Der rechtsgeschäftliche Verbund bei der Finanzierung geschlossener Immobilienfonds [1 ed.] 9783428512706, 9783428112708

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 292

Der rechtsgeschäftliche Verbund bei der Finanzierung geschlossener Immobilienfonds Von Nina Polt

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

NINA POLT

Der rechtsgeschäftliche Verbund bei der Finanzierung geschlossener Immobilienfonds

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 292

Der rechtsgeschäftliche Verbund bei der Finanzierung geschlossener Immobilienfonds

Von Nina Polt

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Eberhard-Karls-Universität Tübingen hat diese Arbeit im Jahre 2003 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

D 21 Alle Rechte vorbehalten # 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-11270-9 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Inhaltsverzeichnis § 1 Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begriff des geschlossenen Immobilienfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Fondskonzeptionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. 9 . 9 . 10 . 11 . 12

§ 2 Haftung des finanzierenden Kreditinstituts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Aufklärungspflichten des finanzierenden Kreditinstituts . . . . . . . . . . . . II. Fallgruppen der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wissensvorsprung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schaffung besonderer Risiken durch das Kreditinstitut . . . . . . . . . . 3. Schwerwiegender Interessenkonflikt im Zusammenhang mit der Kreditgewährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Überschreitung der Rolle als Kreditgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Erweiterung der Fallgruppen in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Geschäftliche Unerfahrenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Strukturelles Ungleichgewicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ausschaltung direkten Kundenkontakts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Organisationsverschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zurechnung des Verschuldens der Vermittler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vermittler als Erfüllungsgehilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Trennungstheorie des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verschuldens- und Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Umfang des Ersatzanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kausalität und Schutzzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ersatzfähiger Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 3 Anfechtung des Kreditvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ursächlichkeit der Täuschung für den Abschluß des Kreditvertrages . . II. Anfechtung nach § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anlagevermittler als Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beschränkung des Anfechtungsrechts durch die Trennungstheorie des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kenntnis des finanzierenden Kreditinstituts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsfolge der Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

14 14 17 17 26 27 29 32 32 34 36 38 38 39 40 45 46 46 49 52 52 52 53 53 55 55

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Inhaltsverzeichnis

§ 4 Unwirksamkeit des Kreditvertrages aufgrund von Verstößen gegen das Rechtsberatungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Nichtigkeit des Treuhandvertrages gemäß Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG, § 134 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Erstreckung der Nichtigkeit auf die Vollmacht des Treuhänders . . . . . III. Auswirkungen auf den Kreditvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verstoß des Darlehensvertrages gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG 2. Vollmachtloses Handeln des Treuhänders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsscheinhaftung nach §§ 172, 171 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . b) Allgemeine Rechtsscheinhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 5 Widerruf des Darlehensvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Widerruf nach den Vorschriften des VerbrKrG (jetzt: §§ 495 Abs. 1, 355 BGB n. F.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anwendbarkeit des VerbrKrG (jetzt: §§ 491 ff. BGB n. F.) . . . . . . . 2. Auswirkungen des Widerrufs auf das Beitrittsgeschäft . . . . . . . . . . . a) Vorliegen eines verbundenen Geschäfts im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 3 BGB n. F.) . . . . . . . . . . . . aa) Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts . . . . . . . . . . bb) Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit des Verbrauchers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Besonderheiten des Beitrittsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anwendung der Grundsätze des fehlerhaften Beitritts im Verbund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundsätze des fehlerhaften Beitritts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Stand der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verbraucherschutz als vorrangige Wertung . . . . . . . . . . . . . . c) Kündigungsrecht des Anlegers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rückabwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rückabwicklung nach § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB n. F.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Übertragung der Grundsätze auf das finanzierte Beitrittsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Saldierung des Abfindungsanspruchs mit dem Anspruch auf Rückgewähr des Darlehens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Abtretung des Abfindungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Bewertung der Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Rückabwicklung zwischen Kreditgeber und Fondsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Widerruf in den Fällen der mittelbaren Gesellschaftsbeteiligung . . II. Widerruf nach den Vorschriften des HWiG (jetzt: §§ 312 Abs. 1 Satz 1, 355 BGB n. F.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anwendungsbereich des HWiG (jetzt: §§ 312 f. BGB n. F.) . . . . . . a) Subsidiarität des HWiG (jetzt: § 312 f. BGB n. F.) . . . . . . . . . . .

58 58 60 62 62 63 63 64 66 66 66 69 70 71 75 78 79 80 81 84 86 87 87 89 90 92 93 94 98 101 101 101

Inhaltsverzeichnis

2.

3. 4.

5.

6.

b) Anwendbarkeit des HWiG in den Fällen des § 3 VerbrKrG (jetzt: § 491 Abs. 2, 3 BGB n. F. i. d. F. bis 31.7.2002) . . . . . . . aa) Vorrangregelung des § 5 Abs. 2 HWiG . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vereinbarkeit mit europarechtlichen Vorgaben . . . . . . . . . . . (1) Vorlagebeschluß des Bundesgerichtshofs in der Rechtssache Heininger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) „Heininger“-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) „Heininger II“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (4) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Haustürgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Willenserklärung des Verbrauchers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Haustürsituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zurechnung der Haustürsituation an das finanzierende Kreditinstitut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beurkundung als Ausschlußtatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erklärung des Widerrufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Übertragung der Frist des § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG i. d. F. bis 30.9.2000/§ 7 Abs. 2 VerbrKrG i. d. F. ab 1.10.2000 . . . . . . aa) Vorlagebeschluß des Bundesgerichtshofs in Sachen Heininger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) „Heininger“-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs cc) Folgen der „Heininger“-Entscheidung für das nationale Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verwirkung des Widerrufsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Auswirkungen des Widerrufs auf das Beitrittsgeschäft . . . . . . . . . . . a) „Securenta III“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . b) Übertragung der „Securenta III“-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . c) Fondsbeitritt als ein Vertrag über eine entgeltliche Leistung im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 1 BGB n. F.) . . aa) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Genossenschaftsbeitritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Teleologische Auslegung des § 1 Abs. 1 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 1 BGB n. F.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung des § 1 Abs. 1 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 1 BGB n. F.) . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Widerrufsfolgen unabhängig vom Haustürcharakter des Beitrittsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Grundsätze des fehlerhaften Beitritts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rückabwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rückabwicklung nach den Grundsätzen der „Securenta III“Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Übertragung der „Securenta III“-Grundsätze auf das finanzierte Beitrittsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis aa) Durchgriffskondiktion des Kreditgebers . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Analoge Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB n. F.) . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Abtretung des Abfindungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Differenzhaftung des Anlegers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Widerruf in den Fällen der mittelbaren Gesellschaftsbeteiligung . .

§ 6 Einwendungsdurchgriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Voraussetzungen des Einwendungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einwendungen gegen das Beitrittsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ersatzanspruch aufgrund Aufklärungspflichtverletzung oder arglistiger Täuschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Täuschungsanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Reichweite des Einwendungsdurchgriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Beitrittsgeschäft b) Analoge Anwendung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Interessenbewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rückforderungsdurchgriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Einwendungsdurchgriff nach § 242 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeiner Einwendungsdurchgriff nach § 242 BGB . . . . . . . . . . . 2. Anwendbarkeit des allgemeinen Einwendungsdurchgriffs . . . . . . . . 3. Allgemeiner Einwendungsdurchgriff in den Fällen des finanzierten Fondsbeitritts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

153 154 155 156 158 160 160 160 161 165 168 168 170 173 175 177 177 178 180

§ 7 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194

§ 1 Grundlagen I. Begriff des geschlossenen Immobilienfonds Geschlossene Immobilienfonds sind Kapitalanlagegesellschaften, deren Geschäftszweck auf die Errichtung, den Erwerb und die Verwaltung einer oder mehrerer Immobilienobjekte mit einem im voraus feststehenden Investitionsvolumen ausgerichtet ist, und die, sobald das Eigenkapital plaziert ist, mit einem festen Kreis von Anlegern geschlossen werden.1 Der Fonds dient hierbei primär als Kapitalsammelstelle für solche Immobilienobjekte, deren Finanzierung die Kapitalkraft eines einzelnen Investors übersteigt oder für die aus Gründen der Risikostreuung ein einzelner Kapitalanleger nicht gefunden werden kann. Geschlossene Immobilienfonds haben den Charakter einer Unternehmensbeteiligung. Der Erwerb der Beteiligung ist aus Sicht des Anlegers eine reine Kapitalanlage, durch die dieser an zukünftigen Gewinnen und Wertsteigerungen des Anlagevermögens der Fondsgesellschaft partizipiert. Rechtlich sind geschlossene Immobilienfonds als Gesellschaften bürgerlichen Rechts, Kommanditgesellschaften oder vereinzelt als Bruchteilsgemeinschaften ausgestaltet. Dieser Gesellschaft treten die Anleger – nicht selten mittelbar über einen Treuhänder – als Gesellschafter bei. Mit ihrem Beitritt übernehmen sie die Verpflichtung, die von ihnen gezeichnete Einlage an die Gesellschaft zu erbringen. Hierdurch stellen sie der Gesellschaft die Eigenmittel zur Verfügung, die diese zur Finanzierung ihrer Immobilieninvestition benötigt. Das Investitionsvolumen ist grundsätzlich auf das für die Anschaffung bzw. Herstellung des Immobilienvorhabens benötigte Kapital zuzüglich einer eventuellen Liquiditätsreserve begrenzt. Sobald das notwendige Eigenkapital gezeichnet ist, gilt der Gesellschafterkreis als geschlossen. Bei großem Finanzierungsvolumen und kleiner Stückelung der Beteiligungen besitzt ein geschlossener Immobilienfonds den Charakter eines Publikumsfonds. Eine nachträgliche zusätzliche Ausgabe von Anteilen findet nach Vollzeichnung nicht mehr statt. Auch eine Rücknahme von Anteilen ist in aller Regel nicht vorgesehen. Zunächst wurden geschlossene Immobilienfonds zur Finanzierung von Wohnbaumaßnahmen eingesetzt. Im Jahr 1959 wurde der erste geschlossene Immobilienfonds in Form einer vermögensverwaltenden Bruchteilsgesell1

King, Immobilienfonds, S. 144 m. w. N.

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§ 1 Grundlagen

schaft gegründet,2 1965 wurde der erste Fonds in Rechtsform einer KG aufgelegt.3 In den siebziger Jahren traten Initiatoren steuerbegünstigter Kapitalanlagen zum Kreis der Anbieter; diese bedienten sich des geschlossenen Immobilienfonds vornehmlich zur Finanzierung von Gewerbeobjekten. Bereits Mitte der achtziger Jahre hatten geschlossene Immobilienfonds insbesondere bei großen Gewerbeobjekten das klassische Bauherrenmodell weitgehend verdrängt. Auch in den Jahren von 1992 bis 1999 hat sich das Angebot an geschlossenen Immoblilienfonds nicht zuletzt aufgrund der hohen Sonderabschreibungen nach dem Fördergebietsgesetz4 weiter vergrößert. Eine spezielle gesetzliche Regelung der geschlossenen Immobilienfonds fehlt. Auch das für einen Teilbereich geplante Regelungswerk über den Vertrieb von Anteilen an Vermögensanlagen5 ist nicht Gesetz geworden. Die Konstruktionsmöglichkeiten bei geschlossenen Immobilienfonds werden mithin allein durch die Vorschriften des bürgerlichen Rechts, des Gesellschaftsrechts und des Steuerrechts begrenzt.

II. Fondskonzeptionen Im Gegensatz zu den klassischen Immobilienfonds, bei denen der Anleger das Eigenkapital selbst erbringt, ist bei den neuen Fondsmodellen die Finanzierung des Eigenkapitals notwendiger Bestandteil der Modellkonzeption. Die Finanzierungskosten sollen aufgewogen werden durch steuerliche Vorteile, Gewinne und Wertsteigerungen des Anlagevermögens. Häufig werden die Immobilien durch einen Generalanmieter für einen bestimmten Zeitraum angemietet, um den Anlegern feststehende Mieteinkünfte zu garantieren. Nicht selten wird den Anlegern vor diesem Hintergrund in Aussicht gestellt, es handle sich um eine „Vollkaskoimmobilie“, die sich aus den Mieteinnahmen, sowie aus Steuervorteilen selbst finanziere und nicht nur die Darlehenszinsen, sondern auch die Tilgung erwirtschafte. Der Erwerb des Anteils an der Fondsgesellschaft gestaltet sich in den meisten Fällen wie folgt: Nachdem ein auf Seiten der Fondsinitiatoren stehender Anlagevermittler oder eine Vertriebsgesellschaft an den Anleger herangetreten ist, unterzeichnet dieser einen sog. „Zeichnungsschein“, der das Angebot auf Abschluß eines Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages mit dem „Treuhänder“ des jeweiligen Fonds enthält. Hierin wird der Treu2

D II-Fonds B 2, Initiator war die Deutsche Immobilien-Investierungs-AG, Berlin-München. 3 Baur, Investmentgesetze, Einl. I Rz. 31. 4 Gesetz über Sonderabschreibungen und Abzugsbeträge im Fördergebiet in der Fassung der Bekanntmachung vom 23.9.93, BGBl. I, 1654, zuletzt geändert durch das Steuerentlastungsgesetz von 1999 vom 19.12.1998, BGBl. I, 3779. 5 BR-Drucks. 407/77; BT-Drucks. 8/1405.

III. Risiken

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händer u. a. unwiderruflich bevollmächtigt, für den Anleger den Beitritt zur Fondsgesellschaft zu erklären, sowie die erforderlichen Finanzierungsdarlehen im Namen und für Rechnung des Anlegers aufzunehmen. Schließlich tritt der Anleger der Fondsgesellschaft, vertreten durch den Treuhänder, bei. Häufig erfolgt auch eine lediglich mittelbare Beteiligung des Anlegers an der Fondsgesellschaft dergestalt, daß der Treuhänder selbst der Gesellschaft beitritt und den Fondsanteil für Rechnung des Anlegers hält. Gleichzeitig schließt der Treuhänder im Namen des Anlegers die für den Anteilserwerb erforderlichen Kreditverträge. Ein direkter Kontakt des Kunden zur finanzierenden Bank findet regelmäßig nicht statt. Die Auszahlung der Darlehensvaluta erfolgt vereinbarungsgemäß direkt an die Fondsgesellschaft.

III. Risiken Die Risiken, die sich aus der Beteiligung an einer solchen Fondskonzeption ergeben, sind vielschichtig und werden durch die Anleger oftmals nicht erfaßt. Zum einen bleiben die erwarteten Steuervorteile häufig aus, da es sich bei den Anlegern nicht selten um Bezieher kleiner oder mittlerer Einkommen handelt,6 die aufgrund der geringen Steuerprogression nur begrenzte Steuervorteile aus einem solchen Modell ziehen können. Zum anderen ergeben sich Risiken aus künstlich überhöhten Kaufpreisen. Nicht selten sind im Kaufpreis verschleierte Innenprovisionen enthalten, die von den Initiatoren an die Vertriebsgesellschaft bezahlt werden und die die Werthaltigkeit der Immobilie nicht erhöhen.7 Vielmals erkennen die Anleger erst zu spät, daß sich die Anlage, die ihnen als Beteiligung an einer „Vollkaskoimmobilie“ ohne den Einsatz von Eigenkapital angeboten wurde, nicht rechnet. Zum Verlustgeschäft wird die Anlage insbesondere dann, wenn die Mietzahlungen des Generalanmieters ausbleiben, da die Immobilie nicht oder nicht zu den vormals oft zu hoch kalkulierten Preisen vermietet werden kann. Sucht der Anleger schließlich, seine Fondsbeteiligung zu veräußern, so stellt er nicht selten fest, daß entgegen der Anpreisung in den Verkaufsgesprächen hierfür nur etwa die Hälfte des aufgewendeten und finanzierten Betrages zu erlangen ist. Die Anleger, denen die Beteiligung mit Hinweis auf die Steuerersparnisse und auf die seitens des Generalanmieters garantierte Miete als sicher angepriesen wurde, sehen sich nunmehr mit den Zins- und Tilgungsraten für die zur Finanzierung aufgenommenen Darlehen belastet. Der Versuch, 6 Das Familienvermögen vor Steuern und Abgaben lag selten über DM 5.000,– monatlich, in vielen Fällen auch deutlich darunter (vgl. dazu die Untersuchungen von Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427 ff.). 7 Häufig betragen solche Innenprovisionen zwischen 15 und 30% des Kaufpreises (Schirp/Mosgo, BKR 2002, 354, 355).

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§ 1 Grundlagen

sich auf Anbieterseite schadlos zu halten, ist in den meisten Fällen zum Scheitern verurteilt. Die Initiatoren des Projekts sind in vielen Fällen insolvent, jedenfalls werden sie nicht den Schaden einer größeren Zahl von Anlegern tragen können. Kann das Objekt nicht oder nicht zu dem kalkulierten Preis vermietet werden, sind auch die finanziellen Reserven der kleinen Unternehmen mit beschränkter Haftung, die häufig als Mietgaranten fungieren, schnell aufgezehrt. Auch eine Inanspruchnahme der Anlagevermittler bleibt in den meisten Fällen wirtschaftlich erfolglos. Es bleibt deshalb für die geschädigten Anleger meist nur der Weg zu den finanzierenden Banken. Gemäß dem Prinzip des Vorgehens in Richtung der „deep pockets“8 ist dies naheliegend. Die Rechtsprechung ist jedoch mit der Annahme einer Schadenersatzpflicht der finanzierenden Banken aufgrund eigenen Aufklärungsverschuldens oder aufgrund Zurechnung eines Verschuldens der Kreditvermittler eher zurückhaltend. Verstärkt suchen die geschädigten Anleger daher den Weg über den Widerruf des Finanzierungsdarlehens oder sie suchen, dem Darlehensanspruch des Kreditinstituts Einwendungen aus dem finanzierten Beteiligungserwerb entgegenzuhalten. Ungeachtet der Fülle der Rechtsprechung der Instanzgerichte und des Bundesgerichtshofs, die hierzu in den letzten Jahren ergangen ist, ist dieser Problemkreis von einer abschließenden Klärung noch weit entfernt.

IV. Ausblick Die vorliegende Arbeit soll zunächst einen Überblick über die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Aufklärungspflicht der Kreditinstitute bei der Finanzierung von Immobilienanlageprojekten geben (dazu unter § 2). Untersucht werden soll insbesondere, ob entsprechend einiger Ansätze im Schrifttum aus Gründen des Anlegerschutzes eine Ausweitung der Bankenhaftung geboten erscheint. Ausgeklammert werden soll hierbei der Problemkreis der Prospekthaftung. Aufgezeigt werden soll anschließend die Möglichkeit einer Anfechtung des Kreditvertrages wegen arglistiger Täuschung (dazu unter § 3) und der Nichtigkeit des Kreditvertrages aufgrund von Verstößen gegen das Rechtsberatungsgesetz (dazu unter § 4). Schwerpunktmäßig soll die Arbeit schließlich Lösungsansätze liefern für die Problematik des Widerrufs des Finanzierungsdarlehens nach den Vorschriften des VerbrKrG (dazu unter § 5 I), sowie des HWiG (dazu unter § 5 II). Untersucht werden sollen insbesondere die Auswirkungen eines solchen Widerrufs auf das finanzierte Beitrittsgeschäft, sowie die Rückabwicklung des Geschäfts nach einem Widerruf. Behandelt werden soll schließlich die Möglichkeit eines Einwendungsdurchgriffs gegenüber der Inanspruchnahme 8

Fuellmich, FS für Deutsch, S. 919, 922; Horn/Balzer, WM 2000, 333, 334.

IV. Ausblick

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aus dem Darlehensvertrag (dazu unter § 6). Die Bearbeitung beschränkt sich dabei im Wesentlichen auf geschlossene Immobilienfonds, die in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufgelegt sind und deren Konzeption auf eine unmittelbare Beteiligung der Anleger ausgerichtet ist. Auf die Neuerungen der Materie durch die Schuldrechtsreform soll dabei nur am Rande eingegangen werden, da sich die justizierbaren Fälle sämtlich nach bisherigem Recht richten.

§ 2 Haftung des finanzierenden Kreditinstituts Wird die Fondsbeteiligung, die im Hinblick auf die zu erwartenden Steuervorteile und die Mietgarantien als sicher dargestellt wurde, zum Verlustgeschäft, fühlen sich die Anleger oftmals betrogen und suchen, die finanzierende Bank wegen eines ihr anzulastenden Aufklärungsverschuldens in Anspruch zu nehmen. Die hierzu in den letzten Jahren ergangene Rechtsprechung kann als gefestigt betrachtet werden. Eine Aufklärungspflicht des sich auf die Finanzierung beschränkenden Kreditinstituts und damit eine Haftung aus culpa in contrahendo (jetzt: § 280 BGB n. F.) wird – abgesehen von einzelnen Ausnahmefällen – regelmäßig verneint. Dennoch erscheint zur Darstellung der Gesamtzusammenhänge ein Überblick über die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze geboten.

I. Aufklärungspflichten des finanzierenden Kreditinstituts Nach ständiger, von den Instanzgerichten nachvollzogener Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Kreditinstitut grundsätzlich nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer über die Risiken der von ihm beabsichtigten Darlehensverwendung aufzuklären.9 Dies gilt insbesondere bei steuersparenden Anlagemodellen: Die Bank kann regelmäßig ohne Sorgfaltsverstoß davon ausgehen, daß der Anlageinteressent entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt oder sich der Hilfe von Fachleuten bedient hat.10 Dies führt zu einer interessengerechten Abgrenzung der beiderseitigen Risikosphären und entspricht dem bürgerlich-rechtlichen Konzept privatautonomer Gestaltungsfreiheit:11 Jede Beteiligung an einer Anlagegesellschaft bedeutet im Ergebnis eine wirtschaftliche Betätigung, die sowohl mit wirtschaftlichem Erfolg, als auch mit Verlusten verbunden sein kann. Derjenige, der eine Anlageentscheidung trifft und zum Zwecke der Steuer9 BGH, Urt. v. 24.4.90 = WM 1990, 920, 921; BGH, Urt. v. 28.4.92 = NJW 1992, 2146; 2147; BGH, Urt. v. 28.11.95 = WM 1996, 196, 197; BGH, Urt. v. 28.1.97 = ZIP 1997, 580, 581; BGH, Urt. v. 11.2.1999 = WM 1999, 678, 679; BGH, Urt. v. 27.6.2000 = WM 2000, 1687, 1688. 10 BGH, Urt. v. 13.11.80 = WM 1980, 1446, 1448; BGH, Urt. v. 25.4.1985 = WM 1985, 993, 994; BGH, Urt. v. 24.4.90 = WM 1990, 920, 922; OLG Stuttgart, Urt. v. 22.7.1998 = WM 1999, 844, 846. 11 Schwintowski/Schäfer, BankR, § 7 D. I.

I. Aufklärungspflichten des finanzierenden Kreditinstituts

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ersparnis eine bestimmte Vertragskonstruktion wählt, muß sich an dieser festhalten lassen und die wirtschaftlichen Risiken tragen, die sich aus seiner Beteiligung ergeben. Diese Risiken können dem Anleger auch nicht teilweise nachträglich wieder abgenommen werden und durch Zubilligung eines Schadenersatzes nachträglich auf das finanzierende Kreditinstitut verlagert werden.12 Insoweit gilt der Grundsatz „caveat creditor“, wonach sich der Gläubiger selbst zu schützen hat. Der Satz, daß die kreditgewährende Bank zur Aufklärung nicht verpflichtet ist, besitzt indes nicht uneingeschränkte Gültigkeit. Auch hier gelten die allgemeinen Grundsätze des Vertragsrechts. Der Bundesgerichtshof formuliert in ständiger Rechtsprechung: Die Vertragsparteien sind, auch soweit sie entgegengesetzte Interessen verfolgen, verpflichtet, „über solche Umstände aufzuklären, die den Vertragszweck (des anderen) vereiteln können und daher für ihn von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte“.13 Diese Schutzpflicht, die ihre Grundlage in den Grundsätzen von Treu und Glauben findet, obliegt auch der kreditgewährenden Bank. Sie dient der Erreichung des Vertragszwecks und damit der Leistungssicherung.14 Inhalt und Intensität dieser der Bank obliegenden Schutzpflicht lassen sich, wie stets im Anwendungsbereich von Treu und Glauben, nicht allgemeingültig formulieren. Eine Präzisierung ist nur dadurch möglich, daß Kriterien bezeichnet werden, die für das Vorliegen einer Aufklärungspflicht maßgeblich sind. Dies sind namentlich • die Rolle der Bank, • das (für die Bank erkennbare) Informationsbedürfnis des Kunden, • gegenläufige Interessen der Bank.15 Auf Seiten der Kreditinstitute fällt ins Gewicht, daß diese in ihrem Selbstverständnis und ihrer Werbung besondere Sachkunde auf dem Gebiet der Vermögensanlagen in Anspruch nehmen, wodurch sie eine besondere Vertrauensstellung gegenüber dem Kunden begründen. Im Verhältnis der Bank zu ihren Kunden besteht zumeist ein erhebliches Informationsgefälle. Dieses den meisten Bankgeschäften eigentümliche „strukturelle Ungleichgewicht“16 ist indes nicht per se geeignet, eine Aufklärungspflicht seitens der 12

v. Heymann, NJW 1990, 1137, 1138. BGH, Urt. v. 13.7.88 = NJW 1989, 763, 764 m. w. N. 14 Siol in: Schwintowski/Schäfer, BankR, § 7 D I. 2. 15 Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 43 Rz. 13 ff.; Rümker in: Köndgen, Neue Entwicklungen im Bankhaftungsrecht, S. 71, 74 ff.; Schwintowski/ Schäfer, BankR, § 7 D. I. 4. 16 Fuellmich, FS für Deutsch, S. 919, 936; Schwintowski/Schäfer, BankR, D. I. 1. 13

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§ 2 Haftung des finanzierenden Kreditinstituts

Bank zu begründen.17 Maßgeblich sind die oben dargestellten allgemeinen Grundsätze von Treu und Glauben. Entscheidend für das Bestehen einer Aufklärungspflicht sind die Person des Kunden und dessen Geschäftserfahrung im konkreten Fall. Abzustellen ist nicht auf den bestimmten Typus einer Personengruppe, sondern darauf, ob der Kunde tatsächlich geschäftsunerfahren ist und ein Informationsbedarf hinsichtlich des konkreten Geschäfts besteht.18 Maßgeblich ist dabei stets nur das für die Bank erkennbare Informationsbedürfnis des Kunden. Die Bank ist nicht gehalten, einen etwaigen Informationsbedarf des Kunden aufzudecken, sie darf sich diesem jedoch auch nicht leichtfertig verschließen. Besteht ein solcher für die Bank erkennbarer Informationsbedarf, so ist die Bank, da sie aufgrund ihrer Rolle besondere Sachkunde und besonderes Vertrauen in Anspruch nimmt, nach allgemeinen Grundsätzen von Treu und Glauben zur Aufklärung verpflichtet. Die Pflicht zur Aufklärung besteht indes nicht uneingeschränkt: Sie ist stets vorvertragliche Pflicht oder Nebenpflicht und ist demnach immer nur geschäftsbezogen.19 Welche Information der Kunde erwarten kann, hängt zunächst davon ab, was objektiv an Wissen zur sachgemäßen Abwicklung des beabsichtigten Bankgeschäfts erforderlich ist und welche Gefahren bei Vertragsschluß typischerweise drohen. Der Kunde ist stets über solche Umstände aufzuklären, die den Vertragszweck zu vereiteln drohen, sowie über diejenigen Umstände, die ihm verborgen sind oder die er unrichtig oder nur unklar erkennt, und nach deren Kenntnis er seine Geschäftsentscheidung anders ausgerichtet hätte. Der solchermaßen bestehenden Aufklärungspflicht können schließlich berechtigte Interessen der Bank oder Dritter entgegenstehen, so daß der Kunde nach Treu und Glauben eine Aufklärung nicht erwarten darf. Verfolgt die Bank eigene Geschäftsinteressen, so muß sie diese nicht grundsätzlich dem Kundeninteresse unterordnen. Gerechtfertigt ist zwar in keinem Fall eine Falschinformation des Kunden,20 die Bank darf aber etwa günstigere Bedingungen der Konkurrenzbanken verschweigen, wenn sie nicht danach gefragt wird. Einer Information können auch berechtigte Belange Dritter entgegenstehen, die durch das Bankgeheimnis geschützt werden. Der Konflikt zwischen der Pflicht zur Aufklärung und der Wahrung des Bankgeheimnisses ist im Einzelfall durch Güterabwägung zu lösen.21

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Früh, WM 1998, 2176. Siol in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 43, Rz. 14 ff. 19 BGH, Urt. v. 17.4.86 = WM 1986, 1032, 1034; Früh, WM 1998, 2176. 20 BGH, Urt. v. 2.2.96 = NJW 1996, 1339, 1340. 21 BGH, Urt. v. 27.11.90 = WM 1991, 85, 86; Siol in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 43 Rz. 23. 18

II. Fallgruppen der Rechtsprechung

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II. Fallgruppen der Rechtsprechung Seit dem Grundsatzurteil des Bundesgerichtshofs vom 28.4.199222 werden für die Ausnahme von der Regel, die finanzierende Bank müsse über die Risiken der Darlehensverwendung nicht aufklären, vier typisierende Fallgruppen unterschieden. Diese sind Ausformungen des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben und bezeichnen Tatbestände, bei denen eine Aufklärungspflicht der Bank besteht oder zumindest naheliegt. Im einzelnen sind dies: • konkreter Wissensvorsprung der Bank bezüglich der speziellen Risiken der finanzierten Anlage, • Schaffung besonderer Risiken durch das Kreditinstitut, • schwerwiegender Interessenkonflikt des Kreditinstituts im Zusammenhang mit der Kreditgewährung, • Überschreitung der Rolle als Kreditgeber. Die einzelnen Fallgruppen sind voneinander nur unscharf abgegrenzt; sie überschneiden sich und können, wie die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.4.199223 zeigt, auch nebeneinander verwirklicht sein.24 1. Wissensvorsprung Ein Wissensvorsprung verpflichtet zur Aufklärung, wenn das Kreditinstitut in bezug auf die Risiken des zu finanzierenden Vorhabens gegenüber dem Darlehensnehmer einen konkreten Wissensvorsprung besitzt.25 Eine Aufklärungspflicht besteht jedoch nur hinsichtlich der speziellen Risiken des Geschäfts; die Bank kann regelmäßig ohne Sorgfaltsverstoß davon ausgehen, daß der Kunde über die typischerweise mit dem Geschäft verbundenen Risiken (wie z. B. Beschaffenheit des Objekts, Wirtschaftlichkeit, steuerliche Auswirkungen) selbst, unter Umständen unterstützt durch sachverständige Beratung, hinreichend unterrichtet ist.26 Lediglich bei Gefährdungslagen, die das allgemeine Geschäftsrisiko übersteigen, kann sich die Bank bei eigener Kenntnis nicht auf eine dem Anleger obliegende Nachforschungspflicht berufen. 22

NJW 1992, 2146 ff. NJW 1992, 2146, 2147. 24 Der XI. Senat bejahte hier gleichzeitig die Fallgruppe des Wissensvorsprungs sowie der Schaffung einer Gefährdungslage und des Interessenkonflikts. 25 BGH, Urt. v. 28.4.92 = NJW 1992, 2146, 2147; Siol in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 44 Rz. 26; Fuellmich, FS für Deutsch, 919, 939. 26 BGH, Urt. v. 21.1.88 = NJW 1988, 1583, 1584. 23

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Das Bestehen einer Aufklärungspflicht setzt die positive Kenntnis seitens der Bank hinsichtlich der speziellen, als wesentlich erkannten Risiken des zu finanzierenden Vorhabens voraus. Es ist dabei nicht erforderlich, daß die Kenntnisse gerade bei der Person vorliegen, die schließlich den Kredit vergibt. Es findet jedenfalls dann eine bankinterne Wissenszurechnung statt, wenn ein Informationsaustausch möglich und naheliegend war.27 Der positiven Kenntnis seitens der Bank ist die bloße Erkennbarkeit der Risiken jedenfalls dann gleichzusetzen, wenn sich die risikobegründenden Tatsachen dem Kreditinstitut geradezu aufdrängen mußten. Dann verbieten es die Grundsätze von Treu und Glauben, die Augen vor solchen Tatsachen zu verschließen. Im übrigen muß das Kreditinstitut lediglich das präsente Wissen offenbaren; es besteht keine Nachforschungspflicht hinsichtlich etwaiger Risiken des zu finanzierenden Vorhabens.28, 29 Die finanzierende Bank ist nach Treu und Glauben zur Aufklärung indes nur hinsichtlich solcher Umstände verpflichtet, die dem Anleger nicht bekannt sind und die er auch bei gehöriger Nachprüfung nicht hätte erkennen können. Ist ein Umstand für den Anleger ohne Schwierigkeiten erkennbar (etwa durch Besichtigung der Immobilie), so kann die Bank ohne Sorgfaltsverstoß davon ausgehen, daß sich der Anleger diese Kenntnis verschafft hat. Unschädlich ist indes, daß oftmals der Treuhänder, der vom Anleger zum Abschluß der Darlehensverträge bevollmächtigt wird, von den die Aufklärungspflicht begründenden Umständen Kenntnis hat. Zwar muß sich derjenige, der einen anderen mit der eigenverantwortlichen Erledigung bestimmter Angelegenheiten betraut hat, gemäß dem sich aus § 166 Abs. 1 BGB ergebenden allgemeinen Rechtssatz die Kenntnis dieses Wissensvertreters zurechnen lassen. Steht aber hier der Treuhänder als Vertreter des Anlegers gleichsam auf der Gegenseite des zu finanzierenden Geschäfts und ist gerade über Umstände aus dieser Sphäre aufzuklären, so kann sich die Bank nicht dadurch entlasten, daß sie sich auf die Kenntnis des Treuhänders beruft.30 Auch in diesem Fall ist die finanzierende Bank hinsichtlich solcher Umstände, die der Anleger nicht kennt und die er auch bei gehöriger Nachprüfung nicht hätte erkennen können, nach dem Grundsatz von Treu und 27 BGH, Urt. v. 1.6.89 = WM 1989, 1368, 1370; Siol in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 43 Rz. 18. 28 BGH, Urt. v. 28.1.92 = WM 1992, 602, 603; BGH, Urt. v. 31.3.1992 = WM 1992, 901, 904; Siol in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 44 Rz. 26. 29 Abzulehnen ist damit die Ansicht von Reich (EWiR 2001, 449), wonach die kreditgebende Bank gehalten ist, eine Plausibilitätskontrolle hinsichtlich der in den Prospektunterlagen enthaltenen Angaben durchzuführen. 30 Fuellmich, FS für Deutsch, S. 919, 940, entgegen OLG München, Urt. v. 29.11.93 = WM 1995, 289, 292.

II. Fallgruppen der Rechtsprechung

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Glauben aufgrund des von ihr in Anspruch genommenen Vertrauens zur Aufklärung verpflichtet. Anderenfalls ließe sich der Schutz des Anlegers, der insoweit zu gewähren ist, als die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist, nicht gewährleisten. Auch der Bundesgerichtshof stellt – ohne dies näher zu begründen – für das relevante Wissen auf die Person des Anlegers und nicht auf den Treuhänder ab,31 der bei tatsächlicher Betrachtung auf Seiten der Fondsinitiatoren steht und bei dem Kenntnis hinsichtlich der gefahrbegründenden Umstände regelmäßig vorliegt. Eine Abkehr von dieser Rechtsprechung kann auch nicht dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 2.5.200032 entnommen werden. Danach soll es für die Frage der Widerruflichkeit des Darlehensvertrags nach den Vorschriften des HWiG (jetzt: §§ 312 Abs. 1 Satz 1, 355 BGB n. F.) nicht auf die Haustürsituation des Anlegers, sondern auf die des Vertreters beim Abschluß des Darlehensvertrages ankommen.33 Zur Begründung verweist der Senat auf den Rechtsgedanken des § 166 Abs. 1 BGB. Die Heranziehung des § 166 Abs. 1 BGB in diesen Fällen läßt jedoch keinen Schluß darauf zu, daß die Vorschrift auch für die Frage der Wissensvertretung bei Abschluß des Darlehensvertrages Anwendung finden soll. Die Entscheidung vom 2.5.2000 gründet maßgeblich auf dem Gedanken des Verkehrsschutzes. Die finanzierende Bank, die regelmäßig nicht erkennen kann, ob seitens des Anlegers eine Haustürsituation vorgelegen hat, soll nicht mit der Gefahr eines Widerrufs des Darlehensvertrages belastet werden, wenn sie ihrerseits die Vertragsverhandlungen sorgfältig und umsichtig geführt hat.34 Diese Interessenlage läßt sich mit der Frage, über welche Risiken die finanzierende Bank aufzuklären verpflichtet ist, nicht vergleichen. Ein Widerruf des Darlehensvertrages steht hier nicht in Frage, so daß das Argument des Verkehrsschutzes nicht trägt. Entscheidend ist indes, daß die Bank über überlegenes Fachwissen verfügt und gegenüber dem Anleger besonderes Vertrauen in Anspruch nimmt. Dem kann sie sich nicht durch Hinweis auf das Wissen des Treuhänders entziehen, zumal wenn sie Kenntnis davon hat, daß der Treuhänder wirtschaftlich betrachtet auf Seiten der Fondsinitiatoren steht und gerade über Risiken aus dieser Sphäre aufzuklären ist. Anderenfalls liefe die von der Rechtsprechung entwickelte Fallgruppe der Aufklärungspflicht aufgrund eines Wissensvorsprungs der Bank in diesen Fällen regelmäßig leer. Zu den Umständen über die die finanzierende Bank aufgrund eines Wissensvorsprungs aufzuklären verpflichtet ist, zählen grundsätzlich all diejeni31

BGH, Urt. v. 28.4.92 = NJW 1992, 2146, 2147. NJW 2000, 2268 ff. 33 Ebenso OLG Stuttgart, Urt. v. 30.10.00 = ZIP 2001, 285, 286; OLG Karlsruhe, Urt. v. 8.3.01 = WM 2001, 2002, 2003. 34 BGH, Urt. v. 2.5.2000 = NJW 2000, 2268, 2269. 32

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§ 2 Haftung des finanzierenden Kreditinstituts

gen, die für die Bank erkennbar zur Vereitelung des Vertragszwecks führen können. So hat das Kreditinstitut den Anleger darauf hinzuweisen, wenn es positive Kenntnis davon erlangt, daß die Fondskonzeption nicht zu realisieren und das Vorhaben zum Scheitern verurteilt ist.35 Ebenso ist der Anleger zu informieren, wenn wertbildende Faktoren durch Manipulation verschleiert wurden,36 wenn in den Werbeunterlagen falsche oder irreführende Angaben enthalten sind oder die Initiatoren den Anleger arglistig getäuscht haben.37 Auch ernsthafte Bedenken der Bank hinsichtlich der Bonität des Initiators oder des Treuhänders, sowie hinsichtlich der Zuverlässigkeit des Treuhänders38 sind dem Anleger, gegebenenfalls unter Abwägung gegen das Bankgeheimnis, mitzuteilen. Gleiches gilt für eine Überzeichnung des Fonds, da diese für den Anleger mit einer erheblichen Minderung der in Aussicht gestellten Verlustzuweisungen verbunden ist. Schließlich liegt eine Reihe von Urteilen vor, nach denen das Kreditinstitut verpflichtet ist, den erkennbar geschäftsunerfahrenen Kunden bei Anbieten eines mit einer Kapitallebensversicherung verbundenen Kreditvertrages über die speziellen Nachteile und Risiken dieser Vertragsbindung aufzuklären, wenn für den Kunden die Kombination des Kreditvertrages mit einer Kapitallebensversicherung wirtschaftlich ungünstiger ist, als ein marktüblicher Ratenkredit mit Restschuldversicherung und für den Kunden die Möglichkeit besteht, seinen Kreditbedarf auch durch einen entsprechenden marktüblichen Kredit zu befriedigen.39 Dies soll auch dann gelten, wenn die Vertragsbindung nach dem Ergebnis des Zinsvergleichs mit einem marktüblichen Ratenkredit mit Restschuldversicherung nicht als sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB erscheint.40 Hiergegen wendet sich in neuerer Zeit die Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 21.7.2000.41 Eine Aufklärungspflicht des Kreditinstituts insbesondere im Hinblick auf die Nachteile, die dem Kreditnehmer aufgrund der langfristigen Vertragsbindung entstehen, wird zumindest in den Fällen abgelehnt, in denen der Kredit zur Finanzierung einer Immobilie bestimmt ist. Die Finanzierung einer Immobilie sei von vorneherein auf lange Sicht angelegt. Auch sei es grund35

BGH, Urt. v. 20.2.86 = WM 1986, 700, 701. BGH, Urt. v. 11.2.99 = WM 1999, 678, 679; BGH, Urt. v. 17.12.91 = WM 1992, 216, 218. 37 BGH, Urt. v. 1.6.89 = WM 1989, 1368, 1370; BGH, Urt. v. 17.12.91 = WM 1992, 216, 218; BGH, Urt. v. 11.2.99 = WM 1999, 678, 679. 38 BGH, Urt. v. 10.10.85 = WM 1986, 6, 7 f. 39 OLG München, Urt. v. 26.10.00 = ZIP 2000, 2295, 2299 f.; OLG Ffm., Urt. v. 23.8.01 = WM 2002, 549, 553; LG Ffm., Urt. v. 8.6.00 = WM 2001, 257, 260; OLG Hamm, Urt. v. 12.1.98 = WM 1999, 1056, 1057; a. A. wohl OLG Stuttgart, Urt. v. 16.2.00 = WM 2000, 2146, 2149. 40 BGH, Urt. v. 3.4.90 = WM 1990, 918, 920. 41 WM 2001, 245, 249. 36

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sätzlich Sache des Kreditnehmers selbst, darüber zu befinden, welche der in Betracht kommenden Gestaltungsformen seinen wirtschaftlichen Verhältnissen am besten entspreche. Diese Entscheidung betreffe den Bereich der wirtschaftlichen Disposition, für den der Kreditnehmer im Verhältnis zur Bank das alleinige Risiko trage.42 Diese Ansicht begegnet sowohl im Hinblick auf die hierzu ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, als auch im Hinblick auf die zur Aufklärungspflicht entwickelten allgemeinen Grundsätze Bedenken: Nach den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 9.3.198943, sowie vom 3.4.199044 ergeben sich aus der Kombination eines Festkredits mit einer Kapitallebensversicherung vertragsspezifische Nachteile und Risiken, die für einen durchschnittlichen Kreditinteressenten nicht überschaubar sind. Zwar können sich für den Darlehensnehmer gleichzeitig Vorteile bieten in Form einer Beteiligung an den von der Versicherung erwirtschafteten Überschüssen, sowie in Form der steuerlichen Abzugsfähigkeit der Versicherungsprämien. Jedoch bewirkt die Koppelung von Festkredit und Kapitallebensversicherung eine langfristige Bindung des Kreditnehmers. Da die Tilgung des Kredits erst am Ende der Laufzeit erfolgt, muß der Kreditnehmer das Darlehen während des gesamten Zeitraums in voller Höhe verzinsen. Bei vorzeitiger Kreditkündigung in den ersten Jahren nach Vertragsschluß büßt er, wenn die Kapitallebensversicherung liquidiert wird, infolge des für ihn ungünstigen Rückkaufswertes einen erheblichen Teil seines angesparten Vermögens ein. Dies kann ihn faktisch daran hindern, bei fallendem Zinsniveau von seinem Kündigungsrecht nach § 609a BGB (jetzt: § 489 BGB n. F.) Gebrauch zu machen. Auch die effektive Gesamtbelastung, die sich aus einer solchen Vertragskombination ergibt, vermag der Kreditnehmer oftmals nicht zu erkennen. Dies wiegt besonders schwer, wenn dem Darlehensnehmer lediglich an der Kreditgewährung als solcher, nicht jedoch auch am Abschluß eines Lebensversicherungsvertrages gelegen ist. Hiermit läßt sich die Annahme des OLG Karlsruhe,45 wonach es Sache des Kreditnehmers selbst sei, darüber zu befinden, welche Gestaltungsform seinen wirtschaftlichen Verhältnissen am besten entspricht, nicht vereinbaren. Eine solche Entscheidung des Kreditnehmers setzt voraus, daß er seitens der Bank in die Lage versetzt wird, seine Entscheidung eigenverantwortlich zu treffen. Nimmt das Kreditinstitut gegenüber dem Kunden aufgrund seiner Fachkunde besonderes Vertrauen für den Bereich des Kreditgeschäfts in Anspruch, so ist es gehalten, den Kunden – soweit dieser für die Bank erkennbar geschäfts42

OLG Karlsruhe, Urt. v. 21.7.00 = WM 2001, 245, 249; OLG Naumburg, Urt. v. 15.6.00 = WM 2001, 1411, 1412. 43 NJW 1989, 1667, 1668. 44 WM 1990, 918, 920. 45 Urt. v. 21.7.00 = WM 2001, 245, 249.

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und rechtsunkundig ist – über die mit der Darlehensgewährung verbundenen spezifischen Risiken aufzuklären.46 Insbesondere schuldet die Bank die Aufklärung des Kreditinteressenten darüber, in welchen wesentlichen Punkten sich der mit einer Kapitallebensversicherung verbundene Kredit von einem marktüblichen Ratenkredit unterscheidet, welche spezifischen Nachteile sich aus einer derartigen Vertragskombination ergeben können und welche Kosten unter Berücksichtigung aller Vor- und Nachteile der Lebensversicherung voraussichtlich auf den Kreditinteressenten zukommen.47 Erst dann ist der Kreditinteressent imstande und – insoweit ist der Entscheidung des OLG Karlsruhe48 zuzustimmen – verpflichtet, selbst zu entscheiden, ob die beabsichtigte Gestaltungsform seinen wirtschaftlichen Verhältnissen entspricht. Teilweise wird in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung eine Aufklärungspflicht des Kreditinstituts nur dann bejaht, wenn das Kreditinstitut selbst die Koppelung mit einer Lebensversicherung anbietet oder verlangt.49 Eine Aufklärungspflicht besteht indes auch dann, wenn der Vermittler dem Anleger die Kombination mit einer Lebensversicherung angeraten hat und er bei den Darlehensverhandlungen als Erfüllungsgehilfe des Kreditinstituts aufgetreten ist.50 In diesem Fall ist das Verhalten des Vermittlers, unterläßt dieser die gebotene Aufklärung über die Risiken einer solchen Vertragsbindung, dem Kreditinstitut nach § 278 BGB zuzurechnen.51 Verletzt das Kreditinstitut die ihm obliegende Aufklärungspflicht, so besteht der ersatzfähige Schaden jedoch nur in der Differenz zwischen den vom Kreditnehmer aufgewendeten Kosten und den Kreditkosten, die ihm bei Abschluß eines Ratenkreditvertrages zu marktüblichen Bedingungen entstanden wären.52 Keine Aufklärung aufgrund eines Wissensvorsprungs schuldet die finanzierende Bank dagegen hinsichtlich einer Unrentabilität der Kapitalanlage sowie hinsichtlich der Risiken, die sich aufgrund eines übersetzten Kaufpreises ergeben.53 Zu den dem Kreditinstitut obliegenden Aufklärungspflichten zählt nicht die Beurteilung, ob die vom Anleger zu tragenden Gesamtkosten in angemessenem Verhältnis zum Wert des zu erwerbenden 46

OLG Stuttgart, Urt. v. 12.1.00 = WM 2000, 292, 298. BGH, Urt. v. 9.3.89 = NJW 1989, 1667, 1668. 48 Urt. v. 21.7.00 = WM 2001, 245, 249. 49 OLG Stuttgart, Urt. v. 16.2.00 = WM 2000, 2146, 2149; LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 17.8.00 = WM 2000, 2153, 2156. 50 Dazu unter § 2 IV 1. 51 BGH, Urt. v. 3.4.90 = WM 1990, 918, 920. 52 BGH, Urt. v. 9.3.89 = WM 1989, 665, 667; BGH, Urt. v. 3.4.90 = WM 1990, 918, 920. 53 BGH, Urt. v. 11.2.99 = WM 1999, 678, 679. 47

II. Fallgruppen der Rechtsprechung

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Objekts stehen.54 Dies gehört zu den Dingen, über die sich der Anleger im eigenen Interesse selbst informieren muß. Hieraus folgt zunächst, daß die finanzierende Bank nicht verpflichtet ist, im Interesse des Kreditnehmers festzustellen, ob das Objekt überbewertet ist. Lediglich in dem Fall, in dem dem Kreditinstitut bekannt ist, daß zwischen Leistung und der vom Anleger zu erbringenden Gegenleistung ein auffälliges Mißverhältnis besteht, das zur sittenwidrigen Übervorteilung des Anlegers führt, ist die Bank ausnahmsweise zur Aufklärung verpflichtet.55 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann von einem besonders groben Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, dann ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung.56 Zu berücksichtigen ist hierbei, daß in dem vom Erwerber zu entrichtenden Kaufpreis auch Nebenkosten enthalten sind, wie etwa Grunderwerbssteuer, Notar- und Grundbuchkosten, Provisionen, Gebühren für Mietgarantien und Finanzierungsvermittlung. Bei einem Vergleich zwischen dem Wert der Immobilie und dem Kaufpreis muß daher von einem um diese Positionen reduzierten Betrag ausgegangen werden.57 Dem Kreditinstitut obliegt weiterhin keine Pflicht zur Aufklärung über Innenprovisionen, die von den Initiatoren an die Vertriebsgesellschaft gewährt und über den Kaufpreis an den Erwerber weitergegeben werden.58 Diese Provisionen werden in den Prospekten oftmals verschleiert als „Gebühr“, „Marketingentgelt“, „Dienstleistungspauschale“ o. ä. bezeichnet oder auch gänzlich verschwiegen und sind für den Erwerber regelmäßig nicht erkennbar. Gleichwohl ist das finanzierende Kreditinstitut, selbst wenn es Kenntnis von der Gewährung solcher Provisionen erlangt, zur Aufklärung 54 BGH, Urt. v. 15.10.87 = WM 1987, 1426, 1428; BGH, Urt. v. 21.1.88 = WM 1988, 561, 563; BGH, Urt. v. 31.3.92 = WM 1992, 901, 903; BGH, Urt. v. 11.2.99 = WM 1999, 678, 679; BGH, Urt. v. 18.4.00 = WM 2000, 1245, 1247. 55 BGH, Urt. v. 18.4.00 = WM 2000, 1245, 1247. 56 BGH, Urt. v. 8.11.91 = NJW 1992, 899, 900; BGH, Urt. v. 9.10.96 = WM 1997, 230, 233; BGH, Urt. v. 21.3.97 = WM 1997, 1155, 1156; BGH, Urt. v. 26.11.97 = WM 1998, 932, 934; BGH, Urt. v. 18.4.00 = WM 2000, 1245, 1247. 57 BGH, Urt. v. 18.4.00 = WM 2000, 1245, 1247. 58 OLG Köln, Urt. v. 21.3.01 = WM 2002, 118, 121; OLG München, Urt. v. 4.9.00 = WM 2000, 252, 255; OLG München, Urt. v. 26.8.99 = WM 2000, 130, 132 (bestätigt durch Nichtannahmebeschluß des BGH v. 1.8.00 – XI ZR 301/99, n. v.); OLG Karlsruhe, Urt. v. 27.3.01 = WM 2001, 1210, 1214; OLG Zweibrücken, Urt. v. 7.8.00 = WM 2000, 2150, 2152; OLG Stuttgart, Urt. v. 12.1.00 = WM 2000, 292, 297 (ohne Entscheidungserheblichkeit); OLG Stuttgart, Urt. v. 4.4.00 = WM 2000, 1190, 1191; wohl auch LG Stuttgart, Urt. v. 13.1.00 = WM 2000, 1388, 1391 (ohne Entscheidungserheblichkeit); LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 17.8.00 = WM 2000, 2153, 2156; LG München v. 7.11.01 = BKR 2002, 230, 233; Loritz, WM 2000, 1831, 1835 ff.; Bruchner, ZfIR 2000, 677, 678.

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hierüber nicht verpflichtet.59 Die Innenprovisionen sind als Vertriebskosten Teil des vom Anleger zu erbringenden Gesamtaufwandes. Insoweit obliegt es dem Anleger selbst, notfalls unter Beiziehung fachkundiger Beratung, anhand der ihm bekannten Kriterien des Anlageobjekts den Kaufpreis auf seine Angemessenheit hin zu überprüfen. Der Verkäufer ist grundsätzlich nicht gehalten, seine Kalkulationsgrundlage gegenüber dem Erwerber offenzulegen.60 Gleiches gilt für die das Anlagegeschäft finanzierende Bank. Der Anleger hat grundsätzlich kein berechtigtes Interesse an der Offenlegung der Kalkulationsgrundlage.61 Maßgeblich für den Erwerber ist allein, ob er die Immobilie zu marktgängigem Preis erwirbt, wie sich unter Berücksichtigung seines Gesamtinvestitionsaufwandes die Rendite darstellt und welches Wertsteigerungspotential besteht. Insbesondere bei steuersparenden Immobilienkapitalanlagen ist es Sache und Risiko des Anlegers selbst, zu prüfen und zu entscheiden, ob der verlangte Kaufpreis angemessen ist oder ob er, weil zu hohe Vertriebskosten enthalten sind, nicht marktgerecht ist.62 Zur Aufklärung ist das Kreditinstitut nur ausnahmsweise dann verpflichtet, wenn die Innenprovision eine Höhe erreicht, die die Sittenwidrigkeit des Kaufpreises begründet. Die finanzierende Bank ist weiterhin nicht gehalten, den Anleger über schwere Baumängel der zu erwerbenden Immobilie zu informieren, da sie regelmäßig ohne Sorgfaltsverstoß davon ausgehen kann, der Anleger habe sich selbst in eigenem Interesse ein Bild vom baulichen Zustand gemacht.63 Eine Aufklärungspflicht besteht nur ausnahmsweise hinsichtlich solcher 59 Zu unterscheiden ist der Fall, in dem das Kreditinstitut selbst dem Finanzierungsvermittler eine versteckte Innenprovision (sog. „packing“) gewährt. Über solche Provisionen muß das Kreditinstitut grundsätzlich vor Vertragsschluß hinweisen, da sie geeignet sind, die Kreditkosten zu erhöhen und das Vertrauen des Kunden in den Vermittler zu beeinträchtigen. Eine Pflichtverletzung des Kreditinstituts soll jedoch dann ausscheiden, wenn das Kreditinstitut die Provisionen aus seiner Gewinnmarge bezahlt und diese die Kreditkosten nicht erhöhen (Peters in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 81 Rz. 87, 165, 175). 60 Loritz, WM 2000, 1831, 1837; so im Grundsatz auch Wagner (WM 1998, 694, 699), eine Aufklärungspflicht soll jedoch ausnahmsweise dann bestehen, wenn die Wertadäquanz der Summe der „harten Kosten“ nicht mehr gegeben ist, wenn § 654 BGB einschlägig sein kann, wirtschaftliche Verflechtungen bestehen oder entgegen Prospektangaben für den Anlager steuerliche Nachteile entstehen können; a. A.: Schirp/Mosgo, BKR 2002, 354, 359 f. 61 Dagegen besteht nach Gallandi (WM 2000, 279, 285) bei Produkten, die langfristig kalkuliert und auch finanziert werden und einer Renditekalkulation unterliegen, ein Aufklärungsinteresse des Erwerbers hinsichtlich der Kalkulationsgrundlage. Werde die in der Branche übliche Provisionshöhe überschritten, so sei der Verkäufer demgemäß zur Aufklärung verpflichtet. 62 BGH, Urt. v. 15.10.87 = WM 1987, 1426, 1428; BGH, Urt. v. 21.1.88 = WM 1988, 561, 563; BGH, Urt. v. 31.3.92 = WM 1992, 901, 903; BGH, Urt. v. 11.2.99 = WM 1999, 678, 679; BGH, Urt. v. 18.4.00 = WM 2000, 1245, 1247.

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Mängel, die für den Anleger nicht erkennbar sind, etwa wenn sich die Bank im Besitz eines dem Erwerber nicht zugänglichen Gutachtens befindet.64, 65 Eine Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank ergibt sich schließlich nicht daraus, daß die Bank im eigenen Interesse oder im Interesse Dritter Wirtschaftlichkeitsprüfungen anstellt, indem sie vor Kreditgewährung z. B. die Kreditwürdigkeit nach § 18 KWG prüft.66 Die Vorschrift des § 18 KWG, wonach die Kreditinstitute verpflichtet sind, sich bei Krediten von mehr als 250.000 Euro die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers offenlegen zu lassen, bezweckt nicht den Schutz des Kreditnehmers vor wirtschaftlicher Überforderung. Die Vorschrift dient ausschließlich dem Schutz der Einleger, die durch den Zusammenbruch der Bank gefährdet würden, und hat insoweit ordnungspolitischen Charakter. Gleiches gilt, falls das Kreditinstitut prüft, ob bankinterne Kreditvergabeoder Beleihungsrichtlinien eingehalten wurden oder falls die Bank nach § 12 HypBankG den Beleihungswert des Objekts feststellt. Aus den bankinternen Beleihungsrichtlinien läßt sich keine dem Darlehensnehmer gegenüber bestehende Verpflichtung ableiten, dessen Kreditwürdigkeit und Leistungsfähigkeit, sowie den Beleihungswert des Objekts zu prüfen. Die Prüfung erfolgt ausschließlich im Interesse des Kreditinstituts und dient nicht dem Schutz des Kreditnehmers.67 Auch aus der Tatsache, daß das Kreditinstitut dem Darlehensnehmer Wertermittlungskosten in Rechnung gestellt hat, kann dieser nicht folgern, daß die Bank auch im Interesse des Darlehensnehmers, etwa im Rahmen einer Geschäftsführung ohne Auftrag, gehandelt hätte und deshalb zur Offenlegung des Ergebnisses verpflichtet gewesen wäre.68

63 BGH, Urt. v. 21.1.88 = WM 1988, 561, 563; BGH, Urt. v. 26.5.88 = WM 1988, 1225; BGH, Urt. v. 15.10.87 = WM 1987, 1426, 1428. 64 BGH, Urt. v. 21.1.88 = WM 1988, 561, 563; BGH, Urt. v. 31.3.92 = WM 1992, 901, 903. 65 Bedenken begegnet insoweit die Fundstelle bei Schwintowski/Schäfer, BankR, Rz. 118, wonach eine Aufklärungspflicht der Bank bereits bei Unkenntnis des Anlegers begründet sein soll. Richtigerweise muß hier wohl darauf abgestellt werden, ob die Mängel für den Anleger ohne besondere Schwierigkeiten erkennbar sind. Über solche ohne weiteres erkennbare Mängel muß sich der Anleger in eigenem Interesse selbst informieren. Unterbleibt eine solche Selbstinformation seitens des Anlegers, handelt es sich nicht um ein vom Kreditinstitut zu tragendes Risiko. 66 BGH, Urt. v. 5.12.72 = NJW 1973, 321. 67 OLG Köln, Urt. v. 23.6.99 = WM 1999, 1817; OLG Braunschweig, Urt. v. 13.2.97 = WM 1998, 1223, 1226. 68 OLG München, Urt. v. 26.8.99 = WM 2000, 130, 132 (bestätigt durch Nichtannahmebeschluß des BGH v. 1.8.00 – IX ZR 301/99 n. v.).

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2. Schaffung besonderer Risiken durch das Kreditinstitut Eine Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank wird weiter dadurch begründet, daß diese selbst einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken des Projekts hinzutretenden speziellen Gefährdungstatbestand für den Anleger schafft oder dessen Entstehung jedenfalls begünstigt.69 Die Schaffung eines solchen Gefährdungstatbestandes wird von der Rechtsprechung insbesondere dann angenommen, wenn das Kreditinstitut das eigene wirtschaftliche Risiko auf den Kunden verlagert und diesen bewußt mit einem Risiko belastet, das über die mit dem zu finanzierenden Vorhaben üblicherweise verbundenen Gefahren hinausgeht.70 Eine solche Risikoverlagerung zu Lasten des Anlegers liegt dann vor, wenn das Kreditinstitut das Projekt trotz Vermögenslosigkeit der Initiatorengruppe verwirklicht, um deren Schuldenstand zurückzuführen und sich die Kaufpreisansprüche gegen die Anleger im Voraus abtreten läßt.71 In diesem Fall verlieren die Initiatoren ihre wirtschaftliche Bewegungsfreiheit. Die Anleger laufen bei einer Rückabwicklung der Beteiligung Gefahr, den von ihnen gezahlten Kaufpreis zu verlieren, da dem Initiator die zur Rückabwicklung notwendigen Mittel aufgrund der Vorausabtretung an die Bank fehlen. Die Zahlungsfähigkeit der Initiatoren hängt in diesen Fällen allein von der Bank ab; diese hat ihr eigenes wirtschaftliches Risiko auf die Anleger verlagert, gleichzeitig beherrscht sie allein die finanzielle Durchführung des Projekts. Gleiches gilt, wenn die Bank einem bei ihr hochverschuldeten Initiator und wesentlichen Leistungsträger im Rahmen des Modells einen Kredit zur Vorfinanzierung des Grundstückskaufpreises und der Anlaufkosten gegen unzureichende Absicherung zur Verfügung stellt und allein dadurch das Vorhaben in Gang setzt.72 Die Schaffung eines zur Aufklärung verpflichtenden Gefährdungstatbestandes wird weiterhin dann angenommen, wenn sich die Bank, die einen Kredit zur Finanzierung eines Anteils an einem geschlossenen Immobilienfonds gewährt, vom Fondsinitiator eine in den Prospekten nicht ausgewiesene Sicherheit einräumen läßt, da hierdurch eine Verschlechterung der Erwerbsaussichten des Fonds eintritt, über die die Bank den Anleger hätte aufklären müssen.73 Schließlich wird die Schaffung eines relevanten Ge69 BGH, Urt. v. 24.4.90 = WM 1990, 920, 923; BGH, Urt. v. 28.4.92 = NJW 1992, 2146, 2147; BGH, Urt. v. 28.1.97 = NJW 1997, 1361, 1362; BGH, Urt. v. 11.2.99 = WM 1999, 678, 679. 70 BGH, Urt. v. 11.2.99 = WM 1999, 678, 680. 71 BGH, Urt. v. 28.4.92 = NJW 1992, 2146, 2147. 72 BGH, Urt. v. 24.4.90 = WM 1990, 920, 923; BGH, Urt. v. 17.12.91 = WM 1992, 216, 217 f. 73 OLG Karlsruhe, Urt. v. 27.8.98 = ZIP 1998, 1711, 1712.

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fährdungstatbestandes durch die Bank dann bejaht, wenn das Kreditinstitut dem Initiator eines Steuersparmodells Gelegenheit verschafft, die Auszahlungsadresse eines Darlehens zu seinen Gunsten zu verändern und so den Treuhänder auszuschalten.74 3. Schwerwiegender Interessenkonflikt im Zusammenhang mit der Kreditgewährung Eine Aufklärungspflicht des finanzierenden Kreditinstituts wird von der Rechtsprechung weiter dann angenommen, wenn sich dieses im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an die Initiatoren als auch an die Anleger in schwerwiegende Interessenkonflikte verstrickt.75 In diesen Fällen ist die Bank gehalten, den Kreditinteressenten über die konfliktbegründenden Umstände aufzuklären.76 Die Pflicht zur Aufklärung besteht indes nicht allein aufgrund des Umstandes, daß das Kreditinstitut (Global-) Kreditgeber der Initiatoren einerseits, sowie der Anleger andererseits ist. Es müssen vielmehr weitere Umstände hinzutreten, die einen Interessenkonflikt im Einzelfall begründen.77 Ein solcher Interessenkonflikt wurde vom Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 28.4.199278 insofern angenommen, als die Bank durch die Kreditgewährung an die Erwerber ihr finanzielles Engagement gegenüber dem Initiator eines Bauträgermodells zurückführen wollte und auf diese Weise ihr eigenes wirtschaftliches Risiko auf die Erwerber verlagerte, wodurch die Erwerber mit einem Risiko belastet wurden, das über die mit der Beteiligung an dem Projekt üblicherweise verbundenen Gefahren deutlich hinausging. Der Interessenkonflikt wurde dadurch begründet, daß der Initiator hoch verschuldet und seine weitgehende Vermögenslosigkeit der Bank von Anfang an bekannt war. Die Bank befindet sich solchermaßen im Konflikt, das Insolvenzrisiko, das sich aus der wirtschaftlichen Lage des Initiators ergibt, auf die zahlungskräftigen Erwerber abzuwälzen. Gleichzeitig wird in diesen Fällen die Bank regelmäßig aufgrund eines konkreten Wissensvorsprungs, sowie gegebenenfalls aufgrund der Schaffung eines Gefährdungstatbestandes zur Aufklärung verpflichtet sein.79 Ist 74 BGH, Urt. v. 10.10.85 = WM 1986, 98, 99; BGH, Urt. v. 20.2.86 = WM 1986, 671, 672. 75 BGH, Urt. v. 24.4.90 = WM 1990, 920, 922; BGH, Urt. v. 28.4.92 = NJW 1992, 2146, 2147. 76 BGH, Urt. v. 21.1.88 = NJW 1988, 1583, 1584; BGH, Urt. v. 17.12.91 = NJWRR 1992, 373, 374. 77 OLG Stuttgart, Urt. v. 22.7.98 = ZIP 1999, 530, 531. 78 ZIP 1992, 920 ff.

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dagegen die Bonität des Initiators nicht schlechter einzustufen als die der Erwerber, befindet sich die Bank aufgrund der Kreditgewährung sowohl an den Initiator, als auch an den Erwerber grundsätzlich nicht in einem Interessenkonflikt.80 Bedenken ausgesetzt ist demgegenüber die von Fuellmich81 vertretene Ansicht, wonach ein Interessenkonflikt seitens der Bank bei Kreditgewährung sowohl an den Initiator, als auch an die Erwerber, regelmäßig auch ohne das Hinzutreten einer Krise beim Initiator zu bejahen sein soll. Habe die Bank die Finanzierung des Objekts durch Kreditgewährung an die Initiatoren übernommen, so müsse sie ein überragendes Interesse an der Finanzierung weiterer Erwerber haben. Allein dieses Interesse der Bank vermag einen zur Aufklärung verpflichtenden Interessenkonflikt indes nicht zu begründen. Die Bank darf grundsätzlich eigene Geschäftsinteressen verfolgen und ist nicht grundsätzlich gehalten, diese dem Kundeninteresse unterzuordnen.82 Die Grenze der Wahrnehmung eigener Interessen seitens der Bank ist erst dann erreicht, wenn diese sich im Konflikt befindet, ein in ihre Sphäre fallendes Risiko auf den Kunden abzuwälzen. Bestehen hinsichtlich der Bonität des Initiators jedoch keine Bedenken, so liegt ein Risiko, das die Bank auf den Kunden abzuwälzen in Konflikt geraten könnte, nicht vor. Allein das allgemeine Risiko der späteren Verschlechterung der finanziellen Situation des Initiators vermag einen Interessenkonflikt seitens der Bank nicht zu begründen. Dieses Risiko ist durch den Anleger, der sich für das Anlegemodell entschieden hat, selbst zu tragen. Ein zur Aufklärung verpflichtender Interessenkonflikt seitens der Bank wird in der Rechtsprechung schließlich in den Fällen bejaht, in denen die Bank die Vorfinanzierung der Grundstücks- und Anlaufkosten gegen ungenügende Absicherung durch eine Grundschuld übernimmt und deshalb ein für den Anleger nicht ohne weiteres erkennbares wirtschaftliches Interesse an einem alsbaldigen Baubeginn verfolgt, damit die Grundschuld werthaltig wird.83 Eine Aufklärungspflicht seitens der finanzierenden Bank wird sich in diesen Fällen zudem regelmäßig aufgrund eines relevanten Wissensvorsprungs sowie aufgrund der Schaffung eines Gefährdungstatbestandes ergeben.

79 So in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.4.92 (ZIP 1992, 920 ff.). 80 OLG Stuttgart, Urt. v. 22.7.98 = ZIP 1999, 530, 531. 81 FS für Deutsch, S. 919, 942. 82 Siol in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 43 Rz. 21. 83 BGH, Urt. v. 24.4.90 = WM 1990, 920, 923; BGH, Urt. v. 17.12.91 = ZIP 1992, 163, 164 f.; OLG Ffm., Urt. v. 23.8.01 = WM 2002, 549, 551 f.

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4. Überschreitung der Rolle als Kreditgeber Schließlich nimmt die Rechtsprechung weitergehende Aufklärungspflichten des finanzierenden Kreditinstituts an, wenn dieses im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des finanzierten Objekts über seine Rolle als Kreditgeber hinausgeht.84 Anders als in den vorgenannten Fallgruppen resultiert diese Pflicht zur Aufklärung nicht als vorvertragliche Pflicht aus dem Kreditvertrag. Überschreitet die Bank ihre Rolle als Kreditgeberin indem sie erkennbar Funktionen übernimmt, die typischerweise vom Veräußerer oder Vertreiber des Projekts wahrzunehmen sind und erscheint sie damit gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts, so obliegt ihr eine Pflicht zur Aufklärung nicht als vorvertragliche Pflicht im Hinblick auf die Darlehensgewährung, sondern als vorvertragliche Pflicht aus dem Anlagegeschäft selbst. Eine solche vorvertragliche Aufklärungspflicht erfordert nicht, daß das Kreditinstitut tatsächlich Beteiligter des Anlagegeschäfts ist oder werden soll. Vorvertragliche Aufklärungspflichten können auch denjenigen treffen, der als Vertragsvermittler o. ä. in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch nimmt und dem ein solches von seinem Verhandlungsgegner tatsächlich entgegengebracht wird.85 Die Bank überschreitet ihre Rolle als Kreditgeberin jedenfalls dann, wenn sie sich offen in die unternehmerische Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts einschaltet. Allein eine an der tatsächlichen Rolle der Bank orientierte Betrachtungsweise ist jedoch nicht hinreichend zur Beurteilung der Frage, ob die Bank zur Aufklärung verpflichtet ist. Die weitergehende Aufklärungspflicht der Bank aufgrund einer Rollenüberschreitung findet ihre Rechtfertigung darin, daß die Bank, anders als in den Fällen, in denen sie sich auf die bloße Kreditgewährung beschränkt, ein weitergehendes Vertrauen des Anlegers – und zwar gerade im Hinblick auf das Anlagegeschäft selbst – in Anspruch nimmt. In diesen Fällen – und insoweit besteht eine Parallele zur Aufklärungspflicht der Bank im Hinblick auf das Kreditgeschäft – ist die Bank aufgrund des von ihr erweckten Vertrauens gehalten, den Anleger über solche Umstände aufzuklären, die den Vertragszweck des Anlagegeschäfts vereiteln können und daher für ihn von wesentlicher Bedeutung sind, sofern der Anleger die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte. Fußt die weitergehende Aufklärungspflicht der Bank in den Fällen der Rollenüberschreitung mithin darin, daß die Bank in diesen Fällen ein weitergehendes Vertrauen in Anspruch nimmt, so 84 BGH, Urt. v. 21.1.88 = NJW 1988, 1583, 1584; BGH, Urt. v. 5.5.92 = NJW 1992, 2560, 2562 m. w. N. 85 BGH, Urt. v. 12.2.86 = WM 1986, 517, 518.

