Die Rechtsstellung der Treugeber in geschlossenen Immobilienfonds in der Form der kupierten Publikumskommanditgesellschaft [1 ed.] 9783428486397, 9783428086399

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MARTIN KAPITZA

Die Rechtsstellung der Treugeber in geschlossenen Immobilienfonds in der Form der kupierten Publikumskommanditgesellschaft

Schriften zum Wirtschafts recht Band 94

Die Rechtsstellung der Treugeber in geschlossenen Immobilienfonds in der Form der kupierten Publikumskommanditgesellschaft

Von

Martin Kapitza

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Kapitza, Martin: Die Rechtsstellung der Treugeber in geschlossenen Immobilienfonds in der Form der kupierten Publikumskommanditgesellschaft I von Martin Kapitza. Berlin : Duncker und Humblot, 1996 (Schriften zum Wirtschaftsrecht ; Bd. 94) Zugl.: Würzburg, Univ., Diss., 1995 ISBN 3-428-08639-2 NE:GT

Alle Rechte vorbehalten

© 1996 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 3-428-08639-2 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 9

Inhaltsverzeichnis Erstes Kapitel

Einleitung und Darstellung der Struktur und der Problematik eines geschlossenen Immobilienfonds

I.

11.

Einleitung ................................................................................................... .

17

1.

Die Bedeutung der geschlossenen Immobilienfonds..........................

17

2.

Der geschlossene Immobilienfonds als Publikumsgesellschaft..........

18

a)

Die Publikumsgesellschaft als Sonderform einer Personengesellschaft ............................................. ,..................................

18

b)

Der geschlossene Immobilienfonds als kupierte Publikums-KG

22

Grundsätzliche Überlegungen zur Behandlung einer Fondsgesellschaft.....

24

1.

Das einer Fondsgesellschaft zugrundeliegende Konzept....................

24

2.

Die Problematik der innerhalb der Fondsgesellschaft vereinigten Rechtsverhältnisse ........... ...................... ....... ...... .... .......... .......... ........

29

a)

Das Austauschverhältnis zwischen Initiator und Anleger .........

30

aa)

Nebenpflichten des Initiators aus dem Austauschverhältnis ....................................................................................

31

bb)

Verlagerung des Austauschverhältnisses ins Außenverhältnis ..............................................................................

32

cc)

Auswirkungen im Verhältnis zwischen den Gesellschaftern...................................................................................

33

b)

Das gesellschaftliche Rechtsverhältnis der Anleger untereinander..........................................................................................

34

c)

Die kapitalgesellschaftsrechtliche Struktur der Fondsgesellschaft.........................................................................................

34

d)

Das Verhältnis von Anlegern zum Initiator als geschäftsflihrendem Komplementär..............................................................

35

e)

Zwischenergebnis......................................................................

36

Inhaltsverzeichnis

6

3. III.

Gang der Darstellung ........................................................................ .

38

Grundsätzliches zum wirtschaftlichen Konzept einer Fondsgesellschaft ....

40

I.

Das besondere Kapitalerhaltungsinteresse einer Fondsgesellschaft ...

40

2.

Die Gefahr einer Haftung nach § 172 IV HGB bei einer Auszahlung seitens der Fondsgesellschaft ............................................................ .

41

Zweites Kapitel Grundlagen der Untersuchung der Rechtsstellung der Treugeber I.

11.

Grundsatz der Gleichstellung ..................................................................... .

43

I.

These: Grundaussage des Gleichstellungsgrundsatzes ...................... .

45

2.

These: Einschränkungsmöglichkeiten der Treugeberrechtsstellung .. .

46

3.

These: Gleichstellung von Initiator und Treuhänder.. ....................... .

46

a)

Keine Gleichstellung in treuhänderischen Rechtsbeziehungen.

47

b)

Gleichstellung im Austausch- und Geschäftsflihrungsverhältnis..............................................................................................

48

c)

Gleichstellung bei der mittelbaren Gestaltung des Beteiligungsverhältnisses ....................................................................

48

d)

Bisherige Behandlung der Gleichstellung von Treuhänder und Initiator in der Rechtsprechung und der Literatur ....... ..............

50

4.

These: Keine Besserstellung der Treugeber gegenüber Kommanditisten .....................................................................................................

51

5.

These: Geltung des Gleichstellungsgrundsatzes bei einem Umwandlungsrecht des Anlegers .................................................................... .

51

6.

These: Geltung des Gleichstellungsgrundsatzes im Außenverhältnis

52

7.

These: Nebenpflichten des Initiators aus dem Gleichstellungsgrundsatz .....................................................................................................

53

Zulässigkeit der Abspaltung ................ ...... .......... .... ...... .... ...... ....... .............

54

I.

Darstellung der verwendeten Vertragskonstellationen ...................... .

54

2.

Zulässigkeit der Abspaltung der verrnögensrechtlichen Beziehungen

56

3.

Zu lässigkeit der Abspaltung der nicht verrnögensrechtlichen Rechtsbeziehungen ...................................................................................... .

57

a)

Zulässigkeit der Abspaltung des Stimmrechts....... ......... ....... ...

57

aa)

58

Unterschiede zwischen den Abspaltungsgestaltungen.....

Inhaltsverzeichnis

7

bb)

Zulässigkeit der Abspaltung entgegen dem Abspaltungsverbot...............................................................................

60

cc)

Zulässigkeit der Abspaltung unter Berücksichtigung der Rechtsstellung des Treuhänders................................ .......

62

dd) Zulässigkeit der Abspaltung entgegen der Einheitlichkeit des Gesellschaftsanteils...................................................

64

b)

Zulässigkeit der Abspaltung des Kontroll- und Auskunftsrechts.........................................................................................

65

c)

Zulässigkeit der Abspaltung des Kündigungsrechts .................

67

d)

Zulässigkeit der Abspaltung der gesellschaftsrechtlichen Klagerechte ...............................................................................

68

e)

Ergebnis zur Zulässigkeit der Abspaltung ................................

69

Drittes Kapitel

Recbtsstellung des Treugebers in treuhandrecbtlichen Recbtsbeziebungen I.

Rechtsbeziehungen zwischen Treuhänder und Treugeber aufgrund des Treuhandvertrages ...................................................................................... .

70

1.

Rechtsbeziehungen im gesellschaftsrechtlichen Zusammenhang.......

72

2.

Rechtsbeziehungen im treuhänderrechtlichen Zusammenhang..........

72

a)

Der Vergütungsanspruch des Treuhänders................................

73

aa)

Bestimmung des Schuldners der Vergütung....................

73

bb)

Möglichkeit der Überprüfung der Treuhandvergütung nach § 138 BGB ..............................................................

75

cc)

Ergebnis zum Vergütungsanspruch des Treuhänders ......

78

b)

Der Aufwendungsersatz- oder Freistellungsanspruch des Treuhänders............................................................................... aa)

Umfang und Bestand des Freistellungsanspruches ..........

79 79

(1 )

Freistellungsanspruch bei einer Inanspruchnahme desTreuhändersnachden§§ 171, 172 IV HGB....

79

(2)

Freistellungsanspruch bei einer Inanspruchnahme des Treuhänders nach § 176 11 HGB oder anderen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften.....................

81

Freistellungsanspruch für sonstige Aufwendungen

83

(3)

Inhaltsverzeichnis

8 bb)

c)

Einreden und Einwendungen gegen den Freistellungsanspruch, insbesondere Aufrechnung und Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts.............................................

84

Haftungsansprüche der Treugeber aufgrund Pflichtverletzung des Treuhänders .................................. ................. .....................

85

aa)

Haftungsansprüche aus dem Treuhandverhältnis .. ..........

86

(1)

Umfang der Treuhänderpflichten ...........................

86

(2)

Haftungsmaßstab .. ...... ................. ............ ......... ......

89

Prospekthaftung des Treuhänders....................................

89

bb)

d)

Prospekthaftung des Treuhänders aufgrund seiner Mitwirkung bei der Prospekterstellung ............ ......

90

(2)

Prospekthaftung des Treuhänders aufgrund seiner TreuhändersteIlung.................................................

90

(3)

Prospekthaftung des Treuhänders aufgrund Pflichtverletzungen bei der Beitrittsverhandlung...... ........

93

Beendigung des Treuhandverhältnisses .......... ........ ..................

94

aa)

Ordentliche Kündigung des Treuhandvertrages ..............

95

(I)

Bestehen eines ordentlichen Kündigungsrechts .....

95

(2)

Bewertung der vertraglichen Regelungen ..............

97

Außerordentliche Kündigung des Treuhandvertrages .....

99

bb)

11.

(I)

(1)

Außerordentliche Kündigungsgründe des Treugebers.........................................................................

100

(2)

Außerordentliche Kündigungsgründe des Treuhänders.........................................................................

103

(3)

Rechtsfolgen der außerordentlichen Kündigung des Treuhandvertrages..... ............... ........ ................

104

(a)

Allgemeine Rechtsfolgen..............................

104

(b)

Anwendbarkeit des § 17611 HGB gegenüber den Treugebem bei Aufnahme als Gesellschafter der Fondsgesellschaft ......................

107

Die Rechtslage bei treuwidrigen Verfugungen, in der Zwangsvollstrekkung und im Konkurs des Treuhänders ................................................ .......

110

Verfugungen über das Treugut und über die damit zusammenhängenden Rechte....................................................................................

111

a)

112

1.

Verfligungen des Treuhänders mit Dritten................................

Inhaltsverzeichnis aa)

Schutz des Treugebers bei Verfügungen über den gesamten Gesellschaftsanteil...............................................

112

(I)

Unwirksamkeit der Zustimmung des Initiators ......

112

(2)

Unwirksamkeit des Verfügungsgeschäfts mit dem Dritten.....................................................................

115

(3)

Anwendung der Grundsätze des Mißbrauchs der Vertretungsmacht auf Verfügungen des Treuhänders .........................................................................

115

Vertraglicher Schutz der Treugeber vor Verfügungen des Treuhänders...............................................

117

Schutz des Treugebers bei Verfügungen über Einzelrechte...............................................................................

118

Treuwidrige innergesellschaftliche Erklärungen des Treuhänders............................................................................................

119

(4) bb) b)

aa)

Verfügungen durch die Stimmabgabe des Treuhänders in der Gesellschafterversammlung.......................................

120

(I)

Schutz der Treugeber nach § 138 I BGB bei weisungswidriger Stimmabgabe. ..... .............................

120

(2)

Möglichkeit einer Wissenszurechnung im Rahmen des § 138 I BGB .....................................................

122

(a)

Grundsätzliche Möglichkeit einer Wissenszurechnung....................................................

123

(b)

Weitere Voraussetzungen der Wissenszurechnung........................................................

125

(c)

Ergebnis zum Schutz der Treugeber bei weisungswidriger Stimmabgabe .........................

125

Schutz der Treugeber beim Nichtvorliegen einer Weisung..................................................................

126

Verfügungen durch anderweitige innergesellschaftliche Erklärungen des Treuhänders ..........................................

127

(3) bb) 2.

9

Treugut in Konkurs und Einzelzwangsvollstreckung.........................

128

a)

128

Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Treuhänder....... aa)

Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Treuhänder wegen Gesellschaftsschulden...........................................

129

bb)

Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Treuhänder wegen Privatschulden ......... ........... .................. ................

131

10

Inhaltsverzeichnis

cc)

b)

(1)

Anwendbarkeit des Unmittelbarkeitsgrundsatzes bei der kupierten Publikums-KG ............................

132

(2)

Rechtfertigung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes ...

135

Rechtsfolgen der Zwangsvol\streckungsmaßnahmen gegen den Treuhänder .......................... :.............................. (l)

Rechtsfolgen beim Konkurs des Treuhänders ........

138

(2)

Rechtsfolgen bei der Einzelzwangsvo\1streckung gegen den Treuhänder ......... ......... ............ ......... .....

139

(3)

Schadensersatzansprüche der Treugeber bei Vo\1streckungsmaßnahmen ..................... ......................

140

Zwangsvo\1streckungsmaßnahmen gegen den Treugeber.........

140

aa)

140

Konkurs des Treugebers .................................................. Konkurs des Treugebers als wichtiger Grund zur Erhebung der Auflösungsklage nach § 133 HGB durch den Treuhänder.............................................

142

Der Konkurs des Treuhänders als wichtiger Grund zur Erhebung der Auflösungsklage nach § 133 HGB durch den Treugeber oder den Konkursverwalter.................................................................

143

(3)

Die analoge Anwendung des § 131 Nr. 5 HGB im Konkurs des Treugebers.........................................

144

(4)

Ergebnis zum Konkurs des Treugebers ..................

144

Einze\zwangsvol\streckung gegen den Treugeber ...........

145

Zusammenfassung der Ergebnisse des dritten Kapitels...............................

146

(l)

(2)

bb) III.

138

Viertes Kapitel Die gese\1schaftsrechtliche Stellung der Treugeber I.

Das Stimmrecht ............................................................... ..... ...................... .

148

1.

148

Rechtslage bei der klassischen Publikums-KG ............... ............. ...... a)

Abgrenzung zwischen Kembereichslehre und Mehrheitsprinzip .............................................................................................

148

aa)

Eigener Lösungsansatz ................. ............... ...... ......... .....

150

bb)

Literaturmeinung ......... ............................................. .......

154

cc)

Definition des Kembereichs des Anlegers.......................

156

Inhaltsverzeichnis

dd)

IV.

Der Kernbereich bei grundlegenden Eigenschaften des Immobilienfonds .... ........... .... ...... .....................

157

(2)

Kernbereichszuordnung bei Erhöhung des Gesamtaufwandes und bei Realisierung wirtschaftlicher Risiken....................... ..................... ........ ....... .........

158

(3)

Kernbereichszuordnung bei korporativen und anderen Entscheidungen gesellschaftsrechtlicher Art

159

(4)

Ergebnis zum Kernbereich der Rechtsstellung der Anleger............. ......................................................

161 162

Ergebnis zur Rechtslage bei der klassischen Publikums-KG ....

165

Rechtslage bei der kupierten Publikums-KG ...... ...... .... ........... ..........

167

Das Zustimmungsrecht bei außergewöhnlichen Maßnahmen nach § 164 S. 1 HGB .....................................................................................................

168

1.

Rechtslage bei der klassischen Publikums-KG ..................................

168

2.

Rechtslage bei der kupierten Publikums-KG . .... ......................... ... ....

171

Kontroll- und Informationsrechte .................................................. ....... .......

172

1.

Rechtslage bei der klassischen Publikums-KG .................................

172

2.

Rechtslage bei der kupierten Publikums-KG .....................................

174

Kündigung und Auflösung der Fondsgesellschaft.......................................

175

1.

Ordentliche Kündigung durch einen Anleger.....................................

175

a)

Rechtslage bei der klassischen Publikums-KG ..... ....................

175

aa)

Zulässigkeit der ordentlichen Kündigung........................

175

bb)

Zulässigkeit von Einschränkungen des Kündigungsrechts, insbesondere der Vereinbarung von Ausschlußfristen....... .................... ....... ............... ......... ...........

178

cc)

Konkludente Ausschlußfrist ohne ausdrückliche Vereinbarung..............................................................................

183

dd)

Vereinbarung einer Ausschlußfrist durch Mehrheitsbeschluß...............................................................................

184

2.

III.

(1)

Definition der Treuepflicht des Anlegers.........................

b)

11.

11

b)

2.

Rechtslage bei der kupierten Publikums-KG ................. ...........

186

aa)

Allgemeine Anforderungen ............... ........................ ......

186

bb)

Untersuchung der in der Praxis verwendeten Verträge....

188

Außerordentliche Kündigung durch einen Anleger............................

189

12

Inhaltsverzeichnis a)

Rechtslage bei der klassischen Publikums-KG ......................... aa)

Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung eines Anlegers bei einer arglistigen Täuschung.............................

189

(1)

Behandlung der Täuschungsfalle durch die Rechtsprechung ...............................................................

190

(2)

Eigene Überlegungen zur Behandlung der Täuschungsfälle............................................................

191

Andere Kündigungsgründe für die außerordentliche Kündigung eines Anlegers....... .... ................. ...... .............

195

Rechtslage bei der kupierten Publikums-KG ....... ......... ...... ..... .

198

Auflösung der Fondsgesellschaft nach § 133 HGB............................

200

a)

Rechtslage bei der klassischen Publikums-KG .........................

200

b)

Rechtslage bei der kupierten Publikums-KG ......... ........... .... ....

204

Ausschluß eines Gesellschafters...................................... ...................

204

a)

Rechtslage bei der klassischen Publikums-KG .........................

204

b)

Rechtslage bei der kupierten Publikums-KG .. ........... ...............

206

bb) b) 3.

4.

V.

Verfügungen des Treugebers über den Treuhandanteil und die sich daraus ergebenden Rechte................................... ...... ............................ ....... .... .......

207

1. Verfügung über den Treuhandanteil durch den Treugeber......................

207

2. VI.

189

a)

Zulässigkeit einer Vertragsübernahme......................................

207

b)

Einschränkungen der Verfügung durch Vertragsübernahme ....

211

c)

Anderweitige Verfügungen oder verfügungsähnliche Rechtsgeschäfte über den Treuhandanteil............................................

214

Verfügungen des Treugebers über Einzelrechte aus dem Treuhandanteil...................................................................................................

215

Die Beitragsverpflichtung............................................................................

216

Indirekte Beitragszahlung der Treugeber über den Treuhänder. ........

216

a)

217

1.

Rechtslage im Innenverhältnis ... .................. .... ................. ........ aa)

Bestehen einer unabhängigen Beitragsverpflichtung des Treuhänders ..... ......... ........ ................ ...... ............. ............

217

bb)

Aufrechnungsmöglichkeiten des Treugebers... ........... .....

218

cc)

Befriedigungsmöglichkeiten des Treuhänders.................

220

dd)

Verteilung des Veruntreuungsrisikos...............................

220

ee)

Ergebnis im Innenverhältnis ............................................

222

Inhaltsverzeichnis b)

13

Rechtslage im Außenverhältnis. ................................................

223

Direkte Beitragszahlung der Treugeber an die Fondsgesellschaft ..... .

225

VII. Der Gewinnanspruch des Treugebers ............... .......... ............ ............ ...... ...

225

VIII. Prozessuale Rechtslage ........................................... ................ .....................

228

Prozessuale Rechtslage im Außenverhältnis ................... .................. .

229

a)

Gesellschaftsprozesse................................................................

229

b)

Treugeberprozesse..................... ............ ....................................

230

c)

Treuhänderprozesse...................................................................

231

Prozessuale Rechtslage im Innenverhältnis ....................................... .

232

2.

1.

2.

IX.

a)

Rechtsstreitigkeiten während des bestehenden Beteiligungsverhältnisses..............................................................................

232

b)

Rechtsstreitigkeiten bei Beendigung des Beteiligungsverhältnisses.........................................................................................

234

Sonstige Rechtsfragen zur Publikums-KG ..................................................

235

Dokumentationspflicht des Initiators ................................................. .

236

Eigener Lösungsansatz ............................................................. .

237

aal Außenverhältnis...............................................................

237

bb)

Innenverhältnis ............................................... .................

237

cc)

Ergebnis...........................................................................

238

1.

a)

b)

Die Rechtsprechung und die Literatur zu den Dokumentationspflichten.............................................................................

239

Schutz des Initiators .......................................................................... .

241

a)

Kernbereichsschutz des Initiators..............................................

241

b)

Veto- und Mehrstimmenrechte des Initiators.. ......... ......... ........

242

Zusammenfassung der Ergebnisse .... ............... ............................................

244

I.

Die Modifikation der gesellschaftsrechtlichen Stellung des Anlegers

245

2.

Das in die Fondsgesellschaft integrierte Austauschverhältnis............

245

3.

Die Besonderheiten bei der Einschaltung eines Treuhandkommanditisten ...................................................................................................

246

4.

Die Besonderheiten bei der Beteiligung weiterer Gesellschafter neben dem Treuhandkommanditisten und dem Initiator........................

247

2.

X.

Literaturverzeichnis

249

Abkürzungsverzeichnis a.A. Abs. AcP a.E. AG AGB AGBG AktG allg.M. Anh. Anm. Art. Aufl. B BayOblG BB Bei!. BFH BGB BGH BMFi Bsp. BStBI bzw. OB d.h. Einf. Ein!. EStG ff. FS

andere Ansicht Absatz Archiv für civilistische Praxis (Band und Seite) am Ende Amtsgericht, Ausführungsgesetz oder Aktiengesellschaft (je nach Zusammenhang) Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Aktiengesetz allgemeine Ordnung Anhang Anmerkung Artikel Auflage BundesBayerisches Oberstes Landesgericht (mit Ziffern: amtliche Sammlung in Zivilsachen, Jahr und Seite) Betriebs-Berater (Jahr und Seite) Beilage Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof (mit Ziffern: amtliche Sammlung in Zivilsachen Band und Seite) Bundesministerium für Finanzen Beispiel(e) Bundessteuerblatt beziehungsweise Der Betrieb (Jahr und Seite) das heißt Einführung Einleitung Einkommensteuergesetz und folgende Festschrift

Abkürzungsverzeichnis gern. GG GmbH GmbhR HGB h.M. h.Rspr. LE. insbes. i.ü. JR JZ Kap. KG LG Lit. m.w.N. n.F. NJW NJW-RR Nr. OLG RG Rn. Rspr S. sog. std. Über! Urt. v. vgl. WiB WM z.B. ZGR ZHR ZIP ZPO

15

gemäß Grundgesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau (Jahr und Seite) Handelsgesetzbuch herrschende Meinung herrschende Rechtsprechung im Ergebnis insbesondere im übrigen Juristische Rundschau (Jahr und Seite) Juristenzeitung (Jahr und Seite) Kapitel Kommanditgesellschaft Landgericht Literatur mit weiteren Nachweisen neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift (Jahr und Seite) Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report (Jahr und Seite) Nummer Oberlandesgericht Reichsgericht Randnummer Rechtsprechung Seite sogenannte(r) (s) ständig(e) Überleitung Urteil von(m) vergleiche Wirtschaftsrechtliche Beratung (Jahr und Seite) Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht, Wertpapiermitteilungen (Jahr und Seite) zum Beispiel Zeitschrift für Untemehmens- und Gesellschaftsrecht (Jahr und Seite) Zeitschrift für Handelsrecht (Jahr und Seite) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr und Seite) Zivilprozeßordnung

Erstes Kapitel

Einleitung und Darstellung der Struktur und der Problematik eines geschlossenen Immobilienfonds I. Einleitung 1. Die Bedeutung der geschlossenen Immobilienfonds

Die Suche nach Geld- und Vermögensanlagen zur Erzielurtgeiner Rendite, zur Sicherung des Vermögens, zur Erzielung eines Wertzuwachses und auch zur Verminderung der Steuerbelastung hat in unserer hochentwickelten Industrie- und Dienstleistungsgesellschaft eine große Bedeutung erlangt. Der Anleger hat im Bereich der Kapitalanlagen im wesentlichen die Auswahl zwischen Geldanlagen im engeren Sinne, wie Festgeld, Sparbuch, Kapitalversicherungen oder Schatzbriefe und Sachwertanlagen, wie Investmentfonds (z.B. Renten-, Aktien-, oder offenen Immobilienfonds) und der Immobilien in der Form des geschlossenen Immobilienfonds oder des Wohnungseigentums. Der geschlossene Immobilienfonds als Kapitalanlage nimmt innerhalb dieser unterschiedlichen Möglichkeiten eine besondere Stellung ein. Die Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds ist der Erwerb eines Gesellschaftsanteils an einer Personengesellschaft - der Fondsgesellschaft -, die ein Grundstück erwirbt, darauf ein Gebäude errichtet und dieses verwaltet und vermietet. Damit verfolgt der Anleger die klassischen Anlageziele Sachwertanlage, Renditeerzielung und Wertzuwachs. Der Hauptvorteil und -unterschied zu den anderen Kapitalanlagen besteht darin, daß durch die Investition in eine Immobilie steuerliche Vorteile erreicht werden können, die von Steuergesetzen rur Immobilieninvestitionen gewährt werden und die zu einer weiteren Vermögensvermehrung ausgenutzt werden können, insbesondere auch zur Finanzierung der Anlageinvestition. Ein weiterer Vorteil der Immobilie als Kapitalanlage besteht gegenüber den reinen Geldanlagen in ihren Wertzuwachschancen. Gegenüber dem Erwerb einer klassischen Wohnimmobilie als Alternative der Immobilienanlage hat die Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds zwei Vorteile. Zum einen können sich Kapitalanleger mit einem Betrag an einer Immobilie beteiligen, der zum Erwerb einer selbständigen Immobilie nicht ausreichen würde; damit ist der Kreis der potentiellen Anleger wesentlich

2 Kapitza

18

1. Kap. Struktur eines geschlossenen Immobilienfonds

größer geworden I. Zum anderen ist es durch den geschlossenen Immobilienfonds möglich geworden, durch den Zusammenschluß vieler privater Kapitalanieger große Gewerbeimmobilien wie Bürohäuser und Einkaufszentren, die im Vergleich zu einer Wohnimmobilie im Regelfall eine wesentlich höhere Rendite erzielen, zu erwerben. Dies war ansonsten ausschließlich kapitalkräftigen institutionellen Investoren wie z.B. Versicherungen, Banken und Pensionskassen vorbehalten. Im Jahre 1992 wurden rund 7,0 Milliarden DM in geschlossene Immobilienfonds angelegt. Im Jahre 1994 ist dieser Betrag auf ca. 9,5 Milliarden DM angestiegen 2. Damit hat der geschlossene Immobilienfonds als Möglichkeit der Kapitalanlage eine besondere Bedeutung erlangt. 2. Der geschlossene Immobilienfonds als Publikumsgesellschaft a) Die Publikumsgesellschaft als Sonderform einer Personengesellschaft

Um die mit der Beteiligung an einem Immobilienfonds angestrebten Vorteile zu erreichen, müssen sich die Anleger an einer Personengesellschaft, die im eigenen Namen das Grundstück erwirbt und das Gebäude errichten läßt, beteiligen. Die Beschränkung auf die Personengesellschaften hängt mit den steuerlichen Zielen zusammen, die mit der Beteiligung verfolgt werden. Mit der Immobilieninvestition ergibt sich rur die Fondsgesellschaft steuerlich gesehen ein Verlust durch Sonderabschreibungen und der Geltendmachung von Werbungskosten. Der Steuervorteil rur den Anleger ist in dem Umstand zu sehen, daß eine Personengesellschaft nicht selbst Steuersubjekt ist, sondern das wirtschaftliche Ergebnis der Gesellschaft dem Anleger zugewiesen wird (§ 15 I Nr. 2 EStG) und dieser den Verlust mit seinen sonstigen positiven Einkünften verrechnen kann, um seine Einkommensteuerschuld insgesamt zu senken. Zwischen den verschiedenen Rechtsformen von Personengesellschaften bestehen im Hinblick auf ihre Eignung rur einen geschlossenen Immobilienfonds folgende Unterschiede, die hier jedoch wegen des fehlenden Themabezugs nur angedeutet werden. Eine OHG scheidet als Rechtsform rur eine Publikumsgesellschaft grundsätzlich aus, weil der Anleger unbeschränkt rur Gesellschaftsschulden haften würde (§ 128 HGB) und dies zu den Motiven eines Anlegers I Der geschlossene Immobilienfonds wird auch als Immobilie des kleinen Mannes bezeichnet. 2 Eine genaue Feststellung des Umsatzes wie beim Börsenhandel erfolgt bei geschlossenen Immobilienfonds nicht; die angegebenen Zahlen beruhen auf einer Erhebung des Münchener Instituts für Marktforschung.

I. Einleitung

19

bei der Wahl einer Kapitalanlage im Widerspruch steht. Eine GmbH und Co. KG gilt nach § 15 III EStG als Gewerbebetrieb und erzielt gewerbliche Einkünfte. Dies zieht verschiedene steuerrechtliche Nachteile nach sich: Die Gesellschaft ist gewerbesteuerpflichtig (§ 2 I S. 2 GewStG) und weil die Fondsimmobilie im Betriebsvermögen gehalten wird und die Fondsgesellschaft ihren Gewinn aus dem Betriebsvermögensvergleich ermittelt (§ 4 I S.l EStG) ist bei einer Veräußerung der Fondsimmobilie der Veräußerungsgewinn zu versteuern. Diese erheblichen Nachteile haben dazu gefilhrt, daß die GmbH und Co. KG als Fondsgesellschaft so gut wie keine Bedeutung mehr hat. Bei einer klassischen KG mit mindestens einem unbeschränkt haftenden Gesellschafter, die als reine vermögensverwaltende Gesellschaften nicht gewerblich tätig sind 3 werden demgegenüber Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt 4 und damit bestehen die bei einer GmbH und Co. KG erwähnten steuerlichen Nachteile nicht. Ein weiterer Vorteil ist die nur beschränkte Haftung des Kommanditisten gegenüber Gesellschaftsgläubigern nach den §§ 171 ff. HGB. Diese beschränkte Haftung hat allerdings zur Folge, daß Verluste von den Anlegern nur bis zur Höhe der Einlage abgeschrieben werden können, § 15a EStG. Eine GbR bringt im Vergleich zu KG das Risiko der unbeschränkten Haftung der Gesellschafter mit sich, das aber durch die Vereinbarung einer teilschuldnerischen Haftung, die zur Folge hat, daß der einzelne Gesellschafter filr Gesellschaftsverbindlichkeiten entsprechend seiner Quote an dem Gesellschaftsvermögen haftet, gemindert werden kann. Daruber hinaus kann geseIIschaftsvertraglich die Haftung der Gesellschafter auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt werden 5. Der Vorteil einer GbR liegt wegen der Nichtgeltung des § 15a EStG in der Möglichkeit, Verluste, die betragsmäßig über die Einlage hinausgehen, geltend zu machen. Für Immobilienfonds, filr die gerade typisch ist, daß die Investition umfassend vorausgeplant und daher eine Erhöhung des Aufwandes und eine Inanspruchnahme der Gesellschafter unwahr-

3 L. Schmidt, EStG, § 15 Anm. 13. In der Regel fehlt eine gewerbliche Tätigkeit der Fondsgesellschaft (vgl. § 2 HGB) und es besteht auch kein Handelsgewerbe im Sinne des § I HGB was zur Folge hat, daß die Fondsgesellschaft keine Handelsgesellschaft im Sinne des HGB ist und ihre rechtliche Vollkaufmannseigenschaft sich nur aus § 5 HGB ergibt (sog. Schein-KG). Gemäß § 5 HGB gilt aus Gründen der objektiven Rechtssicherheit eine als KG eingetragene Gesellschaft gegenüber jedermann unwiderruflich als Handelsgesellschaft; die Eintragung wirkt insoweit konstituiv (BaumbachlDudenIHopt, HGB, § 5 Anm. I). Im Rahmen dieser Arbeit wird daher die Publikums-KG als KG im Sinne des HGB angesehen. 4 L. Schmidt, EStG, § 15 Anm. 45. 5 BGH, NJW 1985, 619; MünchKommlUlmer, BGB, § 714 Anm.32.; Palandtrrhomas, BGB, § 714 Anm. 4. 2·

20

I. Kap. Struktur eines geschlossenen Immobilienfonds

scheinlich ist, ist nach § 15a V Nr.2 EStG die Verlustbeschränkung nach § 15a I - IV EStG sinngemäß anzuwenden 6. Deshalb wird in der Praxis in aller Regel rur einen geschlossenen Immobilienfonds die Rechtsform der KG verwendet, auf die sich diese Untersuchung auch beschränkt 7. Die geschlossenen Immobilienfonds zählen zu den sogenannten Publikumsgesellschaften, die konzipiert werden, um auf dem freien Kapitalmarkt eine unbestimmte Vielzahl von kapitalmäßig beteiligten Gesellschaftern zu fmden 8. Diese Publikumsgesellschaften werden von einem darauf spezialisierten Immobilienunternehmen ins Leben gerufen. Eine Person aus diesem Unternehmen übernimmt die Stellung des persönlich haftenden Gesellschafters und gründet die Fondsgesellschaft 9. Die Anleger treten als Beteiligte der Fondsgesellschaft nur mit dem persönlich haftenden Gesellschafter und nicht mit dem dahinterstehenden Immobilienunternehmen als solches in vertragliche Beziehungen und damit ist der Komplementär fiir die Anleger der maßgebliche Vertragsund Haftungsgegner. Im folgenden wird daher die Bezeichnung Initiator nur rur den Komplementär der Fondsgesellschaft verwendet. Ob und inwieweit Rechtsbeziehungen zu dem Immobilienunternehmen als solches bestehen, ist grundsätzlich nicht Gegenstand dieser Untersuchung, die sich nur auf die Betrachtung der gesellschaftlichen Rechtsstellung der Anleger beschränkt 10. Die Publikumsgesellschaften sind seit ihrem Auftreten Gegenstand der Rechtsprechung und von Erörterungen im Schrifttum gewesen. Die eingehende Beschäftigung mit diesen Gesellschaften ist im wesentlichen auf zwei Gründe zurückzufiihren. Einerseits weicht die Publikumsgesellschaft in vielen und wesentlichen Punkten von einer personell strukturierten Personengesellschaft ab, die der Gesetzgeber bei der Regelung des Gesellschaftsrechts in den §§ 705 ff. BGB und 105-177a HGB vor Augen hatte. Andererseits kann der Initiator als Entwickler der Fondsgesellschaft fast alle Vorgänge vorhersehen, beeinflussen und steuern, beginnend mit dem Entwurf des Gesellschaftsvertrages bis hin zum Einzug der Miete. Als derartiger faktischer Beherrscher der FondsgesellVgl. hierzu BFH, DB, 1993, 1499; BFH, DB, 1993, 1496; BFH, DB, 1994,609. Genaue Zahlen über die Häufigkeit der verwendeten Rechtsformen konnten nicht ermittelt werden. 8 BGH, NJW 1975, 1022, 1024. Seitdem std. Rspr .. 9 Wegen des Haftungsrisikos (§ 128 HGB) ist in der Regel nur ein Komplementär vorhanden; dieser Umstand ist aber nicht zwingend. Daneben muß aus rechtstechnischen Gründen zur Gründung der Fondsgesellschaft zumindest ein Gründungskommanditist vorhanden sein. Auch dieser stammt in der Regel aus dem Kreis des Immobilienuntemehmens. 10 Denkbar sind außervertragliche Ansprüche, z.B. aus Prospekthaftung. 6

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I. Einleitung

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schaft ist dem Initiator die Möglichkeit gegeben, ohne Einflußmöglichkeit der Anleger, Regelungen zu treffen und Handlungen vorzunehmen, die für diese nachteilig sein können. Diese dem Initiator offenstehenden Möglichkeiten wurden in der Vergangenheit vielfach zum Nachteil und zum Schaden der Anleger ausgenutzt, so daß die Entwicklung eines Anlegerschutzes erforderlich wurde. In diesem Zusammenhang entstand über die Jahre hinweg durch die Rechtsprechung des BGH und die Literatur in den 70er und 80er Jahren ein sogenanntes Sonderrecht der Publikumspersonengesellschaften, das darauf gerichtet war, die auf die kapitalistisch organisierte Publikumsgesellschaft nicht passenden Vorschriften des Personengesellschaftsrechts abzuändern oder anderweitige Regelungen heranzuziehen und Anforderungen an den Anlegerschutz zu stellen, insbesondere indem dem Initiator bestimmte Pflichten auferlegt wurden und die Rechtsstellung der Anleger gesichert wurde 11. -

Die wichtigsten Ergebnisse dieser Entwicklung sind 12: Richterliche Kontrolle der Gesellschaftsverträge Objektive Auslegung der Gesellschaftsverträge Schriftformerfordernis für Vereinbarungen zwischen den Gründern Aufgabe des Bestimmtheitsgrundsatzes bei Gesellschaftsvertragsänderungen Grundsätze der Prospekthaftung Treuepflichten in der Gesellschaft Haftungsfragen der Organe, Geschäftsführer und der Anleger Besondere Kündigungsrechte der Anleger.

Die Entwicklung dieses Sonderrechts ist noch keineswegs als abgeschlossen zu betrachten. In den letzten Jahren kam es in dem hier betrachteten gesellschaftsrechtlichen Bereich im wesentlichen zu keinen grundlegenden Entscheidungen, sondern nur zur Bestätigung der Rechtsprechung und zu Einzelfallentscheidungen ohne weitreichende Bedeutung oder Weiter- und Neuentwicklungen 13.

11 Diese Entwicklung begann mit dem BGH-Urteil vom 14.12.1972, LM Nr. 3 zu § 132 HGB. 12 Vgl. hierzu die Übersicht von Schlarmann, BGH zu Publikumspersonengesellschaften, BB 1979, 192; BaumbachlDudenIHopt, HGB, Anh. § 177a VIII; Schlegelberger/Martens, HGB, § 161 Anm. 128-183; HeymannlHorn, HGB, § 161 Anm. 152 ff. 13 Vgl. die Übersichten zur Entwicklung des Gesellschaftsrechts im Jahr 1986 von Koch, NJW 1987,2483,2485, derselbe in NJW 1989,2662,2673 für die Jahre 1987, 1988 und derselbe in NJW 1992, 404, 416 für die Jahre 1989/1990.

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1. Kap. Struktur eines geschlossenen Irnmobilienfonds

b) Der geschlossene Immobilienfonds als kupierte Publikums-KG

Eine besondere Gestaltung von Fondsgesellschaften ist die Einschaltung eines Treuhänders als Treuhandkommanditist, die heute fast ausschließlich für geschlossene Immobilienfonds verwendet wird 14. Diese Gestaltung der Publikums-KG wird im folgenden in Anlehnung an die Bezeichnung von Bälz, die im übrigen Schrifttum aufgegriffen wurde, als kupierte Publikums-KG bezeichnet 15. Der Treuhänder bei der Publikums-KG ist meist einziger Gesellschafter neben dem Initiator in der Fondsgesellschaft. Er hält seinen Kommanditanteil im eigenen Namen für Rechnung der Anleger, mit denen er gleichlautende Treuhandverträge abschließt, nach denen die Anleger als Treugeber wirtschaftlich an der Gesellschaft beteiligt sind. Dies bedeutet, daß die Treugeber den Gesellschafterbeitrag erbringen müssen, den Gewinn erhalten und auch das Risiko der Gesellschafterhaftung tragen, indem sie sich gegenüber dem Treuhänder zur Freistellung von dessen gesellschaftsrechtlichen Verbindlichkeiten gegenüber den Gesellschaftsgläubigern verpflichten. Der Gesellschaftsvertrag, den der Treuhänder mit dem Initiator als Gründungsgesellschafter abschließt, ist in den Treuhandvertrag als Bestandteil mit einbezogen. Die Einschaltung eines Treuhänders wurde aus folgenden Gründen vorgenommen. Ein wesentliches Argument war die Vereinfachung der Verwaltung des Handelsregisters. Da jeder Anleger als Kommanditist in das Handelsregister eingetragen werden mußte (§ 162 I HGB) und ein Fonds aus über 500 Gesellschaftern bestehen kann, ist die Verwaltung des Handelsregisters, insbesondere bei Erbschaftsfällen oder bei einer Veräußerung des Anteils eines Anlegers, mit sehr viel Aufwand und auch Kosten verbunden. Durch die alleinige Eintragung des Treuhänders als Kommanditist werden diese organisatorischen Probleme umgangen. Als weiterer Vorteil wird die durch die fehlende Handelsregistereintragung gewahrte Anonymität der Anleger angeflihrt 16. Durch die Einschaltung eines Treuhänders ist über diese formalen Gründe hinaus noch eine wesentliche Verbesserung des Anlegerschutzes möglich, der bisher nur selten in der Praxis verwendet wird. Die erfolgreiche Durchführung des Fondsprojektes (die Errichtung und Vermietung der Immobilie) hängt von verschiedenen Voraussetzungen ab wie dem wirksamen Eigentumserwerb am Grundstück, der 14 Nicht zu vergleichen mit dem Treuhänder beim Bauherrenmodell, der nur als Vertreter der Käufer die Immobilienerrichtung übernommen hat (Reithmann/Brych/ Manhart, Anm. 122i). Ein wesentlicher Unterschied besteht auch zu dem bei einem GbR-Fonds verwendeten Grundbuchtreuhänder, der nicht Gesellschafter ist, vgl. hierzu Kurth, S. 58 f.; Görlich, Grundbuchtreuhand im geschlossenen Immobilienfonds, DB 1988, 1102. 15 Bälz, Treuhandkommanditist, ZGR 1980, I, 12. 16 Söll, Vertragsgestaltung geschlossener Immobilienfonds, S. 140; Kurth, S. 40.

I. Einleitung

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Baugenehmigung, dem Abschluß von Mietverträgen und - vor allem wegen der Sicherstellung der Finanzierung der Fondsinvestition - der Beteiligung von genügend Anlegern, die einen bestimmten Betrag aufbringen müssen, der zur Finanzierung notwendig ist. Insbesondere bezüglich des letzten Punktes kann der Anleger, der sich in der Anfangsphase als einer der ersten an der Fondsgesellschaft beteiligt, nicht sicher sein, ob für die Durchruhrung noch die erforderliche Anzahl von anderen Anlegern der Fondsgesellschaft beitritt. Daher ist es sinnvoll, wenn im Treuhandvertrag bestimmt ist, daß der Treuhänder erst beim Eintritt bestimmter Mindestvoraussetzungen, insbesondere bei Beteiligung einer erforderlichen Anzahl von Anlegern, den Gesellschaftsanteil an der Fondsgesellschaft rur die Treugeber übernimmt 17. Die Einschaltung eines Treuhänders als Treuhandkommanditist wurde zunächst auch verwendet, um die Treugeber z.T. von jeder Einflußmöglichkeit auf die Fondsgesellschaft auszuschließen. Dieses Motiv des Initiators hat heute jedoch keine wesentliche Bedeutung mehr, weil nach der Rechtsprechung des BGH der Treugeber nicht schlechter gestellt werden darf als er bei einer unmittelbaren Beteiligung als Kommanditist stünde 18 und auch zur Erreichung der steuerlichen Vorteile eine Einflußmöglichkeit des Anlegers erforderlich ist 19, so daß die Initiatoren faktisch gezwungen wurden, ihre Verträge umzustellen. In der Regel werden den Anlegern umfangreiche Einflußmöglichkeiten eingeräumt und zum Teil werden sie ausdrücklich im Innenverhältnis wie Gesellschafter behandelt, so daß dem Treuhänder nur noch die Funktion eines Handelsregistertreuhänders hat. Doch auch wenn die Treugeber selber abstimmen können, zeigt sich ein weiterer Vorteil der Treuhändereinschaltung. Der Treuhänder kann als Interessenvertreter des Treugebers in der Gesellschafterversammlung, an der die Anleger wegen des regelmäßig fehlenden persönlichen Engagements nur in geringer Anzahl teilnehmen, eventuell nach entsprechenden Weisungen des Treugebers abstimmen und sichert somit die Beschlußfähigkeit der Gesellschafterversammlung. Er kann dadurch verhindern, daß nur ein geringer Teil der Anlegerschaft durch die Mehrheit in der Versammlung gestaltende Beschlüsse faßt, die nicht im Interesse der übrigen Anleger liegen.

17 Darüber hinaus werden auch andere Anforderungen vereinbart wie der Abschluß einer gewissen Anzahl von Mietverträgen oder der endgültige Eigentumserwerb an dem Grundstück oder die Erteilung der Baugenehmigung, sofern bei Emission des Fonds diesbezüglich noch keine Rechtssicherheit vorlag. 18 Sogenannter Gleichstellungsgrundsatz, eingehend hierzu unten 2. Kap. I. 19 BFH, BStBI 11 1984,751,769; BFH, DB 1989, 1006; BFH, BStB\. 11 1992,512; BFH-Urteil vom 27.01.1993.

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1. Kap. Struktur eines geschlossenen Immobilienfonds

11. Grundsätzliche Überlegungen zur Behandlung einer Fondsgesellschaft Im Rahmen dieser Arbeit soll die Rechtsstellung des Treugebers in der kupierten Publikums-KG untersucht werden. Eine eingehende Erörterung setzt das umfassende Verständnis der Interessen der Beteiligten und des hinter der Gestaltung der Fondsgesellschaft steckenden rechtlichen und wirtschaftlichen Konzepts voraus. In der bisherigen Rechtsprechung und der Literatur wurden die gedanklichen Konsequenzen, die sich aus dem wirtschaftlichen Konzept eines Fonds ergeben, in vielen Fällen nicht ausreichend berücksichtigt, was sich in den Begründungen der entsprechenden Entscheidungen und Erörterungen zeigt, die zum Teil widersprüchlich oder nicht allgemein auf andere vergleichbare Fälle anwendbar sind. Im folgenden soll daher zunächst versucht werden, die wesentlichen Punkte der Konzeption und Gestaltung eines geschlossenen Immobilienfonds, also der Fondsgesellschaft, zu erläutern und die hinter einer Fondsbeteiligung steckenden Zusammenhänge zum Verständnis der rechtlichen Gestaltung zu erklären, um so eine Grundlage für sinnvolle Aussagen zu erhalten. 1. Das einer Fondsgesellschaft zugrundeliegende Konzept

Zunächst soll die grundsätzliche Struktur einer Fondsgesellschaft dargelegt werden. Zwischen den einzelnen Fonds bestehen zwar allein wegen der unterschiedlichen Arten von Immobilien, die Gegenstand des Fondsprojektes sind oder den verschiedenartigen steuerrechtlichen Konzepten zum Teil große Unterschiede. Dennoch basieren alle auf einer bestimmten Struktur. Der geschlossene Immobilienfonds ist eine Art Kapitalanlage. Eine solche möchte der Anleger erwerben, d.h., er hat kein Interesse an der Bautätigkeit und will sich auch sonst nicht "unternehmerisch" an einer Gesellschaft beteiligen. Zudem möchte der Anleger die mit dem Bau verbundenen Risiken, die er nicht abschätzen kann, nicht übernehmen, sondern bezweckt mit der Gesellschaftsbeteiligung im Ergebnis nur, wie bei Erwerb einer Immobilie von einem Bauträger, eine fertiggestellte Immobilie als Kapitalanlage zu erhalten. Diese Bedürfnisse seiner potentiellen Kunden muß der Initiator in das Konzept der Fondsgesellschaft umsetzen. Anhand des chronologischen Ablaufs der Errichtung einer Fondsgesellschaft soll diese Struktur erläutert werden. Der Initiator sucht in einem ersten Schritt ein Grundstück, auf dem ein für einen Fonds geeignetes Gebäude (meist ein gewerblich nutzbares) errichtet werden kann. Dieses erwirbt eine Gesellschaft, aus der später die eigentliche Fondsgesellschaft, an der sich die Anleger beteiligen werden, hervorgeht 20. In

11. Überlegungen zur Behandlung einer Fondsgesellschaft

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einem nächsten Schritt bereitet der Initiator den Immobilienfonds als solchen vor. Dazu gehören zum einen die Entwicklung und Projektierung des zu errichtenden Gebäudes, d.h., die Planung wird erstellt, die Baugenehmigung beantragt, Bauverträge werden vorbereitet und abgeschlossen, Kontakte zu potentiellen Mietern aufgenommen und eventuell erste Mietverträge abgeschlossen und unter Umständen wird mit ersten Vorbereitungsarbeiten, wie Abbruchoder Aushubarbeiten, begonnen. Zum anderen erarbeitet der Initiator das rechtliche, wirtschaftliche und steuerliche Konzept der Fondsgesellschaft, d.h., er schafft die rechtlichen Grundlagen, wie den Gesellschafts- und Treuhandvertrag, sichert und plant die Finanzierung des Projekts 21 und erstellt den Investitionsplan der Fondsgesellschaft, d.h. welche Ausgaben diese bei der Durchführung des Bauvorhabens vornehmen wird 22. Als nächstes wird auf dieser Grundlage ein Prospekt erstellt, mit dem für den Beitritt zur Fondsgesellschaft geworben werden soll 23. Nach dem Beitritt der Anleger in die Fondsgesellschaft wird meist erst mit dem Bau begonnen und die Vermietung in Angriff genommen 24. Da die der Fondsgesellschaft beitretenden Anleger zur Durch-

20 Damit wird eine getrennte Übertragung an die Fondsgesellschaft und somit der nochmalige Anfall der Grunderwerbssteuer vermieden. 2\ Zu klären und festzulegen ist, in welcher Höhe und zu welchem Zeitpunkt die Anleger Beiträge erbringen müssen und mit wieviel Fremdkapital die Fondsgesellschaft arbeiten wird. 22 Dieser Investitionsplan hat für die Anleger eine entscheidende Bedeutung, auf die nicht deutlich genug hingewiesen werden kann und auf die im Laufe der Arbeit oftmals zurückgegriffen wird. Der Anleger möchte eine Rendite für sein eingebrachtes Kapital erwirtschaften, die sich aus den Mietüberschüssen der Fondsimmobilie ergibt. Eine Erhöhung der im Investitionsplan festgelegten Gesamtausgaben wirkt sich unmittelbar auf diese Renditeerwartung aus, weil der finanzielle Mehrbedarf der Fondsgesellschaft entweder durch eine zusätzliche Aufnahme von Fremdkapital oder den Beitritt weiterer Anleger, die zusätzliches Eigenkapital einzahlen, abgedeckt werden muß. In bei den Fällen verringert sich die Rendite für den einzelnen Anleger, weil entweder von den Mieteinnahmen höhere Zinszahlungen erbracht werden müssen oder der Mietüberschuß auf mehr Anleger zu verteilen ist. 23 Eine Werbung von Anlegern vor diesen Vorbereitungsmaßnahmen hat deshalb nur wenig Sinn, weil im Hinblick auf die Bebauung und die Miet- und Kostenkalkulation viele Unsicherheiten bestehen würden und die Anleger sich nicht an einer Fondsgesellschaft beteiligen würden, bei der nicht sicher feststeht, ob und v.a. in welchem Umfang sich das geplante Projekt realisieren läßt. 24 Vorher ist ein Baubeginn meist deshalb nicht möglich, weil zur Finanzierung des Bauvorhabens die Beiträge der Anleger verwendet werden. Ein Vermietungsbeginn ist aus praktischen Gründen erst möglich und sinnvoll, wenn ein gewisser Bautenstand erreicht ist, weil in der Planungsphase sich in der Regel keine Mietinteressenten finden

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I. Kap. Struktur eines geschlossenen Immobilienfonds

führung des Projektes nicht willens und auch nicht in der Lage sind, übernimmt der Initiator die Rechtsstellung des geschäftsführenden Komplementärs und unter seiner GeschäftsfUhrung wird das Gebäude gebaut, vermietet und anschließend verwaltet. Diese Beispiel beschreibt den grundsätzlichen Ablauf eines sogenannten Bauherrenfonds, bei dem die Fondsgesellschaft selbst im eigenen Namen und auf eigene Rechnung das Gebäude errichtet. Eine vereinfachte Version hiervon ist der sogenannte Erwerberfonds, bei dem die Fondsgesellschaft ein fertiges Gebäude erwirbt. Im übrigen ist eine Vielzahl von Variationen in dem dargestellten Ablauf denkbar. Manche Initiatoren betreiben z.B. die Entwicklungsarbeit nicht selber, sondern erwerben nur entsprechend beplante Grundstücke mit Baugenehmigung. Durch den Umstand, daß das Projekt von der Fondsgesellschaft durchgefUhrt wird, in der die Anleger, die vordergründig nur das Ziel verfolgen, eine Immobilie als Kapitalanlage zu erwerben, als Kommanditisten oder mittelbar als Treugeber beteiligt sind, müssen drei grundsätzliche wirtschaftliche Überlegungen berücksichtigt werden. (I) Der Initiator will sich seine Leistungen und seinen Arbeitseinsatz, die er für die Fondsgesellschaft und damit fUr die Anleger erbringt, die selber dazu weder in der Lage noch bereit sind, vergüten lassen. Seine Leistung liegt im Finden des Grundstücks und im Projektieren des Gebäudes, der Schaffung der rechtlichen und steuerlichen Grundlagen der Fondsgesellschaft, dem Vertrieb des Fonds, d.h. dem Suchen nach gleichgesinnten Anlegern, weil nur durch die gemeinsame Investition mehrerer Anleger die DurchfUhrung des Fondsprojektes möglich ist, und in den größtenteils nach dem Beitritt der Anleger noch zu erbringenden Leistungen im Zusammenhang mit der Bebauung, der Vermittlung der Finanzierung und der Vermietung. Um diese Leistungen vergütet zu bekommen, gründet der Initiator eigens zu diesem Zweck mit ihm verbundene Unternehmen und schließt mit diesen im Namen der Fondsgesellschaft sogenannte Dienstleistungsverträge ab. Insoweit entstehen in der Regel Verträge über die Konzeption der Fondsgesellschaft, der Vermittlung der Finanzierung, der Vermietung, dem Vertrieb und ein Generalübernehmervertrag für die Baudurchführung 25. Diese Leistungen werden durch eine sogenannte Dienstleiwerden. Eine Ausnahme besteht nur bei weit vorausplanenden Filialunternehmen und Handelsketten. 25 Keine Dienstleistungsvergütung in engerem Sinne ist die häufig verwendete Komplementärvergütung fllr die Übernahme der nicht unriskanten Stellung als persönlich haftender Gesellschafter, die aus steuerlichen Gründen nicht mehr von einer GmbH übernommen werden kann (siehe oben 12 a). Da hier zwar kein Vertrag mit einem außenstehenden Dritten besteht, aber im weiteren Sinne auch eine Leistung fur die Anle-

11. Überlegungen zur Behandlung einer Fondsgesellschaft

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stungsgebühr vergütet. Wichtig ist in diesem Zusammenhang die Erkenntnis, daß in diesen Vergütungen, die aufgrund der Verbundenheit der Dienstleistungsunternehmen wirtschaftlich dem Initiator zufließen, der Gewinn des Initiators liegt, der bei einem klassischen Kauf einer Immobilie vom Bauträger in dem einheitlichen Kaufpreis steckt, mit dem die vom Bauträger erbrachten Immobilien-Initiatorenleistungen vergütet werden. Bei einem Fonds, der selbst Bauherr ist, ist diese einfache Gestaltung nicht möglich, so daß die Konstruktion über die Dienstleistungsverträge notwendig ist. (2) Bei der zweiten Problematik liegt der Ansatz- und Schwerpunkt in den Interessen der Anleger. Da diese weder Einblick noch Einfluß auf das wirtschaftliche Konzept der Fondsgesellschaft und die Bauplanung und -durchfiihrung haben, sind sie auch nicht bereit, gewisse Risiken, die mit der Errichtung der Immobilie und dem Erreichen der damit angestrebten wirtschaftlichen Ziele zusammenhängen, zu übernehmen. Da die Fondsgesellschaft als Bauherrin das Fondsprojekt duchfiihrt, trägt diese und damit auch die Anleger als Beteiligte der Fondsgesellschaft die mit dem Bau zusammenhängenden Risiken. Ebenso tragen die Anleger das Risiko des wirtschaftlichen Erfolgs der Beteiligung, weil sich die angestrebte Rendite aus den Mieteinnahmen der eigenen Immobilie ergibt. Diese Risiken wollen die Anleger, die im Ergebnis nur eine fertiggestellte Immobilie als Kapitalanlage erhalten wollen, nicht übernehmen. Um diese Risiken soweit wie möglich abzudecken und die Kapitalanlageziele der Anleger zu erreichen, werden mit der Fondsgesellschaft verschiedene Garantieverträge abgeschlossen, die zum Ziel haben, sicherzustellen, daß sich das Geschäft der Fondsgesellschaft wie geplant und prospektiert entwickelt. In der Regel erhält die Fondsgesellschaft folgende Garantien: eine Zinsgarantie dafiir, daß die eingeplanten Zwischenfmanzierungszinsen während der Bauphase nicht überschritten werden 26, eine Mietgarantie fiir das Erreichen der geplanten Mieteinnahmen fiir einen bestimmten Zeitraum (in der Regel 5 Jahre) und eine Vollplazierungsgarantie fiir die Übernahme der Gesellschaftsanteile, die bis zu einem gewissen Zeitpunkt nicht von Anlegern übernommen wurden 27.

ger erbracht wird (eine Person muß die Stellung als persönlich haftender Gesellschafter übernehmen), kann diese Vergütung auch zu diesem Bereich gezählt werden. 26 Der Sinn dieser Zinsgarantie ergibt sich aus dem Vergleich mit dem Bauträgerkauf. Bei diesem wird ein fixer Kaufpreis bezahlt, der sich auch bei einer längeren Bauzeit und damit einer Kostenerhöhung durch erhöhte Zinszahlungen für den Bauträger nicht verändert. Dieses Ziel soll auch hier erreicht werden. 27 Diese Vollplazierungsgarantie ist von besonderer Bedeutung, weil die Finanzierung des Fondsprojektes darauf angelegt ist, daß das eingeplante Eigenkapital auch vollständig eingezahlt wird. Aufgrund dieser Garantie muß der Garantiegeber, wenn sich nicht genügend Anleger finden, das restliche Kapital aufbringen. Somit ist die Durchführung des Fondsprojektes gesichert.

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1. Kap. Struktur eines geschlossenen Immobilienfonds

Die Garantiegeber sind wie bei den Dienstleistungsverträgen wiederum mit dem Initiator verbundene Unternehmen. Inhalt der Garantien ist, daß nach dem Eintritt bestimmter Voraussetzungen die Garantieleistung zu erbringen ist. Als Gegenleistung erhält der Garantiegeber eine Garantiegebühr. Der Initiator kann auch aus den Garantiegebühren Gewinn schöpfen, wenn er durch entsprechend gewissenhafte und sorgfältige Vorbereitung des Fondsprojekts diese Risiken minimiert. Die Einhaltung der vorgesehenen Baukosten wird grundsätzlich nicht garantiert und daher besteht für die Anleger in dieser Hinsicht ein gewisses Risiko. Eine Sicherheit und Risikominimierung besteht für den Anleger aber auch in diesem Bereich durch den Generalübernehmervertrag für die Baudurchführung, weil die Fondsgesellschaft bei Kostenerhöhungen aufgrund von Planungs- oder Überwachungsfehlern aus dem Bereich des Initiators mit einem Schadensersatz gegenüber der GÜ-Vergütung aufrechnen kann. (3) Wichtig zum Verständnis eines Immobilienfonds ist, daß gewisse Risiken und Gefahren für den Anleger nicht verhindert werden können. Dazu gehört zum einen, wie bereits erwähnt, das Baukostenrisiko. Daneben tragen die Anleger das Insolvenzrisiko des Initiators und insbesondere der Garantiegeber, weil auch die umfangreichste Garantie keinen Nutzen hat, wenn sie nicht erfüllt werden kann. Auch die Durchführbarkeit des Fondsprojekts als solches, die aufgrund fehlenden Eigentumserwerbs, nicht erteilter Baugenehmigung, dem Versagen eines Dienstleistungsvertragspartners, aber auch erheblichen nicht auffangbaren Kostenerhöhungen wegen schwerwiegender Planungsfehler des Initiators in Frage stehen kann, ist nicht durch eine Garantie abgedeckt. In der Praxis ist ein Scheitern des Fondsprojektes aus diesen Gründen nicht selten. Vor diesen Gefahren kann auch ein noch so anlegerfreundliches Sonderrecht mit Ausnahme des sekundären Prospekthaftungsanspruchs gegen den Initiator - nicht schützen, weil die Durchführbarkeit des Fondsprojekts in die Risikosphäre des Anlegers flHlt. Soweit nicht durch die Mietgarantie abgedeckt 28 tragen die Anleger auch das Risiko des wirtschaftlichen Erfolges des Immobilienfonds, also den Eingang der Mieteinnahmen und der Vermietbarkeit der Fondsimmobilie, die im wesentlichen auf einer guten Bauqualität und Lage beruht 29.

28 Unter Berücksichtigung der Immobilie als langfristige Kapitalanlage ist die regelmäßige Mietgarantielaufzeit von fünf Jahren verhältnismäßig kurz. 29 Angesichts der Mietgarantie wird dieser Punkt von vielen Anlegern vernachlässigt. Von besonderer Bedeutung ist daher, daß die vom Initiator angesetzten Mieterträge auch langfristig zu erzielen sind.

11. Überlegungen zur Behandlung einer Fondsgesellschaft

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(4) Sowohl Dienstleistungs- als auch Garantieverträge sind in allen Immobilienfondskonzepten enthalten. Vielfliltig sind hingegen die verschiedenen Arten und Bezeichnungen im Einzelfall, die dargestellte Struktur kann aber ohne weiteres als Regelfall bezeichnet werden 30. Entscheidend ist die Erkenntnis, daß durch die in (1) und (2) dargelegte Konstruktion dasselbe wirtschaftliche Ergebnis erzielt werden soll wie bei einem Bauträgerkauf bzw. wie beim Erwerb einer Kapitalanlage. Die Vergleichbarkeit mit dem Bauträgerkaufbesteht aufgrund der Dienstleistungsverträge über die Baudurchführung, die Finanzierungsvermittlung und die Zinsgarantie. Der Kapitalanlagecharakter der Fondsbeteiligung ergibt sich zum einen aus der Mietgarantie, nach der die zu erzielenden Mieteinnahmen und damit die Rendite abgesichert ist und zum anderen aus dem vorherigen Festlegen des Gesamtaufwandes der Fondsgesellschaft im Investitionsplan, weil der Gesamtaufwand für die Höhe der Ausschüttungen maßgeblich ist 31. Eine weitere Bestätigung für die Vergleichbarkeit mit einer Kapitalanlage ist der Umstand, daß sich der Anleger nach Fertigstellung nicht selbst um die Verwaltung und Vermietung der Immobilie kümmern muß. Die Vollplazierungsgarantie ist in beiderlei Hinsicht von Bedeutung, weil damit die erfolgreiche Durchführung des Fondsprojekts insgesamt gewährleistet wird. 2. Die Problematik der innerhalb der Fondsgesellschaft vereinigten Rechtsverhältnisse

Bereits aus der eben vorgenommenen Darstellung der grundsätzlichen Struktur einer Fondsgesellschaft ergibt sich, daß die Errichtung einer Personengesellschaft für die angestrebten Ziele der Beteiligten nicht gerade die naheliegendste Lösung ist. Da aber eine Personengesellschaft vorliegt, muß man sich, um zutreffende und sinnvolle Lösungen für die Probleme der kupierten Publikums-KG zu erhalten, verdeutlichen, wie die Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten innerhalb der Fondsgesellschaft rechtlich und wertungsmäßig einzuordnen sind. Bei genauer Analyse eines Immobilienfonds unter Berücksichtigung der dargestellten Struktur und Konzeption erkennt man, daß zwischen den Beteiligten der Fondsgesellschaft nebeneinander rechtlich unterschiedlich einzuordnende Verhältnisse bestehen, die im folgenden dargestellt werden sollen.

30 Bei den oben angesprochenen Erwerberfonds fallen im Dienstieistungsbereich der Generalübemehmervertrag und bei den Garantien die Zinsgarantie weg, weil keine Zwischenfinanzierung flir die Bauzeit vorgenommen werden muß. 31 Siehe oben Fußnote 22.

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1. Kap. Struktur eines geschlossenen Immobilienfonds

a) Das Austauschverhältnis zwischen Initiator und Anleger

Die Beteiligung an einem Immobilienfonds ist einerseits ein Austauschverhältnis zwischen dem Initiator und dem einzelnen Anleger. Letzterer möchte Kapital in eine Immobilie anlegen, Erträge erwirtschaften und regelmäßig durch diese Investition Steuervorteile in Anspruch nehmen. Er selbst kann aufgrund der ihm fehlenden Kenntnisse, Finanzierungsmöglichkeiten und Risikobereitschaft nicht eine derartige Investition vornehmen. Daher muß sich der Anleger an einen Initiator wenden, der rur ihn ein passendes Grundstück aussucht, das Gebäude plant, baut und vermietet, die Finanzierung sicherstellt, das rechtliche Konzept rur die Erzielung größtmöglicher Steuervorteile erstellt und andere Anleger sucht. Die Bezahlung dieser Leistungen des Initiators, die wegen der Struktur eines Immobilienfonds gegenüber der Fondsgesellschaft erbracht werden, erfolgt durch die Dienstleistungs- und Garantiegebühren und steckt nicht wie bei einem klassischen Kauf vom Bauträger in dem Kaufpreis der zu erwerbenden Immobilie. Der Umstand, daß über die Dienstleistungsund Garantieverträge dasselbe wirtschaftliche Ergebnis eines Bauträger- bzw. Kapitalanlagekaufs erreicht werden soll, macht das Vorliegen eines Austauschverhältnisses besonders deutlich. Dieses Austauschverhältnis existiert zwar formalrechtlich nicht zwischen Initiator und Anleger, weil es im wesentlichen in der Form der Dienstleistungsverträge in die externen Rechtsverhältnisse der Fondsgesellschaft eingebaut wurde. Die Dienstleistungverträge sind aber nicht unabhängig zu betrachten, sondern haben ihre Grundlage in der Errichtung der Fondsgesellschaft durch den Initiator, der als Entwickler des Fondskonzepts auch rur das Konzept der Dienstleistungsverträge verantwortlich ist. Die Tatsache, daß wertungsmäßig ein Austauschverhältnis vorliegt, wurde in der bisherigen Rechtsprechung und Literatur nicht ausdrücklich an- oder ausgesprochen 32. Diese Feststellung kann aber rur eine Reihe von Problemen und Fragen zu den Rechtsbeziehungen in der Fondsgesellschaft eine entscheidende Bedeutung haben. Vorweggenommen sollen daher drei grundsätzliche Überlegungen werden, die im Laufe der Arbeit aufgegriffen werden und welche die Konsequenzen, die sich aus dem Vorliegen eines Austauschverhältnisses ergeben, verdeutlichen sollen.

32 Nur Loritz, Vertragsfreiheit im Gesellschaftsrecht, JZ 1986, 1073, 1077, sah in einer Fondsbeteiligung primär keine Gesellschaftsbeteiligung, sondern ein Austauschverhältnis zwischen der Zurverfligungstellung von Kapital (aus dem die Initiatoren Gewinn schöpfen) gegenüber der Ermöglichung von Steuererspamissen und Gewinnerzielung.

11. Überlegungen zur Behandlung einer Fondsgesellschaft

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aa) Nebenpflichten des Initiators aus dem Austauschverhältnis In jedem Leistungsverhältnis werden die Hauptleistungspflichten durch bestimmte Nebenpflichten ergänzt, so z.B. den Leistungserfolg herbeizufilhren, vorzubereiten und zu sichern oder den Vertragspartner nicht zu schädigen 33. Rechtsgrund und Ansatzpunkt filr Nebenpflichten bei einem Fondsbeteiligungsverhältnis ist in der Regel der einzelne Dienstleistungsvertrag und dessen Hauptleistungspflicht, in dem sich die jeweilige Initiatorleistung (Baudurchfilhrung, Vermietung etc.) verkörpert. Insoweit besteht bei einer Fondsgesellschaft keine Besonderheit. Neben den Dienstleistungsverträgen besteht das Austauschverhältnis jedoch auch mit dem Initiator als verantwortlicher Entwickler der Fondsgesellschaft selbst und demzufolge können auch selbständige Nebenpflichten des Initiators angenommen werden. Diese Überlegung erlangt eine besondere Bedeutung, wenn man bedenkt, daß auch die rechtliche Gestaltung der Fondsgesellschaft als elementare Pflicht des Initiators zum Austauschverhältnis zählt 34. In diesem Bereich kann eine Nebenpflicht unter dem Aspekt der Schutzpflicht und der Herbeiführung des Leistungserfolgs von besonderer Bedeutung sein, wenn die Anleger durch die rechtliche Gestaltung des Vertragswerkes geflihrdet werden, z.B. bei dem Schutz det: Anleger vor Haftungsgefahren im Außenverhältnis gegenüber Gesellschaftsgläubigern. Fraglich ist jedoch, welche Anforderungen diesbezüglich an den Initiator zu stellen sind. Interessengerecht ist angesichts der Tatsache, daß das rechtlich hochkomplizierte Gebilde einer Fondsgesellschaft ohnehin nur von Fachjuristen überblickt und erstellt werden kann und diese Fachjuristen in aller Regel bei der Fondskonzeption hinzugezogen werden, die Anforderungen in Anlehnung an die Pflichten eines entsprechend fachlich versierten Rechtsanwalts zu stellen. Der Initiator muß daher z.B. die einschlägigen Gesetze auch aus der neu esten Zeit und den laufenden Stand der Rechtsprechung kennen 35 und darf sich nicht auf seine Rechtsansicht verlassen, sondern muß sich an der zu erwartenden Behandlung durch die Gerichte orientieren 36.

33 Vgl. PalandtlHeinrichs, BGB, § 242 Anm. 23 ff.; MünchKommIRoth, BGB, § 242 Anm. 147 ff.; SoergellTeichmann, BGB, § 242 Anm. 162 ff. 34 Einen Dienstvertrag dazu gibt es in der Regel jedoch nicht. 35 BGH, NJW 1978, 1486; BGH, NJW 1982,97; BGH, NJW-RR 1991, 803; vgl. auch PalandtlHeinrichs, BGB, § 276 Anm. 40; MünchKommIHanau, BGB, § 276 Anm. 151 f.; SoergeVWolf, BGB, § 276 Anm. 174 jeweils m.w.N. aus der Rechtsprechung. Besonders bedeutsam ist dies im Hinblick auf die steuerrechtliehe Konzeption. 36 PalandtlHeinrichs, BGB, § 276 Anm. 45; Soergel/Wolf, BGB, § 276 Anm. 174.

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I. Kap. Struktur eines geschlossenen Immobilienfonds

Bei der Überlegung, den Initiator aufgrund einer Nebenpflicht zum Schutz der Anleger zu verpflichten, muß eine entscheidende Einschränkung vorgenommen werden. Zu beachten ist, daß der Initiator als geschäftsruhrender Gesellschafter in die die Anleger betreffenden Rechtsbeziehungen ebenfalls einbezogen ist. Der Initiator kann aber nicht dazu verpflichtet werden, die Anleger durch entsprechende Regelungen zu bevorteilen, wenn er sich hierdurch selbst benachteiligt, so z.B. durch eine rur die Anleger sehr vorteilhafte Gewährleistungsregelung in einem Dienstleistungsvertrag. In diesem Bereich des Austauschverhältnisses kann nur durch die Inhaltskontrolle der entsprechenden Klausel im Hinblick auf eine unbillige Benachteiligung gemäß den §§ 138,242 BGB ein Schutz der Anleger erreicht, nicht aber der Initiator zu einer Begünstigung der Anleger verpflichtet werden. Daher kann nur, wenn die eigenen Interessen des Initiators in der jeweiligen Rechtsbeziehung nicht berührt sind, die Verpflichtung des Initiators, die Anleger zu schützen und deren Anlageziele nicht zu gefährden, gefordert werden. In dem von Rechtsprechung und Literatur entwickelten Sonderrecht hat der Gedanke der Verpflichtung des Initiators aus dem Austauschverhältnis unter anderem in dem Institut der Prospekthaftung seinen Niederschlag gefunden 37. bb) Verlagerung des Austauschverhältnisses ins Außenverhältnis Besondere Schwierigkeiten treten dadurch auf, daß die Anleger nur mit dem Initiator in unmittelbarer Rechtsbeziehung treten aber die ihnen gegenüber zu erbringenden Leistungen größtenteils von anderen Rechtspersönlichkeiten, den Vertragspartnem der Dienstleistungs- und Garantieverträge, erbracht werden sollen. Diese Aufteilung eines unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Zielsetzung und der Vergleichbarkeit mit einem Erwerb vom Bauträger wertungsmäßig einheitlichen Austauschverhältnisses rechtfertigt grundsätzlich nicht, daß Vertragspartner und Initiator anders behandelt werden. Fraglich ist daher, inwieweit die einzelnen auf der Seite des Initiators beteiligten Personen und Firmen ebenso wie der Initiator als Vertragspartner im Austauschverhältnis behandelt werden können. Denkbar ist in diesem Zusammenhang, daß z.B. gegenüber den Forderungen gegen die Dienstleistungsvertragspartner mit Schadensersatzansprüchen gegen den Initiator aufgerechnet werden könnte. Zu überlegen ist auch, ob hinsichtlich des Pflichtenmaßstabes und -umfangs die außenstehenden Vertragspartner wie der Initiator, rur den durch das Sonderrecht bestimmte Handlungspflichten aufgestellt wurden, behandelt oder be37 Vgl. hierzu SchlegelbergerlMartens, HGB, § 161 Anm. 166 ff. m.w.N. und unten 3. Kap. 12 c bb.

11. Überlegungen zur Behandlung einer Fondsgesellschaft

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stimmte Handlungen wechselseitig zugerechnet werden können. Im Einzelfall könnten diese Fragen, insbesondere bei Haftungsfällen, eine entscheidende Bedeutung erlangen. Grundsätzlich ist von der formalen Rechtslage auszugehen und somit kann eine Zurechnung nur über allgemeinrechtliche Vorschriften wie die §§ 278, 242 BGB oder eine Wissenszurechnung gemäß § 166 BGB analog erreicht werden, deren Voraussetzungen im Einzelfall zu prüfen sind. Bei der hier betrachteten Rechtsstellung der Treugeber innerhalb der Fondsgesellschaft wird dieser interessante Gedanke jedoch grundsätzlich nicht berührt. cc) Auswirkungen im Verhältnis zwischen den Gesellschaftern Im Gegensatz zur vorstehenden Überlegung aufgrund der Verlagerung des Austauschverhältnisses nach außen können Probleme auch dadurch entstehen, daß der Initiator als Vertragspartner im Austauschverhältnis gleichzeitig auch Gesellschafter der Fondsgesellschaft ist und somit zu den Anlegern in gesellschaftsrechtlichen Beziehungen steht. Dies kann zur Folge haben, daß bei Ansprüchen aus Leistungsstörungen, Z.B. bei einer Prospekthaftung des Initiators oder einer Haftung aufgrund von Konzeptionsfehlern, der Initiator als Gesellschafter verantwortlich gemacht werden kann, wenn z.B. ein arglistig getäuschter Anleger seinen Schadensersatzanspruch gegenüber der Fondsgesellschaft, deren Geschäftsführer der Initiator ist, geltend macht. Der Ansatzpunkt und Rechtsgrund für diese meist auf Schadensersatz gerichteten Ansprüche liegen aber nicht im Verhältnis zwischen den Gesellschaftern, Initiator und Anleger, das nur zufällig wegen der formalrechtlichen Lage betroffen ist. Besonders wichtig ist daher, daß man bei Rechtsbeziehungen zwischen dem einzelnen Anleger und dem Initiator genau differenziert, ob der Initiator als Gesellschafter betroffen ist oder als Vertragspartner im Austauschverhältnis. Zwei grundsätzliche Konsequenzen dieser Überlegung sind, daß zum einen der Initiator die Haftungsbeschränkung des § 708 BGB im Austauschverhältnis nicht in Anspruch nehmen kann, weil er nicht in Ausübung von Gesellschafterpflichten gehandelt hat. Zum anderen kann eine Pflichtverletzung des Initiators nicht den anderen Gesellschaftern nach § 278 BGB zugerechnet werden, weil der Initiator eben nicht in Erfüllung einer Verbindlichkeit der Fondsgesellschaft tätig geworden ist, sondern wertungsmäßig genau auf der anderen Seite als Vertragspartner der in der Fondsgesellschaft vereinigten Anleger stand. Diese beiden Punkte hat auch der BGH im Ergebnis so erkannt, wobei die Begründungen jeweils anders ausgefallen sind 38. 38 Zur Nichtanwendung des § 708 BGB: BGHZ 69, 207, 209 f.; BGHZ 75, 321, 327 jeweils mit dem Verweis auf das bei einer Massen-KG nicht vorliegende Vertrauens-

3 Kapitza

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1. Kap. Struktur eines geschlossenen Immobilienfonds

b) Das gesellschaftliche Rechtsverhältnis der Anleger untereinander

Betrachtet man das Rechtsverhältnis der Anleger untereinander, so ist zu berücksichtigen, daß diese die angestrebten Kapitalanlageziele, Anlage in Sachwert, Renditeerzielung aus den Mieteinnahmen, Erzielung von Steuervorteilen, nur durch die gemeinsame Investition und das Halten der Immobilie erreichen werden können. Insoweit verbindet die Anleger die gemeinsame Zweckvereinbarung im Sinne des § 705 BGB, die einer Personengesellschaft zugrunde liegt 39. Dies wird bei Berücksichtigung des Umstandes, daß der Anleger das Risiko der Durchführbarkeit des Fondsprojekts als solches zu tragen hat 40, besonders deutlich, weil beim Versagen des Konzepts alle Anleger gleichermaßen betroffen sind und somit der Anleger durch den Beitritt zur Fondsgesellschaft eine Risikogemeinschaft mit den übrigen Anlegern eingegangen ist. Auf der Grundlage dieser zwei Überlegungen kann festgehalten werden, daß zwischen den Beteiligten ein echtes Personengesellschaftsverhältnis vorliegt. Dieses tritt insbesondere bei einer Krise der Fondsgesellschaft in den Vordergrund, d.h. wenn die ursprünglich angestrebten Ziele nicht wie geplant erreicht werden können und zur Rettung der Gesellschaft oder des Gesellschaftsvermögens Änderungen der rechtlichen Verhältnisse vorgenommen werden müssen. Beachtet werden muß dies ebenfalls bei der Betrachtung der Möglichkeit des Ausscheidens aus dem Beteiligungsverhältnis, weil die übrigen Anleger an der vollständigen Erhaltung des zusammengeführten Kapitals interessiert sind 41. Interessenkonflikte bestehen in diesem Verhältnis daher im wesentlichen nur zwischen den Anlegern selber, in die der Initiator nur aufgrund seiner mehr oder minder zufälligen GesellschaftersteIlung einbezogen ist. c) Die kapitalgesellschaftsrechtliche Struktur der Fondsgesellschaft

Obwohl interessenmäßig zwischen den Anlegern ein Personengesellschaftsverhältnis vorliegt, darf nicht übersehen werden, daß eine Vielzahl von Anle-

verhältnis, das der Rechtsgrund für die Regelung des § 708 BGB ist. Zur Nichtanwendung des § 278 BGB: BGH, NJW 1973, 1604, 1605; BGH, NJW 1985, 380. Im Schrifttum wurde dieser Auffassung grundSätzlich zugestimmt. 39 In Abgrenzung zur bloßen Interessengemeinschaft (§§ 741 ff. BGB) besteht bei einem geschlossenen Immobilienfonds über die reine Verwaltung eines gemeinschaftlichen Rechtsgutes hinaus der gemeinsame Zweck, mit der Errichtung oder dem Erwerb des Gebäudes, der Nutzung und der Erhaltung die gemeinsamen Anlageziele, Steuervorteile und Rendite erreichen zu wollen. 40 Siehe oben 1. Kap. 11 1 (3). 41 Eingehend zum Kapitalerhaltungsinteresse siehe unten 1. Kap. III 1.

11. Überlegungen zur Behandlung einer Fondsgesellschaft

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gern mit zum Teil geringen Beträgen an der Fondsgesellschaft beteiligt sind und überwiegend nur ein kapitalmäßiges Interesse an der Gesellschaft haben. Insoweit können die Anleger mit Aktionären einer Aktiengesellschaft verglichen werden. Die gesetzlichen Regelungen der Personengesellschaft sind jedoch auf eine aus wenigen Personen, die miteinander in persönlichem Kontakt stehen, bestehende Gesellschaft zugeschnitten. Wegen der Vergleichbarkeit der Struktur der Publikums-KG mit einer Aktiengesellschaft haben die Rechtsprechung und die Literatur in vielen Fällen eine Analogie zum AktG gebildet. Hier ist aber größte Vorsicht geboten 42. Eine Analogie ist nur gerechtfertigt, wenn die Fondsgesellschaft auch tatsächlich in der entsprechenden Rechtsbeziehung mit einer AG vergleichbar ist. Dies ist insbesondere nicht der Fall, wenn die entsprechende Rechtsbeziehung zum Austauschverhältnis zu zählen ist. Auch im Verhältnis der Gesellschafter untereinander besteht grundsätzlich keine Ähnlichkeit mit einer AG, weil im Vordergrund die gemeinsame Investition in ein zu errichtendes Gebäude steht und nicht nur die kapitalmäßige Beteiligung an einem Wirtschaftsunternehmen. Eine Vergleichbarkeit mit einer AG besteht bezüglich der inneren Struktur der Gesellschaft, insbesondere im Hinblick auf die interne Verwaltung. Denkbar ist daher unter Umständen die analoge Anwendung von aktienrechtlichen Regelungen der internen Organisation, wie z.B. die Einberufung und Abhaltung der Gesellschafterversammlung, und darüber hinaus, wenn die Fondsgesellschaft durch ihre Gestaltung, z.B. der Einrichtung eines Aufsichtsrates, die Struktur einer AG hat. Ansonsten ist im Einzelfall genau zu untersuchen, ob eine Vergleichbarkeit vorliegt, was im Verlauf der Arbeit verschiedentlich zu klären ist. d) Das Verhältnis von Anlegern zum Initiator als geschäftsführendem Komplementär

Die Errichtung der Fondsgesellschaft, die Baumaßnahme und die sich daran anschließende Verwaltung des Gebäudes wird von der Fondsgesellschaft unter der Leitung des Initiators als geschäftsfiihrenden Komplementär durchgefiihrt, weil nur dieser als Entwickler des Projektes und der Fondsgesellschaft hierzu in der Lage ist. Wegen der steuerrechtlichen Voraussetzung, daß ein Immobilienfonds als Personengesellschaft zu errichten ist 43, muß der Initiator fiir die Durchfiihrung des Fondsprojektes die Geschäftsfiihrerstellung übernehmen. In diesem Zusammenhang stellt sich unter Berücksichtigung der bisherigen Er42 So auch Stimpel, Anlegerschutz durch Gesellschaftsrecht, in: FS Fischer (1979), S. 771, 773; Kellermann, Anwendung körperschaftlicher Grundsätze auf PublikumsKG, in: FS Stimpel (1985), S. 295, 306. 43 Siehe oben 1. Kap. I 2 a.

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I. Kap. Struktur eines geschlossenen Immobilienfonds

gebnisse die Frage, wie das Verhältnis zwischen den Anlegern und dem Initiator einzuordnen ist. Unter dem Gesichtspunkt, daß die Fondsgesellschaft kapitalgesellschaftsähnlich ausgestaltet ist, liegt die Überlegung nahe, den geschäftsführenden Initiator wie den Vorstand oder den Geschäftsführer einer Aktiengesellschaft oder einer GmbH zu behandeln. Dies würde die Konsequenz nach sich ziehen, daß bei der Beurteilung der Rechtsstellung des Initiators die Regelungen des Kapitalgesellschaftsrechts analog heranzuziehen sind, z.B. über die Bestellung und Abberufung, die Kontroll- und Informationspflichten oder der Haftung, §§ 76-94 AktG oder §§ 6, 35 ff., 51a GmbHG. Für eine derartige Einordnung spricht insbesondere, daß der Initiator grundsätzlich nicht dieselben Kapitalanlageinteressen der Anleger hat, sondern für diese, quasi als Beauftragter, das Fondsprojekt abwickelt. Entscheidend ist jedoch, daß der Initiator als Komplementär der persönlichen Haftung unterliegt (§ 128 HGB) und daher gerade nicht mit einem GmbH-Geschäftsführer oder dem AG-Vorstand verglichen werden kann, weil er sämtliche Handlungen unter Berücksichtigung einer persönlichen Inanspruchnahme vornehmen muß und somit kein Unterschied zur Geschäftsführung bei einer personell strukturierten Personengesellschaft besteht. Für das Verhältnis zwischen Anlegern und Initiator ist daher grundsätzlich von der personengesellschaftlichen Rechtslage auszugehen. Zu beachten ist, daß die GeschäftsführersteIlung ein Teil des Austauschverhältnisses ist und somit die Pflichten des Initiators auch von diesem überlagert werden können 44. e) Zwischenergebnis Zusammenfassend ist festzuhalten, daß folgende Rechtsverhältnisse bestehen: ein Austauschverhältnis hinsichtlich der Errichtung der Fondsgesellschaft und der Fondsimmobilie, ein personengesellschaftliches Verhältnis zwischen den Anlegern, das eine kapitalgesellschaftsähnliche Struktur aufweist und ein besonders gelagertes Geschäftsführungsverhältnis zwischen den Anlegern und dem Initiator. Diese unterschiedlichen Verhältnisse haben grundsätzlich keinen Bezug zueinander und könnten auch unabhängig gestaltet werden. Eine Person könnte die Immobilieninvestition und die steuerlichen und rechtlichen Grundlagen vorbereiten und gegen ein Honorar das Projekt den Anlegern zur Verfügung stellen, die sich in einer Kapitalgesellschaft zusammenschließen und dann

44 Wie bereits erwähnt, hat dies die Nichtanwendung des § 708 BGB zur Folge. Siehe oben I. Kap. 11 2 a (3).

11. Überlegungen zur Behandlung einer Fondsgesellschaft

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einen Verwalter und Abwickler suchen, der für die Anleger die Baumaßnahme durchführt. Das große und entscheidende Problem bei einem geschlossenen Immobilienfonds ist, daß die unterschiedlichen Arten von Verhältnissen in einem Rechtsverhältnis, der Gründung der Fondsgesellschafi als Publikums-KG vereinigt sind und innerhalb dieser geregelt werden müssen.

Dieser Zwang besteht aufgrund der mit der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds angestrebten Steuervorteile, die nur durch eine Investition einer Personengesellschaft erreicht werden können 45. Hinzukommt, daß die Dienstleistungs- und Garantiegebühren, wenn sie von der Fondsgesellschaft bezahlt werden, sofort abzugsfähige Werbungskosten darstellen und durch diese Konstruktion die Steuervorteile der Anleger verbessert werden und somit die Einbeziehung des Austauschverhältnisses zusätzliche Vorteile mit sich bringt 46. Des weiteren werden nur wenige Anleger bereit sein, bei einer Fondsbeteiligung verschiedene Rechtsverhältnisse einzugehen; sie sind vielmehr daran interessiert, alles aus einer Hand und mit möglichst wenig Risiko und Aufwand zu erhalten. Um ein bei der Publikums-KG auftretendes Problem sinnvoll zu lösen, muß man sich bewußt sein, welche Rechtsbeziehung jeweils betroffen ist. Bereits die Abgrenzung kann in manchen Fällen aber nicht ohne weiteres vorgenommen werden, so z.B. bei der Frage, ob die personengesellschaftliche oder die körperschaftliche Struktur der Fondsgesellschaft im Vordergrund steht. Selbst wenn die Abgrenzung eindeutig ist, steht man vor dem Problem, insbesondere wenn das Austauschverhältnis betroffen ist, wie die gewünschte Rechtsfolge im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen Grundlage der Fondsgesellschaft erreicht werden kann. Des weiteren ist bei der entsprechenden Lösung eines Einzelproblems zu beachten, wie sich diese auf die anderen Rechtsbeziehungen aus-

Siehe oben 1. Kap. I 2 a. Maßgeblich ist hierfür der 4. Bauherrenerlaß des Bundesministeriums für Finanzen vom 31.08.1990, in dem Höchstgrenzen der Geltendmachung als Werbungskosten für die einzelnen Dienstleistungs- und Garantiegebühren festgelegt sind, abgedruckt bei Kurth, S. 295 ff. Im Urteil des BFH, BB 1994, 1333, werden die Dienstleistungs- und Garantiegebühren nicht als selbständige, sofort abzugsfähige Werbungskosten behandelt, sondern des gesamte Angebotskonzept des Initiators als Einheit betrachtet, das einer einheitlichen Abschreibung unterliegt. Zu Zeit basiert das steuerliche Konzept der angebotenen Immobilienfonds jedoch noch auf der sofortigen Abzugsfähigkeit, weil die Auffassung der Rechtsprechung für die Finanzverwaltung in der Regel erst bindend wird, wenn das Urteil vom Bundesfinanzministerium im BGB!. veröffentlicht wird. Des weiteren rechnet die Praxis zur Zeit noch mit einem Nichtanwendungserlaß oder zumindest einer Übergangsregelung durch das BMFi. 45

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I. Kap. Struktur eines geschlossenen Immobilienfonds

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wirken kann. Da bei allen Verhältnissen der Initiator in irgendeiner Form beteiligt ist, kann es bei den einzelnen Rechtsbeziehungen zu Überlagerungen und auch zum Ausschluß der einzelnen Interessen und Ziele kommen: die Lösung eines Interessenkonflikts in einer Rechtsbeziehung kann in einem anderen Verhältnis zu nicht tragbaren Ergebnissen fuhren. Zu denken ist beispielsweise einerseits an das berechtigte Interesse des Initiators an der Minimierung des Einflusses der Anleger im Austauschverhältnis und andererseits an das Gesellschaftsverhältnis der Anleger untereinander, in dem der Initiator keine eigenen Interessen verfolgt und damit auch nicht daran interessiert ist, die Anleger von Entscheidungen auszuschließen. Die Rechtsprechung und Literatur hat vielfach die je nach dem betroffenen Bereich unterschiedliche Struktur und Interessenlage und das wirtschaftliche Konzept eines Fonds nicht erkannt und nicht berücksichtigt. Ansatzpunkt bei der Lösung der Problempunkte ist immer die von den Beteiligten gewählte Rechtsform und somit die formale gesellschaftsrechtliche Rechtslage. Es ist nicht möglich, etwa im Austauschverhältnis Kauf- oder Werkvertragsrecht anzuwenden. Wenn aber die gesellschaftsrechtliche Rechtslage durch die Schaffung des Sonderrechts fur Publikumsgesellschaften modifiziert wird, so sind die unterschiedlichen Rechtsverhältnisse und Rechtsnaturen sowie die dargestellte Struktur einer Fondsgesellschaft einschließlich der mit der Konstruktion der Fondsgesellschaft angestrebten Ziele zu berücksichtigen. 3. Gang der Darstellung Die Kompliziertheit des Systems eines Immobilienfonds wird durch die Einschaltung eines Treuhandkommanditisten noch verschärft. Als zusätzliche Probleme treten die Fragen nach dem Schutz der Anleger in der mittelbaren Rechtsstellung und nach der rechtlichen Einordnung des Treuhänders insbesondere im Hinblick auf die oben genannten wertungsmäßig unterschiedlich einzuordnenden RechtsverhäItnisse auf. Der BGH hat in einem Urteil zur kupierten Publikums-KG den Grundsatz aufgestellt, daß einem mittelbar über einen Treuhandkommanditisten beteiligten Anleger, soweit sich das aus der Zwischenschaltung des Treuhänders nicht unvermeidbar ergibt, gegenüber der Rechtsstellung eines "echten" Kommanditisten keine Rechtsnachteile entstehen dürfen 47. Diese im folgenden

47

BGH, NJW 1980, 1162,1163.

