. 8 Obwohl nach dem Wortlaut des § 47, S. 1 V w G O („Gültigkeit") das A n tragsbegehren auf gerichtl. Entscheidung über Gültigkeit oder Ungültigkeit gerichtet sein könnte, lautet der Normenkontrollantrag i m m e r auf U n g ü l t i g keitsfeststellung, was sich schon aus der § 47, S. 2 V w G O immanenten A b w e h r f u n k t i o n ergibt. Z u Einzelheiten weiter unten i m dritten Teil, 3. Kap. II., 8. 9 Wiederum n u r zu verstehen als Primärfunktion, da andernfalls eine Betonung nicht sinnvoll wäre. Dennoch f ü h r t das Wörtchen „auch" ein m e r k würdiges Eigenleben, das nicht zuletzt m i t der ungewöhnlichen Verbindung von Behörden- u n d Personenantragsrecht i n ein u n d derselben Verfahrensart als Folge einer, w i e noch zu zeigen sein w i r d , unklaren gesetzgeberischen K o n zeption bei Abfassung des § 47 zu erklären ist. Z w e i Relationen sind denkbar: Das „auch" bezieht sich auf die beiden unterschiedlichen Antragsausgestaltungen, wobei sich dann das Antragsrecht der Behörden als Beanstandungsfunkt i o n u n d die Antragsbefugnis natürl. Pers. als Rechtsschutzfunktion gegenüberstehen (so offenbar Herzog, BayVBl. 1961, S. 369; Bergmann, V e r w A r c h 51, S. 39; Bettermann, a.a.O., S. 154, A n m . 40 u n d Z Z P 72 (1959), S.42; Wilken, DVB1. 1969, S. 534). Oder aber m a n trägt m i t dem „auch" i n die personale A n tragsbefugnis eine doppelte Lesart hinein insoweit, als dann der Antragsteller als „Sachwalter der Allgemeinheit" (Niese) u n d zugleich Streiter i m eigenen Interesse gesehen w i r d (so w o h l Maurer, Festschrift, S. 289). Dieser Gedanke braucht hier nicht weiter verfolgt zu werden; dazu unten S. 192 ff. I n unserem Zusammenhang interessiert n u r die Feststellung, daß § 47 V w G O von der jetzt w o h l h. M. „auch" als Rechtsschutzverfahren anerkannt w i r d (vgl. statt aller Bachof, N J W 1968, S. 1067 m. w. N., der sogar von der „ganz herrschenden A n sicht" spricht). 10 I m Schrifttum insbes. Obermayer, DVB1. 1965, S. 625 ff. (632); ähnlich auch Bartlsperger, a. a. O.

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1. Teil: Typologisierung des Konkurrenzverhältnisses

Indes, bereits die oben aufgestellte Arbeitshypothese erweist sich bei näherem Hinsehen als unzutreffend, ebenso wie die gesamte Fragestellung selbst schon i n ihrem Ansatzpunkt verfehlt ist. Denn aus der herkömmlichen Einteilung i n Rechtsschutz- und Beanstandungsverfahren läßt sich ein Argument für oder gegen das Vorliegen einer Verfahrenskonkurrenz jedenfalls nicht herleiten. Dies w i r d dann auch sofort klar, wenn man sich einem möglichen weiteren, gegen die Bejahung eines Konkurrenzverhältnisses ins Felde geführten Bedenken zuwendet; gemeint ist hier der Einwand, daß beiden Verfahrensarten jeweils verschiedene Verfahrensgegenstände — hier V A , dort Rechtsnorm — zugrundelägen. Spätestens an diesem Punkt angelangt sieht man sich nämlich gezwungen, zunächst einmal eine Strukturanalyse des Begriffes Konkurrenz, insbesondere i n seinem Zuschnitt auf das Verfahrensrecht, zu erstellen, u m i h m für die Sache selbst vorzüglich verwendbare Konturen abzugewinnen und damit zugleich die m i t der voreiligen Benutzung eines vagen Schlagwortes für Prämissenklärung und Schlußfolgerung verbundenen Gefahren zu bannen. Beide i m vorigen erwähnten, die Möglichkeit einer Konkurrenz zwischen Anfechtungsklage und verwaltungsgerichtlicher Normenkontrolle i n Frage stellenden „Ansichten" 1 1 gehen vorerst einmal von der richtigen Überlegung aus, daß jede Konkurrenzlage schon begriffslogisch miteinander konkurrierende Gemeinsamkeiten, ein konkurrenzfähiges Gleichgerichte tsein, Reibungsflächen gewissermaßen als sie bedingende, ja sie überhaupt erst ins Licht rückende Faktoren voraussetzt. Weiterhin w i r d man einen bestimmten Intensitätsgrad, einen Qualitätsnachweis solcher Initialmomente fordern müssen, damit sie, nun effektiv genug, juristischem Relevanzdenken genügen können; m i t anderen Worten: nicht irgendeine x-beliebige funktionale Übereinstimmung zweier Elemente i n den jeweiligen Infrastrukturen der Konkurrenzverfahren, sondern nur essentielle, zumindest aber zum Naturale eines Verfahrens gehörende Prinzipien sind geeignet, eine echte Konkurrenzfragestellung zu begründen 12 . Zugleich geben die genannten Kriterien Ausmaß und Begrenzung jedes Konkurrenzgebarens an. Ohne auch hier ins Detail gehen zu müssen, kann immerhin schon soviel gesagt werden, daß der Gegenstand eines Verfahrens als wesentlicher Bestandteil jeder Ver11 Es sind dies keine i n L i t . oder Rspr. vertretenen dezidierten Meinungsäußerungen. Dort findet sich infolge Fehlens jeder klaren Konzeption überhaupt kein Hinweis auf die erkenntnistheoretische Situation. Vgl. auch i m Text S. 264 ff. — „Ansichten" sind demnach solche des advocatus diaboli. 12 So ist es durchaus einleuchtend, daß nicht etwa die Anfechtungs- m i t der Feststellungsklage k o n k u r r i e r t (§43, Abs. 2 VwGO), n u r w e i l i n beiden Verfahren eine mündliche Verhandlung stattfinden oder die Entscheidung durch U r t e i l ergehen kann.

. Kap.: Das Verhältnis im e e r e n Sinne

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fahrensstruktur 1 3 den soeben herausdestillierten Konkurrenzmaximen entspricht. Und jetzt kann auch — gleichsam i n Parenthese — die Beantwortung der eingangs dieser Exkursion i n den erkenntnistheoretischen Bereich gestellten Frage nach der einer Kategorisierung i n Rechtschutz- und Beanstandungsverfahren für die „Entstehungsgeschichte" unserer Konkurrenz zukommenden Bedeutung eingeblendet werden: jene außerhalb der spezifischen Techne eines bestimmten Verfahrens liegenden Einteilungsgesichtspunkte sind nach dem Gesagten zu allgemein, u m auf die Entstehung einer Konkurrenzlage Einfluß nehmen zu können 1 4 ; ihre Aussagekraft erstreckt sich vielmehr nur auf die Lösung von zuvor erkannten Konkurrenzproblemen, insoweit haben sie also eine reine Folgefunktion. Hier allerdings bestimmen sie, wie noch zu zeigen sein wird, die allein entscheidende Weichenstellung für jeden Lösungsversuch. Doch zurück zur Konkurrenzlage. Ihre bislang erst am abstrakten Modell nachgewiesenen Bauelemente gilt es nun i n concreto bei Anfechtungsklage und prinzipaler Normenkontrolle aufzufinden. Dabei ist m i t dem bereits oben angesprochenen Verfahrensgegenstand zu beginnen, da seine Rolle i m Hinblick auf die Entstehungsfrage, wie sich sogleich herausstellen wird, ungleich schwieriger zu ermitteln ist als die der übrigen i n Betracht kommenden Konkurrenzkriterien. Der Grund hierfür liegt darin, daß eine vergleichende Gegenüberstellung der jeweiligen Verfahrensgegenstände beider Prozeßarten auf den ersten Blick m i t der Feststellung ihrer Verschiedenheit enden müßte; denn einmal geht es u m den V A , das andere Mal ist Verfahrensgegenstand 15 eine Rechtsnorm. 18 Bei der Anfechtungs-, Verpflichtungs- oder Feststellungsklage beispielsweise dient der Verfahrensgegenstand (Vorliegen bzw. Begehren eines V A ; Rechtsverhältnis — sieht m a n einmal v o n Ausnahmeerscheinungen [§43, Abs. 2, S. 2 V w G O ] ab u n d hält an dem VA-Erfordernis bei erstgenannten Klagearten fest) als Zulässigkeitsvoraussetzung dieser Klagen. 14 Andernfalls müßten j a sämtliche Rechtsschutz- u n d Beanstandungsverfahren per deflnitionem i n einem Konkurrenzverhältnis stehen. Dies v e r h i n dern aber gerade Faktoren w i e Kreis der Antragsteller, Prüfungsgegenstand, Prüfungsmaßstab u n d verschiedene Entscheidungszuständigkeiten, woraus sich durch U m k e h r u n g des Gedankens mühelos der positiv formulierte Schluß ziehen läßt, daß n u r sie auch eine Konkurrenz begründen können. 15 Dieser ist nicht zu verwechseln m i t dem Streitgegenstand, der, obgleich auch i m Verwaltungsprozeß von zentraler Bedeutung (vgl. zuletzt etwa Lühe, JUS 1967, S. 1 ff.), i n diesem Zusammenhang noch aus der Erörterung ausgeklammert werden kann, da er, w i e i m m e r m a n i h n definieren w i l l , i n engstem Konnex zum Verfahrensgegenstand steht. Beispiel: Ob die Frage der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des angefochtenen V A (nur oder auch) zum Streitgegenstand gehört, ob auch die Frage der Rechtsbetroffenheit des Klägers dazuzurechnen ist, ob n u r der Aufhebungsanspruch (so Bettermann, DVB1. 1953, S. 163 ff. u n d S. 202 f. zum früheren Recht) oder überhaupt k e i n subj. Anfechtungsrecht (so Niese, J Z 1952, S. 355) Streitgegenstand ist, oder ob schließlich wegen § 113 Abs. 1, Satz 1 V w G O die Rechtsfolgebehauptung sow o h l der Rechtswidrigkeit des V A als auch der Rechtsbetroffenheit des K l ä -

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1. Teil: Typologisierung des Konkurrenzverhältnisses

Eine solche Perspektive wäre jedoch zu grob und müßte notwendig jede von der Sache her gebotene Differenzierung außer acht lassen. Denn ebenso wie Teilkongruenzen 18 vermögen auch „mittelbare" Kongruenzen einen Konkurrenzeffekt auszulösen. Dies ist näher zu begründen. Zwei Rechtsphänomene sind dabei von Bedeutung, i n ihrem Schnittpunkt ist die Erklärung der hier so bezeichneten „mittelbaren Kongruenz" zu suchen: das heute 17 zum festen Bestand unseres Prozeßrechts gehörende, die Prüfungstätigkeit jedes Gerichts widerspiegelnde sog. richterliche Prüfungsrecht (Inzidentkontrolle) sowie die sich aus dem Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung 1 8 ergebende Maxime des materiellen Rechts, daß jeder A k t der vollziehenden Gewalt einer gültigen, auf ein formelles Gesetz 19 zurückführenden Ermächtigungsgrundlage bedarf 20 , u m rechtmäßig zu sein, d. h. von der Rechtsordnung anerkannt zu werden. Dazu kommt noch ein dritter, i n der tatsächlichen Verwaltungspraxis begründeter Aspekt, nämlich daß die Vielzahl aller V A auf untergesetzliche Rechtsnormen (Rechtsverordnungen, Satzungen) und hier wiederum auf solche des Landesrechts 21 gestützt wird. Das Zusammenwirken dieser drei Komponenten soll an einem Fallbeispiel kurz erläutert werden: A u f der Rechtsgrundlage einer Gemeindesatzung ergeht ein belastender V A (Regelfall der Verwaltungspraxis), dessen Rechtmäßigkeit der Betroffene m i t dem Hinweis auf die gers (hier wiederum m i t u n d ohne Aufhebungsanspruch) zum Streitgegenstand gehört (vgl. Bachof, J Z 1962, S. 665): i n allen Varianten geht es u m den Verfahrensgegenstand des V A . Nichts anderes k a n n f ü r §47 V w G O gelten; auch hier ist die Rechtsnorm als Gegenstand der Normenkontrolle conditio sine qua non f ü r jede Streitgegenstandsbestimmung, sofern m a n nicht schon an dem Begriff wegen des angeblich der Normenprüfung ermangelnden Streitcharakters Anstoß n i m m t . 18 Bei der i n dem bekannten Streit zur „konkreten" oder „abstrakten" Betrachtungsweise (dazu unten S. 205, F N 262) i m M i t t e l p u n k t stehenden Frage nach einer Konkurrenz zwischen § 47 V w G O u n d A r t . 93, Abs. 1, Nr. 2 G G liegt auch n u r eine Teilkongruenz (hinsichtlich des Prüfungsmaßstabs; bei A r t . 93, Abs. 1, Nr. 2 GG nicht auch ein Landesgesetz) vor. 17 Z u r historischen Entwicklung des sog. richterlichen Prüfungsrechts vgl. Rencky Diss., S. 2 u n d 48 ff. 18 Ausführlich dazu i m zweiten Teil, 2. Kap., 1. Abschn., I. 19 Das seinerseits natürlich wieder m i t der Verfassung übereinstimmen muß. 20 Die Ausdehnung des Gesetzesvorbehaltes auch auf die Leistungsverw a l t u n g u n d das sog. besondere Gewaltverhältnis unter der Herrschaft des GG haben Jesch („Gesetz u n d Verwaltung") und Rupp („Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre") i n ihren grundlegenden Werken überzeugend gefordert. 21 N u r landesrechtliche Rechtsvorschriften unter dem formellen Gesetz sind Prüfungsgegenstand i n §47 V w G O . Diese Begrenzung des Prüfungsgegenstandes ergibt sich aber nicht schon aus dem „,soweit'-Satz..., da h i n sichtlich des Bundesrechts als Prüfungsgegenstand... A r t . 93, Abs. 1, Nr. 2 GG . . . ausschließend eingreifen w ü r d e " (so aber Herzog, BayVBl. 1961, S.371); Herzog übersieht, daß auch untergesetzliches Landesrecht i n A r t . 93, Abs. 1, Nr. 2 GG Prüfungsgegenstand sein kann. Nach seiner Auffassung bliebe den O V G (VGH) nichts mehr zu prüfen übrig.

. Kap.: Das Verhältnis im e e r e n Sinne Ungültigkeit der i h m zugrundeliegenden Satzung bestreitet. I n einem grundsätzlich 22 zulässigen 23 Normenkontrollverfahren gem. § 47 V w G O stellt jetzt das OVG (VGH) i m Falle begründeter Nichtigkeitsrüge m i t allgemeinverbindlicher Wirkung die Ungültigkeit der Gemeindesatzung fest. Andererseits steht nun dem i n seinen Rechten verletzten Bürger nach § 42 VwGO auch die Anfechtungsklage, gerichtet auf Aufhebung des i h n beschwerenden V A , zur Verfügung. Das Verwaltungsgericht muß auch hier die Gültigkeit der von der Behörde als Ermächtigungsgrundlage (Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung) angezogenen Gemeindesatzung prüfen (richterliches Prüfungsrecht), w e i l der Betroffene auch i m Rechtsweg gegen den Normenvollzug die „Rechtswidrigkeit der Norm uneingeschränkt geltend machen kann; das kann er aber nur, wenn und w e i l die Rechtswidrigkeit der Norm auch deren Vollzug rechtswidr i g macht, und das tut sie, w e i l die Rechtswidrigkeit einer Norm zu ihrer Nichtigkeit = Ungültigkeit = Unanwendbarkeit führt. N u r wenn und w e i l die Anwendung einer rechtswidrigen Norm unzulässig ist, kann der Bürger gegen die Anwendung einer Norm m i t der Behauptung gerichtlich vorgehen, die gegen i h n angewandte Norm sei rechtswidrig, und ist er nicht auf die Behauptung beschränkt, daß die Norm i n seinem Einzelfalle falsch angewandt worden sei . . . sondern die Normanwendung auch mit Angriffen auf die Norm selbst bekämpfen.. ." 2 4 . Als Ergebnis kann somit festgehalten werden, daß ein und dieselbe Gemeindesatzung i m verwaltungsgerichtlichen Normenkontrollverfahren (als Hauptfrage und unmittelbarer Verfahrensgegenstand) wie aber auch i m Anfechtungsverfahren (als Nebenfrage und insoweit nur mittelbarer Verfahrensgegenstand) vom Gericht auf ihre Gültigkeit h i n überprüft w i r d ; i n beiden Fällen handelt es sich u m essentielle Verfahrensprinzipien. Die Effektivität dieser Konkurrenz kommt am sichtbarsten darin zum Ausdruck, daß wegen der Allgemeinverbindlichkeit des gültigkeitsverneinenden Beschlusses (§ 47 Satz 4 VwGO) 2 5 das m i t der A n fechtungsklage befaßte Gericht sein Inzidentprüfungsrecht nicht mehr ausüben darf, vielmehr an die Entscheidung des Normenkontrollgerichts gebunden ist, folglich von der Nichtigkeit der Satzung ausgehen und dam i t wiederum zur Begründetheit der Anfechtungsklage gelangen muß; anders ausgedrückt: m i t der Ungültigkeitsfeststellung des OVG ist jedes 22 Ob sich dann als Konsequenz einer festgestellten Konkurrenzlage etwas anderes ergibt, k a n n hier dahinstehen. 23 Es soll hier ein Verstoß der Satzung gegen übergeordnetes Landesrecht angenommen werden, so daß die Voraussetzungen des § 47 V w G O jedenfalls unstreitig vorliegen. 24 Vgl. Bettermann, AöR 86, S. 159 (mit Hervorhebung v o m Verfasser), freilich i n anderem Zusammenhang. 25 I m Gegensatz zu seinem Vorgänger (§ 25, Abs. 2 VGG) beschränkt § 47 V w G O die Allgemeinverbindlichkeit auf den F a l l der Ungültigkeitsfeststellung.

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1. Teil: Typologisierung des Konkurrenzverhältnisses

m i t der Anfechtungsklage angegangene Gericht hinsichtlich der Rechtswidrigkeit des V A wegen Nichtigkeit seiner Rechtsgrundlage präjudiziert. Aber auch und gerade 26 dort, wo der Entscheidung des Gerichts wie i m Falle des gültigkeitsbejahenden Normenkontrollbeschlusses bzw. des stattgebenden oder abweisenden Anfechtungsurteils diese präjudizierende Wirkung fehlt, konkurrieren Normenkontrolle und Anfechtungsklage i m Verfahrensgegenstand i m hier verstandenen weiteren Sinne miteinander. Denn läßt man, wie das die ganz überwiegende Meinung tut 2 7 , beide Verfahrensarten nebeneinander (gleichzeitig oder auch unabhängig von der Reihenfolge zeitlich nacheinander) zu, so äußert sich der Konkurrenzeffekt jetzt darin, daß zwei verschiedene Gerichte, von demselben normbetroffenen Bürger angerufen, ein und dieselbe Rechtsnorm auf ihre Gültigkeit überprüfen und dann gemäß ihrer Rechtsauffassung entscheiden 28 . Damit ist bereits ein erster, wichtiger Orientierungspunkt gewonnen. Um aber von einem Nebeneinander beider Verfahrensarten sprechen zu können, müssen zu der soeben aufgezeigten Konkurrenz i m Verfahrensgegenstand 29 noch weitere Gemeinsamkeiten i n den spezifischen Strukturelementen beider Verfahren hinzutreten. Neben den einfach liegenden Übereinstimmungen i n Verfahrensinitiative 3 0 und Prüfungsumfang 31 26 w e g e n der f ü r die Anfechtungsklage bestehenden Klagefristen w i r d i n aller Regel die Inzidententscheidung vor dem Normenkontrollbeschluß ergehen. 27 Dazu ausführlich m i t Literaturangaben i m fünften Teil, 1. Kap., 1. Abschn. 28 So besonders deutlich etwa Klein, JUS 1963, S.282; BayVGH, U r t . v. 17. 5.1957, V G H n. F. 10, S. 48 u n d v. 22. 3.1963, V G H n. F. 16, S. 27; W. Grundmann, DÖV1960, S. 685; ferner auch Bettermann, AöR 86 (1961), S. 158. Aber auch das B V e r f G scheint prinzipiell i n der „mittelbaren" Kongruenz der Verfahrensgegenstände ein Konkurrenzproblem zu sehen, denn es hat ausgesprochen, solange ein Prozeß v o r einem Gericht schwebe, bestehe grundsätzlich kein Rechtsschutzinteresse f ü r eine Verfassungsbeschwerde gegen eine Norm, deren Verfassungsmäßigkeit i n dem gerichtlichen Verfahren zu prüfen sei (BVerfGE 3, S. 74; vgl. auch E 15, S. 131). Schäfer (in: Staatsbürger und Staatsgewalt, S. 173) spricht i n diesem Zusammenhang von einer „echten K o m petenzkonkurrenz" ; es sei offensichtlich, daß ein solches Nebeneinander zweier Verfahren unerfreulich ist. 29 M i t Bejahung dieser aus einer „mittelbaren" Kongruenz abgeleiteten Konkurrenz i m Verfahrensgegenstand w i r d auch nicht etwa ein verwirrendes, das gesamte Verfassungs- u n d Verwaltungsprozeßrecht überziehendes K o n kurrenzsystem inauguriert. Denn die Verfahren der A r t . 100, Abs. 1, 93 Abs. 1, Nr. 2 GG sowie Organklagen oder Richtervorlagen nach Landesverfassungsrecht (vgl. A r t . 64; 92 BV) k a n n der Anfechtungskläger nicht i n Gang bringen, die Verfassungsbeschwerde nach Bundes- u n d Landesrecht scheidet f ü r eine Konkurrenz wegen ihrer Subsidiaritätsklausel aus. Lediglich soweit nach Landesrecht eine Popularklage vorgesehen ist (vgl. A r t . 98, S. 4 BV) wäre eine, allerdings durch den einzigen Prüfungsmaßstab (nur Landesgrundrechte) i n ihrer Effektivität sehr beschnittene Konkurrenz m i t der Anfechtungsklage denkbar. 30 Das Verfahren der §§42 u n d 47 V w G O können die gleichen Personen einleiten, da die Nachteilklausel i n § 47 V w G O jedenfalls nicht höhere A n f o r -

. Kap.: Das Verhältnis im e e r e n Sinne

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bereiten jedoch auch die noch verbleibenden Kriterien wie Entscheidungswirkung und Prüfungsmaßstab keine sonderlichen Schwierigkeiten. Daß nämlich die Rechtskraftwirkung bei Anfechtungsklage und Normenkontrolle der Annahme einer Konkurrenz nicht entgegensteht, wurde soeben gesagt. Was endlich den Prüfungsmaßstab anbelangt, so reicht es zur Bejahung einer Konkurrenzlage bereits aus, wenn beide Verfahren auch nur eine Maßstabsnorm gemeinsam haben 32 ; das ist aber zumindest das unterverfassungsrechtliche Landesrecht. Nach alldem dürften also an der grundsätzlichen Möglichkeit einer „kumulativen" Konkurrenz von Anfechtungsklage und verwaltungsgerichtlicher Normenkontrolle keine Zweifel mehr bestehen 33 . Dabei ist aber stets zu beachten, daß ihrem Wirkungsbereich durch die Konkurrenzkriterien des Prüfungsinhalts und des Prüfungsmaßstabs i m Verfahren des § 47 VwGO Grenzen gesetzt sind 34 . Die prozeßrechtlichen Folgen dieser kumulativen Konkurrenz fallen nun je nach der rechtsdogmatischen Qualifizierung des § 47 VwGO als Rechtsschutz- oder als Beanstandungsveriahren unterschiedlich aus; denn i n anderem Zusammenhang ist zutreffend die These aufgestellt und begründet worden, daß diese beiden Verfahrensfunktionen nicht miteinander kollidieren (wohl aber konkurrieren) und sich folglich auch nicht gegenseitig ausschließen35 können. Diese entscheidende Erkenntnis rückt jetzt i n den Mittelpunkt unserer ersten Variante der Konkurrenzproblematik und bestimmt allein deren Lösung; wo sie fehlt oder auch nur i n ihrer Bedeutung für Analyse und Ergebnis des Konkurrenzgedankens verkannt wird, da muß schon beinahe zwangsläufig, wie Schriftt u m und Judikatur zu diesem Fragenkreis hinreichend beweisen 38 , jede derungen stellt als § 42, Abs. 2 V w G O . Vgl. statt aller V G H Mannheim, Beschl. v. 22. 7.1966, DVB1.1967, S. 385. Eingehend unten S. 167 f., 225 ff. 81 Prüfungsumfang ist hier w i e dort (nur) die Rechtmäßigkeit der Rechtsnorm. Vgl. etwa O V G Münster, Urt. v. 4.7.1956 OVGE 11, S. 147; B V e r w G , Urt. v. 9. 5.1958, B V e r w G E 7, S. 32 zur Ermächtigungsgrundlage eines V A u n d V G H Bad.-Württ., Beschl. v. 7. 5.1952, E S V G H 1 , S. 101 zur Normenkontrolle. S2 Sollte sich erweisen, daß auch Bundesrecht und das GG einschließlich der Grundrechte Prüfungsmaßstab i n §47 V w G O sind (vgl. dazu i m d r i t t e n Teil, 3. Kap., II., 5), so hat auch das wiederum n u r auf die Effektivität der bestehenden Konkurrenz Einfluß. 33 Die schärfste Erfassung der Konkurrenzfragestellung findet sich, soweit ersichtlich, noch bei v. Kupsch (Diss., S. 244/245), w e n n er ausführt: „Der i n dividuelle Rechtsschutzcharakter des verw. ger. NK-Verfahrens zeigt sich aber auch dann, w e n n — wegen Vorliegen eines V A — m i t i h m die Anfechtungs Verpflichtungs- u n d Feststellungsklage konkurrieren (Hervorhebung v o m Verf.). Es folgen noch einige vage Andeutungen, allerdings w a r auch v o m Thema her gar nicht mehr beabsichtigt. 34 Vgl. S. 22, F N 5 bzw. F N 32 oben. 35 So f ü r das Verhältnis von A r t . 93, Abs. 1, Nr. 2 u n d 19, Abs. 4 GG v o r allem Bettermann, AöR 86 (1961, S. 154f.); w i e er Bachof, AöR 86, S. 187; Dürig i n Maunz-Dürig, GG, A r t . 19, Abs. 4, Rdnr. 18; Herzog, BayVBl. 1961, S. 371; Renck, DÖV1964, S. 4 m i t A n m . 50 u n d Diss., S. 78, jeweils m. w. N. 38 Vgl. i m fünften Teil, 1. Kap., 1. Abschn.

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1. Teil: Typologisierung des Konkurrenzverhältnisses

klare Konzeption ausbleiben. Denn nur jene Erkenntnis weitet erst den Blick für die unliebsamen prozessualen Konsequenzen, die sich bei dem Verständnis des § 47 V w G O als einer objektiven, m i t der anerkannt spezifischen Rechtsschutzfunktion des § 42 VwGO nicht kollisionsfähigen Beanstandungsverfahrens aus dem uneingeschränkten Nebeneinander beider Verfahrensinstitute ergeben; ebenso wie sie umgekehrt i n der dogmatischen Einordnung des §47 VwGO als Rechtsschutzverfahren die Möglichkeit bereits selbst aufzeigt, Anfechtungsklage und verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle i m Bereich der kumulativen Konkurrenz der ungeschriebenen Kollisionsregel i n Gestalt eines noch aufzufindenden gemeinsamen Rechtsschutzkorrektivs zu unterstellen 37 . Jene gerade erwähnten und i n der parallelen Zulässigkeit beider konkurrierenden Verfahrensarten begründeten prozessualen Ungereimtheiten mögen zwar noch hingenommen werden, soweit sich die Entscheidungen beider Gerichte decken; denn hier w i r d man Bedenken überhaupt nur unter prozeßökonomischen Gesichtspunkten haben können. Das ist der Fall, wenn: das m i t der Anfechtungsklage befaßte Inzidentgericht i m Instanzenzug wegen Bejahung der Normgültigkeit die Klage als unbegründet abweist und das OVG i n seinem Normenkontrollbeschluß zur Gültigkeit der direkt angegriffenen Ermächtigungsnorm gelangt; erst das Inzidentgericht und dann das Normenkontrollgericht wegen Verneinung der Normgültigkeit dem Klage- bzw. Antragsbegehren des Normverletzten stattgeben; das m i t der Anfechtungsklage angegangene Gericht i n unmittelbarer oder entsprechender Anwendung des § 94 VwGO das bei i h m anhängige Verfahren aussetzt 38 . Als mißlicher für den Betroffenen und dem ohnehin nicht sehr ausgeprägten Vertrauen des Rechtsgenossen i n die Justiz abträglich muß jetzt aber die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen gewertet werden, zumal wenn sie gegenüber derselben Person ergehen. Diese Situation kann eintreten, wenn das Inzidentgericht die Normgültigkeit verneint und dem Kläger ein obsiegendes Urteil zuspricht, das vom Kläger oder Beklagten angerufene OVG aber i m Anschluß hieran die Gültigkeit der Rechtsvorschrift bejaht; ist die Berufungsfrist noch nicht verstrichen, so w i r d der i m Inzidentprozeß unterlegene Beteiligte nun erst Recht i n der Hoffnung auf die Autorität und Tatbestandswirkung des Normenkontrollerkenntnisses ein Rechtsmittel einlegen; dabei mehren sich seine Erfolgsaussichten u. U. dann, wenn das OVG i n dem Rufe steht, daß die Rechtsprechung seiner einzelnen Senate i m wesentlichen übereinzustimmen pflegt 39 — ganz zu schweigen von der Möglichkeit, daß 37

Dazu i m fünften Teil, 1. Kap., 1. Abschn., I., 1., a). Vgl. noch später S. 289, F N 87. 89 Allgemein zum „Nebeneinanderher des J u d i z i e r e n s . . . f ü r ein Gericht" etwa Bachof, DÖV1964, S. 9. 38

. Kap.: Das Verhältnis im e e r e n Sinne

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nach dem Geschäftsverteilungsplan des OVG Berufungs- und Normenkontrollsenat m i t einem oder gar mehreren gleichen Richtern besetzt sind; durch diesen Prozeßausgang kann der Anfechtungskläger wiederum gezwungen sein, m i t der Revision zu seinem behaupteten Recht zu kommen. Ist die Berufungsfrist dagegen abgelaufen, so bleibt es bei jener für den Beklagten wenig befriedigenden Widersprüchlichkeit. Die volle Ausschöpfung des Instanzenzuges ist zwar auch sonst nicht selten; doch dann haben widersprechende Erkenntnisse innerhalb des Instanzenzuges niemals gleichzeitig nebeneinander Bestand, da das Rechtsmittelgericht das angefochtene Urteil entweder aufheben oder bestätigen muß. Denkbar ist weiter der umgekehrte Fall, daß das Inzidentgericht die Gültigkeit der Ermächtigungsnorm bejaht, das OVG sie dagegen verneint; die Beseitigung bzw. Milderung dieses Widerspruchs bei A b lauf der Rechtsmittelfristen ließe sich hier nur durch eine großzügige (deswegen aber noch sinnvolle) Interpretation des Rechtskraftbegriffes 40 oder die analoge Anwendung der §§79 Abs. 2 BVerfGG, 183 Satz 2 V w G O 4 1 erreichen. Die Fallgestaltung schließlich, daß das OVG zuerst entscheidet und später eine abweichende Inzidententscheidung ergeht, kann angesichts der Verfahrensdauer und der Klagefristen einerseits, der Tatbestandsw i r k u n g des gültigkeitsbejahenden Normenkontrollbeschlusses andererseits, außer Betracht bleiben. Führt man sich nun alle diese, noch nicht i n allen Varianten durchgespielten Konsequenzen einer Sicht des § 47 VwGO als objektives Beanstandungsverfahren einmal deutlich vor Augen, dann erscheint die Frage berechtigt, ob diese Schwierigkeiten denn tatsächlich nicht zu umgehen sind. Die Suche nach einem Ausweg liegt u m so näher, als § 47 VwGO — wenn auch meistens nicht i n klarer Scheidung der Primärund Sekundärfunktionen des Rechts 42 — i n der neueren Rechtsprechung und Lehre mehr und mehr den Charakter eines gegen die Norm gerichteten Rechtsschutzverfahrens annimmt 4 3 . Die Frage der Praktikabilität einer Rechtsansicht ist aber nicht nur allgemein bei der Behandlung prozessualer Fragen 44 , sondern namentlich immer dann von besonderer Bedeutung, wenn die Interpretation mehrere Möglichkeiten offenläßt; denn — u m z. B. m i t Bachof 5 zu sprechen — die Jurisprudenz ist nun einmal eine eminent „praktische" Wissenschaft, die neben der primären 40 I n dieser Richtung zum Umfang der Rechtskraft bei Brohm, Rechtsschutz, S. 87 f. u n d Schumann, AöR 88 (1963, S. 342). 41 Ausführlich dazu i m fünften T e i l S. 276 ff., 289. 42 Vgl. dazu i m d r i t t e n Teil, 3. Kap., I., 3. 43 Vorerst n u r statt vieler G.Babel, Diss., S. 28/29; i m einzelnen dann weiter unten i m d r i t t e n Teil, 3. Kap., I., 1. 44 Vgl. Schumann, a. a. O., S. 336. 45 AöR 87 (1962), S. 5; ferner ders., D Ö V 1964, S. 11.

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von Engelhardt

1. Teil: Typologisierung des Konkurrenzverhältnisses Aufgabe des Dienstes an der Gerechtigkeit eine Ordnungsfunktion hat und daher das Ergebnis ihrer Erwägungen nie aus den Augen verlieren darf. Das ist nun aber auch nicht mißzuverstehen. Nicht etwa nur jener Praktikabilitätsgedanke steht hinter dem i n dieser Arbeit unternommenen Versuch, der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle des § 47 VwGO ein primärfunktioniertes Rechtsschutzkorsett einzuziehen; eine solche Argumentation vermöchte auch ihr Ergebnis nicht zu tragen. Vielmehr zwingen gewichtigere Erwägungen m i t ganz anderem Karatgehalt zur rechtsdogmatischen Qualifizierung des § 47 VwGO als individuelles Rechtsschutzverfahren. Von da her ist dann das Konkurrenzverhältnis neu zu überdenken.

I. F a l l g r u p p e V A auf der Ermächtigungsgrundlage einer vollzugsunfähigen — vollzugsfähigen — vollzugsbedürftigen Rechtsnorm ergangen M i t dem Nachweis der kumulativen Konkurrenz ist der Weg frei für die Untersuchung ihres Anwendungsbereiches. Die Notwendigkeit einer weiteren Typologisierung ergibt sich aus der erst allmählich i m Vordringen begriffenen Erkenntnis, daß nicht jede Rechtsnorm zur Entfaltung ihrer Rechtserheblichkeit auf einen Vollzugsakt angewiesen ist 4 6 , sei es, daß ein selbständiger Anwendungsakt mangels verbleibender Regelungswirkung überhaupt ausgeschlossen ist (vollzugsunfähige Normen); sei es, daß nach gesetzlicher Regelung oder Verwaltungspraxis zwar ein Anwendungsakt möglich oder auch üblich ist, dieser jedoch kein selbständiges Entscheidungsmoment und damit keine eigenständige Beschwerde mehr enthält (vollzugsfähige Normen). Die gegenteilige Auffassung würde der heutigen Rechtswirklichkeit nicht mehr gerecht, wie sie zur Genüge an einer Verwaltungspraxis abzulesen ist, die sich i n zunehmendem Maße der verwaltungsnahen und auch durchaus sachgerechten 4 7 Verwaltungsnorm m i t „unmittelbarer Vollzugswirkung" 4 8 zur Wahrnehmung ihrer vielgestaltigen Aufgaben bedient. 46

Vgl. statt aller Obermayer, DVB1.1965, S. 627. M a n denke n u r an das sog. Maßnahmegesetz, das aus der heutigen Gesetzgebungspraxis u n d hier vor allem i m Wirtschaftsverwaltungsrecht k a u m mehr wegzudenken ist (vgl. etwa Lerche, DÖV 1961, S. 489). Die zeitweilig intensiv geführte Diskussion u m seine Zulässigkeit hatte i m wesentlichen einen verfassungsrechtlichen Hintergrund. Vgl. allgemein zu diesem Problemkreis Menger u n d Wehrhahn (Mitbericht), Das Gesetz als N o r m und Maßnahme, W D S t R L 15 (1957), S. 3 ff.; Huber, Maßnahmegesetz, passim; Forsthoff, DVB1.1957, S. 113. 48 „Unmittelbar" bedeutet hier also, daß die N o r m ihren Vollzug bereits i n sich trägt, demnach keines sie konkretisierenden Anwendungsakts ( = V A ) mehr fähig oder auch n u r bedürftig ist. 47

1. Kap.: Das Verhältnis im engeren Sinne

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Einer dritten, nach dem K r i t e r i u m der Vollzugswirkung zu bildenden Normengruppe unterfallen schließlich solche Rechtsnormen, bei denen zum Zwecke ihrer Individualisierung noch ein besonderer Anwendungsa k t h i n z u t r e t e n m u ß (vollzugsbedürftige

Normen).

A u f diese Einteilung und die sich hieraus insbesondere für die Frage der materiellrechtlichen Betroffenheit und des prozessualen Rechtsschutzes ergebenden Konsequenzen ist noch an anderer Stelle ausführlicher einzugehen. I m jetzigen Zusammenhang ist deshalb nur die Feststellung von Interesse, daß diese Normenkategorisierung nach der jeweiligen Vollzugsintensität, wie i m folgenden noch an Hand konkreter Fragestellungen darzulegen ist, trotz des für die kumulative Konkurrenz typischen und bei allen drei Gruppen gleichliegenden Erlasses eines V A Bedeutung hat. 1. Erste Untergruppe: V A noch nicht unanfechtbar

Wer — apodiktisch oder auch u m eine rechtsdogmatische Begründung bemüht — § 47 VwGO ausschließlich oder zumindest „auch" als Rechtsschutzverfahren qualifiziert, sieht sich angesichts der m i t dem Zusammenspiel von materiellrechtlichen (Gesetzmäßigkeitsprinzip) und prozeßrechtlichen (richterliches Prüfungsrecht) Faktoren erklärten Verknüpfung des V A m i t der i h m zugrundeliegenden Ermächtigungsnorm zwangsläufig vor die Frage gestellt, welche Rechtsbehelfe er dem durch V A und Norm i n seiner Rechtsposition 49 Betroffenen an die Hand geben w i l l : nur die Anfechtungsklage, nur die verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle oder aber beide Verfahren nebeneinander? Die Beantwortung dieser Frage muß von verschiedenen Kriterien hängig sein.

ab-

Eine erste Verschiedenheit wurde schon m i t der Kategorisierung aller Rechtsnormen nach ihrer Vollzugsintensität genannt. So kann es doch für den Rechtsschutz nicht gleich sein, ob der auf einer vollzugsunfähigen Norm fußende Einzelakt infolge Fehlens einer Regelungswirkung vielleicht gar kein V A ist, oder aber, wenn man i h m die Verwaltungsakteigenschaft nicht abzusprechen geneigt ist, ob dieselbe auch von i h m ausgegangene Belastung nach erfolgreicher Anfechtungsklage i n Gestalt der Der Gegensatz ist die Verwaltungsnorm m i t „mittelbarer Vollzugswirkung", die zu ihrer Individualisierung noch eines Anwendungsakts bedarf und insoweit n u r einen den Vollzug bindenden Ermächtigungsrahmen darstellt. M i t dieser Terminologie ist gleichzeitig der Versuch unternommen, an Stelle des von Bartlsperger (DVB1. 1967, S. 368) für die beiden erstgenannten N o r m gruppen eingeführten Begriffe der „Vollzugsnormen" (den er allerdings selbst nicht f ü r ganz glücklich gewählt hält, „da auch mittelbar wirkende Normen noch einmal vollzogen werden können", a. a. O., A n m . 106) einen zwar weniger kürzelhaften, dafür aber mehr differenzierenden Ausdruck zu setzen. 49 Z u ihrer Bestimmung vgl. i m zweiten Teil, 3. Abschn., I., 2.