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ist indes für das Bestehen einer solchen Aufklärungspflicht nicht eine rollenbezogene Betrachtung maßgeblich, sondern entscheidend ist, ob die Bank ein gesteigertes Vertrauen des Anlegers in zurechenbarer Weise erweckt hat. Entsprechend formuliert auch der Bundesgerichtshof, der es für das Bestehen einer Aufklärungspflicht als ausreichend erachtet, daß die Bank den zurechenbaren Anschein einer weitgehenden Zusammenarbeit setzt.86 Da entscheidend darauf abzustellen ist, ob die Bank in zurechenbarer Weise einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, scheidet eine Aufklärungspflicht regelmäßig in den Fällen aus, in denen die Bank nur in internen Verhandlungen Einfluß auf das Projekt nimmt, ohne jedoch nach außen gegenüber dem Anleger in Erscheinung zu treten.87, 88 Zu den Fällen, in denen die Bank aufgrund einer Rollenüberschreitung zur weitergehenden Aufklärung des Anlegers verpflichtet ist, zählen nach der Rechtsprechung insbesondere diejenigen, in denen sich die Bank in den Prospekten eines Anlagemodells nicht nur als Kreditgeberin, sondern auch als Referenz benennen läßt. In diesem Fall muß sie die Richtigkeit der Prospektangaben und die Bonität der Initiatoren in banküblicher Weise überprüfen und über bestehende Bedenken von sich aus ohne ausdrückliche Anfrage aufklären.89 Wird dagegen lediglich die Finanzierungszusage der Bank in den Prospektunterlagen erwähnt, so scheidet – auch wenn diese Angabe geeignet ist, das Vertrauen des Anlegers in die Verläßlichkeit der Werbeprospekte und die Seriosität der Anlage zu steigern – eine Aufklärungspflicht der Bank aus, da das Kreditinstitut hierdurch seine Rolle als Kreditgeberin nicht überschreitet.90 Einen zu Aufklärung verpflichtenden Vertrauenstatbestand schafft die Bank dagegen in den Fällen, in denen sie die zu finanzierende Anlage in ihr Beratungsprogramm aufnimmt oder in sonstiger Weise den Eindruck erweckt, das Anlageprogramm mit positivem Ergebnis geprüft zu haben.91 Auch wenn die Anlage seitens der Bank nur unter Bezugnahme auf die Prospektangaben angeboten wird, ohne daß weitere Empfehlungen hiermit verbunden werden, erweckt die Bank hierdurch beim Kunden den Eindruck der Seriosität der Anlage und der Verläßlichkeit der Prospektangaben. Der Anleger geht davon aus, daß das Anlageobjekt seitens der Bank mit Sach86

BGH, Urt. v. 17.1.85 = NJW 1985, 1020, 1022. BGH, Urt. v. 31.3.92 = WM 1992, 901, 905; Siol in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 44 Rz. 32. 88 Nicht ausreichend ist es demnach entgegen Reich (EWiR 2001, 449) auch, daß die in den Vertrieb erkennbar nicht eingeschaltete Bank diesen lediglich im Sinne einer „sine-qua-non“-Bedingung fördert. 89 BGH, Urt. v. 16.6.92 = NJW 1992, 2148, 2149. 90 BGH, Urt. v. 31.3.92 = WM 1992, 901, 906. 91 BGH, Urt. v. 5.5.92 = WM 1992, 1355, 1358. 87

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kunde kritisch beurteilt und gewürdigt wurde und darf nach Treu und Glauben eine Aufklärung über alle bei banküblicher Prüfung erkennbaren Projektrisiken erwarten.92 Die Grenzen zwischen Anlageberatung, die nach der Bond-Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 6.7.9393 sowohl anlegergerecht, als auch objektgerecht sein muß, und Anlagevermittlung sind fließend. In seiner Entscheidung vom 4.3.8794 bejaht der Bundesgerichtshof den Abschluß eines Beratungsvertrages, wenn der Kunde an den Anlageberater mit der Bitte um Aufklärung und Beratung über eine bestimmte Anlageentscheidung herantritt. Der Kunde mache in diesem Fall deutlich, daß er auf eine (bestimmte) Anlageentscheidung bezogen die besonderen Kenntnisse des Kreditinstituts in Anspruch nehmen will; hierin soll regelmäßig ein Angebot auf Abschluß eines Auskunfts- und Beratungsvertrages zu sehen sein. Dieses Angebot nehme das Kreditinstitut durch Aufnahme der gewünschten Tätigkeit an. Das Kreditinstitut könne das gewünschte Verhalten des Anlageinteressenten ebensowenig als unverbindlich verstehen, wie der als Kunde auftretende Interessent das Handeln des Kreditinstituts.95 Auch ohne ausdrückliche Absprache soll ein Beratungsvertrag in den Fällen zustande kommen, in denen die Bank mit dem Kunden ein Beratungsgespräch führt und dabei erkennen kann, daß die Beratung für den Kunden von erheblicher Bedeutung ist und er sie zur Grundlage von Vermögensdispositionen machen will. Das Fehlen sonstiger vertraglicher Beziehungen schließt einen derartigen Auskunfts- oder Beratungsvertrag nicht aus; auch eine Entgeltvereinbarung ist nicht erforderlich.96 Für einen Vertragsschluß spreche überdies das eigene wirtschaftliche Interesse des Kreditinstituts, das üblicherweise für die Vermittlung der Anlage Provision bezieht. Habe die Bank über die Kreditvergabe zur Finanzierung der Anlage hinaus ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Veräußerung der Anlage, so spreche dieses typischerweise für ihren Willen, rechtsverbindlich aufklären und beraten zu wollen. Der Unterschied zwischen Anlagevermittlung und Anlageberatung hat indes mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 13.01.200097 weiter an Bedeutung verloren. Danach sind Kapitalanlagevermittler, unabhängig davon, ob sie besonderes Vertrauen genießen, verpflichtet, das Anlagekonzept, bezüglich dessen sie Auskunft erteilen, (wenigstens) auf Plausibilität, insbe92 93 94 95 96 97

BGH, Urt. v. 4.3.87 = ZIP 1987, 500, 503. NJW 1993, 2433 ff. ZIP 1987, 500 ff. BGH, Urt. v. 4.3.87 = ZIP 1987, 500, 502. BGH, Urt. v. 2.2.83 = ZIP 1983, 433, 434. ZIP 2000, 355 ff.

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sondere auf dessen wirtschaftliche Tragfähigkeit hin zu überprüfen, da sie anderenfalls nicht zur sachgerechten Auskunftserteilung in der Lage seien. Bei fehlender Plausibilität des Anlagekonzepts soll den Vermittler eine Nachforschungspflicht treffen oder er muß den Kapitalanlageinteressenten über die Informationslücken unterrichten.98

III. Erweiterung der Fallgruppen in der Literatur Die eben geschilderte Fallgruppenbildung beruht auf der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, vor allem des XI. Zivilsenats. Angemerkt sei hier, daß in der Literatur auch andere Einteilungen vertreten werden. In den meisten Fällen handelt es sich um sog. bewegliche Systeme,99 die jedoch in den meisten Fällen nicht zu abweichenden Ergebnissen führen. Eingegangen werden soll abschließend darauf, inwieweit sich die in der neueren Literatur teilweise befürwortete Ausweitung der den Banken obliegenden Aufklärungspflicht in das von der Rechtsprechung entwickelte System einfügt. In letzter Zeit wurden in diesem Zusammenhang insbesondere eine Aufklärungspflicht des finanzierenden Kreditinstituts aufgrund geschäftlicher Unerfahrenheit des Kunden sowie aufgrund eines strukturellen Ungleichgewichts diskutiert. Auch in den Fällen, in denen die Bank den direkten Kundenkontakt durch Einschaltung eines Vermittlers umgeht, soll die Bank nach einigen Stimmen in der Literatur in die Haftung genommen werden können. 1. Geschäftliche Unerfahrenheit Eine Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank aufgrund geschäftlicher Unerfahrenheit des Kunden wird insbesondere diskutiert von Fuellmich,100 sowie von Schwintowski/Schäfer.101 Ausgangspunkt ist der auch vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zitierte Grundsatz, wonach eine Aufklärungspflicht der Bank ausnahmsweise dann besteht, wenn im Einzelfall ein besonderes Warn- und Aufklärungsbedürfnis des Kunden vorliegt und nach Treu und Glauben ein Hinweis der Bank geboten ist. 98

BGH, Urt. v. 13.1.00 = ZIP 2000, 355, 356. Vgl. hierzu Schwintowski/Schäfer, BankR, § 7 D. I. 5. 100 FS für Deutsch, 919, 949; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 469. 101 BankR, Rz. 122 f. 99

III. Erweiterung der Fallgruppen in der Literatur

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Nach der Ansicht von Fuellmich darf, wenn der Kunde geschäftsunerfahren ist und die Diskrepanz zwischen dem tatsächlichem Wert der Anlage und dem hierfür zu erbringenden Gesamtaufwand nicht erkennt, die Bank diesen „nicht ins offene Messer laufen lassen“ und sei zur Aufklärung verpflichtet.102 Diese Aussage ist in ihrer Allgemeinheit jedoch nicht frei von Bedenken: Zweifellos – und dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – ist es nicht Sache der Bank, den Kunden vor risikoreichen Geschäften zu warnen, sein wirtschaftliches Leistungsvermögen oder die Zweckmäßigkeit der Kreditaufnahme zu prüfen.103 Dies ist die Kehrseite privatautonomer Vertrags- und Gestaltungsfreiheit. Jede Beteiligung an einer Anlagegesellschaft bedeutet im Ergebnis eine wirtschaftliche Betätigung, die sowohl mit wirtschaftlichem Erfolg, als auch mit Verlusten verbunden sein kann. Derjenige, der eine Anlageentscheidung trifft, muß die wirtschaftlichen Risiken tragen, die sich aus seiner Beteiligung ergeben. Nur insoweit die Bank Kenntnis hat von speziellen, über das allgemeine Geschäftsrisiko hinausgehenden Risiken und der Anleger hinsichtlich dieser Umstände für die Bank erkennbar in Unkenntnis ist, ist die Bank zur Aufklärung verpflichtet. Dies deckt sich mit der von der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppe der Aufklärungspflicht aufgrund eines Wissensvorsprungs seitens der Bank. Zuzugeben ist Fuellmich, daß die Aufklärungspflicht aufgrund eines Wissensvorsprungs seitens der Bank in den letzten Jahren an Relevanz gewonnen hat. Während die typischen Kapitalanleger früherer Bauherrenmodelle in der Regel Bezieher höherer Einkommen und geschäftlich versiert waren, handelt es sich bei der Klientel, die für Treuhandmodelle der oben beschriebenen Art geworben wird, oftmals um Bezieher kleiner oder mittlerer Einkommen, die in bezug auf Anlagemodelle geschäftlich unerfahren sind.104 Diese generelle Geschäftsunerfahrenheit ist indes nicht ausreichend, eine Aufklärungspflicht seitens der finanzierenden Bank zu begründen. Die Aufklärungspflicht der Bank fußt als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben darauf, daß die Bank gegenüber dem Kreditinteressenten aufgrund ihrer Rolle besonderes Vertrauen in Anspruch nimmt. An dem ihr vom Kunden entgegengebrachten Vertrauen muß sie sich festhalten lassen. Überschreitet die Bank ihre Rolle als Kreditgeberin und wird somit zur Sachwalterin der Anlage, so erweckt sie beim Kunden einen Vertrauenstatbestand hinsichtlich des Anlagegeschäfts selbst, so daß der Kunde nach 102 103 104

FS für Deutsch, S. 919, 950. So auch Schwintowski/Schäfer, BankR, S. 122 f. Fuellmich, FS für Deutsch, S. 919, 950.

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§ 2 Haftung des finanzierenden Kreditinstituts

Treu und Glauben eine Aufklärung hinsichtlich des Anlageobjekts erwarten darf. Beschränkt sie sich dagegen – im Regelfall – auf ihre Rolle als Kreditgeberin, so ist es Sache des Anlageinteressenten selbst, sich die für das Anlagegeschäft relevanten Kenntnisse zu verschaffen; die Bank hat bezüglich des Anlagegeschäfts keinen Vertrauenstatbestand gesetzt, aufgrund dessen der Kunde eine Aufklärung erwarten darf. Allein die geschäftliche Unerfahrenheit des Kunden rechtfertigt ohne Hinzutreten weiterer Umstände keine Überwälzung dieses in seine Sphäre fallenden Risikos auf die finanzierende Bank. Im Einklang hiermit stehen auch die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 18.4.2000105 sowie des OLG München vom 4.9.2000.106 Danach muß die finanzierende Bank, die ihre Rolle als Kreditgeberin nicht überschreitet, den Anlageinteressenten nicht aufklären, wenn sie Kenntnis davon hat, daß der Wert der zu erwerbenden Immobilie in keinem angemessenen Verhältnis zum Kaufpreis steht.107 Auch in der Rechtsprechung der Instanzgerichte wird eine Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank hinsichtlich des Anlagegeschäfts allein aufgrund einer geschäftlichen Unerfahrenheit des Kunden einhellig abgelehnt.108 Die Bejahung einer solchen Aufklärungspflicht hieße, die haftungsbegründende Aufklärungspflicht der Banken ins Uferlose auszuweiten. Ein solcher Ausnahmetatbestand wäre konturlos, da weder Voraussetzungen noch Grenzen einer solchen Aufklärungspflicht erkennbar sind und Zweifel im Hinblick auf die Kriterien bestehen, an die für die Annahme der erkennbaren Geschäftsunerfahrenheit anzuknüpfen ist. 2. Strukturelles Ungleichgewicht Ein weiterer Versuch der Literatur, die Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank über die von der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen hinaus auszudehnen, findet sich bei Fuellmich/Rieger.109 105

WM 2000, 1245, 1247. WM 2001, 252, 254. 107 Eine Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank besteht erst dann, wenn die Grenze der sittenwidrigen Überhöhung des Kaufpreises erreicht ist. Dies soll jedoch auch dann noch nicht der Fall sein, wenn der Kaufpreis den Wert der Immobilie um 70% übersteigt. 108 Vgl. hierzu aus neuerer Zeit: OLG München, Urt. v. 4.9.2000 = WM 2001, 253, 255; OLG Stuttgart, Urt. v. 8.1.01 = ZIP 2001, 692, 695; LG Frankfurt a. M., Urt. v. 8.6.2000 = WM 2001, 257, 262; OLG Köln, Urt. v. 21.3.2001 = WM 2002, 118, 120; OLG Stuttgart, Urt. v. 12.1.00 = WM 2000, 292, 298; OLG Köln, Urt. v. 20.6.00 = WM 2000, 2139, 2144. 109 ZIP 1999, 465, 466, 470 f. 106

III. Erweiterung der Fallgruppen in der Literatur

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Nach der dort vertretenen Ansicht sollen immer dann, wenn in Abweichung vom – dem Prinzip der Privatautonomie zugrunde liegenden – Idealfall der gleich starken und gleich gut informierten Vertragspartner zwischen den Parteien ein wesentliches strukturelles Ungleichgewicht vorliegt, Aufklärungs- und Hinweispflichten bestehen. Im Gegensatz zu den Fällen des konkreten Wissensvorsprungs seitens der Bank handelt es sich hier nicht um ein einzelfallbezogenes, sondern letztlich um ein generelles strukturelles Ungleichgewicht,110 das die Aufklärungspflicht seitens der Bank begründen soll. Ein solch generelles, auf der wirtschaftlichen, intellektuellen oder psychischen Überlegenheit der Bank beruhendes Ungleichgewicht ist indes ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht geeignet, eine Aufklärungspflicht seitens der Bank zu begründen. Soweit mit der Annahme einer Aufklärungspflicht seitens der Bank aufgrund einer strukturellen Überlegenheit an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 19.10.1993111 zur Inhaltskontrolle von Bürgschaften einkommens- und vermögensloser Angehöriger angeknüpft werden soll, geht diese Parallele fehl: Nach dieser Entscheidung soll trotz der grundsätzlich geltenden Vertragsautonomie eine Vertragsbindung nichtig sein, wenn einer der Vertragsteile ein solch starkes Übergewicht hat, daß er den Vertragsinhalt faktisch einseitig bestimmen und aufgrund der strukturellen Unterlegenheit der anderen Partei seine Interessen einseitig durchsetzen kann und der Inhalt des Vertrages für die unterlegene Partei ungewöhnlich belastend ist. Diese Voraussetzungen liegen indes in den von Fuellmich/Rieger in Bezug genommenen Fällen, in denen der Anlageinteressent geschäftlich unerfahren ist, die Bank jedoch die wirtschaftliche oder steuerliche Sinnlosigkeit des Anlagemodells erkennt, nicht vor: Zum einen verfolgt die Bank, die sich auf ihre Rolle als Kreditgeberin beschränkt, kein über die Darlehensgewährung hinausgehendes eigenes Interesse an der Anlageentscheidung des Kunden. Sie setzt demnach ihre eigenen Interessen nicht zum Nachteil des Kunden durch. Vielmehr – und dies ist der grundlegende Unterschied zu der Entscheidung zum Bürgschaftsrecht – verfolgt der Anlageinteressent anders als der Bürge in der zitierten Entscheidung ein eigenes wirtschaftliches Interesse. Beteiligt er sich um der Gewinnerzielung oder der Steuerersparnis willen an einem Anlagemodell, so muß er auch die Risiken tragen, die sich aus dieser Anlageentscheidung ergeben. Eine Überwälzung dieses Risikos allein aufgrund einer strukturellen Überlegenheit der sich auf die Kreditgewährung be110 Zur Differenzierung zwischen generellem und einzelfallbezogenem Ungleichgewicht vgl. Schwintowski/Schäfer, BankR, Rz. 100. 111 NJW 1994, 36 ff.

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§ 2 Haftung des finanzierenden Kreditinstituts

schränkenden Bank verbietet sich. Zum anderen liegt im Unterschied zu der Entscheidung vom 19.10.1993112 in den von Fuellmich/Rieger dargestellten Fallgestaltungen eine verfassungswidrige Fremdbestimmung des Kunden durch die Bank nicht vor. Der Anleger kann frei entscheiden, ob er dem Anlagemodell beitreten will. Allein der Umstand, daß er über bestimmte Risiken des Anlagemodells in Unkenntnis ist, macht seine Entscheidung nicht unfrei. Schließlich würde die Annahme einer Aufklärungspflicht allein aufgrund einer wirtschaftlichen, intellektuellen, psychischen oder anders gearteten generellen Überlegenheit der Bank die Aufklärungspflichten des finanzierenden Kreditinstituts ins Uferlose ausweiten und ein nicht kalkulierbares Haftungsrisiko der Bank für Risiken, die letztendlich nicht ihre Sphäre betreffen, begründen. Das Institut der culpa in contrahendo (jetzt: § 280 BGB n. F.) würde zum Auffangnetz in den Fällen des finanzierten Anlageerwerbs; der in diesen Fällen diskutierte Widerruf der Verträge nach den Vorschriften sowohl des Haustürwiderrufsgesetzes (jetzt: §§ 312 Abs. 1 Satz 1, 355 BGB n. F.), als auch des Verbraucherkreditgesetzes (jetzt: §§ 495 Abs. 1, 355 BGB n. F.) würde entbehrlich, was insbesondere im Hinblick auf die bislang geltende 30jährige Verjährungsfrist der culpa in contrahendo bedenklich erscheint. Insoweit verbleibt es auch in den von Fuellmich/Rieger113 benannten Fällen bei dem Grundsatz der Privatautonomie, wonach der Anleger selbst autonom und eigenverantwortlich darüber entscheidet, welche wirtschaftlichen Dispositionen er auf eigenes Risiko treffen will. Dem Kreditnehmer bleibt es unbenommen, konkrete Auskünfte oder eine Anlageberatung durch entsprechendes ausdrückliches Befragen des Kreditinstituts herbeizuführen. Diese sich auch dem geschäftsunerfahrenen Anlager aufdrängende Möglichkeit wird ihm nicht deswegen genommen, weil die Vermittlung der Immobilienkapitalanlage durch Einschaltung eines Strukturvertriebs oder eines umfassend bevollmächtigten Geschäftsbesorgers erfolgte und ein direkter Kontakt der Kreditvertragsparteien nicht stattfand. Unmittelbare Kontakte des Anlegers mit dem finanzierenden Kreditinstitut werden durch den Geschäftsbesorgungsvertrag nicht unterbunden und sind in der Praxis auch möglich. 3. Ausschaltung direkten Kundenkontakts In der neueren Literatur findet sich schließlich der Versuch, gesteigerte Aufklärungspflichten seitens der finanzierenden Bank daraus herzuleiten, 112 113

NJW 1994, 36 ff. WM 2001, 252, 254.

III. Erweiterung der Fallgruppen in der Literatur

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daß diese den Kundenkontakt zum Anleger durch Einschaltung eines Vermittlers gezielt ausschalte. Binder114 will dies damit begründen, daß strukturvertriebene Immobilienkapitalanlagen, bei denen Durchschnittsverdiener betroffen sind und bei denen die Initiative zum Geschäft vom Vermittler ausgeht, der den direkten Kundenkontakt des Anlegers zur Bank ausschaltet, nicht mehr dem Bereich des reinen Kreditgeschäfts zuzurechnen seien. Das Geschäft verliere seinen Charakter als reines Kreditgeschäft, wenn es die Finanzierung einer strukturvertriebenen Immobilienkapitalanlage betreffe, bei der ein enger innerer Zusammenhang zwischen Anlage- und Kreditgeschäft bestehe. Bei dieser Art von Geschäften, bei denen der Kontakt zwischen Bank und Kunden ausschließlich über den Strukturvermittler zustande komme, der vom Initiator hohe Innenprovisionen und von der Bank zusätzlich eine Vermittlungsprovision erhalte, bestehe ein gegenüber dem reinen Kreditgeschäft artbedingt gesteigertes Risiko. Damit korrespondiere eine gesteigerte Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank wegen vermuteten Wissens über die Gestaltung oder den Vertrieb des finanzierten Vorhabens. Die Bank könne sich nicht durch Einschaltung eines Strukturvermittlers der Verantwortung für die persönlichen Verhandlungen entziehen. Richtig ist insoweit, daß sich die Bank dieser Pflicht, soweit sie zur Aufklärung des Anlegers verpflichtet ist, nicht durch Einschaltung eines Vermittlers entziehen kann. Dementsprechend nimmt die ständige Rechtsprechung eine Zurechnung des Verschuldens des Vermittlers an die finanzierende Bank vor, soweit der Vermittler Pflichten aus dem Pflichtenkreis der finanzierenden Bank schuldhaft verletzt.115 Bedenken begegnet die von Binder geäußerte Ansicht jedoch insoweit, als die Einschaltung eines Vermittlers seitens der Bank eine gesteigerte Aufklärungspflicht aufgrund vermuteten Wissens über Gestaltung oder Vertrieb des finanzierten Vorhabens begründen soll. Dies hieße, eine Gefährdungshaftung seitens der finanzierenden Bank zu begründen, die aus Gründen des Anlegerschutzes nicht geboten erscheint. Der Schutz des Anlegers wird bereits dadurch hinreichend gewährleistet, daß das Verschulden des Vermittlers, soweit dieser im Pflichtenkreis der Bank tätig wird, dem Kreditinstitut zugerechnet wird. Die Begründung einer weiterreichenden Aufklärungspflicht aufgrund der Einschaltung eines Strukturvermittlers hieße, den Anleger besser zu stellen, als er in den Fällen steht, in denen er in direkten Kontakt mit dem Kreditinstitut tritt. Hierfür besteht indes kein Bedürfnis.116

114 115

In: Hadding/Nobbe, Bankrecht 2000, S. 279, 304 f. Vgl. hierzu sogleich unter § 2 IV.

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§ 2 Haftung des finanzierenden Kreditinstituts

4. Organisationsverschulden Medicus117 erwägt, dem geschädigten Anleger einen Ersatzanspruch gegen das finanzierende Kreditinstitut aufgrund eines diesem anzulastenden Organisationsverschuldens zuzusprechen, wenn das Kreditinstitut bei der Auswahl und Überwachung der Vermittlungspersonen nicht die erforderliche Sorgfalt walten läßt. Dies hieße jedoch, die Anforderungen an die finanzierende Bank zu überspannen. Seitens des Vermittlungsunternehmens werden häufig selbständige Untervermittler eingeschaltet, ohne daß dies notwendig zur Kenntnis des Kreditinstituts gelangt. Die Überwachung solcher selbständigen Untervermittler ist dem Kreditinstitut in der Praxis nicht ohne weiteres möglich. Möglich wäre zwar hier, in Entsprechung zu den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zu § 831 BGB118 zugunsten des Kreditinstituts einen dezentralisierten Entlastungsbeweis zuzulassen, dergestalt, daß das Kreditinstitut nur den Nachweis erbringen muß, daß das unmittelbar von ihm eingeschaltete Vermittlungsunternehmen sorgfältig ausgewählt, angeleitet und überwacht wurde. Ein Bedürfnis für eine Haftung der Bank aufgrund eines Organisationsverschuldens ist indes zum Schutz des Anlegers nicht geboten. Der Schutz des Anlegers wird in gleicher Weise bereits über eine Anwendung des § 278 BGB erreicht. Begeht der vom Kreditinstitut ausgewählte und in dessen Pflichtenkreis tätig werdende Vermittler eine Pflichtverletzung gegenüber dem Anleger, so hat das Kreditinstitut hierfür bereits gemäß § 278 BGB einzustehen, ohne daß es hierfür der Begründung eines eigenen Organisationsverschuldens bedarf.119 Auch wird bei nachhaltigem Fehlverhalten des Vermittlers das Kreditinstitut diesem bereits in eigenem Interesse die Kreditvermittlung entziehen, um der ihm über § 278 BGB drohenden Haftung zu entgehen. Die Begründung einer auch gegenüber dem Anleger bestehenden Pflicht, die Vermittler sorgfältig auszuwählen und zu überwachen, scheint vor diesem Hintergrund nicht erforderlich.

IV. Zurechnung des Verschuldens der Vermittler Fällt dem finanzierenden Kreditinstitut ein Verstoß gegen Aufklärungsund Hinweispflichten nach den oben dargelegten Grundsätzen nicht zur Last, suchen die geschädigten Anleger oftmals, die Bank aufgrund eines ihr 116 Gegen eine Aufklärungspflicht des Kreditinstituts in den Fällen, in denen dieses Kenntnis hat von der Einschaltung eines Strukturvertriebs auch: OLG Köln, Urt. v. 21.3.01 = WM 2002, 118, 121. 117 In: Hadding/Nobbe, Bankrecht 2000, S. 259, 271. 118 BGH, Urt. v. 19.6.73 = DB 1973, 1645, 1646. 119 Hierzu sogleich unter § 2 IV.

IV. Zurechnung des Verschuldens der Vermittler

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zuzurechnenden Pflichtenverstoßes seitens der Vermittler in Anspruch zu nehmen. Das Kreditinstitut haftet für Erklärungen der Vertriebsunternehmen und Vertriebspersonen unter dem Gesichtspunkt der Verhandlungsgehilfenhaftung gemäß § 278 BGB. 1. Vermittler als Erfüllungsgehilfe Erfüllungsgehilfe ist, wer nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird.120 Wann dies der Fall ist, läßt sich nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur aufgrund einer die Interessen beider Parteien wertenden Betrachtung der Einzelumstände entscheiden.121 Auch der selbständige Anlagevermittler kann Erfüllungsgehilfe sein, wenn und soweit er mit Wissen und Wollen des Kreditinstituts Aufgaben übernimmt, die objektiv in dessen Pflichtenkreis fallen.122 Die Selbständigkeit des Vermittlers steht seiner Eigenschaft als Erfüllungsgehilfe nicht entgegen.123 Erforderlich ist indes, daß sich das Kreditinstitut wissentlich und willentlich des Vermittlers zur Erfüllung seiner Pflichten bedient.124 Maßgeblich hierfür ist, ob die Bank damit rechnen mußte, daß es zu Erläuterungen und Erklärungen in Bezug auf den Vertragsgegenstand kommen würde. Ist dies der Fall und überläßt die Bank dennoch den direkten Kontakt zum Kunden (bis hin zum Vertragsschluß) dem Vermittler, dann wird dieser bewußt zur Erfüllung der dem Kreditinstitut obliegenden Aufklärungs- und Hinweispflichten eingesetzt. Gemäß § 278 BGB hat das Kreditinstitut insoweit für Pflichtverletzungen des Vermittlers einzustehen. Bedient sich der eingeschaltete Vermittler seinerseits eines selbständigen Untervermittlers und 120

Heinrichs in: Palandt, BGB, § 278 Rz. 7 m. w. N. BGH, Urt. v. 24.11.95 = WM 1996, 315, 316. 122 BGH, Urt. v. 24.9.96 = ZIP 1996, 1950, 1951; BGH, Urt. v. 14.11.00 = NJW 2001, 358 (für den Makler). 123 Heinrichs in: Palandt, BGB, § 278 Rz. 7, 27 m. w. N. 124 Erschöpft sich die Tätigkeit des Vermittlers ausschließlich in Ausfüll- und Botentätigkeiten ohne weiteren Hinweis auf die Bereitschaft des Kreditinstituts, den Vermittler als Erfüllungsgehilfen anzusehen, so soll die Erfüllungsgehilfeneigenschaft des Vermittlers nach vielfach vertretener Ansicht auch nicht dadurch begründet werden, daß dieser mit Formularen des Kreditinstituts ausgestattet ist. (OLG Köln, Urt. v. 27.10.93 = WM 1994, 197, 201; OLG Braunschweig, Urt. v. 13.2.97 = WM 1998, 1223, 1229; LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 17.8.00 = WM 2000, 2153, 2155; LG Stuttgart, Urt. v. 13.1.00 = WM 2000, 1388, 1391; Bruchner, WM 1999, 825, 834; a. A.: Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 168. 121

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§ 2 Haftung des finanzierenden Kreditinstituts

mußte das Kreditinstitut hiermit rechnen, muß es sich auch das Verhalten des Untervermittlers zurechnen lassen.125 Die Tätigkeit des Vermittlers muß sich weiter auf die Erfüllung von Obliegenheiten richten, die auf den Vertragsschluß zielen, rein faktische Hilfstätigkeiten können eine Verhandlungsgehilfenhaftung nicht begründen. So ist es etwa nicht ausreichend, wenn der Vermittler für den Anlageinteressenten ein Berechnungsbeispiel hinsichtlich der zu erwartenden monatlichen Nettobelastung aus dem finanzierten Geschäft erstellt. Derartige Erörterungen gehören nicht in den Bereich der Kreditanbahnung oder zu den Kreditverhandlungen selbst.126 2. Trennungstheorie des Bundesgerichtshofs Eine Zurechnung des Verhaltens des Vermittlers erfolgt – und dies wird häufig verkannt – nur insoweit, als dieser im Pflichtenkreis der Bank tätig wird. Zu beachten ist stets der Grundsatz, daß die Einschaltung eines Vermittlers die dem Kreditinstitut obliegenden Pflichten nicht zu ändern, insbesondere nicht auszuweiten vermag.127 Der dem Vermittler zuzuordnende konkrete Pflichtenkreis und der zu beachtende Sorgfaltsmaßstab können ausschließlich nach der Stellung des Kreditinstituts bestimmt werden. Dies folgt zwingend bereits aus Sinn und Zweck der Zurechnungsnorm: Dem Gläubiger soll es nicht zum Nachteil gereichen, wenn der Schuldner die ihm obliegenden Verpflichtungen im eigenen Interesse nicht selbst erfüllt, sondern sich hierfür eines Dritten bedient. Andererseits rechtfertigt § 278 BGB keine Besserstellung des Gläubigers gegenüber der Situation, die bestünde, hätte der Schuldner seine Pflichten selbst erfüllt. Dementsprechend vertritt der hier zuständige XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in ständiger Rechtsprechung die sog. Trennungstheorie: Danach haften die Banken für Falschangaben der Vermittler nur insoweit, als diese im sachlichen Zusammenhang mit der Kreditgewährung erfolgen – nur insoweit schuldet das Kreditinstitut dem Anlageinteressenten regelmäßig Aufklärung und Hinweis.128 Für Falschangaben des Vermittlers hinsichtlich des Anlagegeschäfts hat die Bank – ungeachtet der Erfüllungsgehilfeneigenschaft des Vermittlers bezüglich des Kreditgeschäfts – dagegen grundsätzlich nicht einzustehen.129 Etwas anderes gilt lediglich in den Fällen, in denen sich die Verantwortung der Bank auch auf das Anlage125

BGH, Urt. v. 24.9.96 = ZIP 1996, 1950, 1951; BGH, Urt. v. 14.11.00 = NJW 2001, 358, 359; Heinrichs in: Palandt, BGB, § 278 Rz. 9. 126 OLG Stuttgart, Urt. v. 12.1.00 = WM 2000, 292, 299. 127 Horn/Balzer, WM 2000, 333, 335. 128 Dazu bereits unter § 2 I.

IV. Zurechnung des Verschuldens der Vermittler

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geschäft erstreckt, etwa weil sie über einen relevanten Wissensvorsprung verfügt, weil auf ihrer Seite ein schwerwiegender Interessenkonflikt vorliegt, sie einen Gefährdungstatbestand geschaffen oder ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten hat.130 Liegt ein solcher Ausnahmefall nicht vor, so muß sich die finanzierende Bank Erklärungen von Anlagevermittlern, Mitarbeitern von Vertriebsgesellschaften und sonstigen Dritten auf seiten des Immobilienverkäufers über die Immobilienkapitalanlage als solche, insbesondere über Mieteinnahmen, Steuervorteile, Wiederverkaufbarkeit, Werthaltigkeit, nachhaltige Erzielbarkeit der Objektmiete, Erklärungen über den Zustand des Objekts, Bestehen von Sozialbindungen, Ertragskraft, wirtschaftliche Tragfähigkeit des Finanzierungskonzepts etc. auch dann nicht zurechnen lassen, wenn ein Angehöriger dieses Personenkreises im Zusammenhang mit der Anbahnung des Darlehensvertrags zur Finanzierung der Immobilienanlage mit der Bank in irgendeiner Form in Kontakt getreten ist. Diese Differenzierung nach Pflichtenkreisen kann nicht als künstliche Aufspaltung eines einheitlichen Sachverhalts betrachtet werden, sie ist vielmehr rechtlich zwingend, soll der Vorschrift des § 278 BGB Rechnung getragen werden: Trägt die Bank – wie im Regelfall – keine Verantwortung für das Anlagegeschäft, so ist sie dem Anlageinteressenten diesbezüglich nicht zur Aufklärung verpflichtet. Der Bank obliegen mithin keine Pflichten, zu deren Erfüllung sie sich des Vermittlers bedient. Nach der von Lambsdorff/Stüsser vertretenen Ansicht131 sollen dem finanzierenden Kreditinstitut alle für den Vertragsschluß kausalen Täuschungen des Anlagevermittlers zuzurechnen sein, ungeachtet dessen, ob sie sich auf das Darlehen oder auf das finanzierte Geschäft beziehen. Zwar finde eine Zurechnung über § 278 BGB nur im Pflichtenkreis der Bank statt; zu den mit dem Begriff des Pflichtenkreises umrissenen vorvertraglichen Sorgfaltspflichten gehöre indes auch die von vorneherein feststehende Unterlassungspflicht, die andere Seite nicht vorsätzlich oder fahrlässig über Umstände zu täuschen, die für den Vertragsschluß von Bedeutung sein können. Dem ist nicht zuzustimmen. Der Pflichtenkreis der Bank, die sich auf ihre Rolle als Kreditgeberin beschränkt, erfaßt ausschließlich den Bereich der Darlehensgewährung. Eine Zurechnung nach § 278 BGB findet nur statt, falls die schuldhafte Handlung hiermit in innerem Zusammenhang steht.132 Für schuldhafte Handlungen des Anlagevermittlers, die sich auf 129 BGH, Urt. v. 26.4.91 = WM 1991, 1171, 1173; BGH, Urt. v. 27.6.00 = WM 2000, 1685, 1686; BGH, Urt. v. 27.6.00 = WM 2000, 1687, 1688; zuletzt bestätigt durch Nichtannahmebeschluß vom 6.2.01 (XI ZR 167/00 n. v.). 130 Dazu im einzelnen unter § 2 II. 131 VuR 2001, 3, 7 ff.

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§ 2 Haftung des finanzierenden Kreditinstituts

das finanzierte Geschäft beziehen und die nur bei Gelegenheit der Verhandlungen über die Darlehensgewährung erfolgen, haftet das Kreditinstitut nicht.133 Insoweit fehlt es bereits an einer Erfüllungsgehilfeneigenschaft des Anlagevermittlers. Über ein allgemeines Schädigungsverbot läßt sich die Erfüllungsgehilfeneigenschaft des Anlagevermittlers und die Zurechnung in diesen Fällen entgegen Lambsdorff/Stüsser nicht begründen. Nach Sinn und Zweck der Zurechnungsnorm des § 278 BGB soll der Schuldner nicht dadurch entlastet werden, daß er sich bei den Vertragsverhandlungen Dritter bedient. § 278 BGB statuiert dagegen keine abstrakte Gefährdungshaftung dergestalt, daß der Schuldner darüber hinaus für alle Schäden einzustehen hätte, die der von ihm eingesetzte Dritte dem Gläubiger zufügt. Eine weiterreichende Zurechnung rechtfertigt sich entgegen der Ansicht von Spickhoff/Petershagen134 auch nicht aufgrund des faktischen Zusammenhangs, der zwischen dem Anlagegeschäft und dem Kreditgeschäft besteht. Dieser Zusammenhang unterwirft das Anlagegeschäft nicht dem Pflichtenkreis der Bank. Bei der Anlageentscheidung handelt es sich um das wirtschaftliche Risiko des Anlegers, das dieser nach allgemeinen Grundsätzen selbst zu tragen hat.135 Für eine Überwälzung dieses Risikos auf das finanzierende Kreditinstitut bietet der nur faktische Zusammenhang des Anlagegeschäfts mit dem Kreditgeschäft keine rechtliche Grundlage. Gegen die Trennungstheorie des Bundesgerichtshofes wird weiter eingewandt, eine Privilegierung der Bank durch Arbeitsaufteilung und Wissensaufspaltung müsse vermieden werden.136 Eine solche Privilegierung der Bank findet indes nicht statt. Durch die Anwendung des § 278 BGB wird sichergestellt, daß sich die Bank der Verantwortung für die ihr obliegenden Kreditverhandlungen nicht durch die Einschaltung eines Dritten entziehen kann. Das Kreditinstitut haftet insoweit in gleicher Weise, als führte es die Vertragsverhandlungen selbst. Allein die Einschaltung eines Vermittlers führt nicht dazu, daß der Bank die gleichen Pflichten wie dem Vermittler des Anlagegeschäfts obliegen. Eine solche Erweiterung des Pflichtenkreises der finanzierenden Bank bei Einschaltung eines Vermittlungsunternehmens liefe auf eine abstrakte Gefährdungshaftung ähnlich einem Organisationsverschulden hinaus. Hierfür fehlt es sowohl an einer rechtlichen Grundlage, als auch an einem praktischen Bedürfnis. Eine Abkehr von diesen Grundsätzen findet sich entgegen vielfach vertretener Ansicht137 auch nicht in der Erfüllungsgehilfenentscheidung des 132 133 134 135 136

BGH, Urt. v. 17.12.92 = NJW 1993, 1704, 1705. BGH, Urt. v. 7.5.65 = NJW 1965, 1709, 1710. BB 1999, 165, 168. Dazu bereits unter § 2 I. Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 168.

IV. Zurechnung des Verschuldens der Vermittler

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Bundesgerichtshofes vom 24.9.1996.138 Dies hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 27.6.2000139 ausdrücklich klargestellt. In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt spiegelte ein Finanzmakler dem klagenden Anlageinteressenten vor, er könne ihm die Finanzierung des Kaufpreises eines Hauses nur dann vermitteln, wenn dieser zunächst eine vermietete Eigentumswohnung als zusätzliche Sicherheit erwürbe. Nach dem Vortrag des Klägers erwies sich die Zusage des Vermittlers, der Erwerb der Eigentumswohnung werde sich aus sich selbst heraus tragen, als unzutreffend. Der Bundesgerichtshof hat hier eine Zurechnung des Verhaltens des Vermittlers an die beklagte Bausparkasse für möglich erachtet. Die Beklagte habe sich ihrer Haftung nicht durch die Einschaltung eines selbständigen Vermittlungsunternehmens entziehen können. Diese Entscheidung läßt sich jedoch nicht als Abkehr von der bisher vom Bundesgerichtshof vertretenen Trennungstheorie verstehen.140 Es verbleibt bei dem Grundsatz, daß die finanzierende Bank, auch wenn sie den persönlichen Kontakt zum Kunden dadurch ausschaltet, daß sie sich eines Vermittlers bedient, sich nur das Verhalten des Vermittlers zurechnen lassen muß, das in sachlichem Zusammenhang mit der Kreditgewährung steht. Der Senat stellt auch in dieser Entscheidung heraus, daß eine Zurechnung nach § 278 BGB nur dann stattfindet, wenn es sich bei den verletzten Pflichten gerade um solche aus dem Pflichtenkreis der finanzierenden Bank handelt. Die vom Finanzmakler unterlassenen Angaben lagen denn auch sämtlich im Pflichtenkreis der beklagten Bausparkasse: Zwar oblag dieser grundsätzlich nicht die Aufklärung hinsichtlich des Anlageobjekts. Indes war bei den hier in Frage stehenden Angaben nur vordergründig die finanzierte Immobilie betroffen. Tatsächlich ging es um die Finanzierung selbst. Der Erwerb der Eigentumswohnung stellt sich als Teil des Gesamtfinanzierungskonzepts dar und stand mithin in engem sachlichem Zusammenhang mit der Darlehensgewährung. Über die Besonderheiten dieser Finanzierungsform schuldete die beklagte Bausparkasse nach allgemeinen Grundsätzen Aufklärung.141 Zutreffend stellt Streit142 heraus, daß die Bedeutung des Erfüllungsgehilfenurteils verkannt wird, wenn das Fehlen persönlichen Kontakts als für die Haftungsbegründung entscheidend angesehen wird, ohne daß danach ge137

Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 471 f.; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 168; Reiff, EWiR 1997, 13, 14; Thode, WuB IV A. § 278 BGB 1.97. 138 ZIP 1996, 1950 ff. 139 WM 2000, 1685, 1686. 140 Bemerkenswert ist hier auch der Umstand, daß die Entscheidung nicht zur Aufnahme in die amtliche Sammlung vorgesehen wurde. 141 Hierzu bereits unter § 2 II 1. 142 ZIP 1999, 477, 481.

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§ 2 Haftung des finanzierenden Kreditinstituts

fragt wird, ob der Vermittler im Pflichtenkreis des Kreditinstituts tätig war. An der Differenzierung nach Pflichtenkreisen ist auch nach der Erfüllungsgehilfenentscheidung des Bundesgerichtshofs weiterhin festzuhalten,143 allein das Fehlen persönlichen Kontakts zwischen Anlageinteressenten und Kreditinstitut vermag eine Haftung der Bank nicht auszulösen. Der Entscheidung ist lediglich zu entnehmen, daß das Fehlen persönlichen Kontakts einer Haftung nicht entgegensteht. Auch der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9.7.98144 läßt sich eine Abkehr von der Trennungstheorie nicht entnehmen. Der beklagten Versicherungsgesellschaft wurde hier die unterlassene Aufklärung eines Untervermittlers bezüglich der mit der Fremdfinanzierung einer Kapitallebensversicherung verbundenen Verlustrisiken zugerechnet. Dieser Fall läßt sich auf die Fälle fremdfinanzierter Immobilienanlagen indes nicht übertragen. Die Besonderheit des Falles liegt darin, daß hier ein enger sachlicher Zusammenhang zwischen der Kapitalanlage in Form einer Lebensversicherung und deren Finanzierung mittels Kredits einer Schweizer Bank bestand, welcher die getroffenen Vereinbarungen insgesamt als einheitliches Geschäft erscheinen ließ. Gerade aus der Differenz der vergleichsweise niedrigen Kreditzinsen in der Schweiz und der höheren Rendite der Lebensversicherung sollte sich der wirtschaftliche Vorteil der Kapitalanlage ergeben. Kapitalanlage und Finanzierungsgeschäft waren demnach nicht trennbar, ohne daß der wirtschaftliche Anreiz des Anlagemodells entfiel. Eine vergleichbare sachliche Verknüpfung besteht in den Fällen fremdfinanzierter Immobilienkapitalanlagen indes nicht. Auch in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.11.00145 findet sich – wie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 27.6.2000146 ausdrücklich klarstellt – keine Abkehr von der in ständiger Rechtsprechung vertretenen Trennungstheorie. Im zugrunde liegenden Sachverhalt schlossen die hoch verschuldeten Kläger, denen ein Kleinkredit verwehrt worden war, Kaufverträge über zwei Eigentumswohnungen, da ihnen seitens eines Vermittlers zugesagt worden war, die beklagte Bausparkasse werde ihnen nach Abschluß der Kaufverträge DM 26.000,– zur freien Verfügung auszahlen. Zur Finanzierung der Kaufpreisforderung schlossen die Kläger mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über DM 302.000,– sowie einen Bausparvertrag in gleicher Höhe ab. Die Zusage, die Beklagte werde DM 26.000,– 143

Entsprechend auch die neuere Rechtsprechung der Instanzgerichte: OLG Stuttgart, Urt. v. 22.7.89 = ZIP 1999, 529, 530; OLG Köln, Urt. v. 20.6.00 = WM 2000, 2139, 2143; OLG Karlsruhe, Urt. v. 21.7.00 = WM 2001, 245, 249; OLG München, Urt. v. 4.9.00 = WM 2001, 252, 253. 144 ZIP 1998, 1389 ff. 145 NJW 2001, 358 ff. 146 WM 2000, 1685, 1686.

IV. Zurechnung des Verschuldens der Vermittler

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an die Kläger auszahlen, war unzutreffend, ebenso wie eine durch eine selbständige Vermittlerin der Beklagten aufgestellte Prognoseberechnung hinsichtlich der monatlichen Belastung. Der Bundesgerichtshof rechnete der Beklagten das Verhalten der für sie tätigen selbständigen Vermittler sowie der von diesen eingeschalteten Untervermittler zu. Die Falschangaben betrafen sämtlich den Bereich der Kreditanbahnung und mithin den Pflichtenkreis der Beklagten. Bei der von der Beklagten angebotenen speziellen Finanzierungsmethode – Verbindung von Vorausdarlehen und Bausparverträgen – besteht regelmäßig ein erhebliches Aufklärungsbedürfnis seitens des Kunden. Insbesondere sind regelmäßig die Wünsche und Möglichkeiten des Kunden zu ermitteln und dieser ist über die Darlehenskonditionen und die monatliche Belastung aus dem Darlehensvertrag aufzuklären. Betroffen sind nicht lediglich die Frage der Zweckmäßigkeit des Kreditaufnahme und die damit verbundenen Risiken, bezüglich derer dem finanzierenden Kreditinstitut regelmäßig keine Pflicht zur Aufklärung obliegt. Vielmehr werden aufgrund der speziellen Finanzierungsform konkrete Risiken begründet, über die das Kreditinstitut aufgrund des bei ihm vorhandenen überlegenen Wissens Aufklärung schuldet, wenn der Kunde mit dieser Finanzierungsform erkennbar nicht vertraut ist.147 Diesen Pflichten bei der Anbahnung des Darlehensvertrages konnte sich die Beklagte, wie der Bundesgerichtshof in Wiederholung seiner Erfüllungsgehilfenentscheidung148 feststellt, nicht dadurch entziehen, daß sie die Verhandlungen über den Kreditvertrag selbständigen Vermittlern überließ. 3. Verschuldens- und Wissenszurechnung Übernimmt der eingeschaltete Vermittler mit Wissen und Wollen des finanzierenden Kreditinstituts Aufgaben, die objektiv in dessen Pflichtenkreis fallen, so sind dem Kreditinstitut nach oben dargestellten Grundsätzen schuldhafte Pflichtverletzungen seitens des Vermittlers gemäß § 278 BGB zuzurechnen. Die Verhandlungsgehilfenhaftung trifft das Kreditinstitut auch bei einem grob weisungswidrigen Verhalten des Vermittlers. Ein solcher Exzeß seitens des Vermittlers kann insbesondere darin liegen, daß dieser aufgrund seines eigenen Provisionsinteresses einen Geschäftsabschluß anstrebt und aus diesen Gründen die gebotene Aufklärung des Anlageinteressenten unterläßt. Ausreichend für eine Zurechnung ist, daß die Handlungen des Vermittlers

147 Zur Fallgruppe der Aufklärungspflicht aufgrund Wissensvorsprungs vgl. unter § 2 II 1. 148 Urt. v. 24.9.96 = ZIP 1996, 1950, 1951.

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objektiv zum Pflichtenkreis des Kreditinstituts gehören; ein Exzeß des Vermittlers entlastet das Kreditinstitut nicht.149 Unter denselben Voraussetzungen erfolgt auch eine Zurechnung des Wissens des Vermittlers, das dieser bei seinem Tätigwerden im Pflichtenkreis des Kreditinstituts erlangt. Eine direkte Anwendung des § 166 BGB scheidet in diesen Fällen regelmäßig aus, da der Vermittler in der Regel keine Vertretungsmacht für das Kreditinstitut besitzt. Die Rechtsprechung hat jedoch ergänzend zu § 166 BGB eine von der Vertretungsmacht unabhängige Wissensvertretung entwickelt. Danach soll Wissensvertreter sein, wer nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei anfallenden Informationen zur Kenntnis zu nehmen.150 Dies kann auf den Vermittler im Verhältnis zum finanzierenden Kreditinstitut zutreffen, wenn das Kreditinstitut den persönlichen Kontakt mit dem Kunden ganz dem Vermittler überläßt. Eine Zurechnung des auf das Anlagegeschäfts bezogenen Wissens kann jedoch nur erfolgen, wenn sich die Verantwortung des Kreditinstituts nach oben dargestellten Grundsätzen auch auf das Anlagegeschäft erstreckt und das Kreditinstitut dem Anlageinteressenten insoweit Aufklärung schuldet. Anderenfalls ist nicht der Pflichtenkreis der finanzierenden Bank betroffen; nur in diesen ist der Vermittler indes durch die Bank als Wissensvertreter einbezogen.151

V. Umfang des Ersatzanspruchs 1. Kausalität und Schutzzweck Ein Ersatzanspruch des geschädigten Anlegers gegen das finanzierende Kreditinstitut besteht nach allgemeinen Grundsätzen nur insoweit, als der Schaden des Anlegers kausal durch die Aufklärungspflichtverletzung des Kreditinstituts entstanden ist. Dabei ist der Schaden des Anlegers bereits im Erwerb des Anlageobjekts zu sehen; auf die Gründe, warum sich die Anlageentscheidung letztlich als verlustträchtig erweist, kommt es nicht an.152 Nach allgemeiner Lebenserfahrung ist dabei grundsätzlich davon auszugehen, daß die in einem wesentlichen Punkt unrichtige oder unvollständige Auskunft ursächlich war für den Beteiligungserwerb des Anlegers und damit für den ihm entstandenen Schaden.153 Dementsprechend kommt dem 149

BGH, Urt. v. 3.6.93 = BGHZ 123, 1, 14. BGH, Urt. v. 24.1.92 = NJW 1992, 1099, 1100. 151 Medicus in: Hadding/Nobbe, Bankrecht 2000, S. 259, 270. 152 BGH, Urt. v. 31.5.90 = WM 1990, 1276, 1280, v. Heymann in: Assmann/ Schütze, Kapitalanlagerecht § 5 Rz. 128. 150

V. Umfang des Ersatzanspruchs

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geschädigten Anleger regelmäßig eine Kausalitätsvermutung zugute: Es wird vermutet, daß sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung so verhalten hätte, wie dies nach der pflichtgemäß erteilten Auskunft vernünftig gewesen wäre und damit den Schaden vermieden hätte. In diesen Fällen obliegt es dem Kreditinstitut, dem eine Aufklärungspflichtverletzung zur Last fällt, darzulegen und zu beweisen, daß der Anleger die Anlageentscheidung auch bei pflichtgemäßer Aufklärung getroffen hätte. In dem Fall, in dem der Schaden des Anlegers auch bei gehöriger Aufklärung eingetreten wäre, ist das Kreditinstitut nach dem Grundsatz des rechtmäßigen Alternativverhaltens154 nicht zum Ersatz verpflichtet, da solche Schäden vom Schutzzweck der dem Kreditinstitut obliegenden Aufklärungspflicht nicht erfaßt werden. Auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens kann sich der geschädigte Anleger dagegen dann nicht berufen, wenn eine gehörige Aufklärung bei ihm einen Entscheidungskonflikt ausgelöst hätte, weil es vernünftigerweise mehrere Handlungsmöglichkeiten gab.155 In diesen Fällen obliegt es dem Anleger, darzulegen und zu beweisen, daß er die Anlageentscheidung bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht getroffen hätte. Die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den dem Anleger entstandenen Schaden kann ausnahmsweise auch dann bejaht werden, wenn der Anleger die Anlageentscheidung bereits bindend getroffen hatte, bevor das finanzierende Kreditinstitut eine ihm obliegende Aufklärungspflicht verletzte. Die Rechtsprechung bejaht auch in diesen Fällen einen Ersatzanspruch des Anlegers, wenn der Anleger bei ordnungsgemäßer Aufklärung nachfolgend den Versuch unternommen hätte, sich von der Bindung an das bereits abgeschlossene Anlagegeschäft zu lösen und dieser Versuch Erfolg gehabt hätte.156 Verfehlt erscheint in diesem Zusammenhang die von Früh157 vertretene Ansicht, wonach es in diesen Fällen stets an einer Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den dem Anleger entstandenen Schaden fehlen soll: Der Kreditgeber müsse im Regelfall nicht damit rechnen, daß der Kreditnehmer den faktisch bereits geschlossenen Vertrag (über das Anlagegeschäft) breche, noch müsse er prüfen oder den Kreditgeber gar darüber beraten, ob dieser sich vom Vertrag lösen kann. Diese Argumentation 153 BGH, Urt. v. 27.11.90 = WM 1991, 127, 130; BGH, Urt. v. 17.3.92 = WM 1992, 770, 773; Medicus in: Hadding/Nobbe, Bankrecht 2000, S. 259, 271; Ellenberger, WM 2001, Sonderbeil. 1, S. 9. 154 Heinrichs in: Palandt, BGB, Vorbem. vor § 249 Rz. 105. 155 BGH, Urt. v. 10.5.94 = WM 1994, 1466, 1467; BGH, Urt. v. 16.11.93 = WM 1994, 149, 151 m. w. N. 156 BGH, Urt. v. 24.4.90 = WM 1990, 920, 294; anders noch, ohne daß es hierauf ankam: BGH, Urt. v. 21.1.88 = NJW 1988, 1583, 1585. 157 ZIP 1999, 701, 704 f.

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verkennt indes, daß zu unterscheiden ist zwischen der Frage, ob das Kreditinstitut auch in diesen Fällen zur Aufklärung verpflichtet ist und der Frage der Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den entstandenen Schaden. Nach zutreffender Ansicht kann eine grundsätzlich bestehende Aufklärungspflicht der Bank nicht dadurch entfallen, daß der Kreditvertrag erst nach dem rechtsverbindlichen Beitritt zur Fondsgesellschaft geschlossen wird. Eine gegenteilige Auffassung hätte die Möglichkeit einer planmäßigen Enthaftung der finanzierenden Kreditinstitute zur Folge.158 Regelmäßig muß das Kreditinstitut davon ausgehen, daß der Anleger, der sich in Unkenntnis der wahren Sachlage an dem Anlageobjekt beteiligt, nicht gewillt und auch nicht verpflichtet ist, die Verpflichtungen aus dem Anlageerwerb durch die Kreditaufnahme zu erfüllen.159 Auch in diesen Fällen ist das Kreditinstitut stets zur Aufklärung nach allgemeinen Grundsätzen verpflichtet. Entgegen der Ansicht von Früh entsteht in diesen Fällen gleichwohl keine Pflicht des Kreditinstituts zu prüfen oder den Anleger darüber zu beraten, ob dieser sich von dem Anlagegeschäft lösen kann. Der Bank obliegt auch in diesen Fällen – so sie ausnahmsweise nach Treu und Glauben zur Aufklärung verpflichtet ist – nur eine Pflicht zur Aufklärung hinsichtlich der Risiken des Anlagegeschäfts. Erst diese Aufklärung versetzt den Anleger indes in die Lage, zu beurteilen, ob er am Anlagegeschäft festhalten will. Zuzustimmen ist der Ansicht von Früh jedoch insoweit, als es dann ausschließlich Sache des Anlegers ist, sich von dem Anlagegeschäft zu lösen. Die Haftung des Kreditinstituts für die dem Anleger aufgrund der unrichtigen oder unvollständigen Auskunft entstandenen Schäden besteht schließlich nicht uneingeschränkt, sondern ist im Hinblick auf den Schutzzweck der verletzten Aufklärungspflicht begrenzt.160 Es gilt auch hier der vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung formulierte Grundsatz, daß Ersatz nur für solche Schäden zu leisten ist, die nach Art und Entstehungsweise aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Pflicht bestimmt ist.161 Zu kurz greift hier die von Früh vertretene Ansicht,162 wonach die Begrenzung durch den Schutzzweck dazu führt, daß die Haftung des finanzierenden Kreditinstituts auf den Bereich des Kreditgeschäfts beschränkt ist, wohingegen die Risiken aus dem Anlagegeschäft sämtlich stets vom Anleger zu tragen sein sollen. 158

Fuellmich, FS für Deutsch, S. 919, 953; Assmann, WuB I G 7.–7.90. BGH, Urt. v. 24.4.90 = WM 1990, 920, 924; Fuellmich, FS für Deutsch, S. 919, 953. 160 BGH, Urt. v. 3.12.91 = WM 1992, 133, 134. 161 BGH, Urt. v. 25.6.85 = NJW 1985, 2749, 2751; BGH, Urt. v. 17.10.90 = WM 1991, 246, 248; BGH, Urt. 30.1.90 = WM 1990, 808, 809. 162 ZIP 1999, 701, 705. 159

V. Umfang des Ersatzanspruchs

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In den von der Rechtsprechung herausgearbeiteten Fallgruppen163 obliegt dem finanzierenden Kreditinstitut ausnahmsweise eine Pflicht zur Aufklärung über das Anlagegeschäft selbst, da gegenüber dem Anlageinteressenten ein besonderer Vertrauenstatbestand geschaffen oder eine Gefährdungslage begründet wurde. In diesen Fällen obliegt dem Kreditinstitut die über den Bereich des Kreditgeschäfts hinausreichende Aufklärungspflicht gerade, um den Kunden vor konkreten Risiken aus dem Anlagegeschäft zu schützen. Lediglich das mit jeder Anlageentscheidung verbundene allgemeine unternehmerische Risiko ist vom Schutzzweck der Aufklärungspflicht grundsätzlich nicht umfaßt und mithin stets vom Anleger selbst zu tragen. Eine Begrenzung der Ersatzpflicht folgt darüber hinaus aus der Reichweite der Aufklärungspflicht. Grundsätzlich haftet nur derjenige für alle aufgrund der Anlageentscheidung entstandenen Schäden, der eine umfassende Aufklärung über alle mit der Anlageentscheidung verbundenen Risiken schuldet.164 Wer dagegen, ohne Partner des Anlagegeschäfts zu sein oder gleich einem solchen aufzutreten, einem Anlageinteressenten Aufklärung nur hinsichtlich eines bestimmten, für die Anlageentscheidung bedeutsamen Gesichtspunktes schuldet, hat bei einer Verletzung dieser Pflicht nur für die Schäden einzustehen, die in diesem Punkt eintreten können. Auch insoweit begrenzt der Schutzzweck der verletzten Pflicht den Umfang der Haftung. Jedenfalls in den Fällen, in denen der dem Anleger entstandene Schaden isoliert werden kann, ist es unangemessen, das nicht den Gegenstand der Aufklärungspflicht bildende volle Anlagerisiko allein unter Kausalitätsgesichtspunkten auf das finanzierende Kreditinstitut überzuwälzen. Der Anleger darf in diesem Fall nicht besser stehen, als er stünde, hätte sich die Aufklärung als ordnungsgemäß erwiesen.165 Wird der Zustand hergestellt, auf dessen Bestehen er vertraut hat, so ist das Risiko, das durch die Aufklärungspflicht vermieden werden sollte, ausgeräumt und dem Vertrauen des Anlegers auf die Vollständigkeit und Richtigkeit der Aufklärung in vollem Umfang Rechnung getragen. 2. Ersatzfähiger Schaden Steht dem geschädigten Anleger ein Ersatzanspruch zu, so kann er verlangen, so gestellt zu werden, wie er bei pflichtgemäß erfolgter Aufklärung stünde (sog. Vertrauensschaden). In diesem Fall hätte der Anleger, der 163

Hierzu unter § 2 II. Der Bundesgerichtshof hat eine solche umfassende Ersatzpflicht insbesondere für Anlageberater, Initiatoren und Treuhänder von Bauherrenmodellen angenommen. 165 BGH, Urt. v. 3.12.91 = WM 1992, 133, 135 für den Fall einer unzutreffenden Auskunft über eine fortdauernde Sozialbindung. 164

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§ 2 Haftung des finanzierenden Kreditinstituts

durch die Verletzung von Aufklärungspflichten zum Erwerb einer Immobilienkapitalanlage bewogen wurde, regelmäßig weder das Erwerbsgeschäft noch den der Finanzierung dienenden Kreditvertrag abgeschlossen. Dem Anleger steht in diesen Fällen ein Wahlrecht zu:166 Er kann entweder an den geschlossenen Verträgen festhalten und Ersatz der ihm entstandenen Mehraufwendungen fordern oder – und dies ist der Regelfall – verlangen, so gestellt zu werden, wie er ohne Erwerb der Anlage stünde.167 Der Anleger muß in diesem Fall von den Zins- und Rückzahlungsverpflichtungen, sowie von den tatsächlichen Kosten des Darlehens freigestellt werden (negatives Interesse). Auch die Aufwendungen, die im Zusammenhang mit dem Erwerb der Kapitalanlage entstanden und nicht vom Gesamtaufwand erfaßt sind, sind zu ersetzen, ebenso wie an die Vermittler bezahlte Provisionen. Das negative Interesse wird nicht durch das Erfüllungsinteresse beschränkt. Der geschädigte Anleger kann auch Ersatz desjenigen Schadens verlangen, der ihm durch das Nichtabschließen einer günstigeren Investition entstanden ist. Nach allgemeinen Regeln des Schadensrechts sind erlangte Vorteile anzurechnen, soweit diese adäquat kausal auf dem schädigenden Ereignis beruhen, die Anrechnung entsprechend dem Zweck des Schadensersatzes zumutbar ist und der Schädiger dadurch nicht unbillig belastet wird (Vorteilsausgleichung). Dies gilt insbesondere für den tatsächlichen Wert des Anlageobjekts und hieraus resultierende Gewinne (insbesondere Mieteinnahmen). Dem Anleger steht es allerdings frei, das Anlageobjekt auf das Kreditinstitut zu übertragen und so einer Anrechnung des Anlagewerts zu entgehen.168, 169 Auch die beim Anleger aufgrund des Anlageerwerbs eingetretene Steuerersparnis kann anzurechnen sein.170 Der Bundesgerichtshof hat zu Steuersparmodellen entschieden, daß Steuervorteile, die der Anleger erlangt hat, dann im Wege der Vorteilsausgleichung anzurechnen sind, wenn feststeht, daß dem Anleger solch außergewöhnliche Steuervorteile verbleiben, daß es unbillig wäre, ihm diese ohne Anrechnung zu belassen.171 Eine Anrech166

Siol in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 43 Rz. 37. BGH, Urt. v. 2.12.91 = WM 1992, 143, 144; BGH, Urt. v. 8.12.88 = WM 1989, 416, 417 m. w. N. 168 BGH, Urt. v. 6.10.80 = NJW 1981, 1449, 1451; BGH, Urt. v. 22.9.83 = NJW 1984, 229, 330; BGH, Urt. v. 2.12.91 = WM 1992, 143, 144. 169 Nach Auffassung des OLG Ffm. (Urt. v. 23.8.01 = WM 2002, 549, 554 f.) soll der Anleger aufgrund des schadenersatzrechtlichen Bereicherungsverbots entsprechend dem Rechtsgedanken des § 255 BGB verpflichtet sein, die Immobilienbeteiligung auf das Kreditinstitut zu übertragen. 170 Heinrichs in: Palandt, BGB, Vorbem. vor § 249 Rz. 144; v. Heymann in: Assmann/Schütze, Kapitalanlagerecht, § 5 Rz. 153 ff. 171 BGH, Urt. v. 9.10.89 = WM 1990, 145, 148. 167

V. Umfang des Ersatzanspruchs

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nung unterbleibt dagegen stets in den Fällen, in denen der geschädigte Anleger die Schadenersatzleistung gleichfalls zu versteuern hat und der darin liegende Nachteil den Vorteil ausgleicht.172

172

BGH, Urt. v. 22.3.79 = BGHZ 74, 103, 114 ff.

§ 3 Anfechtung des Kreditvertrages Scheitert das Anlageprojekt, so suchen häufig die geschädigten Anleger, die seitens der Vermittler über die Anlage fehlerhaft oder unvollständig informiert wurden, den zur Finanzierung der Vermögensanlage abgeschlossenen Kreditvertrag aufgrund arglistiger Täuschung anzufechten.

I. Ursächlichkeit der Täuschung für den Abschluß des Kreditvertrages Zwar beruht die auf Abschluß des Kreditvertrages gerichtete Erklärung des Anlegers nicht unmittelbar auf den Erklärungen des Vermittlers hinsichtlich des Anlageobjekts. Indes wäre auch der Kreditvertrag ohne die Täuschung seitens des Vermittlers über das Anlageobjekt nicht abgeschlossen worden. Insofern bezieht sich die arglistige Täuschung des Vermittlers über die Anlage auch auf den Kreditvertrag.173 Die gegenteilige Ansicht von Früh,174 wonach dies nicht ausreichend sein soll, da es bei allen Kreditverträgen typischerweise der Fall sei, daß der Kredit nur im Hinblick auf ein bestimmtes Erwerbsvorhaben aufgenommen wird, läßt unberücksichtigt, daß der Investitions- und der Kreditvertrag in den hier zu beurteilenden Fällen regelmäßig durch denselben Vermittler vorbereitet werden und damit eine enge Kausalbeziehung zwischen Kredit- und Investitionsgeschäft besteht.

II. Anfechtung nach § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB Auch wenn mithin die Falschangaben des Vermittlers über das Anlageobjekt ursächlich geworden sind auch für den Abschluß des Kreditvertrages, so berechtigt dies den Anleger nicht ohne weiteres zur Anfechtung des Kreditgeschäfts: Der Vermittler ist nicht Partei des Darlehensvertrages, wodurch die Risikozuweisung bei arglistigem Verhalten des Vermittlers in Frage steht. Gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB ist in dem Fall, in dem ein Dritter die Täuschung verübt, eine Anfechtung nur dann möglich, wenn der Vertragspartner die Täuschung kannte oder kennen mußte. Entscheidend ist mithin, ob der Vermittler hinsichtlich des Darlehensgeschäfts als Dritter im 173 174

Medicus in: Hadding/Nobbe, Bankrecht 2000, S. 259, 273. ZIP 1999, 701, 704.

II. Anfechtung nach § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB

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Sinne dieser Vorschrift anzusehen ist und – falls dies bejaht wird – ob das Kreditinstitut die Falschangaben über das Anlageobjekt kannte oder kennen mußte. 1. Anlagevermittler als Dritter Der Bundesgerichtshof formuliert in ständiger Rechtsprechung, daß Dritte im Sinne des § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB nur die am Geschäft unbeteiligten Personen sind, nicht aber diejenigen, die auf Seiten des Erklärungsempfängers am Zustandekommen des Vertrages maßgeblich mitgewirkt haben.175 Diese Formel hat ihren Rechtsgrund u. a. in der Zurechnungsnorm des § 278 BGB.176 Geht mithin die Tätigkeit des Vermittlers über eine schlichte Darlehensvermittlung hinaus und ist er mit Wissen und Wollen des Kreditinstituts in die Vertragsverhandlungen eingeschaltet, so sind dem Kreditinstitut von ihm im Rahmen der Darlehensverhandlungen begangene Täuschungen gemäß § 278 BGB zuzurechnen.177 Der Vermittler wird in diesem Fall auf Seiten des Kreditinstituts tätig und ist – da insoweit dieselben Kriterien gelten wie für die Verschuldenszurechnung nach § 278 BGB178 – nicht Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB.179, 180 2. Beschränkung des Anfechtungsrechts durch die Trennungstheorie des Bundesgerichtshofs Das Anfechtungsrecht des Anlegers findet, ebenso wie die Verschuldenszurechnung nach § 278 BGB, seine Grenze in der vom Bundesgerichtshof entwickelten Trennungstheorie. Beschränkt sich das Kreditinstitut wie im Regelfall auf seine Rolle als finanzierende Bank, so beschränkt sich seine Verantwortung auf das Kreditgeschäft. Nur diesbezüglich obliegt ihm gegenüber dem Anleger eine Pflicht zur Aufklärung und Beratung. Sofern sich das Kreditinstitut in diesem Pflichtenkreis eines Vermittlers bedient, sind ihm dessen Falschangaben zuzurechnen, das Kreditinstitut kann sich in diesem Fall nicht darauf berufen, der Vermittler sei als Dritter tätig geworden.181 175

Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB ist mithin insbesondere nicht der Erfüllungs- oder der Verhandlungsgehilfe, dem – auch ohne eigene Abschlußvollmacht – die Vertragsverhandlungen übertragen worden sind. 176 BGH, Urt. v. 26.9.62 = NJW 62, 2195, 2196. 177 Dazu unter § 2 IV 1. 178 Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 171. 179 v. Heymann in: Assmann/Schütze, Kapitalanlagerecht, § 5 Rz. 113 ff. 180 Die Rechtsprechung hat eine Einordnung als Dritter so schon bereits dann verneint, wenn das Kreditinstitut die Verhandlungsperson mit ihren Formularen ausgestattet hatte (BGH, Urt. v. 8.2.79 = NJW 1979, 1593, 1594).