11. Überlegungen zur Behandlung einer Fondsgesellschaft

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"Gleichstellungsgrundsatz" genannte Anforderung wurde in weiteren Urteilen bestätigt und fand uneingeschränkte Zustimmung in der Literatur 48. Im anschließenden zweiten Kapitel wird zunächst der Gleichstellungsgrundsatz eingehend auf seinen Geltungsbereich und rechtlichen Ansatzpunkt, vor allem unter Berücksichtigung der Fondskonzeption und der mit der Treuhändereinschaltung verfolgten Ziele, erörtert. Des weiteren werden die in der Praxis besonders häufig anzutreffenden Fondsgestaltungen untersucht, nach denen die Treugeber im Verhältnis zur Fondsgesellschaft wie Gesellschafter behandelt werden, die sich auf die innergesellschaftliche Rechtsstellung der Treugeber in allen Rechtsfragen auswirken können, aber weder von Rechtsprechung noch Literatur bisher betrachtet wurden. In dem dritten und vierten Kapitel, den zwei eigentlichen Hauptteilen, wird die Rechtsstellung des Treugebers detailliert erörtert. Im dritten Kapitel erfolgt die Untersuchung unter dem treuhandrechtlichen Aspekt, also bezüglich der Rechtsbeziehungen, die nur das Verhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber betreffen, wie z.B. die gegenseitigen Pflichten aus dem Treuhandvertrag, die Beendigung des Treuhandverhältnisses und die Rechtslage bei Verfügungen und Zwangsvollstreckungsmaßnahmen. Die gesellschaftsrechtliche Stellung des Treugebers in der Rechtsbeziehung zur Fondsgesellschaft ist Gegenstand des vierten Kapitels, in dem sich insbesondere die Frage stellt, wie das im wesentlichen für einen Anlegerkommanditisten geschaffene Sonderrecht für Publikumsgesellschaften für den Treugeber, der nicht direkt an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, verwirklicht werden kann. In beiden Kapiteln ist wegen des Gleichstellungsgrundsatzes jeweils auf die Rechtsstellung eines direkt als Kommanditist beteiligten Anlegers in einer klassischen Publikums-KG einzugehen, weil von diesem Ansatzpunkt her zu überprüfen ist, inwieweit eine Gleichstellung des Treugebers mit einem direkt beteiligten Anleger erfolgen kann. Bezüglich der Rechtsstellung eines Anlagekommanditisten wird grundsätzlich auf das von Rechtsprechung und Literatur entwickelte Sonderrecht verwiesen. Soweit jedoch aufgrund der oben genannten Überlegungen zur Konzeption und Gestaltung eines Immobilienfonds die bisher vertretenen Grundsätze in Frage gestellt werden sollen, wird ein eigener Lösungsansatz entworfen. Die übrigen, d.h. sowohl Aspekte des Sonderrechts, die für die zu untersuchenden Rechtsbeziehungen keine wesentliche Bedeutung haben, als auch allgemeinrechtliche Probleme des bürgerlichen, Gesellschaftsund Treuhandrechts, die bei der Erörterung berührt werden, können im Rahmen dieser Arbeit nicht eingehend und umfassend behandelt werden, weil sich die Untersuchung auf die Besonderheiten der Rechtsstellung des Treugebers in

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Eingehend zum Gleichstellungsgrundsatz unten 2. Kap. I.

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I. Kap. Struktur eines geschlossenen Immobilienfonds

der kupierten Publikums-KG beschränkt. In diesem Bereich kann daher nur die Verweisung auf die herrschende Meinung und die Darstellung der offenen Streitfragen erfolgen. Gegenstand der Untersuchung sind nur Fondsgesellschaften, an denen nur der Initiator und der Treuhandkommanditist beteiligt sind. Inwieweit sich das Vorhandensein von weiteren Gesellschaftern auf die gefundenen Ergebnisse auswirken könnte, wird in der Zusammenfassung erörtert. Dieser Untersuchung lagen eine Vielzahl von Vertragswerken von kupierten Publikums-KG vor. Die Regelungen dieser Treuhand- und Gesellschaftsverträge werden mit den Ergebnissen zu den einzelnen erörterten Rechtsbereichen verglichen und im Hinblick auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft.

III. Grundsätzliches zum wirtschaftlichen Konzept einer Fondsgesellschaft Eine detaillierte Erörterung der wirtschaftlichen Grundlagen und eine systematische Darstellung des wirtschaftlichen und steuerlichen Gesamtkonzeptes über die oben dargelegte Struktur hinaus kann im Rahmen dieser rechtlichen Untersuchung nicht erfolgen, insbesondere wegen der unzähligen Variationen, die von den verschiedenen Initiatoren verwendet werden und wegen des hochkomplizierten und komplexen Systems, das einem Fonds zugrundeliegt, weil die einzelnen Positionen des Fondskonzepts von verschiedenen sich gegenseitig beeinflussenden Faktoren bestimmt werden 49. Zu erwähnen sind daher nur zwei sich aus dem wirtschaftlichen Grundkonzept ergebende Konsequenzen, die rur die Untersuchung von Bedeutung sind. 1. Das besondere Kapitalerhaltungsinteresse einer Fondsgesellschaft

Vorweggenommen soll an dieser Stelle eine rur die in der Fondsgesellschaft verbundenen Anleger besonders bedeutsame Konsequenz der Konstruktion eines Fonds werden, die bei mehreren Problemen eine entscheidende Rolle spielt: 49 Nur erwähnt sei die gegenseitige Abhängigkeit von Ausschüttungsquote, Gesamtaufwand und Nettomieteinnahme sowie von Fremdkapital- und Verlustzuweisungsquote. Von besonderer Bedeutung ist auch der sogenannte Substanzbildungsfaktor, nach dem festgestellt wird, welcher Teil des Gesamtaufwandes die reinen Baukosten für die Immobilie darstellen. Hierzu kann auch keine Verweisung auf Schrifttum erfolgen, weil es sich um das spezielle Know-how und Betriebsgeheimnis der Initiatoren handelt.

III. Das wirtschaftliche Konzept einer Fondsgesellschaft

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das Kapitalerhaltungsinteresse der Fondsgesellschaft. Die Investition der Fondsgesellschaft ist nach deren Finanzierungskonzept nur durch das von den Anlegern einzuzahlende Eigenkapital möglich 50. Ein weiterer Teil des zur Errichtung notwendigen Kapitals wird durch Darlehen fremdfmanziert. Je größer der durch Fremdkapital finanzierte Teil des Gesamtaufwandes der Fondsgesellschaft ist, um so größer sind die steuerlichen Verluste, die der einzelne Anleger geltend machen kann 51. Da die Höhe der steuerlichen Verluste für viele Anleger ein wesentliches Auswahlkriterium bei einer Fondsbeteiligung im Vergleich zu Konkurrenzprodukten ist, versucht der Initiator, die Finanzierung der Fondsgesellschaft mit möglichst viel Fremdkapital zu gestalten. Das bedeutet aber andererseits, daß der Abfluß von Eigenkapital im größeren Umfang, z.B. infolge des Ausscheidens von mehreren Anlegern und der damit verbundenen Auszahlung von Abfindungsguthaben, die wirtschaftliche Existenz der Fondsgesellschaft gefahrden kann, wenn diese wegen der knappen Finanzierungsstruktur die Abfindungsguthaben nicht durch eine weitere Aufnahme von Fremdkapital fmanzieren kann. Aus diesem Grund besteht bei der Publikumsgesellschaft ein gesteigertes Kapitalerhaltungsinteresse, das in vielen Problembereichen im Vordergrund steht. 2. Die Gefahr einer Haftung nach § 172 IV HGB bei einer Auszahlung seitens der Fondsgesellschaft Daneben ist als weitere Konsequenz der wirtschaftlichen Struktur eines typischen geschlossenen Immobilienfonds in der Form der KG auf die Gefahr einer Inanspruchnahme der Anleger durch Gesellschaftsgläubiger nach § 172 IV HGB hinzuweisen. Werden gemäß § 172 IV HGB Ausschüttungen an die Kommanditisten vorgenommen, während der Kapitalanteil der Kommanditisten durch Verlust gemindert wurde oder sinkt durch die Entnahme der Kapitalanteil unter die Haftungssumme, so können die Gesellschaftsgläubiger bis zur Höhe des Verlustes auf die Kommanditisten zugreifen. Die Fondsgesell-

50 Daher besteht auch ein großes Interesse an der unverzüglichen Einzahlung nach dem Zahlungsplan und andererseits an einem unkomplizierten Ausschließen des nichtzahlenden Anlegers, um einen Ersatzanieger aufzunehmen. Siehe hierzu unten 4. Kap. IV 4 a. 51 Sogenannter Leverage-Effekt (vgl. eingehend hierzu Kurth, S. 244 ff.): Die betragsmäßige Höhe der als steuerliche Verluste geltend zu machenden Kosten durch die Immobilieninvestition richtet sich nach den entsprechenden steuerrechtlichen Regelungen und ist eine feste Größe rur die Fondsgesellschaft, abhängig von deren Ausgaben. Je weniger Eigenkapital verwendet wird, um so höher ist daher der auf einen Teil des Eigenkapitals anfallende steuerliche Verlust.

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I. Kap. Struktur eines geschlossenen Immobilienfonds

schaft ist nach ihrem steuerlichen Konzept darauf angelegt, in der Anlaufphase durch Geltendmachung von Werbungskosten und speziellen Sonderabschreibungen, Verluste zu machen, welche die Anleger zur Minderung ihrer Steuerschuld nutzen können. Nach dem Wortlaut des § 172 IV HGB ist somit jede Ausschüttung an die Anleger haftungsschädlich, sofern das Kapitalkonto der Anleger nicht den Betrag der Einlage wieder erreicht hat. In der Literatur wird zwar vertreten, daß bei sogenannten Buchverlusten, d.h. bilanzmäßigen Verlusten durch Sonderabschreibungen, denen in Wirklichkeit ein wesentlich höheres Gesellschaftsvermögen in der Form von stillen Reserven gegenübersteht, § 172 IV HGB nicht anwendbar ist 52. Dieser Auffassung hat der BGH jedoch ausdrücklich widersprochen 53. Eine Auseinandersetzung mit dieser Problematik soll im Rahmen dieser Arbeit nicht erfolgen, weil die Frage nicht spezifisch zur Thematik der kupierten Publikums-KG gehört, sondern ein allgemeines Problem der Publikums-KG als solche ist. Es ist aber darauf hinzuweisen, daß die Ausführungen zur gesellschaftsrechtlichen Haftung nach § 172 IV HGB in dieser Untersuchung keine theoretischen Rechtsfragen sind, sondern in der Praxis von entscheidender Bedeutung sein können.

52 Eingehend hierzu Priester, Ausschüttungen bei Abschreibungsgesellschaften, BB 1976, 1004 ff. m.w.N.; K. Schmidt, Kommanditisteneinlage, ZGR 1976, 307, 337; BaumbachIDudenIHopt, HGB, § 172 Anm. 2 C; HeymannIHorn, HGB, § 172 Anm. 17. 53 BGH, NJW 1990, 1109, 1110, in Bestätigung der Vorinstanz vgl. OLG Hamburg, ZIP,1989,507,510.

Zweites Kapitel

Grundlagen der Untersuchung der Rechtsstellung der Treugeber I. Grundsatz der Gleichstellung Vor der detaillierten Untersuchung der Rechtsproblematiken, die mit der Einschaltung eines Treuhänders als Treuhandkommanditist bei der PublikumsKG zusammenhängen, ist zunächst auf den vom BGH erstmals in seinem Urteil vom 17.12.1979 1 aufgestellten Grundsatz der Gleichstellung einzugehen, der in späteren Entscheidungen bestätigt wurde 2. Der Gleichstellungsgrundsatz besagt, daß Kapitalanleger, soweit sich das nicht aus der Zwischenschaltung des Treuhänders unvermeidbar ergibt, grundsätzlich keine Rechtsnachteile gegenüber der Rechtsstellung des "echten" Kommanditisten entstehen dürfen. Der Gleichstellungsgrundsatz wird bei der Betrachtung der Rechtsstellung des Treugebers in der kupierten Publikums-KG von entscheidender Bedeutung sein, und zwar im treuhand- und im gesellschaftsrechtlichen Bereich, d.h. sowohl in den Rechtsbeziehungen zwischen Treuhänder und Treugeber als auch zwischen Fondsgesellschaft und Treugeber, weil bei der Erörterung der einzelnen Rechtsfragen die Rechtsstellung des unmittelbar beteiligten Anlagekommanditisten berücksichtigt werden muß. Vor der Anwendung des Gleichstellungsgrundsatzes muß dieser auf seine genaue rechtliche Bedeutung hin untersucht werden. Die Rechtsprechung und Literatur haben innerhalb eines sich länger erstrekkenden Zeitraums ein Sonderrecht der Publikumspersonengesellschaften entwickelt, das den speziellen Umständen einer Publikumsgesellschaft im Vergleich zu einer typischen Personengesellschaft gerecht werden und den Anlegern in verschiedener Hinsicht eine gesicherte Rechtsposition einräumen soll. Dieses Sonderrecht betrifft im wesentlichen die gesellschaftsrechtliche Stellung des Anlegers, z.B. die Möglichkeit der Kontrolle des Gesellschaftsvertrages,

8GH, NJW 1980, 1162, 1163; angedeutet bereits in 8GH; WM 1978, 87, 88. OLG München, WM 1984, 810, 812; 8GH, NJW 1985, 1776; 8GH, ZIP 1987, 912; OLG München, D8 87, 979; 8GH, NJW 1988,1903,1904. 1

2

2. Kap. Grundlagen der Rechtsstellung der Treugeber

44

die Sicherung der Mitwirkungs- und Kündigungsrechte etc. 3. Die Einschaltung eines Treuhänders auf seiten der Anleger bewirkt, daß die Anleger als Treugeber keine Gesellschafter der Fondsgesellschaft sind und somit auch keine geseIlschaftsrechtliche Stellung haben, die durch das Sonderrecht oder durch die allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften geschützt ist. Dadurch können die wesentlichen Ergebnisse und Errungenschaften des Sonderrechts rur KapitalanIeger bei Publikumspersonengesellschaften umgangen werden, was im Widerspruch zu der weiterhin bestehenden Schutzwürdigkeit der Anleger in der mittelbaren Beteiligung steht, weil die wirtschaftliche Stellung der Anleger unverändert geblieben ist. Dieser Umgehung hat der BGH durch seinen Grundsatz der Gleichstellung entgegengewirkt. Den hauptsächlichen Anwendungsfall des Gleichstellungsgrundsatzes stellen im wesentlichen die Regelungen des Vertragswerkes dar. Dieser kann als Bewertungsmaßstab auch bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit von sonstigen Handlungen und Maßnahmen des Initiators oder der Geschäftsruhrung oder von Gesellschafterbeschlüssen, die eine Änderung des Vertragswerkes zum Gegenstand haben, angelegt werden. Grundsätzlich ist dem Gleichstellungsgrundsatz zuzustimmen, weil es offensichtlich nicht gerechtfertigt ist, nur aufgrund einer gestalterischen Änderung der Konstruktion der Fondsgesellschaft bei gleichbleibender wirtschaftlichen Konzeption, den in einem rur die Anleger schmerzhaften längeren zeitlichen Prozeß entwickelten Anlegerschutz gegenstandslos zu machen. Über eine prinzipielle Begrüßung des Grundsatzes hinaus ist er in der Literatur noch nicht eingehender auf seine Reichweite und Bedeutung hin untersucht worden 4. Insbesondere stellt sich die Frage, welche Bedeutung die Formulierung ".. soweit sich aus der Zwischenschaltung des Treuhänders unvermeidbar nichts anderes ergibt..." 5 hat, welche die Grenze der Gleichstellung darstellt. Grundsätzlich sind nicht nur die Interessen der Treugeber, sondern auch die der übrigen Beteiligten und die mit der Einschaltung des Treuhänders verfolgten Ziele zu berücksichtigen. Die Außerachtlassung dieser Interessen und die uneingeschränkte Gleichstellung verstieße zweifellos gegen die auch vom Initiator zu beanspruchende Vertrags freiheit, im Rahmen der Rechtsordnung 3

Siehe oben 1. Kap. I 2 a.

4 Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 122, 186; Söll, Vertragsgestaltung geschlos-

sener Immobilienfonds, S. 192, 202; Dietrich, Publikumskommanditgesellschaft, S. 2; Gieseke, Beteiligung durch Treuhandkommanditist, OB 1984, 970; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 57 III 3.; Stimpel, in: FS Fischer (1979), S. 771, 781 f.; UlmerlDopfer, Anlegerschutz im Gesellschaftsrecht, BB 1978, 461, 462. 5 Im folgenden wird diese Aussage des Gleichstellungsgrundsatzes "der negative Teil des Grundsatzes" genannt.

I. Grundsatz der Gleichstellung

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eigenverantwortliche Regelungen zu treffen 6, insbesondere weil der Initiator die Fondsgesellschaft nicht nur zur Umgehung des Sonderrechts mit der Einschaltung eines Treuhänders konzipiert hat, sondern diese auch den Treugebern zugute kommen soll 7. Des weiteren dürfen auch hier die oben dargestellte Verschachtelung von unterschiedlich einzuordnenden Rechtsbeziehungen und die Interessenlage der Beteiligten nicht außer acht gelassen werden. Daher soll im folgenden versucht werden, auf der Grundlage der bisherigen Ausführungen einige allgemeine Überlegungen zum Gleichstellungsgrundsatz anzustellen. 1. These: Grundaussage des Gleichstellungsgrundsatzes

Die zentrale Aussage des Gleichstellungsgrundsatzes ist, daß das Rechtsverhältnis zwischen Treugeber und Treuhänder im Ergebnis der rechtlichen Gestaltung eines Kommanditverhältnisses bei einer Publikumspersonengesellschaft entsprechen sollte. Die eigentliche formale Rechtsnatur des Beteiligungsverhältnisses ist somit im Ergebnis unerheblich. Dies ergibt sich auch aus der Motivation des Anlegers, dem es bei einer Beteiligung an einer Publikumsgesellschaft im wesentlichen um die Erreichung seiner Anlageziele, also der Rendite, Werterhaltung, Steuervorteile etc. und nicht um eine unternehmerische Mitwirkung an einer Gesellschaft geht, und er so wenig Verwaltungs- und Arbeitsaufwand wie möglich haben möchte 8. Daher ist für den Treugeber ohne Bedeutung, ob das Rechtsverhältnis zur Fondsgesellschaft wie ein unmittelbares Gesellschafts- oder wie ein Treuhandverhältnis gestaltet ist und ob sein Vertragspartner ein Treuhänder oder eine Personengesellschaft ist. Unter Berücksichtigung dieser Überlegungen ergibt sich, daß das Beteiligungsverhältnis grundsätzlich vollständig mittelbar gestaltet sein kann, d.h., Rechtsbeziehungen der Treugeber bestehen ausschließlich zum Treuhänder und nicht zur Fondsgesellschaft, sofern nur im Ergebnis die Rechte gegenüber dem Treuhänder den mitgliedschaftlichen Rechten entsprechen. Der Gleichstellungsgrundsatz kann daher nicht die Forderung begründen, die Rechtsbeziehungen auch formalrechtlich gesellschaftsrechtlich zu gestalten. Ist die Beteiligung mittelbar gestaltet, stellt sicb allerdings die Frage, wie die Treugeber beim Versagen oder Untätigbleiben des Treuhänders zu schützen sind, insbesondere 6 Vgl. hierzu PalandtiHeinrichs, Überl v § 104 Anm. 1; ErmanJBrox, BGB, Einl § 104 Anm. l. 7 Siehe oben 1. Kap. I 2 b. 8 Siehe oben l. Kap. 11 l. VgL auch Schwark, Anlegerschutz im Gesellschaftsrecht, ZGR 1976, 272, 274 f.; Wiedemann, Kapitalanlegerschutz, BB 1975, 1591, 1594 ff.; Moll, Zur Prospekthaftung, BB Beilage 3/82, S. 9; Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 17; Dietrich, Publikumskommanditgesellschaft, S. 5.

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2. Kap. Grundlagen der Rechtsstellung der Treugeber

inwieweit die Treugeber in diesen Fällen die Möglichkeit haben, ihre Rechte auch gegenüber der Fondsgesellschaft oder den GTÜndungsgesellschaftern geltend zu machen und durchzusetzen.

2. These: Einschränkungsmöglichkeiten der Treugeberrechtsstellung Die Möglichkeit, das Beteiligungsverhältnis mittelbar zu gestalten, steht dem Initiator nach den Überlegungen unter (I) grundsätzlich offen und kann aufgrund des Gleichstellungsgrundsatzes nicht in Frage gestellt werden 9. Durch die Aufteilung des Beteiligungsverhältnisses in zwei Rechtsverhältnisse können für den Treugeber jedoch rechtliche Einschränkungen gegenüber einer direkten Beteiligung verbunden sein, Z.B. im Hinblick auf die Möglichkeit, die Fondsgesellschaft direkt in Anspruch zu nehmen. Wenn aber die mittelbare Gestaltung grundsätzlich möglich ist, müßte der Anleger konsequenterweise auch verpflichtet sein, diese hinzunehmen. Inwieweit Einschränkungen im einzelnen vom Treugeber akzeptiert werden müssen, kann erst bei der Erörterung der speziellen Problematik festgestellt werden. Als Richtlinie kann die Überlegung dienen, daß eine Einschränkung dann gerechtfertigt ist, sofern sie eine zwangsläufige Folge der Einschaltung eines Treuhänders als Gesellschafter ist und dem Schutz des Treuhänders dient. Die mögliche rechtliche Benachteiligung aufgrund der treuhänderrechtlichen Gestaltung hat dort ihre Grenze, wo das gleichzustellende Recht des Anlegers in seinem Kern in Frage gestellt wird. Dies wäre z.B. denkbar, wenn für die Geltendmachung von GewinnanspTÜchen gegen die Fondsgesellschaft im Treuhandvertrag vereinbart ist, daß der Treuhänder erst gegen die Fondsgesellschaft tätig wird, wenn eine bestimmte Anzahl von Treugebern einen Anspruch geltend macht.

3. These: Gleichstellung von Initiator und Treuhänder Wie bereits unter (1) erwähnt, ist die Rechtsnatur der Beteiligung für den in der Regel daran uninteressierten Anleger unerheblich, sofern die mittelbare Gestaltung ihn nicht schlechter stellt als bei einer Direktbeteiligung. Hat es für den Treugeber aber keine Bedeutung, wer sein Vertragspartner ist, drängt sich der Gedanke auf, ob der Gleichstellungsgrundsatz über seinen Wortlaut hinaus die Bedeutung haben kann, daß im Verhältnis zum Treugeber der Treuhänder und

9 Damit besteht grundsätzlich ein Konzeptionsschutz als Ausfonnung der dem Initiator zu gewährenden Gestaltungsfreiheit.

I. Grundsatz der Gleichstellung

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der Initiator gleichzustellen sind. Eine Gleichstellung dieser Personen würde bedeuten, daß eventuell Handlungen nach § 278 BGB zuzurechnen sind, wenn der Treuhänder als Erfiillungsgehilfe des Initiators in dessen Ptlichtenkreis tätig geworden ist. Des weiteren ist überlegenswert, daß sich in einzelnen Rechtsbeziehungen gemäß § 242 BGB weder Treuhänder noch Initiator auf die formale Rechtslage und die Aufteilung des Beteiligungsverhältnisses in zwei Rechtsbeziehungen, berufen dürfen 10. Diesen Ergebnissen könnte bei einer Vielzahl von Problemen eine entscheidende Bedeutung zukommen und würde eine Stärkung des Anlegerschutzes bedeuten. Fraglich ist jedoch, in welchen Rechtsbeziehungen mit den Treugebern eine Gleichstellung erfolgen kann. Aufgrund der komplizierten Struktur einer Fondsgesellschaft muß hierbei eine Differenzierung vorgenommen werden. a) Keine Gleichstellung in treuhänderischen Rechtsbeziehungen

Eine Gleichstellung von Treuhänder und Initiator scheidet gedanklich aus, wenn der Treuhänder in der entsprechenden Rechtsbeziehung gegenüber den Treugebern nicht mit dem Initiator auf einer Stufe steht, sondern im Gegensatz dazu als echter Treuhänder rur die Treugeber fungiert. Aufgrund dieser Überlegung scheint eine Gleichstellung von Treuhänder und Initiator dann nicht gerechtfertigt, wenn das Halten des Gesellschaftsanteils betroffen ist, weil der Treuhänder diesbezüglich an die Stelle der Treugeber tritt. Das gilt ebenfalls für alle Rechtshandlungen und -beziehungen, die im Zusammenhang mit dem Halten des Gesellschaftsanteils und nicht mit der wirtschaftlichen Beteiligung an der Fondsgesellschaft stehen. Hierzu zählen die Gesellschafterhaftung und der Freistellungsanspruch, die Verftlgungen des Treuhänders über den Anteil und die Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in den Gesellschaftsanteil. Darüber hinaus fehlt der Bezug zum Initiator, wenn der Treuhänder für die Treugeber die Mindestvoraussetzungen der Übernahme des Gesellschaftsanteils prüft 11, weil wiederum die echte Treuhandfunktion für die Treugeber im Vordergrund steht. In diesen Bereichen liegt es daher nahe, daß weder eine Zurechnung nach § 278 BGB noch eine Gleichstellung nach § 242 BGB erfolgen kann, weil der Treuhänder nicht im Ptlichtenkreis des Initiators tätig wird beziehungweise die

10 So z.B. bei der Frage nach Aufrechnungsmöglichkeiten von Ansprüchen gegen den Initiator mit Forderungen des Treuhänders, die nach der formalen Rechtslage wegen der fehlenden Gegenseitigkeit scheitern würden. 11 Siehe oben 1. Kap. I 2 b.

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2. Kap. Grundlagen der Rechtsstellung der Treugeber

Aufteilung des Beteiligungsverhältnisses nicht gegenüber den Anlegern ausgenutzt wurde. Im folgenden werden diese Rechtsbeziehungen als "treuhand-bezogen" bezeichnet. b) Gleichstellung im Austausch- und Geschäftsführungsverhältnis

Besteht kein Treuhandbezug und nimmt der Treuhänder Aufgaben wahr, die bei einer unmittelbaren Beteiligung der Initiator als geschäftsführender Komplementär oder als Vertragspartner im Austauschverhältnis wahrgenommen hätte, liegt eine Gleichstellung von Treuhänder und Initiator nahe. Dies ist der Fall, wenn z.B. der Treuhänder bei der Werbung der Anleger beteiligt ist oder Verwaltungsaufgaben innerhalb der Fondsgesellschaft übernommen hat. Die Wahrnehmung dieser Funktionen steht in keinem zwingenden Zusammenhang mit der Treuhänderstellung und der Übernahme des Gesellschaftsanteils. Vielmehr erscheint der Treuhänder gegenüber den Treugebern als Modifikation des Beteiligungsverhältnisses und er ist eher als Vertreter der Fondsgesellschaft bzw. des Initiators zu betrachten. Unter diesem Aspekt ist es nicht ersichtlich, warum der Treugeber, wenn dies die Einschaltung eines Treuhänders nicht zwangsläufig mit sich bringt, mit zwei unterschiedlichen Personen und Rechtsverhältnissen konfrontiert werden soll und eventuell ihm dadurch Nachteile entstehen. Daher scheint innerhalb dieser Rechtsbeziehungen zum Treugeber eine Gleichstellung des Treuhänders mit dem Initiator gerechtfertigt zu sein. Inwieweit im Einzelfall die entsprechenden Rechtsgrundlagen für die Gleichstellung anwendbar sind (§§ 242, 278 BGB) ist bei der einzelnen Rechtsfrage zu untersuchen. c) Gleichstellung bei der mittelbaren Gestaltung des Beteiligungsverhältnisses

Besonders schwierig gestaltet sich die Beantwortung der Frage nach einer möglichen Gleichstellung von Treuhänder und Initiator, wenn im Verhältnis der Treugeber zur Fondsgesellschaft die gesellschaftsrechtlichen Beziehungen des Beteiligungsverhältnisses wie bei einem klassischen Treuhandverhältnis mittelbar gestaltet sind, d.h. der Treuhänder die Beiträge von den Treugebern einzieht und an die Fondsgesellschaft weiterleitet, die Gewinne von der Fondsgesellschaft erhält und an die Treugeber auszahlt, das gesellschaftsrechtIiche Kontrollrecht selber wahrnimmt und die Treugeber von ihm die entsprechenden Informationen erhalten oder bei Abstimmungen über Gesellschaftsangelegenheiten die Willensbildung der Treugeber in einer Treugeberversammlung oder einem schriftlichen Verfahren vorgenommen wird und ausschließlich der

I. Grundsatz der Gleichstellung

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Treuhänder an der Gesellschafterversammlung zwischen dem oder den Gesellschaftern der Fondsgesellschaft teilnimmt und abstimmt. Auf den ersten Blick scheinen diese mittelbaren Gestaltungen eine echte Treuhänderfunktion darzustellen und somit ist naheliegend, daß ein Treuhandbezug vorliegt, womit eine rechtliche Gleichstellung mit dem Initiator als geschäftsfiihrender Gesellschafter nicht möglich sein wird. Diese Einordnung ist bei der kupierten Publikums-KG indessen nicht zwingend und unter Berücksichtigung des Umstandes, daß fiir die Anleger die rechtliche Gestaltung des Beteiligungsverhältnisses unerheblich ist, auch nicht naheliegend. Denkbar ist auch, daß der Treuhänder in diesen Rechtsbeziehungen gegenüber den Treugebern wertungsmäßig wie der Initiator als geschäftsführender Gesellschafter als Organ oder Vertreter der Fondsgesellschaft behandelt wird. Diese unterschiedlichen Betrachtungsweisen haben grundsätzlich verschiedene Konsequenzen, die im folgenden nur angedeutet werden können. Wird der Beitrag vom Treuhänder eingezogen, wären bei einer Gleichstellung mit der Geschäftsfiihrung die Treugeber mit der Leistung an den Treuhänder von ihrer der Fondsgesellschaft gegenüber bestehenden Beitragspflicht frei. Betrachtet man hingegen die Beitragszahlung als treuhandbezogene Angelegenheit und damit den Treu~änder als Vertreter der Treugeber, so hätten die Treugeber, z.B. bei einer Veruntreuung der Gelder durch den Treuhänder, die Beiträge nochmals zu leisten. Dementsprechend stellt sich bei der Gewinnauszahlung die Frage, ob die Fondsgesellschaft ihre gegenüber den Treugebern bestehende Auszahlungsverpflichtung durch die Leistung an den Treuhänder oder erst bei der Ankunft der Beträge bei den Treugebern erfiillt hat. Betrachtet man die Wahrnehmung des Kontrollrechts als treuhandbezogene Angelegenheit, ist zu überlegen, ob der Treuhänder über die Weitergabe der Informationen, die er von der Fondsgesellschaft erhalten hat, gegenüber den Treugebern noch weitergehende klassische Treuhänderpflichten hat, wie z.B. die Auskunft über Pflichtverletzungen der Geschäftsfiihrung oder die Beratung über den bestmöglichen Verkaufszeitpunkt. Bei einer Gleichstellung mit dem Initiator wäre der Treuhänder hingegen nur zur Information im gesellschaftsrechtlichen Umfang verpflichtet. Sieht man die Treugeberversammlung bei der Aufteilung der gesellschaftsrechtlichen Willensbildung in zwei Abstimmungsvorgänge als unabhängige Angelegenheit an, so haben die Ergebnisse der Treugeberversammlung auf die Gesellschafterversammlung zwischen Gesellschaftern und Treuhänder keinen Einfluß. Dies wäre jedoch anders, wenn man über eine Gleichstellung erreichen könnte, daß die Stimmabgabe des Treugebers gegenüber dem Treuhänder in 4 KapilZa

2. Kap. Grundlagen der RechtssteIlung der Treugeber

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der Treugeberversammlung so zu behandeln ist, als ob sie gegenüber den Gesellschaftern der Fondsgesellschaft abgegeben wurde. Soweit eine Gleichstellung bei den soeben erwähnten Rechtsbeziehungen möglich ist und der Treuhänder als Vertreter des Initiators zu betrachten ist, kommt man zu dem Ergebnis, daß wertungsmäßig nur ein einheitlich zu betrachtendes Beteiligungsverhältnis besteht und somit die Aufteilung in zwei Rechtsverhältnisse gegenüber dem Treugeber gegenstandslos ist. Bereits nur die Andeutung der unterschiedlichen Behandlung der zwei möglichen Einordnungen zeigt, daß die Beantwortung der Frage nach der Einordnung des Treuhänders in der mittelbaren Gestaltung filr die Treugeber und die übrigen Beteiligten eine erhebliche Bedeutung haben wird. Dieser Frage kommt daher im Laufe der Untersuchung eine entscheidende Bedeutung zu. d) Bisherige Behandlung der Gleichstellung von Treuhänder und Initiator in der Rechtsprechung und der Literatur

Die Frage nach einer möglichen Gleichstellung von Treuhänder und Initiator wurde in der Rechtsprechung und der Literatur bisher noch nicht ausdrücklich gestellt. Motiviert davon, den Anleger zu schützen, wurden die beiden Rechtsverhältnisse Treuhand- und Gesellschaftsvertrag völlig unabhängig voneinander behandelt, wobei man zu komplizierten Konstruktionen und teilweise nicht nachvollziehbaren Begründungen greifen mußte 12. In anderen Fallgestaltungen hingegen, bei denen man mit einer strengen Trennung zwischen den zwei Rechtsverhältnissen nicht zu sinnvollen Ergebnissen kommt, hat auch die Rechtsprechung eine faktische Gleichstellung vorgenommen, ohne jedoch auf den ansonsten ausdrücklich vertretenen Grundsatz der Trennung einzugehen 13. Ob und inwieweit man mit der hier dargelegten Überlegung zur Gleichstellung von Initiator und Treuhänder zu richtigen, systematischen und allgemein anwendbaren Ergebnissen kommen kann, soll im Laufe dieser Arbeit gezeigt werden. Wichtig ist jedoch, daß man die formale Rechtslage und die Aufteilung des Beteiligungsverhältnisses in zwei Rechtsverhältnisse nicht ohne weiteres mit dem Hinweis auf die Interessenlage außer acht lassen kann. Die Gleichstellung von Initiator und Treuhänder muß auf eine rechtliche Grundlage gestellt werden, deren Voraussetzungen im Einzelfall genau zu untersuchen sind.

12 13

Vgl. insbesondere der Behandlung der Beitragszahlung unter 4. Kap. VI 1 a. Vgl. hierzu wiederum 4. Kap. VII a.

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4. These: Keine Besserstellung der Treugeber gegenüber Kommanditisten Nach Auffassung des BGH bedeutet die Gleichstellung des Treugebers auch, daß er gegenüber einem direkt beteiligten Kommanditisten nicht besser gestellt werden darf 14. Gedankliche Voraussetzung rur diese Forderung ist jedoch, daß der Treugeber mit einem Kommanditisten verglichen werden kann. Dies ist nur möglich, soweit das Beteiligungsverhältnis wertungsmäßig ein Gesellschaftsverhältnis ist, was bei der kupierten Publikums-KG jedoch nur in den Beziehungen zwischen den einzelnen Anlegern vorliegt 15. In diesem Zusammenhang scheint eine Gleichstellung mit einem Kommanditisten gerechtfertigt und demzufolge wäre der einzelne Treuhandvertrag nicht als isoliertes Rechtsverhältnis zu betrachten, sondern müßte im Zusammenhang mit den anderen Treuhandbeziehungen gesehen werden und der Treugeber könnte sich nicht auf die fehlende gesellschaftsrechtliche Verbindung zu den übrigen Anlegern berufen. Diese Überlegung wird insbesondere im Hinblick auf die gesellschaftsrechtliehe Treuepflicht und die Kapitalaufbringung und -erhaltung von Bedeutung sein. Im übrigen, d.h. im Austauschverhältnis zum Initiator, kann eine derartige Beschränkung nach dem Gleichstellungsgrundsatz logischerweise nicht gelten, weil gesellschaftsrechtliche Erwägungen hier ohnehin nicht passen. Der Initiator ist hingegen frei, Regelungen zu treffen, die den Anleger besser stellen als einen Gesellschafter 16. 5. These: Geltung des Gleichstellungsgrundsatzes bei einem Umwandlungsrecht des Anlegers Ist im Vertragswerk bestimmt, daß der Anleger jederzeit durch Erklärung gegenüber der Fondsgesellschaft oder dem Treuhänder seine mittelbare Beteiligung in eine Direktbeteiligung umwandeln kann, stellt sich die Frage, ob der Treugeber in dem Umfang schützenswert ist, wie ein typischer mittelbar Beteiligter, weil er jederzeit die Rechtsnachteile der mittelbaren Beteiligung durch eine Umwandlung beseitigen kann. Hierbei ist eine Differenzierung vorzunehmen. Bei Mitgliedschaftsrechten, Z.B. dem Stimmrecht, ist eine Verweisung auf die mögliche Umwandlung nicht möglich, weil der Treugeber im Regelfall

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ihn. 4"

BGH, NJW 1980, 1162, 1163. Siehe oben 1. Kap. II 2 b. Z.B. die Regelung seiner Haftung oder die Verjährung von Ansprüchen gegen

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2. Kap. Grundlagen der Rechtsstellung der Treugeber

kein Interesse an einer gesellschaftlichen Beteiligung an der Fondsgesellschaft hat und die Einschaltung eines Treuhänders auch rur ihn sehr sinnvoll sein kann. Dem Treugeber kann daher nicht zugemutet werden, die Vorteile der Treuhänderkonstruktion aufzugeben und die Beteiligung umzuwandeln, nur um ein bestimmtes Anlegerrecht durchzusetzen 17. Daher kann grundsätzlich ein Umwandlungsrecht keine Ausnahme vom Gleichstellungsgrundsatz rechtfertigen. Denkbar ist die Zumutbarkeit einer Umwandlung höchstens, wenn der Anleger seine Beteiligung ohnehin beenden will und nur eine Kündigung als Kommanditist, nicht aber als Treugeber, möglich ist 18. 6. These: Geltung des Gleichstellungsgrundsatzes im Außenverhältnis Offengeblieben ist bisher, welche Bedeutung der Gleichstellungsgrundsatz im Außenverhältnis hat. Im Außenverhältnis gilt grundsätzlich die formale Rechtslage und somit die GesellschaftersteIlung des Treuhänders. Erwägungen des Anlegerschutzes können im Außenverhältnis grundsätzlich nicht berücksichtigt werden, weil dieser eine Veränderung und Verbesserung der RechtssteIlung der Anleger nur gegenüber dem Initiator, der die Anleger durch entsprechende Regelungen benachteiligen kann, gerechtfertigt ist 19. Da der Gleichstellungsgrundsatz eine spezielle Ausformung des Anlegerschutzgedankens ist, kann sich ein Dritter auf den Gleichstellungsgrundsatz nicht berufen 20. Ob ein Dritter, insbesondere ein Gläubiger der Fondsgesellschaft oder des Treugebers, durch das Auseinanderfallen von formalem und wirtschaftlichem Eigentum ungerechtfertigt benachteiligt ist, ist ein eigenes Problem, das jedoch nicht mit dem Gleichstellungsgrundsatz im Zusammenhang steht.

17 Bei einer Umwandlung setzt sich der Anleger auch der Gefahr einer Haftung nach § 17611 HGB aus. Eingehend hierzu siehe unten 3. Kap. I 2 d bb (3). 18 Diese Gestaltung kommt in der Praxis tatsächlich vor. Die Rechtmäßigkeit dieser Regelung wird im Zusammenhang mit der Kündigung untersucht, siehe 4. Kap. IV 1 b bb (2). 19 So auch der BGH, der in Haftungsfragen nach den §§ 17611, 172 V HGB aufgrund des Vorliegens einer Publikums-KG keine Ausnahmen von der formalen Rechtslage zugunsten der Anleger gemacht hat, vgl. BGH, NJW 1982, 883, 884 und BGH, NJW 1982, 2500, 2501. Zustimmend Kellermann, Anwendung körperschaftlicher Grundsätze aufPublikums-KG, in: FS Stimpel (1985), S. 295, 304. 20 Vgl. BGH, NJW 1988, 1903, 1904.

I. Grundsatz der Gleichstellung

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7. These: Nebenpflichten des Initiators aus dem Gleichstellungsgrundsatz Die im ersten Kapitel dargelegte Struktur eines Immobilienfonds und insbesondere das Austauschverhältnis zwischen Anleger und Initiator besteht auch bei der kupierten Publikums-KG, und damit gelten die Pflichten des Initiators aus dieser Rechtsbeziehung auch gegenüber den Treugebern. Dies hat auch der BGH erkannt, der im Zusammenhang mit der Prospekthaftung, die auf dem Gedanken des Bestehens eines Austauschverhältnisses beruht 21, sogar so weit gegangen ist, zu sagen, daß der Initiator Vertragspartner der Treugeber geworden ist 22. Aufgrund der Nebenpflichten des Initiators aus dem Austauschverhältnis ist er bei der Gestaltung des Vertragswerkes verpflichtet, die Anleger vor Schäden zu schützen und den Leistungserfolg herbeizufiihren 23. Vor dem Hintergrund der Einschaltung eines Treuhänders erlangt diese Pflicht eine besondere Bedeutung dahingehend, den Treugeber durch die Zwischenschaltung des Treuhänders keinen zusätzlichen Risiken und Gefahren auszusetzen, die nicht zwingend mit der Einschaltung des Treuhänders verbunden sind 24. Derartige treuhänderspezifische Gefahren sind z.B. das Insolvenzrisiko des Treuhänders oder die Gefahr des weisungs- oder treuhandwidrigen Verhaltens bei Abstimmungen oder Verfiigungen. Ob diese Gefahren durch entsprechende Regelungen abgewendet werden können, kann im speziellen erst bei den entsprechenden Kapiteln untersucht werden ebenso wie die weitere Frage, ob und inwieweit dem Initiator in Abwägung mit der ihm zuzugestehenden Gestaltungsfreiheit eine Handlungspflicht zur Vertragsgestaltung auferlegt werden kann 25. Da es sich bei der Vertragsgestaltung im wesentlichen um Rechtsfragen der gesetzlich nicht geregelten und in vielen Punkten strittigen Treuhand handelt, ist nochmals auf die oben erwähnten Pflichten des Initiators hinzuweisen, sich über die einschlägigen Vorschriften zu informieren, grundsätzlich den sicher-

Siehe oben 1. Kap. II 2 a unter (1) a.E. BGH, NJW 1987,2677. 23 Siehe oben, 1. Kap. II 2 a aa. 24 So auch Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 186. 25 Da die Treuhandgestaltung an sich zulässig ist, kann, sofern kein umfassender vertraglicher Schutz der Treugeber vor Treuhandgefahren erreicht werden kann, aber aufgrund dieser Pflicht nicht gefordert werden, die Treuhändereinschaltung ganz zu lassen. Im Ergebnis kommt es vielmehr darauf an, ob der Initiator nachvollziehbare Gründe für die entsprechende Vertragsgestaltung hat. 21 22

2. Kap. Grundlagen der Rechtsstellung der Treugeber

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sten Weg zu wählen und sich nicht an seiner Rechtsauffassung, sondern an der zu erwartenden Behandlung durch die Gerichte zu orientieren 26. Eine weitergehende Überlegung zur Pflicht der Initiators zur Vermeidung von Treuhandgefahren ist, ob diese sich über die Vertragsgestaltung hinaus auch auf die Überwachung der Tätigkeit des Treuhänders auswirken können, was sich insbesondere bei der Untersuchung der VerfUgungen des Treuhänders auswirken könnte 27.

11. Zulässigkeit der Abspaltung 1. Darstellung der verwendeten Vertragskonstellationen In ca. 75 % der dieser Untersuchung zugrundeliegenden 52 Verträge über Fondsgesellschaften sind Regelungen enthalten, die zum Ziel haben, daß im Verhältnis zwischen Treugeber und den übrigen Gesellschaftern der Fondsgesellschaft die Treugeber wie Gesellschafter behandelt werden. Der Grund dafUr, den Treugebern so weitgehende Rechte einzuräumen, ist, daß für die Anerkennung der steuerlichen Verluste die Anleger ein Mitwirkungsrecht in der Fondsgesellschaft und auf deren Geschäft haben müssen 28. Die Übertragung von Mitgliedschaftsrechten auf einen Nichtgesellschafter wird allgemein als Abspaltung bezeichnet 29. Dieser Begriff wird auch im folgenden verwendet. Eine derartige Vertragsgestaltung kann fUr die einzelnen zu erörternden Problembereiche eine entscheidende Bedeutung haben, weil sich zum einen das Aufgabenfeld des Treuhänders wesentlich beschränkt und sich zum anderen die Rechtsstellung des Treugebers erheblich verbessert und die Forderungen des Gleichstellungsgrundsatzes bereits erfUllt sind. Vor der genauen Erörterung der einzelnen Rechtsbeziehungen ist diese Gestaltung zu untersuchen, insbesondere weil die Abspaltung in ihrer Ausgestaltung stark von der klassischen Treuhand bei Gesellschaftsanteilen abweicht und daher neue rechtliche Gesichtspunkte zu beachten sind. Es ist zu prüfen, wie die unterschiedlich verwendeten Regelun-

Siehe oben I. Kap.· 11 2 a aa. Eingehend hierzu siehe unten 3. Kap. 11 I a aa und 3. Kap. 11 1 b aa. 28 Vgl. hierzu BFH, BStEl 111984, 751, 769; BFH, DB 1989, 1006; BFH, BStBl. 11 1992,512; BFH-Urteil vom 27.01.1993. 29 Erstmals BGH im Urteil vom 10.11.1951, BGHZ 3, 357. Vgl. auch BGHZ 20, 363, 364; MünchKomm/Ulmer, BGB, § 717 Anm.7; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III 4; Schilling in Großkomm.HGB, § 161 Anm. 34; Reuter, Stimmrechtsvereinbarung, ZGR 1978, 633 ff; Schlegelberger/Martens, HGB, § 109 Anm. 13 f. 26

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11. Zulässigkeit der Abspaltung

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gen der Abspaltung einzuordnen sind und inwieweit diese unter Berücksichtigung der Rechtspositionen der Beteiligten rechtmäßig und zulässig sind. In den Vertragswerken der verschiedenen Fondsinitiatoren werden für die Abspaltung unterschiedliche Fonnulierungen und Gestaltungen verwendet. Am häufigsten wird folgende Regelung getroffen: "Im Innenverhältnis, also im Verhältnis der Gesellschafter untereinander und zur Gesellschaft werden die Treugeber entsprechend ihren Anteilen an der von dem Treuhänder gehaltenen Kommanditbeteiligung unmittelbar berechtigt und verpflichtet. Die Treugeber des Treuhänders sind daher Kommanditisten im Sinne des Gesellschaftsvertrages. Im Außenverhältnis, also im Verhältnis der Gesellschaft zu Dritten, übernimmt der Treuhänder die Kommanditbeteiligung allein als einheitlichen Gesellschaftsanteil." Diese Gestaltung stellt die weitestgehende Berechtigung und Möglichkeit der Einflußnahme der Treugeber im Verhältnis zur Fondsgesellschaft dar und wird im folgenden als Grundkonstellation bezeichnet. Die Treugeber nehmen im Innenverhältnis die mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten des Treuhänders wahr und treten innergesellschaftlich an die Stelle des Treuhänders, der nur noch im Außenverhältnis Gesellschafter sein soll. Nach dem Wortlaut der Fonnulierung sollen die entsprechenden Rechte des Treuhänders auf die Treugeber übertragen werden, und der Treuhänder verliert somit seine gesellschaftsrechtliche Stellung im Innenverhältnis vollständig, weil nicht ersichtlich ist, daß der Treuhänder seine Rechtszuständigkeit behalten soll. Eine Variation zu dieser Grundkonstellation (Variation (1)) stellen die Regelungen dar, die grundsätzlich der eben genannten Konstellation entsprechen, jedoch bestimmen, daß die Treugeber zur Ausübung des Stimmrechts nur bevollmächtigt werden und somit das Stimmrecht beim Treuhänder verbleibt. Als dritte Gestaltungsmöglichkeit (Variation (2)) werden die vennögensrechtlichen Ansprüche aus dem Gesellschaftsanteil an die Treugeber abgetreten und diese im übrigen ennächtigt, die Rechte aus dem Gesellschaftsanteil für den Treuhänder als dessen Vertreter auszuüben. Diese Regelung unterscheidet sich wesentlich von der Grundkonstellation, weil bezüglich der nicht vennögensrechtlichen Ansprüche der Treuhänder seine Rechtszuständigkeit behält und keine Übertragung der Rechte vorliegt. Zwischen diesen drei Gestaltungen besteht damit ein Stufenverhältnis, weil nach der ersten Fonnulierung eine umfassende, nach der Variation (1) zumindest noch größtenteils eine Übertragung der mitgliedschaftlichen Rechte angestrebt wird und in der Variation (2) nur eine Bevollmächtigung. Gemeinsam ist allen Gestaltungen, daß die Treugeber in allen innergesellschaftlichen Rechtsbeziehungen berechtigt werden sollen. Die Untersuchung der rechtlichen Zu lässigkeit soll sich daher an den verschiedenartigen Rechtsbeziehungen eines Kommanditisten in einer Gesellschaft orientieren. Zu unterscheiden sind hierbei vennögensrechtliche Ansprüche und Verpflichtun-

2. Kap. Grundlagen der Rechtsstellung der Treugeber

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gen des Gesellschafters und gesellschaftsrechtliche Beziehungen im engeren Sinne wie das Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung, Auskunfts- und Kontrollrechte, Kündigungsrechte und Klagerechte. 2. Zu lässigkeit der Abspaltung der vermögens rechtlichen Beziehungen Zu den vermögensrechtlichen Beziehungen zwischen der Fondsgesellschaft und einem Kommanditisten zählen die Einlagenverpflichtung, der Gewinnanspruch, der Anspruch auf den Liquidationserlös oder das Abfindungsguthaben sowie unter Umständen eine Beitragserhöhungs- oder Verlustnachschußverpflichtung. Die beiden letztgenannten Verpflichtungen bestehen bei einem Immobilienfonds in der Rechtsform der KG in aller Regel nicht. Auch die Beitragspflicht ist von der Abspaltung grundsätzlich nicht betroffen, weil diese in allen Fällen getrennt und ausdrücklich geregelt ist. Insoweit beschränkt sich die Wirkung der Abspaltung auf die Ansprüche des Kommanditisten gegen die Gesellschaft. Die Ansprüche eines Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft sind grundsätzlich ohne weiteres an gesellschaftsfremde Dritte abtretbar, was sich aus § 717 S.2 BGB LV.m. den §§ 10511, 16111 HGB ergibt 30. Die Bestimmung, nach der im Innenverhältnis die Treugeber wie Gesellschafter behandelt werden, ist dementsprechend als Abtretungserklärung des Treuhänders nach § 398 BGB auszulegen. In der Variation (2) war ausdrücklich eine Abtretung vorgesehen. Insofern sind hierbei alle Gestaltungsarten gleich zu behandeln. Fraglich ist, ob vom Standpunkt des Treuhänders aus ein Ansatzpunkt für eine eventuelle Unzulässigkeit der Abtretung bestehen könnte. Aus der Abtretung als solche kann sich keine Unwirksamkeit ergeben, weil die entsprechenden Beträge dem Treuhänder aufgrund seiner Funktion nicht zustehen. Denkbar ist dies höchstens bezüglich seiner Gesellschafterhaftung, wenn die Fondsgesellschaft entgegen § 172 IV HGB Gewinne an die Treugeber ausbezahlt und der Treuhänder als Gesellschafter nach § 171 I HGB haften würde. In klassisch gestalteten Treuhandverhältnissen über einen Gesellschaftsanteil, in dem die Auszahlung der Gewinne über den Treuhänder erfolgt, hat der Treuhänder die Möglichkeit, sich durch ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB gegenüber dem Herausgabeanspruch der Treugeber nach § 666 BGB für eine eventuelle 30

V gl. BaumbachlDuden/Hopt, HGB, § 109 Anm. 6 B; MünchKomm/Ulmer, BGB,

§ 717 Anm. 14; PalandtlThomas, BGB, § 717 Anm. 6 f.; Fischer in Großkomm.HGB, § 109 Anm. 8 ff. Abtretbar sich auch die zukünftigen Ansprüche, weil sie bestimmbar sind, vgl. PalandtiHeinrichs, BGB, § 398 Anm. 11 und hierzu auch Fischer in Großkomm.HGB, § 109 Anm. 12.

11. Zulässigkeit der Abspaltung

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gesellschaftsrechtliche Haftung abzusichern. Hier ist der Treuhänder, dem die Gestaltung der Abspaltung bekannt war und er die damit zusammenhängenden Risiken, insbesondere die Möglichkeit, sich bei einem Freistellungsanspruch an die Treugeber wenden zu müssen ohne sich an die Auszahlungen der Fondsgesellschaft halten zu können, bewußt eingegangen. Eine Unzulässigkeit der Abspaltung hinsichtlich der vermögensrechtlichen Beziehungen könnte sich aus der Benachteiligung der Gläubiger der Gesellschaft ergeben 31. Ein Gesellschaftsgläubiger, der den Treuhänder nach den §§ 171 ff. HGB in Anspruch nehmen möchte, kann allerdings nicht darauf vertrauen, daß dem Treuhänder als Gesellschafter auch die vermögensrechtlichen Ansprüche zustehen 32. Im übrigen spricht gegen die Annahme einer Benachteiligung der Gläubiger bereits der Umstand, daß diese neben der Zwangsvollstreckung beim Treuhänder über die Pfllndung und Überweisung des Freistellungsanspruches auch gegen die Treugeber vorgehen können.

3. Zulässigkeit der Abspaltung der nicht vermögens rechtlichen Rechtsbeziehungen Eine anders gelagerte Problematik besteht hinsichtlich der Abspaltung der übrigen mitgliedschaftlichen Rechtsstellung, insbesondere bezüglich des Stimmrechts, des Kontroll- und Auskunftsrechts, des gesellschaftsrechtlichen Klagerechts und des Kündigungsrechts. Wegen der unterschiedlichen Arten dieser einzelnen Rechte wird die Zulässigkeit im folgenden getrennt untersucht. a) Zulässigkeit der Abspaltung des Stimmrechts

Das Stimmrecht hat wegen der Möglichkeit, hierdurch die Verhältnisse der Gesellschaft mitgestalten zu können, eine besondere Bedeutung.

31 Gläubiger des Treuhänders können nicht benachteiligt sein, weil dem Treuhänder die entsprechenden Beträge als nur formalen Gesellschafter nicht zustehen. 32 Aus dem Handelsregister ergibt sich nichts anderes, weil der Gläubiger nur auf die Richtigkeit der einzutragenden Tatsachen vertrauen kann und somit nur auf die GesellschaftersteIlung des Treuhänders. Der Gläubiger muß sich vielmehr mit der von ihm vorgefundenen Rechtslage abfinden.

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2. Kap. Grundlagen der Rechtsstellung der Treugeber

aa) Unterschiede zwischen den Abspaltungsgestaltungen Nach dem Wortlaut der Grundkonstellation werden die mitgliedschaftlichen Rechte und damit auch das Stimmrecht auf die Treugeber übertragen. Im Gegensatz dazu wird in den anderen Gestaltungen nur .eine Stimmrechtsbevollmächtigung vereinbart. Diese zwei Arten der Berechtigung der Treugeber sind grundsätzlich rechtlich unterschiedlich, weil im zweiten Fall das Stimmrecht als solches beim Treuhänder bleibt. Bevor man bei der rechtlichen Zulässigkeitsprüfung eine Differenzierung vornimmt, ist zu untersuchen, ob zwischen den beiden Fällen ein wertungsrelevanter Unterschied besteht. Auch mit einer Bevollmächtigung zur Ausübung der mitgliedschaftlichen Rechte kann dasselbe Ergebnis wie mit einer Übertragung erreicht werden, wenn die Vertretungsmacht unwiderruflich und unter gleichzeitiger Erklärung eines Stimmrechtsverzichts des Rechtsinhabers erklärt wird, weil damit der bisherige Rechtsinhaber sein ihm zustehendes Recht nicht mehr ausüben kann 33. Von einem Stimrnrechtsverzicht des Treuhänders bei einer Bevollmächtigung ist grundsätzlich nicht auszugehen, weil fUr die Fondsgesellschaft die Beschlußfähigkeit der Gesellschafterversammlung von großer Bedeutung ist. Da sich die Anleger naturgemäß sehr selten mit ihrer Kapitalanlage beschäftigen, würde die Fondsgesellschaft ihre Handlungsfähigkeit unter Umständen verlieren, wenn nicht eine ausreichende Anzahl der Anleger an der Gesellschafterversammlung teilnimmt. Die Beschlußfähigkeit kann nur durch die Stimmberechtigung des Treuhänders aufrechterhalten werden 34. Soweit keine anderen Anhaltspunkte im Vertragswerk vorhanden sind - und das war in keinem der vorliegenden Vertragswerke der Fall -, ist die Stimmrechtsbevollmächtigung nicht mit einem gleichzeitigen Stimmrechtsverzicht verbunden 35. Damit ist eine Gleichbehandlung der Bevollmächtigung mit der Übertragung des Stimmrechts jedoch nicht ausgeschlossen. Denn auch bei der Übertragung in der Grundkonstellation wird ausnahmslos vereinbart, daß der Treuhänder das Stimmrecht fUr die Treugeber in der Gesellschafterversammlung ausüben kann, wenn diese nicht anwesend oder anderweitig vertreten sind, weil auch hier die

33 H.M. BGHZ 3, 354, 358 f.; BGHZ 20, 363, 365; BGH, BB 1970, 187; Hueck, Anmerkungen zum BGH-Urteil vom 10.11.51, JZ 1952, 115, 116; Fischer in Großkomm.HGB, § 119 Anm.25; SchlegelbergerlMartens, HGB, § 109 Anm. 14; BaumbachlDudenIHopt, HGB, § 119 Anm. 2 E. 34 Zudem werden durch diese Gestaltung die Interessen der nicht anwesenden Treugeber gewahrt, weil der Treuhänder in deren Interesse abzustimmen hat; siehe auch oben I. Kap. I 2 b. 35 Teilweise wurde dies auch ausdrücklich im Vertrag so bestimmt.

11. Zulässigkeit der Abspaltung

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Beschlußfiihigkeit durch den Treuhänder aufrechterhalten bleiben soll 36. Bei Nichtanwesenheit des Treugebers besteht daher zwischen Übertragung des Stimmrechts und einer Bevollmächtigung kein Unterschied. Die tUr eine Gleichbehandlung entscheidende Frage ist daher, ob bei der Anwesenheit oder anderweitigen Vertretung des Treugebers die Übertragung des Rechtes in der Grundkonstellation im Verhältnis zur Bevollmächtigung in Variation (1) und (2) anders zu behandeln ist. Dies ist nicht der Fall, wenn der Treuhänder bei den Bevollmächtigungen im Fall der Anwesenheit des Treugebers einen Stimmrechtsverzicht erklärt und die Berechtigung für den Treugeber unwiderruflich ist. Damit bestünde zur Übertragung des Stimmrechts in der Grundkonstellation, bei der eine Stimmabgabe des Treuhänders bei Anwesenheit des Treugebers nicht möglich ist, kein Unterschied und nur die Wahl der rechtlichen Gestaltung wäre anders. Die Bevollmächtigung eines Dritten läßt die Zuständigkeit des Rechtsinhabers, über sein Recht zu verfügen oder zu bestimmen, grundsätzlich nicht entfallen. Zu bedenken ist bei der kupierten Publikums-KG, daß der Treuhänder bei der Abstimmung in der Gesellschafterversammlung aufgrund seines Treuhandauftrages tUr den Treugeber in dessen Interesse tätig wird. Soweit nach dem Konzept der Fondsgesellschaft der Treugeber selbst oder durch einen Vertreter an der Gesellschafterversammlung teilnehmen und rechtlich wirksam abstimmen kann, entfiillt der Treuhandauftrag des Treuhänders und der Rechtsgrund für seine Tätigkeit. Die Bevollmächtigung des Treugebers durch den Treuhänder ist daher nicht isoliert als schuldrechtliche Vertretungsmacht, sondern wegen der Erteilung im Gesellschafts- oder Treuhandvertrag als Beschränkung des Treuhandauftrages anzusehen: der Treuhänder darf sein Stimmrecht nur ausüben, wenn der Treugeber nicht anwesend oder anderweitig vertreten ist 37. Somit besteht zwischen Übertragung und Bevollmächtigung im Ergebnis kein Unterschied. Für eine Vergleichbarkeit der Bevollmächtigungsregelungen mit der Übertragung in der Grundkonstellation ist weiterhin erforderlich, daß dem Treugeber dieses Recht unwiderruflich zusteht und ihm nicht mehr entzogen werden 36 Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang OLG Koblenz, WM 1989, 260, 262, nach dem für eine Vertretung durch den Treuhänder die schriftliche Vollmachtserteilung nach den §§ 134, 135 AktG erforderlich ist. Diese Auffassung geht

indessen zu weit, weil die Ausübung des Stimmrechts des Treuhänders, der immer noch Gesellschafter ist, zum Konzept des Fonds gehört und insoweit nicht mit dem Stimmrecht einer nicht beteiligten Depotbank verglichen werden kann. 37 Das Erscheinen auf der Versammlung und die Bereitschaft, abzustimmen, kann insoweit auch als Weisung des Treugebers an den Treuhänder, das Stimmrecht nicht auszuüben, verstanden werden.

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2. Kap. Grundlagen der Rechtsstellung der Treugeber

kann. Die Erteilung der Vertretungsmacht ist grundsätzlich frei widerrufbar, § 168 S.2 BGB. Wie eben festgestellt, gehört die Bevollmächtigung des Treugebers zur konzeptionellen Gestaltung der Fondsgesellschaft und des Beteiligungsangebotes und i,st somit eine vertragliche Regelung und nicht eine einseitige Bevollmächtigung des Treuhänders. Diese Vereinbarung kann als vertragliche Regelung nicht einseitig widerrufen werden, sondern nur mit dem Treugeber zusammen, und ist damit ebenso unentziehbar wie die Übertragung des Stimmrechts durch Abspaltung in der Grundkonstellation 38. Da der Treugeber sein Stimmrecht jederzeit ausüben und es ihm nicht entzogen werden kann, ist die Bevollmächtigung nach den Variationen (1) und (2) rechtlich genauso zu behandeln wie die Übertragung in der Grundkonstellation und daher können alle Gestaltungsarten gemeinsam auf ihre Zulässigkeit hin untersucht werden. bb) Zulässigkeit der Abspaltung entgegen dem Abspaltungsverbot Im Ergebnis sollen die Treugeber die Mitgliedschaftsrechte eines Gesellschafters erhalten, obwohl sie nicht formal Gesellschafter sind. Eine derartige Abspaltung ist im Gesellschaftsrecht grundsätzlich nicht erlaubt 39. Als Begründungen für das Abspaltungsverbot wird aufgeführt, daß die Mitgliedschaft einheitlich sei und die Mitgliedschaftsrechte ihren Grund im Gesellschaftsanteil hätten, von diesem nicht abgetrennt werden könnten und die mitgliedschaftliche Selbstbestimmung gewährt sein müßte bzw. die Abtretung einzelner Rechte eine unrechtmäßige Veränderung des Inhalts des Rechtes im Sinne des § 399 BGB darstelle 40. Fraglich ist, ob die grundsätzliche Unzulässigkeit auch bei der TreuhändersteIlung eines Gesellschafters gelten kann, weil der hinter dem Treuhänder stehende Treugeber der wirtschaftliche Eigentümer des Gesellschaftsanteils ist und das mit diesem verbundene Risiko trägt. Insofern wäre es gerechtfertigt,

38 Damit ist auch die in einem Fondsvertrag enthaltene Bestimmung, daß die Bevollmächtigung des Treugebers aus wichtigem Grunde widerrufen werden kann, als rechtlich unwirksam anzusehen. 39 Sog. Abspaltungsverbot, § 717 S. 1 BGB; vgl. BGHZ 3, 354, 357; BGHZ 20, 363, 364; BGHZ 36, 291, 296; BaumbachlDudenIHopt, HGB, § 119 Anm. 2 E; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III 4; Schilling in Großkomm.HGB, § 161 Anm. 34; Fischer in Großkomm.HGB, § 109 Anm. 7 und § 119 Anm.28; Reuter, Stimmrechtsvereinbarung, ZGR 1978, 633, 634 ff; MünchKommlUlmer, BGB, § 717 Anm. 7 f; SchlegelbergerlMartens, HGB, § 109 Anm. 13 f 40 Den Meinungsstand und die vielfältigen Begründungen zusammenfassend: Fleck, Stimmrechtsabspaltung in der GmbH, in: FS flir R. Fischer, S. 107 ff.

11. Zulässigkeit der Abspaltung

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dem Treugeber die Möglichkeit der Geltendmachung der mitgliedschaftlichen Rechte zuzuerkennen. Die Übertragung der mitgliedschaftlichen Rechte und die Einbeziehung der Treugeber in die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse gehören zum Gesamtkonzept der Fondsgesellschaft, durch das die Treugeber wirtschaftlich betrachtet vollständig an der Fondsgesellschaft beteiligt werden sollen. Demzufolge ist die hier betrachtete umfassende gesellschaftsrechtliche Berechtigung der Treugeber keine willkürliche Abspaltung von Mitgliedschaftsrechten, sondern vielmehr als Disposition über die gesamte Mitgliedschaft anzusehen, in dessen Rahmen die Abspaltung nur eine mittelbare Konsequenz der Änderung der Zuständigkeit tUr den Gesellschaftsanteil ist 41 und die formelle Mitgliederstellung des Treuhänders von der materiellen Berechtigung der Treugeber überlagert wird 42. Ist das Treuhandverhältnis mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter im Rahmen der sogenannten offenen Treuhand eingegangen, wird daher eine Abspaltung tUr zulässig erachtet 43. Dem zustimmend ist die Möglichkeit der Abspaltung bei der kupierten Publikums-KG grundsätzlich tUr zulässig anzusehen. Der BGH hat bei der kupierten Publikums-KG eine gesellschaftsvertraglich vereinbarte Abspaltung von mitgliedschaftlichen Rechten unter ausdrücklicher Bezugnahme zum sonst geltenden Abspaltungsverbot ausnahmsweise zugelassen 44. Noch nicht beantwortet ist damit, welche Rechtsnatur die· Stimmberechtigung der Treugeber hat. Nach allgemeiner Auffassung wird bei einer zulässigen Abspaltung das Stimmrecht nicht vollständig übertragen, sondern mit der Abtretung des Stimmrechts wird ein stimmrechtsloser Anteil des Treuhänders geschaffen und den außenstehenden Treugebern ein dem stimmrechtlosen Anteil entsprechendes Stimmrecht eingeräumt 45. Damit erhalten die Treugeber

41 Diesen Gedanken hat als erster Wiedemann, Übertragung von Mitgliedschaftsrechten, S. 416, zum Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen aufgestellt. 42 So K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III 4 b. 43 MünchKommlUlmer, BGB, § 705 Anm. 78 f.; SchlegelbergerlMartens, HGB, § \09 Anm. 15; Fleck, Stimmrechtsabspaltung in der GmbH, in: FS rur Fischer, 107, 127; Bälz, Treuhandkommanditist, ZGR 1980, 1,95. 44 BGH, NJW, 1987, 2677; BGH, DStR 1991, 1256, 1257. Noch offengelassen OLG Frankfurt, BB 1976, 1626. In BGHZ 3, 354, 360 wurde rur ein klassisches TreuhandverhäItnis noch bestimmt, daß die Existenz eines Treuhandverhältnisses kein Grund ist, eine Abspaltung zuzulassen, weil auch das wirtschaftliche Eigentum nicht die Grenzen des Gesellschaftsrechts überschreiten kann. 45 BGHZ, 20, 363, 366; Kümmerlein, VerwaItungstreuhand, S. 127; Wiedemann, Übertragung von Mitgliedschaftsrechten, S. 290; Eden, Treuhandschaft an Unternehmen, S. 65.

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2. Kap. Grundlagen der Rechtsstellung der Treugeber

nur ein schuldrechtliches und kein mitgliedschaftliches Stimmrecht 46. Dies hat zur Folge, daß das Stimmrecht der Treugeber keine dingliche Wirkung hat, d.h. ein Beschluß auch ohne Zustimmung der Treugeber wirksam ist 47. Dem kann bei der kupierten Publikums-KG nicht gefolgt werden. Aufgrund des Gleichstellungsgrundsatzes müssen die Treugeber wie Gesellschafter behandelt werden und daher muß der Berechtigung der Treugeber auch im vollen Umfang gesellschaftsrechtliche Wirkung zukommen. Die Treugeber erhalten somit ein Stimmrecht, das in Reichweite und Bedeutung einem mitgliedschaftlichen entspricht 48. cc) Zulässigkeit der Abspaltung unter Berücksichtigung der Rechtsstellung des Treuhänders Fraglich ist jedoch, welche Auswirkungen die vollständige Übertragung des Stimmrechts auf die Rechtsstellung des Treuhänders hat und ob eine umfassende Abspaltung zulässig ist. Nach Auffassung von UImer ist eine vollständige Abspaltung auch rur die Rechtsstellung des Treuhänders unbedenklich, und diesem ist aufgrund seiner nur formalen Gesellschafterstellung kein Mindestbestand an gesellschafts internen Rechten zu gewähren 49. Diese Feststellung kann rur die Treuhand in der kupierten Publikums-KG nicht ohne eingehende Überlegung übernommen werden. Zu Bedenken ist, daß der Treuhänder trotz Abspaltung formal noch Kommanditist der Fondsgesellschaft ist und damit in unmittelbarer Beziehung zu den Gründungsgesellschaftern und den Treugebern steht. Obwohl der Treuhänder das wirtschaftliche Risiko der von ihm gehaltenen Beteiligung nicht trägt, sind Fälle denkbar, bei denen der Initiator und die Treugeber durch einen Gesellschafterbeschluß in die Rechtsstellung des Treuhänders nachteilig eingreifen können, so z.B. wenn im Zuge einer Änderung des Gesellschaftsvertrages die Pflichten des Treuhänders erweitert werden oder die Rechte, die rur den Treuhänder aufgrund seiner Treuhänderstellung von

46 Wiedemann, Übertragung von Mitgliedschaftsrechten, S. 291; Kümmerlein, Verwaltungstreuhand, S. 112; Eden, Treuhandschaft an Unternehmen, S. 65; Markwardt, Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnisse, S. 104. 47 Wiedemann, Übertragung von Mitgliedschaftsrechten, S. 291; Kümmerlein, Verwaltungstreuhand, S. 112. 48 Eingehend zum Stimmrecht der Anleger siehe 4. Kap. I und zur materiellen Wirkung des Stimmrechts der Treugeber 4. Kap. I 2. 49 MünchKommlUlmer, BGB, § 705 Anm. 76. Die übrigen Befürworter der Zulässigkeit der Abspaltung (siehe oben Fußnote 43 in diesem Kapitel) sind auf diese Problematik nicht eingegangen.

11. Zulässigkeit der Abspaltung

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entscheidender Bedeutung sind, eingeschränkt werden 50. Somit steht fest, daß der Treuhänder vor dem Mißbrauch der den Treugebern zustehenden Rechtsmacht geschützt werden muß. Zu überlegen ist zunächst, ob zwischen Treugeber und Treuhänder eine getrennte Rechtszuständigkeit anzunehmen ist und der Treuhänder bei Angelegenheiten, die seine Rechtsstellung betreffen, das Stimmrecht behält und die Treugeber nur im übrigen stimmberechtigt sind 51. Eine derartige Aufteilung ist indessen nicht möglich, weil Beschlüsse denkbar sind, die sowohl die Rechtsstellung der Treugeber als auch des Treuhänders betreffen, so z.B. bei grundlegenden gesellschaftsvertraglichen Änderungen oder bei einer Kapitalerhöhung. Eine Trennung wäre auch inkonsequent gegenüber der angestrebten Behandlung der Treugeber wie Gesellschafter, aufgrund derer den Treugebern eine mitgliedschaftliche Stimmberechtigung zuzusprechen ist, weil ein Gesellschafter bei allen Beschlüssen, auch sofern seine Rechtsstellung nicht betroffen ist, stimmberechtigt ist. Der Ansatzpunkt für den Schutz des Treuhänders liegt in dessen Stellung als Gesellschafter. Nach allgemeiner Auffassung ist eine Beeinträchtigung der geseIlschaftsvertraglichen Rechtsstellung des Kommanditisten nicht ohne seine Zustimmung möglich 52. Dem Treuhänder ist daher ein Zustimmungsrecht bei Kernbereichsbeschlüssen zuzugestehen. Die Grundlage für das Zustimmungserfordernis des Treuhänders ist dessen GesellschaftersteIlung. Sie ergibt sich im Wege der Auslegung der vertraglichen Gestaltung der Rechtsverhältnisse der Fondsgesellschaft, insbesondere der Abspaltungsvereinbarung und ist eine zwangsläufige Konsequenz des Gleichstellungsgrundsatzes und der formalen GesellschaftersteIlung des Treuhänders. Dieser Lösung stehen auch keine grundsätzlichen gesellschaftsrechtlichen Erwägungen entgegen. Die Gestaltung des Innenverhältnisses steht den Beteiligten grundsätzlich frei und somit können auch für einen Gesellschaftsanteil mehrere materielle Zustimmungsvoraus50 In Betracht käme, den Eingriff in das Recht des Treuhänders bei Auflösung eines Treuhandvertrages mit einem Anleger den Kapitalanteil an der Fondsgesellschaft entsprechend zu mindern oder das Recht des Treuhänders, sich gegen einen anderen Treuhänder auszutauschen. 51 So die Vertreter der nur schuldrechtlichen Berechtigung der Treugeber (siehe oben Fußnote 46 in diesem Kapitel), wonach der Treuhänder trotz Stimmrechtsverzichts das Stimmrecht für Beschlüsse, die in seine Rechtsstellung eingreifen, behält. 52 Sogenannte Kernbereichslehre: aus dem § 138 BGB zu entnehmenden Rechtsgedanken des Verbots einer sachlich unbegrenzten Rechtseinschränkung ergibt sich ein materielles Zustimmungsrecht des in seiner Rechtsstellung Betroffenen; nicht ausreichend ist es, dem Kommanditisten nur ein Stimmrecht zuzugestehen, weil dieses bei einer eventuell gesellschaftsvertraglich zulässigen Mehrheitsentscheidung nicht vor einem Eingriff in die Rechtsstellung schützen kann; eingehend hierzu siehe unten 4. Kap. I l.

2. Kap. Grundlagen der Rechtsstellung der Treugeber

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setzungen bestehen. Die Interessen der Gesellschafter der Fondsgesellschaft werden nicht verletzt, weil diese die Rechtsstellung des Treuhänders als Mitgesellschafter berücksichtigen müssen. Dies gilt auch für die Treugeber, die nicht beeinträchtigt sind, weil das Zustimmungserfordernis eine zwangsläufige Folge der Treuhändereinschaltung ist 53. dd) Zulässigkeit der Abspaltung entgegen der Einheitlichkeit des Gesellschaftsanteils Eine weitere Frage bei der Zulässigkeit der Abspaltung ist die Problematik der Einheitlichkeit des Gesellschaftsanteils. Auch der Kommanditanteil des Treuhänders bei der kupierten PublikumsKG stellt nur einen einzigen Gesellschaftsanteil dar, weil ein Gesellschafter begrifflich nur einen Anteil innehaben kann 54. Sofern die Treugeber nach der Zielsetzung der Abspaltung selber berechtigt sind, die mitgliedschaftlichen Rechte wahrzunehmen, werden die entsprechenden Rechte aus dem einheitlichen Gesellschaftsanteil aufgespalten, weil sie von verschiedenen Personen mehrfach und unter Umständen unterschiedlich ausgeübt werden können. Hierbei geht es somit nicht um die Abspaltung der einzelnen Rechtsbeziehungen, sondern um die Aufspaltung des Gesellschaftsanteils. Die Aufspaltung des Gesellschaftsanteils wird in den Fällen einer klassischen Personengesellschaft grundsätzlich als unzulässig angesehen 55. In der Literatur wird vertreten, daß die Aufspaltung bei der kupierten Publikums-KG zulässig ist 56. Zum einen besteht ein Bedürfnis nach uneinheitlicher Ausübungsmöglichkeit wegen der unterschiedlichen Interessen der Anleger und zum anderen besitzt jeder Treugeber wirtschaftlich gesehen einen getrennten Gesellschaftsanteil und der Treuhandanteil ist quasi nur eine Addition der Anteile der Anleger 57. Auch Interessen der Fondsgesellschaft und des Initiators sind nicht beeinträchtigt, weil diese die Treuhandkonstruktion mit Abspaltung

Siehe oben 2. These zum Gleichstellungsgrundsatz. BGHZ 24, 106, 108; BGHZ 58, 316, 318; BaumbachIDudenIHopt, HGB, § 124 Anm. 2 A; Schilling in Großkomm.HGB, § 161 Anm.27; Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 105 Anm. 47; Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 116. 55 Siehe vorstehende Fußnote. 56 Schlegelberger/Schmidt, HGB, Vorb zu § 335 (§ 230 n.F.) Anm. 55; Von Falkenhausen, Probleme des Kommanditvertrages, in: FS fur Barz, S. 30; Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 161 ff.; A. Hofmann, Rechtsstellung des Treugebers, S. 71; Säli, Vertragsgestaltung geschlossener Immobilienfonds, S. 192. 57 Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 164. 53

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11. Zu1ässigkeit der Abspaltung

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bewußt gewählt haben und sich somit mit der Geltendmachung einzelner Rechte durch die einzelnen Treugeber einverstanden erklärt haben. Zudem ergibt sich eine aufgeteilte Rechtszuständigkeit rur jeden Treugeber auch aus dem Gleichheitsgrundsatz 58. Die Rechtsprechung hat sich zwar 1964 59 mit der Aufteilung des Stimmrechts befaßt und sie rur unzulässig erklärt. Es ist aber davon auszugehen, daß bei der kupierte Publikums-KG die Rechtsprechung eine Aufspaltung rur zulässig hält, weil in Urteilen zur kupierten Publikums-KG von der Wirksamkeit einer Aufspaltung ausgegangen wird, ohne auf die Problematik der Einheitlichkeit einzugehen 60. Insoweit kann festgehalten werden, daß der Grundsatz der Einheitlichkeit des Gesellschaftsanteils einer Abspaltung in der Publikums-KG nicht entgegensteht. Dieses Ergebnis gilt auch rur die übrigen im folgenden zu betrachtenden abgespaltenen Gesellschafterrechte. b) Zulässigkeit der Abspaltung des Kontrol/- und Auskunftsrechts

Auch das Kontroll- und Auskunftsrecht sind wegen des Abspaltungsverbotes bei klassischen Personengesellschaften grundsätzlich nicht übertragbar 61. Aus den gleichen Gründen wie bei der Untersuchung der Stimmrechtsabspaltung ist aufgrund der Möglichkeit zur Disposition über die Gestaltung der Mitgliedschaft bei offengelegter Treuhand eine Berechtigung der Treugeber bei der kupierten Publikums-KG als wirtschaftliche Eigentümer möglich, weil das Kontrollrecht zum einen im Hinblick auf den lahresabschluß mit der wirtschaftlichen Beteiligung der Treugeber und zum anderen mit der Ausübung des Stimmrechts in einem engen Zusammenhang steht 62. Da die Treugeber nicht besser als ein Gesellschafter gestellt werden können und daher auch den gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten im Hinblick auf die Wahrung von Geschäfts-

Söll, Vertragsgestaltung geschlossener Immobilienfonds, S. 192. BGH, BB 1964, 1272 für die GmbH. 60 BGH, NJW 1987, 2677; OLG Koblenz, WM 1989, 260, 262. 61 SchlegelbergerlMartens, HGB, § 166 Anm. 34; Schilling in Großkomm.HGB, § 166 Anm. 4; HeymannJHom, HGB, § 166 Anm. 3. 62 Es ist allgemein anerkannt, daß das Kontrollrecht des Kommanditisten nach § 166 HGB zu eng ausgestaltet ist und einem Kommanditisten zur sachgerechten Ausübung seines Stimmrechtes in der Gesellschafterversammlung das Recht zur umfassenden Information über die Beschlußgegenstände zusteht, vgl. SchlegelbergerlMartens, HGB, § 166 Anm. 18; Schilling in Großkomm.HGB, § 166 Anm. 1; HeymannJHom, HGB, § 166 Anm. 19; Dietrich, Publikumskommanditgesellschaft, S. 74. 58

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5 Kapitza

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2. Kap. Grundlagen der Rechtsstellung der Treugeber

geheimnissen unterliegen, können sich aus diesem Gesichtspunkt keine Einschränkungen der Übertragung des Kontroll- und Auskunftsrechts ergeben. Der Umfang der Berechtigung der Treugeber entspricht grundsätzlich dem eines Gesellschafters und ist somit mitgliedschaftlicher und nicht nur schuldrechtlicher Art 63. Fraglich ist wiederum, inwieweit der Treuhänder seine eigene Rechtszuständigkeit aufgeben kann, ohne daß er unzulässig benachteiligt wird. Auch das gesellschaftsrechtliche Auskunftsrecht ist ein unverzichtbares Recht, das dem Kernbereichsschutz unterliegt 64. Der Treuhänder ist trotz Abspaltung weiterhin formaler Gesellschafter der Fondsgesellschaft. Im Zusammenhang mit dieser Rechtsstellung und seiner Funktion kann sich aus unterschiedlichen Gesichtspunkten ein berechtigtes Interesse an Auskunft und Information ergeben. Als Beispiel kann folgende Konstellation genannt werden. Bei der Inanspruchnahme des Treuhänders durch einen Gesellschaftsgläubiger nach § 172 IV HGB muß der Gläubiger beweisen, daß eine Ausschüttung vorgenommen wurde, der Kommanditist hingegen, daß diese haftungsunschädlich war 65. Diesen Beweis kann der Treuhänder nur fUhren, wenn ihm die dafür erforderlichen Informationen und Unterlagen über die fmanzielle Lage der Fondsgesellschaft, die Höhe des Gewinns und der die Kapitalanteile mindernde Verluste von der Fondsgesellschaft zur Verfügung gestellt werden, was der Treuhänder bei Weigerung der Geschäftsführung nur durch einen entsprechenden Auskunftsanspruch durchsetzen kann. Darüber hinaus ist unter Berücksichtigung seiner Zustimmungserfordernisse, die sich aufgrund der Abspaltung des Stimmrechts ergeben 66, dem Treuhänder das Recht zuzugestehen, sich das zur Beurteilung des Beschlußgegenstandes erforderliche Tatsachenmaterial als Grundlage für seine Entscheidung von der Geschäftsführung zu beschaffen 67. Im Ergebnis muß dem Treuhänder somit ein Auskunfts- und Kontrollrecht gegenüber der Fondsgesellschaft zustehen, weil ansonsten die Abspaltung an die Treugeber wegen einer unbilligen Benachteiligung des Treuhänders unwirksam ist. Hierbei ist zwischen Übertragung und Bevollmächtigung zu unterscheiden. Bei einer Bevollmächtigung der Treugeber (Variation (2» ist der Treuhänder

63 Siehe bereits oben 2. Kap. 11 3 a bb a.E. AA ausdrücklich zur kupierten Publikums-KG: Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 167; Söll, Vertragsgestaltung geschlossener Immobilienfonds, S. 196; Bälz, Treuhandkommanditist, ZGR 1980, 1, 86. 64 Immenga, Minderheitsrechte des Kommanditisten, ZGR 1974, 385, 404; Schilling in Großkomm.HGB, § 166 Anm. 13; HeymannIHom, HGB, § 166 Anm. 28. 65 Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 171, 172 Anm. 74. 66 Siehe oben, 2. Kap. 11 3 ace. 67 Siehe Fußnote 62 in diesem Kapitel.

11. Zulässigkeit der Abspaltung

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weiterhin Inhaber des Auskunftsrechtes und kann in dem entsprechenden Umfang Auskunft und Information verlangen. Im Gegensatz zur Bevollmächtigung der Stimmrechtsausübung ist die Berechtigung der Treugeber hier nicht mit dem gleichzeitigen Ausübungsverzicht des Treuhänders verbunden 68, weil die Ausübung des Kontrollrechtes von mehreren Personen für einen Gesellschaftsanteil gedanklich nicht ausgeschlossen ist 69 und es besteht insoweit eine Doppelzuständigkeit. Aus der gesellschaftsvertraglichen Gestaltung der Bevollmächtigung ergibt sich jedoch konkludent, daß der Treuhänder im übrigen, d.h., sofern der Ausschluß des Informations- und Kontrollrechtes keine Kernbereichsbeeinträchtigung darstellt, keine weitergehenden Informationen verlangen kann. Bei einer Übertragung des Auskunfts- und Kontrollrechts in der Grundkonstellation und der Variation (I) hat der Treuhänder keinen mitgliedschaftlichen Anspruch gegen die Fondsgesellschaft, weil das gesellschaftsrechtliche Kontroll- und Auskunftsrecht vollständig auf die Treugeber übertragen wurde. Die rechtliche Grundlage für die erforderliche Berechtigung des Treuhänders kann nicht in der Regelung des § 166 HGB gesehen werden, weil der gedankliche Ansatzpunkt nicht die Stellung eines am Gewinn interessierten Kommanditisten liegt. Sie ergibt sich vielmehr konkludent aus der gesellschaftsvertraglichen Festlegung der Rechtsstellung des Treuhänders als Handelsregistertreuhänder und ist somit ein Auskunftsrecht eigener Art, das zwar auch gesellschaftsvertraglich begründet ist, aber von dem abgetretenen Recht der Treugeber gemäß § 166 HGB unabhängig ist und daher eine vollständige Übertragung im Wege der Abspaltung nicht ausschließt. c) Zulässigkeit der Abspaltung des Kündigungsrechts

Das Recht, das Beteiligungsverhältnis durch eine Kündigung zu beenden, ist in allen Vertragswerken ausdrücklich geregelt und somit kein Gegenstand der Abspaltung, womit sich eine Erörterung in diesem Zusammenhang erübrigt. Vorab zu erwähnen ist nur, daß dem Treuhänder nicht zuzumuten ist, die Funktion und Tätigkeit ohne zeitliche Begrenzung weiterzuführen, und ihm daher die Beendigung seiner Treuhändertätigkeit zu ermöglichen ist. Bei einer Beendigung seiner Tätigkeit geht es dem Treuhänder nicht um die Beendigung des Beteiligungsverhältnisses, um etwa eine Abfmdung zu erhalten, sondern um die Beendigung seiner Treuhandtätigkeit. Der Ansatzpunkt hierfür ist der TreuSiehe oben, 2. Kap. 11 3 a aa. Dies ergibt sich aus der Freiheit, die Auskunfts- und Kontrollrechte beliebig zu erweitern, SchlegelbergerlMartens, HGB, § 166 Anm. 40. 68

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2. Kap. Grundlagen der Rechtsstellung der Treugeber

handvertrag mit den einzelnen Treugebern. Die gesellschaftsrechtlichen Probleme, die in diesem Zusammenhang mit dem rechtlichen Schicksal des Gesellschaftsanteils des Treuhänders entstehen, sind gedanklich nur sekundärer Natur. Ein gesellschaftsrechtliches Kündigungsrecht muß dem Treuhänder somit nicht zustehen 70. d) Zulässigkeit der Abspaltung der gesellschaftsrechtlichen Klagerechte

Im Rahmen des dem Treuhänder verbleibenden Kernbereichs bei Gesellschafterbeschlüssen und hinsichtlich seines Auskunfts- und Kontrollrechts bleibt der Treuhänder aktivlegitimiert und gegenüber der Fondsgesellschaft prozeßführungsbefugt 71. Diese Berechtigung ist im Ergebnis unabhängig von der Klagebefugnis der Treugeber, die im Wege der Abspaltung die gesellschaftsrechtlichen Klagerechte erhalten und schließen sich nicht gegenseitig aus. Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob dem Treuhänder das Recht zur actio pro socio zusteht, die dazu dient, gesellschaftsvertragliehe Verpflichtungen durchzusetzen, die jeder Gesellschafter zur Förderung des gemeinsamen Zwecks gegenüber jedem Mitgesellschafter eingegangen ist 72. Der Treuhänder ist wirtschaftlich gesehen kein Mitgesellschafter, dem die Leistung der Treugeber versprochen wurde, so daß die actio pro socio dem Treuhänder nicht zustehen müßte. Zu beachten ist aber, daß durch die Nichtleistung der Einlage durch einen Treugeber der Treuhänder der Gefahr einer Haftung nach § 171 I HGB ausgesetzt wird und damit der Treuhänder unter Umständen ein erhebliches Interesse an einer Klagemöglichkeit hat, um die Einlagenleistung der Treugeber zu erzwingen. Der Rechtsgrund rur eine Klage gegen den Treugeber liegt jedoch nicht in der gesellschaftlichen Verbindung zwischen Treugeber und Treuhänder, sondern in dem Treuhandvertrag. Aus diesem ergibt sich der Freistellungsanspruch, den der Treuhänder klageweise geltend machen kann. Ein gesellschaftsrechtliches Klagerecht ist daher fUr den Treuhänder nicht erforderlich.

70 Wie der Treuhänder seine Treuhandtätigkeit in der Fondsgesellschaft beenden kann und wie die damit zusammenhängenden Probleme zu lösen sind, wird im 3. Kapitel unter I 2 d bb (2) untersucht. 71 So auch Schilling in Großkomm.HGB, § 161 Anm. 32. 72 BaumbachlDudenIHopt, HGB, § 124 Anm. 6 E.

11. Zulässigkeit der Abspaltung

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e) Ergebnis zur Zulässigkeit der Abspaltung

Zwischen dem Treuhänder und den übrigen Gesellschaftern der Fondsgesellschaft und den Treugebern besteht trotz Abspaltung seiner mitgliedschaftlichen Rechte eine gesellschaftsrechtliche Verbundenheit mit der Folge, daß dem Treuhänder aufgrund seiner Funktion und Rechtsstellung ein gesellschaftsrechtliches Auskunfts- und Kontrollrecht und der Schutz des Kernbereichs zusteht. Demgemäß beschränkt sich auch der Umfang seiner mitgliedschaftlichen Rechte aufgrund dieser besonderen Rechtsstellung. Für die Treugeber bedeutet die "Restberechtigung" des Treuhänders jedoch nicht, daß ihnen diese Rechte nicht durch die umfassende Abspaltung übertragen wurden, weil die Berechtigung des Treuhänders und die abgespaltenen Rechte unabhängig voneinander sind und nebeneinander bestehen können. Die Treugeber erhalten daher grundsätzlich die vollständige mitgliedschaftliche Berechtigung und nicht nur eine schuldrechtliche.