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1. Teil: Typologisierung des Konkurrenzverhältnisses vollzugsunfähigen Rechtsnorm weiter andauert; ein Gedanke übrigens, der umgekehrt genauso gilt. Ganz ähnlich die Fragestellung bei der vollzugsfähigen Norm; hier ist zwar eine Normkonkretisierung durch einen materiellen (besser: materialen) V A erfolgt, aber nicht anders liegt es i m Falle des auf eine vollzugsbedürftige Rechtsnorm gestützten V A . Andererseits scheint doch bei jener i m Gegensatz zu dieser die Belastung bereits vorweggenommen angelegt zu sein. Welcher Gruppe soll man also die vollzugsfähige Norm i m Hinblick auf ihre prozessuale Behandlung zuschlagen? Oder verlangen ihre Besonderheiten gar auch eine gesonderte Differenzierung? Doch bei diesem einen Aspekt bleibt es ja nicht. Weitere Fragen drängen nach. Läßt man, ganz allgemein betrachtet, nur das Normenkontrollverfahren zu, wie steht es dann m i t dem Schicksal (Vollstreckbarkeit; Bestandskraft) des VA? Und wie ist es um den vorläufigen Rechtsschutz, ja überhaupt m i t der für ein Rechtsschutzverfahren spezifischen Verfahrensausgestaltung (Rücknahme, Verzicht, Fristen usw.) bestellt? Schließlich ist da noch der Wortlaut des § 42 VwGO, wonach der eine Rechtsverletzung geltend machende Kläger gegen einen belastenden V A Anfechtungsklage erheben darf; eine Subsidiarität ist nirgends ersichtlich. Das gilt aber ebenso für die andere denkbare Lösung, nämlich nur die A n fechtungsklage für zulässig zu erachten; der Wortlaut des § 47 VwGO ( „ . . . Anwendung der Vorschrift einen Nachteil erlitten...") scheint doch eine eindeutige Sprache zu sprechen. Auch führt das obsiegende Anfechtungsurteil anders als der gültigkeitsverneinende Beschluß des § 47 VwGO lediglich zur Nichtanwendung der Norm i m Einzelfall, nicht aber — weitergehend — zu ihrer grundsätzlichen Eliminierung aus dem gesetzten Recht. Die theoretisch auch hier noch verbleibende letzte Möglichkeit, die kumulative Konkurrenz zu bewältigen, indem Normenkontrolle und Anfechtungsklage dem Rechtsschutzsuchenden nebeneinander zur Verfügung stehen sollen, läuft nicht nur dem oben skizzierten Ausgangspunkt der Praktikabilität zuwider, sondern läßt sich vor allem dogmatisch einwandfrei über ein noch näher zu präzisierendes Rechtsschutzbedürfniskorrektiv ausscheiden. Der Zusammenhang dieser letzten Erwägung m i t der i m vorigen aufgezeigten Lösungsalternative liegt auf der Hand; denn abgesehen vom jeweiligen Wortlaut der §§ 42 und 47 VwGO könnte das Rechtsschutzinteresse für eines der beiden Verfahren immer nur dann verneint werden, wenn die als zulässig erkannte Prozeßart dem Erfordernis eines effektiven Rechtsschutzes als Postulat des A r t . 19 Abs. 4 GG 5 0 i n vollem Umfang entsprechen würde. 50 Vgl. etwa O V G Münster, Urt. v. 10.9.1957, OVGE 13, S. 8; BayVGH, U r t . v. 28. 2.1966, VerwRspr. 18 (1967), S. 496 f.

. Kap.: Das Verhältnis i m e e r e n Sinne

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2. Zweite Untergruppe: V A ist unanfechtbar U n a n f e c h t b a r ist e i n V A d a n n , w e n n die gesetzlich vorgesehenen, nach u n t e r s c h i e d l i c h e n G e s i c h t s p u n k t e n ausgestalteten K l a g e f r i s t e n 5 1 (§§ 74, 76 V w G O ) v e r s ä u m t w o r d e n sind. I n diesem F a l l f e h l t es a n e i n e r z w i n g e n d e n Sachentscheidungsvoraussetzung, so daß die A n f e c h t u n g s k l a g e d u r c h V o r b e s c h e i d o d e r 5 2 P r o z e ß u r t e i l als u n z u l ä s s i g a b z u w e i s e n i s t 5 3 ; d a b e i soll e i n m a l v o n B e s o n d e r h e i t e n w i e die W i e d e r e i n s e t z u n g i n d e n v o r i gen S t a n d (§§ 60, 70 A b s . 2 V w G O ) u n d die i n d e r Rechtsprechung m e h r u n d m e h r anzutreffende Tendenz, die B e d e u t u n g der K l a g e f r i s t z u u m gehen 5 4 , abgesehen w e r d e n 5 5 . B e v o r n u n i m f o l g e n d e n die A k t u a l i t ä t d e r K o n k u r r e n z f r a g e s t e l l u n g auch i m F a l l e d e r U n a n f e c h t b a r k e i t des V A n a c h z u w e i s e n ist, seien noch zwei Hervorhebungen vorangestellt. D a die A n f e c h t u n g s k l a g e als zulässiger Rechtsbehelf v o n v o r n h e r e i n ausscheidet, k a n n es d e m n a c h i n h a l t l i c h n u r u m die F r a g e d e r Z u l ä s s i g k e i t der p r i n z i p a l e n N o r m e n k o n t r o l l e u n d 5 8 d e r W i r k u n g i h r e s g ü l t i g 51

Das f ü r die Anfechtungsklage vorgeschriebene Vorverfahren (§§68 ff. VwGO) k a n n bis zum A b l a u f der Klagefrist nachgeholt werden (vgl. Ule, V e r waltungsprozeßrecht, §23 I I , S. 79; anders noch die frühere Rechtsprechung des O V G Münster, vgl. z. B. Beschl. v. 13.12.1955, DVB1. 1956, S. 309, wonach bei Nichteinhaltung des Vorverfahrens die Klage als unzulässig abgewiesen wurde). Z u r umstrittenen Frage, ob ein stillschweigender Widerspruchsbescheid i m Wege der Klageeinlassung zulässig ist, vgl. z. B. BVerwG, Urt. v. 18.12.1959, N J W 1960, S. 883 u n d U r t . v. 15. 5.1964, B V e r w G E 18, S. 300 f. einerseits, BSG, Urt. v. 18.2.1964, BSGE 20, S. 199 f.; Ule, a. a. O., andererseits. 52 Behauptet der Kläger aber, die Behörde habe zu Unrecht Fristversäumnis angenommen, so k o m m t n u r dann ein Vorbescheid i n Betracht, falls der Kläger keine sachlichen Gründe f ü r seine Behauptung v o r b r i n g t ; u. U. ist auch der Kläger nach § 86, Abs. 3 V w G O auf die Möglichkeit hinzuweisen, Wiedereinsetzung (§§ 60, 70, Abs. 2 VwGO) zu beantragen. So Eyermann-Fröhler, VwGO, § 84, Rdnr. 3. 53 Ebenso w i e bei der potentiellen K . k o m m t auch hier eine Anfechtungsklage von vornherein nicht i n Frage. Während aber die potentielle K . das „Vorfeld" der k u m u l a t i v e n K . erfaßt, ist hier ein V A bereits ergangen, die Phase der k u m u l a t i v e n K . durchlaufen und n u r ein Rechtsbehelf infolge Fehlens einer Sachentscheidungsvoraussetzung der an sich nach dem Verfahrensgegenstand zulässigen Prozeßart ausgeschlossen. 54 Die „höchst fragwürdige Methode" (Rupp, Grundfragen, S. 252; ders. auch zum folgenden) besteht darin, die zwar formell noch beibehaltene Klagefrist nicht mehr als Ausschlußfrist anzusehen u n d dem Betroffenen bei U n anfechtbarkeit eines V A wegen Fristablaufs gleichwohl ein klagefähiges subjektives Recht auf Rücknahme des rechtswidrigen V A einzuräumen. Dann ist aber die Klagefrist sinnlos geworden u n d v o n einer v o m Gesetz offenbar intendierten Unanfechtbarkeit u n d Unabänderbarkeit eines V A k a n n nicht mehr gut gesprochen werden. — Z u diesem Fragenkreis vgl. außer Rupp, a. a. O., noch B V e r w G (Urt. v. 17.11.1961, DVB1. 1962, S. 109), das ausdrücklich eine Entscheidung zu diesem Fristenproblem ankündigt, sowie Menger, V e r w Arch 53 (1962), S. 281 u n d 54 (1963), S. 89; Bachof, J Z 1962, S. 748 f., 918, jeweils m i t umfangreichen Nachweisen. 55 Die Fragestellung wäre die gleiche wie bei der k u m u l a t i v e n Konkurrenz. r>6 Vgl. die folgende Spezifizierung i m Text.

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1. Teil: Typologisierung des Konkurrenzverhältnisses

keitsverneinenden Beschlusses auf die Bestandskraft und Vollstreckbarkeit des unanfechtbaren V A gehen. Z u m anderen darf es für die Beantwortung der letzteren Frage nicht auf die rechtsdogmatische Qualifizierung des § 47 V w G O als Rechtsschutz- oder Beanstandungsverfahren ankommen; denn die W i r k u n g der gültigkeitsverneinenden Normenkontrollentscheidung auf den unanfechtbaren V A ergibt sich lediglich aus der materiellrechtlichen Technizität des Gesetzmäßigkeitsprinzips i n seiner subjektiven Komponente 57 , i m Verhältnis zu der die Verfahrenskriterien Beanstandung und Rechtsschutz zur rechtlich bedeutungslosen Motivation herabsinken müssen 58 . Doch zurück zum Wirkungsbereich dieser Konkurrenzfragestellung. Ausgehend von den zuvor skizzierten Lösungsmöglichkeiten bei der kumulativen Konkurrenz bietet sich folgendes Bild: a) Läßt man — generell für alle Normenarten oder auch speziell für die eine oder andere — nur die verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle zu, dann kommt es infolge der i n der Gerichtspraxis üblichen langwierigen 5 9 Verfahrensdauer ausnahmslos zur Unanfechtbarkeit des V A . Damit steht man vor der Schwierigkeit, den Antragsteller vor den rechtlichen Auswirkungen des auf die Norm gestützten belastenden V A zu schützen, da jede Konkurrenzlösung an dem durch A r t . 19 Abs. 4 GG begründeten Erfordernis eines effektiven Rechtsschutzes orientiert sein muß. Solche aus der Unanfechtbarkeit resultierenden, für den Antragsteller negative Folgen sind einmal die Bestandskraft 6 0 , vor allem 6 1 aber die Vollstreckbarkeit 6 2 des V A . 57

Dazu i m zweiten Teil, 2. Kap., 1. Abschn., I. Vgl. etwa die Regelungen der §§ 79, Abs. 2 BVerfGG, 183 V w G O , die jedenfalls nicht auf diese Einteilungskriterien abstellen. Näheres später. 59 Was nicht zuletzt damit zu erklären ist, daß eine mündliche Verhandlung nicht erforderlich ist (§ 101, Abs. 3 VwGO). 60 Z u diesem Begriff ausführlich Rönnebeck, Diss., S. 36 ff., m. w . N.; aus der Rspr. noch BSozG, Urt. v. 27. 9.1961, BSozGE 15, S. 118 ff. (121 f.) u n d Urt. V. 21. 9.1962, BSozGE 18, S. 22 ff. (26). 61 Dem Betroffenen muß i n erster L i n i e daran gelegen sein, erst einmal die Vollstreckung aus dem unanfechtbaren V A abzuwenden, da eine spätere Rückforderung der i m Zuge der Vollstreckung erbrachten Leistung i n den seltensten Fällen möglich sein w i r d (für einen öff.-rechtl. Erstattungsanspruch ist „causa" der bestandskräftige V A , i m übrigen sei ohne nähere Begründung auf die Bestimmung des § 79, Abs. 2, S. 4 BVerfGG hingewiesen). Demgegenüber w i r k t sich die Bestandskraft eines unanfechtbaren rechtswidrigen V A w e i t weniger gewichtig auf die Rechtsposition des Adressaten aus; dies gilt vornehmlich f ü r den V A ohne Dauerwirkung, bei dem also die von i h m ausgehende Beschwer m i t seinem einmaligen Vollzug endigt. Insbesondere aber w i r d die Bestandskraft i n vielen Fällen durchbrochen oder doch beeinträchtigt. Dazu eingehend später. 62 Daß die Vollstreckbarkeit grundsätzlich m i t der Bekanntgabe des V A beginnen soll (so Haueisen, D Ö V 1961, S. 125), ist jedenfalls nicht den V e r waltungsvollstreckungsgesetzen zu entnehmen, die i n aller Regel die V o l l streckbarkeit erst m i t der Unanfechtbarkeit des V A einsetzen lassen (vgl. etwa A r t . 19, Abs. 1, Nr. 1 B a y V e r w Z V G ; § 6, Abs. 1 V w V G ) . 58

. Kap.: Das Verhältnis im e e r e n Sinne

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Sieht man sich hier nicht i n der Lage, dem Antragsteller das m i t dem Unanfechtbarwerden des V A verbundene Risiko durch noch aufzufindende, i n ihrer Anwendung auf die verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle gesicherte Verfahrensinstitute 63 abzunehmen, so ist jedenfalls wegen A r t . 19 Abs. 4 GG nicht i m entferntesten daran zu denken, dem so i n seinen Rechten verletzten Bürger etwa m i t der Begründung des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses den Weg zum Verwaltungsgericht zu verwehren, wo er m i t der alle diese Probleme natürlich vermeidenden Anfechtungsklage den allein ausreichenden Rechtsschutz gewährt bekommt. Darüber also muß man sich zuvörderst i m klaren sein; alle weiteren, dieser Konkurrenzlage gewidmeten Überlegungen sind demgegenüber von zweitrangiger Bedeutung. b) Fällt dagegen die Entscheidung zugunsten der Anfechtungsklage als allein zulässigem Rechtsbehelf aus, so müssen bereits Zweifel an der Zulässigkeit der Normenkontrolle bestehen, und zwar aus den beiden unterschiedlichen Aspekten, daß zunächst einmal schon fraglich ist, ob dem Anfechtungskläger, der durch sein Verschulden 84 die Klagefrist versäumt hat, nun so ohne weiteres die prinzipale Normenkontrolle des § 47 VwGO offenstehen soll; außerdem wäre aber auch hier wiederum das Rechtsschutzbedürfnis für § 47 VwGO nur dann zu bejahen, wenn man dem gültigkeitsverneinenden Beschluß eine so weitreichende Wirkung zumessen wollte, daß er bei noch nicht erfolgter Vollstreckung (Ausnahmefall 85 ) diese hindern, darüber hinaus aber insbesondere nach Beendigung der Vollstreckung (Regelfall) diese rückgängig machen würde. Zusammenfassend kann also festgestellt werden, daß auch aus der Unanfechtbarkeit des V A eine Konkurrenzlage entsteht oder genauer: einer vorher bestehenden Konkurrenzfragestellung eigene Akzente verliehen werden. Ob und bejahendenfalls inwieweit die Unanfechtbarkeit des V A auch bei den bisher noch nicht behandelten Konkurrenzformen der alternati63 Z u denken ist hier an die naheliegenden Regelungen der §§ 123 V w G O einerseits (d. h. bis zur Normenkontrollentscheidung), 79 Abs. 2 BVerfGG, 183 V w G O i. V . m . 767ff. ZPO andererseits (d.h. nach Erlaß des gültigkeitsverneinenden Beschlusses). — Einzelheiten dann i m fünften Teil. 64 Verschuldet ist die Versäumung der Klagefrist dann, w e n n der Beteiligte diejenige Sorgfalt außer acht gelassen hat, die f ü r einen gewissenhaften u n d sachgemäß Prozeßführenden geboten u n d i h m nach den gesamten U m ständen zumutbar ist. (Vgl. Eyermann-Fröhler, V w G O , § 60, Rdnr. unter H i n weis auf die Rspr. des B V e r w G u. des BayVGH.) 65 Es muß davon ausgegangen werden, daß die Vollstreckungsbehörde i m Zeitpunkt der Unanfechtbarkeit des V A m i t der Vollstreckung beginnt u n d auch vor Erlaß eines etwaigen gültigkeitsverneinenden Normenkontrollbeschlusses die letzte Vollstreckungshandlung vorgenommen hat.

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1. T e i l : Typologisierung des Konkurrenzverhältnisses

v e n u n d p o t e n t i e l l e n K o n k u r r e n z eine R o l l e spielt, i s t d a n n i m j e w e i l i g e n Z u s a m m e n h a n g noch z u k l ä r e n .

Zweiter

Abschnitt

Divergenz 66 zwischen Form und Inhalt einer behördlichen Maßnahme (sog. a l t e r n a t i v e Konkurrenz) I m Gegensatz z u r k u m u l a t i v e n K o n k u r r e n z , f ü r die das E r g e h e n v o n zwei, d u r c h die m a t e r i e l l r e c h t l i c h e R e l a t i o n E r m ä c h t i g u n g s g r u n d l a g e — V o l l z u g s a k t m i t e i n a n d e r v e r b u n d e n e n , d e n Rechtskreis desselben A d r e s s a t e n b e r ü h r e n d e n R e c h t s a k t e n als w e s e n s m ä ß i g h e r a u s g e a r b e i t e t w e r d e n k o n n t e , erscheint b e i d e m i m f o l g e n d e n z u besprechenden ander e n U n t e r f a l l der aktuellen K o n k u r r e n z i m m e r n u r eine67 behördliche M a ß n a h m e , d e r e n n o t w e n d i g e rechtsdogmatische E i n o r d n u n g i n das v o m T y p e n d u a l i s m u s R e c h t s n o r m — V A entscheidend geprägte S y s t e m der Verwaltungshandlungen 68 lediglich infolge jener Divergenz problematisch ist. D a m i t i s t z u g l e i c h auch die T r e n n u n g s l i n i e z u r p o t e n t i e l l e n K o n k u r r e n z gezogen, b e i d e r z w a r auch n u r ein Rechtsakt anzutreffen, dieser aber i n seiner rechtsdogmatischen Q u a l i f i z i e r u n g n i c h t z w e i f e l h a f t ist. 66 Logischer Bezugspunkt u n d Maßstab ist die v o n der Rechtsaktslehre aufgestellte These einer Kongruenz von F o r m u n d I n h a l t bei Rechtssatz u n d Einzelakt (hier: VA). Wo der Gesetzgeber sie durchbricht, beschränkt sich die Bedeutung der F o r m auf eine bloße Zuständigkeitsregelung, der eine Ordnungsfunktion nicht zukommt. Insoweit k a n n man von Formenverwechslung, Formentäuschung, Formenmißbrauch, aber auch von Formenzwang, Formenw a h l u n d Formenflucht n u r dann sprechen, w e n n die Rechtsordnung die einzelnen Gebiete formell u n d materiell eingehend regelt u n d der vorgeschriebenen F o r m eine gleichbleibende F u n k t i o n i m Verhältnis zum I n h a l t einräumt. Dazu ausführlich Peter Neumann, Wirtschaftslenkende Verwaltung, S. 19, 24 ff.; 42 ff.; 70 ff. 67 Die Unanfechtbarkeit des V A k a n n also schon deshalb keine besondere Konkurrenzsituation begründen, w e i l die konkurrenzbildende K r a f t des Gesetzmäßigkeitsprinzips jedenfalls nicht i n der allein bedeutsamen (Stufen-)Beziehung Rechtsnorm — V A w i r k t ; es handelt sich vielmehr hier u m ein Qualifikationsproblem auf gleicher Stufe, so daß weder Entscheidungswirkung noch auch Zulässigkeit der prinz. Normenkontrolle fraglich sein können: ist die Maßnahme als V A angesprochen worden, so k o m m t bei noch nicht eingetretener Unanfechtbarkeit eben die Anfechtungsklage i n Betracht. V o n dem Ausnahmefall, daß auf der Ermächtigungsgrundlage einer N o r m eine Maßnahme ergangen ist, deren Einordnung als Rechtsnorm oder V A umstritten ist, soll einmal abgesehen werden; er hat so gut w i e keinen praktischen Wert, da auf der Rechtsgrundlage einer unterlandesgesetzlichen N o r m w o h l k a u m jemals selbst wiederum eine N o r m erlassen w i r d . I m übrigen w ü r d e n sich schließlich gegenüber der bei der k u m u l a t i v e n Konkurrenz dargelegten K o n kurrenzlage keine Abweichungen ergeben, w i e m a n dann w o h l überhaupt diesen Sachverhalt dort einzureihen hätte.

. Kap.: Das Verhältnis i m e e r e n Sinne

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A u c h h i e r erscheint es w i e d e r u m z w e c k m ä ß i g , P r o b l e m s t e l l u n g u n d praktischen Anwendungsbereich der alternativen K o n k u r r e n z f a l l t y p o logisch zu p r ä z i s i e r e n ; d a b e i s i n d die i n Rechtsprechung u n d 6 9 L e h r e e n t w i c k e l t e n f o r m e l l e n u n d m a t e r i e l l e n A b g r e n z u n g s k r i t e r i e n f ü r die R e c h t s n a t u r b e s t i m m u n g e i n e r M a ß n a h m e aus G r ü n d e n d e r S t r a f f u n g d e r A r b e i t als b e k a n n t vorauszusetzen. Folgende F a l l t y p e n k ö n n e n gebildet werden:

I . M a ß n a h m e e r g e h t f o r m e l l als R e c h t s n o r m , m a t e r i e l l als V A a) Es k o m m t n i c h t selten i n d e r V e r w a l t u n g s p r a x i s v o r , daß eine B e h ö r d e eine k o n k r e t - i n d i v i d u e l l e R e g e l u n g ( V A 7 0 ) t r i f f t , die sie als „ R e c h t s v e r o r d n u n g " oder „ S a t z u n g " bezeichnet, w o b e i auch die sonstigen strengen F o r m - u n d Verfahrensvorschriften 71 eingehalten werden 72. 68

Vgl. näheres i m zweiten Teil, 1. Kap., .1 Stichwortartig: VA = k n ü p f t an konkreten Vorgang an u n d spricht konkrete Rechtsfolge aus; Adressat individuell bestimmt. Keine besonderen F o r m - u n d Verfahrensvorschriften. — Rechtsnorm = stellt abstrakte Voraussetzungen auf u n d spricht abstrakte Rechtsfolge aus; Adressaten werden generell bestimmt. F ü r Erlaß bestehen strenge F o r m - u n d Verfahrensvorschriften. — Allgemeinverfügung = w i e V A , n u r daß hier Mehrheit von nach gattungsmäßigen Merkmalen bezeichneten Adressaten gegeben ist. Mischformen: Regelung ist konkret-generell oder umgekehrt: abstrakti n d i v i d u e l l ; verschiedene Einordnungskriterien möglich: 1. Abstellen auf Unterscheidung: konkret — abstrakt (so Wolff, V e r w R I, §46 V i a ) ; 2. A b stellen auf Unterscheidung: generell — i n d i v i d u e l l (so Fuss, N J W 1964, S. 947); 3. Abstellen auf beide K r i t e r i e n u n d i n Grenzfällen u n d bei Mischformen auf Sinn u n d Zweck der Unterscheidung von V A (bestimmtes reales Vorkommnis; „Verhängung von Maßnahmen" [Obermayer]) u n d Rechtsnorm („gedachter F a l l " ; Möglichkeit zukünftiger Tatbestandsverwirklichung) zurückzugreifen (so B V e r w G E 12, S. 87 ff.). — Z u m ganzen noch: B V e r w G E 3, S.259f.; V G H Stuttgart, D Ö V 1957, S.217; O V G Lüneburg, OVGE 6, S. 267.— Wolff, V e r w R I, §24 I I b ; Fuss, D Ö V 1964, S. 522ff.; Volkmar, Allgemeiner Rechtssatz, passim. 70 Mischformen können hier außer Betracht bleiben. 71 Vgl. etwa A r t . 48 ff. BayLStVG. 72 Dem B a y V G H (Urt. v. 15. 5.1964, V G H n . F. 17, S. 57 ff.) lag z. B. ein F a l l zur Entscheidung vor, i n dem v o m Landratsamt als unterer Naturschutzbehörde bestimmte Maßnahmen zur einstweiligen Sicherstellung von Landschaftsteilen „angeordnet" w u r d e n ; i n § 5 dieser A n o r d n u n g hieß es: „Diese Anordnung t r i t t m i t dem Tage ihrer Bekanntgabe i m A m t s b l a t t i n K r a f t . " Diese A n o r d nung wurde den Eigentümern der betreffenden Landschaftsteile zugestellt u n d am gleichen Tage i m „Boten v o n Untermain" veröffentlicht; außerdem w a r i h r eine Rechtsmittelbelehrung beigefügt, daß binnen zwei Wochen Beschwerde (!) erhoben werden könne. Die prozeßrechtlichen Konsequenzen konnten k a u m überraschen: die Betroffenen erhoben gegen die Anordnung Anfechtungsklage u n d legten gegen das abweisende (leider geht aus dem Tatbestand nicht eindeutig hervor, ob wegen Unzulässigkeit oder Unbegründetheit abgewiesen wurde) U r t e i l des V e r w a l 89

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1. Teil: Typologisierung des Konkurrenzverhältnisses

V o n d e n d e n k b a r e n z a h l r e i c h e n M o t i v e n 7 8 f ü r e i n solches V o r g e h e n i n t e r e s s i e r t h i e r n u r d e r sog. F o r m e n m i ß b r a u c h , d e n n dieses l e t z t l i c h auch m i t A r t . 19 A b s . 4 G G zu k o n f r o n t i e r e n d e R e c h t s p h ä n o m e n 7 4 k ö n n t e u . U . i m H i n b l i c k a u f seine rechtsschutzmäßige B ä n d i g u n g besonders w e i t r e i c h e n d e F o l g e r u n g e n nach sich z i e h e n 7 5 . b) Geläufiger ist aber schon der F a l l , daß auf G r u n d eines Gesetzes 7 6 v o n d e r L a n d e s r e g i e r u n g in der Form einer Rechtsv er Ordnung 16 die U m g l i e d e r u n g , K r e i s f r e i e r k l ä r u n g oder eine sonstige, d e n G e b i e t s s t a n d e i n e r G e b i e t s k ö r p e r s c h a f t betreffende M a ß n a h m e v e r f ü g t w i r d ; m a n spricht hier üblicherweise v o n Organisationsakten. A u s der E r w ä g u n g heraus, daß es auch d e m Gesetzgeber t r o t z d e r i h m e i n g e r ä u m t e n F r e i h e i t v e r w e h r t sei, die R e c h t s n a t u r (nicht aber auch das vorgeschriebene V e r f a h r e n 7 7 ) e i n e r h o h e i t l i c h e n A n o r d n u n g v e r b i n d l i c h festzulegen 7 8 , h a t sich n u n eine so z i e m l i c h a l l e V a r i a n t e n 7 9 v e r t r e t e n d e tungsgerichts Berufung zum B a y V G H ein; fast gleichzeitig „erhoben sie N o r menkontrollklage auch hinsichtlich der A n o r d n u n g . . . " ; dieser Normenkontrollantrag wurde mangels Vorliegen einer Rechtsnorm als unzulässig abgewiesen. 73 Nicht zuletzt w i r d m a n dazu eine gewisse Unsicherheit der Verwaltungsbehörden zu zählen haben; auch dies wieder eine verständliche Folge der i n einem kargen Formeninstrumentarium befangenen Rechtsaktslehre. — H i n zu k o m m t ein Mangel an präziser gesetzlicher Formulierung sowie ein spürbares Mißverhältnis zwischen der Zahl der Verwaltungsaufgaben u n d der Möglichkeit ihrer gesetzlichen Erfassung. So vor allem f ü r das Gebiet der Wirtschaftslenkung Neumann, Wirtschaftslenkende Verwaltung, S. 26 ff. 74 Lerche (DÖV 1961, S. 492) sieht hier überhaupt das w o h l „wichtigste Anwendungsfeld" des A r t . 19, Abs. 4 GG, der „auf die Verführungskünste dieser seiner ständigen Begleiterin (gemeint ist der Formenmißbrauch) unempfindlich reagieren" muß. 75 So könnte m a n beispielsweise erwägen, i n diesen Fällen dem Betroffenen wahlweise das gegen den tatsächlich gewählten A k t w i e aber auch das gegen die nichtgewählte richtige Form zur Verfügung stehende Rechtsmittel einzuräumen. Vgl. etwa Rosenberg, Lehrbuch, § 133 I I („Grundsatz der Meistbegünstigung"); BGH, M R D 1951, S. 732. I m einzelnen dann i m fünften Teil, S. 292, F N 98. 76 Vgl. etwa A r t . 5, Abs. 3 BayGemO; A r t . 8, Abs. 2 L K r O . 77 So etwa Forsthoff, DVB1. 1957, S. 115, A n m . 2: „Die Bestimmung (des §15 des Entwurfs des BBauG; jetzt § 10 BBauG) ist n u r als Verfahrensvorschrift verbindlich"; Schack (DÖV 1958, S. 273), w e n n er ausführt, auch der Gesetzgeber könne aus einem V A keine N o r m machen; es sei allenfalls zulässig, f ü r den Erlaß des Organisationsakts das Verfahren w i e beim Erlaß von Rechtsvorschriften vorzuschreiben. Siehe auch Brohm, Rechtsschutz, S. 34 („so ist i h m [der Gesetzgeber] auch die Möglichkeit zur verbindlichen rechtlichen Qualifizierung einer A n o r d n u n g entzogen"). 78 Forsthoff, a. a. O.; Lerche, a. a. O., der einer zwar dem Staate grundsätzlich zugestandenen Freiheit der Formenwahl gewisse Grenzen aus dem Gesichtspunkt der „ S t r u k t u r l o g i k " setzen w i l l . Dazu auch MengerlErichsen, VerwArch. 56 (1965), S. 380 ff.; B V e r w G E 11, S. 14 f.; Maurer, Festschrift, S. 285. 70 Nämlich: V A ; Rechtsnorm (RechtsVerordnungen i m materiellen Sinne — i n formellen Sinne — teils i m materiellen, teils n u r i m formellen Sinn); Doppelnatur; Dreifachnatur; Verwaltungsmaßnahme ohne Rechtsnormcharakter. —

. Kap.: Das Verhältnis im e e r e n Sinne

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Literatur etabliert, so daß alles wiederum auf die Gretchenfrage nach dem richtigen Rechtsschutzverfahren hinausläuft. Für den hier behandelten Falltypus von Interesse ist aber nur jene Auffassung, die eine solche, i n den Gebietsstand einer Gemeinde oder eines Landkreises eingreifende organisatorische Maßnahme inhaltlich als (gestaltenden) V A qualifiziert 8 0 ; die prozessuale Behandlung der sog. Rechtsverordnung i m formellen Sinn 8 1 soll vorläufig als stichwortartiger Hinweis dienen. Dennoch findet sich gerade i n dem zu diesem Fragenkomplex 82 ergangenen Schrifttum i n gleichermaßen erstaunlicher wie erfreulicher Unbefangenheit der — ,wie noch zu beweisen sein w i r d — auch allein sachgerechte Gedanke ausgesprochen, daß die ganze Problematik letztlich nicht nur i n unserem, auf dem fiktiven Typendualismus der Rechtsaktslehre beruhenden Rechtsschutzsystem begründet liegt 8 3 , sondern daß es hier ganz konkret u m die Konkurrenz der beiden Rechtsschutzverfahren Anfechtungsklage und verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle geht 84 . Sicherlich ein gewichtiger Ansatzpunkt, der bei nicht überstürzter und auf rechtstheoretische sowie rechtsdogmatische Verankerung bedachter Fundamentierung durchaus Bewegung i n die erstarrten Fronten bringen kann. Eine ausführliche Zusammenstellung der verschiedenen Meinungen gibt der B a y V G H (Urt. v. 29.10.1964, V G H n. F. 17, S. 106 ff.), der i m staatlichen Organisationsakt einen Hoheitsakt sui generis, einen „eigenständigen Grundtypus staatlichen Verwaltungshandelns" erblickt, aber unter dem Gesichtspunkt des von einem fiktiven Typendualismus ausgehenden geltenden Rechtsschutzsystems zu seiner Qualifizierung als V A gelangt. 80 So der B a y V G H (Urt. v. 20.1.1956, BayVBl. 1956, S. 121) für den Fall, daß „innerhalb einer bestehenden allgemeinen Behördenorganisation u n d Z u ständigkeitsregelung eine Einzelbehörde neu errichtet oder der örtliche Zuständigkeitsbereich bestehender Behörden anderweitig abgegrenzt w i r d " . Dagegen sollen organisatorische Verordnungen dann Rechtssatzcharakter haben, „ w e n n durch sie eine neue A r t v o n Behörden m i t hoheitlichen Befugnissen eingerichtet w i r d oder bereits bestehende Behörden m i t neuen Zuständigkeiten ausgestattet werden" (so 2. Leitsatz, a. a. O.). Kritisch zu dieser Feststellung über die „ A u ß e n w i r k u n g " Obermayer, BayVBl. 1956, S. 123, A n merkung. Auch Obermayer (Verwaltungsakt, S. 54 ff.; D Ö V 1954, S. 73 ff. D Ö V 1955, S. 364 ff. und a. a. O.) gibt zu, daß materielle V A i n Verordnungsform durchaus denkbar sind u n d tatsächlich auch vorkommen; er verweigert ihnen aber i m Hinblick auf das Verordnungsverfahren die Verwaltungsaktqualität u n d stuft sie als Einzelakte i n Verordnungsform analog den Einzelakten i n Gesetzesform ein. 81 Z u diesem Begriff Schack, a. a. O.; BayVGH, Urt. v. 20.1.1956, B a y V B l . 1956, S. 121 ff. m i t A n m e r k u n g v. Obermayer; Neumann, Wirtschaftslenkende Verwaltung, S. 42 ff.; 71 f., 100 f. 82 I m Gegensatz v o r allem zum Baurecht. Dazu ausführlich i m zweiten Teil, S. 87, F N 66 und S. 134 ff. 83 BayVGH, U r t . v. 29.10.1964, V G H n. F. 17, S. 109. 84 BayVGH, Urt. v. 20.1.1956, BayVBl. 1956, S. 122.

1. Teil: Typologisierung des Konkurrenzverhältnisses I L Maßnahme ergeht formell als VA, materiell als Rechtsnorm Es ist dies der umgekehrte Fall, nämlich daß eine behördliche Anordnung, die ihrem wesentlichen Inhalt nach als Rechtsnorm (abstrakt — generelle Regelung) hätte ergehen müssen, i n der Form eines V A ergangen ist (Zustellung statt Verkündung; Bescheidform m i t Begründung; Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit und Rechtsmittelbelehrung) 85 . Die Fragestellung ist auch hier wieder die gleiche: Anfechtungsklage oder prinzipale Normenkontrolle des § 47 VwGO?

I I I . Maßnahmen mit sog. Doppelnatur 86 Die Alternative Rechtsnorm — V A und damit Normenkontrollverfahren — Anfechtungklage ist neben den bisher genannten Fällen noch i n einer weiteren Modifikation anzutreffen. Denn „Doppelnatur" soll besagen, daß ein und derselben Maßnahme insoweit ein ambivalenter Charakter innewohnt, als sie zwei verschiedene Adressatenkreise anspricht und dabei gegenüber dem einen eine abstrakt-generelle, gegenüber dem anderen eine konkret-individuelle Regelung enthält. Die von der Behörde für ihre Äußerung gewählte Rechtsform (VA: formlose Einzeleröffnung gegenüber dem Betroffenen — Norm: eigenständige formale Rechtsfolgefunktion nach Zuständigkeit, Erlaßverfahren und Publikation) deckt sich also stets nur m i t einem der beiden materiellen Abgrenzungskriterien des inhaltlichen Rechtsgehalts, m i t dem anderen divergiert sie. 85 Fast gleichlautend der Leitsatz der Entscheidimg des BVerwG, Urt. v. 1.10.1963, abgedruckt i n JR 1964, S. 354 f. Hier w a r m i t einer als „Bescheid" bezeichneten Verlautbarung ein genau umschriebenes Wasserschutzgebiet festgesetzt worden. A u f diese Entscheidung w i r d noch des öfteren zurückzukommen sein. I n dem Beschluß des OVG Rh.-Pf. v. 30. 6.1964 (ASOVG 9, S. 209 ff.) hatte das Ministerium f ü r Wirtschaft u n d Verkehr die Festlegung eines Planungsgebiets beschlossen. Der Beschluß m i t dem dazugehörenden Lageplan ist i n den betroffenen Gemeinden ortsüblich bekanntgemacht w o r den. Dann wurde die sofortige Vollziehung des Beschlusses angeordnet u n d i h m eine Rechtsmittelbelehrung beigefügt, daß gegen i h n Klage beim V G innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe erhoben werden könne. (Das nach Zurückweisung des Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden W i r k u n g durch das V G angerufene Beschwerdegericht qualifizierte den Beschluß des M i n . als Rechtsnorm, half aber dennoch dem Kläger über einen auslegungstechnischen Kunstgriff.) Der B a y V G H (Beschl. v. 24. 6.1955, V G H n. F. 8, S. 132 ff.) hatte über einen F a l l zu entscheiden, w o das Landratsamt i n den Amtlichen Mitteilungen f ü r den Landkreis eine Bekanntmachung erlassen hatte, die m i t „Verfügung" überschrieben war. Die Kläger nahmen ihre Anfechtungsklage zurück, als sie auf den Rechtsnormcharakter dieser Maßnahme aufmerksam gemacht w u r den; anschließend stellten sie den Normenkontrollantrag nach § 25 VGG. 86

Erst recht natürlich Maßnahmen m i t sog. Dreifachnatur.