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§ 3 Anfechtung des Kreditvertrages

Im Regelfall beziehen sich die Falschangaben des Vermittlers indes auf die zu finanzierende Anlage selbst. Über die Kapitalanlage hat das Kreditinstitut – ausgenommen die Fälle, in denen ein Beratungsvertrag geschlossen wurde – den Anleger jedoch weder aufzuklären, noch sind ihm diesbezügliche Falschangaben des Vermittlers zuzurechnen (sog. Trennungstheorie). Für den Bereich des Anlagegeschäfts ist der Vermittler mithin als Dritter im Sinne des § 123 BGB anzusehen.182 Eine andere Beurteilung ergibt sich nur in den Fällen, in denen sich die Verantwortung des Kreditinstituts ausnahmsweise auch auf das Anlagegeschäft erstreckt, da das Kreditinstitut seine Rolle als Kreditgeber überschritten hat und gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts erscheint. Eine abweichende Auffassung vertrat der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinen Entscheidungen vom 6.7.1978183, sowie vom 8.2. 1979184. Der Senat nahm hier eine wirksame Anfechtung der Darlehensverträge aufgrund einer arglistigen Täuschung der Vermittler über das zu finanzierende Geschäft an, ohne auf die Kenntnis des Kreditinstituts von der Täuschung abzustellen. Obwohl sich die Falschangaben der Vermittler auf das zu finanzierende Geschäft bezogen, sah der Senat diese nicht als Dritte im Sinne des § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB an. Der Senat legte seiner Entscheidung die Auffassung zugrunde, der Vermittler sei bei einer Anfechtung des Darlehensvertrages jedenfalls dann nicht als Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB anzusehen, wenn Kauf- und Darlehensvertrag aus Sicht des Käufers/Darlehensnehmers ein einheitliches Vertragswerk bilden und die Täuschung nicht nur für den Abschluß des Kaufvertrages, sondern auch für den Abschluß des Darlehensvertrages ursächlich geworden ist.185 Diese Auffassung läßt sich indes mit der vom Bundesgerichtshof entwikkelten Trennungstheorie nicht vereinbaren. Sie verkennt, daß das finanzierte Geschäft selbst nicht in den Verantwortungsbereich des Kreditinstituts fällt, wenn sich dieses auf seine Rolle als Kreditgeber beschränkt. Das wirtschaftliche Risiko, das sich aus dem finanzierten Geschäft ergibt, ist vom Anleger selbst zu tragen und kann nicht allein aufgrund von Kausalitätserwägungen auf das Kreditinstitut überwälzt werden. Eine solche Risikoüberwälzung läßt sich insbesondere auch nicht dadurch rechtfertigen, daß es sich bei Kreditvertrag und finanziertem Geschäft etwa um ein „einheitliches Vertragswerk“186 handelt. Die Rechtsprechung formuliert insoweit insbesondere für den Bereich finanzierter Grundstückskaufgeschäfte, daß selbst der 181

Anders Lambsdorff/Stüsser, VuR 2001, 3, 7 ff. BGH, Urt. v. 2.6.95 = NJW 1995, 2550, 2251. 183 NJW 1978, 2144 ff. („Folienschweißgeräte I“). 184 NJW 1979, 1593 ff. („Folienschweißgeräte II“). 185 BGH, Urt. v. 6.7.1978 = NJW 1978, 2144, 2145; BGH, Urt. v. 8.2.1979 = NJW 1979, 1593, 1594. 182

III. Rechtsfolge der Anfechtung

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rechtsunkundige Laie wisse, daß die kreditgebende Bank und der Grundstücksverkäufer verschiedene Rechtsträger sind und daß es sich um rechtlich und wirtschaftlich zu trennende Verträge handele.187 3. Kenntnis des finanzierenden Kreditinstituts Beschränkt sich die finanzierende Bank auf ihre Rolle als Kreditgeberin, kommt mithin eine Anfechtung des Kreditgeschäfts wegen einer arglistigen Täuschung des Vermittlers über die Anlage gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB nur dann in Betracht, wenn das Kreditinstitut die Täuschung kannte oder kennen mußte. Ausreichend ist, daß das Kreditinstitut über die Falschangaben des Vermittlers fahrlässig in Unkenntnis ist. Fahrlässige Unkenntnis kann nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9.4.1992188 bereits dann vorliegen, wenn Umstände des Falles den Erklärungsempfänger veranlassen mußten, sich danach zu erkundigen, ob die ihm übermittelte Willenserklärung auf einer Täuschung beruht. Wenn tatsächliche Anhaltspunkte gegeben sind, die Zweifel wecken, ob eine Willenserklärung einwandfrei zustande gekommen ist, gebietet es die im Verkehr erforderliche Sorgfalt, daß der Erklärungsempfänger diesen Zweifeln nachgeht. Unterläßt er dies, beruht seine Unkenntnis auf Fahrlässigkeit. Die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, die die Kenntnis oder die fahrlässige Unkenntnis des Kreditinstituts begründen, obliegt dem Anleger. Allein die Tatsache, daß die Anlage im Strukturvertrieb vertrieben wurde, ist für sich nicht geeignet, eine fahrlässige Unkenntnis der Bank zu begründen. Der Bank obliegt auch in diesen Fällen keine Pflicht zur Nachforschung, ob die auf Abschluß des Darlehensvertrages gerichtete Erklärung des Anlegers fehlerfrei zustande gekommen ist. Es ist vielmehr Sache des Anlegers, im Einzelfall Umstände vorzutragen, aufgrund derer das Kreditinstitut Kenntnis haben mußte von der konkreten Täuschung des Vermittlers.

III. Rechtsfolge der Anfechtung Wurde der Darlehensvertrag wirksam angefochten, so ist dieser gemäß § 142 Abs. 1 BGB rückwirkend nichtig. Die Rückabwicklung erfolgt nach 186 BGH, Urt. v. 6.7.1978 = NJW 1978, 2144, 2145; BGH, Urt. v. 8.2.1979 = NJW 1979, 1593, 1594. 187 BGH, Urt. v. 12.6.79 = WM 1979, 1054; BGH, Urt. v. 9.10.86 = WM 1986, 1561, 1562; OLG Stuttgart, Urt. v. 12.1.00 = WM 2000, 292, 300; OLG Köln, Urt. v. 20.6.00 = WM 2000, 2139, 2145; OLG Braunschweig, Urt. v. 13.2.97 = WM 1998, 1223, 1228; OLG Hamm, Urt. v. 12.1.98 = WM 1999, 1056, 1057. 188 WM 1992, 1016 ff.

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§ 3 Anfechtung des Kreditvertrages

Bereicherungsrecht. Dem Kreditnehmer steht ein Bereicherungsanspruch in Höhe der bereits erbrachten Zins- und Tilgungsbeträge zu. Uneinigkeit besteht dagegen hinsichtlich der Frage, ob dem Kreditinstitut ein Kondiktionsanspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta gegen den Darlehensnehmer zusteht.189 Meist ficht der getäuschte Anleger neben dem Darlehensvertrag auch das zugrunde liegende Erwerbsgeschäft an. In diesen Fällen der sog. Doppelnichtigkeit von Kreditgeschäft und finanziertem Geschäft besteht Uneinigkeit darüber, ob das Kreditinstitut den ihm zustehenden Kondiktionsanspruch im Wege der Durchgriffskondiktion direkt gegenüber dem Partner des finanzierten Geschäfts als Empfänger des Darlehens geltend zu machen hat, oder ob ihm ein Anspruch gegen den Darlehensnehmer – u. U. gerichtet auf Abtretung der ihm zustehenden Kondiktionsansprüche gegen den Partner des Anlagegeschäfts – zusteht.190 Der Bundesgerichtshof hat diese Frage in seiner Entscheidung vom 1.6.1989191 offengelassen. Gegen die Zulassung einer Durchgriffskondiktion des Kreditinstituts gegen den Partner des finanzierten Geschäfts bestehen jedoch grundsätzliche Bedenken:192 Ein solcher Durchgriff widerspricht den allgemeinen Grundsätzen des Bereicherungsrechts. Eine Rückabwicklung soll jeweils nur innerhalb der fehlerhaften Leistungsbeziehungen erfolgen. Leistungsbeziehungen bestehen indes nur zwischen dem Darlehensnehmer und dem Kreditinstitut einerseits, sowie zwischen dem Darlehensnehmer und dem Veräußerer der Anlage andererseits, nicht jedoch zwischen dem Kreditinstitut und dem Veräußerer. Eine Eingriffskondiktion des Kreditinstituts im Verhältnis zum Veräußerer ist gegenüber der Leistungskondiktion gegenüber dem Darlehensnehmer grundsätzlich subsidiär. Zudem würden bei Zulassung einer Durchgriffskondiktion des Kreditinstituts gegen den Veräußerer sowohl die Einwendungen des Veräußerers gegenüber dem Darlehensnehmer, sowie dessen Gegenrechte gegenüber dem Kreditinstitut abgeschnitten. Auch der Bundesgerichtshof scheint eine Durchgriffskondiktion abzulehnen. In seiner Entscheidung vom 29.5.1967193 erklärte er vor allem letztgenannten Einwand für beachtlich, ohne allerdings grundsätzlich zur Frage der Durchgriffskondiktion Stellung zu nehmen. Wird in Ablehnung der Durchgriffskondiktion ein Bereicherungsanspruch des Kreditinstituts gegen den Darlehensnehmer bejaht, so bedarf es der 189

Stüsser, NJW 1999, 1586, 1591. Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 172. 191 ZIP 1989, 1180, 1184. 192 Lorenz in: Staudinger, Kommentar zum BGB, § 812 Rz. 54; Lieb in: Rebmann, Münchener Kommentar zum BGB, § 812, Rz. 37 ff.; Thomas in: Palandt, BGB, § 812 Rz. 64. 193 BGHZ 48, 70 ff. 190

III. Rechtsfolge der Anfechtung

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Auseinandersetzung mit der Frage, worauf ein solcher Kondiktionsanspruch gerichtet ist. In Betracht zu ziehen ist einerseits ein Anspruch des Kreditinstituts auf Rückzahlung der Darlehensvaluta, andererseits ein Anspruch auf Abtretung des dem Darlehensnehmer gegen den Veräußerer der Anlage zustehenden Kondiktionsanspruchs (sog. Kondiktion der Kondiktion). Die Doppelkondiktion hat eine Kumulation von Risiken auf seiten des Kreditinstituts zur Folge: Dieses ist neben den Einwendungen des Darlehensnehmers über § 404 BGB auch denjenigen des Veräußerers der Anlage ausgesetzt. Zudem trägt das Kreditinstitut nicht nur das Insolvenzrisiko seines Vertragspartners, sondern darüber hinaus das des Veräußerers, welches sich gerade in den hier zu beurteilenden Fällen häufig verwirklicht. Gerade das jeder Vermögensanlage immanente Insolvenzrisiko in der Person des Initiators ist grundsätzlich Teil des vom Anleger selbst zu tragenden wirtschaftlichen Risikos. Zu beurteilen ist, ob dessen Überwälzung auf die finanzierende Bank durch die Zulassung der Doppelkondiktion sachgerecht ist. Dies ist insbesondere im Hinblick auf den Zweck der Nichtigkeitsnorm zu beurteilen. Ein Doppelmangel des Anlagegeschäfts, sowie des Kreditvertrages und mithin die Möglichkeit einer Doppelkondiktion besteht, da eine Kenntnis des Kreditinstituts von der Täuschung seitens des Vermittlers regelmäßig nicht vorliegen wird, nur dann, wenn der Vermittler im Verhältnis zur Bank nicht als Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB tätig geworden ist, d.h. wenn sich das Kreditinstitut des Vermittlers in einer Weise bedient hat, die es erlaubt, dem Kreditinstitut die pflichtwidrigen Angaben des Vermittlers zuzurechnen.194 In diesen Fällen fällt das arglistige Verhalten des Vermittlers in den Verantwortungsbereich des Kreditinstituts, dieses ist nicht Bestandteil des vom Anleger zu tragenden allgemeinen wirtschaftlichen Risikos der Anlageentscheidung. Vor diesem Hintergrund erscheint es sachgerecht, das Insolvenzrisiko des Veräußerers der Anlage in diesen Fällen nicht dem Anleger, sondern dem Kreditinstitut aufzuerlegen, mithin dem Kreditinstitut lediglich einen Anspruch auf Abtretung des dem Darlehensnehmer zustehenden Kondiktionsanspruchs zu gewähren.

194

Dazu unter § 3 II 1.

§ 4 Unwirksamkeit des Kreditvertrages aufgrund von Verstößen gegen das Rechtsberatungsgesetz Erfolgreich wurde in letzter Zeit seitens der Anleger geltend gemacht, der mit dem Treuhänder des Fonds abgeschlossene Treuhandvertrag195 verstoße gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG.196 Dies hat bei den geschädigten Anlegern, die nach Möglichkeiten suchen, die Risiken ihrer Investitionsentscheidung nachträglich auf die finanzierenden Kreditinstitute zu verlagern, vielfach die Hoffnung erweckt, die Nichtigkeit des Treuhandvertrages erfasse auch die in diesem Zusammenhang erteilte Kreditvollmacht und begründe hierdurch die Unwirksamkeit der vom Treuhänder abgeschlossenen Darlehensvereinbarung. Diese Erwartungen sind indes nur teilweise erfüllt worden.

I. Nichtigkeit des Treuhandvertrages gemäß Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG, § 134 BGB Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs entschied mit Urteil vom 28.9.2000,197 daß der zwischen dem Erwerber einer im Bauträgermodell vertriebenen Immobilie und einem Unternehmen, das die Rechte des Erwerbers bei der Abwicklung des Erwerbs umfassend wahrnehmen soll, abgeschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag nichtig ist, wenn der Geschäftsbesorger nicht über die Genehmigung nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG verfügt. Zur Begründung führt der Senat aus, daß der Erlaubnispflicht nach dem RBerG solche Tätigkeiten unterfallen, die darauf gerichtet und geeignet sind, konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten oder zu verändern.198 Ob der Geschäftsbesorger hierbei einen inhaltlichen Gestaltungsspielraum besitzt, ist für ein Eingreifen der Erlaubnispflicht ohne Belang. Bei der Beurteilung, ob die angebotene Dienstleistung sich als Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten darstellt, ist gleichzeitig eine Berücksichtigung der 195

Dazu unter § 1 II. BGH, Urt. v. 28.9.00 = WM 2000, 2443, 2444 ff. (Grundstückserwerb im Bauträgermodell); BGH, Urt. v. 18.9.01 = WM 2001, 2113, 2114 f.; BGH, Urt. v. 11.10.01 = WM 2001, 2260, 2261 (Grundstückserwerb im Bauträgermodell); BGH, Urt. v. 14.5.02 = WM 2002, 1273, 1274 (Erwerb einer Eigentumswohnung). 197 WM 2000, 2443 ff. 198 So schon BGH, Urt. v. 24.6.87 = WM 1987, 1263, 1264. 196

I. Nichtigkeit des Treuhandvertrages

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durch Art. 12 GG geschützten Berufsfreiheit des Geschäftsbesorgers geboten.199 Im Hinblick auf die Ziele des RBerG ist abzuwägen, ob die Tätigkeit im Gemeinwohlinteresse einer Erlaubnispflicht unterworfen werden muß. Dies ist dann der Fall, wenn sich die Tätigkeit nicht primär als Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange des Anlegers beim Einsatz vom Anlagekapital darstellt, sondern überwiegend rechtsbesorgender Art ist und daher weitreichende Rechtskenntnisse erfordert. Der Senat bejahte dies im zur Entscheidung stehenden Fall, da der Geschäftsbesorger nach dem Geschäftsbesorgungsvertrag sämtliche Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen vorzunehmen hatte, die zur Abwicklung des Erwerbs erforderlich waren. Der XI. Zivilsenat hat sich der Rechtsprechung des IX. Senats in seiner Entscheidung vom 18.9.2001200 angeschlossen. Im zugrundeliegenden Fall beabsichtigten die Kläger, sich als Gesellschafter an einem geschlossenen Immobilienfonds zu beteiligen. Sie unterschrieben einen „Zeichnungsschein“, der eine Beteiligung von DM 100.000,– vorsah, die zum überwiegenden Teil mit Krediten finanziert werden sollte. Gleichzeitig boten sie der Treuhänderin den Abschluß eines Treuhandvertrages an und bevollmächtigten sie, sie „bei der Vornahme aller Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen zu vertreten, die zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlich und zweckmäßig sind“. Die Treuhänderin sollte namentlich den Beitritt zur Fondsgesellschaft erklären, die Mitgliedschaftsrechte der Kläger als Gesellschafter ausüben, die zur Finanzierung des Fondsanteils erforderlichen Kreditverträge abschließen und die dafür notwendigen Sicherheiten bestellen. Der XI. Senat erachtete den Treuhandvertrages aufgrund eines Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG für nichtig. Zur Begründung führt der Senat aus, die durch die Treuhänderin zu erbringenden Dienstleistungen seien überwiegend rechtsbesorgender Art. Der Treuhänderin wurde die Vornahme aller denkbaren Rechtshandlungen übertragen, die im Zusammenhang mit dem Beitritt zum Immobilienfonds und dessen Finanzierung stehen. Hierbei handelt es sich nach den Ausführungen des Senats um eine seitens der Treuhänderin zu leistende umfassende Rechtsbetreuung auf einem Teilgebiet des Rechts, die erhebliche Rechtskenntnisse erfordert und daher im Gemeinwohlinteresse Rechtsanwälten oder Personen vorbehalten werden muß, denen die Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erteilt worden ist. Der Geschäftsbesorger kann sich in diesen Fällen regelmäßig auch nicht auf das Nebenzweckprivileg des Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG berufen. Danach bedürfen kaufmännische oder sonstige gewerbliche Unternehmer keiner Er199 200

BGH, Urt. v. 28.9.00 = WM 2000, 2443, 2444. Bestätigt durch Urt. v. 14.5.02 = WM 2002, 1273, 1274.

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§ 4 Unwirksamkeit des Kreditvertrages

laubnis nach Art. 1 § 1 RBerG für die Erledigung solcher rechtlicher Angelegenheiten, die mit einem Geschäft ihres Gewerbebetriebs in unmittelbarem Zusammenhang stehen. Hierbei muß es sich jedoch stets um eine Hilfs- oder Nebentätigkeit handeln, die sich im Rahmen der eigentlichen Berufsaufgabe vollzieht. Wird jedoch wie in den hier zur Beurteilung stehenden Fällen die Rechtsbesorgung als Hauptgeschäft oder selbständig neben den anderen Berufsaufgaben betrieben, kommt ein Eingreifen des Nebenzweckprivilegs von vorneherein nicht in Betracht.

II. Erstreckung der Nichtigkeit auf die Vollmacht des Treuhänders Ist der Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßes gegen das RBerG nichtig, so schließt sich hieran die Frage an, ob sich die Nichtigkeit auch auf eine dem Geschäftsbesorger erteilte Kreditvollmacht erstreckt. Die Vollmachtserteilung als solche wird von Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG nicht erfaßt.201 Die Vollmacht wird als einseitiges Rechtsgeschäft vom Vertragspartner des Rechtsberaters erteilt, während sich der Verbotstatbestand des RBerG nur gegen den Rechtsberater selbst richtet.202 Zwar mag es dem Bevollmächtigten gemäß Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG untersagt sein, von der Vollmacht Gebrauch zu machen. Daraus läßt sich indes kein Verbot für den Vollmachtgeber entnehmen. Das Verbot für den Bevollmächtigten schlägt nicht auf die Erteilung der Vollmacht durch.203 Auch würde eine Nichtigkeit der Vollmacht einen vom Zweck des RBerG nicht gedeckten Eingriff in die Privatautonomie des Vollmachtgebers darstellen, der ein ihm günstiges, unabhängig vom Treuhandvertrag gewolltes Rechtsgeschäft bei Unwirksamkeit der Vollmacht nur über Rechtsscheingrundsätze retten könnte.204 Eine Unwirksamkeit der Vollmachtserteilung kann sich jedoch mittelbar dann ergeben, wenn es sich bei dem Geschäftsbesorgungsvertrag und der in diesem Zusammenhang dem Geschäftsbesorger erteilten Kreditvollmacht nach dem Willen der Vertragsparteien um ein einheitliches Geschäft handelt. In diesem Fall zieht die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags gemäß § 139 BGB auch die Nichtigkeit der Vollmachterteilung nach sich, wenn nicht anzunehmen ist, daß die Vollmacht auch unabhängig vom Geschäftsbesorgungsvertrag erteilt worden wäre.205 Der hierfür erforderliche Einheitlichkeitswille ist aufgrund der Erklärungen und der Interessenlage 201 202 203 204

Anders wohl Reiter/Methner, VuR 2001, 193, 196. Hermanns, DNotZ 2001, 6, 9; Sommer, NotBZ 2001, 28, 29. Ganter, WM 2001, 195. Sommer, NotBZ 2001, 28, 29.

II. Erstreckung der Nichtigkeit auf die Vollmacht des Treuhänders

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der Vertragsparteien mit Rücksicht auf die Verkehrssitte zu ermitteln und wird in den hier zu beurteilenden Fällen in der Regel vorliegen.206 Es wird kaum jemals anzunehmen sein, der Vollmachtgeber sei bei Abschluß des Rechtsgeschäfts bereit gewesen, dem Geschäftsbesorger umfassend Vollmacht zu erteilen und damit umfassend Gestaltungsbefugnis einzuräumen, wenn der zugrundeliegende Geschäftsbesorgungsvertrag nichtig ist, der die Rechte und Pflichten des Geschäftsbesorgers definiert und damit die Ausübung der Vollmacht im Innenverhältnis bindet und beschränkt.207 Dennoch soll nach teilweise vertretener Ansicht208 die Auslegungsregel des § 139 BGB in diesen Fällen nicht zur Nichtigkeit der Vollmacht führen, da der Zweck des Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG gegenüber der Auslegungsregel des § 139 BGB vorrangig sei. Der Zweck des RBerG erfordere eine Nichtigkeit der Vollmacht gerade nicht. Jedoch ist die Frage, ob Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG die Nichtigkeit der Vollmacht gebietet, zu unterscheiden von der Frage, ob eine solche Nichtigkeit aufgrund eines Einheitlichkeitswillen des Rechtssuchenden erforderlich ist. Es würde die Zielsetzung des RBerG konterkarieren, würde der unbefugt Rechtsberatende in den Stand gesetzt, gegen den Willen des Vollmachtgebers Rechtsgeschäfte zu dessen Lasten abzuschließen. Der Bundesgerichtshof entschied bereits mit Urteil vom 17.5.94209 im Zusammenhang mit Bauerwerbermodellen, daß bei Geschäftsbesorgungsverträgen, die umfassende Vollmachten enthalten, ein solcher Einheitlichkeitswille regelmäßig anzunehmen ist.210 In jüngster Zeit erging hierzu eine Entscheidung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs.211 Der Senat entschied, daß sich die Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages auf die Vollmacht erstreckt, die dem Geschäftsbesorger zur Abwicklung des Beteiligungserwerbs an einem Bauträgermodell erteilt wurde. Zur Begründung stützt sich der Senat auf die Zielsetzung des RBerG. Das Verbot unerlaubter Rechtsbesorgung soll in erster Linie die Rechtsuchenden vor unsachgemäßer Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten schützen.212 Mit dieser Zielsetzung wäre es unvereinbar, 205

BGH, Urt. v. 10.1.85 = WM 1985, 596, 597; BGH, Urt. v. 9.7.92 = WM 1992, 1662, 1664; BGH, Urt. v. 17.5.94 = NJW 1994, 2095; BGH, Urt. v. 18.9.01 = WM 2001, 2113, 2115. 206 Fritz, ZfIR 2001, 267, 269; Reiter/Methner, VuR 2001, 193, 196. 207 Hermanns, DNotZ 2001, 6, 9 f.; Bruchner, ZfIR 2001, 128; Sommer, NotBZ 2001, 28, 29. 208 Sommer, NotBZ 2001, 28, 29. 209 NJW 1994, 2095. 210 Ebenso BGH, Urt. v. 15.10.87 = NJW 1988, 697, 698. 211 Urt. v. 11.10.01 = WM 2001, 2260 ff. 212 BGH, Urt. v. 26.7.01 = WM 2001, 1861, 1863.

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§ 4 Unwirksamkeit des Kreditvertrages

setzte man den unbefugt tätig werdenden Rechtsberater gleichwohl rechtlich in den Stand, seine gesetzlich mißbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen, indem er Rechtsgeschäfte zu Lasten des Geschützten abschließt, und verwiese man den Rechtsuchenden allein auf Schadenersatzansprüche gegen den Rechtsberater.

III. Auswirkungen auf den Kreditvertrag 1. Verstoß des Darlehensvertrages gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfaßt dagegen grundsätzlich nicht den durch den Geschäftsbesorger abgeschlossenen Darlehensvertrag.213 Der Darlehensvertrag ist nicht auf eine nicht genehmigte Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten gerichtet. Der enge Zusammenhang zwischen der unerlaubten Rechtsbesorgung und den hierdurch zustande gebrachten Verträgen mit Dritten liegt in der Natur der Sache und vermag die Nichtigkeit dieser Verträge nicht zu rechtfertigen.214 Etwas anderes kann nur ausnahmsweise dann gelten, wenn die Tätigkeit des Vertragspartners – hier des Kreditinstituts als Partner des Darlehensvertrages – als Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung angesehen werden muß.215 Eine solche Beteiligung des Kreditinstituts kann nicht bereits dann angenommen werden, wenn das Kreditinstitut Kenntnis davon hat, daß auf Seiten des Anlegers ein unbefugter Rechtsberater tätig wird.216 Erforderlich ist vielmehr, daß auch der Bank – über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgehend – ein Verhalten anzulasten ist, das auf die Verwirklichung eines gesetzeswidrigen Tatbestandes gerichtet ist. Nicht ausreichend ist hierfür eine ständige Zusammenarbeit des Kreditinstituts mit dem Treuhänder etwa auf Grundlage einer Provisionsvereinbarung. Der Vorwurf der Beteiligung des Kreditinstituts an einer unerlaubten Rechtsbesorgung kommt nur in den Fällen in Betracht, in denen die Bank ihre Rolle als Kreditgeberin überschreitet, indem sie sich etwa in den Vertrieb der Vermögensanlage, der durch den unbefugten Rechtsbesorger abgewickelt werden soll, einschaltet. Nur in diesen Fällen, in denen die Einschaltung des unbefugt handelnden Geschäftsbesorgers auch dem Kreditinstitut anzulasten ist, ist es gerechtfertigt, dieses mit der Nichtigkeitsfolge des Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG zu belasten. 213 214 215 216

BGH, Urt. v. 18.9.01 = WM 2001, 2113, 2115. BGH, Urt. v. 17.3.98 = NJW 1998, 1955. KG, Urt. v. 11.9.01 = WM 2002, 493, 496. Dazu sogleich unter § 4 III 2.

III. Auswirkungen auf den Kreditvertrag

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Nicht ausreichend ist demgegenüber entgegen Fritz,217 daß das Kreditinstitut im Vorfeld seine Finanzierungsbereitschaft gegenüber den Initiatoren erklärt hat und in der Folge eine Vielzahl von Erwerbern in einem Objekt finanziert. Hier beschränkt sich das Kreditinstitut auf seine Rolle als Kreditgeber. Der Kreditvertrag selbst ist nicht auf die Verwirklichung eines gesetzwidrigen Tatbestandes gerichtet. 2. Vollmachtloses Handeln des Treuhänders Die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages kann jedoch darin begründet sein, daß es infolge einer Gesamtnichtigkeit nach § 139 BGB218 an einer wirksamen Vollmachtserteilung und damit an den Voraussetzungen einer wirksamen Vertretung des Anlegers durch den Geschäftsbesorger fehlt. a) Rechtsscheinhaftung nach §§ 172, 171 BGB Auch eine unwirksame Vollmacht kann indes als gültig zu behandeln sein, wenn zugunsten des Vertragspartners die Vorschrift des § 172 BGB eingreift. Über ihren Wortlaut hinaus gelten §§ 172, 171 BGB auch für die Fälle, in denen eine Vollmacht von Anfang an nicht wirksam erteilt wurde.219 Wurde dem Kreditinstitut vor Abschluß des Darlehensvertrages die Vollmachtsurkunde vorgelegt, so kommt es mithin entscheidend darauf an, ob das Kreditinstitut die Unwirksamkeit der Vollmacht kannte oder kennen mußte, § 173 BGB. Zur Beantwortung dieser Frage ist zwischen Vertragsabschlüssen in der Zeit vor und nach der Veröffentlichung des Urteils des Bundesgerichtshofes vom 28.9.2001220 zu unterscheiden. Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vor diesem Zeitpunkt ließ sich nichts entnehmen, was auf einen Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG und eine damit verbundene Unwirksamkeit der Vollmachtserteilung hingedeutet hätte. An das Kreditinstitut können insofern keine weiterreichenden Anforderungen gestellt werden, als an den Notar, dem der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom September 2000221 zugute gehalten hatte, er habe bei der Beurkundung (im Jahre 1993) nicht ernsthaft an eine Erlaubnispflicht nach den Vorschriften des RBerG denken müssen.222, 223 217

ZfIR 2001, 267, 270. Dazu unter § 4 II. 219 BGH, Urt. v. 10.1.85 = WM 1985, 596, 597; BGH, Urt. v. 8.11.84 = WM 1985, 10, 11; BGH, Urt. v. 2.5.00 = WM 2000, 1247, 1250; BGH, Urt. v. 18.9.01 = WM 2001, 2113, 2115. 220 WM 2000, 2443 ff. 221 WM 2000, 2443, 2446. 218

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§ 4 Unwirksamkeit des Kreditvertrages

Auch in Zukunft wird § 172 BGB anwendbar bleiben, falls dem Kreditinstitut eine isolierte Vollmacht ohne den Geschäftsbesorgungsvertrag vorgelegt wird. Das Kreditinstitut hat in diesem Fall nicht nachzuforschen, ob der Vollmacht ein wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG nichtiger Geschäftsbesorgungsvertrag zugrunde liegt. Eine allgemeine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht besteht im Rahmen des § 173 BGB nicht.224 Erhält das Kreditinstitut jedoch Kenntnis vom Inhalt des Geschäftsbesorgungsvertrages, so kann es sich zukünftig nicht darauf berufen, es habe die Unwirksamkeit der Vollmacht nicht kennen müssen. Die Kenntnis des Urteils vom 28.9.2000225 darf – jedenfalls nach Ablauf einer angemessenen Informationsfrist – grundsätzlich von jedem Kreditinstitut erwartet werden.226 b) Allgemeine Rechtsscheinhaftung Falls dagegen dem Kreditinstitut bei Abschluß des Darlehensvertrages die Vollmachtsurkunde nicht oder lediglich in Form einer (beglaubigten) Abschrift vorgelegt wurde, kommt eine Haftung des Anlegers nach §§ 172, 171 BGB nicht in Betracht.227 Möglich bleibt jedoch auch in diesen Fällen eine Rechtsscheinhaftung des Anlegers nach allgemeinen Grundsätzen, wenn das Vertrauen des Kreditinstituts auf das Bestehen der Vollmacht auf Umständen außerhalb der Vollmachtsurkunde beruht und nach den Grundsätzen über die Rechtsscheinhaftung als schutzwürdig erscheint.228 Erforderlich ist, daß der vom Vertretenen veranlaßte Anscheinstatbestand im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorlag und für das Handeln des anderen Teils ursächlich geworden ist.229 Bedenken begegnet diesbezüglich die Begründung des Urteils des OLG Karlsruhe vom 27.3.2001.230 Das OLG be222 Ganter, WM 2001, 195, 196; Fritz, ZfIR, 2001, 267, 269; Bruchner, ZfIR 2001, 128, 129; OLG Karlsruhe, Urt. v. 27.3.2001 = WM 2001, 1210, 1212. 223 Reiter/Methner (VuR 2001, 193, 197) stellen hier strengere Anforderungen, indem sie sich darauf berufen, es gäbe Hinweise, wonach Rechtsabteilungen großer Banken bereits seit Beginn der neunziger Jahre Bedenken wegen des möglichen Verstoßes von Treuhandvollmachten gegen das RBerG hatten. 224 BGH, Urt. v. 2.5.00 = WM 2000, 1247, 1250; BGH, Urt. v. 18.9.01 = WM 2001, 2113, 2115. 225 WM 2000, 2443 ff. 226 Ganter, WM 2001, 195, 196; Bruchner, ZfIR 2001, 128, 129. 227 BGH, Urt. v. 15.10.87 = NJW 1988, 697, 698. 228 BGH, Urt. v. 22.10.96 = NJW 1997, 312, 314; BGH, Urt. v. 14.5.02 = WM 2002, 1273, 1274 f. 229 BGH, Urt. v. 15.12.55 = NJW 1956, 460. 230 WM 2001, 1210, 1212.

III. Auswirkungen auf den Kreditvertrag

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jahte eine Rechtsscheinhaftung der Kreditnehmer, da diese einer Mitteilung des vollmachtlos handelnden Vertreters vom erfolgten Abschluß der Darlehensverträge nicht widersprochen und in der Folgezeit über fast fünf Jahre die Verpflichtungen aus den Kreditverträgen erfüllt haben. Dieses Verhalten nach Vertragsschluß ist indes nicht geeignet, das Vertrauen des Vertragspartners auf das Bestehen der Vollmacht im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu begründen und kommt als Grundlage einer Rechtsscheinhaftung nicht in Betracht. In einem mit Urteil vom 22.10.1996 entschiedenen Fall231 hat der Bundesgerichtshof eine Rechtsscheinhaftung des Kreditnehmers bejaht, da dieser auf eine Mitteilung der Bank, mit der er über die bevorstehenden Handlungen des Geschäftsbesorgers unterrichtet wurde, nicht reagiert hatte. Hermanns232 will eine Rechtsscheinhaftung grundsätzlich in den Fällen annehmen, in denen die Vollmacht oder das vom Bevollmächtigten abgeschlossene Rechtsgeschäft von einem Notar beurkundet wurde.233 Der Notar ist bei jeder Beurkundung, die ein Bevollmächtigter vornehmen läßt, gemäß § 12 BeurkG verpflichtet, sich die Vollmacht in Urschrift oder Ausfertigung vorlegen zu lassen. Ferner hat der Notar zu prüfen, ob der Bevollmächtigte über eine hinreichende Vertretungsbefugnis verfügt. Der Notar darf die uneingeschränkte Bestätigung, daß ihm die Vollmacht vorgelegen hat, demnach nur dann erteilen, wenn er nach pflichtgemäßer Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, es liege eine wirksame Bevollmächtigung vor. Erfolgt diese Bestätigung, so soll sie hinreichender und vom Vollmachtgeber veranlaßter Anscheinstatbestand für das Vertrauen des Rechtsverkehrs in die Vollmacht sein. Weitergehend will Bruchner234 eine allgemeine Rechtsscheinhaftung des Kreditnehmers auch in den Fällen annehmen, in denen der unwirksam Bevollmächtigte dem Kreditinstitut die ihm vom Kreditnehmer überlassenen, selbst unterzeichneten Bonitätsnachweise übergibt. Indes rechtfertigt das Überlassen der Bonitätsnachweise an den Geschäftsbesorger nicht das Vertrauen des Kreditinstituts in eine dem Geschäftsbesorger gleichzeitig erteilte Vollmacht. Der Umstand, daß der Geschäftsbesorger diese Unterlagen in den Händen hält, rechtfertigt allenfalls den Schluß auf eine Botenstellung des Geschäftsbesorgers.235

231

NJW 1997, 312, 314. DNotZ 2001, 6, 11 f. 233 So für den Fall der Beurkundung der Vollmacht auch Bruchner, ZfIR 2001, 128, 129. 234 ZfIR 2001, 128, 129. 235 So auch Fritz, ZfIR 2001, 267, 270. 232

§ 5 Widerruf des Darlehensvertrages Steht den geschädigten Anlegern ein Recht zur Anfechtung des Finanzierungsdarlehens nicht zu, so suchen diese oftmals, das Kreditgeschäft nach den Vorschriften des VerbrKrG (jetzt: §§ 495 Abs. 1 355 BGB n. F.) oder des HWiG (jetzt: §§ 312 Abs. 1 Satz 1, 355 BGB n. F.) zu widerrufen. Liegen die Voraussetzungen eines solchen Widerrufsrechts vor und handelt es sich bei Darlehensvertrag und finanziertem Beteiligungserwerb um ein verbundenes Geschäft, so kann ein solcher Widerruf zur (endgültigen) Unwirksamkeit auch des Beteiligungserwerbs führen. Der gesamte Problemkreis ist jedoch von einer abschließenden Klärung noch weit entfernt. Wenig Beachtung gefunden hat insbesondere die Frage, wie nach erfolgtem Widerruf die Rückabwicklung der Verträge zu erfolgen hat und inwieweit bei der Rückabwicklung gesellschaftsrechtliche Grundsätze Berücksichtigung finden müssen.

I. Widerruf nach den Vorschriften des VerbrKrG (jetzt: §§ 495 Abs. 1, 355 BGB n. F.) 1. Anwendungsbereich des VerbrKrG (jetzt: §§ 491 ff. BGB n. F.) Wurde der Kreditvertrag zur Finanzierung der Immobilienkapitalanlage nach dem 1.1.1991 geschlossen, so ist der zeitliche Anwendungsbereich des VerbrKrG (jetzt §§ 491 ff. BGB n. F.) eröffnet.236 Fand der Vertragsschluß unter Haustürbedingungen statt, so ist nach § 5 Abs. 2 HWiG (jetzt: § 312a BGB n. F. i. d. F. bis 31.7.2002) gleichwohl die Anwendung des VerbrKrG eröffnet, wenn das Geschäft die Voraussetzungen dieses Gesetzes erfüllt.237 Das deutsche VerbrKrG geht in seiner Reichweite über die Vorgaben der europäischen Verbraucherkreditrichtlinie238 hinaus.239 Die Richtlinie enthält 236 Das VerbrKrG trat am 1.1.1991 in Kraft, Art. 10 des Gesetzes v. 17.12.1990, BGBl. I, 2840. 237 Zum Verhältnis von VerbrKrG und HWiG, sowie zur Frage, ob die Subsidiaritätsklausel des § 5 Abs. 2 HWiG auch auf Realkredite gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG Anwendung findet und zu den Neuregelungen durch das OLGVertrÄndG, siehe unter § 5 II 1. 238 RL 87/102/EWG des Rates v. 22.12.1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit, ABl. Nr. L 42/48 v. 12.2.1987.

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in Art. 2 Abs. 1 lit. a Ausnahmen für Kreditverträge oder Kreditversprechen, die hauptsächlich zum Erwerb oder zur Beibehaltung von Eigentumsrechten an einem Grundstück oder einem vorhandenen oder noch zu errichtenden Gebäude bestimmt sind. Dagegen werden von der partiellen Bereichsausnahme des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG240 (§ 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB n. F. i. d. F. bis 31.7.2002) nur Kreditverträge erfaßt, bei denen der Kredit von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite und deren Zwischenfinanzierung üblichen Bedingungen gewährt wird.241 Das Widerrufsrecht nach § 7 VerbrKrG (jetzt: §§ 495 Abs. 1, 355 BGB n. F.) ist auch dann durch § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ( jetzt: § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB n. F. i. d. F. bis 31.7.2002) ausgeschlossen, wenn nicht bereits der Abschluß des Kreditvertrages, sondern erst die Auszahlung der Darlehensvaluta von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wird.242 Unerheblich ist für die Anwendbarkeit des deutschen VerbrKrG (jetzt: §§ 491 ff. BGB n. F.), ob der Kredit dem Erwerb einer Immobilie(nkapitalanlage) dient, so daß der Anwendbarkeit des VerbrKrG (jetzt: §§ 491 ff. BGB n. F.) auf Kreditverträge, die der Finanzierung von Immobilienkapitalanlagen dienen, allenfalls die Bereichsausnahme des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (jetzt: § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB n. F. i. d. F. bis 31.7.2002) entgegensteht, wenn die Kreditierung durch ein Grundpfandrecht abgesichert wurde. Dagegen plädiert Wagner243 dafür, Kreditverträge, die zur Finanzierung einer unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung an einem Immobilienfonds abgeschlossen wurden, nicht dem Anwendungsbereich des VerbrKrG (jetzt: §§ 491 ff. BGB n. F.) zu unterwerfen. Da die Verbraucherschutzrichtlinie auf diese Fälle nicht anwendbar sei, müsse dies aufgrund einer richtlinienkonformen Auslegung letztlich auch für das VerbrKrG (jetzt: §§ 491 ff. BGB n. F.) gelten. Zwar lasse die Richtlinie in Art. 15 Abweichungen zugunsten der Verbraucher zu, dies jedoch nur dort, wo es wirklich um „Verbraucher“ gehe,244 was auf den Kapitalanleger von Immobilienkapitalanlagen nicht zutreffe. Dies mag dahinstehen. Auch wenn der Kapitalanleger dem europäischen Verbraucherbegriff nicht unterfallen sollte, ist der nationale Gesetzgeber nicht gehindert, diesen in den Schutzbereich des VerbrKrG 239 Gemäß Art. 15 der Richtlinie sind die Mitgliedstaaten nicht gehindert, in Übereinstimmung mit ihren Verpflichtungen aus dem Vertrag weitergehende Vorschriften zum Schutz der Verbraucher aufrechtzuerhalten oder zu erlassen. 240 Dazu ausführlich unter § 5 II 1 b). 241 Zu diesen sog. Realkrediten: Bruchner WM 1999, 825, 827 ff., m. w. N.; Habersack, WM 2000, 981, 982 f. 242 BGH, Urt. v. 22.1.02 = ZIP 2002, 476, 477 f. 243 NZG 2000, 169, 172 f. 244 Wagner, NZG 2000, 169, 173; Hadding, Verbraucherkreditrecht, S. 17, 24.

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(jetzt: §§ 491 ff. BGB n. F.) einzubeziehen, da es in diesem Fall bereits an Vorgaben durch die gemeinschaftsrechtlichen Verbraucherschutzvorschriften fehlt. Eine richtlinienkonforme Auslegung kommt insoweit nicht in Betracht. Wagner stützt sich für seine Auffassung weiter darauf, daß auch der nationale Gesetzgeber Immobilienkreditanlagen und deren Finanzierung nicht vom Anwendungsbereich des VerbrKrG (jetzt: §§ 491 ff. BGB n. F.) erfaßt sehen wollte.245 Im Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages246 werde ausgeführt: „Während das Abzahlungsgesetz grundsätzlich alle Kreditnehmer schützt (ausgenommen lediglich Vollkaufleute), bezweckt das Verbraucherkreditgesetz lediglich den Schutz des privaten Endverbrauchers.“

Kapitalanleger von Immobilienkapitalanlagen seien indes keine „Endverbraucher“, so daß das VerbrKrG (jetzt: §§ 491 ff. BGB n. F.) Immobilienkapitalanlagegeschäfte bzw. -finanzierungen nicht erfasse. Dies ist nicht ohne weiteres einsichtig. Das VerbrKrG enthielt, ebenso wie später § 13 BGB, in § 1 Abs. 1 VerbrKrG eine Legaldefinition des Begriffs des Verbrauchers. Danach ist Verbraucher jede natürliche Person, die das Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen, noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann, d.h. Verbraucher ist stets derjenige, der den Kredit zu privaten Zwekken aufnimmt. Hierunter fällt auch die Anlage und Verwaltung von Vermögen.247 Damit ist indes auch der Anleger von Immobilienkapitalanlagen vom personellen Anwendungsbereich des VerbrKrG (jetzt: §§ 491 ff. BGB n. F.) erfaßt. Auch wäre angesichts der Bereichsausnahme des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (jetzt: § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB n. F. i. d. F. bis 31.7.2002) eine ausdrückliche Regelung zu erwarten gewesen, hätte der Gesetzgeber Kredite zur Finanzierung einer Immobilie(nkapitalanlage) vom sachlichen Anwendungsbereich des VerbrKrG (jetzt: §§ 491 ff. BGB n. F.) ausnehmen wollen. In der Stellungnahme des Bundesrates248 werden solche Kreditgeschäfte jedoch mit keinem Wort erwähnt.249 245

Wagner, NZG 2000, 169, 173. BT-Drucks. 11/8274. 247 Ulmer in: Rebmann, Münchener Kommentar zum BGB, § 1 VerbrKrG Rz. 20; Putzo in: Palandt, BGB, § 1 VerbrKrG Rz. 4; Habersack in: Hadding/Nobbe, Bankrecht 2000, S. 235, 238. 248 BT-Drucks. 11/5462. 249 Nach der von Früh vertretenen Ansicht (ZIP 1999, 701, 703) soll es sich hierbei um ein Versehen des Gesetzgebers handeln: Der Gesetzgeber habe die Existenz steuerorientierter Kapitalanlagen, deren Finanzierung üblicherweise nicht grundpfandrechtlich abgesichert wird, übersehen und daher die Aufnahme einer entsprechenden Ausnahmeregelung versäumt. 246

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Dementsprechend wird die Anwendbarkeit des VerbrKrG (jetzt: §§ 491 ff. BGB n. F.) auf Kredite zur Finanzierung von Immobilie(nkapitalanlagen) in der Rechtsprechung soweit ersichtlich überhaupt nicht und auch im Schrifttum nur vereinzelt250 problematisiert. In seinen Entscheidungen vom 18.04. 2000251 und 27.6.2000252 geht der Bundesgerichtshof ohne weiteres davon aus, daß die zum Erwerb einer Kapitalanlage aufgenommenen Finanzierungsdarlehen dem Anwendungsbereich des VerbrKrG unterfallen. Mithin steht dem Anleger grundsätzlich der Widerruf des Finanzierungsdarlehens gemäß § 7 VerbrKrG i. d. F. bis 30.9.2000/§ 7 VerbrKrG i. d. F. ab 1.10.2000 i.V. m. § 361a BGB (jetzt § 495 Abs. 1, 355 BGB) offen. Ist eine ordnungsgemäße Belehrung des Anlegers über sein Widerrufsrecht unterblieben, ist diese unvollständig oder sonst in wesentlichen Punkten mangelhaft, so erlischt das Widerrufsrecht erst nach beiderseits vollständiger Erbringung der Leistung, d.h. nach vollständiger Rückführung des Kredits,253 spätestens jedoch ein Jahr nach Abgabe der auf Vertragsschluß gerichteten Willenserklärung des Anlegers, § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG i. d. F. bis 30.9.2000/§ 7 Abs. 2 VerbrKrG i. d. F. ab 1.10.2000. Nach § 355 Abs. 3 Satz 2 BGB n. F. i. d. F. bis 31.7.2002254 erlischt das Widerrufsrecht spätestens sechs Monate nach Vertragsschluß. 2. Auswirkungen des Widerrufs auf das Beitrittsgeschäft Ist dem Anleger mithin vorbehaltlich der Regelung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (jetzt: § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB n. F. i. d. F. bis 31.7.2002) der Widerruf nach § 7 VerbrKrG i. d. F. bis 30.9.2000/§ 7 VerbrKrG i. d. F. ab 1.10.2000 i.V. m. § 361a BGB (jetzt: §§ 495 Abs. 1, 355 BGB n. F.) eröffnet, so stellt sich die Frage, ob sich der Widerruf des Finanzierungsdarlehens gleichsam auch auf das Beitrittsgeschäft auswirkt. Gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB n. F.) wird ungeachtet der Rechtsnatur des Widerrufsrechts die auf das Beitrittsgeschäft gerichtete Willenserklärung des Verbrauchers nicht (endgültig) wirksam, wenn der Verbraucher den Kreditvertrag widerruft. Eine solche Erstreckung der Nich250 Wagner, NZG 2000, 169, 173; Hadding, Verbraucherkreditrecht, S. 17, 24; Lwowski in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 81 Rz. 4; Häuser in Siebert, Soergel, Kommentar zum BGB, § 1 VerbrKrG Rz. 18. 251 WM 2000, 1245 ff. 252 WM 2000, 1687 ff. 253 OLG Köln, Urt. v. 3.12.92 = NJW-RR 1993, 428, 429; OLG Hamm, Urt. v. 18.1.99 = WM 1999, 1057, 1058 f. 254 Durch Gesetz zur Änderung des Rechts der Vertretung durch Rechtsanwälte vor den Oberlandesgerichten (BGBl. I 2002, 2850 ff.), in Kraft getreten am 1.8.2002, hat der Gesetzgeber dem nicht ordnungsgemäß belehrten Verbraucher ein unbefristetes Widerrufsrecht eingeräumt (dazu unter § 5 II 4 a) cc)).

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tigkeitsfolgen auf das Beitrittsgeschäft setzt indes voraus, daß dieses ein mit dem Finanzierungsdarlehen verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 3 BGB n. F.) bildet. In diesem Falle gelangt § 9 Abs. 2 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB n. F.) über Abs. 4 der Vorschrift zur Anwendung. § 9 VerbrKrG (jetzt: § 358 BGB n. F.) soll den Verbraucher vor den Risiken schützen, die ihm aus der Aufspaltung eines zwar rechtlich in zwei selbständige Vorgänge getrennten, aber wirtschaftlich einheitlichen Lebensvorgangs entstehen. Liegt eine wirtschaftliche Einheit von Finanzierungsdarlehen und Beitrittsgeschäft vor, so ist auch der Anleger von Immobilienkapitalanlagen in diesem Sinne schutzwürdig. § 9 Abs. 4 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 2 BGB n. F.) ist auf das Beitrittsgeschäft zur Anwendung zu bringen, ungeachtet der Tatsache, daß die Darlehensvaluta im streng rechtlichen Sinne als Einlage und nicht als Entgelt für den Gesellschaftsbeitritt erbracht wird.255 Der Schutz des Verbrauchers gebietet eine weite Auslegung des § 9 Abs. 4 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 2 BGB n. F.).256 Anderenfalls liefe der dem Anleger durch § 7 VerbrKrG (jetzt: §§ 495 Abs. 1, 355 BGB n. F.) eingeräumte Schutz faktisch leer, wenn der Anleger zwar einerseits den Darlehensvertrag widerrufen könnte, dann jedoch zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet wäre, und andererseits an das Beitrittsgeschäft gebunden bliebe und somit auch weiterhin auf Finanzierung angewiesen wäre. Die Anwendung des § 9 Abs. 4 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 2 BGB n. F.) auf das Beitrittsgeschäft wird dementsprechend auch in Rechtsprechung und Schrifttum nicht näher problematisiert.257 a) Vorliegen eines verbundenen Geschäfts im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 3 BGB n. F.) Hinsichtlich der Frage, ob Finanzierungsdarlehen und Beitrittsgeschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 3 BGB n. F.) im Verbund stehen, hat sich in Rechtsprechung und Schrifttum258 noch keine eindeutig 255

Dazu unter § 5 II 5 b) bb). OLG München, Urt. v. 17.5.99 – 30 U 91/99, n. v.; OLG München, Urt. v. 20.2.01 30 U 949/99, n. v.; in diese Richtung auch BGH, Urt. v. 17.9.96 (Securenta III) = NJW 1996, 3414, 3416; Kessal-Wulf in: Staudinger, Kommentar zum BGB, § 9 VerbrKrG Rz. 15, 45 f.; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1581. 257 Die Anwendung des § 9 Abs. 4 VerbrKrG ablehnend dagegen: LG Saarbrükken, Urt. v. 12.3.99 – 14 O 367/98, n. v. 258 Bejahend: Habersack in: Rebmann, Münchener Kommentar zum BGB, § 9 VerbrKrG Rz. 15; Kessal-Wulf in: Staudinger, Kommentar zum BGB, § 9 VerbrKrG Rz. 36, 45; Frisch, ZfIR 2001, 873, 882; Medicus in: Hadding/Nobbe, Bankrecht 2000, S. 259, 274 f.; Habersack in: Hadding/Nobbe, Bankrecht 2000, 235, 239 ff.; ablehnend: Westermann, ZIP 2002, 189, 199 f.; Horn/Balzer, WM 2000, 333, 337. 256

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herrschende Meinung herausgebildet. Die Rechtsprechung der Instanzgerichte ist uneinheitlich.259 Eine höchstrichterliche Stellungnahme steht bislang noch aus, nachdem der XI. Zivilsenat die Frage in seinen Entscheidungen vom 27.6.2000260 offengelassen hat.261 Der Bundesgerichtshof hat zwar in seiner „Securenta III“-Entscheidung vom 17.9.1996262 eine wirtschaftliche Einheit zwischen Kreditvertrag und finanziertem Geschäft263 bejaht. Der Fall betraf freilich einen Widerruf des Finanzierungsdarlehens nach den Vorschriften des HWiG264 und wies darüber hinaus die Besonderheit auf, daß das finanzierende Kreditinstitut und die Gründungsgesellschafter bei der Entwicklung des Anlagekonzepts eng zusammen gearbeitet hatten, dies sogar unter Einbeziehung des Treuhänders. In einer Entscheidung vom 2.5.2000,265 die noch zum Abzahlungsgesetz erging, hat der Bundesgerichtshof das Vorliegen wirtschaftlicher Einheit zwischen Kreditvertrag und Gesellschaftsbeitritt entsprechend den in der „Securenta III“-Entscheidung aufgestellten Grundsätzen bestätigt.266 aa) Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts Nach § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 3 BGB n. F.) bildet der Beitritt ein mit dem Kreditvertrag verbundenes Geschäft, wenn der Kredit der Finanzierung des Beitritts dient und beide Verträge als wirtschaftliche Einheit anzusehen sind. Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 BGB n. F.) wird das Vorliegen wirtschaftlicher Einheit 259 Einen Verbund bejahend: OLG München, Urt. v. 17.5.99 – 30 U 91/99, n. v.; OLG Schleswig-Holstein, Urt. v. 23.3.00 – 5 U 80/98, n. v.; OLG Karlsruhe, Urt. v. 21.7.00 = WM 2001, 245, 250 (ohne Entscheidungserheblichkeit); OLG Karlsruhe, Urt. v. 27.8.98 = ZIP 1998, 1711, 1713; bejahend wohl auch LG Stuttgart, Urt. v. 8.1.01 = ZIP 2001, 692, 696 f.; ablehnend: OLG Hamm, Urt. v. 12.1.98 = WM 1999, 1056, 1057; OLG München, Urt. v. 12.10.00 = WM 2001, 1215, 1217; LG Saarbrücken, Urt. v. 12.3.99 – 14 O 367/98, n. v. 260 WM 2000, 1685 ff. und 1687 ff. 261 Auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9.4.02 („Heininger II“ = ZIP 2002, 1075 ff.) kann hier nicht nutzbar gemacht werden, da diese nicht die Finanzierung einer Gesellschaftsbeteiligung, sondern die Finanzierung eines Grundstücksgeschäfts betraf. Der Bundesgerichtshof bestätigt hier, freilich ohne Entscheidungserheblichkeit, daß in den Fällen der Finanzierung eines Gesellschaftsbeitritts Darlehens- und Beteiligungsvertrag aufgrund besonderer Umstände als ein verbundenes Geschäft angesehen werden können (a. a. O., S. 1080). 262 NJW 1996, 3414, 3415. 263 Der Beitritt zu der Immobilien-GbR erfolgte hier mittelbar über einen Treuhänder. 264 Dazu unter § 5 II 5. 265 NJW 2000, 2268, 2270 (ohne Entscheidungserheblichkeit). 266 Unzutreffend insoweit der Hinweis bei Westermann, ZIP 2002, 189, 199.

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unwiderleglich vermutet, wenn der Kreditgeber sich bei der Vorbereitung oder dem Abschluß des Kreditvertrages der Mitwirkung des Partners des verbundenen Geschäfts bedient. § 9 Abs. 1 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 3 BGB n. F.) statuiert mithin zwei Voraussetzungen: Die Zweckbindung des Darlehens sowie das Vorliegen wirtschaftlicher Einheit. Die Zweckbindung des Finanzierungsdarlehens läßt sich in den hier vorliegenden Sachverhaltsgestaltungen regelmäßig ohne Probleme bejahen. Zwar besteht hinsichtlich der Frage der Zweckbindung Uneinigkeit, ob hierfür der objektive Einsatz der Darlehensvaluta zur Finanzierung des verbundenen Geschäfts ausreichend ist267 oder ob darüber hinaus eine Vereinbarung der Kreditvertragsparteien hinsichtlich der Verwendung der Darlehenssumme erforderlich ist.268 Eine solche Zweckvereinbarung der Kreditvertragsparteien wird in den hier zu beurteilenden Fallgestaltungen indes regelmäßig erfolgt sein, nicht zuletzt im Hinblick darauf, daß das Kreditinstitut in der Regel angewiesen wird, die Darlehensvaluta direkt an die Fondsgesellschaft auszuzahlen. Schließlich hat auch der gegenüber dem Anleger auftretende Werber der Fondsgesellschaft, der in der Regel gleichzeitig das Finanzierungsdarlehen vermittelt und die Vertragsverhandlungen bis zur Unterschriftsreife führt, davon Kenntnis, daß das Darlehen zur Finanzierung des Beitrittsgeschäfts aufgenommen wird, hat er doch regelmäßig den Anleger darauf hingewiesen, daß für die steuerliche Nutzbarmachung des Anlagekonzepts eine Fremdfinanzierung erforderlich ist. Nimmt die Bank es hin, Darlehensverträge mit ihr von den Werbern zugeführten Anlegern zu schließen, so kann sie sich unter diesen Umständen nicht darauf berufen, sie habe von der Zweckbindung des Darlehens keine Kenntnis gehabt und eine solche Zweckvereinbarung auch nicht treffen wollen. Größere Schwierigkeiten bereitet demgegenüber die Frage, ob sich das Finanzierungsdarlehen und der Beitritt zur Fondsgesellschaft als wirtschaftlich einheitliches Geschäft darstellen. Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 BGB n. F.) wird das Vorliegen wirtschaftlicher Einheit unwiderleglich vermutet, wenn sich der Kreditgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluß des Darlehensvertrages der Mitwirkung des Partners des finanzierten Geschäfts bedient. Diese Voraussetzung ist indes, was oftmals verkannt wird,269 in 267 Habersack in: Rebmann, Münchener Kommentar zum BGB, § 9 VerbrKrG Rz. 21; Kessal-Wulf in: Staudinger, Kommentar zum BGB, § 9 VerbrKrG Rz. 25; Rebmann in: Westermann, Erman, Handkommentar zum BGB, § 9 VerbrKrG Rz. 4. 268 Lwowski in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 81 Rz. 115; Ott in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG, § 9 VerbrKrG Rz. 39, 44. 269 OLG Schleswig-Holstein, Urt. v. 23.3.00 – 5 U 80/98, n. v.; LG Stuttgart, Urt. v. 14.9.00 = WM 2001, 140, 143; LG Stuttgart, Urt. v. 10.3.98 – 18 O 445/98, n. v.

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den hier zu beurteilenden Sachverhaltsgestaltungen dem Wortlaut nach nicht erfüllt. Zwar bedient sich das finanzierende Kreditinstitut bei Vorbereitung und Abschluß des Darlehensvertrages in der Regel der auf Seiten der Fondsgesellschaft auftretenden Werber. Hierfür genügt jedes – auch faktische – planmäßige Zusammenwirken, das nicht auf Dauer angelegt sein muß.270 Erforderlich ist allein, daß das Kreditinstitut von dem Tätigwerden des Werbers in seiner Sphäre weiß und dieses billigt, wobei es ausreicht, daß die Initiative zur Mitwirkung von Seiten des Werbers ausgeht und das Kreditinstitut dagegen nichts einwendet und es so hinnimmt, Verträge mit ihm vom Werber zugeführten Kunden zu schließen.271 Partner des finanzierten Geschäfts ist indes nicht der auf Seiten der Fondsgesellschaft stehende Werber, sondern – in den Fällen des unmittelbaren Gesellschaftsbeitritts – sämtliche Mitgesellschafter, so daß die Vermutung des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 BGB n. F.) zumindest ihrem Wortlaut nach nicht eingreift. Die Regelung ist jedoch nach ihrem Sinn und Zweck in diesen Fällen zumindest entsprechend heranzuziehen. Medicus272 führt hierzu aus, daß der Konstellation in § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG der Fall gleichzustellen ist, daß sich das finanzierende Kreditinstitut desselben Verhandlungsgehilfen bedient, wie der Partner des finanzierten Geschäfts, da auch hierdurch die Verbindung zwischen beiden Verträgen deutlich werde. Dem ist zuzustimmen. Die Annahme wirtschaftlicher Einheit führt dazu, daß die Gefahr der Verwendung des Darlehens, bzw. der nachfolgenden Insolvenz des Partners des finanzierten Geschäfts dem Kreditinstitut zugewiesen wird. Das Kreditinstitut darf mit diesem Risiko nur dann belastet werden,273 wenn es sich – da es den Partner des finanzierten Geschäfts für seriös und solvent hält – bewußt dazu entschlossen hat, mit diesem zusammenzuarbeiten.274 Den Interessen des Kreditinstituts ist jedoch bereits dann ausreichend Rechnung getragen, wenn dieses es akzeptiert, Verträge mit ihm von Verkäuferseite zugeführten 270 Habersack in: Rebmann, Münchener Kommentar zum BGB, § 9 VerbrKrG Rz. 27, 29; Kessal-Wulf in: Staudinger, Kommentar zum BGB, § 9 VerbrKrG Rz. 28; Schwintowski/Schäfer (BankR, § 8 Rz. 98) wollen dagegen entsprechend §§ 278, 123 Abs. 2 BGB darauf abstellen, ob der Werber Vertreter oder Verhandlungsgehilfe des Kreditinstituts gewesen ist. 271 Kessal-Wulf in: Staudinger, Kommentar zum BGB, § 9 VerbrKrG Rz. 28; OLG Karlsruhe, Urt. v. 21.7.00 = WM 2001, 245, 250. 272 In: Hadding/Nobbe, Bankrecht 2000, S. 259, 274 f. 273 Lwowski in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Bankrechts-Handbuch, § 81 Rz. 117 f.) spricht hier vom „Grundsatz der dezentralen Risikoverteilung“; ebenso: Dauner-Lieb, WM 1991, Sonderbeil. 6, S. 13. 274 Kessal-Wulf in: Staudinger, Kommentar zum BGB, § 9 VerbrKrG, Rz. 29; Habersack in: Rebmann, Münchener Kommentar zum BGB, § 9 VerbrKrG Rz. 29; Dauner-Lieb, WM 1991, Sonderbeil. 6, S. 13.

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Kunden zu schließen. Die Einschaltung eines Verhandlungsgehilfen rechtfertigt eine abweichende Beurteilung nicht, soweit das Kreditinstitut Kenntnis hat von der Person des Vertragspartners des finanzierten Geschäfts. Eine andere Beurteilung führte dazu, daß das Kreditinstitut durch Einschaltung eines Verhandlungsgehilfen auf Seiten des Partners des finanzierten Geschäfts der Vermutungsregelung des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 BGB n. F.) entgehen könnte. Dies stellt indes eine durch schutzwürdige Interessen des Kreditinstituts nicht gebotene Einschränkung des Verbraucherschutzes dar. Die hier gefundene Lösung steht schließlich auch auf einer Linie mit der vom Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 2.7.2001275 angedeuteten wirtschaftlichen Betrachtung in diesen Fällen. Man wird es daher als unschädlich ansehen können, wenn gegenüber dem Verbraucher auf Seiten der Fondsgesellschaft eine Vielzahl von Personen (Treuhänder, Verwaltungsund Vertriebsgesellschaften etc.) auftritt. Der Schutz des Verbrauchers, der diesem durch die Verbraucherschutzgesetze eingeräumt wird, läßt sich hierdurch nicht umgehen. Wirtschaftlicher Vertragspartner des Anlegers ist stets die Fondsgesellschaft.276 Wenn diese (selbständige) Vertriebsgesellschaften einschaltet, um Anleger für das Projekt zu gewinnen, so rechtfertigt dies eine abweichende Beurteilung nicht. Schließlich ergibt sich, ungeachtet des Eingreifens der unwiderleglichen Vermutung des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 BGB n. F.) das Vorliegen wirtschaftlicher Einheit auch über § 9 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 3 Satz 1 BGB n. F.) aus dem Vorliegen sog. Verbindungselemente. Dazu bedarf es der Verknüpfung beider Geschäfte durch konkrete Umstände.277 Eine wirtschaftliche Einheit ist insbesondere dann anzunehmen, wenn über ein Mittel-Zweck-Verhältnis hinaus beide Geschäfte innerlich derart verbunden sind, daß keines ohne das andere abgeschlossen worden wäre.278 Dem läßt sich nicht entgegenhalten, die angestrebte Fondsbeteiligung sei auch ohne eine Finanzierung möglich gewesen.279 Dem Anleger wird durch die Werber und das Anlageprospekt regelmäßig vor Augen geführt, daß das Anlagekonzept nur dann wirtschaftlich sinnvoll ist, wenn es (überwiegend) fremdfinanziert wird, da es in der Regel aus steuerlichen Gründen auf Fremdfinanzierung angelegt ist. Dies führt zu einem inneren Verbund der Geschäfte, der über ein bloßes 275

WM 2001, 1464 ff. BGH, Urt. v. 2.7.01 = WM 2001, 1464, 1465. 277 Kessal-Wulf in: Staudinger, Kommentar zum BGB, § 9 VerbrKrG Rz. 31. 278 So bereits zum früheren AbzG: BGH, Urt. v. 25.3.82 = NJW 1982, 1694, 1695; BGH, Urt. v. 14.6.84 = NJW 1984, 2291, 2292. 279 Tatsächlich findet sich in manchen Immobilienfonds durchaus ein gewisser Anteil sog. Selbstzahler. 276

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Mittel-Zweck-Verhältnis hinaus geht.280 Das Vorliegen wirtschaftlicher Einheit wird weiter dadurch indiziert, daß die Werber Formulare des Kreditgebers bereithalten281 oder der Anleger es bei den Verhandlungen über beide Verträge nur mit einer Person – in der Regel mit einem auf Seiten der Fondsgesellschaft stehenden Werber – zu tun hat.282 Regelmäßig vermitteln die Werber unter Durchführung konkreter Wirtschaftlichkeitsberechnungen gleichzeitig das Finanzierungsdarlehen. Sie führen die Kreditvertragsverhandlungen bis hin zur Unterschriftsreife und leiten die von den Anlegern unterzeichneten Kreditvertragsformulare an das Kreditinstitut weiter. bb) Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit des Verbrauchers Gegen die Anwendung des § 9 Abs. 1 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 3 BGB n. F.) auf den drittfinanzierten Erwerb von Immobilienkapitalanlagen wird verbreitet eingewendet, der Anleger bedürfe in diesen Fällen des Schutzes des § 9 VerbrKrG (jetzt: § 358 BGB n. F.) nicht. Die Verbundregelung solle den Verbraucher lediglich vor den Risiken schützen, die sich aus der Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Lebensvorgangs in zwei rechtlich selbständige Verträge ergibt. Der Erwerber von Immobilienkapitalanlagen wisse jedoch regelmäßig, daß Kreditinstitut und Partner des finanzierten Geschäfts zwei selbständige Rechtsträger und die Verträge rechtlich und wirtschaftlich zu trennen seien, so daß er des Schutzes des § 9 VerbrKrG (jetzt: § 358 BGB n. F.) nicht bedürfe.283 Darüber hinaus sei die Aufspaltung in zwei rechtlich selbständige Verträge dem Anleger nicht nur bekannt, sie sei zudem von ihm gewollt und liege in seinem Interesse, da die erstrebten Steuervorteile gerade durch die Aufspaltung des wirtschaftlich einheitlichen Geschäfts in zwei rechtlich selbständige Einheiten erzielt werden sollen. Mithin sei nicht einzusehen, daß der Anleger über § 9 VerbrKrG (jetzt § 358 BGB n. F.) gleichwohl so behandelt werden soll, als handele es sich um ein einheitliches Geschäft.284

280 OLG Stuttgart, Urt. v. 15.1.01 = ZIP 2001, 322, 325; OLG Stuttgart, Urt. v. 4.5.99 = OLGR Stuttgart 1999, 288 ff.; OLG Nürnberg, Urt. v. 14.7.99 – 12 U 1472/99, n. v. 281 BGH, Urt. v. 9.2.78 = NJW 1978, 1427, 1428. 282 BGH, Urt. v. 29.3.84 = NJW 1984, 1755, 1756; Ott in: Bruchner/Ott/WagnerWieduwilt, VerbrKrG, § 9 VerbrKrG Rz. 49; Habersack in: Rebmann, Münchener Kommentar zum BGB, § 9 VerbrKrG Rz. 31 f.; Kessal-Wulf in: Staudinger, Kommentar zum BGB, § 9 VerbrKrG Rz. 30. 283 OLG Hamm, Urt. v. 2.1.98 = WM 1999, 1056, 1057; OLG Karlsruhe, Urt. v. 27.3.01 = WM 2001, 1210, 1213; OLG München, Urt. v. 12.10.00 = WM 2001, 1215, 1217; OLG Köln, Urt. v. 21.3.01 = WM 2002, 118, 122; Westermann, ZIP 2002, 189, 200; Horn/Balzer, WM 2000, 333, 337.

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Die Fragestellung reduziert sich im Kern darauf, ob für das Vorliegen wirtschaftlicher Einheit ein dementsprechender subjektiver Eindruck des Verbrauchers erforderlich ist. Die Rechtsprechung hierzu ist uneinheitlich, eine höchstrichterliche Klärung der Frage steht noch aus. Durch die Übernahme des Begriffs der „wirtschaftlichen Einheit“ als Voraussetzung eines verbundenen Geschäfts wollte der Gesetzgeber ausweislich des Gesetzgebungsmaterialien285 an die höchstrichterliche Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungskauf anknüpfen. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Abzahlungskauf war insoweit uneinheitlich.286 Zuletzt stellte der Bundesgerichtshof darauf ab, ob durch die Art des Zusammenwirkens von Verkäufer und Kreditgeber beim Verbraucher der Eindruck erweckt wurde, diese stünden ihm als einheitliche Vertragspartei gegenüber.287 Es läßt sich indes nicht ohne weiteres annehmen, der Gesetzgeber habe die zum AbzG ergangene Rechtsprechung nicht nur hinsichtlich des Vorliegens objektiver Verbindungselemente, sondern darüber hinaus auch hinsichtlich der subjektiven Elemente im VerbrKrG festschreiben wollen.288 Der typische Abzahlungskauf mit der Verbindung von Verkäufer- und Kreditgeberfunktion hat in der Praxis kaum noch Bedeutung.289 Vielmehr wird es für den Kreditgeber grundsätzlich erkennbar sein, daß Kreditgeber und Verkäufer/Leistungserbringer nicht personengleich sind.290 Wollte man entsprechend der Rechtsprechung zum AbzG für das Vorliegen wirtschaftlicher Einheit auf den subjektiven Eindruck des Verbrauchers abstellen, so müßte man konsequenterweise zulassen, die wirtschaftliche Einheit durch Aufklärung des Verbrauchers über die Aufspaltung aufzuheben und zwar selbst dann, wenn die objektiven Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 BGB n. F.) vorliegen. Dies läßt sich indes mit dem Schutz des Verbrauchers nicht vereinbaren.291 Schließlich spricht auch die unwiderlegliche Vermutung des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 BGB n. F.) gegen eine subjektive Betrachtungsweise. Die Vorschrift stellt allein auf das objektive 284

Westermann, ZIP 2002, 189, 199; Horn/Balzer, WM 2000, 333, 337; OLG Karlsruhe, Urt. v. 27.3.01 = WM 2001, 1210, 1213; LG Saarbrücken, Urt. v. 12.3.99 – 14 O 367/98, n. v. 285 BT-Drucks. 11/5462, 12, 23. 286 Vgl. die ausführliche Darstellung der Entwicklung der Rechtsprechung bei Dauner-Lieb, WM 1991, Sonderbeil. 6, S. 6. 287 BGH, Urt. v. 5.5.92 = WM 1992, 1355, 1358; BGH, Urt. v. 15.5.90 = WM 1990, 1234; BGH, Urt. v. 15.1.87 = WM 1987, 365, 366. 288 Zur „Reobjektivierung der wirtschaftlichen Einheit“: Dauner-Lieb, WM 1991, Sonderbeil. 6, S. 9 ff. 289 Dauner-Lieb, WM 1991, Sonderbeil. 6, S. 12. 290 Ott in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG, § 9 VerbrKrG Rz. 55. 291 Schwintowski/Schäfer, BankR, § 8 Rz. 96.

