Stellung der Bank bei der Finanzierung von Immobilienanlagen [1 ed.] 9783428465514, 9783428065516

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PETEROTTO.

Stellung der Bank bei der Finanzierung von Immobilienanlagen

Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft Herausgegeben im Auftrag der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität in Münster durch die Professoren Dr. Hans-Uwe Erichsen Dr. Helmut Kollhosser Dr. Jürgen Welp

Band 33

Stellung der Bank bei der Finanzierung von Immobilienanlagen

Von

Dr. Peter Dtto

Duncker & Humblot . Berlin

CIP-Titelaufnahme der Deutschen Bibliothek Otto, Peter: Stellung der Bank bei der Finanzierung von Immobilienanlagen / von Peter Quo. - Berlin : Duncker u. Humblot, 1988 (Münsterische Beiträge zur Rechtswisssenschaft ; Bd. 33) Zug!.: Münster (Westfalen), Univ., Diss., 1988 ISBN 3-428-06551-4 NE:GT

D6 Alle Rechte vorbehalten © 1988 Duncker & Humblot GmbH. Berlin 41 Satz: Irma Grininger. Berlin 62 Druck: Werner Hildebrand. Berlin 65 Printed in Germany ISBN 3-428-06551-4

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung B. Wirtschaftlicher Hintergrund

15 18

1. Standort bestimmung der Immobilienanlage im sog. "grauen" Kapitalmarkt

18

I. Berlin-Darlehen .............................................

18

2. Abschreibungs- bzw. Verlustzuweisungsgesellschaften .............

19

3. Immobilienanlagen ..........................................

21

a) Marktbedeutung .........................................

21

b) Anlagemotive ............ .. . .. . .. .. . . . .. . .. . .. . .. .. . .. . . .

22

11. Anlagekonzept ................................................

24

I. Technik der Steuerersparnis ..................................

24

a) Negative Einkünfte und Verlustausgleich .....................

24

b) Ausnutzung von Steuerprogression und leverage-effect .........

26

2. Anlageformen ..............................................

28

a) Bauherren-Modelle .......................................

28

aa) Kölner Modell .......................................

29

bb) Altbausanierungs-Modell ..............................

31

cc) Mietkauf-Modell .....................................

32

b) Erwerber-Modelle ........................................

33

aa) Ersterwerber-Modell ..................................

33

bb) Bauträger-Modell .......................... . . . . . . . . . . .

34

c) Fonds-Modelle ..........................................

36

aa) Offene Immobilienfonds ...............................

36

bb) Geschlossene Immobilienfonds .........................

37

(I) Kommanditgesellschaft.............................

38

(2) Hamburger-Modell ................................

40

(3) BGB-Gesellschaft .................................

40

(4) BruchteiIsgemeinschaft .............................

42

III. Typische Anlagerisiken .........................................

43

6

Inhaltsverzeichnis I. Konzeptionelle Risiken

43

a) Anlageorganisation .......................................

43

b) Finanzierung ............................................

44

c) Steuerliche Gestaltung ....................................

46

2. Personelle Risiken ...........................................

47

a) Seriosität der Vertragspartner ..............................

47

b) Leistungsfähigkeit der Vertragspartner .......................

47

3. Objektbezogene Risiken ......................................

48

IV. Funktion der Bank ............................................

49

I. Bank als Anbieter? ..........................................

50

2. Bank als Kreditgeber ........................................

50

a) Finanzierung des Initiators. .. . .. . .. .. . . . .. . .. . .. . .. .. ... .. .

51

b) Finanzierungen auf der Anlegerseite ......................... aal Kreditvergabe bei Bauherren- und Erwerber-Modellen ......

53 53

bb) Finanzierungskonzeptionen bei geschlossenen Immobilienfonds

54

(I) Globalfinanzierung auf Gesellschaftsebene ..... '. . . . . . .

54

(2) Individualfinanzierung auf Gesellschafterebene .........

55

C. Anspruchsverlust der finanzierenden Bank I. Fehlerhafte Bevollmächtigung des Anlegervertreters .................

56

I. Fehlerquellen ...............................................

57

a) Beurkundungsfehler ......................................

57

aal Treuhändervollmacht .................................

57

bb) Treuhandvertrag .....................................

58

cc) Sonstige Vertragsabreden ..............................

59

b) Zur Anfechtung berechtigender Irrtum ......................

60

2. Rechtsfolgen für die Bank ..............................•..•..

61

a) Darlehensvertrag kraft Rechtsscheinsvollmacht (§§ 172, 173 BGB)

62

b) Genehmigung des Anlegers ................................

64

11. Vollmachtsmißbrauch ..........................................

65

I. Kollusives Zusammenwirken zwischen Bank und Treuhänder ......

66

2. Evidenz mißbräuchlichen Vertreterhandelns .....................

66

III. Verbotswidriges Verhalten bei Vertragsschluß .......................

68

Inhaltsverzeichnis

7

I. Verbotsnormen

a) § 4 PAngV ..............................................