Drittes Kapitel

Rechtsstellung des Treugebers in treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen Die Untersuchung der Rechtsstellung der Treugeber wird im folgenden Kapitel unter dem treuhandrechtlichen Aspekt vorgenommen und behandelt die Rechtsbeziehungen der Treugeber zum Treuhänder. Dieses Rechtsverhältnis wird getrennt von zwei unterschiedlichen Ausgangspunkten her erörtert. Einerseits bezieht sich die Untersuchung auf die Rechtsbeziehungen aufgrund des Treuhandvertrages, andererseits wird die Rechtslage bezüglich des Treugutes, insbesondere im Hinblick auf Verfügungen des Treuhänders über den Gesellschaftsanteil und den sich aus diesem ergebenden Einzelrechten, treuwidrige Verfügungen des Treuhänders und die Folgen von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Treuhänder und den Treugeber betrachtet.

I. Rechtsbeziehungen zwischen Treuhänder und Treugeber aufgrund des Treuhandvertrages Die Rechtsbeziehungen zwischen Treuhänder und Treugeber aufgrund des Treuhandvertrages lassen sich in zwei Gruppen einteilen. Die erste Gruppe beinhaltet die Rechtsbeziehungen, die im gesellschaftsrechtlichen Zusammenhang mit der Fondsbeteiligung stehen, die also auch die Fondsgesellschaft betreffen, wie z.B. die Verpflichtung zur Einlagenleistung oder die Mitwirkung an der gesellschaftsrechtlichen Willensbildung. Die zweite Gruppe umfaßt die Rechte und Pflichten der Beteiligten, die nicht direkt mit der Gesellschaftsbeteiligung in Verbindung stehen, sondern isoliert von dieser betrachtet werden können. Gemeint sind damit der Vergütungsanspruch des Treuhänders für seine Tätigkeit, eventuell bestehende Haftungsansprüche für vertragswidriges Verhalten des Treuhänders oder des Treugebers sowie die Rechtslage bei der isolierten, ohne mit der Fondsbeteiligung in Zusammenhang stehende, Beendigung des Treuhandverhältnisses. Beide Gruppen von Rechtsbeziehungen sind aufgrund der Verschiedenartigkeit ihrer Bezugspunkte getrennt zu untersuchen. Für beide Arten von Rechtsbeziehungen sind zunächst und vor allem die Regelungen des Treuhandvertrages maßgeblich. Zur rechtlichen Beurteilung

I. Rechtsbeziehungen aufgrund des Treuhandvertrages

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der entsprechenden Bestimmungen insbesondere im Hinblick auf deren Rechtmäßigkeit und zur Lösung von Fragen und Problemen, sofern keine Regelung vorliegt und eine ergänzende Vertragsauslegung vorgenommen werden muß, ist die rechtliche Einordnung des Treuhandvertrages von entscheidender Bedeutung, weil sich sowohl Vertragsauslegung als auch Inhaltskontrolle an der gesetzlichen Rechtslage orientieren. Nach einhelliger Auffassung stellt ein Treuhandvertrag über einen Gesellschaftsanteil einen Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne des § 675 BGB 1 mit Dienstvertragscharakter dar 2. Auch sofern der Treuhänder seine Vergütung nicht direkt von den Treugebern, sondern wie in allen Vertragswerken so geregelt von der Fondsgesellschaft erhält, besteht die rur die Geschäftsbesorgung erforderliche Entgeltlichkeit, weil eine Leistung der Fondsgesellschaft vom wirtschaftlichen Ergebnis einer Zahlung der Treugeber entspricht 3. Aufgrund der gesetzlichen Verweisung im § 675 BGB und einer fehlenden anderweitigen Regelung im Treuhandvertrag sollen nach allgemeiner Ansicht die Vorschriften des Auftragsrechts auf das Treuhandverhältnis zur Anwendung kommen 4. Dieser Feststellung steht bei der kupierten Publikums-KG die Überlegung, die in der 3. These zum Gleichstellungsgrundsatz angestellt wurde, entgegen: in unterschiedlichen Bereichen könnte der Treuhänder dem Initiator gleichgestellt werden, d.h. wertungsmäßig an die Stelle des Initiators im Austauschverhältnis oder als Geschäftsfilhrer im Beteiligungsverhältnis treten 5. Wäre eine derartige rechtliche Einordnung möglich und liegt fi1r den Treugeber nur ein einheitliches Beteiligungsverhältnis vor, so ist eine Anwendung von Treuhandrecht, das gedanklich eine dreiseitige Rechtsbeziehung voraussetzt, nicht gerechtfertigt. Der Maßstab des Treuhandrechts kann daher vom Ansatz her nur angesetzt werden, wenn die entsprechende Rechtsbeziehung auch wertungsmäßig ein Treuhandverhältnis ist, was im Einzelfall genau zu untersuchen ist. Sollte demgegenüber die Gleichstellung von Initiator und Treuhänder möglich sein, muß sich die Lückenfüllung an der für den Initiator bestehenden Rechtslage orientieren. Da von der unterschiedlichen Einordnung des Treuhänders der rechtliche Ausgangspunkt der Untersuchung der Rechtsstellung abhängig ist,

I Eden S. 36; Liebich S. 73 f.; Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 118; BGHZ 76, 127, 132; BGH, BB 1994,669,670. 2 Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 118. 3 Durch die Leistung der Fondsgesellschaft mindert sich der an die Treugeber ausschüttbare Gewinn. 4 Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 118; Eden, Treuhandschaft an Unternehmen, S. 37; BGH, BB 1969, 1154. 5 Siehe oben 3. These zum Gleichstellungsgrundsatz.

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3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

kommt der Frage nach einer möglichen Gleichstellung die entscheidende Bedeutung zu. 1. Rechtsbeziehungen im gesellschaftsrechtlichen Zusammenhang

Die Rechtsstellung des Treugebers zur Fondsgesellschaft kann unmittelbar und mittelbar über den Treuhänder gestaltet sein. Die unmittelbare Konstruktion durch Abtretung und Schuldbeitritt in der Fonn der Abspaltung hat zur Folge, daß die Rechtsbeziehungen zwischen Treuhänder und Treugeber bezüglich des Verhältnisses zur Fondsgesellschaft, also im Innenverhältnis, vollständig wegfallen, weil der Treugeber nur noch direkten Kontakt zur Fondsgesellschaft hat und sich somit eine Erörterung unter dem treuhandrechtlichen Aspekt erübrigt. Liegt keine Abspaltung vor und ist die Beteiligung des Treugebers mittelbar gestaltet, d.h., er selbst steht nicht im unmittelbaren Kontakt zur Fondsgesellschaft und die mitgliedschaftlichen Rechte werden nur vom Treuhänder im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages wahrgenommen. Daß die RechtssteIlung des Treugebers theoretisch vollkommen mittelbar und somit treuhandrechtlich gestaltet werden kann, steht im Widerspruch zum Wortlaut des Gleichstellungsgrundsatzes. Ausgangspunkt ist bei der Erörterung der gesellschaftsrechtlichen Stellung des Treugebers daher grundsätzlich zunächst die Rechtslage eines direkt beteiligten Anlagekommanditisten bei der klassischen Publikums-KG. Von diesem Standpunkt aus ist zu prüfen, inwieweit entgegen dem Gleichstellungsgrundsatz eine mittelbare treuhandrechtliche Gestaltung und eine Einschränkung der Rechtsstellung der Treugeber möglich ist. Aus diesem Grunde steht die treuhandrechtliche Problematik hinsichtlich der Rechtsbeziehungen gesellschaftsrechtlicher Art in einem untrennbaren Zusammenhang mit dem gesellschaftsrechtlichen Aspekt bei der kupierten Publikums-KG und kann daher nur einheitlich im 4. Kapitel behandelt werden.

2. Rechtsbeziehungen im treuhänderrechtlichen Zusammenhang Im Gegensatz zu den Rechtsbeziehungen im gesellschaftsrechtlichen Zusammenhang sind die im folgenden zu untersuchenden Rechtsbeziehungen nicht zwingend mit dem Beteiligungsverhältnis zur Fondsgesellschaft verbunden, sondern haben ihren Ansatzpunkt im Treuhandverhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber. Hierzu zählen der Vergütungsanspruch des Treuhänders, die beiderseitigen Haftungsansprüche und die Problematik der Beendigung des Treuhandverhältnisses unter Aufrechterhaltung der wirtschaftlichen Beteiligung an der Fondsgesellschaft.

I. Rechtsbeziehungen aufgrund des Treuhandvertrages

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a) Der Vergütungsanspruch des Treuhänders

aa) Bestimmung des Schuldners der Vergütung Die Vergütung des Treuhänders für seine treuhänderische Tätigkeit ist in allen vorliegenden Vertragswerken ausdrücklich geregelt. Regelmäßig erhält der Treuhänder in der Investitionsphase eine einmalige Zahlung 6 und in der Vermietungsphase eine laufende feste Vergütung 7. Alle Regelungen sehen vor, daß die Fondsgesellschaft die Vergütung auszahlt. Eine anderweitige Lösung, die Zahlung von jedem einzelnen Treugeber, wäre für alle Beteiligten nachteilhafter, weil der Treuhänder in entsprechenden Zeitabschnitten an jeden Treugeber eine Rechnung stellen und eventuell diese anmahnen müßte, was mit einer Erhöhung der Verwaltungskosten und somit auch der Treuhändervergütung verbunden wäre. Aus der Regelung der Zahlung der Treuhandvergütung durch die Fondsgesellschaft ergibt sich indessen noch nicht eindeutig, wer der eigentliche Schuldner dieser Vergütung ist. Bei klassischen Treuhandverhältnissen wird die Treuhandvergütung grundsätzlich vom Treugeber geschuldet und insofern liegt es nahe, auch hier die Treugeber als Schuldner zu betrachten und die Zahlung der Vergütung durch die Fondsgesellschaft als eine Leistung eines Dritten im Sinne des § 267 I BGB anzusehen. Dies wird in einigen Vertragswerken auch ausdrücklich durch die Verwendung von Formulierungen wie "Die Treuhandvergütung wird von der Fondsgesellschaft zu Lasten der Treugeber bezahlt" oder "Die an den Treuhänder gezahlte Vergütung stellt die Summe der Einzelhonorare der Treugeber dar" vereinbart. Bei den Erörterungen zum Gleichstellungsgrundsatzes wurde die Überlegung angestellt, daß der Treuhänder in der komplizierten Struktur der Fondsgesellschaft nicht zwangsläufig auch wertungsmäßig als Treuhänder einzuordnen sein muß 8. Könnte demgemäß der Treuhänder mit dem Initiator gleichgestellt werden und wäre er somit nur eine Modifikation des einheitlichen Beteiligungsverhältnisses, so kann die einmalige Vergütung, ebenso wie die Dienstleistungs- und Garantiegebühren, als Konzeptionskosten der Fondsgesellschaft und die laufende Vergütung wie die Komplementärvergütung behandelt werden. In diesem Fall ist nur die Fondsgesellschaft als Zahlungsverpflichtete die Schuldnerin der Vergütung.

Im Durchschnitt 0,3-0,5 % des Investitionsbetrages. Im Durchschnitt 0,2-1,0 % der Jahresmieteinnahmen. 8 Siehe oben 3. These (b) zum Gleichstellungsgrundsatz. 6

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3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

Da nur eine einheitliche Zahlung vorgenommen wird, kann nur eine der zwei rechtlich möglichen Schuldnerbestimmungen gelten. Anhand des Vergleichs der Rechtsfolgen, die der Umstand, daß bei den Regelungen die Person des Schuldners unterschiedlich ist, nach sich zieht, soll festgestellt werden, welche Einordnung bei einer fehlenden ausdrücklichen Bestimmung vorzunehmen ist und inwieweit die oben genannten Formulierungen rechtmäßig sind 9. Ist vereinbart, daß die Treugeber Schuldner der Vergütung sind, drängt sich zunächst die Frage auf, ob die als Dritte nach § 267 I BGB leistende Fondsgesellschaft Rückgriff bei den Treugebern nehmen kann 10. Bei dieser theoretisch durchaus denkbaren und bei Leistungen von Dritten, die nicht Schuldner sind, selbstverständlichen Möglichkeit ist bei der kupierten Publikums-KG die Besonderheit zu beachten, daß die entsprechende Einnahme der Fondsgesellschaft aus dem Regreß der Fondsgesellschaft im Zuge der Gewinnausschüttung wieder an die Treugeber zurückzugewähren ist und somit eine Einrede nach § 242 BGB dem Regreß entgegensteht 11. Bei der Einordnung der Treuhandvergütung als Konzeptionskosten stellt sich die Frage nach einem Rückgriff nicht, weil nur die Fondsgesellschaft Schuldnerin ist. Damit bestehen diesbezüglich zwischen den unterschiedlichen Schuldnerbestimmungen keine Unterschiede. Eine andere Überlegung betrifft das Recht des Treuhänders, bei Illiquidität der Fondsgesellschaft auf den Treugeber zurückzugreifen. Möglich ist dies wiederum nur bei der Schuldnereigenschaft der Treugeber. Entscheidend ist hierbei, ob der Anspruch des Treuhänders gegen die Fondsgesellschaft, der sich aus der vertraglich geregelten Übernahme der Vergütungsverpflichtung durch die Fondsgesellschaft ergibt, die Erfilllung der Verpflichtung der Treugeber darstellt oder nur erfilllungshalber übernommen wurde 12. Erhält der Gläubiger statt der Erfilllung eine Forderung gegen einen Dritten, so ist dies grundsätzlich

9 Wirtschaftlich gesehen besteht zwischen diesen bei den rechtlichen Möglichkeiten kein Unterschied, weil unabhängig von der Schuldnereigenschaft der ausschüttbare Gewinn sich um die Vergütung mindert. \0 Vgl. hierzu PalandtlHeinrichs, BGB, § 267 Anm. 7; MünchKommlKeller, BGB, § 267 Anm. 17 ff.; Erman/Kuckuk, BGB, § 267 Anm. 10 ff. Als Rechtsgrund für den Rückgriff kommt Auftrag oder Geschäftsführung ohne Auftrag in Betracht. 11 "Dolo facit, qui petit quod statim redditurus est", vgl. PalandtlHeinrichs, BGB, § 242 Anm. 52; MünchKommIRoth, BGB, § 242 Anm. 435. 12 Im ersteren Falle ist die Verpflichtung der Treugeber erloschen, im zweiten könnte der Treuhänder im Insolvenzfalle der Fondsgesellschaft bei den Treugebern Regreß nehmen (vgl. PalandtIHeinrichs, BGB, § 364 Anm. 6, 7; MünchKommlHeinrichs, BGB, § 364 Anm. 5 und 11.

I. Rechtsbeziehungen aufgrund des Treuhandvertrages

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nur als Leistung erfüllungshalber anzusehen 13. Diese rechtliche Einordnung hätte zur Folge, daß die Treugeber bei Insolvenz der Fondsgesellschaft die Treuhandvergütung bezahlen müßten. Die Einschaltung eines Treuhänders ist für die Treugeber jedoch ein Teil des Beteiligungsangebotes des Immobilienfonds, weil sie selber den Treuhänder nicht ausgesucht haben und für die Beteiligung der Abschluß eines Treuhandvertrages notwendig ist und keine freie Entscheidung der Anleger ist. Insoweit betrachtet besteht für die Anleger zwischen den Aufwendungen für den Treuhänder und den übrigen Konzeptionsaufwendungen der Fondsgesellschaft kein wertungsmäßiger Unterschied und ein Regreß des Treuhänders käme einer Nachschußpflicht für Gesellschaftsverbindlichkeiten gleich. Dies ist zum einen nicht mit der Fondskonzeption und den Interessen der Anleger zu vereinbaren. Zum anderen werden an das Bestehen einer Nachschußpflicht entgegen der Regelung des § 707 BGB auch im klassischen Gesellschaftsrecht hohe Anforderungen an die ausdrückliche und unmißverständliche Statuierung dieser Pflicht gestellt 14, die mit den oben zitierten Formulierungen nicht erreicht werden. Die Verpflichtung der Fondsgesellschaft ist daher die Erfüllung des Vergütungsanspruches durch die Treugeber (Leistung an Erfüllung statt, § 364 I BGB). An diesen zwei Beispielen kann man bereits erkennen, daß die bei klassischen Treuhandverhältnissen eigentlich logische Folgen bei Verpflichtungen des Treugebers zur Bezahlung der Treuhandvergütung bei der kupierten Publikums-KG nicht passen und die gleichen Rechtsfolgen gelten, die bei der Verpflichtung der Fondsgesellschaft bestünden. Wertungsmäßig ist die Treuhandvergütung daher als Teil der Konzeptionskosten, die von der Fondsgesellschaft geschuldet wird, einzuordnen. bb) Möglichkeit der Überprüfung der Treuhandvergütung nach § 138 BGB Des weiteren stellt sich die Frage, ob die Höhe der Vergütung einer Beschränkung nach Maßgabe des § 13811 BGB unterliegt. Hierbei ist zwischen der laufenden Vergütung und der im folgenden zunächst betrachteten einmaligen Zahlung in der Investitionsphase zu unterscheiden.

13 MünchKommlUlmer, BGB, § 364 Anm. 8; Soergel/Zeiss, BGB, § 364 Anm. 6; PalandtIHeinrichs, BGB, § 364 Anm. 7. 14 BGH, NJW 1983, 164.

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3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

Da der Treuhandvertrag ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstleistungscharakter und somit auf Leistungsaustausch gerichtet ist, könnte bei einem aufflilligen Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung die Vergütung grundsätzlich nach § 13811 BGB überprüft werden 15. Dies wäre unzweifelhaft der Fall, wenn man die Vergütungsverpflichtung als von der übrigen Beteiligung getrenntes Schuldverhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber betrachtet. Diese Einordnung der Treuhandvergütung wurde aber soeben abgelehnt und demgegenüber die Treuhandvergütung wertungsmäßig als von der Fondsgesellschaft geschuldete Konzeptionskosten angesehen. Insoweit liegt es nahe, die Vergütung genauso zu behandeln wie die übrigen Konzeptionsaufwendungen der Fondsgesellschaft, den Dienstleistungs- und Garantiegebühren, neben denen die Vergütung in dem Investionsplan des Fonds auch aufgeführt ist. Ob diese Konzeptionskosten in ihrer Höhe nach § 138 BGB nachprüfbar sind 16, kann aufgrund der besonderen Struktur eines Immobilienfonds in Frage gestellt werden 17. Bei der Ermittlung des Leistungsmißverhältnisses im Sinne des § 138 BGB ist ein objektiver Maßstab anzulegen 18 und der wirtschaftliche Zweck des Rechtsgeschäfts ist zu berücksichtigen 19. Dieser objektive Maßstab bei einer Fondsbeteiligung ergibt sich aus dem Umstand, daß für den Anleger der Erwerb der Beteiligung eine Kapitalanlage darstellt und daher kann der Ansatzpunkt für eine sittenwidrige Benachteiligung der Anleger nur das für den Anleger wichtige Wertverhältnis von Einlage und Ausschüttung

15 PalandtlHeinrichs, BGB, § 138 Anm. 66; Ennan/Brox, BGB, § 138 Anm. 11 jeweils m.w.N. Wegen der fIlr den Laien im einzelnen kaum durchschaubaren und damit auch kaum bewertbaren komplizierten Gestaltung der Fondsstruktur wird die subjektive Voraussetzung des § 13811 BGB im Regelfall in dem mangelnden Urteilsvennögen erfIlllt sein (PalandtIHeinrichs, BGB, § 138 Anm. 72; MünchKommlMayer-Maly, BGB, § 138 Anm. 125). 16 Ist wie bei den Dienstleistungs- und Garantiegebühren nur die Fondsgesellschaft Schuldnerin und Vertragspartnerin bezüglich der Vergütungsverpflichtung, so kann die Unwirksamkeit wegen der fehlenden subjektiven Voraussetzungen beim Initiator nicht auf § 138 II BGB beruhen, sondern nur auf den bei wucherischen Rechtsgeschäften als Auffangtatbestand anwendbaren § 138 I BGB, weil vom wirtschaftlichen Ergebnis zwischen der Schuldnereigenschaft der Fondsgesellschaft oder der Treugeber kein Unterschied besteht; siehe oben Fußnote 9 in diesem Kapitel. 17 Die Untersuchung betrifft somit neben der Treuhändervergütung auch die übrigen Fondskosten aus dem Austauschverhältnis, fIlr die das Ergebnis von größerer Bedeutung ist. 18 BGH, WM 1969, 1255, 1257; MünchKommlMayer-Maly, BGB, § 138 Anm. 118; Ennan/Brox, BGB, § 138 Anm. 13. 19 BGHZ 27,172,176 f.; Soergel/Hefennehl, BGB, § 138 Anm. 74.

I. Rechtsbeziehungen aufgrund des Treuhandvertrages

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und nicht die einzelnen Kostenpositionen sein 20. Danach richtet sich auch der Marktpreis einer Fondsbeteiligung, der von den Anlegern als Vergleichskriterium gegenüber Konkurrenzprodukten neben der Höhe der Verlustzuweisungen verwendet wird. Die einzelnen Dienstleistungs- und Garantiegebühren und Vergütungen als Ansatzpunkt rur die Annahme eines Mißverhältnisses im Sinne des § 13811 BGB zu verwenden, erscheint demgegenüber willkürlich und ließe das hinter einem Fonds steckende wirtschaftliche Grundkonzept unberücksichtigt. Einerseits orientieren sich die Höhe dieser Kostenpositionen primär nicht am Wert der ihr gegenüberstehenden Leistungen, sondern an der steuerlichen AbzugsflIhigkeit als Werbungskosten 21. Da Werbungskosten sofort in voller Höhe abzugsfllhig sind, ist rur den Anleger, der insbesondere hohe steuerliche Verluste in der Anlaufphase anstrebt, von Vorteil, daß ein möglichst großer Teil des Gesamtaufwandes der Fondsgesellschaft Werbungskosten sind und somit die Grenzen des Bauherrenerlasses ausgenutzt werden, auch wenn im Einzelfall dem Betrag nicht eine dementsprechende Leistung gegenübersteht. Andererseits ist zu beachten, daß aufgrund der Fondskonstruktion der Initiator seinen Gewinn nur durch die Gebühren erwirtschaften kann 22. Hat der Initiator z.B. aufgrund seines Verhandlungsgeschicks oder einer Erzielung einer besonders hohen Bebaubarkeit das Grundstück rur die Fondsgesellschaft äußerst günstig erworben, so kann er diesen' Einkaufsgewinn rur sich nur durch entsprechend höhere Dienstleistungs- und Garantiegebühren realisieren. Soweit sich aber im wirtschaftlichen Ergebnis der Gesamtaufwand und somit die Rendite des Fonds in einem marktgerechten Rahmen bewegt, ist nicht ersichtlich, warum dem Initiator die Gewinnrealisierung versagt werden soll und er durch eine Begrenzung der Gebührenhöhe verpflichtet ist, den Fonds besonders preiswert anzubieten. Dies ergibt sich auch aus dem in der Einleitung angesprochenen Ver20 Ebenso SoergellHefermehl, BGB, § 138 Anm. 76, wonach es bei einem Gesellschaftsverhältnis auf den Wert der Einlage und die gesellschaftsvertraglich gewährten Vorteile ankommt. Im Ergebnis so auch der BFH in seinem Urteil vom 11.01.1994, BB 1994, 1333 (zur Abzugsfähigkeit der Dienstleistungs- und Garantiegebühren als Werbungskosten), nach dem es sich bei den Dienstleistungs- und Garantieverträgen nicht um gegenläufige Interessen der Parteien ausgleichende, nach betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten eingegangene und eigenständig zu beurteilende Vereinbarungen, sondern lediglich um rechnerische Verteilungs größen eines von vornherein festgelegten Gesamtaufwandes handelt. 21 Maßgeblich ist hierfür der 4. BauherrenerIaß des Bundesministeriums für Finanzen vom 31.08.1990, in dem Höchstgrenzen der Geltendmachung als Werbungskosten für die einzelnen Dienstleistungs- und Garantiegebühren festgelegt sind, abgedruckt bei Kurth, S. 295 ff. 22 Siehe oben 1. Kap. 11 1 (1).

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3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

gleich der Fondsbeteiligung mit dem Erwerb vom Bauträger, bei dem auch nur der Kaufpreis der Bewertung nach § 138 BGB unterliegt. Im Ergebnis können somit die einzelnen Rechtsverhältnisse der Fondsgesellschaft aufgrund der Dienstleistungs- und Garantieverträge und somit auch die Treuhandvergütung nicht nach § 138 BGB überprüft werden 23. Im Gegensatz dazu ist die laufende Vergütung des Treuhänders in der Vermietungsphase nach § 13811 BGB überprütbar, weil hier eine einzelne isoliert zu betrachtende Leistung des Treuhänders der Vergütung gegenübersteht. Dies steht im Einklang mit der allgemeinen Auffassung, daß die laufende Komplementärvergütung, mit der die Treuhandvergütung verglichen werden kann, ebenfalls in ihrer Höhe überprüft werden kann 24. cc) Ergebnis zum Vergütungsanspruch des Treuhänders Zusammenfassend kann festgehalten werden, daß die Vergütung des Treuhänders grundsätzlich nur von der Fondsgesellschaft geschuldet wird und als Kostenposition des Fondskonzepts einzuordnen ist. In diesem Bereich ist daher im Ergebnis eine Gleichstellung des Treuhänders mit dem Initiator möglich. Die anderweitige in der Praxis verwendete Gestaltung, nach der die Treugeber als Schuldner bestimmt werden, hat daher grundsätzlich keine Bedeutung, weil die sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen in der dargelegten Art und Weise modifiziert werden müssen. Die Regelung hat daher nur einen Sinn, wenn die Anleger die Wahl haben, sich direkt oder über einen Treuhänder an der Fondsgesellschaft zu beteiligen, weil somit klargestellt wird, daß die Vergütung nur von den Treugebern und nicht von den Anlagekommanditisten zu tragen ist, was bei der Gewinnverteilung von Bedeutung ist. Einer anderen rechtlichen Beurteilung unterliegen die Vergütungen des Treuhänders, die dieser für Sonderleistungen für einzelne Treugeber erhält, die in einigen Vertragswerken, z.B. bei der Umwandlung der mittelbaren in eine direkte Beteiligung oder bei Auflösung der gesamten Gesellschaft, vorgesehen

23 Denkbar ist daher nur, daß bei einem aufgrund von überzogenen Vergütungen und Gebühren untragbaren Wertverhältnis zwischen Einlage und Rendite der Beitritt des Anlegers als solches gemäß BGB § 138 BGB unwirksam ist. Dies würde zur Annahme einer fehlerhaften Gesellschaft führen, aus der die betroffenen Anleger sofort ausscheiden könnten. 24 Schneider, Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen, ZGR 1978, 1, 28; Bälz, Treuhandkommanditist, ZGR 1980, 1, 48; Von Westphalen, Inhaltskontrolle bei einer Publikums-KG, DB 1983,2745,2747; HeymannIHom, HGB, § 161 Anm. 179, jeweils mit dem Verweis auf § 87 AktG.

I. Rechtsbeziehungen aufgrund des Treuhandvertrages

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waren. Diese Vergütungen müssen isoliert betrachtet werden, weil sie nur den einzelnen Treugeber und den Treuhänder betreffen und keinen Bezug zum wirtschaftlichen Fondskonzept haben. Sie sind daher wie eine einzelvertragliche Regelung zu behandeln, d.h., der Treugeber ist Schuldner dieser Gebühren und die betreffenden Vertragsklauseln sind nach § 13811 BGB überprüfbar. b) Der AuJwendungsersatz- oder Freistellungsanspruch des Treuhänders

Gemäß den §§ 670, 675 BGB hat ein Treuhänder gegenüber einern Treugeber einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen, die im Zusammenhang mit der Treuhandtätigkeit stehen, und kann nach § 257 BGB Freistellung von Verbindlichkeiten verlangen. Der Freistellungsanspruch ist in allen vorliegenden Vertragswerken geregelt 25. Die weitestgehende Formulierung sieht vor, daß der Treuhänder einen Anspruch auf Freistellung von sämtlichen Verbindlichkeiten hat, die im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Verwaltung des treuhänderisch übernommenen Gesellschaftsanteils stehen 26. Aufgrund der allgemeinen Formulierung dieser Regelung und der Berücksichtigung der Besonderheiten der kupierten Publikurns-KG stellt sich die Frage, welche Aufwendungen des Treuhänders hiervon erfaßt werden und inwieweit der Freistellungsanspruch gegen eventuelle Einreden durchgesetzt bzw. mit oder gegen ihn aufgerechnet werden kann. aa) Umfang und Bestand des Freistellungsanspruches Die bei einern Treuhandverhältnis über einen Gesellschaftsanteil denkbaren Arten von Aufwendungen und Verbindlichkeiten lassen sich in verschiedene Gruppen einteilen.

(1) Freistellungsanspruch bei einer Inanspruchnahme des Treuhänders nach den §§ 171,172 IV HGB Am bedeutsamsten ist die gesellschaftsrechtliche Haftung des Treuhandkommanditisten nach den §§ 171, 172 IV HGB. Bei einer Haftung des Treu25 Aus Vereinfachungsgründen wird wie in der Praxis ausschließlich die Bezeichnung Freistellungsanspruch verwendet. 26 Nach anderen verwendeten Regelungen haftet der Treugeber nur für bestimmte Arten von Verbindlichkeiten, so daß die meisten der nachfolgend zu erörternden Probleme nicht bestehen.

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3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

händers gegenüber Gesellschaftsgläubigem nach diesen Vorschriften können die Treugeber grundsätzlich uneingeschränkt in Anspruch genommen werden, weil sie als wirtschaftlicher Eigentümer des Gesellschaftsanteils auch dieses Risiko zu tragen haben 27. Fraglich ist jedoch, ob von dieser grundsätzlichen Feststellung nicht eine Ausnahme gerechtfertigt ist. Zu beachten ist, daß der Treuhänder nach Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger einen Anspruch entsprechend § 110 HGB gegen die Fondsgesellschaft wegen Bezahlung einer Gesellschaftsschuld hat 28. Macht er diesen Anspruch geltend, verringert sich der ausschüttbare Gewinn der Fondsgesellschaft, was im wirtschaftlichen Ergebnis einer direkten Inanspruchnahme der Treugeber entspricht. Wegen dieser Möglichkeit liegt die Überlegung nahe, daß der Treuhänder verpflichtet ist, sich zunächst an die Fondsgesellschaft und nur subsidiär an die Treugeber zu halten 29. Mag die Subsidiarität des Freistellungsanspruches auch noch so interessengerecht und auch für den Treuhänder selbst vorteilhafter und einfacher sein, so steht ihr bei einer Fondsgesellschaft jedoch eine grundsätzliche Überlegung entgegen. Eine derartige Regelung widerspräche dem Sinn und Zweck sowie der Funktion der §§ 171 und 172 IV HGB. Nach § 171 HGB soll die Kapitalaufbringung 30, nach § 172 IV HGB die Kapitalerhaltung für die Gesellschaftsgläubiger gesichert werden. Eine Haftung nach diesen Vorschriften besteht nur dann, wenn der Kommanditist der Gesellschaft Eigenkapital nicht zugeführt oder wieder entzogen hat. Da bei der knappen Finanzierung einer Fondsgesellschaft das Eigenkapital der Anleger dringend für die Existenz und Erhaltung dieser notwendig ist, wäre bei einer primären Inanspruchnahme der Fondsgesellschaft nach § 110 HGB die Gefahr des finanziellen Zusammenbruchs besonders hoch. Es besteht daher keine Subsidiarität des Freistellungsanspruches des Treuhänders bei der kupierten Publikums-KG.

27 So auch BGHZ 76, 127, 131; Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 168; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 57 IV 3. 28 V gl. Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 171 Anm. 1 B; § 128 Anm. 4 A; § 110 Anm. 1 B; HeymannlHorn, HGB, § 171 Anm.22; Schilling in Großkomm.HGB, § 171 Anm. 27 f. 29 So Eden, Treuhandschaft an Unternehmen, S. 55; Markwardt, Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnisse, S. 74; Beuthien, Treuhand an Gesellschaftsanteilen, ZGR 1974, 26, 48 jeweils durch die restriktive Auslegung der Treuhandabrede. 30 Schlegelberger/Schmidt, HGB, §§ 171, 172 Anm. 64.

I. Rechtsbeziehungen aufgrund des Treuhandvertrages

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(2) Freistellungsanspruch bei einer Inanspruchnahme des Treuhänders nach § 176 II HGB oder anderen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften

Nicht so eindeutig ist die Rückgriffsmöglichkeit des Treuhänders bei der unbeschränkten Haftung nach § 176 II HGB, die den Kommanditisten für Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus dem Zeitraum zwischen Eintritt und Eintragung im Handelsregister trifft, wenn der Treuhänder der Fondsgesellschaft nach deren Gründung beitritt. Eine persönliche unbeschränkte Haftung des Treugebers über den Freistellungsanspruch stünde im krassen Widerspruch zu seinen Kapitalanlageinteressen und ginge über das mit der Fondsbeteiligung eingegangene wirtschaftliche Risiko hinaus. Als direkt beteiligter Kommanditist hat der Anleger dieses Risiko zu tragen 31. Zu beachten ist aber, daß die Haftung nach § 176 II HGB durch die Regelung, daß der Beitritt zur Gesellschaft unter der aufschiebenden Bedingung der Handelsregistereintragung vorgenommen wird, umgangen werden kann 32. Aufgrund seiner Nebenverpflichtung aus dem Austauschverhältnis zur rechtlich sorgfliltigen Konzeption des Fonds muß der Initiator ein derartiges Haftungsrisiko durch entsprechende Regelungen verhindern 33 und daher hätte ein direkt beteiligter Kommanditist, der erwarten kann, daß mit der Fondsbeteiligung keine derartigen Gefahren bestehen, einen Schadensersatzanspruch gegen den Initiator. Einen derartigen Anspruch hat ebenfalls ein Treugeber bei der kupierten Publikums-KG, wenn der Treuhänder ihn für die Haftung nach § 176 II HGB in Anspruch nimmt, weil die Verpflichtung des Initiators zur sorgfliltigen rechtlichen Konzeption ebenso gegenüber den Treugebern besteht 34. Da der Schadensersatzanspruch unter Umständen wirtschaftlich nicht durchgesetzt werden kann, ist die entscheidende Frage, ob der Freistellungsanspruch des Treuhänders überhaupt durchgreift oder ob der Treugeber diesen Schadensersatzanspruch auch dem Treuhänder entgegenhalten kann. Dies wäre der Fall, wenn der Treuhänder dem Initiator gleichzustellen ist und es somit gegen Treu und Glauben verstieße, wenn der Treuhänder den Freistellungsanspruch ohne Berücksichtigung des Gegenanspruches der Treugeber durchsetzte 35. Der Freistellungsanspruch be-

31 Dem BGH-Urteil vom 28.10.1981 (NJW 1982, 883) lag ein Fall einer Haftung nach § 176 11 HGB eines Anlegers einer Publikums-KG zugrunde. 32 Vgl. BGH, NJW 1982,883,884; BGH, NJW 1983, 2258, 2259. 33 Siehe oben I. Kap. 11 2 a aa. 34 Siehe oben 7. These zum Gleichstellungsgrundsatz. 35 Siehe oben 3. These zum Gleichstellungsgrundsatz. Dem Treugeber stünde in diesem Fall ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 242 BGB zu, weil zwar die §§ 273 und 387 BGB wegen der fehlenden Gegenseitigkeit der Ansprüche nicht anwendbar sind, ein Zurückbehaltungsrecht aber auch auf die allgemeine Arglisteinrede nach § 242

6 Kapitza

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3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

züglich einer gesellschaftsrechtlichen Haftung des Treuhänders steht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Halten des Gesellschaftsanteils. Dieses ist eine Angelegenheit, die den Initiator grundsätzlich nicht, sondern nur die Treugeber und den Treuhänder betrifft, der durch die Übernahme des Gesellschaftsanteils an die Stelle der Treugeber tritt. Eine Gleichstellung mit dem Initiator ist daher nicht gerechtfertigt und eine Aufrechnung scheidet aus. In treuhandbezogenen Angelegenheiten ist jedoch grundsätzlich von dem Vorliegen eines Treuhandverhältnisses zwischen Treuhänder und Treugeber im Sinne des § 675 BGB, das neben dem wirtschaftlichen Beteiligungsverhältnis besteht, auszugehen 36. In diesem Verhältnis können, ebenso wie in jedem Schuldverhältnis, Neben- und Schutzpflichten des Treuhänders angenommen werden, insbesondere dahingehend, die beitretenden Treugeber keinen zusätzlichen Haftungsansprüchen neben der Einlage von vornherein auszusetzen. Da die Haftung nach § 176 11 HGB verhindert werden kann und der Treuhänder dies bei der Übernahme des Gesellschaftsanteils in der Hand hat, ist ein derartiger Schadensersatzanspruch des Treugebers anzunehmen, mit dem dieser gegen den Freistellungsanspruch aufrechnen kann 37. Da der Freistellungsanspruch als solcher grundsätzlich existiert, besteht keine Beschränkung des Freistellungsanspruches, die bei klassischen Treuhandverhältnissen unter Umständen wegen einer ungerechtfertigten Benachteiligung von Gesellschaftsgläubigern oder des Treuhänders nach § 138 BGB unwirksam sein kann 38. Da die Treugeber nach § 176 11 HGB nicht haften, muß auf die Streitfrage, ob diese Regelung bei Publikums-KGs überhaupt anwendbar ist, nicht eingegangen werden 39. Ein Freistellungsanspruch ist ebenfalls ausgeschlossen, wenn der Treuhänder die Fondsgesellschaft mitgegrundet hat und somit in dem Zeitraum bis zur konstitutiv wirkenden Eintragung als Kommaditgesellschaft im Handelsregister einer unbeschränkten Haftung als Gesellschafter einer bis dahin bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts unterliegt, weil diese ebenfalls durch die

BGB, der die gedankliche Grundlage für die Regelung der §§ 272 und 387 BGB ist (MünchKommlKeller, BGB, § 273 Anm. I), gestützt werden kann (vgl. PalandtIHeinrichs, BGB, § 273 Anm. 1 und § 242 Anm. 86; Soergel/Wolf, BGB, § 242 Anm. 287 und § 273 Anm. 2). 36 Siehe oben 3. Kap. I. 37 Im Ergebnis bestehen somit zwei Schadensersatzansprüche, weil sowohl der Initiator wegen des Gleichstellungsanspruches als auch der Treuhänder als Vertragspartner für die rechtliche Gestaltung des Treuhandvertrages verantwortlich sind. 38 Vgl. hierzu Eden, Treuhandschaft an Unternehmen, S. 59; Kümmerlein, Verwaltungstreuhand, S. 156 ff.; BGHZ 44, 158, 160. 39 Siehe hierzu unten 3. Kap. 12 d bb (3).

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Vereinbarung der Eintragung als Bedingung des Beitritts verhindert werden kann 40. Unabhängig von diesem nicht möglichen Rückgriff des Treuhänders auf die Treugeber kann der Treuhänder nach § 110 HGB analog die Fondsgesellschaft für die Bezahlung einer Gesellschaftsschuld in Anspruch nehmen 41. Diese Möglichkeit läuft im wirtschaftlichen Ergebnis auf dasselbe wie eine Zahlung durch die Treugeber hinaus, weil sich bei Zahlung der Fondsgesellschaft der ausschüttbare Gewinn entsprechend mindert und es stellt sich die Frage, ob dem Treuhänder diese Regreßmöglichkeit nicht ebenfalls zu versagen ist. Zu beachten ist jedoch, daß die Gesellschaftsgläubiger, die den Treuhänder in Anspruch nehmen, sich auch an die Fondsgesellschaft als eigentliche Schuldnerin der Gesellschaftsverbindlichkeit wenden könnten. Wenn aber die Fondsgesellschaft direkt in Anspruch genommen werden kann, muß dies auch für den Treuhänder möglich sein, der die Gesellschaftsschuldner befriedigt hat. Im Ergebnis wird durch den nicht durchsetzbaren Freistellungsanspruch somit nur eine Nachschußpflicht der Treugeber verhindert, nicht hingegen die Inanspruchnahme der Fondsgesellschaft durch die Gesellschaftsgläubiger oder den Treuhänder 42. Trotzdem ist die unterschiedliche Behandlung der Regreßmöglichkeiten des Treuhänders gegenüber den Treugebern und der Fondsgesellschaft in der Praxis von besonderer Bedeutung, weil sich die Gesellschaftsgläubiger erst dann an den Treuhänder halten werden, wenn die Inanspruchnahme der Gesellschaft nicht erfolgversprechend erscheint. (3) Freistellungsanspruchjür sonstige Aufwendungen

Neben der Freistellung für die Gesellschafterhaftung kann der Treuhänder auch Ersatz für die in diesem Zusammenhang entstandenen Prozeßkosten verlangen, sofern die Rechtsstreitigkeit bei sorgfliltiger Prüfung und unter Berücksichtigung aller erkennbaren Umstände notwendig erschien, d.h., die vor-

40 Vgl. hierzu, Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 176 Anm. 4; HeymannIHom, HGB, § 176 Anm. 9 jeweils m. w.N. Eine derartige Haftung ist in der Praxis nicht unwahrscheinlich, weil der Initiator zunächst das Grundstück erwirbt und mit der Entwicklung beginnt, bevor er im weiteren Verlauf die Entscheidung treffen kann, ob sich das Objekt für einen Immobilienfonds eignet. In der Gründungsphase der Fondsgesellschaft, in der das Projekt bereits angelaufen ist, werden daher zwangsläufig neue Verbindlichkeiten eingegangen. 41 BaumbachlDudenIHopt, HGB, § I IO Anm. I B. 42 Eingehend hierzu siehe unten 3. Kap. 11 2 a aa.

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3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

aussichtlichen Chancen im Prozeß zu obsiegen, in einem angemessenen Verhältnis zu den Kosten stehen 43. Die Kosten für die Handelsregistereintragung kann der Treuhänder grundsätzlich nicht verlangen, weil der Anleger davon ausgehen kann, daß mit der Einlagenleistung sein Beitrag zum Eingehen des Beteiligungsverhältnisses vollständig erbracht wird und die Kosten von der Fondsgesellschaft getragen und im Investitionsplan berücksichtigt werden. Im Einzelfall kann sich aus dem Prospekt oder dem Vertrag etwas anderes ergeben. Im übrigen, d.h., sofern nicht das Außenverhältnis betroffen ist, richtet sich die Möglichkeit des Treuhänders, Freistellung zu verlangen, nach der vertraglichen Gestaltung des Treuhandverhältnisses. Im Regelfall wird der Treuhänder im Innenverhältnis zur Fondsgesellschaft und zur GeschäftsfUhrung keine Handlung im Sinne des § 670 BGB für erforderlich halten können, weil die Gestaltung dieser Rechtsbeziehungen grundsätzlich den Treugebern überlassen ist. bb) Einreden und Einwendungen gegen den Freistellungsanspruch, insbesondere Aufrechnung und Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts Wegen der komplizierten und verschachtelten Rechtsbeziehungen innerhalb der kupierten Publikums-KG muß der Freistellungsanspruch auch im Hinblick auf die Möglichkeit des Treugebers und des Treuhänders, Einreden, z.B. ein Zurückbehaltungsrecht, geltend zu machen oder gegen bzw. mit dem Freistellungsanspruch aufzurechnen, untersucht werden 44. (1) Der Treugeber kann als Schuldner des Freistellungsanspruches diesem Einreden, die sich aus dem Treuhandverhältnis ergeben, entgegenhalten und Aufrechnungen mit Ansprüchen aus dem Verhältnis vornehmen 45. Als denk43 Palandtffhomas, § 670 Anm. 4; MünchKommlSeiler, BGB, § 670 Anm. 9 jeweils m.w.N.; dies gilt aufgrund ergänzender Vertragsauslegung wohl auch bei den Vertragswerken, in denen ausdrücklich nur ein Freistellungsanspruch für die Haftung nach den §§ 171, 172 IV HGB vorgesehen war. 44 Sofern der Freistellungsanspruch nur auf Freistellung gerichtet ist (§ 257 BGB) kann der Treugeber mit einer eventuellen Gegenforderung nur ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB geltend machen, weil für eine Aufrechnung die Gleichartigkeit fehlt (BGH, NJW 1983,2438). Hat der Treuhänder die Verbindlichkeit erfüllt und besteht ein Zahlungsanspruch gegen den Treugeber, kann aufgerechnet werden (BGHZ 35, 325). 45 So auch Eden, Treuhandschaft an Unternehmen, S. 56; Markwardt, Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnisse, S. 70 fI.; Liebich, Treuhand und Treuhänder, S. 132.

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barer Gegenanspruch ist z.B. ein Schadensersatz aus Verletzung einer Treuhandpflicht, wenn dem Treuhänder vorgeworfen werden kann, er habe einen Prozeß gegen einen ihn in Anspruch nehmenden Gesellschaftsgläubiger falsch geführt oder die Forderung erfüllt, obwohl der Anspruch gar nicht in der entsprechenden Höhe bestand 46. Ebenfalls ist eine Aufrechnung mit Prospekthaftungsansprüchen gegen den Treuhänder möglich 47. (2) Fraglich ist jedoch, ob der Treugeber gegenüber dem Treuhänder auch allgemein mit Ansprüchen gegen den Initiator oder der Geschäftsführung aufrechnen oder dem Treuhänder ein Zurückbehaltungsrecht als Einreden entgegenhalten kann. Eine derartige Möglichkeit muß prinzipiell, ebenso wie bei der Erörterung im Zusammenhang mit § 176 11 HGB, verneint werden, weil der Freistellungsanspruch treuhandbezogen und eine Zurechnung und Gleichstellung nicht gerechtfertigt ist 48. Hier steht vielmehr im Vordergrund, daß der Treuhänder an der Stelle des Treugebers steht und der Treugeber die entsprechende Verpflichtung bei einer Direktbeteiligung primär selbst getroffen hätte und somit ist nur sekundär ein Regreß gegen den Initiator möglich.

c) Haftungsansprüche der Treugeber aufgrund Pflichtverletzung des Treuhänders Für den Treugeber, der im Zweifelsfall ein Interesse an der Möglichkeit hat, auf viele Haftungsgegner und -ansprüche zurückgreifen zu können, ist von besonderer Bedeutung, inwieweit er gegen den Treuhänder Haftungsansprüche geltend machen kann 49. In Betracht kommen Haftungsanspüche aufgrund der Verletzung von Pflichten aus dem Treuhandvertrag oder Prospekthaftungsansprüche.

46 Der Treuhänder kann eine derartige Entgegenhaltung verhindern, wenn er den Treugebern nach den §§ 72 ff. ZPO den Streit verkündet und sich die Interventionswirkung nach § 68 ZPO zunutze macht. Siehe auch unten 4. Kap. VIII I c. 47 Siehe hierzu unten 3. Kap. 12 c bb. 48 Siehe oben 3. Kap. 12 b aa (2). 49 Demgegenüber kommt als Anspruch des Treuhänders aufgrund einer Pflichtverletzung des Treugebers wegen fehlender sonstiger Pflichten des Treugebers nur die Nichterfüllung des Freistellungsanspruches und somit eine Verzugshaftung nach den §§ 284, 286 BGB in Betracht, auf die jedoch nicht näher eingegangen werden soll.

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3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

aa) Haftungsansprüche aus dem Treuhandverhältnis Der Treuhandvertrag als Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstleistungscharakter ist ein Vertrag ohne Gewährleistungsvorschriften und als Anspruchsgrundlage für die Verletzung von Nebenpflichten und bei Schlechtleistungen ist die positive Vertragsverletzung für die gegenseitige Inanspruchnahme anwendbar 50. (1) Umfang der Treuhänderpf/ichten

Zunächst muß festgestellt werden, welche Pflichten für den Treuhänder gegenüber dem Treugeber bestehen. Diese richten sich nach den unterschiedlichen vertraglichen Gestaltungen, so daß in diesem Zusammenhang nur grundsätzliche Überlegungen angestellt werden können. Zwingend, weil Wesensmerkmal der kupierten Publikums-KG, gehört zur Pflicht des Treuhänders, den Gesellschaftsanteil für Rechnung der Treugeber zu übernehmen. Von größerer Bedeutung ist für den Treugeber, welche weiteren Pflichten der Treuhänder ihm gegenüber hat, insbesondere, wenn, wie in aller Regel, keine ausdrücklichen Vereinbarungen bestehen 51. Eine Nebenpflicht aus dem Treuhandverhältnis kann jedoch nur angenommen werden, wenn sie aus dem Vertrag durch Auslegung zu entnehmen ist oder nach Treu und Glauben besteht 52. Im Zusammenhang mit dem Halten des Gesellschaftsanteils ergeben sich treuhandtypische Verpflichtungen wie Schutz- und Obhutspflichten. Da das Treugut jedoch kein sachlicher Gegenstand, sondern eine Rechtsstellung ist, kommt diesen Verwahrungspflichten keine erhebliche Bedeutung zu. Einer weitaus größeren Bedeutung kommt der Frage zu, welche Informations-, Auskunfts-, Benachrichtigungs- oder Beratungspflichten, die einem Treuhandverhältnis naturgemäß zugrunde liegen, der Treuhänder zu erfüllen hat 53.

50 PalandtiHeinrichs, BGB, § 276 Anm. 109 und 113; MünchKomm/Emmerich, vor § 275 Anm. 254 und 257; Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 138; Eden, Treuhandschaft an Unternehmen, S. 57. 5\ Regelmäßig beschränken sich die Bestimmungen in den Vertragswerken auf die grundsätzliche formelle Gestaltung des Treuhandverhältnisses und enthalten keine Regelung der inneren Ausgestaltung. 52 PalandtlHeinrichs, BGB, § 242 Anm. 23; MünchKomm/Roth, BGB, § 242 Anm. 147; SoergellTeichmann, BGB, § 242 Anm. 134. 53 Ansatzpunkt ist einerseits eine Auskunftspflicht nach § 242 BGB, vgl. PalandtIHeinrichs, BGB, ErmanlWerner, BGB, § 242 Anm. 65 f. oder andererseits § 666,

I. Rechtsbeziehungen aufgrund des Treuhandvertrages

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Liegt eine umfassende Abspaltung vor, bei der die Verwaltung des Treugutes und somit auch die Möglichkeit zur Information und Auskunft vollständig in den Händen der Treugeber liegt und hat der Treuhänder keinerlei innergesellschaftlichen Befugnisse, kann aus dem Treuhandvertrag, aus dem die ausschließlich formelle Funktion des Treuhänders hervorgeht, keine weitergehende Treuhandpflicht entnommen werden. Fraglich ist daher nur, welche Pflichten der Treuhänder in der mittelbaren Gestaltung des Beteiligungsverhältnisses hat. Aufgrund des Gleichstellungsgrundsatzes steht quasi als Mindestanforderung fest, daß der Treugeber wie ein Kommanditist das Recht auf die gesellschaftsrechtliche Auskunft und Information haben muß 54. Aufgrund dieser Anforderung besteht kein Bedürfnis dafiir, den Treuhänder über die gesellschaftsrechtliche Auskunft und Information hinaus weitergehende treuhänderische Pflichten aufzulegen. Es bestehen daher grundsätzlich keine treuhänderische Auskunftspflichten aufgrund des Treuhandvertrages. Dieses Ergebnis wird bei Berücksichtigung der Überlegung bestätigt, daß die gedankliche Begründung rur treuhandtypische Auskunfts- und Benachrichtigungspflichten darin zu sehen ist, daß der Treuhänder Inhaber des Treugutes ist und bei der Verwaltung des Treugutes die hierfiir wichtigen Informationen erhält und erheblichen Umstände erfiihrt 55. Diese Konstellation liegt bei der kupierten Publikums-KG nicht vor, weil die Treugeber selbst in Beziehung zum Treugut stehen. Das Ergebnis steht auch im Einklang mit dem Umstand, daß rur die Anleger die Rechtsform der Kapitalanlage und somit auch die Gestaltung der Fondsgesellschaft als klassische oder kupierte Publikums-KG unerheblich ist und sie somit keine treuhandtypischen Erwartungen an den Treuhänder stellen 56. Diese Beschränkung der Verpflichtung des Treuhänders zur gesellschaftsrechtlichen Auskunft besteht auch dann, wenn der Treugeber an der Treugeberversammlung nicht teilgenommen hat und der Treuhänder in der Gesellschafterversammlung als echter Treuhänder im Interesse des Treugebers rur dessen Anteil abstimmt. Da der Treugeber die Möglichkeit zur Mitwirkung hatte und somit bewußt auf die eigene Wahrnehmung seiner Rechte verzichtet hat, ist nicht ersichtlich, warum aufgrund dieses Umstandes dem Treuhänder

vgl. MünchKommlSeiler, BGB, § 666 Anm. 5 ff.; PalandtlThomas, BGB, § 666 Anm. 2 f; Soergel/Mühl, BGB, § 666 Anm. 4 f; EnnanJEhmann, BGB, § 666 Anm. 1 f jeweils m.w.N. und Eden, Treuhandschaft an Unternehmen, S. 68; Liebich, Treuhand und Treuhänder, S. 101 f. 54 Siehe eingehend hierzu 4. Kap. III. 55 PalandtlThomas, BGB, § 666 Anm. 1; MünchKommlSeiler, BGB, § 666 Anm. 1. 56 Siehe oben 2. These zum Gleichstellungsgrundsatz.

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3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

mehr Informations- und Benachrichtigungspflichten gegenüber dem Treugeber auferlegt werden sollten 57. Im Ergebnis kann der Treugeber daher grundsätzlich, d.h. bei fehlenden Anhaltspunkten im Vertragswerk, nur das vom Treuhänder verlangen, wozu auch die Geschäftsführung der Fondsgesellschaft bei einer unmittelbaren Beteiligung verpflichtet wäre. Damit ist eine Gleichstellung zwischen Initiator und Treuhänder bezüglich des Auskunfts- und Kontrollanspruches möglich. Für die Anleger ist das Bestehen eines Treuhandverhältnisses unbeachtlich und es liegt wertungsmäßig ein einheitliches, gesellschaftsrechtliches Beteiligungsverhältnis vor 58. Eine andere Beurteilung drängt sich jedoch dann auf, wenn kein unmittelbarer Bezug zur Fondsgesellschaft besteht und beispielsweise nur der Gesellschaftsanteil selbst betroffen ist. Beschränkt sich die betreffende Angelegenheit auf das Verhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber, ist eine Gleichstellung mit dem Initiator nicht gerechtfertigt und das Bestehen einer treuhänderrechtlichen Informationspflicht ist ohne weiteres möglich 59. Als Beispiel kann die Pflicht des Treuhänders, die Treugeber über gegen ihn gerichtete Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zu informieren, genannt werden. Eine Treuhänderpflicht kann ebenfalls bestehen, wenn der Treuhänder die Prüfung der Mindestvoraussetzungen der Übernahme des Gesellschaftsanteils übernommen hat 60.

57 Oberflächlich betrachtet wäre es zwar naheliegend, den Treuhänder in diesem Zusammenhang mit dem für den Bankkunden das Depotstimmrecht ausübenden Kreditinstitut zu vergleichen und ihm entsprechende Informationspflichten aufzuerlegen (§ 128 AktG, vgl. hierzu Canaris, Bankvertragsrecht, Anm. 2187 ff.). Ein wesentlicher Unterschied zwischen AG und Publikums-KG besteht indessen in dem Umstand, daß der Treugeber bei besonders wichtigen Entscheidungen selber mitwirken muß (vgl. hierzu unten 4. Kap. I). Zum Vergleich des Treuhänders mit einer Depotbank, siehe bereits oben Fußnote 36 im 2. Kap. 58 Siehe oben 3. These (c) zum Gleichstellungsgrundsatz bei der diese Einteilung noch offengelassen wurde. 59 So auch OLG Hamm, ZIP 1990, 1331, 1332, demnach die Weiterleitung von Geldern der Treugeber an die sich noch im Gründungsstadium befindliche Fondsgesellschaft eine Treuhandpflichtverletzung darstellt. 60 Zur Prüfung der Mindestvoraussetzungen der Übernahme des Gesellschaftsanteils siehe oben 1. Kap. I 2 b. Denkbar ist hierbei eine Pflicht zur Information der Treugeber darüber, daß der für die Übernahme der Gesellschaftsanteile erforderliche Vermietungsstand nur durch den Abschluß eines Generalmietvertrages mit dem Initiator erreicht wurde.

I. Rechtsbeziehungen aufgrund des Treuhandvertrages

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(2) Haftungsmaßstab Fraglich ist, ob und inwieweit der Treuhänder seine vertragliche Haftung ausschließen kann. Nach Auffassung von Schneider und Maulbetsch hat der Treuhänder wie der Aufsichtsrat einer AG eigenverantwortliche Tätigkeiten mit erheblicher Bedeutung für die Gesellschaft übernommen und daher ist der Haftungsmaßstab nach den §§ 116, 93 AktG entsprechend anzuwenden 61. Dem ist nicht ohne weiteres zuzustimmen. Nach der hier vertretenden Doppelnatur des Treuhänders ist vielmehr eine Differenzierung vorzunehmen. Besteht in der fraglichen Rechtsbeziehung kein Treuhandbezug und ist der Treuhänder dem Initiator gleichzustellen, so gilt bezüglich eines Haftungsausschlusses und -maßstabes konsequenterweise für den Treuhänder dasselbe wie für den Initiator 62. In treuhandbezogenen Angelegenheiten besteht aber kein gesellschaftsrechtlicher Zusammenhang, der eine Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften rechtfertigen könnte, sondern es steht vielmehr eine klassische Treuhandbeziehung im Vordergrund. Daher ist diesbezüglich die allgemeine Regelung des § 276 BGB anzuwenden. Aufgrund der im Hinblick auf die Vorformulierung des Vertragswerkes vergleichbaren Interessenlage bezüglich einer Inhaltskontrolle ist ein Haftungsausschluß jedoch nur im Rahmen des § 11 Nr. 7 AGBG, d.h. kein Ausschluß für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, zulässig 63. bb) Prospekthaftung des Treuhänders Neben der Entwicklung des Sonderrechts fürPublikumsgesellschaften in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht hat die Rechtsprechung ein vertragliches bzw. vertragsähnliches Haftungssystem gegen den Initiator und die Vermittler von Anteilen an einer Publikumsgesellschaft entworfen, demgemäß die Initiatoren und diejenigen, die kraft Berufs oder besonderer Fachkunde Mitverantwortung bei der Entwicklung des Fonds tragen und damit einen besonderen Vertrauenstatbestand schaffen, für die Vollständigkeit und Richtigkeit der im Verkehr gebrachten Emissionsprospekte den beitretenden Anlegern gegenüber haften, un61 Schneider, Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen, ZGR 1978, I, 30 f. und Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 141, in Anlehnung an die Anforderungen, die der BGH für den Beirat einer Publikums-KG aufgestellt hat (BGHZ 69, 207; BGH, WM 1979, 1425, 1428). Zustimmend HeymannIHorn, HGB, § 161 Anm. 182. 62 Ob die Forderung nach dem Haftungsmaßstab von § 93 AktG für den Initiator im Ergebnis gerechtfertigt ist, kann im Rahmen dieser Untersuchung nicht eingehend erörtert werden. 63 Zum Ansatzpunkt der Inhaltskontrolle, Wawrzinek, Anlegerschutz, S. 93 ff.

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3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

abhängig davon, ob die Bedeutung dieser Person in dem Prospekt offenbart wurde oder nicht 64. Neben dieser Verantwortlichkeit für die Prospekterstellung sind als zweite Säule der Prospekthaftung die Grundsätze einer Haftung für culpa in contrahendo anwendbar, wenn ein Vertreter oder Sachwalter durch Teilnahme an den Beteiligungsverhandlungen persö~liches Vertrauen in Anspruch genommen hat 65. Diese Rechtsprechung hat in der Literatur allseitige Zustimmung gefunden, wenngleich hinsichtlich der Begründung, des Ansatzpunktes und verschiedener Einzelfragen vielfältige Kritik geäußert wurde 66. Auf die Prospekthaftung als solche soll im Rahmen dieser Arbeit nicht näher eingegangen werden, weil ein konkreter Bezug zur Problematik der kupierten Publikums-KG fehlt. Vielmehr ist zu untersuchen, wie der Treuhänder innerhalb des bestehenden Haftungssystems einzuordnen ist. Im Schrifttum wurde dies, soweit ersichtlich, noch nicht erörtert und auch die höchstrichterliche Rechtsprechung hat sich erst in zwei Urteilen damit befassen müssen 67. Anlehnend an die unterschiedlichen Aufgreifkriterien der Prospekthaftung ist hierbei eine Differenzierung vorzunehmen. (1) Prospekthaftung des Treuhänders au/grund seiner Mitwirkung bei der Prospekterstellung

Sofern der Treuhänder bereits durch eine entsprechende Mitwirkung bei der Prospektemission die besonderen Voraussetzungen der Prospekthaftung erfüllt, kann er ohne weiteres in Anspruch genommen werden. (2) Prospekthaftung des Treuhänders au/grund seiner TreuhändersteIlung

Darüber hinaus und weitaus wichtiger stellt sich die Frage, ob der Treuhänder allein aufgrund seiner Funktion als Treuhänder in der Fondsgesellschaft für 64 SchlegelbergerlMartens, HGB, § 161 Anm. 167 mit Hinweis auf die grundlegenden Entscheidungen: BGHZ 71,884; BGH, NJW 1981, 1449; BGH, ZIP 1984, 1080, 1086. 65 BGHZ 83, 222, 227; BGH, WM 1985,533; BGH, NJW 1985,380. 66 SchlegelbergerlMartens; § 161 Anm. 167 ff.; PaIandtIHeinrichs, BGB, § 276 Anm. 22 ff.; HeymannIHom § 161 Anm. 197 ff. jeweils m.w.N.; Assmann, Tendenzen in der Prospekthaftung, WM 1983, 138; von Bar, Vertrauenshaftung, ZGR 1983, 476; Coing, WM 1980,206; GrunewaId, Haftung von Fachleuten, JZ 1982, 627; Köndgen, Prospekthaftung, Die AG 1983, 85, 120; Schlund, SEA in steuerbegünstigten Anlagen, BB 1984, 1437; Liesegang, NJW 1982, 1515. 67 BGH, WM 1982, 758; BGH, NJW 1995, 130.

I. Rechtsbeziehungen aufgrund des Treuhandvertrages

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den Prospektinhalt verantwortlich ist. Nach Auffassung des BGH bestehe eine vorvertragliche Aufklärungspflicht des Treuhänders über alle tUr die Bewertung der wesentlichen Punkte der Beteiligung unabhängig davon, ob der Treuhänder bei dem Prospekt mitgewirkt habe oder nicht 68. Als Begründung wird angetUhrt, daß der Treuhänder seine Pflicht, die Interessen der Treugeber sachverständig zu vertreten, insbesondere bei der Wahrnehmung der Mitwirkungs-, Kontroll- und Überwachungsrechte in der Fondsgesellschaft, nur erfiillen könne, wenn er sich die Kenntnis über die rechtlichen, wirtschaftlichen und finanziellen Grundlagen der Gesellschaft verschaffe und diese auch an die Beteiligungsinteressenten weitergebe 69. Der Anknüpfungspunkt tUr die Haftung nach dieser Begründung ist, daß der Treuhänder als echter Treuhänder in der mittelbaren Gestaltung des Beteiligungsverhältnisses die Interessen der Treugeber bei der Wahrnehmung seiner mitgliedschaftlichen Rechte gegenüber der Fondsgesellschaft vertreten muß. Die Treugeber sollen darauf vertrauen können, daß ein Treuhänder, der die Rechtsstellung eines Treuhandkommanditisten und die Betreuung der Anleger übernimmt, sich zuvor über die rechtlichen und wirtschaftlichen Grundlagen sowie die DurchtUhrbarkeit des Fondsprojektes informiert und die Funktionen nur einnimmt, wenn er diese auch ertUllen kann. Die Tatsache, daß der BGH die Prospekthaftung des Treuhänders auf treuhänderische Pflichten stützt, könnte jedoch in Frage gestellt werden, wenn man das Beteiligungsverhältnis auch in der mittelbaren Gestaltung als Einheit betrachtet, in dem tUr die Anleger ein Treuhandverhältnis wertungsmäßig nicht be.! steht, was bei der Erörterung des Gleichstellungsgrundsatzes noch ausdrücklich offengelassen wurde 70. Die Entscheidung über die Einordnung des Treuhänders in der mittelbaren Gestaltung und über eine Gleichstellung mit dem Initiator ist tUr die Prospekthaftung des Treuhänders jedoch unerheblich. Läge nur ein einheitliches Beteiligungsverhältnis vor und würde der Treuhänder dem Initiator gleichgestellt, so wäre konsequenterweise zu fordern, daß den Treuhänder auch dieselbe Verantwortlichkeit tUr den Prospekt trifft wie den Initiator. Im Ergebnis kann daher gegen den Treuhänder bei entsprechender Unrichtigkeit des Prospektes ein Haftungsanspruch geltend gemacht werden, wobei dieser entweder mit der treuhänderischen Verpflichtung des Treuhänders gegenüber den Treugebern oder mit der entsprechenden Verantwortlichkeit des Initiators begründet werden kann. Der Auffassung des BGH ist daher zumindest bei der mittelbaren Gestaltung des Beteiligungsverhältnisses zuzustimmen. Als nächstes stellt sich die tUr die Praxis wesentlich wichtigere Frage, inwieweit der Treuhänder bei einer Abspaltungsgestaltung in Anspruch genom-

68 69 70

BGH, WM 1982,758; BGH, NJW 1995, 130. BGH, WM 1982, 758. Siehe oben 3. These (c) zum Gleichstellungsgrundsatz.

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3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

men werden kann. Im Gegensatz zur mittelbaren Gestaltung beschränkt sich die Funktion des Treuhänders auf die formale GesellschaftersteIlung und bezieht sich nicht auf die Wahrnehmung der wirtschaftlichen und gestalterischen Rechte, die den Treugebern selbst obliegt. Mit dem Hinweis auf treuhänderische Pflichten bei der Wahrnehmung der Interessen der Tre!lgeber, wie der BGH bei der mittelbaren Gestaltung, kann eine Prospekthaftung daher nicht begründet werden. Ebenso können für den Treuhänder nicht die für den Initiator geltenden Anforderungen angewendet werden, weil der Treuhänder keine Aufgaben und Funktionen des Initiators übernommen hat, die eine Gleichstellung von Treuhänder und Initiator gedanklich voraussetzen 71. Daher darf sich das Vertrauen der Treugeber bei einer Abspaltung und der ausschließlichen Funktion des Treuhänders als Handelsregistertreuhänder höchstens auf die rechtliche und tatsächliche Existenz der Fondsgesellschaft, an der der Treuhänder einen Anteil übernommen hat, als solche nicht aber auf die rechtlichen und wirtschaftlichen Grundlagen und der Durchführbarkeit des Fondsprojekts, mit denen der Treuhänder in keinster Weise in Berührung gekommen ist, beziehen 72. Falsche Prospektaussagen zu den Grundlagen der Fondsgesellschaft sind aber in aller Regel der Anknüpfungspunkt für eine Prospekthaftung und somit sind diese bei einer Abspaltung praktisch ausgeschlossen 73. Zu beachten ist aber, daß ein Haftungsanspruch bereits dann bestehen kann, wenn im Prospekt der Eindruck erweckt wird, durch die Einschaltung eines Treuhänders kann dem Fonds besonderes Vertrauen entgegengebracht werden 74. Es ist daher auf die Gefahr hinzuweisen, daß der BGH, der den Kreis der haftenden Personen ohnehin sehr weit gezogen hat, bereits aus dem bloßen Auftreten eines Treuhänders und dem Abschluß eines "Treuhandvertrages" mit dem Anleger einen haftungsrelevanten Vertrauenstatbestand entdecken könnte. Daher ist in dem Vertragswerk und insbesondere im Prospekt deutlich darauf hinzuweisen, daß es sich bei dem Treuhänder nur um einen Handelsregistertreuhänder handelt, wenn dieser sich einem Prospekthaftungsanspruch entziehen will 75. Siehe oben 3. These (b) zum Gleichstellungsgrundsatz. OLG München vom 30.07.1990,31 U 1857/90, wonach auch bei einer Abspaltungsgestaltung für den Treuhänder dieselben Pflichten bestehen wie im grundlegenden BGH-Urteil, WM 1982, 758. 73 Denkbar ist die Prospekthaftung somit nur, wenn die Fondsgesellschaft gar nicht existiert. 74 Zur Haftung derartiger Referenzpersonen vgl. BGH, NJW 1980, 1840; BGH, NJW 1981, 1449, 1452; BGH, NJW 1992,2148,2149; BGH, NJW 1984,865,866. 75 Dies wird jedoch bei interessierten Anlegern sicherlich Mißtrauen hervorrufen und daher unterlassen werden. Daneben ist zu erwähnen, daß ein Prospekthaftungsanspruch ebenfalls besteht, wenn der Treuhänder neben seiner Treuhandtätigkeit auch die 71

72 A.A.

I. Rechtsbeziehungen aufgrund des Treuhandvertrages

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(3) Prospekthaftung des Treuhänders aufgrund Pflichtverletzungen bei der Beitrittsverhandlung Als dritter Anknüpfungspunkt kann sich ein Prospekthaftungsanspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen gegenüber den Treugebern ergeben. Ohne auf die näheren Voraussetzungen dieser Haftung einzugehen 76, soll hier nur untersucht werden, inwieweit der Treuhänder, sofern er - was regelmäßig der Fall ist - die Beitrittsverhandlungen nicht selber geführt hat, nach § 278 BGB für die Vertreter haftet. Diskussionswürdig erscheint dies wiederum nur für die Abspaltungskonstellationen zu sein, weil bei einer mittelbaren Gestaltung die oben dargelegte Treuhänderptlicht auch die Vertragsverhandlungen umfaßt. Auch bei einer Abspaltung ist der Treuhänder Vertragspartner der Treugeber beim Beitritt und insoweit ist § 278 BGB zwar anwendbar, es ist aber zu berücksichtigen, daß der Treuhänder nur eine formale Rechtsfigur ist und sich somit die Frage stellt, ob der Vertreter bei den Beitrittsverhandlungen überhaupt im für die Anwendung des § 278 BGB erforderlichen Ptlichtenkreis des Treuhänders tätig geworden ist 77. Zu berücksichtigen ist insbesondere, daß aufgrund des Gleichstellungsgrundsatzes bereits der Initiator, der nicht formal Vertragspartner geworden ist, für die Vertragsverhandlungen verantwortlich ist und für Verhandlungsgehilfen nach § 278 BGB haftet 78. Damit steht den Treugebern ein Haftungsgegner zur Verfügung. Dieser Umstand kann einen Ausschluß der Haftung des Treuhänders indessen nicht rechtfertigen. Der Abschluß des Treuhandvertrages ist eine den Treuhänder unmittelbar betreffende Angelegenheit. Sofern er diesen in andere Hände legt, ist es auch gerechtfertigt, ihn für das Verhalten der Vertreter nach § 278 BGB verantwortlich zu machen. Nur aus dem Umstand, daß daneben auch der Initiator haftet, ergibt sich keine andere Bewertung 79. Diese Haftung des Treuhänders steht auch nicht im WiÜbernahmevoraussetzungen prüfen muß, weil hier wiederum der Treuhänder gegenüber den Anlegern zur Überprüfung der entsprechenden Grundlagen des Fonds verpflichtet ist (vgl. BGH, NJW 1984,865,866). 76 Strittig ist insbesondere die hier nach Auffassung des BGH geltende 30jährige Verjährung im Vergleich zur wesentlich kürzeren (6 Monate nach Kenntnis; spätestens nach 3 Jahren nach Gesellschaftsbeitritt) bei der Prospekthaftung, vgl. BGH, NJW 1984, 2523; BGH, NJW 1982,2493; und kritische Stellungnahme im Schrifttum, siehe Fußnote 66 in diesem Kapitel. 77 Vgl. MünchKommIHanau, BGB, § 278 Anm. 33; PalandtJHeinrichs, BGB, § 278 Anm. 12 f. 78 So auch BGH, NJW 1987, 2677, der in diesem Zusammenhang sagt, daß der Gründungsgesellschafter Vcrtragspartner des Anlegers geworden ist - ganz im Gegensatz zu seiner sonstigen strikten Trennung von Treuhand- und Gesellschaftsverhältnis. 79 Hier ist der Treugeber im Vergleich zur direkten Beteiligung besser gestellt, weil sich aus dem Treuhandverhältnis etwas anderes ergibt.

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3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

derspruch zur soeben unter (2) ausgeführten nicht bestehenden Verantwortlichkeit für den Prospektinhalt bei einer Abspaltung, weil der Ansatzpunkt für die hier betrachtete Haftung das Verhalten des Verhandlungsgehilfen und nicht der Prospekt ist. d) Beendigung des Treuhandverhältnisses

Die Beendigung des Treuhandverhältnisses kann zum Ziel haben, daß der Treugeber aus der Fondsgesellschaft und der wirtschaftlichen Beteiligung vollständig ausscheidet oder daß nur das Treuhandverhältnis aufgelöst und im übrigen die Beteiligung des Treugebers an der Fondsgesellschaft aufrechterhalten wird. Sofern die Beendigung der Fondsbeteiligung insgesamt gewollt ist, liegt der rechtliche Ansatzpunkt für die Beendigung im gesellschaftsrechtlichen Bereich und es stellen sich die Fragen nach den Voraussetzungen einer gesellschaftsrechtlichen Kündigung und nach deren Rechtsfolgen. Die Auflösung des Treuhandverhältnisses ist in diesem Fall eine Nebenfolge 80. Das Treuhandverhältnis steht mit der Gesellschaftsbeteiligung jedoch nicht in einem zwingenden unlösbaren Zusammenhang. Die Motive, ein Treuhandverhältnis zu lösen, können vollständig unabhängig von den Gründen, die gesellschaftliche Beteiligung zu beenden, sein, so Z.B. bei der Unzufriedenheit des Treugebers mit dem Treuhänder bei der Treugutsverwaltung aufgrund von weisungswidrigem Verhalten. Als weiterer wichtiger Aspekt kommt hinzu, daß unter Umständen auch der Treuhänder ein Interesse daran hat, das Treuhandverhältnis zu beenden, wenn er Z.B. die Treuhandtätigkeit einstellen will. Auch die Beendigung eines Treuhandverhältnisses über einen Gesellschaftsanteil aus diesen treuhandbezogenen Gründen wirft zwar vor allem im Hinblick auf die Rückübertragung des Treugutes nach § 667 BGB gesellschaftsrechtliche Fragen auf, der Ansatzpunkt liegt aber im Treuhandverhältnis als solchem und daher wird die Untersuchung der beiden möglichen Beendigungsarten getrennt vorgenommen, insbesondere um die Abgrenzung zu einer gesellschaftsrechtlichen Kündigung deutlich zu machen 81. Das Treuhandverhältnis kann als Dauerschuldverhältnis grundsätzlich nur durch eine Kündigung be endet werden 82. Im folgenden wird untersucht, ob 80 Die Untersuchung der gesellschaftsrechtlichen Kündigung erfolgt unter 4. Kap IV. 81 Die Rechtsprechung und die Literatur haben diese Unterscheidung bisher nicht getroffen, sondern haben beide Kündigungsarten gleich behandelt. 82 PalandtlHeinrichs, BGB, Einl vor § 241 Anm. 22; Soergelffeichmann, BGB, § 241 Anm. 9; MünchKommlKramer, Einleitung vor § 241 Anm. 87; Liebich, Treuhand

I. Rechtsbeziehungen aufgrund des Treuhandvertrages

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und inwieweit der Treuhänder oder der Treugeber zu einer ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung berechtigt sind, welche Rechtsfolgen eine Kündigung hat und wie die vertraglichen Regelungen, die in einigen Fondsverträgen hierzu bestehen, zu bewerten sind. aa) Ordentliche Kündigung des Treuhandvertrages (1) Bestehen eines ordentlichen Kündigungsrechts

Ein Treuhandverhältnis kann grundsätzlich nach den §§ 675, 621 oder 624 BGB gekündigt werden, wenn eine vertragliche Regelung fehlt und im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung die gesetzlichen dispositiven Vorschriften zur Anwendung kommen 83. In aller Regel bestehen in den vorliegenden Vertragswerken nur Bestimmungen zu einer gesellschaftsrechtlichen Kündigung, so daß in diesen Fällen die gesetzliche Regelung gelten würde. Die Heranziehung und Anwendung des ordentlichen KÜDdigungsrechts als dispositive Vorschrift kann jedoch ausgeschlossen sein, wenn sie dem mutmaßlichen Parteiwillen widerspricht und der Interessenlage offensichtlich nicht gerecht wird 84. Aufgrund der besonderen Interessen der Beteiligten in der kupierten. Pub likums-KG ist zu untersucheri, ob die Möglichkeit, das Treuhandverhältnis ordentlich zu kündigen, gerechtfertigt ist und nicht im Widerspruch zur Gestaltung der Fondsgesellschaft steht und das ordentliche Kündigungsrecht unter Umständen ausgeschlossen ist 85. Bei der hier betrachteten Kündigung des Treuhandvertrages wird das wirtschaftliche Beteiligungsverhältnis des Treugebers an der Fondsgesellschaft

und Treuhänder, S. 121. Andere Beendigungsgründe, wie Erfüllung der Treuhandverpflichtung oder Zeitablauf, kommen bei der kupierten Publikums-KG nicht in Betracht. 83 PalandtlHeinrichs, BGB, § 241 Anm. 22; Soergelffeichmann, BGB, § 241 Anm. 9; ausdrücklich für die Publikums-KG: Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 172. 84 BGH, NJW 1982, 2816; PalandtlHeinrichs, BGB, § 157 Anm. 5; MünchKommlMayer-Maly, BGB, § 157 Anm. 36 f.; SoergellWolf, BGB, § 157 Anm. 104 jeweils m.w.N. 85 Das Recht zur ordentlichen Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses kann in zulässiger Weise gänzlich ausgeschlossen werden, wenn dies nach den gegebenen Umständen der entsprechenden Rechtsbeziehung mit dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbar ist, d.h., wenn durch die Bindung die persönliche Selbstbestimmung und der wirtschaftliche Bewegungsspielraum eines Vertragspartners nicht so beschränkt ist, daß er seinem Kontrahenten auf Gedeih und Verderb ausgeliefert ist (BGHZ 64, 288, 290 m.w.N.). H.M. vergleiche statt aller SoergellKraft, BGB, vor § 620 Anm.20; PalandtiHeinrichs, vor § 241 Anm. 22.

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3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

nicht berührt. Durch eine Aufhebung des Treuhandverhältnisses ändern sich nur Art und Weise der Beteiligung des Anlegers 86. Zu beachten ist vielmehr, daß die Beteiligung des Anlegers auf die Einschaltung eines Treuhänders zugeschnitten ist und mit ihr bestimmte Ziele verfolgt werden, die bei einer Aufhebung des Treuhandverhältnisses nicht mehr erreicht werden können 87. Darüber hinaus stellt sich die Frage, wer bei einem Wegfall des Treuhänders die Aufgaben und die Funktion übernehmen soll, die dieser nach der konzeptionellen Gestaltung der Fondsgesellschaft wahrzunehmen hat. Die Beendigung des Treuhandverhältnisses kann zudem gesellschaftsrechtliche Probleme und damit Rechtsunsicherheiten im Hinblick auf die Frage, wie das Beteiligungsverhältnis nach dem Wegfall des Treuhänders gestaltet werden soll, und durch einen erhöhten Verwaltungsaufwand auch Kosten nach sich ziehen. Diese Probleme verkomplizieren sich noch, wenn nur vereinzelt Treugeber zu unterschiedlichen Zeitpunkten den Treuhandvertrag kündigen könnten. Wegen der vielfältigen Einbeziehung des Treuhandverhältnisses in die rechtliche Gestaltung der Fondsgesellschaft und des Beteiligungsverhältnisses der Anleger kann es nicht ohne weiteres unabhängig betrachtet werden, sondern ist vielmehr als ein Teil des Beteiligungsverhältnisses anzusehen. Vom Standpunkt der Fondsgesellschaft einschließlich der in dieser vereinigten übrigen Anleger und des Initiators aus besteht daher ein großes Interesse an der Aufrechterhaltung des Treuhandverhältnisses sowie der ursprünglichen Fondskonzeption. Deshalb ist ein konkludenter Ausschluß des ordentlichen Kündigungsrechts grundsätzlich anzunehmen. Dieses Ergebnis ist auch vom Standpunkt des einzelnen Treugebers gerechtfertigt. Durch die Gestaltung als kupierte Publikums-KG entstehen dem Treugeber nämlich keine wesentlichen Nachteile, weil der Anlegerschutz und das Sonderrecht insbesondere durch den Gleichstellungsgrundsatz auch in der mittelbaren Gestaltung verwirklicht werden kann und die Belastung des Treugebers mit der Treuhändervergütung dem Anleger zuzumuten ist, weil sie zur Fondskonzeption gehört und von dem Anleger ebenso zu akzeptieren ist wie die übrigen Konzeptionskosten 88. Die Möglichkeit, das Beteiligungsverhältnis

86 In Betracht kommen eine direkte Beteiligung des Anlegers oder die Einschaltung eines neuen Treuhänders, dazu sogleich. 87 Erwähnenswert ist diesbezüglich die Aufrechterhaltung der Beschlußfahigkeit der Gesellschafterversammlung durch die Stimmrechtsbevollmächtigung des Treuhänders; siehe oben I. Kap. I 2 b. 88 Siehe oben 3. Kap. I 2 a aa zur Treuhandvergütung. Zu bedenken ist auch, daß durch die Treuhandeinschaltung Einsparungen vorgenommen werden, z.B. hinsichtlich der Handelsregistereintragung.

I. Rechtsbeziehungen aufgrund des Treuhandvertrages

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zu beenden, ist dem Treugeber nicht genommen, so daß auch keine Beschränkung seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit besteht 89. Bedenklich erscheint allerdings der Ausschluß bei der Betrachtung der Lage des Treuhänders. Dieser übernimmt die Aufgabe, den Gesellschaftsanteil zu verwalten, und insbesondere auch das primäre Risiko der Gesellschafterhaftung. Dem Treuhänder kann nicht zugemutet werden, daß er auf unbestimmte Zeit seinen Betrieb aufrechterhält oder die Hafiungsrisiken aufgrund seiner formalen Gesellschafterstellung unbegrenzt eingeht, weil dies eine Beschränkung seiner wirtschaftlichen und persönlichen Bewegungsfreiheit darstellen würde 90. Im Ergebnis ist dem Treuhänder ein Recht zur Kündigung des Treuhandvertrages zuzugestehen. Fraglich ist, ob ein außerordentliches Kündigungsrecht ausreicht oder ihm ein ordentliches Kündigungsrecht zu gewähren ist. Der Treuhänder hat bei seiner konzeptionellen Einbeziehung gewußt, daß die Fondsgesellschaft auf unbestimmte Zeit errichtet wird, und konnte sich darauf einstellen und die entsprechenden Risiken abschätzen. Demgegenüber hat der Treuhänder nur bei besonderen Gründen oder Veränderungen gewisser Rahmenbedingungen ein Interesse an der Beendigung des Treuhandverhältnisses. Ausreichend erscheint daher, dem Treuhänder nur ein außerordentliches Kündigungsrecht zuzubilligen, wobei der wichtige Grund mit längerer Vertragsdauer weiter auszulegen ist. Das ordentliche Kündigungsrecht ist daher sowohl rur den Treuhänder als auch rur den Treugeber beim Fehlen einer expliziten Regelung aufgrund der ergänzenden Auslegung des Vertrages ausgeschlossen. (2) Bewertung der vertraglichen Regelungen

Nichtsdestotrotz ist in einigen Treuhandverträgen die ordentliche Kündigung des Treuhandvertrages geregelt. Die entsprechenden Bestimmungen sehen vor, daß entweder der oder die Treugeber durch eine Kündigung des Treuhandvertrages als Kommanditisten in die Fondsgesellschaft eintreten (Kündigungsmöglichkeit der Treugeber - sogenanntes Umwandlungsrecht) oder daß der Treuhänder aus dem Treuhandverhältnis ausscheiden kann und entweder die

Siehe hierzu unten 4. Kap. IV 1 a aa. Diesbezüglich wäre denkbar, daß ein Groß- oder mehrere KleinanIeger in Zahlungsschwierigkeiten geraten und der Treugeber deshalb Gefahr läuft, bei einer eventuellen Inanspruchnahme durch die Gläubiger seinen Freistellungsanspruch nicht mehr durchsetzen zu können. 89 90

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3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

Treugeber daraufhin als Kommanditisten in die Fondsgesellschaft eintreten oder der Treuhänder oder der Initiator einen neuen Treuhänder bestimmt oder vorschlägt und dieser die Treuhandverträge übernimmt 91. Die erste Regelung, nach der die Treugeber über eine Umwandlung entscheiden, ist nicht zu beanstanden. Unbedingt zu beachten ist jedoch die Regelung des § 176 11 HGB, nach der der Treugeber rur Gesellschaftsverbindlichkeiten in der Zeit zwischen der formellen Umwandlung und der Eintragung im Handelsregister wie ein Komplementär haftet. Diese Gefahr kann durch eine entsprechende Bedingungsvereinbarung umgangen werden 92. Bei einer Umwandlung in ein direktes Beteiligungsverhältnis durch eine Kündigung des Treuhänders ist zu beachten, welche Auswirkung diese auf die Rechtsstellung der Treugeber hat, die keinen Einfluß auf die Beendigung des Treuhandverhältnisses haben. Liegt eine vollständige Abspaltung vor, so ist die Umwandlungsregelung ohne weiters zulässig, weil sich insoweit rur den Treugeber praktisch nichts ändert. Die durch diese Umwandlung bestehende Gefahr der unmittelbaren Inanspruchnahme durch Gesellschaftsgläubiger gemäß den §§ 171, 172 HGB stellt keine besondere Benachteiligung des Treugebers dar, weil ihn die Haftungsfolgen über den Freistellungsanspruch ohnehin treffen. Liegt keine Abspaltung vor und hat der Treuhänder noch Verwaltungsaufgaben rur die Treugeber übernommen, ist der Treugeber entgegen der ursprünglichen Konstruktion nach einer Umwandlung mit der neuen Situation konfrontiert, daß er die mitgliedschaftlichen Rechte selber wahrnehmen muß und sich nicht mehr auf den seine Interessen wahrenden Treuhänder verlassen kann. Da die Möglichkeit der Umwandlung im Treuhandvertrag ausdrücklich vereinbart wurde, kann der Treugeber nicht auf die Aufrechterhaltung des Treuhandverhältnisses vertrauen 93.

91 Eine Regelung, die infolge der Kündigung des Treuhänders das Ausscheiden der Treugeber in diesem Fall vorsehen würde, wäre rechtswidrig, weil damit die Entscheidung über die Dauer der Beteiligung der Treugeber in der Hand des Treuhänders liegen würde, was eine unzulässige Beschränkung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit darstellt (vgl. hierzu, PalandtJHeinrichs, BGB, § 138 Anm. 39). 92 Siehe oben 3. Kap. I 2 b aa. Eingehend zur Regelung des § 17611 HGB bei Publikums-KG siehe unten 3. Kap. 12 d bb (3). 93 Diese Problematik ist jedoch nur theoretischer Natur, weil die Umwandlung durch eine Kündigung des Treuhänders nur bei Abspaltungsgestaltungen vorgesehen war. Im praktischen Ergebnis ändert sich indessen auch bei einer mittelbaren Gestaltung das Beteiligungsverhältnis nicht wesentlich, weil der Treuhänder, wie sich später zeigen wird (4. Kap. 12), den Treugeber in entscheidenden Beziehungen ohnehin nicht vertreten kann und dieser seine Rechte selber wahrnehmen muß.

I. Rechtsbeziehungen aufgrund des Treuhandvertrages

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Im Hinblick auf die Regelung, daß ein neuer Treuhänder bestimmt wird, stellt sich die Frage, ob die Treugeber hierbei nicht mitwirken müßten. Nach SölI besteht eine Zustimmungsverpflichtung der Treugeber aufgrund der Überlegung, daß die Auswechslung des Treuhänders eine rur den Treugeber wesentliche gesellschaftsvertragliche Änderung des Beteiligungsverhältnisses ist, der grundsätzlich zugestimmt werden muß 94. Dies gilt auf alle Fälle, sofern der Treuhänder fiir den Treugeber tätig ist und nicht nur infolge der Abspaltung als Handelsregistertreuhänder fungiert. Bei der Abspaltung liegt es näher, die Auswechslung des Treuhänders als konzeptionelle Entscheidung des Initiators zu betrachten, rur die er regelmäßig freie Hand hat. Zu beachten ist aber, daß auch der Treuhänder bei vorliegender Abspaltung formal Gesellschafter ist und im Hinblick auf seine Verfiigungsmacht über das Treugut eine Gefahr rur die Treugeber darstellen kann. Demzufolge muß ein neuer Treuhänder auch das Vertrauen der Treugeber haben, so daß auch bei der Abspaltung eine Zustimmung der Treugeber zu verlangen ist und im Ergebnis somit nur ein Vorschlagsrecht des Initiators oder Treuhänders besteht 95. Dies ergibt sich zwangsläufig auch deshalb, weil selbst bei den Abspaltungsgestaltungen der Treuhänder nach den vertraglichen Regelungen als Vertreter des in der Gesellschafterversammlung nicht anwesenden Treugebers abstimmen kann und eine rechtsgeschäftliche Vertretung von der Einwilligung des Vertretenen abhängt. Sofern im Vertragswerk ein Bestimmungsrecht des Initiators oder Treuhänders besteht, ist dieses daher in ein Vorschlagsrecht umzudeuten 96. Die Regelungen zum Umwandlungsrecht und zur ordentlichen Kündigung des Treuhänders sind daher in der dargelegten Art und Weise zulässig. bb) Außerordentliche Kündigung des Treuhandvertrages Sowohl Treuhänder als auch Treugeber können bei Vorliegen eines wichtigen Grundes das Treuhandverhältnis außerordentlich kündigen, weil dieses Recht grundsätzlich nicht ausgeschlossen werden kann 97. Beim TreuhandverSäli, Vertragsgestaltung geschlossener Immobilienfonds, S. 214 ff. Die Zustimmung darf indessen nur versagt werden, wenn Gründe für eine Gefährdung der Treugeber vorliegen, weil nur dann das Recht des Initiators zur freien Gestaltung des Fondskonzepts zurücktritt. 96 Säli, Vertragsgestaltung geschlossener Immobilienfonds, S. 216; Hofmann, Rechtsstellung des Treugebers, S. 97; Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 176. 97 H.M. vgl. nur BGHZ 41, 108; BGH, NJW 1989, 1483; Erman/Hanau, BGB, § 626 Anm. 15; SoergellKraft, BGB, § 626 Anm. 10; Eden, Treuhandschaft an Unternehmen, S. 92; Markwardt, Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnisse, S. 122 jeweils m.w.N. 94

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3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

trag ergibt sich das Kündigungsrecht bei einer fehlenden vertraglichen Regelung aus den §§ 675, 626, 627 BGB. Eine Abweichung von diesem Grundsatz bei der kupierten Publikums-KG ist nicht ersichtlich. Insbesondere können die bestehenden Abwicklungsschwierigkeiten das außerordentliche Kündigungsrecht nicht ausschließen, weil die Interessen der Beteiligten, bei einem wichtigen Grund das Treuhandverhältnis zu beenden, höher zu bewerten sind als das Interesse an der Aufrechterhaltung der ursprünglichen Fondskonzeption. Fraglich ist jedoch, welche Kündigungsgründe aufgrund der besonderen Interessenlage und der Struktur der kupierten Publikums-KG akzeptiert werden können. Nochmals sei darauf hingewiesen, daß bei der hier betrachteten außerordentlichen Kündigung nur wichtige Gründe geltend gemacht werden können, die in der Beziehung zwischen Treuhänder und Treugeber liegen. Andere Gründe, z.B. wegen arglistiger Täuschung beim Beitritt zur Gesellschaft oder Nichterfüllung des Gesellschaftszwecks, betreffen das Beteiligungsverhältnis als solches und werden im 4. Kapitel behandelt. (1) Außerordentliche Kündigungsgründe des Treugebers Grundsätzlich liegt ein wichtiger Grund zur Beendigung eines Dauerschuldverhältnisses dann vor, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertrages für den Kündigenden unzumutbar ist 98. Bezogen auf die Publikums-KG kommt insbesondere in Betracht, daß der Treuhänder z. B. durch eine schwere Pflichtverletzung (Veruntreuung von Geldern der Anleger) oder weisungswidriges Verhalten die Vertrauensgrundlage zerstört hat. Ob eine schwere Pflichtverletzung vorliegt, richtet sich im wesentlichen nach der jeweiligen vertraglichen Gestaltung, insbesondere hinsichtlich des Umfangs der Treuhänderpflichten, und den Umständen des Einzelfalls. Da das Treuhandverhältnis ein besonderes Vertrauensverhältnis darstellt, ist eine Abmahnung des Treuhänders bei derartigen Pflichtverstößen grundsätzlich als entbehrlich zu betrachten 99. Darüber hinaus kann nach Meinung von Maulbetsch ein wichtiger Grund bei der kupierten Publikums-KG in der Nichtbeachtung des Grundsatzes der Unabhängigkeit des Treuhänders von der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft 98 Nach der h.M. der allgemeine Grundsatz für eine außerordentliche Kündigung, vg!. BGHZ 41, 108; BGH, NJW 1981, 1264; BGH, NJW 1989" 1483; PalandtIHeinrichs, Ein!. zu § 241 Anm. 19; Erman/Hanau, BGB, § 626 Anm. 25 ff. jeweils m.w.N. Vg!. zur außerordentlichen Kündigung bei Dienstverhältnissen die entsprechende Formulierung in § 626 I BGB. 99 MünchKommlSchwerdtner, BGB, § 626 Anm. 26; Erman/Hanau, BGB, § 626 Anm.14.