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Zusammenwirken von Kreditgeber und Verkäufer/Leistungserbringer ab, ohne daß es auf den subjektiven Eindruck des Verbrauchers ankäme.292 § 9 Abs. 1 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 3 BGB n. F.) wird mithin insoweit als Modifikation gegenüber der bisherigen Praxis anzusehen sein, als sich der Begriff der wirtschaftlichen Einheit nunmehr nach rein objektiven Kriterien bemißt.293 Schließlich hat auch der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 17.09.1996294 für das Vorliegen wirtschaftlicher Einheit295 ausschließlich darauf abgestellt, daß jeder der beiden Verträge nicht ohne den anderen abgeschlossen worden wäre.296 Dies läßt darauf schließen, daß auch nach der Auffassung des Bundesgerichtshofs für das Vorliegen wirtschaftlicher Einheit ein rein objektiver Maßstab anzulegen ist und an der gegenteiligen Rechtsprechung zum AbzG nicht mehr festgehalten werden soll. Hiermit setzten sich die instanzgerichtlichen Urteile, die das Vorliegen wirtschaftlicher Einheit ablehnen,297 nicht auseinander. Insoweit wird verkannt, daß eine Anwendung der vom Bundesgerichtshof zum AbzG entwickelten Kriterien unter dem Geltungsbereich des § 9 Abs. 1 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 3 BGB n. F.) nicht möglich sein wird.298 Schließlich verfängt auch die von verschiedenen Seiten vorgetragene Argumentation nicht, die Aufspaltung in mehrere Verträge sei im Hinblick auf die steuerliche Nutzbarmachung des Anlagekonzepts vom Anleger gewollt, so daß dieser auch die Risiken zu tragen habe, die sich aus einer solchen Aufspaltung ergeben und nicht so behandelt werden könne, als handele es sich um ein einheitliches Geschäft.299 In seiner Entscheidung vom 17.9.1996300 führte der Bundesgerichtshof aus, daß sich die frühere Rechtsprechung, die beim Einwendungsdurchgriff nach § 242 BGB von einem 292

Lwowski in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 81 Rz. 120. Kessal-Wulf in: Staudinger, Kommentar zum BGB, § 9 VerbrKrG Rz. 27; Häuser in: Siebert, Erman, Handkommentar zum BGB, § 9 VerbrKrG Rz. 27; Habersack in: Rebmann, Münchener Kommentar zum BGB, § 9 VerbrKrG Rz. 14; Lwowski in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 81 Rz. 117 ff.; Fuchs, AcP 199 (1999) S. 303, 309 f.; Dauner-Lieb, WM 1991, Sonderbeil. 6, S. 11 ff. 294 NJW 1996, 3414 ff. (Securenta III). 295 Die Entscheidung betraf freilich einen Widerruf des Darlehensvertrags nach den Vorschriften des HWiG. 296 BGH, Urt. v. 17.9.96 = NJW 1996, 3414, 3415. 297 OLG Hamm, Urt. v. 12.1.98 = WM 1999, 1056, 1057; OLG Karlsruhe, Urt. v. 27.3.01 = WM 2001, 1210, 1213; OLG München, Urt. v. 12.10.00 = WM 2001, 1215, 1217; OLG Köln, Urt. v. 21.3.01 = WM 2002, 118, 122. 298 A. A.: Westermann, ZIP 2002, 189, 200; Horn/Balzer, WM 2000, 333, 337. 299 Westermann, ZIP 2002, 189, 199; Horn/Balzer, WM 2000, 333, 337; OLG Karlsruhe, Urt. v. 27.3.01 = WM 2001, 1210, 1213; LG Saarbrücken, Urt. v. 12.3.99 – 14 O 367/98, n. v. 300 NJW 1996, 3414 ff. (Securenta III). 293

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eingeschränkten Schutzbedürfnis der Anleger steuersparender Kapitalanlagen ausging, auf das Widerrufsrecht nach den Vorschriften des VerbrKrG nicht übertragen läßt.301 Dem VerbrKrG liegt ein typisierender und objektivierender Ansatz zugrunde: Die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers beurteilt sich weder nach der Art des finanzierten Gegenstandes, noch nach den mit dem jeweiligen Geschäft verbundenen Motiven.302 Insbesondere ist es unerheblich, daß der Anleger vordergründig an den mit dem Erwerbstatbestand verbundenen steuerlichen Begleiterscheinungen interessiert ist. Die bisherige Rechtsprechung, derzufolge es auf das Schutzbedürfnis und die Schutzwürdigkeit des Anlegers im Einzelfall ankommt und der Anleger, der eine Aufspaltung von Finanzierungs- und Anlagegeschäft bewußt anstrebt, nicht schutzwürdig ist,303 ist zum Einwendungsdurchgriff nach § 242 BGB ergangen und auf § 9 VerbrKrG (jetzt: § 358 BGB n. F.) nicht übertragbar. Dies wird in der Rechtsprechung der Instanzgerichte oftmals verkannt, wenn zur Ablehnung wirtschaftlicher Einheit sich die Gerichte unter Zitierung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darauf berufen, die Aufspaltung sei vom Anleger gewollt gewesen, so daß dieser auch die sich daraus ergebenden Risiken tragen müsse.304 Im Geltungsbereich des VerbrKrG (und jetzt im Anwendungsbereich des § 358 BGB n. F.) geht es ausschließlich um den über § 1 Abs. 1 VerbrKrG (jetzt § 13 BGB n. F.) definierten Verbraucherbegriff. Sind dessen Kriterien erfüllt, gelten die verbraucherschützenden Vorschriften ohne weitere Ansehung der Person des Verbrauchers oder seiner dem Geschäft zugrunde liegenden Motivation.305 cc) Besonderheiten des Beitrittsgeschäfts Westermann306 wendet gegen die Anwendung des § 9 Abs. 1 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 3 BGB n. F.) auf den finanzierten Beitritt zu einem Immobilienfonds Besonderheiten des Beitrittsgeschäfts ein. Dieser Sachverhalt lasse sich mit der § 9 VerbrKrG zugrunde liegenden typischen Fallgestaltung des finanzierten Kaufgeschäfts nicht vergleichen. Zu berücksichtigen sei insofern, daß dem Anleger bei einem Gesellschaftsbeitritt nicht ein Ver301

BGH, Urt. v. 17.9.96 = NJW 1996, 3414, 3416. Habersack in: Hadding/Nobbe, Bankrecht 2000, S. 235, 240; Dauner-Lieb, WM 1991, Sonderbeil. 6, S. 17. 303 BGH, Urt. v. 13.11.1980 = WM 1980, 1446, 1448. 304 OLG Karlsruhe, Urt. v. 27.3.01 = WM 2001, 1210, 1213. 305 Lwowski in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 81 Rz. 45; Habersack in: Rebmann, Münchener Kommentar zum BGB, § 9 VerbrKrG Rz. 15; Drescher, Verbraucherkreditgesetz, Rz. 251. 306 ZIP 2002, 189, 199 f. 302

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tragspartner – der Verkäufer – gegenübertritt, sondern mehrere Mitgesellschafter, die mit dem Kreditinstitut jedenfalls dann in keiner rechtlichen Beziehung stehen, wenn sie sog. Selbstzahler sind, eine Drittfinanzierung mithin nicht in Anspruch genommen haben. Dies zwinge zu einer Differenzierung zwischen Finanzierungs- und Beitrittsgeschäft, da die Rechtswahrnehmung des Darlehensnehmers nicht anders verlaufen könne, als die der Selbstzahler. Dies ist zutreffend, führt jedoch nicht zu Ablehnung einer wirtschaftlichen Einheit. Eine Gleichbehandlung der Anleger ist nur insoweit geboten, als das Beitrittsgeschäft in Frage steht. Hier werden die Gesellschafter über die Grundsätze des fehlerhaften Beitritts307 bereits hinreichend geschützt. Eine Besserstellung der Anleger, deren Beteiligung von dritter Seite finanziert wurde, findet insoweit nicht statt. Vor diesem Hintergrund besteht keine Notwendigkeit, dem Anleger den objektiven Schutz des § 9 VerbrKrG (jetzt: § 358 BGB n. F.)308 zu versagen, soweit es um den Bereich der Darlehensgewährung geht. b) Anwendung der Grundsätze des fehlerhaften Beitritts im Verbund Das dem Verbraucher durch § 7 VerbrKrG i. d. F. bis 30.9.2000/§ 7 VerbrKrG i. d. F. ab 1.10.2000 i.V. m. § 361a BGB (jetzt: §§ 495 Abs. 1, 355 BGB n. F.) eingeräumte Widerrufsrecht wird durch § 9 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB n. F.) in den Bereich des finanzierten Geschäfts hinein verlängert. Zwar bleiben Kreditvertrag und finanziertes Geschäft rechtlich selbständig,309 sie sind jedoch in ihrer Wirksamkeit aufeinander bezogen. Widerruft der Verbraucher seine auf Abschluß des Kreditvertrages gerichtete Willenserklärung, so wird auch die auf das Beitrittsgeschäft gerichtete Erklärung nicht (endgültig) wirksam.310 Der Fondsbeitritt wird indes im Zeitpunkt der Erklärung des Widerrufs regelmäßig bereits vollzogen und die Fondsgesellschaft ins Leben getreten sein. Dies zwingt dazu, die Einwirkungen der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft auf die Folgen des Widerrufs zu untersuchen.

307

Dazu unter § 5 I 2 b) aa). Dazu unter § 5 I 2 a) bb). 309 Sog. Trennungstheorie. 310 Während § 9 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG in der bis 30.9.2000 geltenden Fassung eine schwebende Unwirksamkeit der auf das finanzierte Geschäft gerichteten Willenserklärung vorsah, ist die Erklärung des Verbrauchers nach seit 1.10.2000 geltendem Recht bis zum Widerruf schwebend wirksam. 308

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aa) Grundsätze des fehlerhaften Beitritts Eine Gesellschaft, deren Gesellschaftsvertrag an einem Mangel leidet, die aber von den Beteiligten in Vollzug gesetzt worden ist, ist trotz des ihr anhaftenden Mangels solange wirksam, bis einer der Gesellschafter den Mangel geltend macht. Im Unterschied zum Vertrauenstatbestand der Scheingesellschaft wird der Bestand der Gesellschaft nicht nur gegenüber einzelnen Vertragspartnern oder Gläubigern fingiert; die Gesellschaft ist vielmehr im Außen- wie im Innenverhältnis vollwirksam zustande gekommen.311 Hinter dieser Reduktion der Nichtigkeitsfolgen steht das Bestreben, mit Rücksicht auf die Interessen des Rechtsverkehrs an der Erhaltung der Haftungsgrundlage und dem Interesse der Gesellschaft am Bestand der Gesellschaft und einer interessengerechten Rückabwicklung, die in Vollzug gesetzte Gesellschaft für die Vergangenheit voll aufrechtzuerhalten. Hinsichtlich der Frage, wann die Gesellschaft in Vollzug gesetzt ist, herrscht in Rechtsprechung und Schrifttum nicht durchweg Einigkeit. Während teilweise bereits die Leistung der Einlagen als ausreichend angesehen wird,312 fordern andere darüber hinaus die Wahrnehmung von Gesellschaftsrechten oder die Aufnahme der Geschäftstätigkeit nach außen.313 Der Bundesgerichtshof stellt darauf ab, ob bereits Rechtstatsachen geschaffen worden sind, an denen die Rechtsordnung nicht vorbeigehen kann. Dies soll dann der Fall sein, wenn die Gesellschafter die Einlage geleistet oder gesellschaftsvertragliche Rechte ausgeübt haben.314 In den hier zur Beurteilung stehenden Fällen wird indes die Einlage der Anleger in aller Regel bereits erbracht sein. Regelmäßig werden auch Gesellschaftsversammlungen stattgefunden haben und die Gesellschafter werden sich durch die Entgegennahme von Ausschüttungen und Steuervorteilen am Gesellschaftsleben beteiligt haben. In diesem Fall scheidet eine rückwirkende Beseitigung der Gesellschaft grundsätzlich aus. Die Gesellschaft kann entgegen den allgemeinen Vorschriften nicht für die Vergangenheit, sondern lediglich für die Zukunft beseitigt werden. Die gleichen Grundsätze gelten, wenn ein fehlerhafter Beitritt zu einer bestehenden Gesellschaft vollzogen worden ist. Auch in diesem Fall tritt an die Stelle der anfänglichen Unwirksamkeit des Beitritts das Recht zur fristlosen Kündigung gemäß § 723 BGB. Der Mangel des Gesellschaftsvertra311

BGH, Urt. v. 30.4.55 = BGHZ 17, 160, 167. Ulmer in: Rebmann, Münchener Kommentar zum BGB, § 705 Rz. 283. 313 Kübler, Gesellschaftsrecht, § 25 II 2. 314 BGH, Urt. v. 27.6.00 = WM 2000, 1687, 1689; BGH, Urt. v. 14.10.91 = WM 1992, 490, 492; BGH, Urt. v. 14.10.91 = ZIP 1992, 247, 249. 312

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ges wird dabei als Kündigungsgrund fingiert, ohne daß es zusätzlich auf die materiellen Voraussetzungen des § 723 BGB ankäme. Der dem Beitritt anhaftende Mangel ist ausreichender Grund für dessen Beseitigung.315 Durch die Kündigung wird die Gesellschaft in das Stadium der Liquidation überführt, wenn nicht der Gesellschaftsvertrag eine Fortsetzungsklausel enthält316 und den Anleger statt auf die Kündigung der Gesellschaft auf die Beendigung seiner Mitgliedschaft durch Austrittskündigung verweist. Eine Besonderheit besteht insoweit bei Publikumspersonengesellschaften.317 Die Rechtsprechung läßt hier zum Schutz der Anleger und im Interesse der Funktionsfähigkeit der Gesellschaft eine Kündigung mit der Folge des Ausscheidens des Gesellschafters auch ohne besondere Grundlage im Gesellschaftsvertrag zu, wenn die Kündigung auf einen Tatbestand gestützt wird, der auf die Person des einzelnen Gesellschafters bezogen ist.318 Der Anleger, dessen Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft mit Mängeln behaftet ist, scheidet damit mit Zugang seiner Kündigungserklärung aus der Gesellschaft aus.319 bb) Stand der Rechtsprechung Es besteht mithin ein Spannungsverhältnis zwischen der Regelung in § 9 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB n. F.), die zu einer Rückabwicklung des Beitrittsgeschäfts führt, und den Grundsätzen des fehlerhaften Beitritts, die eine Beendigung der Gesellschaftsbeteiligung nur mit Wirkung für die Zukunft erlauben. Dies zwingt zur Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Widerrufsfolgen des § 9 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG (jetzt § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB n. F.) entsprechend den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft zu modifizieren sind und dem Verbraucher abweichend von § 9 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB n. F.) nur ein für die Zukunft wirkendes Kündigungsrecht zuzuerkennen ist. Die Problematik hat sich auch durch die Neufassung des § 9 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG zum 01.10.2000 (jetzt: § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB n. F.) nicht entschärft. Mit der Neufassung des § 9 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG ist an die 315 Kübler, Gesellschaftsrecht, § 25 III 2a; BGH, Urt. v. 30.4.55 = BGHZ 17, 160, 167; BGH, Urt. v. 6.2.58 = BGHZ 26, 330, 335. 316 Dies wird insbesondere bei Publikums-Fondsgesellschaften die Regel sein. 317 Vgl. allgemein zu den von der Rechtsprechung für Publikumspersonengesellschaften entwickelten Grundsätzen: Brandes, WM 1987, Sonderbeil. 1. 318 BGH, Urt. v. 14.12.72 = WM 1973, 863, 864 f.; BGH, Urt. v. 27.2.75 = WM 1975, 536, 537; BGH, Urt. v. 16.2.76 = WM 1976, 355, 357; BGH, Urt. v. 12.5.77 = WM 1977, 1136, 1137; BGH, Urt. v. 28.11.77 = WM 1978, 85, 87; BGH, Urt. v. 11.12.78 = WM 1979, 160. 319 BGH, Urt. v. 27.2.75 = WM 1975, 536, 538; BGH, Urt. v. 9.2.76 = WM 1976, 447.

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Stelle der schwebenden Unwirksamkeit der Erklärung des Verbrauchers eine schwebende Wirksamkeit bis zur Erklärung des Widerrufs getreten. Dies führt jedoch nicht kraft Gesetzes zu demselben Ergebnis, das sich auch unter Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft ergibt. Widerruft der Verbraucher seine auf Abschluß des Darlehensvertrages gerichtete Erklärung, so ist das finanzierte Geschäft auch nach der seit 01.10.2000 geltenden Rechtslage anfänglich rückabzuwickeln. Das Spannungsverhältnis zwischen den Folgen des Widerrufs nach § 361a Abs. 2 i.V. m. §§ 346 ff. BGB (§ 357 i.V. m. §§ 346 ff. BGB n. F.) und den Grundsätzen des fehlerhaften Beitritts besteht mithin auch nach der seit 1.10.2000 geltenden Rechtslage unverändert fort. Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung320 zum vergleichbaren Fall des Widerrufs321 eines Genossenschaftsbeitritts einen Widerruf des Beitrittsgeschäfts zugelassen, ohne sich mit dem Konkurrenzverhältnis zwischen den Widerrufsfolgen und den Grundsätzen des fehlerhaften Beitritts auseinanderzusetzen. Auch die instanzgerichtliche Rechtsprechung hat in diesen Fälllen eine Anwendung der Grundsätze des fehlerhaften Beitritts durchweg abgelehnt und eine Rückabwicklung des Beitrittsgeschäfts über § 3 HWiG zugelassen.322 Auch in den Fällen eines Gesellschaftsbeitritts hat die instanzgerichtliche Rechtsprechung einen Widerruf der Beitrittserklärung und eine Rückabwicklung über § 3 HWiG überwiegend zugelassen.323 Mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.6.2000 ist entgegen teilweise vertretener Ansicht324 eine höchstrichterliche Klärung der Frage nicht erfolgt. Der dort zur Entscheidung gelangte Sachverhalt betraf die Frage, ob ein gegen die Fondsgesellschaft gerichteter Schadenersatzanspruch aus vorvertraglichem Verschulden im Wege des Einwendungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) auch dem Anspruch auf Darlehensrückzahlung entgegengehalten werden kann. Der Senat wies in seiner Entscheidung darauf hin, daß einem auf Rückgewähr der Einlage gerichteten Schadenersatzanspruch die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft entgegenstehen. Dies entspricht der ständigen Rechtspre320

BGH, Urt. v. 20.1.97 = WM 1997, 533 ff. Der Widerruf erfolgte hier nach den Vorschriften des HWiG. 322 LG Hamburg, Urt. v. 22.10.98 = VuR 1999, 47, 48; LG Bonn, Urt. v. 27.11.1997 = MDR 1998, 337, 338; LG Bielefeld, Beschl. v. 24.7.97 = VuR 1998, 124; AG Hamburg, Urt. v. 22.7.97 = VuR 1997, 365, 366; AG Köpenick, Urt. v. 19.3.97 = WM 1997, 1753, 1754; die vorrangige Anwendung der Grundsätze des fehlerhaften Beitritts wurde in diesem Zusammenhang soweit ersichtlich nur bejaht von LG Magdeburg, Beschl. v. 11.2.97 = VuR 98, 122 f., 123 f. 323 OLG Köln, Urt. v. 14.8.89 = WM 1998, 1601, 1604; OLG Stuttgart, Urt. v. 15.1.01 = ZIP 2001, 322, 326; OLG Rostock, Urt. v. 1.3.01 = WM 2001, 1413, 1415. 324 Westermann, ZIP 2002, 240, 242. 321

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chung.325 Da der Schadenersatzanspruch nach den Grundsätzen des fehlerhaften Beitritts bis zur Kündigung der Gesellschaft bzw. bis zur Austrittskündigung nicht durchgesetzt werden kann, kann dieser, solange eine Kündigung nicht erfolgt ist, aufgrund der Akzessorietät des Einwendungsdurchgriffs auch für den Darlehensvertrag keine Wirkungen entfalten. Die Entscheidung betrifft nur die Akzessorietät des Einwendungsdurchgriffs und stellt klar, daß Gegenrechte, die durch die Grundsätze des fehlerhaften Beitritts beschränkt werden, auch über § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) nicht weiterreichend geltend gemacht werden können. Dagegen kann die Entscheidung für die Frage, ob ein dem Verbraucher nach § 9 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB n. F.) unbeschränkt eingeräumtes Widerrufsrecht durch die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft eine Einschränkung erfährt, nicht nutzbar gemacht werden. Dementsprechend wurde auch in der Folgezeit durch verschiedene Instanzgerichte326 entschieden, daß die Grundsätze des fehlerhaften Beitritts einem Widerruf der Beitrittserklärung nach den Vorschriften des Verbraucherschutzrechts und einer Rückabwicklung der Beteiligung nach § 3 HWiG nicht entgegenstehen. Die Gerichte stützten sich zur Begründung ihrer Entscheidung maßgeblich darauf, daß die zwingenden Regeln zum Schutz des Verbrauchers den Grundsätzen des fehlerhaften Beitritts vorgingen. Eine höchstrichterliche Klärung ist schließlich durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 02.07.2001327 erfolgt. Der klagende Anleger hatte sich im dort zur Entscheidung gelangten Sachverhalt über einen Treuhänder mittelbar an einem geschlossenen Immobilienfonds beteiligt. Gleichwohl ging der Bundesgerichtshof davon aus, wirtschaftlicher Vertragspartner des Anlegers sei auch in diesem Fall die Fondsgesellschaft, da der Treuhänder nach der Ausgestaltung des Vertrages eine bloße Mittlerfunktion eingenommen habe. Der Senat stellt für diesen Fall klar, daß einem Widerruf der Beitrittserklärung328 die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft entgegenstehen. Für die Beendigung der Mitgliedschaft in einer Publikumsgesellschaft durch Widerruf nach den Vorschriften des HWiG könne insofern nichts anderes gelten, als im Falle des getäuschten Anlegers, der seine Mitgliedschaft in der in Vollzug gesetzten Gesellschaft lediglich durch ein für die Zukunft wirkendes Austrittsrecht beenden könne. Auch im Falle des Widerrufs nach den Vorschriften des HWiG seien außenstehende Gläubiger zu schützen, und es sei sicherzustellen, daß die Mit325

BGH, Urt. v. 24.5.93 = WM 1993, 1277, 1279. OLG Stuttgart, Urt. v. 15.1.01 = ZIP 2001, 322, 326; OLG Rostock, Urt. v. 1.3.01 = WM 2001, 1413, 1415 (jeweils zum Widerruf nach den Vorschriften des HWiG). 327 WM 2001, 1464 ff. 328 Der Widerruf erfolgte hier nach den Vorschriften des HWiG. 326

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gesellschafter des das Widerrufsrecht ausübenden Gesellschafters nicht schlechter als er selbst behandelt werden. Gleichwohl gab der Bundesgerichtshof der auf Rückgewähr der an die Fondsgesellschaft erbrachten Leistungen statt, da die Besonderheit bestand, daß das dem Kläger zustehende Auseinandersetzungsguthaben jedenfalls nicht geringer war, als der mit der Klage verfolgte Rückgewähranspruch. Diese zum Widerrufsrecht nach den Vorschriften des HWiG ergangene Entscheidung läßt sich auch auf die Widerrufsfolgen nach § 9 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB n. F.) übertragen. Der Bundesgerichtshof hat insoweit klargestellt, daß die Interessen des Rechtsverkehrs am Erhalt der Haftungsgrundlage, sowie die Interessen der Gesellschafter am Bestand der Gesellschaft, das Interesse des Anlegers an einer rückwirkenden Beendigung seiner Mitgliedschaft in der Fondsgesellschaft überwiegen. cc) Verbraucherschutz als vorrangige Wertung Anerkannt ist, daß die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht uneingeschränkt Anwendung finden. In den Fällen, in denen einer (auch nur vorübergehenden) Aufrechterhaltung der Gesellschaft gewichtige Interessen der Allgemeinheit oder bestimmter besonders schutzwürdiger Personen entgegenstehen, finden die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft keine Anwendung. Anerkannt wurden in der Rechtsprechung insbesondere Fälle der Sittenwidrigkeit des Gesellschaftszwecks329 oder Fälle des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot.330 Vor diesem Hintergrund wird in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung331 und im Schrifttum332 vielfach vertreten, dem durch die Vorschriften der VerbrKrG sowie des HWiG vermittelte Schutz des Verbrauchers sei ein höherer Stellenwert einzuräumen, als dem Interesse des Rechtsverkehrs und der Gesellschafter an der Aufrechterhaltung der Gesellschaft. Die Vorschriften des VerbrKrG sowie des HWiG sollen aufgrund ihres zwingenden Charakters nach dieser Ansicht eine Ausnahme von den Grundsätzen des fehlerhaften Beitritts begründen. 329

BGH, Urt. v. 30.4.55 = BGHZ 17, 160, 167. BGH, Urt. v. 25.3.74 = BGHZ 62, 234, 241; BGH, Urt. v. 24.9.79 = BGHZ 75, 214, 217 f. 331 OLG Rostock, Urt. v. 1.3.01 = WM 2001, 1413, 1415; OLG Stuttgart, Urt. v. 15.1.01 = ZIP 2001, 322, 326; OLG Köln, Urt. v. 14.8.89 = WM 1989, 1601, 1604; LG Bonn, Urt. v. 27.11.97 = MDR 1998, 337, 338; LG Hamburg, Urt. v. 22.10.98 = VuR 1999, 47, 48; LG Bielefeld, Beschl. v. 24.7.97 = VuR 1998, 124. 332 Kessal-Wulf in: Staudinger, Kommentar zum BGB, § 9 Rz. 45; Habersack in: Rebmann, Münchener Kommentar zum BGB, § 9 Rz. 16. 330

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Zuzugeben ist dieser Ansicht, daß es dogmatisch durchaus begründbar ist, Belange des Verbraucherschutzes unter das Allgemeininteresse zu subsumieren und so eine Ausnahme von den Grundsätzen des fehlerhaften Beitritts zuzulassen. Die Sichtweise, wonach dem Verbraucherschutz stets zwingender Vorrang vor den Grundsätzen des fehlerhaften Beitritts einzuräumen ist, erweist sich indes als zu pauschal, da sie einseitig auf das Verhältnis des Gesellschafters zur Gesellschaft abstellt. Der Gesellschaft gegenüber verdient das Interesse des Verbrauchers nach der gesetzlichen Wertung des VerbrKrG sowie des HWiG in der Tat uneingeschränkt den Vorrang.333 Vernachlässigt wird dabei jedoch sowohl das Interesse der Gläubiger am Erhalt der Haftungsgrundlage, als auch das Interesse der übrigen Gesellschafter am Bestand der Gesellschaft und einer allseits interessengerechten Rückabwicklung. In der Regel wird eine Vielzahl von Anlegern der Fondsgesellschaft unter Inanspruchnahme eines Verbraucherkredits oder unter Haustürbedingungen beigetreten sein. Diese Anleger sind grundsätzlich nicht weniger schutzwürdig als der widerrufende Gesellschafter selbst. Durch den Wegfall eines oder mehrerer Gesellschafter erhöhen sich insbesondere die von dem Geschäftsguthaben der verbleibenden Gesellschafter abzuschreibenden Verluste absolut. Gestattete man mithin einem oder mehreren Gesellschaftern, die ihren Fondsbeitritt in einer Haustürsituation erklärt oder die Anlage mittels Verbraucherkredit finanziert haben, einen Widerruf und ein rückwirkendes Ausscheiden aus der Gesellschaft, möglicherweise unter Rückgewähr ihrer Einlage, so würde hierdurch die finanzielle Basis der Fondsgesellschaft gefährdet. Die Folge wäre, daß es zu einem sogenannten Windhundrennen käme, könnten die zuerst widerrufenden Anleger ihre Anlage zu Lasten der Mitgesellschafter und unter Mißachtung des gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes retten.334 Der Schutz der Gesellschafter der Fondsgesellschaft – und auch dies ist Verbraucherschutz – ist mithin nur über eine Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft zu vermitteln. Insbesondere die sog. Selbstzahler, denen ein Widerrufsrecht nach den Vorschriften des VerbrKrG nicht eröffnet ist, würden anderenfalls in unzumutbarer Weise benachteiligt. Hier verfängt auch die Argumentation des OLG Rostock335 nicht, es handele sich bei geschlossenen Immobilienfonds regelmäßig nicht um typische Personenhandelsgesellschaften, in denen die Gesellschafter auch persönlich verbunden sind, sondern lediglich um eine kapitalistische Beteiligung, die einen geringeren Schutzstandard rechtfertige. Auch bei dem Schutz der Mitgesellschafter, die der Fondsgesellschaft regelmäßig unter ähnlichen Bedin333

Krohn/Schäfer, WM 2000, 112, 118. OLG Celle, Urt. v. 20.1.99 = ZIP 1999, 1128, 1129; Krohn/Schäfer, WM 2000, 112, 118. 335 Urt. v. 1.3.01 = WM 2001, 1413, 1415. 334

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gungen beigetreten sind wie der widerrufende Anleger, handelt es sich um den Schutz von Verbrauchern. Dem Verbraucherschutz liegt indes ein objektivierender und typisierender Ansatz zugrunde. Die Schutzbedürftigkeit des Anlegers beurteilt sich weder nach der Art des finanzierten Geschäfts, noch nach den mit dem jeweiligen Geschäft verbundenen Motiven.336 Schließlich steht die hier vertretene Ansicht, wonach die Belange des Verbraucherschutzes nicht geeignet sind, eine Ausnahme von den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft zu rechtfertigen, auf einer Linie mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Fällen eines durch arglistige Täuschung veranlaßten Gesellschaftsbeitritts. Auch der arglistig getäuschte Gesellschafter kann die Unwirksamkeit seines Beitritts nur mit Wirkung für die Zukunft geltend machen.337 Sind aber selbst die Interessen des arglistig getäuschten Gesellschafters nicht als gewichtiger einzustufen, als diejenigen des Rechtsverkehrs und der übrigen Gesellschafter, so kann zugunsten desjenigen, der seinen Beitritt durch einen Verbraucherkredit finanziert oder seine Beitrittserklärung in einer Haustürsituation abgegeben hat, nichts anderes gelten.338, 339 c) Kündigungsrecht des Anlegers Dem Anleger, der seine auf Abschluß des Kreditvertrages gerichtete Willenserklärung gemäß § 7 VerbrKrG (jetzt §§ 495 Abs. 1, 355 BGB n. F.) widerruft, steht mithin – abweichend von § 9 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB n. F.) – nur ein für die Zukunft wirkendes Kündigungsrecht zu. Auch nach der Kündigung kann der Anleger die Erbringung noch ausstehender Einlagen nicht verweigern.340 Dem stehen die Grundsätze des fehlerhaften Beitritts entgegen.341 Zur Feststellung der Zahlungsverpflichtung ist eine Abschichtungsbilanz aufzustellen, aus der eine Zahlungspflicht des ausscheidenden Gesellschafters jedoch nur dann folgt, 336

Habersack in: Hadding/Nobbe, Bankrecht 2000, S. 235, 240. st. Rspr. seit BGH, Urt. v. 12.5.54 = BGHZ 13, 320, 323; BGH, Urt. v. 6.2.58 = WM 1958, 355, 356 f.; BGH, Urt. v. 8.11.65 = WM 1965, 1244, 1245; BGH, Urt. v. 19.12.74 = WM 1975, 346, 347; BGH, Urt. v. 9.2.76 = WM 1976, 44. 338 Krohn/Schäfer, WM 2000, 112, 118; Habersack in: Hadding/Nobbe, Bankrecht 2000, S. 235, 242; Schäfer, JZ 2002, 249, 250. 339 Dementsprechend hat auch der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 2.7.01 (WM 2001, 1464 f.) die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft zum Schutz der Gläubiger und Mitgesellschafter angewendet, ohne auf vorrangige Wertungen des Verbraucherschutzes einzugehen. 340 Eine gegenteilige Lösung sah der später gescheiterte Entwurf eines „Gesetzes über den Vertrieb von Vermögensanlagen vor, BT-Drucks. 8/1405. 341 BGH, Urt. v. 14.12.72 = NJW 1973, 1605; BGH, Urt. v. 19.12.74 = BGHZ 63, 338, 344. 337

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wenn und soweit sich dessen Kapitalanteil im Zeitpunkt der Kündigung als negativ erweist.342 3. Rückabwicklung a) Rückabwicklung nach § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB n. F.) Ist der Nettokreditbetrag dem Verkäufer bereits zugeflossen, so sieht § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG für die Rückabwicklung nach § 7 Abs. 4 VerbrKrG i.V. m. § 3 HWiG i. d. F. bis 30.9.2000 (§ 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG i. d. F. seit 1.10.2000 i.V. m. § 361a Abs. 2 BGB a. F.; jetzt: §§ 358 Abs. 4, 357 Abs. 1, 364 ff. BGB n. F.) vor, daß der Kreditgeber im Verhältnis zum Verbraucher hinsichtlich der Widerrufsfolgen an Stelle des Verkäufers tritt. Die Rückabwicklung des verbundenen Geschäfts nach § 3 HWiG vollzieht sich mithin im Verhältnis zwischen Verbraucher und Kreditgeber, da der Verbraucher vor einer Aufspaltung des Rückabwicklungsverhältnisses gegenüber verschiedenen Personen bewahrt werden soll.343 Gemäß § 7 Abs. 4 VerbrKrG i. d. F. bis 30.9.2000 i.V. m. § 3 HWiG/§ 7 Abs. 1 VerbrKrG i. d. F. ab 1.10.2000 i.V. m. §§ 361a Abs. 2 Satz 1, 346 Satz 1 BGB (jetzt: §§ 357 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB n. F.) sind die Parteien verpflichtet, einander die empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Mithin schuldet das Kreditinstitut die Rückzahlung des durch den Verbraucher erbrachten Kaufpreises. Umgekehrt hat der Verbraucher Leistungen, die er vom Verkäufer erhalten hat, dem Kreditgeber zurückzugewähren. Dazu gehört die Rückgabe des Kaufgegenstandes bzw. die Übertragung des Eigentums, sollte der Kreditgeber nicht ohnehin bereits Sicherungseigentum erlangt haben. Für die Rückabwicklung des Darlehensvertrages folgt aus der durch § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB n. F.) angeordneten Doppelrolle des Kreditgebers, daß dieser den Nettokreditbetrag nicht vom Verbraucher zurückfordern kann, da es infolge des Eintritts des Kreditgebers in die Rechte und Pflichten des Verkäufers zu einer Saldierung des Anspruchs auf Rückzahlung des Darlehens mit dem gemäß § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB n. F.) gegen den Kreditgeber gerichteten Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises kommt.344, 345 Der 342 BGH, Urt. v. 14.12.72 = NJW 1973, 1604; BGH, Urt. v. 19.12.74 = BGHZ 63, 338, 346. 343 BT-Drucks. 11/5462, S. 24. 344 Kessal-Wulf in: Staudinger, Kommentar zum BGB, § 9 VerbrKrG Rz. 61; Rebmann in: Westermann, Erman, Handkommentar zum BGB, § 9 VerbrKrG Rz. 15; Habersack in: Rebmann, Münchener Kommentar zum BGB, § 9 VerbrKrG Rz. 65, 67; Dauner-Lieb, WM 1991, Beil. 6, S. 25; v. Westphalen/Emmerich/Kessler,

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Verbraucher hat jedoch den Wert der ihm überlassenen Kapitalnutzung zu vergüten. Unter den Begriff der „sonstigen Leistung“ im Sinne des § 3 Abs. 3 HWiG i. d. F. bis 30.9.2000/§ 361a Abs. 2 Satz 6 BGB a. F. fallen insbesondere Gelddarlehen. Für vor Widerruf valutierte Darlehen folgt damit aus § 7 Abs. 4 VerbrKrG i.V. m. § 3 Abs. 3 HWiG i. d. F. bis 30.9.2000/§ 7 Abs. 1 VerbrKrG i. d. F. ab 1.10.2000 i.V. m. § 361a Abs. 2 Satz 6 BGB a. F., daß der Kreditgeber eine Verzinsung des ausgereichten Darlehens verlangen kann, soweit dieses noch nicht getilgt wurde.346 Deren Höhe bemißt sich nicht nach dem vertraglich vereinbarten Zinssatz, sondern nach dem üblichen Marktzins.347 Die amtliche Begründung zum HWiG verweist insofern für die inhaltliche Bestimmung der Wertersatzpflicht auf bereicherungsrechtliche Grundsätze.348 Der geschuldete Wertersatz bestimmt sich demnach nach der üblichen bzw. angemessenen Vergütung für die empfangene Leistung.349 Diese manifestiert sich in den üblichen Marktzinsen,350 die den in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank enthaltenen Zinsstatistiken für die jeweilige Kreditart entnommen werden können. Der Wert der geschuldeten Nutzungsvergütung wird jedoch nach oben durch den Vertragszins begrenzt, da der Kreditgeber nicht besser gestellt werden darf, als dies bei ordnungsgemäßer Durchführung des Geschäfts der Fall gewesen wäre.351 Der Verbraucher kann schließlich von ihm erbrachte Zins- und Tilgungsraten vom Kreditgeber zurückverlangen. Eine Verzinsung dieses Betrages erfolgt, vorbehaltlich eines etwaigen Verzugseintritts, grundsätzlich nicht.352 Der Bundesgerichtshof betonte in seiner Entscheidung vom 2.7.2001,353 VerbrKrG, § 9 VerbrKrG Rz. 96; Bülow, VerbrKrG, § 9 VerbrKrG Rz. 82; Westermann, ZIP 2002, 240, 241. 345 Die Rückabwicklung zwischen Kreditgeber und Verbraucher ist im einzelnen streitig, vgl. Kessal-Wulf in: Staudinger, Kommentar zum BGB, § 9 VerbrKrG Rz. 62 ff. m. w. N. 346 Ulmer in: Rebmann, Münchener Kommentar zum BGB, § 7 VerbrKrG Rz. 68; Kessal-Wulf in: Staudinger, Kommentar zum BGB, § 7 VerbrKrG Rz. 74; Bruchner in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG, § 7 VerbrKrG Rz. 66. 347 Ulmer in: Rebmann, Münchener Kommentar zum BGB, § 7 VerbrKrG Rz. 68; Bruchner in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG, § 7 VerbrKrG Rz. 66 ff.; Kessal-Wulf in: Staudinger, Kommentar zum BGB, § 7 VerbrKrG Rz. 74. 348 BT-Drucks. 10/2876, S. 14. 349 BGH, Urt. v. 25.6.62 = BGHZ 37, 259, 264. 350 Edelmann, BKR 2002, 80, 83; BGH, Urt. v. 4.12.96 = NJW 1997, 933, 935 f. (zum bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Wertersatz). 351 Kessal-Wulf in: Staudinger, Kommentar zum BGB, § 7 VerbrKrG Rz. 74. 352 Bruchner in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG, § 7 VerbrKrG Rz. 72; a. A.: Kessal-Wulf in: Staudinger, Kommentar zum BGB, § 7 VerbrKrG Rz. 73; Rebmann in: Westermann, Erman, Handkommentar zum BGB, § 7 VerbrKrG Rz. 85, 87; v. Westphalen/Emmerich/Kessler VerbrKrG, § 7 VerbrKrG Rz. 68, 67.

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daß der eindeutige Wortlaut des § 3 Abs. 1 HWiG eine Pflicht zur Verzinsung der zurückzugewährenden Geldbeträge nicht vorsieht. Diese Ausgestaltung entspreche dem in den Gesetzesmaterialien ausdrücklich festgehaltenen Willen des Gesetzgebers.354 b) Übertragung der Grundsätze auf das finanzierte Beitrittsgeschäft Diese für das finanzierte Kaufgeschäft geltenden Grundsätze sind indes auf den finanzierten Gesellschaftsbeitritt nicht ohne weiteres übertragbar, da die Besonderheiten, die sich aufgrund der Anwendung der Regeln über den fehlerhaften Beitritt ergeben,355 auch hier Berücksichtigung finden müssen. Auch wenn das Kreditinstitut gemäß § 9 Abs. 2 Satz 4 BGB (jetzt: § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB n. F.) eine Doppelrolle einnimmt, kann der Verbraucher diesem gegenüber nur die Ansprüche geltend machen, die ihm auch gegen den Partner des Beitrittsgeschäfts zustehen. Von der Gesellschaft kann der Anleger indes Rückgewähr der von ihm erbrachten Einlageleistung nicht verlangen. Nach den Grundsätzen des fehlerhaften Beitritts steht dem fehlerhaft beigetretenen Gesellschafter, der seine Mitgliedschaft lediglich durch eine für die Zukunft wirkende Kündigung beenden kann,356 lediglich ein Anspruch auf Auszahlung des Abfindungsguthabens zu. Die Rückzahlung der von ihm erbrachten Einlage kann der Verbraucher dagegen, anders als in den Fällen des gewöhnlichen Kaufgeschäfts, nicht verlangen. Ein weiterer Unterschied zu den Fällen des finanzierten Kaufs besteht insoweit, als der Verbraucher nach Kündigung des Fondsbeitritts infolge der Anwachsung nach § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht mehr über den Gesellschaftsanteil verfügt, und diesen mithin nicht nach §§ 9 Abs. 2 Satz 4, 7 Abs. 4 VerbrKrG i. d. F. bis 30.9.2000 i.V. m. § 3 HWiG/§§ 9 Abs. 2 Satz 4, § 7 Abs. 2 Satz 1 i. d. F. ab 1.10.2000 i.V. m. § 361a Abs. 2 Satz 1, 364 Satz 1 BGB (jetzt: §§ 357 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB n. F.) auf das finanzierende Kreditinstitut übertragen kann. Die Kündigung des Beitrittsgeschäfts ist indes zwingende Voraussetzung der Rückabwicklung nach § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB n. F.). Der Abfindungsanspruch nach § 738 BGB entsteht erst mit dem Ausscheiden des Gesellschafters.357 Vor Kündigung des Beitrittsgeschäfts bestehen mithin keine nach 353

WM 2001, 1464 f. BT-Drucks. 10/2876, S. 4, 14. 355 Dazu unter § 5 I 2 b). 356 Dazu unter § 5 I 2 b) aa). 357 BGH, Urt. v. 19.9.83 = BGHZ 88, 205, 207; BGH, Urt. v. 11.7.88 = NJW 1989, 453. 354

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§ 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB n. F.) wechelseitigen Ansprüche, die in die Rückabwicklung eingestellt werden können. Die Besonderheiten des finanzierten Gesellschaftsbeitritts erfordern demnach eine Modifizierung der nach § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB n. F.) geltenden Grundsätze unter Beachtung der Grundsätze des fehlerhaften Beitritts. Auch für die Rückabwicklung des finanzierten Beitrittsgeschäfts muß gleichwohl im Ansatz gelten, daß der Verbraucher vor einer Aufspaltung des Rückabwicklungsverhältnisses bewahrt werden soll.358 aa) Saldierung des Abfindungsanspruchs mit dem Anspruch auf Rückgewähr des Darlehens Die Anwendung der Grundsätze des fehlerhaften Beitritts359 hat zur Folge, daß an Stelle des Anspruchs auf Rückzahlung des Kaufpreises der Anspruch auf Auszahlung des Abfindungsguthabens tritt. Mithin erscheint es gerechtfertigt, den Abfindungsanspruch so zu behandeln, wie den Kaufpreisrückzahlungsanspruch, mit der Folge, daß der Anleger diesen nach § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB n. F.) gegenüber dem finanzierenden Kreditinstitut geltend machen kann. Es findet dann, in gleicher Weise wie auch beim gewöhnlichen finanzierten Kaufgeschäft, eine Saldierung dieses Anspruchs mit dem Anspruch des Kreditgebers auf Rückzahlung des Darlehens statt.360 Eine Besonderheit ergibt sich hier insoweit, als der Abfindungsanspruch oftmals hinter dem Wert der vom Anleger erbrachten Einlageleistung zurückbleibt. Bei dem Abfindungsanspruch handelt es sich um einen Wertanspruch auf Geldabfindung, der nach einer auf den Zeitpunkt der Kündigung aufzustellenden Abschichtungsbilanz zu errechnen ist.361 Das Abfindungsguthaben ermittelt sich grundsätzlich nicht auf der Basis des Zerschlagungswerts, sondern auf derjenigen des Fortführungswerts. Anderenfalls wäre der ausscheidende Gesellschafter gegenüber den verbleibenden Gesellschaftern, welche am Fortführungswert partizipieren, benachteiligt.362 Die Berechnung erfolgt anhand der individuellen Me358

Westermann, ZIP 2002, 240, 244. Dazu unter § 5 I 2 b). 360 Ebenso Westermann, ZIP 2002, 240, 244. 361 Baumbach/Hopt, § 138 Rz. 22; Ulmer in: Rebmann, Münchener Kommentar zum BGB, § 738 Rz. 18; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 IV 1 d jeweils m. w. N.; kritisch zum Erfordernis einer Abschichtungsbilanz dagegen: Piehler in: Riegger, MünchHdb. GesR I, § 13 Rz. 35 f.; Großfeld, Unternehmens- und Anteilsbewertung, S. 36; Neuhaus, Unternehmensbewertung, S. 47. 362 BGH, Urt. v. 21.4.55 = BGHZ 17, 131, 136; BGH, Urt. v. 22.10.73 = NJW 1974, 312 m. w. N. 359

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thode der Anteilsbewertung. Danach wird zunächst der Wert des Unternehmens als Ganzes ermittelt und dieser Wert anschließend entsprechend dem Gewinnverteilungsschlüssel auf die Gesellschafter verteilt.363 Für den Gesamtwert sind die wirklichen Werte des Unternehmens einschließlich stiller Reserven maßgeblich. Für die Methode seiner Ermittlung gibt es keine allgemeingültige Regel, sie ist sachverhaltsspezifisch auszuwählen.364 Gebräuchlich ist eine Ermittlung nach Ertragswert unter Berücksichtigung des Substanzwerts.365 Mit der Ermittlung des Wertes des Gesellschaftsvermögens steht die Höhe des Abfindungsanspruchs noch nicht fest. Dessen Ermittlung folgt dem Prinzip der Gesamtabrechnung: Die einzelnen Forderungen aus dem Gesellschaftsverhältnis werden unselbständige Rechnungsposten der Abrechnung und können nicht mehr selbständig geltend gemacht werden. Eine noch nicht vollständig erbrachte Einlageleistung mindert mithin den Wert des dem ausscheidenden Gesellschafter zustehenden Abfindungsanspruchs.366 Etwaige gesellschaftsvertragliche Abfindungsbeschränkungen oder Berechnungsklauseln bleiben demgegenüber für die Berechnung des Abfindungsanspruchs des fehlerhaft beigetretenen Gesellschafters außer Betracht. Berechnete man den Anspruch anhand vertraglicher Abfindungsklauseln, entfernte man sich im Ergebnis noch weiter von den allgemeinen Rückabwicklungsregeln des § 3 HWiG (jetzt: §§ 357 Abs. 1, 346 ff. BGB n. F.), ohne daß dies durch zwingende gesellschaftsrechtliche Gründe gerechtfertigt wäre.367 Oftmals wird der auf diese Weise berechnete Abfindungsanspruch in der Höhe hinter der kreditierten Einlageleistung zurückbleiben. Dies insbesondere deswegen, da in dem vom Anleger zu erbringenden Kaufpreis oftmals zu einem nicht unerheblichen Teil sog. „weiche Kosten“ enthalten sind,368 die die Werthaltigkeit der Immobilie nicht erhöhen und damit in die Berechnung des Abfindungsguthabens nicht einfließen. Findet nun eine Saldierung des Abfindungsanspruchs mit dem dem Kreditgeber zustehenden Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens statt, so wird der letzterer nur teilweise vom Abfindungsanspruch aufgezehrt. Hinsichtlich des Differenzbetrages bleibt der Anleger mithin auch unter Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB n. F.) zur Rückzahlung des Darlehens verpflichtet. Diesem Anspruch kann der Verbraucher lediglich nach allgemeinen Regeln den ihm zustehenden Anspruch auf Rückge363

BGH, Urt. v. 12.2.79 = WM 1979, 432, 433 f. BGH, Urt. v. 16.12.91 = NJW 1992, 892, 893; Piehler in: Riegger, MünchHdb. GesR I, § 13 Rz. 32 f. 365 BGH, Urt. v. 24.5.93 = NJW 1993, 2101, 2103. 366 Vgl. dazu auch unter § 6 I 3 a). 367 Schäfer, JZ 2002, 249, 251. 368 Dazu unter § 1 III. 364

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währ der Zins- und Tilgungsraten entgegensetzen, wobei er im Gegenzug eine Nutzungsvergütung für die Überlassung der Darlehensvaluta schuldet.369 bb) Abtretung des Abfindungsanspruchs Tritt der Kreditgeber nach § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 3 Satz 4 BGB n. F.) für die Rückabwicklung mit dem Verbraucher an Stelle des Verkäufers, so schuldet der Verbraucher nach § 7 Abs. 4 VerbrKrG i.V. m. § 3 HWiG (jetzt: §§ 357 Abs. 1, 346 ff. BGB n. F.) diesem die Rückgewähr der Kaufsache. Übertragen auf den Fall des finanzierten Gesellschaftsbeitritts hieße dies, daß der Anleger seine Fondsbeteiligung auf das finanzierende Kreditinstitut zu übertragen hat. Zwar handelt es sich bei der Gesellschafterstellung streng genommen nicht um eine Leistung der Mitgesellschafter als Partner des finanzierten Geschäfts, sondern diese wird durch organisationsrechtlichen Akt begründet. Wird jedoch aus Gründen des Verbraucherschutzes die Anwendung der Verbundregelung auch auf die Fälle des finanzierten Gesellschaftsbeitritts bejaht,370 so muß eine Anpassung der Vorschriften an die Besonderheiten des Gesellschaftsrechts erfolgen. Anderenfalls könnte der Verbraucher den Gesellschaftsanteil bzw. den an dessen Stelle tretenden Abfindungsanspruch behalten, da dieser vom Wortlaut des § 3 HWiG nicht unmittelbar erfaßt wird, gleichzeitig jedoch den Kreditgeber seinerseits nach § 3 HWiG hinsichtlich der von ihm erbrachten Einlage in Anspruch nehmen. Eine solche Besserstellung des Anlegers wird indes auch vom Schutzzweck der Verbundregelung nicht gefordert. Mithin schuldet der Anleger zumindest in entsprechender Anwendung der § 7 Abs. 4 VerbrKrG i.V. m. § 3 HWiG (jetzt: § 357 Abs. 1, 346 ff. BGB n. F.) die Übertragung des Fondsanteils. Da jedoch die Rückabwicklung nach § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB n. F.) die Kündigung des Beitrittsgeschäfts voraussetzt,371 kann der Anleger über den Gesellschaftsanteil nicht mehr verfügen, da dieser infolge der Kündigung den übrigen Gesellschaftern angewachsen ist, § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB. Mit der Kündigung tritt jedoch der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben an Stelle des Gesellschaftsanteils. Dieser ist statt des Fondsanteils auf das finanzierende Kreditinstitut zu übertragen. Dies entspricht schließlich auch der Wertung des § 3 Abs. 1 Satz 3 HWiG (jetzt: 369

Dazu unter § 5 I 3 a). Dazu unter § 5 I 2. 371 Der Abfindungsanspruch entsteht erst mit Kündigung des Beitrittsgeschäfts. Zuvor kommt eine Saldierung entsprechend den unter § 5 I 3 b) aa) dargestellten Grundsätzen nicht in Betracht. 370

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§ 346 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 Nr. 2 BGB n. F.): Danach hat der Verbraucher, soweit die Herausgabe des empfangenen Gegenstandes infolge seines Verschuldens unmöglich wird, Wertersatz zu leisten. Da bei der Berechnung des Abfindungsanspruchs des fehlerhaft beigetretenen Gesellschafters gesellschaftsvertragliche Abfindungsbeschränkungen oder Berechnungsklauseln außer Betracht zu bleiben haben,372 gibt der Abfindungsanspruch den Wert der Fondsbeteiligung zutreffend wieder.373 cc) Bewertung der Interessen Der Anleger kann die Rückzahlung des Darlehens insoweit verweigern, als ihm ein Anspruch auf Auszahlung des Abfindungsguthabens gegen die Fondsgesellschaft zusteht. Nur insoweit kann eine Saldierung der Ansprüche erfolgen. Im Gegenzug ist der Anleger zumindest entsprechend §§ 9 Abs. 2 Satz 4, 7 Abs. 4 VerbrKrG i. d. F. bis 30.9.2000 i.V. m. § 3 HWiG/ §§ 9 Abs. 2 Satz 4, 7 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG i. d. F. ab 1.10.2000 i.V. m. §§ 361a Abs. 2 Satz 1, 364 Satz 1 BGB (jetzt: §§ 358 Abs. 4 Satz 3, 357 Abs. 1, 346 ff. BGB n. F.) zur Abtretung des ihm zustehenden Abfindungsanspruchs an den Kreditgeber verpflichtet, der damit das Risiko der Uneinbringlichkeit dieses Anspruchs trägt. Damit wird einem Grundgedanken des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB n. F.) Rechnung getragen, wonach der Verbraucher nicht mit dem Liquiditätsrisiko des Verkäufers belastet werden soll.374 Soweit der Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens den Abfindungsanspruch übersteigt, bleibt der Anleger auch weiterhin zur Darlehensrückzahlung verpflichtet. Dies ist sachgerecht: Die Verbundregelung soll den Verbraucher lediglich vor den Risiken schützen, die sich aus der Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Geschäfts in zwei rechtlich selbständige Verträge ergibt. Der Aufspaltungsschutz erfordert es jedoch nicht, den Verbraucher in den Fällen der hier vorliegenden Art insgesamt von dem Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens freizustellen. Hätte der Anleger den Fondsbeitritt selbst finanziert, so stünde ihm auch in diesem Fall nur der Anspruch auf das Abfindungsguthaben zu. Das Risiko der Wertentwicklung des Anlageobjekts, mithin das Risiko des Wertunterschieds zwischen der erbrachten Einlage und dem mit Kündigung entstehenden Abfindungsanspruchs, ist dagegen Teil des vom Anleger selbst zu tragenden wirtschaftlichen Risikos der Anlageentscheidung. Dies ist folgerichtige Konsequenz aus der Anwendung der Grundsätze des fehlerhaften Beitritts.375 Bei der Beteiligung an einer Immobilienanlagegesellschaft han372 373 374 375

Dazu unter § 5 I 3 b) aa). Zur Berechnung des Abfindungsanspruchs vgl. unter § 5 I 3 b) aa). Schwintowski/Schäfer, BankR, § 8 Rz. 111; Westermann, ZIP 2002, 240, 244. Zu den Grundsätzen des fehlerhaften Beitritts vgl. unter § 5 I 2 b).

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delt es sich um eine wirtschaftliche Betätigung, die sowohl mit wirtschaftlichem Erfolg, als auch mit Verlusten verbunden sein kann. Derjenige, der um der Gewinnerzielung und der Erzielung von Steuervorteilen willen eine Anlageentscheidung trifft, hat das sich hieraus ergebende Risiko selbst zu tragen. Im Gegenzug verbleiben ihm auch etwaige Gewinne und Steuervorteile. Dieses wirtschaftliche Risiko seiner Anlageentscheidung kann der Anleger auch im Falle des finanzierten Gesellschaftsbeitritts nicht über einen Widerruf nach den Vorschriften des VerbrKrG (jetzt: §§ 495 Abs. 1, 355, 358 Abs. 2 BGB n. F.) auf das finanzierende Kreditinstitut überwälzen. Auch in diesem Fall hat er eine etwaige Wertdifferenz zwischen der kreditierten Einlage und dem Abfindungsguthaben selbst zu tragen, da ihn die Verbundregelung lediglich vor den Risiken der Aufspaltung des Geschäfts, nicht jedoch vor dessen wirtschaftlichen Risiken schützen soll. dd) Rückabwicklung zwischen Kreditgeber und Fondsgesellschaft Die Rückabwicklung zwischen Kreditgeber und Fondsgesellschaft erfolgt auf der Grundlage des vom Anleger an die Fondsgesellschaft entsprechend §§ 9 Abs. 2 Satz 4, 7 Abs. 4 VerbrKrG i.V. m. § 3 HWiG (jetzt: §§ 358 Abs. 4 Satz 3, 357 Abs. 1, 346 ff. BGB n. F.) abgetretenen Abfindungsanspruchs. Die im Schrifttum umstrittene Frage, wie sich die gesetzlich nicht geregelte Rückabwicklung zwischen Kreditgeber und Verkäufer vollzieht,376 bedarf damit zumindest für die Fälle des finanzierten Gesellschaftsbeitritts keiner Entscheidung. Ist dem Kreditgeber indes aufgrund des ihm vom Anleger abgetretenen Abfindungsanspruchs ein Vorgehen gegen die Fondsgesellschaft möglich, so stellt sich die Frage, ob er, wenn er das Abfindungsguthaben infolge einer später eintretenden Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft von dieser nicht zu erlangen vermag, die Anlagegesellschafter in Anspruch nehmen kann. Nach den Grundsatzentscheidungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 27.9.1999377 sowie vom 29.01.2001378 haften die Gesellschafter einer (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts für deren Verbindlichkeiten entsprechend § 128 HGB in ihrem jeweiligen Bestand persönlich und der Höhe nach unbeschränkt. Eine solche akzessorische Haftung soll, wie im 376 Vertreten wird hier insbesondere eine analoge Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB n. F.), eine Abtretung der Ansprüche des Verbrauchers an den Kreditgeber sowie eine Durchgriffskondiktion im Verhältnis Kreditgeber/Verkäufer (Kessal-Wulf in: Staudinger, Kommentar zum BGB, § 9 VerbrKrG Rz. 62 m. w. N.). 377 WM 1999, 2071 ff. 378 NJW 2001, 1056 ff.

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Schrifttum zur Neuentwicklung der Judikatur gefolgert worden ist, auch für gesetzlich begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft gelten.379 Auch der II Zivilsenat des Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung vom 02.07.2001380 eine akzessorische Haftung der geschäftsführenden Gesellschafterin für den gesetzlich begründeten Abfindungsanspruch bejaht.381 Die Annahme einer akzessorischen Haftung der Gesellschafter für den Forderungsausfall des Kreditgebers hätte indes zur Folge, daß dem Kreditinstitut möglicherweise auch der Rückgriff gegen den durch Kündigung ausgeschiedenen Anleger selbst zustünde, da die Grundlage für den Abfindungsanspruch noch zur Zeit der Mitgliedschaft des Anlegers angelegt war und der Anspruch damit von der Nachhaftung gemäß § 736 Abs. 2 BGB, § 160 HGB erfaßt wird. Diese Problematik wird sich in der Praxis bei zeitnaher Inanspruchnahme der Gesellschaft jedoch regelmäßig nicht ergeben, da der Abfindungsanspruch anhand des tatsächlichen Werts des Gesellschaftsanteils berechnet wird382 und dem Anspruch daher grundsätzlich entsprechende Vermögenswerte gegenüberstehen. Schließlich folgt auch aus der Annahme einer akzessorischen Haftung der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts entsprechend dem Grundsatz des § 128 HGB nicht ohne weiteres, daß auch die Anlagegesellschafter einer Publikumsgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts für den Abfindungsanspruch eines ausgeschiedenen Gesellschafters persönlich und mit ihrem eigenen Vermögen haften und auch der ausscheidende Gesellschafter selbst im Wege der Nachhaftung in Anspruch genommen werden kann. Grundsätzlich besteht keine akzessorische Haftung der Gesellschafter nach § 128 HGB für sog. Sozialverbindlichkeiten, mithin für Ansprüche, die einem Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis gegen die Gesellschaft zustehen, da die Gesellschafter anderenfalls entgegen § 707 BGB zu einer unfreiwilligen Vermehrung ihrer Leistungspflichten gezwungen wären.383 Zwar handelt es sich bei dem Abfindungsanspruch des ausscheidenden Gesellschafters um eine aus dem Gesellschaftsverhältnis stammende Sozialverbindlichkeit, 384 gleichwohl wird der Abfindungsanspruch nach der 379

Ulmer, ZIP 2001, 585, 590; K. Schmidt, NJW 2001, 993. WM 2001, 1464 ff. 381 Dagegen führt derselbe Senat in einer Entscheidung vom 21.1.2002 (WM 2002, 958 ff.) an, daß die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Regelfall für die rechtsgeschäftlich begründeten Verbindlichkeiten persönlich haften. 382 Zur Berechnung des Abfindungsanspruchs vgl. unter § 5 I 3 b) aa). 383 Kübler, Gesellschaftsrecht, § 6 II 4 b. 384 Schäfer, JZ 2002 249, 252; Ulmer in: Rebmann, Münchener Kommentar zum BGB, § 738 Rz. 11; offengelassen hat dies der BGH in seiner Entscheidung vom 02.07.2001 (WM 2001, 1464, 1465). 380

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Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs385 sowie der überwiegenden Auffassung im Schrifttum386 von § 128 HGB erfaßt, da sich die Rechtsstellung des ausgeschiedenen Gesellschafters nicht von der eines außenstehenden Gläubigers unterscheidet und mithin die sich aus § 707 BGB ergebenden Beschränkungen nicht eingreifen. Zu erwägen ist indes, ob diese Grundsätze auch auf Publikumsgesellschaften in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts Anwendung finden oder ob insoweit auch ohne besondere Grundlage im Gesellschaftsvertrag eine Haftungsbeschränkung zugunsten der Anlagegesellschafter eingreift. Insbesondere bei geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts hält auch die Rechtsprechung aufgrund deren Eigenart Haftungsbeschränkungen in weitem Umfang für zulässig.387 Bei typisierender Betrachtung stellt der Erwerb einer Fondsbeteiligung eine reine Kapitalanlage dar. Der Anleger, der eine solche Anlageentscheidung trifft, entscheidet sich dafür, einen festen Einlagebetrag in das Projekt zu investieren. Oftmals wird diese Einlage, da der Anleger über die erforderlichen Eigenmittel nicht verfügt, von dritter Seite fremdfinanziert. Dagegen ist das Risiko zusätzlicher wirtschaftlicher Belastungen, das sich aus einer persönlichen Inanspruchnahme des Anlegergesellschafters für Verbindlichkeiten der Gesellschaft ergibt, für diesen kaum abzusehen und im Regelfall nicht Bestandteil seiner Investitionsentscheidung. Vor diesem Hintergrund enthalten die Gesellschaftsverträge geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts üblicherweise Haftungsbeschränkungen, nach denen entweder die Haftung für rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft auf das Fondsvermögen beschränkt ist und die Gesellschafter nur mit ihrem Anteil am Gesellschaftsvermögen haften oder die Gesellschafter nur quotal, d.h. mit einem ihrer Gesellschaftsbeteiligung entsprechenden Anteil haften. Solche Haftungsbeschränkungen erachtet der II. Zivilsenat auch nach seinen Grundsatzentscheidungen vom 27.9.1999388 und 29.1.2001389 grundsätzlich für möglich. Mit Urteil vom 21.1.2002390 entschied der Senat, daß sich die Anlegergesellschafter bereits existierender geschlossener Immobilienfonds, die als Gesellschaft bürgerlichen Rechts ausgestaltet sind, auch nach der durch die Grundsatzentscheidungen eingetretenen Änderungen der Rechtsprechung für die davor abgeschlossenen Verträge weiterhin auf eine im Gesell385 BGH, Urt. v. 11.10.1971 = WM 1971, 1451; BGH, Urt. v. 02.07.2001 = WM 2001, 1464. 386 Baumbach/Hopt, HGB, § 128 Rz. 23 i.V. m. § 131 Rz. 48 m. w. N. 387 BGH, Urt. v. 21.1.2002 = WM 2002, 958, 959. 388 WM 1999, 2071 ff. 389 NJW 2001, 1056 ff. 390 WM 2002, 958, 959.

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schaftsvertrag vorgesehene Haftungsbeschränkung unter den nach der früheren Rechtsprechung maßgeblichen Voraussetzungen berufen können, daß die Haftungsbeschränkung dem Vertragspartner zumindest erkennbar war. Für die nach der Rechtsprechungsänderung abgeschlossenen Verträge gilt als Ausnahme von den Urteilen vom 27.9.1999391 und 29.1.2001,392 daß die persönliche Haftung der Anlegergesellschafter für rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten des Immobilienfonds wegen der Eigenart derartiger Fonds als reine Kapitalanlagegesellschaften auch durch wirksam in den Vertrag einbezogene formularmäßige Vereinbarungen eingeschränkt oder ausgeschlossen werden kann, ohne daß darin grundsätzlich eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners im Sinne von § 9 AGBG (jetzt: § 307 BGB n. F.) gesehen werden kann. Auch der Bundesgerichtshof erkennt insoweit die Schutzwürdigkeit des Anlagegesellschafters eines geschlossenen Immobilienfonds nach der Kehrtwende der Rechtsprechung zur Haftungsverfassung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts grundsätzlich an. Dies ist sachgerecht, da es sich bei geschlossenen Immobilienfonds typischerweise um reine Kapitalanlagen handelt und der Anleger eine Anlageentscheidung grundsätzlich nur in Höhe seiner Einlageleistung trifft. Das Risiko einer „Nachschußpflicht“ ist für ihn regelmäßig nicht einschätzbar. Im Vordergrund steht für den Anleger insoweit der Charakter als Anlagegeschäft, mitgliedschaftliche Beziehungen und die persönliche Verbundenheit der Gesellschafter treten demgegenüber in den Hintergrund. Der durch die Entscheidung des Bundesgerichtshof vom 21.1.2002393 angestrebte Schutz der Anlagegesellschafter eines geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts würde indes nicht erreicht, wäre der Gesellschafter zwar infolge des Haftungsausschlusses von einer Haftung für rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft befreit,394 könnte er jedoch gleichwohl für den gesetzlich entstandenen Abfindungsanspruch ausscheidender Gesellschafter in Anspruch genommen werden. Eine akzessorische Haftung der Anlegergesellschafter für den Abfindungsanspruch ausscheidender Gesellschafter führte überdies zu dem Ergebnis, daß die zuerst ausscheidenden Gesellschafter die übrigen Gesellschafter bzw. schon ausgeschiedene Gesellschafter im Wege der zeitlich begrenzten Nachhaftung in Anspruch nehmen und so ihren Abfindungsanspruch realisieren könnten, obwohl auch die übrigen Gesellschafter häufig unter den gleichen Bedingungen der Gesellschaft beigetreten sind. Auch insoweit sind die Gesellschafter als Schicksalsgemeinschaft zu behandeln. 391

WM 1999, 2071 ff. NJW 2001, 1056 ff. 393 WM 2002, 958 ff. 394 Eine akzessorische Haftung der Gesellschafter für Sozialverbindlichkeiten scheidet bereits wegen § 707 BGB aus. 392

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Die Besonderheiten der Publikumsgesellschaft sprechen mithin dafür, die Haftung der Anlagegesellschafter auch ohne ausdrückliche Grundlage im Gesellschaftsvertrag dahingehend zu beschränken, daß eine akzessorische Haftung für den Abfindungsanspruch ausscheidender Gesellschafter ausgeschlossen ist. Durch eine solche Haftungsbeschränkung werden schließlich auch die Interessen des ausscheidenden Gesellschafters nicht unangemessen benachteiligt. Die Anlegergesellschafter treten dem am Beitritt interessierten Anleger gegenüber bei Abschluß des Beitrittsgeschäfts regelmäßig nicht in Erscheinung. Mithin hat der Beitretende keinen berechtigten Anlaß, sein Verhandlungsvertrauen auch den von jeder Mitwirkung ausgeschlossenen Anlagegesellschaftern entgegenzubringen. Persönliche Beziehungen der Anleger untereinander treten in den Hintergrund. Für den Anleger stellt sich das Beitrittsgeschäft als reine Kapitalanlage dar, er trifft die Anlageentscheidung allein im Hinblick auf das wirtschaftliche Konzept und die Bonität der Anlagegesellschaft. Demgegenüber ist die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Mitgesellschafter kein Kriterium, das der Anleger in seine Anlageentscheidung einfließen läßt, da ihm die Mitgesellschafter regelmäßig nicht bekannt sind. Hat der Anleger mithin bei Abschluß des Beitrittsgeschäfts nicht auf eine persönliche Haftung der übrigen Gesellschafter für einen ihm zustehenden Abfindungsanspruch vertraut, so stellt sich ein solcher Haftungsausschluß, der auch ihm selbst zugute kommt, nicht als unbillig dar. Diesen Haftungsausschluß muß sich nach Abtretung des Abfindungsanspruchs auch das finanzierende Kreditinstitut entgegenhalten lassen, § 404 BGB. 4. Widerruf in den Fällen der mittelbaren Gesellschaftsbeteiligung Oftmals sieht die Konzeption geschlossener Immobilienfonds vor, daß der Anleger nicht selbst Gesellschafter der Fondsgesellschaft wird, sondern es erfolgt eine lediglich mittelbare Beteiligung des Anlegers dergestalt, daß ein Treuhänder der Gesellschaft beitritt und den Gesellschaftsanteil für Rechnung des Anlegers hält. Für den Widerruf des Darlehensvertrages nach den Vorschriften des VerbrKrG (jetzt: § 495 Abs. 1, 355 BGB n. F.) und die Rückabwicklung ergeben sich in diesem Fall gegenüber den Fällen der unmittelbaren Fondsbeteiligung keine wesentlichen Unterschiede. Auch der Treuhandvertrag unterfällt § 9 Abs. 4 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 1 BGB n. F.) und stellt bei Vorliegen objektiver Verbindungselemente395 ein mit dem Kreditvertrag verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG (jetzt: § 358 395

Dazu unter § 5 I 2 a) bb).

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Abs. 3 BGB n. F.) dar. Der Widerruf des Darlehensvertrages nach § 7 VerbrKrG i. d. F. bis 30.9.2000/§ 7 VerbrKrG i. d. F. ab 1.10.2000 i.V. m. § 361a BGB a. F. (jetzt: §§ 495 Abs. 1, 355 BGB n. F.) führt zur (endgültigen) Unwirksamkeit auch des verbundenen Treuhandvertrages. Die Grundsätze des fehlerhaften Beitritts396 gelangen insoweit nicht zur Anwendung, da der widerrufende Anleger nicht Gesellschafter der Fondsgesellschaft geworden ist. Die Rückabwicklung vollzieht sich grundsätzlich nach §§ 9 Abs. 2 Satz 4, 7 Abs. 4 VerbrKrG i. d. F. bis 30.9.2000 i.V. m. § 3 HWiG/§§ 9 Abs. 2 Satz 4, 7 Abs. 4 VerbrKrG i. d. F. ab 1.10.2000 i.V. m. § 361a Abs. 2 BGB a. F. (jetzt: §§ 358 Abs. 4 Satz 3, 357 Abs. 1, 346 ff. BGB n. F.). Danach tritt der Kreditgeber kraft Gesetzes hinsichtlich der Folgen des Widerrufs in die Rechte und Pflichten des Partners des verbundenen Geschäfts ein. Mithin müßte das finanzierende Kreditinstitut für die Rückabwicklung des Treuhandvertrages nach § 3 HWiG an Stelle des Treuhänders treten. Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat indes für einen Fall des Widerrufs eines Treuhandvertrages nach den Vorschriften des HWiG entschieden, daß Schuldner des durch Widerruf entstehenden Rückgewähranspruchs nach § 3 HWiG nicht der Treuhänder, sondern die Fondsgesellschaft ist.397 Diese Grundsätze müssen in gleicher Weise Anwendung finden, wenn die Rückabwicklung nach § 3 HWiG aufgrund der Verweisung des § 7 Abs. 4 VerbrKrG erfolgt. § 3 Abs. 1 HWiG verpflichtet im Falle des wirksamen Widerrufs den „anderen Teil“ zur Herausgabe der vom Verbraucher erbrachten Leistung. „Anderer Teil“ im Sinne der Vorschrift ist nach Auffassung des Senats im Regelfall, in dem rechtlicher und wirtschaftlicher Vertragspartner personengleich sind, der Vertragspartner des Verbrauchers. Dies soll indes dann nicht gelten, wenn ausnahmsweise eine solche Personenidentität nicht besteht. Ungeachtet der Tatsache, daß vertragliche Beziehungen des Anlegers ausschließlich mit dem Treuhänder bestehen und der Anleger selbst nicht Gesellschafter der Fondsgesellschaft wurde, könne gleichwohl nicht außer Betracht bleiben, daß der Treuhänder nur eine Mittlerfunktion einnehme. Der Treuhänder ist nach dem Treuhandvertrag und der Fondskonzeption regelmäßig zwischen den Anleger und die Fondsgesellschaft geschaltet, um die Durchführung der Fondsbeteiligung und insbesondere den Erwerb lediglich wirtschaftlichen Miteigentums des Anlegers an dem Fonds zu ermöglichen. Ungeachtet dieser rechtlichen Konstruktion ist nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 2.7.2001398 wirtschaftlicher Vertragspartner des Anlegers ausschließlich die Fondsgesellschaft. Diese sei Empfänger und Inhaberin der vom Anleger zu erbringen396 397 398

Dazu unter § 5 I 2 b). BGH, Urt. v. 2.7.01 = WM 2001, 1464 ff. WM 2001, 1464 ff.