68 69

b) § 56 I Nr. 6 GewO .......................................

69

2. Nichtigkeitsfolge bei Zuwiderhandlung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

a) Auslegung durch die herrschende Meinung ...................

70

aa) Vertragsgiiltigkeit bei Verletzung des § 4 PAngV ...........

70

bb) Grundsatz der Vertragsnichtigkeit bei Verstößen gegen § 56 I Nr. 6 GewO .........................................

71

b) Ansatzpunkte zur Kritik ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

aa) Mängel des Auslegungsergebnisses ....... . . . . . . . . . . . . . . .

73

bb) Mängel der Auslegungsmethode ........................

73

c) Einheitliche Lösung nach abgrenzungsfähigen Kriterien ........

75

aa) Unterscheidung nach dem

..............

75

bb) Unterscheidung nach dem Verbotsgegenstand .............

75

d) Gegenprobe vom Ergebnis her .............................

76

3. Widerrufsmöglichkeit nach § I I HaustürWG ....................

77

a) Notarielle Beurkundung ...................................

78

b) Kreditverhandlungen aufgrund »vorhergehender Bestellung" .....

78

Verbotsadre~aten

aa) Eindeutigkeit der Bestellung ............... . . . . . . . . . . . . .

79

bb) Provokation der Bestellung ............................

82

IV. Auszahlung des Darlehens an Dritte ..............................

83

I. Mitteiabfluß beim Darlehensgeber .............................

84

2. Mittelzufluß beim Darlehensnehmer ...........................

85

V. Anfechtung des Darlehensvertrages wegen arglistiger Täuschung ......

86

I. Entwicklung der herrschenden Meinung zur Bestimmung des Dritten i.S.v. § 123 11 I BGB ........................................

87

2. Rechtsschutz nach Maßgabe individueller Bedürftigkeit? ...........

88

3. Abgrenzung nach gesetzlichen Wertungsgrundsätzen ..............

90

a) Zurechnung von Täuschungshandlungen analog § 166 I BGB ...

90

aa) Anwendbarkeit des Stellvertretungsrechts auf Falschangaben des Vertreters ........................................

91

bb) Anlagevermittler als Vertreter der Bank? .................

92

b) Zurechnung von Täuschungshandlungen über § 278 BGB ......

93

aa) Vorvertragliche Pflicht zur Unterlassung von Täuschungshandlungen ..............................................

93

bb) Anlagevermittler als Erfüllungsgehilfe der Bank? . . . . . . . . . . .

95·

8

Inhaltsverzeichnis (I) Befugnis zur Führung von Kreditverhandlungen

95

(2) Rechtsschein einer Verhandlungsermächtigung .........

96

cc) Zurechnungszusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

VI. EinwendungsdurchgritT .........................................

99

I. Traditionelle Anwendungsgrundsätze der Rechtsprechung .........

99

a) Unterscheidung nach dem Schutzbedürfnis ...................

100

aa) Abzahlungskauf und Verbraucherschutz. . .. . .. . . . . . . . . . . . bb) Eigenverantwortlichkeit des Immobilienanlegers ...........

100 101

b) EinwendungsdurchgritT als allgemeines Problem des Finanzierungsdarlehens ...............................................

103

aa) Neuorientierung der Rechtsprechung ....................

103

bb) Abschied vom Differenzierungskriterium der Schutzbedürftigkeit ................................................

104

2. Konkretisierung allgemeingültiger Voraussetzungen des EinwendungsdurchgritTs ................................................. a) Die Sphärentheorie Hopt's . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

106 107

aa) Risikoverteilung nach der arbeitsteiligen Übernahme von Verantwortung am Markt ................................ bb) Stellungnahme ....................................... (I) Arbeitsteilung und privatautonome Risikowahl ........

107 108 108

(2) EinwendungsdurchgritT als Regelungsinstrument für Überschreitungen der vertraglichen Zuständigkeit? ..........

108

b) Gesellschaftsrechtlicher Lösungssatz ......................... aa) Partnerschaftliche Geschäftsverkoppelung ................

109 110

bb) Rechtliche Qualifikation als .. VerkaufsgeseIlschaft" ......... (I) Finanzierungsgeschäft und finanziertes Geschäft als Gesellschafterverbindlichkeiten ...........................

111

(2) Rechtsbindungswille von Bank und Händler/Projektinitiator.............................................. (3) Gesellschaftlicher Absatz finanzierter Immobilienanlagen? D. Haftung auf Schademersatz

112 113 114 116

I. Positive Vertragsverletzung ......................................

116

1. Abschluß eines Beratungs- oder Auskunftsvertrages? ..............

117

2. Die Lehre vom "allgemeinen Bankvertrag" ......................

118

11. Culpa in contrahendo ..........................................

119

1. Vorvertragliches Schuldverhältnis ..............................

120

Inhaltsverzeichnis

9

2. Pflichtenkreis der Finanzierungsbank .....•..... . . . . . . . . . . . . . . . .

120

a) Pflicht zur Aufklärung über das Finanzierungsgeschäft ......... aa) Der Kreditvertrag und seine Bedingungen ................