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bestehen 100. Sofern ein Treuhänder, der verpflichtet ist, die Interessen der mittelbar Beteiligten in der Gesellschaft wahrzunehmen, abhängig von der Geschäftsfiihrung der Gesellschaft ist, besteht die Gefahr, daß der Treuhänder und die Geschäftsfiihrung zum Nachteil der Treugeber zusammenarbeiten und im Zweifelsfalle nur noch die Interessen der Geschäftsfiihrung oder der hiermit meist identischen Gründungsgesellschafter berücksichtigt werden. Der BGH und das Schrifttum gehen daher von dem allgemeinen Grundsatz aus, daß der Treuhänder von der Geschäftsfiihrung unabhängig sein soll 101. Da der Treuhänder und der Initiator gemeinsam die Fondsgesellschaft gründen, ist das Vorliegen eines Abhängigkeitsverhältnisses nicht völlig unwahrscheinlich, und daher soll dieser Kündigungsgrund näher betrachtet werden. Eine Abhängigkeit des Treuhänders kann im wesentlichen auf vier Wegen entstehen: durch institutionelle Verbindungen, durch arbeitsrechtliche, durch allgemeine wirtschaftliche und durch persönliche Verbindungen 102. Grundsätzlich stellt sich zunächst die Frage, ob der Grundsatz der Unabhängigkeit bei der kupierten Publikums-KG ohne weiteres anwendbar ist 103. Die Forderung nach Unabhängigkeit steht nämlich gedanklich im Widerspruch zu der Überlegung über eine möglichen Gleichstellung von Treuhänder und Initiator, die in der Erörterung des Gleichstellungsgrundsatzes in der 3. These aufgegriffen wurde. Eine Abhängigkeit kann nicht schädlich sein, wenn Treuhänder und Initiator oder Geschäftsfilhrung ohnehin wie eine Person behandelt werden 104. Eine Gleichstellung mit dem Initiator als geschäftsfiihrenden Gesellschafter scheint jedoch nur möglich, wenn die fragliche Rechtsbeziehung nicht treuhandbezogen ist, also der Treuhänder nicht an die Stelle der Treugeber tritt. Besteht hingegen ein Treuhandbezug und ist der Treuhänder somit als echter Treuhänder zu betrachten, wird man auch bei der kupierten Publikums-KG die Forderung nach der Unabhängigkeit des Treuhänders stellen können. Aufgrund dieser differenzierenden Überlegung müßten theoretisch alle Rechtsbeziehungen zwischen Treuhänder und Treugeber getrennt im Hinblick auf die Frage, ob eine Gleichstellung des Treuhänders mit dem Initiator möglich und somit eine Abhängigkeit des Treuhänders zulässig ist, untersucht werMaulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 175. H.M. vgl. BGHZ 73, 294, 298 f; Falkenhausen, Probleme des Kommanditvertrages, in: FS Barz, S. 30 f; Schneider, Sonderrecht rur Publikumspersonengesellschaften, ZHR 142 (1978), 245; Maulbetsch, Die Unabhängigkeit des Treuhandkommanditisten, DB 1984, 2232. 102 Eingehend hierzu: vgl. Maulbetsch, Die Unabhängigkeit des Treuhandkommanditisten in DB 1984, 2233. 103 So BGHZ 73, 294, 298 f; BGH, BB 1980, 549 jeweils mit dem Hinweis auf den allgemeinen Grundsatz, ohne ihn in Frage zu stellen. 104 Siehe oben 3. These zum Gleichstellungsgrundsatz. 100 101

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den. Einer differenzierende Betrachtung steht jedoch der zwingende Umstand entgegen, daß der Treuhänder als eine natürliche oder juristische Person nicht aufgeteilt werden kann und er daher bereits dann unabhängig sein muß, wenn dies nur in einer Beziehung unerläßlich ist. Unter diesem Gesichtspunkt ist zu berücksichtigen, daß in allen Vertragsvarianten der Treuhänder bei der Abspaltungsgestaltung als Stimmrechtsbevollmächtigter und bei der mittelbaren Gestaltung als Stimmrechtsinhaber in der Gesellschafterversammlung rur die Treugeber, die nicht an der Gesellschafter- oder Treugeberversammlung teilnehmen und ihm keine Weisung erteilen, abstimmen kann. In dieser Funktion ist der Treuhänder als Interessenvertreter der Treugeber auch wertungsmäßig ein echter Treuhänder und es besteht genau die Gefahr des Zusammenwirkens, die durch den Unabhängigkeitsgrundsatz verhindert werden soll. Aus diesem Grund stellt die Abhängigkeit des Treuhänders einen wichtigen außerordentlichen Kündigungsgrund dar 105. Da in allen Vertragswerken eine Stimmrechtsvertretung des Treuhänders enthalten ist, ist die Frage, ob ein Absehen vom Unabhängigkeitsgrundsatz bei der kupierten Publikums-KG im übrigen möglich ist, wenn die Gefahr eines Zusammenwirkens zum Nachteil der Anleger nicht besteht, nur theoretischer Natur. Dennoch sollen in diesem Zusammenhang zwei Überlegungen angedeutet werden. Bei einer umfassenden Abspaltung derzufolge der Treuhänder nur noch als Handelsregistertreuhänder fungiert und ansonsten keinerlei Befugnisse bezüglich des Gesellschaftsanteils hat, liegt der Gedanke, daß eine Abhängigkeit nicht schädlich sein kann, besonders nahe. Eine Gefahr rur die Treugeber besteht in diesen Fällen nur bei Verfilgungen des Treuhänders über den Gesellschaftsanteil, der die übrigen Gesellschafter zustimmen müssen. In diesem Fall kann sich ein Zusammenwirken mit dem Initiator nur dann nicht nachteilig rur die Treugeber auswirken, wenn eine Verrugung des Treuhänders über den GeseIlschaftsanteilohne Mitwirkung der Treugeber rechtlich unmöglich ist 106. Im übrigen kann die Unabhängigkeit auch bei der mittelbaren Gestaltung der Stimmabgabe in Frage gestellt werden, wenn auch diesbezüglich ein einheitliches Beteiligungsverhältnis vorliegt und eine treuwidrige Stimmabgabe des Treuhänders in der Gesellschafterversammlung rechtlich nicht möglich ist 107. Besteht der außerordentliche Kündigungsgrund gegenüber allen Treugebern, so kann der Treuhandvertrag bestimmen, daß die Kündigung nur durch die 105 Ebenso besteht die Gefahr eines kollusiven Zusammenwirkens bei der Prüfung der Voraussetzungen zur Übernahme des Gesellschaftsanteils durch den Treuhänder. \06 Siehe eingehend hierzu unten 3. Kap. 11 I a aa. 107 Siehe eingehend hierzu unten 3. Kap. 11 I b aa.

I. Rechtsbeziehungen aufgrund des Treuhandvertrages

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Mehrheit der Treugeber erfolgen kann, weil damit die anderweitigen Abwicklungsschwierigkeiten bei EinzelkÜDdigungen umgangen werden können. In diesem Fall ist das Kündigungsrecht des einzelnen Treugebers vorerst ausgeschlossen und lebt erst bei Ablehnung des Kündigungsbeschlusses durch die Mehrheit der Treugeber wieder auf, weil dem Treugeber nicht zuzumuten ist, an einem gestörten Vertrauensverhältnis festzuhalten 108. (2) Außerordentliche Kündigungsgründe des Treuhänders

Bei der Untersuchung der KÜDdigungsgründe des Treuhänders ist zwischen den Gründen, die in der Person des Treugebers und denen, die in der Person des Treuhänders liegen, zu unterscheiden. Zu den Pflichten des Treugebers gehören im wesentlichen nur vermögensrechtliche Gründe, wie die Bezahlung der Beiträge und die Erfilllung des Freistellungsanspruches des Treuhänders. Die Beitragsverpflichtung ist aber eine gesellschaftsrechtliche Verpflichtung und kann daher nicht auf das Treuhandverhältnis beschränkt werden und somit keinen isolierten Kündigungsgrund des Treuhandvertrages darstellen 109. Die Nichterfilllung des Freistellungsanspruches hingegen stellt grundsätzlich einen außerordentlichen Kündigungsgrund dar. Die Fortsetzung des Treuhandverhältnisses ist filr den Treuhänder unzumutbar, weil jederzeit wieder die Gefahr einer Inanspruchnahme bestehen kann und dabei unerheblich ist, ob sich der Treuhänder beim ersten Haftungsfall, etwa durch Pfiindung des Gewinnanspruches, befriedigen konnte, weil dies bei weiteren Fällen wegen der eventuell schlechten Finanzsituation der Fondsgesellschaft unter Umständen nicht mehr möglich sein wird, was besonders naheliegt, weil die Gesellschaftsgläubiger regelmäßig nur dann auf den Treuhänder zugreifen, wenn die Fondsgesellschaft die Verbindlichkeit nicht erfilllen kann. Bezüglich der zweiten Fallgruppe kommen als mögliche Kündigungsgründe in Betracht, daß der Treuhänder die Treuhandtätigkeit aufgrund persönlicher Gründe, gesteigertem Risiko, geplanter Umstellung des Betriebes und ähnlichem, einstellen möchte. Bei der Bewertung dieser Gründe sind mit längerer Bindungsdauer immer kleinere Maßstäbe anzusetzen, weil dem Treuhänder

108 Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 174 f. Voraussetzung fIlr eine Einzeikündigung ist aber, daß trotz des ablehnenden Mehrheitsbeschlusses ein Kündigungsgrund tatsächlich besteht. 109 Die eingehende Erörterung der Rechtsfolgen der Nichtleistung der Einlage erfolgt unter 4. Kap. IV 4.

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3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

nicht zugemutet werden kann, seine wirtschaftliche Betätigung auf lange Zeit an die Fondsgesellschaft zu binden. Einer Kündigung nach der zweiten Fallgruppe ist logischerweise nur gegenüber allen Treugebern möglich, weil andernfalls bei einer teilweisen Aufrechterhaltung der Treuhandtätigkeit, kein wichtiger Einstellungsgrund angenommen werden kann. (3) Rechts/algen der außerordentlichen Kündigung des Treuhandvertrages

(a) Allgemeine Rechtsfolgen In den vorliegenden Vertragswerken sind keine Regelungen zur außerordentlichen Kündigung enthalten. Grundsätzlich ist es möglich, die Rechtsfolgen der außerordentlichen Kündigung ebenso zu regeln wie bei einer ordentlichen Kündigung 110. Zu untersuchen sind daher nur die Rechtsfolgen, wenn im Vertragswerk keine Regelung vorgesehen ist. Unabhängig von der Art und der Person des Kündigenden wird das bestehende Treuhandverhältnis aufgelöst, und als gesetzliche Rechtsfolge nach den §§ 675, 667 BGB hat der Treuhänder den Gesellschaftsanteil als Treugut herauszugeben. Die Herausgabe eines Gesellschaftsanteils ist jedoch nicht ohne weiteres möglich. Zu beachten sind zum einen die Interessen der übrigen Gesellschafter der Fondsgesellschaft, die mit einem oder einer Vielzahl von neuen Gesellschaftern konfrontiert werden würden, und zum anderen die rechtliche Gestaltung der Fondsgesellschaft, die auf die Einschaltung eines Treuhänders zugeschnitten ist. Grundsätzlich gibt es folgende Möglichkeiten: die Umwandlung in eine Direktbeteiligung der Treugeber, die Bestellung eines neuen Treuhänders und die Fortfiihrung der Gesellschaft ohne die Treugeber 111. Die letztgenannte Möglichkeit des Ausscheidens des Treugebers aus dem Beteiligungsverhältnis steht im Widerspruch zur Motivation bei der hier betrachteten isolierten Kündigung des Treuhandvertrages, bei der der außerordentliche Kündigungsgrund nur im Verhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber liegt und das Beteiligungsverhältnis als solches und somit auch das Interesse des Treugebers an seiner Kapitalanlage eben nicht betroffen ist. Trotz dieser grundlegenden Überlegung hat der BGH vertreten, daß auch bei einer Kündigung des Treuhandvertrages aus Gründen, die nur das Verhältnis von Treugeber und Treuhänder betreffen, das Beteiligungsverhältnis aufgelöst

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Siehe oben 3. Kap. 12 d aa. So Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 171.

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wird 112. Begründet hat der BGH seine Auffassung damit, daß eine direkte Beteiligung des Treugebers als Rechtsfolge der Kündigung ausscheide, weil sich aus dem Vertragswerk und der Konzeption der kupierten Publikums-KG ergebe, daß eine unmittelbare Beteiligung der Anleger als Rechtsfolge des § 667 BGB nicht gewollt sei 113. Maulbetsch stimmt dieser Argumentation zu und fUhrt weiterhin aus, daß in der Gestaltung der kupierten Publikums-KG zum Ausdruck komme, daß den Gesellschaftern der Fondsgesellschaft nicht eine Vielzahl von Anlegern aufgezwungen werden könne, weil der Kreis der Gesellschafter beschränkt bleiben solle; sofern keine anderweitige Regelung, wie Umwandlung oder Auswechslung des Treuhänders, vorgesehen sei, müsse der Treugeber daher ausscheiden 114. Diese Begründungen vermögen indessen nicht zu überzeugen, weil das Schicksal des Beteiligungsverhältnisses mit der Person des Treuhänders und dem Treuhandvertrag verbunden wäre und die hier betrachteten Kündigungsgründe die wirtschaftliche Beteiligung gerade nicht betreffen. Insbesondere bei der Beendigung des Treuhandverhältnisses durch die Kündigung des Treuhänders wegen Berufsaufgabe ist dieses Ergebnis nicht tragbar, weil somit der Treuhänder über das Schicksal der Beteiligung der Treugeber entscheiden könnte, was einen unzulässigen Eingriff in die wirtschaftliche Selbstbestimmung darstellen würde 115. Aufgrund dieser Erwägungen und zum Schutz der Anleger ist diese Rechtsfolge der Kündigung des Treuhandverhältnisses ausgeschlossen. In diesem Zusammenhang ist jedoch zu berücksichtigen, daß sich bei einer besonders schweren Pflichtverletzung des Treuhänders der Anleger unter Umständen von der gesamten Beteiligung lösen will 116. Daher stellt sich die Frage, ob eine Pflichtverletzung des Treuhänders auch die Aufhebung des gesamten Beteiligungsverhältnisses und nicht nur des Treuhandverhältnisses nach sich ziehen kann. Die Auflösung des Beteiligungsverhältnisses kann jedoch nur BGHZ 73, 294. BGHZ 73,294, 299 f. Im Ergebnis zustimmend Kraft in der Urteilsbesprechung in ZGR 1980,399 ff. und Gieseke, Beteiligung durch Treuhandkommanditist, DB 1984, 970, 971. So auch Söll, Vertragsgestaltung geschlossener Immobilienfonds, S. 223, und SchlegelbergerlMartens, HGB, § 161 Anm. 155, nach denen die Beteiligung nur aufrechtzuerhalten ist, wenn im Vertragswerk ausdrücklich eine Umwandlung in eine direkte Beteiligung zugelassen ist. 114 Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 177. 115 Zu bedenken sind die Folgen, wenn die Beendigung in die Anfangsphase der Fondsgesellschaft fällt, insbesondere im Hinblick auf die steuerliche Anerkennung der Verluste. 116 Eine derartige Konstellation lag auch dem zitierten Fall, BGHZ 73, 294 ff., zugrunde. 112

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3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

erfolgen, wenn dies auch unter Beachtung der gesellschaftsrechtlichen Rechtslage möglich ist. Dies gilt aufgrund des Gleichstellungsgrundsatzes auch fUr den Treugeber. Bei der Prüfung, ob ein Grund fUr die Beendigung des Beteiligungsverhältnisses vorliegt, sind gesellschaftsrechtliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, insbesondere auch die Interessen der ül;>rigen Beteiligten vor allem im Hinblick auf das Kapi!alerhaltungsinteresse, das durch eine Aufhebung der gesamten Beteiligung und der Auszahlung des Abfmdungsguthabens beeinträchtigt ist. Eine Pflichtverletzung des Treuhänders kann somit nicht ohne weiteres das Ausscheiden des Treugebers ermöglichen. Der gedankliche Ansatzpunkt fUr die Lösung dieser Problematik liegt in dem richtig verstandenen Verhältnis zwischen Treuhänder und Initiator. Wenn der Treuhänder eine Funktion des Initiators übernommen hat und eine Gleichstellung zwischen Initiator und Treuhänder denkbar ist, so muß bei einer Pflichtverletzung des Treuhänders der Treugeber auch das Beteiligungsverhältnis beenden können, sofern dies auch bei einer Pflichtverletzung des Initiators möglich ist, weil es fUr den Treugeber unerheblich ist, wer ihm gegenüber eine grobe Pflichtverletzung vorgenommen und seine Anlageziele gefährdet hat 117. Betrifft andernfalls die Pflichtverletzung nur das Verhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber, so kann nur die Aufhebung des Treuhandverhältnisses unter Aufrechterhaltung des Beteiligungsverhältnisses gewollt sein. Eine eingehende Erörterung dieser gesellschaftsrechtlichen Problematik erfolgt im 4. Kapitel 118. Diese wesentliche Differenzierung bei der Kündigung des Treuhandvertrages haben we~er der BGH noch das zustimmende Schrifttum vorgenommen 119. Bei einer Kündigung des Treuhandvertrages ist vielmehr grundsätzlich das Beteiligungsverhältnis als solches aufrechtzuerhalten, weil das Kapitalanlageinteresse des Treugebers bei den hier betrachteten Kündigungsgründen weiterbesteht. Bei einer fehlenden Regelung muß dem Vertragswerk durch eine ergänzende Auslegung entnommen werden, ob die Treugeber die Beteiligung in ein unmittelbares Gesellschaftsverhältnis umwandeln können oder ein neuer Treu-

117 Eine Aufhebung des Beteiligungsverhältnisses ist bei groben Pflichtverletzungen eines Gesellschafters möglich, vgl. § 133 11 HGB und hierzu unten 4. Kap. IV 2 a bb. 118 Siehe unten 4. Kap. IV 2 b a.E. 119 In der Urteilsbesprechung zu BGHZ 73,294 ff. von Kraft, ZGR 1980, 399, 404, wurde die Lösung von der Beteiligung zwar damit begründet, daß der Treuhänder wie der Initiator zu behandeln ist, im übrigen aber wurde dem Ergebnis des Ausschlusses der unmittelbaren Beteiligung zugestimmt. Besonders erwähnenswert erscheint, daß Maulbetsch, ohne den eigenen Widerspruch zu erkennen, im Hinblick auf die Rechtsfolgen des Konkurses des Treuhänders die Meinung vertritt, das Beteiligungsverhältnis ist bei einem Wegfall des Treuhänders aufrechtzuerhalten und die Treugeber sind in die Gesellschaft als Kommanditisten aufzunehmen (Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 187); siehe eingehend hierzu unten 3. Kap. 11 2 a cc (1).

I. Rechtsbeziehungen aufgrund des Treuhandvertrages

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händer einzusetzen ist. Besteht vertraglich ein unabhängiges Umwandlungsrecht oder hat der Anleger die Wahl zwischen direkter und mittelbarer Beteiligung, ergibt sich aus der vertraglichen Gestaltung, daß auch eine Direktbeteiligung möglich ist. Als Rechtsfolge der außerordentlichen Kündigung ist das Beteiligungsverhältnis umzuwandeln und die Treugeber sind als Kommanditisten in die Fondsgesellschaft aufzunehmen. Das gleiche gilt, wenn eine umfassende Abspaltung vorliegt, weil sich durch eine Umwandlung die faktische Stellung der Treugeber ohnehin nicht ändert. Der Initiator ist insoweit in seiner konzeptionellen Entscheidung, die Fondsgesellschaft als kupierte Publikums-KG zu errichten, nicht benachteiligt. Die Kosten, die den Treugebern durch die Handeisregistereintragung entstehen, sind Einschränkungen, die infolge der Gestaltung als kupierte Publikums-KG zwangsläufig bestehen und damit vom Treugeber zu akzeptieren sind 120. Liegt keine der eben genannten Vertragsgestaltungen vor, so tritt der Konzeptionsschutz des Initiators wieder in den Vordergrund 121 und ihm ist das Recht zu gewähren, den Treugebern einen neuen Treuhänder vorzuschlagen, den diese nur aus wichtigem Grund ablehnen dürfen 122. Falls sich jedoch kein oder kein annehmbarer neuer Treuhänder fmden läßt, haben die Treugeber auch hier einen Anspruch auf Umwandlung in eine Direktbeteiligung und Aufnahme als Kommanditisten in die Fondsgesellschaft, weil die Auswahl des Treuhänders in die Sphäre des Initiators fällt und er daher das Risiko tragen muß, daß der von ihm ausgewählte Treuhänder nicht der richtige war und das Interesse der Treugeber an der Aufrechterhaltung der Fondsbeteiligung überwiegt. (b) Anwendbarkeit des § 17611 HGB gegenüber den Treugebern bei Aufnahme als Gesellschafter der Fondsgesellschaft Bei jeder Umwandlung ist wiederum die Regelung des § 176 11 HGB zu beachten. Im Gegensatz zur im Zusammenhang mit dem Freistellungsanspruch erörterten Haftung des Treuhänders 123 würden hier die Treugeber als neue Kommanditisten direkt gegenüber den Gesellschaftsgläubigem haften. Durch 120 Vgl. zu dieser Überlegung bereits oben 2. These zum Gleichstellungsgrundsatz. War eine Pflichtverletzung des Treuhänders der Kündigungsgrund, ist unter Umständen denkbar, daß der Treugeber nach der 7. These einen Schadensersatzanspruch hinsichtlich dieser Kosten gegen den Initiator hat. 121 Siehe oben 2. These zum Gleichstellungsgrundsatz. 122 In Betracht kommen, wie oben zur ordentlichen Kündigung (3. Kap. I 2 d aa), nur Grunde, die die Interessen der Treugeber beeinträchtigen könnten. 123 Siehe oben 3. Kap. I 2 b aa.

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3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

die Vereinbarung der aufschiebenden Bedingung der Handelsregistereintragung kann dies jedoch ohne Schwierigkeiten verhindert werden, so daß die Treugeber im Falle einer Inanspruchnahme einen Schadensersatzanspruch gegen den Initiator wegen der Verletzung einer Schutzpflicht bei der vertragsrechtlichen Gestaltung haben 124. Da der Schadensersatzanspruch nicht gegenüber den Gesellschaftsgläubigern geltend gemacht werden kann, stellt sich darüber hinaus die Frage, ob die Regelung des § 176 II HGB gegenüber den Anlegern einer Publikums-KG überhaupt anwendbar ist. § 176 HGB ist wie § 15 I HGB eine abstrakte Vertrauensschutznorm 125. Da der Ansatzpunkt für eine Haftung nach § 176 II HGB nicht eine konkrete Vertrauenssituation ist, sondern es vielmehr ausreicht, daß der Dritte den wahren Sachverhalt - die KommanditistensteIlung - nicht kennt 126, können in ExtremflilIen absurde Ergebnisse und lebensfremde Haftungsfolgen entstehen 127. Derartige Sonderfalle können durch eine teleologische Reduktion des § 176 II HGB verhindert werden 128. Eine teleologische Reduktion ist dann vorzunehmen, wenn nach dem eindeutigen Wortlaut einer Bestimmung ein Sachverhalt von diesem erfaßt wird, nach dem Sinnzusammenhang und dem Regelungszweck der Norm aber eine differenzierende Einschränkung erforderlich ist 129. Fraglich ist, ob der sich an einer Publikums-KG beteiligende Anleger insoweit einen anders zu behandelnden Sonderfall darstellt. Der Kommanditist einer Publikums-KG tritt nach außen in keiner Weise in Erscheinung. Dies trifft aber ebenfalls auf einen "normalen" Kommanditisten zu. Der Unterschied zwischen diesen beiden Personen liegt nur in der Motivation zum Beitritt und den damit verfolgten Zielen (der Anleger möchte nur eine Kapitalanlage erwerben und keine Gesellschaftsbeteiligung). Würde man diese innere Motivation im Außenverhältnis berücksichtigen, so liefe dies auf

Siehe oben 1. Kap. 11 2 a aa. H.M. vgl. nur Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 176 Anm. 1; HeymannlHom, HGB, § 176 Anm. 1; Jacobi, Anmerkungen zum RG-Urteil vom 04.03.30, JW 1930, 3746. Auf die hierzu kontrovers geführte Diskussion über die Reichweite und die Rechtfertigung der Regelungen der §§ 15 I und 17611 HGB soll in diesem Rahmen nicht eingegangen werden, vgl. hierzu, K. Schmidt, Handelsrecht, § 1411 2 b. 126 K. Schmidt, Handelsrecht, § 14 II 2 b, zum § 15 I HGB, und Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 176 Anm. 12 ff. 127 Siehe die Beispielfälle bei K. Schmidt, Handelsrecht, § 1411 2 b. 128 So HeymannIHom, HGB, § 176 Anm. 13, und Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 176 Anm. 31 (mit ausdrücklichem Hinweis auf die Publikumsgesellschaft) unter Bezugnahme zur teleologischen Reduktion beim § 15 I HGB, die verschiedentlich vorgeschlagen wird (siehe hierzu K. Schmidt, Handelsrecht, § 1411 2 b m.w.N.). 129 Larenz, Methodenlehre, S. 391 f. 124 125

I. Rechtsbeziehungen aufgrund des Treuhandvertrages

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eine Berücksichtigung des Anlegerschutzes hinaus, die jedoch gegenüber Dritten grundsätzlich abzulehnen ist I30. Eine Haftung der umwandelnden Treugeber entfiillt daher nur, wenn den Gesellschaftsgläubigern die Beteiligung des Gesellschafters als Kommanditist bekannt war, § 176 I 2.Hs. HGB. Anerkanntermaßen scheidet eine Haftung nach § 176 HGB dann aus, wenn der Dritte Umstände kennt, aus denen zwingend gefolgert werden muß, daß etwa vorhandene Mitgesellschafter nicht unbeschränkt haften 131. Bei der Eintragung einer GmbH & Co. KG im Handelsregister wird dies im Schrifttum überwiegend angenommen und mittlerweile auch vom BGH anerkannt 132. Es stellt sich daher die Frage, ob auch bei der Firmierung als Publikums- oder Fondsgesellschaft keiner damit rechnen dürfe, ein nicht eingetragener Gesellschafter sei kein Kommanditist. Ebenso wie bei der GmbH und Co. KG ist dieser Schluß zwar nicht zwingend, aber nach aller Lebenserfahrung kann neben dem Initiator als Komplementär nicht mit persönlicher Gesellschafterhaftung gerechnet werden. Insofern ist auch hier eine Haftung der Anleger ausgeschlossen, wenn aus dem Handelsregister eindeutig hervorgeht, daß eine Publikums-KG vorliegt. Der BGH hat § 176 HGB gegenüber einem Anleger einer Publikums-KG zwar angewendet, aber eine andere Beurteilung bei der Bezeichnung der Gesellschaft als Publikums-KG ausdrücklich offengelassen 133. Daneben kommt als weiterer Schutz der Treugeber bei der Umwandlung in Betracht, diesen, ebenso wie bei den in eine Gesellschaft eintretenden Erben eines Gesellschafters, eine Schonfrist von der unbeschränkten Haftung zu gewähren, wenn die Handelsregistereintragung unverzüglich herbeigeführt wird 134. Der BGH hat ausdrücklich eine analoge Anwendung dieser Ausnahme auf andere Fälle abgelehnt, weil es die Kommanditisten in der Hand hätten, die Haftung auszuschließen, wenn sie den Beitritt von der Bedingung der Handeisregistereintragung abhängig machten, und somit nicht mit den Erben, die kraft Gesetzes Kommanditisten werden, vergleichbar seien I35. Diesem zutreffenden Argument könnte höchstens die besondere Schutzbedürftigkeit und Ahnungslosigkeit der Anleger, die keinen Einfluß auf die vertragliche Gestaltung haben, entgegengesetzt werden. Da im Außenverhältnis Erwägungen des Anle-

Siehe oben 6. These zum Gleichstellungsgrundsatz. H.M. grundlegend RGZ 128, 172, 183; vgl. auch Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 176 Anm. 49. 132 Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 176 Anm. 49 m.w.N.; nach anfanglicher Ablehnung (BGH, NJW 1980, 54) jetzt auch BGH, NJW 1983, 2258, 2260. 133 BGH, NJW 1982, 883, 884. 134 Std. Rspr. vgl. BGH, NJW 1983,2258,2259 m.w.N. 135 BGH, NJW 1983, 2258, 2259. 130

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3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

gerschutzes grundsätzlich keine Berücksichtigung fmden und der Treugeber zudem bei dem Abschluß des· Beitritts- oder Umwandlungsvertrages theoretisch Einfluß auf die Gestaltung nehmen kann, ist auch bei der Publikums-KG keine Ausnahme zu machen. Wegen der bestehenden Rechtsunsicherheit bezüglich einer Haftung der Anleger ist dem Initiator jedoch zu raten, eine entsprechende haftungsschützende Bedingung zu vereinbaren, um eine unter Umständen entstehende Haftung gegenüber den Anlegern zu verhindern 136.

n. Die Rechtslage bei treuwidrigen Verf"dgungen, in der Zwangsvollstreckung und im Konkurs des Treuhänders Gegenstand des Treuhandvertrages ist der Gesellschaftsanteil des Treuhänders, weil dieser, auch bei einer vollständigen Abspaltung, dessen einziger Inhaber im Außenverhältnis ist. Diese formale Rechtsstellung steht im Widerspruch zur treuhänderischen Bindung und zum wirtschaftlichen Eigentum der Treugeber. Aufgrund dieser Divergenz ergeben sich zwei verschiedene Problembereiche. Zu beachten ist zum einen die formelle VerfUgungsmacht des Treuhänders über das Treugut, weil der Treuhänder als Rechtsinhaber grundsätzlich über seine ihm zustehenden Rechte verfUgen kann. Betrachtet werden in diesem Abschnitt ausschließlich die VerfUgungen des Treuhänders, weil die VerfUgungen des Treugebers über das Treugut im Zusammenhang mit seiner wirtschaftlichen Eigentümerstellung und der gesellschaftsrechtlichen Problematik stehen und daher im 4. Kapitel behandelt werden. Der andere Problembereich betrifft die Rechtslage bei Konkurs und Zwangsvollstreckung bei einem der Beteiligten, vor allem unter dem Gesichtspunkt, daß die Gläubiger das Interesse haben, im größtmöglichen Umfang auf verschiedene Vermögensgegenstände zugreifen zu können. Bei der folgenden Erörterung werden zum Teil auch allgemeinrechtliche Probleme berührt, die grundsätzlich in einer Treuhandbeziehung, insbesondere bei der Treuhand über einen Gesellschaftsanteil, auftreten. Eingehend erörtert sollen in diesem Rahmen jedoch nur die Fragen werden, die mit den Besonderheiten der Struktur einer kupierten Publikums-KG zusammenhängen, weil sich diese Arbeit auf die mit dieser zusammenhängenden speziellen Problematik beschränkt.

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Siehe oben 1. Kap. 11 2 a aa.

11. Treuwidrige Verfügungen, Zwangsvollstreckung und Konkurs

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1. Verfügungen über das Treugut und über die damit zusammenhängenden Rechte Der Begriff der Verfiigung ist im Zusammenhang mit den Gefahren der umfassenden Rechtsrnacht des Treuhänders nicht allein rechtstechnisch zu verstehen, sondern soll alle Rechtshandlungen bezeichnen, die der Treuhänder aufgrund seiner GesellschaftersteIlung vornehmen kann und die auf die Rechtsstellung der Treugeber als wirtschaftliche Eigentümer nachteilige Auswirkungen haben. Hierzu zählen zunächst die Verfiigungen im engeren Sinne, also Rechtsgeschäfte, die unmittelbar darauf gerichtet sind, auf ein bestimmtes Recht einzuwirken, es zu verändern, zu übertragen oder aufzuheben 137. In Betracht kommen hierbei Verfilgungen mit einem außenstehenden Dritten über den gesamten Gesellschaftsanteil sowie über die vermögensrechtlichen Einzelrechte aus dem Gesellschaftsanteil. Daneben kann der Treuhänder auch im Innenverhältnis durch innergesellschaftliche Erklärungen wie die. Stimmabgabe in der Gesellschafterversammlung oder anderweitige einseitige Erklärungen oder Rechtsgeschäfte mit der Fondsgesellschaft oder den Gründungsgesellschaftern auf die Rechtsstellung der Treugeber nachteilhaft einwirken. Gegenstand der Erörterung sind allerdings nur Verfiigungen, die im Widerspruch zur treuhänderischen Bindung des Treugutes stehen,· also treuwidrig sind. Im Außenverhältnis, bei Verfilgungen· mit Dritten wird regelmäßig ein Treueverstoß vorliegen, wenn nicht ausnahmsweise der Treugeber den Treuhänder hierzu beauftragt hat oder die Verfiigung ein Teil der Fondskonzeption ist 138, weil die Verfilgung über den Anteil und die Einzelrechte grundsätzlich dem Treugeber als wirtschaftlichem Eigentümer zustehen. Entscheidend ist immer die jeweilige vertragliche Gestaltung des Fonds. Im Innenverhältnis hängt die Entscheidung über die Treuwidrigkeit von der Gestaltung des Treuhandverhältnisses und den Umständen im Einzelfall unter Berücksichtigung der Interessen der Beteiligten ab. Grundsätzlich liegt kein Treueverstoß vor, wenn der Treuhänder filr die entsprechende Rechtshandlung eine Weisung von den Treugebern erhalten hat. Auch beim Nichtvorliegen einer Weisung muß die Verfiigung nicht zwangsläufig treuwidrig sein, wenn die

BGHZ 1,304; BGHZ 101,26. Als Beispiel für die erstgenannte Ausnahme ist der Beschluß der Treugeber, statt der Liquidation und dem Verkauf der Fondsimmobilie den gesamten Gesellschaftsanteil zu veräußern, denkbar. Zur Fondskonzeption kann eine (Teil-)Verpfändung des Gesellschaftsanteils an die finanzierende Bank gehören. \37

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3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

Verfügung im Interesse der Treugeber lag oder für diesen keine nachteiligen Auswirkungen hat 139. a) Verfügungen des Treuhänders mit Dritten

Mit einem außerhalb der Fondsgesellschaft stehenden Dritten kann der Treuhänder folgende unterschiedliche Arten von Verfügungen vornehmen: die Übertragung oder Verpfändung des gesamten Gesellschaftsanteils 140 und die Abtretung oder Verpflindung der vermögensrechtlichen Einzelrechte. Die Verfügung über die nicht vermögensrechtlichen Einzelrechte, wie Kontroll- oder Stimmrecht etc. an einen Dritten ist nicht isoliert möglich, weil sie am Abspaltungsverbot scheitert, von dem nur bei den Treugebern als wirtschaftlichen Eigentümern eine Ausnahme gemacht werden kann 141. Im folgenden soll untersucht werden, ob und inwieweit die Rechtsstellung des Treugebers durch gesetzliche Vorschriften oder anderweitige rechtliche Grundsätze vor Verfügungen des Treuhänders geschützt ist. Soweit ein derartiger Schutz nicht erreicht wird, ist zu prüfen, ob rechtliche Möglichkeiten bestehen, durch vertragliche Regelungen den Schutz des Anlegers zu verbessern und soweit dies möglich ist, inwieweit der Initiator im Zuge seiner Verpflichtung, die Treugeber vor Treuhandgefahren zu schützen, diese Bestimmungen in das Vertragswerk aufnehmen muß 142. aa) Schutz des Treugebers bei Verfilgungen über den gesamten Gesellschaftsanteil (1) Unwirksamkeit der Zustimmung des Initiators

Die Verfügung über den Gesellschaftsanteil an einer Personengesellschaft ist entgegen dem Wortlaut des § 719 I BGB zwar zulässig, sie bedarf aber der Einwilligung aller übrigen Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag oder bei der konkreten Vornahme des Rechtsgeschäftes 143. In keinem der vorliegenden

139 Eingehend zu dieser schwierigen Abgrenzung bei der Erörterung der treuwidrigen Stimmabgabe siehe unten 3. Kap. 11 1 b aa (3). 140 Denkbar ist auch die dementsprechende Verfligung über einen Teil des Anteils. 141 Siehe oben 2. Kap. 11. 142 Siehe oben 7. These zum Gleichstellungsgrundsatz. 143 Für die Übertragung: Fischer in Großkomm.HGB, § 105 Anm. 39; HeymannIHom, HGB, § 161 Anm. 110; BaumbachIDudenIHopt, HGB, § 124 Anm. 2 B.

11. Treuwidrige Verfügungen, Zwangsvollstreckung und Konkurs

113

Fondsverträge war hingegen die Möglichkeit der Verfügung über den Gesellschaftsanteil durch den Treuhänder vorgesehen 144. Da es sich um ein zustimmungspflichtiges Geschäft im Sinne der §§ 182 ff. BGB handelt, bedeutet dies, daß eine Verfügung nur mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter wirksam ist 145. Aufgrund der formalen Rechtslage scheint ein derartiges Rechtsgeschäft tatsächlich möglich zu sein, wenn der Initiator zustimmt 146. Bei der Betrachtung der formalen Rechtslage darf bei der kupierten Publikums-KG nicht stehengeblieben werden. Die Zustimmungs erklärung ist eine rechtsgestaltende Willenserklärung, auf die die Vorschriften über Rechtsgeschäfte und somit auch § 138 I BGB anwendbar sind 147, mit der Folge, daß bei Nichtigkeit der Zustimmungserklärung nach § 138 I BGB die Anteilsübertragung materiell unwirksam ist. Der Ansatzpunkt für eine derartige Unwirksamkeit könnte in der aus dem Gleichstellungsgrundsatz sich ergebenden Verpflichtung des Initiators, die Treugeber vor Treuhandgefahren zu schützen, liegen 148. Aufgrund dieser Pflicht muß sich der Initiator vor einer Einwilligung über die Rechtmäßigkeit der Verfügung informieren und sich die entsprechenden Weisungen nachweisen lassen und darf seine Zustimmung bei fehlender Weisung der Treugeber nicht erteilen 149. Bei Treuwidrigkeit der Verfilgung besteht demzufolge ein Pflichtverstoß des Initiators entweder wegen der Verletzung der Nachweisverpflichtung oder der Pflicht zur Nichtabgabe der Zustimmung. Die Verletzung einer vertraglichen Verpflichtung allein stellt jedoch grundsätzlich keinen Sittenverstoß dar, sofern keine besonderen Umstände hinzutreDasselbe gilt für die Verpflindung HeymannIHorn, HGB, § 161 Anm.72; BaumbachlDudenlHopt, HGB, § 124 Anm. 2 E, und für die Nießbrauchsbestellung HeymannIHorn, HGB, § 161 Anm. 71; BaumbachlDudenlHopt, HGB, § 124 Anm. 2 D, so daß die folgenden Ausführungen auch für diese Arten von Verfügungen gelten. 144 Eine derartige Regelung wäre auch mit § 138 I BGB unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Selbstbestimmung nicht vereinbar, sofern die Treugeber an der Verfügung nicht beteiligt werden. 145 H.M. vgl. nur BaumbachlDudenlHopt, HGB, § 124 Anm. 2 B; StaudingerIKeßler, BGB, § 719 Anm. 4 jeweils m.w.N. 146 So Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 180. 147 PalandtlHeinrichs, Einf. zu § 182 Anm. 3, § 138 Anm. 11; MünchKommlMayerMaly, BGB, § 138 Anm. 9; MünchKommlSchramm, BGB, vor § 182 Anm. 22. 148 Siehe oben 7. These zum Gleichstellungsgrundsatz. 149 So auch Kümmerlein, Verwaltungstreuhand, S. 113; Schlegelberger/Schmidt, HGB, Vorbem. (§ 230 n.F.) § 335 Anm.56, und Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 184, der zwar die Pflicht der Gründungsgesellschafter zur Nachforschung bei innergesellschaftlichen Erklärungen in der Gesellschafterversammlung erkennt und vertritt, aber die Anwendbarkeit dieser Pflicht auch bei der Zustimmungserklärung bei Verfügungen übersieht; vgl. eben da S. 180. A.A. Söll, Vertragsgestaltung geschlossener Imrnobilienfonds, S. 183, nur mit dem Hinweis auf die mit der Treuhandeinschaltung angestrebte Verwaltungsvereinfachung. 8 Kapitza

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3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

ten 150. Bei der hier betrachteten Konstellation liegt die Besonderheit vor, daß der Initiator durch die Zustimmungserklärung die Wirksamkeit der Verfügung des Treuhänders rechtlich erst ermöglicht. Da der Initiator zur Verhinderung der Verfügung verpflichtet ist, besteht wertungsmäßig kein Unterschied zwischen einem "normalen" Treuhänder und dem Initiator, der zwar nicht aufgrund eines Treuhandvertrages, aber aufgrund einer anderen vertraglichen Beziehung den Treugebem gegenüber zur Erhaltung des Treugutes verpflichtet ist. Ein derartiger Pflichtverstoß eines Treuhänders wäre als Treuebruch grundsätzlich sittenwidrig 151. Daher ist bei einer Pflichtverletzung des Initiators auch die Zustimmungserklärung als treuwidrige Erklärung anzusehen und daher sittenwidrig und eine Verfügung des Treuhänders über den Gesellschaftsanteil ist nicht wirksam. Der einzige denkbare Fall, in dem der Vorwurf einer Pflichtverletzung des Initiators nicht erhoben werden kann, ist, daß der Treuhänder die Weisungen der Treugeber fillscht und somit kein Verschulden des Initiators angenommen werden kann. Damit besteht eine theoretische Lücke im Rechtsschutz der Treugeber. Daher ist weitergehend zu überlegen, ob man nicht das Wissen des Treuhänders über die Treuwidrigkeit der Verfügung dem Initiator zurechnen könnte und somit auch in diesem Fall einen zur Unwirksamkeit filhrenden Pflichtverstoß des Initiators annehmen könnte, weil er in Kenntnis der Sittenwidrigkeit der Verfügung zugestimmt hat. Dieses Ergebnis könnte erreicht werden, wenn zwischen Initiator und Treuhänder eine sogenannte Wissenszurechnung möglich wäre. Diese gründet sich auf den dem § 166 BGB zugrundeliegenden allgemeinen Rechtsgedanken, daß sich derjenige, der einen anderen mit der Erledigung bestimmter Angelegenheiten in eigener Verantwortung betraut, das in diesem Rahmen erlangte Wissen des anderen zurechnen lassen muß 152. Die hier betrachtete Angelegenheit steht, weil der Treuhänder an die Stelle der Treugeber tritt, im Zusammenhang mit dem Halten des Gesellschaftsanteils und ist somit keine Angelegenheit des Initiators. Damit scheidet hier eine Wissenszurechnung bereits vom Ansatz her aus und es verbleibt ein gewisses, wohl nur in der Theorie auftretendes Restrisiko für die Treugeber.

Vgl. hierzu die Aufstellung in PalandtlHeinrichs, BGB, § 138 Anm. 24. PalandtlHeinrichs, BGB, § 138 Anm. 62. Vgl. hierzu auch BGHZ 12, 308, 319 f.: Die besondere Verwerflichkeit eines Treueverstoßes gegenüber sonstigen schuldrechtlichen Vertragsverletzungen kommt in der Regelung des § 266 StGB zum Ausdruck. 152 H.M. vgl. MünchKommlSchramm, BGB, § 166 Anm. 23a m.w.N.; PalandtlHeinrichs, BGB, § 166 Anm. 6 ff. 150 151

11. Treuwidrige Verfügungen, Zwangsvollstreckung und Konkurs

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(2) Unwirksamkeit des Verfügungsgeschäfts mit dem Dritten

Neben der Unwirksamkeit der Zustimmungserklärung kann die Verftlgung über den Gesellschaftsanteil auch bereits an der Nichtigkeit des Übertragungsvertrages zwischen dem Treuhänder und dem Dritten nach § 134 LV.m. § 266 StGB, § 138 BGB, § 826 BGB, § 823 11 BGB i.V.m. § 266 StGB scheitern 153. Angesichts der regelmäßig vorliegenden Unwirksamkeit der Verftlgung aufgrund der Nichtigkeit der Zustimmungserklärungen hat die Unwirksamkeit des Übertragungsvertrages keine wesentliche Bedeutung. (3) Anwendung der Grundsätze des Mißbrauchs der Vertretungsmacht auf Verfügungen des Treuhänders

Ein Schutz des Treugebers könnte erreicht werden, wenn die von der Rechtsprechung entwickelten und allgemein anerkannten Grundsätze des Mißbrauchs der Vertretungsmacht 154 auf treuwidrige Verftlgungen des Treuhänders anwendbar wären. Demnach ist eine formell wirksame Verftlgung über einen Gegenstand, die ein Vertreter mit einer nach außen hin unbegrenzbaren Vollmacht 155 entgegen seiner internen Berechtigung gemacht hat, dann unwirksam, wenn der Vertragspartner das Überschreiten der Vollmacht erkannt hat oder grobfahrlässig nicht erkannt hat. Rechtsfolge dieses Grundsatzes ist, daß der Vertretene dem Vertragspartner hinsichtlich der Erftlllung der Verbindlichkeit die Einrede nach § 242 BGB entgegenhalten kann. Der Unterschied zum unstreitigen Schutz der Treugeber nach § 138 I BGB besteht bei einer analogen Anwendung nur in den Anforderungen an die Kenntnis des Dritten, weil insoweit hier nach Auffassung der Rechtsprechung die einfache Fahrlässigkeit ausreicht 156 und keine besonderen Umstände neben der Kenntnis oder der fahrlässigen Unkenntnis hinzutreten müssen.

153 Eingehend hierzu, insbesondere zu der Frage, ob bei der Anwendung des § 138 BGB neben der Kenntnis des Dritten weitere besondere Umstände hinzukommen müssen: Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 181; Beuthien, Treuhand an Gesellschaftsanteilen, ZGR 1974, 26, 60; Kümmerlein, Verwaltungstreuhand, S. 90 ff.; Eden, Treuhandschaft an Unternehmen, S. 75; Huber, Rechtsstellung des Treugebers, in: FS zum 50jährigen Bestehen des Instituts für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht der Universität Heidelberg, S. 410 ff. 154 H.M. vgl. BGHZ 113, 20; BGH, NJW 1990, 385; BGH, NJW-RR 1992, 1135 und MünchKommlSchramm, BGB, § 164 Anm. 98 ff. jeweils m.w.N. 155 Beispielsweise der Prokurist gemäß § 48 HGB.

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3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

Ob dieser Grundsatz auch bei der Treuhand anzuwenden ist, ist in Rechtsprechung und Literatur äußerst umstritten 157. Der BGH hat die Anwendung auf Treuhandverhältnisse ausdrücklich abgelehnt, weil ein Handeln im fremden Namen wesensmäßig verschieden vom Handeln im eigenen Namen sei und die Rechtsklarheit bei der Abgrenzung zwischen Treuhand und Vertretung zu erhalten sei 158. Zudem käme der Anwendung der Grundsätze einer gegen die Regelung des § 137 BGB verstoßenden dinglichen Wirkung zu 159. Die Gegenmeinung hingegen weist darauf hin, daß ebenso wie bei der Vertretung der Vertragspartner wisse, daß ein Rechtsinhaber vorhanden sei, von dem sich die Handlungsrnacht des Treuhänders ableite, und daß dem Willen dieses Rechtsinhabers die entscheidende Bedeutung zukomme 160. Zudem ist der Grundsatz vom Mißbrauch der Vertretungsmacht keine Besonderheit des Stellvertretungsrechts, sondern eine Rechtsfolge des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben 161. In diesem Rahmen soll eine eingehende Erörterung und abschließende Stellungnahme nicht erfolgen, weil insoweit bei der kupierten Publikums-KG keine Besonderheit gegenüber klassischen Treuhandverhältnissen auftritt und sich die Arbeit nur auf die Untersuchung der speziellen Problematik der kupierten Publikums-KG beschränkt. Entscheidend ist bezüglich des Schutzes der Treugeber vielmehr, daß eine Gefährdung im Zweifelsfall besteht, weil nicht davon ausgegangen werden kann, daß die Rechtsprechung ihren Standpunkt bei Publikumsgesellschaften im Streitfalle aufgibt, insbesondere weil im Außenver-

156 BGH, WM 1966, 491, 492; BGH, NJW 1968, 1379, 1380 f Diese Voraussetzung ist in der Literatur äußerst umstritten, vgl. MünchKommlSchramm, BGB, § 164 Anm. 104 ff .m.w.N. 157 Beuthien, Treuhand an Gesellschaftsanteilen, ZGR 1974, 26, 60 f; Kümmerlein, Verwaltungstreuhand, S. 96 ff.; Coing, Treuhand, S. 163 ff; Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 130 ff; Kötz, Anmerkung zum BGH-Urteil vom 04.04.68, NJW 1968, 1471; Huber, Anmerkung zum BGH-Urteil vom 04.04.68, JZ 1968, 791; Schlosser, Verfligungshindemde Abreden bei Treuhand, NJW 1970, 685; Assfalg, Schutz des Treuhandbegünstigten, NJW 1970, 1902; Soerge1/Hefermehl, BGB, § 13 7 Anm. 9; MünchKommIMayer-Maly, BGB, § 137 Anm. 18. 158 BGH, NJW 1968, 1471; BGH, WM 1977, 525, 527 (zu einer treuhandähnlichen Unterbeteiligung). 159 Beuthien, Treuhand an Gesellschaftsanteilen, ZGR 1974, 26, 61 f; BGH, NJW 1968, 1471. 160 Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 132. 161 Coing, Treuhand, S. 167; Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 132.

11. Treuwidrige Verfügungen, Zwangsvollstreckung und Konkurs

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hältnis zu Dritten Erwägungen des Anlegerschutzes nicht berücksichtigt werden können 162 und auch bei der Anwendung der Grundsätze des Vollmachtsmißbrauchs kein lückenloser Schutz besteht. (4) Vertraglicher Schutz der Treugeber vor Verfügungen des Treuhänders

Da im Ergebnis rur die Treugeber ein wenngleich nur theoretisches Risiko durch eine Verrugung des Treuhänders über den Gesellschaftsanteil besteht, ist zu untersuchen, inwieweit die Treugeber durch vertragliche Regelungen geschützt werden können und ob der Initiator verpflichtet werden kann, das Vertragswerk entsprechend zu gestalten. Als Schutzmöglichkeit kommt zunächst die Abtretung der vermögensrechtlichen Ansprüche aus der Fondsbeteiligung, dem Gewinn- und den Abfindungsanspruch, an die Treugeber in Betracht. Durch die Abtretung sind die Treugeber insoweit geschützt, als auch bei einer wirksamen VerfUgung an einen Dritten dieser keinen wirtschaftlichen Nutzen aus dem Gesellschaftsanteil ziehen kann. Da der Dritte jedoch Gesellschafter wird und zu den Treugebem keine treuhänderische Bindung hat, verlieren die Treugeber die mitgliedschaftlichen Rechte und dieser kann die Gesellschaft umgestalten oder auch auflösen. Daher stellt die Abtretung keinen ausreichenden Schutz der Anleger dar. Eine weitergehende Schutzmöglichkeit ist die Vereinbarung einer aufschiebend bedingten Übereignung des Gesellschaftsanteils zwischen Treuhänder und Treugeber unter der Bedingung einer treuwidrigen VerfUgung 163. Mit der treuwidrigen Verrugung wird nach § 158 I BGB die Übereignung an die Treugeber wirksam und eine Verrugung an den Dritten ist rechtlich unmöglich. Eine derartige Vereinbarung ließe die Struktur der Fondsgesellschaft als kupierte Publikums-KG, die auf die Einschaltung eines Treuhänders zugeschnitten ist, unberücksichtigt und daher ist fraglich, ob vom Initiator die Aufnahme dieser Regelung verlangt werden kann. Hierbei ist zu beachten, daß eine treu widrige Verrugung immer einen außerordentlichen Kündigungsgrund des Treuhandvertrages darstellt, deren Rechtsfolge die Aufnahme der Treugeber als Komman-

Siehe oben 6. These zum Gleichstellungsgrundsatz. Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 127 f.; Eden, Treuhandschaft an Unternehmen, S. 47 f.; Beuthien, Treuhand an Gesellschaftsanteilen, ZGR 1974,26,63; Liebich, Treuhand und Treuhänder, S. 164 ff. Die zwei letztgenannten Autoren haben nur die Möglichkeit einer auflösend bedingten Übereignung vorgeschlagen. Die Erforderlichkeit der Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung ergibt sich, weil der Treugeber den Gesellschaftsanteil nicht auf den Treuhänder übertragen hat. 162 163

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3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

ditisten ist, wenn vom Initiator kein neuer Treuhänder vorgeschlagen wird 164. Daraus ergibt sich, daß die Treuhandkonstruktion bei Pflichtverletzungen des Treuhänders ohnehin nicht geschützt ist, und damit besteht die Pflicht des Initiators, eine dementsprechende Vertragsgestaltung vorzunehmen 165. Ihm ist aber das Recht zuzugestehen, die Gestaltung der Fondsgesellschaft als kupierte Publikums-KG wiederherzustellen und einen neuen Treuhänder einzusetzen. Des weiteren ist festzuhalten, daß für die Treugeber kein Risiko einer treuwidrigen Verfügung durch ein kollusives Zusammenwirken mit der Geschäftsführung besteht, weil in diesem Fall die Zustimmungserklärung nichtig ist. Daher kann die Forderung nach der Unabhängigkeit des Treuhänders in diesem Zusammenhang nicht aufgestellt werden 166. bb) Schutz des Treugebers bei Verfügungen über Einzelrechte Gegenstände einer Verfilgung über einen gesellschaftsrechtlichen EinzeIanspruch können der Gewinnanspruch oder der Anspruch auf den Liquidationsoder den Abfindungserlös sein. Eine Verfllgung über die Einzelansprüche durch den Treuhänder ist nicht möglich, wenn diese an die Treugeber abgetreten wurden, weil weder der gutgläubige Forderungserwerb noch der gutgläubige Pfandrechtserwerb an Rechten möglich ist. Bei allen untersuchten Fondsverträgen wurde die Abtretung vorgenommen, so daß die hier zu betrachtende Problematik nur theoretische Bedeutung hat. Der Treugeber ist bei Verfügungen des Treuhänders mit einem Dritten, der den Treuebruch kennt, insoweit gesetzlich geschützt, daß die Verfilgung gemäß § 134 BGB, i.V.m. § 266 StGB, § 138 BGB, § 826 BGB, § 823 11 BGB LV.m. § 266 StGB unwirksam ist 167. Ebenso wie bei der Verfilgung über den Gesellschaftsanteil besteht kein lückenloser Schutz der Treugeber, und somit ist der

Vgl. hierzu oben 3. Kap. I 2 d bb (3). Durch diese Vereinbarung werden die Treugeber zwar theoretisch der Gefahr einer unmittelbaren Haftung nach § 176 II HGB ausgesetzt, die hier nicht durch die Vereinbarung der Bedingung der Handelsregistereintragung ausgeschlossen werden kann, weil die Treugeber automatisch bei einer treuwidrigen VerfUgung Gesellschafter werden. Die Anwendbarkeit des § 176 II HGB bei der Publikums-KG wurde hier aber angelehnt (siehe oben 3. Kap. 12 d bb (3». 166 Vgl. oben 3. Kap. 12 d bb (I) zu den außerordentlichen Kündigungsgründen, wo diese Frage noch offengelassen wurde. 167 Beuthien, Treuhand an Gesellschaftsanteilen, ZGR 1974, 26, 60; Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 181; Kümmerlein, Verwaltungstreuhand, S. 90. Siehe auch oben 3. Kap. II I a aa (2). 164 165

11. Treuwidrige Verfügungen, Zwangsvollstreckung und Konkurs

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Initiator verpflichtet, durch vertragliche Regelungen die Treugeber zu schützen 168. Die praxisgerechteste Schutzmöglichkeit ist die Abtretung der vennögensrechtlichen Ansprüche aus der Fondsbeteiligung an die Treugeber, die auch in allen vorliegenden Vertragswerken vorgenommen wurde. Gegen die Abtretungsverpflichtung kann auch nicht eingewendet werden, daß die Fondsgesellschaft filr die Abwicklung der Gewinnauszahlung nicht ausreichend ausgestattet ist und daher sämtliche Verwaltungsaufgaben dem Treuhänder übertragen werden sollen. Zur Geschäftsfilhrung der Fondsgesellschaft (Bilanzerstellung und Gewinnauszahlung) ist grundsätzlich nur der Komplementär befugt (§§ 164, 114 HGB) und dem Treuhänder kann zwar die Geschäftsfilhrungsbefugnis übertragen werden 169, dies rechtfertigt aber nicht einen Ausschluß der Abtretung, weil insoweit der Treuhänder die Gewinne (und eventuell die Abfindungsguthaben) als Organ der Fondsgesellschaft auszahlt 170, und eine eigene Anspruchsberechtigung des Treuhänders nicht notwendig ist. Durch die Abtretung der vennögensrechtlichen Ansprüche ist der Treugeber vollständig geschützt, weil der Treuhänder keine Rechte mehr inne hat, über die er verfUgen könnte, und ein gutgläubiger Forderungserwerb nicht möglich ist. Sollten die Einzelansprilche entgegen der oben dargelegten Verpflichtung nicht abgetreten werden, so könnte der Treugeber dies klageweise vom Initiator und Treuhänder verlangen. b) Treuwidrige innergesellschaftliche Erklärungen des Treuhänders

Treuwidrige innergesellschaftliche Erklärungen stellen die zweite Möglichkeit dar, durch die der Treuhänder nachteilig auf die Rechtsstellung der Treugeber einwirken kann. Zu unterscheiden ist die Beeinträchtigung durch einen Gesellschafterbeschluß und durch anderweitige Rechtshandlungen außerhalb der Gesellschafterversammlung mit der Fondsgesellschaft oder dem Initiator.

Siehe hierzu oben 3. Kap. 11 I a aa (4). BaumbachlDudenIHopt, HGB, § 164 Anm. I A; SchlegelbergerlMartens, HGB, § 164 Anm. 27; HeymannIHorn, HGB, § 164 Anm. 11. 170 Auch die Vertretungsmacht kann dem Kommanditisten eingeräumt werden: vgl. BaumbachlDudeniHopt, HGB, § 170 Anm. 2; HeymannIHorn, HGB, § 170 Anm. 3. 168 169

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3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

aa) Verfügungen durch die Stimmabgabe des Treuhänders in der Gesellschafterversammlung Der Treuhänder kann bei der mittelbaren Gestaltung des Beteiligungsverhältnisses auf den Gesellschafterbeschluß einwirken, weil er der einzige Stimmberechtigte für den Gesellschaftsanteil der Anleger ist 171. Der Treuhänder ist verpflichtet, entsprechend der vom Treugeber erteilten Weisung in der Gesellschafterversammlung abzustimmen. Der Treuhänder hat nicht das Recht, sich das Abweichen von Weisungen offenzuhalten, weil der Treugeber durch die Weisungserteilung eine eigene Entscheidung getroffen hat; entsprechende Vertragsklauseln, die dem Treuhänder dieses Recht eröffnen, sind daher unwirksam 172. Aus dem Gleichstellungsgrundsatz ergibt sich zudem die Verpflichtung des Treuhänders, in der Gesellschafterversammlung die einzelnen Weisungen der Treugeber zu beachten und seine Stimme gemäß den Treuhandanteilen aufzuspalten 173. (1) Schutz der Treugeber nach § 1381 BGB bei weisungswidriger Stimmabgabe

Als Schutzmöglichkeit der Treugeber vor einer weisungswidrigen Stimmabgabe kommt die Anwendung des § 138 I BGB in Betracht. Die Stimmabgabe in der Gesellschafterversammlung ist eine Willenserklärung 174, und ein Gesellschafterbeschluß kann unwirksam sein, wenn die dem Beschluß zugrundeliegenden Erklärungen nichtig sind und für die Wirksamkeit des Beschlusses maßgeblich waren, d.h., die Stimmabgabe mehrheitsbildend war oder der Beschluß einstimmig zu fassen ist 175. Die treuwidrige Stimmabgabe des Treuhänders alleine führt zumindest bei klassischen Treuhandverhältnissen über einen Gesellschaftsanteil nicht zur Unwirksamkeit des Gesellschaftsbeschlusses,

\7\ Auf die Rechtslage bei einer Abspaltung des Stimmrechts wird im Anschluß an die folgenden Erörterungen unter (2) (c) eingegangen. 172 So auch Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 134 f. \73 Das Aufspaltungsverbot, das in der kupierten Publikums-KG keine Geltung beanspruchen kann (vgl.oben 2. Kap. 11 3 a cc) steht dem nicht entgegen. Vgl. hierzu auch Schlegelberger/Schmidt, HGB, Vorbem. (§ 230 n.F.) § 335 Anm. 55; Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 165, der eine Verpflichtung zur Aufteilungjedoch ablehnt. \74 StaudingerlKeßler, § 709 Anm. 26; BaumbachlDudenlHopt, HGB, § 119 Anm. 3 D; MünchKomrnlUlmer, BGB, § 709 Anm. 67; Heymann/Emmerich, HGB, § 119 Anm.l3. \75 Fischer in Großkomm.HGB, § 119 Anm. 16; MünchKomrnlUlmer, BGB, § 709 Anm.93.

11. Treuwidrige Verfügungen, Zwangsvollstreckung und Konkurs

121

weil der Treuhänder formal Gesellschafter ist und die treuhänderische Bindung nur das Verhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber betrifft 176. Aufgrund der besonderen Gestaltung der kupierten Publikums-KG sind jedoch weitergehende Überlegungen anzustellen. Ein Gesellschafterbeschluß ist ein mehrseitiges Rechtsgeschäft 177, an dem die Treugeber formal nicht beteiligt sind. Ein Rechtsgeschäft, das einen Treuebruch gegenüber einem Dritten darstellt, ist in allen Erscheinungsformen sittenwidrig 178. Die hier betrachtete weisungswidrige Stimmabgabe ist grundsätzlich ein Treuebruch, weil der Treuhänder grundsätzlich nicht berechtigt ist, von Weisungen abzuweichen 179. Voraussetzung für eine Unwirksamkeit nach § 138 I BGB ist jedoch, daß alle Beteiligten sittenwidrig handeln, d.h., die die Sittenwidrigkeit begründenden Tatsachen kennen oder sich ihrer Kenntnis grobfahrlässig verschließen und besondere Umstände hinzukommen 180. Entsprechend zu den obigen Ausführungen zur Zustimmungserklärung des Initiators bei Verfügungen über den Gesellschaftsanteil ist auch bei der Beschlußfassung die Pflicht des Initiators, zur Berücksichtigung der Treugeber anzunehmen und zu fordern, daß sich vor der Stimmabgabe des Treuhänders der Initiator nachweisen lassen muß, welcher Treugeber welche Weisungen erteilt hat. Aufgrund dieser Verpflichtung hat der Initiator entweder die Kenntnis von der Treuwidrigkeit oder seine Unkenntnis beruht auf grober Fahrlässigkeit. Der besondere Umstand, der als weitere Voraussetzung für die Unwirksamkeit nach § 138 I BGB bei drittschädigenden Geschäften gefordert wird, liegt in der Tatsache, daß sowohl Treuhänder als auch Initiator zur Verhinderung des weisungswidrigen Gesellschafterbeschlusses verpflichtet sind und insoweit der Initiator auch den Treugebern gegenüber "treuhänderisch" verpflichtet ist, so daß der Gesellschaftsbeschluß einen beiderseitigen Treueverstoß darstellt 181.

176 Allgemeine Meinung vgl. BGH, WM 1977, 525, 529; Kümmerlein, Verwaltungstreuhand, S. 116 f.; Beuthien, Treuhand an Gesellschaftsanteilen, ZGR 1974, 26, 64; Schlegelberger/Schmidt, HGB, Vorbem. (§ 230 n.F.) § 335 Anm.56; Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 183; Söll, Vertragsgestaltung geschlossener Immobilienfonds, S. 178. 177 H.M. vgl. nur MünchKommlUlmer, BGB, § 709 Anm. 47 f.; Schlegelberger/Martens, HGB, § 119 Anm. 4; HeymannlEmmerich, HGB, § 119 Anm. 2 jeweils m.w.N. 178 Aus der vielfaltigen Rechtsprechung vgl. nur RGZ 164, 90; BGHZ 17, 5; BGHZ 60, 102; BGH, VersR 1969,733; BGH, NJW-RR 1989; 642. 179 Siehe oben 3. Kap. 11 I b aa. 180 St. Rspr. vgl. nurBGH, NJW 1992, 310m.w.N. 181 Zu dieser Vergleichbarkeit siehe bereits oben 3. Kap. 11 I a aa (I).

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3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

Gemäß § 138 I BGB ist somit der Gesellschafterbeschluß bei weisungswidriger Stimmabgabe des Treuhänders in aller Regel unwirksam 182. Dies gilt jedoch nur bei einer weisungswidrigen Stimmabgabe, die mehrheitsbildend war oder wenn ein einstimmiger Beschluß erforderlich ist. Anderenfalls besteht keine Benachteiligung des Treugebers, weil bei weisungsgerechtem Verhalten das Abstimmungsergebnis nicht anders ausgefallen wäre 183. Eine weitere Einschränkung besteht bei einer Weisung eines Treugebers, die bei Beachtung in der Gesellschafterversammlung einen Verstoß gegen die geseIlschaftsrechtliche Treuepflicht darstellen würde. Der Treuhänder ist nicht verpflichtet, eine derartige Weisung zu befolgen 184. Diese Einschränkung stellt bei der kupierten Publikums-KG jedoch keine Beeinträchtigung der Treugeber dar, weil diese nicht besser als ein Gesellschafter gestellt werden dürfen 185 und daher die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht und damit die Verpflichtung, nicht treuwidrig abzustimmen, auch für sie gilt. (2) Möglichkeit einer Wissenszurechnung im Rahmen des § J38 I BGB

Ebenso wie bei einer Verfügung des Treuhänders über den Gesellschaftsanteil verbleibt für die Treugeber eine Lücke im Rechtsschutz, wenn der Initiator keine Kenntnis von der Weisungswidrigkeit der Abstimmung des Treuhänders hat und die Unkenntnis auch nicht auf grober Fahrlässigkeit beruht, so z.B. bei einer unerkennbaren Täuschung des Initiators über die Weisungen der Treugeber durch den Treuhänder. Diese bestehende Rechtsunsicherheit könnte umgangen werden, wenn das Wissen des Treuhänders über die Treuwidrigkeit der Stimmabgabe dem Initiator zugerechnet werden könnte. In diesem Fall läge

182 Im Ergebnis so auch Schlegelberger/Schmidt, HGB, Vorbem. (§ 230 n.F.) § 335 Anm. 56; Kümmerlein, VerwaItungstreuhand, S. 114 ff.; Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 183; Söll, Vertragsgestaltung geschlossener Immobilienfonds, S. 183, die jedoch auf die Anwendung der Grundsätze des Vollmachtsmißbrauchs abstellen. Die Möglichkeit einer Unwirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses nach § 138 BGB wegen Treuwidrigkeit gegen einen Dritten wurde auch vom BGH, WM 1977, 525, 528 f., anerkannt. 183 So auch Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 183. Vgl. hierzu auch MünchKommlUlmer, BGB, § 709 Anm. 93; Fischer in Großkomm.HGB, § 119 Anm. 30. 184 So zu klassischen Treuhandverhältnissen über Gesellschaftsanteile Schlegelberger/Schmidt, HGB, Vorbem. (§ 230 n.F.) § 335 Anm. 56; Eden, Treuhandschaft an Unternehmen, S. 61; Kümmerlein, Verwaltungstreuhand, S. 115; Markwardt, Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnisse, S. 61 ff. 185 BGH, NJW 1980, 1162, 1163. Vgl. auch oben 4. These zum Gleichstellungsgrundsatz.

11. Treuwidrige Verfügungen, Zwangsvollstreckung und Konkurs

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zwangsläufig immer eine Kenntnis des Initiators und damit wegen der Sittenwidrigkeit des Verhaltens die Unwirksamkeit des Beschlusses vor. (a) Grundsätzliche Möglichkeit einer Wissenszurechnung Nach ständiger, anerkannter Rechtsprechung ergibt sich aus § 166 BGB der allgemeine Grundsatz, daß sich, wer einen anderen mit der eigenverantwortlichen Erledigung bestimmter Angelegenheiten betraut, dessen Kenntnis zurechnen lassen muß 186. Fraglich ist, ob eine derartige Wissenszurechnung bei der kupierten Publikums-KG vorgenommen werden kann. Ein direkter Bezug auf Rechtsprechung oder Literatur scheidet aus, weil - soweit ersichtlich - eine vergleichbare Konstellation weder Gegenstand eines Urteils noch einer Abhandlung war. Da die Grundsätze der Wissenszurechnung auf einer analogen Anwendung des § 166 I BGB beruhen, ist zu untersuchen, ob die hier in Frage stehende Gestaltung der kupierten Publikums-KG im Hinblick auf die maßgeblichen Kriterien der gesetzlichen Regelung vergleichbar und damit eine analoge Anwendung ebenfalls gerechtfertigt ist.

§ 166 I BGB ist die sinngemäße Ergänzung zur Möglichkeit des einzelnen, durch ein Rechtsgeschäft einen anderen zu autorisieren, weil es insoweit nicht nur im Hinblick auf den Inhalt des Rechtsgeschäfts, sondern ebenfalls hinsichtlich der Willensbildung und -erklärung auf die Bewußtseinslage des Vertreters ankommen kann 187. Die logische Voraussetzung rur eine derartige Berücksichtigung der Person des Vertreters ist, daß dieser mit Vertretungsmacht rur den Geschäftsherrn aufgetreten ist. Ebenso muß daher bei einer analogen Anwendung für den Wissensvertreter bei der Wissenszurechnung die Hilfsperson für den Geschäftsherrn tätig geworden sein, d.h., mit seinem Wissen und Wollen statt seiner gehandelt haben 188. Gedankliche Voraussetzung hierfür ist, daß man die mittelbare Gestaltung der gesellschaftlichen Willensbildung, d.h. die Aufteilung in zwei Abstimmungsvorgänge, als nicht treuhandbezogene Angelegenheit einordnet und nur 186 Std. Rspr. und, h.M. vgl. BGHZ 83, 296; BGHZ 102, 320; PalandtIHeinrichs, BGB, § 166 Anm. 6 ff.; MünchKommlSchramm, BGB, § 166 Anm. 23ajeweils m.w.N. 187 MünchKommlSchramm, BGB, § 166 Anm.2; StaudingerlDilcher, § 166 Anm. I, spricht von logischer Folgerung. 188 Ricardi, Wissensvertretung, AcP 169 (1969), S. 397; Schilken, Die Wissenszurechnung im Zivilrecht (1983), S. 225 f.; Waltermann, Wissenszurechnung, AcP 192 (1992), S. 198; ebenso std. Rspr., die von einer Beauftragung spricht, vgl. BGHZ 117, 104, 106 f. m.w.N.

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3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

ein einheitliches Beteiligungsverhältnis annimmt, in der eine Gleichstellung von Treuhänder und Initiator erfolgen kann 189. Ist eine Gleichstellung möglich, so ist auch eine Wissenszurechnung gerechtfertigt. Betrachtet man die Treugeberversarnmlung oder ein schriftliches Weisungsverfahren hingegen als interne Angelegenheit zwischen Treugeber und Treuhänder und dessen Auftreten und Abstimmen in der Gesellschafterversarnmlung als echte Treuhandfunktion und somit als treuhandbezogene Rechtsbeziehung, so scheidet eine Wissenszurechnung aus, weil der Treuhänder nicht an die Stelle des Initiators tritt, sondern an Stelle der Treugeber tätig wird. Bei der Entscheidung über die Einordnung des Treuhänders in diesem Zusammenhang und die Möglichkeit einer Wissenszurechnung sind folgende Überlegungen zu berücksichtigen. Vom Ergebnis her betrachtet, brächte die Einordnung als nicht treuhandbezogene Angelegenheit und die Möglichkeit der Wissenszurechnung für die Treugeber einen unter Umständen entscheidenden Vorteil mit sich und eine Rechtsunsicherheit bezüglich der Kenntnis des Initiators von der Treuwidrigkeit beseitigen. Diese Rechtsunsicherheit liegt aber wegen der Pflicht des Initiators zur Überprüfung der Weisungen in seinem Risikobereich. Der Initiator ist durch eine Wissenszurechnung auch nicht benachteiligt, weil er entweder als Gesellschafter der Fondsgesellschaft dieselben Interessen wie die Anleger hat oder, sofern der entsprechende Beschluß ihn gegenüber den Treugebern begünstigt, er ohnehin nicht schutzwürdig ist und höhere Anforderungen an die Wirksamkeit des Beschlusses gestellt werden können. Ein weiterer Ansatzpunkt für die Rechtfertigung der Gleichstellung von Initiator und Treuhänder durch die Wissenszurechnung ergibt sich aus folgendem Umstand. Bei einer Konstellation, in der eine Wissenszurechnung möglich ist, besteht eine Verpflichtung des Geschäftsherrn, eine Organisation für die Weiterleitung von Informationen zu schaffen, um für ihn nachteilige Rechtsfolgen zu vermeiden 190. Bei der kupierten Publikums-KG besteht eine dementsprechende Pflicht des Initiators, sich die Weisungen der Treugeber nachweisen zu lassen, bereits aus anderen Gründen 191. Da sich durch die Wissenszurechnung für den Initiator nichts ändert, ist diese auch unter diesem Gesichtspunkt gerechtfertigt. Es kann daher festgehalten werden, daß bei der Stimmabgabe des Treuhänders in der Gesellschafterversarnmlung bei der mittelbaren Gestaltung des Beteiligungsverhältnisses eine Konstellation 189 Vgl. hierzu auch die Erörterung in 3. These (c) zum Gleichstellungsgrundsatz, bei der die Einordnung bezüglich der Stimmrechtsausübung noch ausdrücklich offengelassen wurde. 190 Schultz, Vertretung im Wissen, NJW 1990,480. 191 Siehe oben 3. Kap. 11 1 a aa (1).

11. Treuwidrige Verfügungen, Zwangsvollstreckung und Konkurs

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vorliegt, in der eine Wissenszurechnung grundsätzlich möglich ist und der Treuhänder und der Initiator wertungsmäßig gleichgestellt werden können. (b) Weitere Voraussetzungen der Wissenszurechnung Anschließend an diese grundsätzliche Feststellung ist zu untersuchen, ob die sonstigen Voraussetzungen einer Wissenszurechnung bei der mittelbaren Gestaltung der gesellschaftsrechtlichen Willensbildung vorliegen. Die Grundsätze der Wissenszurechnung sind auch dann sachlich anwendbar, wenn zwar keine rechtsgeschäftliche Stellvertretung, aber eine vergleichbare Interessenlage vorliegt 192. Ein Gesellschafterbeschluß ist ein mehrseitiges Rechtsgeschäft mit Vertragsqualität 193, so daß insoweit eine Vergleichbarkeit besteht. Des weiteren liegt bei der mittelbaren Gestaltung hinsichtlich der Abhaltung der Treugeberversammlung durch den Treuhänder ebenfalls die von Rechtsprechung und Literatur geforderte Eigenverantwortlichkeit bei der Erledigung der vom Geschäftsherm übertragenen Aufgabe vor 194. (c) Ergebnis zum Schutz der Treugeber bei weisungswidriger Stimmabgabe Die Wissenszurechnung bei der mittelbaren Gestaltung ist bezüglich der weisungswidrigen Stimmabgabe des Treuhänders in der Gesellschafterversammlung möglich. Im Ergebnis kann es somit nur bei einer weisungsgerechten Stimmabgabe des Treuhänders zu einem wirksamen Gesellschafterbeschluß kommen 195. Aufgrund der Anwendbarkeit der Wissenszurechnung und damit

192 H.M. und std. Rspr. vgl. BGH, NJW 1974, 458; BGH, NJW 1985, 2583; PalandtIHeinrichs, BGB, § 166 Anm. 9 m.w.N. 193 MünchKommlUlmer, BGB, § 709 Anm. 47 f.; SchlegelbergerlMartens, HGB, § 1 19 Anm. 4; HeymannlEmmerich, HGB, § 119 Anm. 2. 194 Vgl. BGH, NJW, 1992 1099, 1100; SoergellLeptien, BGB, § 166 Anm. 6; PalandtIHeinrichs, BGB, § 166 Anm. 6 m.w.N. 195 Nochmals erwähnt sei, daß kein Schutz besteht, wenn die weisungswidrige Stimmabgabe nicht für den Beschluß maßgeblich war, d.h. nicht mehrheitsbildend, oder wenn der Beschluß einstimmig zu fassen ist. Siehe auch oben Fußnote 175 in diesem Kapitel. Im übrigen haben die Treugeber aus dem Treuhandvertrag einen nach § 894 ZPO durchsetzbaren Anspruch auf weisungsgemäße Stimmabgabe, vgl. Söll, Vertragsgestaltung geschlossener Immobilienfonds, S. 183 f.; Eden, Treuhandschaft an Unternehmen, S. 60 f.; MünchKommlUlmer, BGB, § 717 Anm. 26.

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3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

der immer vorliegenden Kenntnis des Initiators kommt es allein auf die Weisungswidrigkeit der Stimm abgabe an und es müssen keine weiteren Voraussetzungen erfUlit sein 196. Somit liegt ebenfalls unter diesem Aspekt trotz der formalrechtlichen Zweiteilung des Abstimmungsvorgangs für die Treugeber ein einheitliches Beteiligungsverhältnis vor und der Treuhänder nimmt anstelle des Initiators als geschäftsführender Gesellschafter die Willenserklärungen der Treugeber zu den einzelnen Beschlüssen in der Treugeberversammlung entgegen, was zur Folge hat, daß der eigentliche Gesellschafterbeschluß zwischen Treuhänder und Initiator nur noch formalen Charakter hat. Aus dieser Feststellung ergibt sich im übrigen, daß bei der mittelbaren Gestaltung allein grundsätzlich nicht die Unabhängigkeit des Treuhänders gefordert werden kann, weil ein kollusives Zusammenwirken zwischen ihm und der Geschäftsführung nicht möglich ist 197. Das Ergebnis zur weisungswidrigen Stimmabgabe kann ebenfalls auf die Stimmrechtsbevollmächtigung des Treuhänders bei einer Abspaltung angewendet werden, wenn der Treugeber nicht an der Gesellschafterversammlung teilnimmt, aber dem bevollmächtigten Treuhänder für die Stimmabgabe eine ausdrückliche Weisung erteilt, weil im Ergebnis kein Unterschied zur Ausübung des Stimmrechts in der mittelbaren Gestaltung besteht und die rechtliche Art der Stimmrechtsausübung des Treuhänders - als Bevollmächtigter oder als Inhaber - ohne Einfluß auf die Pflicht des Initiators ist, treuwidriges Verhalten des Treuhänders zu verhindern, die im wesentlichen als Begründung für die Wissenszurechnung herangezogen wurde. (3) Schutz der Treugeber beim Nichtvorliegen einer Weisung

Die Wissenszurechnung hilft den Treugebern nur, wenn der Treuhänder weisungswidrig abstimmt. Sofern keine Weisung vorliegt und der Treuhänder in der Gesellschafterversammlung als Stimmrechtsinhaber für die Treugeber abstimmt, tritt die Eigenschaft des Treuhänders als echter Treuhänder, der die Treugeberinteressen bei der Stimmabgabe vertreten muß, in den Vordergrund. Eine Wissenszurechnung gegenüber dem Initiator ist nicht möglich, weil diese auf der Pflicht, sich die Weisungen der Treugeber nachweisen zu lassen, beruhte. Auch in diesem Zusammenhang ist zwar ein treuwidriger Gesellschafterbeschluß wegen der sittenwidrigen Schädigung der Treugeber als Dritte 196 Dies stellt den Unterschied zu den bisher vertretenen Lösungen dar, die auf die Erkennbarkeit des Sittenverstoßes für die übrigen Gesellschafter abgestellt haben. Siehe auch oben Fußnote 182 in diesem Kapitel. 197 Oben unter 3. Kap. I 2 d bb (I) wurde diese Frage noch offengelassen.

11. Treuwidrige Verfllgungen, Zwangsvollstreckung und Konkurs

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denkbar 198. Die Schwierigkeit liegt hier aber in der Bestimmung der Treuwidrigkeit, filr die festzustellen ist, ob die Stimmabgabe oder der Beschluß gegen die Interessen der Treugeber verstößt und sich die Beteiligten auch dessen bewußt sind. Bei Verfügungen des Treuhänders mit außenstehenden Dritten war der Treueverstoß noch relativ einfach festzustellen, weil die Verfilgung von einer Weisung der Treugeber oder von der Fondskonzeption gedeckt war 199. Bei Gesellschafterbeschlüssen zeigen sich erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten, weil nicht jeder Beschluß, der die Rechtsstellung der Treugeber berührt, auch treuwidrig sein muß. Aufgrund der Besonderheiten der Publikums-KG liegt die Lösung in einem anderen Bereich. Wie später noch gezeigt werden wird, besteht bei Beschlüssen, die in den Kernbereich der Rechtsstellung des Treugebers eingreifen, die Anforderung, daß zu dessen Wirksamkeit die Zustimmung eines jeden Treugebers vorliegen muß 200. Da ohne die Zustimmung eines jeden Treugebers der entsprechende Beschluß nicht wirksam sein kann, ist die Sanktion der Sittenwidrigkeit nicht notwendig und sich die Schwierigkeit bei dem Nachweis der Voraussetzungen des § 138 I BGB erübrigt 201. bb) Verfügungen durch anderweitige innergesellschaftliche Erkiärungen des Treuhänders Trifft der Treuhänder durch eine nicht in der Gesellschafterversammlung abgegebene Erklärung eine Verfügung über den Gesellschaftsanteil oder ein Einzelrecht gegenüber der Fondsgesellschaft oder den Gründungsgesellschaftern, so kann auch diese Erklärung nach § 138 I BGB sittenwidrig und nichtig sein, wenn sie treuwidrig war und der Erklärungsgegner die Treuwidrigkeit erkannt hat oder sich der Kenntnis grob fahrlässig verschlossen hat. Zur Sittenwidrigkeit des Verhaltens des Initiators als Vertreter der Fondsgesellschaft kann auf die eben gemachten Ausfilhrungen, insbesondere zur Möglichkeit der Wissenszurechnung, verwiesen und festgestellt werden, daß auch eine treuwidrige Einzelverfügung rechtlich nicht möglich ist.

198 199 200 201

So auch Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 183 f. Siehe oben 3. Kap. 11 l. Siehe unten 4. Kap. I 1 b. Siehe eingehend unten 4. Kap. I 1 a cc.

128

3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

2. Treugut in Konkurs und Einzelzwangsvollstreckung Im folgenden Abschnitt soll die Rechtslage bei Vollstreckungsmaßnahmen, die auf die Rechtsstellung des Treugebers Auswirkungen haben können, untersucht werden. Dieser Bereich ist zum einen wegen der Konkursanfalligkeit von Publikumsgesellschaften 202 und zum anderen bei der kupierten Publikums-KG von besonderer Bedeutung, weil durch die Einschaltung eines Treuhandkommanditisten, der formal Eigentümer des Gesellschaftsanteils ist, im Vergleich zur klassischen Publikums-KG neue Probleme auftreten. Ziel dieses Abschnittes ist es, die durch das Auseinanderfallen der wirtschaftlichen und formalen Rechtslagen entstehenden Probleme und Gefahren darzustellen und insbesondere im Hinblick auf die Besonderheiten, welche die Struktur einer kupierten Publikums-KG mit sich bringen, zu untersuchen, wie die Gefahren rur den Anleger minimiert werden können und inwieweit man diesbezügliche Forderungen gegenüber dem Initiator rur die Gestaltung des Vertragswerkes stellen kann. Von einer eingehenden Erörterung der Probleme, die auch bei einem klassischen Treuhandverhältnis über einen Gesellschaftsanteil auftreten und somit keinen ausschließlichen Bezug zur behandelten kupierten Publikums-KG haben, wird in diesem Rahmen jedoch abgesehen. a) Zwangsvol/streckungsmaßnahmen gegen den Treuhänder

Zum Vermögen des Treuhänders zählt auch der von ihm treuhänderisch gehaltene Gesellschaftsanteil, der zum einen unter Umständen besonders wertvoll ist und zum anderen bei den meist mit sonstigem Betriebsvermögen nicht reichhaltig ausgestatteten Treuhandgesellschaften neben Anteilen an anderen Fondsgesellschaften der einzige nennenswerte Vermögensgegenstand ist und damit ein großes Interesse der Gläubiger besteht, sich aus dem Treugut zu befriedigen. Wegen des prinzipiellen Unterschiedes der Art der Schulden des Treuhänders ist die Untersuchung rur Privat- und Gesellschaftsschulden getrennt vorzunehmen.

202

III I).

Insbesondere wegen der regelmäßig knappen Finanzierung (siehe oben l. Kap.

11. Treuwidrige Verfügungen, Zwangsvollstreckung und Konkurs

129

aa) Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Treuhänder wegen Gesellschaftsschulden Beim Konkurs des Treuhänders oder der Zwangsvollstreckung in den GeseIlschaftsanteiloder die Einzelrechte wegen Gesellschaftsschulden stehen dem Treugeber nach allgemeiner Auffassung grundsätzlich keine Rechte zu, weil sein Anteil gerade rur derartige Schulden haften soll 203. Die Treugeber können daher weder nach § 43 KO noch nach § 771 ZPO gegen die Vollstreckungsmaßnahmen vorgehen. Diese pauschale Aussage bedarf zur Erklärung der Besonderheiten bei der kupierten Publikums-KG einer genaueren Erläuterung. Die Grundlage einer Zwangsvollstreckungsmaßnahme können Haftungsansprüche der Gesellschaftsgläubiger gegen den Treuhänder nach den §§ 171 I, 172 IV aber auch nach § 176 11 HGB oder nach allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften rur Verbindlichkeiten aus der Gründungsphase sein. Da es sich um Gesellschaftsschulden handelt, kann sich der Treuhänder bei einer Inanspruchnahme mit einem Regreßanspruch nach § 110 HGB analog rur die Bezahlung von GeseIlschaftsschulden an die Fondsgesellschaft halten 204. Daneben steht dem Treuhänder bei einer Haftung nach den §§ 171 I und 172 IV HGB die Möglichkeit offen, die Treugeber, die den Beitrag nicht geleistet oder eine Rückzahlung der Einlage erhalten haben, aufgrund des Freistellungsanspruchs in Anspruch zu nehmen 205. Im Ergebnis muß der Treuhänder daher bei einer Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern nicht selbst haften. Vollstrecken die Gläubiger des Treuhänders in den Gesellschaftsanteil mit der Folge der Liquidation der Gesellschaft nach § 131 Nr.5 oder § 135 HGB, so liegt der Grund darur in dem Umstand, daß diese sekundären Ansprüche des Treuhänders nicht errullt werden, weil bei einem erfolgreichen Rückgriff des Treuhänders die Gläubiger befriedigt werden können und eine Liquidation nicht notwendig ist. Die Nichterrullung des Regreßanspruches kann auf der finanziellen Lage der Fondsgesellschaft beruhen. In diesem Fall realisiert sich das wirtschaftliche Risiko, das die Anleger mit dem Eingehen des Beteiligungsverhältnisses übernommen haben, weil sie das Risiko des wirtschaftlichen Erfolgs der Fondsgesellschaft tragen müssen. Aber auch, wenn ein Treu203 Beuthien, Treuhand an Gesellschaftsanteilen, ZGR 1974, 26, 73 f.; Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 185; Markwardt, Rechtsgeschäftliche TreuhandverhäItnisse, S. 169, 157; Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 256 f. 204 BaumbachlDudenJHopt, HGB, § 110 Anm. I B; HeymannlEmmerich, HGB, § liD Anm. 15. 205 Ein Freistellungsanspruch wegen § 176 11 HGB oder einer gesellschaftsrechtlichen Haftung im Gründungsstadium besteht nicht (siehe oben 3. Kap. 2 b aa (2».