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den Leistung und habe auch die Gegenleistung zu erbringen. Ist mithin die Fondsgesellschaft wirtschaftlicher Vertragspartner des Anlegers, so ist es nach Auffassung des Bundesgerichtshofs sachgerecht, diese auch ohne unmittelbare rechtliche Beziehungen zwischen ihr und dem Anleger als „anderen Teil“ im Sinne des § 3 Abs. 1 HWiG und damit als Schuldnerin des Rückgewähranspruchs anzusehen. Dies hat zur Folge, daß sich der Anleger in der Rückabwicklung die Beschränkungen entgegenhalten lassen muß, die sich aus einer Anwendung der Grundsätze des fehlerhaften Beitritts ergeben und statt eines Anspruchs auf Rückgewähr der Einlage nur den Anspruch auf das ihm zustehende Abfindungsguthaben geltend machen kann.399, 400 Dieses Ergebnis ist sachgerecht. Gestattet man mit dem Bundesgerichtshof401 den Widerruf der mittelbaren Gesellschaftsbeteiligung unmittelbar gegenüber der Fondsgesellschaft und vollzieht die Rückabwicklung im Verhältnis zwischen Fondsgesellschaft und Verbraucher, so besteht ein Gleichlauf mit den Fällen des unmittelbaren Gesellschaftsbeitritts. Anderenfalls hinge es von der Zufälligkeit der Fondskonzeption ab, mit wem sich der Anleger im Rahmen der Rückabwicklung auseinanderzusetzen hat. Eine solche Zufälligkeit begegnet Bedenken, führt man sich vor Augen, daß sowohl die unmittelbare, als auch die mittelbare Beteiligung des Gesellschafters wirtschaftlich zum gleichen Ergebnis führen und letztlich auf eine Teilhabe des Anlegers an den von der Gesellschaft erwirtschafteten Gewinnen zielen. Vollzieht man mithin die Rückabwicklung auch im Fall der mittelbaren Gesellschaftsbeteiligung ausschließlich zwischen Anleger und Fondsgesellschaft, so kann dies auch für die Rückabwicklung nach § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB n. F.) nicht unberücksichtigt bleiben. Da wirtschaftlicher Vertragspartner des Anlegers die Fondsgesellschaft ist, tritt der Kreditgeber für die Rückabwicklung im Verhältnis zum Anleger in die Rechte und Pflichten der Fondsgesellschaft ein. Dies führt dazu, daß ebenso wie in den Fällen des unmittelbaren Beitritts der Anspruch auf Rückgewährung des Darlehens mit dem dem Anleger zustehenden Abfindungsanspruch zu saldieren ist und eine Inanspruchnahme des Anlegers durch den Kreditgeber nur noch insoweit in Betracht kommt, als der Anspruch auf Darlehensrückgewähr nicht durch den Anspruch auf 399 BGH, Urt. v. 2.7.2001 = WM 2001, 1464 ff.; gleichwohl hat der Bundesgerichtshof dem klagenden Anleger einen Rückgewähranspruch in Höhe der von ihm erbrachten Einlage zuerkannt, da es sich im zu entscheidenden Fall um eine gesunde Fondsgesellschaft handelte und das dem Kläger zustehende Abfindungsguthaben der Höhe nach jedenfalls nicht hinter der von ihm erbrachten Einlageleistung zurückblieb. 400 Dazu unter § 5 I 3 b). 401 BGH, Urt. v. 2.7.01 = WM 2001, 1464 ff.

II. Widerruf nach den Vorschriften des HWiG

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das Abfindungsguthaben aufgezehrt wird.402 Der Abfindungsanspruch ist schließlich vom Anleger auf das finanzierende Kreditinstitut zu übertragen, das das Risiko der Uneinbringlichkeit dieses Anspruchs trägt.403

II. Widerruf nach den Vorschriften des HWiG (jetzt: §§ 312 Abs. 1 Satz 1, 355 BGB n. F.) 1. Anwendungsbereich des HWiG (jetzt: §§ 312 f. BGB n. F.) a) Subsidiarität des HWiG (jetzt: §§ 312 f. BGB n. F.) Rechtsfragen betreffend die Anwendbarkeit des am 1.5.1986 in Kraft getretenen HWiG (jetzt: § 312 f. BGB n. F.) stellen sich insbesondere im Hinblick auf dessen subsidiäre Geltung gemäß § 5 Abs. 2 HWiG (jetzt: § 312a BGB n. F. i. d. F. bis 31.7.2002404). Dieser Bestimmung zufolge, die schon bislang den Vorrang des AbzG anordnete, finden auf einen Darlehensvertrag, der unter Umständen geschlossen wurde, welche zugleich die Anwendungsvoraussetzungen des VerbrKrG (jetzt: §§ 491 ff. BGB n. F.) erfüllen, nur die Vorschriften des VerbrKrG Anwendung.405 Die Regelung in § 5 Abs. 2 HWiG (jetzt: § 312a BGB n. F. i. d. F. bis 31.7.2002) bewirkt, daß ein doppeltes Widerrufsrecht, früher nach dem HWiG (jetzt: § 312 f. BGB n. F.) und dem AbzG, seit Inkrafttreten des VerbrKrG406 (jetzt: §§ 491 ff. BGB n. F.) nach dem HWiG und dem VerbrKrG, vermieden wird. Im Gegensatz zum AbzG sieht das VerbrKrG in § 3 ( jetzt: § 491 Abs. 2, 3 BGB n. F.) Ausnahmeregelungen vor, nach denen unter bestimmten Voraussetzungen ein Widerrufsrecht für Verbraucherkreditverträge nicht besteht. b) Anwendbarkeit des HWiG in den Fällen des § 3 VerbrKrG (jetzt: § 491 Abs. 2, 3 BGB n. F. i. d. F. bis 31.7.2002)407 Streit bestand bis zur „Heininger“-Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13.12.2001408, 409 insbesondere hinsicht402

Dazu unter § 5 I 3 b) aa). Dazu unter § 5 I 3 b) bb). 404 Zu den Änderungen durch das OLGVertrÄndG vgl. unter § 5 II 1 b) bb) (4). 405 Änderung gemäß Art. 3 des Gesetzes v. 17.12.1990, BGBl. I, S. 2840, 2844. 406 Das VerbrKrG trat am 1.1.1991 in Kraft, Art. 10 des Gesetzes v. 17.12.1990, BGBl. I, S. 2840. 407 Zu den Änderungen durch das OLGVertrÄndG vgl. unter § 5 II 1 b) bb) (4). 408 ZIP 2002, 31 ff. 409 Dazu unter § 5 II 1 b) bb) (2). 403

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lich der Frage, ob die Subsidiaritätsregelung des § 5 Abs. 2 HWiG auch dann zum Tragen kommt, wenn ein Widerruf nach den Vorschriften des VerbrKrG ausgeschlossen ist. aa) Vorrangregelung des § 5 Abs. 2 HWiG Eine teleologische Reduktion des § 5 Abs. 2 HWiG sollte nach bislang im Schrifttum überwiegend vertretener Auffassung in den Fällen erfolgen, in denen eine den sachlichen Anwendungsbereich des VerbrKrG eingrenzende Ausnahmebestimmung des § 3 Abs. 1 VerbrKrG eingreift.410 Anderenfalls sei der Kunde im Falle einer zum Vertragsschluß führenden Haustürsituation schutzlos gestellt. Durch eine teleologische Reduktion des § 5 Abs. 2 HWiG, die sich am Zweck des Gesetzes – dem Schutz vor Überrumpelung – zu orientieren habe, soll, so die Vertreter dieser Ansicht, dem Kunden die Widerrufsmöglichkeit nach den Vorschriften des HWiG eröffnet sein. In den hier zur Entscheidung stehenden Fallkonstellationen dürfte der Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 1 VerbrKrG indes kaum jemals erfüllt sein. Häufig dagegen wird das zur Finanzierung des Anlageerwerbs aufgenommene Darlehen von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite und deren Zwischenfinanzierung üblichen Bedingungen gewährt. Auch vor der „Heininger“-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs411 wurde im Schrifttum für den Fall, daß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG einen Widerruf nach den Vorschriften des VerbrKrG ausschließt, bereits die Auffassung vertreten, dem Verbraucher stehe entgegen § 5 Abs. 2 HWiG ein Widerrufsrecht nach den Vorschriften dieses Gesetzes zu. Um eine Schutzlücke im System des Verbraucherschutzes zu vermeiden, solle § 5 Abs. 2 HWiG die Vorschriften des HWiG nur dann zugunsten einer Anwendung des VerbrKrG verdrängen, wenn dieses dem Kunden einen gleichermaßen effektiven Schutz biete.412 Dies sei in den Fällen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, in denen ein Widerrufsrecht nach den Vorschriften des 410

Ulmer in: Rebmann, Münchener Kommentar zum BGB, § 5 HWiG Rz. 15; Werner in: Staudinger, Kommentar zum BGB, § 5 HWiG Rz. 24; Klingsporn in: Westermann, Erman, Handkommentar zum BGB, § 5 HWiG Rz. 4; a. A. Wolf in: Siebert, Soergel, Kommentar zum BGB, § 5 HWiG Rz. 6. 411 Urt. v. 13.12.2001 = ZIP 2002, 31 ff. 412 Fischer/Machunsky, HWiG, § 5 Rz. 31; Werner in: Staudinger, Kommentar zum BGB, § 5 HWiG Rz. 24, 27; Klingsporn in: Westermann, Erman, Handkommentar zum BGB, § 5 HWiG Rz. 5; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 169; Stüsser, NJW 1999, 1586, 1589; Steppeler, VerbrKrG, S. 209; Köndgen, grundpfandrechtlich gesicherte Kredite, S. 32; Peters in: Lwowski/Peters/Gößmann, S. 173 ff.

II. Widerruf nach den Vorschriften des HWiG

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VerbrKrG gerade ausschlossen ist, nicht der Fall, so daß eine teleologische Reduktion des § 5 Abs. 2 HWiG vorzunehmen sei, mit der Folge, daß der Kunde seine auf Abschluß des Darlehensvertrages gerichtete Erklärung beim Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen entgegen § 5 Abs. 2 HWiG nach den Vorschriften des HWiG widerrufen könne. Die Vorschrift des § 5 Abs. 2 HWiG hat nach dieser Ansicht die Funktion, in Fällen, in denen ein Widerrufsrecht sowohl nach den Vorschriften des HWiG, als auch nach den Vorschriften des VerbrKrG besteht, Klarheit darüber zu schaffen, welche Widerrufsregelung Anwendung findet.413 Die Vorschrift bezwecke dagegen nicht eine Begrenzung des eigentlichen Anwendungsbereich des HWiG über § 1 HWiG hinaus, mit der Folge, daß ein Widerrufsrecht des Kunden/Verbrauchers in den Fällen des § 3 VerbrKrG gänzlich ausgeschlossen wird.414 Um eine Lücke im System des Verbraucherschutzes zu vermeiden, sei gerade bei Realkreditverträgen im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG aufgrund der mit ihnen einhergehenden langfristigen Bindung ein Widerruf nach den Vorschriften des HWiG zuzulassen. Von der überwiegenden Auffassung in Literatur415 und Rechtsprechung416 wurde indes bislang eine teleologische Reduktion des § 5 Abs. 2 HWiG in den Fällen des § 3 Abs. 2 VerbrKrG abgelehnt. Dem Wortlaut des Gesetzes lasse sich, so die Begründung, nicht entnehmen, daß der Vorrang des VerbrKrG nur insoweit gelten solle, als im konkreten Fall die Schutzvorschriften dieses Gesetzes eingreifen. Nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG sei allein maßgeblich, ob das Rechtsgeschäft dem VerbrKrG unterfalle. Erforderlich sei, daß die Voraussetzungen des VerbrKrG erfüllt sind. Dieses verweise auf den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich; demgegenüber beträfen die in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG angeführten Bestimmungen gerade keine Anwendungsvoraussetzungen. 413

Stüsser, NJW 1999, 1586, 1589. Klingsporn in: Westermann, Erman, Handkommentar zum BGB, § 5 HWiG Rz. 5; Fischer/Machunsky, HWiG, § 5 Rz. 28. 415 Ulmer in: Rebmann, Münchener Kommentar zum BGB, § 5 HWiG Rz. 14, § 3 VerbrKrG Rz. 4; Kessal-Wulf in: Staudinger, Kommentar zum BGB, Einl. VerbrKrG Rz. 41; Bruchner in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG, § 3 VerbrKrG, Rz. 103; Bruchner in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 86 Rz. 58; Drescher, Verbraucherkreditgesetz, Rz. 212; Gößmann in: Hellner/Steuer, Bankrecht, Rz. 3/745; Hertel, WuB IV D, § 1 HWiG 4.98; Münstermann/Hannes, VerbrKrG, § 3 VerbrKrG Rz. 887; Schönfelder, WM 1999, 1495, 1496 ff. 416 OLG Stuttgart, Beschl. v. 13.5.98 = WM 1999, 74, 75 f.; OLG Stuttgart, Urt. v. 26.8.98 = WM 1999, 1419; OLG München, Urt. v. 10.3.99 = WM 1999, 1418; OLG München, Urt. v. 12.10.00 = WM 2000, 2135, 2137; OLG Ffm., Urt. v. 19.7.00 = WM 2001, 1215, 1218. 414

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§ 5 Widerruf des Darlehensvertrages

Auch unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der einschlägigen Normen des HWiG, sowie des VerbrKrG sei eine teleologische Reduktion des § 5 Abs. 2 HWiG nicht geboten. Der Ausschluß des Widerrufsrechts gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ungeachtet der zum Vertragsschluß führenden Verhandlungssituation entspreche dem Willen des Gesetzgebers.417 Dieser gesetzgeberische Wille werde durch eine teleologische Reduktion des § 5 Abs. 2 HWiG und die Eröffnung einer Widerrufsmöglichkeit nach den Vorschriften des HWiG unterlaufen: Nach der Auffassung des Gesetzgebers handele es sich bei Immobiliar- oder Realkrediten im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht um typische Konsumentenkredite.418 Der Gesetzgeber habe die meisten der auf Konsumentenkredite zugeschnittenen Vorschriften des VerbrKrG – so insbesondere das Recht zum Widerruf – für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite als nicht passend erachtet, da in diesen Fällen eine wesentliche Gefährdung von Verbraucherinteressen nicht zu befürchten sei:419 Die grundpfandrechtliche Absicherung des Darlehens entfalte eine ausreichende Warnfunktion. Infolge der im Zusammenhang mit der Aufnahme von Immobiliarkrediten regelmäßig zu wahrenden Formvorschriften (z. B. bei Grundstückserwerb und Grundschuldbestellung) sei von einer ausreichenden Beratung und Aufklärung durch den beurkundenden Notar auszugehen.420 Auch im Hinblick auf die gegenüber typischen Kosumentenkrediten regelmäßig günstigeren Zinsbedingungen des Immobiliarkredits erscheine der Kreditnehmer in den Fällen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG vermindert schutzwürdig. Nach der Wertung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG solle ein Widerrufsrecht bei regelmäßig über viele Jahre laufenden Immobiliarkrediten weiterhin auch deswegen ausgeschlossen sein, weil ein solches den Interessen der Rechtssicherheit nicht gerecht werde. Die Möglichkeit der taggenauen Refinanzierung solcher Kredite werde infolge der mit einem Widerrufsrecht verbundenen Unsicherheit über die tatsächliche Laufzeit wesentlich erschwert.421 Der hieraus resultierende Zinsnachteil würde in Gestalt höherer Darlehenskosten auf den Darlehensnehmer zurückfallen.422 417

BT-Drucks. 11/5462, S. 18, 35, 41. Amtl. Begründung, BT-Drucks. 11/5462, S. 18. 419 Amtl. Begründung, BT-Drucks. 11/5462, S. 4. 420 Schönfelder, WM 1999, 1485, 1497; Habersack, WM 2000, 981, 988 f. 421 Schwintowski/Schäfer, BankR, § 8 Rz. 45; Habersack, WM 2000, 981, 989. 422 Nach der Auffassung des OLG München (Urt. v. 11.4.00 = WM 2000, 1336, 1338 f.) weisen in Haustürsituationen abgeschlossene Immobiliarkreditverträge jedoch regelmäßig kein gegenüber typischen Konsumentenkrediten günstigeres Zinsniveau auf, so daß durch die Zulassung eines Widerrufsrechts ein Nachteil für den Verbraucher insoweit nicht entsteht. 418

II. Widerruf nach den Vorschriften des HWiG

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bb) Vereinbarkeit mit europarechtlichen Vorgaben Bedenken bestanden jedoch dahingehend, ob eine Anwendung der Subsidiaritätsregelung des § 5 Abs. 2 HWiG und damit ein Ausschluß des Widerrufsrechts mit europarechtlichen Vorgaben zu vereinbaren ist. Die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22.12.1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit423 („Verbraucherkreditrichtlinie“) nimmt in Art. 2 Abs. 1 lit. a Kreditverträge oder Kreditversprechen von ihrem Anwendungsbereich aus, die hauptsächlich zum Erwerb oder zur Beibehaltung von Eigentumsrechten an einem Grundstück oder einem vorhandenen oder noch zu errichtenden Gebäude bestimmt sind. Vor dem Hintergrund der Verbraucherkreditrichtlinie ist mithin eine Einbeziehung von Immobiliarkrediten in den Anwendungsbereich der Verbraucherschutzgesetze nicht geboten. Die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20.12.1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen424 („Haustürgeschäfterichtlinie“) gilt gemäß Art. 3 Abs. 2 lit. a der Haustürgeschäfterichtlinie nicht für Verträge über den Bau, den Verkauf und die Miete von Immobilien sowie Verträge über andere Rechte an Immobilien. In Rechtsprechung425 und Schrifttum426 wurde bislang zum Teil die Auffassung vertreten, die Ausnahmevorschrift des Art. 3 Abs. 2 lit. a nehme auch Realkreditverträge427 vom Anwendungsbereich der Richtlinie aus.428 Da die in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG bezeichneten Realkreditverträge regelmäßig mit den in Art. 3 Abs. 2 lit. a der Richtlinie benannten Grundstücksgeschäften einherzugehen pflegten, hindere die Haustürgeschäfterichtlinie den nationalen Gesetzgeber nicht, Realkreditverträge vom Anwendungsbereich des HWiG auszunehmen.429 Auch die Tatsache, daß Realkreditverträge grundstücksbezogen und damit von erheblichem wirtschaftlichen Ge423

ABl. L 42 vom 12.2.1987, S. 48. ABl. L 372 vom 31.12.1985, S. 31. 425 OLG Stuttgart, Beschl. v. 13.5.98 = WM 1999, 74, 76 (ohne nähere Begründung); OLG Ffm., Urt. v. 19.7.00 = WM 2000, 2135, 2137; nicht erörtert wurde diese Frage von LG Ffm., Urt. v. 8.6.00 = WM 2001, 257, 262. 426 Schönfelder, WM 1999, 1495, 1498; Bruchner, WM 1999, 825, 835; Habersack, WM 2000, 981, 988. 427 Eingehend zum Begriff des Realkreditvertrages: Bruchner, WM 1999, 825, 827, m. w. N.; Habersack, WM 2000, 981, 982 f. 428 Habersack (WM 2000, 981, 986) vertritt demgegenüber die Auffassung, Realkreditverträge unterfielen nicht dem Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie, da es sich nicht um „Dienstleistungen zum privaten Verbrauch“ im Sinne des Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie handele. 429 Schönfelder, WM 1999, 1495, 1498; Habersack, WM 2000, 981, 988. 424

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§ 5 Widerruf des Darlehensvertrages

wicht sind, spreche gegen ihre Einbeziehung in den Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie.430 Typischerweise wäge der Verbraucher die Vor- und Nachteile eines solchen Geschäfts sorgfältig ab; allein die anbieterorientierte Kontaktaufnahme werde ihn kaum zum Abschluß eines Realkreditvertrages veranlassen, so daß er des Schutzes der Haustürgeschäfterichtlinie nicht bedürfe. (1) Vorlagebeschluß des Bundesgerichtshofs in der Rechtssache Heininger Mit Beschluß vom 29.11.1999431 in der Rechtssache Heininger hat schließlich der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs gemäß Art. 234 EGV dem Europäischen Gerichtshof die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob die Richtlinie 85/577/EWG des Rates betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20.12.1985 auch Realkreditverträge erfaßt und ob ihr in Bezug auf das in Art. 5 vorgesehene Widerrufsrecht Vorrang zukommt vor der Richtlinie 82/ 102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Vorlagebeschluß die Rechtsauffassung vertreten, der Ausschluß des Widerrufsrechts für Realkreditverträge sei mit den Verbraucherschutzvorschriften des europäischen Gemeinschaftsrechts vereinbar; diese erforderten keine einschränkende Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG.432 Nach Ansicht des Senats433 sollte es die Haustürgeschäfterichtlinie nicht ausschließen, bei bestimmten Vertragstypen für Haustürgeschäfte ein Widerrufsrecht nicht vorzusehen. Zur Begründung stützt sich der Senat auf die Enstehungsgeschichte der Verbraucherschutzrichtlinien. Der ursprüngliche Vorschlag der Kommission für eine Haustürgeschäfterichtlinie aus dem Jahre 1977434 enthielt in Art. 2bis eine Bestimmung, wonach die Richtlinie nicht Sonderbestimmungen für Vertragstypen entgegenstehen solle, die außerhalb kommerzieller Einrichtungen ausgehandelte Vereinbarungen betreffen und „Ausnahmen zu Verpflichtungen darstellen, die in der vorliegenden Richtlinie enthalten sind“. Ausdrücklich aufgeführt wurde insoweit der Bereich der Verbraucherkredite. In den geänderten Vorschlag aus dem Jahre 1978435 wurde diese Vorschrift nicht übernommen, nachdem der Wirt430 431 432 433 434

Habersack, WM 2000, 981, 988. ZIP 2000, 177 ff. ZIP 2000, 177, 179. Zustimmend Habersack, WM 2000, 981, 984 f. ABl. Nr. C 22/6 v. 29.1.1977.

II. Widerruf nach den Vorschriften des HWiG

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schafts- und Sozialausschuß dazu ausgeführt hatte, es sei äußerst verwirrend, wenn Art. 2bis eine zeitlang gelte und sich die Rechtslage dann durch eine neue Richtlinie ändere; vom rechtlichen Standpunkt aus enthalte Art. 2bis ohnehin „keine zusätzlichen Elemente“ und sollte deshalb gestrichen werden.436 Nach Ansicht des Senats ging der Richtliniengeber mithin davon aus, daß Verbraucherkreditgeschäfte durch die zeitlich nach der Haustürgeschäfterichtlinie erlassene Verbraucherkreditrichtlinie eigenständig geregelt werden konnten und sollten, auch soweit es sich um Haustürgeschäfte handelte.437 Der nationale Gesetzgeber sei demnach durch die Haustürgeschäfterichtlinie nicht gehindert gewesen, für auf einer „Haustürsituation“ beruhende Realkreditverträge ein Widerrufsrecht auszuschließen.438 (2) „Heininger“-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs Dieser Rechtsauffassung hat sich der Europäische Gerichtshof nicht angeschlossen. Er entschied mit Urteil vom 13.12.2001,439 daß die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20.12.1985 („Haustürgeschäfterichtlinie“) dahin auszulegen ist, daß sie auf Realkreditverträge anwendbar ist, so daß dem Verbraucher, der einen derartigen Vertrag in einem der in Art. 1 der Richtlinie genannten Fällen abgeschlossen hat, ein Widerrufsrecht entsprechend Art. 5 der Richtlinie einzuräumen ist. Der Gerichtshof schloß sich auch der von der deutschen Regierung vertretenen Rechtsauffassung nicht an, wonach ein Realkreditvertrag ein „Vertrag über Rechte an Immobilien“ sei und der Ausnahmebestimmung des Art. 3 Abs. 2 lit. a unterfalle.440 Zur Begründung führt der Gerichtshof aus, daß Ausnahmen von gemeinschaftsrechtlichen Verbraucherschutzvorschriften nach ständiger Rechtsprechung eng auszulegen sind.441, 442 Die Tatsache, daß ein Realkreditvertrag 435

ABl. Nr. C 127/6 v. 1.6.1978. ABl. Nr. C 180/39 v. 28.7.1977, dort Nr. 2.7.1 und 2.7.2. 437 Entsprechend dem Grundsatz lex specialis derogat legis generali. 438 ZIP 2000, 177, 179. 439 ZIP 2002, 31 ff. 440 Kritisch zum Urteil des EuGH: Edelmann, BKR 2002, 80, 82; Edelmann rügt, der Gerichtshof habe sich nicht mit den nationalen Besonderheiten des Realkreditvertrages und den hiermit zusammenhängenden Problemen der taggenauen Refinanzierung auseinandergesetzt. 441 EuGH, Urt. v. 10.5.01 in der Rs. C-203/99, Slg. 2001, I-3569 Rz. 15 – Veedfald. 442 Kritisch zu dieser Argumentation: Piekenbrock/Schulze (WM 2002, 521) die diese teleologische Restriktion in ihrer Allgemeinheit für fragwürdig halten. 436

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an ein Recht an einer Immobilie anknüpft, weil das gewährte Darlehen durch ein Grundpfandrecht abgesichert ist, reiche nicht dafür aus, diesen Vertrag als Vertrag über ein Recht an einer Immobilie im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. a der Haustürgeschäfterichtlinie anzusehen. Der Realkreditvertrag habe nicht Rechte an einer Immobilie zum Gegenstand, sondern die Überlassung von Kapital, verbunden mit der Verpflichtung der Gegenseite zur Rückerstattung und zur Zahlung von Zinsen. Weiter stützt sich der Gerichtshof auf die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers bei Haustürgeschäften. Der Verbraucher solle vor den Gefahren geschützt werden, die sich aus den Umständen eines Vertragsschlusses außerhalb der Geschäftsräume des Gewerbetreibenden ergeben. Der Schutz des Verbrauchers werde nicht dadurch entbehrlich, daß der Kreditvertrag durch ein Grundpfandrecht abgesichert wird.443 Hiermit erteilt der Gerichtshof auch der vom Bundesgerichtshof in seinem Vorlagebeschluß vertretenen Rechtsauffassung444 eine Absage, wonach die Verbraucherkreditrichtlinie als speziellerer Gemeinschaftsakt in ihrem Anwendungsbereich die Regelungen der Haustürgeschäfterichtlinie verdränge. Der Gerichtshof führt hierzu aus, daß weder die Präambel, noch der normative Teil der Verbraucherkreditrichtlinie Anhaltspunkte dafür enthalte, daß der Gemeinschaftsgesetzgeber mit dem Erlaß dieser Richtlinie den Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie dahingehend habe begrenzen wollen, daß deren spezieller Schutz nicht für Realkreditverträge gilt.445 (3) „Heininger II“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs Nach der Entscheidung des Gerichtshofs vom 13.12.2001446 muß mithin der über § 5 Abs. 2 HWiG begründete Ausschluß des Widerrufsrechts für in einer Haustürsituation abgeschlossene Realkreditverträge als mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar angesehen werden. Der Bundesgerichtshof, für den das Auslegungsergebnis des Europäischen Gerichtshofs bindend ist, entschied demnach mit Urteil vom 9.4.2002 in Sachen Heininger,447 daß 443

So aber Schönfelder, WM 1999, 1495, 1497. ZIP 2000, 177, 179. 445 Haustürwiderrufs- und Verbraucherkreditrichtlinie verfolgen unterschiedliche Schutzrichtungen. Während die Haustürgeschäfte-Richtlinie ein situationsbezogenes Widerrufsrecht vorsieht, ist das Schutzkonzept der Verbraucherkreditrichtlinie inhaltsbezogen. Bei divergierenden Schutzrichtungen ist jedoch von einer parallelen Geltung der Sekundärrechtsakte auszugehen. Dies war bereits Tenor des Urteils in der Rs. Travel Vac (EuGH, Urt. v. 22.4.99; Slg. 1999, I-2195, 2225 Tz. 22 = EuZW 1999, 377). 446 ZIP 2002, 31 ff. 447 ZIP 2002, 1075 ff. m. Anm. Ulmer. 444

II. Widerruf nach den Vorschriften des HWiG

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§ 5 Abs. 2 HWiG unter Beachtung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs richtlinienkonform einschränkend auszulegen ist. Kreditverträge gehören danach insoweit nicht zu den Geschäften, die im Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG „die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz“ erfüllen, als das VerbrKrG dem Verbraucher nicht einen gleichermaßen effektiven Rechtsschutz einräumt, wie die Vorschriften des HWiG. Der Senat stellt seiner Entscheidung des Grundsatz voran, daß die nationalen Gerichte nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften448 aufgrund des Umsetzungsgebots gemäß Art. 249 Abs. 3 EGV und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 10 EGV verpflichtet seien, zur Durchführung einer europäischen Richtlinie erlassene Gesetze unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihnen das nationale Recht einräumt, im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen. Eine richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG führt nach der Auffassung des Senats dazu, daß dem Verbraucher, der einen in den Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie fallenden Realkreditvertrag geschlossen hat, ein Art. 5 der Richtlinie entsprechendes Widerrufsrecht zusteht. Einer richtlinienkonformen Auslegung stehe weder der Wortlaut des Gesetzes, noch der Wille des Gesetzgebers entgegen.449 Nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG, der nicht näher regele, wann „die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz“ erfüllt sind, sei sowohl eine enge, als auch eine weite Gesetzesauslegung möglich. Möglich sei demnach insbesondere eine Auslegung dahingehend, daß das HWiG durch § 5 Abs. 2 HWiG nicht vollständig verdrängt wird, wenn ein Kreditvertrag nur Teilen des VerbrKrG unterfällt oder dieses dem Verbraucher nicht einen gleichermaßen effektiven Schutz bietet wie das HWiG. Eine solche Auslegung, die infolge des wegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG verkürzten Schutzniveaus für Realkreditverträge ein Widerrufsrecht nach den Vorschriften des HWiG für eröffnet hält, sei schon bislang im Schrifttum vertreten worden.450 Diese Auffassung sei jedenfalls nicht gänzlich unvertretbar, so daß 448 EuGH, Urt. v. 10.4.84 – Rs. 14/83, Slg. 1984, 1891, 1909, Tz. 26, 28 – von Colson und Kamann; EuGH, Urt. v. 10.4.84 – Rs. 79/83, Slg. 1984, 1921, 1942 f., Tz. 26, 28 – Harz; EuGH, Urt. v. 13.11.90 – Rs. C-106/89, Slg. 1990 I-4135, 4159, Tz. 8 – Marleasing. 449 Diesbezüglich wurden im Vorfeld der Entscheidung im Schrifttum Bedenken geäußert. Infolge eines eindeutigen Wortlaus hielten eine Auslegung für ausgeschlossen: Edelmann, BKR 2002, 80, 81 f.; Habersack/Mayer, WM 2002, 253, 257; von Heymann/Annertzok, BKR 2002, 234; Piekenbrock/Schulze, WM 2002, 521, 524; Sauer, BB 2002, 431, 432; aufgrund eines entgegenstehenden gesetzgeberischen Willens wendeten sich gegen eine Auslegung: Felke, MDR 2002, 226, 227; von Heymann/Annertzok, BKR 2002, 234; Hochleitner/Wolf/Großerichter, WM 2002, 529, 531 f.; Piekenbrock/Schulze, WM 2002, 521, 524.

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§ 5 Widerruf des Darlehensvertrages

eine Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG nicht an der Wortlautgrenze scheitere. Auch der Wille des Gesetzgebers hindere eine Auslegung nicht. Zwar habe der Gesetzgeber ausweislich der Materialien zum VerbrKrG451 das Widerrufsrecht für Kreditverträge im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausschließen wollen. Das HWiG sei jedoch im Vorgriff auf die Haustürgeschäfterichtlinie erlassen worden. Der Wille des Gesetzgebers sei dabei auf eine Übereinstimmung des nationalen Rechts mit dem Inhalt der zukünftigen Richtlinie gerichtet gewesen. Nicht unterstellt werden könne insoweit, der Gesetzgeber habe bei Erlaß der Konkurrenzregel des § 5 Abs. 2 HWiG sehenden Auges einen Richtlinienverstoß in Kauf genommen. Zugrunde gelegen habe vielmehr die Annahme, die Vorschrift des § 5 Abs. 2 HWiG sei richtlinienkonform und die Vorgaben der Haustürgeschäfterichtlinie seien durch das HWiG in das nationale Recht umgesetzt worden.452 Schließlich erteilte der Senat auch dem Einwand eine Absage, ein Rückgriff auf das HWiG im Wege richtlinienkonformer Auslegung führe zu einem systemwidrigen Ergebnis, da in diesem Fall Realkreditverträge, die nach dem Willen des Gesetzgebers privilegiert sein sollten, innerhalb der längeren Frist des § 2 Abs. 2 Satz 4 HWiG in weiterem Umfang widerrufen werden könnten, als Personalkredite, für die die Frist des § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG i. d. F. bis 30.9.2000/ § 7 Abs. 2 VerbrKrG i. d. F. ab 1.10.2000 gelte.453 Nach Ansicht des Senats ergibt sich aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 13.12.2001,454 daß die Vorgaben der Haustürgeschäfterichtlinie in gleicher Weise auch für in einer Haustürsituation abgeschlossene Personalkredite gelten und mithin auch für solche Verträge ein Widerrufsrecht nach den Vorschriften des HWiG eröffnet sei. Eine solche richtlinienkonforme Auslegung führe schließlich auch nicht zu einer Derogation des § 5 Abs. 2 HWiG,455 da es in den Fällen, in denen das VerbrKrG ein dem HWiG gleichwertiges Widerrufsrecht eröffne, bei der durch § 5 Abs. 2 HWiG angeordneten Subsidiarität des HWiG verbleibe. Auch methodischen Bedenken, eine richtlinienkonforme Auslegung begründe tatsächlich eine horizontale Direktwirkung der Richtlinie, die dieser gerade nicht zukomme,456 teilte der Senat nicht. Das nationale Recht er450

Dazu unter § 5 II 1 b) aa). BT-Drucks. 11/5462 und BT-Drucks. 11/8274. 452 Rechtsausschuß zum RegE HWiG, sowie zum Gesetzesentwurf der SPD-Fraktion, BT-Drucks. 10/4210, S. 9. 453 Edelmann, BKR 2002, 80, 81 f. 454 Dazu unter § 5 II 1 b) bb) (2). 455 So aber Hochleitner/Wolf/Großerichter, WM 2002, 529. 456 Piekenbrock/Schulze, WM 2002, 521, 527 f. 451

II. Widerruf nach den Vorschriften des HWiG

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öffne den Gerichten einen Beurteilungsspielraum, in dessen Rahmen eine richtlinienkonforme Auslegung möglich sei. Der Senat entschied weiter, daß die richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG, wonach dem Verbraucher ein Art. 5 der Richtlinie entsprechendes Widerrufsrechts zusteht, in sämtlichen Fällen Geltung beanspruche, in denen der Verbraucher den Kreditvertrag in einer Haustürsituation im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG abschließt, auch wenn das Geschäft die Voraussetzungen eines Haustürgeschäfts im Sinne der Haustürgeschäfterichtlinie nicht erfüllt. In dem der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 13.12. 2001457 zugrundeliegenden Fall fanden die fraglichen Besuche des Immobilienmaklers nach dem Vorbringen der Kläger mindestens zwei Wochen vor Abschluß des Realkreditvertrages statt.458 Weiter ist dem Schlußantrag des Generalanwalts zu entnehmen, daß das beklagte Kreditinstitut in der mündlichen Verhandlung vor dem EuGH unwidersprochen vorgetragen hat, der eigentliche Vertragsschluß habe nicht bei den Klägern, sondern in den Geschäftsräumen der Bank stattgefunden.459 Der Europäische Gerichtshof legte seiner Entscheidung die Prämisse zugrunde, daß der Realkreditvertrag dem in Art. 1 der Haustürgeschäfterichtlinie umschriebenen Anwendungsbereich unterfällt. Dies geschah vor dem Hintergrund, daß – wenn sich die Behauptungen des beklagten Kreditinstituts als zutreffend erweisen sollten – die Haustürgeschäfterichtlinie auf diesen Fall nicht anwendbar wäre: Die Haustürgeschäfterichtlinie ist gemäß Art. 1 Abs. 1 auf solche Verträge anwendbar, die zwischen einem Gewerbetreibenden, der Waren liefert oder Dienstleistungen erbringt, und einem Verbraucher anläßlich eines Besuchs des Gewerbetreibenden geschlossen werden. Der sachliche Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie ist enger, als der des deutschen HWiG. Nach der zu § 1 HWiG ergangenen Rechtsprechung reicht es aus, daß der Verbraucher in der Haustürsituation zur Abgabe der Willenserklärung veranlaßt wurde. Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen den Vertragsverhandlungen in der Haustürsituation und der Abgabe der zum Vertragsschluß führenden Willenserklärung ist nicht erforderlich.460 Maßgeblich ist allein, ob der Verbraucher ohne die vorherige anbieterorientierte Kontaktaufnahme im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG seine Vertragserklärung nicht oder nicht in dieser Form abgegeben hätte.461 457

ZIP 2002, 31 ff. LG München, Urt. v. 26.5.98 = WM 1998, 1723, 1724; OLG München, Urt. v. 1.2.99 = WM 1999, 728. 459 Schlußantrag des Generalanwalts Léger v. 12.7.01, Tz. 23; recherchierbar unter http://curia.eu.int./prisp./cgi-bin/form.pl?lang=de. 460 BGH, Urt. v. 26.10.93 = NJW 1994, 262, 264; BGH, Urt. v. 16.1.96 = NJW 1996, 926, 928. 458

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§ 5 Widerruf des Darlehensvertrages

Dagegen sind vom Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie nur solche Fallgestaltungen erfaßt, in denen ein unmittelbarer zeitlicher und situativer Zusammenhang zwischen den Vertragsverhandlungen und der zum Vertragsschluß führenden Willenserklärung des Verbrauchers besteht. Art. 1 Abs. 1, 3 und 4 der Haustürgeschäfterichtlinie setzt voraus, daß es unmittelbar in der Haustürsituation zum Vertragsschluß oder zumindest zur Abgabe eines nach Annahme durch den Gewerbetreibenden verbindlichen Angebots durch den Verbraucher kommt.462 Nach Auffassung des Senats soll die richtlinienkonforme Auslegung auch Kreditverträge erfassen, die zwar dem deutschen HWiG, nicht jedoch dem Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie unterfallen. Eine im Schrifttum befürwortete sog. „gespaltene Auslegung“, nach der sich die richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG auf solche Sachverhalte beschränken soll, die in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen,463 vollzieht der Senat nicht nach. Eine solche Auslegung widerspreche der durch das deutsche Recht geforderten Gleichbehandlung der verschiedenen Haustürsituationen. § 1 HWiG unterscheide nicht danach, ob der Vertrag unmittelbar in einer Haustürsituation geschlossen oder nur angebahnt wurde, da der Gesetzgeber den Verbraucher in beiden Fällen für gleichermaßen schutzwürdig gehalten habe. Diese gesetzgeberische Zielsetzung, wonach alle Willenserklärungen, die in der Haustürsituation selbst oder aufgrund einer Einflußnahme in der Haustürsituation abgegeben wurden, gleichgestellt sein sollten, werde durch eine differenzierende Auslegung unterlaufen. Auch führe eine solche zu erheblichen Rechtsanwendungsproblemen, da in jedem Einzelfall die genaue Abgrenzung zwischen Haustürgeschäften nach der Haustürgeschäfterichtlinie und sonstigen Haustürgeschäften erforderlich werde. Bedenklich sei weiter, daß damit das Bestehen eines Widerrufsrechts letztlich von den Zufällen des tatsächlichen Geschehensablaufs abhängig gemacht würde. (4) Kritik Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs464 hat nicht zuletzt wegen ihrer erheblichen Bedeutung für die deutsche Kreditwirtschaft, sowie aufgrund 461 BGH, Urt. v. 16.1.96 = ZIP 1996, 370, 373; BGH, Urt. v. 19.7.96 = NJW 1996, 3416, 2317; BGH, Urt. v. 9.4.2002 = ZIP 2002, 1075, 1079. 462 EuGH, Urt. v. 22.4.99, Slg. 1999, I-2216, Tz. 35 – Travel Vac; BGH, Urt. v. 9.4.2002 = ZIP 2002, 1075, 1079. 463 Die sog. gespaltene Auslegung wird insbesondere vertreten von Habersack, WM 2000, 981, 991; Habersack/Mayer, WM 2002, 253, 257; Edelmann, BKR 2002, 80, 81; Piekenbrock/Schulze, WM 2002, 521, 527 f.; Wagner, BKR 2002, 194, 195.

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der Tatsache, daß der Bundesgerichtshof von einer jahrzehntelang gefestigten Rechtsprechung abgewichen ist, für ein breites Echo in der Fachpresse gesorgt.465 Bereits im Vorfeld der Entscheidung in Reaktion auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs466 wurde die Thematik durch Stellungnahmen in Schrifttum467 und Rechtsprechung468 umfassend erörtert. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs stößt danach nicht uneingeschränkt auf Zustimmung. Die wesentlichen Streitpunkte sind hierbei die Frage, ob § 5 Abs. 2 HWiG einer richtlinienkonformen Auslegung zugänglich ist469 sowie die Frage nach der Reichweite einer solchen Auslegung.470 Die Vorgaben der Haustürgeschäfterichtlinie gelten nach der Auslegung des EuGH auch für in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallende Kreditverträge, so daß dem Verbraucher auch in diesem Fall ein Art. 5 der Richtlinie entsprechendes Widerrufsrecht zu eröffnen ist. An dieses Auslegungsergebnis sind die nationalen Gerichte gebunden. Sie sind aufgrund des Umsetzungsgebots des Art. 249 Abs. 3 EGV, sowie aufgrund des Gebots der Gemeinschaftstreue des Art. 10 EGV verpflichtet, das von ihnen anzuwendende nationale Recht nach Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszulegen.471 Eine solche richtinienkonforme Auslegung findet indes ihre Grenzen im Wortsinn der nationalen Regelung. Ist der Wortlaut der Vor464

BGH, Urt. v. 9.4.02 = ZIP 2002, 1075 ff. Derleder, ZBB 2002, 202 ff.; Ulmer, ZIP 2002, 1080 ff.; Lange, EWiR 2002, 523; Mitteilung der Pressestelle der Verbraucherzentrale Bundesverband, Nr. 16/ 2002, recherchierbar unter: http://www.rws-verlag.de/presse-2002/02vsbv16.htm. 466 EuGH, Urt. v. 13.12.2001 = ZIP 2002, 31 ff. 467 Edelmann, BKR 2002, 80 ff.; Felke, MDR 2002, 226 ff.; Fischer, ZfIR 2002, 19 ff.; Frisch, BKR 2002, 84 ff.; Habersack/Mayer, WM 2002, 253 ff.; v. Heymann/Annertzok, BKR 2002, 234 ff.; Hochleitner/Wolf/Großerichter, WM 2002, 529 ff.; Hoffmann, ZIP 2002, 145 ff.; Kemper, BGHReport 2002, 598; Kulke, ZBB 2002, 33 ff.; Piekenbrock/Schulze, WM 2002, 521 ff.; Reich/Rörig, EuZW 2002, 87 ff.; Reiter/Methner, VuR 2002, 90 ff.; Rohe, BKR 2002, 575 ff.; Rott, VuR 2002, 49 ff.; Sauer, BB 2002, 431 ff.; Staudinger, NJW 2002, 653 ff.; Strube, VuR 2002, 55 ff. 468 OLG München, Urt. v. 16.1.02 = WM 2002, 694 ff.; OLG Bamberg, Urt. v. 5.2.02 = WM 2002, 537 ff.; Hans. OLG Hamburg, Urt. v. 12.9.2001 = WM 2002, 1289 ff.; LG München, Urt. v. 7.11.01 = BKR 2002, 230 ff.; LG München, Urt. v. 19.12.01 = WM 2002, 285 ff. 469 Gegen eine richtlinienkonforme Auslegung wenden sich: Edelmann, BKR 2002, 80, 81 f.; Felke, MDR 2002, 226, 227; Habersack/Mayer, WM 2002, 253, 257; v. Heymann/Annertzok, BKR 2002, 234 f.; Hochleitner/Wolf/Großerichter, WM 2002, 529, 531 f.; Sauer, BB 2002, 431, 432; LG München, Urt. v. 19.12.01 = WM 2002, 285, 287; LG München, Urt. v. 7.11.01 = BKR 2002, 230, 234; OLG Bamberg, Urt. v. 5.2.02 = WM 2002, 537, 545; Hans. OLG Hamburg, Urt. v. 12.9.01 = WM 2002, 1289, 1294 f. 470 Für eine sog. „gespaltene Auslegung“: Bruchner, ZfIR 2000, 677, 686; Edelmann, BKR 2002, 80, 81; Habersack, WM 2000, 981, 991; Habersack/Mayer, WM 2002, 253, 257 f.; Piekenbrock/Schulze, WM 2002, 521, 527 f. 465

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schrift eindeutig, so ist den nationalen Gerichten ein Beurteilungsspielraum als Voraussetzung einer richtlinienkonformen Auslegung nicht eröffnet. Eine den Gesetzeswortlaut übersteigende Auslegung ist nach deutschem Recht wegen der Bindung des Richters an das Gesetz nicht möglich; eine Nomenverwerfungskompetenz steht den nationalen Gerichten nicht zu.472 Auch gemeinschaftsrechtlich ist eine den Wortsinn der nationalen Regelung übersteigende richtlinienkonforme Auslegung nicht geboten. Eine solche begründete eine unmittelbare Direktwirkung der Richtlinie, die das Gemeinschaftsrecht nicht vorsieht.473 Die Richtlinie wendet sich an die Mitgliedsstaaten.474 Sie bindet diese nur insoweit, als die Mitgliedsstaaten gemäß Art. 249 Abs. 3 EGV verpflichtet sind, den Inhalt der Richtlinie fristgemäß in nationales Recht umzusetzen. Unmittelbare Wirkung kommt der Richtlinie in den Mitgliedsstaaten nur ausnahmsweise dann zu, wenn diese trotz Ablauf der Umsetzungsfrist noch nicht in nationales Recht transformiert worden ist und die Richtlinie inhaltlich unbedingt und hinreichend bestimmt ist, um im Einzelfall unmittelbar angewendet zu werden.475 Auch in diesem Fall findet die Richtlinie indes nur im Verhältnis des Rechtsunterworfenen zum Staat, nicht jedoch im Verhältnis der Privaten untereinander Anwendung.476 Anderenfalls würde systemwidrig eine Verpflichtung von Privaten begründet, an die sich die Richtlinie nicht richtet.477 Das Widerrufsrecht des Verbrauchers kann mithin nicht direkt auf Art. 5 der Richtlinie gestützt werden,478 sondern die Gerichte haben nationales Recht anzuwenden. Der Richtlinie kommt dabei nur insoweit eine mittelbare Drittwirkung zu, als das nationale Recht im Lichte der Richtlinie auszulegen ist, wenn die nationale Vorschrift dem Rechtsanwender einen Auslegungsspielraum beläßt. Der Bundesgerichtshof hatte mithin zu entscheiden, ob die Vorgaben der Haustürgeschäfterichtlinie in das nationale Recht hineingelesen werden kön471 EuGH, Urt. v. 10.4.84 – Rs. 14/83, Slg. 1984, 1891, 1909, Tz. 26, 28 – von Colson und Kamann; EuGH, Urt. v. 10.4.84 – Rs. 79/83, Slg. 1984, 1921, 1942 f., Tz. 26, 28 – Harz; EuGH, Urt. v. 13.11.90 – Rs. C-106/89, Slg. 1990 I 4135, 4159, Tz. 8 – Marleasing. 472 Hochleitner/Wolf/Großerichter (WM 2002, 529, 532) ziehen hier zutreffend einen Vergleich zur verfassungskonformen Auslegung. Auch diese darf sich über einen eindeutigen Wortlaut nicht hinwegsetzen. 473 EuGH, Urt. v. 14.7.94, Rs. C-91/92, Slg. 1994, I-3347 ff. – Faccini Dori. 474 So auch ausdrücklich Art. 10 der Haustürgeschäfterichtlinie. 475 Lenz, EGV, Art. 249 Rz. 12. 476 EuGH, Urt. v. 26.2.1986, Rs. C-152/84, Slg. 1986, I-733, Tz. 48 – Marshall; EuGH, Urt. v. 12.7.90, Rs. C-188/89, Slg. 1990, I-3313, Tz. 18, 20 – Foster. 477 Oppermann, Europarecht, Rz. 559. 478 Bedenklich insoweit die Entscheidung des OLG München v. 16.1.02 (WM 2002, 694 ff.), die wohl von einer Direktwirkung der Richtlinie ausgeht und sich mit der Frage einer richtlinienkonformen Auslegung nicht auseinandersetzt.

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nen. Der Senat hat dies mit dem Hinweis darauf bejaht, daß schon bislang im Schrifttum die Auffassung vertreten wurde, § 1 HWiG werde durch § 5 Abs. 2 HWiG nur dann verdrängt, wenn das vorrangig anzuwendende VerbrKrG dem Verbraucher einen gleichermaßen effektiven Schutz biete.479 Nur wenn man diese Auffassung für schlechthin unvertretbar halte, sei eine Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG ausgeschlossen. Der Verweis darauf, daß schon bislang im Schrifttum eine eingeschränkte Anwendung des § 5 Abs. 2 HWiG vertreten wurde, vermag indes nicht eine Auseinandersetzung damit zu ersetzen, ob der Wortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG eine solche Auslegung zuläßt. Der Wortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG ist eindeutig.480 Danach sind, erfüllt ein Geschäft zugleich die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem VerbrKrG, nur die Vorschriften dieses Gesetzes anzuwenden. Ist mithin der sachliche, persönliche und zeitliche Anwendungsbereich des VerbrKrG eröffnet, so ist nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG eine Anwendung des HWiG ausgeschlossen. Ein Verständnis dahingehend, eine Anwendung des HWiG solle nur ausgeschlossen sein, soweit einzelne Vorschriften des VerbrKrG tatsächlich zur Anwendung gelangen, eröffnet die Norm nicht. Wenig überzeugend erscheint hier die Argumentation des Bundesgerichtshofs, § 5 Abs. 2 HWiG regele nicht, wann die „Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem VerbrKrG“ erfüllt sind und sei mithin einer richtlinienkonformen Auslegung zugänglich.481 Die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem VerbrKrG sind nach allgemeinen Grundsätzen erfüllt, wenn dessen sachlicher, persönlicher und zeitlicher Anwendungsbereich eröffnet ist. Demgegenüber betrifft § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, wonach bestimmte Regelungen des VerbrKrG auf Realkreditverträge keine Anwendung finden, nicht die Anwendungsvoraussetzungen dieses Gesetzes, sondern es handelt sich gesetzessystematisch um eine partielle Bereichsausnahme. Ist mithin der Wortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG eindeutig und läßt eine richtlinienkonforme Auslegung nicht zu, so lassen sich die Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs in seinem Urteil vom 13.12.2001482 allenfalls im Wege einer Rechtsfortbildung durch teleologische Reduktion483 in das 479

BGH, Urt. v. 9.4.02 = ZIP 2002, 1075, 1077 f. m. w. N. Ebenso: Edelmann, BKR 2002, 80, 81 f.; Felke, MDR 2002, 226, 227; Habersack/Mayer, WM 2002, 253, 257; v. Heymann/Annertzok, BKR 2002, 234 f.; Hochleitner/Wolf/Großerichter, WM 2002, 529, 531 f.; Sauer, BB 2002, 431, 432; LG München, Urt. v. 19.12.01 = WM 2002, 285, 287; LG München, Urt. v. 7.11.01 = BKR 2002, 230, 234; OLG Bamberg, Urt. v. 5.2.02 = WM 2002, 537, 545; a. A.: Hoffmann, ZIP 2002, 145, 149; Kemper, BGHReport 2002, 598; Reich/Rörig, EuZW 2002, 87, 88; Reiter/Methner, VuR 2002, 90, 92; Rohe, BKR 2002, 575, 576; Rott, VuR 2002, 49, 52. 481 BGH, Urt. v. 9.4.02 = ZIP 2002, 1075, 1077. 482 ZIP 2002, 31 ff. 480

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nationale Recht hineinlesen. Eine solchen Rechtsfortbildung setzt indes nach allgemeinen Grundsätzen eine planwidrige Regelungslücke voraus. Der Gesetzgeber des VerbrKrG hat jedoch Realkreditverträge bewußt weitgehend aus dem Anwendungsbereich des VerbrKrG ausgenommen, da er die meisten der auf Konsumentenkredite zugeschnittenen Vorschriften des VerbrKrG – so insbesondere das Recht zum Widerruf – für Realkreditverträge als nicht passend angesehen hat, da in diesen Fällen eine wesentliche Gefährdung von Verbraucherinteressen nicht zu erwarten sei. Auch sollte die Möglichkeit der taggenauen Refinanzierung solcher Kredite nicht infolge der mit einem Widerrufsrecht verbundenen Unsicherheit über die tatsächliche Laufzeit erschwert werden.484 Der Bundesgerichtshof erklärt in seiner Entscheidung diesen einem Widerrufsrecht entgegenstehenden Willen des Gesetzgebers mit dem Argument für unbeachtlich, es könne nicht unterstellt werden, der Gesetzgeber habe bei der vorweggenommenen Umsetzung des HWiG sehenden Auges einen Richtlinienverstoß in Kauf nehmen wollen. Der Privilegierung von Realkreditverträgen in einer Haustürsituation habe vielmehr die Annahme zugrundegelegen, der Ausschluß des Widerrufsrechts sei richtlinienkonform.485 Diese Argumentation muß sich jedoch entgegenhalten lassen,486 daß sich der im Gesetz zum Ausdruck kommende Wille des Gesetzgebers zumindest im vorliegenden Fall nicht mittels eines nicht einmal explizit bekundeten Willens zur Gemeinschaftstreue überspielen läßt.487 Der Gesetzgeber hat 483 Diese Differenzierung zwischen Auslegung der Norm und Rechtsfortbildung im Wege teleologischer Reduktion vollzieht der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 9.4.2002 (ZIP 2002, 1075 ff.) nicht nach. Für die Auslegungsfähigkeit des § 5 Abs. 2 HWiG beruft er sich maßgeblich auf die hierzu im Schrifttum vertretene Auffassung. Die Vertreter dieser Ansicht begründen diese jedoch im Wesentlichen mit einer teleologischen Reduktion und stützen sich gerade nicht auf eine Mehrdeutigkeit des Wortlauts des § 5 Abs. 2 HWiG, vgl. hierzu unter § 5 II 1 b) aa). 484 BT-Drucks. 11/5462, S. 4, 18, 35, 41. 485 BGH, Urt. v. 9.4.02 = ZIP 2002, 1075, 1078; so auch: Staudinger, NJW 2002, 653, 655. 486 So auch Piekenbrock/Schulze, WM 2002, 521, 525. 487 Ulmer (ZIP 2002, 1080, 1081) wirft demgegenüber die Frage auf, ob es einer Berücksichtigung des Willens des nationalen Gesetzgebers überhaupt bedarf. Betrachte man den Interpretationsvorrang des europäischen vor dem nationalen Recht und mache man andererseits dessen Berücksichtigung davon abhängig, daß der von der nationalen Norm eröffnete, am Wortsinn ansetzende Auslegungsspielraum nicht entgegensteht, so sei nicht ohne weiteres einsichtig, weshalb es daneben darauf ankommen soll, ob ein abweichender, gemeinschaftsrechtlich irrelevanter Wille des nationalen Gesetzgebers der richtlinienkonformen Auslegung entgegensteht. Für einen auf diesem Weg durchzusetzenden Interpretationsvorrang des Gemeinschaftsrechts bleibe nicht selten nur noch wenig Raum (zustimmend Kemper, BGHReport 2002, 598). Hiergegen ist indes anzuführen, daß ein solches Verständnis wiederum eine verdeckte Direktwirkung der Richtlinie begründete. Die richtlinienkonforme

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seinen Willen, wonach ein Widerrufsrecht für Realkreditverträge ausgeschlossen sein sollte, insbesondere um die Möglichkeit einer taggenauen Refinanzierung solcher Kredite nicht zu gefährden, erneut dadurch bestätigt, daß er die Vorrangregelung des § 5 Abs. 2 HWiG mit nur geringfügigen redaktionellen Änderungen, aber ohne Inhaltsänderung im Zuge des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts488 in § 312a BGB n. F. überführt hat. Auch in der Stellungnahme zum Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof hat die Bundesregierung am Ausschluß des Widerrufsrechts, insbesondere unter Hinweis auf die nationalen Besonderheiten des Realkreditvertrages, bis zuletzt festgehalten. Hiermit setzt sich der Bundesgerichtshof nicht auseinander. Hat aber der Gesetzgeber, dem die Problematik infolge des schwebenden Verfahrens vor dem Europäischen Gerichtshof bereits bewußt war,489 die richtlinienwidrige Umsetzung gleichwohl erneut bestätigt, so degradiert der Hinweis auf den gemeinschaftstreuen Gesetzgeber zur bloßen Fiktion. Eine planwidrige Regelungslücke kann vor diesem Hintergrund nicht mehr angenommen werden, soll nicht systemwidrig eine horizontale Direktwirkung der Richtlinie begründet werden.490 Die Pflicht zur Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Richtlinien liefe leer, könnte jeder Rechtsanwender die Vorgaben der Richtlinie trotz entgegenstehendem Willen des Gesetzgebers unter Hinweis auf einen fiktiven Willen zur richtlinienkonformen Umsetzung zur Anwendung bringen. Scheitert mithin eine richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG am eindeutigen Wortlaut der Vorschrift und ist eine teleologische Reduktion entgegen der vom Bundesgerichtshof vertretenen Ansicht infolge eines entgegenstehenden Willens des Gesetzgebers ausgeschlossen, so hat Auslegung oder die teleologische Reduktion einer Vorschrift sind keine geeigneten Instrumente, um die fehlerhafte Umsetzung einer Richtlinie im nationalen Recht zu korrigieren. Anderenfalls würde die Grenze zwischen Rechtsfortbildung und Beseitigung rechtspolitischer Fehler verwischt. 488 BGBl. I 2002, S. 42. 489 Die Schlußanträge des Generalanwalts Léger, die einen Richtlinienverstoß nahelegten, lagen bereits vor Abschluß des Gesetzgebungsverfahrens vor. Auch der Bundesrat hatte angesichts des Vorlageverfahrens Zweifel an der Richtlinienkonformität des § 5 Abs. 2 HWiG geäußert (BT-Drucks. 14/6857, S. 18). 490 Edelmann, BKR 2002, 80, 82; Felke, MDR 2002, 226, 227; Habersack/Meyer, WM 2002, 253, 257; v. Heymann/Annertzok, BKR 2002, 234 f.; Hochleitner/Wolf/ Großerichter, WM 2002, 529, 531 ff., Piekenbrock/Schulze, WM 2002, 521, 524 f. Demgegenüber will Derleder (ZBB 2002, 202, 205) eine Regelungslücke und damit eine teleologische Reduktion mit dem Argument bejahen, bei den Gesetzesberatungen seien die möglichen Schutzlücken, die sich aus der Anwendung des § 5 Abs. 2 HWiG ergeben, nicht näher diskutiert worden. Nach der Ansicht von Kulke (ZBB 2002, 33, 47) steht der Wille des Gesetzgebers einer teleologischen Reduktion des § 5 Abs. 2 HWiG nicht entgegen, da der klassische Fall des Realkreditvertrages, den der Gesetzgeber vor Augen hatte, bei Immobilienerwerbermodellen gerade nicht vorliege.

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dies die Richtlinienwidrigkeit des § 5 Abs. 2 HWiG zur Folge. Dem Verbraucher, der einen Realkreditvertrag in einer Haustürsituation abschließt, steht entgegen den Vorgaben der Richtlinie ein Widerrufsrecht nicht zu,491 sondern er ist auf Staatshaftungsansprüche wegen fehlerhafter Umsetzung der Richtlinie zu verweisen.492 Erforderlich hierfür wäre indes, daß Deutschland ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht anzulasten ist. Jedoch ist für die Zeit vor der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 13.12.2001493 der Bundesrepublik insoweit zugutezuhalten, daß bislang die Anwendbarkeit der Haustürgeschäfterichtlinie auf Realkreditverträge ungeklärt und die Anwendbarkeit insbesondere im Hinblick auf das Verhältnis zwischen Haustürgeschäfte- und Verbraucherkreditrichtlinie auch nicht offensichtlich war. Ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht erscheint schließlich auch vor dem Hintergrund fraglich, daß Deutschland nicht als einziger Mitgliedsstaat die Vorgaben der Richtlinie verkannt hat.494 Durch das Gesetz zur Änderung des Rechts der Vertretung durch Rechtsanwälte vor den Oberlandesgerichten,495 das am 1.8.2002 in Kraft getreten ist, hat der Gesetzgeber nunmehr § 312a BGB abgeändert. Nach § 312a BGB n. F. ist das Widerrufsrecht nach § 312 BGB nur dann ausgeschlossen, wenn dem Verbraucher zugleich nach Maßgabe anderer Vorschriften ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB zusteht. Kontrovers diskutiert wird desweiteren die Frage nach der Reichweite der vom Bundesgerichtshof befürworteten richtlinienkonformen Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG. Während der Bundesgerichtshof ein Widerrufsrecht entsprechend Art. 5 der Richtlinie für sämtliche Realkreditverträge eröffnet hielt, die dem Anwendungsbereich des HWiG unterfallen,496 wird im Schrift491 So auch LG München, Urt. v. 19.12.01 = WM 2002, 285, 287; LG München, Urt. v. 7.11.01 = BKR 2002, 230, 234; OLG Bamberg, Urt. v. 5.2.02 = WM 2002, 537, 545. 492 Demgegenüber befürworten Reich/Rörig (EuZW 2002, 87, 88 f.) eine Direktwirkung der Haustürgeschäfte-Richtlinie. Einer solchen stehe insbesondere auch die Entscheidung des EuGH vom 14.7.94 (Rs. C-91/92, Slg. 1994, I-3347 ff. – Faccini Dori), wonach Richtlinien nicht als solche Verpflichtungen zu Lasten Privater begründen und erweitern können, nicht entgegen. Hier sehe das nationale Recht bereits ein Widerrufsrecht vor, ein solches werde nicht erst durch einen Rückgriff auf die Richtlinie begründet. Enthalte jedoch bereits das nationale Recht eine der Richtlinie entsprechende Verpflichtung, so könne der Umsetzungsnorm widersprechendes nationales Recht verdrängt werden. Auch das OLG München geht in seiner Entscheidung vom 16.1.2002 (WM 2002, 694, 695 f.) ohne nähere Begründung von einer Direktwirkung der Richtlinie aus. 493 ZIP 2002, 31 ff. 494 Habersack/Mayer, WM 2002, 253, 256; Staudinger, NJW 2002, 653, 654 f.; a. A. Piekenbrock/Schulze, WM 2002, 521, 528 f. 495 BGBl. I 2002, 2850 ff.

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tum verbreitet eine sog. gespaltene Auslegung vertreten, wonach der Verbraucher nur dann zum Widerruf berechtigt sein soll, wenn der Kreditvertrag zugleich den engeren Voraussetzungen der Haustürgeschäfterichtlinie unterfällt.497 Vom Gemeinschaftsgesetzgeber erlassene Richtlinien entfalten mittelbare Drittwirkung insoweit, als sie von den Gerichten bei der Auslegung des nationalen Rechts zu berücksichtigen sind. Diese mittelbare Drittwirkung kann indes nur soweit reichen, wie der Anwendungsbereich der Richtlinie. Die Haustürgeschäfterichtlinie enthält Vorgaben indes nur für solche Verträge, die unmittelbar in einer Haustürsituation abgeschlossen werden.498, 499 Vertragsschlüsse, die lediglich in einer Haustürsituation vorbereitet wurden oder anläßlich einer Haustürsituation erfolgt sind, werden vom Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie nicht erfaßt. Enthält das Gemeinschaftsrecht für solche Verträge keine Vorgaben, so läßt sich ein Widerrufsrecht des Verbrauchers in solchen Fällen nicht über eine richtlinienkonforme Reduktion des § 5 Abs. 2 HWiG begründen. Da ein Widerrufsrecht insoweit gemeinschaftsrechtlich nicht geboten ist, obliegt es allein der Entscheidung des Gesetzgebers, ob dem Verbraucher ein weitergehender Schutz zugebilligt und ein Widerrufsrecht auch in diesen Fällen eröffnet werden soll. Mit dem Grundsatz der Bindung des Richters an das Gesetz und der Prärogative des Gesetzgebers ist es nicht zu vereinbaren, den nationalen Gerichten insoweit einen eigenständigen Beurteilungsspielraum einzuräumen. Dem kann auch nicht mit dem Argument begegnet werden, daß § 1 HWiG nicht danach unterscheidet, ob der Vertrag unmittelbar in einer Haustürsituation abgeschlossen oder nur angebahnt wurde.500 Auch wenn der nationale Gesetzgeber den Willen zur Gleichbehandlung der verschiedenen Haustürsituationen hatte und einen Schutz des Verbrauchers auch in den Fällen eröffnen wollte, in denen der Vertragsschluß lediglich anläßlich einer Haustürsituation erfolgte, läßt dies nicht eine Auslegung des 496

Dazu unter § 5 II 1 b) bb) (3); ebenso: Ulmer, ZIP 2002, 1080, 1081 f.; Staudinger, NJW 2002, 653, 633; Hoffmann, ZIP 2002, 145, 149 f.; Derleder, ZBB, 2002, 202, 207 f.; Kulke, ZBB 2002, 33, 44 f. 497 Bruchner, ZfIR 2000, 677, 686; Edelmann, BKR 2002, 80, 81; Habersack, WM 2000, 981, 991; Habersack/Mayer, WM 2002, 253, 257 f.; Piekenbrock/ Schulze, WM 2002, 521, 527 f. 498 Dazu unter § 5 II 1 b) bb) (3). 499 Dies wird beim Abschluß von Realkreditverträgen oftmals nicht der Fall sein. Der Abschluß eines Realkreditvertrages vollzieht sich in der Regel in mehreren Schritten. Erforderlich ist eine Reihe bankintern vorgeschriebener Prüfungen. Insbesondere hat das Kreditinstitut nach den Vorschriften des KWG und des HBG die Werthaltigkeit der Immobilie zu prüfen, so daß die Unterzeichnung des Darlehensvertrages oftmals erst zeitlich später und oftmals in den Räumen der Bank erfolgt. 500 So BGH, Urt. v. 9.4.02 = ZIP 2002, 1075, 1079; Hoffmann, ZIP 2002, 145, 149; Ulmer, ZIP 2002, 1080, 1082; Kulke, ZBB 2002, 33, 44 f.

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nationalen Rechts dahingehend zu, daß dem Verbraucher auch in den Fällen ein Widerrufsrecht zusteht, die vom Anwendungsbereich der Richtlinie nicht erfaßt sind. Die gegenteilige Auffassung501 verkennt, daß der Gesetzgeber Realkreditverträge bewußt unwiderruflich ausgestaltet hat, insbesondere um die Möglichkeit einer taggenauen Refinanzierung solcher Kredite nicht infolge der mit einem Widerrufsrecht verbundenen Unsicherheiten über die tatsächliche Laufzeit zu erschweren.502 Verfolgte der Gesetzgeber mithin zwei nicht miteinander zu vereinbarende gesetzgeberische Ziele – den Ausschluß des Widerrufsrechts für Realkreditverträge einerseits, sowie die Gleichstellung der verschiedenen Haustürsituationen andererseits – so ist es nicht Aufgabe der Gerichte, dieses Spannungsverhältnis zu lösen und dem Verbraucher auch für anläßlich einer Haustürsituation im Sinne des § 1 HWiG abgeschlossene Realkreditverträge ein Widerrufsrecht einzuräumen, obwohl das Gemeinschaftsrecht Vorgaben insoweit nicht enthält. Einer teleologischen Reduktion des § 5 Abs. 2 HWiG in diesen Fällen steht der ausdrückliche Wille des Gesetzgebers entgegen, einen Widerruf bei Realkreditverträgen nicht zuzulassen. Diesen Willen hat der Gesetzgeber, gleichwohl ihm aufgrund des schwebenden Vorlageverfahrens die Problematik bewußt war,503 erneut bestätigt, indem er im Rahmen des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts § 5 Abs. 2 HWiG, § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ohne inhaltliche Änderung in §§ 312a, 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB n. F. überführt hat. Eine richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG auch soweit der Anwendungsbereich der Haustürgeschäfte-Richtlinie nicht eröffnet ist, kann vor diesem Hintergrund nicht erfolgen. Sie führte dazu, daß dem Verbraucher ein Widerrufsrecht eröffnet wird, das vom nationalen Gesetzgeber nicht gewollt und von der Haustürgeschäfterichtlinie nicht gefordert ist.504 Methodische Bedenken gegen eine solche gespaltene Auslegung bestehen nicht, sie dient als Gegenstück zur richtlinienkonformen Auslegung einer zu eng geratenen Vorschrift dazu, dem Willen des Gesetzgebers, Realkreditverträge einem Widerrufsrecht nicht zu unterwerfen, weitestmöglich Rechnung zu tragen. Einzuräumen ist, daß sich eine solche Auslegung, wonach ein Vorrang des VerbrKrG und damit ein Ausschluß des Widerrufsrechts nur dann bestehen soll, wenn der Vertragsschluß nicht in einer Haustürsituation im Sinne des Art. 1 Abs. 1, 3 und 4 der Haustürgeschäfterichtlinie stattgefunden hat, vom Wortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG entfernt.505 Dem kann in501 BGH, Urt. v. 9.4.02 = ZIP 2002, 1075, 1079; Hoffmann, ZIP 2002, 145, 149; Ulmer, ZIP 2002, 1080, 1082; Kulke, ZBB 2002, 33, 44 f. 502 BT-Drucks. 11/5462, S. 18, 35, 41. 503 Auch die Schlußanträge des Generalanwalts Léger lagen bereits vor Abschluß des Gesetzgebungsverfahrens vor. 504 Piekenbrock/Schulze, WM 2002, 521, 528.