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Neben den bereits erwähnten Organisationsakten 87 taucht der Begriff der Doppelnatur namentlich noch i m Bereich kommunalrechtlicher Satzungsgenehmigungen 88 sowie behördlicher Mitwirkungsakte i n sonstigen Rechtsetzungsverfahren autonomer Körperschaften, Stiftungen und A n stalten des öffentlichen Rechts auf 89 . Aber m i t der gleichen Selbstverständlichkeit, m i t der er sich dort seinen Platz erobert hat, sollte er wieder aus der Terminologie verbannt werden. Denn es ist zutreffend i n Rechtsprechung und Literatur wiederholt darauf aufmerksam gemacht worden, daß dieses Begriffsmonstrum lediglich ein rechtslogisches Unding i n freilich verführerischem Gewände verkörpert. So hat etwa der BayVGH ausgeführt: „ . . . übersehen, daß die Rechtswirksamkeitsvoraussetzungen, die Fehlerfolgen sowie der Rechtsschutz für eine Verwaltungsmaßnahme verschieden zu beurteilen sind, je nachdem, ob eine Norm oder ein V A vorliegt. Ein und dieselbe Maßnahme der Verwaltung kann aber nicht gleichzeitig nichtig und rechtswirksam sein. Dieser rechtslogisch nicht zu bewältigenden Konsequenz .. . 9 0 ." Man kommt somit auch hier an einer rechtsdogmatischen Qualifizierung solcher Maßnahmen als Rechtsnorm oder V A nicht vorbei 9 1 ; der danach festgestellte Rechtscharakter gilt dann einheitlich für alle durch diesen hoheitlichen A k t Betroffenen. Nur wenn der so alternativ zu bestimmende materielle Rechtsgehalt der hoheitlichen Anordnung jetzt nicht i n der ihr zugeordneten funktionalen Form erscheint und somit der Kongruenzthese widerspricht, ist noch ein der alternativen Konkurrenz unterfallender Divergenz 92 -Sachverhalt gegeben. 87 V A gegenüber der Gebietskörperschaft, normative Regelung gegenüber den Gemeindeangehörigen. 88 Gegenüber der Gemeinde V A , den Gemeindeangehörigen Rechtsnorm. Vgl. O V G Lüneburg, U r t . v. 13.11.1959, OVGE 6, S.392; O V G Koblenz, Urt. v. 23.12.1954, A S 3, S. 102 = D Ö V 1956, S. 285 ff. 89 I m Falle der Genehmigung einer von der Vollversammlung einer Handwerkskammer beschlossenen Gebührensatzimg durch die oberste Landesbehörde: der Handwerkskammer gegenüber ein V A , D r i t t e n gegenüber ein Rechtsetzungsakt, vgl. Menger, V e r w A r c h 52 (1961), S. 411. 90 a.a.O., S. 110; vgl. auch Volkmar, Allgemeiner Rechtssatz, S. 156, A n m . 28: da j a eine externe verwaltungsbehördliche Anordnung nach geltendem Recht n u r Verordnung (Satzung) oder Verwaltungsakt sein kann." Zustimmend Fuss (DÖV 1964, S. 523) der eine solche K o n s t r u k t i o n als „theoretisch unsauber sowie praktisch inkonsequent" bezeichnet. Kritisch auch Bock, BayVBl. 1962, S. 369. 91 U n d sei es auch n u r über ein Bekenntnis w i e dieses: „Der Senat verkennt nicht, daß allein m i t der Qualifizierung als V A I n h a l t u n d F u n k t i o n dieses staatlichen Organisationsakts i m Bereich der V e r w a l t u n g begrifflich noch keineswegs hinreichend erfaßt sind. Eine Bewertung dieses Organisationsakts als materieller Rechtssatz würde aber der F u n k t i o n einer Kreisfreierklärung i m Verwaltungsgeschehen k a u m besser gerecht; denn die K r e i s f r e i e r k l ä r u n g . . . " (BayVGH, Urt. v. 19.10.1964, V G H n. F. 17, S. 112). 92 Als der eine, bei allen gebildeten Falltypen gleichliegende Anwendungssachverhalt dieser Konkurrenz, i n dem sich die Rechtsschutzbetrachtung des

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1. Teil: Typologisierung des Konkurrenzverhältnisses I V . Behördliche M i t w i r k u n g s a k t e a m Rechtsetzungsverfahren

E i n e letzte, ü b e r d e n soeben b e h a n d e l t e n A s p e k t d e r D o p p e l n a t u r h i n ausgehende D i f f e r e n z i e r u n g e r g i b t sich f ü r die b e h ö r d l i c h e n M i t w i r k u n g s a k t e i m R e c h t s e t z u n g s v e r f a h r e n aus der B e s o n d e r h e i t , daß f ü r die R e c h t s n a t u r b e s t i m m u n g des M i t w i r k u n g s a k t e s ( e t w a die b e h ö r d l i c h e Genehmigung) vielfach v o n einer angenommenen Interdependenz z w i schen G e n e h m i g u n g u n d zu g e n e h m i g e n d e r M a ß n a h m e ausgegangen w i r d 9 3 , u n d z w a r i n der Weise, „ d a ß die G e n e h m i g u n g stets d e n Rechtsc h a r a k t e r h a t , d e n die z u g e n e h m i g e n d e M a ß n a h m e , oder besser gesagt, das Rechtsgebilde, das nach e r f o l g t e r G e n e h m i g u n g e n t s t e h t , b e s i t z t " 9 4 . D i e R i c h t i g k e i t dieser a l l e i n v o m m a t e r i e l l e n Recht aus zu entscheidend e n These k a n n h i e r d a h i n s t e h e n 9 5 . V o n B e d e u t u n g i s t auch h i e r w i e d e r u m n u r die K o n k u r r e n z i m Rechtss c h u t z v e r f a h r e n . O h n e a u f E i n z e l h e i t e n e i n g e h e n z u müssen, k a n n j e d e n f a l l s schon j e t z t s o v i e l gesagt w e r d e n , daß i m S c h r i f t t u m e i n m a l m e h r A n f e c h t u n g s k l a g e u n d v e r w a l t u n g s g e r i c h t l i c h e N o r m e n k o n t r o l l e als m ö g l i c h e R e c h t s s c h u t z v e r f a h r e n gegenübergestellt w o r d e n s i n d 9 6 . §47 V w G O gewinnbringend (hier für die Rechtsaktslehre) widerspiegelt: Egal ob man die Form oder den materiellen I n h a l t der Maßnahme f ü r deren Rechtsnatur den Ausschlag geben läßt bzw. die Rechtsnatur oder die bloße F o r m als Anknüpfungspunkt f ü r den richtigen Rechtsbehelf w ä h l t (dazu dann i m fünften Teil), stets k a n n die Entscheidung losgelöst von allen Rechtsschutzbedürfnismanipulationen allein nach den von der Rechtsaktslehre entwickelten formellen u n d materiellen Abgrenzungskriterien zwischen N o r m u n d V A erfolgen. Scharf ausgeleuchtet w i r d dieser Nutzeffekt aber bereits auf der Vorstufe zum Divergenz-Sachverhalt, nämlich bei der rechtsdogmatischen Bewältigung der Mehrfachnaturen einer Hoheitshandlung, insoweit aktuell, als jetzt i n der eben beschriebenen Unbefangenheit u n d unter Verzicht auf den trügerischen Leitstern der „Zweckschöpfungsthese" (eingehend dazu i m folgenden) der materielle Rechtsgehalt als das eine konstituierende Element f ü r die Rechtsnaturbestimmung festgestellt werden kann. Das ist deshalb zu betonen, weil, folgt man der überwiegenden Meinung (vgl. i m fünften Teil), f ü r die Rechtsnatur eines Hoheitsakts nicht seine äußere F o r m u n d das Erlaßverfahren, sondern sein materieller I n h a l t maßgebend sind; daraus folgt nämlich, daß bei Annahme der Abhängigkeit des Rechtsschutzverfahrens v o n der Rechtsnatur bereits die endgültige Entscheidung gefallen ist, ohne daß es noch auf das Divergenzmoment der formellen Abgrenzungskriterien ankäme. 93 Vgl. Menger, a. a. O., S. 414, unter Hinweis auf Fröhler, Die Staatsaufsicht, S. 89 f. 94 Menger, a. a. O. 95 Menger (a. a. O., S. 415) bezeichnet die These, daß „nach der Rechtsordnung den von Rechts wegen erforderlichen Handlungen der am Zustandekommen eines rechtlich relevanten Aktes Beteiligten die Qualität des Aktes deshalb zukommen würde, w e i l alle diese Handlungen stets die rechtliche Qualität haben, die der angestrebte A k t besitzt", als nicht haltbar. Ferner das von Menger besprochene Urt. des B a y V G H v. 19. 7.1960 (BayVBl. 1960, S. 289 m. A n m . v. Masson) sowie die Revisionsentscheidung des B V e r w G v. 14. 5. 1963, E 16, S. 83 ff. 66 So unmißverständlich Küchenhoff, JUS 1965, S. 59 f.; vgl. Masson, a. a. O.; Menger, a. a. O., S. 420, A n m . 44; Mörtel, BayVBl. 1956, S. 362 ff.

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Dieser i n allen Fallbeispielen als gemeinsamer Nenner wiederkehrende Befund liefert jetzt auch unschwer den Zugang zu den hier vorzustellenden Konsequenzen des Konkurrenzgedankens, die nach ihrer Hauptfunktion am ehesten noch als eine Wechselwirkung 97 zwischen materiellem Recht und Prozeßrecht umschrieben werden könnten. Denn gelingt der Nachweis, daß ebenso wie der V A auch die Norm i n den Rechtskreis des Pflichtigen unmittelbar 9 8 gebietend oder verbietend eingreifen kann, weiterhin, daß darum die Notwendigkeit eines Rechtsschutzes gegen normatives Unrecht nicht nur überhaupt anerkannt werden, sondern der so gebotene Rechtsschutz auch zu einem vollwertigen, d. h. i m Verhältnis zur Anfechtungsklage gleichwertigen 99 Verfahren ausgestaltet werden muß 1 0 0 , dann erst w i r d man die gegenwärtige Rechtsaktlehre von allen ihren Einseitigkeiten, Verbiegungen oder besser Zurechtbiegungen 101 befreien können, wie sie Ausdruck eines verkrampften Festhaltens an V A und Anfechtungsklage als den offenbar alleinigen Ingredienzen jedes verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes sind. Das scheinbar über alle rechtsdogmatischen Klippen hinweghelfende Zaubermittel und argumentationstechnische Werkzeug ist dabei das ebenso oft gehörte wie unscharf begründete Schlagwort vom V A als „Zweckschöpfung" des Prozeßrechts; diese These auf ihren Sinngehalt zu untersuchen, w i r d somit ein erstes Ziel sein müssen 102 . 97 Das Prozeßrecht soll der Durchsetzung des materiellen Rechts dienen; das ist seine ureigenste Aufgabe u n d davon ist offensichtlich auch der Verfassungsgesetzgeber i n A r t . 19, Abs. 4 GG ausgegangen. N u r insoweit k a n n auch von einer Wechselwirkung gesprochen werden. M a n stellt jedenfalls diese These auf den Kopf, w e n n man unter unbekümmerter Indienstnahme einer petitio p r i n c i p i i (nämlich daß es gegen normatives Unrecht keinen Rechtsschutz gebe; vgl. ausführlich m i t Nachweisen i m zweiten Teil, S. 67 ff.) u m das goldene K a l b der Anfechtungsklage tanzt u n d gewissermaßen als Opfer hinter dem Rücken einer u m Glaubwürdigkeit ringenden Rechtsdogmatik die Z u rechtstutzung der materiellen Rechtsaktslehre darbringt. Kritisch ganz allgemein zu dieser i n eine „selbstgewählte(n) Isolierung u n d Sterilisierung des Prozeßrechts" führenden Tendenz der Prozeß rechtslehre Rupp, Grundfragen, S. 159 f., unter Hinweis auf Blomeyer, der sich gegen die „nachgerade zur Mode gewordene" Entwicklung der Zivilprozeßrechtslehre verwahrt, „über der Eigenständigkeit des Prozeßrechts dessen funktionelle Abhängigkeit v o m materiellen Recht zu ignorieren". (ACP 159 [1960], S. 405.) 98 Verstanden zunächst einmal n u r als materiellrechtliche Betroffenheit in Absetzung zur „prozessualen Unmittelbarkeit", die für die Gegenwärtigkeit einer Rechtsverletzung stehen kann. — Eingehend i m zweiten Teil, 2. Kapitel, 3. Abschnitt, I., 1., b), bb). 99 Die Anfechtungsklage als Prototyp des Rechtsschutzverfahrens (vgl. statt vieler Maurer, Rechtsschutz, S. 276) w i r d bei jeder, an dem „mißgestalteten Torso" (Bachof, AöR 86, 1961, S. 193) des § 47 V w G O unter der I n d i k a t i o n des A r t . 19, Abs. 4 GG vorzunehmenden kosmetischen Operation Pate stehen können. — I n diesem Sinn w o h l auch Imboden, V V D S t R L 18 (1960), S. 164. 100 Vgl. den dritten T e i l dieser Untersuchung. 101 So plastisch Lerche (a. a. O., S. 492) i n ähnlichem Zusammenhang. 102 Dazu i m zweiten Teil, 1. Kap., I I .

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M i t alledem w i r d nun keineswegs einer Nonchalance bei der r^chtsdogmatischen Bestimmung von Mischformen oder Divergenzfällen das Wort geredet. Zu viele feinnervige Systeme sowohl materiellrechtlicher wie prozessualer Provenienz hängen von der Rechtsnatur eines Rechtsaktes ab. Es sei denn, man w i r f t das überkommene, vom ewigen Zwang ins „Prokrustesbett" 1 0 3 gekennzeichnete Handlungssystem über Bord und macht sich auf die Suche nach neuen Ufern. Ob dafür die Zeit noch nicht reif zu sein scheint 104 , oder ob es nicht angesichts des Dilemmas, i n dem die heutige Rechtsaktslehre steckt und das auch nicht durch immer wieder neue, nach brauchbareren Abgrenzungskriterien forschenden Untersuchungen geringer geworden ist 1 0 5 , ob es da nicht vielmehr so ist, daß man ohnehin die Erwartungen nicht zu hoch schrauben sollte 108 , all dies braucht hier nicht beantwortet zu werden. Denn selbst wenn man ein System der Verwaltungshandlungen schaffen könnte, das alle sachlich komplexen und als Folge davon rechtlich zuweilen auch diffusen Handlungselemente einer expansiven, immer schneller und selbstverständlicher die rechtliche Begriffswelt des bürgerlichen Rechtsstaates liberaler Prägung sprengenden Verwaltung mehr oder minder fugenlos zu erfassen i n der Lage wäre — den i n seinen Rechten verletzten Bürger interessiert doch stets nur, daß das geltende Prozeßrecht für das Bestehen eines i n jeder Hinsicht 1 0 7 wirksamen Rechtsschutzverfahrens Sorge trägt. Deshalb: es ist kein Grund ersichtlich, die eine, der Rechtswissenschaft bereits genug Rätsel aufgebende Misere auch noch an Rechtsschutz103

Thieme, Systematik, S. 158. Thieme, a. a. O. A n dieser Feststellung f ü h r t auch nicht die sehr verdienstvolle Arbeit von Volkmar (a. a. O.) über die Abgrenzung von Rechtssatz u n d Einzelakt v o r bei. Mag sie auch „die Rechtswissenschaft ein gutes Stück vorangebracht" und „eine Reihe wichtiger methodischer Erkenntnisse" (so Fuss, a. a. O., S. 522 i n seiner Buchbesprechung) geliefert haben, so bleiben doch noch viele Fragen offen (vgl. Fuss, a. a. O., S. 527). 109 Ob zwischen den beiden Extremen einer totalisierenden Generalklausel u n d einer spezifizierenden Kasuistik noch leichter zu handhabende Zwischenformeln zu finden sind, muß bezweifelt werden. Die erste Lösung ist w o h l wegen ihrer Nivellierung notwendiger Differenzierungen (Realakte, Normen u n d Einzelakte sind schwerlich unter einen H u t zu bringen u n d m i t einem prozessualen Allroundverfahren f ü r den Rechtsschutz aufzubereiten) k a u m zu realisieren, der zweite Weg hätte diese Schwierigkeiten nicht, wäre aber — seine Eignung zu vollständiger Erfassung aller relevanten Rechtsakte einmal unterstellt — unter Praktikabilitätsgesichtspunkten bedenklich. — Vgl. auch Menger, DÖV 1969, S. 161 u n d Lerche (DVB1.1954, S. 630), der v o m „zähen Leder der Rechtsaktfrage" spricht. 107 Z u r Effektivität des Rechtsschutzes gehören vor allem Rechtzeitigkeit (keine vollendeten Tatsachen, also nicht n u r Suspensiveffekt, sondern auch Bekämpfung der Rechtsverletzung i m frühestmöglichen Zeitpunkt, wobei die Grenze — w i e noch zu zeigen sein w i r d — zwischen „dem Unterlassungsanspruch" u n d dem Beseitigungsanspruch zu ziehen ist) u n d Vollständigkeit (eine Frage der Tenorierung u n d damit des richtig formulierten Rechtsschutzbegehrens sowie der Rechtskraftwirkung); siehe i m einzelnen i m d r i t t e n Teil. 104

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. Kap.: Das Verhältnis im e e r e n Sinne

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krücken zu legen! Die vielfach, selbst von oberen 108 und höchsten 109 Instanzgerichten befolgte Methode, mit der Rechtsnaturentscheidung zugleich über das Ob — und nicht etwa nur das Wie 1 1 0 — des Rechtsschutzes zu befinden, ist wohl längst keine Frage des guten oder schlechten Stils mehr, sondern rückt i n bedenkliche Nähe zum rechtlich noch Zulässigen, w e i l der Betroffene allzusehr der Rechtsauffassung des immerhin m i t Prozeßkostenrisiko 111 angerufenen Gerichts ausgeliefert ist 1 1 2 . 108 Vgl. etwa Bad.-Württ. V G H (Beschl. d. Vollvers. v. 8. 5.1957, E S V G H 6, S. 200 ff.), der nicht einmal mehr den U m w e g über die Rechtsnaturentscheidung macht, sondern den Bebauungsplan „auf jeden F a l l verfahrensrechtlich w i e ein(en) V A behandeln" w i l l , da das „Rechtsmittelverfahren ein solches (ist), w i e es i n der Regel n u r gegen Verwaltungsakte u n d nicht gegen Rechtsnormen eröffnet zu sein pflegt (S. 210). — O V G Saarland (Urt. v. 10. 3.1960, A S O V G 8, S. 6), wo es heißt: „Denn der v o n dem GG geschaffenen Verfassungs- u n d Rechtsordnung inhäriert der umfassende Rechtsschutz, so daß N o r men i m Zweifel so zu qualifizieren sind, daß ein Höchstmaß an Rechtsschutz erreicht w i r d . E i n Verwaltungsakt w i r d i m m e r dann als gegeben angesehen werden dürfen (!!), w e n n dem Betroffenen nach Lage der Umstände der Rechtsschutz nicht vorenthalten werden kann, ohne i h n einer v o n der Rechtsordnung nach ihrer auf Rechtsschutz h i n tendierenden Gesamtstruktur mißbilligten Benachteiligung auszusetzen." 109 Besonders kraß noch BVerwG, U r t . v. 3. 5.1956, B V e r w G E 3, S. 258 ff. — I n seinem Beschl. v. 27.11.1964, abgedruckt i n D Ö V 1965, S. 169, w i r d der A n fechtungsgegenstand, eine Nachtragssatzung, den beiden Vorinstanzen folgend m i t Recht als N o r m charakterisiert. Was das Gericht zu solchem (allein richtigen) Vorgehen bewogen haben mag, ist dem Beschluß nicht zu entnehmen; aus der Sicht seiner bisherigen Rechtsprechung sind zwei Erklärungen denkbar: entweder wurde hier stillschweigend das Rechtsschutzbedürfnis (und damit [!] die Qualifizierung der Maßnahme als V A ) verneint oder aber die Grenze der Zurechtbiegung als erreicht angesehen. Dieser methodisch w i e gesagt einwandfreie Weg hatte allerdings i m konkreten F a l l f ü r den Betroffenen fatale Folgen, denn er blieb w i e schon i n den Vorinstanzen rechtsschutzlos, w e i l i n Nordrhein-Westfalen die Normenkontrolle nicht eingeführt u n d i h r Ziel auch nicht auf dem U m w e g über eine Feststellungsklage zu erreichen sei. Was zu dieser, i n völliger Verkennung der rechtlichen Tragweite des A r t . 19, Abs. 4 GG ergangenen Entscheidung zu sagen ist, hat namentlich Renck (JUS 1966, S. 273 ff.) i n seiner Besprechung dieses Beschlusses m i t schonungsloser Präzision ausgeführt; Gerichtsspruch u n d Entgegnung werden uns noch an anderer Stelle beschäftigen. Vielleicht n u r kurz die lakonische Bemerkung Rencks zum Grundtenor dieses Beschlusses: „Das ist nach mehr als sechzehn Jahren Grundgesetz ein bemerkenswertes Ergebnis" (a. a. O., S. 274). Eine entscheidende Wende i n der Rechtsprechung des B V e r w G scheint sich aber jetzt m i t seinem U r t e i l v. 1.3.1967 (BVerwGE 26, S. 251 ff.) angebahnt zu haben: „Es k o m m t demnach hier alles darauf an, w a s . . . A n o r d n u n g rechtlich i s t . . . (S. 252)... Die Kläger sind damit einer von ihnen f ü r unrechtmäßig gehaltenen Verordnung keineswegs schutzlos ausgeliefert. Es hätte ihnen ganz abgesehen davon, daß es i n Hessen ein Normenkontrollverfahren gibt ( . . . ) , freigestanden, verwaltungsgerichtlich auf Feststellung (§ 43 VwGO) zu klagen . . . Auch an eine vorbeugende Unterlassungsklage wäre zu denken gewesen" (S. 253). — Auch auf diese Entscheidung ist noch i n späterem Zusammenhang zurückzukommen. 110 Vgl. den soeben erwähnten Beschluß des B V e r w G v. 27.11.1964, D Ö V 1965, S. 169 m i t Besprechung v o n Renck, a. a. O. 111 Vgl. § 154 Abs. 1 V w G O . 112 Gewiß begibt sich der u m Rechtsschutz nachsuchende Bürger i m m e r i n die Obhut der neutralen Gerichtsinstanz, u n d allein dessen Rechtsauffassung

4

von Engelhardt

1. Teil: Typologisierung des Konkurrenzverhältnisses W o aber auch n i c h t a u f d e m R ü c k e n des Rechtsschutzsuchenden m a n i p u l i e r t w i r d , da geschieht es d a n n eben a u f K o s t e n d e r Rechtsaktslehre; d e n n so a n e r k e n n e n s w e r t auch die v o r d e m H i n t e r g r u n d des A r t . 19 A b s . 4 G G h ä u f i g e r f o l g e n d e D e n a t u r i e r u n g e i n e r z u m i n d e s t 1 1 3 i n gleicher Weise n o r m a t i v e S t r u k t u r e n a u f w e i s e n d e n M a ß n a h m e z u m Rechtsschutz g e w ä h r e n d e n V A sein m a g , eine ü b e r das v e r n ü n f t i g e , d e m V e r a b s o l u tierungsdrang 114 der Formenstarre widerstehende Maß w e i t hinausreichende B e g r i f f s a u f w e i c h u n g k a n n auch k e i n e r s t r e b e n s w e r t e r T r e n d sein, der sozusagen als das g e r i n g e r e Ü b e l i n K a u f g e n o m m e n w e r d e n müßte. A u s dieser Sicht erscheint es n a h e l i e g e n d , d e n H e b e l b e i der m a t e r i e l l r e c h t l i c h e n E i n g r i f f s s t r u k t u r d e r N o r m e n anzusetzen u n d die p r i n z i p a l e N o r m e n k o n t r o l l e als adäquates R e c h t s s c h u t z v e r f a h r e n z u f o r d e r n , u m v o n h i e r aus e i n behutsames s y s t e m i m m a n e n t e s A u s w e c h s e l n b r ü c h i g e r Bauelemente115 erfolgreich zu betreiben — jetzt allerdings unter dem entscheidet über Sieg oder Niederlage i n seinem Prozeß. Ob aber eine Maßnahme der Exekutive eine Rechtsverletzung darstellt u n d ob sie richterlicher Jurisdiktion unterfällt, darüber geben allein Verfassung u n d Gesetze Auskunft, bei deren A n w e n d u n g das Gericht wiederum gebunden ist (Art. 20, Abs. 3 GG). 113 Daß z. B. der Bebauungsplan teilweise normative, teilweise nichtnormative Bestandteile aufweist, ist i m Schrifttum i m m e r wieder betont worden; da hier die herkömmlichen Abgrenzungskriterien nicht weiterführen, ist seine rechtsdogmatische Qualifizierung als V A auch v o m hier vertretenen Standp u n k t aus nicht zu beanstanden — solange sie n u r nicht m i t dem rechtsschutzmäßigen „Alleinvertretungsanspruch" der Anfechtungsklage begründet w i r d ! Eine zulässige Begründung findet sich z.B. bei Forsthoft (DVB1. 1957, S. 114, A n m . 1): „ . . . stellt vor eine Antinomie, die nicht mehr m i t logischen Deduktionen, sondern n u r m i t einer Entscheidung überwunden werden kann." Das „zumindest" i m T e x t ist vielmehr auf die bereits i n F N 108, S. 49 m i t dem einschlägigen Z i t a t erwähnte Entscheidung des O V G Saarland gemünzt. — Z u m Ganzen auch Friesenhahn (Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 63), ohne K o m mentar. 114 Lerche (DÖV 1961, S. 491, A n m . 56) spricht i n Auseinandersetzung m i t Forsthoffs Ruf nach Wahrung der rechtsstaatlichen F o r m t y p i k v o n „jenem unheimlichen Drang zur Verabsolutierung, der jeder w i r k l i c h e n Technik eingestempelt i s t " ; ders. (JZ 1959, S. 784): „ . . . w e n n die f ü r den Rechtsstaat u n entbehrlichen formalen Elemente eine gewisse Elastizität, zumindest eine Erweiterungsfähigkeit aufweisen." 115 Vgl. etwa Bachof, Entwicklungstendenzen, S. 7 f.: „Richterlicher Arbeitsw e i s e . . . angemessen sein, bedächtig vorzugehen, n u r Stück f ü r Stück zu ändern, nicht mehr als das unbedingt Notwendige umzugestalten, der Rechtskontinuität den Vorrang vor der Systemreinheit zu geben. Der Wissenschaft freilich o b l i e g t . . . Aufgabe, die vielen Ansätze neuen Rechtsdenkens wieder i n ein System zu bringen m i t dem Ziele, dem modernen Verfassungsrecht ein modernes Verwaltungsrecht an die Seite zu stellen, welches das derzeitige Flickwerk eines Tages ablösen muß." — Auch Lerche, DVB1. 1958, S. 528: „Nicht — w i e m a n zu fordern pflegt — i n der teilweisen Ersetzung der E i n griff svorstellung als solcher durch ein entgegengesetzes oder jedenfalls anderes Stichwort (...) sehen w i r einen möglichen Fortschritt, sondern n u r i n dem U m - u n d Ausbau der Eingriffsvorstellung selbst — gleichsam als begriffsinternem Vorgang, genauer: i m schrittweisen Austausch der Bestandteile innerhalb einer konstant bleibenden weiten Begriffshaube."

1. Kap.: Das Verhältnis i m engeren Sinne

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B a n n e r der W e c h s e l w i r k u n g m i t d e m Z i e l e i n e r echten Z w e i s p u r i g k e i t des Rechtsschutzes i m B e r e i c h h o h e i t l i c h e r H a n d l u n g s t y p i k 1 1 6 . N i c h t e t w a , daß h i e r w e n i g e r P o r z e l l a n zerschlagen w e r d e n k ö n n t e ; m i t der jegliche K o n t u r e n v e r w i s c h e n d e n A u s d e h n u n g des V e r w a l t u n g s a k t b e g r i f f e s 1 1 7 i s t es g e n a u s o w e n i g g e t a n w i e m i t e i n e r a l l e Z w i s c h e n standards außer acht lassenden u n d die v o r b e h a l t l o s e P r o p a g i e r u n g eines Rechtsschutzverfahrens gegen R e c h t s n o r m e n b e i n h a l t e n d e n Pauschallösung, e t w a nach d e m M o t t o : (gegen j e d e n V A die A n f e c h t u n g s k l a g e ) , gegen jede R e c h t s n o r m die N o r m e n k o n t r o l l e 1 1 8 . W i e so o f t w i r d m a n sich auch h i e r der M i t t e a n v e r t r a u e n d ü r f e n ; das aber b e d e u t e t : 1. Gegen j e d w e d e individualgerichtete Rechtsverletzung, m a g sie i n e i n e r N o r m oder i n e i n e m V A i h r e n U r s p r u n g haben, m u ß das P r o zeßrecht u n t e r der H e r r s c h a f t des A r t . 19 A b s . 4 G G e i n dieser V e r f a s s u n g s m a x i m e entsprechendes Rechtsschutz v e r f a h r e n b e r e i t s t e l l e n ; 2. f ü r die F r a g e nach diesem Rechtsschutzverfahren k a n n m a n e n t w e d e r n u r a u f die äußere F o r m oder n u r a u f die i n h a l t s o r i e n t i e r t e Rechtsn a t u r d e r M a ß n a h m e abstellen. A u f k e i n e n F a l l aber d a r f h i e r L e i t 116 Wenn Bartlsperger (a. a. O., S. 363) meint, die Erörterung über die verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle könne „eines gelegentlichen Rückgriffs auf die Rechtsaktproblematik" nicht entraten, so ist dem vorbehaltlos zuzustimmen. Wenn er dann allerdings fortfährt: „ I m Gegenteil, die m i t Rücksicht auf die Sachbezogenheit eines großen Teils der heutigen Hoheitsakte neu akzentuierte Rechtsaktproblematik sollte gerade von den Überlegungen zur Rechtsschutzfunktion der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle einen Lösungshinweis erwarten können", dann unterscheidet er sich auch damit von der hier vorgestellten Konzeption zwar nicht i m Ergebnis; sieht doch auch er die sich aus der Eingriffsfunktion der N o r m u n d der Rechtsschutzfunktion des § 47 V w G O ergebende Wechselwirkung. A b e r methodisch bestehen doch Differenzen insofern, als hier der erste Impuls f ü r die Wechselwirkung i m materiellen Recht, also bei der Rechtsaktslehre ausgelöst w i r d , so daß die Auffassung v o n B. n u r i m Sinne einer zweiten „Frequenzphase" verständlich w i r d . Diese Methode dürfte zwei Vorzüge haben: der eine besteht darin, daß nicht unbedingt von der Basis eines aktionenrechtlichen Denkens operiert zu werden braucht, dem letztlich doch auch die hier kritisierte Methode zum Opfer gefallen ist; der andere, gewichtigere, k a n n darin erblickt werden, daß gerade der Eingriffscharakter der Normen als eines der Hauptargumente f ü r die Rechtsschutzfunktion des § 47 V w G O verwendet werden soll. Darauf w i r d m a n jedenfalls dann nicht verzichten können, w e n n m a n die Rechtsschutzfunktion der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle nicht n u r wie die „heute maßgebliche Rechtsprechung als feststehende Prämisse benutzen" w i l l (a. a. O., S. 362). — Vgl. dazu noch Bachof, Entwicklungstendenzen, S. 8 sowie F N 9 7 auf S. 47 u n d den zweiten Teil. 117

Vgl. ausführlich Bachof, a. a. O., S. 9 und Müller, Diss., S. 7 ff. Differenzierungen kommen sinngemäß bei der alternativen Konkurrenz am wenigsten i n Betracht, da eine Norm, die nicht sicher v o n einem V A abzugrenzen ist, i n aller Regel eingreifenden Regelungscharakter haben w i r d u n d insoweit der Normenkontrolle unterliegen muß. 118

4»

52

1. Teil: Typologisierung des Konkurrenzverhältnisses gedanke sein, daß nur über eine Qualifizierung der hoheitlichen Willensäußerung als V A ein wirksamer Rechtsschutz zu erreichen sei.

Zweites

Kapitel

Das Verhältnis im weiteren Sinne (sog. p o t e n t i e l l e Konkurrenz) Fallgruppe Auf der Ermächtigungsgrundlage der vollzugsunfähigen — vollzugsfähigen — vollzugsbedürftigen Rechtsnorm ist (noch) k e i n V A ergangen Wenn unter den einleitenden Konkurrenzdefinitionen 1 die potentielle Konkurrenz als der „auf der Vorstufe zur aktuellen 2 Konkurrenz bestehende konkurrenzmäßige Aggregatzustand" charakterisiert worden ist, so sollte damit vorerst nicht mehr als eine grob gefügte, den Vorzug der Abbreviatur nutzende Faustformel an die Hand gegeben werden. Dennoch enthält sie bereits die wesentlichste Aussage, nämlich daß der normkonkretisierende V A schon i n der Rechtsnorm angelegt ist, und zwar je nach ihrer Vollzugsintensität 3 i n mehr oder weniger konzentrierter Form 4 . Daraus läßt sich denn auch der dieser letzten Konkurrenzform zugewiesene Einflußbereich bestimmen. Ging es vergleichsweise bei der 1

Siehe i m ersten Teil. Genau genommen: kumulative Konkurrenz. Es w i r d nicht verkannt, daß sich die alternative Konkurrenz dem zur Konkurrenzkategorisierung gebrauchten Begriffspaar „aktuell-potentiell" eher entzieht u n d hier w i e dort nicht ganz bruchlos eingeordnet werden kann. Sie ist vielmehr eine K o n k u r renzform sui generis u n d weist zu beiden Konkurrenzgruppen eine mehr oder minder starke Affinität auf. Wenn sie denonoch der aktuellen Konkurrenz unterstellt worden ist, so geschah das nicht n u r aus Gründen der Übersichtlichkeit, sondern aus der sachlichen Erwägung, daß hier — ebenso w i e bei der k u m u l a t i v e n u n d i m Gegensatz zur potentiellen Konkurrenz — die Zulässigkeitsvoraussetzungen (einmal k u m u l a t i v , das andere M a l eben alternativ) beider Verfahren miteinander konkurrieren. 3 Vgl. erster Teil, 1. Kap., 1. Abschn., I. 4 Insoweit bringt auch bei der potentiellen Konkurrenz die Unanfechtbarkeit des V A n u r insoweit einen besonderen Aspekt m i t sich, als die zeitliche Reihenfolge von Rechtsakterlaß und Ergreifen prozessualer Rechtsbehelfe zu berücksichtigen ist. Ergeht noch nach einem u. U. als zulässig erkannten N o r menkontrollantrag (dazu i m fünften Teil) ein V A , so richtet sich seine konkurrenzmäßige Behandlung aber i m wesentlichen nach den bei der k u m u l a t i v e n Konkurrenz zu entwickelnden Grundsätzen. 2

2. Kap.: Das Verhältnis im weiteren Sinne

53

kumulativen Konkurrenz i n erster Linie u m die Frage nach dem Rechtsschutzbedürfnis für ein Nebeneinander beider Verfahrensarten und lag der entscheidende Nutzeffekt der alternativen Konkurrenz darin, der gegenwärtigen Rechtsaktslehre den Weg aus ihrer unfruchtbaren und unangemessenen Zwangsisolierung 5 zu weisen, so w i r d man vom Boden der potentiellen Konkurrenz aus wichtige Erkenntnisse zum Problemkreis der Abwartungspflicht 8 und ihrer Zumutbarkeit erwarten dürfen. Dabei kommt der bereits i n anderem Zusammenhang vorgenommenen Einteilung der Normen nach ihrer unterschiedlichen Vollzugswirkung wiederum eine differenzierende Wirkung zu. Denn der V A , verstanden nicht als „Zweckschöpfung des Prozeßrechts", sondern einer materiellrechtlichen Kategorie angehörender Rechtsanwendungsakt auf der untersten Stufe der Normenpyramide 7 , ist i n der vollzugsunfähigen Norm i m geringsten Maße, genaugenommen sogar überhaupt nicht enthalten, bedarf diese doch nicht seiner mediatisierenden, normative Rechtspflicht und Einzeladressat zueinander i n Bezug setzenden Wirkung. Das Gegenteil muß für die vollzugsbedürftige Rechtsnorm gesagt werden; eine Zwischenfigur endlich die vollzugsfähige Norm. M i t solcher graduellen Abstufung w i r d sicherlich die Abwartungspflicht i n einer ergebnismodifizierenden Funktion gesehen werden müssen. Denn die Vorstellung, daß nur von einem V A , nicht aber auch von einer Rechtsnorm Eingriffe i n die Rechtssphäre des einzelnen Bürgers ausgehen können 8 , oder ihre i m Kielwasser liegende prozessuale Entsprechung, daß für einen unmittelbaren 9 Angriff gegen die Norm das 5 Diese Zwangsisolierung des materiellen Rechts ist ihrerseits n u r eine Folge der allerdings selbstgewählten Isolierung der Anfechtungsklage (nicht aber des Prozeßrechts an sich, denn dann hätte m a n j a die Normenkontrolle auch einbezogen, deren Ausschluß aber gerade conditio sine qua non f ü r solche Zwangsisolierung ist). 8 Abwartungspflicht = Warten auf den Erlaß eines auf die N o r m gestützten V A , u m gegen diesen dann m i t der Anfechtungsklage vorzugehen. 7 I m Sinne der Theorie der Reinen Rechtslehre v o m Stufenbau der Rechtsordnung, w i e sie dem System der Wiener Rechtsschule Kelsens u n d Merkls zugrunde lag. Vgl. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 228 ff. Dort w a r der V A allerdings die rechtstheoretisch einzig mögliche Rechtserzeugungsform der V e r w a l t u n g auf unterster Stufe. „Die deutsche Lehre u n d das durch sie mitbestimmte deutsche Recht haben jedenfalls — ob zum eigenen V o r t e i l oder Nachteil, k a n n offenbleiben — diese Lehre nicht übernommen." (Rupp, DVB1.1963, S. 578.) Dazu noch später i m zweiten Teil. 8 Vgl. vorerst n u r Stich (JUS 1964, S. 338): „ V o m Standpunkt des Staatsbürgers aus gesehen ist es ein wichtiger Unterschied, ob eine Verwaltungsmaßnahme, w e i l (!) sie n u r allgemeine Regelungen enthält, nicht unmittelbar i n seine Rechte eingreift, oder ob sie wegen ihrer den Einzelfall erfassenden W i r k u n g seine rechtliche Situation unmittelbar verändert." 9 „ U n m i t t e l b a r " i m Sinne von „prinzipal" verwendet.

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1. Teil: Typologisierung des Konkurrenzverhältnisses

Rechtsschutzbedürfnis fehle 10 , das sind doch alles wieder illegitime K i n der einer von der „kanonischen Bedeutung" 1 1 des V A sowie der Anfechtungsklage zehrenden Auffassung; eine andere, der Verfassungs- und Verwaltungswirklichkeit eher gerecht werdende Konzeption muß aber der Ansicht, dem Normadressaten sei zuzumuten, erst einmal den Erlaß des gegen i h n gerichteten, auf die Norm gestützten beschwerenden V A abzuwarten, u m dann diesen m i t der Anfechtungsklage zu bekämpfen, zumindest m i t Skepsis und Reserviertheit begegnen. Zu welcher Meinung man sich auch immer durchringt, fest steht jedenfalls, daß bei der hier zu behandelnden potentiellen Konkurrenz eine bisher m i t großer Selbstverständlichkeit von der Anfechtungsklage usurpierte Domäne i n Frage gestellt wird. I m folgenden gilt es zunächst die für alle Konkurrenzlagen i n gleicher Weise bedeutsame Vorfrage nach der materiellrechtlichen Eingriffsstruktur der Norm zu klären; dabei w i r d stets aus vergleichender Sicht des V A argumentiert. Sodann soll der Nachweis geführt werden, daß beiden Eingriffsarten auf Seiten des Betroffenen der gleiche öffentlichrechtliche Abwehranspruch, gerichtet auf Beseitigung der rechtswidrigen statusverletzenden Maßnahme, korrespondiert.