121 122

bb) Rechtliche Selbständigkeit des Kreditgeschäfts ............

123

cc) Allgemeine Finanzierungsgrundsätze ........ . . . . . . . . . . . . .

124

b) Pflicht zur Aufklärung über das finanzierte Geschäft ........... aa) Informationspflicht aufgrund überlegenen Wissens .........

125 126

(I) Nachforschungsaufwand der Bank ...................

(2) Bankgeheimnis und geschäftliche Fairness .............

126 127

bb) Informationspflicht aufgrund gefährdenden Tuns ..........

128

111. Prospekthaftung ...............................................

130

l. Dogmatische Grundlagen ....................................

131

a) Einordnungsversuche der Literatur ..........................

131

b) Richterliche Rechtsfortbildung der c.i.c. ......................

133

2. Bank als Anspruchsgegner .................................... a) Haftung auf der Grundlage persönlichen Vertrauens ...........

134 134

aa) Haftung als Vertragspartner ............................ bb) Haftung als Sachwalter ................................

135 136

b) Garantenhaftung ......................................... aa) Haftung als berufsmäßiger Sachkenner. . . .. . .. . . . . . . . . .. . bb) Haftung als Projektinitiator, -gründer oder -gestalter .......

137 137 138

IV. Allgemeine Haftungsvoraussetzungen .............................

140

l. Verschulden ................................................

141

a) Freizeichnung ........................................... aa) Wirksamkeit allgemeiner Geschäftsbedingungen vor Vertragsschluß ..............................................

141

bb) Freizeichnungsschranken bei "Kardinalpflichten" .......... b) Mitverschulden ..........................................

143 144

2. Schaden ...................................................

147

a) Schadensumfang .........................................

147

b) Vorteilsausgleichung ...................................... aa) Anrechnung von Steuereinsparungen ........•...........

148 149

bb) Vorteilsermittlung ....................................

150

3. Kausalität ................................................. a) Haftungsbegründende Kausalität ...........................

151 152

b) Haftungsausfüllende Kausalität .............................

153

142

Inhaltsverzeichnis

10

153

4. Verjährung

E. Sdllußbetrachtung

156

Literaturverzeichnti

158

Rechtssprechungsübersicht ..... . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

173

Abkürzungsverzeichnis a.A. a.a.O. Abs. AbzG AcP AG AGB AGBG Alt. Anh. Anm. arg.e. AT Aufl. AuslInvestmG BayObLG BB Bd. BdF/BMF BerlinFG Besch!. v. BeurkG BFH BGB BGB!. BGH BGHZ BÖrsenG. BSpKG BT-Drucks. BVerfG BVerfGE bzw. c. i. c. DB ders. d. h. dies.

DJT

DM DNotZ

anderer Ansicht am angegebenen Ort Absatz Gesetz betreffend die Abzahlungsgeschäfte Archiv für die zivilistische Praxis Die Aktiengesellschaft Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der allgemeinen Geschäftsbedingungen Alternative Anhang Anmerkung argurnenturn ex Allgemeiner Teil Auflage Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen Bayerisches Oberstes Landesgericht Der Betriebsberater Band Bundesminister der Finanzen Berlinförderungsgesetz Beschluß vom Beurkundungsgesetz Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Börsengesetz Bausparkassengesetz Bundestags-Drucksache Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts beziehungsweise culpa in contrahendo Der Betrieb derselbe das heißt dieselbe Deutscher Juristentag Deutsche Mark Deutsche Notar-Zeitschrift

12

DStB DStR DStZ EGBGB EntwHStG Er!. EStG EStDV etc. f./ff.

FinMin FN FR FS FWW

gern.

GewArch GewO ggf. Groß komm. HaustürWG HGB h.L. h.M. HS i.a.R. IdW insbes. i.S.e. i.S.v. i. ü. i.V.m. JA JR JuS JW JZ KAGG Kap. KG KWG LG LM MDR MK ModEngG Mot. m.w.N. NJW Nr. o.ä.

Abkürzungsverzeichnis Der Steuerberater Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuer-Zeitung Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Entwicklungshilfe-Steuergesetz Erläuterung Einkommenssteuergesetz Einkommenssteuer-Durchführungsverordnung et cetera folgende Finanzminister Fußnote Finanzrundschau Festschrift Die freie Wohnungswirtschaft gemäß Gewerbearchiv Gewerbeordnung gegebenenfalls Großkommentar Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften Handelsgesetzbuch herrschende Lehre herrschende Meinung Halbsatz in aller Regel Institut der Wirtschaftsprüfer insbesondere im Sinne einer im Sinne von im übrigen in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter Juristische Rundschau Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften Kapitel KammergerichtIKommanditgesellschaft Gesetz über das Kreditwesen Landgericht Lindemaier/Möhring Monatsschrift für deutsches Recht Münchener Kommentar Modernisierungs- und Energieeinsparungsgesetz Motive mit weiteren Nachweisen Neue Juristische Wochenschrift Nummer oder ähnliches

Abkürzungsverzeichnis OFD OLG o.V. PAngV pp pVV rd. Rdnr. RG RGRK RGZ RPK S. SeutTA s.o. sog. Staud. StBerG StuW s.u. u. a. u.a.m. Urt. v. u.s.f. usw. u. U. UWG vgl. Vorbem. VVG WEG WiStG WM WoModG WP WPO WRP WW z. B. ZffiR ZGR ZHR ZIP ZonenrandFG ZPO z. T. z. Z.