9 Kapitza

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3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

geber den Freistellungsanspruch nicht erfüllt und der Treuhänder aus diesem Grunde die Gläubiger nicht befriedigen kann, realisiert sich das wirtschaftliche Risiko der Anleger, weil zu diesem auch gehört, daß die Beiträge der Anleger in der geplanten Höhe eingehen und nicht wieder abgezogen werden, weil nur dann die wirtschaftliche Existenz der Fondsgesellschaft und die Durchführung des Fondsprojekts gesichert und möglich sind 206. Im Ergebnis tragen die Treugeber bei Vollstreckungsmaßnahmen aufgrund von Gesellschaftsverbindlichkeiten daher in jedem Fall die Gefahr des wirtschaftlichen Zusammenbruchs der Fondsgesellschaft. Diese Feststellung wird durch die Tatsache bestätigt, daß die Gesellschaftsgläubiger auch die Möglichkeit hätten, die Fondsgesellschaft in Anspruch zu nehmen und im Ergebnis kein Unterschied besteht, ob die Liquidation der Fondsgesellschaft infolge einer Vollstreckung gegen den Treuhänder nach den §§ 131 Nr.5, 135 HGB, oder gegen die Fondsgesellschaft nach § 131 Nr.3 HGB erfolgt, weil in beiden Fällen der Grund fUr die Liquidation in der Illiquidität der Fondsgesellschaft liegt, die entweder die Gläubiger nicht unmittelbar befriedigen oder den Regreßanspruch des Treuhänders nicht erfüllen kann. Vor diesem Hintergrund sind die folgenden bei der kupierten Publikums-KG möglicherweise auftretenden Besonderheiten zu betrachten. (1) Der Anleger, der sich an einem Immobilienfonds beteiligt, kann zwar zurecht darauf vertrauen, daß der Initiator die Errichtung der Fondsgesellschaft so gewissenhaft gestaltet hat, daß eine Haftung des Treuhandkommanditisten beim Beitritt nach § 176 11 HGB oder bei Gründung der Fondsgesellschaft ausgeschlossen ist 207. Diese berechtigte Forderung der Anleger kann unter Berücksichtigung der eben angestellten Überlegungen nicht zu der Annahme fUhren, daß der Treugeber mit seinem Anteil bei einer Inanspruchnahme des Treuhänders nicht haftet und Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Treuhänder verhindern kann, weil der Haftung eine Gesellschaftsverbindlichkeit zugrunde liegt und somit die Fondsgesellschaft fUr den Betrag ohnehin einstehen muß. Ein diesbezüglicher konzeptioneller Fehler des Initiators kann daher nur einen Haftungsanspruch der Treugeber gegen diesen begründen. (2) Bei der kupierten Publikums-KG besteht zudem die Besonderheit, daß im Innenverhältnis eine Vielzahl von Treuhandverhältnissen besteht, die in ihrem tatsächlichen und rechtlichen Schicksal unabhängig sind und andererseits im Außenverhältnis nur ein einheitlicher Haftanteil im Handelsregister eingetragen ist. In diesem Zusammenhang kann der Sonderfall eintreten, daß der 206 Aus diesem Grund ist auch die Vollplazierungsgarantie des Initiators von besonderer Bedeutung (siehe oben 1. Kap. Fußnote 27). 207 Siehe oben 3. Kap. I 2 b aa (2).

11. Treuwidrige Verfügungen, Zwangsvollstreckung und Konkurs

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Haftanteil des Treuhänders in der Höhe der zu erwartenden Beteiligungsbeträge der Anleger in das Handelsregister eingetragen wurde, obwohl noch nicht entsprechend viele Treuhandverhältnisse eingegangen wurden und der Treuhänder nach § 171 I HGB in Anspruch genommen wird. In diesem Fall kann der Treuhänder weder die Fondsgesellschaft noch einen Treugeber in Regreß nehmen. Sofern der Treuhänder die Gesellschaftsgläubiger nicht befriedigen kann und sie deshalb in den Gesellschaftsanteil vollstrecken und die Liquidation der Fondsgesellschaft herbeigefilhrt wird, liegt die Überlegung nahe, den Initiator oder den Treuhänder wegen der nicht gewissenhaften Anmeldung der Rechtslage zum Handelsregister gegenüber den Treugebern schadensersatzpflichtig zu machen, weil bei der Eintragung des Haftanteils in der richtigen Höhe eine Liquidation nicht möglich gewesen wäre. Auch hier ist das Bestehen einer Gesellschaftsverbindlichkeit als Grundlage der jeweiligen Vollstreckungsmaßnahme zu beachten. Die Fondsgesellschaft kann als Schuldnerin der entsprechenden Verbindlichkeiten die Liquidation verhindern, in dem sie die Schuld tilgt. Ist sie dazu nicht in der Lage, besteht wiederum kein Unterschied zwischen einer Liquidation über die Vollstreckung in den Gesellschaftsanteil des Treuhänders oder gegenüber der Fondsgesellschaft direkt und somit kann kein Schadensersatzanspruch geltend gemacht werden, weil der Zusammenbruch nicht aufgrund des zu hoch eingetragenen Haftanteils verursacht wurde 208. Der Umstand, daß neben der Auflösung der Fondsgesellschaft auch der Treuhänder in Konkurs geraten ist, stellt vielmehr nur ein eigenes Risiko des Treuhänders dar. bb) Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Treuhänder wegen Privatschulden Nach ständiger und allgemein anerkannter Rechtsprechung steht dem Treugeber, auch wenn ein Gesellschaftsanteil das Treugut ist, bei Vollstreckungsmaßnahmen der Gläubiger des Treuhänders wegen Privatschulden im Konkurs ein Aussonderungsrecht nach § 43 KO und im Fall der Einzelzwangsvollstreckung in den Gesellschaftsanteil oder die Einzelrechte die Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO zu 209. Ein Schutz wird nach der Rechtspre208 Wirtschaftlich gesehen liegt der Zusammenbruch der Fondsgesellschaft in dem Umstand, daß zur erfolgreichen Durchführung des Fondsprojektes ausreichend Eigenkapital eingebracht wird und dies in dem vorliegenden Sonderfall, in dem der Fonds nicht vollständig plaziert wurde, nicht der Fall ist. 209 H.M. und std. Rspr. vgl. BGHZ 11, 37; BGH, NJW 1959, 1223; KuhnlUhlenbruck, KO, § 43 Anm. lOb; BaumbachIHartmann; ZPO, § 771 Anm. 22; PaIandtIBassenge, § 903 Anm. 42 f.; Erman/Brox, BGB, vor § 164 Anm. 19 ff.; HeymannlEmmerich, HGB, § 105 Anm. 56; Beuthien, Treuhand an Gesellschaftsantei9"

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3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

chung dem Treugeber jedoch nur zugesprochen, wenn das sogenannte Unmittelbarkeitsprinzip gewahrt ist 210, d.h., der Treugeber das Treugut dem Treuhänder übereignet hat. Bei der kupierten Publikums-KG ist das Unmittelbarkeitsprinzip, zumindest im Hinblick auf den Gesellschaftsanteil, nicht gewahrt. Das Treuhandverhältnis entsteht mit Abschluß des Treuhandvertrages. Dieser Vertrag hat entweder zum Inhalt, daß der Treuhänder im Auftrag des Treugebers einen Gesellschaftsanteil erwirbt, um diesen treuhänderisch zu verwalten, oder daß er, wenn er bereits im vollen Umfang Gesellschafter ist, gegenüber dem Treugeber eine schuldrechtliche Treuhandbindung bezüglich eines Teils seiner Kommanditbeteiligung eingeht. Die strikte Anwendung des Unmittelbarkeitsprinzips würde den Treugeber bei der Publikums-KG schutzlos stellen, weil bei Vollstreckungsmaßnahmen gegen den Treuhänder dessen Gesellschaftsanteil von seinen Gläubigem verwertet werden könnte, ohne daß den Treugeber eine Schutzmöglichkeit offenstünde 211. Damit würden die Bemühungen, den Anleger durch ein Sonderrecht zu schützen, in Teilbereichen leerlaufen. Allein aus dem Umstand, daß es sich um eine Publikums-KG handelt, innerhalb der der Anleger ein besonderes Schutzbedürfnis genießt, kann jedoch nicht geschlossen werden, daß in entsprechenden Fällen der Unmittelbarkeitsgrundsatz unbeachtlich ist, insbesondere, weil der Gedanke des Anlegerschutzes keine Geltung im Außenverhältnis beanspruchen kann 212. (1) Anwendbarkeit des Unmittelbarkeitsgrundsatzes bei der kupierten Publikums-KG

Der BGH hat bei bestimmten Sachverhalten, in denen ein starres Festhalten an diesem Grundsatz nicht gerechtfertigt erschien, von der Anforderung der unmittelbaren Übertragung vom Treugeber auf den Treuhänder abgesehen, die grundsätzliche Geltung des Prinzips in allerneuester Zeit jedoch nochmals be-

len, ZGR 1974, 26, 65 f.; Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S.243; Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 185 jeweils m.w.N. 210 BGH in std. an das RG anlehnender Rechtsprechung, vgl. BGH, NJW 1959, 1223, 1224 f., und zuletzt BGH, NJW 1993, 2622 jeweils m.w.N. 211 Unstreitig vor Vollstreckungsmaßnahmen geschützt sind nur die Beiträge des Treugebers, die der Treuhänder z.B. in seiner Funktion als Mittelverwendungskontrolleur erhält, weil hierbei der Unmittelbarkeitsgrundsatz gewahrt ist. Auf eine Offenkundigkeit des Kontos als Treuhandkonto kommt es nicht an (BGH, NJW 1993, 2622). So auch Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 130. 212 Vgl. oben 6. These zum Gleichstellungsgrundsatz.

11. Treuwidrige Verfügungen, Zwangsvollstreckung und Konkurs

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stätigt 213. Geschützt ist ein Treugeber demnach grundsätzlich bei einem echten Anderkonto 214 und bei einem sonstigen Treuhandkonto, das als Sonderkonto geführt wird 215. Direkt anlehnend an die die Ausnahmen begründenden Sachverhalte kann festgehalten werden, daß die Gelder, die der Treuhänder im Zusammenhang mit seiner Treuhandtätigkeit von der Fondsgesellschaft erhält, vor dem Zugriff der Gläubiger des Treuhänders geschützt sind, wenn die Zahlungen auf entsprechende Konten fließen. Der Initiator ist insoweit zum Schutz der Treugeber verpflichtet, derartige Konten einzurichten. Diese Verpflichtung ergibt sich für berufsmäßige Treuhänder aus dem Berufs- und Standesrecht 216 und dem allgemeinen Grundsatz, als Verwalter fremder Gelder diese völlig getrennt von seinem eigenen Vermögen auf einem Sonderkonto aufzubewahren 217. Fraglich und weitaus wichtiger ist, ob aufgrund der Begründung der Urteile eine Ausnahme vom Unmittelbarkeitsgrundsatz auch für den treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteil gemacht werden kann. Maulbetsch zieht aus den Begründungen der Urteile den Schluß, daß eine Ausnahme gerechtfertigt sei, wenn die Treuhandstellung bezüglich des Treugutes offenkundig sei, d.h. das treuhänderische Vermögen getrennt vom sonstigen Vermögen des Treuhänders verwaltet werde und sich der Wille zur treuhänderischen Bindung ohne weiteres feststellen ließe 218. Diese Anforderungen sind für den Kommanditanteil erfüllt, weil sich dies aus den Treuhandverträgen ohne Schwierigkeiten nachweisen läßt 219. Unter Berufung auf die Offenkundigkeit meint auch Blaurock 220, daß bei einem offengelegten Treuhandverhältnis die Voraussetzungen für eine Ausnahme nach den Grundsätzen der Rechtsprechung vorlägen.

BGH, NJW 1993,2622; BGH, WM 1993,83,84. BGH, NJW 1954, 190, 191; nochmals bestätigt u.a. BGH, NJW 1959, 1223, 1225; BGH, NJW 1971,559,560; BGH, NJW 1993,2622. 215 BGH, NJW 1959, 1223, 1225. Diese Ausnahme ist hier nicht relevant, weil sie darauf beruhte, daß der Treugeber Inhaber der Forderungen war, auf die auf das Sonderkonto eingezahlt wurde. 216 Für Wirtschaftsprüfer in Abschnitt 11 Ziffer 9, für Steuerberater in Abschnitt III, Ziffer 21, für Rechtsanwälte nach § 47 der Standesgrundsätze und für Notare nach § 12 der DONot. 217 BGHZ 17, 140, 146. Ein derartiger Zahlungsfluß über den Treuhänder war aber in keinem der vorliegenden Vertragswerke vorgesehen, so daß es sich hier um keinen praxisre1evanten Punkt handelt. 218 Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 132. 219 Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 132; dem zustimmend Söll, Vertragsgestaltung geschlossener Immobilienfonds, S. 151. 220 Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 248. 213

214

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3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

Der Schluß, daß bereits bei der Möglichkeit, die treuhänderische Bindung ohne Schwierigkeiten festzustellen bzw. bei offengelegter Treuhänderschaft die Anforderung des BGH an die Offenkundigkeit erfiillt sein sollen, scheint indessen etwas vorschnell, weil im Ergebnis nur auf die Bestimmbarkeit des Treuhandverhältnisses und der wirtschaftlichen Zuordnung abgestellt wird, die bei Kenntnis des Innenverhältnisses immer vorliegen wird und vom BGH gerade nicht anerkannt wird. Entscheidend war rur den BGH in den Ausnahmefällen vielmehr, daß die treuhänderische Bindung bereits aus der Bezeichnung des Treugutes (die in dem Konto verkörperte Forderung gegen die Bank) hervorging, wie sich aus der Ablehnung einer Ausnahme bei einem verdeckten Treuhandkonto ergibt 221. Auf einen Gesellschaftsanteil läßt sich das nur schwerlich übertragen, weil dieser mit einem Konto nicht ohne weiteres vergleichbar ist. Bei einer Kommanditgesellschaft dient das Handelsregister, in dem auch der Kommanditist nach § 162 I HGB einzutragen ist, der Offenbarung im Rechtsverkehr 222. Die Treugutseigenschaft als solche ist jedoch nicht eintragungsfähig 223. Erkennbar ist diese aber aus dem Umstand, daß als Gesellschafterin eine als solche im Namen erkennbare Treuhandgesellschaft eingetragen ist und die Gesellschaft als Fondsgesellschaft firmiert. Bei einer derartigen Eintragung muß der Gläubiger davon ausgehen, daß der vom Treuhänder gehaltene Gesellschaftsanteil diesem wirtschaftlich nicht zusteht. In diesen Fällen ist die Treugutseigenschaft offenkundig und im Sinne der Rechtsprechung ist eine Ausnahme von den Anforderungen des Unmittelbarkeitsprinzips anzunehmen. Dieses Ergebnis wird durch einen Vergleich mit der Behandlung der Problematik der unbeschränkten Haftung des Anlagekommanditisten nach § 176 11 HGB bestätigt. Auch hier wird nach Auffassung der Literatur und der Rechtsprechung einem Gläubiger der Zugriff auf den Schuldner verwehrt, wenn sich aus der Handelsregistereintragung eine Tatsache ergibt, daß die Zugriffsmöglichkeit nicht besteht 224. Im Zusammenhang mit § 176 11 HGB wird aus der Eintragung einer GmbH & Co. KG oder Publikums-KG geschlossen, daß kein unbeschränkt haftender Gesellschafter neben dem Komplementär vorhanden ist. In diesem Sinne vergleichbar ist die hier vertretene Annahme, daß bei der Eintragung einer Treuhandgesellschaft als Kommanditist und einer Firmierung als Fondsgesellschaft der Gesellschaftsanteil des Treuhänders ein Treugut ist.

221 222 223 224

BGH, NJW 1971,559,560. BaumbachlDudenlHopt, HGB, § 8 Anm. I A. OLG Hamm, NJW 1963, 1554, 1555. Siehe eingehend hierzu oben 3. Kap. I 2 d bb (3).

11. Treuwidrige Verfügungen, Zwangsvollstreckung und Konkurs

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Beide Schlußfolgerungen sind zwar nicht zwingend 225, aber der Gläubiger kann nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht mit einer anderen Sachlage, d.h. damit, daß ihm der Gesellschaftsanteil bei einer Vollstreckung gegen den Treuhänder zur Verfügung steht, rechnen 226. Bei einer entsprechenden Handelsregistereintragung besteht daher die von der Rechtsprechung geforderte Ausnahme vom Unmittelbarkeitsgrundsatz und die Treugeber sind umfassend bei Vollstreckungsmaßnahmen gegen den Treuhänder aufgrund von Privatschulden geschützt 227. Soweit die Offenkundigkeit nicht besteht, müssen sich die Treugeber jedoch mit einem gewissen und wegen des Umstandes, daß sich die Rechtsprechung noch nicht mit einem derartigen Fall befaßt hat, auch unkalkulierbaren Restrisiko abfmden. Entscheidend ist daher die Frage, ob der Unmittelbarkeitsgrundsatz überhaupt gerechtfertigt ist. (2) Rechtfertigung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes

Die Rechtsprechung hat den Unmittelbarkeitsgrundsatz folgendermaßen begründet: Der Treuhandbegriff zerfließe ins Unbestimmte, wenn man auf das Anvertrauen zu treuen Händen verzichten und ein Treuhandverhältnis überall dann annehmen wollte, wo jemand im Auftrag eines anderen für dessen Rechnung im eigenen Namen handelte 228. Dem Mißbrauch der Treuhand zum Nachteil der Vollstreckungsgläubiger könne nur dadurch begegnet werden, daß tatsächlich strenge Anforderungen an den Nachweis einer Aussonderung von Vermögensgegenständen gestellt werden 229. Die Literatur hat sich eingehend und ausführlich mit der Rechtfertigung und der Reichweite des Unmittelbarkeitsgrundsatzes auseinandergesetzt und ihn größtenteils abgelehnt 230. Ansatzpunkt bei der Gewährung von insolvenz225 Rechtlich ist es nicht ausgeschlossen, daß bei einer GmbH & Co. KG noch ein weiterer persönlich haftender Gesellschafter vorhanden ist. Ebenso kann eine Treuhandgesellschaft einen eigenen für sich gehaltenen Gesellschaftsanteil besitzen. 226 So die Argumentation zur Ausnahme des § 176 11 HGB; siehe oben 3. Kap. 12 d bb (3). 227 Im Ergebnis so auch Kümmerlein, Verwaltungstreuhand, S. 145. 228 RGZ 84, 214, 217; RGZ 133,84,87; RGZ 153, 366, 369 f. 229 BGH, NJW 1993, 2622. 230 Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 243 ff.; Markwardt, Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnisse, S. 37 ff.; Thomas, Begründung von Treuhandverhältnissen, NJW 1968, 1705; Kümmerlein, 132 ff.; Coing, Treuhand, S. 178 ff.; Beuthien, Treuhand an Gesellschaftsanteilen, ZGR 1974, 26, 67 ff.; Liebich, Treuhand und Treuhänder, S. 152 ff.; Canaris, Verfügungsbefugnis bei Bankkonten, NJW 1973,

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3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

rechtlichem Schutz ist die Zuordnung des entsprechenden Vermögensgegenstandes und nicht die Art seines Erwerbs 231. Es wird zwar zugestanden, daß ohne Abgrenzungskriterium neben den Inhabern dinglicher Rechte, Nacherben (§ 773 ZPO) und Treugebem, auch solche Personen, die nur einen schuldrechtlichen Verschaffungsanspruch gegen den Schuldner hätten, den Vollstreckungsschutz für sich beanspruchen würden und daher eine Grenze gezogen werden müßte 232. Der Unmittelbarkeitsgrundsatz ist jedoch nicht das richtige Mittel; entscheidend ist vielmehr, ob sich das Treugut eindeutig als dem Treugeber wirtschaftlich gehörend bestimmen läßt. Sobald eine solche Bestimmung möglich ist, läßt sich nicht rechtfertigen, dem Treugeber den Schutz zu versagen 233. Dies wird auch damit begründet, daß im Rechtsverkehr angesichts verbreiteter Eigentumsvorbehalte und Sicherungsübereignungen ohnehin nicht auf die äußerliche Lage vertraut werden dürfe 234. Der BGH hat sich an dieser Diskussion in keiner Weise beteiligt und im Jahre 1993 mit Verweisung auf seine Rechtsprechung und die des Reichsgerichts weiterhin das Unmittelbarkeitsprinzip vertreten, ohne auf die Stimmen in der Literatur auch nur einzugehen. In diesem Rahmen soll eine eingehende Erörterung und abschließende Stellungnahme hierzu nicht erfolgen, weil insoweit bei der kupierten Publikums-KG, auf die sich diese Arbeit beschränkt, keine Besonderheit gegenüber klassischen Treuhandverhältnissen auftritt. Entscheidend ist bezüglich des Schutzes der Treugeber vielmehr, daß eine Gefährdung im Zweifelsfalle besteht, weil nicht davon ausgegangen werden kann, daß die Rechtsprechung ihren Standpunkt bei Publikumsgesellschaften im Streitfalle aufgibt. Der Initiator, der sich im Hinblick auf seine Verpflichtung, die Treugeber vor Treuhandgefahren zu schützen, an der voraussichtlichen Behandlung durch die Rechtsprechung zu orientieren hat 235, muß sich darum bemühen, durch vertragliche Regelungen die Gefahr der Nichtanerkennung des wirtschaftlichen

825, 832; PalandtlBassenge, § 903 Anm.37; Gernhuber, Fiduzarische Treuhand, JuS 1988, 355; Söll, Vertragsgestaltung geschlossener Immobilienfonds, S. 147 ff.; Schlegelberger/Schmidt, HGB, vor § 335 (§ 230 n.F.) Anm.71. Zustimmend: Soergel/Mühl, BGB, Ein!. zum Sachenrecht Anm. 49. 231 Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 246 f.; Kümmerlein, Verwaltungstreuhand, S. 134; Beuthien, Treuhand an Gesellschaftsanteilen, ZGR 1974, 26, 68. 232 Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 247. 233 Canaris, Verdinglichung obligatorischer Rechte, in: FS für Flume 1978, 371, 418; Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 248. 234 Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 248. 235 Siehe oben 7.These zum Gleichstellungsgrundsatz.

11. Treuwidrige Verfügungen, Zwangsvollstreckung und Konkurs

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Eigentums der Treugeber bei Vollstreckungsmaßnahmen gegen den Treuhänder zu vermeiden. Hierbei kommt zunächst die Möglichkeit, die als solche erkennbare Bezeichnung von Treuhänder und Fondsgesellschaft im Handelsregister, in Betracht. Soweit sich die hier erstmals vertretene Auffassung, daß ein Schutz der Treugeber insoweit besteht, nicht durchgesetzt hat und ein Schutz sicher ist, kann eine Verpflichtung des Initiators zu einer derartigen Firrnierung und Eintragung nicht aufgestellt werden, weil sich der Initiator hinsichtlich des Schutzes der Treugeber vor Treuhandgefahren an der zu erwartenden Behandlung durch die Rechtsprechung zu orientieren hat und die sicherste Regelungsmöglichkeit wählen muß 236. Die Möglichkeit, durch eine vertragliche Regelung den Schutz der Treugeber zu erreichen, ist die Abtretung des Anspruchs auf den Abfmdungs- oder Liquidationserlös an die Treugeber. Diese Abtretungen sind wirksam, weil die Anspruche bestimmbar und eine Vorausabtretung möglich ist 237. Sie können auch nicht von den Gläubigem des Treuhänders nach den §§ 29 ff. KO oder dem AnfG angefochten werden, weil den Gläubigem die entsprechenden Erlöse nicht zustehen 238. Durch diese Abtretung wird der Vermögenswert des Gesellschaftsanteils dem Zugriff der Gläubiger des Treuhänders entzogen, weil zum einen eine Pflindung ins Leere geht und somit wegen der nicht erfilllten Voraussetzungen des § l35 HGB auch keine Kündigung der Fondsgesellschaft erfolgen kann 239. Im Konkurs kann die Abtretung die Rechtsfolgen des § l31 Nr.5 zwar nicht verhindern, das Auseinandersetzungsguthaben flillt aber wegen der Abtretung an die Treugeber nicht in die Konkursmasse des Treuhänders, womit die Liquidation der Fondsgesellschaft filr die Gläubiger wiederum keine Vorteile mit sich bringt 240. Zu fordern ist deshalb, daß die Abtretung der Abfmdungs- oder Liquidationsanspruche vorzunehmen ist und ansonsten entsprechende Treuhandkonten eingerichtet werden. Die Forderung der Abtretung aller Anspruche ergibt sich

Siehe oben I. Kap. 11 2 a aa. Zur Bestimmbarkeit vgl. BGH, NJW 1974, 1130; zur Möglichkeit der Vorausabtretung BGHZ 88, 208; BGH, NJW 1988, 3204. 238 KuhnlUhlenbruck, KO, § 29 Anm. 27; Kigler/Schmidt, KO, § 29 Anm. 15; Beuthien, Treuhand an Gesellschaftsanteilen, ZGR 1974,26,72; Kümmerlein, Verwaltungstreuhand, S. 145. 239 HeymannlEmmerich, HGB, § 135 Anm. 10; Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 135 Anm. 17; Beuthien, Treuhand an Gesellschaftsanteilen, ZGR 1974,26,72; RGZ 95,231,235. 240 Zu den sich aus der Liquidation ergebenden Rechtsfolgen sogleich unter cc (I). 236 237

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3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

bereits aus der Verfilgungsgefahr des Treuhänders 241 und wurde in allen vorliegenden Vertragswerken erfilllt. cc) Rechtsfolgen der Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Treuhänder (1) Rechts/algen beim Konkurs des Treuhänders

Unabhängig von der Art der Verbindlichkeiten, die zum Konkurs gefiihrt haben, wird nach der gesetzlichen Rechtslage die Fondsgesellschaft aufgelöst und tritt in die Liquidation ein, § 131 Nr.5 HGB. Daran ändert auch das Aussonderungsrecht nach § 43 KO nichts, weil dessen Rechtsfolge erst in der Liquidation greift 242. Besteht dieses Aussonderungsrecht bei einem Konkurs des Treuhänders wegen dessen Privatschulden, so wird das Gesellschaftsvennögen nicht betroffen und die Fondsgesellschaft kann wirtschaftlich weiterexistieren. Die Fondsgesellschaft als solche befmdet sich allerdings noch in der Liquidation. Die Auflösung der Fondsgesellschaft stünde jedoch im Widerspruch zur Konzeption der kupierten Publikums-KG. Der Konkurs des Treuhänders, der, ohne vennögensrechtlich beteiligt zu sein, nur ein ersetzbarer Funktionsträger ohne wirtschaftliche Beteiligung ist, hat auf den auf Dauer angelegten Fonds selbst keinen elementaren Einfluß. Dies hat sich bereits bei der Erörterung der Rechtsfolgen einer isolierten Kündigung des Treuhandvertrages gezeigt, auf die verwiesen werden kann 243. Eine Auflösung kann vielmehr rur die Treugeber sehr schädlich sein, wenn sie zu einem ungeeigneten Zeitpunkt erfolgt und durch den Verkauf der Fondsimmobilie ein Verlust entsteht. Die Entscheidung über eine Liquidation steht grundsätzlich nur den Treugebern zu oder ist von Umständen abhängig, die in ihren Verhältnissen begründet sind 244. Der Initiator ist daher verpflichtet, das Beteiligungsverhältnis aufrechtzuerhalten. Als Möglichkeit der Weiterfilhrung des Beteiligungsverhältnisses steht 241 Siehe oben 3. Kap. 11 1 a bb. Diesbezüglich besteht auch kein Konzeptionsschutz des Initiators. Die Treugeber können dies gerichtlich durchsetzen und haben im Zweifelsfalle einen Schadensersatzanspruch gegen den Initiator. 242 Die Liquidation selbst findet außerhalb des Konkursverfahrens statt, §§ 16, 51 KO, und an die Stelle des Treuhänders tritt der Konkursverwalter, KiglerlSchmidt, KO, § 16 Anm. 3; Markwardt, Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnisse, S. 138; SchlegelbergerlSchmidt, HGB, § 131 Anm. 36 f. 243 Siehe oben 3. Kap. 12 d bb (3). 244 Siehe unten 4. Kap. I 1 a cc (3).

11. Treuwidrige Verfügungen, Zwangsvollstreckung und Konkurs

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zur Auswahl, die Treugeber in die Gesellschaft als Kommanditisten aufzunehmen oder einen Treuhänder als Gesellschafter zu gewinnen und zwischen diesem und den Treugebem gleichlautende Treuhandverträge abzuschließen 245. Rechtlich ist eine Neuaufnahme beziehungsweise die Weiterführung der sich in der Liquidation befindenden Gesellschaft ohne weiteres zulässig 246. Beim Konkurs wegen Gesellschaftsschulden kann die Fondsgesellschaft nur weiterbestehen, wenn in der Liquidation die Fondsimmobilie nicht verwertet werden muß, d.h., die Gläubiger mit einer Leistung aus dem sonstigen Gesellschaftsvermögen oder durch zusätzlich aufgenommenes Fremdkapital befriedigt werden können. Muß die Fondsimmobilie versteigert oder verkauft werden und wird die Fondsgesellschaft beendet, so endet das Beteiligungsverhältnis für die Treugeber. Unter diesen wird ein eventueller Resterlös verteilt. (2) Rechts/algen bei der Einzelzwangsvallstreckung gegen den Treuhänder

Die Pfändung der vermögensrechtlichen Einzelansprüche, d.h. Gewinn- und Abfindungs- oder Liquidationserlös durch Gläubiger des Treuhänders, geht in der Praxis ins Leere, weil diese Ansprüche regelmäßig an die Treugeber abgetreten werden 247. Sollte dies tatsächlich einmal nicht der Fall sein, so können die Treugeber unter den oben genannten Voraussetzungen Drittwiderspruchsklage gemäß § 771 ZPO erheben und die Maßnahme für unwirksam erklären lassen. Hierbei sind allerdings grundsätzlich getrennte Klagen von jedem einzelnen Treugeber erforderlich, die jedoch im Wege der gewillkürten Prozeßstandschaft zusammengefaßt werden können 248. Wird hingegen der Gesellschaftsanteil des Treuhänders gepfändet so ist zu beachten, daß der Gesell-

245 Im Ergebnis gilt dasselbe wie bei der außerordentlichen Kündigung des Treuhandvertrages, siehe oben 3. Kap. I 2 d bb (3). Ebenso rur offene Treuhandverhältnisse Schlegelberger/Schmidt, Vorbem. (§ 230 n.F.) § 335 Anm.72. Im Hinblick auf den Konkurs des Treuhänders so auch Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 186 f, der zuvor bei der Kündigung des Treuhandvertrages einen Anspruch der Treugeber auf Weiterflihrung des Treuhandverhältnisses jedoch verneint hat, ohne die Vergleichbarkeit zu erkennen, siehe oben Fußnote 114 in diesem Kapitel. 246 Baumbach/DudenlHopt, HGB, § BI Anm. I C; HeymannlEmmerich, HGB, § BI Anm. 31 f1; Schlegelberger/Schmidt, HGB, § BI Anm. 60 ff. 247 HeymanniEmmerich, HGB, § 135 Anm. 10; Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 135 Anm. 17; Beuthien, Treuhand an Gesellschaftsanteilen, ZGR 1974, 26, 72; RGZ 95, 231, 235. Dies gilt auch bei einer Pflindung wegen Gesellschaftsschulden. Der GeseIlschaftsgläubiger ist daher auf die Pfändung der Freistellungsansprüche oder eine Vollstreckung gegen die Fondsgesellschaft zu verweisen. 248 So auch Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 185.

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3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

schaftsanteil eine rechtliche Einheit ist, die nicht geteilt werden kann und ebenso wie beim Miteigentum die Klage eines Berechtigten für die Erklärung der Unzulässigkeit der Vollstreckungsmaßnahme ausreichen muß 249. Erfolgt die Drittwiderspruchsklage erst nach der Kündigung der Gesellschaft durch den oder die Gläubiger nach § 135 HGB, so kann die Kündigung zwar nicht beseitigt werden, die Gründungsgesellschafter sind aber ebenso wie beim Konkurs des Treuhänders verpflichtet, die Fondsgesellschaft mit den Treugebern weiterzuführen 250. (3) Schadensersatzansprüche der Treugeber bei Vollstreckungsmaßnahmen

Sowohl bei Konkurs als auch bei Einzelzwangsvollstreckung besteht die Gefahr, daß die Treugeber von der Maßnahme nichts oder erst nach der Befriedigung der Gläubiger erfahren. Zur Information der Treugeber sind sowohl Treuhänder als auch der Initiator verpflichtet. Die Verpflichtung des Treuhänders ergibt sich aus dem Treuhandvertrag oder § 666 BGB, die des Initiators aus seiner Nebenpflicht, den Treugeber vor Treuhandgefahren zu schützen 251. b) Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Treugeber

Die Gläubiger des Treugebers haben ein erhebliches Interesse, auf den Vermögenswert der Beteiligung der Fondsgesellschaft zugreifen zu können, weil in dieser Kapital des Treugebers gebunden ist. Zu unterscheiden ist zwischen Konkurs und Einzelzwangsvollstreckung. aa) Konkurs des Treugebers Zur Konkursmasse zählt der Gesellschaftsanteil nicht, weil der Treugeber nur wirtschaftlicher Eigentümer ist und nur die Sachen, die dem Schuldner gehören, in diese fallen, § 1 KO. Nach § 23 KO erlischt infolge des Konkurses das Treuhandverhältnis 252. Der Konkursverwalter kann daher vom Treuhänder die Herausgabe des Treugutes verlangen, § 667 BGB. In diesem Übertragungsanspruch liegt bei klassischen Treuhandverhältnissen über einen GesellschaftsZum Miteigentum vgl. RGZ 144,236,241. Siehe hierzu oben (1) zur Rechtslage beim Konkurs des Treuhänders. 251 Siehe 7. These zum Gleichstellungsgrundsatz. Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 185, sah nur den Treuhänder zur Infonnation verpflichtet an. 252 Kigier/Schmidt, KO, § 23 Anm. 2; KuhnlUhlenbruck, KO, § 23 Anm. 16. 249

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11. Treuwidrige Verfugungen, Zwangsvollstreckung und Konkurs

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anteil auch die Hauptproblematik, weil die Übertragung eines Gesellschaftsanteils von der Zustimmung der übrigen Gesellschafter abhängig sein kann und somit der Treuhänder unter Umständen den Übertragungsanspruch nicht erfiillen kann 253. Ist eine Übertragung des Gesellschaftsanteils auf den Konkursverwalter nicht möglich, erhält dieser keine Verfiigungsmacht über den Anteil und kann diesen nicht selbständig verwerten. Bei der kupierten Publikums-KG hingegen besteht ein derartiges Verwertungsproblem rur den Konkursverwalter eines Treugebers nicht. Als Besonderheit der kupierten Publikums-KG ist der Konkursverwalter, auch ohne Übertragung der formalen GesellschaftersteIlung, berechtigt, die Beteiligung des Treugebers an der Fondsgesellschaft, die durch den Treuhandvertrag vermittelt wird, durch eine Vertragsübernahme an einen Kaufinteressenten zu übertragen oder die Kündigung der Fondsgesellschaft selber vorzunehmen. Diese Rechte stehen dem Treugeber, wie sich später noch zeigen wird, als wirtschaftlichem Eigentümer aufgrund des Gleichstellungsgrundsatzes und damit nach § 6 11 KO auch dem Konkursverwalter ohne Mitwirkung des Treuhänders selbst zu 254. Eine Verwertung der Beteiligung rur die Konkursmasse ist jedoch nicht ohne weiteres möglich, denn der Verkauf oder die Verpfändung des Gesellschaftsanteils ist wegen eines fehlenden funktionierenden Zweitmarktes rur Fondsbeteiligungen nur schwerlich möglich und ist mehr oder minder nur eine sich zufällig ergebende Mögiichkeit, bei der wegen der fehlenden Nachfrage in der Regel zudem ein erheblicher Preisabschlag akzeptiert werden muß. Darüber hinaus kann der Gesellschaftsvertrag die ordentliche Kündigung rur einen gewissen Zeitraum ausschließen, so daß auch dieser Weg der Verwertung unter Umständen nicht offen steht 255. Das Problem liegt bei der kupierten Publikums-KG darin, daß der Treugeber im Innenverhältnis wie ein unmittelbar beteiligter Gesellschafter behandelt wird, aber aufgrund der Trennung von formaler und wirtschaftlicher Rechtsstellung er nicht aufgrund der Regelung des § 131 Nr. 5 HGB automatisch aus der Gesellschaft ausscheidet und das Abfindungsguthaben verwertet werden kann und die Rechtsfolge des § 23 KO, die Auflösung des Treuhandvertrages, im Konkurs keinen Vorteil bringt. Aufgrund der fehlenden Möglichkeit einer anderweitigen Verwertung besteht somit die Gefahr, daß das Konkursverfahren

253 Vgl. hierzu Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 257 ff.; Eden, Treuhandschaft an Unternehmen, S. 93 ff. 254 Zur Übertragung siehe unten 4. Kap. Via; zur ordentlichen Kündigung siehe unten 4. Kap. IV 1 b. 255 In allen Gesellschaftsverträgen war das Recht zur ordentlichen Kündigung der Gesellschaft für 10-12 Jahre nicht zulässig. Eingehend hierzu siehe unten 4. Kap. IV 1 a bb.

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3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

zeitlich erheblich hinausgezögert wird, unter Umständen bis zum Ablauf der Ausschlußfrist rur eine ordentliche Gesellschafterkündigung. Der wirtschaftliche Hintergrund dieses Problems ist die Kollision der Interessen der Gläubiger an der raschen Abwicklung des Konkursverfahrens und der Verwertung des Vermögens des Gemeinschuldners gegenüber dem dringenden Kapitalerhaltungsinteresse der übrigen Treugeber, das zumindest während der Ausschlußfrist fiir die ordentliche Kündigung einem Abfluß an Kapital entgegensteht. Es stellt sich daher die Frage, ob und wie dieser Interessenkonflikt zu lösen ist, insbesondere, ob mit dem Konkurs des wirtschaftlichen Eigentümers des Gesellschaftsanteils das Beteiligungsverhältnis nicht insgesamt aufzulösen ist und der Substanzwert der Konkursmasse zuzukommen ist. Um dieses Ergebnis zu erreichen, stehen verschiedene Möglichkeiten offen.

(J) Konkurs des Treugebers als wichtiger Grund zur Erhebung der Auflösungsklage nach § 133 HGB durch den Treuhänder Der Konkurs des Treugebers könnte rur den Treuhänder einen wichtigen Grund zur Erhebung der Auflösungsklage im Sinne des § 133 HGB darstellen. Wäre dies der Fall, so könnte der Konkursverwalter im Zuge der Abwicklung des Treuhandverhältnisses die aUßerordentliche Kündigung der Gesellschaft vom Treuhänder verlangen und so trotz Kündigungsbeschränkungen den wirtschaftlichen Wert des Anteils realisieren 256. Ein wichtiger Grund rur den Treuhänder kann angenommen werden, wenn ihm die Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses unzumutbar ist 257. Für den Treuhänder ist hingegen durch den Konkurs des Treugebers keine wesentliche Veränderung eingetreten. Zudem ist er keinem Schadensersatzanspruch des Treugebers ausgesetzt, weil der Treugeber auch bei einer nicht erfolgten Übertragung des Gesellschaftsanteils die Möglichkeit der Verwertung hat. Ein wichtiger Grund des Treuhänders zur Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses kann daher nicht angenommen werden. Blaurock nimmt einen wichtigen Grund in diesem Sinne bei fremdnütziger Verwaltungstreuhand mit dem Hinweis auf die Vergleichbarkeit der Rechtslage bei einer direkten Beteiligung des Treugebers als Gesellschafter an 258. Dieses Argument kann nur eine Analogie zu § 131 Nr.5 HGB rechtfertigen, nicht aber So Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 259 f. Vgl. hierzu BaumbachlDudenIHopt, HGB, § 133 Anm. 3 A; SchlegelbergerlSchmidt, HGB, § 133 Anm. 21. Die Interessen der Gläubiger können in diesem Zusammenhang nicht berücksichtigt werden. 258 Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 260. 256 257

II. Treuwidrige Verfiigungen, Zwangsvollstreckung und Konkurs

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die Unzumutbarkeit der Aufrechterhaltung der Beteiligung für den Treuhänder begründen.

(2) Der Konkurs des Treuhänders als wichtiger Grund zur Erhebung der Aujlösungsklage nach § 133 HGB durch den Treugeber oder den Konkursverwalter Da der Treugeber und somit auch der Konkursverwalter, wie noch zu zeigen sein wird, aufgrund des Gleichstellungsgrundsatzes dieselben Rechte wie ein Gesellschafter haben 259, steht dem Konkursverwalter die Möglichkeit offen, die Auflösungsklage nach § 133 HGB zu erheben, um im Zuge dieses Prozesses das Ausscheiden des Treugebers aus dem Beteiligungsverhältnis zu erreichen, weil bei einer Auflösungsklage regelmäßig die Ausschließung des Klägers Vorrang vor einer Auflösung hat 260. Fraglich ist jedoch, ob dem Treugeber die Fortfilhrung des Beteiligungsverhältnisses im Sinne des § 133 HGB unzumutbar ist. Die Unzumutbarkeit könnte in dem sich unter Umständen lange hinziehenden Konkursverfahren, das für den Treugeber als Gemeinschuldner eine erhebliche Belastung und auch Rechtsunsicherheit bedeuten kann, gesehen werden. Die Möglichkeit eines längeren Konkursverfahrens und die fehlende Verwertbarkeit eines zur Korrkursmasse gehörenden Gegenstandes besteht auch bei Kapitalgesellschaftsanteilen, weil bei dieser im Konkursfalle eines Gesellschafters keine Ausschließung, sondern zur Verwertung nur ein Verkauf des Gesellschaftsanteils (GmbH) oder der Aktie (AG) in Betracht kommt und, sofern ein derartiger Verkauf aus besonderen Gründen nicht möglich ist, der Konkursverwalter vor demselben Problem wie bei der Unveräußerlichkeit des Treuhandanteils steht. Angesichts dieser Rechtslage verliert das Argument, daß die Konkursgläubiger und der Gemeinschuldner vor einem langwierigen Konkursverfahren grundsätzlich geschützt werden müssen, an Bedeutung. Da sich der Treugeber an der Publikums-KG ebenso wie ein Kapitalgesellschafter in der Regel nur unter Kapitalanlagegesichtspunkten beteiligt, ist es gerechtfertigt, ihm mit dem Vergleich zur Situation eines Kapitalgesellschafters die Auflösungsklage zu versagen 261.

259 Zur Übertragung siehe unten 4. Kap. V I a; zur ordentlichen Kündigung siehe unten 4. Kap. IV I b. 260 Vgl. hierzu BaumbachlDudenIHopt, HGB, § 133 Anm. 2 D; Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 133 Anm. 9. 261 Auch nach Markwardt, Rechtsgeschäftliehe Treuhandverhältnisse, S. 133, ist das Abwarten auf den nächsten Kündigungszeitpunkt bei einer Beendigung des Treuhandverhältnisses zumutbar.

144

3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

(3) Die analoge Anwendung des § 131 Nr. 5 HGB im Konkurs des Treugebers

Als weitere Möglichkeit der Beendigung des Beteiligungsverhältnisses kommt in Betracht, daß im Konkurs des Treugebers § 131 Nr.5 HGB analog angewendet wird und das Beteiligungsverhältnis automatisch aufgelöst wird. Gegen eine analoge Anwendung spricht hingegen der eindeutige Wortlaut des § 131 Nr.5 HGB, der nur vom Konkurs eines Gesellschafters spricht. Bei einer faktischen Gesellschafterstellung von Nichtgesellschaftern orientiert sich der BGH bei seiner Rechtsprechung grundsätzlich nur an der formalen Rechtslage und wendet gesellschaftsrechtliche Vorschriften gegenüber Nichtgesellschaftern grundsätzlich nicht an, sondern kommt zu entsprechenden Rechtsfolgen durch Anwendung allgemeinrechtlicher Rechtsgrundsätze 262. Nach ständiger Rechtsprechung sind zudem die Auflösungsgründe in § 131 HGB erschöpfend aufgezählt 263. Dieser Praxis ist unter Anlehnung an Blaurock zuzustimmen, der darauf hingewiesen hat, daß eine Anwendung des § 131 Nr.5 HGB bei den gesetzlich nicht geregelten und damit in unterschiedlichsten Gestaltungen auftretenden Treuhandverhältnissen die Schwierigkeit der Grenzziehung und damit eine erhebliche Rechtsunsicherheit fiir alle Beteiligten mit sich brächte 264. (4) Ergebnis zum Konkurs des Treugebers

Festzuhalten ist, daß der Konkurs des Treugebers nicht den Ausschluß aus dem Beteiligungsverhältnis nach sich zieht. Die Konkursgläubiger müssen sich in den Fällen, in denen eine ordentliche Kündigung unzulässig ist, mit den Erträgen aus der Fondsgesellschaft zufriedengeben oder einen entsprechenden Wertabschlag beim Verkauf hinnehmen. In vielen Verträgen ist entgegen dieser Feststellung das automatische Ausscheiden des Treugebers im Konkursfalle vorgesehen und damit - wahrscheinlich unbewußt - ein neues, überflüssiges Risiko fiir die Fondsgesellschaft geschaffen. Denn mit der Häufung von Insolvenzfällen bei den Anlegern in Rezessionszeiten geht meistens auch eine schlechtere Lage der Immobilie infolge von Mietausfällen einher, was bedeutet, daß unter Umständen eine Finanzierung der Abfmdungsguthaben nicht mehr möglich ist und somit die Existenz des gesamten Fonds in Frage gestellt wird. Sinnvoller erscheint eine Regelung,

262 In Betracht kommt eine Rechtsscheinhaftung oder ein Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB, vgl. hierzu die Übersicht bei MünchKommIRoth, BGB, § 242 Anm. 493 ff. 263 BGHZ 75,178,179; BGH, WM, 1973,863,864. 264 Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 259.

11. Treuwidrige Verfligungen, Zwangsvollstreckung und Konkurs

145

die es der Entscheidung der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft offenläßt, ob der Treugeber aus dem Beteiligungsverhältnis ausscheidet 265. bb) Einzelzwangsvollstreckung gegen den Treugeber Ein Gläubiger des Treugebers hat im Wege der Einzelzwangsvollstreckung unterschiedliche Möglichkeiten. Er kann sowohl den Gewinnanspruch des Treugebers gegen den Treuhänder oder der Fondsgesellschaft als auch den Anspruch auf den Abfmdungs- oder Liquidationserlös gegen den Treuhänder (Übertragungsanspruch nach § 667 BGB) oder der Fondsgesellschaft pfänden. Eine Pfändung des Gesellschaftsanteils selber nach § 859 I ZPO ist wegen der nicht bestehenden GesellschaftersteIlung des Treugebers nicht möglich. Die Pflindung des Abfindungs- oder Liquidationsanspruches hat für den Gläubiger nur einen Sinn, wenn er die Gesellschaft kündigen und den in der Beteiligung bestehenden Wert realisieren kann. Möglich ist die Kündigung durch einen Gläubiger nach § 135 HGB, wenn eine Pfändung in das bewegliche Vermögen ohne Erfolg versucht wurde und der Abfmdungs- oder Liquidationsanspruch gepfändet wurde. Nach dem Wortlaut des § 135 HGB sind eine Zwangsvollstreckung und ein Titel gegen den Gesellschafter, also den Treuhänder, erforderlich und damit ist eine Verwertung durch den Gläubiger des Treugebers unmöglich. Andererseits kann auch ein Gläubiger des Treuhänders wegen der Möglichkeit der Drittwiderspruchsklage der Treugeber den Gesellschaftsanteil nicht pfänden und damit ist der Anteil einer Pfändung entzogen. Aus diesem Grund geht Blaurock davon aus, daß eine Kündigung des Gläubigers des Treugebers in analoger Anwendung des § 135 HGB möglich sei 266. Bei diesem Ergebnis wäre der Gläubiger in der Einzelzwangsvollstreckung besser gestellt als im Konkurs, in dem ein Ausscheiden des Treugebers und eine konkursbedingte Auflösung der Fondsgesellschaft nicht möglich ist, wie soeben dargestellt wurde. Aus dem Verhältnis der Regelungen des § 131 Nr. 5 HGB einerseits und § 135 HGB andererseits geht jedoch hervor, daß der Gläubiger in der Einzelzwangsvollstreckung nicht besser gestellt sein soll 267. Da die Interessenlage, insbesondere für die Fondsgesellschaft bezüglich deren Kapitalerhaltungsinteresse, dieselbe wie beim Konkurs ist, ist von einer analogen Anwendung des § 135 HGB abzuse-

265 Zur Möglichkeit, die Regelung des automatischen Ausscheidens durch einen Mehrheitsbeschluß aufzuheben, siehe unten 4. Kap. IV 4 b. 266 Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 265. 267 Nach § 135 HGB muß der Gläubiger gewisse Fristen beachten, wobei es hingegen beim Konkurs zum sofortigen Ausscheiden oder zur Auflösung kommt. 10 Kapitza

146

3. Kap. Die treuhandrechtlichen Rechtsbeziehungen

hen. Ebenso wie dem Konkursverwalter steht dem Gläubiger daher nur die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung offen. Das Kündigungsrecht ergibt sich aus der Sachbefugnis des Gläubigers, die dieser nach der Überweisung des Abfmdungsanspruches erhält, §§ 857, 836 ZPO 268.

m. Zusammenfassung der Ergebnisse des dritten Kapitels Bei der Zusammenfassung des 3. Kapitels sind zwei grundlegende Ergebnisse besonders erwähnenswert. Obwohl die Gegenstände, die behandelt wurden, sich vom Ansatz her auf das Verhältnis zwischen Treugeber und Treuhänder beschränkten, hat sich gezeigt, daß selbst in diesem Bereich die klassischen Rechtsfolgen eines Treuhandverhältnisses über einen Gesellschaftsanteil nicht ohne weiteres gelten und modifiziert werden mußten: die Treuhandvergütung ist als eine Kostenposition des Fonds anzusehen, der Treuhänder kann nicht von allen gesellschaftsrechtlichen Verbindlichkeiten Freistellung verlangen, und die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung des Treuhandvertrages ist auch ohne ausdrückliche Regelung ausgeschlossen. Darüber hinaus ist der Initiator zum Schutz der Treugeber vor Treuhandgefahren verpflichtet, das Beteiligungsverhältnis gerade nicht wie ein typisches Treuhandverhältnis zu gestalten. Demzufolge können die Treugeber fordern, daß ihnen die vermögensrechtlichen Ansprüche gegen die Fondsgesellschaft auf Gewinn und Abfmdung im Hinblick auf die Risiken bei einer treuwidrigen Verfilgung oder beim Konkurs des Treuhänders wegen Privatschulden abgetreten werden, die von der Fondsgesellschaft an den Treuhänder gezahlten Gewinne auf ein erkennbares Sonderkonto fließen und ihnen der Gesellschaftsanteil unter der aufschiebenden Bedingung der treuwidrigen Verfilgung des Treuhänders über diesen übertragen wird. Die Gründe rur diese Modifikationen liegen in dem Umstand, daß das Treuhandverhältnis ein Teil der rechtlichen Gestaltung des Immobilienfonds ist, der eine besondere Struktur aufweist und daher sich die Ziele und Interessen der Beteiligten von der Interessenlage bei einem klassischen Treuhandverhältnis unterscheidet. Eine zusammenfassende Erwähnung ist insbesondere im Hinblick auf die mittelbare Gestaltung des Beteiligungsverhältnisses erforderlich, d.h., der Treuhänder übernimmt klassische Treuhandfunktionen. Bei der vorstehenden Erörterung hat sich gezeigt, daß bei der mittelbaren Gestaltung des Kontrollrechts und der Abstimmung das Treuhandverhältnis gar kein Treuhandverhältnis ist, sondern vielmehr rur den Treugeber im Verhältnis zur Fondsgesellschaft nur ein einheitliches Beteiligungsverhältnis vorliegt und der Treuhänder wer268

Thomas/Putzo, § 836, Anm. 1 b; Wieczorek, ZPO, § 835 Anm. F II a 3.

III. Zusammenfassung der Ergebnisse

147

tungsmäßig mit dem Initiator als Geschäftsführer gleichzusteIIen ist. Dies hatte zur Folge, daß einerseits die Stimmabgabe des Treugebers in der Treugeberversammlung über die Wissenszurechnung und die darausfolgende Unwirksamkeit eines weisungswidrig zustandegekommenen Beschlusses auch für die GeseIIschafterversammlung maßgeblich ist und diese nur noch formale Bedeutung hat. Andererseits bestehen bei der mittelbaren Gestaltung des Kontrollrechts über den geseIIschaftsrechtlichen Umfang hinaus keine zusätzlichen Informationspflichten des Treuhänders. Bei diesen Ergebnissen wurde die formale Rechtslage der Aufteilung in Treuhand- und GeseIIschaftsvertrag nicht übergangen. Um die Einheitlichkeit zu erreichen, wurden vielmehr nur die Rechtsfolgen, die sich aus einem klassischen Treuhandverhältnis über einen Gesellschaftsanteil ergeben, unter Berücksichtigung der besonderen Interessenlage bei einer kupierten Publikums-KG modifiziert bzw. allgemeine Rechtsgrundsätze angewandt. Auch die Gestaltungsfreiheit des Initiators wurde beachtet und nur eingeschränkt, wenn er aufgrund einer ungerechtfertigten Benachteiligung der Treugeber entgegen dem Gleichstellungsgrundsatz nicht schutzwürdig war 269. Im Gegensatz dazu ist der Treuhänder bei der Ausübung des Stimmrechts für den Treugeber als Stimmrechtsinhaber ohne Weisung oder als Stimmrechtsbevollmächtigter bei einer Abspaltung als echter Treuhänder anzusehen. Daraus ergibt sich zum einen, daß der Treuhänder von der Geschäftsführung unabhängig sein muß und zum anderen, daß die Treuwidrigkeit und damit Unwirksamkeit einer Stimm abgabe danach bewertet wird, ob sie gegen das Interesse des Treugebers verstößt. Daneben ist der Treuhänder im Zusammenhang mit dem Halten des GeseIIschaftsanteiIs als echter Treuhänder anzusehen, weil er an die Stelle der Treugeber tritt. Dies hat zur Folge, daß die sich hieraus ergebenden Rechtsbeziehungen völlig unabhängig von dem Verhältnis zur Fondsgesellschaft sind und im übrigen für den Treuhänder auch treuhänderische Pflichten bestehen. Diese unterschiedlichen Einordnungen des Treuhänders schließen sich auch nicht gegenseitig aus, weil jeweils unterschiedliche Rechtsbeziehungen oder Funktionen des Treuhänders betroffen sind.

269 10'

Siehe oben 2. These zum Gleichstellungsgrundsatz.

Viertes Kapitel

Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber Geht man bei der Untersuchung der Rechtsstellung der Treugeber in den geseIlschaftsrechtlichen Beziehungen von der Grundaussage des Gleichstellungsgrundsatzes aus, so müßten die Treugeber wie direkt beteiligte Anlegerkommanditisten gestellt werden. Ausgangspunkt der Überlegungen zur Rechtsstellung der Treugeber ist daher die Rechtsstellung eines Anlagekommanditisten. Ausgehend von der Rechtslage bei der klassischen Publikums-KG wird untersucht, inwieweit bei der kupierten Publikums-KG der Forderung des Gleichstellungsgrundsatzes zu entsprechen ist oder welche Einschränkungen oder ModifIkationen die Treugeber wegen der Einschaltung eines Treuhandkommanditisten akzeptieren müssen. Bezüglich der Rechtsstellung eines Anlagekommanditisten wird hier grundsätzlich auf das Sonderrecht, das von der Rechtsprechung und der Literatur für die klassische Publikums-KG geschaffen wurde, verwiesen. Soweit jedoch aufgrund der Überlegungen zum Konzept und der Struktur eines Immobilienfonds im ersten Kapitel die bisherige rechtliche Behandlung in Frage gestellt werden kann, wird ein eigener Lösungsansatz entworfen.

I. Das Stimmrecht 1. Rechtslage bei der klassischen Publikums-KG

a) Abgrenzung zwischen Kernbereichslehre und Mehrheitsprinzip

Das Stimmrecht ist ein mitgliedschaftliches Recht, das dem Gesellschafter die Möglichkeit gibt, an der Willensbildung der Gesellschaft teilzunehmen 1. Die Ausübung des Stimmrechts als Mitwirkungsrecht ist jedoch vor dem Entzug nicht geschützt, sondern kann im Rahmen der Vertragsfreiheit gesellschaftsvertraglich ausgeschlossen werden 2. Mit einem Ausschluß des StimmSchlege1bergerlMartens, HGB, § 119 Anm. 33. V gl. hierzu BaumbachfDudenIHopt, HGB, § 119 Anm. 2 D; HeymannIHorn, HGB, § 119 Anm. 24; SchlegelbergerlMartens, HGB, § 119 Anm. 37 jeweils m.w.N. 1

2

I. Das Stimmrecht

149

rechts ist jedoch zwangsläufig eine Geflihrdung des betreffenden Gesellschafters verbunden, wenn z.B. ohne seine Mitwirkung der Gesellschaftsvertrag und damit seine Rechtsstellung verändert wird. Ansatzpunkt für den Schutz eines Gesellschafters ist indessen nicht die unentziehbare Anerkennung des Stimmrechts, sondern die vom BGH entwickelte sogenannte Kernbereichslehre, die besagt, daß in die Rechtsstellung eines Gesellschafters nur mit dessen Zustimmung eingegriffen werden kann 3. In der Literatur hat dieser Ansatz grundsätzlich Zustimmung gefunden 4. Grundlage der Kernbereichslehre ist das Verbot einer sachlich unbegrenzten Rechtseinschränkung und damit § 138 BGB 5. Die Kernbereichslehre wurde für die dem gesetzlichen Leitbild entsprechenden Personengesellschaften entwickelt. Es stellt sich somit die Frage, ob dieser Grundsatz auch bei der kapitalistisch strukturierten Publikums-KG Geltung beanspruchen kann. Entgegen der Kernbereichslehre, nach der für die entsprechenden Beschlüsse Einstimmigkeit erforderlich ist, könnte der Publikums-KG auch das Mehrheitsprinzip zugrunde liegen. Nach dem Mehrheitsprinzip ist zur Wirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses nur die Zustimmung der Mehrheit der Gesellschafter notwendig, unabhängig davon, ob in die Rechtsstellung eines Gesellschafters eingegriffen wird oder nicht, und der eventuellbeeinträchtigte Gesellschafter hat nur die Möglichkeit, im Wege der Ausübungskontrolle den Beschluß gerichtlich im Hinblick auf eine ungerechtfertigte Benachteiligung überprüfen zu lassen 6. In allen vorliegenden Vertragswerken wurde für vertragsändernde Beschlüsse das Mehrheitsprinzip vereinbart. Unterschiede bestehen bezüglich der Anforderungen an die Mehrheit, die in der Regel zwischen 50 % und 75 % schwankten und im Hinblick auf die Berechnung der Mehrheit nach den in der Gesellschafterversammlung abgegebenen oder nach den vorhandenen Stimmen 7. In der Literatur wird die grundsätzliche Geltung des Mehrheitsprinzips von einer Vielzahl von Autoren vertreten, wobei in der Regel auf § 179 I AktG

Grundlegend BGHZ 20, 363, 369 f.; seitdem std. Rspr. Vgl. u.a. SchlegelbergerlMartens, HGB, § 119 Anm. 24; BaumbachlDudenIHopt, HGB, § 119 Anm. 2 D; Immenga, Minderheitsrechte des Kommanditisten, ZGR 1974, 385,415 f.; HeymannIHom, HGB, § 119 Anm. 24. 5 Immenga, Minderheitsrechte des Kommanditisten, ZGR 1974,386,416. 6 SchlegeIbergerlMartens, § 119 Anm. 30 m.w.N.; flir die Publikums-KG: Dietrich, Publikumskommanditgeselischaft, S. 1l3. 7 Unberücksichtigt bleibt hier das in manchen Verträgen enthaltene Vetorecht des Initiators als geschäftsflihrender Komplementär, das zu dessen Schutz eingeflihrt wurde und daher bei der hier betrachteten Beeinträchtigung der Rechtssteliung des Anlegers ohne Bedeutung ist; siehe hierzu unten 4. Kap. IX 2 b. 3 4

150

4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

verwiesen wird 8. Im wesentlichen und zusammenfassend wird dieses Ergebnis mit folgenden Argumenten begründet. In der nicht dem gesetzlichen Leitbild einer Personengesellschaft entsprechenden Publikums-KG sei die Geltung des aktienrechtlichen Mehrheitsprinzips sachgerechter; eine Zustimmung aller Gesellschafter sei faktisch nicht zu erreichen und damit könnten auch dringende Vertragsänderungen zur Rettung der Fondsgesellschaft oder zur Änderung des unter Umständen fehlerhaften Konzepts des Initiators nicht beschlossen werden. Unabhängig von der Argumentation der Literatur soll hier zunächst ein eigener Lösungsansatz entwickelt werden, der mit der Behandlung der Problematik durch Rechtsprechung und Literatur verglichen werden soll. aa) Eigener Lösungsansatz Im Ergebnis ist die Beteiligung an einem Immobilienfonds für den Anleger nicht die Eingehung eines Gesellschaftsverhältnisses, sondern der Erwerb einer Immobilie als Kapitalanlage 9, die bestimmte Eigenschaften hat, welche sich regelmäßig aus dem Prospekt und dem damit korrespondierenden Vertragswerk ergeben und für die Anlageentscheidung des einzelnen Anlegers eine erhebliche Bedeutung haben. Zu erwähnen sind neben den wirtschaftlichen Grunddaten Z.B. der Gesellschaftszweck, insbesondere die Art des Gebäudes, die Regelung des Gewinnbezugs, die Möglichkeit des Ausscheidens und das gesamte Konzept des Initiators für die Durchführung des Fondsprojektes (Abdecken von bestimmten Risiken durch Garantieübernahmen und Übernahmen von Leistungen durch die Dienstleistungsverträge). Das wirtschaftlich angestrebte Ziel des Erwerbs einer Immobilie als Kapitalanlage wird wegen der besonderen Struktur einer Fondsbeteiligung jedoch nicht durch einen Kaufvertrag, sondern durch die Beteiligung an einer Gesellschaft erreicht, deren rechtliche Verhältnisse entsprechend der wirtschaftlichen Zielsetzung gestaltet sind 10. Trotz des formalen Bestehens einer Gesellschaftsbeteiligung ist kein Grund ersichtlich, warum man die wertungsmäßige Einordnung als Erwerb in diesem Zusammen8 Dietrich, Publikumskommanditgesellschaft, S. 112 f.; Schneider, Mehrheitsprinzip bei Gesellschafterbeschlüssen, Die AG 1979, 57, 61; Stimpel, Anlegerschutz durch GeseIlschaftsrecht, in: FS Fischer (1979), S. 771, 779; Wilhelm, Massen-KG, S.111; Sauer, Publikums-Kommanditgesellschaft, S. 64 ff.; Wiedemann, Anmerkungen zum BGH-Urteil vom 13.03.78, JZ 1978,612; MünchKommlUlmer, BGB, § 709, Anm. 79; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 57 11 2 c; Picot, Mehrheitsrechte in der Personengesellschaft, BB 1993, 13, 15; Heymann/Horn, HGB, § 161 Anm. 99 und 165. 9 Siehe oben 1. Kap. 11 1. \0 Vgl. eingehend hierzu I. Kap. 11.

I. Das Stimmrecht

151

hang außer acht lassen soll. Bei einem Erwerb in einem isolierten Austauschverhältnis können die Eigenschaften des Kaufgegenstandes nicht ohne Zustimmung des jeweiligen Vertragspartners geändert werden. Dies ist ebenso bei einer Fondsbeteiligung zu fordern und somit ist die Anwendung der Kernbereichslehre die interessengerechteste Lösung, weil nach dieser Änderungen der sich aus den vertraglichen Grundlagen der Fondsgesellschaft ergebenden Rechtsstellungen nicht ohne die Zustimmung des Anlegers möglich sind. Voraussetzung für einen effektiven Schutz ist jedoch, daß der Kernbereich der Rechtsstellung des Anlegers entsprechend den Kapitalanlagezielen definiert wird. Bei dieser an dem Interesse des einzelnen Anlegers orientierten Sichtweise kann nicht stehengeblieben werden. Andererseits liegt nämlich zwischen den Anlegern neben dem Austauschverhältnis mit dem Initiator aufgrund der gemeinsamen Investition in eine Fondsgesellschaft, durch die die gleichsam angestrebten Kapitalanlageziele erreicht werden sollen, sowohl formalrechtlich als auch wertungsmäßig ein Gesellschaftsverhältnis zwischen den Anlegern vor 11. Ob in diesem Zusammenhang bei der Publikums-KG die Anwendung der Kernbereichslehre interessengerecht ist, kann in Frage gestellt werden. Diese zwei Ansatzpunkte stehen offensichtlich im Widerspruch zueinander, weil man die Beteiligung nicht als isoliertes Austauschverhältnis und gleichzeitig als gesellschaftsrechtliches Verhältnis ansehen kann und es stellt sich die Frage, welche wertungsmäßige Einordnung bei der Lösung der Stimmrechtsproblematik anzuwenden ist. Bei genauer Betrachtung stellt man jedoch fest, daß sich die zwei Ansatzpunkte nicht grundsätzlich ausschließen. Das Gesellschaftsverhältnis zwischen den Anlegern tritt nämlich nur in einem Krisenfalle in den Vordergrund. Eine Krise bei einem Immobilienfonds liegt allgemein vor, wenn das Erreichen der angestrebten Kapitalanlageziele, der Gesellschaftszweck oder das Gesellschaftsvermögen gefährdet ist oder eine erhebliche Abweichung von dem ursprünglichen Verlauf eintritt. Der Grund rur diese Krise liegt regelmäßig in dem Versagen des Konzepts des Initiators wegen falscher oder fehlender Regelungen oder Planungen bzw. dem Ausgehen von falschen Voraussetzungen oder dem Eintreten nicht vorhersehbarer Umstände. In diesen Fällen ist von wesentlicher Bedeutung, daß die Fondsgesellschaft flexibel reagieren kann und durch ein Zustimmungserfordernis nicht faktisch blokkiert ist, weil ansonsten die Fondsgesellschaft eventuell zusammenbrechen und die investierten Gelder verlorengehen könnten oder das wirtschaftliche Ergebnis sich wesentlich verschlechtern würde. Können mit der ursprünglichen Gestaltung des Immobilienfonds und dessen Eigenschaften die angestrebten Ziele jedoch nicht erreicht werden, wäre es widersprüchlich, dem Anleger das Recht 11

Siehe oben I. Kap. II 2 b.

152

4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

zuzugestehen, daß die rechtlichen Grundlagen der Fondsgesellschaft nicht ohne seine Zustimmung geändert werden können und daher ist in diesem Bereich ein Zustimmungserfordernis aufgrund des Erwerbscharakters nicht angebracht. Demgegenüber tritt in den Fällen, in denen das Projekt wie geplant abläuft, die Unveränderlichkeit der erworbenen Kapitalanlage wieder in den Vordergrund. Insoweit kann festgehalten werden, daß der Ansatzpunkt im Austauschverhältnis und die Anwendung der Kembereichslehre tur die Beschlußfassung außerhalb einer Krise richtig ist. Damit stellt sich die Frage, welche Regelung in Krisenfällen anzuwenden ist. Für die Lösung dieser Problematik steht ein gesellschaftsrechtliches Institut zur Vertugung. In Krisen, d.h. bei der Geflihrdung des Gesellschaftszwecks und der Gesellschaftsziele oder des Vermögens, besteht tur jeden Gesellschafter die Treuepflicht, einer Änderung des Gesellschaftsvertrages auch bei Eingriffen in seine Rechtsstellung zur Rettung der Gesellschaft zuzustimmen 12. Soweit die Fondsbeteiligung wertungsmäßig ein Gesellschaftsverhältnis ist, kann eine Treuepflicht auch tur die Anleger angenommen 13 und damit eine Blockade der Fondsgesellschaft verhindert werden. Durch die Zustimmungsverpflichtung wird ein einstimmiges Beschlußergebnis erreicht und es besteht auch in Krisenfällen keine Notwendigkeit, von der grundsätzlichen Anwendung der Kembereichslehre abzuweichen. Entscheidend ist mitunter, daß sowohl Kembereich als auch Treuepflicht unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Struktur einer Fondsgesellschaft definiert und modifiziert werden, um sinnvolle Lösungen zu erreichen 14. Im Ergebnis ist daher die richtig verstandene Kembereichslehre die interessengerechteste Lösung tur die Publikums-KG 15 und damit gilt das vereinbarte Mehrheitsprinzip nur soweit, wie das Konzept der Fondsgesellschaft und somit die Rechtsstellung des Anlegers nicht berührt ist. Der BGH geht im Ergebnis ebenfalls von der Geltung der Kembereichslehre aus und hält Mehrheitsentscheidungen bei Eingriffen in die Rechtsstellung der 12 Vgl. hierzu BaumbachlDudeniHopt, HGB, § 109 Anm. 5 B; Heymann/Emmerich, HGB, § 109 Anm. 5 ff.; Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 105 Anm. 161 ff.; MünchKomm/Ulmer, BGB, § 705 Anm. 190. 13 A.A. Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 133, nur mit dem Hinweis auf den Massencharakter einer Publikums-KG. 14 Hierzu sogleich unter cc und dd. 15 So auch Mecke, Minderheitenschutz im Gesellschaftsrecht, ZHR 153 (1989), 35, 46; Immenga, Minderheitsrechte des Kommanditisten, ZGR 1974, 385, 424 ff.; und auch Dietrich, Publikumskommanditgesellschaft, S. 97 f., der aber später, ohne den Widerspruch zu bemerken, das aktienrechtliche Mehrheitsprinzip als allein sinnvoll darstellt, Dietrich, Publikumskommanditgesellschaft, S. 110 f.

I. Das Stimmrecht

153

Anleger für nicht möglich 16. Darüber hinaus erkennt der BGH auch die Möglichkeit an, daß in den Kembereich der Rechtsstellung der Anleger eingegriffen werden kann, wenn eine Treuepflicht für die entsprechende Änderung besteht 17. Vor dem Hintergrund dieses Ergebnisses ist im Wege eines kleinen Exkurses auf die Möglichkeit einzugehen, daß im Gesellschaftsvertrag einzelne Beschlußgegenstände genau beschrieben und ausdrücklich der Mehrheitsmacht unterworfen werden. In klassischen Personengesellschaften wird in derartigen Bestimmungen eine antizipierte Zustimmung des einzelnen Gesellschafters als Ergebnis eines Kompromisses bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages zu einem möglichen Eingriff in den Kembereich durch einen entsprechenden Mehrheitsbeschluß gesehen 18. Fraglich ist indessen, ob dieses Ergebnis auf die Publikums-KG übertragen werden kann, wenn der Initiator bei Abfassung des Gesellschaftsvertrages die Beschlußgegenstände, .die einer Mehrheitsentscheidung unterliegen, genau beschrieben hat. Eine derartige Behandlung ist bei einer Publikumsgesellschaft jedoch ausgeschlossen. Überzeugend hat Immenga dargelegt, daß in dem Abschluß des vom Initiator vorformulierten Vertragswerkes, auf das der Anleger keinerlei Einfluß hat, keine antizipierte Zustimmung in einen Kembereichseingriff gesehen werden kann 19. Eine Ausnahme

16 BGH, BB 1985,420,421; BGH, NJW 1985,972,973; flir Publikums-GbR: OLG Köln, BB 1994,455. Dies ergibt sich insbesondere auch aus dem in der Literatur häufig zur Begründung des Mehrheitsprinzips zitierten Urteil vom 13.03.1978, BGH, JZ 1978, 610, in dem zwar die grundsätzliche Geltung des Mehrheitsprinzips für Publikumsgesellschaften als sinnvolle Lösung angesehen wurde, aber weiterhin festgestellt wurde, daß sich die Unwirksamkeit des zur Entscheidung stehenden Beschlusses auch aus einem Eingriff in die Rechtsstellung des Anlegers ergeben könnte, BGH, JZ 1978,610, 612. In den Entscheidungen mußte der BGH indessen nicht zu einer genaueren Definition des Kernbereichs eines Anlegers Stellung nehmen. 17 BGH, BB 1985, 420, 421; BGH, NJW 1985, 972, 973. Eine Erörterung der Besonderheiten bei der Publikumsgesellschaft erfolgt indessen in diesen Entscheidungen nicht. 18 Sog. Bestimmtheitsgrundsatz, vgl. eingehend hierzu SchlegeibergerlMartens, HGB, § 119 Anm. 17 ff.; BaumbachlDudenIHopt, HGB, § 119 Anm. 2 B; Heymann/Emmerich, HGB, § 119 Anm. 30 ff.; MünchKommlUlmer, BGB, § 709 Anm. 72 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 1611 2 jeweils m.w.N. 19 Immenga, Minderheitsrechte des Kommanditisten, ZGR 1974, 385, 425, dem zustimmend Dietrich, Publikumskommanditgesellschaft, S.97; Mecke, Minderheitenschutz im Gesellschaftsrecht, ZHR 153 (1989), 35,46 und Löffler, Kernbereich der Mitgliedschaft, NJW 1989,2656,2661, der darauf hinweist, daß die vorab erteilte Zustimmung inhaltlich der aktuellen Einwilligung entsprechen muß, was nicht durch die bloße Bezeichnung des Beschlußgegenstandes, sondern nur durch die genaue Bezeichnung des Beschlußinhaltes möglich ist.

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4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

hiervon ist unter Umständen denkbar hinsichtlich einzelner eindeutig und umfassend beschriebener Maßnahmen im Gesellschaftsvertrag, die zum Konzept des Fonds zu zählen sind, wie z.B. die Erweiterung des von der Fondsgesellschaft errichteten Gebäudes, sobald rechtliche Hindernisse, die zur Zeit der Fondsemission noch bestanden, beseitigt sind. bb) Literaturmeinung Vor dem Hintergrund dieses Lösungsansatzes sind die im Schrifttum für die Geltung des Mehrheitsprinzips vorgebrachten Argumente zu untersuchen. Zutreffend mag zwar die Auffassung sein, daß das Einstimmigkeitsprinzip für die dem Leitbild der Personengesellschaft nicht entsprechenden PublikumsKG nicht paßt, weil der Anleger regelmäßig kein persönliches Engagement entfalte, sondern nur kapitalmäßig beteiligt und die Anwendung des Mehrheitsprinzips sachgerechter sei 20. Dieses Argument kann aber nur für Beschlußgegenstände gelten, die den kapitalorientierten Anleger nicht tangieren, aber nicht rechtfertigen, daß auch in den Kernbereich der Rechtsstellung durch Mehrheitsentscheidungen eingegriffen werden kann. Vielmehr ist der Kernbereich im Vergleich zur Rechtsstellung eines klassischen Gesellschafters unter Berücksichtigung der Kapitalanlageziele anders zu defmieren als bei einer klassischen Personengesellschaft. Als weiteres wird aufgeführt, daß die Publikums-KG ohne Geltung des . Mehrheitsprinzips nicht wandlungs- und funktionsfiihig sei, weil nie alle Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung anwesend seien bzw. keine Einstimmigkeit zu erreichen sei und somit auch Maßnahmen, die im eindeutigen Interesse der Fondsgesellschaft und der Anleger lägen, nicht beschlossen werden könnten 21, Auch diese Argumentation ist nicht zutreffend, weil für die Anlegerschaft positive Entscheidungen ohne Zustimmung aller möglich sind,

20 Dietrich, Publikumskommanditgesellschaft, S. 111; Kellermann, Anwendung körperschaftlicher Grundsätze auf Publikums-KG, in: FS Stimpel, 295, 301; Schneider, Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen, ZGR 1978, 1, 19; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 57 11 2 c; Stimpel, Anlegerschutz durch Gesellschaftsrecht, in: FS Fischer, 771, 779; Wilhelm, Massen-KG, S. 110 ff.; Wiedemann, Anmerkungen zum BGH-Urteil vom 13.03.78, JZ 1978, 612; Sauer, Publikums-Kommanditgesellschaft, S.65. 21 Dietrich, Publikumskommanditgesellschaft, S. 112; Schlarmann BB, 1979, 172, 194; insoweit auch BGH, JZ 1978,610,611.

I. Das Stimmrecht

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weil sie nicht in den Kernbereich eingreifen 22. Die in KrisenflilIen notwendige Funktions- und Wandlungsfähigkeit der Publikums-KG wird durch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht erreicht. Daß im übrigen eine einstimmige Entscheidung faktisch unmöglich ist, ist wegen des Erwerbscharakters der Fondsbeteiligung beabsichtigt. Für das Mehrheitsprinzip kann auch nicht eine Vergleichbarkeit der Pub likums-KG mit der Aktiengesellschaft, in der das Mehrheitsprinzip umfassend gilt, herangezogen werden 23. Der wesentliche Unterschied besteht darin, daß die Publikums-KG im Gegensatz zur Aktiengesellschaft keine dergestalt am Wirtschaftsleben teilnehmende Gesellschaft ist, daß sie auch neue wirtschaftliche Chancen wahrnehmen und flexibel auf Änderungen auf dem Markt reagieren müßte. Die Fondsgesellschaft ist vielmehr die Durchftlhrung eines von vornherein festgelegten Projekts, das sich gerade durch die fixierten Rahmenbedingungen auszeichnet, auf die sich die beteiligenden Anleger verlassen. Zudem ginge eine Geltung des umfassenden Mehrheitsprinzips in der PublikumsKG wegen des Fehlens eines aktienrechtlichen Schutzes des Anlegers weiter als in der Aktiengesellschaft. Im Aktiengesellschaftsrecht bestehen eine Vielzahl von Bestimmungen, die den Schutz der Minderheit beZwecken, wie z.B. die Existenz eines Aufsichtsrates, eine umfassende Verpflichtung des Vorstandes, formale Erfordernisse und Rechtsschutzmöglichkeiten. Hierzu zählen auch die Regelungen der §§ 179 III, 180, 182 11, 222 11 AktG, die eine Beeinträchtigung der Rechtsstellung des Aktionärs nur bei dessen Zustimmung zulassen und in denen der Grundgedanke der Kernbereichslehre zum Ausdruck kommt. Eine Durchnormierung des gesellschaftsrechtlichen Verhältnisses wie im AktG, welche die Vertreter des Mehrheitsprinzips bei einer analogen Anwendung des § 179 11 AktG strenggenommen fordern müßten, widerspricht aber der grundsätzlich auch für die Errichtung der Publikums-KG geltenden Gestaltungsfreiheit und liefe auf einen Rechtsformzwang und eine obligatorischen Gestaltung der Publikums-KG als Aktiengesellschaft hinaus. Der Konflikt zwischen der Erhaltung der Funktionsflihigkeit der Fondsgesellschaft, insbesondere im Krisenfalle, und der Rechtsstellung des einzelnen 22 Besondere Bedeutung erlangt die Möglichkeit von Mehrheitsentscheidungen daher bei Korrekturen des vom Initiator entworfenen Gesellschaftsvertrages im Hinblick auf konzeptionelle Fehler oder vertragliche Lücken, vgl. SchlegelbergerlMartens, HGB, § 161 Anm. 151; MünchKommlUlmer, BGB, § 709 Anm. 79; Stimpel, Anlegerschutz durch Gesellschaftsrecht, in: FS Fischer, 771, 778 f.; Kellermann, Anwendung körperschaftlicher Grundsätze aufPublikums-KG, in: FS Stimpel, 295, 303. 23 So aber Dietrich, Publikumskommanditgesellschaft, S. 110 ff.; Sauer, PublikumsKommanditgese,llschaft, S. 65; Wiedemann, Anmerkungen zum BGH-Urteil vom 13.03.78, JZ-1978, 612; Schneider, Mehrheitsprinzip bei Gesellschafterbeschlüssen, Die AG 1979,57,61.

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4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

Anlegers kann nach einer häufig vertretenen Auffassung in der Literatur und nach vom BGH entschiedenen Fällen auch nicht dadurch gelöst werden, daß dem überstimmten Gesellschafter die Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung des Beteiligungsverhältnisses und einen Abfmdungsanspruch gewährt wird 24. Gegen diese Möglichkeit sprechen bereits grundsätzliche Bedenken. Zunächst ist das bei der Publikums-KG sehr hoch zu bewertende Kapitalerhaltungsinteresse 25 zu berücksichtigen. Der aufgrund einer bestehenden Treuepflicht wirksame Mehrheitsbeschluß könnte zur Makulatur werden, wenn die Fondsgesellschaft durch den Kapitalverlust durch die Abfindungsansprüche von kündigenden Anlegern ihre Liquidität verlöre und der Beschluß zur Rettung der Fondsgesellschaft nicht mehr umgesetzt werden könnte, womit keinem der Beteiligten geholfen ist. Auch aus der Sicht des überstimmten Anlegers ist die Möglichkeit eines Mehrheitsbeschlusses gegen die Gewährung einer Auscheidungsmöglichkeit dann keine akzeptable Lösung, wenn aufgrund des Zeitpunkts des Ausscheidens rur ihn steuerliche Nachteile entstünden oder er durch die Abfmdung einen finanziellen Verlust machte. In diesen Fällen wird der Anleger eher bereit sein, eine Beeinträchtigung hinzunehmen, was bei einer nicht bestehenden Treuepflicht jedoch nicht gerechtfertigt ist. Das außerordentliche Kündigungsrecht stellt somit grundsätzlich keine interessengerechte Lösung dar 26. cc) Defmition des Kernbereichs des Anlegers Allgemein formuliert ist der Kernbereich der GesellschaftersteIlung betroffen, wenn in die Rechtsstellung des Gesellschafters eingegriffen wird 27. Ein genereller, fest umrissener Kernbereich von Gesellschafterrechten läßt sich allerdings nicht ermitteln, sondern ist abhängig von der Gestaltung der Gesellschaft, der GesellschaftersteIlung und der Interessenlage 28. Insbesondere bei 24 Dietrich, Publikumskommanditgesellschaft, S. 86 f.; Sauer, Publikums-Kommanditgesellschaft, S. 84; MünchKommlUlmer,BGB, § 709 Anm.79; Wiedemann, Anmerkungen zum BGH-Urteil vom 13.03.78, JZ 1978, 612, 613; Mecke, Minderheitenschutz im Gesellschafts/recht, ZHR 153 (1989), 45, 47; im Ergebnis so auch BGH, JZ 1978,610,611. 25 Siehe oben 1. Kap. III 1. 26 So auch Wawrzinek, Anlegerschutz, S. 146 f.; Reuter GmbHR 1981, 129, 133. Zu den möglichen Ausnahmen in speziell gelagerten Einzelfällen siehe unten 4. Kap. I add. 27 BGHZ 20, 363 Leitsatz. 28 Immenga, Minderheitsrechte des Kommanditisten, ZGR 1974, 386, 417; MünchKommlUlmer, BGB, § 709 Anm. 78.

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der Publikums-KG unterscheiden sich die Interessen der Anlegerkommanditisten teilweise grundsätzlich von denen eines normalen Gesellschafters 29. Der maßgebliche Ansatzpunkt rur die Definition des Kernbereichs ist bei der Publikums-KG die wertungsmäßige Einordnung der Fondsbeteiligung als Erwerb einer Immobilie mit Kapitalanlagecharakter. Die Grundlage rur die Erwerbsentscheidung des Anlegers waren bestimmte Eigenschaften, die sich aus den rechtlichen Regelungen der Fondsgesellschaft ergeben. Diese Eigenschaften dürfen grundsätzlich nicht ohne die Mitwirkung des erwerbenden Anlegers geändert werden. Entscheidend ist daher die Frage, welche Eigenschaften in diesem Sinne zum Kernbereich der Rechtsstellung des Anlegers zu zählen sind.

(1) Der Kernbereich bei grundlegenden Eigenschaften des Immobilienfonds In erster Linie gehören hierzu die grundsätzlichen rechtlichen Regelungen, die für den kapitalorientierten Anleger von entscheidender Bedeutung sind, wie Abfindungs-, Kündigungs-, Gewinnbezugs- und Verfiigungsregelungen 30. Neben diesen gesellschaftsvertraglichen Regelungen ist zu beachten, daß sich die Eigenschaften des Immobilienerwerbs auch aus der Gestaltung des Fondskonzepts im Hinblick auf di.e Dienstleistungs- und Garantieverträge ergeben, die nicht Gegenstand des Innenverhältnisses sind, sondern formal nur das Außenverhältnis betreffen. Ein Eingriff in dieses Konzept, z.B. die Aufhebung des Mietgarantievertrages, ist daher auch als Kernbereichsbeeinträchtigung anzusehen. Die Entscheidung des Anlegers, sich an einem bestimmten Immobilienfonds zu beteiligen, orientiert sich zudem an den wesentlichen Eigenschaften des Gebäudes (Wohn- , Geschäfts- oder Bürohaus), weil diese rur die Gewinn- und Wertsteigerungserwartung und die Höhe der Steuervorteile von entscheidender Bedeutung sein können. Diese Eigenschaften sind für den Anleger in der Regel so wesentlich, daß eine Änderung einen Eingriff in den Kernbereich darstellen kann 31. Dies gilt grundsätzlich auch, wenn in KrisenflilIen die Fondsgesellschaft umgestaltet werden soll, falls die ursprüngliche Planung und Durchführung nicht realisiert werden kann. Eine notwendige Umgestaltung kann in die29 So auch Dietrich, Publikumskommanditgesellschaft, S. 92; Mecke, Minderheitenschutz im Gesellschaftsrecht, ZHR 153 (1989), 35, 46. 30 So auch Dietrich, Publikumskommanditgesellschaft, S. 92; Mecke, Minderheitenschutz im Gesellschaftsrecht, ZHR 153 (1989), 35, 46. Diese Regelungen zählen auch bei einer klassischen Personengesellschaft zum Kembereich der Mitgliedschaft, vgl. MünchKommJUlmer, BGB, § 709 Anm. 78. 31 Eingehend hierzu sogleich unter dd zur Treuepflicht.

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4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

sen Fällen nur durch das Bestehen einer Treuepflicht zur Erhaltung der Fondsgesellschaft erreicht werden, weil dabei auch Beeinträchtigungen des Gesellschafters hingenommen werden können 32. (2) Kernbereichszuordnung bei Erhöhung des Gesamtaufwandes und bei Realisierung wirtschaftlicher Risiken

Zu den mit der Fondsbeteiligung angestrebten Zielen zählt auch die Erzielung einer Rendite fUr das eingesetzte Kapital. Inwieweit dies erreicht wird, hängt von zwei Umständen ab: der Höhe der erwirtschafteten Mieteinnahmen und der Höhe des Gesamtaufwandes. Die Höhe der Mieteinnahmen ist indessen keine Eigenschaft des Fonds, sondern stellt die wirtschaftliche Chance und das Risiko der Fondsbeteiligung dar, die jedoch zum Teil durch die Mietgarantie abgedeckt wird. Im Gegensatz dazu kann eine Veränderung des geplanten Gesamtaufwandes einen Kernbereichseingriff darstellen. Zum Zeitpunkt des Beitritts der Anleger wird im Investitionsplan ein bestimmter Gesamtaufwand der Fondsgesellschaft festgesetzt 33. Jede Erhöhung dieses Gesamtaufwandes hat (bei gleichbleibender Mieteinnahme) zur Folge, daß die Renditeerwartung fUr den einzelnen Anleger sinkt 34. Eine Beeinträchtigung der Renditeerwartung durch die Erhöhung des Gesamtaufwandes stellt grundsätzlich einen Kernbereichseingriff dar, weil der Anleger entgegen der Sachlage beim Beitritt weniger Rendite erhält und seine Anlageentscheidung von der Renditeerwartung mitbeeinflußt war 35. Von diesem Grundsatz sind jedoch entscheidende Ausnahmen zu machen. Die Anleger tragen aufgrund des Umstandes, daß die Fondsgesellschaft Bauherrin ist, ebenfalls das entsprechende Risiko bei der Baudurchfilhrung. Dies bedeutet, daß die Erhöhung der Baukosten in Abweichung zur ursprünglichen Planung, z.B. durch Gründungsschwierigkeiten oder zusätzliche Auflagen

Dazu sogleich unter dd. Siehe hierzu auch oben 1. Kap. 11 1. 34 Der höhere Gesamtaufwand muß entweder durch eine Erhöhung des Fremdkapitals oder durch die zusätzliche Aufnahme von Eigenkapital einsetzenden Anlegern gedeckt werden. Beides filhrt zu einer Verringerung der Rendite, weil im ersteren Falle die Zinsleistungen der Fondsgesellschaft steigen und sich die Mietüberschüsse verringern oder im zweiten Falle diese durch mehrere Anleger aufgeteilt werden müssen. 35 So auch BGR, NJW 1981, 1449, 1451: Eine Veränderung der Gesamtausgaben der Fondsgesellschaft sind Änderungen der Entscheidungsgrundlagen filr den Beitrittsentschluß des Anlegers. 32 33

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der Baubehörden grundsätzlich keinen Kernbereichseingriff darstellen 36. Eine Beeinträchtigung des Anlegers kann eine Erhöhung des Gesamtaufwandes auch dann nicht darstellen, wenn sich durch die zusätzlichen Ausgaben die Renditeerwartung erhöht, so z.B. bei Umplanungen oder -bauten, um eine höhere Miete zu erzielen 37. Ein Kernbereichseingriff ist die Erhöhung des Gesamtaufwandes dagegen bei einer Veränderung der Dienstleistungs- oder Garantiegebühr, die neben den Bau- und Grunderwerbskosten die einzigen Ausgaben der Fondsgesellschaft darstellen. Da diese Gebühren dem Initiator zufließen und somit die Erhöhung für ihn einen Vorteil und für die Anleger einen Nachteil bedeutet, kann dieses Ergebnis durch die allgemeine Auffassung, daß jede Beeinträchtigung des Gewinnbezugsrechts durch eine höhere Vergütung für einen Gesellschafter einen Kernbereichseingriff darstellt 38, bestätigt werden. Daneben sind die Anleger Träger des wirtschaftlichen Risikos der Beteiligung, d.h. des wirtschaftlichen Erfolgs der Fondsimmobilie. Kein Kernbereichseingriff ist daher ein Beschluß, die Ausschüttungen aufgrund der fmanziellen Situation des Fonds niedriger zu halten oder später als gesellschaftsvertraglich vorgesehen auszuzahlen 39. Voraussetzung für die Wirksamkeit eines solchen Beschlusses ist jedoch, daß er nur auf der fmanziellen Situation der Fondsgesellschaft beruht und daneben keine weiteren Motive, wie z.B. die Rücklagenbildung zur Finanzierung eines neuen Projektes, bestehen. (3) Kernbereichszuordnung bei korporativen und anderen Entscheidungen gesellschaftsrechtlicher Art Nicht zum geschützten Kernbereich gehören Entscheidungen, die für den kapitalorientierten Gesellschafter keine wesentliche Bedeutung haben, wie die Zusammensetzung des Gesellschafterbestandes, der Gesellschaftssitz, die Fir-

36 Davon unabhängig ist die Frage, ob aufgrund von Planungs- oder Kalkulationsfehlern ein Schadensersatzanspruch gegen den Initiator besteht. 37 Zu beachten ist aber, daß z.B. der Bau eines Hotels statt eines Bürohauses die Änderung einer wesentlichen Eigenschaft des Gebäudes ist und wegen der unterschiedlichen Risikoeinschätzung auch bei einer höheren erwarteten Mieteinnahme einen Kernbereichseingriff darstellen kann; siehe hierzu auch 4. Kap. I 1 a dd. 38 Löffler, Kernbereich der Mitgliedschaft, NJW 1989,2656,2660 m.w.N. 39 Die zwei Urteile des BGH vom 05. und 19.11.1984 ( WM 1985, 420 und NJW 1985, 972) betrafen derartige Fälle, bei denen jedoch die Wirksamkeit des Beschlusses auf die Treuepflicht gestützt wurde.