10

Vgl. Bettermann, AöR 86 (1961), S. 130 ff., passim. Bachof, Entwicklungstendenzen, S. 4: „Otto Mayers System des V e r w a l tungsrechts besaß f ü r Generationen deutscher Juristen eine fast kanonische Bedeutung." 11

ZWEITERTEIL D i e materiellrechtliche

Eingriffsstruktur

v o n V A / R e c h t s n o r m u n d d e r öffentlich-rechtliche A b w e h r a n s p r u c h b e i S t a t u s v e r l e t z u n g e n als A u s f l u ß einer allgemeinen verwaltungsrechtlichen

Grundnorm

(sog. s u b j e k t i v - ö f f e n t l i c h e r Reaktionsanspruch) Die Auffassung von Funktion und Notwendigkeit der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle für den Rechtsschutz gegen Rechtsnormen 1 ist systematisch und dogmatisch überzeugend erst vom Boden des materiellen Rechts aus zu begründen 2 . Denn aus der schon an früherem Ort 3 betonten Erkenntnis, daß das Prozeßrecht dem materiellrechtlichen Anspruch nur prozessual zum Durchbruch verhelfen soll 4 , folgt die A b hängigkeit des Verfahrensrechts nach Aufbau und Zielsetzung von den materiellen Kategorien des sachlichen Rechts 5 ; sind sie es doch, die das rechtliche Beziehungsfeld: normsetzender oder normanwendender Staat — Verhaltenspflichtiger Bürger überhaupt erst aufbauen und zugleich als Anknüpfungspunkt für die Eigengesetzlichkeit jedes Verfahrens transparent machen. Diese These hat denn auch i m Verfassungsrecht ihren Niederschlag gefunden und gelangt i n A r t . 19 Abs. 4 GG zu besonderer Aktualität 6 . 1 Bartlsperger (DVB1.1967, S. 360) sieht darin m i t Recht „ e i n Grundsatzproblem(e) des gegenwärtigen öffentlichen Rechts". * Darauf weist v o r allem Renck (DVB1. 1964, S. 653, 657; JUS 1966, S.275; Diss. S. 72) i m m e r wieder zutreffend hin, wenngleich er zu anderen, teilweise sogar entgegengesetzten Schlußfolgerungen kommt, auf die noch einzugehen sein w i r d . Vgl. auch Bettermann (AöR 86 [1961], S. 176) f ü r die Verfassungsbeschwerde; Obermayer, DVB1.1965, S. 625 f.; Rupp, AöR 88 (1963), S. 481,485; ders. f G r u n d fragen, S. 155 ff. 8 Vgl. S. 47, F N 97. 4 Näheres dazu i m folgenden, zweiter Teil, 2. Kap. 5 Vgl. Renck, JUS 1966, S. 275. 6 I m Schrifttum w i r d z. B. dem materiellen Hauptgrundrecht des Art» 1 GG das formelle Hauptgrundrecht des A r t . 19, Abs. 4 GG an die Seite gestellt; vgl. Klein ( W D S t R L 8 [1950], S. 87 i m Anschluß an Thoma). So auch Obermayer (a. a. O., S. 626): „ . . . der Gleichheitssatz des A r t . 3 GG verlangt ebenso bestimmte prozeßrechtliche Institutionen w i e das Rechtmäßigkeitsprinzip des A r t . 20, Abs. 3 GG."

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2. Teil: Eingriffsstruktur und subj.-öffentl. Reaktionsanspruch

Somit ist der methodische Weg des zweiten Teils bereits vorgezeichnet: es gilt den hinter der Anfechtungsklage bzw. der prinzipalen Normenkontrolle zu denkenden materiellrechtlichen Anspruch zu finden, dessen prozessuale Durchsetzung dann diese Rechtsbehelfe sichern sollen.

Erstes

Kapitel

Allgemeines Bevor noch i n Einzelheiten auf den subjektiv-öffentlichen Reaktionsanspruch eingegangen wird, erscheint es angebracht, für einen Augenblick bei den hier zu untersuchenden Eingriffsarten zu verweilen; denn nur dem unaufmerksamen Beobachter können die mannigfaltigen Relativierungen verschiedenster Prägung verborgen bleiben, denen die kategorialen 1 Begriffe V A und Rechtsnorm nicht etwa nur i n der Rechtsaktslehre, sondern auch i n Prozeßrechtsdogmatik und Verwaltungs(rechts)wissenschaft überhaupt ausgesetzt sind. Dann aber muß eine Studie, die dennoch diese beiden Handlungsformen und ihre vorhandenen oder noch aufzuspürenden prozessualen Korrelate i n den Mittelpunkt der Betrachtung rückt, zumindest 2 solche Tendenzen anmerken und über etwaige, unter ihrem Einfluß vorzunehmende Kurskorrekturen Aufschluß geben. Dabei lassen sich die soeben angedeuteten Entwicklungslinien am ehesten noch i n den zwei Brennpunkten einmal der Formtypik hoheitlichen Handelns, zum anderen der Rechtsquellenlehre bündeln und so katalogisiert m i t Positionslichtern versehen.

I. V A und Rechtsnorm in der dualistischen Formtypik hoheitlichen Handelns „Rechtssatz und Verfügung, allgemeine Norm und V A sind die gestaltenden Elemente der öffentlich-rechtlichen Verhaltensordnung. A u f diese Zweiheit sind die Begriffe und Institutionen des Verwaltungsrechts ausgerichtet . . . der idealtypische Dualismus der rechtsgestaltenden Grundformen . . . den beiden klassischen Elementen der .. . 8 ; . . . unsere bis1 Z u den verschiedenen Systembegriffen u n d dazu, daß der Verwaltungsaktbegriff i m Verwaltungsrecht kategorialen Charakter hat, vgl. Diederichsen, N J W 1966, S. 700. F ü r die Rechtsnorm k a n n nichts anderes gelten. 2 Der Raum verbietet es, hier Erschöpfendes zu geben. * Imboden, W D S t R L 18 (1960), S. 113 ff.

1. Kap.: Allgemeines

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herige F o r m t y p i k . . . 4 ; herkömmliche System der verwaltungsrechtlichen Institutionen.. . 5 ; Verwaltungsrechtssystematik, die nur zwei Grundtypen kennt, Rechtsverordnung oder Verwaltungsakt 8 ; ob ein Verwaltungsakt ist oder verfahrensrechtlich als Verwaltungsakt zu behandeln ist oder ob . . . eine Rechtsnorm ist 7 ; die begriffliche Vorstellungswelt des Systems des Verwaltungshandelns beruht auf der Norm und dem Verwaltungsakt als den entscheidenden Angelpunkten" 8 — solche und ähnliche, i m Schrifttum immer wieder anzutreffende Formulierungen vermitteln ein B i l d begrifflicher Klarheit, i n sich ruhender Ordnungsprinzipien, ausgewogener Balance. Doch das B i l d täuscht, und diese Erkenntnis wiederum ist nicht neu. Ein erster Angriff zielt bereits auf die Berechtigung der begrifflichen Existenz. Denn auch der Erlaß einer Verordnung stellt sich als A k t der Verwaltung dar, so daß die Logik jedenfalls nicht seine Bezeichnung als V A verbieten würde 9 . Hier liegt aber die Entgegnung noch einfach: der Va soll als Zweckbegriff 10 der Wissenschaft bestimmte Dienste leisten 11 , so daß seine Ausdehnung durch die Einbeziehung der durchaus eigengearteten und eigenen Rechtsregeln folgenden Rechtsetzungsakte keinen Vorteil bietet 1 2 . Das geltende Recht hat diese Einordnung dann auch nicht vorgenommen, sondern i m Gegenteil ausdrücklich abgelehnt 15 . Doch jetzt beginnen die Schwierigkeiten recht eigentlich erst. Denn sogleich stellt sich das Problem der Abgrenzung des V A gegenüber der formellen Rechtsetzung einerseits, dem materiellen Rechtssatz andererseits. So kann der Erlaß von V A i m Verordnungsverfahren jedenfalls nur dann als systemwidrig 1 4 zurückgewiesen werden, wenn für die Abgren4

Stern, AöR 92 (1967), S. 146. Rönnebeck, Diss., S. 52. 8 BayVGH, U r t . v. 29.10.1964, V G H n. F. 17, S. 109. 7 Bad.-Württ. V G H , Beschl. d. Vollvers. v. 8. 5.1957, E S V G H 6, S. 200. 8 Thieme, Festschrift, S. 157. 9 Vgl. Forsthoff, Lehrbuch, S. 184. 10 Forsthoff, a. a. O., S. 180, 184. — Damit ist nicht zu verwechseln der V A als „Zweckbegriff der Verwaltungsrechtswissenschaft", vgl. i m folgenden unter I I . 11 W o r i n diese bestehen, ebenfalls unter I I . 12 Forsthoff, a. a. O., S. 184. 13 Vgl. BVerwG, U r t . v. 3.5.1956, B V e r w G E 3, S. 264 u n d Obermayer, BayVBl. 1956, S. 123. 14 Lerche (DÖV 1961, S.488) h ä l t es f ü r zulässig, w e n n der Gesetzgeber „Zentralbegriffe des seiner bisherigen Regelung zugrundeliegenden Systems an einzelnen Stellen systemfremd definiert", „z. B. einen V A als Rechtsverordnung zu deklarieren oder umgekehrt". Vgl. auch BVerwG, U r t . v. 10. 6.1960 (BVerwGE 11, S. 16): „ D e m Gesetzgeber steht es ohne B i n d u n g an begriffliche Notwendigkeiten frei, sie (städtebauliche Pläne) als Verwaltungsakte oder anders, auch etwa als Normen zu gestalten (BVerwGE 3, 264). Welchen Weg er gewählt hat, ist der jeweiligen 5

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2. Teil: Eingriffsstruktur und subj.-öffentl. Reaktionsanspruch

zung zwischen materiellem Rechtssatz und V A feste Kriterien bestehen 15 . Diese objektive Grenzziehung konnte man vor dem Beginn der juristischen Präzisierung des VA-Begriffs noch unschwer vornehmen, nun aber hat die Beschäftigung m i t dem V A das Feld der rechtserheblichen Staatsakte ständig erweitert und schließlich zur Vermeidung rechtsleerer Räume eine Annäherung des V A an den materiellen Rechtssatz eingeleitet 1 6 . Es braucht i n diesem Zusammenhang nur an den Begriff der sog. Allgemeinverfügung erinnert zu werden 17 . Eine dritte, gegen die Praktikabilität dieses Typendualismus gerichtete Strömung betont immer wieder die Unzulänglichkeit des überkommenen Systems, die von der heutigen modernen Leistungsverwaltung zur Erfüllung ihrer vielfältigen und vielgestaltigen Aufgaben notwendig i n das Handlungssystem zu inkorporierenden Maßnahmen bruchlos i n sich aufzunehmen. Plan 1 8 , Organisationsakt 19 , Verkehrszeichen 20 , all dies sind eben völlig eigenständige Handlungsformen, Hoheitsakte sui generis, die sich der Formtypik des Rechtsstaats entziehen und nur m i t Gewalt zu fragwürdiger Systemreinheit gezwungen werden können. N u n gibt es kein Rechtssystem, das an sich gilt 2 1 . Dieser Satz ist zugleich Diagnose einer kränkelnden Rechtsaktslehre wie Therapie für systemimmanente 22 Auskurierung. Diagnose — und nur diese interessiert uns vorerst — insoweit, als dam i t das Verständnis allen Rechts „als soziales Phänomen, als Gebilde und Regulator sozialen Lebens" 23 , m i t dem es i n ständiger Kommunikation steht, angesprochen ist; denn dann erst leuchtet ein, daß ein aus der konstitutionellen Monarchie stammender verwaltungsrechtlicher gesetzlichen Regelung zu entnehmen. Ist die Anfechtungsklage ausdrücklich zugelassen, so liegt die gesetzgeberische Entscheidung f ü r den Verwaltungsaktcharakter klar." Siehe auch Obermayer, B a y V B l . 1956, S. 123 u n d zum Ganzen noch S. 42, F N 77 u n d 78. 15 So Neumann (Wirtschaftslenkende Verwaltung, S. 43 f.), der es m i t Rücksicht auf den historischen Sachverhalt ablehnt, die Rechtssatzeigenschaft einer Vorschrift von dem Verordnungsverfahren abhängig zu machen. i( Neumann a. a. O. 17 Vgl. etwa Menger, VerwArch. 55 (1964), S. 382 ff.; V G H Kassel, U r t . v. 6.4.1966, N J W 1966, S. 1624 ff. u n d 2078. 18 Dazu Forsthoff, DVB1. 1957, S. 114; Blümel, Raumplanung, S. 139; i n t e r essant auch die Schlußfolgerung von Thieme (a. a. O., S. 161, A n m . 19): „ P r a k tisch hat § 10 B B a u G daraus die Folgerungen gezogen, indem er den Bebauungsplan n u r formell als N o r m behandeln läßt u n d damit anerkennt, daß materiell eine Einordnung i n das vorhandene Begriffsschema nicht möglich ist." 19 Dazu nochmals BayVGH, U r t . v. 29.10.1964, V G H n. F. 17, S. 109. 20 Vgl. etwa V G H Kassel, a. a. O.; Schneider, N J W 19Ô4, S. 1297 f. m i t zahlreichen Nachw.; BGHSt. 20,125 m i t Besprechung von Renck, JUS 1967, S. 545 ff. 21 Thieme, a. a. O. 22 Vgl. S. 50, F N 115. 23 Rupp, Grundfragen, S. 141.

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Begriffsapparat 24 auf weite Strecken unfähig sein muß, Probleme zu bewältigen, die der moderne Staat und vor allem die parlamentarische Demokratie m i t ihrem durchgreifenden Wandel i m Verhältnis von Staat und Bürger sowie ihrer wohlfahrtsstaatlichen 25 Tendenz als Folge des Scheiterns des Rezepts des „laissez-faire" der Wissenschaft gestellt haben 26 . Beide Symptome konkreter gefaßt: die rechtsdogmatische Qualifizierung einer hoheitlichen Anordnung als Norm oder V A kann heute nicht mehr für die Frage den Ausschlag geben, ob Rechtsschutz zu gewähren ist oder nicht; der V A als goldener Schlüssel der i n die geschützte Rechtssphäre führenden Pforte — das mutet i n Anbetracht unserer Rechtswirklichkeit nur noch als Anachronismus an. Die Zwischenformen wie allgemeine Anordnungen nichtnormativer A r t und spezielle Maßnahmen ohne Verwaltungsaktcharakter haben sich i m Laufe der Zeit ebenfalls zu Grundtypen staatlichen Verwaltungshandelns entwickelt, gegen die ein Rechtsschutz nicht länger mehr versagt werden kann; daß aber die Begriffe Norm und V A nicht bis zu jener Grenze, die uns heute schutzwürdig erscheint, einer beliebigen Überdehnung fähig sind, darauf weist Thieme m i t Recht hin 2 7 . Zu diesem Rechtsschutzaspekt t r i t t als zweites Symptom die Vermehrung der Formen, wie sie durch die einen immer undurchsichtigeren und zu eigener Gesetzlichkeit und Technik neigenden Wirkungsmechanismus entfaltende moderne Großverwaltung gekennzeichnet ist 2 8 . Oder u m m i t Lerche zu sprechen: „Das Auseinanderklaffen zwischen den zahllosen Förmlichkeiten und den zu wenigen echten Formen, also zwischen Reichtum an Technik und Mangel an Formung, das ist wohl das Entscheidende 29 ." Zum Abschluß ist noch auf eine ganz anders geartete Anfechtung der herkömmlichen, entweder allein oder aber i n inkonsequentem Wechsel m i t dem Verwaltungsinhalt auf die Rechts/ormen der Verwaltung abstellenden Systematik hinzuweisen 80 . 24 Vgl. zu den Grundlagen dieser Systemdefinition Thieme, a. a. O., m i t Nachw. 25 Dazu Badura (DÖV 1966, S. 625): „ D e n n Wohlfahrtsstaat bedeutet nicht Wohlfahrt statt Freiheit, sondern Freiheit durch Wohlfahrt, bedeutet die Chance der individuellen Selbstverwirklichung auf G r u n d der Wahrnehmung einer sozialen Verantwortung durch den Staat." 28 Thieme (a. a. O.), nachdem er zuvor die Funktionen v o n N o r m u n d V A i n diesem System dargelegt hatte; danach teilte das den Normbegriff prägende Gesetz i m materiellen Sinne subjektive Rechte zu, während der V A das i n diesem System den Rechtsschutz sichernde Instrument war. — A l l g e m e i n auch Scheuner, Smend-Festschrift, S. 262. 27 a.a.O. 28 Rupp, Grundfragen, S. 140; siehe auch Badura, a. a. O. 29 Lerche, DÖV 1961, S. 491. 80 So Badura (Verwaltungsrecht, passim; D Ö V 1966, S. 624 ff.), der statt dessen eine Systematik auf G r u n d der „nicht weiter auflösbaren Verwaltungszwecke der Gefahrenabwehr, Abgabenerhebung, Leistung u n d L e n k u n g " offeriert.

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2. Teil: Eingriffsstruktur und subj.-öffentl. Reaktionsanspruch

Baduras „primär teleologisch orientierte Systematik" 3 1 vermag i m Ergebnis aber auch nicht gänzlich auf rechtsformale System- und Begriffsbildung zu verzichten 32 ; sie soll vielmehr von sekundärer Bedeutung sein, während die VerwaltungsztuecJce als system- und begriffsbildende Bestandteile rechtswissenschaftlicher Arbeit aufzufassen sind. Diese i m Vergleich zu dem Raum, den jene Relativierungstendenzen i n Rechtsprechung und Literatur einnehmen, nur skizzenhafte Andeutung der verschiedenen Verunsicherungen, m i t denen das rechtsdogmatische Selbstverständnis des Typendualismus belastet ist, mag genügen, u m das Bewußtsein für die Fragwürdigkeit — verstanden i m Sinne einer Unzulänglichkeit — unseres überkommenen Handlungssystems nicht zu wecken, aber doch wachzuhalten. Es ist hier nun nicht der Ort, das Für und Wider aller dieser vorgetragenen Bedenken zu erörtern und i m einzelnen zu würdigen. Nur so weit zur Klärung des Ausgangspunktes und zum weiterführenden Verständnis dieser Abhandlung eine Stellungnahme geboten ist, wollen w i r uns auf einige Bemerkungen zu den dort angestellten Erwägungen beschränken. Dabei kann der erst- und letztgenannte Einwand außer Betracht bleiben; dieser wegen seiner i n der hier allein interessierenden Formenfrage letztlich doch nicht von den übrigen Fronten abweichenden Problemstellung, jener wegen seiner bereits erwähnten geringen Bedeutung. I m Vordergrund stehen somit die Gesichtspunkte: Abgrenzungsschwierigkeiten, unzeitgemäße Verteilung der Rechtsschutzfunktion i m Handlungssystem und Diskrepanz zwischen „Formenreichtum und Formenwahrheit" 3 3 . Die jeweils verschiedenen Hintergründe und Ursachen wurden schon aufgezeigt; es kann also nur noch u m die Frage gehen, wie man der geschilderten Situation Rechnung tragen w i l l , ob es Lösungen gibt und w o r i n diese gegebenenfalls bestehen. 31

Vgl. Pemthaler, DVB1.1967, S. 306. So etwa a.a.O., S. 632: „Die V e r w i r k l i c h u n g der wohlfahrtsstaatlichen Ziele zwingt zur Preisgabe des rechtsstaatlichen Gesetzesbegriffs als der Systemidee des Staatsrechts, ebenso w i e zur Preisgabe des Verwaltungsaktes als der Systemidee des V e r w a l t u n g s r e c h t s . . . Es w i r d vielmehr darauf ankommen, die Sicherung des individuellen Bereiches gegen den wohlfahrtsstaatlichen Etatismus auf die neuen Formen (!!) der staatlichen A k t i v i t ä t auszurichten. " — Hervorhebung v o m Verfasser. — Auch Pemthaler (a. a. O.) erscheint ein „dualistisches — auf Rechtsform u n d Verwaltungszweck aufbauendes — Erkenntnisschema des Verwaltungsrechts dieser Verfassungsentscheidung angemessen" zu sein. I n diesem Sinne w o h l auch Lerche (DVB1. 1961, S. 699): „Die Tatsache der Existenz (Dasein) formaler Strukturen i m Rechtsstaat w i r d einerseits i n überzeugender Weise als notwendig empfunden u n d andererseits m i t gleichem Recht die Festhaltung spezifischer Substanzen (Sosein)." 33 Vgl. Neumann, a. a. O., S. 19 als Überschrift von § 3. 32

1. Kap.: Allgemeines

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Ein Rundblick i m Schrifttum beschert hier schon einige Ansatzpunkte, die freilich ziemlich verstreut liegen; ein Umstand übrigens, der nicht nur den Härtegrad des zu schmiedenden Eisens, sondern ebenso von einer dem Gegenstand, nämlich der feinen Nuancierung, allein angemessenen methodischen Diszipliniertheit zeugt — und dies selbst dort, wo Revolution gefordert wird. Denn wer den letzten Ausweg i n gesetzlicher Abhilfe sieht 84 oder gar die Aufstellung eines völlig neuen Systems des Verwaltungshandelns verlangt 8 5 , der ist allemal Bekenner und nicht m i t allzu glatten Lösungen aufwartender Scharlatan. M i t Abstand am häufigsten w i r d die noch i m folgenden gesondert darzustellende Methode einer rechtsschutzmanipulierenden, d. h. hier -garantierenden Ausdehnung des Verwaltungsaktbegriffes befolgt. Dies geschieht alles i m Namen seiner Definition als „Zweckschöpfung des Prozeßrechts", als Katalysator dient dabei das Rechtsschutzbedürfnis 30 . Teilweise versucht man aber auch den Schwierigkeiten dadurch zu entgehen, daß vermehrt und deutlicher als bisher auf das Vorliegen einer „öffentlich-rechtlichen Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher A r t " abgestellt und somit der Klageform nur noch sekundäre Bedeutung beigemessen w i r d ; auf die Stellung sachdienlicher Anträge hat dann das Gericht i m Rahmen seiner Aufklärungspflicht hinzuwirken 3 7 . Meistens geht 84 So z. B. Stern, AÖR 92 (1967), S. 146; auch Forsthoff (DVB1. 1957, S. 118), der übrigens die „Disproportionalität" seiner Lösung (Bebauungsplan „auch" V A ) ausdrücklich hervorhebt (S. 117). Ganz anders wiederum Obermayer ( W D S t R L 18 [1960] S. 175), der seine Forderung nach Ausgestaltung der Bebauungspläne als V A m i t dem dringenden Bedürfnis, hinsichtlich ihrer W i r k samkeit baldmöglichst klare Rechtsverhältnisse zu schaffen, begründet; dem werde der formeller Rechtskraft fähige V A gerecht. I m Falle der Anfechtungsklage soll sich der Suspensiveffekt auf alle Baulinien erstrecken, die m i t der angefochtenen i n einem unlösbaren Zusammenhang stehen. 35 Wie Thieme, a.a.O., allerdings m i t dem Geständnis (S. 158): „So offenbar es ist, daß w i r m i t dem bisherigen System nicht auskommen, so wenig wissen w i r ein neues geschlossenes System anzubieten. Die Zeit hierfür ist noch nicht reif." Z u m Ganzen auch i n letzter Zeit Stich, JUS 1964, S. 333 ff., 381 ff.; H. J. Wolff, Verwaltungsrecht I, § 45. Die von beiden Autoren versuchten Systematisierungen hält Thieme (S. 158, A n m . 9) noch nicht f ü r ausreichend. Der v o n i h m selbst gegebene Ausblick läßt sich dahin zusammenfassen, daß beim V A eine wieder K o n t u r e n verleihende Begriffsreduzierung vorzunehmen sei, i m übrigen f ü r die Einordnung von Maßnahmen weder der materielle Gegenstand noch die Form, sondern die Rechtsfolge, insbesondere Rechtswidrigkeitsfolge, Bestandskraft und Rechtsschutzmöglichkeiten maßgeblich seien (vgl. S. 165 f.). 86 Vgl. dazu nachfolgend unter I I . 37 Beispiele aus der Rechtsprechung: B V e r w B E 5, S. 330 f.; noch weitergehend B V e r w G E 10, S. 276. Bachof (JZ 1962, S. 667) stimmt i n seiner Besprechung dieser Urteile i m allgemeinen zu („Die E n t s c h e i d u n g . . . ist ein bemerkenswerter Ansatz zur Überwindung des die J u d i k a t u r noch w e i t h i n beherrschenden A k t i o n e n d e n k e n s . . . " ) , w a r n t aber unter Hinweis auf das für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen geregelte Vorverfahren vor dem I r r tum, überhaupt nicht mehr zwischen V A und einer anderen öffentlich-recht-

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2. Teil: Eingriffsstruktur und subj.-öffentl. Reaktionsanspruch

es i n diesen Entscheidungen zwar u m die Abgrenzung des V A von den sonstigen hoheitlichen Amtshandlungen, aber nicht immer 3 8 . Der hier beschrittene Weg verläuft anders. U m sein wichtigstes Ergebnis vorwegzunehmen: an seinem Ende steht die Beibehaltung des Typendualismus — allerdings auf renovierten, auf die Rechtswirklichkeit geeichten Fundamenten ruhend. Die dahin führenden Gedankengänge sollen i n groben Zügen entworfen werden. Den allgemeinsten Ausgangspunkt stellt sicherlich die bereits i m vorigen erwähnte These dar, daß es kein Rechtssystem — und damit auch i m punktuellen Ausschnitt: kein Handlungssystem — m i t zeitenthobenem, gesellschaftstranszendentem Gültigkeitsanspruch geben kann; denn sie setzt nicht nur jedem kreativen Bemühen sofort eine Grenze, sondern bietet als Folge ihrer Diagnosefunktion 39 einen wertvollen Fingerzeig für die Richtung, aber auch Dosierung eines jeden Lösungsversuchs. Was zunächst die Richtung anbelangt, so kann nach dem oben 40 Gesagten schon jetzt festgehalten werden, daß alles darauf ankommt, ein der heutigen, d. i. einer veränderten (zu ergänzen wäre: also nicht ex ovo neuen) Verfassungs- und Verwaltungswirklichkeit genügendes Handlungssystem zu institutionalisieren; jedoch bleibt stets zu beachten, daß jede darauf hinzielende Bestrebung i n zweierlei Hinsicht vorbelastet ist: hier der einer dualistischen Staatsstruktur des vorigen Jahrhunderts traditionsmäßig verhaftete und teilweise auch i n heutige Verfassungsund Gesetzestexte rezipierte Begriffsapparat, also die Vergangenheit; dort die von Gegenwart und Zukunft gestellte Aufgabe einer sinnvollen, das bedeutet aber auf den Fixpunkt der rechtlichen Betroffenheit abgezirkelten Rechtsschutzausgestaltung sowie einer der Vielfalt an Förmlichkeiten gerecht werdenden Kapazität. Das Ziel also ist abgesteckt. Wie aber erreicht man es? Damit ist die Frage nach der „Dosierung" gestellt. liehen Amtshandlung unterscheiden zu müssen. Ganz ähnlich i n jüngerer Zeit BVerwG. Urt. v. 18. 6.1964, B V e r w G E 19, S. 20 m i t weit. Nachw. — Z u m Ganzen auch Hust, M D R 1966, S. 637 f. 88 Vgl. B V e r w G , Urt. v. 9. 5.1958, B V e r w G E 7, S. 30 f. Das B V e r w G hat dort eine offenbar i n der Form einer Anfechtungsklage erhobene, nach dem I n h a l t des Klageantrags aber als eine (nach dem Recht der M R V O nicht zulässige) abstrakte Normenprüfung zu charakterisierende Klage zwar i n dieser F o r m f ü r unzulässig erachtet, gleichzeitig aber festgestellt, daß das „ w i r k l i c h e A n liegen" des Klägers auf eine Unterlassungsklage oder vorbeugende Feststellungsklage hinauslaufe u n d als solche zulässig sei; da die Vorinstanz es i n Verkennung dieses eigentlichen Klageziels unterlassen habe, auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinzuwirken, sei i h r U r t e i l wegen eines wesentlichen Verfahrensmangels aufzuheben. 39 Vgl. S. 58. 40 Vgl. S. 58.

1. Kap.: Allgemeines

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Zwei Wege sind denkbar. Entweder man entwickelt unabhängig von der Tradition eine neue Terminologie, führt neue Begriffsmerkmale ein und versucht sich so an einem neuen System; oder aber man durchleuchtet die funktionale Abhängigkeit des überkommenen Begriffsschemas von seiner jeweiligen Verfassungsstruktur, stellt kritisch der Verfassungsdiskontinuität die Begriffskontinuität gegenüber 41 und steuert so m i t Hilfe einzelner Adaptionen eine systemimmanente Neufundierung der Begriffe Norm und V A an 42 . Beide Alternativen setzen jedoch die Beantwortung einer Vorfrage voraus. Diese lautet dahin, ob man überhaupt noch gewillt ist, an der Rechtsform als Handlungselement festzuhalten. Denn m i t der Verneinung der formalen Kategorie i m Handlungssystem haben Norm und V A wie auch jede andere etwa an ihrer Stelle postulierte Handlungsform ihre Bedeutung nicht nur für die Rechtsaktslehre, sondern i n gleicher Weise als Anknüpfungspunkt eines Rechtsschutzsystems verloren. Damit aber wäre der hier behandelten Themat i k der rechtsdogmatische Boden entzogen, und es würde sich jedes weitere Wort zum Verhältnis der VA-bezogenen Anfechtungsklage zur Norm-bezogenen verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle erübrigen. Es wurde nun bereits ausgeführt, daß keine der referierten Auffassungen die restlose Überwindung des Formkriteriums i n der Handlungsund Rechtsschutzlehre gefordert oder gar ihre Möglichkeit nachgewiesen hat 4 3 . I m Gegenteil, wo immer man den Bruch 44 und die Grenzen i n der Formenwelt des bürgerlichen Rechtsstaats i m Sinne Carl Schmitts 45 oder Forsthoffs 46 aufgedeckt hat, da wurde fast i m gleichen Atemzuge die Bedeutung der Formvorschriften für den Rechtsstaat m i t seinen „unverzichtbaren Anforderungen der Rationalität und Berechenbarkeit des Rechts, der Rechtsgebundenheit staatlichen Waltens, der verfassungsrechtlichen Sicherung des individuellen Bereichs und des Rechtsschut41 Vgl. Jesch (Gesetz u n d Verwaltung, S. 6) i n dem anderen Zusammenhang des Begriffswandels des Gesetzmäßigkeitsprinzips. 42 W o m i t bislang noch nichts darüber gesagt ist, w i e das i m einzelnen zu geschehen hat. 43 Vgl. S. 59 ff. und F N 32 auf S. 60 u. F N 37 auf S. 61. Z u m Ganzen auch Becker (AöR 92 [1967], S. 559): „Die formalen Rechtsformen sind nicht verdrängt worden. Daß die überkommenen Rechtsformen oft f ü r Pläne u n d Leistungen als unangemessen empfunden werden, k a n n weder die Ablösung der alten Rechtsformen noch den Verzicht auf die E n t w i c k l u n g neuer Rechtsformen bedeuten. E i n n u r formales Verwaltungsrechtssystem, das den Zweck des Verwaltungshandelns ganz außer acht läßt, ist ebenso unvollständig, wie ein n u r an den Zwecken ausgerichtetes Verwaltungsrechtssystem, das die Formen und M i t t e l mißachtet. V e r w a l t u n g u n d Verwaltungsrecht decken sich bei uns nicht." 44 Vgl. Menger, Der Schutz der Grundrechte, S. 735. 45 Vgl. Lerche, D Ö V 1961, S. 491. 46 Vgl. Badura, D Ö V 1966, S. 632. — Z u r Bedeutung der Formvorschriften allgemein noch Menger, VerwArch. 55 (1964), S. 77 f.

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2. Teil: Eingriffsstruktur und subj.-öffentl.

eaktionsanspruch

zes" 47 , aber auch für das „wohlproportionierte(n) innere Funktionieren der Verwaltung selbst, (die) Ergiebigkeit und Ökonomie des Verwaltungsmotors" 48 hervorgehoben und die Entwicklung neuer Grundformen staatlicher A k t i v i t ä t verlangt, auf die dann der Rechtsschutz gegen den „wohlfahrtsstaatlichen Etatismus" 4 9 auszurichten sei. Bei diesem Stand der Dinge kann jetzt auch daran gedacht werden, die oben angeschnittene Dosierungsfrage zu klären bzw. die bereits eingangs getroffene Entscheidung zugunsten der Beibehaltung des tradierten Begriffssystems unter Einkleidung freilich i n ein zeitgemäßes Gewand und damit gegen alle Relativierungstendenzen näher zu begründen. Die das hier angebotene Ergebnis allein rechtfertigende Umfunktionierung oder auch Neubewertung der Begriffe Norm und V A erfolgt der Sache nach gleichzeitig vom Boden des materiellen Rechts und des Prozeßrechts unter der übergreifenden Klammer des Verfassungsrechts; methodisch besteht sie i n der einseitigen Überhöhung und Akzentuierung des Gesichtspunkts 50 der Funktionszuweisung i m Rechtsschutzsystem. Danach lassen sich die beiden Thesen aufstellen: 1. Rechtsnorm (Rechtsverordnung, Satzung) und VA (Einzelakt, Allgemeinverfügung) sind i n Zurückführung auf ihre von der Rechtslehre klar umrissenen, sich nach materiellen Maßstäben bestimmenden juristischen Grundformen dem materiellen 51 Verwaltungsrecht angehörende Zweckbegriffe; hier erweisen sie sich als sachgerechte Umschreibung von Verwaltungsmaßnahmen allgemeiner Natur bzw. zur Regelung von Einzelfällen 52 . Von beiden Handlungsformen kann eine rechtliche Betroffenheit ausgehen. 2. Rechtsnorm und VA sind i m Wirkungsbereich des A r t . 19 Abs. 4 GG m i t gleichwertigen Verfahrensgarantien ausgestattet, die dem i n sei47

Vgl. F N 46. Lerche (a. a. O.): „ K u r z gesagt: ein Problem des inneren Maßes u n d der äußeren Spannung." 49 Badura, a.a.O.; vgl. auch Lerche (a.a.O.), der v o r allem dem gerichtlichen Verfahrensrecht diese Aufgabe stellt. Ä h n l i c h w o h l auch Menger (a. a. O.), w e n n er ausführt: „ U m unter diesen Umständen den Zusammenhang m i t dem geschriebenen geltenden Recht nicht zu verlieren, erscheint es zweckmäßig, i n einer prozessualen Untersuchung v o n der Einteilung der v e r w a l tungsgerichtlichen Klagearten auszugehen..." 50 Vgl. S. 60. 51 So etwa Bad.-Württ. V G H , Beschl. d. Vollvers. v. 8. 5.1957, E S V G H 6, S. 201; Bachof f JZ 1962, S. 667. Beide bekennen sich aber auch zur Zweckschöpfungsklausel. Konsequent dagegen Rupp, Grundfragen, S. 9, A n m . 31 u n d S. 251. Der V A soll das V e r w a l tungshandeln i n seiner unmittelbar rechtserheblichen D y n a m i k einfangen, d. h. nach seinen Wirkungen inhaltlich begrenzen, nicht aber formal-rechtliche Abgrenzungen zum Ausdruck bringen. Vgl. auch Forsthoff, Lehrbuch, S. 180 f. 52 So die Überschriften bei Stich, JUS 1964, S. 338 u n d 381. 48

1. Kap.: Allgemeines

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ner Rechtssphäre verletzten Bürger ausreichenden Rechtsschutz gewähren. Erst die damit gewonnene Sicht ermöglicht es jetzt, die der Rechtsschutzspekulation dienende Formel vom V A als „Zweckschöpfung des Prozeßrechts" aufzugeben. Dann aber ist der V A nicht mehr alleiniger Bezugspunkt der „Logik des Rechtsschutzes"53, sondern i n Anerkennung der „inneren Verschiebungen i m strukturellen Gefüge des Rechtsstaates" 5 4 nur noch ein — wenngleich besonderer 55 — Rechtsanwendungsakt unter vielen anderen 58 . Z u den noch verbleibenden Aspekten der Abgrenzungsproblematik und der „Formgerechtheit" 5 7 ist zu sagen, daß sich zweifellos die Frage des Unterschieds zwischen Rechtssatz und V A dogmatisch immer wieder neu stellen und verschieden beantworten läßt 5 8 ; daß es weiterhin auch nicht undenkbar erscheint, der veränderten Rechtswirklichkeit m i t den gesetzgeberischen M i t t e l n veränderter Tatbestände zu begegnen. Nur: was diese doch letztlich an die Grenzen menschlichen Erkenntnisvermögens 59 stoßenden Ungereimtheiten so unerträglich macht, ist doch die vielfach m i t ihnen verbundene Rechtsschutzeinbuße 60 oder — weniger schlimm, weil noch i m Schöße des A r t . 19 Abs. 4 GG geboren — die m i t jeder Rechtsschutzgewährung einhergehenden, an Glaubwürdigkeit und innerem Grundmaß der Rechtsaktslehre zehrenden Pyrrhussiege 81 . I n dieselbe Richtung zielt auch die Feststellung des BayVGH, daß die ganze Einordnungsproblematik letztlich i m Rechtsschutzsystem begründet liege 62 . Deswegen auch das vorhin als Methode ausgewiesene Setzen einer Priorität. Und überhaupt: die widerspenstigen Sorgenkinder der „Zwischenformen", i n wessen Obhut w i l l man sie besser überstellen, wenn nicht i n 53

Forsthoff, DVB1.1957, S. 113 u n d 117. Forsthoff, a.a.O. 55 W e i l er — durch Ausschlußfristen abgesichert — potentiell verbindlichen Entscheidungscharakter, weitgehend sogar Vollstreckbarkeit besitzt. 56 Siehe Stich, a. a. O., S. 333 u n d Rupp, a. a. O., S. 252. 57 Lerche, DÖV 1961, S. 491. 68 Vgl. Neumann, Wirtschaftslenkende Verwaltung, S. 49. 69 I n diesem Sinne Menger (DÖV 1969, S. 161): „ . . . daß vielmehr materiellrechtlich bedingte Lücken hinsichtlich des zu gewährenden Rechtsschutzes systemimmanent sind, w e i l der „Staat als Leistungsträger" i n so vielfältig einander überschneidende Interessenkonflikte hineingezogen w i r d , daß es menschlichem Erkenntnisvermögen nicht i m m e r gelingt, eine i n jedem E i n zelfalle gerechte Lösung zu erreichen." 60 Vgl. etwa B V e r w G , Beschl. v. 27.11.1964, D Ö V 1965, S. 169. 61 Ä h n l i c h Maurer, Kern-Festschrift, S. 284. 82 BayVGH, U r t . v. 29.10.1964, V G H n. F. 17, S. 109. 54

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von Engelhardt

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2. Teil: Eingriffsstruktur und subj.-öffentl. Reaktionsanspruch

die von Norm und V A , deren beider B l u t doch i n ihnen fließt? Denn diese beiden Handlungstypen repräsentieren ja nicht nur die übliche Unterscheidung und Verteilung der Funktionen i n unserem gewaltengeteilten Verfassungsstaat 63 , darüber hinaus sind i n ihnen die spezifischen Sachstrukturen jeder einseitigen hoheitlichen Willensäußerung enthalten 94 . Die Sachlogik als allgemeingültiger Maßstab 65 muß somit für jeden Entwurf eines neuen Begriffssystems gleichermaßen K a l k ü l und Kanalisation sein. Für die Rechtsschutzausgestaltung gilt schließlich wegen der schon mehrfach erwähnten Interdependenz zwischen materiellem Recht und Prozeßrecht das Gesagte sinngemäß. Eine Bestätigung erhält diese Auffassung denn auch durch Stich und Thieme, die i n neuerer Zeit einen Versuch der Bestandsaufnahme und Systematisierung des Verwaltungshandelns unternommen haben 66 . Nicht nur daß beide Autoren an Norm und V A als Handlungsformen festhalten, auch die Grenzfälle vermögen bei ihnen nicht die soeben aufgezeigten Fesseln abzustreifen und werden wie eh und je i m Bannkreis dieser beiden Pole zurückgelassen. Denn ob man nun i n dem anerkennenswerten Bestreben, „eine mehr oder weniger gequälte, zumeist nur scheinlogische Zuordnung zum Begriff des Verwaltungsaktes oder der Norm" zu vermeiden, von „Quasi-Verwaltungsakten oder Quasi-Normen" sprechen und dann „die entsprechende (!) Anwendung einer bestimmten Regelung . . . von Fall zu Fall an den eintretenden Rechtsfolgen, zumeist an dem jeweils notwendigen Rechtsschutz orientieren" w i l l 6 7 , oder ob man nicht doch m i t Hilfe der i n Rechtsprechung und Lehre entwickelten und dort auch schon weitgehend verfeinerten Abgrenzungskriterien eine rechtsdogmatische Qualifizierung als (echte) Norm und (echter) V A vornimmt, das ist dann doch nur noch eine Frage des „terminologischen Geschmacks" (Nebinger). Ein Maßanzug 68 steht hier wie dort nicht zur Verfügung, so daß das Schicksal der Zwischenformen 68

Einzelheiten bei Krüger (DÖV1957, S. 687) i n anderem Zusammenhang. Ebenso Fuss (NJW 1964, S. 946), w e n n er von einem „kontradiktorischen Verhältnis" v o n Rechtssatz u n d Einzelakt spricht. „ E i n Hoheitsakt ist also entweder ein Rechtssatz oder ein Einzelakt. Er enthält entweder eine allgemeine oder eine individuelle Regelung. Eine dritte Möglichkeit besteht nicht. Denn n u r unter dieser Voraussetzung k a n n ein System v o n Hoheitsakten als i n sich geschlossen gelten. U n d n u r so ist eine präzise Begriffsbildung überhaupt sinnvoll." 65 Vgl. etwa Lerche, D Ö V 1961, S. 488, allgemein zur Sachlogik u n d DVB1. 1958, S. 528, A n m . 45: „ A u c h die vorsorgende Tätigkeit des Staates w i r d stets n u r unter dem Stichwort des Eingriffs grundrechtlich erfaßt werden können." 66 Stich, a. a. O., u n d Thieme, Festschrift, S. 157 ff. 67 Thieme, a. a. O., S. 161. 68 Daß auch die „Mehrfachnaturen" nicht passen, w u r d e bereits ausgeführt, vgl. S. 45 ff. u n d F N 90 daselbst. A . A . offenbar Thieme, a. a. O., S. 162. 64

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immer wieder i n einer Uberbetonung des normativen Elements und einem entsprechenden Zu-kurz-Kommen des Einzelaktelements — oder umgekehrt — bestehen wird 6 9 . Ein wirklicher Ausweg kann wohl nur darin gesehen werden, daß der Gesetzgeber eine auf Handlungsfähigkeit und das heißt fast immer A n passungsfähigkeit bedachte Exekutive von ihrem oftmals vorhandenen Zwang zu apokrypher Rechtsetzung und damit auch Formenkreierung befreit, indem er i h r i n ausreichender Zahl Maßnahmeermächtigungen erteilt — dann aber unter Bindung an eindeutige Formen 7 0 ; wo aber seine Freiheit zu verbindlicher Rechtsnaturbestimmung endet 71 , da w i r d man sich auch damit begnügen können, eine dennoch getroffene Entscheidung lediglich als (verbindliche) Verfahrensregelung aufzufassen 72 . Beide Möglichkeiten setzen jedoch einmal mehr die „prozessuale Waffengleichheit" 7 3 voraus.