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des nicht dadurch begegnet werden, daß das Widerrufsrecht nach den Vorschriften des HWiG einheitlich auch auf solche Realkreditverträge erstreckt wird, deren Abschluß nicht unmittelbar in einer Haustürsituation erfolgte. Auf eine richtlinienkonforme Auslegung können sich die nationalen Gerichte, soweit der Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie nicht eröffnet ist, nicht berufen. Schließlich obliegt die Entscheidung darüber, welches gesetzgeberische Motiv – der Ausschluß des Widerrufsrechts für Realkreditverträge oder die einheitliche Handhabung sämtlicher Haustürsituationen – vorzugswürdig ist, nicht den nationalen Gerichten. Ein solcher Entscheidungsfreiraum hieße, die grundgesetzlich verankerte Entscheidungskompetenz des Gesetzgebers zu mißachten. Zuzugeben ist der Gegenansicht zwar, daß insoweit Rechtsanwendungsprobleme entstehen können, da eine Differenzierung danach erforderlich wird zwischen Haustürgeschäften nach der Haustürgeschäfterichtlinie und sonstigen Haustürgeschäften.506 Zwar wäre eine einheitliche Handhabung des Widerrufsrechts vor diesem Hintergrund aus Gründen der Rechtssicherheit wünschenswert, eine solche kann jedoch nicht auf eine richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG gestützt werden. Auch soweit der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 9.4.2002507 gegen eine gespaltene Auslegung zu bedenken gibt, diese führe dazu, daß das Bestehen eines Widerrufsrechts nach § 1 HWiG letztlich von den Zufälligkeiten des tatsächlichen Geschehensablaufs abhängig gemacht würde, vermag dies nicht zu überzeugen. Die unterschiedliche Behandlung der Haustürsituationen ist im Gemeinschaftsrecht und dessen überobligatorischer Umsetzung im nationalen Recht begründet. Es steht dem nationalen Gesetzgeber gemäß Art. 8 der Richtlinie frei, einen weitergehenden Verbraucherschutz zu begründen und ein Widerrufsrecht auch in den Fällen zu eröffnen, in denen der Abschluß des Realkreditvertrages lediglich anläßlich einer Haustürsituation erfolgte. Eine solche Entscheidung bleibt indes dem Gesetzgeber vorbehalten. Die nationalen Gerichte sind an den in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausdrücklich geäußerten Willen des Gesetzgebers, wonach Realkreditverträge einem Widerruf nicht unterliegen sollen, gebunden.508 Durch Gesetz zur Änderung des Rechts der Vertretung durch Rechtsanwälte vor den Oberlandesgerichten,509 das am 1.8.2002 in Kraft getreten ist, hat der Gesetzgeber schließlich § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB n. F. aufgeho505 BGH, Urt. v. 9.4.02 = ZIP 2002, 1075, 1079; Hoffmann, ZIP 2002, 145, 149; Kulke, ZBB 2002, 33, 45. 506 BGH, Urt. v. 9.4.02 = ZIP 2002, 1075, 1080; Ulmer, ZIP 2002, 1080, 1082; Derleder, ZBB 2002, 202, 207. 507 ZIP 2002, 1075, 1080. 508 Edelmann, BKR 2002, 80, 81. 509 BGBl. I 2002, 2850 ff.

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ben und damit Realkreditverträge einheitlich einem Widerruf nach §§ 495, 355 BGB n. F. unterworfen. Die Vorschrift des § 312a BGB n. F. wurde dahingehend abgeändert, daß das Widerrufsrecht des Verbrauchers nach § 312 BGB n. F. nur dann ausgeschlossen ist, wenn dem Verbraucher zugleich nach Maßgabe anderer Vorschriften ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB n. F. zusteht. 2. Haustürgeschäft a) Willenserklärung des Verbrauchers Dem HWiG (jetzt: §§ 312 f. BGB n. F.) unterfallen gemäß § 1 Abs. 1 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 1 BGB n. F.) solche Willenserklärungen, die auf den Abschluß eines Vertrages über eine entgeltliche Leistung gerichtet sind. Der vom Anleger zur Finanzierung der Kapitalanlage abgeschlossene Darlehensvertrag als Vertrag über eine zeitweilige Kapitalüberlassung gegen Zinsen oder sonstiges Entgelt ist hiervon ohne weiteres erfaßt. Uneinigkeit besteht indes hinsichtlich der Frage, ob auch der durch den Anleger regelmäßig abgeschlossene Treuhandvertrag, insbesondere die hiermit verbundene Bevollmächtigung des Treuhänders zum Abschluß des Kreditvertrages510 dem Anwendungsbereich des HWiG unterfällt.511 Der Wortlaut des § 1 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 1 BGB n. F.) steht einer Anwendung auf die Bevollmächtigung des Treuhänders nicht entgegen. Auch bei der Vollmachtserteilung handelt es sich letztlich um eine Willenserklärung, die auf den Abschluß eines Vertrages über eine entgeltliche Leistung gerichtet ist. Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 1 BGB n. F.) erfaßt nicht nur solche Erklärungen, die den Vertrag unmittelbar zustande kommen lassen, sondern alle Erklärungen, die final auf den Vertragsschluß gerichtet sind, auch wenn das Zustandekommen des Vertrages noch eines Zwischenschrittes bedarf.512 Nach anderer Ansicht soll die Vollmachtserteilung – trotzdem sie vom Wortlaut des § 1 Abs. 1 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 1 BGB n. F.) erfaßt wird – nicht dem Anwendungsbereich des Gesetztes unterfallen. Die Vollmacht entfalte grundsätzlich keine Bindungswirkung und sei bis zu ihrer Ausübung auch ohne die besonderen Voraussetzungen des HWiG (jetzt: § 312 f. BGB n. F.) frei widerruflich, so daß es des besonderen Verbraucherschutzes des HWiG in diesen Fällen nicht bedürfe.513 510 511 512

Dazu unter § 1 II. Offen gelassen durch OLG Karlsruhe, Urt. v. 8.3.01 = WM 2001, 2002, 2003. Hoffmann, ZIP 1999, 1586, 1587.

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Diese Ansicht trägt indes dem Schutzzweck des HWiG (jetzt: §§ 312 f. BGB n. F.) nicht ausreichend Rechnung: Der Verbraucher soll vor einer Überrumpelung geschützt werden; ihm soll eine Überlegungsfrist zugestanden werden, innerhalb derer er sich ohne nachteilige Folgen von seiner Willenserklärung lossagen kann. Dieses Schutzes bedarf der Verbraucher auch in den Fällen, in denen der Bevollmächtigte – insbesondere im Zusammenwirken mit dem Vertragspartner – von der Vollmacht sofortigen Gebrauch macht.514 Würde die Vollmachtserteilung vom Anwendungsbereich des HWiG ausgenommen, würde das Widerrufsrecht des Anlegers in diesen Fällen vereitelt, da dem Anleger ein Recht zum Widerruf des vom bevollmächtigten Treuhänder abgeschlossenen Kreditvertrages regelmäßig nicht zusteht: Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 2.5.2000515 soll es für die Frage der Widerruflichkeit des Kreditvertrages nicht auf die Haustürsituation des Anlegers, sondern unter Anwendung des Rechtsgedankens des § 166 Abs. 1 BGB auf die Situation des bevollmächtigten Treuhänders bei Abschluß des Kreditvertrages ankommen.516 Beim Vertragsschluß durch den Treuhänder liegen jedoch die Voraussetzungen eines Haustürgeschäfts regelmäßig nicht vor. Scheidet in diesen Fällen das Recht des Anlegers zum Widerruf des Kreditvertrages aus, so besteht ein tatsächliches Bedürfnis danach, zur Gewährleistung wirksamen Verbraucherschutzes, die dem Abschluß des Darlehensvertrages vorangegangene Vollmachtserteilung dem Anwendungsbereich des HWiG (jetzt: §§ 312 f. BGB n. F.) zu unterwerfen und deren Widerruf zuzulassen. b) Haustürsituation Eine zum Widerruf berechtigende Haustürsituation liegt gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 1 Nr. 1 BGB n. F.) in den Fällen vor, in denen der Verbraucher durch mündliche Verhandlung an seinem Arbeitsplatz oder im Bereich einer Privatwohnung zur Abgabe der Willenserklärung bestimmt worden ist. Diese Voraussetzungen sind in den Fällen der durch Vermittler strukturvertriebener Immobilienanlagen häufig erfüllt. Eine mündliche Verhandlung liegt bereits dann vor, wenn der Werber den Anlageinteressenten mit dem Ziel eines späteren Vertragsschlusses an513 Nach Werner in: Staudinger, Kommentar zum BGB, § 1 HWiG Rz. 7 soll daher nur die unwiderruflich erteilte Vollmacht dem Anwendungsbereich des HWiG unterfallen. 514 Hoffmann, ZIP 1999, 1586, 1588. 515 NJW 2000, 2268 ff. 516 Ebenso OLG Stuttgart, Urt. v. 30.10.00 = ZIP 2001, 285, 286; OLG Karlsruhe, Urt. v. 8.3.01 = WM 2001, 2002, 2003; KG, Urt. v. 11.9.01 = WM 2002, 493, 495.

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spricht. Nicht erforderlich ist, daß hierbei die Einzelheiten der konkreten Vertragsgestaltung besprochen werden. Der Begriff der mündlichen Verhandlung umfaßt bereits jedes werbemäßige Ansprechen des Kunden, sofern dieses auf einen späteren Vertragsschluß abzielt.517 Weiter muß der Kunde durch die mündliche Verhandlung zum späteren Vertragsschluß bestimmt worden sein. Für diese Ursächlichkeit genügt es, wenn der spätere Vertrag ohne die besonderen Umstände der ersten Kontaktaufnahme nicht oder nicht so wie geschehen zustande gekommen wäre.518 Ausreichend ist mithin bereits eine Mitursächlichkeit für den späteren Vertragsschluß; ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen den Vertragsverhandlungen und dem späteren Abschluß des Vertrages ist nicht erforderlich.519 So kann die Ursächlichkeit auch dann zu bejahen sein, wenn der Kunde die Vertragserklärung erst später und in Abwesenheit des Vertragspartners oder eines für diesen auftretenden Werbers abgibt.520 Ein Widerrufsrecht des Kunden besteht gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB n. F.) jedoch dann nicht, wenn die mündlichen Verhandlungen aufgrund einer vorhergehenden Bestellung seitens des Kunden geführt worden sind. Der Verbraucher ist in diesem Fall nicht schutzwürdig, da er sich auf die Vertragsverhandlungen vorbereiten und insbesondere Vergleichsangebote prüfen konnte. Seine Lage gleicht in diesen Fällen derjenigen des Kunden, der ein Ladengeschäft betritt.521 Ein Ausschluß des Widerrufsrechts gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB n. F.) kommt jedoch in den Fällen nicht in Betracht, in denen der Kunde lediglich in den Besuch einwilligt.522 Der Begriff der „vorhergehenden Bestellung“ des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB n. F.) bedarf insofern der restriktiven Auslegung. Diese muß sich am Schutzzweck des Gesetzes orientieren, das den Verbraucher vor der Beeinträchtigung seiner rechtlichen Entscheidungsfreiheit bei Haustürgeschäften durch Überrumpelung oder anderweitige unlautere Beeinflussung durch unseriöse Gewerbetreibende schützen soll.523 Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es nur eine freie und Beeinflussungsmöglichkeiten soweit als möglich entzogene Entscheidung des Kunden, ihm die bei Haustürgeschäften grundsätzlich gegebene Widerrufsmöglichkeit zu versagen. Auch bei einer unerbetenen Anfrage des Unternehmers, aufgrund derer 517

BGH, Urt. v. 16.1.96 = ZIP 1996, 370, 373 („Securenta I“). BGH, Urt. v. 16.1.96 = ZIP 1996, 370, 373. 519 BGH, Urt. v. 26.10.93 = NJW 1994, 262, 265; BGH, Urt. v. 16.1.96 = ZIP 1996, 370, 373. 520 BGH, Urt. v. 17.9.96 = ZIP 1996, 1943, 1944 („Securenta IV“). 521 Gesetzesentwurf des Bundesrats, BT-Drucks. 10/2876. 522 BGH, Urt. v. 25.10.89 = NJW 1990, 181, 182 ff. 523 BT-Drucks. 10/2876, S. 6. 518

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der Kunde in einen Besuch des Unternehmers einwilligt, entsteht für den Kunden – ähnlich wie bei einem nicht verabredeten Hausbesuch – die Lage die das Gesetz zum Schutz des Verbrauchers vermeiden will.524 c) Zurechnung der Haustürsituation an das finanzierende Kreditinstitut Regelmäßig wird die Haustürsituation nicht von der kreditgebenden Bank selbst, sondern von den an den Anleger herantretenden Werbern und Vermittlern herbeigeführt. § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 1 BGB n. F.) setzt nach seinem Wortlaut nicht voraus, daß gerade der Vertragspartner des Kunden diesen zur Abgabe der Willenserklärung bestimmt hat. Fraglich ist in diesen Fällen indes, ob der Einwand der Bank beachtlich ist, sie habe keinen zurechenbaren Beitrag zum Entstehen der Hautürsituation geleistet, weswegen ein Widerruf des Kreditvertrages nach den Vorschriften des HWiG ausscheide. Eine höchstrichterliche Rechtsprechung zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen der Vertragspartner des Kunden sich eine Einwirkung in der Situation des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 1 BGB n. F.) zurechnen lassen muß, fehlt. Nach der herrschenden Ansicht im Schrifttum sollen für die Zurechnung die zu § 123 Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätze entsprechend heranzuziehen sein.525, 526 Danach ist dem finanzierenden Kreditinstitut die Haustürsituation zuzurechnen, wenn der den Anleger zum Abschluß des Kreditvertrages bestimmende Werber die Vertragsverhandlungen über die Kreditgewährung im Auftrag des Kreditinstituts geführt hat oder sonst als Repräsentant aufgetreten ist oder wenn er wegen seiner engen Beziehung zum Kreditinstitut als dessen Vertrauensperson erscheint.527 Gerade bei der Anbahnung von Kreditverträgen ist der Anschein einer Vertrauensstellung und die Verhandlungsgehilfeneigenschaft mehrfach auch dadurch begründet worden, daß das Kreditinstitut nicht nur die Verhandlungsführung, sondern auch seine Kreditvertragsformulare dieser Person überlassen und hierdurch den Eindruck erweckt hat, es billige zumindest die hierdurch vermittelte Anbahnung des Kreditvertragsverhältnisses.528 524

BGH, Urt. v. 25.10.89 = NJW 1990, 181, 182 f. Klingsporn in: Westermann, Erman, Handkommentar zum BGB, § 1 HWiG Rz. 10; Fischer/Machunsky, HWiG, § 1 HWiG Rz. 57; Ulmer in: Rebmann, Münchener Kommentar zum BGB, § 1 HWiG Rz. 15; Putzo in: Palandt, BGB, § 1 HWiG Rz. 5; Wolf in: Siebert, Soergel, Kommentar zum BGB, § 1 HWiG Rz. 15; Werner in: Staudinger, Kommentar zum BGB, § 1 HWiG Rz. 32; Hoffmann, ZIP 1999, 1586, 1588; Pfeiffer/Dauck, NJW 1996, 2077, 2078. 526 Ebenso OLG Stuttgart, Urt. v. 4.5.99 = OLGR Stuttgart 1999, 288 ff.; OLG Stuttgart, Urt. v. 29.6.99 = ZIP 1999, 2005, 2007. 527 Dazu unter § 3 II 1. 525

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Auch die Gesetzesbegründung spricht für eine entsprechende Heranziehung der zu § 123 Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätze: Danach lehnt sich die Formulierung „bestimmt worden ist“ an § 123 Abs. 1 BGB an, auf dessen Auslegung in Literatur und Rechtsprechung zurückgegriffen werden kann.529 Sind mithin für die Frage der Ursächlichkeit die zu § 123 BGB entwickelten Grundsätze heranzuziehen, so erscheint dies auch für die mit der Kausalität eng verbundene Frage der Zurechenbarkeit geboten. Hiervon abweichend wurde in der obergerichtlichen Rechtsprechung vereinzelt die Auffassung vertreten, daß es nach dem Schutzzweck des HWiG auf eine Zurechenbarkeit der Haustürsituation an den Erklärungsempfänger nicht ankomme.530 Bei der Anwendung des HWiG stehe nicht die Zurechnung unrichtiger oder arglistiger Erklärungen in Frage, sondern entscheidend sei allein, unter welchen äußeren Bedingungen der Kunde zur Abgabe seiner Erklärung bestimmt worden ist. Führt die kreditgewährende Bank keine Kreditverhandlungen in ihren eigenen Räumen, sondern nimmt sie es hin, Verträge mit ihr von Dritten zugeführten Kunden zu schließen, so sei kein Grund erkennbar, warum sie sich nicht auch die äußeren Umstände des Vertragsschlusses zurechnen lassen müsse.531 Vielmehr sei für die Widerruflichkeit des Kreditvertrages nach den Vorschriften des HWiG ausreichend, daß das Kreditinstitut die Vertriebsstruktur gewähren läßt, durch Dritte Kreditverträge zwischen ihr und dem Kunden herbeizuführen. Hierdurch mache sich das Kreditinstitut die Haustürsituation zu eigen.532 Diese Ansicht begegnet Bedenken;533 sie wird berechtigten Interessen des Kreditinstituts nicht gerecht. Diesem wäre es trotz sorgfältiger und umsichtiger Verhandlungsführung nicht möglich, einen Widerruf des Kreditvertrages zu vermeiden, wenn nur der Anlaß zu den Verhandlungen in einer Haustürsituation erfolgte. Nach allgemeinen Grundsätzen kommt eine Abstandnahme vom Kreditvertrag nur dann in Betracht, wenn die dem Widerruf zugrundeliegenden Umstände dem Vertragspartner zuzurechnen sind. Allein die Tatsache, daß das Kreditinstitut es hinnimmt, Verträge mit ihm von Dritten zugeführten Kunden abzuschließen und daß das Verhalten des Dritten für den späteren Vertragsschluß zumindest mitursächlich wurde, kann eine solche Zurechnung nicht begründen. Ein vom Verhalten und der 528 BGH, Urt. v. 6.7.78 = NJW 1978, 2144, 2145; BGH, Urt. v. 8.2.79 = NJW 1979, 1593, 1595. 529 Gesetzesentwurf des Bundesrats, BT-Drucks. 10/2876, S. 11. 530 KG, Urt. v. 19.1.96 = WM 1996, 1219, 1221; OLG Stuttgart, Urt. v. 30.3.99 = BB 1999, 1453, 1454, aufgehoben durch BGH, Urt. v. 2.5.00 = NJW 2000, 2268 ff.; OLG München, Urt. v. 11.4.00 = WM 2000, 1336, 1340. 531 OLG Stuttgart, Urt. v. 30.3.99 = BB 1999, 1453, 1454. 532 OLG München, Urt. v. 11.4.00 = WM 2000, 1336, 1340. 533 Edelmann, BB 1999, 1455.

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Kenntnis des Vertragspartners unabhängiger Zurechnungsgrund ist weder dem allgemeinen Zivilrecht noch dem HWiG (jetzt: §§ 312 f. BGB n. F.) bekannt. Auch soweit das OLG Stuttgart534 sich auf die Einheitlichkeit von Haustürgeschäft und zu dessen Finanzierung abgeschlossenem Kreditvertrag stützt, vermag dies eine Zurechnung der Haustürsituation an das finanzierende Kreditinstitut nicht begründen. Das OLG führt zur Begründung seiner Auffassung an, der Schutzzweck des HWiG gebiete es, in Fällen eines einheitlichen Geschäfts, zu dem der Kunde unter den äußeren Voraussetzungen einer Haustürsituation bestimmt worden ist, die Widerruflichkeit auf beide Geschäfte zu erstrecken, unabhängig davon, ob beide Vertragspartner des Kunden zum Entstehen der Haustürsituation beigetragen haben. Anderenfalls wäre der Kunde in seiner freien Entscheidung zu widerrufen mittelbar eingeschränkt, da er an eines der Geschäfte gebunden bliebe, obgleich dieses ohne das andere, widerrufliche, seinen wirtschaftliche Sinn verlöre. Diese Ansicht vermischt indes in unzulässiger Weise Voraussetzungen und Rechtsfolgen eines Widerrufs nach HWiG (jetzt: §§ 312 f. BGB n. F.). Nach der „Securenta III“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17.9.96535 führt in den Fällen, in denen Darlehensvertrag und finanziertes Geschäft als wirtschaftliche Einheit anzusehen sind, der Widerruf der Darlehensvertragserklärungen gemäß § 1 HWiG auch zur Unwirksamkeit des finanzierten Geschäfts.536 Hierdurch wird den Interessen des Kunden in ausreichender Weise Rechnung getragen, ohne daß es einer gesonderten Widerruflichkeit auch des Kreditvertrages und der damit verbundenen systemwidrigen Aufhebung des Zurechnungserfordernisses bereits auf Tatbestandsebene bedarf. Ist dem Kreditinstitut die Haustürsituation nach oben genannten Grundsätzen nicht zurechenbar, da die Vertragsverhandlungen von einem unbeteiligten Dritten geführt wurden, so kommt es für eine Widerruflichkeit des Kreditvertrages in entsprechender Anwendung des § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB darauf an, ob das Kreditinstitut wußte oder wissen mußte, daß der Vertragsschluß auf eine Verhandlungssituation im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 1 BGB n. F.) zurückzuführen ist. Das OLG Nürnberg hat in einer Entscheidung vom 14.7.1999537 eine fahrlässige Unkenntnis des Kreditinstituts darin begründet gesehen, daß das Kreditinstitut führend in die Finanzierung des Anlageprojekts eingebunden war und damit Kenntnis davon hatte, daß das Anlageprojekt im Strukturver534 535 536 537

Urt. v. 30.3.99 = BB 1999, 1453, 1454. NJW 1996, 3414 ff. Ausführlich hierzu unter § 5 II 5 a). 12 U 1472/99, n. v.

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trieb und damit nach der Lebenserfahrung auch in einer Haustürsituation vertrieben wurde. Dementsprechend hätte sich das Kreditinstitut, um dem Vorwurf der fahrlässig begründeten Unkenntnis zu entgehen, über die dem Vertragsschluß zugrunde liegende Verhandlungssituation Kenntnis verschaffen müssen. Die Ansicht, wonach bereits die Kenntnis vom Strukturvertrieb der finanzierten Vermögensanlage genügen soll, um eine fahrlässige Unkenntnis des Kreditinstituts hinsichtlich der Haustürsituation zu begründen, erscheint jedoch zweifelhaft. Der Bundesgerichtshof führt in seiner Entscheidung vom 9.4.1992538 zur Frage der fahrlässigen Unkenntnis539 aus, daß diese bereits dann vorliegen kann, wenn Umstände des Falles beim Erklärungsempfänger Zweifel wecken mußten, ob die Willenserklärung fehlerfrei zustande gekommen ist. In diesem Fall gebietet es die im Verkehr erforderliche Sorgfalt, daß der Erklärungsempfänger diesen Zweifeln nachgeht. Unterläßt er dies, beruht seine Unkenntnis auf Fahrlässigkeit. Maßgeblich sind indes die konkreten Umstände des Einzelfalles. Allein die Tatsache, daß die Anlage im Strukturvertrieb vertrieben wurde, ist für sich nicht geeignet, eine fahrlässige Unkenntnis der Bank zu begründen. Ein allgemeiner Erfahrungssatz dahingehend, daß Finanzierungsgeschäfte der fraglichen Art regelmäßig in Haustürgeschäften vermittelt werden, besteht nicht. Es bedarf auch in diesen Fällen einer darüber hinausgehenden Kenntnis des Kreditinstituts von konkreten Umständen der dem Vertragsschluß zugrunde liegenden Verhandlungssituation. 3. Beurkundung als Ausschlußtatbestand Gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB n. F.) ist das Recht zum Widerruf ausgeschlossen, wenn die Willenserklärung von einem Notar beurkundet worden ist. Dies ist für die hier zu beurteilenden Fälle insofern bedeutsam, als bei diesen in der Regel der Treuhandvertrag und die damit verbundene Bevollmächtigung des Treuhänders notariell beurkundet werden.540 Nach der Gesetzesbegründung fehlt es in den Fällen der notariellen Beurkundung an einer Überraschung oder Überforderung des Kunden, der überdies noch durch die dem Notar obliegende Belehrung geschützt ist.541 Hier538

WM 1992, 1016 f. Hier zur Frage der fahrlässigen Unkenntnis der von einem Dritten verübten Täuschung im Rahmen des § 123 Abs. 2 BGB. 540 Dazu unter § 1 II. 541 Gesetzesentwurf des Bundesrats, BT-Drucks. 10/2876, S. 12. 539

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gegen wurde vielfach Kritik erhoben.542 Nach der von den Kritikern vertretenen Ansicht wird in diesen Fällen der Schutzzweck des HWiG – der Schutz des Kunden vor Überrumpelung und Überforderung543 – nicht erreicht: Der Kunde, der beim Erwerb einer Immobilienkapitalanlage mit einem vorgefertigten Vertragswerk konfrontiert wird, sei aufgrund des Beratungsgesprächs, der ihm vorgelegten Prospekte, sowie der häufig vom Vermittler aufgemachten Wirtschaftlichkeitsberechnung regelmäßig schon vor dem Notartermin zum Vertragsschluß entschlossen, weshalb sich die Beurkundung aus seiner Sicht als bloße Formalie darstelle. Auch erfolge in diesen Fällen im Notartermin in der Regel keine Aufklärung über die Risiken des Vertrages. Dem Notar, dem die tatsächlichen Hintergründe und Risiken des Prospekts meist unbekannt seien, könne eine solche Aufklärung nicht zugemutet werden.544 In anderen Fällen sei der Notar vom Initiator mit der Beurkundung beauftragt und wenig geneigt, den Anleger auf Schwächen des Vertrages hinzuweisen.545 Eine Einschränkung der Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB n. F.) allein aufgrund eines Hinweises auf die korrekturbedürftige ratio legis erscheint indes angesichts des weitgefaßten und eindeutigen Wortlauts der Vorschrift nicht möglich. Für den Schutzzweck spielt es keine Rolle, ob das Beurkundungserfordernis gesetzlich begründet oder vertraglich vereinbart worden ist.546 Der Tatbestand des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB n. F.) ist weder nach seinem Wortlaut, noch nach dem Willen des Gesetzgebers auf kraft Gesetzes beurkundungsbedürftige Rechtsgeschäfte beschränkt. Nach der Gesetzesbegründung547 nimmt § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB n. F.) alle Willenserklärungen vom Widerrufsrecht aus, die kraft Gesetzes oder kraft Vereinbarung von einem Notar beurkundet worden sind. Angesichts dieser klaren Rechtslage ist auch dem Versuch eine Absage zu erteilen, Rechtsgeschäfte, die nach dem Gesetz der Beurkundung nicht bedürfen, dem Umgehungsverbot des § 5 Abs. 1 HWiG (jetzt: 312 f. Abs. 2 BGB n. F.) zu unterwerfen, und einen Widerruf trotz der Beurkundung zuzulassen.548 542

Hoffmann, ZIP 1999, 1586, 1589; Gallois, BB 1990, 2062, 2063 f.; Fischer/ Machunsky, HWiG, § 1 Rz. 275; Frings, BB 1999, 2366, 2368; OLG Stuttgart, Urt. v. 29.6.99 = ZIP 1999, 2005, 2007 f. (ohne Entscheidungserheblichkeit). 543 BT Drucks. 10/2876, S. 1. 544 Gallois, BB 1990, 2062, 2063. 545 Frings, BB 1999, 2366, 2368. 546 Ulmer in: Rebmann, Münchener Kommentar zum BGB, § 1 HWiG Rz. 48; Wolf in: Siebert, Soergel, Kommentar zum BGB, § 1 HWiG Rz. 39; Werner in: Staudinger, Kommentar zum BGB, § 1 HWiG Rz. 149. 547 BT-Drucks. 10/2876, S. 12.

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Teilweise wird der Versuch unternommen, eine einschränkende Auslegung des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG (jetzt: 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB n. F.) europarechtlich zu begründen:549 In zeitlicher Nähe zum Inkrafttreten des HWiG am 1.5.1986 trat am 20.12.1985 die Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen in Kraft.550 Das HWiG stellt zwar nicht die Transformation dieser Richtlinie in innerdeutsches Recht dar, in ihm wird jedoch die vorweggenommene Rechtsanpassung an das europäische Recht gesehen.551 Die europäische Richtlinie und das HWiG sind jedoch nicht deckungsgleich, insbesondere ist der Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB n. F.) nicht mit dem Wortlaut der Richtlinie abgestimmt. Die Richtlinie sieht anders als das HWiG (jetzt: §§ 312 f. BGB n. F.) eine generelle Ausnahme für notariell beurkundete Willenserklärungen nicht vor, sondern schließt in Art. 3 Abs. 2 lit. a) lediglich Grundstücksgeschäfte von ihrem Anwendungsbereich aus. Da gemäß § 313 BGB (jetzt: § 311b BGB n. F.) Grundstücksgeschäfte in der Regel der notariellen Beurkundung bedürfen, wird § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB n. F.) vielfach als Umsetzung dieses Ausnahmetatbestandes angesehen. Dementsprechend wird gefordert, die Vorschrift in ihrer Reichweite an der europarechtlichen Vorgabe zu orientieren und die Anwendung des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG auf Immobiliengeschäfte im Sinne des Art. 3 Abs. 2 lit a) der Richtlinie zu beschränken.552 Diese Ansicht verkennt indes, daß die Fälle des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB n. F.) der Richtlinie nicht unterfallen und somit eine richtlinienkonformen Einschränkung der Vorschrift nicht in Betracht kommt: Der sachliche Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie und des deutschen HWiG (jetzt: § 312 f. BGB n. F.) sind nicht deckungsgleich. Die zu § 1 HWiG ergangene Rechtsprechung läßt es ausreichen, daß die zum Vertragsschluß führende Willenserklärung des Verbrauchers durch die Haustürsituation veranlaßt wurde und ohne die vorhe548 So aber OLG Stuttgart in seiner Entscheidung vom 30.3.99 = BB 1999, 1453, 1454, aufgehoben durch BGH, Urt. v. 2.5.00 = NJW 2000, 2268 ff. 549 Ulmer in: Rebmann, Münchener Kommentar zum BGB, § 1 HWiG Rz. 49; Werner in: Staudinger, Kommentar zum BGB, § 1 HWiG, Rz. 147; Hoffmann, ZIP 1999, 1586, 1589. 550 Richtlinie 85/577/EWG, ABl. Nr. L 372 v. 31.12.1985, S. 31. 551 Ulmer in: Rebmann, Münchener Kommentar zum BGB, Vor § 1 HWiG Rz. 6 m. w. N. 552 Ulmer in: Rebmann, Münchener Kommentar zum BGB, § 1 HWiG Rz. 49; Hoffmann, ZIP 1999, 1586, 1589; Habersack in: Hadding/Nobbe, Bankrecht 2000, S. 235, 250; Frings, BB 1999, 2366, 2368.

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rige Kontaktaufnahme im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG nicht oder jedenfalls nicht so wie geschehen abgegeben worden wäre. Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen den Vertragsverhandlungen und dem Vertragsschluß ist nicht erforderlich. Dagegen sind vom Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie nur solche Fallgestaltungen erfaßt, in denen ein unmittelbarer zeitlicher und situativer Zusammenhang zwischen den Vertragsverhandlungen und der zum Vertragsschluß führenden Willenserklärung des Verbrauchers besteht.553 Die Fälle, die dem Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB n. F.) unterfallen, sind indes dadurch gekennzeichnet, daß der Verbraucher seine auf den Vertragsschluß gerichtete Willenserklärung nicht unmittelbar in der Haustürsituation, sondern erst zeitlich nachfolgend im Notartermin abgibt. Diese Fallgestaltung wird vom Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie nicht erfaßt. Da die Richtlinie insoweit Vorgaben nicht enthält, steht es dem nationalen Gesetzgeber offen, notariell beurkundete Geschäfte vom Anwendungsbereich des deutschen HWiG (jetzt: §§ 312 f. BGB n. F.) auszunehmen; eine richtlinienkonforme Einschränkung des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB n. F.) kommt vor diesem Hintergrund nicht in Betracht.554 Wenig Erörterung gefunden hat bislang die Frage, ob die Ausnahme des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB n. F.) die formelle Wirksamkeit der Beurkundung voraussetzt.555 Dies ist im Hinblick auf die ratio des Ausnahmetatbestandes in der Regel zu verneinen. Wie Edelmann zutreffend formuliert, kann der Überrumpelungseffekt durch die notarielle Beurkundung auch dann ausgeschlossen sein, wenn ein formaler Beurkundungsfehler vorliegt.556 Anders mag lediglich in den Fällen zu entscheiden sein, in denen der Beurkundungsfehler so 553

Dazu unter § 5 II 1 b) bb) (3). Dementgegen hat das OLG Stuttgart in einer Entscheidung vom 30.3.99 (BB 1999, 1453, 1454) ein Widerrufsrecht des Verbrauchers nach den Vorschriften des HWiG bejaht. Im zugrundeliegenden Fall wurde der Kläger und Darlehensnehmer im Jahre 1989 (vor Inkrafttreten des VerbrKrG) von zwei Anlageberatern an seiner Arbeitsstelle und in seiner Privatwohnung für den fremdfinanzierten Erwerb eines Anteils an einem Immobilienfonds geworben. Erst einige Wochen später wurden der Anteilserwerb sowie das Angebot des Klägers zum Abschluß eines Darlehensvertrages erklärt und notariell beurkundet. Das OLG Stuttgart hielt eine gemeinschaftskonforme Auslegung des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG für erforderlich und unterwarf den Darlehensvertrag dem Anwendungsbereich des HWiG, ohne sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob der Darlehensvertrag von den Vorschriften der Haustürgeschäfterichtlinie erfaßt wird (zustimmend Frings, BB 1999, 2366, 2367 f.). 555 So OLG Stuttgart in einer Entscheidung vom 30.3.99 (BB 1999, 1453, 1454), aufgehoben durch BGH, Urt. v. 2.5.00 = NJW 2000, 2268 ff. 556 Edelmann, BB 1999, 1455, 1456. 554

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schwerwiegend ist, daß der Verbraucher nicht hinreichend vor einer Überrumpelung geschützt scheint.557 4. Erklärung des Widerrufs a) Übertragung der Frist des § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG i. d. F. bis 30.9.2000/§ 7 Abs. 2 VerbrKrG i. d. F. ab 1.10.2000 Gemäß § 1 Abs. 1 HWiG hat der Verbraucher seine auf Abschluß des Vertrages gerichtete Willenserklärung innerhalb einer Frist von einer Woche schriftlich zu widerrufen. Unterbleibt eine Widerrufsbelehrung, so erlischt das Widerrufsrecht erst einen Monat nach beiderseits vollständiger Erbringung der Leistung, § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG. Der Anleger kann mithin in diesen Fällen seine auf Abschluß des Kreditvertrages gerichtete Willenserklärung bis zur vollständigen Rückführung des Kredits, d.h. bis zur vollständigen Erfüllung aller Zins- und Tilgungsleistungen558 widerrufen. Abweichend von § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG i. d. F. bis 30.9.2000/§ 7 VerbrKrG i. d. F. ab 1.10.2000 sehen die Vorschriften des HWiG nicht vor, daß das Widerrufsrecht zusätzlich spätestens ein Jahr nach Abgabe der auf den Vertragsschluß gerichteten Willenserklärung des Verbrauchers erlischt. Dies hat zu der Frage geführt, ob im Anwendungsbereich des HWiG eine Befristung des Widerrufsrechts in entsprechender Anwendung des § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG i. d. F. bis 30.9.2000/§ 7 VerbrKrG i. d. F. ab 1.10.2000 vorzunehmen ist. Von der überwiegenden Ansicht in Rechtsprechung559 und Literatur560 wird eine Befristung des Widerrufsrechts in entsprechender Anwendung des § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG i. d. F. bis 30.9.2000/§ 7 VerbrKrG i. d. F. ab 1.10.2000 abgelehnt. Die Vertreter der gegenteiligen Ansicht561 stützen ihre Auffassung insbesondere darauf, daß eine Begrenzung des durch das Wider557 So wohl bei schwerwiegenden Verstößen gegen Belehrungs- und Verlesungspflichten. 558 OLG Köln, Urt. v. 3.12.1992 = NJW-RR 1993, 428, 429; OLG Hamm, Urt. v. 18.1.99 = WM 1999, 1057, 1058 f. 559 BGH, Urt. v. 2.7.01 = WM 2001, 1464; OLG Stuttgart, Urt. v. 4.3.97 = MDR 1998, 144, 145; OLG Stuttgart, Urt. v. 30.3.99 = BB 1999, 1453, 1454 f.; OLG Stuttgart, Urt. v. 15.1.01 = ZIP 2001, 322, 325; OLG Rostock, Urt. v. 1.3.01 = WM 2001, 1413, 1415; OLG München, Urt. v. 11.4.00 = WM 2000, 1336, 1339 f.; OLG Ffm., Urt. v. 25.10.00 = WM 2002, 545, 548. 560 Fischer/Machunsky, HWiG, Grundlagen, Rz. 83; Peters in: Lwowski/Peters/ Gößmann, VerbrKrG, S. 175; Frings, BB 1999, 2366, 2368 f.; Frisch, ZfIR 2001, 873, 881. 561 BGH, Urt. v. 29.11.99 = ZIP 2000, 177, 179; OLG Karlsruhe, Urt. v. 8.3.01 = WM 2001, 2002, 2003, OLG Hamm, Urt. v. 18.1.99 = WM 1999, 1057, 1059.

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rufsrecht geschaffenen Schwebezustandes aus Gründen der Rechtssicherheit sachgerecht sei und der Verbraucher innerhalb der Jahresfrist angemessen auf die Haustürsituation reagieren könne. Zudem sähen sämtliche dem HWiG nachfolgenden Verbraucherschutzgesetze, die ein Widerrufsrecht des Verbrauchers begründen, eine zeitliche Einschränkung dieses Rechts vor, so daß aus Gründen der Gleichbehandlung der Verbraucher eine Befristung des Widerrufsrechts auch im Anwendungsbereich des HWiG geboten sei. Schließlich müsse ein dauerhafter Schwebezustand, der aus einem zeitlich unbefristeten Widerrufsrecht resultiere, insbesondere im Bereich der Kapitalanlageprojekte vermieden werden. Diese seien im Lauf der Zeit ständig veränderten Risikolagen ausgesetzt, daher müsse verhindert werden, daß das Widerrufsrecht nach den Vorschriften des HWiG zum Gegenstand von Spekulationen wird.562 Dem Anleger, dessen Anlageprojekt fehlschlägt und der sich nun mit den Kreditverbindlichkeiten belastet sieht, solle es nicht ermöglicht werden, sich in diesen Fällen durch eine Wahrnehmung des Widerrufsrechts schadlos zu halten. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, daß ein solcher Widerruf auch zu Lasten der anderen Anleger ginge, denen ein Widerrufsrecht nicht zusteht.563 Diese Argumente tragen nicht. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist eine Befristung des Widerrufsrechts nicht geboten. Der Vertragspartner des Verbrauchers kann und muß der ihm aus einem zeitlich unbefristeten Widerrufsrecht erwachsenden Rechtsunsicherheit dadurch Rechnung tragen, daß er die nach § 2 Abs. 1 HWiG vorgeschriebene Belehrung vornimmt. Auch der Umstand, daß der Verbraucher das Widerrufsrecht spekulativ handhaben mag, um sich von unliebsam gewordenen Vertragsbindungen zu lösen, vermag eine Befristung nicht zu begründen. Das HWiG stellt keine materiellen Anforderungen an die Ausübung des Widerrufsrechts, der Widerruf setzt den Nachweis einer Überrumpelung nicht voraus. Ausreichend ist, daß der Vertragsschluß in einer Situation erfolgte, die typischerweise mit der Gefahr der Überrumpelung und Übereilung verbunden ist. Das OLG München weist in seiner Entscheidung vom 11.04.2000564 zutreffend darauf hin, daß eine einjährige Widerrufsfrist gerade in den hier zur Entscheidung stehenden Fällen den Interessen des Verbrauchers nicht gerecht wird. Die Ertragssituation der finanzierten Anlage wird oftmals durch Mietgarantien verschleiert,565 bis wenigstens die Jahresfrist abgelaufen ist.566 Ein wirksamer Übereilungsschutz muß hier die Möglichkeit zum Widerruf eröffnen.

562 563 564 565 566

Jork, Anm. zu OLG Bamberg, EWiR 2001, 80. Jork, Anm. zu OLG Bamberg, EWiR 2001, 80. WM 2000, 1336, 1340. Dazu unter § 1 III. OLG München, Urt. v. 11.4.00 = WM 2000, 1336, 1340.

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Der Gefahr eines spekulativen Umgangs mit dem Widerrufsrecht läßt sich in angemessener Weise durch das Rechtsinstitut der Verwirkung567 begegnen. Einer Befristung des Widerrufsrechts bedarf es vor diesem Hintergrund nicht. Dies gilt auch insoweit, als ein zeitlich unbegrenztes Widerrufsrecht, das grundsätzlich auch spekulativ gehandhabt werden kann, zu Lasten der Anleger gehen kann, denen ein Widerruf nicht eröffnet ist. Dem Schutz der Anleger kann auf Rechtsfolgenseite in angemessener Weise Rechnung getragen werden.568 Auch das Argument der Gleichbehandlung der Verbraucher trägt eine Befristung des Widerrufsrechts nicht. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG liegt nicht vor. Das VerbrKrG einerseits und das HWiG andererseits knüpfen in ihrem Bestreben, Verbraucher vor Überrumpelung und Übereilung zu schützen, an unterschiedliche Sachverhalte an. Es kann dem Gesetzgeber nicht verwehrt sein, den Kunden in stärkerem Maße zu schützen, welcher in einer Situation und Umgebung eine Vertragserklärung abgibt, in der gesetzestypisch die naheliegende Gefahr besteht, daß er übereilt entscheidet.569 Auch der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ging in einer Entscheidung aus dem Jahre 1996570 ohne weiteres davon aus, daß das Widerrufsrecht nach den Vorschriften des HWiG bei unterbliebener Belehrung – ausgenommen die Einschränkung in § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG – keiner zeitlichen Begrenzung unterliegt. Auch der II. Zivilsenat entschied in jüngerer Zeit ausdrücklich, daß für eine entsprechende Heranziehung der Frist des § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG i. d. F. bis 30.9.2000 im Anwendungsbereich des HWiG kein Raum ist.571 aa) Vorlagebeschluß des Bundesgerichtshofs in Sachen Heininger572 Den gleichen Problemkreis betrifft eine Entscheidung des XI. Senats vom 29.11.1999.573 Der Senat hatte über den Widerruf eines Realkreditvertrages im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG zu befinden, der in einer Haustürsituation gemäß § 1 HWiG abgeschlossen wurde. Nach Auffassung des Senats sollte ein in diesem Fall bestehendes Widerrufsrecht574 des Verbrauchers entsprechend § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG i. d. F. bis 30.9.2000 zeitlich 567 568 569 570 571 572 573

Dazu unter § 5 II 4 b). Dazu unter § 5 II 6. BGH, Urt. v. 2.7.01 = WM 2001, 1464. BGH, Urt. v. 16.1.96 = ZIP 1996, 370 ff. („Securenta I“). BGH, Urt. v. 2.7.01 = WM 2001, 1464. BGH, Urt. v. 29.11.99 = ZIP 2000, 177 ff. ZIP 2000, 177 ff.

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zu begrenzen sein. Der Gesetzgeber habe ein Widerrufsrecht für Realkreditverträge als unpassend angesehen.575 Daher liege es nahe, das Widerrufsrecht auch bei Realkreditverträgen, die in einer Haustürsituation abgeschlossen worden sind, für die aber das VerbrKrG die speziellere Regelung sei, zeitlich zu begrenzen. Eine zeitliche Begrenzung sei zudem aus Gründen der Rechtssicherheit geboten. Schließlich bestehe bei einer Widerrufsfrist von einem Jahr ausreichend Gelegenheit für den Verbraucher, auf die Haustürsituation zu reagieren.576 Da sich der Senat jedoch aufgrund der Verbrauchervorschriften des europäischen Gemeinschaftsrechts an einer entsprechenden Entscheidung gehindert sah, legte er gemäß Art. 234 EGV dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften die Frage zur Vorabentscheidung vor, ob der nationale Gesetzgeber durch die Haustürgeschäfterichtlinie gehindert ist, die in § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG i. d. F. bis 30.9.2000 geregelte Befristung des Widerrufsrechts auch auf die Fälle anzuwenden, in denen ein Haustürgeschäft die Gewährung eines Realkredites im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG zum Gegenstand hat und die in Art. 4 der Richtlinie vorgesehene Belehrung unterblieben ist.577 bb) „Heininger“-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs578 Zwar betrifft die Vorlagefrage nur die Möglichkeit einer Befristung des Widerrufsrechts bei Realkreditverträgen. Der Antworttenor des Urteils vom 13.12.2001579 enthält jedoch eine allgemeine Aussage dahingehend, daß die Befristung des Widerrufsrechts bei Unterbleiben der Widerrufsbelehrung in allen Anwendungsfällen der Haustürgeschäfterichtlinie ausgeschlossen ist. Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs ist mithin von allgemeiner Bedeutung auch über den Bereich der Realkreditverträge hinaus: Nach Art. 5 I der Haustürgeschäfterichtlinie verfügt der Verbraucher über eine Frist von mindestens sieben Tagen, um vom Vertrag zurückzutreten. Die Frist beginnt zu dem Zeitpunkt, zu dem der Verbraucher vom Gewerbetreibenden gemäß Art. 4 der Richtlinie über sein Widerrufsrecht belehrt wird. Die Richtlinie enthält keine Frist für den Fall, daß der Gewerbetreibende seiner Pflicht zur Belehrung nicht nachkommt. Nach Art. 4 Abs. 3 574

Auch die Frage, ob in diesem Fall ein Widerrufsrecht des Verbrauchers besteht, wurde dem EuGH gemäß Art. 234 EGV zur Vorabentscheidung vorgelegt (dazu bereits unter § 5 II 1 b) bb) (1)). 575 Dazu bereits unter § 5 II 1 b) aa). 576 BGH, Urt. v. 29.11.99 = ZIP 2000, 177, 179 f. 577 BGH, Urt. v. 29.11.99 = ZIP 2000, 177. 578 EuGH, Urt. v. 13.12.2001 = ZIP 2002, 31 ff. 579 EuGH, Urt. v. 13.12.2001 = ZIP 2002, 31 ff.

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obliegt es den Mitgliedsstaaten, für den Fall des Unterbleibens der Belehrung geeignete Maßnahmen zum Schutz der Verbraucher vorzusehen. Vor diesem Hintergrund vertrat die deutsche Regierung im Vorlageverfahren die Auffassung, die Befristung des Widerrufsrechts bei unterbliebener Belehrung sei mit den europarechtlichen Vorgaben zu vereinbaren: Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie fordere lediglich geeignete Maßnahmen für den Fall des Unterbleibens der Belehrung und fordere nicht zwingend die Einführung eines unbefristeten Widerrufsrechts. Vielmehr belasse sie den Mitgliedsstaaten einen weiten Gestaltungsspielraum.580 Dieser Auffassung erteilte die Entscheidung des EuGH vom 13.12. 2001581 eine Absage.582 Der Gerichtshof führt aus, daß die Widerrufsfrist des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie erst mit der Belehrung des Verbrauchers zu laufen beginne. Ohne entsprechende Belehrung könne der Verbraucher sein Widerrufsrecht nicht ausüben, so daß vor diesem Hintergrund eine Befristung des Widerrufsrechts bei unterbliebener Belehrung nicht in Betracht komme.583 Die Rechtssicherheit, die durch ein befristetes Widerrufsrecht erlangt wird, müsse hier insoweit zurücktreten, als dadurch Rechte eingeschränkt werden sollen, die dem Verbraucher durch die Haustürgeschäfterichtlinie ausdrücklich verliehen worden sind. Der Gewerbetreibende könne seinem Bedürfnis nach Rechtssicherheit dadurch Rechnung tragen, daß er seiner Obliegenheit zur Belehrung des Verbrauchers nachkommt.584 Die Entscheidung steht auf einer Linie mit der Entscheidung in der Rechtssache Faccini Dori aus dem Jahre 1994585 und führt diese fort. Der Gerichtshof entschied dort: „. . . Insoweit ergibt sich aus Art. 5, daß die Frist, innerhalb derer der Rücktritt anzuzeigen ist, mindestens sieben Tage ab dem Zeitpunkt betragen muß, zu dem der Verbraucher vom Gewerbetreibenden die geforderte Belehrung erhalten hat. Es ist also möglich, den Mindestschutz zu bestimmen, der auf jeden Fall eingeführt werden muß.“586

580

Ebenso Habersack, WM 2000, 981, 990 f. EuGH, Urt. v. 13.12.01 = ZIP 2002, 31, 34 f. 582 Kritisch hierzu: Staudinger, NJW 2002, 653, 654; Piekenbrock/Schulze, WM 2002, 521, 522; Derleder, ZBB 2002, 202, 208; Felke, MDR 2002, 226. 583 Kritisch hierzu Piekenbrock/Schulze (WM 2002, 521, 522): Übersehen werde, daß auch der nicht oder unzureichend belehrte Verbraucher sein Widerrufsrecht kennen könne. 584 Kritisch hierzu Piekenbrock/Schulze (WM 2002, 521, 522): Der Gerichtshof übersehe, daß die beklagte Bank eine ordnungsgemäße Belehrung nach dem für sie maßgeblichen deutschen Recht, das ein Widerrufsrecht nicht vorsah (dazu unter § 5 II 1 b) aa)), nicht vornehmen konnte. 585 EuGH, Urt. v. 14.7.94, Rs. C-91/92 Slg. 1994, I-3347 ff. 586 Tz. 17. 581

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Art. 5 der Richtlinie enthält mithin den Grundsatz, daß – da die Wirksamkeit des Widerrufsrechts von der Belehrung des Verbrauchers abhängt – bei unterbliebener Belehrung die Widerrufsfrist nicht zu laufen beginnt. Hiermit ist eine Befristung des Widerrufsrechts nicht vereinbar. Vielmehr schreibt die Richtlinie in diesen Fällen ein unbefristetes Widerrufsrecht als Mindestschutz vor. Auf Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie läßt sich eine Abweichung hiervon nicht stützen, da dieser nur zusätzliche Maßnahmen über den vorgegebenen Mindestschutz hinaus betrifft.587 Schließlich ist nach der Auffassung des Europäischen Gerichtshofs eine Befristung des Widerrufsrechts mit der Obliegenheit des Gewerbetreibenden zur Belehrung gemäß Art. 4 der Richtlinie nicht zu vereinbaren. Die Wirksamkeit des Widerrufsrechts hänge regelmäßig von der Belehrung des Verbrauchers ab. Die Richtlinie überantworte mithin dem Gewerbetreibenden mit der Belehrung nach Art. 4 eine besondere Verantwortung. Eine Befristung des Widerrufsrechts in den Fällen einer Verletzung dieser Belehrungsobliegenheit hieße letztlich, den Gewerbetreibenden in seinem nachlässigen Verhalten gegenüber dem Verbraucher zu bestärken. Dies sei mit den Vorgaben der Haustürgeschäfterichtlinie nicht zu vereinbaren.588 cc) Folgen der „Heininger“-Entscheidung für das nationale Recht Nachdem der Europäische Gerichtshof mit Urteil vom 13.12.2001589 entschieden hat, daß die Haustürgeschäfterichtlinie auch Kreditverträge erfaßt, die in einer Haustürsituation im Sinne der Richtlinie abgeschlossen wurden, und daß dem Verbraucher für diese Fälle ein unbefristetes Widerrufsrecht entsprechend Art. 5 der Richtlinie einzuräumen ist, steht für die nationalen Gerichte mit bindender Wirkung fest, daß eine Beschränkung des Widerrufsrechts in analoger Anwendung des § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG i. d. F. bis 30.9.2000/§ 7 VerbrKrG i. d. F. ab 1.10.2000 im Geltungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie nicht in Betracht kommt. Aufgeworfen wird jedoch desweiteren die vordringlichere Frage, ob die Bestimmung des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG i. d. F. bis 30.9.2000/§ 2 HWiG i. d. F. ab 1.10.2000, wonach bei unterbliebener Belehrung des Verbrauchers dessen Widerrufsrecht einen Monat nach beiderseits vollständiger Erbringung der Leistung erlischt, mit den Vorgaben der Haustürgeschäfterichtlinie vereinbar ist. Der Europäische Gerichtshof hat insoweit entschieden, daß in 587

Hoffmann, ZIP 2001, 145, 148. Schlußanträge des Generalanwalts Léger, Tz. 60 ff., recherchierbar unter http://curia.eu.int./prisp./cgi-bin/form.pl?lang=de. 589 ZIP 2002, 31 ff. 588

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den Fällen einer fehlenden oder unzureichenden Belehrung des Verbrauchers dessen Widerrufsrecht nicht zu laufen beginnt.590 Hiermit ist die Bestimmung des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG i. d. F. bis 30.9.2000/§ 2 HWiG i. d. F. ab 1.10.2000, die gleichwohl ein Erlöschen des Widerrufsrechts begründet, nicht zu vereinbaren. Der Bundesgerichtshof hat in seiner „Heininger II“-Entscheidung vom 9.4.2002591 ausdrücklich offen gelassen,592 ob die Befristung des Widerrufsrechts durch § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG i. d. F. bis 30.9.2000 der Haustürgeschäfterichtlinie widerspricht oder ob insoweit eine richtlinienkonforme Auslegung in Betracht kommt. Eine richtlinienkonforme Auslegung nationalen Rechts findet jedoch ihre Grenze im Wortsinn der nationalen Regelung. Ist der Wortlaut der Vorschrift eindeutig, so ist den nationalen Gerichten ein Beurteilungsspielraum als Voraussetzung richtlinienkonformer Auslegung nicht eröffnet. Eine den Gesetzeswortlaut übersteigende Auslegung ist vom Gemeinschaftsrecht nicht gefordert und nach nationalem Recht wegen der Bindung des Richters an das Gesetz nicht zulässig. Vor diesem Hintergrund kommt eine richtlinienkonforme Auslegung des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG i. d. F. bis 30.9. 2000/§ 2 HWiG i. d. F. ab 1.10.2000 nicht in Betracht.593 Verbrauchern, denen infolge der eindeutigen Regelung des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG i. d. F. bis 30.9.2000/§ 2 HWiG i. d. F. ab 1.10.2000 ein Widerrufsrecht nicht mehr zusteht, verbleibt damit nur die Möglichkeit, Staatshaftungsansprüche wegen fehlerhafter Umsetzung der Richtlinie geltend zu machen.594 Eine abweichende Rechtslage besteht schließlich für nach dem 1.1.2002 abgeschlossene Neuverträge. Im Zuge der Schuldrechtsreform sind die unterschiedlichen Widerrufsfristen in § 355 Abs. 3 Satz 1 BGB n. F. dahin vereinheitlicht worden, daß das Widerrufsrecht des nicht belehrten Verbrauchers stets spätestens sechs Monate nach Vertragsschluß erlischt. Die Richtlinienwidrigkeit dieser Regelung, bezogen auf Haustürgeschäfte, steht jedenfalls seit dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 13.12.2001595 fest. Eine richtlinienkonforme Auslegung entgegen dem eindeutigen Wortlaut des § 355 Abs. 3 Satz 1 BGB n. F. ist auch hier ebensowenig anzunehmen, wie eine Teilnahme des nicht unmittelbar anwendbaren Richtlinienrechts am Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts.596, 597 590

EuGH, Urt. v. 13.12.2001 = ZIP 2002, 31, 34 f. ZIP 2002, 1075 ff. 592 Die Kläger hatten ihre Willenserklärungen unstreitig vor Ablauf der Frist des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG i. d. F. bis 30.9.2000 widerrufen. 593 Habersack/Mayer, WM 2002, 253, 258; Kulke, ZBB 2002, 33, 47 f.; Hoffmann, ZIP 2002, 145, 150; Rohe, BKR 2002, 575, 576. 594 Zu den Grenzen der Auslegung und zu möglichen Staatshaftungsansprüchen vgl. ausführlich unter § 5 II 1 b) bb) (4). 595 ZIP 2002, 31 ff. 591

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Der Gesetzgeber hat schließlich durch Gesetz zur Änderung des Rechts der Vertretung durch Rechtsanwälte vor den Oberlandesgerichten,598 in Kraft getreten am 1.8.2002, die Vorschrift des § 355 Abs. 3 BGB wie folgt ergänzt:599 „Abweichend von Satz 1 erlischt das Widerrufsrecht nicht, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist.“

b) Verwirkung des Widerrufsrechts Eine zeitliche Begrenzung des Widerrufsrechts läßt sich mithin nur über das Rechtsinstitut der Verwirkung erreichen. Die Annahme einer Verwirkung verstößt nicht gegen die Vorgaben der Haustürgeschäfterichtlinie. Auch gemeinschaftsrechtlich begründete Rechte dürfen nicht rechtsmißbräuchlich ausgeübt werden. Jedoch darf das Verbot einer Widerrufsfrist in den Fällen unterbliebener oder unzureichender Belehrung des Verbrauchers nicht über § 242 BGB unterlaufen werden. Allein die Tatsache, daß der Anleger von seinem Widerrufsrecht mehrere Jahre keinen Gebrauch gemacht hat, vermag den Verwirkungseinwand nicht zu begründen. Bedenken begegnen vor diesem Hintergrund mehrere in jüngerer Zeit ergangene instanzgerichtliche Entscheidungen,600 die in Anlehnung an § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG i. d. F. bis 30.9.2000 bloßen Zeitablauf als ausreichend erachteten, um das Widerrufsrecht des Anlegers als verwirkt anzusehen.601 Die Verwirkung setzt als Ausprägung des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben neben dem Zeitablauf ein Umstandsmoment voraus.602 Das Widerrufsrecht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat und zusätzlich weitere Um596

Dazu unter § 5 II 1 b) bb) (4). Ulmer, ZIP 2002, 1080, 1082; Reiter/Methner, VuR 2002, 90, 93; Hoffmann, ZIP 2002, 145, 150; Kulke, ZBB 2002, 33, 49; a. A.: Staudinger, NJW 2002, 653, 654 unter Hinweis darauf, dem Gesetzgeber könne ein bewußter Richtlinienverstoß nicht unterstellt werden. 598 BGBl. I 2002, 2850 ff. 599 Kritisch hierzu: Ulmer, ZIP 2002, 1080, 1082 f.; auch Habersack/Mayer (WM 2002, 253, 258 f.) haben sich im Vorfeld für eine Beschränkung des unbefristeten Widerrufsrechts auf Haustürgeschäfte ausgesprochen. 600 OLG Karlsruhe, Urt. v. 8.3.01 = WM 2001, 2002, 2003; OLG Hamm, Urt. v. 18.1.99 = WM 1999, 1057, 1059; OLG Bamberg, Urt. v. 28.11.00 = EWiR § 1 HWiG 1/01 (Jork); LG Paderborn, Urt. v. 14.3.01 = ZIP 2001, 1002, 1003 f. 601 Hierbei handelt es sich tatsächlich wohl eher um eine analoge Anwendung der Verjährungsvorschriften, als um einen Fall der Verwirkung (dazu bereits unter § 5 II 4 a)). 602 BGH, Urt. v. 19.2.86 = BGHZ 97, 127, 134; BGH, Urt. v. 10.5.95 = BGHZ 129, 371, 374. 597

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stände hinzukommen, aufgrund derer das Kreditinstitut davon ausgegangen ist und auch ausgehen durfte, der Kreditnehmer werde das Recht auch in Zukunft nicht ausüben.603 Eine Verwirkung des Widerrufsrechts des Anlegers wird mithin nur in Ausnahmefällen anzunehmen sein: Allein die Tatsache, daß der Anleger die ihm aus dem Kreditvertrag obliegenden Verpflichtungen über längere Zeit erfüllt hat, die Mietausschüttungen aus der finanzierten Immobilie entgegengenommen und die ihm erwachsenden Steuervorteile in Anspruch genommen hat, vermag für sich den Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens nicht zu begründen, wenn der Anleger nach Jahren von seinem Widerrufsrecht Gebrauch macht.604 Wurde der Kreditnehmer pflichtwidrig nicht über das ihm zustehende Widerrufsrecht belehrt, so läßt sich der Geltendmachung dieses Rechts, auch wenn es erst nach vielen Jahren ausgeübt wird, der Verwirkungseinwand regelmäßig nicht entgegenhalten. Im Hinblick auf die unterbliebene Belehrung muß das Kreditinstitut damit rechnen, daß der Kreditnehmer erst im Anschluß an eine anderweitig erlangte Kenntnis vom Bestehen des Widerrufsrechts dieses unter Umständen erst nach Jahren geltend macht. Solange das Kreditinstitut nicht von einer Kenntnis des Anlegers von seinem Widerrufsrecht ausgegangen ist und auch ausgehen durfte, scheidet eine Verwirkung dieses Rechts grundsätzlich aus.605 Das Vertrauen des Kreditinstituts muß sich mithin gerade darauf beziehen, daß der über sein Widerrufsrecht nicht belehrte Kreditnehmer Kenntnis von seinem Widerrufsrecht erlangt hat, dieses gleichwohl aber auch in Zukunft nicht ausüben wird. Dies darzulegen und zu beweisen wird dem Kreditinstitut indes kaum jemals gelingen, so daß der Einwand der Verwirkung zumindest in den Fällen nicht erfolgreich sein wird, in denen eine Belehrung des Anlegers vollständig unterblieben ist.606 Dementsprechend hat auch die Rechtsprechung eine Verwirkung in solchen Fällen überwiegend abgelehnt.607

603 BGH, Urt. v. 16.6.82 = BGHZ 84, 280, 281; BGH, Urt. v. 20.10.88 = BGHZ 105, 290, 298. 604 So jedoch OLG Karlsruhe (Urt. v. 8.3.01 = WM 2001, 2002, 2003): Die Klägerin hatte hier den Darlehensvertrag acht Jahre lang erfüllt und die mit dem Darlehen finanzierte Beteiligung an einem Immobilienfonds beibehalten, sowie OLG Bamberg (Urt. v. 28.11.00 = EWiR § 1 HWiG 1/01 (Jork)): Auch hier hatten die Kläger über nahezu acht Jahre ihre Verpflichtung aus dem Darlehensvertrag erfüllt und vor der Widerrufserklärung mit dem beklagten Kreditinstitut eine neue Zinsbindungsvereinbarung getroffen. In beiden Fällen nahmen die Gerichte eine Verwirkung des Widerrufsrechts an; ebenso LG Paderborn (Urt. v. 14.3.01 = ZIP 2001, 1002): Der Kläger hatte über neun Jahre hinweg ohne Beanstandung die Kreditraten bezahlt und Steuervorteile und Fondsausschüttungen in Anspruch genommen. 605 Fischer/Machunsky, HWiG, § 1 Rz. 310; Frings, BB 1999, 2366, 2368; Stüsser, NJW 1999, 1586, 1590; OLG Stuttgart, Urt. v. 4.5.99 = OLGR Stuttgart 1999, 288 ff.; OLG Ffm., Urt. v. 25.10.00 = WM 2002, 545, 548.

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Dieses Ergebnis ist sachgerecht. Es steht im Einklang mit dem Grundsatz, daß ein Vertrauenstatbestand, der die Verwirkung eines Rechts begründet, nicht entstehen kann, wenn sich der Vertragspartner des Berechtigten unredlich verhält.608 Gleiches muß gelten wenn der Vertragspartner des Verbrauchers, dem das HWiG mit der Belehrungsobliegenheit eine besondere Verantwortung übertragen hat, hiergegen verstößt. Die Möglichkeit des Widerrufs auch noch nach längerer Zeit ist die vom Gesetz gewollte Folge der unterbliebenen Belehrung, da die Wirksamkeit des dem Verbraucher eingeräumten Widerrufsrechts maßgeblich von der Belehrung des Verbrauchers abhängt.609 Eine andere Beurteilung ist auch in den Fällen nicht angezeigt, in denen das Anlageprojekt fehlschlägt, der Anleger sich mit den Kreditverbindlichkeiten belastet sieht und den Widerruf mit dem Ziel erklärt, dieses Risiko auf das finanzierende Kreditinstitut abzuwälzen.610 Nach Sinn und Zweck der Widerrufsregelung hängt es ausschließlich vom freien Willen des Kunden ab, ob er seine Vertragserklärung (endgültig) wirksam werden lassen will. Auf seine Motive für die Ausübung des Widerrufsrechts kommt es nicht an.611 Materielle Anforderungen in Gestalt eines Nachweises, daß der Widerruf gerade und ausschließlich aufgrund einer Überrumpelung erklärt wird, enthält das HWiG nicht. Der Gefahr, daß der Kreditnehmer anlagetypische Risiken, die auf seiner eigenen Investitionsentscheidung beruhen, durch Ausübung des Widerrufsrechts auf das finanzierende Kreditinstitut überwälzt, kann im Rahmen der Rückabwicklung in angemessener Weise Rechnung getragen werden.612 5. Auswirkungen des Widerrufs auf das Beitrittsgeschäft Ebenso wie bei einem Widerruf nach den Vorschriften des VerbrKrG (jetzt: §§ 491 ff. BGB n. F.) stellt sich auch bei einem Widerruf nach den 606 Dagegen kommt eine Verwirkung in den Fällen einer erfolgten, den Anforderungen des HWiG jedoch nicht genügenden Belehrung grundsätzlich in Betracht. Ausreichend wird hier in der Regel sein, wenn der Darlehensnehmer über längere Zeit am Vertrag festhält und das Kreditinstitut davon ausgehen darf, er werde auch in Zukunft von seinem Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen. 607 OLG Stuttgart, Urt. v. 30.3.99 = BB 1999, 1453, 1454; OLG Stuttgart, Urt. v. 4.5.99 = OLGR Stuttgart 1999, 288 ff.; OLG Stuttgart, Urt. v. 4.3.97 = MDR 1998, 144, 145; OLG Rostock, Urt. v. 1.3.01 = WM 2001, 1413, 1415; OLG Nürnberg, Urt. v. 14.7.99 = 12 U 1472/99, n. v. 608 BGH, Urt. v. 27.6.75 = BGHZ 25, 47, 52; BGH, Urt. v. 15.11.95 = VersR 1996, 316, 317. 609 Dazu unter § 5 II 4 a). 610 Anders jedoch OLG Karlsruhe, Urt. v. 8.3.01 = WM 2001, 2002, 2003. 611 BGH, Urt. v. 19.2.86 = BGHZ 97, 127, 135 (für den Widerruf nach den Vorschriften des AbzG); OLG Stuttgart, Urt. v. 30.3.99 = WM 1999, 2305, 2308. 612 Dazu unter § 5 II 6 b) dd).

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Vorschriften des HWiG (jetzt: §§ 312 Abs. 1 Satz 1, 355 BGB n. F.) die Frage nach den Auswirkungen des Widerrufs auf das Beitrittsgeschäft. Das dem Verbraucher nach § 1 HWiG (jetzt: §§ 312, 355 BGB n. F.) zustehende Widerrufsrecht würde faktisch entwertet, wäre der Anleger wirtschaftlich weiterhin auf die Darlehensvaluta angewiesen, da er an das Beitrittsgeschäft gebunden bliebe. Eine § 9 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB n. F.) vergleichbare Regelung enthält das HWiG nicht. Die Rechtsprechung hat indes in Anlehnung an § 9 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG sowie an die Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungskauf Grundsätze entwickelt, wonach der Widerruf des Darlehensvertrages nach den Vorschriften des HWiG (jetzt: § 312, 355 BGB n. F.) gleichzeitig zur Unwirksamkeit des verbundenen Geschäfts führt. a) „Securenta III“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs Mit Entscheidung vom 17.09.1996 („Securenta III“)613 urteilte der Bundesgerichtshof, daß sich auch beim Widerruf des Finanzierungsdarlehens nach den Vorschriften des HWiG aus der wirtschaftlichen Einheit zwischen Kreditvertrag und finanziertem Geschäft die Notwendigkeit ergebe, die Unwirksamkeit als Rechtsfolge des Widerrufs auch auf das finanzierte Geschäft zu erstrecken. Der Schutzzweck der Widerrufsregelung werde nur erreicht, wenn der Darlehensnehmer frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen entscheiden könne, ob er an seiner Verpflichtungserklärung festhalten wolle. Der Schutzzweck werde dagegen gefährdet, müßte der Widerrufende dem Darlehensgeber den Kreditbetrag zurückerstatten. Mithin sei in Anlehnung an § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG sowie an die Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungskauf die Unwirksamkeit als Rechtsfolge des Widerrufs auf beide Geschäfte zu erstrecken, mit der Folge, daß dem Darlehensgeber ein Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens nicht zustehe.614 Der Darlehensnehmer müsse sich dann wegen seines Anspruchs auf Rückzahlung des Darlehens an den Partner des finanzierten Geschäfts halten und trage damit dessen Insolvenzrisiko. Nach Ansicht des Senats wird nur diese Auslegung, die dem Darlehensgeber einen Rückzahlungsanspruch gegen den Darlehensnehmer nicht eröffnet, dem erklärten Willen des Gesetzgebers gerecht, den Verbraucher durch die Ausgestaltung der Rückgewährpflichten nicht mittelbar in seinem freien Entschluß, das Widerrufsrecht auszuüben, zu behindern. Auch in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung ist diese Entscheidung durchweg nachvollzogen worden.615 613 NJW 1996, 3414 ff.; vgl. dazu auch die Parallelsache BGH, Urt. v. 17.9.96 = NJW 1996, 3416 ff. 614 BGH, Urt. v. 17.9.96 = NJW 1996, 3414, 3415.

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Bilden mithin Finanzierungsdarlehen und Fondsbeitritt eine wirtschaftliche Einheit, so erstrecken sich die Folgen des Widerrufs nach § 1 HWiG (jetzt: §§ 312 Abs. 1 Satz 1, 355 BGB n. F.) auch auf das Beitrittsgeschäft.616 Für das Vorliegen wirtschaftlicher Einheit kann aufgrund der vergleichbaren Interessenlage auf die Regelung des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 BGB n. F.) zurückgegriffen werden.617 Eine wirtschaftliche Einheit ist danach insbesondere dann unwiderleglich zu vermuten, wenn sich der Kreditgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluß des Kreditvertrages der Fondsgesellschaft oder für diese auftretender Personen bedient.618 Nach einer im Schrifttum vertretenen Ansicht619 soll angesichts des situationsbezogenen, nicht auf einen bestimmten Vertragstyp abstellenden Schutzkonzepts des HWiG (jetzt: §§ 312 f. BGB n. F.) eine Erstreckung der Widerrufsfolgen auf das finanzierte Geschäft nur dann erfolgen, wenn der auf Seiten der Fondsgesellschaft auftretende Werber entweder mit Wissen und Wollen des Darlehensgebers gehandelt hat oder sich das Kreditinstitut die Haustürsituation im Nachhinein zu eigen gemacht hat. Dieser Einschränkung kommt indes ein eigenständiger Bedeutungsgehalt nicht zu: In den Fällen, in denen der Darlehensvertrag nach den Vorschriften des HWiG (jetzt: §§ 312 Abs. 1 Satz 1, 355 BGB n. F.) erfolgreich widerrufen wird, ist die Haustürsituation der Bank regelmäßig zurechenbar. In der Regel wird die Haustürsituation nicht von der kreditgebenden Bank selbst, sondern von den an den Anleger herantretenden Werbern und Vermittlern herbeigeführt. Ein Widerruf des in der Haustürsituation abgeschlossenen Darlehensvertrages kommt unter diesen Voraussetzungen nur dann in Betracht, wenn die Werber die Verhandlungen über die Kreditgewährung im Auftrag des Kreditinstituts geführt haben oder sonst als Repräsentanten aufgetreten sind oder wenn sie wegen ihrer engen Beziehungen zum Kreditinstitut als dessen Vertrauenspersonen erscheinen.620, 621 Dementsprechend wird auch 615 OLG Stuttgart, Urt. v. 15.1.01 = ZIP 2001, 322, 325 f.; OLG Stuttgart, Urt. v. 30.3.99 = WM 1999, 2305, 2308; OLG Nürnberg, Urt. v. 4.5.99 = 12 U 1472/99, n. v.; OLG Stuttgart, Urt. v. 29.6.99 = ZIP 1999, 2005, 2008; OLG Bamberg, Urt. v. 5.3.99 = EWiR 2001, 79 f. (Jork); OLG Schleswig-Holstein, Urt. v. 24.9.98 = 2 U 2/98, n. v. 616 Zu der sich auch hier ergebenden Problematik des fehlerhaften Beitritts unter § 5 II 5 e). 617 Dazu unter § 5 I 2 a). 618 Dazu unter § 5 I 2 a) aa). 619 Habersack in: Hadding/Nobbe, Bankrecht 2000, S. 235, 252; Ulmer in: Rebmann, Münchener Kommentar zum BGB, § 5 HWiG Rz. 8. 620 Zur Zurechnung der Haustürsituation an das Kreditinstitut unter § 5 II 2 c). 621 Nach der Ansicht Habersacks (in: Hadding/Nobbe, Bankrecht 2000, S. 235, 252) soll sich die Zurechnung der Haustürsituation an die finanzierende Bank regelmäßig mit dem Tatbestand der wirtschaftlichen Einheit decken.