13

Oberfinanzdirektion Oberlandesgericht ohne Verfasser Preisangabenverordnung pergite pergite positive Vertragsverletzung rund Randnummer Reichsgericht Reichsgerichtsräte-Kommentar Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Recht und Praxis der Kapitalanlage Seite Seufferts Archiv siehe oben sogenannt Staudinger Steuerberatungsgesetz Steuer und Wirtschaft siehe unten unter anderem und anderes mehr Urteil vom und so fort und so weiter unter Umständen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vergleiche Vorbemerkung Gesetz über den Versicherungsvertrag Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht Gesetz zur Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts Wertpapier-Mitteilungen W ohnungsmodemisierungsgesetz Die Wirtschaftsprüfung Wirtschaftsprüferordnung Wettbewerb in Recht und Praxis Wirtschafts woche zum Beispiel Zeitschrift für Baurecht Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zentralblatt für Handelsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Insolvenzrecht - Zeitschrift für die gesamte Insolvenzpraxis) Zonenrandförderungsgesetz Zivilprozeßordnung zum Teil zur Zeit

A. Einleitung "Eigentum im eigentlichsten Sinne ist immer Grundeigentum, und der Trieb, Erworbenes in Grund und Boden zu verwandeln, immer das Zeugnis für Menschen von gutem Schlage." An die Immobilienanlage oder den Immobilienanleger unserer Tage dachte Oswald Spengler I sicher nicht, als er sich in dieser Weise zum kulturellen Wert des Eigentums äußerte. Grund und Boden - für Spengler noch die Inkarnation "kosmischer" Verbundenheit, Sinnbild sozialer Verwurzelung und Beständigkeit - haben seither ihr Gesicht gewandelt. Namentlich neue Formen der Eigentumsbildung, wie das Wohnungseigentum oder die Beteiligung an Anlagefonds, haben gemeinsam mit steuerlichen Verlustzuweisungen bewirkt, daß das Grundeigentum heute weniger unter dem Blickwinkel der "eigenen Scholle", sondern vielmehr als Steuersparobjekt gesehen wird. In dieser veränderten Rolle ist die Immobilie zum festen Bestandteil der AngebotspaleUe eines Marktes geworden, der Fachkreisen unter der Bezeichnung "grauer Kapitalmarkt"2 geläufig ist. Nicht zuletzt um der versprochenen Steuervorteile willen nehmen es die Immobilienanleger in Kauf, daß sie auf diesem Nebenschauplatz des Kapitalverkehrs dem freien und weitgehend unkontrollierten Kräftespiel des Marktes ausgeliefert sind. So werden sie - anders als bei klassischen Geldanlagen wie z. B. der Aktie - häufig nicht hinreichend über ihre Kapitalanlage unterrichtet. Spezielle Anlegerschutzvorschriften gesellschafts- oder börsenrechtlicher Art fehlen. 3 Die Anleger bleiben daher auf den lückenhaften Schutz angewiesen, den das allgemeine Recht bietet, und auch dieser ist oft genug durch entsprechende Vertragsvereinbarungen eingeschränkt. In einem florierenden Wirtschaftsprozeß spielen derlei Fragen allerdings scheinbar nur eine untergeordnete Rolle. Wenn es um's Geldverdienen geht, Spengler. Der Untergang des Abendlandes, Bd. 11,4. Kap., I 4. Vgl. dazu etwa: Bremer. Grauer Kapitalmarkt und Anlegerschutz, ZGR 1973,410 ff., Coen/ Krämer. Der Prospektprüfungsbericht als Informationsinstrument für Investoren im Rahmen des Bauherrenmodells, RPK Nr. 11 vom 22.12.1981, S. I; Crezelius. Grauer Kapitalmarkt und Rechtsordnung, BB 85, 209; Garz-Holzmann/ Gurke. Anlegerschutz am grauen Kapitalmarkt, D B 1983, 29; Kohl / K übler / Walz / Wüstrich. Abschreibungsgesellschaften, Kapitalmarkteffizienz und Publizitätszwang, ZHR 138 (1974), 3; Sturm. Die Begrenzung künftiger Verlustmöglichkeiten bei beschränkt haftenden Unternehmern, WM 1980,915; Uhlenbruck. Abschreibungsgesellschaften, S. XII. 3 Im einzelnen: Krieger in FS für Stimpel, Empfiehlt sich eine gesetzliche Regelung der Publikums-KG?, S. 308 ff.; auch: Quast. Bauherren- und Bauträgermodell. Das Bauherrenmodelllebt, DB 1983, 1518. I