II. V A und Rechtsnorm in der Rechtsquellenlehre Die systembewahrende 74 Neuorientierung des Typendualismus hat nun ein prominentes Opfer gefordert, ohne das die hier vorgetragene Konzeption gar nicht denkbar gewesen wäre. Die beinahe magische Anziehungskraft der Definition des V A als „Zweckschöpfung der Verwaltungsrechtswissenschaft" 75 insbesondere auf die Rechtsprechung erklärt sich daraus, daß m i t diesem Kunstgriff aus einer längst erkannten Rechtsschutznot eine Tugend gemacht werden sollte. Unter diesen Auspizien war der zu dieser Konstruktion führende erkenntnistheoretische Ausgangspunkt gar nicht einmal so verschieden von dem hier gewählten: man hatte eingesehen, daß zumindest 76 die 69

Vgl. Forsthoff, a. a. O.; auch Brohm, Rechtsschutz, S. 74 u n d 103. So zutreffend Neumann, a. a. O., S. 28 f. Vgl. auch Bachof (Wehrpflichtgesetz, S. 9), der betont, daß der Rechtsstaat nicht durch beliebige Formen u n d Verfahren gekennzeichnet ist, sondern n u r durch solche, die dem zu v e r w i r k lichenden Ziel, der Wahrung materieller Gerechtigkeit, adäquat sind. 71 Siehe S. 42, F N 77. 72 Siehe S. 42, F N 77; ebenfalls dazu Bad.-Württ. V G H , a. a. O., u n d Thieme, a. a. O., S. 161, A n m . 19. 73 Hier nicht verwendet i n der üblichen Gegenüberstellung v o n Staat u n d Bürger i m Prozeß, sondern i m Sinne eines gleichwertigen Rechtsschutzverfahrens gegen N o r m u n d V A . 74 N u r zur Diskussion gestellt sei die These v o n Jesch (Gesetz u n d V e r waltung, S. 6): „Da die Grundaufgabe der Jurisprudenz i n der Interpretation verbindlicher Texte besteht, hat sie sich w e i t h i n m i t der Analyse des Begriffswandels zu begnügen u n d muß darauf verzichten, ein neues u n d geschlossenes Begriffssystem zu entwerfen." 75 BVerwG, Urt. v. 3. 5.1956, B V e r w G E 3, S. 262. 78 Während Bettermann (AöR 86 [1961], S. 129 ff.) i n seiner grundlegenden 70

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2. Teil: Eingriffsstruktur und subj.-öffentl. Reaktionsanspruch

Norm m i t „unmittelbarer Vollzugswirkung" 7 7 oder auch hoheitliche A n ordnung m i t normativen Teilstrukturen ebenfalls einen rechtsschutzwürdigen Eingriff i n die Rechtssphäre des Verhaltenspflichtigen darstellen konnten, und man ließ es bei einer auch hier systemimmanenten Adaption bewenden. Die mahnende Stimme des A r t . 19 Abs. 4 GG war scheinbar nicht überhört worden. Doch wo es galt, den Rechtsschutz gegen Rechtsnormen dogmatisch zu verankern und i h n i m Rechtsschutzsystem der VwGO als eigenständige Kategorie zu begründen, da hatte man nur oberflächlich gekittet und war i m Ergebnis nicht über einen kurzatmigen Kompromiß hinausgekommen, der zudem noch die Rechtsaktslehre 78 , vor allem aber das Rechtsschutzsystem 79 selbst m i t Diskontinuität und mangelnder Rechtssicherheit bedrohte. Denn solches Vorgehen hatte zahlreiche Verkürzungen i m Gefolge, die nicht nur die Grenzen i m materiellen Recht nur noch schmerzlicher spüren ließen, sondern auch die prozeßrechtliche Realisierbarkeit eines staatsgerichteten Individualanspruchs empfindlich beschnitten: für die rechtsdogmatische Zuordnung von Mischformen bestand nicht einmal mehr die ohnehin karge Alternative des Typendualismus (vgl. alternative K.); nach Inhalt und Form eindeutig 80 als Rechtsnormen anzuspreAbhandlung über den Rechtsschutz gegen Rechtsnormen einseitig n u r auf die Normen m i t „mittelbarer Vollzugswirkung" abstellt, beschränken sich die spärlichen, erst i n jüngerer Zeit angestellten Untersuchungen zum normativen Rechtsschutz i m wesentlichen auf die Erfassung von Normen m i t „ u n m i t t e l barer Vollzugswirkung", vgl. Obermayer, DVB1. 1965, S. 625 ff.; Bartlsperger, DVB1. 1967, S. 360 ff. K l a r differenzierend aber Maurer, Kern-Festschrift, passim, insbesondere S. 286 f., 309. 77 Vgl. zu dieser Definition S. 34, F N 48. 78 Vgl. Lerche, D Ö V 1961, S. 491, A n m . 56 u n d nachfolgend i m Text. 79 Dazu Brohm, Rechtsschutz, S. 57 u n d i m folgenden. 80 Hier w i r d die Zweckschöpfungsklausel natürlich am unerbittlichsten an den Scheideweg zwischen A r t . 19, Abs. 4 GG u n d totaler Rechtsnaturverfälschung gestellt; die m i t den Zwischenformen verliehene Tarnkappe muß fallen, wodurch sich die Problematik von der Abgrenzung jetzt n u r noch auf den Rechtsschutz verlagert. Da aber die Zweckschöpfungsthese niemals außerhalb der Abgrenzungsproblematik ihren Anwendungsbereich hatte, muß sie bereits hier v o r A r t . 19, Abs. 4 GG kapitulieren u n d damit ein weites Feld hoheitlicher Anordnungen (mindestens aber die vollzugsun/ähipen Normen, da bei ihnen keinesfalls eine Abwartungspflicht begründet werden kann) i h r e m Einflußbereich entzogen sehen. A b e r selbst bei den Mischformen k o m m t es auf die Perspektive an. E n t weder m a n n i m m t die Einordnung von vornherein unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzes v o r (so Forsthoff, a.a.O., S. 113ff.; noch radikaler OVG Saarland, U r t . v. 10. 3. 1960, A S O V G 8, S. 6 — vgl. Textauszug S. 49, F N 108), oder man versucht noch vor einem solchen Rückgriff eine Qualifikation nach „überwiegend" bestimmenden Merkmalen (so Bad.-Württ. V G H , a. a. O., S. 203; BayVGH, U r t . v. 19.10.1964, V G H n. F. 17, S. 114). Ist i m letzten F a l l eine Maßnahme als N o r m einzustufen, fehlt es wiederum am u. U. erforderlichen Rechtsschutz.

1. Kap.: Allgemeines

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chende Maßnahmen müssen entweder als V A qualifiziert 8 1 bzw. wie ein V A behandelt 82 oder ungeachtet ihrer Vollzugsintensität mittels der zumutbaren Abwartungspflicht „entschärft" werden (vgl. potentielle K.); ist ein V A auf der Rechtsgrundlage einer ungültigen Norm ergangen, so kommt von vornherein nur die Anfechtungsklage i n Betracht und dies selbst dann, wenn die gleiche vom V A ausgehende Beschwer i n Gestalt der vollzugsunfähigen oder -fähigen Norm fortdauert (vgl. kumulative K.). Doch nicht genug damit. Neben solchen unbefriedigenden Konsequenzen dieser These muß schon ihre eigene Selbstbezeugung fragwürdig erscheinen. Denn einmal vermag sie nicht einer historischen und rechtstheoretischen Schau des VA-Begriffes standzuhalten, zum anderen liefert sie sich — losgesagt vom Stabilität verleihenden Hort handlungsformaler Technizität — m i t Leib und Seele dem K r i t e r i u m des Rechtsschutzbedürfnisses aus — und damit einer Frage, die verschieden beantwortet werden kann. Die bislang so ziemlich unangefochtene Stellung der Zweckschöpfungsformel macht es erforderlich wenigstens auf engem Raum die beiden letztgenannten, ihren Lebensnerv unmittelbar treffenden Behauptungen zu belegen. Der Grabgesang für die alte Konzeption w i r d damit zugleich zum Wiegenlied für die neue. Bezeichnend für den Grad der Unsicherheit, zumindest aber der sachlichen Komplexität bei der Definition des V A ist etwa folgender Satz, der sich bei Bachof findet: „Obgleich der Begriff des Verwaltungsakts primär dem materiellen Recht angehört, so w i r d er doch i m Verfahrensrecht unter der spezifischen Zweckbestimmung der Verfahrensgesetze 83 interpretiert und ist insoweit auch ein verfahrensrechtlicher Begriff; ja, seine eigentliche Bedeutung liegt heute auf diesem Gebiet. Er ist, wie schon 3, 258 (262) . . . ausgesprochen hatte, eine Zweckschöpfung, für deren Zweckbestimmung i m Rahmen der Verwaltungsgerichtsbarkeit das Rechtsschutzbedürfnis des Bürgers wesentlich sei 84 ." Es bedarf nun keiner weiteren Erläuterung, daß m i t dieser für Rechtsprechung und Lehre repräsentativen Sentenz nicht die Binsenwahrheit 81

Vgl. Bad.-Württ. V G H , a. a. O., S. 200. Vgl. Bad.-Württ. V G H , a. a. O., S. 200. 83 Eine Begriffsbestimmung des V A enthielt z. B. § 25 I M R V O f ü r die b r i t . Zone: „jede Verfügung, Anordnung, Entscheidung oder sonstige Maßnahme, die von einer Verwaltungsbehörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts getroffen w i r d " . I n der V w G O fehlt eine Definition, dennoch w i r d i h r auch diese Begriffsbestimmung zugrunde zu legen sein; vgl. Bachof, JZ1962, S. 668. 84 Bachof, a. a. O., S. 667 f. u n d Bad.-Württ. V G H , a. a. O. 82

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2. Teil: Eingriffsstruktur und subj.-öffentl. Reaktionsanspruch

einer funktionalen Abhängigkeit von materiellem Recht und Prozeßrecht eingefangen werden sollte. Hier werden vielmehr i n problemloser Sicht zwei Begriffsinhalte angesprochen. Konsequenter erscheint da aber schon die von Eyermann-Fröhler gezogene Schlußfolgerung, aus Gründen der Vereinfachung i m Prozeß alle Verwaltungsmaßnahmen zu V A zu erklären 8 5 ; denn es ist wenig verständlich, Scharfsinn und Mühe bei der Abgrenzungsfrage aufzuwenden, wenn i m Ergebnis doch das Rechtsschutzbedürfnis die Einstufung der hoheitlichen Anordnung als V A verlangt 8 6 . Die Versagung des Rechtsschutzes könnte immer noch m i t Hilfe des Korrektivs einer fehlenden substantiierten Rechtsverletzungsbehauptung erreicht werden. Wie dem aber auch sei, ehe man so selbstsicher über einen doch historisch gewachsenen und von Otto Mayer als zentrales Institut des materiellen Verwaltungsrechts i m deutschen Rechtskreis angesiedelten VA-Begriff 8 7 verfügte, hätte es doch wissenschaftlicher Prägnanz und Dignität besser angestanden, zunächst einmal nach den historischen und rechtstheoretischen Anknüpfungspunkten zu forschen. Dann aber wäre unter Vermeidung mancher Fehlentwicklung 8 8 die Erkenntnis unausweichlich gewesen, daß der V A „ i m Mayerschen System des materiellen Verwaltungsrechts ein beherrschender und nicht zu eliminierender Grundpfeiler" 8 9 war. 85 Eyermann-Fröhler (VwGO, § 42, Rdnr. 14 ff.), allerdings bezogen auf sonstige hoheitliche Amtshandlungen, nicht ausdrücklich auch auf Normen. Der Gedanke ist jedoch analog anwendbar. So schreibt Forsthoff (a.a.O., S. 114, A n m . 1): „Die Entscheidung f ü r den normativen Charakter u n d damit gegen den Rechtsschutz ( ! ! ) . . u n d (S. 118, A n m . 5): „ . . . Denn dem nicht geringeren Mißstand der Rechtsschutzlosigkeit bei Annahme des normativen Charakters..." 88 So i n aller Regel. Maurer (a.a.O., S. 284, A n m . 37) weist darauf hin, daß z. B. bei der Einordnung der Verkehrszeichen als V A neben dem Rechtsschutz auch noch andere (verfassungsrechtliche u n d praktische) Gründe m i t bestimmend waren. 87 Vgl. etwa Bachof, Entwicklungstendenzen, S. 4 f. 88 Vielleicht hätte m a n dann — noch näher m i t dem Rücken an der Wand — die Frage nach dem Rechtsschutz gegen Rechtsnormen aufgegriffen, anstatt i h r auszuweichen u n d sich i n eine Rechtsnaturverfälschung zu flüchten; vgl. Maurer, a. a. O., S. 284. Die richtige Feststellung Stichs (a. a. O., S. 334), daß die Verwaltungsgerichtsordnung überall dort unsicher w i r d , w o sie den Lichtkegel des V A verläßt, rechtfertigt jedenfalls nicht diesen Ausweg. 89 So Rupp (Grundfragen, S. 251), der es als ein grundsätzliches M i ß v e r ständnis bezeichnet, w e n n w e i t h i n u n d unwidersprochen behauptet würde, der V A sei eine reine „Zweckschöpfung des Prozeßrechts", u n d w e n n daraus gefolgert werde, der Begriff des V A lasse aus prozessualen Gründen eine beliebige Manipulation zu. Vgl. auch a. a. O., S. 9, A n m . 31: „ . . . nicht n u r ein Zeugnis ungeschichtlichen Denkens, sondern offenbart zugleich, daß m a n sich über die Grundlagen des überkommenen materiellen Verwaltungsrechts nicht i m klaren ist." Siehe auch ders., DVB1.1963, S. 579 u n d AöR 88 (1963), S. 485.

1. Kap.: Allgemeines

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Wie bei der Stufenlehre der Wiener Rechtsschule90 stellte auch für Mayer der V A die das objektive Recht für den Einzelfall aufbereitende und individualisierende Rechtsquelle dar. Allerdings war er nicht wie i n der Stufenpyramide die rechtstheoretisch einzig mögliche Rechtserzeugungsform auf unterster Stufe, so daß sich auch verwaltungsrechtliche Ansprüche unmittelbar aus abstrakt-generellen Normen ergeben können 91 . Die nebeneinander und ineinander verlaufenden Entwicklungslinien beider Lehren brauchen hier nicht weiter verfolgt zu werden. A m Ende steht jedenfalls ein materieller VA-Begriff, der lediglich aus der Zeitgebundenheit 92 der Lehre Otto Mayers befreit und unter die Herrschaft des Grundgesetzes gestellt worden ist. Wenn i h m auch der eigene, sich i n der Selbstbezeugung 93 widerspiegelnde Rechtswert 94 zugunsten der demokratischen Legitimation und Legalität genommen worden ist, so hat er dadurch doch nicht seinen materialen Charakter als Rechtsanwendungsakt eingebüßt. Entkleidet man i h n aber dieser seiner Funktion und verpflanzt i h n ohne Not unter bewußter Zerreißung rechtlicher Organismen i n die dürre Steppe prozessualer Manipulation, so begibt man sich leichtfertig eines dringend gebrauchten 95 Instruments der Rechtsaktslehre und erntet nichts denn die von einem absoluten Bruch zeugenden oben ausgebreiteten Konsequenzen. Ungeachtet dieser aus dem voreiligen Hinwegsetzen über rechtshistorische und rechtstheoretische Verflechtungen des VA-Begriffs resultierenden Bedenken desavouiert die Auffassung von der „Zweckschöpfung" ihre Methode noch i n einer zweiten Hinsicht. Die Leidtragenden sind hier keine geringeren als die fundamentalen Rechtsstaatsprinzipien der Rechtssicherheit und des Rechtsschutzes. Denn u m dem selbst gekürten Tyrannen des „ w e i l verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz zu gewähren ist, muß auch ein Verwaltungsakt vorliegen 96 (notfalls gefunden oder konstruiert werden 9 7 )" dienen zu kön90

Vgl. Rupp, a. a. O., S. 11: „Erst sie hat der Mayerschen Konzeption das rechtstheoretische Rückgrat eingezogen, sie aber zugleich i n wesentlichen Punkten widerlegt." A u f die bestehende Verbindungslinie zwischen dem L e h r gebäude Otto Mayers u n d der Merkl-Kelsensckien Stufenlehre weist auch Jesch, a. a. O., S. 29, A n m . 94, i m Zusammenhang m i t dem „Vorrang des Gesetzes" hin. 91 Vgl. schon S. 53, F N 7. — Hätte also das deutsche Recht die Wiener Stufenlehre übernommen, so könnte sich die Frage des Rechtsschutzes der E i n zelperson gegen normatives Unrecht gar nicht stellen. 92 Das Verwaltungsrechtssystem Mayers v o r dem ideengeschichtlichen u n d verfassungstheoretischen Hintergrund der v o m monarchischen Prinzip beherrschten Verfassungslage der deutschen konstitutionellen Monarchie des vorigen Jahrhunderts; so Rupp, DVB1.1963, S. 578. 93 Siehe Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, S. 95 f. 94 Otto Mayer, a. a. O. 95 Dazu Rupp, a. a. O., u n d Grundfragen, S. 252. 96 Vgl. Mörtel (Auswirkungen der veränderten Generalklausel, S. 150) m i t

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2. Teil: Eingriffsstruktur und subj.-öffentl. Reaktionsanspruch

nen, mußte man sich kopfüber i n ein neues bedenkliches Abenteuer stürzen: hatten die i n der Rechtslehre entwickelten materialen Kategorien ihre Bedeutung als alleingültiger 9 8 Maßstab für die Rechtsnaturbestimmung einer Anordnung verloren und verdankten sie damit — überspitzt formuliert — ihre Erwähnung nur noch dem Zufall 9 9 , so wurden sie jetzt von dem verschiedener Beurteilung zugänglichen K r i t e r i u m des Rechtsschutzbedürfnisses abgelöst 100 . Wer aber den rechtlichen Charakter einer Anordnung m i t Hilfe des Rechtsschutzbedürfnisses präzisieren w i l l , unternimmt lediglich den untauglichen Versuch, den Teufel m i t dem Beelzebub auszutreiben. Insbesondere Brohm 101 hat die Rechtsprechung des BVerwG unter diesem Aspekt scharf kritisiert und überzeugend dargelegt, daß Rechtsschutzbedürfnis und Rechtsnatur bei der gegenwärtigen, durch ein rechtsstaatliches-institutionelles Denken geprägten Ausgestaltung des öffentlichen Rechts nicht gleichgesetzt werden können. Trotz ihrer Zweckbestimmung 102 i m verwaltungsrechtlichen System sei die Bestimmung von Norm und V A eine allgemeine, abstrakt getroffene, die eine Institution m i t gewissem materialen Gehalt schaffe und sich daher einer Qualifizierung von einem konkret gegebenen Rechtsschutzbedürfnis her entziehe. Weiche man von diesem, dem Rechtsstaat inhärenten System ab, so hätte das eine Begriffsaushöhlung zur Folge, und die Minderung der Rechtssicherheit und des Rechtsschutzes wäre unvermeidbar. der zutreffenden Feststellung, daß diese E n t w i c k l u n g den Satz „ W e n n ein Verwaltungsakt vorliegt, ist verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz gegeben", i n den Satz u m k e h r t : „ W e i l verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz zu gewähren ist, muß auch ein Verwaltungsakt vorliegen." Diese „prozessuale Methode" veranlaßte auch Tietgen (DVB1. 1960, S. 265) zu der Bemerkung, daß das B V e r w G „den Begriff des Verwaltungsakts auf den Komplementärbögen des gesamten Rechtsschutzsystems relativiert habe". 07 Vgl. Bachof, Entwicklungstendenzen, S. 9, A n m . 23. 98 Die formalen Abgrenzungskriterien sind nicht mehr als ein I n d i z ; Wesen u n d Rechtsnatur einer A n o r d n u n g bestimmen sich nach einhelliger Ansicht nach deren I n h a l t ; vgl. etwa BVerwG, U r t . v. 1.10.1963, JR 1964, S. 355; B a y V G H U r t . v. 15.5.1964, V G H n . F . 17, S.57f.; B V e r w G , U r t . v. 1.3.1967, B V e r w G E 26, S. 251 f. 99 Zurückhaltender aber der Bad.-Württ. V G H , a. a. O., S. 203. 100 Der Bad.-Württ. V G H (a.a.O.) betont ausdrücklich, daß Forsthoff (DVB1. 1957, S. 113 ff.) u n d das B V e r w G (Urt. v. 3. 5.1956, B V e r w G E 3, S. 258 ff.) bei i m wesentlichen gleichem Ausgangspunkt zu gegensätzlichen Ergebnissen gelangen. Neben einer Ehrenrettung f ü r das B V e r w G versucht Forsthoff ein eigenes Rückzugsgefecht zu schlagen, das — unter der Flagge des K o m p r o misses geführt — i m Ergebnis bestenfalls auf eine Frontbegradigung hinausl ä u f t ; denn m i t der Einstufung des Bebauungsplans „auch" als V A , w e i l der „Zweckbegriff des Verwaltungsakts nicht mehr außer Zusammenhang m i t A r t . 19, Abs. 4 GG interpretiert werden darf" (a. a. O., S. 117), w i r d lediglich das Ergebnis, nicht aber — u n d n u r das ist von dem hier vertretenen Standp u n k t aus entscheidend — auch die solcher Rechtsprechung zugrunde liegende Ausgangsthese revidiert. 101 Brohm, Rechtsschutz, S. 57. Vgl. auch Maurer, Kern-Festschrift, S. 285. 102 Vgl. S. 64.

1. Kap.: Allgemeines

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Dem ist nichts mehr hinzuzufügen. Nach allem dürfte klar geworden sein, daß die Zweckschöpfungsformel, ganz abgesehen von ihrer inneren Fragwürdigkeit, nicht einmal für die Mischformen das zu halten vermag, was sie vielleicht auf den ersten Blick verspricht. Sie fordert ihren Knecht, den VA-Begriff, auf prozessualem Gebiet zu sehr, u m i h n noch i n die Dienste eines zweiten Herrn, des materiellen Verwaltungsrechts, gehen lassen zu können; dann aber ist ein weiteres Festhalten an der Unterscheidung von Norm und V A sinnlos geworden. Eine übermäßig lange Lebensdauer scheint jener Auffassung ohnehin nicht beschieden zu sein, und wenn die jüngste Rechtsprechung des BVerwG wieder von i h r abgerückt ist, so muß das nur begrüßt werden. Diese Kehrtwendung war dem Gericht auch nur möglich — und darin kommt das einzige Positivum der Zweckschöpfungsklausel, nämlich die wohlgemeinte Verbundenheit m i t A r t . 19 Abs. 4 GG, noch einmal deutlich zum Ausdruck —, w e i l es i n geläuterter Anschauung m i t großzügigen Hinweisen auf gleich mehrere (Normenkontrollverfahren, Feststellungsklage, vorbeugende Unterlassungsklage), gegen eine für unrechtmäßig gehaltene Verordnung zur Verfügung stehende Rechtsschutzverfahren aufwarten konnte 1 0 3 . Aber nur wenn die unteren Instanzgerichte diesem, vorerst nur i n einem obiter dictum enthaltenen Wink Folge leisten, erweist sich diese überraschende Morgengabe nicht als Danaergeschenk für den Bürger. Denn ein Wermutstropfen ist bereits i n den Kelch der Freigebigkeit gefallen: das angebotene Sortiment, zudem nur i n einem Aphorismus ausgestellt, verführt keineswegs zu einheitlicher Rechtsprechung, ist es doch i m Schrifttum ebenso bekannt wie umstritten 1 0 4 . Das Normenkontrollverfahren wurde i n der Mehrzahl der Bundesländer nicht vom Landesgesetzgeber eingeführt, die beiden anderen Verfahrensarten könnten m i t guten Gründen von den Instanzgerichten abgelehnt werden: die Rechtsprechung des BVerwG stellt sich gegenüber der Zweckschöpfungsthese als Bumerang dar! Deswegen kann nur i n einer die unteren Gerichte überzeugenden, Theorie, System und Dogma des Rechts Tribut zollenden Grundsatzentscheidung m i t Konsequenzkapriolen und Halbwahrheiten aufgeräumt und ein allgemein anerkanntes Rechtsschutzverfahren unmittelbar gegen Rechtsnormen aus der Taufe gehoben werden. Erst dann w i r d man m i t wirklicher Erleichterung der Zweckschöpfungsformel „Lebe wohl" sagen können. N u n ein erster, tastender Schritt auf dem Wege zu diesem Ziel soll schließlich i n der vorliegenden Abhandlung versucht werden. 103 104

So BVerwG, Urt. v. 1. 3.1967, B V e r w G E 26, S. 251 ff. u n d S. 49, F N 109. Dazu eingehend noch i m d r i t t e n Teil.

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2. Teil: Eingriffsstruktur und subj.-öffentl. Reaktionsanspruch Zweites

Kapitel

Der subjektiv-öffentliche Reaktionsanspruch Rechtsgrund und Ausgestaltung Nachdem der Nachweis erbracht worden ist, daß V A und Rechtsnorm bei der hier vertretenen Interpretation als (gleichrangige) Zweckbegriffe des materiellen Verwaltungsrechts nach wie vor, ja vielleicht sogar i n Anbetracht zunehmender Formenunklarheit heute mehr denn je i m System der Verwaltungshandlungen einen unverzichtbaren Platz einnehmen, kann die i m folgenden zu erörternde Frage nach dem subjektiv öffentlichen Reaktionsanspruch erst pragmatisch sinnvoll gestellt und nicht etwa als akademische Treibhausblüte abgetan werden. Ihre aus vergleichender Sicht m i t dem V A zu findende Beantwortung für den Normenbereich liefert den (vor)entscheidenden Anknüpfungspunkt zur Begründung der Notwendigkeit eines Rechtsschutzverfahrens unmittelbar gegen Rechtsnormen. M i t der Feststellung einer zwischen materiellem Recht und Verfahrensrecht bestehenden Interdependenz ist für die Frage nach dem Reaktionsanspruch nur erst der größere Zusammenhang gewiesen; ihre Aussagekraft beschränkt sich i m wesentlichen auf die Mißbilligung jeder — sei es des materiellen Rechts oder des Prozeßrechts — Isolierungstendenz, nicht aber erstreckt sie sich auf die einzelnen Strukturen dieser Funktionsabhängigkeit. Diese sollen uns jetzt i m weiteren beschäftigen. Namentlich Rupp hat i n seiner grundlegenden Studie 1 Schärfe und Weite einer hierzu erforderlichen Optik aufgezeigt. Diese beginnt bereits bei der grundsätzlichen Frage jeder Verwaltungsgerichtsbarkeit nach dem rechtstheoretischen und rechtssystematischen Standort der verwaltungsgerichtlichen Klage des Einzelnen, setzt sich fort i n der damit zusammenhängenden, nicht minder problematischen Streitfrage, ob die Verwaltungsgerichtsbarkeit der Verwirklichung der objektiven Gesetzmäßigkeit der Verwaltung oder aber der Durchsetzung subjektiver Rechte der Staatsbürger gegenüber der Verwaltung zu dienen bestimmt sei, und mündet schließlich unwillkürlich i n die Frage nach den subjektiven öffentlichen Rechten. Denn jeder Vergleich m i t dem System des Zivilprozeßrechts als der lex scripta für alle anderen Prozeßrechtsordnungen setzt zunächst ihre K l ä rung voraus. Solange man jedenfalls sein Hauptaugenmerk bei der 1 Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre. — Verwaltungsnorm u n d Verwaltungsrechtsverhältnis. Tübinger Rechtswissenschaftliche Abhandlungen Band 15. Tübingen 1965.

2. Kap.: Rechtsgrund und Ausgestaltung des Reaktionsanspruchs

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Anfechtungsklage 2 auf die Klagebefugnis oder den Streitgegenstandsbegriff richtet, w i r d man kaum dem Geheimnis näherkommen, ob die Klage vor dem Hintergrund eines materiellrechtlichen Anspruchssystems oder aber i m Lichte der Gneistschen Konzeption 3 gesehen oder gar von einer aktionenrechtlichen Deutung ausgegangen wird. Den Zugang zu diesen Fragenkreisen wie auch den Schlüssel jeder Lösung gewinnt man, das dürfte bereits klar geworden sein, aus einer historischen Gesamtbetrachtung auch des materiellen Verwaltungs- und des Verfassungsrechts. Eine so umfassende Untersuchung ist nun nicht das Ziel dieses Beitrags, der sich ja i n erster Linie auf die Verhältnisanalyse zweier Verfahrensarten beschränken soll. Andererseits kann, wie schon i n der Einleitung hervorgehoben, auf die Darstellung lösungswichtiger rechtstheoretischer Vorfragen auch nicht vollends verzichtet werden. Es mag aber gestattet sein, i n enger Anlehnung an Rupp und unter „Verzicht auf allzu Blasses, allzu Konkretes und allzu Bekanntes" 4 Bestehen und Strukt u r eines auf Beseitigung rechtswidriger hoheitlicher Maßnahmen gerichteten öffentlich-rechtlichen Abwehranspruchs nachzugehen.

Erster Abschnitt

Die Frage nach dem Reaktionsanspruch Diese Frage hatte ihren Anlaß und Ausgangspunkt i n den Bemühungen des neueren Schrifttums u m eine materiellrechtliche Fundierung der verwaltungsgerichtlichen Klagen. Immer galt es dabei wichtige rechtstheoretische Grundfragen vorab zu klären. I n dieser Reihenfolge soll auch hier vorgegangen werden. I. Rechtstheoretische Grundlagen: Gesetzmäßigkeitsprinzip und subjektive öffentliche Rechte Die Frage nach dem subjektiv öffentlichen Reaktionsanspruch, einem Anspruch also, der dem i n seinen Rechten verletzten Bürger gegen den Staat zustehen soll, mußte einer Zeit fremd bleiben, die noch dem absolutistischen Satz „quod principi placuit legis habet vigorem" huldigte; hier war für subjektive Rechte des Untertanen kein Raum. 1 I n ihrer Eigenschaft als Vergleichsgegenstand zur Normenkontrolle. Das ist i m folgenden stets mitzudenken. 8 Vgl. sogleich i m Text. 4 Lerche, DÖV1961, S. 486.

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2. Teil: Eingriffsstruktur u n d subj.-öffentl. Reaktionsanspruch

A b e r auch d e r d e n S t a a t absolutistischer P r ä g u n g ablösende K o n s t i t u t i o n a l i s m u s b r a c h t e noch k e i n e einschneidende W e n d e i n d e r Bezieh u n g S t a a t — U n t e r t a n . O b w o h l er die G e b u r t s s t u n d e des Prinzips der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung 5 erlebte, v e r m o c h t e auch er zunächst nicht den freilich mittelbar a m Gesetzmäßigkeitsprinzip teilhabenden U n t e r t a n aus seiner D e g r a d i e r u n g als „ r e c h t l i c h u n m a ß g e b l i c h e s O b j e k t s t a a t l i c h e n V e r w a l t e n s " 8 z u befreien. B e d i n g t w a r diese S t a g n a t i o n i n d e r E n t w i c k l u n g s t a a t s b ü r g e r l i c h e r Rechte d u r c h e i n e n „ h i s t o r i s c h g e w o r d e n e n j u r i s t i s c h e n K u n s t g r i f f ( s ) " 7 i m k o n s t i t u t i o n e l l e n Verfassungssystem; m a n s t e l l t e die „ S t a a t s s o u v e 5 Das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung k o m m t i m „Vorrang" u n d i m „Vorbehalt des Gesetzes" zum Ausdruck u n d ist jedenfalls grundsätzlich v o m Prinzip der Rechtmäßigkeit der Verwaltung zu unterscheiden. I m einzelnen bedeutet: 1. Vorrang des Gesetzes (Ausdruck von Otto Mayer, a. a. O., S. 72): Derogationswirkung aller Staatsakte i n Gesetzesform gegenüber allen A k t e n einer niedrigeren Stufe der Normenhierarchie. A r t . 20, Abs, 3 GG regelt n u r den Vorrang besagt aber nichts über Geltung, I n h a l t u n d U m fang des Vorbehaltsprinzips. 2. Vorbehalt des Gesetzes (Ausdruck ebenfalls von Otto Mayer, a. a. O., S. 74): Bestimmte Verwaltungsmaßnahmen dürfen rechtmäßig n u r auf gesetzlicher Grundlage ergehen. M i t dem Vorrang eines Gesetzes ist automatisch eine Vorbehaltswirkung verbunden. Nicht zu verwechseln ist der Vorbehalt i n diesem Sinne m i t den sog. „Gesetzesvorbehalten" i m Sinne der G r u n d rechtsdogmatik, die die Möglichkeit zulässiger Grundrechtseinschränkungen durch den Gesetzgeber betreffen. Eine systematische Verbindung besteht insofern, als die Grundrechte u n d ihre Gesetzesvorbehalte gleichzeitig „Spezialvorbehalte" unter dem Oberbegriff des Vorbehaltes des Gesetzes sind. Z u den verschiedenen Einteilungsarten des Vorbehaltes vgl. Jesch, a. a. O., S. 34. 3. Rechtmäßigkeit der Verwaltung; hier sind unterschiedliche Bedeutungen möglich: a) Abhängigkeit jeder Verwaltungshandlung von einer Kompetenznorm i n der Stufentheorie, d. h. die V e r w a l t u n g ist eine Rechtsfunktion, untersteht also ausschließlich dem Recht. Damit w i r d der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung aber nicht impliziert; er bleibt n u r rechtspolitisches Anliegen u n d verlangt f ü r seine Geltung eine ausdrückliche Kodifizierung (vgl. Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 160 ff. [163, 167]). b) Synonyme Verwendung f ü r Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. c) Gegensatz zur (bloßen) Gesetzmäßigkeit, wie er i m nationalsozialistischen Führerstaat herausgebildet wurde. Z u m ganzen Jesch, a. a. O., S. 1, 5,29 ff. 6 Rupp, Grundfragen, S. 8; interessant die vergleichende Gegenüberstell u n g m i t dem BVerwG, Urt. v. 24. 6.1954, B V e r w G E 1, S. 159 f. Dort w i r d festgestellt: „Eine solche Leitidee ist die Auffassung über das Verhältnis des Menschen zum Staat: Der Einzelne ist zwar der öffentlichen Gewalt unterworfen, aber nicht Untertan, sondern Bürger. D a r u m darf er i n der Regel (?) nicht lediglich Gegenstand staatlichen Handelns sein. Er w i r d vielmehr als selbständige sittlich verantwortliche Persönlichkeit u n d deshalb als Träger v o n Rechten u n d Pflichten anerkannt. Dies muß besonders dann gelten, w e n n es u m seine Daseinsmöglichkeit geht." 7 Rupp, a. a. O., S. 104.