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4. Kap. Die gesellschaftsrechtIiche Stellung der Treugeber

mierung, aber auch die Abberufung der Geschäftsführung oder die Auswechslung des persönlich haftenden Gesellschafters 40. Problematischer ist die Kernbereichszuordnung bei Entscheidungen über die korporativen Elemente der Gesellschaft. Dies sind Fortsetzungsbeschlüsse nach den §§ 141 1,11, 144 HGB oder ein Beschluß über die Auflösung der Gesellschaft nach § 131 Nr.2 HGB 41. Fortsetzungsbeschlüsse müssen in der Publikums-KG grundsätzlich nicht gefaßt werden, weil diese auf Dauer angelegt ist und sich daher auch bei einer fehlenden Regelung im Gesellschaftsvertrag aus der ergänzenden Vertragsauslegung ergeben 42. Bei einem Auflösungsbeschluß gilt folgendes. Die Publikums-KG ist zwar allein wegen der rur die steuerliche Anerkennung zu dokumentierenden Gewinnerzielungsabsicht auf Dauer angelegt, aber nicht auf ewig. Vielmehr soll dem Anleger auch die Möglichkeit gegeben werden, das in der Immobilie stekkende Kapital und die Wertsteigerung zu realisieren, womit in den Emissionsprospekten auch geworben wird. Der Liquidationsbeschluß ist zwar ein elementarer Eingriff in die Rechtsstellung des Anlegers, die dadurch wegfällt. Da die Gewinnrealisierung zur Natur einer Kapitalanlage gehört, durfte der Anleger aber nicht auf den Bestand der Fondsgesellschaft vertrauen. Zulässig ist ein mehrheitlich gefaßter Auflösungsbeschluß auch bei einem aufgrund eines niedrigen Vermietungsstandes geringen Verkaufspreises, weil sich insoweit das vom Anleger zu tragende wirtschaftliche Risiko realisiert. Für die Auflösung der Fondsgesellschaft im Krisenfalle oder zu einem Zeitpunkt, in dem die Errichtung der Immobilie noch nicht fertiggestellt ist, gilt im Ergebnis nichts anderes. Fällt die Fondsgesellschaft in die Krise, so kann das ursprünglich angestrebte Ziel nicht mehr wie vorgesehen erreicht werden und in der eventuellen Auflösung realisiert sich das wirtschaftliche Risiko des Anlegers. Der Anleger kann demzufolge auch bei Bestehen einer Rettungsmöglichkeit durch eine Änderung des Gesellschaftszwecks die von der Mehrheit beschlossene Auflösung nicht verhindern. Wenn die vom Initiator entwickelten gesellschaftsvertraglichen konzeptionellen Regelungen lückenhaft sind, zu nicht tragbaren Ergebnissen führen oder für einen Bereich gar keine Regelung vorhanden ist, kann die Abgrenzung, ob die Rechtsstellung des Anlegers bei der Einführung oder Änderung einer Be40 So auch Schneider, Mehrheitsprinzip bei Gesellschafterbeschlüssen, Die AG 1979, 57, 61 f.; Nitschke, Körperlich strukturierte Personengesellschaft, S. 211 ff.; HeymannIHom, HGB, § 117 Anm. 10. 41 Wawrzinek, Anlegerschutz, S. 148. 42 Eingehend hierzu Wawrzinek, Anlegerschutz, S. 229 f.

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stimmung durch die Anlegerschaft beeinträchtigt ist, nicht ohne weiteres vorgenommen werden. Erhält der Anleger durch die Änderung ein Mehr an Rechten oder verbessert sich dessen Rechtsstellung, so ist sie problemlos möglich. Als zulässig sind auch Verfahrensänderungen anzusehen, wie Z.B. betreffend der Regelungen über die Verrugung über den Gesellschafts- oder Treuhandanteil oder der Kündigung eines Anlegers, sofern durch diese Modifikation das Recht als solches nicht beeinträchtigt oder faktisch ausgeschlossen wird 43. Darüber hinaus stellt sich die Frage, welche Freiheit die Anleger rur konzeptionelle Entscheidungen haben. Wegen des oben dargelegten Fixcharakters der Fondsbeteiligung ist eine derartige Befugnis grundsätzlich abzulehnen, weil die maßgeblichen Fondseigenschaften eben vom Initiator festgelegt werden und sich die Anleger bei ihrem Beitritt auf dieses Konzept verlassen dürfen. Ob und inwieweit von diesem Grundsatz eine Ausnahme gemacht werden kann, ist eine Frage des Einzelfalls 44. Ein Sonderfall liegt vor, wenn das Fondskonzept in Teilbereichen noch nicht von vornherein ausdrücklich vom Initiator festgelegt wurde. Dies ist naheliegend, weil aufgrund der steuerlichen Anforderung der Mitunternehmerschaft der Anleger 45, diesen in einem bestimmten Rahmen Mitentscheidungsbefugnisse rur die Gestaltung der Immobilieninvestition eröffuet werden, um die Mitunternehmereigenschaft zu dokumentieren. In diesem Bereich ist die Fondsgesellschaft als echte Gesellschaft und nicht als Durchruhrung eines vorgezeichneten Konzeptes anzusehen, und daher ist die Anwendung des Mehrheitsprinzips möglich. (4) Ergebnis zum Kernbereich der Rechtsstellung der Anleger

Ein Kernbereichseingriff liegt somit bei der Änderung der Regelungen und Bestimmungen vor, die als Eigenschaften des Beteiligungsverhältnisses rur die Entscheidung, unter kapitalmäßigen Gesichtspunkten einen Anteil der Fondsgesellschaft zu erwerben, maßgeblich sind, also die gesellschaftsvertraglichen Regelungen, das in den Dienstleistungs- und Garantieverträgen zum Ausdruck kommende Konzept des Fonds und die grundlegenden Eigenschaften der Immobilieninvestition wie die Art des Gebäudes und die Höhe der bei der DurchSiehe hierzu eingehend unten 4. Kap. IV 1 a bb und 4. Kap. V 1 b. Eine Lückenfüllung oder Konzeptänderung kommt insbesondere hinsichtlich der Regelung der in fast keinem Vertrag geregelten außerordentlichen Kündigung, dem Ausscheiden eines Treugebers im Konkursfalle oder der Bestimmung von Ausschlußfristen für eine ordentliche Kündigung in Betracht; vgl. hierzu im einzelnen unten 4. Kap. IV I a dd und 4. Kap. IV 4 b. 45 Siehe oben I. Kap. I 2 b. 43

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4. Kap. Die geselIschaftsrechtliche StelIung der Treugeber

führung des Fondsprojektes aufgewendeten Gesamtausgaben der Fondsgesellschaft. Sofern die Beeinträchtigung die Realisierung eines von den Anlegern zu tragenden Risikos darstellt liegt indessen kein schützenswerter Kernbereichseingriff vor. dd) Defmition der Treuepflicht des Anlegers Aufgrund der allgemeinen Treuepflicht besteht die Pflicht eines Gesellschafters, Vertragsänderungen, auch wenn die eigene Rechtsstellung beeinträchtigt wird, zuzustimmen, soweit diese zur verständigen Weiterverfolgung des Gesellschaftszwecks dringend geboten und allen Gesellschaftern zumutbar ist 46. Der Ansatzpunkt ftlr die Annahme der Treuepflicht in der normalen Personengesellschaft ist die Förderung des gemeinsam angestrebten Zwecks 47. Bei der Publikums-KG liegt wertungsmäßig ein Gesellschaftsverhältnis im Hinblick auf die Errichtung und das Halten des Gesellschaftsvermögens, der Fondsimmobilie und der damit angestrebten Kapitalanlageziele vor 48 und somit kann in diesem Zusammenhang eine Treuepflicht angenommen werden. Eine Gefährdung des Gesellschaftszwecks kann bei der Publikums-KG insbesondere in KrisenflilIen auftreten, wenn die ursprüngliche Durchftlhrung des Fondsprojekts aus unterschiedlichen Gründen nicht möglich ist, so z.B. bei unvorhergesehenen Kostenerhöhungen oder Hindernissen bei der Bauausftlhrung. Durch eine Umgestaltung können eventuell die Vorteile der gemeinsamen Investition gerettet und ein Zusammenbruch der Fondsgesellschaft verhindert werden. Der Möglichkeit, die Grundlagen der Fondsgesellschaft umzugestalten, ist jedoch eine Grenze gesetzt, wenn die Art und Weise der Umgestaltung für den Anleger unzumutbar ist, wobei die Motivation des Anlegers eine Immobilie als Kapitalanlage zu erwerben, zu berücksichtigen ist. Die Beurteilung über das Bestehen einer Treuepflicht ist in einem großen Maße von den jeweiligen Umständen des Krisenfalles und der Rettungsmöglichkeit abhängig, so daß eine eingehende Untersuchung der denkbaren Konstellationen bei Immobilienfonds unterbleiben muß. Folgende grundsätzliche Überlegungen sind zu berücksichtigen.

46 BaumbachIDudenJHopt, HGB, § 105 Anm. 2 G mit weiteren Hinweisen auf die ständige Rechtsprechung. AlIgemein zur Treuepflicht vgl. Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 105 Anm. 161 ff.; HeymannlEmmerich, HGB, § 109 Anm. 5 ff.; MünchKommlUlmer, BGB, § 705 Anm. 181 ff.; Fischer in Großkomm.HGB § 105 Anm. 31 c. 47 MünchKommlUlmer, BGB, § 705 Anm. 186. 48 Siehe oben 1. Kap. II 2 b.

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Zum Zweck der gesellschaftlichen Verbundenheit zählt bei einer PublikumsKG auch die größtmögliche Erreichung einzelner Kapitalanlageziele, wie die Renditeerwirtschaftung und die Erzielung von Steuervorteilen. Die Treuepflicht kann daher nicht nur bei der Beeinträchtigung des gesamten Gesellschaftszwecks oder der Geflihrdung der Gesellschaft insgesamt vorliegen, sondern vielmehr auch bei einer Beeinträchtigung eines dieser Kapitalanlageziele, insbesondere der Renditeerwartung. Diese Feststellung ist die notwendige Konsequenz der Berücksichtigung der Kapitalanlageziele bei der Defmition des Kembereichs. Weitergehend als bei der Treuepflicht für die normale PersonengeseIlschaft, bei der regelmäßig eine dringende Gefahr vorliegen muß, kann somit bei der Publikums-KG unter diesem Aspekt auch eine nicht elementare essentielle Beeinträchtigung des Gesellschaftszwecks eine Treuepflicht begründen. Folgendes Beispiel wäre denkbar: Nach der Eröffnung des von der Fondsgesellschaft errichteten Einkaufszentrums stellt sich heraus, daß der nachhaltig erfolgreiche Betrieb dieses Zentrums nur durch ein neben der technischen Hausverwaltung einzusetzendes professionelles Center-Management gesichert werden kann. Die Einsetzung eines Unternehmens, das diese Aufgabe übernimmt, ist wegen des hohen Nutzens für die Fondsgesellschaft durch einen Mehrheitsbeschluß möglich. Da es sich im Ergebnis um eine Interessenabwägung handelt 49, müssen die Beeinträchtigung und die Geflihrdung in einem angemessenen Verhältnis stehen. Bei geringem Eingriff in die Rechtsstellung sind die Anforderungen an die Geflihrdung des Gesellschaftszwecks entsprechend niedriger anzusetzen. Eine Treuepflicht besteht auch, wenn durch eine Änderung der Verwaltungspraxis der Steuerbehörden oder der Steuerrechtsprechung eine Umgestaltung der Fondsgesellschaft notwendig wird, um die angestrebten Steuervorteile zu erhalten, oder wenn sich der Immobilienmarkt am jeweiligen Standort im Laufe der Zeit so verändert, daß zur Erzielung von Mieteinnahmen z.B. die Umgestaltung des Handels- in ein Bürohaus notwendig wird. Der BGH hat das Vorliegen einer Treuepflicht bei Kürzungen oder zeitlicher Hinauszögerung von Ausschüttungen zur Erhaltung der Liquidität der Fondsgesellschaft angenommen 50. Dem ist unter dem Hinweis, daß in diesen Fällen unter Umständen noch nicht einmal der Kembereich berührt sein könnte 51, grundsätzlich zuzustimmen. Die Grenze der Zumutbarkeit für den einzelnen Anleger kann jedoch überschritten werden, wenn der Gesellschaftszweck wesentlich geändert wird. Als

Fischer in Großkomm.HGB § 105 Anm. 31 c. BGH, BB 1985, 420; BGH, NJW 1985, 972. 51 Siehe oben 4. Kap. I 1 a cc (2).

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Beispiel ist der Fall zu nennen, daß statt des nicht durchfiihrbaren Baus eines Einkaufszentrums ein Hotel an einem völlig anderen Standort errichtet werden soll. Hier besteht wegen der völlig anderen Risikoeinschätzung bei diesem neuen Objekt kein Anspruch auf Zustimmung aufgrund einer Treuepflicht. Besteht keine Treuepflicht, wäre die Umgestaltung und Rettung der Fondsgesellschaft im Ergebnis wirtschaftlich unmöglich. Insbesondere gegenüber den rettungswilligen Gesellschaftern, die den Fonds und die bestehenden Restvorteile im Hinblick auf die gemeinsame Kapitalaufbringung und die Steuervorteile erhalten wollen, wäre dies nicht gerechtfertigt. In diesen Fällen wäre daher die interessengerechteste Lösung, den überstimmten Anleger ein außerordentliches Kündigungsrechts zu gewähren. Dies hat auch der BGH grundsätzlich erkannt 52. In den entschiedenen Fällen zur außerordentlichen Kündigung waren zwar Umgestaltungen der Fondsgesellschaft im Krisenfall betroffen, der BGH hat aber in seinen Ausfiihrungen eine eventuell bestehende Treuepflicht nicht näher in Betracht gezogen, sondern nur in einem Nebensatz festgestellt, daß eine Treuepflicht nur in besonders gelagerten Einzelfällen besteht 53. Im Zusammenhang mit der Treuepflicht der Anleger ist noch auf den in der Praxis sehr naheliegenden Fall einzugehen, daß zur Rettung der Fondsgesellschaft eine Nachschußpflicht, sprich eine Beitragserhöhung gegenüber dem Anleger, vereinbart wird. Die Beteiligung an einer Fondsgesellschaft ist mit dem Erwerb einer Kapitalanlage zu vergleichen, deren wesentliche Eigenschaft gerade ein bestimmter Beteiligungsbetrag ist. Darüber hinaus kann auch von keinem Kapitalanieger erwartet werden, daß er in ein eventuell von ihm schon verloren geglaubtes Objekt weitere Beträge nachschießt. Dies entspricht auch der Auffassung des Belastungsverbots im allgemeinen Gesellschaftsrecht 54. Eine Nachschußpflicht kann daher nicht über die Treuepflicht begründet werden. Eine zur Erhaltung der Fondsgesellschaft notwendige Kapitalerhöhung kann daher nur durch die Neuaufnahme weiterer Gesellschafter erreicht werden. Die mit der Neuaufnahme verbundene Verschiebung des Ausschüttungsverhältnisses und damit die Verringerung der Renditeerwartung des einzelnen

52 BGH, WM 1977, 1136, 1138; BGH; JZ 1978,610,612. Vergleichbar ist der Fall mit der Errichtung einer neuen Gesellschaft, an der der überstimmte Gesellschafter nicht beteiligt ist. Zur Literatur, die das außerordentliche Kündigungsrecht zum Prinzip machen will, siehe oben Fußnote 24 in diesem Kapitel. 53 BGHZ 69, 160, 167; BGH, WM 1977, 1136, 1138. 54 SchlegelbergerlMartens, HGB, § 119 Anm. 27; MünchKommlUlmer, BGB, § 709 Anm. 78; HeymannlEmmerich, § 119 Anm.37; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 16 III 3 b cc.

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Anlegers sind eine zumutbare Beeinträchtigung in der Krise der Fondsgesellschaft. Als Besonderheit der Publikums-KG gegenüber der klassischen Personengesellschaft ist der überstimmte Gesellschafter im Falle des Bestehens der Treuepflicht nicht auf Zustimmung zu verklagen, sondern die pflichtwidrige Stimme ist im Interesse der Funktionsflihigkeit der Fondsgesellschaft so zu behandeln, als ob sie entsprechend der Verpflichtung abgegeben wäre 55. b) Ergebnis zur Rechtslage bei der klassischen Publikums-KG

Als bisheriges Zwischenergebnis ist festzuhalten, daß die Kernbereichslehre in der Publikums-KG grundsätzlich Anwendung fmdet und somit ein Mehrheitsbeschluß nur möglich ist, wenn der einzelne Gesellschafter in seinem im wesentlichen vom Kapitalanlageinteresse geprägten Kernbereich seiner RechtssteIlung nicht beeinträchtigt ist und im Krisenfalle keine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht zur Zustimmung vorliegt. Dies bedeutet, daß die in fast allen Gesellschaftsverträgen bestehende Bestimmung über die Anwendung des Mehrheitsprinzips nur innerhalb dieser Grenzen gelten kann. Ist demgegenüber die Zustimmung jedes Gesellschafters erforderlich, so muß diese ausdrücklich erklärt werden und ist zusätzliches Wirksamkeitserfordernis des Gesellschafterbeschlusses. Eine Einstimmigkeit bei der Gesellschafterversammlung reicht nicht aus 56. Damit entsteht das weitere Problem, daß die ausdrückliche Zustimmung jedes Anlegers unter Umständen bei einer vom Betrag her sehr geringen Beteiligung an der Fondsgesellschaft in der Praxis nicht zu erwarten ist. Entsprechendes gilt, wenn gar keine Gesellschafterversammlung, sondern nur die Beschlußfassung im schriftlichen Wege vorgesehen ist, weil nicht jeder Anleger daran teilnehmen wird. Diesen Umstand versuchen einige Gesellschaftsverträge zu umgehen, indem vereinbart wird, daß bei einem Schweigen auf die Aufforderung zur Abgabe einer Beschlußerklärung dieses als Zustimmung gewertet wird, was im Ergebnis einem Vetorecht des Gesellschafters gleichkommt. Im AGBG wird eine derartige Regelung für wirksam erachtet, wenn dem Vertragspartner eine an-

55 BGH, BB 1985, 420, 421; zustimmend Dietrich, Publikumskommanditgesellschaft, S. 100; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 57 11 2 d. 56 Schlege1bergerlMartens, HGB, § 119 Anm. 14; Fischer in Großkomm.HGB, § 119 Anm. 20; MünchKommlUlmer, BGB, § 709 Anm. 69; Löffler NJW 1989, 2656, 2658.

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gemesses Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt wird und er auf die Folgen der Fristversäumung bei Fristbeginn hingewiesen wird, § 10 Nr.5 AGBG. Zusätzlich wird gefordert, daß ein berechtigtes Interesse filr die fingierte Erklärung vorhanden sein muß, was im Massenverkehr regelmäßig anzunehmen ist 57. Unter Berücksichtigung der dem AGBG zugrunde liegenden Wertung von Vertragsbestimmungen nach Treu und Glauben kann auch bei einer Publikums-KG von der Rechtmäßigkeit dieser Bestimmung ausgegangen werden, wenn die genannten Voraussetzungen erfilllt werden 58. In den meisten Gesellschaftsverträgen ist eine derartige Regelung indessen nicht vorgesehen, weil die Initiatoren von einer grundsätzlichen Geltung des Mehrheitsprinzips ausgegangen sind. In diesen Fällen kann eine derartige Fiktionsbestimmung durch eine Änderung des Gesellschaftsvertrages durch einen Mehrheitsbeschluß aufgenommen werden, weil dies nur eine verfahrensrechtliche Vorschrift ist, die in keine Rechte der Anleger eingreift 59. Nochmals sei erwähnt, daß bei den hier behandelten Kernbereichsbeschlüssen nicht die Funktionsflihigkeit der Fondsgesellschaft in Frage steht, sondern es um eine Änderung der Eigenschaften der Kapitalanlage geht und es daher gerechtfertigt ist, wenn eine Übereinstimmung aller Anleger nur schwer zu erreichen sein wird. Neben der Problematik der Geltung der Kernbereichslehre besteht im Zusammenhang mit der Rechtslage im Hinblick auf das Stimmrecht des Anlegers bei der klassischen Publikums-KG eine Reihe von insbesondere verfahrensrechtlichen Problemen und Fragen. In diesem Bereich ist wegen der Ähnlichkeit der inneren Struktur und Organisation der Publikums-KG mit einer Aktiengesellschaft in vielen Fällen die analoge Anwendung der entsprechenden Vorschriften des AktG am interessengerechtesten. Daher bestehen bestimmte formale Anforderungen an die ordentliche und außerordentliche Einberufung der Gesellschafterversammlung, die Bekanntmachung der Tagesordnung, die Abhaltung der Gesellschafterversammlung und die Berechnung der Mehrheit, um den Anleger vor willkürlichen Maßnahmen der Geschäftsfilhrung zu schützen 60. Ebenso stellt sich die Frage, inwieweit die aktienrechtlichen Vorschriften über die Nichtigkeit oder die bloße Anfechtbarkeit eines Beschlusses gegenüber der grundsätzlichen Nichtigkeit von fehlerhaften Beschlüssen bei Per-

Wolf, AGBG, § 10 Nr. 5 Anm. 20. Unrechtmäßig sind hingegen Bestimmungen, nach denen die nicht abgegebene Stimme grundsätzlich als Zustimmung gewertet wird, Wawrzinek, Anlegerschutz, S. 174; Schneider, Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen, ZGR 1978, 1, 24 f. 59 Siehe oben 4. Kap. I 1 a cc (3). 60 Vgl. hierzu eingehend Dietrich, Publikumskommanditgesellschaft, S. 102 ff. und Wawrzinek, Anlegerschutz, S. 158 ff., S. 174 ff. jeweils m.w.N. 57

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I. Das Stimmrecht

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sonengesellschaften anzuwenden sind 61. Auf diese einzelnen Punkte, die auf die grundsätzliche Problematik der Rechtsstellung des Treugebers keinen Einfluß haben, ist im Rahmen dieser sich auf die Besonderheiten der kupierten Publikums-KG beschränkende Arbeit jedoch nicht einzugehen. 2. Rechtslage bei der kupierten Publikums-KG Betrachtet man die Gestaltung der kupierten Publikums-KG, so ergibt sich kein Grund, den Treugeber anders als einen direkt beteiligten Anlagekommanditisten zu behandeln, weil sich der Treugeber in der Motivation zur Beteiligung und in der wirtschaftlichen Stellung nicht von einem Anlagekommanditisten unterscheidet. Auch die Existenz eines Treuhandkommanditisten ist im Zusammenhang mit dem hier betrachteten Zustimmungsrecht unbeachtlich, weil dessen Rechtsstellung, sofern sie durch einen Gesellschafterbeschluß beeinträchtigt wird, ebenfalls durch ein ihm zustehendes Zustimmungsrecht geschützt ist 62. Ist der Gleichstellungsgrundsatz insoweit ohne weiteres anwendbar, muß bei der kupierten Publikums-KG der Anleger dieselbe Rechtsstellung erhalten, wie sie unter 1. dargestellt wurde, d.h., die Zustimmung des Treugebers muß zur Wirksamkeit des Beschlusses vorliegen. Als Besonderheit der Gestaltung der kupierten Publikums-KG ergibt sich zudem, daß zum Kernbereich der Rechtsstellung der Treugeber auch die Rechtsstellung des Treuhänders gegenüber der Fondsgesellschaft zählt, sofern diese für die Treugeber von Bedeutung ist, so Z.B. die Änderung des Stimmrechts des Treuhänder in der Gesellschafterversammlung 63. In den überwiegenden Fällen der Fondsgesellschaften wird die Gleichstellung durch die Abspaltung des Stimmrechts oder die Stimmrechtsbevollmächtigung unmittelbar erreicht. In der mittelbaren Gestaltung des Abstimmungverfahrens muß aufgrund des Gleichstellungsgrundsatzes für Gesellschafterbeschlüsse, die in den Kernbereich der Rechtsstellung der Treugeber eingreifen, deren Zustimmung vorliegen, wobei die Erklärung des Treugebers gegenüber dem Treuhänder ausreichend ist 64. Bei der kupierten Publikums-KG drängt sich darüber hinaus die Frage auf, ob der Treuhänder bei der fehlenden Zustimmung des Treugebers wegen dessen Abwesenheit in der Treugeberversammlung in der Gesellschafterversamm61 Eingehend hierzu SchlegelbergerlMartens, HGB, § 119 Anm. 9 ff.; Dietrich, Publikumskommanditgesellschaft, S. 113 ff. 62 Siehe oben 2. Kap. 11 3 a cc. 63 In diesem Sinne auch Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 128 f. 64 In diesem Sinne auch Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 157.

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4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

lung als echter Treuhänder im Interesse des Treugebers dessen Zustimmung erteilen kann. Zu beachten ist, daß bei den zustimmungsbedürftigen Beschlüssen die persönliche Entscheidung des Anlegers über die Akzeptierbarkeit der Beeinträchtigung unter Berücksichtigung seiner Anlagemotive im Vordergrund steht. Die gesellschaftsvertragliche zum Fondskonzept gehörende Einräumung der Möglichkeit der Stimmabgabe des Treuhänders rur den Treugeber, auf die der Treugeber beim Beitritt keinen Einfluß hat, kann nicht als Berechtigung zur Vertretung bei einer derartigen persönlichen Entscheidung angesehen werden. Dies gilt ebenso bei der Abspaltung. Hier ist zwar der Treuhänder, sofern der Treugeber in der Gesellschafterversammlung nicht anwesend oder anderweitig vertreten ist, rechtlich gesehen Vertreter des Treugebers, aber wertungsmäßig besteht kein Unterschied zur mittelbaren Gestaltung, weil auch die Vertretung zum Fondskonzept gehört 65. Die Zustimmungserklärung durch den Treuhänder ist somit weder in der mittelbaren Gestaltung noch bei der Stimmrechtsvertretung möglich 66. Anwendbar ist hingegen bei der kupierten Publikums-KG eine Fiktionsregelung, die dahingehend zu modifizieren ist, daß dem Treuhänder das Recht zur Ausübung des Stimmrechts bei Zustimmungsbeschlüssen dann zusteht, wenn ihm keine entgegenstehende Weisung erteilt wird. Die Anforderungen an die Aufklärung über die Fiktionswirkung sind bei der Einladung zur Gesellschafter- oder Treugeberversammlung oder bei der schriftlichen Einholung von Weisungen zu beachten 67.

11. Das Zustimmungsrecht bei außergewöhnlichen Maßnahmen nach § 164 S.1 HGB 1. Rechtslage bei der klassischen Publikums-KG

In der Personengesellschaft bedarf eine über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes hinausgehende Maßnahme der Geschäftsruhrung der Zustimmung der Kommanditisten, § 164, S.1 HGB 68. In einer dem gesetzlichen

65 Demgegenüber ist es möglich, daß ein "echter" Vertreter des Treugebers die Zustimmung für diesen abgibt. 66 Die mittelbare Gestaltung der Abstimmung und die Stimmrechtsvertretung bei einer Abspaltung wurden auch hinsichtlich der Möglichkeit einer Wissenszurechnung bei weisungswidrigen Beschlüssen gleich behandelt, siehe oben 3. Kap. 11 1 b aa (2) (c). 67 Siehe oben 4. Kap. I 1 b. 68 Nach allgemeiner Meinung ist das in § 164 S. 1 HGB normierte Widerspruchsrecht zur effizienten Gewährleistung des Kommanditistenschutzes als Zustimmungs-

11. Das Zustimmungsrecht nach § 164 S. 1 HGB

169

Leitbild entsprechenden Personengesellschaft kann diese Zustimmungspflicht in einem gewissen Rahmen eingeschränkt werden. Auch die Einschränkung der Zustimmungspflicht unterliegt jedoch dem zwingenden Schutz des Kernbereichs der mitgliedschaftlichen Rechtsstellung, d.h., sie kann nur dann gänzlich ausgeschlossen werden, soweit der Kernbereich des Gesellschafters durch die entsprechende Maßnahme nicht berührt wird 69. Da der Schutz des Kernbereichs der Mitgliedschaft auch innerhalb der Publikums-KG Anwendung fmdet, gilt dies ebenfalls fUr das Zustimmungsrecht im Rahmen des § 164 S.l HGB. So betrachtet, ist das Zustimmungsrecht des § 164 S. 1 HGB die notwendige und logische Ergänzung zum beim Stimmrecht gewährten Kernbereichsschutz. Hat die Geschäftsfilhrung gesellschaftsvertraglich Kompetenzen, die sich auf den Kernbereich der Rechtsstellung auswirken können, muß den betroffenen Kommanditisten fUr die entsprechende Maßnahme ebenso ein Zustimmungsrecht eingeräumt werden wie bei einem Gesellschaftsbeschluß 70. Eine Kernbereichsbeeinträchtigung liegt bei GeschäftsfUhrungsmaßnahmen im Regelfall jedoch nicht vor 71. Inwieweit dies filr die Publikums-KG gilt, ist zu untersuchen. Bei dieser besteht gegenüber einer klassischen Personengesellschaft die Besonderheit, daß zum Kernbereich der Mitgliedschaft neben der geseIlschaftsvertraglichen Rechtsstellung der Gesellschafter auch die Eigenschaften der Kapitalanlage Fondsbeteiligung zählen 72. Weder die gesellschaftsvertragliche Rechtsstellung noch die grundsätzlichen Eigenschaften der Kapitalanlage, sofern sie vertraglich festgelegt sind, wie z.B. die Kündigungsregelungen oder das Gewinnbezugsrecht, können von der GeschäftsfUhrung geändert werden, weil diese zur Gesellschaftsvertragsänderung nicht befugt sind. Einfluß kann die GeschäftsfUhrung aufgrund ihrer im Außenverhältnis unbeschränkten Kompetenz jedoch auf die Gesamtausgaben der Fondsgesellschaft nehmen. Eine Erhöhung des Gesamtaufwandes stellt bei der Publikums-KG grundsätzlich einen Kernbereichseingriff dar, weil ein größerer Kapitalbedarf durch eine weitere Aufnahme von Fremdkapital oder unter Umständen durch die Neuaufnahme weiterer Anleger gedeckt werden muß und beides zu einer Schmälerung der Renditeerwartung des einzelnen Anlegers fUhrt, entweder durch die erhöhrecht in Verbindung mit einer entsprechenden Informationspflicht der Geschäftsführung aufzufassen ( grundlegend: RGZ 158, 302, 305; vgl. auch SchlegelbergerlMartens, HGB, § 164 Anm. 16; HeymannJHom, HGB, § 164 Anm. 4 jeweils m.w.N.). 69 Immenga, Minderheitsrechte des Kommanditisten, ZGR 1974, 385, 404; Schlegelberger/Martens, HGB, § 164 Anm. 23; HeymannJHom, HGB, § 164 Anm. 15. 70 A.A. Schneider, Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen, ZGR 1978, 1, 17, und Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 135, demnach aufgrund der Vergleichbarkeit der Publikums-KG mit einer AG kein notwendiges Mitwirkungsrecht besteht. 71 Schlegelberger/Martens, HGB, § 164 Anm. 23. 72 Siehe oben 4. Kap. I 1 a cc (1).

170

4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

ten Zinsleistungen der Fondsgesellschaft oder infolge des Umstandes, daß die Nettornieteinnahmen auf mehr Anleger aufgeteilt werden müssen 73. Damit kann die Erhöhung der Ausgaben eine zustimmungspflichtige Maßnahme sein. Nicht jede Erhöhung der Ausgaben gegenüber dem Investitionsplan ist ein zustimmungspflichtiger Kernbereichseingriff, so z.B., w.enn sich das vom Anleger zu tragende Risiko verwirklicht hat oder der Nutzen der Ausgabensteigerung größer ist als die Beeinträchtigung der Rendite 74. Keine zustimmungspflichtige Maßnahme liegt daher beispielsweise bei Baukostenerhöhungen aufgrund von Gründungsschwierigkeiten oder zusätzlichen Auflagen der Baubehörden vor 75. Darüber hinaus ist auch filr eine Maßnahme, die in den Kernbereich eingreift, eine Zustimmung der Anleger nicht erforderlich, wenn hierfilr aufgrund besonderer Umstände eine Treuepflicht zur Zustimmung besteht 76. Höhere Ausgaben können auch durch die Änderung der Dienstleistungsund Garantieverträge herbeigefilhrt werden 77. Derartige Änderungen sind als Kembereichseingriffe in aller Regel zustimmungspflichtig, weil die Ausgabenerhöhung weder die Realisierung eines vom Anleger zu tragendem Risikos darstellt noch hierfUr eine Treuepflicht besteht. Im übrigen besteht filr die Anleger ein weitergehender Schutz im Außen verhältnis, weil die Geschäftsfilhrung derartige konzeptionelle Änderungen nicht wirksam vornehmen kann. Soweit die Treugeber als Dritte durch die Vertragsänderung geschädigt werden, wird diese einerseits nach § 138 I BGB unwirksam sein, weil neben der Geschäftsfilhrung auch dem Dienstleistenden oder dem Garantiegeber die Drittschädigung bekannt sein mußte, und er die Beeinträchtigung der Anleger durch die höhere Vergütung filr sich ausgenutzt hat 78. Andererseits wird sich die Unwirksamkeit auch bei der Anwendung der Grundsätze zum Mißbrauch der Vertretungsmacht ergeben, weil der Vertragspartner Siehe oben 4. Kap. I I a cc (2). Siehe oben 4. Kap. I I a cc (2). 75 Die verschiedentlich anzutreffenden Bestimmungen, daß die Geschäftsführung zu KapitaIerhöhungsmaßnahmen in diesen Fällen ermächtigt ist, sind daher rechtlich unbedenklich. In diesem Sinne auch Wawrzinek, Anlegerschutz, S. 154, der darauf abstellt, daß die entsprechende Maßnahme eindeutig beschrieben sein muß. 76 Siehe eingehend zur Treuepflicht oben 4. Kap. I I a dd. Ebenso wie bei der Beschlußfassung ist im Interesse der Funktionsflihigkeit der Fondsgesellschaft als Massengesellschaft die GeschäftsfUhrung nicht verpflichtet, die ausdrückliche Zustimmung der Anleger einzuholen, sondern kann vielmehr von der abgegebenen Zustimmung ausgehen; siehe oben 4. Kap. I I a dd. 77 Siehe oben 1. Kap. 11 1. 78 Zu drittschädigenden Rechtsgeschäften vgl. MünchKommlMayer-Maly, BGB, § 138 Anm. 85 ff; Soergel/Hefermehl, BGB, § 138 Anm. 168 ff; PalandtlHeinrichs, BGB, § 138 Anm. 41. 73

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11. Das Zustimmungsrecht nach § 164 S. 1 HGB

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die Vollmachtsüberschreitung der Geschäftsführung nach § 164 S.l BGB erkannt haben muß 79. Ein Zustimmungsrecht nach § 164 S.l HGB besteht insoweit in der Regel nur bei Maßnahmen, die in den Kernbereich der Rechtsstellung des Anlegers eingreifen, nicht die Realisierung des wirtschaftlichen Immobilienrisikos darstellen und nicht der Treuepflicht unterliegen. War eine Geschäftsführungsmaßnahme im Einzelfall nicht notwendig und stellt z.B. durch eine Ausgabenerhöhung einen Kernbereichseingriff dar, so handelte die Geschäftsführung wegen der fehlenden Zustimmung kompetenzwidrig und setzt sich dadurch einem verschuldensabhängigen Schadensersatzanspruch aus 80. Das Verschulden bezieht sich auf das Nichterkennen der Kompetenzwidrigkeit 81. Der Verschuldensmaßstab ergibt sich hierbei nicht aus § 708 BGB wegen des Fehlens des persönlichen Vertrauensverhältnisses zwischen Anleger und GeschäftstUhrung, sondern aus den §§ 276, 278 BGB 82. Im übrigen kommt insbesondere bei Baukostenerhöhungen wegen Planungsfehlern ein Schadensersatzanspruch gegen den Initiator oder den entsprechenden DienstIeistungsvertragspartner, der hierfür verantwortlich ist, in Betracht. 2. Rechtslage bei der kupierten Publikums-KG

Ebenso wie bei der Rechtslage im Zusammenhang mit dem Stimmrecht des Treugebers besteht auch hier kein Grund, den Treugeber anders als einen Anlagekommanditisten zu behandeln 83. Aufgrund der somit zu fordernden Gleichstellung des Treugebers gelten tUr die Zustimmungserklärung im Rahmen des § 164 S.l HGB die obigen Ausführungen unter 1. Bezüglich der in der kupierten Publikums-KG bestehenden Besonderheiten hinsichtlich der Möglichkeit des Treuhänders, für den Treugeber die Zustimmung zu erteilen und eine Fikti-

79 Zum Mißbrauch der Vertretungsmacht vgl. SoergeVLeptien; BGB, § 177 Anm. 15 ff; PalandtlHeinrichs, BGB, § 164 Anm. 13 f.; MünchKommlSchramm, BGB, § 164 Anm. 98 ff. 80 SchlegelbergerlMartens, HGB, § 164 Anm. 8; HeymannIHorn, HGB, § 164 Anm.6. 81 Für Schäden durch die Ausfiihrung der Maßnahme haftet die Geschäftsführung wie bei den anderen Geschäftsftihrungstätigkeiten aufgrund eines gesellschaftsrechtlichen Anspruches (BaumbachIDudenIHopt, HGB, § 114 Anm. 3 D) mit der Besonderheit, sich bei kompetenzwidrigem Verhalten nicht auf die Haftungsbeschränkung des § 708 BGB berufen zu können (SchlegelbergerlMartens, HGB, § 164 Anm. 8; Fischer in Großkomm.HGB, § 116 Anm. 29). 82 Siehe oben 1. Kap. 11 2 a cc. 83 Siehe oben 4. Kap. 12.

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4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

onsregelung zu vereinbaren, wird ebenfalls auf die Rechtslage zum Stimmrecht verwiesen 84.

ill. Kontroll- und Informationsrechte 1. Rechtslage bei der klassischen Publikums-KG

Das unverzichtbare Kontroll- und Informationsrecht eines Kommanditisten einer personell strukturierten Personengesellschaft umfaßt zum einen das Recht auf Mitteilung des Jahresabschlusses und die diesbezügliche Einsicht in die Bücher und Papiere (§ 166 I HGB) und zum anderen, weil das gesetzliche Auskunftsrecht anerkanntermaßen zu eng ausgestaltet ist, ein Informationsrecht über das zur Beurteilung einer Beschlußfassung erforderliche Tatsachenmaterial, um das Stimmrecht oder das Zustimmungsrecht gemäß § 164 S.l HGB, sachgemäß ausüben zu können 85. Unter Berücksichtigung der Interessenlage in der Publikums-KG ergibt sich kein anderes Ergebnis, weil die Anleger zum einen berechtigt sind, an der Beschlußfassung in der Gesellschaftsversammlung mitzustimmen, und zum anderen aufgrund ihrer vermögensorientierten Beteiligung ein Informationsinteresse an dem fmanziellen Ergebnis der Fondsgesellschaft haben 86. Insoweit decken sich die Interessen eines Anlegers mit denen eines klassischen Kommanditisten und einem Anlagekommanditisten sind entsprechende Rechte zuzugestehen. Gegen ein Kontroll- und Informationsrecht der Anleger sprechen auch nicht die mit der Bewältigung des Verwaltungsaufwandes bestehenden Probleme einer massenweisen Geltendmachung dieser Rechte durch die Anleger, weil dem Initiator die Möglichkeit der Übertragung der Überwachungs- und Kontrollrechte an ein besonderes Kontrollorgan (Beirat) offengestanden hätte 87 und der Anleger damit nur aus wichtigem Grund (Versagen des Gremiums) sein eigenes Kontrollrecht geltend machen könnte 88.

Siehe oben 4. Kap. I 2. Immenga, Minderheitsrechte des Kommanditisten, ZGR 1974, 385, 414; SchlegelbergerlMartens, HGB, § 166 Anm. 18. 86 Im Ergebnis ebenso Dietrich, Publikumskommanditgesellschaft, S. 74 f.; Wawrzinek, Anlegerschutz, S. 190 f. Über die Auskunft des Jahresabschlusses und der Gewinnund Verlustrechnung hinaus haben die Anleger das Recht zur Erteilung aller zur Geltendmachung der steuerlichen Vorteile erforderlichen Auskünfte und Unterlagen. 87 Vgl. hierzu Wawrzinek, Anlegerschutz, S. 192 ff.; Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 68 ff. 88 Dietrich, Publikumskommanditgesellschaft, S. 74. 84

85

III. Kontroll- und Informationsrechte

173

Neben diesem gesellschaftsrechtlich begründeten Anspruch der Anleger ist zu überlegen, ob aufgrund der besonderen Struktur in der Publikums-KG weitergehende Informationsrechte bestehen. Insbesondere wegen des Vergleichs mit einem Kapitalanlageerwerb wäre es sinnvoll, daß die Anleger über alle Veränderungen gegenüber dem prospektierten Verlauf im Bereich Baukosten und Bauzeit, Steuer und Mieten informiert werden, vor allem, um die Überprüfung der Notwendigkeit der Maßnahmen der Geschäftsführung, die Geltendmachung von Schadensersatzsprüchen gegen den Initiator 89, die Einleitung von eventuellen Gegenmaßnahmen oder die Ausübung eines außerordentlichen Kündigungsrechtes bei einer arglistigen Täuschung 90 zu ermöglichen. Unter diesem Aspekt wäre allerdings nur eine Informationspflicht des Initiators sinnvoll und nicht ein allgemeines Auskunftsrecht der Anleger dahingehend, ob alles nach Plan läuft, weil dieses bei einer Inanspruchnahme durch entsprechend viele Anleger eine nicht zu rechtfertigende Belastung des Geschäftsablaufs darstellen würde. Rechtlicher Ansatzpunkt hierfür könnte eine Nebenpflicht des Initiators aus dem Austauschverhältnis und somit § 242 BGB sein 91. Eine Verpflichtung des Initiators zur Aufklärung über die Änderungen vom prospektierten Verlauf setzt voraus, daß die Anleger redlicherweise die Informationen erwarten können 92. Es stellt sich somit die Frage, ob für die Anleger die Informationen, die sie in der Gesellschafterversammlung erhalten, nicht ausreichend sind. Die Anleger erfahren dort aufgrund der vorgelegten Jahresbilanz und des Umstandes, daß gegenüber dem prospektierten Verlauf die Kosten gestiegen oder die Gewinne niedriger ausgefallen sind, von der eventuellen Möglichkeit eines Schadensersatzanspruches oder eines außerordentlichen Kündigungsrechts. Soweit sich aus diesen Informationen keine Veränderung gegenüber dem prospektierten Verlauf ergeben, werden regelmäßig auch kein Schadensersatzanspruch gegenüber dem Initiator und kein Kündigungsrecht bestehen. Im übrigen ist die Information auf der Versammlung ausreichend, weil die Anleger aufgrund ihrer fehlenden Kompetenz im Außenverhältnis bei aktuell auftretenden Problemen ohnehin nichts unternehmen können. Beeinträchtigt ist der Anleger insoweit nur, als er vom Bestehen eines Anspruches oder einem Kündigungsrecht erst in der Gesellschafterversammlung erflihrt. Das kann insbesondere im letzteren Falle zu entsprechenden Nachteilen führen, weil der Anleger die bis zum Zeitpunkt der Kündigung gemachten Verluste der Fondsgesell-

Z.B. aufgrund von Fehlern bei der Konzeption der Fondsgesellschaft. Siehe unten 4. Kap. 2 a. 91 Siehe oben 1. Kap. 11 2 a aa. 92 PalandtlHeinrichs, BGB, § 242 Anm. 37; MünchKommIRoth, BGB, § 242 Anm. 210 ff. 89

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4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

schaft zu tragen hat 93. Diese mögliche Beeinträchtigung hat der Anleger zu akzeptieren, weil mit der Fondsbeteiligung und dem Umstand, daß er sich selber um nichts kümmert und alles in die Hand des Initiators legt, zwangsläufig ein gewisses Vertrauen zu diesem verbunden ist. Hat der Anleger dieses nicht oder möchte er das Risiko nicht eingehen, so hat er die Beteiligung zu unterlassen oder hat eine Fondsgesellschaft auszuwählen, in der er sich durch eine eventuelle Beiratsmitgliedschaft persönlich engagieren kann. Andererseits kann nicht vom Initiator als Vertragspartner erwartet werden, daß er freiwillig Auskunft über eventuell gegen ihn bestehende Schadensersatzansprüche gibt. Somit besteht eine weitergehende Informationspflicht des Initiators nicht. Voraussetzung fiir dieses Ergebnis ist, daß ein gewisses Mindestmaß an Informationen der Anleger besteht, also eine jährliche Gesellschafterversammlung abgehalten wird oder zumindest ein jährlicher Geschäftsbericht den Anlegern zur Verfiigung gestellt wird 94.

2. Rechtslage bei der kupierten Publikums-KG Sind die Kontroll- und Informationsrechte infolge einer Abspaltung an die Treugeber abgetreten, so gilt fiir sie die soeben dargelegte Rechtslage unmittelbar. Die Interessen des Treuhänders sind durch ein ihm unabhängig von der Berechtigung der Treugeber zustehendes Informationsrecht geschützt 95. Ist die Beteiligung diesbezüglich mittelbar gestaltet und können sich die Treugeber nur an den Treuhänder wenden, so ist zu beachten, daß in der mittelbaren Gestaltung des Beteiligungsverhältnisses der Treuhänder mit dem Initiator gleichzustellen ist 96. Die logische Konsequenz dieser Gleichstellung ist, daß die Treugeber vom Treuhänder dieselben Informationen verlangen können wie vom Initiator als Geschäftsfiihrer und somit fiir die Treugeber dieselbe RechtssteIlung gilt wie fiir einen Anlagekommmanditisten. Fraglich ist insoweit nur, ob beim Versagen oder Weigerung des Treuhänders subsidiär ein direkter Anspruch gegen die Geschäftsfiihrung der Fondsgesellschaft zuzugestehen ist 97.

93 94 95

96 97

Eingehend hierzu siehe unten 4. Kap. IV 2 aa. Auf diesen Punkt kann hier nicht näher eingegangen werden. Siehe oben 2. Kap. 11 3 b. Siehe oben 3. Kap. 12 c aa (I). Eingehend hierzu unten 4. Kap. VIII 2 a.

IV. Kündigung und Auflösung der Fondsgesellschaft

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IV. Kündigung und Auflösung der Fondsgesellschaft 1. Ordentliche Kündigung durch einen Anleger a) Rechtslage bei der klassischen Publikums-KG

aa) Zulässigkeit der ordentlichen Kündigung Nach § 723 III i.V.m. I S.l BGB kann das Recht, eine auf unbestimmte Zeit eingegangene Gesellschaft zu kündigen, nicht völlig, d.h. auf unbestimmte Zeit 98, ausgeschlossen werden. Dieser Grundsatz gilt gemäß den §§ 10511, 161 11 HGB auch für Personenhandelsgesellschaften 99. Das Recht zur ordentlichen Kündigung ergibt sich aus dem Selbstbestimmungsrecht des einzelnen und der Unvereinbarkeit mit der persönlichen Freiheit, eine zeitlich unbefristete Beziehung einzugehen, ohne gleichzeitig die Möglichkeit zu haben, diese Bindung unabhängig vom Vorliegen eines wichtigen Grundes aufzuheben 100. Zunächst stellt sich die Frage, ob der dem § 723 III BGB zugrunde liegende Grundsatz in einer Publikumsgesellschaft, die grundsätzlich als unbefristete Gesellschaft errichtet wird 101, überhaupt gewahrt werden muß. Im Schrifttum wurde diese Problematik eirtgehend im Hinblick auf die Rechtfertigung eines Ausschlusses des ordentlichen KÜDdigungsrechts erörtert, wenn der einzelne Gesellschafter das Recht hat, seinen Anteil zu veräußern \02. Die Möglichkeit

98

Vgl. hierzu MünchKommlUlmer, BGB, § 723 Anm.42; PalandtfThomas, BGB,

§ 723 Anm. 2 jeweils m.w.N.

99 MünchKommlUlmer, BGB, § 723 Anm. 43; Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 132 Anm. 2; HeymannlEmmerich, HGB, § 132 Anm. l. 100 BGH, JZ 1954,194,195; MünchKommlUlmer, BGB, § 723 Anm. 42. 101 Dies ergibt sich bereits aus der steuerlichen Anforderung der Gewinnerzielungsabsicht (vgl. Kurth, S. 78 ff.). Sollte aus bestimmten Umständen eine Fondsgesellschaft befristet sein (beispielsweise, wenn der Gegenstand der Fondsbeteiligung eine gebrauchte Immobilie nur unter Renditegesichtspunkten ohne die Anstrebung von Steuervorteilen ist), so ist das ordentliche Kündigungsrecht ausgeschlossen und nur eine Kündigung aus wichtigem Grund möglich (Dietrich, Publikumskommanditgesellschaft, S. 77 f.). 102 Ausschlußmöglichkeit befürwortend: Nitschke, Körperlich strukturierte Personengesellschaft, S. 371; Immenga, Minderheitsrechte des Kommanditisten, ZGR 1974, 385, 407; Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 132 Anm. 28 ff.; Söll, Vertragsgestaltung geschlossener Immobilienfonds, S. 211 f.; Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 172. Ablehnend: MünchKommlUlmer, BGB, § 723 Anm. 50; Wilhelm, Massen-KG, S. 175; Schneider, Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen, ZGR 1978, I, 34; Roitzsch,

176

4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

eines Ausschlusses des ordentlichen Kündigungsrechts hat bei der PublikumsKG eine besondere Bedeutung, weil damit verhindert wird, daß infolge der Verpflichtung zur Auszahlung des Abfindungsguthabens der Fondsgesellschaft Eigenkapital entzogen wird, das aufgrund deren fmanzieller Struktur rur die wirtschaftliche Existenz dringend notwendig ist 103. Bei der Publikums-KG besteht zwar die rechtliche Möglichkeit des Anlegers, seinen Anteil an einen Dritten zu veräußern 104. Aber es fehlt an einem organisierten und funktionierenden Zweitmarkt rur Fondsanteile und ein Verkauf kommt nur mehr oder minder zuflUlig (über Vermittlung des Initiators) und wegen fehlender Nachfrage zumeist nur zu einem rur den Anleger äußerst ungünstigen Preis zustande 105. Da eine fehlende faktische Veräußerungsmöglichkeit keine Alternative zum gesetzlichen Kündigungsrecht darstellen kann, lehnt ein großer Teil des Schrifttums daher den Ausschluß des Kündigungsrechts ab 106. Demgegenüber vertreten Maulbetsch und Söll die Meinung, daß eine Verweisung auf die Möglichkeit der Veräußerung gerechtfertigt sei, weil die Publikumsgesellschaft mit einer Aktiengesellschaft, bei der der Aktionär nur die Aktie verkaufen und nicht anderweitig aus der Gesellschaft ausscheiden könne, zu vergleichen und daher die Wertung des AktG ebenso anzuwenden sei 107. Beim Vergleich der Publikums-KG mit einer Aktiengesellschaft ist jedoch Vorsicht geboten 108. Der Ansatzpunkt hierfür kann in der Interessensidentität von Anleger und Aktionär liegen, die beide eine Kapitalanlage, die einen Sachwert verkörpert, eine Rendite erwirtschaftet und ein Wertsteigerungspotential beinhaltet, erwerben wollen. Über diese objektiven Kriterien hinaus besteht jedoch keine Gemeinsamkeit. Die Aktie ist ein Anteil an einem am Wettbewerb teilnehmenden Wirtschaftsunternehmen, die primär nur durch eine Minderheitenschutz, S. 96; Dietrich, Publikumskommanditgesellschaft, S. 83; Wawrzinek, Anlegerschutz, S. 233 f. 103 Siehe oben zum Kapitalerhaltungsinteresse 1. Kap. III 1. Im Gegensatz zu vielen anderen Fragen geht es hier um die Abwägung der Interessen von Anlegern und Anlegergesamtheit und nicht von Anleger und Initiator. 104 Siehe unten 4. Kap. Via. 105 Einige große Fondsinitiatoren sind dabei, einen Zweitmarkt aufzubauen. Vgl. Wirtschafts-Woche Nr. 43 vom 21.10.1994, S. 154. 106 Siehe oben Fußnote 102 in diesem Kapitel. 107 Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 172; Söll, Vertragsgestaltung geschlossener Immobilienfonds, S. 211 f. Die übrigen den Ausschluß beflirwortenden Autoren (siehe Fußnote 102 in diesem Kapitel) haben sich mit der Frage der Vergleichbarkeit nicht beschäftigt, sondern die Zulässigkeit der Ausschlußmöglichkeit nur mit der rechtlichen Möglichkeit der Verfligung begründet. 108 Siehe oben 1. Kap. 11 2 c.

IV. Kündigung und Auflösung der Fondsgesellschaft

177

Veräußerung an der Börse verwertet werden kann, weil eine Verwertung durch die Liquidation der Aktiengesellschaft praktisch nicht möglich ist. Demgegenüber ist der Fondsanteil ein Anteil an einem erst durch die gleichzeitige Investition mehrerer Anleger geschaffenen einheitlichen Wirtschaftsgut - einer Immobilie. Die bestmögliche Verwertung dieses Sachwertes ist eine die Einheit der Immobilie wahrende Gesamtveräußerung, auf die der Fonds grundsätzlich auch angelegt ist, was aus dem Prospekt in der Regel hervorgeht. Die Unveräußerlichkeit eines Fondsanteils bzw. der dabei zu akzeptierende Wertabschlag liegt somit in der Natur der Sache. Eine Anteilsveräußerung ist daher bei der Aktiengesellschaft die Regel und bei der Publikums-KG nur die Ausnahme. In dem hier zu betrachtenden Verhältnis der Anleger untereinander tritt vielmehr der Charakter der Fondsgesellschaft als echte Personengesellschaft in den Vordergrund 109. Insofern besteht eben keine Vergleichbarkeit mit einer Aktiengesellschaft, die vielmehr nur in der inneren Struktur der Fondsgesellschaft, z.B. im Hinblick auf die Organisation der Gesellschafterversammlung, vorliegt 110. Die Wertung und Regelung des AktG kann nicht übernommen werden und es muß bei der grundsätzlichen Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung verbleiben. Diese fUhrt wegen der umfassenden Geltung der Fortsetzungsvereinbarung 111 nicht zur Auflösung der Fondsgesellschaft, sondern zum Ausscheiden des Kündigenden und der Auszahlung des Abfmdungsguthabens gemäß § 738 BGB. Besteht dagegen unter Umständen in der Zukunft ein funktionierender Zweitmarkt und somit eine faktische Veräußerungsmöglichkeit, so ist ein Ausschluß des ordentlichen Kündigungsrechts gerechtfertigt, weil in diesem Fall die Begründung fUr die Regelung des § 723 11 BGB im Hinblick auf die Unvereinbarkeit einer zeitlich unbefristeten Bindung mit dem wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrecht keine Geltung beanspruchen kann. Um die Veräußerungsmöglichkeit als Alternative anzuerkennen, muß der auf dem Zweitmarkt zu erzielende Preis im Verhältnis zur gesellschaftsrechtlichen Abfmdung stehen, was zur Zeit noch nicht bewertet werden kann und auch nicht muß, weil auch die Initiatoren, die eine organisierte Zweitverwertung anbieten, eine ordentliche Kündigung zulassen. Bedeutung erlangt die vorstehende Diskussion daher nur, sofern die Anleger in ihrer Gesamtheit durch einen Vertragsänderungsbeschluß die ordentliche Kündigung ausschließen wollen, was bei dem fehlenden Engagement der Anleger auch wiederum sehr unwahrscheinlich ist.

109 110

III

Siehe oben 1. Kap. 11 2 b. Siehe oben 4. Kap. I 1 b. Siehe oben Fußnote 42 in diesem Kapitel.

12 Kapitza

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4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

Da die Publikums-KG als Immobilienfonds grundsätzlich als unbefristete Gesellschaft errichtet wird, muß somit eine ordentliche Kündigung durch die Anleger möglich sein. bb) Zulässigkeit von Einschränkungen des Kündigungsrechts, insbesondere der Vereinbarung von Ausschlußfristen Auch wenn eine ordentliche Kündigung nicht ausgeschlossen werden kann, so sind Bestimmungen über die Regelung der Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer ordentlichen Kündigung grundsätzlich möglich 112. Die inhaltlichen Grenzen einer diesbezüglichen Regelung ergeben sich aus § 138 BGB und der Anforderung, daß sie nicht zu einem faktischen Ausschluß des Kündigungsrechts führen darf, wie Z.B. bei einer Begrenzung des Abfmdungsanspruches 1J3. Die in der Praxis verwendeten Bestimmungen betreffen im wesentlichen die Kündigungszeitpunkte und die Anforderungen an die Kündigungserklärung und sind unter der Berücksichtigung des Interesses der Fondsgesellschaft an einer unkomplizierten Abwicklung rechtlich nicht zu beanstanden 114. Eine weitere Einschränkung des Kündigungsrechts ist die Bestimmung einer Ausschlußfrist rur die ordentliche Kündigung, die in fast allen Fondsverträgen enthalten ist und zur Folge hat, daß der Bestand der Fondsgesellschaft fUr eine 112 So z.B. hinsichtlich Kündigungsfrist, -erklärung, -tennine und Ennittlung, Auszahlung und Fälligkeit des Abfindungsguthabens, vgl. Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 132 Anm. 15; HeymannlEmmerich, HGB, § 132 Anm. 11; zur Publikums-KG: Dietrich, Publikumskommanditgesellschaft, S. 84; Wawrzinek, Anlegerschutz, S. 232. 1I3 Dietrich, Publikumskommanditgesellschaft, S. 84; Immenga, Minderheitsrechte des Kommanditisten, ZGR 1974, 385, 408 f.; Ulmer in Großkomm.HGB, § 132 Anm. 33; HeymannlEmmerich, HGB, § 132 Anm. 17. Das Abfindungsguthaben hat sich grundsätzlich an dem sich aus dem Ertrag ergebenden Wert der Immobilie zu orientieren, so auch allgemein BaumbachlDudenIHopt, HGB, § 138 Anm. 5 A; MünchKomm/Ulmer, BGB, § 738 Anm. 33 f. Eine eingehende Erörterung dieser Problematik muß in diesem Rahmen jedoch unterbleiben, insbesondere, weil die Bestimmungen in den vorliegenden Vertragswerken keinen Anlaß zur Kritik gaben (eingehend hierzu Roitzsch, Minderheitenschutz, S. 101 ff.; Heid, Inhaltskontrolle nach AGB-Grundsätzen, DB Beil. 4/85, S. 12). Erwähnenswert ist, daß eine Ratenzahlung des Abfindungsguthabens wegen der fehlenden Liquidität einer Fondsgesellschaft ohne weiteres als zulässig anzusehen ist. 114 Dies liegt insbesondere daran, daß die Regelung der Kündigung, vor allem auch der Abfindung, die Interessen des Initiators nicht berührt und eine den Anleger benachteiligende Regelung für ihn keinen Vorteil hat und somit in diesem Bereich eine Gefahrdung der Anleger unwahrscheinlich ist, was sich auch daran zeigt, daß weder Rechtsprechung noch Literatur sich hiennit beschäftigt haben.

IV. Kündigung und Auflösung der Fondsgesellschaft

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bestimmte Mindestfrist festgelegt wird und in diesem Zeitraum nur eine Kündigung aus wichtigem Grunde gemäß § 723 I BGB möglich ist 115. Diese Ausschlußfristen wurden in der Literatur eingehend erörtert. Vertreten wurde mit unterschiedlichen Begründungen, daß der Ausschluß der ordentlichen Kündigung nur fiir einen Zeitraum von zwei bis fiinf Jahren zulässig ist 116. Angefiihrt wird, daß durch entsprechend niedrige Kündigungsfristen ein Ausgleich fiir das in der Publikums-KG bestehende Mehrheitsprinzip und damit der Möglichkeit der Majorisierung des einzelnen geschaffen werden müßte. Es kann dem Anleger ebenso wie den Vereins- oder Genossenschaftsmitgliedern nicht zugemutet werden, an einem völlig veränderten Personenverband langfristig gebunden zu sein 117. Dieses an sich zutreffende Argument kann bei der Publikums-KG nicht angewandt werden, weil, wie bei der Erörterung des Stimmrechts festgehalten wurde, die wesentliche Struktur der Publikums-KG wegen des Kapitalanlagecharakters der Fondsbeteiligung eben grundsätzlich nicht durch einen Mehrheitsbeschluß geändert werden kann 118. Des weiteren wird die Erforderlichkeit eines kurzfristigen Kündigungsrechts damit begründet, daß ein Ausgleich fiir die bei der Publikums-KG, anders als bei Kapitalgesellschaften und Vereinen, nicht bestehende Möglichkeit der Neuoder Wiederbestellung der Geschäftsfiihrung zu schaffen sei; wenn der Anleger schon keinen Einfluß auf die Geschäftsfiihrung habe und ein sonstiges Vertrauensverhältnis fehle, muß wenigstens die Austrittsmöglichkeit bestehen 119. Auch dieser Argumentation kann nicht zugestimmt werden. Zum einen wird verkannt, daß die Ausschlußfristen nicht zum Schutze des Initiators, sondern

115 Die Möglichkeit derartiger Ausschlußfristen ist allgemein anerkannt. Vgl. nur StaudingerfKessler, § 723 Anm.39; MünchKommlUlmer, BGB, § 723 Anm. 45 ff.; Nitschke, Körperlich strukturierte Personengesellschaft, S. 366 ff.; Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 132 Anm. 24; HeymannlEmmerich, HGB, § 131 Anm. 3 ff. 116 Schneider, Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen, ZGR 1978, 34 f.; Wilhelm, Massen-KG, S. 178 f.; Nitschke, Körperlich strukturierte Personengesellschaft, S. 369; Roitzsch, Minderheitenschutz, S. 100; Gersch, Kündigungsbeschränkung bei Personengesellschaften, BB 1977, 817; Dietrich, Publikumskommanditgesellschaft, S. 81 ff.; Wawrzinek, Anlegerschutz, S. 235 ff. Soweit ersichtlich, hat sich die Rechtsprechung mit dieser Problematik noch nicht befassen müssen. 117 Gersch, Kündigungsbeschränkung bei Personengesellschaften, BB 1977, 871, 874; Schneider, Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen, ZGR 1978, I, 34; Wilhelm, Massen-KG, S. 178 f.; Dietrich, Publikumskommanditgesellschaft, S. 82; Roitzsch, Minderheitenschutz, S. \00 f.; Reuter, Wesenselemente der Personengesellschaft, GmbHR 1981, 129, 139. 118 Siehe oben 4. Kap. I I a cc (1). 119 Schneider, Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen, ZGR 1978, I, 34; Wilhelm, Massen-KG, S. 178 f.; Dietrich, Publikumskommanditgesellschaft, S. 83.

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4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

der übrigen Anleger bestehen, zum anderen kann die Geschäftsführung einer Fondsgesellschaft, die nur Verwaltungsaufgaben, wie den Einzug von Mieten oder Renovierungsarbeiten übernimmt und somit keine besondere Vertrauensstellung hat, nicht mit der Unternehmensfiihrung einer Aktiengesellschaft oder einem Vereinsvorstand verglichen werden. Die Untauglichkeit dieses Argumentes zeigt sich auch, wenn man den Gedanken weiterverfolgt, weil die Vereinbarung eines längeren Zeitraums dann gerechtfertigt sein müßte, wenn die Wiederbestellung der Geschäftsfiihrung vertraglich geregelt ist. Da bei den Anlegern regelmäßig jedes persönliche Engagement fehlt und ein Ersatz für die bestehende Geschäftsführung, insbesondere wegen der Übernahme der Stellung eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters, nur schwer zu fmden sein wird, würde sich in der Praxis der Geschäftsführung durch eine derartige Regelung nichts ändern. Des weiteren ist zu beachten, daß zwischen dem Verhalten der Geschäftsführung und der Entscheidung eines einzelnen Anlegers, aus der Fondsgesellschaft auszuscheiden, kein zwingender Zusammenhang besteht. Der Anleger richtet seine Entscheidung primär nach der Entwicklung des Fonds und seinen persönlichen Umständen und nicht nach der Art und Weise der Geschäftsfiihrung. Für die Kontrolle dieser ist die Zustimmungsverpflichtung nach § 164 S.l HGB, das Abberufungsrecht 120 und die Ausübungskontrolle ausreichend. Entgegen der Argumentation im Schriftum liegt der Ansatzpunkt für die Lösung der Problematik der Ausschlußfristen bei Publikums-KG in einem anderen Bereich. Im Schrifttum nicht beachtet wurde bereits die steuergesetzliche Rechtslage, die für Immobilienfonds von besonderer Bedeutung ist. Die Auffassung, nach 5 Jahren dem Anleger ein ordentliches Kündigungsrecht zuzugestehen, läßt die Tatsache unberücksichtigt, daß die Gewährung von Sonderabschreibungen von gewissen Mindestfristen des Verbleibs des begünstigten Wirtschafts gutes im Anlagevermögen der Fondsgesellschaft abhängig sein kann 121. Durch das Ausscheiden eines Anteilseigners aus der Fondsgesellschaft ist diese in steuerrechtlicher Hinsicht zwar nicht betroffen 122. Da aber bezüglich der Erreichung der Anlageziele, insbesondere der Steuervorteile, zwischen den Anlegern auch wertungsmäßig eine Personengesellschaft vorliegt 123, ist in diesem Zusammenhang auch der allgemeine Gleichheitsgrundsatz zwischen den Gesellschaf-

Siehe hierzu unten 4. Kap. IX 2 a. Vgl. z.B. § 1411 S. 2 BeriinFörderG: 8 Jahre. 122 Inwieweit das Ausscheiden rur den Anleger steuerliche Nachteile mit sich bringt, ist äußerst umstritten, vgl. Kurth, S. 182 ff. 123 Siehe oben 1. Kap. 11 2 c. 120

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IV. Kündigung und Auflösung der Fondsgesellschaft

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tern anwendbar 124. Demnach wäre es ungerechtfertigt, dem einzelnen Anleger nach der Ausschöpfung der wesentlichen Steuervorteile, die Verwertung des Anteils zu ermöglichen, während dies den übrigen Gesellschaftern in ihrer Gesamtheit wegen der steuerrechtlichen Lage verwehrt ist. Bereits unter diesem Aspekt ist die zeitliche Einschränkung des KÜDdigungsrechts in dem entsprechenden gesetzlichen Zeitraum zulässig 125. Die entscheidende und maßgebliche Begründung für die Ausschlußfristen ist in dem wirtschaftlichen Konzept eines Immobilienfonds zu sehen. Bei Fondsgesellschaften besteht wegen der zur Erhöhung der Steuervorteile regelmäßig vorgenommenen knappen Finanzierung ein sehr starkes Kapitalerhaltungsinteresse 126. Der Ausstieg und die Abfmdung eines nur geringen Teils der Anleger im Anfangsstadium des Fonds könnte daher den fmanziellen Zusammenbruch der Fondsgesellschaft verursachen. Demgegenüber ist zu beachten, daß über die korporativen Elemente der Fondsgesellschaft, also auch der Liquidation, grundsätzlich nur eine Mehrheit entscheiden kann 127. Die Ausschlußfrist ist somit nur eine spezielle Ausformung des Gedankens, daß sich eine Minderheit nicht gegenüber einer Mehrheit, die nicht aus der Fondsgesellschaft ausscheiden, sondern diese erhalten will, durchsetzen kann. Diesen gesellschaftsrechtlichen Grundsatz muß der Anleger gegen sich gelten lassen, weil in dem hier betrachteten Zusammenhang des Haltens der Fondsimmobilie auch wertungsmäßig ein Gesellschaftsverhältnis zwischen den Anlegern besteht. Eine Benachteiligung des einzelnen Anlegers ist nicht ersichtlich, weil die Investition in eine Immobilie grundsätzlich eine langfristige Kapitalanlage ist 128 und sich der Anleger bei seiner Entscheidung, dem Fonds beizutreten, hierauf einstellen kann und muß. Mit längerer Bindungsdauer sinkt jedoch die Gefahr eines finanziellen Zusammenbruchs der Fondsgesellschaft durch die Auszahlung von Abfmdungsguthaben, weil der Wert der Immobilie steigt und somit eine Nachfmanzierung eher möglich ist. Zugleich steigt das Interesse des einzelnen an einer Kündigung und das wirtschaftliche Selbstbestimmungsrecht des einzelnen, das der ordentlichen Kündigung zugrunde liegt, tritt immer mehr in den Vordergrund und damit gibt es einen Zeitpunkt, zu dem sich der Ausschluß der ordentlichen Kündigung nicht mehr rechtfertigen läßt. Wann genau der Zeitraum der Ausschlußfrist die Grenze der unzulässigen Beeinträchtigung des einzelnen überschreitet, ist eine Frage des Einzelfalls, bei der die spezielle BaumbachlDudenIHopt, HGB, § 109 Anm. 3 B. So auch Wawrzinek, Anlegerschutz, S. 237 f., der als einziger diesen Aspekt erkannt hat. 126 Siehe oben 1. Kap. III 1. 127 Siehe oben 4. Kap. I 1 ace (3). 128 Vgl. Kurth, S. 179. 124

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4. Kap. Die geselIschaftsrechtliche StelIung der Treugeber

wirtschaftliche Struktur des Fonds zu berücksichtigen ist. 129. Die in den vorliegenden Vertragswerken vereinbarten Zeiträume von acht bis zwölf Jahren erscheinen insoweit jedoch rechtmäßig. Sollte nach Ablauf der Ausschlußfrist trotzdem wegen der schlechten Entwicklung des Fonds durch Austritt einer Minderheit die Fondsgesellschaft fmanziell zusammenbrechen und eine Liquidation erforderlich sein, so stellt das die Realisierung des wirtschaftlichen Risikos der Anleger dar 130. Aufgrund dieser wirtschaftlichen Überlegungen kann sich die Notwendigkeit einer Ausschlußfrist auch aus der steuerrechtlichen Anforderung der Gewinnerzielungsabsicht ergeben, aufgrund derer die Fondsgesellschaft grundsätzlich auf unbefristete Zeit eingegangen werden mußte 131. Zu beachten ist, daß durch die Eröffnung der Möglichkeit, ohne zeitliche Begrenzung aus der Fondsgesellschaft auszuscheiden, die Gefahr des finanziellen Zusammenbruchs und somit der Beendigung der Fondsgesellschaft, insbesondere dann, wenn die steuerliche Vorteile durch die Zuweisung hoher Anfangsverluste genutzt worden sind, besonders hoch ist. Dieser Umstand könnte von den Finanzbehörden als Indiz gewertet werden, daß die Fondsgesellschaft nicht auf Dauer angelegt ist und somit keine Gewinnerzielungsabsicht hat. Die Ausschlußfristen sind daher auch aufgrund dieser Überlegung gerechtfertigt. Damit steht im Ergebnis fest, daß die in den vorliegenden Vertragswerken vereinbarten Kündigungausschlußfristen von acht bis zwölf Jahren grundsätzlich als rechtmäßig anzusehen sind 132.

129 Entscheidend ist, in welchem Umfang und zu welchem Zeitpunkt eine Nachfinanzierung möglich ist, Zu beachten ist insbesondere die Höhe und die voraussichtliche Entwicklung der Überschüsse der FondsgeselIschaft, aus denen die höheren Kapitalkosten zu leisten sind. Daneben ist auch das Verhältnis von Eigen- zu Fremdkapital und der reale Wert der Immobilie zu berücksichtigen, weil sich aus der Höhe der Beleihung einer Immobilie eine absolute Grenze der Finanzierung ergeben kann. 130 Hierbei wird deutlich, daß die Ausschlußfrist ein Qualitätsmerkmal des Fonds ist, weil bei einem geringen Zeitraum die Gefahr des wirtschaftlichen Zusammenbruchs entsprechend höher ist. 131 Siehe oben 4. Kap. IV I a aa. \32 Im Ergebnis so auch Immenga, Minderheitsrechte des Kommanditisten, ZGR 1974, 385, 410, der bei überwiegend kapitalmäßiger Beteiligung eine Ausschlußfrist von 10-15 Jahren für zulässig hält. AlIes was darüber hinausgehe, sei hingegen für den Betroffenen unübersehbar.

IV. Kündigung und Auflösung der Fondsgesellschaft

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cc) Konkludente Ausschlußfrist ohne ausdrückliche Vereinbarung Weitergehend ist zu untersuchen, ob die Publikums-KG nicht auch ohne Vereinbarung einer Ausschlußfrist als befristete Gesellschaft in der Anlaufphase angesehen werden kann. Diese Frage stellt sich, wenn vertraglich diesbezüglich keine Regelung besteht, weil entweder der bestimmte Zeitraum zu lange bemessen und damit unwirksam ist 133 oder unrechtrnäßigerweise die ordentliche Kündigung ganz ausgeschlossen wurde und somit die Fondsgesellschaft als unbefristete Gesellschaft anzusehen ist, bei der eine Kündigung nach § 723 I BGB jederzeit möglich ist. Für die Gesamtheit der Anleger kann dies unter Umständen äußerst schädlich sein, weil durch den Austritt von Anlegern in der Anfangsphase die wirtschaftliche Existenz der Fondsgesellschaft gefährdet ist. Eine Befristung kann sich konkludent aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben, wenn sich aus dem Gesellschaftszweck und der Beitragsvereinbarung objektiv ein Zeitraum ableiten läßt, in dem das Kapitalerhaltungsinteresse der Gesellschaft dem Einzelinteresse des Gesellschafters, sein Engagement ohne wichtigen Grund zu beenden, überwiegt 134. Eine objektive Bestimmung ist in jedem Fall fUr die steuerrechtlichen Mindestfristen möglich, weil durch ein vorzeitiges Ausscheiden die Erreichung des maßgeblichen Anlagezwecks, die Nutzung von Steuervorteilen, unter Umständen vereitelt wird 135. Schwieriger ist die Beurteilung, ob sich eine Ausschlußfrist auch allgemein aufgrund des Kapitalerhaltungsinteresses der in der Fondsgesellschaft verbundenen Anleger ergeben könnte. Problematisch ist hierbei der Umstand, daß ein Anleger mit einem kleinen Anteil wohl immer eine Vielzahl von Anlegern aber nie ohne Konsequenzen rur die Fondsgesellschaft ausscheiden kann. Ein Lösungsansatz könnte sich aus der folgenden Überlegung ergeben. Die Ausschlußfristen werden vor allem damit gerechtfertigt, daß eine Minderheit durch ihren Austritt faktisch eine Auflösung der Fondsgesellschaft herbeifUhren könnte, die grundsätzlich aber nur durch eine Mehrheitsentscheidung möglich ist 136. Verfolgt man diesen Ansatz weiter, so wäre denkbar, daß eine ordentliche Kündigung dann nicht möglich ist, wenn zu dem entsprechenden Zeitpunkt das Ausscheiden oder Abfinden von Gesellschaftern, deren Kapitalanteil nicht \33 MünchKommlUlmer. § 723 Anm. 44; Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 132 Anm. 31 und 33. 134 MünchKomm/Ulmer, BGB, § 723 Anm. 15 ff. m.w.N.; Dietrich S.77. Nach Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 132 Anm.33, ergibt sich dies aus der ergänzenden Vertragsauslegung. 135 Siehe oben 4. Kap. IV 1 a bb. 136 Siehe oben 4. Kap. IV 1 a bb.

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4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

der für einen Liquidationsbeschluß erforderlichen Mehrheit entspricht, zum Zusammenbruch der Fondsgesellschaft führen würde, d.h., die Abfindungsguthaben nicht durch die Neuaufnahme von Fremdkapital finanziert werden könnten. Bedenkt man jedoch, daß gesellschaftsvertraglich meist 2/3 oder 3/4 der Stimmen für einen Liquidationsbeschluß notwendig sind, würde dieses Abgrenzungskriterium in der Regel zu lange Bindungsfristen bedeuten, weil das Ausscheiden von einem derart großen Anteil am Eigenkapital ein typischer Fonds aufgrund dessen finanzieller Struktur nicht ertragen kann. Läßt sich somit objektiv kein Zeitraum bestimmen, ist eine Auslegung ausgeschlossen. Die Entscheidung über die Bindungsfristen ist vielmehr eine in einem gewissen Spielraum freie wirtschaftliche Entscheidung des Initiators und rechtlich nicht genau faßbar, sondern stellt eine Eigenschaft des Fonds dar, ob dieser im Vergleich zu anderen Fonds langfristig und damit als echte Immobilienanlage oder nur kurzfristig auf die Mitnahme von Steuervorteilen angelegt ist. Im Ergebnis besteht in den Fällen des Fehlens einer Ausschlußfrist diese nur hinsichtlich der steuerrechtlichen Mindestfristen 137. Als einziger Vertreter der Literatur, der sich mit dieser Frage beschäftigt hat, schlägt Dietrich vor, die Fondsgesellschaft in der steuerlich relevanten Verlustphase als befristet anzusehen, ohne zu konkretisieren, was damit gemeint ist 138. Dieses Kriterium scheint schon deshalb fraglich, weil das Kapitalerhaltungsinteresse, auf das die Rechtfertigung der Ausschlußfristen im wesentlichen gestützt wurde, unabhängig von etwaigen bilanzrechtlichen Vorschriften ist. dd) Vereinbarung einer Ausschlußfrist durch Mehrheitsbeschluß Ergibt sich aus dem Gesellschaftsvertrag nicht konkludent eine Mindestbindung, so drängt sich die Frage auf, ob nicht wenigstens die Anleger eine GeseIlschaftsvertragsänderung über die Einführung einer Ausschlußfrist für eine 137 Denkbar ist in diesen Fällen nur, daß aufgrund der Treuepflicht des Anlegers die ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist, wenn die Kündigung zur Liquidation der Fondsgesellschaft führte, weil diese aufgrund einer kurzfristigen schlechten Vennietungssituation Liquiditätsschwierigkeiten hat und das Abfindungsguthaben nicht finanzieren kann. 138 Dietrich, Publikumskommanditgesellschaft, S. 77 f. Erwähnenswert erscheint jedoch, daß der Autor zwar hier erkannt hat, daß durch die knappe Finanzierung ein erhebliches Kapitalerhaltungsinteresse der Fondsgesellschaft besteht, das ein Ausscheiden des einzelnen verbietet. Ohne dieses auch nur zu erwähnen, schließt er sich aber wenig später (Dietrich, Publikumskommanditgesellschaft, S. 83) dem Schrifttum, das die Ausschlußfrist auf 5 Jahre begrenzen will, an (siehe oben Fußnote 119 in diesem Kapitel.).

IV. Kündigung und Auflösung der Fondsgesellschaft

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ordentliche Kündigung herbeifiihren können. Entscheidend ist hierbei, ob der Beschluß in den Kernbereich der Rechtsstellung des einzelnen eingreift und damit nur einstimmig oder durch eine Mehrheit gefaßt werden kann. Da sich aus dem Gesellschaftsvertrag beim Fehlen einer ausdrücklichen Regelung nur eine eventuelle steuerrechtlich begründete Bindungsfrist ergibt, könnte man die Einfiihrung eines darüber hinausgehenden Zeitraums als Eingriff in die RechtssteIlung des einzelnen Anlegers sehen, dem durch den Beschluß die Möglichkeit zum Austreten genommen wird. Zu beachten ist aber, daß der Immobilienerwerb grundsätzlich eine langfristige Kapitalanlage ist und dies auch im Vertragswerk zum Ausdruck gekommen ist, wenn die Ausschlußfrist nur deshalb nicht besteht, weil die ordentliche Kündigung unrechtmäßig ganz oder fiir einen zu langen Zeitraum ausgeschlossen wurde. Der Anleger konnte daher grundsätzlich bei seiner Beteiligung nicht mit der Möglichkeit des alsbaldigen Ausscheidens rechnen. Darüber hinaus ist der Bestand der Fondsgesellschaft ein korporatives Element und vertretbar ist, daß ebenso wie die Liquidation auch die Weiterfiihrung der Mehrheitsmacht unterliegt. Für die Möglichkeit der Einfiihrung einer Ausschlußfrist spricht letztlich auch, daß in der Zulässigkeit von Mehrheitsentscheidungen das notwendige Gegenstück zum vom Initiator allein entworfenen Vertragswerk zu sehen ist, weil den Anlegern beim Versagen des Konzeptes die Möglichkeit gegeben wird, dieses zu modifizieren 139. Insoweit ist den Anlegern zuzugestehen, das zu regeln, was auch der Initiator regeln durfte. Bei dem entsprechenden Beschluß sind die unter bb dargelegten Erwägungen zu berücksichtigen 140.

Siehe oben 4. Kap. I 1 a bb. Sollte aufgrund einer besonderen Gestaltung des Fonds, z.B. hinsichtlich der ausdrücklichen Eröffnung eines Kündigungsrechts nach einem kurzen Zeitraum, der Beschluß einen Kernbereichseingriff darstellen, so wäre es interessengerechter, die Einführung der Ausschlußfrist trotzdem für wirksam zu erachten und den überstimmten Gesellschaftern ein außerordentliches Kündigungsrecht zuzugestehen; vgl. hierzu auch die außerordentlichen Kündigungsfälle oben 4. Kap. I a dd. 139

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4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

b) Rechtslage bei der kupierten Publikums-KG

aa) Allgemeine Anforderungen Im Anschluß an diese Erörterungen stellt sich die Frage, wie sich der Treugeber von der Beteiligung an der Fondsgesellschaft lösen kann 141. Der Treugeber ist formal nicht Gesellschafter und daher ist fUr das Ausscheiden aus dem Beteiligungsverhältnis die Aufhebung des Treuhandvertrages maßgeblich. Diese formale Rechtslage fUhrt indessen nicht zur Anwendung von Treuhandrecht 142. Da es sich hier nicht um die isolierte Kündigung des Treuhandvertrages handelt 143, sondern um die Aufhebung des Beteiligungsverhältnisses im ganzen, liegt der rechtliche Ansatzpunkt in den gesellschaftsrechtlichen Überlegungen zur klassischen Publikums-KG. Der Treugeber ist wirtschaftlich gesehen ein Gesellschafter der Fondsgesellschaft und müßte daher berechtigt sein, durch eine Kündigungserklärung den Treuhandvertrag und damit auch das Rechtsverhältnis zur Fondsgesellschaft aufzuheben. Fraglich ist jedoch, inwieweit bei der ordentlichen Kündigung die formale Rechtslage zu beachten ist, insbesondere welches rechtliche Schicksal der Gesellschaftsanteil des Treuhänders hat. Es stehen grundsätzlich mehrere gesellschaftsvertragliche Regelungen als Möglichkeiten zur Verfllgung. (1) Der Gesellschaftsanteil wird durch eine Erklärung des Treuhänders oder automatisch als Folge der Kündigung des Treugebers um dessen Anteil vermindert (Teilkündigung des Treuhänders). Sofern der Gesellschaftsanteil herabgesetzt wird, erhält der Treugeber das Abfmdungsguthaben von der Fondsgesellschaft, weil den übrigen Anlegern durch den Austritt des Treugebers im Ergebnis der Anteils des Ausscheidenden wie bei dem Austritt eines Gesellschafters im Sinne des § 738 BGB anwächst. (2) Nach einer anderen üblichen Regelung wird der Gesellschaftsanteil des Treuhänders in voller Höhe aufrechterhalten und ein vom Treuhänder oder Initiator zu suchender Dritter übernimmt als neuer Treugeber den alten Treu-

141 Wie bereits oben erwähnt, steht dem Treuhänder keine gesellschaftsrechtliche Kündigungsmöglichkeit, sondern nur die außerordentliche Kündigung des Treuhandvertrages zu; siehe oben 2. Kap. 11 2 c und 3. Kap. 12 d bb. 142 So aber Bälz, Treuhandkommanditist, ZGR, 1980, 1,85, der § 671 BGB anwenden will. Markwardt, Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnisse, S. 123, und Eden, Treuhandschaft an Unternehmen, S. 92, die eine Kündigung nach den §§ 621 ff. BGB flir möglich halten. 143 Siehe hierzu oben 3. Kap. 12 d.

IV. Kündigung und Auflösung der Fondsgesellschaft

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handanteil 144. Auch diese Regelung ist bezüglich der Rechtsstellung des Treugebers unbedenklich. Bei der Übertragung des Treuhandanteils auf einen Dritten erhält der Treugeber ein Entgelt vom Dritten, der den Anteil übernimmt, und rechtstechnisch gesehen kein Abfmdungsguthaben. Wenn zum Austrittszeitpunkt noch keine Ersatzperson gefunden ist, muß der Treuhänder, der in diesem Fall durch den Wegfall eines Treuhandverhältnisses auch wirtschaftlich an dem entsprechenden Teil berechtigt wird und somit den Treuhandanteil des Ausscheidenden erwirbt, zunächst das Abfmdungsguthaben auszahlen und kann datUr erst, wenn sich kein Übernehmer des Anteils gefunden hat, gegen Herabsetzung des Gesellschaftsanteils von der Fondsgesellschaft Ersatz verlangen. Bei der Vereinbarung der Übertragung des Anteils auf einen Dritten besteht somit das Problem, daß sich der "Abfmdungsanspruch" des Treugebers gegen den Treuhänder oder den Dritten richtet, und er damit auch das Insolvenzrisiko dieser Personen tragen muß. Bei der hier betrachteten gesellschaftsrechtlichen Kündigung kann ihm dieses Risiko nicht auferlegt werden. Daher ist zu fordern, daß er sich subsidiär an die Fondsgesellschaft wenden kann. Die Möglichkeit, die Fondsgesellschaft nicht unmittelbar in Anspruch zu nehmen, ist eine vom Treugeber nach der 2. These zu akzeptierende Einschränkung 145. Im Ergebnis hat das Schicksal des vom Treuhänder gehaltenen Gesellschaftsanteils tUr den Treugeber bei einer Kündigung keine Bedeutung, weil die verwendeten Regelungen bezüglich des Gesellschaftsanteils von der Art und Weise einer Kündigung eines Anlegers unabhängig sind und somit ist die formale Rechtslage grundsätzlich unbeachtlich. Diese Feststellung gilt auch, sofern im Vertragswerk keine Regelung über das Schicksal des Gesellschaftsanteils enthalten ist, weil sich aus der Gestaltung der Fondsgesellschaft als kupierte Publikums-KG ergibt, daß der Gesellschaftsanteil des Treuhänders von dem Bestehen entsprechender Treuhandverhältnisse mit Kapitalanlegern abhängig ist, und somit ist der Treuhänder zumindest konkludent berechtigt, von der Fondsgesellschaft eine Herabsetzung der Einlage bei dem Ausscheiden eines Treugebers aus dem Beteiligungsverhältnis zu verlangen 146. Damit steht fest, daß eine Verweisung des Treugebers auf die formale Rechtslage, d.h. die Aufteilung des Beteiligungsverhältnisses in zwei Rechtsbeziehungen, und damit eine Einschränkung seiner Rechtsstellung gegenüber einem Anlagekommanditisten nicht möglich ist. Bei der Kündigung des Beteiligungsverhältnisses liegt im Ergebnis tUr den Treugeber nur ein einheitliches Beteiligungsverhältnis 144 Wegen des Kapitalerhaltungsinteresses der Fondsgesellschaft ist diese Regelung auch sinnvoller. Eine Verpflichtung des Initiators, bei einer Kündigung eines Treugebers zunächst einen Dritten zu suchen, kann aber allgemein nicht aufgestellt werden. Die Regelung ist vielmehr ein Qualitätsmerkmal eines Fondskonzepts. 145 Siehe oben 2. These zum Gleichstellungsgrundsatz. 146 So auch OLG München, WM 1984,810,813.

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4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

vor und tUr ihn gilt die Rechtslage, wie sie oben unter aa dargestellt wurde. Die soeben erörterten Einschränkungsmöglichkeiten des Kündigungsrechts im Hinblick auf die Ausschlußfrist, das Abfmdungsguthaben etc. sind bei der kupierten Publikums-KG ebenfalls im gleichen Umfang möglich. Wem gegenüber der Treugeber die Kündigung zu erklären hat, wer die Aufhebung abwickelt und von wem der Treugeber das Abfindungsguthaben erhält 147, ergibt sich aus der vertraglichen Gestaltung, d.h., bei der mittelbaren Gestaltung ist dies der Treuhänder, ansonsten die Geschäftsführung. bb) Untersuchung der in der Praxis verwendeten Verträge Die meisten der vorliegenden Vertragswerke - auch die ohne Abspaltung sahen die Möglichkeit zu einer direkten Kündigung der Anleger gegenüber der Fondsgesellschaft nach einer bestimmten Mindestfrist und die Herabsetzung des Kommanditanteils um den entsprechenden Kapitalanteil des ausscheidenden Treugebers oder den Neuabschluß eines Treuhandvertrages mit einem Dritten vor und erfüllten die soeben gestellten Anforderungen. Bis auf einen Gesellschaftsvertrag wurde in sämtlichen Verträgen nur von der Kündigung des Treugebers gegenüber der Fondsgesellschaft gesprochen, obwohl begrifflich doginatisch in dieser Erklärung zwei Kündigungen, die des Treuhandvertrages und die der Gesellschaft, zu sehen sind. Auch dieser Umstand kann wieder als Indiz für das Vorliegen eines einheitlichen Beteiligungsverhältnisses herangezogen werden. Im folgenden soll nur auf einzelne Regelungen, die aufgrund des Gleichstellungsgrundsatzes oder allgemein rechtlich bedenklich erscheinen, eingegangen werden. (1) Nur in einem Vertragswerk wurde das ordentliche Kündigungsrecht ausdrücklich ausgeschlossen und auf die Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung verwiesen, was nach der hier vertretenen Meinung unzulässig ist. Damit stellt sich die Frage, wie der Treugeber sein ihm zustehendes Kündigungsrecht bei fehlenden Regelungen durchsetzen kann. Grundsätzlich ist die Kündigung nach der sich aus dem Gesellschaftsvertrag konkludent ergebenden Ausschlußfrist zulässig 148. Die Kündigungsfrist und der Kündigungszeitpunkt ergeben sich aus § 132 HGB (sechs Monate zum Ende des Geschäftsjahres) und sind auch bei der Publikums-KG als angemessen

147 Zu beachten ist indessen, daß bereits unter 3. Kap. 11 I a aa (4) und 2 a bb die Forderung nach der Abtretung des Abfindungsanspruches an den Treugeber aufgestellt wurde. 148 Siehe oben 4. Kap. IV I a cc.