2

16

A. Einleitung

werden Rechtsvorschriften nicht selten als lästig und störend empfunden. Das Rechtsgefühl wird gewöhnlich erst dann sensibilisiert, wenn Komplikationen auftreten und die mit einem Geschäft verbundenen Erwartungen enttäuscht werden. Die Entwicklung am "grauen Kapitalmarkt" bildet hier keine Ausnahme. Nachhaltiges Interesse an einem Anlegerschutz im allgemeinen und an Fragen der Haftung für erlittene Ausfälle im besonderen zeichnete sich erst ab, nachdem seit Anfang der siebziger Jahre viele Investoren Verluste in Milliardenhöhe 4 erlitten. Die Frage nach der Rechtslage hat allerdings - isoliert betrachtet - oft nur akademischen Wert. Gerät ein Anlageprojekt in Schwierigkeiten, so stellt sich für den rechtsuchenden Investor zumeist die Vorfrage, welcher seiner Geschäftspartner zu einem Schadensausgleich wirtschaftlich überhaupt noch in der Lage ist. 5 Erfahrungsgemäß sind die bei einem Immobilieninvestment (zumeist als Fremdkapitalgeber~ beteiligten Banken die leistungsstärksten Vertragskontrahenten des Anlegers. Gerade an sie wird er sich daher mit Reklamationen halten (wollen), wenn Initiatoren, Konzeptoren und Vertreiber der Immobilienanlage vor der Pleite stehen. In den letzten Jahren sahen sich die Banken wiederholt der Situation gegenüber, daß ihre Debitoren unter Berufung auf verschiedene Rechtseinwendungen die Rückzahlung der gewährten Kredite verweigerten oder sogar Gegenansprüche - namentlich aus culpa in contrahendo und Prospekthaftung - geltend machten. Gegenstand der vorliegenden Arbeit ist es, Grundlagen und Grenzen der Einstandspflichten auszuloten, die sich für eine Bank aus der Finanzierung von Immobilienanlagen ergeben können. Begrifflich sollen dabei unter Immobilienanlagen solche Modellkonzeptionen verstanden werden, durch die der Anleger - Eigentum - vor allem Wohnungs-, Gesamthands- oder Bruchteilseigentum an inländischen Immobilien erhält und - gleichzeitig aufgrund spezieller Konstruktionen besondere steuerliche Vorteile verwirklichen kann. 7 • Die exakte Höhe der von den Anlegern bereits getragenen KapitaIverluste ist schon deswegen nicht zu ermitteln, weil viele Investoren sich Konkursverwaltern und Staatsanwälten gegenüber verschweigen, sei es, weil Schwarzgelder angelegt wurden, oder weil man sich geniert, allzu leichtgläubig Betrügern auf den Leim gegangen zu sein, oder weil es auch einfach an Zutrauen in die Fähigkeit der Gerichte fehlt, die Anlage noch zu retten. Im Einzelnen dazu: Hopt. Inwieweit empfiehlt sich eine allgemeine gesetzliche Regelung des Anlegerschutzes?, Gutachten G zum 51. DJT in Stuttgart, G 34; Coen/Krämer. RPK Nr. 11 vom 22.12.1981, S. I; Uhlenbruck. a.a.O., S. 28; Beispiele zu spektakulären Pleiten auf dem Immobiliensektor finden sich u.a. bei Uwe H Schneider. Sonderrecht für Publikumspersonengesellschaften, ZHR 142 (1978), S. 231; aus der neueren Wirtschaftspresse vgl. auch WW Nr. 20 vom 9.5.1986: "Das Milliarden-Loch"; Rechtsmagazin Nr. 5/86: "Die große Pleite: Bauherrenmodelle am Ende." 5 In diesem Sinne auch: Hansmeyer. Das Bauherrenmodell als Bankangebot, Der Langfristige Kredit, 1981, 686; Hopt in FS für Stimpel, Haftung der Banken bei der Finanzjerung von Publikumsgesellschaften und Bauherrenmodellen, S. 266. 6 Ausführlich zur Rolle der Bank noch unten B IV.

A. Einleitung

17

Die Rechtsfragen sind mit der ökonomischen Seite der Immobilienanlagen eng verknüpft. Die Rolle der Bank- namentlich Inhalt und Umfang ihrer Finanzierungstätigkeit - sowie die Risiken, für die sie einstehen soll, erklären sich erst aus den facettenreichen Beteiligungsformen, die der Markt dem Immobilienanleger offeriert. Die Anlagemodelle wiederum differieren je nach Art und Ausgestaltung des ihnen zugrundeliegenden steuerlichen und rechtlichen Konzepts. Im folgenden sei daher der juristischen Erörterung eine komprimierte Darstellung zum wirtschaftlichen Gesamtzusammenhang bei Kapitalanlagen im Immobiliarbereich vorgeordnet.