2. Kap.: Rechtsgrund und Ausgestaltung des Reaktionsanspruchs

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ränität" des Konstitutionalismus als „juristische Person" dem Untertan i n rechtlicher Omnipotenz gegenüber und ließ sie damit ohne größere Hindernisse die Nachfolge des staatsidentischen absoluten Fürsten antreten 8 . Zur Folge hatte diese These ein ausschließlich objektives Verständnis des Gesetzmäßigkeitsprinzips, etwa i n dem Sinne, dem Staat durch eine „innerpersonale" und daher rechtsexemte angebliche 9 Selbstverpflichtung „objektive" Schranken zu inkorporieren und den Verwaltungsrechtssatz lediglich als Verpflichtung der Verwaltung, sei es gegenüber der Norm selbst, sei es gegenüber dem Souverän, anzusehen 10 . Einen ersten Schub erhielt diese Konzeption dann m i t der Erkenntnis, daß auch der Staat der Rechtsordnung unterworfen sei und somit als Rechtssubjekt dem Bürger gegenübertreten könne 11 . Ausgangspunkt war hier die Stahische 12 „Schrankendoktrin", von i h m verstanden i m Sinne einer objektiven Schrankenziehung der Regierungsgewalt. Der weiterführende, erst den Boden zu einem subjektiven Verständnis des Gesetzmäßigkeitsprinzips bereitende Gedanke bestand nun darin, die Schranken des Verwaltungsgesetzes zugleich als die Freiheit des Bürgers von ungesetzlichem Zwang schützend zu begreifen, also nicht nur als bloße „Reflexe" objektiven Rechts 13 ; er war unlösbar m i t den Namen Gerber, Gneist und Bahr verknüpft 1 4 , wenngleich bei keinem von ihnen diese Auffassung bereits erkennbar war. Das Gesetzmäßigkeitsprinzip wurde vielmehr noch ganz i m Sinne der objektiven Schrankenziehung konzipiert und selbst Gneist, dessen geschichtliches Verdienst es gerade ist, dem Untertanen eine gesetzliche Uberprüfung der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung eröffnet zu haben, sieht i m Verwaltungsrecht nur eine objektivrechtliche Ordnung und i n der Anfechtungsklage lediglich den von der Realisierung eines subjektiven öffentlichen Individualrechtes ganz verschiedenen prozessualen Anstoß zur Beanstandung ungesetzmäßigen Verwaltens 1 5 . 8

Rupp, a. a. O., S. 7,104. Dazu, daß die von G. Jellinek vertretene u n d zur Begründung f ü r den Rechtscharakter des objektiven Gesetzmäßigkeitsprinzips u n d der subjektiven öffentlichen Rechte angezogene Selbstverpflichtungslehre einen unhaltbaren Widerspruch darstellt, vgl. Rupp, a. a. O., S. 8, A n m . 24 und S. 110. 10 Rupp, a. a. O., S. 106. 11 Nachweise bei Rupp, a. a. O., S. 8,107. 12 Philosophie des Rechts, S. 363. 18 Vgl. Rupp, a. a. O., S. 107. 14 Rupp, a. a. O. 15 Gneist betonte i m m e r wieder, es sei eine „civilistische petitio p r i n c i p i i " anzunehmen, jede Rechtsprechung könne n u r gedacht werden zum Schutze subjektiver Rechte; dies w a r die ebenso unbewiesene Prämisse Sarweys, aus der er folgerte, die Verwaltungsgerichtsbarkeit setze subjektive öffentliche Rechte zwingend voraus. Vgl. Rupp, a. a. O., S. 157 u n d dort A n m . 159. 9

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K a u m fortschrittlicher zeigen sich das überragende 16 Verwaltungsrechtssystem Otto Mayers m i t seinem Zentralbegriff, dem V A 1 7 , wie auch die Stufenlehre der Wiener Rechtsschule, i n deren Gefüge sich das Lehrgebäude Mayers überhaupt erst sinnvoll einordnen läßt 1 8 . So wurzelt auch Mayers Lehre noch i n einem vorwiegend objektiven Verständnis des Verwaltungsrechts, und seine Abneigung 1 9 gegen alle subjektiven öffentlichen Rechte erklärt sich 20 letztlich aus seiner Negierung des Individualrechtscharakters der Grundrechte, also der „heute geradezu als öffentliche Individualrechte par excellence verstandenen personalen Freiheiten" 2 1 . Und die Stufentheorie, die i n der Rechtsordnung einen dynamischen Rechtserzeugungs- bzw. Geltungszusammenhang erblickt und i n dem B i l d der Normenpyramide verdeutlicht, erkennt i n den von den objektiven Normen ausgehenden Rechtspflichten nur „subjektive Erscheinungsformen des objektiven Rechts" 22 ; „dieser Normenpyramide objektiver A r t entspricht eine rein »vertikale' Normpflichtigkeit der Endemfänger der Normbefehle" 23 , subjektive Rechte des Normadressaten gegenüber dem Rechtserzeuger sind hier undenkbar. Der endgültige Durchbruch i n der zähflüssigen und i m Schatten der MayerscScien Theorie vom V A verkümmerten Entwicklung der subjektiven öffentlichen Rechte sollte erst Georg Jellinek m i t seiner Statuslehre vorbehalten bleiben. Obgleich auch Jellinek noch i m Einklang m i t der herrschenden Staatsrechtslehre seiner Zeit die Grundrechte nur als Reflexe des Verfassungsrechts, nicht aber als subjektive Rechte bezeichnete 24 und obwohl sein Persönlichkeitsdogma und dessen Dompteuse, die Selbstverpflichtungslehre, unhaltbar waren, so gebührt i h m doch der Lorbeer, i n scharfer Begrifflichkeit („status negativus oder libertatis") aus dem Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung eine subjektive Komponente herausdestilliert und erkannt zu haben, daß dieses vordem nur objektiv verstandene Prinzip für den einzelnen Untertan nicht nur Reflexe des objektiven Verwaltungsrechts, sondern einen individuellen Schutz- und Freiheitsbereich von ungesetzlichem Zwang erzeuge 25 . 16

Vgl. Bachof, Entwicklungstendenzen, S. 4 f.; Rupp, a. a. O., S. 9,108. „ E i n der V e r w a l t u n g zugehöriger obrigkeitlicher Ausspruch, der dem Untertanen i m Einzelfall bestimmt, was f ü r i h n rechtens sein soll." (Otto Mayer, a. a. O., S. 95.) 18 Rupp, a. a. O., S. 11 f.; Jesch, a. a. O., S. 29, A n m . 94. 19 Rupp, a. a. O., S. 108 ff. 20 Darauf weist Jesch, JUS 1963, S. 213, hin. 21 Rupp, a. a. O., S. 108. 22 Vgl. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 195. 23 Rupp, a.a.O., S . U . 24 Georg Jellinek, System, S. 97; Gesetz u n d Verordnung, S. 263 ff. 25 Rupp, a. a. O., S. 109 f. 17

2. Kap.: Rechtsgrund und Ausgestaltung des Reaktionsanspruchs

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Von dieser Warte aus kann jetzt auch an die Entwicklung gesetzesabgeleiteter subjektiver öffentlicher Rechte des Einzelnen gegenüber der Verwaltung gedacht werden. Denn erst die Sicht der Normenpyramide als Schutzwall eines individuellen Freiheitsbereichs ermöglicht es, i n der Verletzung des Gesetzmäßigkeitsprinzips zugleich die Verletzung einer individuellen Schutzbastion des Einzelnen gegenüber der Verwaltung zu sehen und die Konstituierung subjektiver öffentlicher Abwehrrechte ins Auge zu fassen 26. A u f dieser, i n der Geschichte der subjektiven öffentlichen Rechte ohne Zweifel einen glanzvollen Höhepunkt darstellenden Entwicklungsstufe w i l l jedoch eine Tendenz, die man m i t Bachof 7 als „Subjekti vierung" des Staat-Bürger-Verhältnisses charakterisieren kann, nicht schon haltmachen. Denn bislang hatte man das Verwaltungsgesetz aus der Sicht des Bürgers nur i n seiner abwehrenden, negativen Funktion erfaßt m i t der Folge, daß jeder hoheitliche Eingriff ein Uberschreiten des durch Gesetz beschränkten Dürfens darstellte und eventuell subjektive Reaktionsansprüche auszulösen vermochte. Eine rechtliche Korrespondenz des Bürgers m i t den positiven, innerhalb des „Dürfens" bestehenden Pflichten der Verwaltung war dagegen noch nicht etabliert 2 8 . Indes mag diese, letztlich auf die Frage des Vorbehaltsbereiches hinauslaufende Entwicklung auf sich beruhen 29 . Hier ist nur noch die Feststellung Rupps 30 von Interesse, daß lediglich aus der bis heute an der objektiven Schrankenfunktion der Verwaltungsgesetze orientierten Diskussion u m das Gesetzmäßigkeitsprinzip verständlich sei, warum die Mayersche Lehre vom V A noch so unangefochten das verwaltungsrechtliche Denken beherrscht 31 und vor allem: „Das subjektiv öffentliche Recht w i r d ins Prozeßrecht verbannt, weil es i m materiellen Recht keine Aufnahme finden konnte, während als anderes Extrem die Grundrechte als subjektiv öffentliche Rechte gefeiert werden 32 ." 28

Rupp, a. a. O., S. 111. Bachof, Entwicklungstendenzen, S. 11. 28 Rupp, a. a. O., S. 111 29 Vgl. hierzu v o r allem Menger, Der Schutz der Grundrechte, S. 734 („Schranke des Müssens"); siehe auch Bachhof, a. a. O. 50 a. a. O., S. 112. 81 Vgl. aber auch Bachof (a. a. O., S. 15), der konsequent auch den das besondere Gewaltverhältnis beherrschenden Normen Rechtssatzqualität zuerkennen w i l l . Z u bemerken wäre nur, daß dieser Weg so lange aus Holz ist, w i e nicht ein effektives Rechtsschutzverfahren gegen Rechtsnormen sichergestellt werden kann. 82 Rupp, a. a. O., S. 112. 27

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Die zentrale Bedeutung des V A wurde bisher schon entsprechend seiner Zweckschöpfungsfunktion unter prozessualem und hier wiederum auf die Gegenüberstellung m i t der Rechtsnorm verengten Aspekt ausgeleuchtet; dabei kam auch der Rang des V A für die Rechtsaktslehre und damit ganz allgemein für das materielle Verwaltungsrecht zur Sprache. Der zweite Hinweis Rupps dient dagegen als Überleitung zu dem noch offengebliebenen Punkt der materiellrechtlichen Fundierung verwaltungsgerichtlicher Klagen; dabei w i r d sich zeigen, wie schwierig doch die Unterkellerung der Anfechtungsklage m i t den als Element des materiellen Anspruchs erscheinenden subjektiven öffentlichen Rechten ist.

I L Die subjektiven öffentlichen Rechte im Klagesystem33 der VwGO Die grundsätzliche 34 Anerkennung staatsgerichteter subjektiver öffentlicher Rechte 35 legte nun den Versuch nahe, sie — ausgehend von der Konzeption des Zivilprozesses bzw. des Zivilrechts — als materiellrechtliche Positionen zu begreifen, die hinter der verwaltungsgerichtlichen Klage zu denken seien und m i t ihr nur prozessual durchgesetzt werden sollten. Abgesehen davon, daß dann immer noch der materiellrechtliche Entstehungsgrund und Inhalt eines solchen Reaktionsanspruchs ungeklärt waren, bereitete schon dieses Unterfangen einiges Kopfzerbrechen. Die bald auftauchenden Ungereimtheiten lagen i m wesentlichen w o h l darin 33 Anfechtungsklage und verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle. „Klage" soll hier der Einfachheit halber i m untechnischen Sinne gebraucht werden; i m Schrifttum w i r d übrigens m i t großer Selbstverständlichkeit §47 V w G O neben den anderen Klagearten genannt (vgl. etwa Menger, Der Schutz der Grundrechte, S. 729), oder auch selbst als NormenkontrollJclage bezeichnet (vgl. Bettermann, AöR 86 [1961], S. 158,160). 34 Gegen die Annahme subjektiver öffentlicher Rechte macht neuerdings Giacometti (Allgemeine Lehren, S. 307) Front. Vgl. die Entgegnungen von Rupp (Grundfragen, S. 148 f.) zu Giacomettis rechtstheoretischer Argumentat i o n (Der Dualismus zwischen objektivem u n d subjektivem Recht werde auch i n das Verfassungs- u n d Verwaltungsrecht u n d damit i n das öffentliche Recht überhaupt hineingetragen), von Bachof (Entwicklungstendenzen, S. 8) zu seiner demokratisch-rechtsstaatlichen Begründung (die Rechtssubjektivität des Staates sei geradezu „eine latente autoritäre u n d totalitäre Gefahr, indem die öffentlich-rechtliche staatliche Persönlichkeit zum Symbol des Staates als Übermenschen, als Leviathan werden kann"). 35 Ganz allgemein definiert als eine dem öffentlichen Recht angehörende Willensmacht, die dem Willensträger zur Befriedigimg seiner eigenen Interessen verliehen ist. Darunter fallen Ansprüche i. S. d. § 194 B G B (vgl. etwa die Definition des BayVGH, U r t . v. 22. 9.1952, V G H n. F. 5, S. 210), Beherrschungsrechte oder Gestaltungsrechte. — Vgl. dazu Bachof, Reflexwirkungen, S. 292 f. u n d Rupp, a. a. O., S. 147. H i e r sollen n u r die negativen, auf Abwehr ungesetzlicher A k t e gerichteten subjektiven öffentlichen Rechte untersucht werden.

2. Kap.: Rechtsgrund und Ausgestaltung des Reaktionsanspruchs

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begründet, daß man versäumt hatte, Struktur und Entstehungsbedingungen der subjektiven öffentlichen Rechte genau zu untersuchen; denn nur von daher war ihrer Funktion i n einem zu entwickelnden materiellrechtlichen Anspruchssystem auf die Spur zu kommen. Die Schwierigkeiten begannen bereits m i t einer Fehlgeburt i n der Entwicklungsgeschichte. Denn wenn man auch schon frühzeitig die subjektiven öffentlichen Rechte m i t einer rechtsschutzmäßigen Sicherung i n gedankliche Verbindung gebracht hatte 3 6 , so waren es lediglich die subjektiven Rechte des Privatrechts, die man befriedigend i n den Griff bekam; das an ihrem Beginn stehende, nur nach der Klageformel, nicht aber auch nach dem materiellrechtlichen Anspruch fragende römischrechtliche Aktionensystem wurde nämlich von der Glosse zugunsten einer Unterscheidung zwischen der actio einerseits — als prozessualer Klage — und dem jus andererseits — als dem materiellen Recht — fallengelassen, und m i t der Lehre Windscheids vom Anspruch aus dem Jahre 1856 erfolgte schließlich die endgültige, dem heutigen deutschen Zivilrecht zugrunde liegende Trennung zwischen Zivilprozeß und materiellem Zivilrecht 3 7 . I n ganz anderen Bahnen verlief dagegen die Entwicklung der subjektiven öffentlichen Rechte. Die verwaltungsgerichtliche Anfechtungsklage war nur eine „formalisierte Verwaltungsbeschwerde", „ . . . ein Anstoß, u m dem objektiven Gesetzmäßigkeitsprinzip zum Durchbruch zu verhelfen" 3 8 . I n der Folgezeit bewertete man dann die i n den Verwaltungsgerichtsgesetzen zur Erhebung einer Anfechtungsklage geforderte „Rechtsverletzung" lediglich als prozessuale Klagevoraussetzung zwecks Vermeidung sonst uferloser „Popularklagen" 3 9 . Die Klage selbst besaß den Charakter einer die Rüge objektiver Gesetzwidrigkeit beinhaltenden „Beanstandungsklage". Sollten aber die als materiellrechtliche Eckpfeiler i n das Klagesystem der VwGO einzufügenden und dort heimisch zu machenden subjektiven öffentlichen Rechte m i t den subjektiven Rechten des Zivilrechts vergleichbar sein, so mußten sie doch offenbar einen anderen Zweck zu erfüllen haben, als nur eine prozessuale Zulässigkeitsbeschränkung abzugeben. Diese i n neuerer Zeit gewonnene Einsicht endete jedoch schon bald i n einer Sackgasse. Denn man identifizierte sogleich die aufzufindenden 38

Vgl. Rupp, a. a. O., S. 154 f. unter Hinweis auf Gerber. Rupp, a. a. O., S. 155. Rupp, a. a. O., S. 156. 39 Bereits hier sei angemerkt, daß auch der „Nachteilklausel" i n § 47 V w G O von der überwiegenden Meinung diese F u n k t i o n beigelegt w i r d . 37 38

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von Engelhardt

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2. Teil: Eingriffsstruktur und subj.-öffentl. Reaktionsanspruch

subjektiven öffentlichen Rechte m i t denjenigen Rechten, deren Verletzung vormals zur Eingrenzung der Klagebefugnis gefordert worden war und noch vom heute geltenden Verwaltungsprozeßrecht als Anspruchsbedingung aufgefaßt w i r d 4 0 . Der Frage nach dem „jus" kommt man so aber nicht näher. Denn eine Gleichsetzung derjenigen „Rechte", bei deren Verletzung eine Anfechtungsklage zulässig oder begründet ist, m i t dem, was aus der Verletzung etwa erwächst und was allein als hinter der Klage stehendes materiellrechtliches jus gedacht werden kann, ist rechtslogisch ein Unding. Vor allem aber kann man auch nicht von der Streitgegenstandslehre profitieren, die wegen ihrer Vorbelastung durch den rein prozessualen Streitgegenstandsbegriff der Zivilprozeßrechtslehre für den hier angeschnittenen Problemkreis des materiellen Rechts keinen Erkenntniswert hat 4 1 . Rupp sieht nun auf der Suche nach einem Ausweg den entscheidenden Ansatzpunkt i n der Bestimmung des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wonach der Erfolg der Klage (neben der Rechtswidrigkeit des VA) davon abhängt, daß der Kläger „ i n seinen Rechten" verletzt ist. Daraus folgert er, daß die Rechtsverletzung i m Gegensatz zur Gneistschen Konzeption nicht zur Zulässigkeit der Klage gehöre, sondern offenbar ein Element des materiellen Anspruchs sei, den durchzusetzen die Anfechtungsklage bestimmt ist 4 2 . Anders aber als die von i h m kritisierte, „zum gegenwärtigen Zeitpunkt w o h l als die vorherrschende" anzusehende Methode, die das „verletzte Recht" m i t dem gesuchten, aus der Verletzung erst entstehenden Reaktionsrecht, das allein m i t der Klage zum Ausdruck kommt, verwechselt und identifiziert 4 3 , greift Rupp nun zurück auf die Statuslehre Georg Jellineks, u m von daher die Frage zu beantworten, was „ i m System der subjektiven Rechte die verletzten Rechte (bedeuten), die das hinter einer Anfechtungsklage zu denkende jus offenbar zu seiner Entstehung benötigt" 4 4 . 40

Vgl. Rupp, a. a. O., S. 158. — Bachof (Entwicklungstendenzen, S. 13) sieht

i m subjektiven Recht „primär Ausdrude und M i t t e l zur Geltendmachung originärer Individualrechte". Daneben diene es aber auch als rechtstechnische Figur dem Schutz des Gesetzmäßigkeitsprinzips sowie bestimmter Rechtsinstitutionen. Soweit er damit nur die „Sekundärfunktionen" i m Auge hat, ist dagegen nichts einzuwenden. I n bedenkliche Nähe zur Sicht als „Anspruchsbedingung" gerät allerdings seine Formulierung: „Die subjektive Berechtigung und insbesondere das aus i h r fließende Klagerecht sind dann gewissermaßen nur das »Vehikel' zur Auslösung des (objektiven) Rechts- und Institutionenschutzes." 41

Rupp, a. a. O., S. 160.

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a.a.O. a.a.O. a. a. O., S. 161.

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Nach Jellinek kennzeichnet der „status libertatis" einen unter gewissen, erst noch zu bestimmenden Voraussetzungen vom objektiven Recht gestalteten Freiheitsbereich von ungesetzlichem Zwang, so daß eine Verletzung des objektiven Rechts zugleich eine Verletzung dieser subjektiven Schutzbastion beinhalten kann. Dem Schutz dieses status dient die Anfechtungsklage und das hinter ihr zu denkende materiellrechtliche Abwehrrecht. Die „verletzten Rechte" sind also nichts anderes als der verletzte status, bei dem es sich „ i n Wahrheit nur u m einen, durch ein Bündel normativer Enthaltungspflichten der Verwaltung gesetzlich umrissenen Zustand (handelt), der als solcher kein subjektives, geschweige denn absolutes Recht ist, sondern bestenfalls bei Verletzung subjektive Rechte erzeugt" 45 . Auch werde, so Rupp 4 6 , m i t der Hervorkehrung des Pflichtmoments nicht etwa der subjektive Rechtscharakter des status zugegeben, da es zwar „niemals einen Anspruch ohne Pflicht, w o h l aber Pflichten ohne Anspruch geben" 47 könne. Zutreffend lehnt Rupp es auch ab, dem status unmittelbar entsprechende subjektive öffentliche Rechte auf Unterlassung ungesetzlichen Zwangs anzuerkennen 48 . Seine Begründung überzeugt: der durch die „Schranken des Gesetzes" konstituierte subjektive status bedeute nur Schutz vor ungesetzlichem Zwang, also vor Pflichtverletzungen, enthalte aber keinen dogmatisch nachweisbaren Satz des Inhalts, daß auch solche Maßnahmen verhindert werden könnten, deren ungesetzlicher = pflichtwidriger Erlaß erst zu erwarten steht. Abschließend weist Rupp 49 noch auf die nur noch m i t Hilfe eines Z i r kelschlusses50 zu überwindende methodische Schwierigkeit hin, i n der sich die i n dem status bereits die gesuchten subjektiven öffentlichen Rechte erblickende Auffassung befindet: es geht u m den Nachweis der neben dem Interesse als zweites konstituierendes Element aller subjektiven Rechte geforderten Willensmacht. Diese Willensmacht könne man jedoch — wenn überhaupt — nur i n der verwaltungsgerichtlichen Klage 45 Rupp, a. a. O., S. 162. So mußte bereits der Hinweis v o n Georg Jellinek (System, S. 86, 103) verstanden werden, der status libertatis bedeute lediglich Freiheit v o n ungesetzlichem Zwang, so daß es juristisch nicht korrekt sei, von Freiheitsrechten zu reden, denn n u r „die Ansprüche, die sich aus diesen Zuständen ergeben, sind das, was man als subjektive Rechte bezeichnet". Ä h n l i c h auch Walter Jellinek (DRZ 1948, S. 272), der meint, der status sei „ a n sich bloß Quelle künftiger Rechte u n d Pflichten". 46 a. a. O., S. 162. 47 Somlo, Juristische Grundlehre, 2. Aufl., S. 444 ff., 451 — zitiert bei Rupp, a. a. O., S. 163, A n m . 169. 48 a. a. O., S. 164. A u f den Unterlassungsanspruch ist noch i m Laufe der Untersuchung zurückzukommen. 49 a. a. O., S. 170. 50 Diesen V o r w u r f lastet Rupp (a.a.O.) vornehmlich Bachof, Reflexwirkungen, S. 300 f., an.

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2. Teil: Eingriffsstruktur und subj.-öffentl. Reaktionsanspruch

bzw. i n A r t . 19 Abs. 4 GG sehen, m i t der Folge, daß man die solchermaßen gewährte Willensmacht zum Beweis der subjektiven Rechtsqualität der status verwenden müsse. Das sei aber nicht möglich; denn die etwaige Willensmacht einer Anfechtungsklage könne sich allein auf den m i t i h r verfolgten „Anspruch" beziehen, nicht aber auf die Position, deren Verletzung den von der Willensmacht allein gedeckten Anspruch überhaupt erst erzeuge; m i t anderen Worten: die Anfechtungsklage setze die subjektive Rechtsqualität des verletzten status voraus, begründe sie aber nicht 5 1 . Überträge man n u n diese für die Anfechtungsklage skizzierten Gedankengänge u n d Ergebnisse auf das Problem des Rechtsschutzes gegen Rechtsnormen u n d fragt hier nach F u n k t i o n und Lokalisierung der subjektiven öffentlichen Rechte ganz allgemein i n einem denkbaren Rechtsschutzverfahren gegen normatives Unrecht, besonders aber i m verwaltungsgerichtlichen Normenkontrollverfahren gem. § 47 VwGO, dann läßt sich folgende Aussage machen: Wenn eine N o r m überhaupt den Bürger i n seinen Rechten verletzen kann, so erscheint das subjektive öffentliche Recht auch hier als Reaktion auf eine Statusverletzung, und es w i r d m i t dem wie auch immer gearteten prozessualen Verfahren als materiellrechtlicher Abwehranspruch durchgesetzt. Für § 47 V w G O würde dies bedeuten, daß er zur prozessualen Realisierung subjektiver Berechtigungen dient und als verletzter status hier der „Nachteil" i n Betracht kommt. Gegen eine solche Konstruktion bestehen jedenfalls keine Bedenken. Ausgrenzung und Abschirmung des Freiheitsbereiches erfolgen bei beiden Verfahren i n der gleichen Weise; die das subjektive öffentliche Recht als Reaktionsrecht voraussetzende Verletzungshandlung ist i n § 47 V w G O m i t dem „Nachteil" umschrieben. Das ist i m Falle des erlittenen Nachteils — mag dieser n u n i n einem normanwendenden belastenden V A oder i n der bloßen Verkündung einer vollzugsunfähigen bzw. vollzugsfähigen Rechtsnorm bestehen 52 — w o h l kaum problematisch; aber auch der Rechtsschutz gegen die vollzugsbedürftige Norm, bei der also der durch die Normanwendung entstehende „Nachteil" erst i n absehbarer Zeit zu erwarten ist, hat nicht etwa präventiven, sondern repressiven Charakter 53, da — wie noch dar51

Rupp, a. a. O. Dazu weiter unten. Vgl. etwa Obermayer (DVB1. 1965, S. 627: „Denn es gibt normative Regelungen m i t Rechtsfolgen ,kraft Gesetzes1, die unmittelbar Rechte gewähren, Gebote auferlegen oder Verbote verhängen, so daß die gegen sie gerichtete Normenkontrolle keinen präventiven, sondern einen durchaus aktuellen Rechtsschutz darstellt") einerseits, v. Kupsch (Diss., S. 41: „Soweit der »Nacht e i l i n absehbarer Zeit zu erwarten' ist, fügt sich die Normenkontrolle i n das System des vorbeugenden Rechtsschutzes ein; soweit die Verletzung bereits eingetreten ist, . . . wiederherstellender Rechtsschutz") u n d Naumann (Jellinek-Gedächtnisschrift, S. 393) andererseits. 52

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2. Kap.: Rechtsgrund und Ausgestaltung des Reaktionsanspruchs

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Eulegen sein w i r d — (materiellrechtliche) Betroffenheit und (verfahrensrechtliche) Gegenwärtigkeit der Rechtsverletzung unterschieden werden müssen und für diese Frage nicht auf den Normanwendungsakt abgestellt werden darf.

Zweiter

Abschnitt

Der Rechtsgrund des Reaktionsanspruchs M i t der Ortung des subjektiven öffentlichen Rechts als hinter dem jeweiligen Rechtsschutzverfahren zu denkender, aus einer Statusverletzung hervorgehender materiellrechtlicher Reaktions- oder Abwehranspruch sowie der damit implizierten Prämisse, daß der verwaltungsrechtlichen Individualklage auch ein materielles Individualrecht zugrunde liegen müsse 54 , ist bislang noch nichts ausgesagt über den materiellrechtlichen Entstehungsgrund eines solchen Anspruchs. Aus der subjektiven Komponente des Gesetzmäßigkeitsprinzips, also den unter bestimmten Voraussetzungen statusbegründenden „Enthaltungspflichten" der Verwaltung, läßt sich jedenfalls nicht schon eine Sanktionsnorm herleiten 55 . Die i m Schrifttum unternommenen Begründungsversuche sind ebenso zahlreich wie erfinderisch; dabei wurde die Entwicklung eines allgemeinen Abwehranspruchs gegen rechtswidrige Verwaltungsmaßnahmen ausschließlich unter dem Aspekt einer Rechtsschutzgewährung gegen schlicht-hoheitliche Anordnungen bzw. reale Einwirkungen vorangetrieben. Gelegentliche Rückschlüsse auf die Anfechtungsklage 58 verdecken nur die Tatsache, daß über die materielle Grundlage des Anfechtungsrechtes selbst weitgehende Unklarheit besteht. Der Nachweis eines materiellen Anspruchs bei normativem Verwaltungsunrecht dagegen findet sich offenbar nicht einmal andeutungsweise. Die Konstruktionen reichen nun von der Naturalrestitution i m Rahmen des § 839 BGB i. V. m. A r t . 34 GG über die begriffliche Ausweitung des V A und die „Quasianfechtungsklage", A r t . 19 Abs. 4 GG als Grundlage materieller Ansprüche, den Folgenbeseitigungsanspruch, Parallelen zum bürgerlichen Recht (negatorische und quasinegatorische Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche), den Wiedergutmachungsanspruch Mengers, das Legalitätsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) als Anspruchsgrund54

Vgl. Rupp, a. a. O., S. 174. So zutreffend Rupp, a. a. O., S. 172. 56 So etwa die Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Anfechtungsklage, vgl. anschließend i m Text. 55

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2. Teil: Eingriffsstruktur und subj.-öffentl. Reaktionsanspruch

läge bis h i n zum „status negativus" als Rechtsgrund öffentlich-rechtlicher Abwehransprüche. Alle diese Lösungsversuche sind i n jüngster Zeit von Wilfried Müller 57 ausführlich dargestellt und kritisch abgehandelt worden; sie vermögen durchweg nicht restlos zu überzeugen 58 . Das Gleiche gilt nun aber auch für Müllers eigenen Lösungsvorschlag. Seiner Auffassung nach enthalten die Freiheitsrechte des GG 5 9 als absolute oder Herrschaftsrechte kraft der ihnen immanenten Ausschlußfunktion i m Falle ihrer aktuellen Gefährdung 80 Abwehransprüche i m Sinne echter subjektiver öffentlicher Rechte, die sich primär als Unterlassungsansprüche darstellen, als Ansprüche also, den verbotenen Zwang oder Eingriff zu unterlassen; denn primär entfalte sich ein subjektives Recht nicht i n Sanktionen gegen seine Verletzung, sondern i n seiner Durchsetzung. Freilich äußere sich i h r Wesen nicht i m Angriff, sondern i n der Verteidigung, i n der Abwehr von Beeinträchtigungen nach Maßgabe des verliehenen Rechts. Nach Maßgabe des Rechts bedeute bei den Freiheitsverbürgungen, die durch Enthaltungs- oder Unterlassungspflichten konstituiert sind, nicht Beseitigung, sondern Unterlassung. Insoweit bedürften auch nicht die Unterlassungsansprüche als unmittelbarer Ausfluß des Freiheitsstatus einer besonderen dogmatischen Rechtfertigung, sondern gerade die Beseitigungsansprüche als Sanktionen auf die Verletzung der Unterlassungspflicht. Müller folgert denn auch die materiellrechtlichen Beseitigungsansprüche unmittelbar aus dem Wesen der subjektiven öffentlichen Ausschlußrechte und erklärt sie als „ein besonderes M i t t e l zur Erfüllung der Unterlassungspflicht"; diese sei durch den erfolgten Eingriff nicht hinfällig geworden, sondern lediglich modifiziert, weshalb der Beseitigungsanspruch auch negatorisch (und nicht restitutorisch) wirke. Sein primäres Angriffsziel sei demzufolge auch nicht die bereits erfolgte Störung, vielmehr erscheine die Beseitigung der Störungsquelle als adäquates Mittel, u m weitere drohende, aus dem vorausgegangenen Eingriff entspringende Beeinträchtigungen zu verhindern. I m Ergebnis ist dann der Rechtsgrund des Beseitigungsan57

Wilfried Müller, Diss., S. 6—42. Z u diesem Ergebnis gelangt Müller, u n d i h m ist darin beizupflichten. Da die Verwaltungsgesetze i n ihrer Mehrzahl Eingriffsbefugnisse, nicht aber Eingriffsverbote enthielten, begründeten sie i m allgemeinen keine subj. Rechte oder status; insoweit könne aus ihnen auch k e i n status negativus abgeleitet werden. So Müller, a. a. O., S. 52. 60 Die Gefährdung (nicht erst Verletzung) des rechtlich garantierten Freiheitsbereiches als anspruchsbegründendes Moment des Unterlassungsanspruchs w i e auch deflatorische Voraussetzung des subj. öff. Rechts braucht Müller zur Bestimmung des Anspruchsgegners = Störers = Normadressaten, da die Freiheitsrechte „ i n t r a n s i t i v " seien (a. a. O., S. 53 f.), nicht aber — w i e Rupp, allerdings bezogen auf die Rechtsverletzung u n d den daraus resultierenden Reaktionsanspruch — zum Nachweis der Willensmacht. 58

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2. Kap.: Rechtsgrund u n d Ausgestaltung des Reaktionsanspruchs

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spruchs m i t d e m des Unterlassungsanspruchs identisch. M ü l l e r c h a r a k t e r i s i e r t deshalb auch beide A b w e h r a n s p r ü c h e w e g e n i h r e r Ü b e r e i n s t i m m u n g nach T a t b e s t a n d , Rechtsfolge sowie dogmatischer B e g r ü n d u n g m i t d e n z i v i l i s t i s c h e n B e s e i t i g u n g s - u n d U n t e r l a s s u n g s a n s p r ü c h e n als v e r w a l t u n g s r e c h t l i c h e actio n e g a t o r i a 8 1 . W e n n h i e r t r o t z d e r b e r e i t s i m v o r i g e n 8 2 ausgesprochenen A b l e h n u n g d e r Unterlassungsansprüche f ü r das ö f f e n t l i c h e Recht die A n s i c h t Müllers v e r h ä l t n i s m ä ß i g a u s f ü h r l i c h r e f e r i e r t w o r d e n ist, so geschah das deshalb, w e i l es sich d a b e i — s o w e i t e r s i c h t l i c h — u m d e n i n dieser A u s lage u n d P r ä z i s i o n b i s h e r e i n z i g e n V e r s u c h h a n d e l t , die U n t e r l a s s u n g s ansprüche m a t e r i e l l r e c h t l i c h 6 3 z u f u n d i e r e n 6 4 . D e t a i l l i e r t e A u s e i n a n d e r s e t z u n g e n m i t d e r A u f f a s s u n g Müllers und erst d a d u r c h l e g i t i m i e r t e K r i t i k k ö n n e n h i e r als zu w e i t f ü h r e n d n i c h t g e b o t e n w e r d e n . Z u b e g i n n e n w ä r e d a n n schon m i t d e m Z w e i f e l a n d e r subjektiven Rechtsqualität der verfassungsmäßigen Freiheitsrechte 65; offen b l e i b t w e i t e r h i n , w a r u m d e r status n e g a t i v u s fast ausnahmslos n u r i n d e n G r u n d r e c h t e n k o n s t i t u i e r t sein s o l l 6 8 ; s t ö r e n d e m p f i n d e t m a n auch 61

Müller, a. a. 0.,passim (insbesondere S. 43—64). Siehe S. 83. 63 Müller (a. a. O., S. 56 f. m i t umfangreichen Nachw.) weist die i n der Z i v i l rechtslehre i m Vordringen begriffene Auffassung, die Unterlassungsklage sei ein von materiellen Ansprüchen unabhängiges, rein prozessuales Rechtsschutzmittel, eine „prohibitorische Klage auf richterliche Untersagung", zwar ausdrücklich zurück ( „ . . . keine unüberwindlichen Bedenken" ...). I m m e r h i n läßt sich aber aus den prozessualen Deutungsversuchen eine gewisse Unsicherheit der Lehre k a u m verhehlen; so auch Rupp, a. a. O., S. 164. 64 Bedeutende Vorarbeit haben aber schon Naumann, Jellinek-Gedächtnisschrift, S. 391 ff. (besonders S. 403 ff.); Ringe, DVB1. 1958, S. 378 ff. u n d Ruckdäschel, DÖV 1961, S. 675 ff. geleistet. Vgl. auch i n jüngster Zeit Haug, D Ö V 1967, S. 86 ff. u n d Schmidt, JUS 1969, S. 166 ff. 65 Die K r i t i k Müllers (a. a. O., S. 48) an Rupp, dieser hätte konsequenterweise auch die Grundrechte als bloße status qualifizieren müssen, anstatt sie als „subjektive öffentliche Rechte par excellence" zu bezeichnen, ist n u r t e i l weise berechtigt. Denn i n der von Müller zitierten Textstelle (S. 176, bei u n d i n Note 224) spricht Rupp abwechselnd einmal von subj. öff. Rechten, dann wieder von „status". Müller selbst bietet f ü r seine Auffassung, die Freiheitsverbürgungen des GG gewährten subj. öff. Rechte, keine eigenständige bzw. überzeugende Begründung an: Soweit er nicht dieses Ergebnis i m „ E i n k l a n g m i t der herrschenden Meinung" unterstellt (S. 46), verfallen seine hilfsweise angezogenen A r g u mente (1. objektiv-rechtliche Verhaltenspflichten begründen bei bestimmter, i m Falle der Grundrechte unzweifelhaft gegebener Interessenbewertung subj. öff. Rechte; 2. f ü r den Nachweis der „Willensmacht" bzw. einer ausdrücklichen (gesetzlichen) Sanktionsorm könne insoweit auf A r t . 19, Abs. 4 GG v e r wiesen werden) entweder einer einseitigen Abstellung n u r auf das Interesse, oder dem schon von Rupp befürchteten u n d oben dargelegten Zirkelschluß. Nach dem hier vertretenen Standpunkt sind die Grundrechte dagegen „ n u r " status negativus, allerdings insofern solche „par excellence", als sie i m Gegensatz zu den i n erster L i n i e Eingriffsbe/ugnisse enthaltenden Verwaltungsgesetzen k l a r ausgesprochen u n d scharf umrissen sind. 66 Müller w i r f t Rupp vor, den Freiheitsstatus infolge fehlender K l a r h e i t über das Verhältnis der Verwaltungsgesetze zu den Grundrechten u n d über 62

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2. Teil: Eingriffsstruktur und subj.-öffentl. Reaktionsanspruch

die disproportionale Gewichtsverteilung von Regel und Ausnahme bei Beseitigungs- und Unterlassungsansprüchen 67 ; schließlich w i r d auch die Gleichsetzung des subjektiven öffentlichen Rechts m i t den „Rechten" i n die F u n k t i o n beider i m Hinblick auf die individuellen Abwehrrechte einseitig n u r aus den Verwaltungsgesetzen herzuleiten (S. 48 f., 85). Demgegenüber begründen nach Müller die Verwaltungsgesetze i m allgemeinen (Ausnahmen bei inhaltsbestimmenden, den Umfang des grundrechtlichen Freiheitsbereichs i n gewissen Grenzen konkretisierenden Gesetzen, vgl. S. 52, 87 ff.) keine subjektiven Rechte oder status, sondern schränken durch die i n ihnen enthaltenen Eingriffsbefugnisse die jetzt ihrerseits den status konstituierenden verfassungsmäßigen Freiheitsrechte ein; der Betroffene rüge also eine Verletzung i n einem seiner Grundrechte u n d damit i n einem subj. öff. Recht, und das der Verwaltungsmaßnahme zugrunde liegende Gesetz diene dabei lediglich als Rechtswidrigkeitsmaßstab. Wenn Müller dann jedoch ausführt: „Ungeachtet dieser Differenzierungen sind allerdings bei der praktischen Rechtsanwendung die interpretierenden Normen als die näherliegenden u n d meist präziseren auch einem A b w e h r anspruch zugrunde zu legen", so absorbiert er damit wieder weitgehend K r i t i k u n d eigenes Bemühen u m differenzierende Sicht. Der Angriff gegen Rupp ist aber ohnehin nicht gerechtfertigt; die v o n Müller behauptete Plazierung der status i n den Grundrechten würde zu der seltsamen prozessualen Konsequenz führen, daß jeder Verstoß eines V A oder einer N o r m gegen höherrangiges Recht n u r dann zur Rechtswidrigkeit bzw. Nichtigkeit des Rechtsakts führen würde, w e n n die Maßnahme zugleich eine Grundrechtsverletzung beinhaltet: denn n u r dann würde es nicht an einem verletzungsfähigen status u n d damit zur Begründetheit der Klage führenden subj. öff. Recht bzw. Reaktionsanspruch fehlen. Z u m anderen k a n n der einfache Gesetzgeber Rechtspositionen gewähren, die über den Rahmen der Einzelgrundrechte hinausgehen, so daß die Derogationsk r a f t der Spezialgrundrechte endet; dann aber auf das allgemeine Freiheitsrecht des A r t . 2, Abs. 1 GG zu vertrauen (so Müller, S. 85), heißt w o h l seine F u n k t i o n überschätzen. Das Unterverfassungsrecht, Verwaltungsgesetze hier, k a n n den besonders weitgefaßten, als Auffanggrundrecht u n d Auslegungsregel bezeichneten A r t . 2, Abs. 1 GG nicht n u r konkretisieren, sondern auch durch an der Verfassungswirklichkeit orientierte, kommunizierende Impulse aktualisieren. Gerade wegen „der i n A r t . 2, Abs. 1 GG verankerten K o n s t r u k t i o n des rechtsstaatlichen Grundverhältnisses als Freiheit i n den Schranken des Gesetzes" (S. 85) k o m m t es auf die einzelne Verteilung von Rechten u n d Pflichten i m Verwaltungsgesetz an, müssen Interessentendenz u n d damit status-Qualität aus i h m ablesbar sein. Lerche ist zuzustimmen, w e n n er ausführt, die Verfassung sei „nicht so sehr konkretes w i e konzentriertes Recht", sie verlange „nicht so sehr Auslegung w i e V e r m i t t l u n g " (DVB1. 1961, S. 692), die Rechtsordnung sei „eher umgekehrt von unten nach oben zu begreifen (a. a. O., S. 695), die Verfassungsnormen seien »„Konzentrate' des einfachgesetzlichen Rechtsstoffes ,mit bestimmten Akzentsetzungen'" (ZZP 78 [1965], S. 11). U n d noch ein letztes: gewiß enthalten die Verwaltungsgesetze überwiegend Eingriffsbefugnisse, nicht aber Eingriffsverbote, sind sie infolge einer historisch bedingten Funktionsumwandlung (Anerkennung des Legalitätsprinzips) „nicht mehr — zu ergänzen ist hier aber: nur\ — Schranke der Exekutive, nicht mehr Garant u n d Quelle individueller Freiheit, sondern umgekehrt die Grundlage f ü r staatliche Eingriffe" (S. 86 f.). Daraus k a n n m a n n u n aber nicht — w i e Müller es offenbar t u n w i l l (S. 87) — folgern, das Gesetzmäßigkeitsprinzip könne auch die statusbildende F u n k t i o n der Verwaltungsgesetze ersetzen. Andernfalls müßte j a jeder Verstoß gegen den Gesetzmäßigkeitsgrundsatz notwendig eine Statusverletzung involvieren, so daß die Unterscheidung zwischen status u n d Rechtsreflex v ö l l i g sinnlos wäre. Das Legalitätsprinzip bildet vielmehr n u r den Anknüpfungspunkt f ü r die Erfassung u n d prozessuale

2. Kap.: Rechtsgrund u n d Ausgestaltung des Reaktionsanspruchs

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§ 42 A b s . 2 V w G O n i c h t d a d u r c h v e r s t ä n d l i c h e r , daß m a n sie i n a u s d r ü c k l i c h e r Z u r ü c k w e i s u n g der Ruppschen Gegenansicht p o s t u l i e r t 8 8 . M a g es also — w o r a u f R u p p 6 9 sehr r i c h t i g h i n w e i s t — „ a u f d e n e r s t e n B l i c k k a u m b e g r e i f l i c h erscheinen . . . , w a r u m der F r e i h e i t s b e r e i c h seine G r e n z e n d o r t h a b e n sollte, w o sie i h m v o m Recht gesteckt sind, aber n i c h t z u g l e i c h die i h m l e d i g l i c h v o r g e l a g e r t e n E n t h a l t u n g s p f l i c h t e n D r i t t e r i m S i n n e v o n V e r h ü t u n g s r e c h t e n des S t a t u s i n h a b e r s i n sich schließen sollte", m a n k o m m t nicht daran vorbei: w o nicht Unterlassungsansprüche expressis v e r b i s n o r m i e r t sind, i s t es u n z u l ä s s i g u n d auch m e t h o d i s c h b e d e n k l i c h , sie aus d e n status n e g a t i v u s zurückzuschließen. B e i diesem B e f u n d b l e i b t n u r noch eine einzige M e t h o d e , u m b e i S t a t u s v e r l e t z u n g e n das E n t s t e h e n eines m a t e r i e l l r e c h t l i c h e n R e a k t i o n s anspruchs nachzuweisen. Es i s t dies der v o n R u p p eingeschlagene glossatorische Weg, die M ö g l i c h k e i t d e r A n f e c h t u n g s k l a g e (actio) als a l l e i n t r a g f ä h i g e s I n d i z f ü r die E x i s t e n z eines h i n t e r i h r s t e h e n d e n ö f f e n t l i c h r e c h t l i c h e n A b w e h r a n s p r u c h s (jus) zu w e r t e n u n d diesen nach j e n e r z u b e s t i m m e n 7 0 . D a aber n i c h t einzusehen ist, w a r u m n u r d e r s t a t u s v e r Sanktion der Statusverletzung, der status selbst ist den Verwaltungsgesetzen zu entnehmen. So gesehen ist es gerade der Eingriffsbefugnisse verleihende I n h a l t der V e r waltungsgesetze, der die Destillierung v o n status so schwierig macht, liegen sie doch verborgener, zuweilen auch geradezu verschüttet — durch den Staub der einer längst versunkenen Verfassungsepoche verhafteten, aber noch heute lebendigen D o k t r i n (z. B. Ermessenslehre, Aussparung der Leistungsverwalt u n g v o m Gesetzmäßigkeitsprinzip, Einteilung der rechtsschutzwürdigen Sphäre nach den K r i t e r i e n „ I n n e n " und „Außen" usw.) oder aber — u n d das ist symptomatisch f ü r die Weite der zu durchmessenden „grauen Rechtsschutzzonen" (Rupp) — durch den noch feineren F i l m einer das zu Gebote stehende Instrumentarium virtuos beherrschenden modernen Gesetzgebungstechnik (so wurde u. a. auch deshalb f ü r den Rechtsnormcharakter des Bebauungsplans plädiert, u m eine direkte gerichtliche Überprüfung zu vermeinen u n d damit letztlich A r t . 19, Abs. 4 GG zu unterlaufen; vgl. die amtliche Begründung zum E n t w u r f eines BBauG, BT.-Drucks. I I I , S. 65 (zu § 14); ferner Blümel, D Ö V 1965, S. 305; Bartlsperger, DVB1.1967, S. 362; Maurer, Festschrift, S. 285, A n m . 40). 67 Wenn Müller die subjektive Rechtsqualität der status u n d den i h r k o r respondierenden Unterlassungsanspruch u. a. damit begründet, daß sich „ e i n subjektives Recht nicht i n Sanktionen gegen seine Verletzung, sondern i n seiner Durchsetzung" (S. 50) entfaltet, u n d dann später den Beseitigungsanspruch n u r als modifizierten Unterlassungsanspruch hinstellt, dann erscheint dieses B i l d doch ein w e n i g verzerrt angesichts der Tatsache, daß i n der großen Mehrzahl aller v o r die Gerichte gelangender Fälle ein Eingriff bereits erfolgt ist Wenig überzeugend, w e i l nicht realistisch, k l i n g t dann auch der Satz: „Die bereits erfolgte Störung ist deshalb nicht p r i m ä r das Angriffsziel des Beseitigungsanspruchs" (S. 60). 68 Vgl. S. 54. — Abgesehen v o n den bereits v o n Rupp aufgezeigten rechtslogischen Bedenken gegen eine solche Identifizierung steht m a n vor der w e i teren Ungereimtheit, daß w o h l ein Recht, nicht aber ein Anspruch (als solchen definiert auch Müller das subjektive öffentliche Recht u n d trennt davon seine Quelle, die Rechtsstellung oder den status, vgl. S. 44) verletzt werden kann. 69 a. a. O., S. 164. 70 a. a. O., S. 174 f.