IV. Kündigung und Auflösung der Fondsgesellschaft

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zu betrachten. Gegen wen der Treugeber die Kündigungserklärung zu richten hat, ergibt sich aus der konkreten Konstruktion der Fondsgesellschaft; liegt eine Abspaltung vor, so ist die Kündigung gegenüber der Fondsgesellschaft zu erklären, ohne Abspaltung reicht die Erklärung gegenüber dem Treuhänder 149. Die Abfindungsregelung ist dem Gesellschaftsvertrag bezüglich der Bestimmungen der außerordentlichen Kündigung zu entnehmen oder, sofern nicht geregelt, § 738 BGB. Ob und inwieweit der Haftanteil des Treuhänders herabgesetzt wird, ist offen und filr den Treugeber sekundär. (2) Ebenfalls problematisch erscheint es, dem Treugeber die ordentliche Kündigung gegenüber der Fondsgesellschaft nur nach einer Umwandlung seiner Beteiligung in eine Direktbeteiligung zu ermöglichen 150. Einerseits wurde bei der Erörterung des Gleichstellungsgrundsatzes in der 2. These festgehalten, daß der Treugeber gewisse Einschränkungen durch die Zwischenschaltung des Treuhänders in Kauf zu nehmen hat und somit eine diesbezügliche Regelung gerechtfertigt sein könnte. Da ohne rechtliche und tatsächliche Schwierigkeiten eine einfachere Lösung möglich ist und sich diese umständliche Regelung nicht zwangsläufig aus der Treuhändereinschaltung ergibt, erscheint sie dem Treugeber gegenüber als willkürlich und übermäßig 151. Im Ergebnis ist daher, trotz einer derartigen Regelung von einem ordentlichen Kündigungsrecht des Treugebers auszugehen, das ~er Kündigung eines Gesellschafters entspricht.

2. Außerordentliche Kündigung durch einen Anleger a) Rechtslage bei der klassischen Publikums-KG

aa) Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung eines Anlegers bei einer arglistigen Täuschung Neben dem Recht zur ordentlichen Kündigung stellt sich die Frage, welche Möglichkeiten der Anleger hat, das Beteiligungsverhältnis aus außerordentli149 Im Zweifelsfalle ist aufgrund des Gleichstellungsgrundsatzes die Erklärung gegen die Fondsgesellschaft ausreichend. 150 Dies war in dem betreffenden Vertragswerk zwar nicht ausdrücklich vorgesehen, ergab sich aber zwangsläufig daraus, daß der Treuhandvertrag nur durch die Umwandlung in eine Direktbeteiligung beendet werden konnte und die ordentliche Kündigung nur Gesellschaftern möglich war. 151 Zu beachten ist, daß durch die Umwandlung überflüssige Kosten (Handelsregistereintragung) produziert werden, das Risiko einer Haftung nach § 176 11 HGB für den Treugeber entsteht und ein Zeitverlust und damit das Verpassen eines Kündigungszeitpunktes eintreten kann.

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4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

chen Gründen zu beenden 152. Im Hinblick auf die Art des Grundes ist zu unterscheiden zwischen allgemeinen, alle Anleger und isolierten, nur einen Anleger betreffenden, Gründen, die im folgenden betrachtet werden. Der Hauptanwendungsfall der isolierten Kündigungsgründe, der in der Rechtsprechung und Literatur bisher auch ausschließlich in diesem Zusammenhang behandelt wurde, ist die Lösung eines Anlegers, der durch eine arglistige Täuschung durch den Initiator oder dessen Vertreter zum Beitritt bewogen wurde 153. Der Schwerpunkt der Problematik der Täuschungsfälle liegt in der Zusammenfassung mehrerer unterschiedlicher Rechtsverhältnisse in der Fondsgesellschaft 154. Der Fehler liegt grundsätzlich im Austauschverhältnis zwischen Anleger und Initiator, weil dieser die Täuschung vorgenommen hat oder daftir verantwortlich ist, und es ist fraglich, welche Auswirkungen dies auf das GeseIlschaftsverhältnis zwischen den Anlegern als solches hat. Da die wertungsmäßige Aufteilung des Beteiligungsverhältnisses in unterschiedliche Arten von Rechtsverhältnissen in der Rechtsprechung und Literatur bisher noch nicht ausdrücklich berücksichtigt wurde, soll hier zunächst die grundsätzliche Behandlung der Täuschungsfälle in Rechtsprechung und Literatur kurz dargestellt werden. Anschließend ist vom hier vertretenen Ansatz der Trennung des Beteiligungsverhältnisses her eine eigene Lösung der Problematik zu entwerfen und diese mit der bisherigen Auffassung zu vergleichen. (1) Behandlung der Täuschungsfälle durch die Rechtsprechung

Grundsätzlich besteht bei einem Gesellschaftsverhältnis kein außerordentliches Kündigungsrecht, sondern nur nach § 133 III HGB das Recht, die Auflösung der Gesellschaft beim Vorliegen eines wichtigen Grundes durch eine gerichtliche Entscheidung zu verlangen. Die Verweisung auf die Auflösungsklage ist mit dem Interesse an dem Bestand der Massengesellschaft unvereinbar, weil somit ein einzelner Gesellschafter mit einer geringen Beteiligung die Auflösung verlangen könnte. Ihm steht daher, unabhängig von der vertraglichen Regelung der Kündigung im Gesellschaftsvertrag, ein außerordentliches Kündigungsrecht zu, wobei ausreichend ist, daß er sich auf die Täuschung beruft, d.h.

152 Eine vertragliche Regelung der außerordentlichen Kündigung war in keinem der vorliegenden Vertragswerke zu finden. 153 Die nachfolgende Erörterung beschränkt sich zunächst auf diesen wichtigen Fall. Im Anschluß ist bei der Erörterung anderer Kündigungsgründe unter bb zu untersuchen, ob und inwieweit die Ergebnisse auch rur andere Gründe angewendet werden können. 154 Siehe oben 1. Kap. 11 2

IV. Kündigung und Auflösung der Fondsgesellschaft

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eine Klageerhebung ist nicht erforderlich 155. Die Kündigung kann nur ex nunc erklärt werden, was zur Folge hat, daß das Beteiligungsverhältnis nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft bis zum Kündigungszeitpunkt wirksam ist und der Anleger den durch eine Abschichtungsbilanz zu ermittelnden, eventuell gemachten Verlust der Fondsgesellschaft in diesem Zeitraum zu tragen hat 156. Einem eventuellen Ausgleichsanspruch der Fondsgesellschaft kann der Anleger der Fondsgesellschaft auch nicht etwaige Schadensersatzansprüche gegen den täuschenden Initiator entgegenhalten, weil eine Verschuldenszurechnung nach § 278 BGB wegen der besonderen Gestaltung der PublikumsKG ausgeschlossen ist 157. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung ist jedoch ausgeschlossen, wenn sich die Fondsgesellschaft in der Liquidation befmdet, weil der entscheidende Grund rur die Gewährung eines Kündigungsrechts, dem Gesellschafter ein Ausscheiden mit sofortiger Wirkung zu ermöglichen und den Fortbestand der Gesellschaft zu sichern, im Falle einer liquidation keine Geltung beanspruchen kann 158. Die Literatur stimmte dieser Rechtsprechung im wesentlichen zu 159. Lediglich Loritz kritisiert den methodischen Ansatzpunkt des BGH und ist der Auffassung, daß das außerordentliche Kündigungsrecht nicht dem Gesellschaftsvertrag durch ergänzende Vertragsauslegung entnommen werden könne, sondern seine Begründung vielmehr in der gesetzlichen Regelung der §§ 123, 142 BGB zu sehen sei 160. . (2) Eigene Überlegungen zur Behandlung der Täuschungsfälle

Der sich an einem Immobilienfonds beteiligende Anleger möchte im Ergebnis eine Immobilie als Kapitalanlage vom Initiator erwerben 161. Im Zu-

155 Std. Rspr. vgl. BGH, NJW 1973, 1604; BGH, MDR 1975, 558; BGH, NJW 1975, 1022, 1024; BGH, NJW 1975, 1700; BGH, WM 1976,447; BGH, NJW 1977, 2160; OLG Hamm, NJW 1978,225; BGH, WM 1981,452. 156 BGH, NJW 1973, 1604. 157 BGH, NJW 1973, 1604, 1605. Siehe auch oben 1. Kap. 11 2 a cc. 158 OLG Koblenz, WM 1978, 856, 858; BGH, NJW 1979,765. 159 Vgl. nur BaumbachlDudenIHopt, HGB, Anh. § 177a VIII. Anm. 2 B; SchlegelbergerlMartens, HGB, § 161 Anm. 152 f.; Dietrich, Publikumskommanditgesellschaft, S. 85 f.; Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 174 f.; Wawrzinek, Anlegerschutz, S. 246 ff. 160 Loritz, Ausscheiden aus der Publikumspersonengesellschaft, NJW 1981, 369, 364 f. Seine Auffassung führt aber nicht zu abweichenden Ergebnissen. Eingehend zu diesem Ansatz sogleich unten (2). 161 Siehe oben 1. Kap. 11 1.

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4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

sammenhang mit diesem Erwerb, also im Austauschverhältnis, wurde der Anleger arglistig getäuscht. Aufgrund dieser Überlegung ist der gedankliche Ansatzpunkt fiir die Begründung eines Aufhebungsrechts des Beteiligungsverhältnisses nicht in den gesellschaftsrechtlichen Regelungen zur Kündigung und Auflösung der Gesellschaft, sondern vielmehr in der allgemeinen Bestimmung des § 123 BGB zu sehen, nach dem rechtsgeschäftliche Bindungen nur aufrechterhalten werden sollen, wenn sich die entsprechende Willensbildung frei von Täuschung und Drohung vollzogen hat 162. Diesem Ansatzpunkt kann auch nicht entgegengehalten werden, daß wertungsmäßig zwischen den Anlegern ein gesellschaftliches Verhältnis vorliegt und somit die gesellschaftsrechtliche Regelung anzuwenden ist, weil das Bestehen dieser gesellschaftsrechtlichen Bindung eine zwangsläufige Folge des Erwerbs der Fondsbeteiligung und somit gedanklich nachrangig und abhängig vom Austauschverhältnis ist. Zu untersuchen ist nun, welche Konsequenzen und Rechtsfolgen sich aus diesem Ansatzpunkt ergeben und inwieweit diese unter Beachtung des Umstandes, daß formalrechtlich ein Gesellschaftsverhältnis vorliegt, rechtlich umgesetzt werden können. Aus § 123 BGB ergibt sich, daß sich der getäuschte Anleger von seinem Beteiligungsverhältnis lösen kann. Diese Aufhebung betrifft nicht nur das Austauschverhältnis, sondern auch das gesellschaftliche Verhältnis der Anleger untereinander, weil eine Trennung wegen der formalrechtlichen Einheit nicht möglich ist und das Gesellschaftsverhältnis, wie soeben erwähnt, vom Austauschverhältnis gedanklich abhängig ist. Aufgrund des Ansatzpunktes in der Regelung des § 123 BGB ist auch selbstverständlich, daß nicht wie bei § 133 III HGB die gesamte Fondsgesellschaft in Frage gestellt werden kann, sondern nur der betroffene Anleger ausscheidet. Aus der Wertung des § 123 BGB ergibt sich zudem, daß dem getäuschten Anleger die geleistete Einlage grundsätzlich zurückzuerstatten ist, weil der Rechtsgrund rur die Leistung entfallen ist. Nicht ohne weiteres zu beantworten ist jedoch die sich hieran anschließende Frage, ob die Kündigung des Anlegers das Beteiligungsverhältnis mit sofortiger Wirkung (ex nunc) auflöst oder von Anfang an als nichtig anzusehen ist (ex tunc). Dies ist von entscheidender Bedeutung, weil bei einer Wirkung ex nunc nur der aktuelle Wert der Einlage zurückerstattet wird und der Anleger die Anfangsverluste der Fondsgesellschaft tragen müßte, die in den meisten Fällen besonders hoch sind, weil darauf das steuerliche Konzept eines Fonds gerade aufbaut. Bei der Annahme einer ex-

162 SoergellHeferrnehl, BGB, § 123 Anm. 1; MünchKommlKramer; BGB, § 123 Anm. 1; PalandtIHeinrichs, BGB, § 123 Anm. 1. Diesen Ansatzpunkt vertritt ebenfalls Loritz, Ausscheiden aus der Publikumspersonengesellschaft, NJW 1981, 369, 374 f.

IV. Kündigung und Auflösung der Fondsgesellschaft

193

nunc-Wirkung hätte der Anleger gegen den Initiator einen Schadensersatzanspruch in Höhe der von ihm zu tragenden Anfangsverluste wegen der arglistigen Täuschung nach den Rechtsgrundsätzen der culpa in contrahendo 163 und wäre somit bei der ErfUllung des Anspruches schadlos und so gestellt, wie bei einer ex-nunc-Wirkung. Diesen Anspruch kann der Anleger nicht gegenüber der Fondsgesellschaft geltend machen, weil aufgrund der Unanwendbarkeit des § 278 BGB das Verhalten des Initiators im Austauschverhältnis der Fondsgesellschaft nicht zugerechnet werden kann 164. Im Ergebnis ist die Entscheidung über die zeitliche Wirkung der Kündigung die Beantwortung der Frage, ob der getäuschten Anleger das Insolvenzrisiko des Initiators zu tragen hat oder nicht. Aufgrund des hier vertretenen Ansatzes in der Regelung des § 123 BGB müßte der Auflösung grundsätzlich eine ex tunc Wirkung zukommen, § 142 I BGB. Da die Grundlage des Kündigungsrechts das Austauschverhältnis zwischen Anleger und Initiator ist, liegt andererseits nahe, dem Anleger das Insolvenzrisiko seines Vertragspartners aufzuerlegen. Des weiteren ist zu beachten, daß die Fondsbeteiligung die Eingehung eines Gesellschaftsverhältnisses ist, bei dem ein fehlerhafter Beitritt grundsätzlich nur zur Auflösung der Gesellschaft berechtigt, die bis dahin als sogenannte fehlerhafte Gesellschaft besteht und somit die Gesellschafter behandelt werden, als ob die Gesellschaft tatsächlich bestand, weil eine andere Behandlung erhebliche Rückabwicklungsschwierigkeiten mit sich brächten 165. Bei der Publikums-KG bestehen, ebenso wie bei einer klassischen Personengesellschaft, derartige Schwierigkeiten in der Rückabwicklung, insbesondere im Hinblick auf die Verteilung der ausgewiesenen Verluste. Im Ergebnis ist es daher gerechtfertigt, daß das Ausscheiden des Anlegers nur sofortige Wirkung hat. Daher ist der Anleger bis zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung wie ein Gesellschafter zu behandeln und muß den im Wege einer Abschichtungsbilanz zu ermittelnden Anfangsverlust, der in aller Regel erwirtschaftet wird, tragen, d.h., er erhält seine Einlage nur vermindert um diesen Verlust zurück oder muß an die Fondsgesellschaft eine Ausgleichszahlung vornehmen, sofern der bisher geleistete Teil der Einlage die Höhe des bisherigen Verlustes nicht erreicht. Über diesen Grundsatz hinaus können wegen der Besonderheiten der Publikums-KG weitere Überlegungen angestellt werden. Die arglistige Täuschung hat zumindest bei zweiseitigen Rechtsverhältnissen zur Folge, daß der TäuSo auch BGH, NJW 1973, 1604, 1605. Siehe oben 1. Kap 11 2 a cc. So auch BGH, NJW 1973, 1604. 165 Vgl. zur fehlerhaften Gesellschaft Fischer in Großkomm.HGB, § 105 Anm. 87; BaumbachlDuden/Hopt, HGB, § 105 Anm. 8; PalandtlThomas, BGB, § 705 Anm. 10 f.; HeymannlEmmerich, HGB, § 105 Anm. 69 ff.; Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 105 Anm. 201 ff. 163

164

13 Kapitza

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4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

sehende keine Leistungsansprilche mehr hat, § 142 I BGB. Dieser Rechtsgedanke wird auch auf Gesellschaftsverhältnisse übertragen und dem Getäuschten ein Leistungsverweigerungsrecht zugesprochen, wenn die gesellschaftsrechtliche Verpflichtung nur dem Täuschenden zugute käme 166. Bei einem Fonds fließen die Dienstleistungs- und Garantiegebühren sowie die Vergütungen dem Initiator zu und stellen zudem in der Regel einen wesentlichen Teil der Anfangsverluste dar. Daher liegt die Überlegung nahe, daß der Getäuschte in der entsprechenden Höhe die Anfangsverluste entgegen der oben getroffenen grundsätzlichen Überlegungen eben doch nicht zu tragen hat 167. Rechtstechnisch könnte dieses Ziel erreicht werden, wenn der getäuschte Anleger seinen Schadensersatzanspruch gegen den Initiator an die Fondsgesellschaft abtritt und diese gegenüber den noch auszuzahlenden Gebühren und Vergütungen mit dieser Forderung aufrechnet 168. Die sich aus der Abschichtungsbilanz ergebende Rückzahlung an den Anleger erhöht sich demzufolge um die Höhe der abgetretenen Schadensersatzansprilche. Ein Anspruch des Anlegers gegen die Fondsgesellschaft auf Mitwirkung bei dieser Vorgehensweise ergibt sich aufgrund der vertraglichen Beziehung des Anlegers mit der Fondsgesellschaft und somit aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter Berücksichtigung der nicht bestehenden anderweitigen Schutzmöglichkeit des Anlegers und der fehlenden Beeinträchtigung der Fondsgesellschaft unter dem Aspekt des fehlenden schutzwürdigen Eigeninteresses 169. Der Anleger kann daher von der Fondsgesellschaft diese Vorgehensweise verlangen und auch klageweise geltend machen, in dem er auf eine entsprechend höhere Rückzahlung Zug um Zug gegenüber einer Abtretung der Schadensersatzansprüche klagt. Ausgeschlossen ist dies jedoch, wenn die Fondsgesellschaft keinerlei Ansprüche mehr gegen den Initiator hat, mit denen sie aufrechnen könnte, weil somit sie und nicht der Anleger das Insolvenzrisiko des Initiators tragen müßte. Offen bleibt daher nur noch die Frage, ob das außerordentliche Kündigungsrecht auch noch in einem Liquidationsverfahren geltend gemacht werden kann. Da in Auseinandersetzungsverfahren der Resterlös an die Gesellschafter ausgeBGHZ 26,330,335; BGHZ 55,5,9; BGH, WM 1973,863. Das OLG Koblenz, WM 1978, 856, 858, hat diese Möglichkeit zwar in Betracht gezogen, im Ergebnis aber verneint, weil die Einlagenleistung den Gesellschaftsgläubigern und nicht dem Täuschenden zugute kommt, ohne auf die mögliche Verflechtung des Initiators mit den Gläubigern einzugehen. 168 In diesem Zusammenhang erlangt die Überlegung, daß unter Umständen auch eine Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen gegen den Initiator gegenüber den Dienstleistungsvertragspartnern oder Garantiegebern möglich sein kann, eine entscheidende Bedeutung; siehe oben I. Kap. 11 2 a bb. 169 PalandtlHeinrichs, BGB, § 242 Anm. 50; MünchKommIRoth, BGB, § 242 Anm.467. 166 167

IV. Kündigung und Auflösung der Fondsgesellschaft

195

schüttet wird und sich während des Verfahrens die Verluste in der Regel nicht erhöhen, ändert sich tUr den getäuschten Anleger ohnehin nichts, und es ist wegen der Verwaltungsvereinfachung interessengerechter, die außerordentliche Kündigung auszuschließen. Die Behandlung der Problematik der Täuschungsfälle durch die Rechtsprechung und somit auch die Literatur stimmt mit den eigenen Überlegungen im Ergebnis überein, weil nach Auffassung des BGB bei einer arglistigen Täuschung gemäß den Voraussetzungen des § 123 BGB ein Austrittsrecht besteht, die Kündigung ex nunc möglich ist, der Anleger die Anfangsverluste zu tragen hat, ein Arglisteinwand nicht gegenüber den Anlegern geltend gemacht werden kann und auch in der Liquidation das Kündigungsrecht ausgeschlossen ist 170. Unberücksichtigt blieben bisher zwar die weitergehenden Gedanken zur Nichttragung der dem Initiator zugute kommenden Anfangsverluste, die Möglichkeit der Aufrechnung und Abtretung ist aber auch nach der Lösung des BGH nicht ausgeschlossen, weil sie auf allgemeinrechtlichen Erwägungen beruht. Da der Ansatzpunkt tUr das Ausscheiden des Anlegers im Austauschverhältnis liegt, ist die hier vertretene Lösung über § 123 BGB unter Berücksichtigung der verschiedenartigen Rechtsbeziehungen der Behandlung der Rechtsprechung, die von dem Bestehen eines gesellschaftsrechtlichen Kündigungsrechts ausgeht, vorzuziehen 171. Der Vorteil ist darin zu sehen, daß somit eine Unterscheidung von anderen Kündigungen, bei denen der Kündigungsgrund nicht im Austauschverhältnis, sondern im eigentlichen Gesellschaftsverhältnis liegt, ermöglicht wird 172. bb) Andere Kündigungsgründe rur die außerordentliche Kündigung eines Anlegers Der entscheidende Grund, dem Anleger ein außerordentliches Kündigungsrecht statt der Auflösungsklage zu gewähren, liegt in dem Umstand, daß der betreffende Kündigungsgrund nur einen einzelnen Anleger und nicht die Gesamtheit der Anleger betrifft. Fraglich ist, ob neben der arglistigen Täuschung, der Anleger auch bei anderen Fehlern im Austauschverhältnis eine Lösung vom Beteiligungsverhältnis geltend machen könnte, so z.B. wenn aufgrund von Konzeptionsfehlern die

Siehe oben 4. Kap. IV 2 a aa (1). So auch Loritz, Ausscheiden aus der Publikumspersonengesellschaft, NJW 1981, 369,374. 172 Dazu sogleich unter bb. 170 171

13"

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4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

steuerrechtlichen Voraussetzungen für ihn nicht erfüllt und damit Steuervorteile nicht erreicht werden und aufgrund dieser schweren Pflichtverletzungen dem Anleger ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zugemutet werden kann 173. Bei den Täuschungsfällen konnte sich aufgrund der übergeordneten Wertung des § 123 BGB ein Fehler im Austauschverhältnis gegenüber den Interessen der übrigen Anleger durchsetzen, insbesondere auch deshalb, weil die Pflichtverletzung des Initiators den übrigen Anlegern zugute kam. Anders ist es hingegen bei anderen Pflichtverletzungen, wenn dem Schaden des einzelnen Anlegers kein Vorteil der übrigen in der Fondsgesellschaft vereinigten Anleger gegenübersteht. In diesen Fällen ist es nicht gerechtfertigt, daß auch das Gesellschaftsverhältnis betroffen ist, und der Anleger ist auf einen Schadensersatzanspruch gegen den Initiator zu verweisen. Weiterhin zu untersuchen ist, ob der Ansatzpunkt filr eine außerordentliche Kündigung auch im wertungsmäßig vorliegenden Gesellschaftsverhältnis liegen kann. Das Verhältnis zwischen den Beteiligten ist nur im Hinblick auf das gemeinsam aufgebrachte Gesellschaftsvermögen und dem Gesellschaftszweck gesellschaftlich strukturiert 174. In diesem Zusammenhang ist jedoch nicht vorstellbar, wie ein wichtiger Grund nur einen Gesellschafter betreffen soll. Ist das Gesellschaftsvermögen oder der -zweck gefährdet, sind vielmehr alle Beteiligten betroffen und es kommt nur eine Auflösung der Fondsgesellschaft in Betracht 175. Schwieriger ist die Beurteilung bei einer schwerwiegenden Pflichtverletzung der Geschäftsführung, wenn diese nur gegen einen Gesellschafter gerichtet ist, so z.B., wenn die Geschäftsführung der Fondsgesellschaft einem bestimmten Gesellschafter wesentliche Informationen verweigert oder nicht den vollen Gewinn auszahlt, was zwar theoretisch vorstellbar, aber eher unwahrscheinlich ist. Das Verhältnis zwischen Anlagekommanditist und Geschäftsführung wurde grundsätzlich als gesellschaftsrechtliches Verhältnis eingestuft 176 und damit müßte auch hier konsequenterweise die gesellschaftsrechtliche Regelung angewandt werden. Nach § 133 III HGB kann auch eine schwere Pflichtverletzung der Geschäftsfilhrung zur Auflösung der Gesellschaft führen 177. Einer 173 Vgl. zu dieser Rechtsfolge einer positiven Vertragsverletzung: PalandtIHeinrichs, BGB, § 276 Anm.124; MünchKommlEmmerich, vor § 275 Anm.331 f.; SoergeIlWiedemann, BGB, vor § 275 Anm. 376. 174 Siehe oben 1. Kap. 11 2 b. 175 Siehe hierzu sogleich unter 4. Kap. IV 3. 176 Siehe oben 1. Kap. 11 2 b. 177 Vgl. hierzu SchlegelbergerlSchmidt, HGB, § 133 Anm. 25; HeymannlEmmerich, HGB, § 133 Anm. 9 f.

IV. Kündigung und Auflösung der Fondsgesellschaft

197

Auflösung geht jedoch eine weniger einschneidende Maßnahme wie der Abberufung der GeschäftsfUhrung vor 178. Daher muß zunächst der betroffenene Anleger die Entziehung der Vertretungs- und GeschäftsfUhrungsbefugnis -durch einen entsprechenden Gesellschafterbeschluß anstreben 179. Hat die Abberufung keinen Erfolg 180, so ist dem betroffenen Anleger die Aufrechterhaltung des Beteiligungsverhältnisses trotzdem nicht zuzumuten und es verbleibt bei der Regelung des § 133 HGB, und er kann die Auflösung durch Klageerhebung herbeifUhren 181. Ebenso wie bei einer außerordentlichen Kündigung eines getäuschten Anlegers steht die Auflösung der Fondsgesellschaft im Widerspruch zu der kapitalistischen Struktur der Gesellschaft und der regelmäßig verhältnismäßig geringen Beteiligung eines Anlegers 182. Sofern eine Abberufung der GeschäftsfUhrung und die gleichzeitige Weiterexistenz der Fondsgesellschaft nicht möglich ist, ist daher die interessengerechteste Lösung, dem betroffenen Anleger ein Austrittsrecht zu geben oder ihn aus der Fondsgesellschaft auszuschließen. Die Ausschließung steht zwar im Widerspruch zu der Tatsache, daß nicht er, sondern die GeschäftsfUhrung die Pflichtverletzung begangen hat. Der Anleger ist aber nicht benachteiligt, weil für ihn durch die von ihm verursachte Liquidation der Fondsgesellschaft das Beteiligungsverhältnis ohnehin enden würde 183. Voraussetzung fUr diese Vorgehensweise ist, daß der Anleger wirtschaftlich genauso dasteht wie bei einer Liquidation, d.h., der Abfmdungserlös dem Wert entspricht, den er bei der Liquidation erhalten hätte 184. Zum Austritt oder zur Ausschließung kann es jedoch erst kommen, wenn die Abberufung als weniger einschneidende Regelung versucht worden ist. Ein unabhängiges Aus-

178 Schlegelberger/Schmidt, HGB, §133 Anm. 9; HeymannlEmmerich, HGB, § 133 Anm. 6; Ulmer in Großkomm.HGB, § 133 Anm. 41. 179 Als Besonderheit bei der Publikums-KG ist die Abberufung der Geschäftsführung auch durch einen Mehrheitsbeschluß möglich; siehe oben 4. Kap. I 1 a cc 3. 180 Da in dem hier betrachteten Fall nur ein einzelner Gesellschafter und nicht das Gesellschaftsvermögen betroffen ist, besteht auch keine Treuepflicht der übrigen Gesellschafter zur Mitwirkung an der Abberufung, vgl. hierzu Schlegelberger/Martens, HGB, § 117 Anm. 25; HeymannlEmmerich, HGB, § 117 Anm. 12 jeweils m.w.N. Nach a.A. besteht ohnehin keine Mitwirkungsverpflichtung, vgl. StaudingerlKessler, § 737 Anm. 16 m.w.N. 181 Zu einer Liquidation der Fondsgesellschaft würde es auch bei der Abberufung des einzigen KomplementärS kommen, wenn nicht ein neuer Geschäftsführer gefunden wird, vgl. hierzu SchlegelbergerlMartens, HGB, § 117 Anm. 48 f. 182 Siehe oben 4. Kap. IV 2 a aa. 183 Die Zulässigkeit der Ausschließung ergibt sich auch aus dem Umstand, daß in der Liquidation die übrigen Gesellschafter die Fortführung der Fondsgesellschaft ohne den betroffenen Anleger beschließen können. 184 Vgl. hierzu Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 133 Anm. 71; Baumbach/DudenIHopt, HGB, § 133 Anm. 4.

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4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

trittsrecht bei einer Pflichtverletzung der Geschäftsführung kann nicht angenommen werden, weil in dem hier bestehenden gesellschaftsrechtlichen Zusammenhang der Anleger die mitgliedschaftlichen Interessen der übrigen Anleger, das insbesondere wegen des Kapitalerhaltungsinteresses darauf gerichtet ist, daß das Ausscheiden eines Anlegers nur die ultima ratio sein kann, berücksichtigen muß und sich nicht auf die Geltung eines übergeordneten Rechtsprinzips wie dem § 123 BGB, nach dem ein sofortiges Ausscheiden zulässig ist, berufen kann. Ein Spezialfall einer außerordentlichen Kündigung eines Gesellschafters liegt unter Umständen bei der Änderung des Gesellschaftszwecks vor 185. b) Rechtslage bei der kupierten Publikums-KG

Ebenso wie bei der ordentlichen Kündigung hat das rechtliche Schicksal des Gesellschaftsanteils des Treuhänders für den Treugeber keine Bedeutung und somit können sich aus der Gestaltung als kupierte Publikums-KG keine für den Treugeber nachteiligen Auswirkungen ergeben 186. Damit gelten bei der kupierten Publikums-KG die Ergebnisse zur außerordentlichen Kündigung entsprechend, d.h., der Treugeber kann sich bei einer arglistigen Täuschung durch eine Erklärung gegenüber dem Treuhänder oder der Geschäftsführung beziehungsweise bei einer Pflichtverletzung der Geschäftsführung unter den oben genannten Voraussetzungen von der Beteiligung lösen. Der Gleichstellungsgrundsatz ist daher anzuwenden. Als Besonderheit der kupierten Publikums-KG ist zu beachten, daß sich der ausscheidende Treugeber der Gefahr einer Haftung nach § 172 IV HGB wegen Rückgewähr der Einlage aussetzt, weil sich der primär haftende Treuhänder über den Freistellungsanspruch an ihn halten kann. Fraglich ist hierbei, ob der Treugeber gegenüber dem Treuhänder zur Aufrechnung mit Schadensersatzforderungen gegen den Initiator berechtigt ist. Da eine Aufrechnungslage wegen der fehlenden Gegenseitigkeit nicht besteht, wäre dies nur denkbar, wenn sich nach § 242 BGB der Treuhänder und der Initiator nicht auf die formale Rechtslage und die Aufteilung der Beteiligung in zwei Rechtsverhältnisse berufen können 187. Dies würde voraussetzen, daß Treuhänder und Initiator im Verhältnis zum Treugeber diesbezüglich gleichzustellen sind. Die Erfüllung des

185 Angesprochen wurde dies bereits oben unter 4. Kap. I 1 a dd. Vgl. hierzu auch 4. Kap. IV 3 a. 186 Siehe oben 4. Kap. IV 1 b aa. 187 Vgl. zu dieser Überlegung bereits oben 3. Kap. 12 b aa (2).

IV. Kündigung und Auflösung der Fondsgesellschaft

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Freistellungsanspruches ist jedoch eine treuhandbezogene Angelegenheit, in der keine Gleichstellung mit dem Initiator erfolgen kann 188. Einzugehen ist in diesem Zusammenhang auf die Auffassung des OLG München, nach dem ohne nähere Begründung nur mit dem Hinweis auf die Gestaltung als kupierte Publikums-KG, der Treugeber gegenüber der Einlagenforderung des Treuhänders zur Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen gegen den Treuhänder aufgrund der arglistigen Täuschung berechtigt sei 189. Dem ist nicht zuzustimmen. Bei der klassischen Publikums-KG besteht ein Aufrechnungsauschluß zwischen der Einlagenforderung der Fondsgesellschaft und dem. Schadensersatzanspruch gegen den Initiator 190. Zu dieser Konstellation besteht wertungsmäßig kein Unterschied, wenn der Treuhänder für die Täuschung verantwortlich war und vom Treugeber in Anspruch genommen werden kann, weil auch hier ein Schadensersatzanspruch aus dem Austauschverhältnis einem gesellschaftsrechtlichen Anspruch gegenübersteht. Auch in der mittelbaren Gestaltung des Beteiligungsverhältnisses ist die Trennung zwischen dem Austausch- und dem eigentlichen Gesellschaftsverhältnis, die eine derartige Aufrechnung verbietet, zu beachten, und ein Grund für die im Treuhandverhältnis liegende Besserstellung des Treugebers ist nicht ersichtlich, so daß auch bei der kupierten Publikums-KG ein Aufrechnungsausschluß besteht 191. Hat der Treuhänder im Zusammenhang mit der Verwaltung des Gesellschaftsanteils der Treugeber Aufgaben des geschäftsführenden Initiators übernommen, ergibt sich die Frage, ob der Treugeber auch bei einer wesentlichen Pflichtverletzung des Treuhänders, wie bei der Pflichtverletzung der Geschäftsführung 192, das Beteiligungsverhältnis beenden kann. Unter Berücksichtigung der Überlegung zur Gleichstellung von Initiator und Treuhänder in der 3. These 193 müßte dies durchaus möglich sein, weil filr den Treugeber unbeachtlich ist, ob der Treuhänder oder der Initiator ihm gegenüber eine Pflichtverletzung begangen und seine Anlageziele gefährdet haben. Zu beachten ist bei einer Kündigung im Sinne des § 133 HGB aber die Subsidiarität des Ausscheidens vor anderen Regelungsmöglichkeiten 194. Der Treuhänder selbst ist, wie sich bereits bei der Erörterung der außerordentlichen Kündigung des

Siehe oben 3. Kap. 12 b aa (2) und bb. OLG München, WM 1984,810,813. 190 BGH, NJW 1973, 1604; BGH, NJW 1985, 380. Siehe auch oben I. Kap. 11 2 a cc. 191 Im Ergebnis ebenso OLG Düsseldorf, DStR 1991, 1532, 1535. 192 Siehe oben 4. Kap. IV 2 a bb. 193 Siehe oben 3. These b) zum Gleichstellungsgrundsatz. 194 Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 133 Anm. 9. 188 189

200

4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

Treuhandvertrages und des Konkurses des Treuhänders gezeigt hat, nicht untrennbar mit dem Beteiligungsverhältnis verbunden 195. Daher besteht bei einer Pflichtverletzung des Treuhänders immer die Möglichkeit, statt dem Ausscheiden, das Beteiligungsverhältnis in eine Direktbeteiligung umzuwandeln oder einen neuen Treuhänder einzusetzen, so daß im Ergebnis unabhängig von der Beantwortung der Frage, ob eine Gleichstellung zwischen Treuhänder und Initiator gerechtfertigt wäre, keine Beendigungsmöglichkeit in diesem Falle besteht 196.

3. Auflösung der Fondsgesellschaft nach § 133 HGB a) Rechtslage bei der klassischen Publikums-KG

Beim Vorliegen eines wichtigen Grundes kann von jedem Gesellschafter die Auflösung der Gesellschaft durch die Gestaltungsklage gemäß § 133 I HGB angestrebt werden. Dieses Recht ist grundsätzlich zwingend, § 133 III HGB. Zulässig sind zum einen nur formale gesellschaftsvertragliche Regelungen des Verfahrens und die Bestimmung von wichtigen Gründen 197 und zum anderen die Vereinbarung eines funktionell gleichwertigen einseitigen Lösungsrechts eines einzelnen Gesellschafters aus wichtigem Grund als Alternative zur Auflösung 198. Die letztgenannte Regelung hat nur einen Sinn, wenn der wichtige Grund allein bei einem Gesellschafter eintritt, was bei der Publikums-KG aber zu einem außerordentlichen Kündigungsrecht des betreffenden Gesellschafters fuhren kann und bereits unter 2. erörtert wurde. Die Regelung des § 133 HGB kann grundsätzlich auch bei der PublikumsKG angewendet werden 199. Dies gilt jedoch nur dann, wenn sich die Fondsgesellschaft wertungsmäßig als echte Personengesellschaft zwischen den Anlegern im Hinblick auf die gemeinsam angestrebten Ziele und dem gebundenen Gesellschaftsvermögen darstellt. In diesem Zusammenhang ist das Vorliegen Siehe oben 3. Kap. 12 d bb (3) (a) und 3. Kap. 11 2 a cc (1). Die unter 3. Kap. I 2 d bb (3) (a) eingehend erörterte Entscheidung des BGH (BGHZ 73, 299 ff.) ist somit auch im Ergebnis falsch, weil kein Kündigungsgrund bestand. 197 Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 133 Anm. 4; Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 133 Anm. 64 ff.; Heymann/Emmerich, HGB, § 133 Anm. 21 ff. 198 Ulmer in Großkomm.HGB, § 133 Anm. 73; Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 133 Anm. 71. 199 So auch im Ergebnis des BGH, WM 1977, 1136, 1137 f. unter Zustimmung von Schlegelberger/Martens, HGB, § 161 Anm. 154; Dietrich, Publikumskommanditgesellschaft, S. 87. 195 196

IV. Kündigung und Auflösung der Fondsgesellschaft

201

eines wichtigen Grundes denkbar bei der Unrentabilität der Immobilie, der Nichterreichbarkeit des Gesellschaftszwecks, der Errichtung der Immobilie als solches oder auch der Nichtanerkennung der angestrebten Steuervorteile. Fraglich ist, ob die von den Finanzbehörden oder -gerichten nicht bzw. nicht in der geplanten Höhe anerkannten steuerlichen Verluste durch Abschreibungen und Werbungskosten oder die Unrentabilität der Immobilie einen wichtigen Grund in diesem Sinne darstellen können. Da im ersten Fall durch eine Auflösung der Fondsgesellschaft keinem Beteiligten in steuerlicher Hinsicht geholfen ist 200 und zumindest die anderen Kapitalanlageziele (Rendite und Geldanlage in Sachwerte) noch zu erreichen sind, liegt die fiir eine Auflösung nach § 133 HGB erforderliche Unzumutbarkeit der Aufrechterhaltung der Gesellschaft nicht vor 201. Mit dem entsprechenden Argument entfallt auch die Unrentabilität der Immobilie als wichtiger Auflösungsgrund, wenn zumindest noch die Steuervorteile erreicht werden können 202. Insoweit besteht nur die Möglichkeit, durch einen Mehrheitsbeschluß die Auflösung der Fondsgesellschaft zu erreichen 203, Bei der Unmöglichkeit der Erreichung des ursprünglich geplanten GeseIIschaftszwecks, der Errichtung der entsprechenden Immobilie, hingegen kann keines der wesentlichen Anlageziele erreicht werden und somit ist hierin ein wichtiger Grund im Sinne des § 13311 HGB zu sehen 204, In diesem Fall kann

200 Sind die entsprechenden Steuervorteile erst einmal nicht anerkannt, kann der Anleger diese für den entsprechenden - vergangenen - Zeitraum auch bei einer anderen Kapitalanlage nicht mehr erreichen, weil Veriustrückschreibungen nicht möglich sind. 201 BaumbachlDudenIHopt, HGB, § 133 Anm. 3 A; SchlegelbergerlSchmidt, HGB, § 133 Anm. 7; HeymannlEmmerich, HGB, § 133 Anm. 3. 202 So auch allgemein bei Personengesellschaften, wenn der Gewinn hinter den Erwartungen zurückbleibt. Vgl. hierzu SchlegelbergerlSchmidt, HGB, § 133 Anm. 13 m.w.N. 203 Zu diesem Ergebnis gelangt man auch bei der Anwendung der zur Zustimmungspflicht aufgestellten Grundsätze, vgl. oben 4. Kap. I 1 a cc (2) und (3). Dies soll am Beispiel der Unrentabilität verdeutlicht werden: Ein Beschluß über die Begrenzung der Ausschüttungen wegen der finanziellen Lage der Fondsgesellschaft ist durch eine Mehrheit der Gesellschafter erreichbar, weil sich nur das wirtschaftliche Risiko der Beteiligung realisiert. Wirtschaftlich betrachtet sind die Weiterflihrung der Fondsgesellschaft trotz Unrentabilität und die Begrenzung der Ausschüttungen dasselbe. Da aber den Ausschüttungsbeschluß ein einzelner Gesellschafter nicht zu verhindern vermag, kann ein einzelner Gesellschafter auch umgekehrt nicht die Auflösung des Fonds wegen der wirtschaftlichen Schwierigkeiten herbeiführen. 204 Vgl. hierzu Baumbach/DudenlHopt, HGB, § 133 Anm. 3 C; SchlegelbergerlSchmidt, HGB, § 133 Anm. 12; Ulmer in Großkomm.HGB, § 133 Anm.37; Heymann/Emmerich, HGB, § 133 Anm. 13; so auch BGH, WM 77, 1136, 1137.

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4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

ein Gesellschafter die Auflösung der Fondsgesellschaft durch eine Gestaltungsklage erreichen. Zu beachten ist aber, daß bei der Nichterreichung des Gesellschaftszwecks unter Umständen die Möglichkeit besteht, durch eine Änderung des Gesellschaftszwecks, Z.B. die Investition der gesammelten Gelder in eine andere Immobilie, die angestrebten Anlageziele verwirklicht werden können 205. Bei der Erörterung des Stimmrechts hat sich gezeigt, daß bei einem derartigen Beschluß der Mehrheit der Gesellschafter, der überstimmte Anleger ein außerordentliches Kündigungsrecht hat, sofern er dem entsprechenden Beschluß nicht aufgrund seiner Treuepflicht zustimmen mußte 206. Aus dieser Wertung ergibt sich, daß ein einzelner Gesellschafter beim Vorliegen einer Rettungschance die Auflösung der Fondsgesellschaft nicht herbeifiihren kann. Übertragen auf die Möglichkeit der Erhebung der Auflösungsklage gemäß § 133 I HGB muß diese dem Anleger dann verwehrt sein, wenn eine Chance zur Erreichung der Anlageziele besteht und die Mehrheit diese nutzen will 207. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, kann im wesentlichen nur durch und in einer Gesellschafterversammlung festgestellt werden, in der sich die Anleger über die weitere Vorgehensweise und die bestehenden Möglichkeiten verständigen. Nach Auffassung des BGH muß daher der auflösungswillige Gesellschafter zunächst versuchen, die Einberufung einer Gesellschafterversammlung und einen Beschluß über die Fortsetzung oder die Liquidation der Fondsgesellschaft herbeizufiihren 208. Dem kann nicht gefolgt werden. Sollte die Rettungschance tatsächlich bestehen, so ist es die Aufgabe der änderungswilligen Gesellschafter oder der Geschäftsfiihrung, diese zu veranlassen und kann nicht dem anderen Gesellschafter aufgebürdet werden, der die Liquidation erreichen will. Dieser ist vielmehr in jedem Fall zur Erhebung der Auflösungklage berechtigt. Die übrigen Gesellschafter sind durch die Klageerhebung nicht beeinträchtigt, weil sie während des gerichtlichen Verfahrens durch einen Änderungs- und einen Fortsetzungsbeschluß, die Fondsgesellschaft ohne den klagenden Gesellschafter weiterzufiihren, die Auflösung verhindern können 209. Mit dem Auflösungsurteil wird in diesem Falle die Fondsgesellschaft zwar zunächst aufgelöst, aber wegen der Fortsetzungsklausel in einer juristischen Sekunde mit dem Eintritt der Rechtskraft wieder zu einer werbenden Gesellschaft umgewandelt 210'. Sofern eine Treuepflicht zur Zustimmung des Änderungsbeschlusses besteht, wird die Siehe hierzu oben 4. Kap. I 1 a dd. Siehe hierzu oben 4. Kap. I 1 a dd. 207 So im Ergebnis BGH, WM 1977, 1136, 1137. 208 So im Ergebnis BGH, WM 1977, 1136, 1137. 209 So auch Loritz, NJW 1981,369,374. 210 Vgl. zu diesem Verfahren im einzelnen Wawrzinek, Anlegerschutz, S. 251; UImer in Großkomm.HGB, § 133 Anm. 81. 205 206

IV. Kündigung und Auflösung der Fondsgesellschaft

203

Auflösungsklage wegen Wegfall des wichtigen Grundes gegenstandslos, was im Risikobereich des klagenden Anlegers liegt. Als weiterer Auflösungsgrund kommt bei einer klassischen Personengesellschaft das Versagen oder die Pflichtverletzung der Geschäftsfilhrung in Betracht 211. Bei Pflichtverletzungen der Geschäftsfilhrung ist die Geflihrdung des Gesellschaftszwecks im Einzelfall bei entsprechender Schwere der Pflichtverletzung (z.B. nachlässige Baudurchfilhrung oder -überwachung, fehlende Mängelbeseitigung, andauernde Unterschlagungen etc.) durchaus denkbar. Vorrangig ist in diesen Fällen aber die Ergreifung einer weniger einschneidenden Möglichkeit, wie die Abberufung der Geschäftsfilhrung oder die Bestellung eines Beirats, weil die Auflösung nur die ultima ratio darstellt 212. Zu berücksichtigen ist bei der Publikums-KG aber, daß die Existenz der Fondsgesellschaft faktisch sehr mit der Person des geschäftsfilhrenden Initiators verbunden ist. Insbesondere bei der eventuell notwendigen Neubestellung der Geschäftsfilhrung steht die Anlegerschaft vor dem Problem, einen neuen persönlich haftenden Gesellschafter zu fmden, so daß die Anforderungen an die Alternativen zur Auflösung nicht zu hoch zu stellen sind. Unter Berücksichtigung der gedanklichen Aufteilung des Beteiligungsverhältnisses ist vollständigkeitshalber noch zu überlegen, ob sich nicht ein Auflösungsgrund aus dem Austauschverhältnis ergeben könnte. Dieses hat aber gerade keinen Bezug zum Gesellschaftsverhältnis und nur wegen der übergeordneten Wertung des § 123 BGB konnte die im Austauschverhältnis begründete arglistige Täuschung als einseitiger Auflösungsgrund geltend gemacht werden. Darüber hinaus können andere schwere Pflichtverletzungen des Initiators, die isoliert betrachtet die Unzumutbarkeit der Aufrechterhaltung des Austauschverhältnisses begründen könnten 213, keinen ausreichenden Grund filr die Aufhebung des Gesellschaftsverhältnisses als solches darstellen 214. Den Anlegern bleibt daher nur die Möglichkeit, außerhalb des Gesellschaftsverhältnisses einen Schadensersatzanspruch gegen den Initiator geltend zu machen.

211 Vgl. hierzu BaumbachlDudenIHopt, HGB, § 133 Anm. 3 B; Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 133 Anm. 25. 212 BaumbachlDudenlHopt, HGB, § 133 Anm. 2 0; Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 133 Anm. 9; Heymann/Emmerich, HGB, § 133 Anm. 6. 213 Siehe zum Kündigungsrecht als Rechtsfolge der positiven Vertragsverletzung: PalandtiHeinrichs, BGB, § 276 Anm. 124; MünchKomm/Emmerich, vor § 275 Anm. 331 f. 214 Siehe oben 4. Kap. IV 2 a bb.

204

4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

b) Rechtslage bei der kupierten Pub/ikums-KG

Das Recht zur Erhebung der Auflösungsklage besteht aufgrund des Gleichstellungsgrundsatzes auch für den Treugeber in dem genannten Umfang, weil sich aus der Existenz eines Treuhandkommanditisten keine Einschränkung für die Treugeber ergeben kann. Da die Rechtsstellung des Treuhänder von der wirtschaftlichen Beteiligung der Treugeber abhängt, kann der Treuhänder selbst auch keine gesellschaftsrechtliche Interessen geltend machen, die eine Auflösung ihm gegenüber unberechtigt erscheinen lassen. 4. Ausschluß eines Gesellschafters a) Rechtslage bei der klassischen Pub/ikums-KG

Das Gegenstück zur einseitigen Lösung des Beteiligungsverhältnisses durch einen Gesellschafter durch eine Kündigung ist die Möglichkeit der übrigen Gesellschafter, einen Gesellschafter aus der Gesellschaft auszuschließen, wenn er ihre Interessen verletzt oder schädigt. Gemäß § 140 I HGB kann durch ein Gerichtsurteil auf Antrag aller Gesellschafter ein Gesellschafter, bei dem ein wichtiger Grund im Sinne des § 133 HGB eingetreten ist, aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden. Im Rahmen der Vertragsfreiheit kann bei klassischen Personengesellschaften im Gesellschaftsvertrag eine Erweiterung des Ausschlußrechts aufgenommen werden. Möglich ist sogar das einseitige Recht der Geschäftsführung, einen Gesellschafter - ohne Gesellschafterbeschluß - aus der Gesellschaft auszuschließen 215. Derartige Bestimmungen unterliegen jedoch der Grenze des § 138 BGB und insbesondere der Maßgabe, daß für einen Ausschluß notwendigerweise ein wichtiger Grund vorliegen muß 216. Der Grund für einen gesellschaftsrechtlichen Ausschluß kann zunächst nur in dem Gesellschaftsverhältnis zwischen den Anlegern gesucht werden. Der Ausschluß eines Gesellschafters ist daher gerechtfertigt, wenn dessen Verhalten die in der gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit angestrebten Kapitalanlageziele gefährdet. Eine Beeinträchtigung der übrigen Anleger durch einen Gesell-

215 Unzulässig sind die früher teilweise verwendeten sogenannten Übernahmeklauseln, nach denen der Initiator das einseitige Recht zur Übernahme des Gesellschaftsanteils eines Anlegers hatte, vgl. BGH, NJW 1982,2303; OLG München, DB 1987,979, 980. 216 Vgl. hierzu BaumbachIDudenIHopt, HGB, § 140 Anm. I B; Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 140 Anm. 74; HeymannlEmmerich, HGB, § 140 Anm. 32 f.; UImer in Großkomm.HGB, § 140 Anm. 53 f.

IV. Kündigung und Auflösung der Fondsgesellschaft

205

schafter kommt im wesentlichen nur durch die Nichterbringung der zur Finanzierung notwendigen Einlage in Betracht, weil sich insoweit die Verpflichtung eines Anlegers erschöpft. In diesem Fall ist ein Ausschluß des Gesellschafters auch ohne die Verweisung auf die Einklagung der Beitragsleistung zulässig, um den übrigen Gesellschaftern die Möglichkeit zur Aufnahme eines unverzüglich leistenden Anlegers zu geben, weil die in der Beitragsleistung versprochenen Mittel zur Finanzierung der Investition dringend benötigt werden und damit bei Nichtleistung auch eine Gefiihrdung des Gesellschaftszwecks vorliegt 217. Der Anleger kann in diesem Fall durch die Geschäftsfiihrung der Fondsgesellschaft ausgeschlossen werden. Die Herbeifiihrung eines Gesellschafterbeschlusses ist wegen der fehlenden persönlichen Verbundenheit zwischen den Anlegern nicht interessengerecht 218. Der betroffene Gesellschafter kann den Ausschluß im Wege der Ausübungskontrolle gerichtlich nachprüfen lassen und hat im Obsiegen einen verschuldensabhängigen Schadensersatzanspruch gegen die Geschäftsfiihrung oder die Fondsgesellschaft 219. Fraglich ist, ob darüber hinaus der Ansatzpunkt fiir die Rechtfertigung einer Ausschlußklausel auch im Austauschverhältnis liegen kann, wenn sich der Anleger einer Pflichtverletzung gegenüber dem Initiator schuldig gemacht hat. Im umgekehrten Fall des t}inseitigen Ausscheidens des Anlegers bei einer Pflichtverletzung des Initiators wurde dies nur bei einer arglistigen Täuschung bejaht und im übrigen abgelehnt 220. Das elementare Interesse des Initiators ist auf den durch die Dienstleistungs- und Garantiegebühren und sonstigen Vergütungen erzielten Initiatorgewinn gerichtet, der im Beitrag des Anlegers als Gegenleistung des Austauschverhältnisses enthalten ist. Bei der Nichtleistung eines Vertragspartners ist nach § 326 BGB die Aufhebung des Vertragsverhältnisses möglich. Fraglich ist nur, ob dieser Grundsatz auch gegenüber der Fondsgesellschaft ein Ausschließen eines Anlegers rechtfertigt 221. Die Fondsgesellschaft selbst ist von einer Kündigung des Anlegers durch den Initiator nicht nachteilig betroffen. Insoweit ist es auch gerechtfertigt, dem Initiator das Recht zuzusprechen, dem nichtzahlenden Anleger das Beteiligungsverhältnis

Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 140 Anm. 30. In Fondsverträgen ist aber auch teilweise ein Gesellschafterbeschluß vorgesehen. 219 BGHZ 31, 301. 220 Siehe oben 4. Kap. IV 2 a bb. 221 Zwar ist auch die Fondsgesellschaft zum Ausschluß bei Nichtleistung der Einlage berechtigt, die Frage nach einem unabhängigen Recht des Initiators hat aber Bedeutung, wenn eine gesellschaftsvertragliche Regelung fehlt oder die Entscheidung über den Ausschluß von einem Gesellschafterbeschluß abhängig ist. 217 218

206

4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

unter Anwendung des dem § 326 BGB zugrundeliegenden Rechtsgedankens aufzukündigen. b) Rechtslage bei der kupierten Publikums-KG

Für die Treugeber als wirtschaftliche Gesellschafter gelten die eben genannten Überlegungen im gleichen Maße und es ist kein Grund ersichtlich, warum diese wegen ihrer Stellung als Treugeber besser gestellt werden sollten. Bei der kupierten Publikums-KG sind daher die eben genannten Ausschlußgründe aufgrund des Gleichstellungsgrundsatzes ebenfalls anwendbar. Als Besonderheit der kupierten Publikums-KG kann darüber hinaus bei Nichtertullung des Freistellungsanspruchs des Treuhänders kein gesellschaftliches Ausschließungsrecht bestehen, weil der Freistellungsanspruch eine treuhandbezogene Angelegenheit ist, die nur die Beziehung zwischen Treuhänder und Treugeber betrifft und daher nur eine Kündigung des Treuhandverhältnisses rechtfertigen kann 222. Durch die Einschaltung des Treuhänders ergibt sich gegenüber der klassischen Publikums-KG eine weitere Besonderheit. Neben den vertraglich vereinbarten Ausschlußgründen scheidet ein Gesellschafter aufgrund der gesetzlichen Regelung der §§ l31 Nr. 5, 135 HGB bei Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen oder bei der Kündigung durch einen Privatgläubiger aus der Gesellschaft aus, sofern zwischen den übrigen Gesellschaftern eine Fortsetzungsvereinbarung besteht. Diese unabdingbare gesetzliche Regelung besteht bei der klassischen Publikums-KG, weil der Anleger Kommanditist ist. Bei der kupierten Publikums-KG sind die Anleger jedoch formal nicht Gesellschafter und nach der hier vertretenen Auffassung ist die gesetzliche Regelung der §§ l31 Nr. 5, 135 HGB auch nicht analog anzuwenden 223. Dessenungeachtet wird in allen vorliegenden Gesellschaftsverträgen bestimmt, daß der Anleger bei Konkurs oder Zwangsvollstreckung in die Rechte aus dem Treuhandanteil aus dem Beteiligungsverhältnis ausscheidet. Diese Regelung steht im Widerspruch zum Kapitalerhaltungsinteresse der Fondsgesellschaft und der übrigen Anleger. Diese Klausel ist deswegen jedoch nicht wegen § l38 BGB unwirksam, weil eine sittenwidrige Beeinträchtigung der übrigen Anleger nicht ersichtlich ist. Ebenso wie bei der Bestimmung einer Ausschlußfrist tur die ordentliche Kündigung in der Anfangsphase des Fonds ist diese Regelung vielmehr eine (Qualitäts-)Eigenschaft der Kapitalanlage, weil hier unter Umständen ein finanzieller Engpaß der Fondsgesellschaft durch die Auszahlung von 222 223

Siehe oben 3. Kap. I 2 d bb (2). Siehe oben 3. Kap. II 2 b aa (3) und bb.

V. Verfügungen des Treugebers über den Treuhandanteil

207

Abfindungsguthaben eher möglich ist 224. Eine Mehrheitsentscheidung der Anleger über die Streichung dieser Ausschlußklausel ist jedoch möglich, weil keine Kernbereichsbeeinträchtigung vorliegt. Die Bestimmungen in den vorliegenden Vertragswerken sehen den Ausschluß eines Treugebers bei der Nichtleistung der Einlage, bei gegen ihn gerichteten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen und bei anderen für die Fondsgesellschaft unzumutbaren Verhalten vor, ohne dies näher darzulegen. Insoweit sind diese Regelungen aufgrund der obigen Erwägungen zulässig. Soweit der Ausschluß im Einzelfall nicht berechtigt war, kann dies durch die Ausübungskontrolle nachgeprüft werden.

V. Verf'ügungen des Treugebers über den Treuhandanteil und die sich daraus ergebenden Rechte Die Beteiligung an einem Immobilienfonds ist eine Kapitalanlage, in die der Anleger eigenes Vermögen investiert hat. Zur Erhaltung seiner wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit im Hinblick auf seine Vermögensverwaltung ist der Anleger an der Möglichkeit einer Verfilgung über den Treuhandanteil oder über die vermögensmäßigen Einzelrechte aus dem Beteiligungsverhältnis interessiert 225. Die Nutzbarmachung des in der Beteiligung steckenden Wertes durch eine Verfilgung kann für den Anleger insbesondere wegen der Ausschlußfristen für eine ordentliche Kündigung von entscheidender Bedeutung sein.

1. Verfügung über den Treuhandanteil durch den Treugeber a) Zulässigkeit einer Vertragsübernahme

Bei der kupierten Publikums-KG wird die Beteiligung an der Fondsgesellschaft durch den Treuhandvertrag vermittelt. Ausgangspunkt fiI.r eine Verfilgung ist daher das Rechtsverhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber und nicht das Gesellschaftsverhältnis. Dies gilt auch bei einer Abspaltung, weil hier zwar im Innenverhältnis eine Gleichstellung mit einem Gesellschafter vorliegt, sich diese Berechtigung gegenüber der Fondsgesellschaft aber aus dem Treuhandvertrag ergibt und dieser daher für die Übertragung der Rechtsstellung der entscheidende Ansatzpunkt ist. Rechtlich gesehen ist die Übertragung eines Siehe oben 4. Kap. 1 ace. Die Verfügung über nicht vennögensrechtliche Einzelrechte wie das Stimm- und Kontrollrecht ist wegen des Abspaltungsverbotes nicht zulässig. 224 225

208

4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

Gesellschaftsanteils und die der Rechtsstellung aus einem Treuhandvertrag etwas unterschiedliches, so daß in diesem Zusammenhang nicht von der Rechtslage bei der klassischen Publikums-KG ausgegangen wird. Die Veräußerung und Übertragung eines Treuhandanteils auf einen neuen Treugeber stellt eine rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme dar 226, die gesetzlich nicht geregelt, von der Rechtsprechung und Literatur im Wege der Rechtsfortbildung als zulässig anerkannt ist 227. Demnach ist die Vertragsübernahme zwar keine Kombination von Abtretung und Schuldübernahme, sondern ein einheitliches Rechtsgeschäft, die diesbezüglichen Vorschriften sind aber entsprechend anwendbar 228. Die Vertragsübernahme ist ein dreiseitiges Rechtsgeschäft und bedarf daher neben der Übertragungsvereinbarung zwischen dem Treugeber und dem Dritten der Zustimmung des Treuhänders 229. Fraglich ist jedoch, ob die erforderliche Zustimmung im freien Ermessen des Treuhänders liegt. Wie oben dargelegt, ist der Treugeber an einer Verfilgungsmöglichkeit sehr interessiert. Aus diesem Grunde wäre es eine unbillige Beeinträchtigung des Treugebers, wenn der Treuhänder die Verfilgung ohne sachlichen Grund verhindern könnte. Rechtlicher Ansatzpunkt für die Zustimmungsverpflichtung ist das auf § 242 BGB gestützte Rechtsinstitut der unzulässigen Rechtsausübung im Hinblick auf die mißbräuchliche Ausnutzung einer formellen Rechtsstellung 230 und dem Fehlen eines schutzwürdigen Eigeninteresses 231. Der Treuhänder darf daher die Zustimmung nur verweigern, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, d.h. eine Gefährdung seiner Interessen und Rechte durch die Übertragung entstünde. Fehlt es an einem wichtigen Grund, so hat der Treugeber einen Anspruch auf die Zustimmung des Treuhänders. Ein wichtiger Grund kann sich nur aus der Nichterfilllung des Freistellungsanspruchs ergeben, weil im übrigen der Treugeber gegenüber dem Treuhänder keine weitergehenden Verpflichtungen hat, weil die Treuhandvergütung als

226 So auch Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 178; Eden, Treuhandschaft an Unternehmen, S. 89; Schlegelberger/Schmidt, HGB, vor § 335 (§ 230 n.F.) Anm. 76. 227 PalandtIHeinrichs, BGB, § 398 Anm. 38; SoergellZeis, BGB, vor § 398 Anm. 5; MünchKommIRoth, BGB, § 398 Anm. 4 f. 228 PalandtIHeinrichs, BGB, § 398 Anm. 38; SoergellZeis, BGB, vor § 398 Anm. 5; MünchKommIRoth, BGB, § 398 Anm. 4 f. 229 SoergellZeis, BGB, vor § 398 Anm. 5. So auch Eden, Treuhandschaft an Unternehmen, S. 89. 230 MünchKommIRoth; BGB, § 242 Anm. 280; PalandtlHeinrichs, BGB, § 242 Anm.49. 23\ PaiandtIHeinrichs, BGB, § 242 Anm. 50; MünchKommIRoth, BGB, § 242 Anm. 452; Soergel/Teichmann, BGB, § 242 Anm. 291.

V. Verfügungen des Treugebers über den Treuhandanteil

209

Konzeptionskosten eine Verpflichtung der Fondsgesellschaft ist und somit das Verhältnis von Treuhänder und Treugeber nicht betrifft und die Einlagenverpflichtung im gesellschaftsrechtlichen Zusammenhang steht. Demzufolge kann der Treuhänder die Zustimmung zur Vertragsübernahme nur verweigern, wenn berechtigte Zweifel an der Bonität des Erwerbers bestehen. Aus diesem Grunde ist der Treuhänder auch berechtigt, von dem Treugeber entsprechende Informationen über den Erwerber zu verlangen. Die Interessen des Treugebers werden durch die Möglichkeit, die Zustimmung gerichtlich einzuklagen und in diesem Zusammenhang die Verweigerungsgründe überprüfen zu lassen, gewahrt. Neben diesem treuhänderischen Bezug der Übertragung des Treuhandanteils darf nicht übersehen werden, daß der Anteil des Treugebers wirtschaftlich eine gesellschaftliche Beteiligung darstellt. Die Übertragung eines Gesellschaftsanteils bedarf jedoch der Zustimmung aller Gesellschafter, weil der Gesellschaftsanteil als solcher grundsätzlich nicht frei übertragbar ist, § 719 I BGB 232. Dieses Prinzip gilt grundsätzlich auch bei der klassischen PublikumsKG 233. Dies gilt ebenso bei der kupierten Publikums-KG, weil sich aus der Rechtsstellung der Anleger als Treugeber keine andere Bewertung ergibt, denn die Interessen der Beteiligten unterscheiden sich nicht von denen bei einer klassischen Publikums-KG. Somit ist die Zustimmung der übrigen Gesellschafter erforderlich 234. Aus dem Charakter der Publikums-KG als kapitalistisch strukturierte Massengesellschaft und den besonders gelagerten Interessen der Beteiligten kann sich aber ein Anspruch auf die Zustimmung ergeben. Ebenso wie bei der Zustimmung des Treuhänders hat der Treugeber einen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung, wenn keine wichtigen Gründe entgegenstehen 235. Die Fondsge232 Vgl. hierzu BaumbachIDudenJHopt, HGB, § 124 Anm. 2 B; Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 105 Anm. 186; HeymannlEmmerich, HGB, § 109 Anm. 33. 233 Wawrzinek, Anlegerschutz, S. 226. 234 Zum Zustimmungserfordernis bei Übertragung eines Treuhandanteils allgemein, vgl. Eden, Treuhandschaft an Unternehmen, S. 90 f.; MünchKommlUlmer, BGB, § 705 Anm. 79 und RG JW 1931, 2967, 2968, und BGHZ 24, 106, letztere jeweils zur Übertragung eines Treuhandanteils einer GmbH mit der Begründung, daß der Treugeber sachlich und wirtschaftlich völlig in die Lage eines Gesellschafters versetzt werde und damit die Interessen der übrigen Gesellschafter ebenso betroffen seien wie bei einem Gesellschafterwechsel. Zum Zustimmungserfordernis bei der kupierten Publikums-KG ebenso Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 179. Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 153, wollte unter Verkennung des Umstandes, daß die in der Fondsgesellschaft vereinigten Anleger an der Person des neuen Treugebers kein Interesse haben können, bei Publikumsgesellschaften kein Zustimmungsrecht der Gesellschafter annehmen. 235 So auch Wawrzinek, Anlegerschutz, S. 226, zur klassischen Publikums-KG, und Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 178, zur kupierten Publikums-KG. 14 Kapitza

210

4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

seIlschaft ist nach der Erbringung der Beiträge im wesentlichen nur betroffen, wenn die Kapitalerhaltung gefilhrdet ist. Das Eigenkapital des Treugebers wird durch eine Übertragung des Treuhandanteils jedoch nicht berührt, weil der neue Treugeber voll in die Rechtsstellung des Ausscheidenden tritt und keine Eigenkapitalrückzahlung wie bei einer Kündigung erfolgt. Die Kapitalerhaltung ist allerdings dann gefilhrdet, wenn gegen den neuen Treugeber Zwangsvollstreckungsmaßnahmen durchgefUhrt werden und er infolgedessen aus dem Beteiligungsverhältnis ausscheidet, weil seine Gläubiger den Substanzwert der Beteiligung verwerten wollen 236. Insoweit kann auch die Fondsgesellschaft die Zustimmung verweigern, wenn der neue Treugeber bonitätsmäßig schlechter dasteht als der bisherige Treugeber oder dieser insolvenzanfälliger ist. Wegen des Fehlens des persönlichen Engagements der Anleger ist es ausreichend, die GeschäftsfUhrung rur die Erteilung der Zustimmung zu ermächtigen 237. Die wichtigen Gründe filr eine Zustimmungsverweigerung können sich sowohl beim Treuhänder als auch bei der Fondsgesellschaft nur aus der schlechten fmanziellen Lage des Erwerbers ergeben. Da theoretisch gesehen jedoch aufgrund eines unterschiedlichen Bewertungsmaßstabes und der verschiedenen Interessen ein unterschiedliches Ergebnis erreicht werden kann 238, ist in der Zustimmung eines Beteiligten nicht die Zustimmung des jeweils anderen zu sehen. Der Umstand, daß zwei Zustimmungen erforderlich sind, ist auch keine unbillige Benachteiligung der Treugeber im Vergleich zu einem Anlagekommanditisten und widerspricht daher nicht dem Gleichstellungsgrundsatz, weil die Zustimmung des Treuhänders das Gegenstück zu seiner primären Haftungsübernahme nach § 172 IV HGB und somit eine zwangsläufige Konsequenz der Einschaltung eines Treuhänders ist 239. Ebenso wie bei der Erörterung der außerordentlichen KÜDdigungsgründe muß man konsequenterweise auch die Frage stellten, ob neben den gesell-

236 Ein derartiges Risiko besteht indessen nicht, wenn, wie hier vertreten und vorgeschlagen, das automatische Ausscheiden des Treugebers bei gegen ihn gerichtete Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nicht in das Vertragswerk aufgenommen wird; siehe oben 3. Kap. 11 2 b aa (4). 237 Ebenso wie beim Ausschluß eines Anlegers; siehe oben 4. Kap. IV 4 a. 238 Zu beachten ist, daß bei einem verhältnismäßig geringen Anteil das Kapitalerhaltungsinteresse der Fondsgesellschaft nicht sehr gefährdet ist und diese einer Verfügung eher zustimmen wird als der Treuhänder, weil in der Regel jede Gewinnauszahlung die Gefahr einer Haftung nach § 172 IV HGB mit sich bringt (vgl. oben 1. Kap. III 2) und daher für den Treuhänder die Liquidität des Erwerbers von besonderer Bedeutung ist. 239 Siehe hierzu auch oben 2. These zum Gleichstellungsgrundsatz.

V. Verfilgungen des Treugebers über den Treuhandanteil

211

schaftlichen Interessen der Fondsgesellschaft auch die des Initiators, als Vertragspartner im Austauschverhältnis des bisherigen Treugebers, zu berücksichtigen sind 240, weil durch die Vertragsübernahme auch der Initiator zwar nicht fonnalrechtlich, aber wertungsmäßig mit einem neuen Vertragspartner konfrontiert wird 241. Da die kapitalmäßigen Interessen des Initiators in der Investitionsphase erfilllt werden, bleibt bei einer späteren Verfilgung kein Raum fiir die Rechtfertigung der Zustimmungsbedürftigkeit des Initiators. Im Ergebnis bleibt vorerst festzuhalten, daß fllr eine Verfilgung über den Treuhandanteil grundsätzlich die Zustimmung des Treuhänders und der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft, als Vertreter der Interessen der übrigen Treugeber, notwendig sind, aber nur aus wichtigem Grund verweigert werden dürfen. In allen vorliegenden Vertragswerken war eine Verfilgung durch den Treugeber über den Treuhandanteil im ganzen grundsätzlich möglich. Teilweise wurde die Einwilligung bereits generell im Gesellschaftsvertrag erteilt, teilweise war die ausdrückliche Zustimmung der Geschäftsführung notwendig, die aber nur aus wichtigem Grund verweigert werden durfte. In keinem der Verträge wurde indessen der Unterschied zwischen der Zustimmung der Fondsgesellschaft und des Treuhänders ausdrücklich erkannt, was ein Indiz dafür ist, daß auch die Initiatoren das Beteiligungsverhältnis der Treugeber als Einheit betrachten. b) Einschränkungen der Verfügung durch Vertragsübernahme

Die bisherigen Ausführungen betrafen nur die Frage, ob eine Verfügung möglich ist oder nicht. Daneben kann im Interesse der Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Gesellschaft und der Verringerung des Verwaltungsaufwandes der Gesellschaftsvertrag Bestimmungen über die Art und Weise einer Anteilsübertragung enthalten 242. Eine derartige Regelungsbedürftigkeit besteht insbesondere auch bei einer auf eine Vielzahl von Beteiligten zugeschnittenen Publikumsgesellschaft und daher sind derartige Bestimmungen grundsätzlich zulässig. Eine Grenze dementsprechender Klauseln ergibt sich aus § 138 BGB. Die Anforderungen dürfen nicht zu einem faktischen Ausschluß der Verfügungsmöglichkeit führen oder eine sittenwidrige Benachteiligung im Sinne einer Knebelung darstellen 243. In den vorliegenden Vertragswerken sind unter-

Siehe oben zum Ausscheiden 4. Kap. IV 4 a. Siehe oben 7. These zum Gleichstellungsgrundsatz. 242 Vgl. hierzu BaumbachIDudenIHopt, HGB, § 124 Anm. 2 B; Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 105 Anm. 191. 243 So auch Wawrzinek, Anlegerschutz, S. 225. 240 241

14'

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4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

schiedliche Bestimmungen für die Übertragung eines Treuhandanteils enthalten, die im folgenden einzeln erörtert werden. Rechtlich sind die Bestimmungen als Bedingungen der im Vertragswerk erteilten Zustimmung anzusehen, d.h., die Verfügung ist unwirksam, wenn die entsprechenden Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Ist die Zustimmung nicht allgemein erteilt, so hat der Treugeber nur einen Anspruch hierauf, wenn die Anforderungen, sofern sie rechtmäßig sind, erfüllt sind 244. (1) Wegen des erhöhten Verwaltungsaufwandes durch einzelne über das jeweilige Geschäftsjahr verteilte Übertragungen und die damit verbundenen Abrechnungsschwierigkeiten ist es zulässig, diese nur zu einem bestimmten Termin, insbesondere dem Ende eines Geschäftsjahres, zuzulassen 245. Auch soweit innerhalb von zwölf Monaten nur eine Übertragungsmöglichkeit besteht, ist der Treugeber nicht unbilllig benachteiligt, weil er sich darauf einstellen kann und er in besonderen Fällen den Erwerber durch die Abtretungen der Ausschüttungen bereits für das laufende Jahr wirtschaftlich an dem Anteil partizipieren lassen kann. (2) Aufgrund des Interesses der Fondsgesellschaft an der Begrenzung des Verwaltungs aufwandes wird in einigen Vertragswerken bestimmt, daß der Treugeber den Treuhandanteil nicht aufteilen und auf mehrere Personen übertragen kann. Aus der Übertragbarkeit eines Anteils folgt nicht die Zulässigkeit der Aufteilung dieses Anteils auf mehrere Personen. Diese könnte sich aber bei einer Publikums-KG aus dem kapitalmäßigen Charakter der Beteiligung ergeben. Bei der Beteiligung an einem Fonds ist vertraglich ein Mindestbetrag für die Beteiligung festgesetzt. Die Verwaltung der Fondsgesellschaft muß daher für eine sich aus diesem Betrag ergebende Anzahl von Anlegern ausgerichtet sein. Eine Aufteilung des Treuhandanteils würde den Verwaltungsaufwand, der sich hauptsächlich in der Auszahlung des Gewinns erschöpft, nicht wesentlich erhöhen. Demgegenüber könnte das Verbot einer Aufteilung bei einem mit einem besonders hohen Betrag und damit nochmals schwieriger zu veräußernden Anteil beteiligten Anleger zu einer unberechtigten Benachteiligung führen. Daher ist einem Treugeber grundsätzlich die Aufteilung seines Anteils bis zum festgelegten Mindestbetrag zu ermöglichen. (3) Ohne weiteres zulässig ist eine Vereinbarung der Übernahme der Kosten durch den Treugeber, die durch die Übertragung entstehen, oder einer Kostenpauschale. Eine derartige Klausel könnte gemäß § 138 I BGB unwirksam sein,

244 245

V gl. hierzu Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 105 Anm. 194. So auch Wawrzinek, Anlegerschutz, S. 226.

V. Verfügungen des Treugebers über den Treuhandanteil

213

wenn die Höhe der Kostenpauschale in keinem wirtschaftlichen Verhältnis zum tatsächlichen Aufwand steht 246. (4) Weit verbreitet sind Bestimmungen über das formelle Verfahren bei der Übertragung, wie z.B. ein Schriftformerfordemis oder die Anforderung, die Verfügung durch bestimmte Formulare vorzunehmen. Die Rechtfertigung derartiger Anforderungen ergibt sich aus dem Interesse der Fondsgesellschaft an einer unaufwendigen und unkomplizierten Abwicklung der Übertragung eines Treuhandanteils und der nur unwesentlichen Beeinträchtigung des Treugebers. (5) In einigen Vertragswerken ist die Regelung enthalten, daß eine Verfügung über den Treuhandanteil nur ab einem bestimmten Zeitpunkt möglich ist. Soweit der entsprechende Zeitpunkt das Ende der Investitionsphase darstellt, ist die Klausel zulässig, weil mit einer Verfügung in dieser Zeit ein erheblicher Verwaltungsmehraufwand bezüglich der Abrufung der Eigenkapitalraten verbunden ist und zudem die Rechtslage betreffend der steuerlichen Zuordnung der Anfangsverluste und der Werbungskosten sehr kompliziert bzw. ungeklärt ist. Die Ausschlußfrist für eine Übertragung wurde in einigen Vertragswerken aber über diesen Zeitraum hinaus ausgedehnt, was aufgrund des dringenden Verfügungsinteresses des Treugebers jedoch unzulässig ist. (6) Des weiteren wird verschiedentlich bestimmt, daß die Fondsgesellschaft trotz der Übertragung des Treuhandanteils mit schuldbefreiender Wirkung an den bisherigen Treugeber leisten kann. Soweit sich in dieser Regelung die des § 407 I BGB widerspiegelt, ist sie ohne weiteres zulässig. Unzulässig hingegen ist die Bestimmung, daß die Fondsgesellschaft immer schuldbefreiend - auch nach der Anzeige der Übertragung - an den alten Treugeber leisten kann, weil dies eine unbillige, sachlich nicht gerechtfertigte Benachteiligung des neuen Treugebers ist. (7) Im Zusammenhang mit § 407 I BGB steht auch die Regelung einer Anzeigepflicht des Treugebers bei einer Übertragung. Aufgrund des § 407 I BGB scheint diese Pflicht ohne Bedeutung zu sein, weil die Fondsgesellschaft schuldbefreiend an den bisherigen Treugeber leisten kann, soweit noch keine Anzeige erfolgt ist. Auswirkungen zeigen sich dagegen in einem anderen geseIlschaftsrechtlichen Bereich. Ist die Zustimmung zur Übertragung generell erklärt, so ist die Verfügung durch die Vereinbarung zwischen dem alten und dem neuen Treugeber auch ohne Mitteilung an die Fondsgesellschaft wirksam. Der neue Treugeber ist damit an der FondsgeseIlschaft beteiligt und bei zustimmungsbedürftigen Beschlüssen stimmberechtigt. Fehlt dessen Zustimmung, so ist der entsprechende Beschluß unwirksam, ohne daß dies der Fondsgesellschaft bekannt ist, weil sie, eventuell aufgrund einer Zustimmungsfiktion, 246

Siehe auch oben 3. Kap. 12 a cc.

214

4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

auf die Erteilung der Zustimmung durch den alten Treugeber vertraut. Diese Lage kann durch die Anzeigepflicht verhindert werden, weil diese als Bedingung der Verfügung die Wirksamkeit der Übertragung verhindert. c) Anderweitige Verfügungen oder verfügungsähnliche Rechtsgeschäfte über den Treuhandanteil Im Anschluß an die Verfügung über den Treuhandanteil im ganzen ist noch kurz auf die Möglichkeit des Treugebers einzugehen, eine andere Person am Treuhandanteil mittelbar zu beteiligen. Der Treuhandanteil ist aufgrund des Gleichstellungsgrundsatzes eine dem Gesellschaftsanteil angenäherte Rechtsposition. Da er formalrechtlich kein Gesellschaftsanteil ist, scheidet die Errichtung einer stillen Gesellschaft gemäß der §§ 235 ff. HGB begrifflich aus. Denkbar ist die Eingehung eines weiteren Treuhandverhältnisses, in dem der Treugeber als Treuhänder fungiert, die Errichtung einer Unterbeteiligungsgesellschaft und die Bestellung eines Nießbrauchs. Sowohl bei dem weiteren Treuhandverhältnis als auch bei der Unterbeteiligung kommt es zu keinem Wechsel des Vertragspartners des ursprünglichen Treuhandvertrages und beide sind daher grundsätzlich ohne die Zustimmung der Fondsgesellschaft oder des Treuhänders möglich. Sollte jedoch der neue "Unter-"Treugeber oder der Unterbeteiligte die mitgliedschaftlichen Rechte des Treugebers im Wege einer Abspaltung wahrnehmen können, so ist dafür die Zustimmung der Fondsgesellschaft notwendig. Ein Anspruch auf diese Zustimmung besteht jedoch nicht, weil zum einen die Verwaltung des Treuhandanteils durch ein zusätzliches mittelbares Beteiligungsverhältnis, vor allem im Hinblick auf das Stimmrecht und die Zustimmungsbedürftigkeit komplizierter wird, und die Fondsgesellschaft wegen der Erhaltung der Funktionsflihigkeit ein hohes Interesse an klaren Verhältnissen hat und zum anderen der Treugeber die Partizipierung an seinem Anteil auch mit wirtschaftlich gleichem Ergebnis anders gestalten kann und somit nicht benachteiligt ist. Der Nießbrauch an einem Gesellschaftsanteil (§§ 1068 ff. BGB) ist eine Verfügung, die wie bei der Rechtslage bei einer Übertragung der Zustimmung der übrigen Gesellschafter bedarf 247, was in Anlehnung an die hier vertretene Zustimmungsbedürftigkeit einer Übertragung des Treuhandanteils entsprechend auch bei der Nießbrauchbestellung zu gelten hat. Von einem Anspruch des Treugebers auf die Erteilung dieser Zustimmung ist ebenfalls nicht auszugehen, weil bezüglich der Verwaltungsrechte eine geteilte und im Einzelfall

247

BaumbachIDudenIHopt, HGB, § 124 Anm. 2 D.

V. Verfügungen des Treugebers über den Treuhandanteil

215

schwierig abzugrenzende Zuständigkeit von Treugeber und Nießbraucher besteht, die dem Interesse der Fondsgesellschaft an der Unkompliziertheit der Verwaltung entgegensteht 248. 2. Verfügungen des Treugebers über Einzelrechte aus dem Treuhandanteil Neben der VertUgung über den Treuhandanteil im ganzen kann der Treugeber auch die sich aus diesem ergebenden Einzelansprüche, insbesondere den Gewinnanspruch, aber auch den Liquidations- oder Abfmdungsanspruch abtreten oder verpflinden. Eine derartige Verfilgung kann jedoch durch die vertragliche Vereinbarung der Unabtretbarkeit gemäß § 399 BGB (bei der Verpflindung LV.m. § 127411 BGB) ausgeschlossen werden 249. Die Wirksamkeit einer derartigen Regelung ergibt sich aus dem berechtigten Interesse des Schuldners an der Vereinfachung der Vertragsabwicklung 250. Dies gilt insbesondere wegen der Massenabwicklung auch rur die Publikums-KG. Eine Schranke einer Unübertragbarkeitsregelung ist die unzulässige Rechtsausübung des Schuldners gemäß § 242 BGB 251. Bezogen auf die Interessenlage bei der Publikums-KG ist das Interesse des Treugebers an der Verwertung und Umsetzung des von ihm eingesetzten Kapitals zu berücksichtigen. Die Verwertung durch Abtretung oder Verpflindung ist eine Alternative zur VertUgung über den Treuhandanteil im ganzen und wegen des fehlenden organisierten Zweitmarktes tUr den Treugeber unter Umständen die einzige Möglichkeit der Realisierung des in der Beteiligung steckenden Wertes. In diesem Zusammenhang betrachtet ist der Ausschluß der Verfilgung über die Einzelrechte eine sachlich nicht gerechtfertigte, sittenwidrige Benachteiligung des Treugebers und damit unzulässig. Das Interesse der Fondsgesellschaft an der Vereinfachung der Verwaltung schließt eine unbillige Benachteiligung aber

248 Für Grundlagengeschäfte ist grundsätzlich der Gesellschafter zuständig, außer es handelt sich um Beschlüsse, die ein Recht des Nießbrauchers beeinträchtigen, § 1071 BGB. Das Kontroll- und Informationsrecht steht nur dem Nießbraucher zu. Vgl. hierzu Schlegelberger/Schmidt, HGB, Vorbem. (§ 230 n.F.) § 335 Anm. 12 ff. 249 In den vorliegenden Vertragswerken sind vereinzelt Bestimmungen über die Zustimmungsbedürftigkeit einer Abtretung zu finden. Rechtlich bedeutet dies die Vereinbarung eines Abtretungsausschlusses, der mit Zustimmungserteilung aufgehoben wird. 250 PalandtlHeinrichs, BGB, § 399 Anm. 9; MünchKommIRoth, BGB, § 399 Anm.30. 251 PalandtlHeinrichs, BGB, § 399 Anm. 9; MünchKommIRoth, BGB, § 399 Anm.31.

216

4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

dann aus, wenn der Treugeber einzelne Teilabtretungen, unter Umständen mit unterschiedlicher zeitlicher Wirkungsdauer, vornimmt. In diesem Fall liegt in der Abtretung keine notwendige Ergänzung zur fehlenden tatsächlichen Verfugungsmöglichkeit, so daß ein Verbot der Abtretung gerechtfertigt wäre. Im Ergebnis ist es daher zulässig, die Abtretung oder Verpfändung von der Zustimmung der Fondsgesellschaft abhängig zu machen, die nur aus wichtigem Grunde im eben genannten Sinne versagt werden kann.

VI. Die Beitragsverpflichtung Die Erfüllung der Beitragsverpflichtung durch die Anleger ist fur die Erreichung des Gesellschaftszwecks von elementarer Bedeutung, weil das wirtschaftliche Fondskonzept auf die vollständige Einlagenleistung der Anleger aufbaut. Die Zahlung der in der Beitrittserklärung versprochenen Einlage kann entweder direkt an die Fondsgesellschaft erfolgen oder indirekt, d.h., die Anleger zahlen an den Treuhänder, der die Beträge dann an die Fondsgesellschaft weiterleitet. 1. Indirekte Beitragszahlung der Treugeber über den Treuhänder

Bei der indirekten Konstruktion der Beitragszahlung stellt sich die entscheidende Frage nach der rechtlichen Einordnung der zwei Wertflußverhältnisse zwischen Treugeber und Treuhänder und zwischen Treuhänder und Fondsgesellschaft. Einerseits könnte man annehmen, daß zwei unterschiedliche Leistungs- und Anspruchsverhältnisse zwischen Treugeber und Treuhänder und zwischen Treuhänder und Fondsgesellschaft vorliegen, d.h., der Treugeber ist nur gegenüber dem Treuhänder verpflichtet und dieser nur gegenüber der Fondsgesellschaft. Andererseits ist auch denkbar, daß anspruchsberechtigt gegenüber dem Treugeber nur die Fondsgesellschaft ist, also nur ein Anspruchsverhältnis vorliegt und der Treuhänder nur eine Mittelsperson im Zahlungsverkehr darstellt. In diesem Fall ist zwischen den Möglichkeiten zu unterscheiden, daß der Treuhänder bei Entgegennahme der Beiträge empfangsberechtigter Dritter der Fondsgesellschaft gemäß § 362 11 BGB oder Erfüllungsgehilfe der Treugeber nach § 278 BGB ist. Die Annahme von zwei Leistungsverhältnissen entspricht zwar eher der formalen Rechtslage und dem Vorliegen eines Treuhandverhältnisses, steht aber im Widerspruch zu der Überlegung, daß im Innenverhältnis das Beteiligungsverhältnis auch als Einheit betrachtet werden kann 252. Diese Einordnung hat sich bei den bisherigen Ergebnissen der Untersuchung zur mittelbaren Ge-

VI. Die Beitragsverpflichtung

217

staltung im Hinblick auf das Infonnations- und das Stimmrecht und die Beendigung der Beteiligung jeweils durchgesetzt. Maßgeblich fiir die rechtliche Einordnung ist vorrangig die vertragliche Regelung. In einigen der vorliegenden Verträge ist ausdrücklich geregelt, daß die Verpflichtung des Treugebers gegenüber der Fondsgesellschaft, in anderen gegenüber dem Treuhänder besteht. In den meisten Vertragswerken erschöpft sich die Regelung in der Bestimmung der Beitrittserklärung, daß der Treugeber die Einlage auf ein Konto des Treuhänders zu zahlen hat und dieser die Gelder weiterleitet, womit keine ausdrückliche Aussage über das Leistungsverhältnis getroffen ist. Das Bestehen von einem oder zwei Anspruchsverhältnissen und die Einordnung des Treuhänders als Erfiillungsgehilfe oder empfangsberechtigten Dritten kann unterschiedliche Rechtsfolgen nach sich ziehen, die sich auf die Rechtsstellung des Treugebers auswirken können. Anband von Einzelfragen sollen die bestehenden Unterschiede dargestellt und untersucht werden, ob und inwieweit einzelne Rechtsfolgen von den Anlegern nicht akzeptiert werden müssen und daher zu modifizieren sind. Diese Erörterung ist getrennt fiir das Innen- und Außenverhältnis vorzunehmen, weil nur im ersteren der Gleichstellungsgrundsatz gelten kann und daher der Ansatzpunkt fiir die Lösung unterschiedlich ist. Erst im Anschluß daran soll eine Entscheidung darüber getroffen werden, wie die Regelungen, aus denen keine der beiden Wertungsmöglichkeiten eindeutig hervorgeht, auszulegen sind. a) Rechtslage im Innenverhältnis

aa) Bestehen einer unabhängigen Beitragsverpflichtung des Treuhänders Zunächst stellt sich die Frage, ob bei der Beitragsverpflichtung gegenüber dem Treuhänder eine unabhängige Zahlungsverpflichtung des Treuhänders gegenüber der Fondsgesellschaft besteht. Die Beitragsverpflichtung eines Kommanditisten entsteht nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages. Ist nach dem Gesellschaftsvertrag der Treuhänder unabhängig von den Leistungen der Treugeber zur Erbringung der Einlage verpflichtet, so könnte die Fondsgesellschaft aufgrund dieses Anspruches theoretisch gegen den Treuhänder bei Nichtleistung mit einer Ausschließung gemäß § 140 HGB vorgehen. Da der Treuhänder in der Regel zur Erbringung der gesamten Einlage nicht in der La-

252

Siehe oben, 3. These (c) zum Gleichstellungsgrundsatz.