7 Vgl. auch Gaydoul/ Pabstl Stuhrmann. Eigentumswohnung als steuerbegünstigte Kapitalanlage, 1.1, S. 3; Giering I Hilpert in Rädler I Raupach, Handbuch der steuerbegünstigten Kapitalanlagen, III. Teil, S. 389.

2 Otto

B. Wirtschaftlicher Hintergrund Der Markt für steuerbegünstigte Kapitalanlagen hat sich Ende der sechziger und Anfang der siebziger Jahre entwickelt. 8 Seine Entstehung verdankt er dem Wunsch breiter Anlegerkreise, das private Einkommen gegen die steigende Abgabenbelastung durch den Fiskus und einen substanzzehrenden, inflationären Wirtschaftstrend zu verteidigen. 9 Allein in den letzten zehn Jahren sind mehr als 40 Milliarden DM auf diesem unkontrollierten "grauen" Kapitalmarkt investiert worden. IO

I. Standortbestimmung der Immobilienanlage im sog. "grauen" Kapitalmarkt Die Anlageobjekte lassen sich in drei Gruppen unterteilen, zwischen denen der steuerpflichtige Kapitalanleger grundsätzlich wählen kann: 1. Berlin-Darlehen

Das Berlinförderungsgesetz bietet einem Kapitalanleger in seinen §§ 16 und 17 die Möglichkeit, Teile eines Darlehens, das er der Berliner Wirtschaft II bzw. dem Berliner Wohnungsbau 12 gewährt, von der Einkommenssteuerschuld abzusetzen. 13 g Vg!. Creze/ius. BB 1985. 209; Kurth/ Krüke/. Bauherren- und ErwerbermodeU, A 1, S. 15. Erste Anfange der systematischen Ausnutzung von Verlustzuweisungen zur Erzielung von Steuerersparnissen lassen sich sogar bis in die fünfziger Jahre zurückverfolgen, vg!. Garz-Ho/zmann/Gurke. OB 1983,29; Sturm. WM 1980,915. 9 Instruktive Rechenbeispiele zur Erläuterung des .. schleichenden Vermögensverfalls" durch Steuern und Inflation bei Go/dbeck/ Uhde. Das BauherrenmodeU in Recht und Praxis, Rdnr. 40; Kurth/ Krüke/. a.a.O., A 1, S. 15. 10 Vg!. Crezelius. BB 1985,209; Kurth/ Krüke/. a.a.O., S. 13; Karsten/ Schmidt. Die Eigenkapitalausstattung der Unternehmen als rechtspolitisches Problem, JZ 1984,774. 11 Sog... Investitionsdarlehen", vg!. George. Berliner Steuerpräferenzen, Er!. zu §§ 16-18 Berlin FG, V 5 a; Sönksen/ Söfjing. Berlinförderungsgesetz, K § 16 Rdnr. 47 ff. mit ausführlicher DarsteUung des Darlehenszwecks. 12 Sog ... Baudarlehen", im einzelnen zum Inhalt und Verwendungszweck: Sönksen/ Söfjing. a.a.O., K § 17 Rdnr. 27 ff.

I. Standortbestimmung der Immobilienanlage

19

Im Gegensatz zu allen sonstigen Steuersparmodellen bewirken die mit dieser Kapitalanlageform verbundenen steuerlichen Vergünstigungen also keine bloße Verringerung der Steuerbemessungsgrundlage (Gewinn, zu versteuerndes Einkommen u.s. w.), sondern sie führen durch unmittelbare und endgültige Kürzung der nach dem jeweiligen Einkommens- oder Körperschaftssteuertarif errechneten Steuerschuld zu einer echten Steuerersparnis, und zwar unabhängig vom persönlichen Steuersatz (Grenzsteuersatz) des Steuerpflichtigen. '4 Als Kapitalanlage zeichnen sich Berlin-Darlehen dadurch aus, daß sie nicht nur eine ordentliche Rendite abwerfen l5 , sondern darüber hinaus auch für den Anleger nahezu risikolos' 6 sind und bei entsprechender Vertragsgestaltung nur einen geringen Kapitaleinsatz erfordern. 17 2. Abschreibungs- bzw. Verlustzuweisungsgesellschaften

Unter der Bezeichnung Abschreibungs- oder Verlustzuweisungsgesellschaft versteht man den Zusammenschluß zahlreicher Kapitalanleger zu einer Personengesellschaft - meist in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG oder