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2. Teil: Eingriffsstruktur und subj.-öffentl. Reaktionsanspruch

letzende Eingriff i n Form eines V A subjektive Reaktionsrechte erzeugen soll, muß man unter Überschreitung der durch das Prozeßrecht (§§ 42,113 VwGO) gewiesenen Leitlinien zu einer „allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundnorm" (Rupp) vorstoßen, nach der dem Betroffenen bei jeder Verletzung seines Individualstatus ein diesbezüglicher Anspruch zusteht 71 . Es liegt auf der Hand, daß diese Erwägungen auch für unser Problem einer Gerichtskontrolle untergesetzlicher Verwaltungsrechtsnormen nutzbar gemacht werden können. Denn die überhaupt erst m i t Hilfe einer gedanklichen Verallgemeinerung 72 aufgefundene negatorische Grundnorm müßte bei einer Rechtsverletzung unmittelbar durch Rechtsvorschriften nach dem Gesagten notwendig dieselbe, den Entstehungsgrund für den schon oben 73 gewonnenen materiellrechtlichen Reaktionsanspruch abgebende Funktion haben. Eine Bestätigung dieser Vermutung kann sich aber erst aus einer genaueren, auf einem Strukturvergleich von Norm und V A beruhenden Untersuchung der Tatbestandsseite und Rechtsfolgeseite dieser Grundnorm einstellen.

Dritter

Abschnitt

Ausgestaltung des Reaktionsanspruchs im einzelnen I. Tatbestandsseite Für die Frage nach dem „Tatbestand" des Reaktionsanspruchs versagt nun die soeben erwähnte glossatorische Methode ihren Dienst. Denn weder i m Prozeßrecht noch — wie etwa i m Zivilrecht — i m materiellen Recht 74 finden sich Indizien zur Ableitung subjektiver öffentlicher Rechte, von präzisen Anspruchsformulierungen ganz zu schweigen. Sicher ist nach dem bisher Gesagten nur, daß jeder wie nur immer geartete Reaktionsanspruch die „Verletzung" einer Rechtsnorm durch die Verwaltung voraussetzt; dies ergibt sich zwingend aus der Definition des status als Freiheit von ungesetzlichem Zwang. 71

a. a. O., S. 249 f. a. a. O., S. 249. 73 Vgl. 1. Abschn., I I . 74 Was aus der historischen H e r k u n f t des Verwaltungsrechts zu erklären ist, vgl. Rupp, a. a. O., S. 176. 71

2. Kap.: Rechtsgrund und Ausgestaltung des Reaktionsanspruchs

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Der nachfolgend gewählte Aufbau geht von der Dreiteilung: Eingriff, Eingriffsgegenstand und Eingriffshandlung aus, bezogen wiederum auf Norm und VA. 1. Der Eingriff Jede hoheitliche Handlung erfordert nur dann eine Rechtsschutzsanktion, wenn sie überhaupt die durch das Gesetzmäßigkeitsprinzip konstituierte, dem Bürger nach bestimmten Voraussetzungen zugeordnete Freiheitssphäre berühren und damit auch verletzen kann. Subjektive Rechtsposition und Legalitätsprinzip werden nun erst durch das Medium des Eingriffs zueinander i n Bezug gesetzt und auf diese Weise für den Rechtsschutzgedanken relevant. Dabei enthält der Eingriff „schon sprachlich ein Zweifaches: einmal die Vorstellung einer unmittelbaren Berührung des betroffenen Rechtsbereichs (Problem des Effekts), zum anderen die Vorstellung einer Gezieltheit des staatlichen Einwirkens (Problem des Instruments) 75 . Unter diesem Aspekt soll jetzt die Eingriffsfunktion von Rechtsnorm und V A untersucht werden. a) Die Eingriffsfunktion

des VA

Der Eingriffscharakter des V A w i r d durch die an i h n gestellten begrifflichen Anforderungen bereits hinreichend deutlich bestimmt und liegt daher verhältnismäßig einfach: die hoheitliche individuelle Maßnahme muß der rechtlichen Regelung eines Einzelfalles dienen und auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet sein 78 . Die unmittelbare Rechtserheblichkeit des Aktes und seine unmittelbare Wirkung auf den Betroffenen als unentbehrliche Merkmale des V A 7 7 verknüpfen schon per definitionem den Erfolg der Handlung, nämlich die rechtsgestaltende Einwirkung auf die individuelle Rechtssphäre, m i t ihrer Zielrichtung, dem Zweck der Maßnahme 78 . Aus dem Rahmen dieser klaren, begrifflich bedingten Struktur fallen allerdings die V A m i t D r i t t - oder Doppelwirkung. Sofern sie nicht für 75

Lerche, JUS 1961, S. 239 u n d DÖV1961, S. 490. So die Legaldefinition i n §27 des Entwurfes eines Verwaltungsverfahrensgesetzes von 1964. Vgl. vorher schon § 25, Abs. 1 MRVO, Nr. 165. 77 Vgl. dazu etwa Neumann, Wirtschaftslenkende Verwaltung, S. 65 f. 78 Vgl. die Streitgegenstandsdeflnition des B V e r w G : Streitgegenstand der Anfechtungsklage ist die Rechtsbehauptung der beklagten Behörde, der Betroffene sei zur D u l d u n g des i h m i n dem angefochtenen V A angesonnenen Eingriffs verpflichtet. So B V e r w G , JR 1964, S. 335; GewArch. 1965, S. 139. Ä h n l i c h auch O V G Münster, OVGE 18 (1964), S. 116: „Es muß sich also bei dem angefochtenen V A u m einen Eingriff i n die Rechte des Klägers handeln." 78

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2. Teil: Eingriffsstrukturund subj.-öffentl. Reaktionsanspruch

den Begünstigten und für den Belasteten eine rechtliche Regelung m i t unmittelbarer Außenwirkung darstellen, läßt man entweder für die Anfechtungsklage auch eine mittelbare Beeinträchtigung genügen, oder aber man faßt die Nebenwirkungen als V A gegenüber den belasteten Nichtadressaten auf 79 . E i n Eingriff liegt schließlich auch dort noch vor, wo die reale Beeinträchtigung eines gegen den Betroffenen gerichteten V A über die rechtliche Regelung hinaus i n einem weiteren Rechtsgut oder aber i n größerer Intensität erfolgt ist 8 0 . b) Die Eingriffsfunktion

der Rechtsnorm

So wenig der Eingriffscharakter des V A zweifelhaft war, so hartnäckig konnte sich lange Zeit 8 1 die Vorstellung einer durchgängigen Zweistufigkeit der Rechtsverwirklichung i n der Weise, daß dem Normerlaß stets ein Normvollzug zu folgen hat, behaupten. Diese Auffassung, daß Rechtsnormen nur mittels ihrer Vollzugsakte, nicht aber unmittelbar die Rechtssphäre der Gewaltunterworfenen berühren können, bezeichnet Bartlsperger* 2 plastisch als Vollzugsakttheorie und stellt ihr die sog. Vollzugsnormtheorie gegenüber, die mehr und mehr an Boden gewinnt, ja vielleicht heute schon die Vollzugsakttheorie weitgehend verdrängt hat. Ihren Anfang nahm diese neuere Entwicklung vornehmlich m i t der Plandiskussion 83 oder allgemeiner m i t der Einordnungsproblematik der sachbezogenen Verwaltungsrechtsnormen 84 , ihren praktischen wie auch 79 Z u m ganzen Müller, Diss., S. 95 f. m i t Beispielen u n d Literaturnachweisen. — Neumann (a. a. O., S. 66) meint, solche mittelbaren W i r k u n g e n auf andere Personen hätten nichts m i t der Definition des V A zu tun, vielmehr gehörten sie als mehr oder weniger auffällige Nebenerscheinung zum Naturale eines jeden V A . 80 Dazu Müller, a. a. O., S. 124 f. 81 Vgl. etwa noch BVerwG, Beschl. v. 27.11.1964, D Ö V 1965, S. 169 u n d die K r i t i k hierzu v o n Renck, JUS 1966, S. 273 ff. Ebenso die Kommentarliteratur zum Baurecht: Brügelmann-Grauvogel, § 10, A n m . I I 1, 3 a, 4 u n d 5; v. Hausenv. d. Heide, § 10, Erl. 2; Zinkahn-Bielenberg, § 10, Rdnr. 1 u n d 5. 82 DVB1. 1967, S. 360 ff. (besonders 362, 368 f.). Der Vollzugsnormtheorie sollen allerdings n u r Normen m i t unmittelbarer Vollzugswirkung unterfallen, also nach der hier vorgenommenen Einteilung die vollzugsunfähigen u n d v o l l zugsfähigen Normen. 83 So ganz deutlich etwa Bachof ( W D S t R L 18, 1960, S. 209 f.): „ . . . w o die öffentliche Gewalt u n m i t t e l b a r i n Rechte D r i t t e r eingreift. Das t u t sie v i e l fach — und sogar normalerweise — m i t einer N o r m noch nicht, w e i l die N o r m i n der Regel erst die Voraussetzung des Eingriffs s c h a f f t . . . Verwaltungsakte fallen unter A r t . 19, Abs. 4 GG, Normen nicht. W i r haben aber heute gesehen: Pläne greifen oft, aber nicht i m m e r u n d nicht i n allen Punkten, unmittelbar i n Rechte ein. U n d ich behaupte überdies: auch manche Normen greifen u n mittelbar i n Rechte e i n . . . " 84 Siehe Bartlsperger, a. a. O., S. 369; vgl. auch Thieme (Festschrift, S. 161), der von „Handlungen m i t örtlichem Bezug" spricht u n d Beispiele anführt wie

2. Kap.: Rechtsgrund und Ausgestaltung des Reaktionsanspruchs

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rechtsdogmatischen u n d - t h e o r e t i s c h e n H i n t e r g r u n d g a b e n e i n m a l A r t . 19 A b s . 4 G G 8 5 , z u m a n d e r e n die E r k e n n t n i s 8 6 ab, daß eine Rechtsn o r m s o w o h l v o l l z u g s f ä h i g als auch u n m i t t e l b a r v o l l z u g s w i r k s a m sein kann85. W e n n g l e i c h n u n a u f prozeßrechtlicher Seite die A u s e i n a n d e r s e t z u n g u m die adäquate Rechtsschutzform noch i n v o l l e m Gange i s t 8 7 u n d h i e r v o r a l l e m die rechtsschutzmäßige B e h a n d l u n g der verschiedenen V o l l z u g s i n t e n s i t ä t s g r a d e erhebliche S c h w i e r i g k e i t e n b e r e i t e t 8 8 , so k a n n doch h e u t e schon als vorläufiges E r g e b n i s die m i t w e n i g e n A u s n a h m e n 8 9 i n L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung v e r t r e t e n e M e i n u n g f e s t g e h a l t e n w e r d e n , daß E i n g r i f f e i n die I n d i v i d u a l s p h ä r e auch d u r c h a b s t r a k t - g e n e r e l l f o r m u l i e r t e M a ß n a h m e n 9 0 e r f o l g e n k ö n n e n 9 1 u n d die Interessenlage d e r B e t r o f f e n e n die gleiche i s t w i e b e i m E i n g r i f f d u r c h e i n e n V A ; der U n t e r schied besteht n u r d a r i n , daß die B e l a s t u n g e i n m a l ausschließlich bestimmte Personen, das andere M a l e i n e n w e i t e r e n gattungsmäßig bezeichneten P e r s o n e n k r e i s t r i f f t 9 2 , e r i s t also h i n s i c h t l i c h d e r B e t r o f f e n h e i t n u r quantitativer Natur. etwa: W i d m u n g u n d Einziehung eines Weges (§2 BFernstrG), Eintragung als Naturdenkmal (§ 3 RNatSchG), Umlegung (§ 72 BBauG), u n d Grenzregelung (§ 83 BBauG), Veränderungssperre (§ 16 BBauG), wasserwirtschaftliche Pläne (§ 36 WHG) u n d sonstige wasserrechtliche Festsetzungen (§§ 19, 32 WHG), straßenbaurechtliche Pläne (§ 17 BFernstrG). 85 Vgl. z.B. Maurer, Festschrift, S.276, 281; Bartlsperger, a.a.O.; Lerche, DVB1.1958, S. 527, A n m . 42 u n d Z Z P 78 (1965), S. 30. 86 U m die Herausarbeitung dieser Differenzierung hat sich namentlich Bettermann (AöR 86 [1961], S. 129 ff., bes. S. 134) verdient gemacht. 87 Vgl. etwa Bartlsperger (a. a. O.): „ . . . denn die prinzipale Gerichtskontrolle untergesetzlicher Verwaltungsrechtsnormen ist i m Verwaltungsprozeßrecht noch ebenso ungleichmäßig wie i n sich unzulänglich ausgestaltet"; ähnlich Renck (JUS 1966, S. 276): „ . . . als das Verhältnis des Individualrechtsschutzes zur verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle höchst ungeklärt ist." Z u den verschiedenen bislang i m Schrifttum angeklungenen Möglichkeiten der prozessualen V e r w i r k l i c h u n g des Rechtsschutzes gegen Rechtsnormen auch Maurer, a. a. O., S. 287 ff. 88 Dazu die i n F N 80—82 auf S. 92 genannten Autoren sowie nachfolgend i m Text. 89 Ablehnend offenbar Wilken, Diss., S . 4 7 1 , 101; Stich, JUS 1964, S.338; OVG Berlin, OVGE 1, S. 17. 90 Nicht jede Rechtsnorm muß aber einen drohenden u n d unmittelbaren Individualeingriff enthalten. „Das Eingriffsmoment konstituiert somit die Rechtssatzeigenschaft nicht." So Neumann, a. a. O., S. 42. Vgl. auch Krüger, Rechtsverordnung, S. 222 f. — G. Jellinek (Gesetz, S. 146) spricht z. B. überhaupt n u r dem mittelbar die Rechte der Allgemeinheit berührenden A k t echte Normqualität zu. 91 Vgl. außer den i n F N 80 u n d 81 auf S. 92 Genannten noch Scherer, Diss., S. 78 ff.; Renck, a.a.O., S. 276 f.; Forsthoff, DVB1. 1957, S. 113 ff.; Babel, Diss., S. 15; Neumann, a.a.O., S.42; Rupp, DVB1. 1963, S.578; ders., Grundlagen, S. 250; Blümel, Festschrift, S. 141 f.; Brohm, Rechtsschutz, S. 60 ff.; Schoen, Jellinek-Gedächtnisschrift, S. 415; Bergmann, VerwArch. 51 (1960), S. 51 f.; Obermayer, DVB1. 1965, S. 625 ff.; Bachof, a. a. O., (Anm. 1 auf S. 112 u n d N J W 1968, S. 1065 ff.; Ruckdäschel, D Ö V 1961, S. 679; — BVerwG, U r t . v. 28.11.1963, B V e r w G E 17, S. 196; HessVGH, U r t . v. 17.11.1966, E S V G H 17, S. 155. 92 So Obermayer, a.a.O., S.628; ders., W D S t R L 18, S. 177f.; ders., N J W

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2. Teil: Eingriffsstruktur und subj.-öffentl. Reaktionsanspruch

Dieser Trend zu einer „schwindenden Differenz zwischen normativem und punktuellem Handeln" 9 3 , zu einer als Symptom der Verschiebung i m inneren Gefüge unserer Rechtsordnung erscheinenden Abschwächung der scharfen Zäsur zwischen den Begriffen Norm und V A 9 4 zwingt uns, m i t aller Konsequenz das Merkmal der rechtlichen Betroffenheit i n den Mittelpunkt sowohl der Rechtsaktslehre als auch des Rechtsschutzsystems zu stellen 05 . Dabei müssen besonders zwei Fragenkomplexe unser Interesse beanspruchen. Es ist dies einmal die Frage nach den konstituierenden Eingriff skriterien einer Rechtsnorm oder anders gewendet: nach dem Verhältnis zwischen Rechtsbetroffenheit und Vollzugswirkung i m Eingriffsbild. Daneben kann aber bereits die immer häufiger i n unserer veränderten sozialen Rechtswirklichkeit anzutreffende Verschmelzung von Rechtsnorm und Vollzug Anlaß zu Bedenken i m Hinblick auf ihre verfassungsrechtliche Zulässigkeit geben; denn damit entfällt die für den klassischen Rechtsstaat typische Unterscheidung zwischen Rechtsetzung und Rechtsnorm einerseits und Vollzug andererseits als zwei selbständigen Eigenbereichen, worauf gerade das System des Rechtsschutzes für den Einzelnen und seine Güterwelt i m gewaltenteilenden bürgerlichen Rechtsstaat aufbaut 98 . Zu beginnen ist m i t dieser letzten Frage. aa) Das „heterogene" Vollzugsmoment i n der rechtsstaatlichen Norm Die A n t w o r t auf die Frage: Normsetzung oder Normvollziehung ist nicht nur nicht beliebig vertauschbar, i n diesem Gegensatz ruht nicht nur ein verfassungsrechtliches und verfassungspolitisches Grundsatzproblem von höchster Tragweite 97 , man stößt hier vielmehr auf die immer wieder hervorgehobene Schwierigkeit, daß sich eine scharfe Trennungslinie zwischen Normvollziehung und Normsetzung nicht ziehen läßt 98 . Dieses Phänomen einer unmittelbaren Vollzugswirkung bestimmter, vor allem sach- oder ortsbezogener Rechtsnormen — sei es, daß ein Ein1966, S. 1889; Neumann, a. a. O., S. 57; v. Kupsch, Diss., S. 81; Rönnebeck, Diss., S. 85 f.; Maurer, a. a. O., S. 280. 93 Lerche, DVB1. 1961, S. 697, A n m . 6 6 ; ders., DVB1. 1958, S. 531, A n m . 70. Ä h n l i c h auch Lorenz, DVB1.1969, S. 146 u n d Klotz, DÖV, S. 187. 94 So Forsthoff, a. a. O., S. 117. Vgl. auch Spanner (Gutachten, S. 38), der die Normen sogar als „generelle Verwaltungsakte" bezeichnet. 95 Vgl. S. 62 u n d 64 sowie Lerche, J Z 1959, S. 784. 96 Vgl. Brohm, Rechtsschutz, S. 61 f. 97 So Rupp, Grundfragen, S. 193. 98 Siehe Krüger, D Ö V 1957, S. 686.

2. Kap.: Rechtsgrund u n d Ausgestaltung des Reaktionsanspruchs

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z e l v o l l z u g dieser R e c h t s n o r m e n ü b e r h a u p t u n m ö g l i c h " oder daß j e n e V o l l z u g s w i r k u n g trotz Vollzugsfähigkeit der Rechtsnormen vorhanden i s t 1 0 0 — k a n n j e d e n f a l l s , dies sei n u r a m R a n d e v e r m e r k t , n i c h t m i t d e r S t u f e n l e h r e der W i e n e r Schule e r k l ä r t w e r d e n 1 0 1 ; d e n n „ d i e R e l a t i v i t ä t d e r N o r m s t u f e n u n t e r e i n a n d e r h a t m i t d e r R e l a t i v i t ä t v o n Rechtsn o r m u n d V o l l z u g s a k t n i c h t e n t f e r n t e t w a s z u t u n . D i e l e t z t e r e ber u h t v i e l m e h r a u f d e r ontologischen R e l a t i v i t ä t v o n A l l g e m e i n e m u n d I n d i v i d u e l l e m u n d v e r m a g l e d i g l i c h m i t H i l f e d e r rechtsphilosophischen L e h r e v o n der K o n k r e t i s i e r u n g des Rechts durchschaubar gemacht w e r d e n " 1 0 2 ; danach g i b t die K o i n z i d e n z v o n Rechtsetzung u n d V o l l z u g s w i r k u n g rechtstheoretisch k e i n P r o b l e m m e h r auf, s o n d e r n i s t n u r noch eine F r a g e des p o s i t i v e n Rechts. I n Rede steht h i e r jedoch a l l e i n die verfassungsrechtliche Problematik, wobei m i t einem kurzen A b r i ß vorlieb genommen werden muß. Das G r u n d g e s e t z g e h t i n seiner A u s g e s t a l t u n g t r o t z d e r i n i h m e n t h a l t e n e n Sozialstaatsklausel ( A r t . 20 A b s . 1 GG) v o m V o r b i l d d e r k l a s 09 Beispiele f ü r solche vollzugsunfähigen Normen sind etwa die Festsetzung von Landschaftsschutz- oder Wasserschutzgebieten oder die generelle Untersagung bestimmter gewerblicher Tätigkeiten (vgl. Obermayer, a. a. O., S. 627); dazu gehört auch der dem B V e r w G (DÖV1965, S. 169; siehe schon S. 49, F N 109) zur Entscheidung vorgelegte Fall, daß durch eine (Nachtrags-) Satzung der Benutzungszwang f ü r einen städtischen Schlachthof angeordnet wurde. „Die Verpflichtung, das städtische Schlachthaus zu benützen, entsteht unmittelbar ex lege u n d ist v o n keinem zusätzlichen E x e k u t i v a k t abhängig (so zutreffend Renck, JUS 1966, S. 277). Z u r unmittelbaren Wirksamkeit einer Parkverbotsregelung noch V G H Mannheim, U r t . v. 3.12.1965, DVB1. 1966, S. 409. 100 A l s Paradebeispiel w i r d i m m e r wieder der Bebauungsplan (§ 10 BBauG: Satzung) angeführt. Dieser stellt zwar insofern noch nicht den unmittelbaren Vollzug dar, als dazu noch Enteignungsverfügungen, Bauverbote, Versagung von Baugenehmigungen, U m - u n d Zusammenlegungen usw. i m Gesetz v o r gesehen u n d i n der Praxis erforderlich sind. Dennoch legt der Plan die V o l l zugsakte bis ins einzelne genau fest, so daß es hier an den spezifischen N o r m kriterien der Subsumierbarkeit, der Ermessenswürdigung u n d Abwägung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Ausdruck einer f ü r die gesetzesvollziehende V e r w a l t u n g noch verbleibenden gewissen selbständigen Tätigkeit fehlt. Der noch ergehende Vollzugsakt verliert somit seine eigenständige Bedeutung u n d die f ü r den Grundeigentümer erheblichen wirtschaftlichen A u s w i r k u n g e n treten schon m i t der Planfeststellung ein. — Z u m Ganzen vgl. Forsthoff, DVB1. 1957, S. 113 ff. (114, 116); Bartlsperger, a. a. O., S. 369; Brohm, a. a. O., S. 61 f.; Bachof, AöR 86 (1961), S. 189 f. 101 Diesen Versuch u n t e r n i m m t Renck, JUS 1966, S. 279. E r übersieht dabei, daß gerade i n der Reinen Rechtslehre nur der V A das einzig zulässige M i t t e l zur Konkretisierung u n d Individualisierung des abstrakt-generellen Gesetzes war. 102 Bartlsperger, a.a.O., S.368; ders., Diss., S. 133ff.; vgl. auch Lerche (DVB1. 1958, S. 528 m. w . Nachw.): „ . . . besondere Ausprägung des Gedankens der K o n k r e t i s i e r u n g . . . die m i t jener der unselbständigen Vollstreckungsakte nicht verquickt werden darf."; ebenso Obermayer, a. a. O., S. 628. Z u m Gedanken der Konkretisierung i m allgemeinen besonders Engisch, Die Idee der Konkretisierung i n Recht u n d Rechtswissenschaft unserer Zeit, 1968.

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2. Teil: Eingriffsstruktur und subj.-ffentl. Reaktionsanspruch

sisch-rechtsstaatlichen Verfassung liberaler Provenienz aus 108 . Die Gewaltenteilung i m Sinne einer gegenständlichen Unterscheidung der Staatsfunktionen legt danach die Rechtsetzung und die Verwaltung i n verschiedene Hände und fixiert damit den Gesetzesbegriff und das Verwaltungshandeln strukturell i n einem bestimmten Sinne: der Gesetzgeber darf nur Aufgaben wahrnehmen, die sich materiell als Gesetzgebung darstellen, nicht aber verwaltungsmäßige Maßnahmen i n der Form des Gesetzes treffen. Und umgekehrt: eingreifende, aktiv gestaltende Funktion, das unmittelbare Herbeiführen eines bestimmten materiellen Erfolges, das ist die Domäne der Verwaltung. Demzufolge soll die rechtsstaatliche Norm „Emanation der ratio sein, sie soll nicht Aktion, nicht Vollzugsakt sein" 1 0 4 . Der Rechtssatz erscheint hier also nicht als M i t t e l zu einem bestimmten Zweck, er enthält keine unmittelbare Beschwer des Einzelnen, sondern kann nur die Modalitäten des Eingriffs regeln; der Eingriff selbst ist den Vollzugsakten vorbehalten, und dem entspricht auch die Logik des Rechtsschutzes, den der Rechtsstaat gewährt 1 0 5 . Nun ist gewiß nicht zu verkennen, daß sich die moderne Verfassungswirklichkeit von dieser überkommenen rechtsstaatlichen Formtypik hier und dort entfernt hat, ja notwendig entfernen mußte 1 0 6 . Denn m i t dem Wandel vom klassischen Rechtsstaat m i t der i h m eigenen Trennung von Staat und autonomer Gesellschaft zum sozialen, jenen Dualismus i m Wege der Identifikation seiner beiden Elemente nivellierenden Rechtsstaat konnte man als unausweichliche Folgeerscheinung dieser Entwicklung nicht mehr länger die Gesetzgebung auf abstraktgenerelle Akte beschränken; das Moment der Dauer und das Allgemeinheitspostulat wurden i n zunehmendem Maße i m modernen Gesetz- 107 und loa F ü r Forsthoffs ( W D S t R L 12 [1954], S. 8—36) Verständnis des Rechtsstaates als bürgerlicher Rechtsstaat ist auch „sozialer Rechtsstaat" ein w i d e r sprüchlicher Begriff f ü r das Verfassungsrecht, da er den eine „ausgrenzende" Freiheit verbürgenden Rechtsstaat u n d den eine wohlfahrtsstaatliche „Teilhabe" postulierenden Sozialstaat als Gegensätze einer Verschmelzung auf der Ebene des Verfassungsrechts nicht für zugänglich hält. Vgl. die Auseinandersetzung m i t Forsthoff etwa bei Lerche, DVB1. 1961, S. 692—694, 699 u n d Badura, D Ö V 1966, S. 631 ff. 104 Forsthoff, DVB1. 1957, S. 113. Vgl. auch Jesch (Gesetz u n d Verwaltung, S. 25 f.): „ A u c h die Bestimmung des Gesetzes als ratio, nicht voluntas, constitutio, nicht actio . . . " ; ähnlich auch Brohm, a. a. O., S. 59. 105 So Forsthoff, a . a . O . 106 So Forsthoff, a. a. O. 107 Bereits i n A r t . 14, Abs. 3 GG („durch Gesetz") ist „Gesetz" nicht mehr i m streng rechtsstaatlichen Sinne verstanden u n d die Gewaltenteilung (Art. 20, Abs. 3 GG) sozusagen unterwandert. Das sog. Maßnahmegesetz wurde bereits erwähnt. Vgl. zum ganzen Forsthoff u n d Brohm, jeweils a. a. O.; auch Lerche, DVB1. 1958, S. 524 ff.

2. Kap.: Rechtsgrund und Ausgestaltung des Reaktionsanspruchs

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Verordnungsverfahren 108 zugunsten des zielgerichteten Lenkungs- oder Leitungsaktes, der Maßnahme, des Aktionsplanes zurückgedrängt 10®. Maßnahmegesetze und Normen m i t unmittelbarer Vollzugswirkung haben Wissenschaft und Rechtsprechung denn auch unter Anerkennung einmal der unbestrittenen Prävalenz des Rechtsstaates m i t seinen ursprünglichen Strukturelementen, zum anderen der gegenwärtigen sozialen und politischen Wirklichkeit i n das Verfassungsrecht einkorrigiert 1 1 0 . los ] \ j u r z u r Klarstellung sei betont, daß Gesetzgebung i m funktionellen oder materiellen (nicht i m formellen oder organisatorischen) Sinne jede F o r m staatlicher Rechtsetzung umfaßt, mag sie durch den ordentlichen Gesetzgeber, die Regierung oder Verwaltung, oder durch öffentliche Korporationen oder Anstalten erfolgen (Bettermann, Z Z P 72 [1959], S. 32). F ü r das GG ist diese Verklammerung v o m Gesetz i m formellen u n d materiellen Sinne einerseits u n d dem Untergesetzesrecht andererseits i n A r t . 80, Abs. 1 GG vollzogen. Auch außerhalb der Geltung dieser Verfassungsnorm (die sich n u r auf bundesgesetzliche Ermächtigung bezieht) u n d entsprechenden landesrechtlichen Bestimmungen w i r d zumindest der jener Vorschrift zugrunde liegende Rechtsgedanke, oft sogar i h r I n h a l t selbst, als verbindlicher Maßstab f ü r die Übertragung rechtsetzender Gewalt auf die Exekutive anerkannt (vgl. dazu m i t Literaturnachweisen Jesch, a. a. O., S. 94 f., 213 ff. [218]). Insofern verfehlt die Untersuchung v o n v. Kupsch (Diss., S. 95—123) zu der Frage, ob der Normgeber bei dem Erlaß v o n untergesetzlichen Normen v e r waltende oder legislative Funktionen w a h r n i m m t . Kupsch w i l l diese Frage danach entscheiden, ob das Untergesetzesrecht dem Gesetz oder dem Einzelakt nähersteht. Es ist somit festzuhalten: obgleich dem Verordnungs- bzw. Satzungsgeber n u r ein gesetzesabgeleitetes (nicht gesetzesparalleles) Normsetzungsrecht zukommt, unterliegt er wegen A r t . 80, Abs. 1 GG i n gleichem Maße w i e der ordentliche Gesetzgeber den durch das Gewaltenteilungsprinzip f ü r die i n haltliche Gestaltung seiner Maßnahmen begründeten Bindungen. Vgl. auch Forsthoff, a. a. O., S. 113. Z u r Normesetzung i n der V e r w a l t u n g etwa Krüger, DÖV1957, S. 687 f. 109 Der Sinn des A r t . 80, Abs. 1 GG, die Exekutive auf den Vollzug der Gesetze u n d die Konkretisierung des Gesetzesbefehls innerhalb eines genau begrenzten Rahmens zu beschränken, w i r d n u n aber nicht etwa i n der Weise verwässert, daß dem Normgeber auch derselbe Entscheidungsspielraum zugestanden w i r d , der einer m i t dem V A operierenden Behörde eigen ist. Die Tendenz verläuft vielmehr genau entgegengesetzt. Der B a y V G H ( V G H n . F . 1/II/91; 2/II/167; 3/II/36; 4/II/191; 7/II/119; 9/II/176) u n d i h m folgend das B V e r w G (E 2, 114; 2, 121; 2, 175; 4, 30 ff.; 7, 121) sowie das B V e r f G (E 8, 76; 8, 325; 9, 87; 9, 147) haben i n ständiger Rechtsprechung einen allgemeinen Grundsatz der Meßbarkeit aller Eingriffe i n die I n d i v i d u a l sphäre am Maßstab begrenzter Ermächtigungen entwickelt, also A r t . 80, Abs. 1, Satz 2 GG auch auf V A ausgedehnt. Das BVerfG (E 9, S. 147) hat diese neuere Lehre wie folgt umschrieben: „Das Prinzip des Rechtsstaates fordert, daß die V e r w a l t u n g i n den Rechtskreis des Einzelnen n u r eingreifen darf, w e n n sie dazu i n einem Gesetz ermächtigt w i r d , u n d daß diese Ermächtigung nach Inhalt, Gegenstand, Zweck u n d Ausmaß hinreichend bestimmt u n d begrenzt ist, so daß die Eingriffe meßbar u n d i n gewissem Umfange f ü r den Staatsbürger voraussehbar u n d berechenbar werden." 110 Vgl. Brohm, a. a. O., S. 66 f. E r weist zutreffend darauf hin, daß Bedenken i n der Richtung, ob die Unterscheidung zwischen N o r m u n d Vollzug dann überhaupt noch sinnvoll ist, i m m e r zu einer Existenzfrage f ü r unser geltendes Rechtsschutzsystem auflaufen müssen. 7

von Engelhardt

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2. Teil: Eingriffsstruktur und subj.-öffentl. Reaktionsanspruch

Daß damit zugleich auch die gesamte Rechtsschutzsituation i n ihren Grundlagen verändert w i r d 1 1 1 , und daß die Lösung i n der Weiterbildung vorhandener oder auch i m Auffinden neuer, der besonderen logischen Struktur dieser „Normen" angepaßter Rechtsschutzformen zu suchen sein wird 1 1 2 , ist nur das verfassungsschwere prozessuale Korrelat des A r t . 19 Abs. 4 GG und sei bereits an dieser Stelle vermerkt 1 1 3 . bb) Eingriffskriterien und Vollzugsproblem Für die Beantwortung der Frage, wann der Bürger durch eine Rechtsnorm „ i n seinen Rechten" 114 betroffen ist, könnte die ständige Rechtsprechung des vor einer analogen Problematik stehenden BVerfG zur Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde gegen Rechtsnormen einen verwertbaren Anhaltspunkt liefern; denn danach soll eine Verfassungsbeschwerde nach §§ 90 ff. BVerfGG immer erst dann zulässig sein, wenn der Beschwerdeführer „selbst, gegenwärtig und unmittelbar durch das Gesetz, nicht erst m i t Hilfe eines Vollziehungsaktes i n einem Grundrecht verletzt ist" 1 1 5 . Diese auf den ersten Blick handliche Formel erweist sich jedoch bei näherem Hinsehen nicht nur als Versuchung zu unscharfer Terminologie, sondern entpuppt sich auch i m Rampenlicht exakter rechtstheoretischer und rechtsdogmatischer Analyse von der Sache her als unrichtig 1 1 6 . Das eine hängt m i t dem anderen eng zusammen, beides wurzelt i n der vom BVerfG vorgenommenen „Verkoppelung des Unmittelbarkeitserfordernisses m i t dem Vollzugsproblem" 1 1 7 . Terminologische Verwirrung nun insoweit, als das BVerfG unter der „Unmittelbarkeit" nicht die i n Lehre und Rechtsprechung des Verwaltungsprozeßrechts m i t diesem Begriff gemeinte Abgrenzung der bloß mittelbaren oder reflexweisen Betroffenheit von der unmittelbaren, nicht erst durch Vermittlung eines Dritten, an den oder gegen den der V A allein oder primär gerichtet ist, entstehenden Beeinträchtigung versteht; vielmehr erscheint i n seiner Rechtsprechung das Unmittelbarkeitserfordernis nur als Unterfall der Forderung nach Gegenwärtigkeit des Betroffenseins und erhält damit eine ganz andere Bedeutung: denn „gegenForsthoff (a. a. O.) sieht i n solchen Reibungen u n d peripheren Inkongruenzen überhaupt die „Grunddominante aller modernen Verfassungsproblematik". 111 Vgl. Forsthoff, a. a. O., S. 116. 112 So auch Brohm, a. a. O., S. 68. 113 Ausführlich dazu i m d r i t t e n Teil. 114 Vgl. A r t . 19, Abs. 4 GG; § 90 BVerfGG; §§ 42, Abs. 2,113, Abs. 1 V w G O . 115 Vgl. BVerfGE 1, S. 101 f.; zuletzt E 20, S.290; 21, S. 178; 21, S.231; weitere Fundstellen bei Bettermann, a. a. O., S. 130, A n m . 1. 116 Dazu Bettermanns grundlegende Abhandlung i n AöR 86 (1961), S. 130 ff. m i t Nachwort v o n Bachof (S. 186 ff.) u n d i m folgenden. 117 Bettermann, a. a. O., S. 139.