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in den zur Entscheidung gelangten Sachverhalten ausschließlich auf das Vorliegen verbundener Geschäfte abgestellt, ohne für die Erstreckung der Widerrufsfolgen auf eine Zurechnung der Haustürsituation an die finanzierende Bank abzustellen.622 b) Übertragung der „Securenta III“-Rechtsprechung Der im „Securenta III“-Urteil zur Entscheidung gelangte Sachverhalt betraf einen Fall der mittelbaren Gesellschaftsbeteiligung. Die Gesellschaftsanteile der beklagten Anlegerin wurden durch einen Treuhänder gehalten. Vereinzelt sind Bedenken erhoben worden, ob sich die in diesem Fall ergangene Rechtsprechung auch auf die Fälle einer unmittelbaren Fondsbeteiligung übertragen läßt.623 Einwände wurden darauf gestützt, daß der Beitritt zu einer Gesellschaft, anders als der Treuhandvertrag in den Fällen der mittelbaren Gesellschaftsbeteiligung, nicht als ein Vertrag über eine entgeltliche Leistung im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG (jetzt § 312 Abs. 1 BGB n. F.) anzusehen sei und mithin dem Anwendungsbereich des HWiG nicht unterfalle. In diesem Fall komme eine Erstreckung der Widerrufsfolgen auch auf das Beitrittsgeschäft nicht in Betracht.624 Der Unterschied zwischen den Fällen der unmittelbaren Fondsbeteiligung und den Fällen der mittelbaren Beteiligung über einen Treuhänder läßt sich auch durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 02.07.2001625 nicht überspielen. Der Bundesgerichtshof hat dort in einem Fall der mittelbaren Gesellschaftsbeteiligung die Rückabwicklung nach § 3 HWiG zwischen Anleger und Fondsgesellschaft zugelassen. Der Treuhänder habe nach dem Treuhandvertrag sowie nach der Ausgestaltung des geschlossenen Immobilienfonds eine bloße Mittlerfunktion eingenommen. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung sei auch in diesem Fall als Vertragspartner des Anlegers ausschließlich die Fondsgesellschaft anzusehen. Eine solche wirtschaftliche Betrachtung kommt indes nur insoweit in Betracht, als die Ausgestaltung der Rückabwicklung in Frage steht. Sie kann jedoch nicht dazu dienen, ein Widerrufsrecht zu begründen, das dem Verbraucher nach den Vorschriften des HWiG nicht zusteht.

622 BGH, Urt. v. 17.9.96 = NJW 1996, 3414, 3415; OLG Stuttgart, Urt. v. 15.1.01 = ZIP 2001, 322, 325 f.; OLG Stuttgart, Urt. v. 4.5.99 = OLGR Stuttgart 1999, 288 ff.; OLG Nürnberg, Urt. v. 14.7.99 = 12 U 1472/99, n. v.; OLG Bamberg, Urt. v. 5.3.99 = EWiR 2001, 79 f. (Jork); OLG Schleswig-Holstein, Urt. v. 24.9.98 = 2 U 2/98, n. v. 623 Westermann, ZIP 2002, 189, 194 ff.; Wagner, NZG 2000, 169, 176 f. 624 Westermann, ZIP 2002, 189, 197. 625 WM 2001, 1464 ff.

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c) Fondsbeitritt als ein Vertrag über eine entgeltliche Leistung im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 1 BGB n. F.) Hinsichtlich der Frage, ob der Gesellschaftsbeitritt als ein Vertrag über eine entgeltliche Leistung im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 1 BGB n. F.) dem Anwendungsbereich des HWiG unterfällt, besteht in Rechtsprechung626 und Schrifttum627 Uneinigkeit. Im Grundsatz anerkannt ist, daß der Beitritt zu einer Gesellschaft nicht unmittelbar dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 1 BGB n. F.) unterfällt. Die Beitrittserklärung ist nicht auf den Abschluß eines Vertrages über eine entgeltliche Leistung gerichtet, sondern stellt ein organisationsrechtliches, auf die Begründung der Mitgliedschaft zielendes Geschäft dar.628 Der Gesellschaftsbeitritt läßt sich mithin nur dann dem Anwendungsbereich des HWiG (jetzt: §§ 312 f. BGB n. F.) unterstellen, wenn § 1 Abs. 1 HWiG (jetzt § 312 Abs. 1 BGB n. F.) teleologisch oder richtlinienkonform auszulegen ist, wenn die Voraussetzungen einer analogen Anwendung vorliegen oder wenn das Geschäft den Umgehungstatbestand des § 5 Abs. 1 HWiG (jetzt: § 312 f. Satz 2 BGB n. F.) erfüllt. aa) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Genossenschaftsbeitritt Vereinzelt wird vertreten, daß der Fondsbeitritt, falls er sich nicht als Vertrag über eine entgeltliche Leistung im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG (jetzt § 312 Abs. 1 BGB n. F.) darstelle, zumindest als Umgehungsgeschäft nach § 5 Abs. 1 HWiG (jetzt § 312 f Satz 2 BGB n. F.) dem Anwendungs626 Bejahend: BGH, Urt. v. 17.9.96 = NJW 1996, 3414, 3415 (ohne Entscheidungserheblichkeit); OLG Rostock, Urt. v. 1.3.01 = WM 2001, 1413, 1414; OLG Bamberg, Urt. v. 5.3.99 = EWiR 2001, 79 f. (Jork); OLG München, Urt. v. 18.5.95 = ZIP 1995, 1362, 1363 (für den Fall des Vereinsbeitritts), OLG Köln, Urt. v. 14.8.89 = WM 1989, 1601, 1604 (ohne Entscheidungserheblichkeit); ablehnend für den vergleichbaren Fall des Genossenschaftsbeitritts: BGH, Urt. v. 20.1.97 = WM 1997, 533. 627 Bejahend, zumindest für den Fall, daß die Zahlung der Beiträge der Gewinnerzielung dient: Werner in: Staudinger, Kommentar zum BGB, § 1 HWiG Rz. 65; Saenger in: Westermann, Erman, Handkommentar zum BGB, § 1 HWiG Rz. 21; Putzo in: Palandt, BGB, Einl. HWiG Rz. 5; Fischer/Machunsky, HWiG, § 1 HWiG Rz. 48; Gallois, BB 1990, 2062, 2063; ablehnend: Ulmer in: Rebmann, Münchener Kommentar zum BGB, § 1 HWiG Rz. 12 (für den Vereinsbeitritt); Wolf in: Siebert, Soergel, Kommentar zum BGB, § 1 HWiG Rz. 6; Habersack, ZIP 2001, 327 f.; Krohn/Schäfer, WM 2000, 112, 113 (für den vergleichbaren Fall des Genossenschaftsbeitritts). 628 Ulmer in: Rebmann, Münchener Kommentar zum BGB, § 1 HWiG Rz. 12 (für den Vereinsbeitritt); Saenger in: Westermann, Erman, Handkommentar zum BGB, § 1 HWiG Rz. 21; Krohn/Schäfer, WM 2000, 112, 113.

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bereich des HWiG unterfalle.629 Die Vertreter dieser Auffassung stützen sich zur Begründung ihrer Ansicht insbesondere auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum Genossenschaftsbeitritt.630 Der Bundesgerichtshof entschied für den Fall des Beitritts zu einer Genossenschaft zum Erwerb von Ferienwohnrechten, daß das Beitrittsgeschäft zwar keinen Vertrag über eine entgeltliche Leistung darstelle, daß es aber gleichwohl aufgrund einer Umgehung nach § 5 Abs. 1 HWiG dem Anwendungsbereich des Gesetzes unterfalle, da durch den Beitritt lediglich verschleiert worden sei, daß die Erbringung entgeltlicher Leistungen vereinbart wurde. Nicht die Mitgliedschaft in der Genossenschaft, sondern der Erwerb des Nutzungsrechts habe für den Verbraucher im Vordergrund gestanden. Hierfür habe es der genossenschaftlichen Konstruktion nicht bedurft, so daß das HWiG nach § 5 Abs. 1 HWiG zur Anwendung gelange.631 Diese Rechtsprechung läßt sich indes auf den Fall eines Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds nicht übertragen. Während sich das wirtschaftliche Ziel der Genossenschaft, der Verkauf von Feriennutzungsrechten, auch ohne einen Beitritt der Anleger zur Genossenschaft erreichen ließ, was schließlich die Annahme einer Umgehung rechtfertigt, liegt eine vergleichbare Sachverhaltsgestaltung in den Fällen eines Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds nicht vor. Hier kann jeder der Fondsgesellschaft Beitretende nur auf diesem Weg, d.h. im Zusammenwirken mit anderen Anlegern, die Beteiligung an der Immobilie erwerben.632 Die gesellschaftsrechtliche Konstruktion ist mithin zwingend erforderlich, damit der Anleger die von ihm angestrebte Leistung erhält. Unter diesen Voraussetzungen ist der Umgehungstatbestand des § 5 Abs. 1 HWiG (jetzt: § 312 f Satz 2 BGB n. F.) nicht erfüllt.633 bb) Teleologische Auslegung des § 1 Abs. 1 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 1 BGB n. F.) Vielfach wird der Versuch unternommen, den Gesellschaftsbeitritt im Wege teleologischer Auslegung des § 1 Abs. 1 HWiG (jetzt § 312 Abs. 1 BGB n. F.) in den Anwendungsbereich des HWiG (jetzt: §§ 312 f. BGB n. F.) einzubeziehen. Auch wenn der an den Gesellschafter ausgeschüttete Gewinn nicht im rechtlichen Sinne eine Gegenleistung für die vom Gesellschafter geleisteten Beiträge darstellt, sondern Ausdruck der im Gemein629 OLG München, Urt. v. 18.5.95 = ZIP 1995, 1362, 1363 (für den Fall des Vereinsbeitritts); OLG Köln, Urt. v. 14.8.89 = WM 1989, 1601, 1604; Krohn/Schäfer, WM 2000, 112, 113. 630 BGH, Urt. v. 20.1.97 = WM 1997, 533 ff. 631 BGH, Urt. v. 20.1.97 = WM 1997, 533, 535. 632 Westermann, ZIP 2002, 240, 249. 633 A. A.: OLG Köln, Urt. v. 14.8.89 = WM 1989, 1601, 1604.

II. Widerruf nach den Vorschriften des HWiG

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schaftsverhältnis begründeten Erfolgsbeteiligung ist, entrichtet der Anleger die Gesellschaftsbeiträge letztlich um der Gewinnerzielung willen. Gerade bei Anlageobjekten mit einer Vielzahl von Beteiligungen treten die sonst für das Gesellschaftsverhältnis typischen persönlichen Beziehungen der Gesellschafter untereinander demgegenüber in den Hintergrund.634 Wird mithin aus Sicht des Verbrauchers der Beitritt allein deswegen erklärt, um Gewinne zu erzielen und entsteht so eine den Austauschverträgen vergleichbare Verknüpfung von Beitragszahlung und Gewinn, so rechtfertigt der Schutzzweck des HWiG seine Anwendung auch auf diesen Fall.635 Westermann636 erachtet es demgegenüber für fragwürdig, ob allein die Gewinnerzielungsabsicht den Verbraucher schutzwürdig werden lasse und ob sich hierdurch die Unterschiede und die Grenzen zwischen dem Gesellschaftsbeitritt als korporationsrechtichem Akt und einem schuldrechtlichen Austauschvertrag überwinden ließen. Anknüpfungspunkt ist indes nicht die Gewinnerzielungsabsicht des Anlegers, sondern die Tatsache, daß der Anleger eine Leistung erbringt, in der Absicht, hierdurch vermögenswerte Leistungen der Gesellschaft zu erlangen. Dem Schutzzweck des HWiG (jetzt: §§ 312 f. BGB n. F.) liegt der Gedanke zugrunde, daß der Verbraucher schutzwürdig ist, wenn er in einer Haustürsituation, in der typischerweise die Gefahr der Überrumpelung besteht, eine Erklärung abgibt, die ihn zur Zahlung verpflichtet.637 Eine Auslegung, die sich am Schutzzweck des HWiG orientiert, muß es daher für eine Anwendung des HWiG (jetzt: §§ 312 f. BGB n. F.) genügen lassen, wenn eine Gegenleistung der anderen Vertragspartei zwar nicht zum Vertragsinhalt gehört, wenn der Verbraucher aber sein Leistungsversprechen in der – dem Gegner erkennbaren – Erwartung abgibt, ihm werde daraus ein wirtschaftlicher Vorteil erwachsen.638 Auch der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs vertrat in der „Securenta III“-Entscheidung, freilich ohne daß dies entscheidungserheblich gewesen 634 OLG Köln, Urt. v. 14.8.89 = WM 1989, 1601, 1604; OLG Bamberg, Urt. v. 5.3.99 = EWiR 2001, 79 f. (Jork); OLG Rostock, Urt. v. 1.3.01 = WM 2001, 1413, 1414. 635 BGH, Urt. v. 17.9.96 = NJW 1996, 3414, 3415; OLG Rostock, Urt. v. 1.3.01 = WM 2001, 1413, 1414; OLG Bamberg, Urt. v. 5.3.99 = EWiR 2001, 79 f. (Jork); OLG München, Urt. v. 18.5.95 = ZIP 1995, 1362, 1653 (für den Vereinsbeitritt); OLG Köln, Urt. v. 14.8.89 = WM 1989, 1601, 1604 (ohne Entscheidungserheblichkeit); Werner in: Staudinger, Kommentar zum BGB, § 1 HWiG Rz. 65; Saenger in: Westermann, Erman, Handkommentar zum BGB, § 1 HWiG Rz. 21; Putzo in: Palandt, BGB, Einl. HWiG Rz. 5; Fischer/Machunsky, HWiG, § 1 HWiG Rz. 48. 636 ZIP 2002, 189, 196. 637 Gallois, BB 1990, 1062, 2063; dahingehend unter zusätzlicher Berufung auf die Vorgaben der Haustürgeschäfterichtlinie auch BGH, Urt. v. 9.3.93 = NJW 1993, 1594, 1595. 638 So unter zusätzlicher Berufung auf die Vorgaben der Haustürgeschäftsrichtlinie auch BGH, Urt. v. 9.3.93 = NJW 1993, 1594, 1595.

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§ 5 Widerruf des Darlehensvertrages

wäre, die Auffassung, daß die Beteiligung an einer Gesellschaft jedenfalls dann, wenn die Gesellschafterbeiträge um der Gewinnerzielung willen geleistet werden, als ein Vertrag über eine entgeltliche Leistung anzusehen ist und nicht als ein dem Vereinsbeitritt639 vergleichbares organisationsrechtliches Geschäft.640 cc) Gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung des § 1 Abs. 1 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 1 BGB n. F.) Zum Scheitern verurteilt scheint dagegen der Versuch, die Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds über eine gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung des § 1 Abs. 1 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 1 BGB n. F.) in den Anwendungsbereich des HWiG (jetzt: §§ 312 f. BGB n. F.) einzubeziehen. Das deutsche HWiG wurde im Vorgriff auf die europäische Rechtsangleichung beschlossen. Für die Auslegung des HWiG ist die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20.12.1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen („Haustürgeschäfterichtlinie“)641 ergänzend heranzuziehen.642 Die Haustürgeschäfterichtlinie enthält eine Einschränkung des Widerrufsrechts auf Verträge über eine entgeltliche Leistung nicht. Der Bundesgerichtshof erachtete vor diesem Hintergrund eine richtlinienkonforme Auslegung des § 1 Abs. 1 HWiG für erforderlich.643 In richtlinienkonformer Auslegung sei ein Vertrag über eine entgeltliche Leistung im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG nur bei solchen Verträgen zu verneinen, bei denen der Kunde eine Leistung erhalte, ohne selbst dafür ein Entgelt erbringen zu müssen. Nur bei solchen ihn einseitig begünstigenden Verträgen sei der Kunde nicht schutzbedürftig. Gehöre dagegen eine Gegenleistung der anderen Vertragspartei zwar nicht zum Vertragsinhalt, gebe jedoch der Kunde ein Leistungsversprechen in der erkennbaren Erwartung ab, ihm werde hierdurch ein wirtschaftlicher Vorteil erwachsen, so sei in richtlinienkonformer Auslegung der Anwendungsbereich des HWiG eröffnet. Diese Entscheidung kann indes für die Frage, ob auch der Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds dem Anwendungsbereich des Gesetzes unterfällt, nicht nutzbar gemacht werden. Die Haustürgeschäfterichtlinie gilt gemäß Art. 3 Abs. 2 lit. a nicht für Verträge über den Bau, den Verkauf 639 Der Entstehungsgeschichte des HWiG läßt sich entnehmen, daß der Beitritt zu einem Verein nicht vom Anwendungsbereich des Gesetzes erfaßt sein sollte, BTDrucks. 10/2876, S, 9. 640 BGH, Urt. v. 17.9.96 = NJW 1996, 3414, 3415. 641 ABl. L 372 v. 31.12.85, S. 31. 642 BGH, Urt. v. 9.3.93 = NJW 1993, 1594, 1595. 643 BGH, Urt. v. 9.3.93 = NJW 1993, 1594, 1595.

II. Widerruf nach den Vorschriften des HWiG

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und die Miete von Immobilien sowie für Verträge über andere Rechte an Immobilien. Der Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds, der auf die Beteiligung an einer Immobilie gerichtet ist, ist mithin vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen. Enthält demnach die Haustürgeschäfterichtlinie keine Vorgaben für die Fälle des Fondsbeitritts, so kommt insoweit eine richtlinienkonforme Auslegung des § 1 Abs. 1 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 1 BGB n. F.) nicht in Betracht. d) Widerrufsfolgen unabhängig vom Haustürcharakter des Beitrittsgeschäfts Auch wenn man ungeachtet der Möglichkeit einer teleologischen Auslegung des § 1 Abs. 1 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 1 BGB n. F.) den Anwendungsbereich des HWiG für das Beitrittsgeschäft als nicht eröffnet ansehen wollte oder falls die Voraussetzungen einer Haustürsituation im Einzelfall nicht erfüllt sind, steht dies einer Erstreckung der Widerrufsfolgen auch auf das Beitrittsgeschäft entsprechend den in der „Securenta III“-Entscheidung entwickelten Grundsätzen644 nicht entgegen.645 Die Erstreckung der Widerrufsfolgen auch auf das Beitrittsgeschäft ist Folge des Widerrufs des Darlehensvertrags. Nur für den Darlehensvertrag müssen die Voraussetzungen des § 1 HWiG (jetzt: § 312 BGB n. F.) erfüllt sein. Zwar werden dadurch die Widerrufsfolgen auch auf das Beitrittsgeschäft erstreckt,646 obwohl für dieses unter Umständen ein Recht zum Widerruf nicht eröffnet ist. Dies ist indes konsequente Ausprägung des Schutzzwecks des HWiG (jetzt: §§ 312 f. BGB n. F.). In seiner „Securenta III“-Entscheidung647 stellte der Bundesgerichtshof maßgeblich auf die Schutzbedürftigkeit des Darlehensnehmers ab. Dieser müsse frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen entscheiden können, ob er an seiner auf Abschluß des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung festhalten wolle. Diese freie Widerruflichkeit werde nur dann erreicht, wenn die Widerrufsfolgen auch auf das finanzierte Geschäft erstreckt werden.648 Für die Schutzbedürftigkeit des Darlehensnehmers in bezug auf den Darlehensvertrag ist es indes unerheblich, ob auch für das finanzierte Geschäft die Voraussetzungen des § 1 HWiG (jetzt: § 312 BGB n. F.) vorliegen. Eine andere Beurteilung hätte zur Folge, daß das dem Verbraucher über § 1 HWiG (jetzt: §§ 312 Abs. 1 Satz 1, 355 BGB n. F.) eingeräumte Recht zum Widerruf des Darlehensvertrages fak644

BGH, Urt. v. 17.9.96 = NJW 1996, 3414, 3415. A. A.: Westermann, ZIP 2002, 189, 197. 646 Zu den hier zu beachtenden Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft vgl. unter § 5 II 5 e). 647 BGH, Urt. v. 17.9.96 = NJW 1996, 3414, 4515. 648 Dazu unter § 5 II 5 a). 645

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tisch leerliefe. Der Kunde wäre in seiner freien Widerruflichkeit eingeschränkt, bliebe er an das Beitrittsgeschäfts gebunden: In der Mehrzahl der zur Entscheidung gelangten Sachverhalte konnten die Anleger die Gesellschaftsbeiträge nicht aus eigenen Mitteln erbringen, sondern waren auf Fremdfinanzierung angewiesen. In der Regel ist das Anlagekonzept zudem auch aus steuerlichen Gründen auf Fremdfinanzierung angelegt. In diesem Fall sähe sich der Anleger, bliebe er an das Beitrittsgeschäft gebunden und somit weiterhin auf die Darlehensmittel angewiesen, an einem Widerruf des Darlehensvertrages gehindert. Schließlich hat der Bundesgerichtshof für die Erstreckung der Widerrufsfolgen auf die vergleichbare Regelung des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB n. F.) verwiesen. Der Widerruf des Finanzierungsdarlehens nach § 7 VerbrKrG (jetzt: § 495 Abs. 1, 355 BGB n. F.) führt gleichzeitig zur Unwirksamkeit des finanzierten Geschäfts,649 ohne daß es hierfür neben dem Vorliegen wirtschaftlicher Einheit weiterer Voraussetzungen bedürfte. Auf die Art des finanzierten Geschäfts kommt es insoweit nicht an. Gleiches muß für den Widerruf des Darlehensvertrages nach den Vorschriften des HWiG gelten. Bilden das Haustürgeschäft und der Fondsbeitritt eine wirtschaftliche Einheit, so erstrecken sich die Widerrufsfolgen gleichzeitig auf das Beitrittsgeschäft,650 ohne daß es darauf ankommt, ob auch das Beitrittsgeschäft dem Anwendungsbereich des HWiG unterfällt. Auch in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung wurde dementsprechend teilweise ausschließlich darauf abgestellt, ob die Voraussetzungen wirtschaftlicher Einheit gegeben waren.651 Auch das Schrifttum hält verbreitet allein das Vorliegen wirtschaftlicher Einheit für maßgeblich.652 e) Grundsätze des fehlerhaften Beitritts Nach den vom Bundesgerichtshof in der „Securenta III“-Entscheidung entwickelten Grundsätzen erstreckt sich bei wirtschaftlicher Einheit von Kreditvertrag und finanziertem Geschäft die Unwirksamkeit als Rechtsfolge des Widerrufs auf beide Geschäfte.653 Zu berücksichtigen ist indes, daß die 649 Zur hier auftretenden Problematik, die sich aus den Grundsätzen des fehlerhaften Beitritts ergibt, vgl. unter § 5 I 2 b) aa). 650 Zu den Grundsätzen des fehlerhaften Beitritts vgl. unter § 5 II 5 e). 651 OLG Stuttgart, Urt. v. 15.1.01 = ZIP 2001, 322, 325 f.; OLG Stuttgart, Urt. v. 4.5.99. = OLGR Stuttgart 1999, 288 ff.; OLG Stuttgart, Urt. v. 30.3.99 = WM 1999, 2305; OLG Nürnberg, Urt. v. 14.7.99 = 12 U 1472/99, n. v.; OLG Schleswig-Holstein, Urt. v. 24.9.98. 652 Habersack in: Hadding/Nobbe, Bankrecht 2000, S. 235, 252; Frisch, ZfIR 2001, 873, 882; Stüsser, NJW 1999, 1586, 1590; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 170; BGH, Urt. v. 17.9.96 = NJW 1996, 3414, 3415. 653 BGH, Urt. v. 17.9.96 = NJW 1996, 3414, 3415.

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Entscheidung den Fall einer mittelbaren Gesellschaftsbeteiligung betraf. Überträgt man die dort aufgestellten Grundsätze auf die Fälle des unmittelbaren Fondsbeitritts, so führte ein Widerruf des Darlehensvertrages zu einer Rückabwicklung des Beitrittsgeschäfts. Eine solche Rückabwicklung der in Vollzug gesetzten Fondsgesellschaft ist jedoch mit den Grundsätzen des fehlerhaften Beitritts, wonach aus Gründen des Gläubiger- und Gesellschafterschutzes an Stelle der anfänglichen Unwirksamkeit des Beitritts nur ein für die Zukunft wirkendes Kündigungsrecht tritt,654 nicht zu vereinbaren. Der durch das HWiG (jetzt: §§ 312 f. BGB n. F.) vermittelte Schutz des Verbrauchers vermag nicht als vorrangige Wertung eine Ausnahme von den Grundsätzen des fehlerhaften Beitritts zu begründen.655 Auch dem Anleger, der seine auf Abschluß des Kreditvertrages gerichtete Willenserklärung nach § 1 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 1, 355 BGB n. F.) widerruft, ist demnach – ebenso wie beim Widerruf nach den Vorschriften des VerbrKrG (jetzt: §§ 495 Abs. 1, 355 BGB n. F.)656 – lediglich ein Recht zur Austrittskündigung einzuräumen. Die Erstreckung der Widerrufsfolgen nach den Grundsätzen der „Securenta III-Entscheidung“ und die damit einhergehende Fehlerhaftigkeit des Beitritts wird dabei als Kündigungsgrund fingiert, ohne daß es auf das Vorliegen weiterer Voraussetzungen ankäme.657 Der Bundesgerichtshof hat mit seinem Urteil vom 2.7.2001658 bestätigt, daß ein Widerruf des Kreditvertrages nach den Vorschriften des HWiG nur zur Anwendung der Regeln über den fehlerhaften Beitritt führt, der Anleger mithin seine Mitgliedschaft allein durch ein für die Zukunft wirkendes Austrittsrecht beenden kann. Der Senat hat im dort entschiedenen Fall einer mittelbaren Gesellschaftsbeteiligung aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtung659 die Fondsgesellschaft als Vertragspartner des Anlegers angesehen und damit den Fall in der Rückabwicklung den Fällen der unmittelbaren Gesellschaftsbeteiligung gleichgestellt.660

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Zu den Grundsätzen des fehlerhaften Beitritts vgl. unter § 5 I 2 b) aa). Dazu unter § 5 I 2 b) cc). 656 Dazu unter § 5 I 2 b) aa). 657 Kübler, Gesellschaftsrecht, § 25 III 2 a. 658 WM 2001, 1464 ff. 659 Dazu unter § 5 I 4. 660 Damit setzte sich der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshof in Widerspruch zur Entscheidung des XI. Senats vom 17.9.96 („Securenta III“). Der XI. Senat hat dort im Falle einer mittelbaren Gesellschaftsbeteiligung eine Unwirksamkeit des finanzierten Geschäfts angenommen, ohne sich mit denn Grundsätzen des fehlerhaften Beitritts auseinanderzusetzen. 655

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6. Rückabwicklung a) Rückabwicklung nach den Grundsätzen der „Securenta III“-Entscheidung661 Widerruft der Darlehensnehmer den Kreditvertrag nach den Vorschriften des HWiG (jetzt: §§ 312 Abs. 1 Satz 1, 355 BGB n. F.), zieht dieser Widerruf nach den Grundsätzen der „Securenta III“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17.9.1996 auch die Unwirksamkeit des verbundenen Beteiligungsgeschäfts nach sich. Dem Kreditgeber soll in diesem Fall ein Anspruch auf Rückgewähr der Darlehensvaluta gegen den Darlehensnehmer nicht zustehen.662 Der Schutzzweck der Widerrufsregelung werde nur erreicht, wenn der Darlehensnehmer nicht befürchten müsse, nach dem Widerruf dem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgebers ausgesetzt zu sein, ohne Rücksicht darauf, ob der Rückgriffsanspruch gegen den Partner des finanzierten Geschäfts durchsetzbar ist. Die Rückabwicklung soll in diesem Fall vielmehr im Wege einer Durchgriffskondiktion im Verhältnis zwischen Kreditgeber und Partner des finanzierten Geschäfts erfolgen; eine Rückabwicklung innerhalb der jeweiligen Leistungsbeziehungen663 findet nicht statt.664 Zur Begründung stützt sich der Bundesgerichtshof auf seine frühere Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungskauf, wonach dem Kreditgeber für die Rückzahlung des Nettokreditbetrages ein unmittelbarer Durchgriff auf den Verkäufer gestattet worden ist.665 Diese Grundsätze wurden von der instanzgerichtlichen Rechtsprechung überwiegend nachvollzogen.666 Eine Abtretung der dem Darlehensnehmer aus dem verbundenen Geschäft zustehenden Ansprüche kann der Kreditgeber nach den Grundsätzen der „Securenta III“-Entscheidung nicht verlangen, da der Darlehensnehmer infolge der Erstreckung der Widerrufsfolgen auch auf das Beitrittsgeschäft über solche Ansprüche nicht mehr verfügt.667 661

BGH, Urt. v. 17.9.96 = NJW 1996, 3414 ff. BGH, Urt. v. 17.9.96 = NJW 1996, 3414, 3415. 663 Solche liegen vor zwischen Kreditgeber und Verbraucher einerseits sowie zwischen Verbraucher und Partner des finanzierten Geschäfts andererseits. 664 BGH, Urt. v. 17.9.96 = NJW 1996, 3414, 3416. 665 BGH, Urt. v. 6.12.79 = NJW 1980, 938, 940; BGH, Urt. v. 29.3.84 = NJW 1984, 1755, 1757; krit.: Kessal-Wulf in: Staudinger, Kommentar zum BGB, § 9 VerbrKrG Rz. 65. 666 OLG Stuttgart, Urt. v. 15.1.01 = ZIP 2001, 322, 325; OLG Stuttgart, Urt. v. 29.6.99 = ZIP 1999, 2005, 2008; OLG Stuttgart, Urt. v. 4.5.99 = OLGR Stuttgart 1999, 288 ff.; OLG Stuttgart, Urt. v. 30.3.99 = WM 1999, 2305, 2310; OLG Schleswig, Urt. v. 24.9.98 – 2 U 2/98, n. v.; OLG Bamberg, Urt. v. 5.3.99 = EWiR 2001, 79 f. (Jork). 662

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b) Übertragung der „Securenta III“-Grundsätze auf das finanzierte Beitrittsgeschäft Der im „Securenta III“-Urteil zur Entscheidung gelangte Sachverhalt betraf einen Fall der mittelbaren Gesellschaftsbeteiligung. Die Gesellschaftsanteile der beklagten Anlegerin wurden durch einen Treuhänder gehalten. Auf die Fälle der unmittelbaren Beteiligung des Anlegers an der Fondsgesellschaft lassen sich die Grundsätze der „Securenta III“-Entscheidung aufgrund der Besonderheiten, die sich infolge der Grundsätze des fehlerhaften Beitritts ergeben668 nicht ohne weiteres übertragen.669 aa) Durchgriffskondiktion des Kreditgebers In seiner „Securenta III“-Entscheidung eröffnet der Bundesgerichtshof entgegen dem Grundsatz der Rückabwicklung innerhalb der jeweiligen Leistungsbeziehungen dem Kreditgeber die Direktkondiktion gegen den Partner des verbundenen Geschäfts.670 In ständiger Rechtsprechung vertritt der Bundesgerichtshof die Auffassung, daß sich in den Fällen des Bereicherungsausgleichs im Dreipersonenverhältnis jede schematische Lösung verbietet, sondern maßgeblich auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen ist.671 Unter Berücksichtigung von Wertungsaspekten verbietet sich indes zumindest in den Fällen des finanzierten Gesellschaftsbeitritts eine Direktkondiktion des Kreditgebers gegenüber der Fondsgesellschaft. Eine solche hätte zur Folge, daß die Gesellschaft das an den Verbraucher ausgereichte Darlehen an den Kreditgeber zurückgewähren müßte und damit der Gesellschaft die Einlageleistung des Verbrauchers entzogen würde. Dies ist mit den Grundsätzen des fehlerhaften Beitritts, wonach dem Gesellschafter bei seinem Ausscheiden lediglich ein Anspruch auf das Abfindungsguthaben, nicht jedoch ein Anspruch auf Rückgewähr der Einlage zusteht,672 nicht zu vereinbaren. Ließe man eine Direktkondiktion des finanzierenden Kredit667 Der der „Securenta III“-Entscheidung zugrundeliegende Sachverhalt betraf freilich den Fall einer mittelbaren Beteiligung des Anlegers über einen Treuhänder. 668 Dazu unter § 5 I 5 e). 669 Nicht erörtert werden diese Besonderheiten indes bei OLG Bamberg, Urt. v. 5.3.99 = EWiR 2001, 79 f. (Jork); OLG Stuttgart, Urt. v. 30.3.99 = WM 1999, 2305; OLG Stuttgart, Urt. v. 15.1.01 = ZIP 2001, 322, 325 f. überträgt die Grundsätze der „Securenta III-Entscheidung“ auch auf den Fall des unmittelbaren Gesellschaftsbeitritts, da es die Grundsätze des fehlerhaften Beitritts infolge der vorrangigen Wertungen des Verbraucherschutzes als nicht anwendbar erachtet. 670 BGH, Urt. v. 17.9.96 = NJW 1996, 3414, 3416. 671 BGH, Urt. v. 8.10.81 = BGHZ 82, 28, 30; BGH Urt. v. 16.6.83 = BGHZ 87, 393, 397 m. w. N.; BGH, Urt. v. 2.11.88 = BGHZ 105, 365, 369. 672 Dazu unter § 5 I 3 b).

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§ 5 Widerruf des Darlehensvertrages

instituts zu, das sich die Grundsätze des fehlerhaften Beitritts nicht entgegenhalten lassen muß, so bedeutete dies im Ergebnis eine Umgehung der Grundsätze des fehlerhaften Beitritts, wonach eine Rückgewähr der Einlage nach Vollzug des Beitrittsgeschäfts zum Schutz der Mitgesellschafter sowie der außenstehenden Gläubiger grundsätzlich ausgeschlossen ist. In diesem Fall könnten sich die Kreditgeber derjenigen Anleger, die zuerst den Widerruf des Darlehensvertrages erklären und eine Rückzahlung des Darlehens nicht mehr schulden, bei der Gesellschaft schadlos halten, während der Gesellschaft die zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten erforderlichen Mittel entzogen würden und die Verluste von den übrigen Gesellschaftern zu tragen wären, obwohl diese der Gesellschaft oftmals unter denselben Bedingungen beigetreten sind. Dies ist mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Anlegergesellschafter sowie mit Belangen des Gläubigerschutzes nicht zu vereinbaren. Eine Durchgriffskondiktion des finanzierenden Kreditinstituts im Verhältnis zum Partner des finanzierten Geschäfts entsprechend den Grundsätzen der „Securenta III“-Entscheidung673 kommt mithin zumindest in den Fällen des drittfinanzierten (unmittelbaren) Gesellschaftsbeitritts nicht in Betracht. bb) Analoge Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB n. F.) Berücksichtigt man gleichwohl das Postulat der „Securenta III“-Entscheidung,674 wonach sich die Rückabwicklung hinsichtlich der Darlehensvaluta ausschließlich im Verhältnis zwischen Kreditgeber und Partner des finanzierten Geschäfts vollziehen soll, so ist eine (doppelt) analoge Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB n. F.) zu erwägen,675 dergestalt, daß der Kreditgeber für die Rückabwicklung mit der Fondsgesellschaft hinsichtlich der Darlehensvaluta die Stellung des Verbrauchers einnimmt.676 Eine solche Lösung führte zu sachgerechten Ergebnissen: Der Verbraucher würde von der Rückzahlung des Darlehens freigestellt, gleichzeitig blieben die Grundsätze des fehlerhaften Beitritts gewahrt, da der Kreditgeber keinen eigenständigen Kondiktionsanspruch, sondern lediglich die dem Verbraucher zustehenden Rechte geltend machen kann und 673

BGH, Urt. v. 17.9.96 = NJW 1996, 3414, 3416. BGH, Urt. v. 17.9.96 = NJW 1996, 3414 ff. 675 So LG Bremen, Urt. v. 2.7.02 = WM 2002, 1450 für den Fall des finanzierten Immobilienerwerbs. 676 So für die Rückabwicklung im Verhältnis zwischen Kreditgeber und Verkäufer im Falle des Widerrufs nach den Vorschriften des VerbrKrG: Habersack in: Rebmann, Münchener Kommentar zum BGB, § 9 VerbrKrG Rz. 72; Rebmann in: Westermann, Erman, Handkommentar zum BGB, § 9 VerbrKrG Rz. 16; Dauner-Lieb, WM 1991, Beil. 6, S. 21. 674

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sich mithin die Einschränkungen entgegenhalten lassen muß, die sich aus dem Gesellschaftsverhältnis ergeben. Gleichwohl begegnet eine solche Lösung im Hinblick auf die an einen Analogieschluß zu stellenden Anforderungen Bedenken. Bereits das Bestehen einer ausfüllungsbedürftigen Regelungslücke als Grundvoraussetzung für jede entsprechende Heranziehung einer Vorschrift ist zweifelhaft.677 Zudem liegt jedenfalls eine vergleichbare Interessenlage nicht vor. Während § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB n. F.) den Verbraucher vor den Risiken schützen soll, die sich aus der Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Geschäfts in zwei rechtlich selbständige Verträge ergeben, bezweckt das HWiG (jetzt: §§ 312 f. BGB n. F.), den Schutz des Verbrauchers vor Beeinträchtigungen seiner rechtlichen Entscheidungsfreiheit durch Überrumpelung oder anderweitige unlautere Beeinflussung durch unseriöse Gewerbetreibende.678 Auch zielt § 9 Abs. 2 Satz 4 BGB (jetzt: § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB n. F.) in erster Linie auf den Schutz des Verbrauchers und nicht auf den der übrigen Beteiligten am verbundenen Geschäft ab.679 cc) Abtretung des Abfindungsanspruchs Eine Rückabwicklung im Verhältnis zwischen Kreditgeber und dem Partner des finanzierten Geschäfts läßt sich mithin nur in der Weise erreichen, daß der Verbraucher den Fondsanteil an das finanzierende Kreditinstitut überträgt bzw. nach einer Kündigung des Beitrittsgeschäfts den ihm gegen die Fondsgesellschaft zustehenden Abfindungsanspruch an das Kreditinstitut abtritt. Eine solche Pflicht des Verbrauchers ergibt sich auch unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des HWiG (jetzt: §§ 312 f. BGB n. F.) jedenfalls aus den Grundsätzen von Treu und Glauben. Nach den Grundsätzen der „Securenta III“- Entscheidung680 soll nach dem Schutzzweck der Widerrufsregelung des HWiG dem Darlehensgeber nach dem Widerruf kein Anspruch auf Rückzahlung des Darlehenskapitals gegen den Verbraucher zustehen, um den Verbraucher in seiner freien Entscheidung über den Widerruf nicht zu beeinträchtigen.681 Der Schutzzweck der Widerrufsregelung fordert indes keine Besserstellung des Verbrauchers dergestalt, daß er nicht zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet ist, gleichzeitig jedoch die mittels des Darlehens finanzierte Fondsbeteiligung behalten kann bzw. 677 So bereits für die analoge Anwendung im Bereich der Rückabwicklung nach VerbrKrG: Kessal-Wulf in: Staudinger, Kommentar zum BGB, § 9 VerbrKrG Rz. 63. 678 BT-Drucks. 10/2876, S. 6. 679 BT-Drucks. 11/5462, S. 24. 680 BGH, Urt. v. 17.9.96 = NJW 1996, 3414 ff. 681 BGH, Urt. v. 17.6.96 = NJW 1996, 3414, 3415.

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ihm nach Kündigung des Beitrittsgeschäfts der Abfindungsanspruch zusteht. Vielmehr ist der Anleger insoweit zur Abtretung des ihm zustehenden Abfindungsanspruchs verpflichtet. Ist eine Kündigung des Beitrittsgeschäfts noch nicht erfolgt, so schuldet der Anleger die Übertragung des Fondsanteils an das finanzierende Kreditinstitut, das von dem Recht zur Austrittskündigung682 Gebrauch machen und den dadurch entstehenden Abfindungsanspruch gegenüber der Fondsgesellschaft durchsetzen kann.683 Die Interessen der Mitgesellschafter werden durch einen solchen Gesellschafterwechsel regelmäßig nicht beeinträchtigt.684 Die Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds besitzt den Charakter einer Kapitalanlage; persönliche Beziehungen der Gesellschafter untereinander treten demgegenüber in den Hintergrund. Dementsprechend treten auch die Mitgesellschafter dem Anlageinteressenten gegenüber bei Abschluß des Beitrittsgeschäfts regelmäßig nicht in Erscheinung.685 Der einzelne Gesellschafter besitzt keine Einwirkungsmöglichkeit auf die Beitrittsverträge. Ihm ist regelmäßig eine gesellschaftsvertragliche Regelung vorgegeben, die sämtliche künftigen Beitrittsverhandlungen und -abschlüsse seinem Verantwortungsbereich entzieht und in den Verantwortungsbereich der Gründungsgesellschafter verlagert. Durch eine Übertragung der Fondsbeteiligung werden mithin die Schutzbelange der Mitgesellschafter nicht beeinträchtigt, so daß es gerechtfertigt erscheint, eine Übertragung der Fondsbeteiligung auch ohne Zustimmung sämtlicher Mitgesellschafter686 zuzulassen. Regelmäßig wird in diesen Fällen ohnehin bereits der Gesellschaftsvertrag eine freie Übertragbarkeit der Anteile vorsehen. c) Differenzhaftung des Anlegers Oftmals wird indes der an den Kreditgeber abzutretende Abfindungsanspruch oder der zu übertragene Fondsanteil im Wert hinter der kreditierten Einlageleistung zurückbleiben.687 Der Entscheidung bedarf mithin die Frage, ob der Schutzzweck der haustürrechtlichen Widerrufsregelung eine umfassende Freistellung des Verbrauchers von seiner Pflicht zur Rückzahlung der Darlehensvaluta erfordert oder ob es auch unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Widerrufsregelung gerechtfertigt ist, den Verbraucher 682

Dazu unter § 5 II 5 e). Zur akzessorischen Haftung der Gesellschafter für den Abfindungsanspruch vgl. unter § 5 I 3 b) dd). 684 Zweifel äußert diesbezüglich Westermann, ZIP 2002, 240, 243. 685 Dazu unter § 5 I 3 b) dd). 686 Zum grundsätzlich bestehenden Zustimmungserfordernis: BGH, Urt. v. 28.4.54 = BGHZ 13, 179, 186; BGH, Urt. v. 30.6.80 = BGHZ 77, 392, 394 f. 687 Dazu unter § 5 I 3 b) aa). 683

II. Widerruf nach den Vorschriften des HWiG

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nur in Höhe des an den Kreditgeber abzutretenden Abfindungsanspruchs von der Rückzahlung des Darlehens freizustellen.688 Diese Frage hat in Rechtsprechung und Schrifttum soweit ersichtlich bislang keine Erörterung gefunden. Nach der hier vertretenen Ansicht fordert der Schutzzweck der Widerrufsregelung eine Freistellung des Verbrauchers nur insoweit, als dem finanzierenden Kreditinstitut ein Abfindungsanspruch gegen die Fondsgesellschaft abgetreten oder der Fondsanteil übertragen wird. In Höhe des Differenzbetrages zwischen dem ausgereichten Darlehen und dem Wert der Fondsbeteiligung bzw. dem Abfindungsguthaben bleibt der Anleger zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet. Eine vollumfängliche Freistellung des Verbrauchers von dem Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens wird vom Schutzzweck der Widerrufsregelung nicht gefordert: Die Erstreckung der Widerrufsfolgen auch auf das Beitrittsgeschäft689 und die Rückabwicklung zwischen Kreditgeber und Partner des finanzierten Geschäfts dient dem Schutz des Verbrauchers, der frei über sein Recht zum Widerruf des Darlehensvertrages entscheiden soll.690 Der Verbraucher soll hierdurch indes nicht besser gestellt werden, als hätte er das Beitrittsgeschäft selbst unter Haustürbedingungen abgeschlossen. In diesem Fall könnte er lediglich den ihm nach Kündigung des Beitrittsgeschäfts zustehenden Anspruch auf das Abfindungsguthaben geltend machen und hätte das Risiko des Wertverlusts des Anlageobjekts, welches in der Differenz zwischen der Einlageleistung und dem Abfindungsguthaben zum Ausdruck kommt, selbst zu tragen. Nimmt der Anleger für das Beitrittsgeschäft Fremdfinanzierung in Anspruch und widerruft das Finanzierungsdarlehen nach den Vorschriften des HWiG (jetzt: §§ 312 Abs. 1 Satz 1, 355 BGB n. F.), so begründet dies nicht auch ein Widerrufsrecht hinsichtlich des verbundenen Beitrittsgeschäfts. Die Grundsätze der „Securenta III“-Entscheidung bewirken insoweit lediglich eine Erstreckung der Widerrufsfolgen. Dies kann indes nicht dazu führen, daß der Anleger – anders als in dem Fall, in dem er das Beitrittsgeschäft selbst unmittelbar nach den Vorschriften des HWiG widerrufen kann691 – das wirtschaftliche Risiko seiner Anlageentscheidung auf das finanzierende Kreditinstitut überwälzen und sich über das Abfindungsguthaben hinaus schadlos halten kann. Insoweit verbleibt es bei der Interessenbewertung die auch bei der Rückabwicklung verbundener Geschäfte nach den Vorschriften des VerbrKrG gilt.692 Das wirtschaftliche Risiko der Anlage688 Diese Frage wurde in der „Securenta III“-Entscheidung (BGH, Urt. v. 17.9.96 = NJW 1996, 3414 ff.) nicht entschieden, da dort ein Fall der mittelbaren Gesellschaftsbeteiligung gegeben war (vgl. dazu aber unter § 6 II 7). 689 Dazu unter § 5 II 5. 690 BGH, Urt. v. 17.9.96 = NJW 1996, 3414, 3415. 691 Dazu unter § 5 II 5 c). 692 Dazu unter § 5 I 3 b) cc).

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§ 5 Widerruf des Darlehensvertrages

entscheidung, das sich darin realisiert, daß der Abfindungsanspruch hinter der Einlageleistung zurückbleibt, hat der Anleger selbst zu tragen. Er kann dieses Risiko nicht im Rahmen der Rückabwicklung auf das finanzierende Kreditinstitut überwälzen. Dies wird auch von der „Securenta III“-Entscheidung693 nicht gefordert. Hintergrund der Freistellung des Verbrauchers von der Pflicht zur Rückzahlung der Darlehensvaluta ist das Bestreben, diesem die freie Entscheidung über das Widerrufsrecht zu erhalten und ihn nicht mit dem Insolvenzrisiko des Partners des finanzierten Geschäfts zu belasten. Diesen Anforderungen wird die hier befürwortete Lösung gerecht. Der Verbraucher ist zur Rückzahlung des Darlehens nicht verpflichtet, soweit eine Rückabwicklung zwischen Kreditgeber und Fondsgesellschaft auf der Grundlage des Abfindungsanspruchs erfolgen kann. Der Kreditgeber trägt insoweit das Risiko der Nichteinbringlichkeit dieses Anspruchs. Bleibt der Abfindungsanspruch dagegen hinter der kreditierten Einlageleistung zurück, so steht nicht das Insolvenzrisiko des Partners des finanzierten Geschäfts in Frage, sondern das wirtschaftliche Risiko der Anlageentscheidung, das sich aus einer konsequenten Anwendung der Grundsätze des fehlerhaften Beitritts ergibt. Auch bei unmittelbarem Widerruf des Beitrittsgeschäfts nach den Vorschriften des HWiG (jetzt: §§ 312 Abs. 1 Satz 1, 355 BGB n. F.) sieht sich der Anleger mit dem Risiko belastet, daß er die von ihm erbrachte Einlage über den Abfindungsanspruch nicht voll realisieren kann. Dieses Risiko kann der Anleger nicht unter Berufung auf die Grundsätze der „Securenta III“-Entscheidung auf das finanzierende Kreditinstitut abwälzen. Soweit der Abfindungsanspruch der Höhe nach hinter dem Betrag des ausgereichten Darlehens zurückbleibt, ist der Anleger mithin auch unter Berücksichtigung der im „Securenta III“-Urteil entwickelten Grundsätze zur Rückzahlung des Darlehens verpflichtet. 7. Widerruf in den Fällen der mittelbaren Gesellschaftsbeteiligung Beteiligt sich der Anleger nicht unmittelbar an der Fondsgesellschaft, sondern wird der Gesellschaftsanteil von einem Treuhänder für seine Rechnung gehalten, so ergeben sich keine wesentlichen Unterschiede in der Rückabwicklung der Geschäfte. Der Widerruf des Finanzierungsdarlehens führt in diesem Fall entsprechend den Grundsätzen der „Securenta III“-Entscheidung694 zur Unwirksamkeit auch des Treuhandvertrages, der mit dem Finanzierungsdarlehen in wirtschaftlicher Einheit steht. Besonderheiten gegenüber den Grundsätzen der „Securenta III“-Entscheidung ergeben sich 693 694

BGH, Urt. v. 17.9.96 = NJW 1996, 3414 ff. BGH, Urt. v. 17.9.96 = NJW 1996, 3414, 3415.

II. Widerruf nach den Vorschriften des HWiG

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gleichwohl infolge der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 2.7. 2001.695 Der Bundesgerichtshof entschied dort für den Fall des Widerrufs eines Treuhandvertrages nach den Vorschriften des HWiG, wirtschaftlicher Vertragspartner des Anlegers und Schuldner des Rückgewähranspruchs nach § 3 HWiG sei nicht der Treuhänder, sondern die Fondsgesellschaft.696 Für die Rückabwicklung nach § 3 HWiG (jetzt: §§ 357 Abs. 1, 346 ff. BGB n. F.) hat dies zur Folge, daß der Anleger gegenüber der Fondsgesellschaft nur den Anspruch auf das ihm zustehende Abfindungsguthaben, nicht jedoch einen Anspruch auf Rückgewähr der Einlage geltend machen kann, da einem solchen Anspruch die Grundsätze des fehlerhaften Beitritts entgegenstehen.697 Dieser Anspruch ist nach den unter § 5 II 6 b) cc) entwickelten Grundsätzen an das finanzierende Kreditinstitut abzutreten. Insoweit dem Kreditinstitut infolge der Abtretung die Rückabwicklung mit der Fondsgesellschaft eröffnet ist, ist eine Inanspruchnahme des Verbrauchers entsprechend den Grundsätzen der „Securenta III“-Entscheidung ausgeschlossen. Hinsichtlich des Differenzbetrages bleibt der Anleger, der das wirtschaftliche Risiko seiner Anlageentscheidung selbst zu tragen hat,698 zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet. Auch in dem Fall der mittelbaren Fondsbeteiligung steht dem Kreditgeber mithin unter Berücksichtigung der Entscheidung vom 2.7.2001699 kein Kondiktionsanspruch gegen den Treuhänder zu: Ist wirtschaftlicher Vertragspartner des Anlegers und damit Schuldner des Rückgewähranspruchs die Fondsgesellschaft, so kann dieses Ergebnis nicht durch Zulassung einer Direktkondiktion gegen den Treuhänder umgangen werden. Auch eine Durchgriffskondiktion des Kreditgebers gegen die Fondsgesellschaft als wirtschaftlichen Vertragspartner des Anlegers scheidet aus, da eine solche zu einer Umgehung der Grundsätze des fehlerhaften Beitritts zu Lasten der Mitgesellschafter und der außenstehenden Gläubiger führte.700

695 696 697 698 699 700

WM 2001, 1464 ff. Ausführlich unter § 5 I 4. Dazu unter § 5 I 4. Dazu unter § 5 II 6 b) dd). WM 2001, 1464 ff. Dazu unter § 5 II 6 b) aa).

§ 6 Einwendungsdurchgriff Scheitert das Anlageprojekt, insbesondere in der Folge unzutreffender Zusicherungen oder Täuschungen seitens der Initiatoren oder der von ihnen eingeschalteten Vermittler, suchen die geschädigten Anleger, denen ein Ersatzanspruch gegen das finanzierende Kreditinstitut nicht zusteht, oftmals, dem Darlehensrückzahlungsanspruch Einwendungen aus dem verbundenen Beitrittsgeschäft entgegenzuhalten. Auch dies wird indes nur in seltenen Fällen zum Erfolg führen. Zumeist fehlt es bereits am Vorliegen einer Einwendung, die im Wege des Durchgriffs geltend gemacht werden kann.701 Zum anderen sind auch im Falle eines Einwendungsdurchgriffs die Grundsätze des fehlerhaften Beitritts zu beachten.

I. Voraussetzungen des Einwendungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) eröffnet dem Verbraucher die Möglichkeit, die Rückzahlung des Kredits zu verweigern, soweit Einwendungen aus dem verbundenen Geschäft702 ihn gegenüber dem Verkäufer/Leistungserbringer zur Verweigerung der Leistung berechtigen würden. Damit erhält der Anleger ein eigenständiges Leistungsverweigerungsrecht auch gegenüber dem finanzierenden Kreditinstitut, soweit ihm Einwendungen gegen die Inanspruchnahme aus dem Beitrittsgeschäft zustanden.703 1. Einwendungen gegen das Beitrittsgeschäft Regelmäßig berufen sich die geschädigten Anleger zur Begründung des Einwendungsdurchgriffs darauf, sie seien durch eine arglistige Täuschung seitens der Gründungsgesellschafter, Initiatoren oder Vermittler zum Beitritt veranlaßt worden oder diese hätten eine gebotene Aufklärung schuldhaft unterlassen. Weitere denkbare Einwendungen sind etwa der Widerruf des Beitrittsgeschäfts nach den haustürrechtlichen Vorschriften,704 die Nichtig701

Dazu unter § 6 I 1. Zum Vorliegen verbundener Geschäfte: § 5 I 2 a). 703 Auszugehen ist insoweit von der fiktiven Rechtslage, die bestünde, wäre das Beitrittsgeschäft noch nicht durch die Auszahlung der Darlehensvaluta an die Fondsgesellschaft erfüllt. 702

I. Voraussetzungen nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG

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keit des Beitrittsgeschäfts nach § 138 BGB sowie die Einrede der Verjährung. a) Ersatzanspruch aufgrund Aufklärungspflichtverletzung oder arglistiger Täuschung Selbst wenn es den Anlegern im Einzelfall gelingt, eine Aufklärungspflichtverletzung oder Täuschung seitens der Initiatoren oder Gründungsgesellschafter oder der von diesen eingeschalteten Vermittler darzulegen und zu beweisen, so ist dies regelmäßig nicht geeignet, einen Ersatzanspruch zu begründen, den der Anleger im Wege des Einwendungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) seiner Inanspruchnahme aus dem Darlehensvertrag entgegenhalten kann. Zwar darf im Interesse eines rechtlich gebotenen Kapitalanlegerschutzes der Anleger grundsätzlich erwarten, daß er ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt erhält, daß er mithin über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung wesentlich sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig unterrichtet wird.705 Dies gilt insbesondere für solche Umstände, die geeignet sind, den Vertragszweck zu vereiteln.706 Der Kapitalanlagevermittler, mit dem ein Auskunftsvertrag regelmäßig stillschweigend zustande kommt,707 ist, unabhängig davon, ob er besonderes Vertrauen genießt, verpflichtet, das Anlageobjekt, bezüglich dessen er Auskunft erteilen soll, (wenigstens) auf seine Plausibilität hin zu überprüfen, da er anderenfalls zur sachgerechten Auskunftserteilung nicht in der Lage ist. Fehlende Sachkunde muß der Vermittler dem Anlageinteressenten offenlegen.708 Gleichwohl begründet eine Verletzung der solchermaßen bestehenden Aufklärungspflicht durch die Initiatoren oder Gründungsgesellschafter oder durch die von diesen eingeschalteten Vermittler nicht gleichsam eine Einwendung gegen das Beitrittsgeschäft, die über § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) auch der Inanspruchnahme aus dem Darlehensvertrag entgegengehalten werden kann. Nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) kann der Verbraucher seiner Inanspruchnahme aus dem Darlehensvertrag nur solche Einwendungen entgegensetzen, die ihm auch gegen den Partner des finanzierten Geschäfts zustünden, wäre dieses nicht bereits durch Auszahlung der Darlehensvaluta erfüllt. Partner des Beitrittsgeschäfts 704

Dazu unter § 5 II 5 c). v. Heymann in: Assmann/Schütze, Kapitalanlagerecht, § 5 Rz. 22. 706 BGH, Urt. v. 6.10.80 = WM 1981, 483, 486; BGH, Urt. v. 25.11.81 = WM 1982, 90; BGH, Urt. v. 2.2.83 = WM 1983, 263, 264; Brandes, WM 1987, Sonderbeilage 1, S. 16. 707 BGH, Urt. v. 13.1.00 = ZIP 2000, 355. 708 BGH, Urt. v. 13.1.00 = ZIP 2000, 355, 356. 705

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§ 6 Einwendungsdurchgriff

sind sämtliche Mitgesellschafter, die regelmäßig den Gründungsgesellschafter bevollmächtigen, Beitrittsverträge mit künftigen Anlegern auch in ihrem Namen abzuschließen. Bereits mit Urteil aus dem Jahre 1972709 hat indes der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs für den Fall einer Publikums-KG entschieden, daß eine arglistige Täuschung, mit der der persönlich haftende Gesellschafter einen Kommanditisten zum Beitritt bewogen hat, den übrigen Gesellschaftern nicht zugerechnet werden kann. Dies soll auch dann gelten, wenn die Beitrittsverträge aufgrund einer im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Ermächtigung mit dem persönlich haftenden Gesellschafter abzuschließen sind. Begründet wird dies mit der Erwägung, daß bei rein kapitalistisch orientierten Gesellschaftsbeteiligungen der einzelne Gesellschafter keinerlei Einwirkungsmöglichkeit auf die Beitrittsverträge hat. Ihm ist eine gesellschaftsvertragliche Regelung vorgegeben, die sämtliche künftigen Beitrittsverhandlungen und -abschlüsse seinem Verantwortungsbereich entzieht und in den Verantwortungsbereich der Gründungsgesellschafter verlagert. Demgemäß tritt der einzelne Gesellschafter dem am Beitritt interessierten Anleger gegenüber bei Abschluß des Beitrittsvertrages regelmäßig nicht in Erscheinung, so daß der Beitrittsinteressent keinen berechtigten Anlaß hat, sein Verhandlungsvertrauen auch den von jeder Mitwirkung ausgeschlossenen Mitgesellschaftern entgegenzubringen.710 In diesem Fall ist es gerechtfertigt, allein den gegenüber dem Anleger auftretenden Gründungsgesellschafter und nicht auch die übrigen Gesellschafter mit einer Haftung zu belegen. Diese wurden oftmals mit denselben falschen Versprechungen geworben, wie der getäuschte Anleger selbst, so daß sämtliche Anleger als „Schicksalsgemeinschaft“ zu behandeln sind. Mit dem gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz wäre es unvereinbar, einen Ersatzanspruch auch gegen die Mitgesellschafter zuzulassen. Hierdurch würde ein Wettlauf der Gesellschafter ausgelöst, bei dem sich diejenigen Gesellschafter schadlos halten könnten, die die ihnen zustehenden Ansprüche zuerst geltend machen. Schließlich können etwaige unrichtige Darstellungen und Prognosen der Fondsinitiatoren der Gesellschaft auch nicht über § 31 BGB zugerechnet werden.711 Selbst wenn man den Initiator als „Organ“ der Gesellschaft ansehen wollte, würde dies eine Haftung der Gesellschaft und damit auch eine Haftung der Gesellschafter712 nur für solche Handlungen begründen, die in Ausführung der dem Organ zustehenden Verrichtungen und nicht le709

Urt. v. 14.12.72 = NJW 1973, 1604 ff. BGH, Urt. v. 14.12.72 = WM 1973, 863, 865; BGH, Urt. v. 24.4.78 = WM 1978, 705; BGH, Urt. v. 1.10.84 = WM 1984, 1529, 1530 m. w. N. 711 Westermann, ZIP 2002, 240, 245. 712 Nach dem Urteil des Bundesgerichtshof vom 29.1.01 (NJW 2001, 1056) zur Rechts- und Parteifähigkeit der (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts haften 710

I. Voraussetzungen nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG

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diglich bei deren Gelegenheit erfolgt sind. Ein solcher enger objektiver Zusammenhang zwischen den Amtsgeschäften des Organs und der schädigenden Handlung wird indes kaum jemals vorliegen. Der Initiator tritt, wenn er Werbung für den Beitritt neuer Gesellschafter betreibt, regelmäßig selbständig und nicht als Repräsentant der Gesellschafter auf.713 Ein auf einen Ersatzanspruch gestützter Einwendungsdurchgriff gegen die Inanspruchnahme aus dem Darlehensvertrag scheitert mithin daran, daß etwaige Aufklärungspflichtverletzungen oder Täuschungen seitens der Gründungsgesellschafter oder Fondsinitiatoren den übrigen Gesellschaftern nicht zurechenbar sind und es daher bereits an einer Einwendung gegen das Beitrittsgeschäft fehlt.714 Dieses Ergebnis wird im Schrifttum teilweise als unbillig empfunden.715 Kritisiert wird insbesondere, daß der Schutz des § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) faktisch leerliefe, verlangte man für den Einwendungsdurchgriff einen Ersatzanspruch gegen die Mitgesellschafter oder gegen die Gesellschaft. Die Gesellschaft bzw. die Mitgesellschafter würben den Anleger nicht an und seien deshalb für ein Fehlverhalten der Initiatoren, der Gründungsgesellschafter oder der Vermittler regelmäßig nicht haftbar zu machen. Wirtschaftlich sei als „Verkäufer“ der Initiator, Gründer und Gestalter der Fondsgesellschaft anzusehen, der sich dazu in der Regel eines Strukturvertriebes oder Vermittlers bediene. Ausreichend sei für einen Einwendungsdurchgriff daher, daß ein Ersatzanspruch gegen den Initiator oder Vermittler bestehe.716 Dies ist indes mit Sinn und Zweck des Einwendungsdurchgriffs nicht zu vereinbaren. Dieser soll den Verbraucher vor den Risiken schützen, die sich aus der Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Geschäfts in zwei rechtlich selbständige Verträge ergeben. Der Verbraucher muß die geschuldeten Darlehensraten nicht bezahlen, soweit er bei unterstelltem Abzahlungskauf auch gegenüber dem Verkäufer nicht verpflichtet wäre. Der Verbraucher soll jedoch lediglich vor den Risiken der Aufspaltung geschützt werden; eine darüber hinausgehende Besserstellung des Verbrauchers findet über § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) nicht statt. Ein Anspruch, der der fiktiven Einlageforderung der Gesellschaft nicht entgegengehalten werden kann, vermag infolge der Akzessorietät des Einwendungsdurchgriffs Gegenrechte gegen den Darlehensrückzahlungsanspruch des grundsätzlich auch die Gesellschafter einer GbR akzessorisch für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. 713 Westermann, ZIP 2002, 240, 246. 714 Vgl. auch Westermann, ZIP 240, 245. 715 Frisch, EWiR 2001, 447; Kulke, EWiR 2001, 709. 716 Frisch, EWiR 2001, 447.

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§ 6 Einwendungsdurchgriff

finanzierenden Instituts nicht zu begründen. Hätte der Anleger die Fondsbeteiligung ohne Fremdfinanzierung durch das Kreditinstitut erworben, so könnte er gegenüber dem Beitrittsgeschäft nicht einwenden, er sei durch die Fondsinitiatoren, die Gründungsgesellschafter oder die von diesen eingeschalteten Vermittler arglistig getäuscht worden oder diese hätten die gebotene Aufklärung unterlassen. Auch ein Einwendungsdurchgriff kommt mithin in diesen Fällen nicht in Betracht, da der Verbraucher über § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) nicht bessergestellt werden kann, als hätte er den Erwerb selbst finanziert. Es verwirklicht sich insoweit nicht das Risiko der Aufspaltung, vor dem die Vorschriften über den Einwendungsdurchgriff den Verbraucher schützen sollen, sondern das vom Anleger selbst zu tragende Risiko der Beteiligung an einer Publikumsgesellschaft. Mithin ist daran festzuhalten, daß Pflichtverletzungen der Initiatoren oder Gründungsgesellschafter vor Abschluß des Beitrittsgeschäfts mangels Zurechenbarkeit an die Gesellschafter als Partner des finanzierten Geschäfts den Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) nicht begründen können. Bedenken begegnen vor diesem Hintergrund, wenn auch nicht im Ergebnis, so doch in der Begründung, die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 27.6.2000.717 Der XI. Zivilsenat verneinte dort – im Ergebnis zutreffend – einen auf einen Ersatzanspruch wegen arglistiger Täuschung gestützten Einwendungsdurchgriff. Zur Begründung führte der Senat aus, an der Geltendmachung eines solchen Anspruchs seien die Anleger aufgrund der Grundsätze des fehlerhaften Beitritts gehindert. An Stelle eines auf Rückgewähr der Einlage gerichteten Ersatzanspruchs trete nach den Grundsätzen des fehlerhaften Beitritts das Recht zur Austrittskündigung. Bis zu der auf sofortige Abwicklung gerichteten Kündigung sei der Gesellschafter an der Durchsetzung eines auf Rückgewähr der Einlage gerichteten Schadenersatzanspruchs aufgrund vorvertraglichen Verschuldens gehindert. Entfalte der dem Anleger wegen Verschuldens bei Vertragsschluß zustehende Anspruch mithin vor der Kündigung des Beitrittsvertrages keine Rechtswirkungen, so könne ein solcher Anspruch aufgrund der Akzessorietät des Einwendungsdurchgriffs bis zur Kündigung auch der Inanspruchnahme aus dem Darlehensvertrag nicht entgegengesetzt werden. Diese Begründung verkennt indes, daß nach den Grundsätzen der Entscheidung des II. Senats718 dem getäuschten Anleger ein Ersatzanspruch gegen die Mitgesellschafter, der geeignet wäre, einen Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) zu begründen, nicht zusteht. Die Anleger, die in Folge der Entscheidungen vom 717 718

WM 2000, 1685 ff. und 1687 ff. Urt. v. 14.12.72 = NJW 1973, 1604, 1605.