13 Der von der Steuerschuld in Abzug zu bringende Kürzungsbetrag beläuft sich im Falle des Investitionsdarlehens nach § 16 BeriinFG auf 12 % des Darlehensnennbetrages und erhöht sich bei Baudarlehen nach § 17 BeriinFG auf 20 %. Eine Begrenzung der Steuervergünstigung liegt für alle Steuerpflichtigen allerdings darin, daß die Gesamtsteuerschuld aufgrund von BerlinDarlehen nur bis zu 50 % vermindert werden kann. Darüber hinaus gehende Beträge sind nicht mehrabzugsfahig; vg!. zum Umfang der steuerlichen Vorteile: George. a.a.O., Er!. zu §§ 16-18 BeriinFG, IV. 14 Sommer. Kapitalanlagen und Steuern, Teil IV, Kap. I, I I, S. 257 und II 1, S. 260; Wolf/Lex, Steuern sparen - Vermögen bilden, Teil CI, S. 31 f., Wüst/Murawo in RädlerRaupach, Handbuch der Steuerbegünstigten Kapitalanlagen, IV. Teil I, S. 500 mit illustrativen Rechenbeispielen. 15 Die im Vergleich zum Kapitalmarktzins meist etwa niedrigere Grundverzinsung der Berlin-Darlehen wird durch die gewährte Steuervergünstigung (Zusatzverzinsung) zumindest ausgeglichen oder sogar überkompensiert, vgl. Wolf/ Lex. a.a.O., Teil C 2, S. 33. 16 Die Darlehensgewährung vollzieht sich regelmäßig mittelbar über Banken, namentlich die Berliner Industriebank AG, die Niederlassung Berlin der Industriekreditbank - Deutsche Industriebank, die Wohnungsbaukreditanstalt Berlin und die Berliner Pfandbrief-Bank (vg!. §§ 16 I, 17 V BeriinFG). Mit diesen Kapitalsammelste1len verfügt der Anleger über zuverlässige und leistungsstarke Darlehensnehmer, die für eine termingerechte Darlehenstilgung und Verzinsung garantieren. Zu den in der Praxis eher die Ausnahme bildenden Fällen einer unmittelbaren Darlehensgewährung an den »Endverbraucher" (Unternehmer, Bauherren) vg!. George. a.a.O., Er!. zu §§ 16-18 BeriinFG, III; Sommer. a.a.O., Teil IV, Kap. I, I 2, S. 258, Wüst/ Murawo. in: RädlerRaupach. a.a.O., IV. Teil, VII, S. 507 und VI 1 a, S. 512. 17 Gemeint ist hier ein steuerliches Sondermodell (Kombinationsmodell) für BerlinDarlehen nach § 17 II BeriinFG, bei dem das eingesetzte Eigenkapital über Kredit finanziert und mit einer Lebensversicherung in der Weise gekoppelt wird, daß die Lebensversicherungsbeiträge voll aus den Zinserträgen und Tilgungsleistungen des Berlin-Darlehens getragen werden, vg!. Sommer. a.a.O., Teil IV, Kap. I, II 2,S. 261; Wolf/Lex. a.a.O., TeilC, 8.5.,S. 78ff.

2·

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B. Wirtschaftlicher Hintergrund