2. Kap.: Rechtsgrund und Ausgestaltung des Reaktionsanspruchs

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wärtige" Betroffenheit soll nach BVerfGE 1, S. 102 „aktuelle" i m Gegensatz zur bloß „virtuellen" oder künftigen Betroffenheit sein, spricht also die verschieden 118 liegende Frage nach der Entbehrlichkeit eines V o l l zugsaktes an und meint hier das sich besonders bei vollzugsfähigen bzw. vollzugsbedürftigen Normen stellende Problem, ob der Bürger schon gegen die Norm selbst oder erst und nur gegen deren Vollzug klagen kann. Unmittelbar betroffen i m Sinne dieser Rechtsprechung ist der Bürger dann, wenn der Beschwerdeführer durch das Gesetz selbst, mittelbar betroffen dann, wenn er erst durch dessen Vollzug i n seiner Rechtssphäre berührt werden kann 1 1 9 . Diese Terminologie hat sich nun auch ohne ausdrückliche Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BVerfG fast 120 ausnahmslos i m einschlägigen Schrifttum durchgesetzt 121 , was u m so verwunderlicher anmutet, als man nach der kritischen Untersuchung Bettermanns 122 eine scharfe begriffliche Trennung zwischen der Unmittelbarkeit normativer Betroffenheit und dem Vollzugsproblem hätte erwarten dürfen. Denn Bettermann 122 und vorher schon Holtkotten 123 haben überzeugend dargelegt, daß es für die Frage nach der Unmittelbarkeit des Betroffenseins durch eine Rechtsnorm nicht darauf ankomme, ob die Norm „rechtsnotwendig oder nach der tatsächlichen Verwaltungspraxis" 1 2 4 noch Vollzugsakte nach sich ziehe, ob sie der verwaltungsbehördlichen Vollziehung oder der Anwendung i m Einzelfall fähig oder bedürftig sei, sondern allein darauf, ob erst durch diesen Vollzugs- oder Anwendungsakt 118

Dazu sogleich i m Text. Z u m ganzen Bettermann, a. a. O., S. 132. Vgl. aber auch Holtkotten (NJW 1952, S. 528 f.), der f ü r gegenwärtig betroffen alle gegenwärtigen N o r m adressaten hält (die also nicht erst irgendwann i n der Z u k u n f t unter die V o r schrift des Gesetzes fallen) und der statt zwischen mittelbaren u n d unmittelbaren, zwischen „perfektionierten" u n d „imperfekten" Verletzungen u n t e r scheidet: bei der „perfektionierten" Verletzung sei i n der Rechtsnorm bereits i h r Vollzug enthalten, die N o r m ist also „zugleich Einleitung u n d Schlußakt der Verletzung" (S. 528); i n allen anderen Fällen habe sie einen zunächst imperfekten Charakter, die Perfektionierung erfolge durch den normanwendenden zusätzlichen Vollziehungsakt. 120 Außer Bettermann (a. a. O.) u n d Holtkotten (a. a. O.), zutreffend noch Bad.-Württ. V G H , Beschl. d. Vollvers. v. 8. 5.1957, E S V G H 6, S. 206; Renck, JUS 1966, S. 276 f.; Wilken, Diss., S. 116 ff;, m i t Einschränkungen auch Maurer, Festschrift, S. 287. 121 Vgl. Bachof, W D S t R L 18 (1960), S.210; Brohm, Rechtsschutz, S. 52; Obermayer, DVB1. 1965, S. 628; Bartlsperger, a.a.O., S. 372; ungenau Lerche (DVB1. 1958, S. 529, A n m . 59 u n d D Ö V 1961, S. 490), der v o m „prozessualen Unmittelbarkeitserfordernis" spricht u n d damit offenbar die Gegenwärtigkeit der Rechtsverletzung i m Sinne des Vollzugsakterlasses i m Auge hat. 122 a.a.O., S. 134, 139, 144, 147, 181. Vgl. auch Bartlsperger, a.a.O., S.369; Maurer, a. a. O., S. 286; Lerche, DVB1.1958, S. 528. 123 a. a. O. S. 528 f. 124 Vgl. BVerfGE 3, S. 36; 4, S. 11. 119

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2. Teil: Eingriffsstruktur und subj.-öffentl. Reaktionsanspruch

oder schon durch die Norm selbst i n die Rechte des Bürgers eingegriffen werde. „Daß das Gesetz der Vollziehung oder Anwendung fähig oder bedürftig ist, schließt keineswegs die Möglichkeit aus, daß bereits das Gesetz selbst und nicht erst der Vollzugsakt dem Bürger Pflichten auferlegt oder Rechte entzieht. Hier gibt es nicht nur ein ,entweder — oder 4 , sondern auch ein,sowohl — als auch' 125 ." Aber neben der Erkenntnis, daß die Verknüpfung der Unmittelbarkeit m i t der Vollzugsfähigkeit demnach verfehlt ist, stand noch die weitere, ebenfalls durch Bettermanns Abhandlung wesentlich geförderte Einsicht, daß die unmittelbare Wirkung von Rechtsnormen nichts zu tun hat m i t der Unterscheidung von Ermessensnormen und strikten Normen 1 2 6 . Nicht nur i m Interesse einer klaren Begriffsabgrenzung, sondern vor allem wegen der sich für die Rechtsschutzargumentation 127 aus dieser Unterscheidung ergebenden Folgerungen soll deshalb i m weiteren Verlauf dieser Untersuchung der normative Eingriff durch die beiden K r i terien einmal der Unmittelbarkeit, verstanden aber jetzt als materiellrechtliche Funktion des Eingriffsobjekts, zum anderen der Gezieltheit, aufgefaßt als materiellrechtliche Frage des Eingriffsverpflichteten, näher umschrieben werden; demgegenüber w i r d die Gegenwärtigkeit i m Sinne normativer Vollzugsintensität als eingriffsorientiertes prozessuales Rechtsschutzproblem begriffen. Das ist noch kurz zu erläutern. Die Unmittelbarkeit des Eingriffs kennzeichnet allein die für die Rechtsschutzgewährung ausschlaggebende Relation zwischen dem durch die hoheitliche Einwirkung betroffenen Rechtsgut und dem Rechtsgutsinhaber: die bloße mittelbare oder reflexweise Betroffenheit, die „Fernw i r k u n g " 1 2 8 von Hoheitsakten, soll keinen Eingriff darstellen und folglich auch keine Rechtsschutzsanktion auslösen können. Ob das so verstandene Unmittelbarkeitspostulat angesichts der zu beobachtenden 129 Tendenz einerseits der Ausweitung des Eingriffsobjekts 130 , andererseits der damit 125

Bettermann, a. a. O., S. 134. Bettermann, a. a. O., S. 135 ff. (138). Vgl. i m d r i t t e n Teil. 128 Siehe Lerche, D Ö V 1961, S. 490 u n d Bettermann (a. a. O., S. 132), der als Beispiele anführt (Anm. 2): Betroffenheit der Gläubiger des legalenteigneten Eigentümers; Beeinträchtigung der unterhaltsberechtigten Angehörigen von Beamten bei besoldungsgesetzlichen Gehaltskürzungen; Betroffenheit der Nachlaßgläubiger bei Erhöhung der Erbschaftssteuer. 129 Dazu Lerche, DVB1.1958, S. 528 ff. 130 Diese „unterirdischen Verschiebungen des Unmittelbarkeitskriteriums" äußern sich sowohl i n einem Abrücken v o m „bloß" objektiven Recht als auch v o m einzelnen subj. (Grund-)Recht u n d „gipfelt i n der nunmehr besiegelten Anerkennung (vgl. BVerfGE 6, S. 36 f.) eines Rechts genereller Handlungsfreiheit" (Lerche, a. a. O., S. 528). — Hervorhebung u n d zitierte Gerichtsentscheidung v o m Verfasser eingefügt. 126

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korrespondierenden Herausarbeitung verschiedener engerer, auf A r t und Grad der Betroffenheit abstellender Eingriffsvorstellungen 131 nicht heute überholungsbedürftig erscheint, ist eine Frage von großer praktischer Bedeutung, die aber hier auf sich beruhen kann. Wichtig ist nur die Feststellung, daß eine solche unmittelbare Beeinträchtigung jedenfalls auch von einer Norm ausgehen kann, die eine Behörde zum Eingriff i n die Rechtssphäre des Bürgers ermächtigt, sofern sie nur eine konkretisierungsfähige „Sachentscheidung" und nicht lediglich eine delegationsrechtlich-organisatorische Regelung enthält 1 3 2 . Denn auch eine solche Norm kann gebieten oder verbieten, Freiheiten beschränken, Pflichten auferlegen oder Rechte entziehen, kurzum: die Rechtslage des Bürgers verschlechtern. Die Gezieltheit des Eingriffs kann nur i m Zusammenhalt m i t der Unmittelbarkeit gesehen und danach definiert werden. Denn nur derjenige ist Normadressat, Normbetroffener oder Normverletzter, für den die hoheitliche Maßnahme unmittelbare und aktuelle 1 3 3 Rechtswirkungen zeitigt 1 3 4 . Der Eingriffsverpflichtete muß m i t h i n erstens zu dem Kreis der Personen gehören, gegen den die Norm zur Anwendung gelangen kann, und zweitens muß er durch die Norm selbst oder durch den sie individualisierenden Anwendungsakt unmittelbar beschwert, also zu seinem Nachteil betroffen werden. Nur eine Konsequenz dieser engen Verzahnung ist es dann, wenn die oben beschriebene Ausweitung des Eingriffsobjekts das Erfordernis der Zielstrebigkeit des Eingriffs verflachen und dadurch Nebenwirkungen i n stärkerem Maße als sonst hervortreten läßt 1 3 6 . Der Eingriffscharakter der Norm w i r d abstrakt nach ihrer „normativen Gesamtwirkung" 1 3 6 zu beurteilen sein, wobei es nicht notwendig ist, daß sich die Norm unmittelbar gegen den Betroffenen richtet, sie muß nur unmittelbar gegen i h n wirken. 131 A l s ein solches neues Eingriffskriterium sieht Lerche (a. a. O., S. 529) beispielsweise die „Sachentscheidung" an, u m damit zu sagen, daß der „sachliche Gehalt einer ranghöheren N o r m . . . f ü r sich allein selbst dann schon eine fertige Festlegung erzeugen (kann), w e n n er auch noch späterer rangniederer Ausführungs- u n d Anpassungsakte bedarf, u m i n seinen W i r k u n g e n überhaupt ans Tageslicht treten zu können" (S. 528). 182 Vgl. Lerche, DVB1. 1958, S. 527, 529. Z u m Ganzen auch Bettermann (a. a. O., S. 135 m. w . N., 178 f., 181): „ . . . k a n n auch beanspruchen, daß der Gesetzgeber die V e r w a l t u n g . . . nicht zur Auferlegung solcher Pflicht ermächtigt, daß er also keine grundrechtswidrige Pflichtigkeit f ü r mich begründet" (S. 178); Renck (JUS 1966, S.276f. u n d D Ö V 1964, S. 653, A n m . 2 5 ) : „Es w i r d das Geheimnis dieser Rechtsprechung bleiben, w a r u m der Bürger n u r durch die Pflicht, u n d nicht auch durch die Pflichtigkeit betroffen w i r d . . . das B V e r f G dürfte hier eine Quantität m i t einer Qualität verwechseln" (S. 277). „Richtiger dürfte es sein, die Betroffenheit durch das Rechtsschutzbedürfnis zu ersetzen" (S. 653, A n m . 25). 133 „ A k t u e l l " jetzt verstanden i m Sinne v o n Holtkotten. 134 V g l FVtSSf a. a. O., S. 145. D ö v 1 9 6 4 j s 523 ; Bettermann, 135 Dazu i m einzelnen Lerche, a. a. O., S. 528 f. 136 So Lerche, JUS 1961, S. 240.

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Die Gegenwärtigkeit des Eingriffs steht jetzt nur noch für die begriffliche Erfassung der verschiedenen Intensitätsgrade des Normenvollzuges. Gegenwärtig ist danach der Eingriff, wenn er von einer vollzugsunfähigen bzw. vollzugs/ähigren Rechtsnorm oder von einem in Konkretisierung und Individualisierung der vollzugsbedürftigen Norm ergangenen Anwendungsakt ausgeht. Die Abgrenzung zum Unmittelbarkeitserfordernis kann nur i n negativer Hinsicht vorgenommen werden: zwar ist jeder gegenwärtige Eingriff immer zugleich auch unmittelbar, nicht aber muß auch umgekehrt ein unmittelbarer Eingriff stets gegenwärtig sein 137 . Bei diesem Verständnis führt das Gegenwärtigkeitskriterium auf der Ebene der materiellen Rechtsbetroffenheit zu keinen weiteren Differenzierungen; seine Bedeutung und sein Anwendungsbereich — das soll hier vorerst nur angedeutet werden — liegen ausschließlich auf dem Gebiet der verfahrensrechtlichen Durchsetzung des klägerischen Rechtsschutzbegehrens. 2. Der „status" als geschützte Rechtsposition und Eingriffsgegenstand Der durch die gesetzliche Schranke festgelegte „status" als Rechtsboden subjektiver Reaktionsrechte, die bei seiner Verletzung erst entstehen und i n ihrer Funktion als hinter der Anfechtungsklage bzw. verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle zu denkendes Abwehrrecht seinem Schutze dienen, wurde bereits i n anderem Zusammenhang erwähnt 1 3 8 . Offen geblieben war bislang noch, unter welchen Voraussetzungen und für welche Personen das Verwaltungsgesetz überhaupt statusbegründend w i r k t ; denn nicht alle Verwaltungsgesetze haben statusbildende Funktion, A r t . 19 Abs. 4 GG eröffnet aber den Rechtsweg nicht schon bei Verletzung nur des objektiven Rechts, sondern erst bei der damit (möglicherweise) verbundenen Verletzung „ i n . . . Rechten" 139 . 137 Wenn Renck (DÖV 1964, S. 653) schreibt: „ . . . die Betroffenheit durch einen Vollzugsakt eine bestimmte Intensität erreicht hat", so spricht das nicht gegen die hier vertretene Auffassung; denn auch er trennt damit deutlich zwischen Betroffenheit u n d Vollzugsproblematik. U n t e r „Intensität" der Betroffenheit k a n n i n diesem Zusammenhang n u r der zeitliche Anknüpfungsp u n k t f ü r den prozessualen Rechtsschutz verstanden werden. 138 Vgl. S. 83. 139 Denn nicht jeder Widerspruch zur Rechtsordnung f ü h r t auch notwendig zu einer Verletzung persönlicher Rechte, was etwa Binding (Die Normen u n d ihre Übertretung, S. 96, 295) behauptet: „ . . . alles Unrecht läuft w i d e r persönliche R e c h t e . . . " . Es g i l t vielmehr der umgekehrte Satz, daß jede persönliche Rechtsverletzung gleichzeitig auch zur Verletzung des gegenständlichen Rechts f ü h r t u n d persönliche Rechte stets n u r auf seinem Boden er-

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Zunächst kann es nicht zweifelhaft sein, daß subjektive status nur durch Außennormen — und zwar auch durch Verwaltungsermessen einräumende Normen 1 4 0 — wirksam erzeugt werden können. Denn nur Rechtssätze m i t rechtlicher Außenwirkung, nicht aber lediglich für den Staatsbürger unverbindliche behördeninterne Rechtsakte 141 sind i m stande, einen i m Verletzungsfalle klagefähigen status zu begründen 142 . Die weitere Frage, für welche Personen und unter welchen Umständen gerade dieser Außenrechtssatz eine individuell gesicherte Position schafft, bei deren Verletzung für diese Person subjektive Reaktionsansprüche erwachsen, nötigt dazu, die Freiheitssphäre, den status also, i n seiner personalen Zuordnung zu individualisieren, zu konkretisieren und m i t brauchbaren Konturen zu versehen 143 . Das schon von den subjektiven öffentlichen Rechten i m Sinne der herrschenden Meinung wohlbekannte Problem liegt i n der Abgrenzung des subjektiven status von den bloßen Reflexwirkungen objektiven Rechts i m Lichte des A r t . 19 Abs. 4 GG; denn der Begriff der Verletzung „seiner", also der eigenen Rechte i n dieser Verfassungsnorm 144 ist kein „feststehender Fels", sondern er löst sich vielmehr auf „ i n abgestufte Intensitätsgrade immer allgemeiner oder immer individueller werdenden Betroffenseins" 145 . Sicher abzulehnen ist jedenfalls von vornherein jeder Versuch, aus der Klagemöglichkeit heraus den Kreis der A r t . 19 Abs. 4 GG unterfalwachsen können; sie sind lediglich Ausfluß der geltenden Rechtsordnung u n d daher n u r i n ihrem Rahmen u n d Umfang möglich. Vgl. auch Irion, Diss., S. 106,176 ff. 140 Gegen die absolut h. L. u n d Praxis, daß bei Ermessensnormen subjektive status n u r dann denkbar seien, w e n n die „Grenzen des Ermessens überschritten sind", wendet sich namentlich Rupp (Grundfragen, S. 177 ff.). Er sieht i n der „Ermessensklausel" lediglich eine „wegen der Verschiedenheit u n d Vielfalt der konkreten Anwendungsfälle »offen* gefaßte, nichtsdestoweniger aber k r a f t rechtlicher Erkenntnis schließbare Regelung" (S. 200). Dann sei aber auch bei angeblich Ermessen einräumenden Rechtssätzen ein subj. öff. Recht des Staatsbürgers auf die normgemäße Regelung oder aus i h r e r Verletzung durchaus denkbar u n d könne nicht an der These scheitern, daß eine v o m Gesetzeswillen ausgeklammerte Rechtsfreiheit niemals Rechtsansprüche erzeugen könne (S. 206, 212). 141 Beispiele: Flächennutzungsplan gem. § 1, Abs. 2 B B a u G (vgl. Bartlsperger, a. a. O., S. 363; Forsthoff, DVB1. 1957, S. 114): Verwaltungsanweisungen (dazu ausführlich Krüger, Festschrift, S. 220 ff.). 142 Rupp, a.a.O., S. 177; Bachof, Entwicklungstendenzen, S. 15ff.; Krüger (a. a. O., S. 223) folgert aus diesem Umstand die sich aus A r t . 19, Abs. 4 GG ergebende Notwendigkeit, daß „ i m Zweifel" ein Rechtssatz u n d ein subjektives Recht (nach der hier vertretenen Ansicht: status) anzunehmen sei. Ä h n lich auch BVerwG, U r t . v. 4.11.1960, B V e r w G E 11, S. 199. 143 Vgl. Rupp, a. a. O., S. 222. 144 U n d ihren Konkretisierungen i n den unterverfassungsrechtlichen Prozeßgesetzen, vgl. §§ 90 BVerfGG, 42 Abs. 2,113 Abs. 1 V w G O . 145 Lerche, Z Z P 78 (1965), S. 30.

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lenden Sachverhalte zu begrenzen. Eine solche Methode gehört i n das System der Enumeration, auf diese Weise würde man die Rechtsschutzgeneralklausel hintenherum aus den Angeln heben und leerlaufen lassen; stellt sich deshalb das Vorgehen einer Behörde gegen den Staatsbürger als Rechtsverletzung heraus, so kann unter der Herrschaft des GG an der Eröffnung des Rechtsweges kein Zweifel bestehen 148 . Wohl hat es der Gesetzgeber i n der Hand, die Tatbestände so auszugestalten, da sich daraus für den Staatsbürger kein „Recht" i m Sinne des A r t . 19 Abs. 4 GG ergibt, so daß die Abgrenzung zwischen Rechtsschutzgewähr und Rechtsschutzversagen somit praktisch zu einer Entscheidung über den Tatbestand der Rechtsverletzung geworden ist 1 4 7 . Dabei kommt es entscheidend darauf an, ob das verletzte Verwaltungsgesetz selbst diesen subjektiven Freiheitsraum kreiert; nicht aber ist es zulässig, die Freiheitssphäre m i t allen möglichen, etwa sonst vom bürgerlichen oder öffentlichen Recht geschaffenen institutionellen Rechtspositionen aufzufüllen, um sie als apriorisch fest umrissene Individualbastionen i n die ganz anders dimensionierte Dynamik des von anderen Proportionen und Interessenkollisionen beherrschten, von anderen Norm- und Pflichtinhalten bestimmten öffentlichen Rechts zu verpflanzen bzw. — sofern sie bereits dort beheimatet sind — i n den Schutzzweck dieser i n concreto verletzten Norm ohne weiteres miteinzubeziehen 148 . Sieht man den Maßstab für Verwaltungsunrecht dagegen ausschließlich i m Pflichtmoment, d. h. läßt man die Frage nach der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit hoheitlichen Verhaltens überhaupt nur von der durch die einschlägige Rechtsnorm des öffentlichen Rechts statuierten eigenständigen Rechtspflicht beantworten, dann muß der Freiheitsstatus i n den einzelnen Verwaltungsgesetzen auf andere Weise begründet werden. Die Lösuhg liegt auch hier 1 4 9 i m Interesse. Nur dann nämlich, wenn ein Verwaltungsgesetz den Schutz eines Einzelinteresses betrifft, ist ein status möglich. I n diesen Rahmen fallen ohne weiteres die vom Schutzzweck des Gesetzes gedeckten individuellen Freiheitsrechte des GG sowie die i n den gesetzlichen Tatbeständen ausgeformten Herrschaftsrechte, Ansprüche und Gestaltungsrechte gegenüber der Verwaltung. 146 Bachof, Jellinek-Gedächtnisschrift, S. 304 ff. gegen Friesenhahn (Recht, Staat, Wirtschaft, S. 263 f. u n d D V 1949, S. 482) u n d W. Jellinek, V V D S t R L 12 (1954), S. 119. 147 Vgl. Neumann, Wirtschaftslenkende Verwaltung, S. 93; Lerche, a. a. O. 148 So m i t Recht Rupp (a. a. O., S. 223—225, 234 f.), der dem „Rechtsgutdenken" eine scharfe Absage erteilt u n d statt dessen i n dem „Rechtsgut" (Eigent u m oder „sonstige Rechte") n u r eine „brennpunktartige Bündelung von Rechtspflichten (sieht), die den Anschein erweckt, als sei der Gegenstand des Brennpunktes selbst die eigentliche Lichtquelle" (S. 225). 149 So auch die h. M. f ü r die subj. öff. Rechte.

2. Kap.: Rechtsgrund und Ausgestaltung des Reaktionsanspruchs

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Der Wortfassung des Verwaltungsgesetzes ist jetzt aber nur i n den seltensten Fällen zu entnehmen, ob die getroffene Regelung zumindest auch bestimmten Individualinteressen dienen soll 150 . Bei diesem Befund w i r d man die Unterscheidungsmaßstäbe vordringlich i m Verfassungsrecht und der von i h m geprägten Grundstruktur 1 5 1 des Verhältnisses des Einzelnen zum Staat suchen müssen; und i n der Tat lassen diese K r i t e rien wichtige Rückschlüsse auf Bewertung und Art der Interessen zu. So ist einmal anerkannt, daß jedes gegenüber der öffentlichen Gewalt objektivrechtlich geschützte Individualinteresse unter der Verfassungsordnung des GG zu einem subjektiven öffentlichen Recht i m Sinne der herrschenden Meinung (hier: status) ausgestaltet ist 1 5 2 ; die m i t einem Verwaltungsgesetz sich berührenden Interessen eines Einzelnen sind also durch dieses Gesetz auch ohne eine ausdrückliche Rechtsverleihung als geschützt anzusehen, oder — u m m i t Bachof 53 zu sprechen — es besteht eine Vermutung dafür, daß ein Rechtssatz, der einem Interesse faktisch zugutekommt, diesem Interesse auch zugutekommen, es schützen soll, sofern es als rechtsschutzwürdig zu erachten ist. Damit ist die zweite Frage nach der Art der rechtsschutzfähigen Interessen aufgeworfen. Welches Interesse ist „schutzwürdig"? Bachof 54 stellt klar, daß zunächst schon die Beurteilung der Schutzwürdigkeit des Interesses eine wertende, i n erster Linie dem Gesetzgeber obliegende Tätigkeit ist; schützt dieser die als schutzwürdig erachteten Interessen tatsächlich durch einen Rechtssatz, so w i r d das „schutzwürdige" zum „rechtlich geschützten" Interesse. Nur wenn — und das w i r d i n vielen Fällen so sein — ein Rechtssatz faktisch einem Interesse zugutekommt, ist die Frage nach der Schutzwürdigkeit für die Gesetzesauslegung von Bedeutung. Unterschiedliche terminologische Bezeichnungen wie „rechtliche", „persönliche" oder „wirtschaftliche" Interessen hält Rupp 155 für mehr oder minder willkürlich, da die Praxis der Verwaltungsgerichte vom Rechtsgefühl bestimmt sei. Vielmehr seien als rechtsschutzwürdig solche Interessen zu erachten, die „auf eigene Angelegenheiten bezogen sind, deren Kristallisationspunkt also unmittelbar i m eigenen Entfaltungs150 w a s aus dem historischen Verständnis der vor dem H i n t e r g r u n d des obj. Gesetzmäßigkeitsprinzips konzipierten verwaltungsgesetzlichen Sprache u n d Technik zu erklären ist; so Rupp, a. a. O., S. 246. 151 „ . . . w i e sie i m GG i n der Betonung der Menschenwürde als des zentralen Wertes seiner Rechtsordnung einerseits, i n der Sozialstaatserklärung andererseits zum Ausdruck gelangt ist" (Bachof, a. a. O., S. 297). 152 Vgl. Bachof, a.a.O., S.299; ders., Entwicklungstendenzen, S. 11 f.; Neumann, a. a. O., S. 93 f.; Rupp, a. a. O., S. 246, 248 zurückhaltend Peters, W D S t R L 18 (1960) S. 206; ähnlich BayVGH, V G H n. F. 17, S. 118. 153 a. a. O., S. 296. 154 a. a. O., S. 296. 155 a. a. O., S. 247.

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bereich einer Person liegt" 1 5 6 . Dazu komme noch als zweiter Aspekt die Stellung des Eigeninteresses i m Spannungsfeld m i t den Gemeinschaftsinteressen oder den Individualinteressen anderer Personen. Insbesondere die Abgrenzung von Gemeininteresse und Eigeninteresse bereitet dabei häufig Schwierigkeiten, da beide sich i m öffentlichen Recht i n einer „Gemengelage" 157 befinden. Wenngleich sich hier auch nicht eine allgemeine Regel aufstellen läßt, so kann doch ein Wandel i n der Beurteilung der Interessenrichtung vieler Normen registiert werden. Zahlreiche Rechtssätze, die früher als nur dem Gemeinwohl dienend angesehen wurden, werden heute anders gewertet; ihr Zweck w i r d jetzt — ausschließlich, oder jedenfalls auch — i m Schutze von Individualinteressen erblickt 1 5 8 ; dabei w i r d einmal mehr den Ausschlag geben müssen, m i t welcher Zielrichtung und Intensität der Gesetzgeber an eine Interessenlage herangeht. Keine Bedeutung für die Abgrenzung von Individualinteresse und Gemeininteresse, das sei klarstellend und zum Abschluß noch hervorgehoben, kommt dagegen der Zahl der Interessenten zu. Auch ein Rechtssatz, der „alle" schützt, kann jeden einzelnen schützen, wie etwa an den Grundrechten ersichtlich ist 1 5 9 . 3. Der Verstoß gegen das Gesetzmäßigkeitsprinzip als rechtswidrigkeitskonstituierende Eingriffshandlung

Das Gesetzmäßigkeitsprinzip i n seiner subjektiven Komponente kommt nun i m Eingriffsbereich darin zum Ausdruck, daß Abwehrrechte subjektiver A r t nur dann denkbar sind, wenn die Schranke des Gesetzes überschritten und damit der durch diese gesetzliche Schranke festgelegte Freiheitsbereich des Bürgers verletzt wird. Spezifische Eingriffshandlung ist somit der Verstoß gegen das Gesetzmäßigkeitsprinzip 180 . Da i m materiellen Rechtsstaat nicht nur die Anwendung der Rechtssätze i m Einzelfall, sondern auch die Rechtsnormen selbst rechtmäßig sein müssen, kann ein solcher Verstoß von einem V A ebenso wie von einer Norm ausgehen; für beide Formen hoheitlicher Handlungen bedeutet Rechtmäßigkeit ihre Gesetzmäßigkeit einschließlich ihrer Verfas158

a. a. O., S. 248. Dazu Bachof, a. a. O., S. 296 f., 298. 158 Vgl. Bachof, Entwicklungstendenzen, S. 12 m i t Beispielen; siehe auch BVerwG, U r t . v. 4.11.1960, B V e r w G E 11, S. 199. 159 Vgl. Bachof, a.a.O., S. 297. Unrichtig deshalb O V G H a m b u r g (DÖV 1955, S. 152), wonach ein Recht auf Gemeingebrauch, „da es jedem anderen auch zukommt, schlechterdings k e i n subjektives öffentliches Recht sein kann". 160 Vgl. Bergmann, VerwArch. 51, S. 38; Redeker — v. Oertzen, V w G O , §47, A n m . 1; Hans J. Wolff, Verwaltungsrecht I I I , §165, A n m . I a ; BVerwG, Urt. v. 12.10.1952, B V e r w G E 15, S. 66. 157

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sungsmäßigkeit, wobei hier davon abgesehen werden soll, die denkbaren Fälle derartiger Verstöße aufzuzeigen und zu systematisieren 181 . Diese aus A r t . 1 Abs. 3 und 20 Abs. 3 GG resultierenden und i m Falle ihrer Verletzung einen subjektiv-öffentlichen Reaktionsanspruch auslösenden Pflichten der rechtanwendenden wie auch der rechtsetzenden Gewalt lassen sich bei den Freiheitsrechten des GG i m Wege einer Verbalinterpretation einfach ermitteln 1 6 2 . Bei den Eingriffsbefugnisse verleihenden Verwaltungsgesetzen können die Enthaltungspflichten dagegen erst durch eine Hilfskonstruktion sichtbar gemacht werden: „...diese Pflichten drücken — aus der Perspektive des Betroffenen gesehen — nichts anderes aus als das i n jedem eingreifenden Gesetz implizit mitenthaltene Verwaltungsgebot, die gesetzlichen Eingriffsmöglichkeiten nicht zu Lasten des Bürgers zu überschreiten, d. h. sich eines unrechtmäßigen Eingriffs zu enthalten. Insoweit sind die ,Enthaltungspflichten 4 sekundärer Natur, als sie sozusagen als negative Kehrseite stets die positiven Eingriffspflichten der Verwaltung begleiten und dergestalt den subjektiven Bezug des Gesetzmäßigkeitsprinzips i m ,Eingriffsbereich' zum Ausdruck bringen" 1 8 3 . Bei diesem Verständnis w i r d aber die Rechtswidrigkeit durch die Tatbestandsmäßigkeit nicht nur indiziert, sondern konstituiert; sie entfällt damt als eigenständige Kategorie i m Bereich des individuellen Rechtsschutzes. Denn der status w i r d durch die Verwaltungsgesetze bzw. die verfassungsmäßigen Freiheitsrechte und die durch sie implizierten Enthaltungspflichten begründet. Tatbestandsmäßig kann deshalb ein Eingriff nur beim Überschreiten dieser einfachgesetzlichen und verfassungsrechtlichen Schranken vorliegen. Da aber auch die Rechtswidrigkeit ausschließlich i n der Pflichtwidrigkeit gesehen w i r d 1 8 4 , hier i n der Verletzung der Enthaltungspflichten, ist notwendig jeder tatbestandsmäßige Eingriff zugleich rechtswidrig. II. Die Rechtsfolgeseite Als Tatbestandsseite des subjektiv-öffentlichen Reaktionsanspruchs wurde der durch einen Verstoß gegen das Gesetzmäßigkeitsprinzip bewirkte Eingriff i n die Statussphäre des Betroffenen erkannt. Zu klären ist nun noch, welche Rechtsfolge dieser Reaktionsanspruch an das Vorliegen seiner tatbestandsmäßigen Voraussetzungen knüpft. Es ist dies die Frage nach seinem Inhalt und Umfang. 161 Eine Übersicht über mögliche Normverletzungen a. a. O., S. 39; Goes, B a W ü V B l . 1958, S. 183. 162 V g l . Müller, Diss., S. 45 ff. 168 Rupp, a. a. O., S. 163. 164 Rupp, a. a. O., S. 223 ff.

geben

Bergmann,

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2. Teil: Eingriffsstruktur und subj.-öffentl. Reaktionsanspruch 1. Inhalt des Reaktionsanspruchs

Das Bestehen einer den subjektiv-öffentlichen Reaktionsanspruch bei Statusverletzungen tragenden Grundnorm des materiellen Verwaltungsrechts wurde aus einer glossatorischen Deutung der verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage gefolgert und als allgemeines Prinzip anerkannt 1 6 5 . Dieselbe Methode bietet sich nun auch bei der Frage nach dem Inhalt des Reaktionsanspruchs an. Sieht man danach die unverzichtbare normative Grundlage allein i n der Anfechtungsklage, so lassen die vom Gesetz (§113 Abs. 1 VwGO) angeordneten Rechtsfolgen den sicheren Schluß darauf zu, daß der öffentlich-rechtliche Reaktionsanspruch aus Statusverletzungen auf Beseitigung der statusverletzenden Beeinträchtigungen gerichtet ist 1 6 6 . Dieser m i t der Beseitigungsklage i n einem Leistungsverfahren 167 durchzusetzende Beseitigungsanspruch ist mit § 1004 BGB aufs engste verwandt, muß aber scharf von einer Gestaltungsklage bzw. dem ihr zugrunde liegenden materiellen Gestaltungsrecht abgesetzt werden. Wenn § 113 Abs. 1 VwGO von „Aufhebung" spricht, dann ist das nur m i t prozeßund vollstreckungsökonomischen Gesichtspunkten zu erklären, nicht aber folgt daraus die prozeßrechtsdogmatische Qualifikation der Anfechtungsklage als Gestaltungsklage 168 . 165

Vgl. oben S. 89 f. Vgl. Rupp, a. a. O., S. 254 ff. Wenn dagegen die h. M . alle Spielarten des verwaltungsrechtlichen Beseitigungsanspruchs unterschiedslos aus dem i n A r t . 20, Abs. 3 GG enthaltenen Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der V e r w a l tung folgert (vgl. Schmidt, JUS 1969, S. 169 m. w . Nachw.), so steht sie v o r der Schwierigkeit, aus diesem Grundsatz bestimmte Folgen einer Gesetzwidrigkeit abzuleiten (vgl. zuletzt Spanner, DVB1. 1968, S. 620, der u . a . gegen Bachof dessen eigenen Satz [VerfR I, 3. Aufl., 1966, S. 261 f.] anführt: „Die Reaktionen der Rechtsordnung auf geschehenes Unrecht sind v i e l subtiler u n d differenzierter, als daß sie stets i n der einfachen U m k e h r u n g des Unrechtsaktes bestünden"). 187 Vgl. dazu auch Schmidt (a. a. O.), der den Beseitigungsanspruch gegen Beeinträchtigungen eines Freiheitsgrundrechts durch hoheitlichen Eingriff auch außerhalb der Vollziehung eines V A aus den Grundrechten i n V e r b i n dung m i t der Rechtsweggarantie des A r t . 19, Abs. 4 GG ableitet u n d seine Durchsetzung m i t der verwaltungsgerichtlichen allgemeinen Leistungsklage sichern w i l l . 168 Dazu eingehend Rupp f AÖR 85 (i960), S. 311 ff.; ders., a. a. O., S. 256. Der Streitgegenstand der Anfechtungsklage könne nicht aus der äußeren Klagef o r m (Aufhebungsbegehren), sondern n u r aus ihrer auf A b w e h r eines Angriffs i n die Freiheitssphäre gerichteten materiell-rechtlichen S t r u k t u r bestimmt werden. Die Aufhebung des V A durch das richterliche U r t e i l (statt der V e r urteilung zur Aufhebung) resultiere n u r daraus, daß die V e r w a l t u n g die i h r zukommende u n d unbeschnittene Verfügungsgewalt nicht selbst zur E r f ü l l u n g des Beseitigungsanspruchs u n d der Beseitigungspflicht eingesetzt habe; insoweit sei sie p r i m ä r etwas Verwaltungs- u n d nicht Justizeigenes. 186

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Dieses Ergebnis gibt für den durch einen V A oder eine sonstige hoheitliche Handlung m i t Ausnahme der Rechtsnorm erfolgenden Eingriff keine Probleme auf; Anfechtungsklage 169 und allgemeine Leistungsklage sind nur Unterfälle des Reaktionsanspruchs, gerichtet auf Beseitigung einer durchaus i n ihrer W i r k k r a f t existenten Verletzungshandlung. Weitaus schwieriger gestaltet sich dagegen die Übernahme dieser Konstruktion auf den normativen Verletzungstatbestand. Vor allem Renck 170 und Maurer 171 halten einen Leistungsanspruch bzw. eine Leistungsklage gegen den Normgeber für undenkbar. Ihre Argumentation gegen die Zulässigkeit des hier allein 1 7 2 interessierenden A n spruchs auf Beseitigung normwidriger Normen stützt sich i m wesentlichen auf das Fehlen eines materiellen Substrats; eine rechtswidrige Rechtsnorm sei ipso iure nichtig und könne daher auch nicht beseitigt werden. Die fehlerhafte und deshalb unwirksame Rechtsvorschrift könne keine Statusverletzung beinhalten, eine effektive Rechtsbetroffenheit sei stets nur bei rechtswidrigen Realakten oder fehlerhaften, aber gleichwohl wirksamen Rechtsakten möglich 173 . M i t der Anerkennung einer allenfalls noch erwägenswerten Klage auf Beseitigung des durch die rechtswidrige Rechtsnorm hervorgerufenen Rechtsscheines würde dieser aber „ i n unzulässiger Weise aufgewertet und i n gefährliche Nähe zur ,Rechtsbeständigkeit 4 geraten" 174 . Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden, sie vermag i n mehrfacher Hinsicht nicht zu überzeugen. Bereits die i h r zugrunde liegende, m i t der angeblichen Prävalenz gerade des V A begründete These, daß die rechtswidrige Norm per se nichtig, der rechtswidrige V A aber bloß „vernichtbar" sei, erscheint i m H i n 169 170

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