218

4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

ge sein wird, wenn nicht in entsprechender Höhe Treuhandverhältnisse mit Anlegern bestehen und diese ihre Einlage an ihn zahlen, könnte die Geschäftsruhrung der Fondsgesellschaft mit dieser Vorgehensweise das gesamte Fondsprojekt zum Scheitern bringen. Aus dem Umstand, daß die zwischen dem Treuhänder und dem Initiator errichtete Fondsgesellschaft eine Publikums-KG ist, ergibt sich, daß nicht der Treuhänder, sondern die noch zu werbenden Treugeber, die Beiträge rur den vom Treuhänder übernommenen Kommanditanteil zu leisten haben. Daher steht diesen Maßnahmen durch die Fondsgesellschaft § 242 BGB entgegen, weil den Gründungsgesellschaftern die Stellung und die Funktion des Treuhänders bekannt ist und die Konstruktion von ihnen gewählt wurde. Demzufolge besteht eine unabhängige Zahlungsverpflichtung des Treuhänders gegenüber der Fondsgesellschaft, unabhängig von der vertraglichen Gestaltung, erst und insoweit die Treugeber an ihn geleistet haben 253. Bei einem Anspruch der Fondsgesellschaft gegenüber dem Treugeber besteht gar keine Einlagenverpflichtung des Treuhänders, so daß eine derartige Problematik nicht auftritt 254. Insoweit besteht kein Unterschied zwischen den zwei Anspruchsgestaltungen. bb) Aufrechnungsmöglichkeiten des Treugebers Als nächstes ist zu untersuchen, inwieweit der Treugeber beim Bestehen etwaiger Ansprüche gegen die Fondsgesellschaft oder den Treuhänder aufrechnen oder ein Zurückbehaltungsrecht ausüben kann. Besteht nur ein Anspruchsverhältnis zwischen Treugeber und Fondsgesellschaft, kann der Treugeber mit einem Anspruch gegen die Fondsgesellschaft aufrechnen 255. Dies muß wegen des Gleichstellungsgrundsatzes ebenfalls bei dem Beitragsanspruch des Treuhänders gegen die Treugeber gelten, denn so-

So auch BGH, NJW 1980, 1162; OLG München, NJW 1984, 810, 813. Die Einordnung des Treuhänders gemäß § 278 BGB oder § 362 11 BGB ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich. 255 BaumbachlDudenIHopt, HGB, § 171 Anm. 2 B; HeymannIHom § 171 Anm. 20; Schlegelberger/Schmidt, HGB, §§ 171, 172 Anm. 57. Eine Aufrechnung wird indessen in der Praxis kaum vorkommen, weil diesbezüglich nur Aufwendungsersatzansprüche in Frage kommen. Mit einem Prospekthaftungs- oder sonstigem Schadensersatzanspruch gegen den Initiator kann ein Anleger hingegen wegen der Nichtanwendbarkeit des § 278 BGB nicht gegenüber der Fondsgesellschaft aufrechnen, vgl. BGH, NJW 1973, 1604, 1605; BGH, NJW 1985,380 und siehe auch oben 1. Kap. 11 2 a cc. 253

254

VI. Die Beitragsverpflichtung

219

fern der Treugeber einen Anspruch gegen die Fondsgesellschaft hat, verstößt es gegen Treu und Glauben, wenn der Anspruch auf Beitragsleistung ohne Rücksicht auf diesen Gegenanspruch geltend gemacht werden kann 256. Dem Treuhänder entsteht hierdurch kein Nachteil, weil er gegenüber der Fondsgesellschaft nur in der Höhe der an ihn geleisteten Beiträge verpflichtet ist 257. Nicht so eindeutig ist die Rechtslage bei einem Schadensersatzanspruch des Treugebers gegen den Treuhänder. Besteht die Beitragsverpflichtung des Treugebers gegenüber dem Treuhänder, so liegt zwar eine Aufrechnungslage vor. Trotzdem ist zu bedenken, daß zwischen der Beitragsleistung und einem Anspruch gegen den Treuhänder kein innerer Zusammenhang besteht, wenn dessen Rechtsgrund eine Treuhandpflichtverletzung oder ein Prospekthaftungsanspruch ist. In der vergleichbaren Konstellation, bei einem Prospekthaftungsanspruch des Anlegers gegen den Initiator, ist wegen der Trennung der unterschiedlichen Rechtsbeziehungen eine Aufrechnung ausgeschlossen 258. Dies muß bei einem Anspruch gegen den Treuhänder aus dem Treuhandverhältnis, der nicht im Zusammenhang mit dem Gesellschaftsverhältnis steht, ebenfalls gelten. In diesen Fällen ist die Aufrechnung gemäß § 242 BGB ausgeschlossen 259. Besteht hingegen nur ein Anspruchsverhältnis zwischen Fondsgesellschaft und Treugeber, ist eine Aufrechnung bereits wegen der fehlenden Gegenseitigkeit ausgeschlossen. Somit besteht auch hinsichtlich der Möglichkeit zur Aufrechnung und Zurückhaltung kein Unterschied zwischen den beiden Gestaltungsmöglichkeiten der Beitragsleistung 260.

256 Dieses Zurückbehaltungsrecht begründet sich auf § 242 BGB, weil die für die Anwendung der §§ 273, 387 BGB erforderliche Gegenseitigkeit der Ansprüche zwar fehlt, diese Regelungen aber nur eine Ausfonnung des Prinzips von Treu und Glauben sind und § 242 BGB daneben weiterhin anwendbar ist (PalandtIHeinrichs, BGB, § 242 Anm. 86 und § 273 Anm. 1; MünchKommlKeller, BGB, § 273 Anm. 1; SoergellWolf, BGB, § 242 Anm. 287 und § 273 Anm. 2). 257 Rechtstechnisch gesehen müßte der Treugeber seinen Aufwendungsersatzanspruch an den Treuhänder abtreten, der mit diesem gegenüber der Fondsgesellschaft aufrechnen kann. Siehe auch oben zur außerordentlichen Kündigung 4. Kap. IV 2 a aa (2). 258 Siehe oben 1. Kap. 11 2 a cc. 259 Allgemein zum Ausschluß der Aufrechnung vgl. BGHZ 95, 113; BGH, NJW 1991, 840. Zur Publikums-KG, OLG Düsseldorf, DStR 1991", 1532, 1535; a.A. OLG München, WM 1984, 810; eingehend hierzu bereits oben 4. Kap. IV 2 b. 260 Auch in diesem Zusammenhang mußte nicht auf die Einordnung des Treuhänders gemäß § 278 BGB und § 362 11 BGB eingegangen werden.

220

4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

cc) Befriedigungsmöglichkeiten des Treuhänders Im Zusammenhang mit der Problematik der Aufrechnung steht die Frage, ob sich der Treuhänder aus den bei ihm eingezahlten Einlagen für seine Vergütung oder einen Freistellungsanspruch befriedigen kann, bevor er die Beträge an die Fondsgesellschaft weiterleitet. In beiden Fällen wird durch die "Einbehaltung" des Treuhänders eine GeseIlschaftsverbindlichkeit bezahlt 261, so daß dies unabhängig von der Gestaltung der Beitragsverpflichtung zulässig sein muß. Besteht ein Beitragsverhältnis zwischen Treuhänder und Fondsgesellschaft, so stellt die Befriedigung eine Aufrechnung des Treuhänders gegenüber der Fondsgesellschaft bei der Weiterleitung der Beiträge mit seinem Vergütungsanspruch dar. Sind die Treugeber gegenüber der Fondsgesellschaft verpflichtet, so können die Treugeber ihre Einlagenschuld ebenfalls durch eine Aufrechnung mit einem Anspruch gemäß § 110 HGB analog erfüllen 262. dd) Verteilung des Veruntreuungsrisikos Eine wesentliche Bedeutung kommt der Frage zu, wer das Insolvenzrisiko des Treuhänders zu tragen hat. Dieses besteht nicht bei einem Vermögensverfall des Treuhänders, weil hierbei die von den Treugebern gezahlten Beiträge unstrittig vor dem Zugriff der Gläubiger gesichert sind 263, sondern nur bei eventuellen Veruntreuungen des Treuhänders. Ist die Beitragsleistung in zwei Anspruchsverhältnisse aufgeteilt, haben die Treugeber durch ihre Leistung an den Treuhänder ihre vertragliche Verpflichtung vollständig erfüllt (§ 362 I BGB) und müssen auch bei Nichtleistung des Treuhänders den Beitrag nicht nochmals erbringen, weil sie nicht gegenüber der Fondsgesellschaft verpflichtet sind. Somit trägt die Fondsgesellschaft das Veruntreuungsrisiko. Nicht so eindeutig ist die Rechtslage beim Bestehen eines Anspruchsverhältnisses zwischen Treugeber und Fondsgesellschaft. Hier ist entscheidend, ob der Treuhänder als Erfüllungsgehilfe der Treugeber nach § 278 BGB oder als

261 Die Treuhandvergütung ist eine Gesellschaftsverbindlichkeit; siehe oben 3. Kap. 12 a cc. 262 Durch die Leistung an einen Gesellschaftsgläubiger entfällt automatisch nur die Haftung nach § 171 I HGB, nicht aber auch die Einlagenschuld, daher ist eine Aufrechnung notwendig, vgl. Schlegelberger/Schmidt, HGB, §§ 171, 172 Anm. 50 m.w.N. 263 Siehe oben 3. Kap. II 2 a bb.

VI. Die Beitragsverpflichtung

221

empfangsberechtigter Dritter gemäß § 362 11 BGB anzusehen ist. Sofern der Treuhänder empfangsberechtigter Dritter im Sinne des § 362 11 BGB ist, haben die Treugeber mit der Leistung an den Treuhänder ihre Beitragspflicht gegenüber der Fondsgesellschaft erfüllt. Nur soweit der Treuhänder als Erfüllungsgehilfe der Treugeber nach § 278 BGB eingeordnet wird, tragen das Risiko die Treugeber. Wegen dieser differenzierenden Rechtsfolgen ist eine Abgrenzung vorzunehmen. Das Veruntreuungsrisiko muß jeder Anleger beim Anlegen seines Geldes tragen und so auch der Treugeber bei einer Immobilienfondsbeteiligung. Das bedeutet aber nur, daß das Geld des Anlegers bei einer Veruntreuung eventuell unwiderbringlich verloren ist. Sieht man den Treuhänder als Erfüllungsgehilfen der Treugeber an, so müßten diese theoretisch beliebig häufig die Einlage erbringen, wenn der Treuhänder wieder eine Veruntreuung begeht. Zudem tragen die Treugeber zusätzlich das Risiko, daß die Gelder bei der Fondsgesellschaft durch die Geschäftsführung verlorengehen. Diese Erwägungen sprechen bereits gegen eine Behandlung als Erfüllungsgehilfe der Treugeber. Zudem würde § 278 BGB voraussetzen, daß der Treuhänder mit Wissen und Wollen der Treugeber bei der Erfüllung der Einlagenverpflichtung gegenüber der Fondsgesellschaft tätig ist 264. Dagegen spricht, daß sich der Treugeber den Treuhänder nicht ausgesucht hat. Zu beachten ist auch, daß für den Treugeber die rechtliche Gestaltung des Beteiligungsverhältnisses unerheblich ist und für ihn die Einschaltung eines Treuhänders nur eine Modifikation des Beteiligungsverhältnisses darstellt. Daher sieht der Treugeber den Treuhänder auch nicht als seinen Erfüllungsgehilfen an, sondern geht davon aus, mit der Zahlung an diesen seine Verpflichtung aus dem Beteiligungsverhältnis erfüllt zu haben. Demgegenüber weist die enge Beziehung zwischen Treuhänder und Initiator, die zusammen das Beteiligungsangebot entworfen haben auch gerade auf kein Erfüllungsgehilfenverhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber hin. Einer zweiten Inanspruchnahme der Treugeber würde auch eine gegen § 242 BGB verstoßende Ausnutzung einer formellen Rechtslage bedeuten. Im Ergebnis kann der Treuhänder daher nur als empfangsberechtigter Dritter im Sinne des § 362 11 BGB angesehen werden. Dies bedeutet auch, daß eine ausdrückliche Bestimmung der Erfüllungsgehilfeneigenschaften des Treuhänders im Vertragswerk einer Inhaltskontrolle grundsätzlich nicht standhalten kann.

264

Std. Rspr. vgI. nur BGHZ 13, 113; BGHZ 62, 124; BGHZ 98,334.

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4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber ee) Ergebnis im Innenverhältnis

Aus den bisherigen Betrachtungen der möglichen Konstellationen im Innenverhältnis bei der Einlagenerfüllung ergibt sich bereits aus allgemeinrechtlichen Erwägungen die Unerheblichkeit der Frage, ob der Treuhänder oder die Fondsgesellschaft formaler Anspruchsgegner des Treugebers ist, weil bei allen behandelten Problemfragen im Ergebnis kein Unterschied zwischen den zwei Gestaltungen bestand. Die dem Beteiligungsverhältnis entsprechende Lösung ist allein die Forderungsberechtigung der Fondsgesellschaft, weil die Rechtslage bei den einzelnen Problempunkten ohne Schwierigkeiten zu lösen ist. Die Aufteilung in zwei Anspruchs verhältnisse ist hingegen nur Makulatur, weil die filr die Rechtsstellung des Treugebers erheblichen unterschiedlichen Rechtsfolgen mit Hilfe des § 242 BGB modifiziert werden mußten. Im Ergebnis ergibt sich filr die Beitragsverpflichtung, daß im Innenverhältnis zwischen Treugeber, Treuhänder und der Fondsgesellschaft die Zahlung der Einlage an den Treuhänder als Erfilllung der Einlagenleistung gilt und somit die formale Rechtsstellung des Treuhänders unbeachtlich ist. Da somit der Treuhänder mit dem Initiator wertungsmäßig gleichzustellen ist, besteht auch bezüglich der Beitragszahlung selbst bei der mittelbaren Gestaltung der indirekten Zahlung über den Treuhänder ein einheitliches Beteiligungsverhältnis 265. Da die rechtliche Einordnung im Ergebnis unerheblich ist, kann der Rechtsprechung, nach der sich aus der vertraglichen Gestaltung nur ein Anspruch des Treuhänders ergeben kann 266, nicht entgegengehalten werden, sie sei fehlerhaft. Beim Vorliegen von rechtlichen Tatsachen, die nur eine dementsprechende Auslegung zulassen, kann an der formalen Rechtslage nicht vorbeigegangen werden. Die Rechtsfolgen dieser Gestaltung sind aber entsprechend zu modifizieren. Enthält das Vertragswerk jedoch keinen eindeutigen Hinweis auf ein zweigeteiltes Forderungsverhältnis, ist nach dem mit dem Rechtsgeschäft verfolgten Zweck und der Interessenlage der Beteiligten 267 der Vertrag so auszulegen, daß nur der Fondsgesellschaft die Forderung gegenüber den Treugebem zusteht. Die Rechtsprechung erscheint im Ergebnis jedoch widersprüchlich, weil auch sie in entscheidenden Fragen von einem einheitlichen Beitragsanspruchs-

265 Siehe oben 3. These (c) zum Gleichstellungsgrundsatz, dort wurde die Frage offengelassen. 266 BGH, NJW 1980, 1162; BGH, WM 1983, 598; OLG München, WM 1984,810, 811; OLG Düsseldorf, DStR 1991,1532,1533. 267 BGHZ 20,109,110; BGHZ 21,319,328.

VI. Die Beitragsverpflichtung

223

verhältnis ausgeht. Nach deren Auffassung besteht zum einen die Einlagenverpflichtung des Treuhänders nur in Höhe der Leistungen der Treugeber 268 und zum anderen werden beide Ansprüche derselben Verjährung unterworfen 269. Darüber hinaus ist der Treuhänder auch nicht berechtigt, die an ihn gezahlten Beiträge gegenüber der vor dem wirtschaftlichen Zusammenbruch stehenden Fondsgesellschaft zurückzuhalten 270. b) Rechtslage im Außenverhältnis

Fraglich ist, ob die im Innenverhältnis gefundenen Ergebnisse im Widerspruch zum Außenverhältnis und der Rechtsstellung der Gesellschaftsgläubiger stehen können. Von besonderer Bedeutung ist die Beitragszahlung für die Gesellschaftsgläubiger bezüglich einer Haftung nach § 171 I HGB. Die Erörterungen unter aa) zum Bestehen einer Einlagenverpflichtung des Treuhänders sind hierbei ohne Bedeutung, weil nur die Eintragung der Hafteinlage im Handelsregister maßgeblich ist. Die weitere Voraussetzung des § 171 I HGB ist, daß die Einlage noch nicht geleistet wurde, d.h., keine tatsächliche, objektive Zuführung in das Gesellschaftsvermögen vprliegt 271, was in der Leistung an den Treuhänder in aller Regel nicht der Fall sein wird. Da nur die objektive Zuführung entscheidend ist, ist die im Innenverhältnis geltende Einordnung des Treuhänders als empfangsberechtigten Dritten im Sinne des § 362 11 BGB und damit die Erfüllung der Einlagenverpflichtung der Treugeber hierfür unbeachtlich und die Gläubiger können nach § 171 I HGB auf den Treuhänder zugreifen. Von Bedeutung ist das Bestehen einer Einlagenverpflichtung des Treuhänders gegenüber der Fondsgesellschaft jedoch, wenn die Gesellschaftsgläubiger im Zuge einer Vollstreckungsmaßnahme gegen die Fondsgesellschaft den Einlagenanspruch pfänden wollen, wenn sie aufgrund einer fehlenden Handelsregistereintragung nicht direkt auf den Treuhänder nach § 171 I HGB zugreifen können. Bei einem einheitlichen Anspruchsverhältnis zwischen Fondsgesellschaft und Treugeber besteht kein Beitragsanspruch der Fondsgesellschaft gegen den Treuhänder, der gepfändet werden könnte. Die Gläubiger haben aber die Möglichkeit, die Beitragsforderung der Fondsgesellschaft gegen die Treugeber zu pfänden. Anders ist es bei einer Zweiteilung des AnspruchsverhältnisSiehe oben unter aa. BGH, WM 1983, 598, 599. 270 BGH, NJW 1980, 1162, 1163. 271 Vgl. hierzu BaumbachlDudenIHopt, HGB, § 171 Anm. 2 A; Schlegelberger/Schmidt, HGB, §§ 171, 172 Anm. 52; HeymannIHorn; § 171 Anm. 13. 268 269

224

4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

ses. Da ein Anspruch der Fondsgesellschaft gegen den Treuhänder erst dann entsteht, wenn die Treugeber an diesen geleistet haben, müssen sich die Gesellschaftsgläubiger auf die Hoffnung beschränken, daß die Treugeber an den Treuhänder zahlen und somit eine Gesellschaftsforderung entsteht, die sie pfänden könnten. Dieses Ergebnis stellt zwar keine Gläubigerbenachteiligung dar, weil die Gesellschaftsgläubiger bei einer fehlenden Handelsregistereintragung nicht von einem Einlagenanspruch gegen den Treuhänder ausgehen konnten, zeigt aber deutlich, daß die Auffassung der Rechtsprechung von zwei Anspruchsverhältnissen zu lebensfremden Ergebnissen führt: die beigetretenen Treugeber, die die Einlage noch nicht erbracht haben, können sich somit bei einem wirtschaftlichen Zusammenbruch der Fondsgesellschaft, der Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern trotz der gesellschaftsrechtlichen Risikogemeinschaft, die mit den übrigen Anlegern besteht, entziehen 272. Die unter bb) gefundenen Ergebnisse im Hinblick auf die Aufrechnungsmöglichkeiten des Treugebers sind für die Gesellschaftsgläubiger vorteilhaft, weil demzufolge das Gesellschaftsvermögen, zu dem auch die Einlagenansprüche der Fondsgesellschaft zählen, nur durch die Erfüllung von gesellschaftsrechtlichen Verbindlichkeiten und nicht durch Aufrechnung mit Verpflichtungen aus dem Treuhandverhältnis, die keinen Bezug zum Gesellschaftsvermögen haben, gemindert werden kann. Bei einer Veruntreuung der Beiträge durch den Treuhänder müssen die GeseIlschaftsgläubiger sowohl bei einem einheitlichen als auch bei einem zweigeteilten Anspruchsverhältnis das Veruntreuungsrisiko tragen, weil die Treugeber mit der Leistung an den Treuhänder ihre Verbindlichkeiten erfüllt haben und somit die Gläubiger nicht auf die Treugeber zurückgreifen können 273. Nur bei einem Beitragsanspruch der Fondsgesellschaft und der Einordnung des Treuhänders als Erfüllungsgehilfen gemäß § 278 BGB wären die Gläubiger besser gestellt, weil sie über eine Vollstreckung gegen die Fondsgesellschaft den weiterhin bestehenden Einlagenanspruch gegen die Treugeber pfänden könnten. Eine Beeinträchtigung der Gläubiger durch die Anwendung des § 362 11 BGB besteht jedoch nicht, weil diese bei Nichterfüllung der Einlagenverpflichtung grundsätzlich nur auf das Bestehen einer Haftung aus § 171 I HGB gegen den Treuhänder vertrauen dürfen, die von der Einordnung des Treuhänders nicht

272 Unter diesem Aspekt sieht auch HeymannIHom, HGB, § 161 Anm. 176, die Auffassung des OLG München, WM 1984, 810, problematisch, weil dies auf eine Unverbindlichkeit des Anlegers hinauslaufen würde. 273 Ein Freistellungsanspruch des Treuhänders, den die Gläubiger bei einer Inanspruchnahme nach § 171 I HGB pfänden könnten, besteht zwar rechtstechnisch, die Treugeber könnten aber mit einem Schadensersatzanspruch aufgrund der Veruntreuung gegenüber diesen aufrechnen; siehe auch oben 3. Kap. I 2 b bb.

VII. Der Gewinnanspruch des Treugebers

225

berührt wird, und sie sich bei einer Vollstreckung gegen die Fondsgesellschaft mit der Lage, die sie vorfmden, zufrieden geben müssen. Insoweit stehen die Ergebnisse zum Innenverhältnis nicht im Widerspruch zur Rechtsstellung der Gesellschaftsgläubiger im Außenverhältnis. 2. Direkte Beitragszahlung der Treugeber an die Fondsgesellschaft Wird die Einlagenleistung nur zwischen der Fondsgesellschaft und dem Treugeber abgewickelt, liegt ein gesellschaftsrechtliches Einlagenverhältnis vor. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf den Ausschluß der Aufrechnung mit Forderungen gegen den Initiator 274. Aufgrund der Einschaltung eines Treuhänders bestehen keine Besonderheiten.

Vll. Der Gewinnanspruch des Treugebers Der Anleger ist bei einer Beteiligung an einem Immobilienfonds an einer Rendite des eingesetzten Kapitals interessiert. Dieses Ziel erreicht der Anleger durch die in den meisten Fonds jährlich vorgenommene Gewinnausschüttung. Die rechtliche Grundlage des Gewinnanspruchs ergibt sich aus den §§ 122, 161 11 i.V.m. 169 I S.l l.Hs HGB, wonach am Ende eines Geschäftsjahres eine Bilanz aufzustellen ist und der Kommanditist den auf sich entfallenden Gewinnanteil beanspruchen kann 275. Diese gesetzlichen Bestimmungen sind als innergesellschaftliche Regelungen zwar grundsätzlich dispositiv, die Gewinnausschüttungsregelungen in allen vorliegenden Vertragswerken entsprechen aber im wesentlichen dieser gesetzlichen Rechtslage. Erwähnenswert erscheint im Hinblick auf die Gewinnfeststellung, daß aufgrund der Interessenlage der Beteiligten als Kapitalanieger die erwirtschafteten Gewinne auch tatsächlich ausgeschüttet werden müssen und der Initiator keine unternehmerischen Entscheidungen treffen darf, die sich nicht im Rahmen der angebotenen Kapitalanlage halten 276. Die Geschäftsfiihrung ist aber bei der Aufstellung der Bilanz an

Siehe oben I. Kap. 11 2 a cc. BaumbachlDudeniHopt, HGB, § 169 Anm. I B; SchlegelbergerlMartens, HGB, § 169 Anm. 4; HeymannIHom, HGB, § 169 Anm. 4. 276 Eine Bestimmung, daß nur ein festgelegter Höchstgewinn ausgezahlt wird, ist nach § 138 BGB als unverhältnismäßig und nichtig anzusehen, weil dem Treugeber als Gegenstück zum von ihm getragenen wirtschaftlichen Risiko auch die gesamten in der Beteiligung steckenden Chancen gebühren. 274 275

15 Kapitza

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4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

die Regelungen des HGB (§§ 242 ff.) gebunden und hat insbesondere die Ansatz- und die Bewertungsvorschriften (§§ 246 ff. HGB) und die Bildung der erforderlichen Rücklagen und -stellungen (§ 249 HGB) zu beachten. Grundsätzlich hat nach dem Wortlaut des Gesetzes nur der Kommanditist als Gesellschafter einen Gewinnanspruch. Wie bereits bei der Untersuchung zur treuwidrigen Verfügung und zu den Zwangsvollstreckungsmaßnahmen festgehalten wurde 277, ist der Gewinnanspruch an den Treugeber abzutreten, was auch in allen Vertragswerken ausnahmslos geschehen ist. Sollte tatsächlich nur der Treuhänder den Gewinnanspruch gegen die Fondsgesellschaft haben, so hat der Treugeber einen entsprechenden Anspruch gegen den Treuhänder, der sich aus dem Treuhandvertrag oder § 667 BGB ergibt 278. Des weiteren stellt sich wiederum die Frage, ob die Treugeber bei einer mittelbaren Gestaltung der Gewinnauszahlung über den Treuhänder das Risiko bei einer Veruntreuung des Treuhänders zu tragen haben. Dies wäre der Fall, wenn der Treuhänder bei der Leistung der Fondsgesellschaft als empfangsberechtigter Dritter fiir die Treugeber im Sinne des § 362 11 BGB anzusehen wäre, weil die Fondsgesellschaft somit von ihrer Verpflichtung frei würden. Demgegenüber wäre die Fondsgesellschaft bei der Einordnung des Treuhänders als deren Erfüllungsgehilfe gemäß § 278 BGB nochmals zur Leistung verpflichtet. Ebenso wie bei der Untersuchung der Beitragsverpflichtung muß der Treuhänder dem Initiator auch hier gleichgestellt und somit als Erfüllungsgehilfe der Fondsgesellschaft bei der Gewinnauszahlung angesehen werden, weil nur diese Einordnung zu interessengerechten Ergebnissen fUhren kann und eine Berufung auf die Erfüllung seitens des Initiators die Ausnutzung einer formellen Rechtsstellung bedeuten würde 279. Im Vergleich zur klassischen Publikums-KG muß bei der kupierten Publikums-KG eine Besonderheit im Zusammenhang mit der Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigem nach § 172 IV HGB beachtet werden. Bei der kupierten Publikums-KG haftet aufgrund des Wortlautes des Gesetzes und der Unabdingbarkeit dieser Gläubigerschutzregelung der Treuhänder als formaler

Siehe oben 3. Kap. 11 I a aa (4) und 3. Kap. 11 2 a bb. So auch Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 153. Zur Frage, weIche Klagerechte der Treugeber hat, wenn sich die Fondsgesellschaft weigert, den Gewinn an den Treuhänder auszuzahlen, vgl. unten 4. Kap. VIII 2 a. 279 Siehe oben 4. Kap. VI a dd. Praktisch und wirtschaftlich gesehen besteht indessen bei der Gewinnauszahlung kein Unterschied zwischen den zwei rechtlichen Behandlungen, weil bei der Veruntreuung der Gewinne keine liquiden Mittel der Fondsgesellschaft zur zweiten Auszahlung zur Verfilgung stehen werden. 277 278

VII. Der Gewinnanspruch des Treugebers

227

Kommanditist der Fondsgesellschaft 280. Nach den Voraussetzungen des § 172 V HGB kann die Haftung des Kommanditisten entfallen, wenn er den Gewinn aufgrund einer von der Geschäftsführung im guten Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben bezieht 281. Von dieser doppelten Gutgläubigkeit kann auch bei der Publikums-KG nicht abgesehen werden, weil im Außenverhältnis gegenüber den Gesellschaftsgläubigern Erwägungen des Anlegerschutzes keine Geltung beanspruchen können 282. Wird der Gewinn nicht an den Kommanditisten selbst, sondern an die Treugeber ausbezahlt, stellt sich die Frage, ob der gute Glaube des Kommanditisten noch maßgeblich sein kann. Wollte man nur auf den guten Glauben der Treugeber abstellen, müßte man den Treuhänder rechtlich wegdenken. Dagegen spricht aber bereits der eindeutige Wortlaut des Gesetzes und die formale GeseIlschafterstellung des Treuhänders. Diese ist gerade im Außenverhältnis und insbesondere auch bei der Haftung nach § 172 IV HGB maßgeblich. Die Bösgläubigkeit des Treuhänders bei der Bilanzerrichtung oder der Gewinnausschüttung schließt eine Anwendung der Regelung des § 172 V HGB somit aus 283. Diese SchlechtersteIlung gegenüber der direkten Beteiligung (der Treuhänder wird regelmäßig wegen seiner Kenntnis der internen Vorgänge und seiner Beziehung zum Initiator eher von der Unrichtigkeit der Bilanz erfahren, als ein uninteressierter Anleger) ist jedoch eine notwendige und unvermeidbare Konsequenz der Treuhändereinschaltung und somit keine unbillige Benachteiligung der Treugeber 284. Darüber hinaus stellt sich umgekehrt die Frage, ob bei Gutgläubigkeit des Treuhänders, sofern er nur als Handelsregistertreuhänder fungiert und faktisch außerhalb der Fondsgesellschaft steht, die eventuelle Bösgläubigkeit der Treugeber eine Inanspruchnahme durch die Gesellschaftsgläubiger nach § 172 V HGB ausschließt. Wird die Gewinnauszahlung nicht an den Kommanditisten selbst, sondern rur seine Rechnung an einen Dritten vorgenommen, schadet 280 H.M. vgl. nur RGZ 159, 272, 281; BaumbachlDudenIHopt, HGB, § 105, 1 F; Schlegelberger/Schmidt, HGB, Vorbem. (§ 230 n.F.) § 335 Anm. 52; Eden, Treuhandschaft an Unternehmen, S. 56 f.; Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 168; Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 213 f. jeweils m.w.N. 281 HeymannIHorn, HGB, § 172 Anm. 25; Schlegelberger/Schmidt, HGB, §§ 171, 172 Anm. 87 und 89; Schilling in Großkomm.HGB, § 172 Anm. 38 f. 282 BGH, NJW 1982, 2500, 2501; HeymannIHorn, HGB, § 172 Anm. 25; Kellermann, Anwendung körperschaftlicher Grundsätze auf Publikums-KG, in: FS Stimpel, 295, 304. A.A. Schlegelberger/Schmidt, HGB, §§ 171, 172 Anm. 87 mit Hinweis auf § 62 I S.2 AktG. 283 Schilling in Großkomm.HGB, § 172 Anm. 39; Schlegelberger/Martens, HGB, §§ 171, 172 Anm. 91. 284 Vgl. hierzu auch oben 2. These zum Gleichstellungsgrundsatz. 15"

228

4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

ihm der böse Glaube des Empfängers nach allgemeiner Meinung grundsätzlich nicht 285. In Einzelfällen kommt allerdings eine Wissenszurechnung der Bösgläubigkeit des Empflingers in Betracht 286. Die Wissenszurechnung ist ein sich aus § 166 BGB ergebender allgemeiner Rechtsgrundsatz, daß, wer einen anderen mit der eigenmächtigen Erledigung bestimmter Angelegenheiten betraut, sich die Kenntnis dieses Wissensvertreters zurechnen lassen muß 287. Da die innergesellschaftliche Verwaltung des Gesellschaftsanteils den Treugebern durch die Abspaltung überlassen ist, ist insoweit eine Anwendung dieser Grundsätze gerechtfertigt und der Treuhänder muß sich die Bösgläubigkeit der Treugeber zurechnen lassen. Da im Außenverhältnis der Gesellschaftsanteil des Treuhänders jedoch ein einheitlicher ist, stellt sich die Frage, ob bei der Kenntnis nur eines Treugebers bereits die gesamte Gewinnausschüttung an alle Treugeber zu einer Haftung nach § 172 HGB führen kann. Die Wissenszurechnung des Treugebers wurde mit der Übertragung der eigenverantwortlichen Verwaltung des Anteils durch die Treugeber begründet. Eine gemeinsame Verbundenheit zwischen den Treugebern bei dieser Verwaltungstätigkeit besteht aber nicht, weil die einzelnen Rechtsbeziehungen aus den Treuhandverträgen isoliert zueinander zu betrachten sind. Diese Betrauung des einzelnen Treugebers umfaßt nur dessen Treuhandanteil. Insoweit kann sich der Gesellschaftsgläubiger nur an die Ausschüttungen, die an den bösgläubigen Treugeber (die Bösgläubigkeit eines Treugebers kann insbesondere auf der umfassenden Kenntnis der internen Vorgänge als Beiratsmitglied beruhen) vorgenommen wurden, halten. Dadurch ist der Gläubiger nicht benachteiligt, weil die Bösgläubigkeit des Treugebers infolge der Wissenszurechnung nicht statt, sondern neben dem bösen Glauben des Treuhänders einen Haftungsausschluß unmöglich macht.

VIll. Prozessuale Rechtslage Zu unterscheiden ist zwischen Streitigkeiten mit nur interner Beteiligung zwischen Treuhänder, Treugeber, Initiator und Fondsgesellschaft und Streitigkeiten mit externer Beteiligung zwischen den genannten Personen und Dritten. Prozessual unproblematisch sind Rechtsstreitigkeiten zwischen Treuhänder und Treugeber aus treuhandbezogenen Rechtsbeziehungen, weil diese davon ge285 Schlegelberger/Schmidt, HGB, §§ 171, 172 Anm. 91; Schilling in Großkomm.HGB, § 172 Anm. 39. 286 Schlegelberger/Schmidt, HGB, §§ 171, 172 Anm. 91 m.w.N. 287 H.M. und std. Rspr. vgl. nur BGHZ 83, 296; BGHZ 102, 320; BGH, NJW-RR 1992, 590; PalandtIHeinrichs, BGB, § 166 Anm. 6 ff.; MünchKomrnlSchramm, BGB, § 166 Anm. 23a m.w.N.

VIII. Prozessuale Rechtslage

229

kennzeichnet sind, daß ausschließlich Treugeber und Treuhänder und eben nicht das Beteiligungsverhältnis als solches betroffen sind. Besteht Uneinigkeit über die Haftung des Treuhänders, den Freistellungsanspruch oder die Kündigung des Treuhandvertrages, ist ein entsprechender Prozeß nur zwischen Treuhänder und Treugeber auszutragen.

1. Prozessuale Rechtslage im Außenverhältnis Grundsätzlich gilt im Außenverhältnis der Treuhänder als alleiniger Inhaber des Gesellschaftsanteils. Dies ist bei den unterschiedlichen Arten von Rechtsstreitigkeiten zu beachten. a) GesellschaJtsprozesse

Die häufigste Prozeßart mit externer Beteiligung ist ein Prozeß, bei dem ein Dritter die Fondsgesellschaft verklagt oder die Fondsgesellschaft einen Dritten verklagt. Die Führung eines derartigen Prozesses obliegt allein dem oder den zur Stellvertretung der Gesellschaft berechtigten persönlich haftenden Gesellschaftern. Ein Kommanditist ist nicht berechtigt, sich z.B. durch Vornahme von Prozeßhandlungen an diesem Rechtsstreit zu beteiligen, weil er von der Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen ist, § 170 HGB. Ebenso scheidet die Möglichkeit einer Nebenintervention nach den §§ 66 ff. ZPO aus, weil ein Kommanditist nur ein wirtschaftliches Interesse an dem Ausgang des Prozesses hat, aber kein rechtliches Interesse im Sinne des § 66 ZPO 288. Insoweit könnte der Anleger auch bei einer Direktbeteiligung bei einer klassischen PublikumsKG nicht mit dem Rechtsstreit in Berührung kommen. Daher besteht kein Grund, die mittelbar beteiligten Treugeber anders zu behandeln. Fraglich ist jedoch, ob ein Treugeber beim Untätigbleiben des Initiators selbst gegen einen Dritten im eigenen Namen auf Leistung an die Fondsgesellschaft klagen kann. Denkbar und naheliegend ist dieser Fall bei der Einklagung von eventuellen Schadens ersatzansprüchen gegen einen Dienstleistungsvertragspartner oder von Garantiegebern, weil sich der Initiator insoweit selber schädigen würde 289. Die Frage, ob ein nicht vertretungsberechtigter Gesellschafter im Zuge der sogenannten externen Gesellschafterklage einen Anspruch der Gesellschaft geltend machen kann, tritt auch bei klassischen PersonengeThomaslPutzo, § 66 Anm. 3 c bb. Die jeweiligen Vertragspartner sind mit dem Initiator verbundene Unternehmen; siehe oben I. Kap. II I. 288 289

230

4. Kap. Die gesellSchaftsrechtliche Stellung der Treugeber

seilschaften auf und wurde in der Literatur eingehend erörtert. Nach der herrschenden Meinung kann dem gesellschaftsfremden Schuldner nicht zugemutet werden, sich mit nichtvertretungsberechtigten Gesellschaftern in einem Prozeß auseinanderzusetzen und wegen der fehlenden Rechtskraftwirkung auf die Gesellschaft der Gefahr ausgesetzt zu sein, eventuell nochmals verklagt zu werden; Schwierigkeiten der internen Willensbildung gehen zu Lasten der Gesellschaft 290. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht nur, wenn die Geschäftsführung und der Gesellschaftsschuldner im bewußten Zusammenwirken die Einklagung der Forderung verhindern, weil in diesem Fall der Dritte nicht schutzwürdig ist 291. Ein derartiger Fall liegt bei der Nichtgeltendmachung von Forderungen gegen Dienstleistungs- und Garantievertragspartner im Regelfall vor. Unter den entsprechenden Voraussetzungen kann daher ein Anlagekommanditist gegen den entsprechenden Gesellschaftsschuldner klagen. Die Möglichkeit einer derartigen Klage beruht auf der Überlegung, daß die formale Rechtslage bei einem kollusiven Zusammenwirken zu Lasten eines Dritten nicht ausschlaggebend sein kann. Diese Konstellation liegt bei einer kupierten Publikums-KG ebenfalls vor, weil der Treugeber aufgrund seiner mittelbaren Beteiligung an der Fondsgesellschaft formalrechtlich auch nicht zu einer Klage, z.B. gegen den Dienstleistungsvertragspartner auf Leistung an die Fondsgesellschaft, berechtigt wäre. Daher ist dem Treugeber bei den entsprechenden Voraussetzungen ein Klagerecht zu gewähren 292.

b) Treugeberprozesse Ein Prozeß zwischen einem gesellschaftsfremden Dritten und dem Treugeber über gesellschaftsrechtliche Rechtsbeziehungen ist nur denkbar, wenn der Dritte den Treugeber aufgrund eines gesellschaftsrechtlichen Anspruches nach 290 BGHZ 17, 340, 346 f.; BGHZ 39, 14, 17 fT.; die Literatur hat dem grundsätzlich zugestimmt, vgl. statt aller Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 225 f. m.w.N., im einzelnen bestehen hinsichtlich der rechtlichen Begründung Differenzen. 291 Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 225 ff. m.w.N. 292 Dieses Ergebnis wird auch durch folgende Überlegung bestätigt: Das Austauschverhältnis zwischen Treugeber und Initiator wird durch den Abschluß von Dienstleistungs- und Garantieverträgen in das Außenverhältnis zwischen den Vertragspartnem und der Fondsgesellschaft verlagert. Diese Verlagerung ändert prinzipiell jedoch nichts an dem Umstand, daß die Fondsbeteiligung ein einheitliches Austauschverhältnis ist, vergleichbar mit dem Erwerb einer Immobilie vom Bauträger. Deshalb ist es gerechtfertigt, die Vertragspartner der Dienstleistungs- und Garantieverträge mit dem Initiator gleichzustellen. Da der Anleger gegen den Initiator als seinen Vertragspartner rechtlich vorgehen kann, muß dies daher auch gegen die anderen Vertragspartner der Fondsgesellschaft möglich sein. Vgl. zu diesem Rechtsgedanken bereits oben 1. Kap. 11 2 a bb.

VIII. Prozessuale Rechtslage

231

den §§ 171ff. HGB verklagt. Da im Außenverhältnis grundsätzlich nur der Treuhänder gesellschaftsrechtlich in Anspruch genommen werden kann, wird diese Klage unbegründet sein 293. Sollte der Dritte trotzdem Klage erheben, ist dies prozeßrechtlich ohne Besonderheit und die Haftung des Treugebers nur eine Frage der Passivlegitimation. c) Treuhänderprozesse

Die Problematik bei Rechtsstreitigkeiten zwischen einem Dritten und dem Treuhänder über eine gesellschaftsrechtliche Haftung nach den §§ 171ff. HGB liegt in der Frage, ob ein entsprechendes Urteil Rechtskraftwirkung für oder gegen die Treugeber entfaltet 294. Grundsätzlich wirkt die Rechtskraft nur für und gegen die Parteien des Rechtsstreits 295. Eine gesetzliche Ausnahme von diesem Grundsatz liegt nicht vor 296. Daneben gibt es jedoch weitere anerkannte Ausnahmen und eine Rechtskrafterstreckung auf Dritte ist möglich, wenn die Haftung des Dritten in völliger Abhängigkeit von der Haftung der Prozeßpartei steht 297. Wegen der ansonsten bestehenden Gefahr für den Anleger, ohne Mitwirkungs- und Einflußmöglichkeit zur Zahlung verpflichtet zu werden und damit der Willkür des Treuhänders, den Prozeß in Kenntnis seines Regreßanspruches entsprechend nachlässig zu betreiben, ausgesetzt zu sein, kann dies im Ergebnis nicht zulässig sein 298. In einem insoweit vergleichbaren Fall hat der BGH die Rechtskrafterstreckung eines gegen den Hauptschuldner obsiegenden Urteils gegen den Bürgen abgelehnt, weil eine Rechtskrafterstreckung für den Bürgen bedeuten würde, daß er ohne an dem Rechtsstreit be293 H.M. vgl. nur BaumbachIDudenIHopt, HGB, § 105 Anm. 1 F; Eden, Treuhandschaft an Unternehmen, S. 56 f.; Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 168; Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 213 f.; Beuthien, Treuhand an Gesellschaftsanteilen, ZGR 1974,26, 48; Kümmerlein, Verwaltungstreuhand, S. 153 ff.; Markwardt, Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnisse, S. 60 und 75; Schlege1berger/Schmidt, HGB, Vorbem. (§ 230 n.F.) § 335 Anm. 52; BGHZ 76, 126, 130. 294 Die für die Durchsetzung des Freistellungsanspruchs des Treuhänders entscheidende Frage des Bestehens der gesellschaftsrechtlichen Haftung kann bei einer fehlenden Rechtskraftwirkung im Prozeß zwischen dem Treugeber und dem Treuhänder anders beurteilt werden. 295 Vgl. hierzu ThomaslPutzo, § 325 Anm. 1; ZöllerNoll, ZPO, § 325 Anm. 2. 296 Vgl. §§ 325-327 ZPO und weitere Nachweise bei ThomaslPutzo, § 325 Anm. I f. 297 ThomasIPutzo, § 325 Anm. 1 d; ZöllerNoll, ZPO, § 325 Anm. 41 f jeweils m.w.N. 298 Grundsätzlich für Regreßfälle ebenso Schach, Drittwirkung der Rechtskraft, NJW 1988, 865, 870.

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4. Kap. Oie gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

teiligt zu werden, nach den §§ 765 I, 767 I BGB haften würde 299. Um der Gefahr, daß das Bestehen der gesellschaftsrechtlichen Haftung in einem Prozeß mit dem Treugeber anders beurteilt wird, zu entgehen, muß der Treuhänder daher in einem Prozeß mit dem Gesellschaftsgläubiger den Treugebern den Streit verkünden, §§ 72 ff. ZPO, und sich die Nebeninterventionswirkung zunutze machen und somit sicherstellen, daß die Frage Z.B. der Haftung nach § 172 IV HGB, die im Streit mit dem Gläubiger untersucht wurde, im Verhältnis zum Treugeber genauso beurteilt wird, § 68 ZPO. 2. Prozessuale Rechtslage im Innenverhältnis Zu untersuchen ist nur die Rechtslage bei internen Streitigkeiten im gesellschaftsrechtlichen Zusammenhang. Bei auf anderen Rechtsgründen beruhenden Ansprüchen zwischen Treugeber und Initiator, wie bei Prospekthaftungsansprüchen oder Schadensersatzansprüchen aufgrund einer Pflichtverletzung aus dem Austauschverhältnis, bestehen keine Besonderheiten, weil der Initiator nicht als Gesellschafter verklagt wird. a) Rechtsstreitigkeiten während des bestehenden Betei/igungsverhältnisses

Werden die Treugeber infolge einer Abspaltung im Innenverhältnis wie Gesellschafter behandelt, besteht grundsätzlich dieselbe Rechtslage wie bei einer klassischen Personengesellschaft, d.h., der Treugeber hat die Möglichkeit, seine gegen die Fondsgesellschaft zustehenden Rechte und die Nichtigkeit von GeseIlschafterbeschlüssen geltend zu machen oder im Zuge der actio pro socio gegen Mitgesellschafter und die übrigen Treugeber vorzugehen 300.

BGH, WM 1971,614. Vgl. zu den möglichen Klagen in einem Gesellschaftsverhältnis, BaumbachIDudenIHopt, HGB, § 124 Anm. 6 H; Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 124 Anm. 32. Auf die Frage, inwieweit bei gesellschaftsrechtlichen Klagen innerhalb der Publikums-KG grundsätzlich wie bei der klassischen Personengesellschaft alle Gesellschafter an dem Rechtsstreit beteiligt werden müssen oder ob eine Klage des betroffenen Gesellschafters gegen die Fondsgesellschaft möglich ist, kann im Rahmen dieser Arbeit nicht eingegangen werden. Vgl. hierzu Dietrich, Publikumskommanditgesellschaft, S. 113-138; Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 124 Anm.32; Heymann/ Emmerich, HGB, § 117 Anm.lO; K. Schmidt, OB 1993, 2167; ablehnend zur Anwendung von aktienrechtlichen Vorschriften OLG FrankfurtiMain, OB 1993,2172. 299

300

VIII. Prozessuale Rechtslage

233

Besonderheiten können bei der mittelbaren Gestaltung des Beteiligungsverhältnisses auftreten, insbesondere im Hinblick auf die Aufteilung der mitgliedschaftlichen Willensbildung in zwei Abstimmungsvorgänge und der Wahrnehmung des Kontroll- und Gewinnrechts durch den Treuhänder 301. Zum einen stellt sich die Frage, wie der Treugeber einen Anspruch aus der Beteiligung, z.B. auf Gewinn oder Auskunft, der ihm aufgrund der mittelbaren Gestaltung nur gegenüber dem Treuhänder zusteht, geltend machen kann. Grundsätzlich muß sich der Treugeber an seinen Vertragspartner halten und den Treuhänder verklagen. Bei einem obsiegenden Urteil entstehen jedoch folgende Probleme. Wegen der grundsätzlich nur zwischen den Parteien wirkenden Rechtskraft des Urteils kann gegen die Fondsgesellschaft, aus deren Vermögen im Endeffekt der Gewinn zu leisten ist und die zur Befriedigung des Auskunftsanspruches erforderlichen Informationen besitzt, nicht vollstreckt werden und muß bei einer Weigerung in einem zweiten Prozeß zwischen Treuhänder und Fondsgesellschaft verklagt werden. In diesem zweiten Prozeß kann der entsprechende Anspruch anders beurteilt werden 302. Klagt der Treuhänder nicht, so bleibt dem Treugeber nur die Möglichkeit, den Treuhänder auf Schadensersatz zu verklagen. Der Schadensersatzanspruch ist im Zweifelsfalle bei einem Gewinnanspruch wirtschaftlich nicht durchzusetzen und bei einem anhängigen Auskunftsanspruch wird der Schaden schwierig zu beziffern sein. Fraglich ist jedoch, ob dieses auf der formalen Rechtslage beruhende Ergebnis bei der kupierten Publikumsgesellschaft gerechtfertigt ist. Der Notwendigkeit eines zweiten Prozesses und der damit verbundenen Rechtsunsicherheit und eventuellen Rechtlosigkeit des Treugebers steht der Gleichstellungsgrundsatz entgegen. Zu beachten ist, daß bei der mittelbaren Gestaltung insbesondere im Hinblick auf die Gewinnauszahlung und die Auskunft ein einheitliches Beteiligungsverhältnis vorliegt, weil der Treuhänder dem Initiator gleichzustellen ist 303. Im Bereich der Gleichstellung kann sich der Initiator nicht auf eine Einschränkung der Rechtsstellung der Treugeber aufgrund der Treuhänderein301 Bei der indirekten Zahlung des Beitrages über den Treuhänder ist bei Rechtsstreitigkeiten allein die vertragliche Anspruchsgestaltung maßgeblich, vgl., hierzu 4. VI. Im Hinblick auf den Gewinnanspruch ist die Erörterung nur theoretischer Natur, weil dieser grundsätzlich abgetreten ist und ein vermögensrechtlicher Anspruch gegen die Gesellschaft unabhängig von einer Gesellschafterstellung von dem jeweiligen Anspruchsinhaber geltend gemacht werden kann. 302 Dies kann der Treugeber auch nicht durch eine Streitverkündung gegenüber der Fondsgesellschaft im ersten Prozeß zwischen ihm und dem Treuhänder verhindern, weil diese für den Treuhänder, aber nicht für den Treugeber zulässig ist. Möglich ist hingegen eine Nebenintervention des Treugebers im zweiten Prozeß gegen die Fondsgesellschaft. 303 Siehe oben 3. Kap. III und 4. Kap. VII.

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4. Kap. Oie gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

schaltung berufen. Im Ergebnis muß daher eine Klage des Treugebers gegen die Fondsgesellschaft möglich sein 304. Die angestrebte Entlastung der Verwaltung der Fondsgesellschaft durch die mittelbare Gestaltung kann die Fondsgesellschaft immer noch durch die Befugnis des Treuhänders zur ProzeßfUhrung erreichen. Aufgrund der Gleichstellung von Initiator .und Treuhänder und der damit verbundenen Wertung, daß ein einheitliches Beteiligungsverhältnis besteht, kann der Treugeber Leistung an sich verlangen und nicht wie bei fiduziarischen Treuhandverhältnissen Leistung an den Treuhänder 305. Die mittelbare Gestaltung ist nur insoweit zu berücksichtigen, als der Klage des Treugebers gegen die Fondsgesellschaft das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn der Treugeber den Treuhänder nicht eindringlich zur Leistung aufgefordert hat. Auch bei der mittelbaren Gestaltung der Abstimmungsvorgänge liegt wertungsmäßig ein einheitliches Beteiligungsverhältnis vor 306. Daher muß eine Klage des Treugebers, die sich direkt gegen die Wirksamkeit des Gesellschaftsbeschlusses richtet, möglich sein. b) Rechtsstreitigkeiten bei Beendigung des Beteiligungsverhältnisses

Bei den soeben betrachteten Rechtsstreitigkeiten war die Person des Treuhänders als Inhaber des Gesellschaftsanteils grundsätzlich unbeachtlich, weil die fraglichen Rechtsbeziehungen nur das Verhältnis der intern berechtigten Gesellschafter und Treugeber betreffen. Bei Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit einer Beendigung des Beteiligungsverhältnisses ist zu untersuchen, inwieweit der Treuhänder als Inhaber des Gesellschaftsanteils einzubeziehen ist. Als streitige Rechtsverhältnisse kommen bei der kupierten Pub likums-KG die isolierte ordentliche oder außerordentliche Kündigung des Treuhandvertrages, die ordentliche oder außerordentliche Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses, die Auflösungsklage nach § 133 HGB und die Ausschließung nach § 140 HGB in Betracht. Bei der isolierten Kündigung des Treuhandverhältnisses hat der Treugeber einen direkten Anspruch auf Aufnahme als Kommanditist gegenüber der Fondsgesellschaft, den der Treugeber gegen die Fondsgesellschaft unter Um304 A.A., ausdrücklich zur kupierten Publikums-KG, Gieseke, Beteiligung durch Treuhandkommanditist, OB 1984, 970, 972, mit dem Hinweis auf die formale Rechtslage; ebenso ablehnend OLG FrankfurtlMain, BB 1976, 1626, 1627. Zu beachten ist indessen, daß zur Zeit der Entscheidung der Gleichstellungsgrundsatz noch nicht aufgestellt war. 305 So die Rechtsprechung BGHZ 32,67; OLG eeIle, OB 1956, 592. 306 Siehe oben 3. Kap. III.

IX. Sonstige Rechtsfragen zur Publikums-KG

235

ständen auf dem Klagewege geltend machen muß 307. Unter Umständen kann daneben auch zwischen Treuhänder und Treugeber Streit über die Wirksamkeit der Kündigung des Treuhandverhältnisses entstehen. Dieser ist nur zwischen diesen Personen auszutragen. Insoweit kann der Treugeber eventuell in zwei Prozesse verwickelt werden. Die hier betrachtete Kündigung aus treuhandbezogenen Gründen ist von dem rechtlichen Schicksal des Beteiligungsverhältnisses zu trennen 308 und diese Möglichkeit ist eine vom Treugeber hinzunehmende zwangsläufige Einschränkung im Zusammenhang mit der Treuhändereinschaltung nach der 2. These zum Gleichstellungsgrundsatz, weil im ersten Prozeß nur das Verhältnis zwischen Treugeber und Treuhänder betroffen ist und eben nicht das Beteiligungsverhältnis wie im zweiten Prozeß 309. In den anderen drei Fällen handelt es sich um die Beendigung des Beteiligungsverhältnisses insgesamt. Betroffen von einer darüber entstehenden Rechtsstreitigkeit sind nur die Treugeber und die in der Fondsgesellschaft vereinigten übrigen Gesellschafter, weil insoweit das Beteiligungsverhältnis als Gesellschaftsverhältnis im Vordergrund steht 310. Der Treuhänder in seiner formalen GesellschaftersteIlung ist nur mittelbar und sekundär betroffen und dessen Rechtsposition, insbesondere das rechtliche Schicksal des Gesellschaftsanteils, hat auf die Beendigungsfrage keinen Einfluß 311. Insoweit muß der entsprechende Rechtsstreit zwischen dem betroffenen Treugeber und den Gesellschaftern der Fondsgesellschaft ausgetragen werden 312.

IX. Sonstige Rechtsfragen zur Publikums-KG Neben dem bisher behandelten Sonderrecht haben Rechtsprechung und Literatur weitere Grundsätze und Anforderungen filr Publikumsgesellschaften aufgestellt, die nicht in einem direkten Zusammenhang mit der Rechtsstellung des Treugebers stehen. Im Laufe der bisherigen Erörterung hat sich gezeigt, daß das bisherige Sonderrecht wegen der dieser Untersuchung zugrundeliegenden Überlegungen zur Struktur eines Immobilienfonds in vielen Bereichen zuminSo auch Gieseke, Beteiligung durch Treuhandkommanditist, DB 1984,970,973. Siehe oben 3. Kap. I 2 d. 309 Dieselbe Problematik tritt bei einer Verfügung des Treugebers über seinen Anteil auf, weil auch hier im Hinblick auf die Erteilung der Zustimmung des Treuhänders und der Fondsgesellschaft zwei unabhängige Rechtsverhältnisse betroffen sind. 310 Siehe oben 1. Kap. 11 2 bund 4. Kap. IV. 311 Siehe oben 4. Kap. IV 1 b aa. 312 Andere Auffassung zu klassischen Treuhandverhältnissen Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S.230; BGHZ 24, 119, 123 f. und BGH, GmbH-Rundschau 1966,189,190 f. 307 308

236

4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

dest von der Begründung her modifiziert werden muß. Als ergänzender Ausblick soll daher auf zwei noch nicht behandelte Sonderrechtsfragen, die zwar die Rechtsstellung des Treugebers nicht betreffen und daher nicht zum eigentlichen Gegenstand dieser Arbeit gehören, aber unter Umständen für die RechtssteIlung der Anleger eine erhebliche Bedeutung haben, eingegangen werden. Untersucht wird, inwieweit aufgrund des hier vertretenen Ansatzpunktes für die Problemlösung bei der Publikums-KG der Behandlung durch Rechtsprechung und Literatur zuzustimmen ist oder Anregungen für eine anderweitige Betrachtung gegeben werden können. 1. Dokumentationspflicht des Initiators

Der BGH hat unter grundsätzlicher Zustimmung der Literatur zum Schutz des Anlegers Dokumentations- und Offenlegungspflichten für Vereinbarungen zwischen den Gründungsgesellschaftern entwickelt 313. Bevor auf die bisherige Argumentation näher eingegangen wird, soll zunächst ein eigener Lösungsweg aufgezeigt werden. a) Eigener Lösungsansatz

Angesichts der Einordnung der Beteiligung an einem Immobilienfonds als den Erwerb einer Immobilie als Kapitalanlage ist konsequenterweise zu fordern, daß das der Beitrittserklärung zugrundeliegende Angebot und Konzept des Initiators für beide Seiten bindend und maßgeblich sein muß. Als Konsequenz dieser Überlegung hat sich bereits bei der Erörterung des Stimmrechts und der zustimmungspflichtigen Geschäfte gemäß § 164 S.l HGB gezeigt, daß jede Änderung des Konzepts grundsätzlich der Zustimmung der Anleger bedarf 314 . Da die Fondsbeteiligung formalrechtlich ein Gesellschaftsverhältnis ist und das wertungsmäßig vorliegende Austauschverhältnis zwischen Anleger und Initiator mit der Fondsgesellschaft und nicht mit den Anlegern abgewickelt wird, können folgende Konstellationen im Außen- und Innenverhältnis auftre-

3\3 BGH, WM 1976, 446; BGH, WM 1978, 87; BGH, NJW 1983, 1117; Dietrich, Publikumskommanditgesellschaft, S. 37 ff.; SchlegelbergerlMartens, HGB, § 161 Anm. 141 ff.; Heinze, Offenkundigkeit bei Publikums-KG, ZGR 1979, 106; Hopt, Vom Aktien- zum Kapitalmarktrecht, ZHR 141, 409; Reuter, Richterliche Kontrolle der Publikumspersonengesellschaften, Die AG 1979, 31; V.H. Schneider, Sonderrecht für Publikumspersonengesellschaften, ZHR 142 (1978) 253 f. 314 Siehe oben 4. Kap. 11 a cc (1).

IX. Sonstige Rechtsfragen zur Publikums-KG

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ten, bei denen das Konzept ohne Zustimmung der Anleger geändert werden kann. aa) Außenverhältnis Einerseits kann der Initiator als geschäftsfilhrender Komplementär der Fondsgesellschaft, die bereits vor dem Beitritt der Anleger besteht, Vereinbarungen über die Dienstleistungs- und Garantieverträge treffen, z.B. eine Erhöhung der Vergütung oder eine Einschränkung der Garantieleistung vereinbaren oder anderweitige Verpflichtungen eingehen, die nicht mit den Angaben im Investitionsplan oder im Prospekt übereinstimmen. Diese Vereinbarungen mit formal anderen Rechtspersönlichkeiten sind grundsätzlich rechtswirksam, weil sie aufgrund der nach außen hin unbeschränkbaren Vertretungsmacht des Komplementärs (§ 126 11 HGB) vorgenommen werden. Wie bereits bei der Erörterung der zustimmungspflichtigen Geschäfte des Initiators nach § 164 S.l HGB gezeigt wurde, sind derartige Vereinbarungen nach § 138 I BGB oder nach den Grundsätzen des Mißbrauchs der Vertretungsmacht wegen der Benachteiligung der Treugeber durch die Erhöhung des Gesamtaufwandes unwirksam 315. Da die Fondsgesellschaft rur die Aufnahme von Kapitalaniegern konzipiert ist und dies dem Initiator und den Dienstleistenden bzw. dem Garantiegeber bekannt ist, können aufgrund des Umstandes, daß noch kein Anleger der Fondsgesellschaft beigetreten ist, bezüglich der Unwirksamkeit der entsprechenden Vereinbarung keine anderen Voraussetzungen gelten und auch vor dem Beitritt von Anlegern sind diese Rechtsgeschäfte nach § 138 I BGB unwirksam. Eine derartige Vereinbarung kann nur wirksam sein, wenn eine Zustimmung des Anlegers vorliegt, von der nur ausgegangen werden kann, wenn dem Anleger gegenüber beim Eintritt die entsprechende Vereinbarung als Inhalt des Fondskonzeptes bekannt ist. In aller Regel kann dies bei den bundesweit vertriebenen Immobilienfonds nur durch die Aufnahme im Prospekt und Vertragswerk gewährleistet sein, so daß faktisch eine Dokumentationspflicht des Initiators besteht. bb) Innenverhältnis Darüber hinaus kann aufgrund des Vorliegens eines Gesellschaftsverhältnisses noch auf andere Weise eine Beeinträchtigung der Anleger eintreten, wenn 315

Siehe oben 4. Kap. 11.

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4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

neben dem Gesellschaftsvertrag Vereinbarungen zwischen den Gründungsgesellschaftern bestehen. Da derartige Vereinbarungen und Gesellschafterbeschlüsse keiner Form unterliegen, sind sie grundsätzlich wirksam und damit können die Gründungsgesellschafter z.B. Kündigungsausschlußfristen, Haftungsausschlüsse oder Vergütungen vereinbaren 316. Wirksame Vereinbarungen zwischen den Gesellschaftern sind jedoch nur möglich, wenn der Fondsgesellschaft noch keine Anleger wirksam beigetreten sind, weil andernfalls die entsprechenden Anleger an dem Gesellschaftsbeschluß oder der Vereinbarung beteiligt werden müßten und für deren Wirksamkeit bei einem Kernbereichseingriff die Zustimmung der Anleger vorliegen muß 317. Ein Schutzbedürfnis hinsichtlich des Kernbereichs besteht auch vor dem Beitritt der Anleger. Da der maßgebliche Ansatzpunkt für die Beurteilung eines Kernbereichseingriffs die Rechtsstellung des Anlegers ist, die sich aus der Beitrittserklärung ergibt, muß konsequenterweise gefordert werden, daß Gesellschaftervereinbarungen, die einen Kernbereichseingriff darstellen, nur wirksam sind, wenn die beitretenden Anleger zugestimmt haben, d.h., ihnen der Inhalt der Vereinbarung beim Beitritt bekannt war. Andernfalls müssen die Anleger keine Regelungen, die vom Beteiligungsangebot abweichen, akzeptieren. Nur so kann der dem Anleger zu gewährende Kernbereichsschutz erreicht werden. Als Rechtsgrund für die Unwirksamkeit der Vereinbarung ist wieder auf § 138 I BGB unter dem Aspekt der Schädigung Dritter zurückzugreifen 318. cc) Ergebnis Der Schutz der Anleger vor Eingriffen in den Kernbereich ihrer Rechtsstellung besteht auch vor deren Beitritt, weil dem entgegenstehende Vereinbarungen im Außenverhältnis mit Dritten und im Innenverhältnis nach § 138 BGB oder nach dem Grundsatz vom Mißbrauch der Vertretungsmacht unwirksam sind. In beiden Fällen erstreckt sich die Unwirksamkeit auch auf die Erfüllung der Vereinbarung, weil die Sittenwidrigkeit gerade im Vollzug der Vereinbarung liegt und nur so bei den ohne Beteiligung der Anleger abgewickelten

316 Bei der Vereinbarung von Vergütungen fiir Gründungsgesellschafter ist zu untersuchen, ob nicht ein von der GesellschaftersteIlung unabhängiges Drittgläubigerverhältnis vorliegt (vgl. hierzu BaumbachlDudenIHopt, HGB, § 124 Anm. 6 B), das nach den zu I. getroffenen Überlegungen zu bewerten ist. 317 Siehe oben 4. Kap. I I a cc. 318 MünchKommIMayer-Maly, BGB, § 138 Anm. 85 ff; SoergellHefermehl, BGB, § 138 Anm. 168 ff; PalandtlHeinrichs, BGB, § 138 Anm. 41 f.

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Fondsgeschäften ein Schutz des Anlegers erreicht werden kann 319. Notwendig ist rur die Wirksamkeit dieser Vereinbarungen die Zustimmung der Anleger, die in der Beitrittserklärung zu sehen ist, wenn sie dem Anleger beim Beitritt bekannt ist. Damit besteht faktisch eine Dokumentationspflicht des Initiators, um die Anwendung des § 138 I BGB zu verhindern. Voraussetzung rur die Unwirksamkeit nach § 138 I BGB ist ein Eingriff in den Kernbereich der Rechtsstellung der Anleger durch die entsprechende Vereinbarung. Daraus ergibt sich die entscheidende Einschränkung, daß Rechtsgeschäfte, welche die Rechtsstellung der Anleger nicht beeinträchtigen, sofern sie z.B. die Realisierung des wirtschaftlichen Risikos darstellen oder rur die eine Treuepflicht zur Zustimmung besteht, hiervon ausgenommen sind 320. So kann z.B. eine Erweiterung des Bauvertrages, die der Initiator wegen zusätzlicher Auflagen der Baubehörden abgeschlossen hat, nicht nach diesen Kriterien beurteilt werden 321. Das gleiche gilt rur eine Vereinbarung der Gründungsgesellschafter über den Sitz der Fondsgesellschaft. b) Die Rechtsprechung und die Literatur zu den Dokumentationspflichten

Vor dem Hintergrund dieser Ergebnisse ist auf die Rechtsprechung einzugehen. Nach Auffassung des BGH sind alle gesellschaftsrechtlichen Verpflichtungen, die der Gesellschaft gegenüber den Gründungsgesellschaftern auferlegt werden und diesen Vorteile schaffen sollen, in dem schriftlich festzulegenden Gesellschaftsvertrag oder einem ordnungsgemäß zustandegekommenen protokollierten Gesellschaftsbeschluß aufzunehmen; andernfalls sind die entsprechenden Vereinbarungen und die zu ihrer Ausfilhrung vorgenommenen Rechtshandlungen unwirksam 322. Vorteile in diesem Sinne sind nicht nur vermögensrechtliche; eine Dokumentationspflicht besteht vielmehr auch, wenn der Gründungsgesellschafter von einer Verpflichtung freigestellt wird 323. Die Untauglichkeit der Lösung des BGH liegt in der gesellschaftsrechtlichen Begründung der Dokumentationspflicht. Nach Auffassung des BGH besteht ei319 Vgl. hierzu BGH, NJW 1973, 615; BGH, NJW 1985, 3007 BGH, NJW-RR 1992,594. 320 Maßgeblich sind die Ausführungen zum Kembereich und zur Treuepflicht unter 4. Kap. I 1 a cc und dd. 321 Denkbar ist hierbei nur ein Prospekthaftungsanspruch gegen den Initiator, wenn er im Prospekt die zusätzliche Ausgabe nicht aufgeführt hat. 322 BGH, WM 1976,446,447. 323 BGH, WM 1978,87,88.

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4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

ne Dokumentationspflicht bei gesellschaftsrechtlichen Verpflichtungen gegenüber den Gründungsgesellschaftern, weil auch diese nur gesellschaftsvertraglich geschuldet werden können 324. Bei den Dienstleistungs- und Garantieverträgen mit gesellschaftsfremden Dritten kann diese Begründung nicht mehr herangezogen werden, obwohl bezüglich dieser Kosten und Vergütungen ebenso wie bei einer einmaligen Komplementärvergütung oder der laufenden Geschäftsführungsvergütung ein Schutzbedürfnis der Anleger besteht 325. Das pauschale Verbot von nicht dokumentierten Vereinbarungen ermöglicht auch keine Differenzierung dahingehend, ob die Anleger in ihrer Rechtsstellung beeinträchtigt sind oder nicht. Dieser Punkt ist aber für den durch die Dokumentationspflicht zu erreichenden Anlegerschutz von entscheidender Bedeutung. Ein weiterer Unterschied besteht bei den Anforderungen an die Wirksamkeit einer Vereinbarung, die nach Auffassung des BGH aufgrund seines gesellschaftsrechtlichen Ansatzpunktes bereits bei einem ordnungsgemäß protokollierten Gesellschafterbeschluß besteht. Da der Anleger in der Regel weder die Möglichkeit hat noch Veranlassung sieht, sich über Gesellschaftsbeschlüsse zu informieren, ist diese Voraussetzung im Ergebnis zum Schutz nicht ausreichend. Daher scheint der Ansatzpunkt in dem Kembereichsschutz der Anleger und der Unwirksamkeit nach § 138 I BGB und der Anforderung der Zustimmung der Anleger vorzugswürdig. Die Literatur hat der Rechtsprechung grundsätzlich zugestimmt und die Dokumentationspflicht im Hinblick auf eine Umgehungsgefahr auf Vereinbarungen mit Dritten erweitert, ohne jedoch zwischen den Dienstleistungs- und Garantiegebühren und echten Drittkosten, bei denen wegen des vom Anleger zu tragenden wirtschaftlichen Risikos in der Regel kein Kembereichseingriff vorliegt, zu differenzieren 326. Hingewiesen wurde im Schrifttum vielmehr auf die Parallele zu § 26 I-III AktG, nach dem jeder Vorteil, der einem Aktionär oder Dritten im Zusammenhang mit der Gründung der Aktiengesellschaft gewährt wird, satzungsmäßig festzuhalten ist und ansonsten auch die Erfüllungshandlung unwirksam ist 327. Bei einer analogen Anwendung des § 26 AktG sind aber die Besonderheiten der Publikums-KG zu beachten. Insbesondere ist der Vorteil für die Gründung und Vorbereitung der Gesellschaft (§ 26 II AktG) in bezug zur Immobilieninvestition und zur Konzeption der Fondsgesellschaft zu BGH, WM 1976, 446, 447. Der BGH hatte über einen derartigen Fall bisher noch nicht zu entscheiden. 326 Dietrich, Publikumskommanditgesellschaft, S. 44 f. 327 Schlegelberger/Martens, HGB, § 161 Anm. 141; Schneider, Sonderrecht ftir Publikumspersonengesellschaften, ZHR 142, 228, 254; Dietrich, Publikumskommanditgesellschaft, S. 41 ff. 324 325

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sehen und bedeutet, daß einerseits die Vorteile nicht auf die Gründung beschränkt werden können 328 und andererseits eine Dokumentationspflicht für die Kosten, die nicht mit dem Konzept und dem Austauschverhältnis im Zusammenhang stehen, nicht gefordert werden kann 329. Zudem ist zu beachten, daß nur eine Änderung der Eigenschaften der Kapitalanlage des Immobilienfonds und nicht jede denkbare gesellschaftsrechtliche Vereinbarung eine entsprechende Dokumentationspflicht begründet. Da insoweit § 26 AktG bei einer analogen Anwendung auf die Publikumskommanditgesellschaft ohnehin dementsprechend modifiziert werden müßte, ist die Lösung über § 138 I BGB in dem dargestellten Anwendungsbereich vorzuziehen. 2. Schutz des Initiators Bei der Untersuchung der Rechtsstellung des Treugebers ist die Frage nach dem Schutz des Initiators noch vollständig offengeblieben. Im folgenden soll dargelegt werden, daß der notwendige Schutz des Initiators im Einklang mit der bisherigen Lösung der Rechtsprobleme erreicht werden kann, wobei sich die Erörterung auf die Darstellung der Lösungsansätze beschränkt. a) Kernbereichsschutz des Initiators

Der Initiator ist einerseits und für ihn am bedeutsamsten daran interessiert, daß sein Konzept bezüglich des Austauschverhältnisses, insbesondere im Hinblick auf die vermögensrechtlichen Ansprüche aus den Dienstleistungs- und Garantieverträgen, unveränderlich ist. Zum Konzept gehört aber auch seine Funktion als geschäftsführender Gesellschafter und diesbezüglich bezieht sich sein Schutzinteresse auch auf die Unveränderlichkeit seiner Rechtsstellung hinsichtlich der Haftung, der Vergütung und dem Aufgabenumfang 330. Da sowohl das Austauschverhältnis als auch die GeschäftsführersteIlung und die Treuhändereinschaltung in den Rechtsbeziehungen der Fondsgesellschaft integriert sind, besteht ein Schutzbedürfnis nur bei entsprechenden Änderungen

328 Eine entsprechende Offenlegungspflicht besteht auch hinsichtlich der Dienstleistungsverträge über die Vermietung und die Baubetreuung, die mit der eigentlichen GeseIlschaftsgründung jedoch nichts zu tun haben. 329 Siehe hierzu oben genanntes Beispiel des zusätzlichen Bauvertrages 4. Kap. IX 1 ace. 330 Dies ist bei Änderungen des Gesellschaftszwecks, insbesondere bei einer Umgestaltung der Fondsgesellschaft, zu beachten. 16 Kapitza

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der Rechtsgrundlagen der Fondsgesellschaft, die von seiten der nicht zur Geschäftsfiihrung berechtigten Anleger nur durch einen Gesellschafterbeschluß erfolgen kann. Der Schutz des Initiators kann daher dadurch erreicht werden, daß ihm ein entsprechend seinen Interessen definierter Kernbereich der Rechtsstellung zugestanden wird 331. Ist somit die Zustimmung des Initiators zur Wirksamkeit des Gesellschaftsbeschlusses erforderlich, kann gegen seinen Willen das Konzept nicht zu seinem Nachteil geändert werden. Besteht aus besonderen Gründen ein dringendes Bedürfnis zur Umgestaltung, kann - wie bei den Anlegern - eine Treuepflicht des Initiators zur Zustimmung angenommen werden 332. Eine eingehende Erörterung von Kernbereich und Umfang der Treuepflicht kann hier allerdings nicht erfolgen. Zu bedenken ist, daß ein Schutz des Initiators nur bei entsprechender Schutzbedürftigkeit gewährt werden kann und somit z.B. nicht bei der Einfiihrung von Regelungen, die eine ursprünglich vereinbarte, aber unwirksame Bestimmung ersetzen. Eine Besonderheit besteht bei der in der Praxis nicht seltenen Abberufung des Geschäftsfiihrers, wenn sich dieser einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht hat oder er zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung seiner Aufgaben, z.B. infolge längerer Krankheit, unflihig ist. Diesbezüglich steht nicht das Konzept des Initiators und das Austauschverhältnis im Vordergrund, sondern das Gesellschaftsverhältnis 333. Daher verbleibt es grundsätzlich bei den gesellschaftsrechtlichen Regelungen (§§ 117, 127 HGB), wobei einige hier nicht zu erörternde Besonderheiten fiir die Publikums-KG bestehen 334. b) Veto- und Mehrstimmenrechte des Initiators

In der Praxis wird versucht, den Schutz des Initiators und der Unveränderlichkeit des Fondskonzepts durch Veto- und Mehrstimmenrechte zu erreichen. Vetorechte sind so ausgestaltet, daß die Gesellschaftsbeschlüsse nur wirksam sind, wenn der geschäftsfiihrende Gesellschafter seine Zustimmung erteilt. Ein Mehrstimmrecht bedeutet, daß dem Initiator unabhängig von seiner Kapitalbe331 Im Ergebnis so auch Stimpel, Anlegerschutz durch Gesellschaftsrecht, in: FS Fischer 1979,771,779; Schlegelberger/Martens, HGB, § 161 Anm. 151. 332 Vom Standpunkt des Initiators ist somit die komplexe Struktur der Fondsgesellschaft, insbesondere hinsichtlich der Vereinigung unterschiedlicher Rechtsverhältnisse, von Vorteil. 333 Siehe oben I. Kap. 11 2 d. 334 Vgl. hierzu Wawrzinek, Anlegerschutz, S. 208 ff.; Schneider, Mehrheitsprinzip bei Gesellschafterbeschlüssen, Die AG, 1979, 57, 61 f.; Hüffer, Aufsichtsrat in der Publikumsgesellschaft, ZGR 1980, 329, 348; HeymannIHom § 161 Anm. 178; ReichertIWinter, Abberufung des geschäftsführenden Gesellschafters, BB, 1988, 981.

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teiligung ein größeres Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung eingeräumt wird. Ein Vetorecht kann unter Berücksichtigung der obigen Erörterung nur zulässig sein, wenn der Kernbereich des Initiators von dem entsprechenden Beschluß betroffen ist und daher nicht bei Beschlüssen, die der Mehrheitsmacht unterliegen, weil insoweit eine Verhinderungsmacht des Initiators ebenso wie bei den übrigen Gesellschaftern nicht gerechtfertigt ist 335. Das im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Veto stimmrecht des Initiators ist daher in diesem Sinne restriktiv auszulegen 336. Da der Schutz der Rechtsstellung im Kernbereich als gesetzliches Prinzip aber auch ohne ausdrückliche Vereinbarung gilt, ist die Bestimmung eines Vetorechts ohne rechtliche Bedeutung und hat ausschließlich KlarsteIlungsfunktion. Ein Mehrstimmenrecht des Initiators wirkt sich dagegen nur bei Mehrheitsbeschlüssen aus, weil der Initiator bei Kernbereichseingriffen nach dem obigen Ergebnis ohnehin geschützt ist 337. Da Mehrheitsentscheidungen aber nur möglich sind, wenn weder besondere Interessen des Initiators noch der Anleger zu berücksichtigen sind, stellt sich die Frage, ob ein Mehrstimmenrecht des Initiators gerechtfertigt ist. Die Vereinbarung eines ungleichen Stimmrechts ist nach allgemeiner Auffassung im Personengesellschaftsrecht innerhalb der Grenzen des § 138 BGB zulässig 338. Die Einfiihrung des Mehrheitsprinzips bei der Publikums-KG wurde demgegenüber jedoch mit der in korporativen Bereichen vorliegenden Vergleichbarkeit mit der Aktiengesellschaft begründet 339. Daher kommt die änaloge Anwendung des § 1211 AktG, nach dem Mehrstimmenrechte unzulässig sind, in Betracht. Dem aktienrechtlichen Mehrstimmenrechtsverbot liegt der Gedanke zugrunde, dem der Gesellschaft dienenden Kapital den ihm gebührenden Einfluß zu sichern 340. Dies gilt auch für den Initia335 Im Ergebnis ebenso Wilhelm, Massen-KG, S. 129 f.; Heid, Inhaltskontrolle nach AGB-Grundsätzen, DB Beil. 4/85, S. 10. Ähnlich differenzierend Wawrzinek, Anlegerschutz, S. 167 ff., der aber nicht erkannt hat, daß der Kern der Problematik in dem Konzeptionsschutz des Initiators liegt und daher die Möglichkeit eines Vetorechts als Schutz des Initiators zustimmt. AA auch Schneider, Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen, ZGR 1978,1,19 mit ähnlicher Argumentation wie Wawrzinek. 336 In einigen Gesellschaftsverträgen bestand des Vetorecht des Initiators ausdrücklich nur bei konzeptionellen Änderungen. 337 Auch bei Beschlüssen, die in den Kernbereich der Rechtsstellung des Anlegers eingreifen, nützt ein Mehrstimmenrecht nichts, weil die Zustimmung jedes Gesellschafters erforderlich ist. 338 Vgl. hierzu Fischer in Großkomm.HGB, § 119 Anm. 10 und 23; Wawrzinek, Anlegerschutz, S. 170; BGHZ 20, 363, 370. 339 Siehe oben 4. Kap. I 1 a. 340 Zöllner in KölnerKomm zum AktG, § 12 A 7. 16*

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tor. In seiner Rechtsstellung als Initiator und geschäftsführender Gesellschafter kann kein Grund für eine Differenzierung gegenüber den übrigen Anlegern und Gesellschaftern gesehen werden, weil er, sofern seine Rechtsstellung betroffen ist, durch das Zustimmungsrecht ausreichend vor Kernbereichseingriffen geschützt ist. Vielmehr ist davon auszugehen, daß der Initiator an den Änderungen im korporativen Bereich, um die es bei Mehrheitsbeschlüssen geht, kein größeres Interesse hat als die übrigen Anleger 341. Daher ist hier eine analoge Anwendung des § 1211 AktG gerechtfertigt 342.

x. Zusammenfassung der Ergebnisse Um den Interessen der Anleger und des Initiators, die diese mit der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds verfolgen, gerecht zu werden, erhält die Fondsgesellschaft eine komplizierte Struktur, die folgende Konsequenzen nach sich zieht. Im Ergebnis ist die Fondsbeteiligung mit dem Erwerb einer fertiggestellten Immobilie als Kapitalanlage zu vergleichen. Neben diesem Erwerbscharakter besteht zwischen den Anlegern wertungsmäßig ein personengesellschaftliches Verhältnis im Hinblick auf das gemeinsam aufgebrachte und in die Immobilie investierte Kapital. Dieses gesellschaftliche Verhältnis weist wegen der Vielzahl der kapitalorientierten Beteiligten in vielfacher Hinsicht eine kapitalgesellschaftliehe Struktur auf. Diese unterschiedliche Einordnung der Rechtsbeziehungen der Beteiligten muß bei der Untersuchung der einzelnen Rechtsbeziehungen und -fragen beachtet werden. Der Vorteil der auf dieser differenzierenden Betrachtung vorgenommenen Untersuchung gegenüber der bisherigen Behandlung in der Rechtsprechung und Literatur, die diese Ansatzpunkte nicht berücksichtigt hat, liegt vor allem in der Systematik und der allgemeinen Anwendbarkeit der gefundenen Lösungen und Begründungen. Die formale personengesellschaftliche Rechtslage ist grundsätzlich zu beachten und kann nicht mit dem Hinweis auf eine andere wertungsmäßige Einordnung der fraglichen Rechtsbeziehung übergangen werden. Im wesentlichen ergeben sich folgende Konsequenzen.

So auch Wawrzinek, Anlegerschutz, S. 172. A. A. Schneider, Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen, ZGR 1978, 1, 23 f.; Heid, Inhaltskontrolle nach AGB-Grundsätzen, DB Beil. 4/85, S.10 und auch Wawrzinek, Anlegerschutz, S. 170, der zwar die fehlende Rechtfertigung von Mehrstimmenrechten bei korporativen Beschlüssen (siehe vorstehende Fußnote), aber nicht den Kembereichsschutz des Initiators erkannt hat und diesem den Schutz über ein Mehrstimmenrecht zugestand. 341

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X. Zusammenfassung der Ergebnisse

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1. Die Modifikation der gesellschafts rechtlichen Stellung des Anlegers

Auswirkungen zeigen sich zunächst in der gesellschaftsrechtlichen Stellung des Anlegers, d.h. im Verhältnis zu den übrigen Beteiligten, die in vielerlei Hinsicht gegenüber der Rechtslage bei einer klassischen Personengesellschaft entsprechend zu modifizieren ist. Eine Umgestaltung der Fondsgesellschaft im Hinblick auf Regelungen, die Eigenschaften der Kapitalanlage Immobilie darstellen, steht im Widerspruch zu der Einordnung als Immobilienerwerb. Daher muß die Möglichkeit, die rechtlichen und wirtschaftlichen Grundlagen der Fondsgesellschaft durch einen GeseIlschafterbeschluß oder durch Handlungen der Geschäftsführung umzugestalten, in diesem Sinne grundsätzlich eingeschränkt werden. Demgegenüber tritt die wertungsmäßig gesellschaftlich einzuordnende Bindung der Anleger untereinander in den Vordergrund, wenn sich aufgrund von bestimmten Umständen die Geschäfte der Fondsgesellschaft nicht wie geplant entwickeln und die Erreichung der Anlageziele und das gesammelte Kapital gefiihrdet sind. In diesen Fällen kann eine Pflicht des Anlegers bestehen, das Fondsprojekt nicht scheitern zu lassen und einer Umgestaltung zuzustimmen. Der notwendige Schutz des Anlegers vor theoretisch rechtlich möglichen Veränderungen der rechtlichen Struktur der Fondsgesellschaft und des festgelegten Ablaufplans sowohl vor als auch nach dessen Beitritt wird ergänzt durch die Anforderungen an die Dokumentations- und Offenlegungspflichten des Initiators hinsichtlich bestimmter Verbindlichkeiten der Gesellschaft und Gesellschaftervereinbarungen Des weiteren ergibt sich aus der in erster Linie kapitalorientierten Beteiligung, daß der Anleger grundsätzlich über seine vermögensmäßigen Beteiligungsrechte verfügen darf und das gesellschaftsrechtliche Auskunfts- und Kontrollrecht entsprechend modifiziert werden muß. Auch bei der Beendigung des Beteiligungsverhältnisse ist die besondere Struktur einer Fondsgesellschaft zu beachten und daher ist die Möglichkeit des einzelnen Anleger aus der Fondsgesellschaft auszuscheiden wegen dem damit verbundenen Kapitalentzug einzuschränken. 2. Das in die Fondsgesellschaft integrierte Austauschverhältnis Aufgrund des Umstandes, daß innerhalb der Rechtsbeziehungen der Fondsgesellschaft und der Beteiligten wertungsmäßig ein Austauschverhältnis zwischen dem Initiator und den Anlegern integriert ist, ergibt sich zum einen, daß der Initiator zum Schutz seiner Vertragspartner, der Anleger, verpflichtet ist.

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4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

Daher können Anforderungen an die vertragliche Gestaltung, insbesondere zum Schutz vor Gefahren, die mit der Einschaltung eines Treuhänders verbunden sind, gestellt werden. Zudem muß der Initiator bei seiner Geschäftsführertätigkeit bei der Vornahme von Rechtsgeschäften im Außen- und Innenverhältnis die Interessen der Anleger berücksichtigen. Zum anderen ist das Austauschverhältnis vom Gesellschaftsverhältnis der Anleger untereinander scharf zu trennen und daher können einerseits mit oder gegen Ansprüche aus dem Austauschverhältnis keine Aufrechnungen mit oder gegen Ansprüche, die im Gesellschaftsverhältnis begründet sind, vorgenommen werden. 3. Die Besonderheiten bei der Einschaltung eines Treuhandkommanditisten Im Laufe der Untersuchung hat sich gezeigt, daß bei einer mittelbaren Gestaltung der Beitragszahlung, der mitgliedschaftlichen Willensbildung, der Auskunftserteilung und der Gewinnauszahlung im Ergebnis ein einheitliches Beteiligungsverhältnis vorliegt und durch die Einschaltung eines Treuhänders im Vergleich zur Rechtslage bei einer Direktbeteiligung für den Anleger kein Unterschied besteht. Der Treuhänder erscheint für den Treugeber nicht als eigenständige Rechtsfigur, sondern als Modalität des Beteiligungsverhältnisses. Dies wurde durch die Gleichstellung von Treuhänder und Initiator durch die Anwendung von allgemeinrechtlichen Vorschriften, Z.B. den §§ 278, 36211 BGB, oder allgemeinrechtlichen Grundsätzen gemäß § 242 BGB oder dem Institut der Wissenszurechnung erreicht. Die Einheitlichkeit zeigt sich auch in dem Umstand, daß das Treuhandverhältnis bei einer Beendigung der Beteiligung des Treugebers keine Bedeutung hat, weil das rechtliche Schicksal des vom Treuhänder gehaltenen Gesellschaftsanteils für den Treugeber unbeachtIich ist. Treuhandrechtliche Besonderheiten zeigen sich dann, wenn sich die fragliche Rechtsbeziehung ausschließlich auf das Verhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber beschränkt. Auswirkungen zeigen sich bei dem Umfang der Treuhänderpflichten, der gesellschaftsrechtlichen Haftung, dem Freistellungsanspruch und der isolierten Beendigung des Treuhandverhältnisses. Des weiteren ist der Treuhänder auch dann als echter Treuhänder anzusehen, wenn er als Stimmrechtsinhaber oder als Stimmrechtsbevollmächtigter, ohne eine Weisung des Treugebers erhalten zu haben, in der Gesellschafterversammlung in dem Interesse des Treugebers seine Stimme abgibt.

X. Zusammenfassung der Ergebnisse

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4. Die Besonderheiten bei der Beteiligung weiterer Gesellschafter neben dem Treuhandkommanditisten und dem Initiator Gegenstand der Untersuchung war eine zweigliedrige Fondsgesellschaft zwischen dem Initiator als geschäftsführenden Komplementär und dem Treuhandkommanditisten. Es stellt sich daher die Frage, ob und inwieweit sich die Beteiligung weiterer Personen an der Fondsgesellschaft auf die gefundenen Ergebnisse auswirken kann. Bei den möglichen weiteren Beteiligten ist zwischen der Art der Beteiligung als Komplementär oder Kommanditist zu unterscheiden. Gibt es einen weiteren Komplementär aus dem Kreis des hinter der Fondserrichtung stehenden Immobilienunternehmens, so sind beide geschäftsfUhrende Gesellschafter als Initiator im Sinne dieser Untersuchung einschließlich aller Rechte und Pflichten zu behandeln. Sollte der zusätzliche Komplementär z.B. eine unabhängige Verwaltungsgesellschaft sein, so ist auch diese grundsätzlich als Initiator anzusehen, weil nicht ersichtlich ist, warum gegenüber den Anlegern, die keinen Einblick in die internen Verflechtungen haben, etwas anderes gelten sollte. Sind daneben weitere Kommanditisten an der Fondsgesellschaft beteiligt, Z.B. direkt beteiligte Anleger, so ist zu beachten, daß die Errichtung der Fondsgesellschaft als Publikums-KG, die auf die Beteiligung von Kapitalaniegern angelegt ist, sich aus dem Vertragswerk ergibt, damit offensichtlich ist und daher die übrigen Gesellschafter die Interessen der Treugeber nicht außer acht lassen dürfen und berücksichtigen müssen. Sie müssen daher akzeptieren, daß bei einer Beendigung des Treuhandverhältnisses aufgrund von Kündigung des Treuhandvertrages oder Konkurs des Treuhänders die Treugeber unter Umständen in die Fondsgesellschaft als Kommanditisten aufzunehmen sind, die Treugeber Gestaltungsklagen erheben und den Gewinn- und den Auskunftsanspruch bei der mittelbaren Gestaltung subsidiär gegen die Fondsgesellschaft geltend machen können, die Treugeber bei einer Abspaltung die gesellschaftsrechtlichen Rechte selbst wahrnehmen und eine Vollstreckung gegen den Treuhänder wegen der Nichtleistung der Einlage ausgeschlossen ist. Eine Berücksichtigung der Treugeberinteressen kann darüber hinaus nicht bedeuten, daß den zusätzlichen Gesellschaftern Pflichten auferlegt werden oder sie ansonsten in ihrer Rechtsstellung beeinträchtigt werden. Sie treffen daher grundsätzlich keine Initiatorpflichten, wenn nicht ausnahmsweise aufgrund einer speziellen Funktion oder Stellung oder der Mitverantwortung bei der Errichtung der Fondsgesellschaft eine Inanspruchnahme, z.B. aufgrund von Prospekthaftungsansprüchen, möglich ist. Demnach sind diese Personen auch bei Gesellschaftsbeschlüssen und bei der Abgabe der Zustimmungserklärung bei

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4. Kap. Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Treugeber

einer Verfügung des Treuhänders über den Gesellschaftsanteil nicht verpflichtet, sich die Rechtmäßigkeit der Stimmabgabe oder der Verfügung nachweisen zu lassen 343. Die Verfügung des Treuhänders ist jedoch auch beim Fehlen einer Zustimmungserklärung unwirksam 344, so daß sich für die Treugeber keine nachteilige Auswirkung ergibt. Ein Gesellschafterbeschluß hingegen ist nur bei einem sittenwidrigem Verhalten aller Beteiligter gemäß § 138 I BGB unwirksam 345. Bei den übrigen Gesellschaftern muß daher zumindest Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des die Sittenwidrigkeit begründenden Umstandes, der Weisungswidrigkeit, vorliegen. Da eine Wissenszurechnung nicht möglich ist, wird diese Voraussetzung nur bei objektiver Treuwidrigkeit des Beschlußinhaltes erfüllt sein. Damit sind die Treugeber nicht so umfassend geschützt wie bei einer ausschließlichen Beteiligung von Treuhänder und Initiator. Eine wesentliche Beeinträchtigung der Treugeber besteht indessen nicht, weil aufgrund des Kernbereichsschutzes ein in die Rechtsstellung der Treugeber eingreifender Beschluß ohnehin von deren Zustimmung abhängig ist.

Siehe hierzu oben 3. Kap. 111 a aa (1). SchlegelbergerlSchmidt, HGB, § 105, Anm. 193; BaumbachlDudenlHopt, HGB, § 105 Anm. 8 I jeweils m.w.N. 345 Siehe oben 3. Kap. 111 b. 343 344

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