I. Voraussetzungen nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG

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27.6.2000719 ihre Beitrittsverträge gekündigt haben720 und nun suchen, ihrer Inanspruchnahme aus dem Darlehensvertrag einen Anspruch aus vorvertraglichem Verschulden über § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) entgegenzusetzen, werden sich somit in ihren durch die Entscheidungen vom 27.6.2000 geweckten Erwartungen enttäuscht sehen. Findet eine Zurechnung der Täuschung oder Aufklärungspflichtverletzung an die Gesellschafter nach den Grundsätzen der Entscheidung des II. Senats721 nicht statt und fehlt es mithin bereits an den Voraussetzungen eines Ersatzanspruchs aufgrund vorvertraglichen Verschuldens, so wird ein solcher Anspruch auch durch die Kündigung des Beitrittsgeschäfts nicht begründet. Einem auf Schadenersatzansprüche wegen arglistiger Täuschung oder Verletzung von Aufklärungspflichten gestützten Einwendungsdurchgriff ist damit stets der Erfolg zu versagen, ohne daß es, wie der XI. Senat in Verkennung der Entscheidung vom 14.12.1972722 annimmt, auf eine Kündigung des Beitrittsgeschäfts ankäme. b) Täuschungsanfechtung Während eine arglistige Täuschung der Initiatoren oder Gründungsgesellschafter nicht geeignet ist, einen Ersatzanspruch der geschädigten Anleger zu begründen, da die Täuschungshandlung den Anlegern nicht zugerechnet werden kann, können in einem solchen Fall nach der Entscheidung des II. Senats vom 14.12.1972723 gleichwohl die Voraussetzungen einer Täuschungsanfechtung erfüllt sein. Dieses Ergebnis ist nicht ohne weiteres einsichtig, führt man sich vor Augen, daß eine Täuschungsanfechtung nur in Betracht kommt, wenn der Täuschende im Verhältnis zu den Gesellschaftern nicht Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB ist,724 die Täuschung den Gesellschaftern mithin zugerechnet werden kann. Diese Formel hat ihren Rechtsgrund gerade in der Zurechnungsnorm des § 278 BGB, so daß insoweit dieselben Kriterien gelten, wie für die Verschuldenszurechnung nach § 278 BGB.725 Vor diesem Hintergrund erscheint es widersprüchlich, nimmt man für die Frage der 719

WM 2000, 1685 ff. und 1687 ff. Eine Vielzahl von Anlegern hat vor dem Hintergrund der Entscheidungen vom 27.6.2000 die Kündigung des Beitrittsvertrages erklärt. 721 Urt. v. 14.12.72 = NJW 1973, 1604, 1605. 722 NJW 1973, 1604, 1605. 723 NJW 1973, 1604 unter 1. 724 Eine Kenntnis der Mitgesellschafter von der seitens der Fondsinitiatoren oder Gründungsgesellschafter verübten arglistigen Täuschung wird regelmäßig nicht vorliegen. 725 BGH, Urt. v. 26.9.62 = NJW 1962, 2195, 2196. 720

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§ 6 Einwendungsdurchgriff

Verschuldenszurechnung mit dem II. Senat726 eine teleologische Reduktion des § 278 BGB vor, bejahte jedoch gleichwohl im Rahmen des § 123 BGB eine Zurechnung der Täuschungshandlung und damit die Voraussetzungen einer Täuschungsanfechtung. Diese Differenzierung wird indes einsichtig, führt man sich vor Augen, daß es sich bei der Entscheidung des II. Senats um eine Sonderrechtsprechung für Publikumsgesellschaften handelt, die von dem Bedürfnis getragen ist, den Schutz der Anlagegesellschafter zu vermitteln. Die Anlagegesellschafter, denen der getäuschte Anleger Verhandlungsvertrauen nicht entgegengebracht hat und die an der Gesellschaft lediglich kapitalistisch beteiligt sind, sollen nicht mit einer persönlichen Haftung für die Ersatzansprüche getäuschter Mitgesellschafter belegt werden. Verhindert werden soll insbesondere, daß es zu einem Wettlauf der Anlagegesellschafter kommt, dergestalt, daß diejenigen Anleger, die zuerst die ihnen zustehenden Ersatzansprüche geltend machen, sich bei den übrigen Gesellschaftern schadlos halten können. Demgegenüber droht den Anlegern, bejaht man die Voraussetzungen einer Täuschungsanfechtung eine vergleichbare Gefahr nicht: Dem arglistig getäuschten Anleger steht ein Recht zur rückwirkenden Anfechtung seiner Beitrittserklärung nicht zu, da auch insoweit die Grundsätze des fehlerhaften Beitritts zur Anwendung gelangen.727, 728 Der Anleger kann sich den durch seinen Beitritt übernommenen Verpflichtungen nicht unter Berufung auf § 123 BGB entziehen, sondern seine Mitgliedschaft in der Gesellschaft nur durch für die Zukunft wirkende Austrittskündigung beenden. In einer Publikumsgesellschaft, die auf die Mitgliedschaft einer Vielzahl rein kapitalistisch beteiligter Gesellschafter angelegt ist, steht dem getäuschten Gesellschafter ein Recht zur Austrittskündigung auch dann zu, wenn der Gesellschaftsvertrag ein solches nicht vorsieht.729 Da die Austrittskündigung die Mitgliedschaft in der Gesellschaft lediglich für die Zukunft beendet, kann der Anleger Rückgewähr der von ihm erbrachten Einlage nicht verlangen, sondern ist auf die Geltendmachung des Anspruchs auf das Auseinandersetzungsguthaben nach § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB zu verweisen. Ein Wettlauf der Anlagegesellschafter droht vor diesem Hintergrund nicht, da der ausscheidende Gesellschafter stets nur seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen beanspruchen kann und mithin nicht die Gefahr besteht, daß das Gesellschaftsvermögen vorrangig von denjenigen Gesellschaftern in Anspruch genommen wird, die zuerst ihre Anfechtung erklären. Eine teleologische Reduktion des § 123 BGB aus 726

Urt. v. 14.12.72 = NJW 1973, 1604, 1605. Dazu breits unter § 5 I 2 b) aa). 728 Eine Anfechtung wird nur ausnahmsweise für den Fall der zweigliedrigen Gesellschaft bejaht sowie für den gleichzustellenden Fall, daß an der Gesellschaft nur Täuschende und Getäuschte beteiligt sind (Kübler, Gesellschaftsrecht, § 25 IV 5). 729 BGH, Urt. v. 12.5.77 = BGHZ 69, 160, 163; BGH, Urt. v. 19.12.74 = BGHZ 63, 338; 346. 727

I. Voraussetzungen nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG

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Gründen des Anlegerschutzes ist vor diesem Hintergrund nicht geboten. Zwar hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs vor dem Hintergrund der Grundsatzentscheidungen vom 27.9.1999730 und vom 29.1.2001731 eine akzessorische Haftung der (geschäftsführenden) Gesellschafterin für den gesetzlich begründeten Abfindungsanspruch bejaht. Da der Abfindungsanspruch jedoch anhand des tatsächlichen Werts des Gesellschaftsanteils berechnet wird,732 stehen dem Anspruch grundsätzlich entsprechende Vermögenswerte im Gesellschaftsvermögen gegenüber, so daß eine persönliche Inanspruchnahme der Gesellschafter für den Abfindungsanspruch bereits aus diesem Grunde regelmäßig nicht erfolgen wird. Zudem wird dem Gesellschaftsvertrag aufgrund den bei der Publikumsgesellschaft bestehenden Besonderheiten regelmäßig zumindest im Wege der Auslegung eine Haftungsbeschränkung dergestalt zu entnehmen sein, daß eine akzessorische Haftung der Gesellschafter für Abfindungsansprüche ausscheidender Gesellschafter ausgeschlossen ist.733 Schließlich führte eine teleologische Reduktion des § 123 BGB in der Weise, daß eine Zurechnung der Täuschung an die Anlagegesellschafter ausgeschlossen ist, auch für den getäuschten Gesellschafter zu unbilligen Ergebnissen, dem in diesem Fall die Austrittskündigung aus wichtigem Grund trotz arglistiger Täuschung verwehrt wäre. Ein solches Ergebnis ist mit den schutzwürdigen Interessen des getäuschten Anlegers nicht zu vereinbaren und auch zum Schutz der Mitgesellschafter nicht geboten. Das Recht des Verbraucherschutzes kennt eine § 770 Abs. 1 BGB vergleichbare Einrede der Anfechtbarkeit nicht. Der Anleger muß mithin zur Begründung des Einwendungsdurchgriffs das sich aus dem Anfechtungstatbestand ergebende Gestaltungsrecht ausüben. Für eine Täuschungsanfechtung nach § 123 BGB ist dabei die Frist des § 124 BGB zu beachten. Danach kann die Anfechtung nur binnen Jahresfrist ab Kenntnis von der arglistigen Täuschung erfolgen. Auch die Austrittskündigung, die infolge der Grundsätze des fehlerhaften Beitritts an die Stelle der Täuschungsanfechtung tritt, muß dem Erfordernis des § 124 BGB genügen.734 Das Kündigungsrecht wird unmittelbar aus dem Fehlertatbestand, d.h. der Anfechtbarkeit des Beitrittsgeschäfts abgeleitet. Es tritt an dessen Stelle und kann damit nicht weiter reichen als dieses. Ist die Anfechtung nach § 124 BGB ausgeschlossen, so scheidet auch eine auf § 123 BGB gestützte Austrittskündigung aus.735 730 731 732 733 734 735

WM 1999, 2071 ff. NJW 2001, 1056 ff. Zur Berechnung des Abfindungsanspruchs vgl. unter § 5 I 3 b) aa). Dazu unter § 5 I 3 b) dd). A. A. wohl OLG Celle, Urt. v. 20.1.99 = ZIP 1999, 1128, 1131. BGH, Urt. v. 12.5.77 = BGHZ 69, 160, 161.

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§ 6 Einwendungsdurchgriff

2. Reichweite des Einwendungsdurchgriffs Gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) kann der Verbraucher die Rückzahlung des Kredits verweigern, soweit Einwendungen aus dem verbundenen Geschäft ihn gegenüber dem Verkäufer/Leistungserbringer zur Verweigerung seiner Leistung berechtigen würden. Es ist mithin die fiktive Rechtslage zu beurteilen die bestünde, wären die Darlehensvaluta nicht vom Kreditinstitut an die Fondsgesellschaft ausgezahlt worden. Zum Einwendungsdurchgriff ist der Verbraucher nur insoweit berechtigt, als er auch der Fondsgesellschaft gegenüber zur Verweigerung seiner Leistung berechtigt wäre. Dem Wortlaut nach eröffnet § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) dem Anleger somit zumindest nicht unmittelbar die Möglichkeit des Einwendungsdurchgriffs, da auch dem infolge einer Täuschung oder einer Aufklärungspflichtverletzung fehlerhaft beigetretenen Gesellschafter ein Recht zur Verweigerung seiner Einlage nicht zusteht. a) Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Beitrittsgeschäft Auch der Gesellschafter, der durch arglistige Täuschung oder in einer Haustürsituation zum Gesellschaftsbeitritt veranlaßt worden ist oder sonst fehlerhaft der Gesellschaft beigetreten ist, kann sich seiner Einlagepflicht nicht unter Berufung auf den Fehlertatbestand entziehen.736 Auch durch die Kündigung des Beitrittsgeschäfts wird der Gesellschafter nicht von seiner Pflicht zur Erbringung der Einlage befreit. Er kann eine schon erbrachte Einlage nicht zurückfordern, sondern ist auf Geltendmachung des Anspruchs auf das Auseinandersetzungsguthaben zu verweisen. Eine noch nicht erbrachte Einlage geht als unselbständiger Rechnungsposten in die Abschichtungsbilanz ein und schmälert den dem Gesellschafter zustehenden Auseinandersetzungsanspruch.737 Eine andere Beurteilung hätte zur Folge, daß diejenigen Gesellschafter, die zuerst die Kündigung ihrer Gesellschaftsbeteiligung erklären, ihre Einlage retten könnten, während der Gesellschaft die zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten erforderlichen Mittel entzogen würden und die Verluste von den übrigen Gesellschaftern, die der Gesellschaft oftmals unter denselben Bedingungen beigetreten sind, zu tragen wären. Dies ist mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Anlegergesellschafter nicht zu vereinbaren. Auch insoweit sind die Gesellschafter als „Schicksalsgemeinschaft“ zu behandeln. Schließlich ist ein Recht des Gesellschafters zur Verweigerung seiner Einlage oder zur Rückforderung einer bereits erbrachten Einlage auch mit den Interessen der Gesellschaftsgläubi736

Kübler, Gesellschaftsrecht, § 25 IV 5. BGH, Urt. v. 19.12.74 = BGHZ 63, 338, 346; BGH, Urt. v. 6.2.58 = BGHZ 26, 330, 336. 737

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ger nicht in Einklang zu bringen. Wegen der insoweit für die Gesellschaft drohenden Insolvenzgefahr soll den außenstehenden Gläubigern nicht zugemutet werden, daß sich einzelne Gesellschafter vorab befriedigen. Auch der fehlerhaft beigetretene Gesellschafter kann mithin die Erbringung seiner Einlage nicht verweigern,738 sondern lediglich im Zuge der Rückabwicklung seiner Beteiligung das Auseinandersetzungsguthaben fordern. Stünde dem Anleger danach bei Beurteilung der insofern maßgeblichen fiktiven Rechtslage ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Beitrittsgeschäft nicht zu, so findet § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) seinem Wortlaut nach keine Anwendung.739 Nach einer von Loßack740 vertretenen Ansicht hat die Betrachtung der fiktiven Rechtslage zur Folge, daß die Grundsätze des fehlerhaften Beitritts in den Fällen der vorliegenden Art nicht zur Anwendung gelangen: Ohne die kreditierte Zahlung der Einlage durch das Kreditinstitut wäre der Gesellschaftsbeitritt noch nicht vollzogen, so daß das zur Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft erforderliche Vollzugselement fehlt. Mithin stehe dem Anleger infolge unwirksamer Einlageverpflichtung und nicht vollzogenen Beitritts ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Beitrittsgeschäft zu, das er ungeachtet der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft ausüben könne. Diese Ansicht ist indes nicht frei von Bedenken. Zwar ist für die Beurteilung der Voraussetzungen des Einwendungsdurchgriffs grundsätzlich eine Betrachtung der fiktiven Rechtslage anzustellen, die bestünde, hätte das finanzierende Kreditinstitut die Darlehensvaluta noch nicht an den Partner des finanzierten Geschäfts ausgezahlt. Weiter findet grundsätzlich die Lehre vom fehlerhaften Beitritt keine Anwendung, wenn der Beitritt des Gesellschafters mangels Erbringung der Einlage noch nicht vollzogen ist. Die Betrachtung der fiktiven Rechtslage kann jedoch nicht dazu führen, daß die Grundsätze des fehlerhaften Beitritts nicht zur Anwendung gelangen, obwohl die Einlage tatsächlich erbracht und der Beitritt damit vollzogen wurde. Für den Schutz der Mitgesellschafter, sowie der außenstehenden Gläubiger, den die Grundsätze des fehlerhaften Beitritts vermitteln,741 ist ausschließlich auf die tatsächliche Rechtslage abzustellen.

738 Eine Ausnahme wird lediglich zugelassen für den Fall der zweigliedrigen Gesellschaft bzw. für den gleichzustellenden Fall, daß an der Gesellschaft nur Täuschende und Getäuschte beteiligt sind; Kübler, Gesellschaftsrecht, § 25 IV 5. 739 Westermann, ZIP 2002, 240, 247. 740 VuR 2001, 282, 284. 741 Dazu unter § 6 I 2 a).

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b) Analoge Anwendung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) Jedoch scheint es geboten, zumindest im Wege einer analogen Anwendung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) auch in den Fällen des finanzierten Gesellschaftsbeitritts den Einwendungsdurchgriff zugunsten des Gesellschafters zuzulassen.742 Der Umstand, daß der Gesellschafter die Erbringung der Einlage trotz arglistiger Täuschung oder unzureichender Aufklärung abweichend von den allgemeinen Regeln nicht verweigern kann, ist letztlich in der Anwendung der Grundsätze des fehlerhaften Beitritts begründet. Die Grundsätze des fehlerhaften Beitritts rechtfertigen eine Einschränkung der dem Gesellschafter zustehenden Rechte indes nur insoweit, als dies zum Schutz der Mitgesellschafter oder der außenstehenden Gläubiger zwingend geboten ist.743 Der Einwendungsdurchgriff des Anlegers gegen die Inanspruchnahme aus dem Darlehensvertrag nach Kündigung des Beitrittsgeschäfts ist jedoch nicht geeignet, die Belange der Mitgesellschafter oder der Gesellschaftsgläubiger zu tangieren. Zwingende gesellschaftsrechtliche Gründe, die einen Einwendungsdurchgriff ausschließen, sind nicht erkennbar. Auch Sinn und Zweck des Einwendungsdurchgriffs rechtfertigen eine Anwendung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.). Die Vorschrift soll den Verbraucher vor den Risiken schützen, die sich aus der Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Geschäfts in zwei rechtlich selbständige Verträge ergeben. Die Schutzbedürftigkeit des Erwerbers einer Immobilienkapitalanlage744 unterscheidet sich insoweit nicht von der Interessenlage bei gewöhnlichen drittfinanzierten Kaufgeschäften. Auch der Anleger, der seine Beteiligung mittels Bankkredit finanziert, ist in gleicher Weise von den Risiken der Aufspaltung betroffen. Die Anwendung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) steht schließlich auch nicht im Widerspruch zu der vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung745 vertretenen Trennungstheorie. Nach dieser hat das Kreditinstitut, so es sich auf seine Rolle als Kreditgeber beschränkt, für Falschangaben des Vermittlers hinsichtlich des Anlagegeschäfts nicht einzu742 Auch in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung wird, ohne die Problematik einer analogen Anwendung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG zu erörtern, der Einwendungsdurchgriff zugelassen: LG Stuttgart, Urt. v. 10.3.98 – 18 O 445/98, n. v.; LG Stuttgart, Urt. v. 14.9.00 = WM 2001, 140, 143 f. Der Bundesgerichtshof hat in seinen Entscheidungen vom 27.6.2000 (WM 2000, 1685 und 1687) bereits die Anwendbarkeit des § 9 Abs. 3 VerbrKrG offen gelassen. 743 Zu den Grundsätzen des fehlerhaften Beitritts unter § 5 I 2 b) aa). 744 Zur Anwendung des § 9 VerbrKrG auf diese Fälle unter § 5 I 2 a). 745 Zuletzt etwa Nichtannahmebeschluß v. 6.2.01 (XI ZR 167/00, n. v.).

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stehen.746 § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) führt in seinem Anwendungsbereich nicht dazu, daß diese Grundsätze derogiert werden und sich das Kreditinstitut Täuschungen des Vermittlers hinsichtlich des finanzierten Geschäfts unmittelbar zurechnen lassen müßte. Vielmehr ermöglicht es § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) dem Verbraucher allein, Einwendungen, die er vorbehaltlich der Grundsätze des fehlerhaften Beitritts gegen die fiktive Einlageforderung der Fondsgesellschaft geltend machen könnte, auch der Darlehensforderung des Kreditgebers entgegenzusetzen. Ist mithin eine entsprechende Anwendung der Durchgriffsregelung auf die Fälle des finanzierten Gesellschaftsbeitritts geboten, so sind gleichwohl die Besonderheiten zu beachten, die sich aufgrund einer Anwendung der Grundsätze des fehlerhaften Beitritts ergeben. An Stelle des Anspruchs auf Rückzahlung des Kaufpreises tritt beim Gesellschaftsbeitritt der Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens. Mithin erscheint es gerechtfertigt, den Abfindungsanspruch so zu behandeln, wie den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises und dem Anleger im Umfang des Abfindungsanspruchs ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber der Inanspruchnahme aus dem Darlehensvertrag zuzubilligen.747 Dem steht nicht entgegen, daß die Anlagegesellschafter aufgrund des dem Gesellschaftsvertrag regelmäßig zumindest im Wege der Auslegung zu entnehmenden Haftungsausschlusses748 für den Abfindungsanspruch ausscheidender Gesellschafter nicht persönlich haften. Zwar kommt unter diesen Umständen nach dem Wortlaut des § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) ein Einwendungsdurchgriff nicht in Betracht, da dieser eine Einwendung voraussetzt, die dem Verbraucher gerade gegenüber dem Partner des finanzierten Geschäfts, d.h. gegenüber den Gesellschaftern, zusteht. Gleichwohl scheint es geboten, einen Einwendungsdurchgriff zumindest in entsprechender Anwendung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) zuzulassen. Der Umstand, daß der Anleger auf den Abfindungsanspruch verwiesen wird und nicht nach allgemeinen Grundsätzen seine auf Abschluß des Beitrittsgeschäfts gerichtete Erklärung anfechten oder wider746

Dazu unter § 2 IV 2. A. A.: OLG München, Urt. v. 20.2.01 – 30 U 949/99, n. v.: nach der dort vertretenen Rechtsauffassung ist der Abfindungsanspruch kein Anspruch im Sinne des § 9 Abs. 3 VerbrKrG, der den Anleger gegenüber der Gesellschaft zur Verweigerung seiner Einlage berechtigen würde. § 9 Abs. 3 VerbrKrG solle den Verbraucher lediglich vor den Nachteilen schützen, die sich daraus ergeben, daß Erwerbsvertrag und Finanzierungsvertrag getrennt und mit verschiedenen Vertragspartnern geschlossen werden. Dieser Zweck sei jedoch mit dem Beitritt des Verbrauchers zur Gesellschaft und dem Vollzug des Beitritts erfüllt. 748 Dazu unter § 5 I 3 b) dd). 747

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rufen kann, ist letztlich in den Grundsätzen des fehlerhaften Beitritts begründet. Eine Anwendung dieser Grundsätze dient vornehmlich dem Schutz der Mitgesellschafter, die nicht mit den Schwierigkeiten einer Rückabwicklung der Gesellschaft belastet werden sollen. Dagegen werden die Interessen der Mitgesellschafter durch Zulassung eines Einwendungsdurchgriffs im Verhältnis zur finanzierenden Bank nicht berührt. Vor diesem Hintergrund besteht kein Bedürfnis dafür, dem fehlerhaft beigetretenen Gesellschafter den Einwendungsdurchgriff deswegen zu versagen, da dieser aufgrund der Grundsätze des fehlerhaften Beitritts lediglich auf den Abfindungsanspruch beschränkt ist. Anderenfalls würde die Rechtsstellung des fehlerhaft beigetretenen Gesellschafters abweichend von den allgemeinen Regeln noch weiter eingeschränkt, ohne daß hierfür zwingende gesellschaftsrechtliche Gründe erkennbar sind. Dies ist mit den Grundsätzen des Verbraucherschutzes, wie sie in § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) zum Ausdruck kommen, nicht zu vereinbaren. Die Schutzbedürftigkeit des Erwerbers von Immobilienkapitalanlagen unterscheidet sich nicht von der Interessenlage beim gewöhnlichen drittfinanzierten Kaufgeschäft. Auch der Anleger, der seine Beteiligung mittels Bankkredit finanziert, ist in gleicher Weise von den Risiken der Aufspaltung betroffen. Vor diesem Hintergrund scheint es geboten, zumindest in entsprechender Anwendung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) den Einwendungsdurchgriff des fehlerhaft beigetretenen Gesellschafters zuzulassen, soweit diesem nach Kündigung seiner Fondsbeteiligung ein Abfindungsanspruch gegen die Gesellschaft zusteht. Für die Voraussetzungen des Abfindungsanspruchs ist der Anleger darlegungs- und beweispflichtig,749 er hat anhand der Ausscheidensbilanz darzutun, daß sich für ihn unter Berücksichtigung der von ihm erbrachten Einlage, sowie des auf ihn entfallenden Gewinn- und Verlustanteils ein Auseinandersetzungsguthaben ergibt. Um dem Kreditgeber aber die Rückforderung des Darlehens zu ermöglichen, ist ihm, insoweit der Darlehensnehmer die Rückzahlung des Kredits aufgrund des Einwendungsdurchgriffs verweigern kann, der Abfindungsanspruch des Darlehensnehmers gegen die Fondsgesellschaft zuzuweisen. Ein Kondiktionsanspruch gegen die Fondsgesellschaft auf Herausgabe der Darlehensvaluta steht dem Kreditinstitut dagegen nicht zu. Die Rückabwicklung findet nur in den jeweiligen Leistungsbeziehungen zwischen Kreditgeber und Verbraucher, sowie zwischen Verbraucher und Partner des finanzierten Geschäfts statt.750 Mit Auszahlung der Darlehensvaluta an die 749 Abträglich ist an dieser Stelle daher das häufig seitens der Anleger zur Begründung eines Ersatzanspruchs vorgebrachte Argument, der Fondsgesellschaft drohe die Vermögenslosigkeit. 750 Thomas in: Palandt, BGB, § 812 Rz. 49 ff.

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Fondsgesellschaft leistet die Bank ausschließlich an den Darlehensnehmer zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag. Eine Leistungsbeziehung zwischen Kreditinstitut und Fondsgesellschaft besteht nicht. Einer Durchgriffskondiktion in diesem Verhältnis steht mithin der Grundsatz des Vorrangs der Leistungskondiktion entgegen.751 Auch aus Wertungsgründen verbietet sich eine Direktkondiktion des Kreditgebers: Könnte der Kreditgeber entgegen dem Grundsatz des Vorrangs der Leistungskondiktion die an die Fondsgesellschaft ausgezahlten Darlehensvaluta bei dieser kondizieren, so stünde dies im Widerspruch zu den Grundsätzen des fehlerhaften Beitritts, wonach eine Rückgewähr der Einlage nach Vollzug des Beitrittsgeschäfts zum Schutz der Mitgesellschafter, sowie der außenstehenden Gläubiger grundsätzlich ausgeschlossen sein soll.752 Mithin ist die Rückabwicklung allein im Verhältnis zwischen Kreditgeber und Verbraucher, sowie zwischen Verbraucher und Fondsgesellschaft zu vollziehen, wobei im Valutaverhältnis zwischen Verbraucher und Fondsgesellschaft die Einschränkungen zu beachten sind, die sich aus den Grundsätzen des fehlerhaften Beitritts ergeben. Danach kann der Verbraucher seine Einlage nicht kondizieren, sondern ist auf das Auseinandersetzungsguthaben zu verweisen. Entsprechend dem Grundsatz von Treu und Glauben ist der Verbraucher jedoch zur Abtretung des ihm zustehenden Abfindungsanspruchs an den Kreditgeber verpflichtet, soweit er sich gegen die Inanspruchnahme aus dem Darlehensvertrag auf ein ihm zustehendes Leistungsverweigerungsrecht beruft. § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) befreit den Verbraucher lediglich von der Gefahr der Insolvenz des Partners des finanzierten Geschäfts,753 bezweckt jedoch keine darüber hinausgehende Besserstellung des Verbrauchers in der Form, daß er die Rückzahlung des Darlehens verweigern und gleichzeitig das an Stelle der Kaufpreisrückzahlung tretende Auseinandersetzungsguthaben beanspruchen kann. c) Interessenbewertung Der dem Gesellschafter nach Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung gegen die Gesellschaft zustehende Abfindungsanspruch wird betragsmäßig in der Regel hinter der vom Anleger erbrachten Einlageleistung zurückbleiben. Insbesondere in den Fällen, in denen die Anleger durch arglistige Täuschung zum Fondsbeitritt veranlaßt worden sind, erweist sich das An751

Thomas in: Palandt, BGB, § 812 Rz. 41. Dazu unter § 6 I 3 a). 753 Habersack in: Rebmann, Münchener Kommentar zum BGB, § 9 VerbrKrG Rz. 118. 752

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lageobjekt häufig als nicht werthaltig. Auch sind im vom Anleger erbrachten Kaufpreis oftmals zu einem nicht unerheblichen Teil sog. „weiche Kosten“ enthalten, die die Werthaltigkeit der Immobilie nicht erhöhen und damit nicht in die Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens einfließen.754 Da in den Fällen des drittfinanzierten Gesellschaftsbeitritts der Abfindungsanspruch an die Stelle des dem Käufer zustehenden Anspruchs auf Kaufpreisrückzahlung tritt755 und der Gesellschafter mithin über § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) dem finanzierenden Kreditinstitut eine Einwendung nur in dieser Höhe entgegenhalten kann, bleibt er bezüglich des Differenzbetrages nach wie vor aus dem Darlehensvertrag verpflichtet. Dieses Ergebnis ist indes nicht unbillig. § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) schützt den Verbraucher nur vor den Risiken, die sich aus der Aufspaltung des wirtschaftlich einheitlichen Geschäfts in zwei rechtlich selbständige Verträge ergeben. Der Schutz des Anlegers erfordert jedoch nicht, dem Anleger ein Leistungsverweigerungsrecht gegen die Inanspruchnahme aus dem Darlehensvertrag insgesamt, d.h. auch soweit die Darlehensverbindlichkeiten des Abfindungsanspruch übersteigen, einzuräumen. Hätte der Anleger den Fondsbeitritt selbst finanziert, so könnte er der Fondsgesellschaft gegenüber die Leistung der Einlage nicht verweigern.756 Hat der Anleger die Einlage noch nicht erbracht und übersteigt diese den ihm nach Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung zustehenden Abfindungsanspruch, so bleibt er nach Maßgabe der Auseinandersetzungsbilanz zur Zahlung des Fehlbetrages verpflichtet.757 Dies ist nichts anderes als die folgerichtige Konsequenz aus der Anwendung der Grundsätze des fehlerhaften Beitritts und damit Teil des vom Anleger zu tragenden wirtschaftlichen Risikos der Beteiligung an einer Anlagegesellschaft. Die Beteiligung an einer Anlagegesellschaft bedeutet letztlich eine wirtschaftliche Betätigung, die sowohl mit wirtschaftlichem Erfolg, als auch mit Verlusten verbunden sein kann. Derjenige, der um der Gewinnerzielung und der Erzielung von Steuervorteilen willen eine Anlageentscheidung trifft, hat die sich hieraus ergebenden Risiken selbst zu tragen und kann diese nicht im Wege des Einwendungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) auf das finanzierende Kreditinstitut überwälzen. Mithin erscheint es interessengerecht, dem Anleger den Einwendungsdurchgriff nur insoweit zu eröffnen, als diesem auch gegenüber der Fondsgesellschaft ein Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens zusteht.758 Insoweit kann der Anle754

Dazu unter § 1 III. Dazu unter § 6 I 3 b). 756 Dazu unter § 6 I 3 a). 757 BGH, Urt. v. 19.12.74 = BGHZ 63, 338, 346 f.; Ulmer in: Rebmann, Münchener Kommentar zum BGB, § 705 Rz. 285. 755

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ger die Zahlung auf die Darlehensverbindlichkeit verweigern, da sich hier nicht das vom Anleger zu tragende wirtschaftliche Risiko seiner Anlageentscheidung, sondern das Risiko der Aufspaltung der Verträge realisiert, das nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 395 BGB n. F.) vom finanzierenden Kreditinstitut zu tragen ist.759 2. Rückforderungsdurchgriff Hat der Anleger seine Verpflichtung aus dem Darlehensvertrag erfüllt, obwohl und soweit er infolge eines Einwendungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) zur Verweigerung seiner Leistung berechtigt war, so kann er bereits erbrachte Darlehensraten weder nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.), noch nach allgemeinen Grundsätzen des Bereicherungsausgleichs vom Kreditinstitut zurückfordern. § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) regelt einen Rückforderungsdurchgriff nicht. Ein solcher läßt sich der Vorschrift auch nicht im Wege einer erweiternden Auslegung entnehmen oder durch analoge Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt: 358 Abs. 4 Satz 3 BGB n. F.) begründen. § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) soll den Verbraucher lediglich vor den Risiken schützen, die sich aus der Aufspaltung des Geschäfts ergeben. Ließe man über den gesetzlich anerkannten Einwendungsdurchgriff hinaus einen Rückforderungsdurchgriff des Verbrauchers zu, so entstünde für den Verbraucher ein vom Schutzzweck der verbraucherrechtlichen Regelung nicht geforderter Aufspaltungsvorteil infolge einer Verdoppelung der Haftungsmassen. Der Verbraucher könnte bei der Rückabwicklung des finanzierten Geschäfts auf zwei Schuldner zugreifen. Der auf die Zukunft gerichtete Einwendungsdurchgriff würde zum Bereicherungsdurchgriff auf die in der Vergangenheit erbrachten Leistungen.760 Der Anleger, der sich oftmals zur Durchsetzung seiner Ansprüche gegen die 758

Dagegen vertrat das LG Stuttgart in seiner Entscheidung vom 14.9.00 (WM 2001, 140, 145) die Auffassung, der Anleger könne seiner Inanspruchnahme aus dem Darlehensvertrag insgesamt die sog. Durchsetzungssperre entgegenhalten, die mit der Kündigung des Gesellschaftverhältnisses entsteht und die Geltendmachung einzelner Ansprüche der Gesellschaft gegen den Gesellschafter hindert, da die einzelnen Ansprüche ab dem Zeitpunkt der Kündigung nur noch unselbständige Rechnungsposten in der Auseinandersetzungsbilanz sind. Diese Ansicht verkennt indes, daß dem arglistig getäuschten Gesellschafter einer Publikumsgesellschaft ein Recht zur fristlosen Kündigung mit Wirkung des sofortigen Ausscheidens aus der fortbestehenden Gesellschaft zusteht und er den Abfindungsanspruch unmittelbar infolge der Kündigung erwirbt. 759 Westermann, ZIP 2002, 240, 248; jedoch einen Einwendungsdurchgriff insgesamt ablehnend. 760 Kessal-Wulf in: Staudinger, Kommentar zum BGB, § 9 VerbrKrG Rz. 98.

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§ 6 Einwendungsdurchgriff

Fondsgesellschaft nicht in der Lage sieht, könnte sich beim finanzierenden Kreditinstitut schadlos halten und das Insolvenzrisiko auf dieses überwälzen. Eine solche Besserstellung wird von § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) nicht gefordert. Sie führte zu einer nicht zu rechtfertigenden Privilegierung desjenigen, der sich auf ein verbundenes Geschäft einläßt. Vor diesem Hintergrund müssen die Regelungen des Verbraucherkreditrechts als abschließend angesehen werden. Der Gesetzgeber hat bewußt darauf verzichtet, den Verbraucher durch Einräumung eines Rückforderungsdurchgriffs gegen das finanzierende Kreditinstitut weiter zu privilegieren.761 Auch im Falle eines verbundenen Geschäfts ist der Verbraucher mithin gehalten, die Rückabwicklung des finanzierten Geschäfts im Verhältnis zu seinem Vertragspartner zu vollziehen.762 Selbst wenn man entgegen der hier vertretenen Auffassung die verbraucherrechtliche Regelung nicht als abschießend ansehen und einen Bereicherungsausgleich nach allgemeinen Vorschriften zulassen wollte,763 käme ein Rückforderungsdurchgriff in den Fällen der vorliegenden Art nicht in Betracht. Sedes materiae für eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung zwischen Verbraucher und finanzierendem Kreditinstitut ist § 813 Abs. 1 BGB.764 Danach kann der Verbraucher die bereits erbrachten Darlehensraten zurückfordern, wenn dem Darlehensanspruch eine Einrede entgegenstand, durch welche die Geltendmachung des Anspruchs dauerhaft ausgeschlossen wurde. Bevor der Anleger die Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung nicht erklärt hat, steht ihm jedoch eine Einwendung gegen die Inanspruchnahme aus dem Darlehensvertrag nicht zu.765 Durch die Kündi761

Der RefE zum VerbrKrG schloß einen Rückforderungsdurchgriff ausdrücklich aus. Dort heißt es: „Der Entwurf beschränkt sich desweiteren darauf, dem Kreditnehmer ein Zurückbehaltungsrecht einzuräumen, ein Forderungsdurchgriff (Rückforderungsanspruch) gegen den Kreditgeber ist nicht vorgesehen.“ (abgedr. in: ZIP 1988, 1215, 1220). Zwar wurde der Hinweis auf den Ausschluß des Rückforderungsdurchgriffs in der amtlichen Begründung des VerbrKrG nicht übernommen, der Gesetzestext blieb jedoch unverändert. 762 Kessal-Wulf in: Staudinger, Kommentar zum BGB, § 9 VerbrKrG Rz. 99; Häuser in: Siebert, Soergel, Kommentar zum BGB, § 9 VerbrKrG Rz. 113; Ott in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG, § 9 VerbrKrG Rz. 108, 128. 763 Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 27.6.00 (WM 2000, 1687, 1689) ausdrücklich offen gelassen, ob den klagenden Anlegern ein Anspruch aus § 813 Abs. 1 BGB hinsichtlich der auf den Darlehensvertrag erbrachten Leistungen zustand. 764 Im Schrifttum finden sich weiter Versuche, einen Rückforderungsdurchgriff über §§ 346 ff. BGB, § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB, § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB, § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB, sowie über § 242 BGB zu begründen. (Fuchs, AcP 199 (1999) S. 305, 327 ff. m. w. N.). 765 Dazu unter § 6 I 2.

II. Einwendungsdurchgriff nach § 242 BGB

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gung wird schließlich das Gesellschaftsverhältnis mit Wirkung für die Zukunft in ein Abwicklungsverhältnis überführt. Demgegenüber setzt § 813 BGB das Bestehen einer Einrede bereits zum Zeitpunkt der Erbringung der Leistung voraus,766 so daß eine Rückforderung der vor Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung erbrachten Darlehensraten auch nach allgemeinen Vorschriften ausscheidet. Eine Rückforderung kommt lediglich in dem Fall und nur insoweit in Betracht, als der Anleger nach Kündigung des Beitrittsgeschäfts gleichwohl das Darlehen auch weiterhin bedient.

II. Einwendungsdurchgriff nach § 242 BGB Oftmals suchen die geschädigten Anleger, denen ein Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) nicht zusteht, weil der Darlehensvertrag vor Inkrafttreten des VerbrKrG geschlossen wurde767 oder weil der Kredit grundpfandrechlich abgesichert ist,768 die ihnen aus dem Beitrittsgeschäft zustehenden Einwendungen über einen allgemeinen Einwendungsdurchgriff nach § 242 BGB dem Anspruch auf Darlehensrückzahlung entgegenzuhalten. Die Anleger sind hiermit indes nur in den seltensten Fällen durchgedrungen. 1. Allgemeiner Einwendungsdurchgriff nach § 242 BGB Der Durchgriffsgedanke, gestützt auf § 242 BGB, wurde vom Bundesgerichtshof in seiner Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungskauf entwickelt.769 Der Bundesgerichtshof postulierte, die rechtliche Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Geschäfts dürfe den Käufer/Darlehensnehmer nicht schlechter stellen, als er ohne Aufspaltung, d.h. bei Abschluß eines gewöhnlichen Abzahlungskaufs stünde und gewährte ihm das Recht, bei Anfechtung oder Wandlung des Kaufvertrages die Zahlung weiterer 766 Kessal-Wulf in: Staudinger, Kommentar zum BGB, § 9 VerbrKrG Rz. 99; Habersack in: Rebmann, Münchener Kommentar zum BGB, § 9 VerbrKrG Rz. 131; Fuchs, AcP 199 (1999) S, 305, 329 f. 767 Das VerbrKrG trat am 1.1.1991 in Kraft, Art. 10 des Gesetzes vom 17.12.1990, BGBl. I, S. 2840. 768 Gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (jetzt: § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB n. F. i. d. F. bis 31.7.2002) finden die Vorschriften über den Einwendungsdurchgriff keine Anwendung, wenn der Kredit von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite und deren Zwischenfinanzierung üblichen Bedingungen gewährt wurde. 769 BGH, Urt. v. 5.4.62 = NJW 1962, 1100, 1101; BGH, Urt. v. 20.2.67 = NJW 1967, 1036; BGH, Urt. v. 18.12.69 = NJW 1970, 701, 702; BGH, Urt. v. 5.7.71 = NJW 1971, 2303, 2306.

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§ 6 Einwendungsdurchgriff

Darlehensraten zu verweigern. Diese zunächst für den finanzierten Abzahlungskauf entwickelten Grundsätze wurden vom Bundesgerichtshof auch auf finanzierte Geschäfte anderer Art ausgeweitet.770 Begründbar ist dieser an sich systemwidrige Einwendungsdurchgriff allerdings nur dann, wenn zwingende Gründe vorliegen, die ausnahmsweise die Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit der Verträge als treuwidrig erscheinen ließen und sonst die Risiken eines jedenfalls wirtschaftlich einheitlichen Geschäfts nicht angemessen verteilt wären.771 Wann eine solche wirtschaftliche Einheit von Kreditvertrag und finanziertem Geschäft vorliegt, wurde vom Bundesgerichtshof nicht durchweg einheitlich beurteilt. Während zunächst das Vorliegen wirtschaftlicher Einheit objektiv am Maßstab der praktischen Zusammenarbeit zwischen Kreditgeber und Verkäufer gemessen wurde, trat in der Rechtsprechung ab 1971772 das Kriterium in den Vordergrund, ob durch die Art des Zusammenwirkens von Kreditgeber und Verkäufer beim Käufer/Darlehensnehmer subjektiv der Eindruck erweckt wurde, diese stünden ihm als einheitliche Vertragspartei gegenüber.773 Dabei kann sich der Käufer/Kreditnehmer durchaus der Tatsache bewußt sein, daß er zwei verschiedene Verträge schließt, wenn nur seine Vertragspartner sich ihm gegenüber als Einheit darstellen.774 An diesen neben dem Vorliegen objektiver Verbindungselemente geforderten subjektiven Voraussetzungen hat der Bundesgerichtshof in seiner Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungskauf bis in die jüngste Zeit festgehalten.775 2. Anwendbarkeit des allgemeinen Einwendungsdurchgriffs Wenig Erörterung gefunden hat bislang die Frage, ob der auf § 242 BGB gestützte Einwendungsdurchgriff auch neben der spezialgesetzlichen Ausformung in § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) zur Anwendung gelangt. In einer Reihe von instanzgerichtlichen Entscheidungen wird zunächst ein Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG im Hinblick auf § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG abgelehnt, anschließend jedoch ein Einwendungsdurchgriff nach allgemeinen Grundsätzen geprüft.776 Dieser Ansatz, 770 BGH, Urt. v. 13.11.80 = WM 1980, 1146, 1147; BGH, Urt. v. 20.3.80 = WM 1980, 620, 621 f.; BGH, Urt. v. 17.5.79 = WM 1979, 1035; BGH, Urt. v. 9.2.78 = WM 1978,459, 460. 771 BGH, Urt. v. 13.11.80 = WM 1980, 1146, 1147; BGH, Urt. v. 7.2.80 = WM 1980, 327; BGH, Urt. v. 28.5.84 = NJW 1984, 2817 m. w. N. 772 Eine Kehrtwende erfolgte durch die „Waschsaloneinrichtung-Entscheidung“ des BGH vom 5.7.1971 (WM 1971, 1264). 773 Zur Versubjektivierung der wirtschaftlichen Einheit und zur Entwicklung der Rechtsprechung: Dauner-Lieb, WM 1991, Sonderbeilage 6, S. 7 ff. 774 BGH, Urt. v. 14.6.84 = NJW 1984, 2291, 2292. 775 BGH, Urt. v. 5.5.92 = NJW 1992, 2560, 2562.

II. Einwendungsdurchgriff nach § 242 BGB

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wonach der allgemeine Einwendungsdurchgriff nach § 242 BGB auch im Anwendungsbereich des VerbrKrG (jetzt: §§ 491 ff. BGB n. F.) subsidiär zur Anwendung gelangt, erscheint indes verfehlt. Der Gesetzgeber hat die meisten der auf Konsumentenkredite zugeschnittenen Vorschriften – so auch den Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) – für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite als unpassend angesehen. § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (jetzt: § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB n. F. i. d. F. bis 31.7.2002) schließt mithin den Einwendungsdurchgriff für Realkreditverträge aus. Diese Wertentscheidung des Gesetzgebers kann nicht durch Rückgriff auf § 242 BGB unterlaufen werden.777 Insbesondere würde, ließe man einen allgemeinen Einwendungsdurchgriff nach § 242 BGB bei Realkreditverträgen entgegen der Wertung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (jetzt: § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB n. F. i. d. F. bis 31.7.2002) zu, die Möglichkeit einer taggenauen Refinanzierung gefährdet. Der hieraus resultierende Zinsnachteil würde letztlich in Gestalt höherer Darlehenskosten auf den Darlehensnehmer zurückfallen. Ein auf § 242 BGB gestützter allgemeiner Einwendungsdurchgriff kommt mithin im Anwendungsbereich des VerbrKrG nicht in Betracht. Lediglich soweit der Anwendungsbereich des VerbrKrG nicht eröffnet ist, bleibt der allgemeine Einwendungsdurchgriff möglich.778 Der Einwendungsdurchgriff hat keinen typisch verbraucherschutzrechtlichen Gehalt, er beruht letztlich auf einem allgemeinen, in § 242 BGB wurzelnden Rechtsgedanken. Abgesehen von den Besonderheiten seiner Ausformung in § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt § 359 BGB n. F.) kann sich mithin jedermann hierauf berufen.779

776 OLG Stuttgart, Urt. v. 12.1.00 = WM 2000, 292, 300; LG Stuttgart, Beschl. v. 24.3.99 = WM 1999, 2353, 2355; OLG Karlsruhe, Urt. v. 21.7.00 = WM 2001, 245, 251; KG, Urt. v. 11.9.01 = WM 2002, 493, 496; OLG Köln, Urt. v. 21.3.01 = WM 2002, 118, 122; OLG Hamm, Urt. v. 21.11.96 = WM 1998, 1230, 1233; OLG Jena, Urt. v. 8.6.99 = ZIP 1999, 1554, 1555; LG München, Urt. v. 7.11.01 = BKR 2002, 230, 233; LG München, Urt. v. 19.12.01 = WM 2002, 285, 287; LG Braunschweig, Urt. v. 3.5.96 = WuB I G 1.–10.97 (Ott); LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 17.8.00 = WM 2000, 2153, 2157; offengelassen wurde die Frage von: OLG Köln, Urt. v. 20.6.00 = WM 2000, 2139, 2145; OLG Koblenz, Urt. v. 2.9.99 = WM 1999, 2353, 2355; OLG Braunschweig, Urt. v. 13.2.97 = WM 1998, 1223, 1227. 777 Kessal-Wulf in: Staudinger, Kommentar zum BGB, § 9 VerbrKrG Rz. 27; Habersack in: Hadding/Nobbe, Bankrecht 2000, S. 235, 244 f.; Bruchner, WM 1999, 825, 826 f. 778 A. A.: Habersack in: Hadding/Nobbe, Bankrecht 2000, S. 235, 245. 779 Canaris, ZIP 1993, 401, 411.

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§ 6 Einwendungsdurchgriff

3. Allgemeiner Einwendungsdurchgriff in den Fällen des finanzierten Fondsbeitritts Der Bundesgerichtshof hat in den Fällen der Finanzierung von Immobilienkapitalanlagen einen auf § 242 BGB gestützten Einwendungsdurchgriff bislang weitgehend abgelehnt.780 Zur Begründung beruft sich der Bundesgerichtshof darauf, daß die Trennung des Beteiligungs- und des Finanzierungsgeschäfts aus steuerlichen Gründen gerade im Interesse des Anlegers liege und jener mithin auch das Risiko zu tragen habe, das sich aus einer solchen Aufspaltung ergebe. Insbesondere wisse in den Fällen des finanzierten Grundstückskaufs auch der rechtsunkundige Laie, daß die kreditgebende Bank und der Grundstücksveräußerer verschiedene Rechtsträger sind, die ihre eigenen jeweils verschiedenen Interessen wahrnehmen.781, 782 Anders als beim Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.)783 ist für den Einwendungsdurchgriff nach § 242 BGB neben den das Vorliegen wirtschaftlicher Einheit begründenden objektiven Verbindungselementen zusätzlich der subjektive Eindruck des Anlegers erforderlich, kreditgebende Bank und Partner des finanzierten Geschäfts stünden ihm als eine Vertragspartei gegenüber. Dies ist sachgerecht. Der Einwendungsdurchgriff nach § 242 BGB ist letztlich eine Ausformung des Verbots widersprüchlichen Verhaltens. Dem Kreditinstitut ist es, tritt es gleichsam als Partei des finanzierten Geschäfts auf, verwehrt, sich auf die rechtliche Selbständigkeit der Verträge zu berufen. Dies setzt indes voraus, 780 BGH, Urt. v. 11.7.85 = WM 1985, 1287; BGH, Urt. v. 10.10.85 = WM 1986, 6, 7; BGH, Urt. v. 20.2.86 = WM 1986, 671, 672; BGH, Urt. v. 20.2.86 = WM 1986, 700, 701 (Beteiligung an Abschreibungsgesellschaften); BGH, Urt. v. 17.1.85 = NJW 1985, 1020, 1022; BGH, Urt. v. 25.4.85 = WM 1985, 910, 912; BGH, Urt. v. 20.10.88 = WM 1988, 1891, 1894 (Finanzierung von Bauherrenmodellen); BGH, Urt. v. 9.10.86 = WM 1986, 1561, 1562; BGH, Urt. v. 21.1.88 = NJW 1988, 1583, 1585 (Beteiligung an Erwerbermodellen); BGH, Urt. v. 5.5.92 = WM 1992, 1355, 1358 (Beteiligung an einer Immobiliengesellschaft). 781 So auch: Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 171; v. Heymann, NJW 1990, 1137, 1146; Schwintowski, NJW 1989, 2078, 2089; Brych/Pause, Bauträgerkauf, Rz. 1051 ff. 782 So auch: OLG Stuttgart, Urt. v. 12.1.00 = WM 2000, 292, 300; OLG Stuttgart, Urt. v. 22.7.98 = ZIP 1999, 529, 531; OLG Stuttgart, Urt. v. 16.2.00 = WM 2000, 2146, 2150; OLG Hamm, Urt. v. 12.1.98 = WM 1999, 1056, 1057; OLG Hamm, Urt. v. 21.11.96 = WM 1998, 1230, 1233; OLG Köln, Urt. v. 21.3.01 = WM 2002, 118, 122; OLG Köln, Urt. v. 20.6.00 = WM 2000, 2139, 2145; KG, Urt. v. 11.9.01 = WM 2002, 493, 496; OLG München, Urt. v. 4.9.00 = WM 2001, 252, 256; OLG Koblenz, Urt. v. 2.9.99 = WM 1999, 2353, 2355; OLG Jena, Urt. v. 8.6.99 = ZIP 1999, 1554, 1555; OLG Braunschweig, Urt. v. 13.2.97 = WM 1998, 1223, 1227 f.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.5.93 = ZIP 1993, 1376, 1377 f. (ohne Entscheidungserheblichkeit). 783 Dazu unter § 5 I 2 a) aa).

II. Einwendungsdurchgriff nach § 242 BGB

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daß für den Anleger tatsächlich ein solcher Vertrauenstatbestand geschaffen wurde. Ist dem Anleger dagegen bewußt, daß das Kreditinstitut und der Partner des finanzierten Geschäfts verschiedene Rechtsträger sind, so ist die Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit der Verträge nicht treuwidrig im Sinne des § 242 BGB. Vor diesem Hintergrund entschied der Bundesgerichtshof, daß sich das finanzierende Kreditinstitut den Einwendungsdurchgriff dann entgegenhalten lassen müsse, wenn es sich nicht auf seine Rolle als Kreditgeber beschränkt, sondern sich in darüber hinausgehender Weise am finanzierten Geschäft beteiligt.784 In den Fällen, in denen sich die Bank werbend oder sonst aktiv auf Seiten des Initiators in die Konzeption, die rechtliche Ausgestaltung oder den Vertrieb des Anlageobjekts einschaltet und dadurch beim Anleger einen entsprechenden Vertrauenstatbestand erweckt,785 scheidet eine Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit der Verträge nach den Grundsätzen von Treu und Glauben aus. In diesem Fall kann der Einwendungsdurchgriff dem Anleger auch nicht mit dem Hinweis darauf verwehrt werden, die Aufspaltung liege aus steuerlichen Gründen in seinem Interesse, so daß er bereits deswegen das Aufspaltungsririko zu tragen habe. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist gemäß § 242 BGB stets dann anzunehmen, wenn das Kreditinstitut durch die Art seines Auftretens im Vorfeld der Vertragsabschlüsse beim Anleger den Eindruck erweckt, es sei nicht nur Kreditgeber, sondern darüber hinaus gleichsam Partner des finanzierten Geschäfts. Im Schrifttum786 wird ein auf § 242 BGB gestützter Einwendungsdurchgriff teilweise auch in den Fällen befürwortet, in denen das Kreditinstitut einen speziellen Gefährdungstatbestand für den Anleger schafft oder begünstigt, sowie in den Fällen, in denen sich das Kreditinstitut bei der Kreditgewährung in einen Interessenkonflikt verstrickt. Dies läßt sich dogmatisch indes kaum begründen. In diesen Fällen erweckt die Bank nicht für den Anleger ersichtlich den Eindruck, sie stehe ihm gleichsam als Partner des finanzierten Geschäfts gegenüber. Da mithin ein entsprechender Vertrauenstatbestand beim Anleger nicht entsteht, ist die Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit der Verträge nicht als treuwidrig im Sinne des § 242 BGB anzusehen. Für die Zulassung eines allgemeinen Einwendungsdurchgriffs besteht in diesen Fällen überdies kein Bedürfnis. Verwickelt sich das Kreditinstitut im Zusammenhang mit der Kreditgewährung in einen Interessenkonflikt oder schafft sie zu Lasten des Anlegers einen konkreten Gefährdungstatbestand, so ist sie dem Anleger zur Aufklärung verpflichtet.787 Ver784 785 786

BGH, Urt. v. 12.7.79 = WM 1979, 1054, 1055. Zur Überschreitung der Rolle als Kreditgeber: § 2 II 4. V. Heymann, NJW 1990, 1137, 1146 f.

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§ 6 Einwendungsdurchgriff

stößt die Bank gegen diese ihr obliegende Aufklärungspflicht, so ist sie dem Anleger, dem kausal hierdurch ein Schaden entsteht, zum Schadenersatz aufgrund vorvertraglichen Verschuldens verpflichtet.788 Diesen Ersatzanspruch kann der Anleger dem Anspruch auf Darlehensrückzahlung entgegenhalten, ohne daß es hierzu der Rechtsfigur des Einwendungsdurchgriffs bedürfte.789

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Dazu unter § 2 II 2 und § 2 II 3. Dazu unter § 2. 789 Vor diesem Hintergrund hält es Rümker (ZHR 151 (1987) 162, 171 f.) für zweifelhaft, ob es der Figur des Einwendungsdurchgriffs tatsächlich bedarf. Der Einwendungsdurchgriff als ein auf § 242 BGB gestütztes Rechtsinstitut sei subsidiär gegenüber den anerkannten tatbestandlich verfestigten, vertraglichen und quasivertraglichen Rechtsfiguren der Bankenhaftung in diesem Bereich. Die Mitwirkung des Kreditinstituts werde durch die Grundsätze der culpa in contrahendo mit den intensivierten Aufklärungs- und Hinweispflichten in ausreichendem Maße erfaßt. 788

§ 7 Zusammenfassung 1. Das Kreditinstitut, das eine Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds finanziert, ist grundsätzlich nicht gehalten, den Darlehensnehmer über die Risiken des Anlagegeschäfts aufzuklären. Es ist Sache des Anlegers selbst, sich über die wirtschaftlichen Risiken seiner Anlageentscheidung zu informieren. 2. Ausnahmsweise ist das finanzierende Kreditinstitut verpflichtet, den Darlehensnehmer über solche Umstände aufzuklären, die für diesen erkennbar von wesentlicher Bedeutung sind und geeignet sind, den Zweck des Anlagegeschäfts zu vereiteln. Die Rechtsprechung hat diese auf den Grundsätzen von Treu und Glauben beruhende Aufklärungspflicht durch Fallgruppen konkretisiert. So besteht eine Aufklärungspflicht des Kreditinstituts dann, wenn dieses über einen konkreten Wissensvorsprung betreffend die konkreten Risiken der finanzierten Anlage verfügt, wenn das Kreditinstitut einen speziellen Gefährdungstatbestand für den Anleger geschaffen oder sich in einen schwerwiegenden Interessenkonflikt im Zusammenhang mit der Kreditgewährung verstrickt hat oder schließlich, wenn das Kreditinstitut seine Rolle als Kreditgeber nach außen erkennbar überschreitet. 3. Verletzt das finanzierende Kreditinstitut die ihm obliegende Aufklärungspflicht, so ist es dem Anleger zum Ersatz des ihm entstandenen Schadens verpflichtet. Der Anleger kann insoweit die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens für sich in Anspruch nehmen. 4. Ein Verschulden des Anlagevermittlers ist dem finanzierenden Kreditinstitut dann zuzurechnen, wenn der Vermittler mit Wissen und Wollen des Kreditinstituts in dessen Pflichtenkreis tätig wird. Nach der vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertretenen Trennungstheorie haftet das Kreditinstitut daher für Falschangaben des Vermittlers nur insoweit, als diese im Zusammenhang mit der Kreditgewährung erfolgen. Für Falschangaben des Vermittlers in Bezug auf das Anlagegeschäft hat das Kreditinstitut, das sich auf seine Rolle als Kreditgeber beschränkt, dagegen nicht einzustehen. 5. Der Anleger kann den Darlehensvertrag wegen unzutreffender Angaben des Vermittlers in Bezug auf das Anlagegeschäft nur dann anfechten, wenn das finanzierende Kreditinstitut, das sich auf seine Rolle als Kreditgeber beschränkt hat, die Täuschung kannte oder zumindest kennen mußte, § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB.

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§ 7 Zusammenfassung

6. Der zwischen dem Anleger und einem Treuhänder abgeschlossene Vertrag, wonach der Treuhänder die Rechte des Anlegers bei Erwerb des Anlageobjekts umfassend wahrzunehmen hat, ist gemäß Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG, § 134 BGB nichtig. Die Nichtigkeit des Treuhandvertrages zieht gemäß § 139 BGB regelmäßig auch die Nichtigkeit der Vollmacht nach sich. Jedoch greift, wurde dem Kreditgeber bei Abschluß des Darlehensvertrages die Vollmachtsurkunde vorgelegt, zugunsten des Kreditgebers die Rechtsscheinhaftung nach §§ 171 ff. BGB ein. Für die Zeit vor Veröffentlichung des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 28.9.2001 kann sich der Darlehensnehmer regelmäßig nicht darauf berufen, das Kreditinstitut habe die Unwirksamkeit der Vollmacht kennen müssen. Wurde dem Kreditgeber bei Abschluß des Darlehensvertrages die Vollmachtsurkunde nicht vorgelegt, so kommt eine Rechtsscheinhaftung nach allgemeinen Grundsätzen in Betracht. 7. Auch Kreditverträge zur Finanzierung der Beteiligung an einem geschlossenen Immoblienfonds unterfallen dem sachlichen Anwendungsbereich des VerbrKrG (jetzt: §§ 491 ff. BGB n. F.). 8. Das Beitrittsgeschäft stellt regelmäßig ein mit dem Finanzierungsdarlehen verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 und 4 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 3 BGB n. F.) dar, so daß sich die Folgen des Widerrufs des Darlehensvertrages nach den Vorschriften des VerbrKrG (jetzt: §§ 495 Abs. 1, 355 BGB n. F.) gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB n. F.) auch auf das Beitrittsgeschäft erstrecken. Ein verbundenes Geschäft liegt entsprechend der unwiderleglichen Vermutung des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 BGB n. F.) auch dann vor, wenn sich das Kreditinstitut zum Abschluß des Darlehensvertrages der Werber der Fondsgesellschaft bedient. Zudem ist das Anlagekonzept aus steuerlichen Gründen regelmäßig auf Fremdfinanzierung angelegt, so daß ein innerer Verbund der Geschäfte besteht, der über ein bloßes Mittel-Zweck-Verhältnis hinausgeht. Auf die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers im Einzelfall, insbesondere darauf, ob bei diesem der Eindruck erweckt wurde, Kreditgeber und Partner des Anlagegeschäfts stünden ihm als einheitliche Vertragspartei gegenüber, kommt es demgegenüber nicht an. 9. Die Erstreckung der Widerrufsfolgen auf das Beitrittsgeschäft gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB n. F.) begründet ein Recht des Verbrauchers zur Kündigung des Beitrittsgeschäfts. Einer rückwirkenden Unwirksamkeit des Beitrittsgeschäfts stehen die Grundsätze des fehlerhaften Beitritts entgegen, wonach der fehlerhaft beigetretene Gesellschafter seine Mitgliedschaft in der Gesellschaft nach deren Invollzugsetzung nicht rückwirkend beseitigen kann, sondern auf ein – bei Publikumsgesellschaften auch ohne gesellschaftsvertragliche Grundlage bestehendes – Recht zur Austrittskündigung und die auf Geltendmachung des

§ 7 Zusammenfassung

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Abfindungsanspruchs verwiesen ist. Der durch § 9 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG (jetzt: § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB n. F.) vermittelte Verbraucherschutz stellt keine vorrangige Wertung dar, die eine Ausnahme von den Grundsätzen des fehlerhaften Beitritts zu Lasten der Mitgesellschafter sowie der außenstehenden Gläubiger rechtfertigt. 10. Kündigt der Anleger nach Widerruf des Darlehensvertrages seine Fondsbeteiligung, so findet die Rückabwicklung von Darlehensvertrag und Beitrittsgeschäft entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt: 358 Abs. 4 Satz 3 BGB n. F.) im Verhältnis zum Kreditgeber statt. Der dem Anleger nach Kündigung der Fondsbeteiligung zustehende Abfindungsanspruch ist mit dem Anspruch des Kreditinstituts auf Rückgewähr der Darlehensvaluta zu saldieren. Der Anleger ist zur Rückgewähr des Darlehens nur noch insoweit verpflichtet, als ihm ein Abfindungsanspruch nicht zusteht. Im Gegenzug schuldet der Anleger die Abtretung des Abfindungsanspruchs an den Kreditgeber, der insoweit das Insolvenzrisiko der Fondsgesellschaft trägt. Eine Inanspruchnahme der Anlagegesellschafter, insbesondere des ausgeschiedenen Anlegers selbst für den Anspruch auf das Abfindungsguthaben scheitert zumindest im Regelfall an einem im Gesellschaftsvertrag vereinbarten (konkludenten) Haftungsausschluß. Diesen muß auch das Kreditinstitut über § 404 BGB gegen sich gelten lassen. 11. Ein zur Finanzierung der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds abgeschlossener Darlehensvertrag unterfällt den Vorschriften des HWiG (jetzt: §§ 312 f. BGB n. F.), falls der Darlehensnehmer in einer Haustürsituation zur Abgabe seiner auf Abschluß des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung veranlaßt wurde und dem Kreditinstitut die Haustürsituation entsprechend den zu § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB entwickelten Grundsätzen zuzurechnen ist. 12. Nach der „Heininger II“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9.4.2002 sollen auch Realkreditverträge im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (§ 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB n. F. i. d. F. bis 31.7.2002) einem Widerrufsrecht unterliegen. Einer solchen an der Haustürgeschäfterichtlinie orientierten Auslegung der Vorrangregelung des § 5 Abs. 2 HWiG (§ 312a BGB n. F. i. d. F. bis 31.7.2002) steht indes der eindeutige Wortlaut der Vorschrift entgegen, so daß Realkreditverträge weder nach den Vorschriften des HWiG (jetzt: §§ 312 Abs. 1 Satz 1, 355 BGB n. F.), noch nach den Vorschriften des VerbrKrG (jetzt: §§ 495 Abs. 1, 355 BGB n. F.) widerruflich sind. Dies entspricht dem Willen des Gesetzgebers, die taggenaue Refinanzierung solcher Kredite nicht infolge der mit einem Widerrufsrecht verbundenen Unsicherheit über die tatsächliche Laufzeit zu erschweren. Wollte man gleichwohl eine richtlinienkonforme Auslegung nicht am insoweit eindeutigen Wortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG (§ 312a BGB n. F.

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i. d. F. bis 31.7.2002) scheitern lassen, so muß eine solche Auslegung jedenfalls auf die Fälle beschränkt bleiben, die dem Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie unterfallen (sog. gespaltene Auslegung). Da die Richtlinie für den überschießenden Bereich des nationalen Rechts Vorgaben nicht enthält, muß die Entscheidung darüber, ob auch Realkreditverträge, die in einer Haustürsituation lediglich angebahnt wurden, einem Widerruf unterliegen sollen, dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben. 13. Das Recht zum Widerruf ist gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB n. F.) ausgeschlossen, wenn die Willenserklärung des Verbrauchers von einem Notar beurkundet wurde. Eine teleologische Reduktion des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB n. F.) kommt ebensowenig in Betracht, wie eine richtlinienkonforme Einschränkung der Vorschrift. 14. Das dem Verbraucher nach den Vorschriften des HWiG (jetzt: §§ 312 Abs. 1 Satz 1, 355 BGB n. F.) zustehende Widerrufsrecht kann nach der „Heininger“-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 13.12.2001 nicht in entsprechender Anwendung des § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG i. d. F. bis 30.9.2000/§ 7 Abs. 2 VerbrKrG i. d. F. ab 1.10.2000 befristet werden. Sowohl § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG i. d. F. bis 30.9.2000/§ 2 HWiG i. d. F. ab 1.10.2000, als auch § 355 BGB n. F. i. d. F. bis 31.7.2002 sind mit den Vorgaben der Haustürgeschäfterichtlinie nicht zu vereinbaren. Da eine richtlinienkonforme Auslegung der Vorschriften angesichts deren eindeutigen Wortlauts nicht möglich ist, ist der Verbraucher auf Staatshaftungsansprüche zu verweisen. Eine Verwirkung des Widerrufsrechts nach allgemeinen Grundsätzen kommt auch nach der „Heininger“-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs grundsätzlich in Betracht. 15. Widerruft der Verbraucher den Kreditvertrag nach den Vorschriften des HWiG (jetzt: §§ 312 Abs. 1 Satz 1, 355 BGB n. F.), so erstrecken sich die Widerrufsfolgen entsprechend der „Securenta III“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17.9.1996 auch auf das verbundene Beitrittsgeschäft. Nach den Grundsätzen des fehlerhaften Beitritts führt der Widerruf des Kreditvertrages indes nicht zur rückwirkenden Unwirksamkeit des Fondsbeitritts, sondern begründet lediglich ein Recht des Anlegers, seine Mitgliedschaft in der Gesellschaft durch für die Zukunft wirkende Austrittskündigung zu beenden und den Anspruch auf das Abfindungsguthaben geltend zu machen. 16. Widerruft der Verbraucher das Finanzierungsdarlehen nach den Vorschriften des HWiG (jetzt: §§ 312 Abs. 1 Satz 1, 355 BGB n. F.), so vollzieht sich die Rückabwicklung des Darlehensvertrages sowie des verbundenen Beitrittsgeschäfts zwischen Verbraucher und finanzierendem Kreditinstitut. Soweit der Verbraucher einen ihm gegen die Fondsgesellschaft

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zustehenden Abfindungsanspruch an das Kreditinstitut abtritt, ist er zur Rückgewähr der Darlehensvaluta nicht verpflichtet. Das Kreditinstitut trägt insoweit das Risiko der Nichterbringlichkeit des Abfindungsguthabens. 17. § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: 359 BGB n. F.), wonach der Verbraucher die Rückzahlung des Kredits insoweit verweigern kann, als ihm Einwendungen gegen die Inanspruchnahme aus dem verbundenen Geschäft zustehen, findet auf die Fälle des finanzierten Fondsbeitritts zumindest entsprechende Anwendung. Entsprechend dem Grundsatz der Akzessorietät des Einwendungsdurchgriffs ist der Anleger aufgrund der Besonderheiten, die sich aus den Grundsätzen des fehlerhaften Beitritts ergeben, zur Leistungsverweigerung gegenüber der Inanspruchnahme aus dem Darlehensvertrag nur nach Kündigung des Gesellschaftsbeitritts und nur im Umfang eines ihm gegen die Fondsgesellschaft zustehenden Abfindungsanspruchs berechtigt. Auf einen Ersatzanspruch wegen arglistiger Täuschung oder Aufklärungspflichtverletzung seitens der Initiatoren oder Gründungsgesellschafter vermag der Verbraucher die Kündigung des Beitrittsgeschäfts nicht zu stützen, da den Gesellschaftern einer Publikumsgesellschaft ein solches Verhalten der Initiatoren oder Gründungsgesellschafter aufgrund einer teleologischen Reduktion des § 278 BGB nicht zuzurechnen ist. Kann der Verbraucher die Rückzahlung des Darlehens aufgrund eines Einwendungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG (jetzt: § 359 BGB n. F.) verweigern, so ist er insoweit zur Abtretung des Abfindungsanspruchs an das finanzierende Kreditinstitut verpflichtet. 18. Ein auf § 242 BGB gestützer allgemeiner Einwendungsdurchgriff kommt im Geltungsbereich des VerbrKrG (jetzt: §§ 491 ff. BGB n. F.) nicht in Betracht. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs des VerbrKrG scheitert ein Einwendungsdurchgriff nach allgemeinen Grundsätzen regelmäßig daran, daß die Aufspaltung des Geschäftes in zwei rechtlich selbständige Verträge im Interesse des Anlegers liegt und dem Anleger zudem bewußt ist, daß Kreditgeber und Partner des finanzierten Geschäfts unterschiedliche Rechtsträger sind, die jeweils verschiedene Interessen wahrnehmen. Eine abweichende Beurteilung ist nur in den Fällen gerechtfertigt, in denen das Kreditinstitut seine Rolle als Kreditgeber überschreitet und beim Anleger den Eindruck erweckt, es sei gleichsam Partner des finanzierten Geschäfts.

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bei verbundenen

Geschäften

(§ 9

Derleder, Peter, Der Widerruf des Haustürgrundpfandkredits, ZBB 2002, 202–211 Drescher, Jochen, Verbraucherkreditgesetz und Bankenpraxis, München 1994 Edelmann, Hervé, Anmerkung zu EuGH, Urteil vom 13.12.2001 – Rs. C-481/99, BKR 2002, 80–84 – Anmerkung zu OLG Stuttgart, Urteil vom 30.3.1999 – 6 U 141/98, BB 1999, 1455–1456

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Sachwortverzeichnis Abfindungsanspruch 89 ff. – Abfindungsbeschränkungen 91 – Abtretung 92 f., 155 ff., 172 – Berechnung 90 f. – Haftung der Gesellschafter 94 ff. – Saldierung 90 Anfechtung 52 ff., 165 ff., 183 – Dritter 53 – Durchgriffskondiktion 56 f. – Kausalität 46 ff. – Kondiktion der Kondiktion 56 f. – Rückabwicklung 55 ff. – Täuschung, arglistige 52 – Zurechnung 52 ff. Anlageberatung 31 f. Aufklärungspflicht 14 ff., 183 – Ausschaltung direkten Kundenkontakts 36 ff. – Bankgeheimnis 16 – Baumängel 24 f. – Geschäftliche Unerfahrenheit 32 ff. – Globalkreditgeber 27 – Kapitallebensversicherung 20 ff. – Nachforschungspflicht 18 – Organisationsverschulden 38 – Referenz 30 – Rollenüberschreitung 17, 29 ff. – Schaffung besonderer Risiken 17, 26 f. – Schwerwiegender Interessenkonflikt 17, 27 f. – Strukturelles Ungleichgewicht 15, 34 ff. – Unrentabilität 22 f. – Wirtschaftlichkeitsprüfung 25 – Wissensvorsprung 17 ff. – Wissenszurechnung 18, 46

Aufklärungspflichtverletzung 14 ff. – Kausalität 46 ff. – Schaden 49 ff. – Schutzzweck 48 f. – Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens 46 f. – Verschuldenszurechnung 45 f. Beitrittsgeschäft 69 ff. – Entgeltliche Leistung 145 ff. – Kündigung 86, 185 – Rückabwicklung 97 ff., 152 ff. – Verbundenes Geschäft 70 ff., 184 – Widerruf des Darlehensvertrages 66 ff., 152, 184, 186 – Wirtschaftliche Einheit 71 ff., 143 Darlehensvertrag 66 ff. – Anfechtung 52 ff. – Rechtsberatungsgesetz 62 ff. – Rückabwicklung 87 ff., 152 ff. – Verbundenes Geschäft 70 ff. – Widerruf 66 ff., 101 ff. – Wirtschaftliche Einheit 71 ff., 143 Einwendungsdurchgriff 160 ff., 187 – Allgemeiner 177 ff. – Anfechtbarkeit 165 ff. – Einwendungen 160 ff. – Fehlerhafter Beitritt 168 ff. – Leistungsverweigerungsrecht 168 f. – Reichweite 168 f. – Rückforderungsdurchgriff 175 ff. – Täuschung 165 ff. – Verbraucherkreditgesetz 170 ff.

Sachwortverzeichnis Fehlerhafter Beitritt 79 ff., 89 f., 150 f., 168 f., 184 f. – Invollzugsetzung der Gesellschaft 80 – Kündigungsrecht 80 f. – Publikumsgesellschaften 81 – Rechtsfolgen 80 f. – Verbraucherschutz 84 ff. Geschlossener Immobilienfonds 9 ff. – Fondskonzeptionen 10 f. – Generalanmieter 10 – Geschäftsbesorgungsvertrag 10 f. – Kapitalanlage 9 – Risiken 11 f. – Treuhänder 10 f., 58 ff. – Vertriebsgesellschaft 10 – Zeichnungsschein 10 Haustürgeschäfterichtlinie 105 ff., 130 f., 148 f. Haustürwiderrufsgesetz 101 ff., 182 f. – Beurkundung 128 ff. – Haustürgeschäft 122 ff. – Haustürsituation 123 f. – Heininger-Entscheidung 106 ff. – Realkreditvertrag 102 ff. – Subsidiarität 101 ff. – Zurechnung 125 ff. Heininger-Entscheidung 105 ff., 185 f. Innenprovision 11, 23 f. Kündigungsrecht 81 f., 89, 150 f. Mittelbare Gesellschaftsbeteiligung 98 ff., 158 f. Realkreditvertrag 102 ff. Rechtsberatungsgesetz, Verstoß gegen 58 ff., 184 – Darlehensvertrag 62 ff.

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– Geschäftsbesorgungsvertrag 58 ff. – Kreditvollmacht 60 ff. – Nebenzweckprivileg 59 f. – Rechtsscheinhaftung 63 ff. Rückabwicklung 87 ff., 152 ff., 184, 186 f. – Abfindungsanspruch 89 ff. – Differenzhaftung 91 f., 93 f., 156 – Doppelrolle des Kreditgebers 89 – Durchgriffskondiktion 153 f. – Fehlerhafter Beitritt 79 ff., 89 f. – Haustürwiderrufsgesetz 153 ff. – Saldierung 90 ff. – Verbraucherkreditgesetz 87 ff. – Verzinsung 88 f. Securenta-Entscheidung 71, 152 ff. Täuschung, arglistige 52 – Kenntnis 55 Trennungstheorie 40 ff., 53 f., 183 Verbraucherkreditgesetz 66 ff., 184 ff. – Belehrung 69 – Rückabwicklung 87 ff. Verbraucherkreditrichtlinie 66 ff. Verbundenes Geschäft 70 ff., 184 – Fehlerhafter Beitritt 79 ff. – Securenta III 71 – Subjektive Voraussetzungen 75 ff. – Verbindungselemente 74 f. – Vermutung 72 ff. – Wirtschaftliche Einheit 71 ff. – Zweckbindung 72 Widerruf 66 ff., 101 ff. – Haustürwiderrufsgesetz 101 ff. – Verbraucherkreditgesetz 66 ff. – Verwirkung 139 ff. – Widerrufsfrist 132 ff., 186