einer atypischen stillen Gesellschaft ("GmbH-Still") 1~ -, die vor allem in den Anfangsjahren ihrer gewerblichen Tätigkeit hohe Buchverluste aufgrund steuerlicher Abschreibungsmöglichkeiten "produziert" 19 und diese ihren Gesellschaftern entsprechend ihrem Anteil an der Gesellschaft zuweist. Die Verluste werden mit anderen positiven Einkünften des Anlegers verrechnet und führen somit zu einer Senkung seiner Einkommenssteuerlast. 20 Die Abschreibungsgesellschaften betätigen sich hauptsächlich auf folgenden Gebieten: - Erdöl-, Erdgas- und Uranexplorationen, - Erwerb von Maschinen unter gleichzeitiger Rückvermietung zwecks Schaffung eines hohen Abschreibungsvolumens, - Erwerb von Lizenzen, Patenten und Know-how gegen hohe Kaufpreise, die langfristig gestundet werden, - Erwerb von Bauerwartungsland und Farmland (Rinderfarm, Sojabohnenund Zierpflanzenanbau) in den USA und Südamerika, - Produktion von Schallplatten und Spielfilmen, - Erwerb von Schiffahrt- oder Luftfahrtbeteiligungen, - Anschaffung oder Herstellung von Wirtschaftsgütern, die dem Umweltschutz dienen, - Unterhaltung von Krankenanstalten und Sanatorien. 21 Trotz ihrer breitgestreuten Geschäftsaktivitäten haben die Verlustzuweisungsgesellschaften heute an Marktbedeutung verloren. Ihr Wirkungskreis ist inzwischen durch Rechtsprechung 22 , Verwaltung 23 und Gesetzgebung24 in dem 18 Zur Zweckmäßigkeit der möglichen Unternehmensformen von Abschreibungsgesellschaften: Armansperg, Die Abschreibungsgesellschaft, 111. Teil, 3. Kap., 11, S. 120 ff.; Kaligin, Die spezifischen Risiken und Rechtsschutzmöglichkeiten des Kommanditisten bei Beteiligungen an Abschreibungsgesellschaften in der Rechtsform der GmbH & Co. KG, A 111, S. 3 ff.; Sauer, Die Publikums-Kommanditgesellschaft, A 4, S. 27 ff. 19 Die gesetzlichen Grundlagen flir steuerliche Verlustzuweisungen finden sich z. B. in den Vorschriften der §§ 14 BerlinFG, 3 ZonenrandFG, 1 EntwHStG, 82 d und 82 f. EStDV, weitere Nachweise bei Bremer, ZGR 1973,410 ff.; kritisch: Lutter, Zur Haftung des Emissionsgehilfen im grauen Kapitalmarkt, in FS für Bärmann, S. 606 ff.; Häherlei Raupach, in: Rädler/Raupach, a.a.O., I. Teil, S. 128 ff. 20 Vgl. Garz-HolzmannIGurke, OB 1983, 29, instruktiv zur Entwicklungsgeschichte und Wirkungsweise der Abschreibungsgesellschaften auch: Kohll Kübler I Walzl Wüstrich ZHR 138 (1974), S. 3 tT.; Uhlenbruck, Abschreibungsgesellschaften, § I, S. 7; WolfiLex, a.a.O., Teil F 2, S. 210. 21 Dazu auch mit weiteren Beispielen: Jansen, Anlegerschutz durch Beurteilung von Abschreibungsgesellschaften, 1.4 a, S. 8; Kemsat in F1eischmann/Röschinger /Meyerhoff, Steuern, die Vermögen werden?, Teil III C,S. 1l4ff.;RädlerIRaupach, a.a.O., Teil H, S. 245 ff.; Sommer, a.a.O., Teil IV, S. 297 tT.; WolfiLex, a.a.O., Teil F 3, S. 211. 22 Einen chronologischen Überblick über die Entwicklung des BG H zu den Abschreibungsgesellschaften vermittelt Krieger in FS rur Stimpel, a.a.O., S. 312 ff.; auch Schlarmann, Die Rechtsprechung des BGH zur Publikumspersonengesellschaft, BB 1979,192 ff.; aus der Rechtsprechung des BFH vgl. etwa: BFH. Beschl. v. 26.4.1979, BB 1979,920; Beschl. v. 25.6.1984, BB 1984, 2383 ff. 23 Vgl. Z. B. den 100%-Erlaß des BdF vom 2.1.1975, BB 1975, 79(im einzelnen hierzu Vogel, Zur Einschränkung der Veriustzuweisungen an Kommanditisten bei Vermietung und Ver-

I. Standort bestimmung der Immobilienanlage

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Bestreben um einen verstärkten Anlegerschutz 25 und eine Beschränkung der Verlustzuweisungen 26 mehr und mehr eingeschränkt worden.

3. Immobilienanlagen Demgegenüber hat sich die Immobilie als dritte Alternative steuerbegünstigter Kapitalanlagen am Markt behaupten können. a) Marktbedeutung

Das auf Immobilienanlagen entfallende Investitionsvolumen betrug im Jahre 1985 rd. 10 Milliarden DM. 27 Es teilt sich in zwei Hauptinvestitionsbereiche auf: - die Bauherren- und Erwerbermodelle mit einem Volumen von rd. 6 Milliarden DM (davon flossen knapp 2 Milliarden DM in die sog. Ersterwerber-Modelle und ca. I Milliarde DM in Altbauerneuerungen nach § 82 i. EStG) und - die geschlossenen Immobilienfonds mit fast 300 Objekten für etwa 4 Milliarden DM. 28 pachtung, DB 1975,518 tf.); auch: Schreiben des BdF vorn 10.4.1975, BB 1975,499 (dazu vor allem Hartz. Zeitpunkt der Auswirkung der Verlustzuweisungen von Abschreibungsgesellschaften und Bauherrengemeinschaften auf die Einkommenssteuer ihrer Gesellschafter, DB 1975, 947 fO; ferner: Schreiben des BdF vorn 30.3.1976, DB 1976,652 (hierzu auch Dornjeld. Steuerliche Behandlung von Vermittlungsprovisionen, Aufgeldern und Konzeptionskosten bei Gesellschaften, die mit Verlustzuweisungen werben, DB 1976, 1786 ff.). 24 Zu nennen sind hier insbesondere die Einschränkung der Verlustzuweisung nach § 15 a EStG (BGB!. 1980 I, S. 1546) sowie das weitgehende Ausgleichsgebot für ausländische Verluste gern. § 2 a EStG (BGB!. 1982 I, S. 1857); ausführlich dazu: Eggesieker/ Eisenach/ Schürner. Weitere Beschränkungen für Auslandsverluste, FR 1982,484 ff.; Knobbe-Keuk. Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, § ll a, S. 279 ff.; dies.• Die gesetzliche Regelung des negativen Kapitalkontos des Kommanditisten - eine Mißgeburt; NJW 1980,2557 tf.; Manke. Angeklagt: § 2 a EStG, DStZ 1984,235 ff. 25 Allgemein zur Problematik des Anlegerschutzes bei Verlustzuweisungsgesell